powered by

powered by

Kemal Gözler lDARE HUKUKU CiLT 1 Ekin Basım Yayın Dağıhm ISBN Takım: 978-605-327-647-0; ISBN Birinci Cilt: 978-605-327-648-7 (c) 2019. Her hakkı mahfuzdur. Birinci Baskı: Nisan 2003 İkinci Baskı: Ekim 2009 Üçüncü Baskı: Mayıs 2019 Dizgi, Sayfa Düzeni, Kapak: Kemal Gözler Düzeltme (1. Baskı): Nusret Bulut, Hatem Gül, Mustafa Ergün, Dilek Beytorun, Osman Şahin, Kıymet Koba, Ömer Koca, Neşe Çevik, Halil Karaali, Özlem Sezgin, Serkan Gökdağ, Leyla Akçakaya, Mahmut Aslan, Elif Topçu, Selda Akmaniş. Düzeltme (2. Baskı): Güher Ulu ve Serkan Yolcu Düzeltme (3. Baskının Bazı Bölümleri): Ayşe Aslı Yücesoy Eleştirileriniz İçin: kgozler@hotmail.com Kitabın Web Sayfası: http:/ /www.idare.gen.tr/ih-3b.htm Baskı:Star Ajans Ltd.Şti. Alaaddinbey Mah., 634. Sokak, NİLTİM", 2. Bölge, Ayaz Plaza no 24, Nilüfer - BURSA Tel: 0224 249 23 20 Sertifika No:15366 Dağıhm: Ekin Basını Yayın Dağıtım, Şehreküstü Mahallesi, Cumhuriyet Caddesi, Durak Sokak No 2, Osmangazi- BURSA, Tel: 223 04 37; Fax: 0224-223 41 12 E-mail: info@ekinyayinevi.com; Online Satış: www.ekinyayinevi.com Sertifika No: 0607-16-008681 Kütüphane Tasnif Numaraları Library of Congress: KKX2720.G69 2019 Dewey: 342.06 GÖZ 2019 İKTİBAS KONUSUNDA UYARILAR: 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35'inci maddesine göre, bir kitaptan iktibas (alıntı) yapılabilmesi için şu şartlara uyulması gerekir: bendi "bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi"nin altı aydan iki yıla kadar hapis ve- ya adlı para cezasıyla cezalandırılmasını ve beşinci bendi de ·'bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış ve- Aynca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 Kemal GÖZLER • iDARE HUKUKU Gürsel Kaplan'ın Katkılanyla Güncellenmiş ÜÇÜNCÜ BASKI Cilt I Birinci cilt, 21Ocak 2017 tarih ve 6771sayılı Anayasa Değişikliği Kanununa göre güncellenmiş ve154 sayfa genişletilmiştir. EJep Unsuru ..................................................................................................... 1007 A. Genel Olarak ...........................................................·.···..··..·....··········· ..................... l008 l. Tanım .................................................................................................................... 1008 2. Özel Hukukta Sebep - İdare Hukukunda Sebep ...................................................... 1008 3. Sebep Türleri: Fiili Sebepler ve Hukukı Sebepler ................................................... 1008 Birbirinin Sebebi Olan İdari İşlemler ......................................................................... 1009 B. Sebep Unsurunun Kanunlarda Düzenlenme Biçimleri ............................................... 1010 1. Sebebin Açıkça Belirtilmesi .................................................................................. 1OlO 2. Sebebin Belirsiz Kavramlarla İfade Edilmesi ........................................................ 10ıO 3. Sebebin Hiç Belirtilmemesi ................................................................................... 1013 Danıştayın İçtihadı: Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleriyle Sınırlı Takdir Yetkisi ............................................................................................................. 1015 C. Değerlendinne Marjı. ................................................................................................. 1O17 D. Sebep Unsurunda Sakatlık Halleri .............................................................................. 1018 1. Sebebin Mevcut Olmaması Sakatlığı (Olayların Maddi Doğruluğu: Fiili Hata) . 1O18 Dokuzkaya Mezrası Olayı (Ali Karabulut v. MSB Davası) .................................. 1019 Fransız Danıştayı: Camino ve Treponı Kararlan ................................................... 1O19 Türk Danıştayı ...................................................................................................... 1020 Askeri Yüksek İdare Mahkemesi. ......................................................................... 1024 Sebebin İspatında Zabıtaca Tespit-Mahkeme Kararıyla Tespit. ........................... 1025 Güvenlik Soruşturması Raporları .......................................................................... 1025 "Is. t'ıhb ar�ı " Nı.telikte Bilg·ı1er. .................................................................................. 1027 İYlJK, m.20 ........................................................................................................... 1028 2. Sebebin Hukuki Tavsifinde Sakatlık ........................................................................ 1030 Fransız Danıştayı .................................................................................................... 1031 Türk Danıştayı ....................................................................................................... 1032 Eleştiri ................................................................................................................... 1034 Açık Değerlendirme Hatası: Minimum Denetim ................................................... 1035 3. Sebep ile Konu Arasındaki Oransızlıktan Kaynaklanan Sakatlık: Ölçülülük Denetimi (Yarar-Zarar Bilançosu Tekniği) ............................................................ 1036 4. Sebep Saptırması: İdarenin Gösterdiği Sebebe Değil, Gerçekte Gizlediği Bir Sebebe Dayanması ................................................................................................ 1037 5. Sebep Unsurunun Eşitlik İlkesine Aykırı Şekilde Uygulanmasından Kaynaklanan Hukuka Aykırılıklar ......................................................................... 1038 E. Sebeplerin Çokluğu ..................................................................................................... 1038 1. "Belirleyici Sebepler - Ek Sebepler" Ayrımı .......................................................... 1038 Düzmece Sebepler ................................................................................................. 1039 2. Sakat Sebeplerin Etkisizleştirilmesi. ....................................................................... 1040 3. Sebep İkamesi (Sakat Sebeplerin Sağlam Sebeplerle Değiştirilmesi) .....................1040 V. Konu Unsuru .................................................................................................. 1044 A. Genel Olarak ................................................................................................................. 045 özel Hukukta Konu-İdare Hukukunda Konu .............................................................. 1045 B. Konu Unsurunda Sakatlık Halleri ................................................................................ 1046 1. Konunun İmk!nsız Olması ....................................................................................... 046 2. Konunun Kanuna Aykırı Olması (Kanunu İhlal) .................................................... 1047 Kanuna Aykınlığın İki Hali: Pozitif ve Negatif Kanuna Aykınlık ........................ ı050 a) Pozitif Kanuna Aykınlı.k .................................................................................. 1050 İÇiNDEKiLER XXXV aa) Yasak Konularda İşlem Yapılması. ............................................................ 1050 bb) Temel Hak ve Hürriyetlerin İdari İşlemle Sınırlandırılması ...................... 105L cc) Kanunun Uygulama Alanının Genişletilmesi ............................................. 1052 dd) Kesin Hükmün İhlali .................................................................................. 1052 b) Negatif Kanuna Aykırılık ................................................................................... 1052 aa) İstemin Reddedilmesi .................................................................................. 1053 bb) Bildirimin Kabul Edilmemesi ..................................................................... 1053 cc) Mahkeme Kararlarına Uyulmaması ............................................................ 1053 3. Geçmişe Etkililik ..................................................................................................... 1053 4. Sebep ile Konu Arasındaki Kanunun Öngördüğü İlliyet Bağının Yokluğu ............ 1053 5. Sebep ile Konu Arasında Ölçüsüzlük Bulunması .................................................... 1055 C. Bağlı Yetki ................................................................................................................... 1056 Tanım ........................................................................................................................... 1056 örnekler ....................................................................................................................... 1056 Örnek Danıştay Kararlan ............................................................................................. 1057 Bağlı Yetki Durumunda Dahi İdare Sebep Unsurunun Varlığını Araştırır ................. 1058 Bağlı Yetki Durumunda Dahi İdarenin İşlemi Yapma Zamanı Konusunda Sınırlı da Olsa Takdir Yetkisi Vardır ................................................................................ 1058 D. Takdir Yetkisi ................................................................................................................ 1059 1. Tanım ve örnekler. ................................................................................................... 1060 2. Takdir Yetkisi, İdari İşlemin Hangi Unsurunda Olabilir? ........................................ 1061 3. Bağlı Yetki, Takdir Yetkisi ve Değerlendirme Marjı Arasındaki Farklar .............. 1063 4. İdarenin Takdir Yetkisine Sahip Olduğu Nasıl Anlaşılır? ....................................... 1064 5. Takdir Yetkisinin Varlık Nedeni: Yerindelik Meselesi ............................................ 1067 6. Takdir Yetkisinin Niteliği: Takdir Yetkisi, İdarenin Hukuka Bağlılığı İlkesinin Bir İstisnası veya Sının Değildir ............................................................................. 1069 7. Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi Mümkün Değildir ......................................... 1070 8. Türk İdari Yargı Organlarının Takdir Yetkisinin Denetimi Konusunda Tavrı ...... 1073 Örnek Daruştay Kararlan ........................................................................................ 1076 (1) İdare, Memur Atamaya Yargı Kararıyla Zorlanamaz .................................. 1076 (2) İdare, Belirli Bir İşlemi Yapmak Zorunda Olsa Bile Aynı İşlem Konusunda Değişik Bakımlardan Takdir Yetkisine Sahip Olabilir ............. 1078 (3) Diğer örnekler .............................................................................................. 1079 9. Takdir Yetkisinin Denetlenemeyeceği Kuralının İstisnaları .................................... 1084 a} Açık Takdir Hatası .............................................................................................. 1084 b) Ölçülülük Denetimi (Yarar-Zarar Bilançosu Denetimi) ..................................... 1087 "VI. Amaç Unsuru .............................................................................................. 1093 A. Genel Olarak .................................................................................................................. 1094 1. Tanım. ....................................................................................................................... 1094 2. Amaç-Sebep Ayrımı ................................................................................................. 1094 3. Yetki Saptırması ........................................................................................................ 1095 4. Yetki Saptırmasının Niteliği ..................................................................................... 1096 5. Yetki Sapbrmasının Alanı ........................................................................................ 1096 B. Yetki Saptırması Halleri (Amaç bakımından hukuka Aykınlık Çeşitleri) .................... 1096 ı. Kamu Yaran Dışında Bir Amaçla Yapılmış İşlemler .............................................. 1096 a) KişiseJ Amaç ....................................................................................................... 1097 b) Si yasal Amaç ...................................................................................................... 1097 c) Üçüncü Kişiye Yarar Sağlama Amacı. ............................................................... 1098 Kamu Yaran ile Özel Yarar Arasında Birleşme ..................................................... 1098 2. özel Maksadı Aşan İşlemler ................................................................................... 1099 Genel Maksat-Özel Maksat Ayrımı ........................................................................ 1099 XXXVI İDARE HUKUKU (Cilı 1) Örnekler ................................................................................................................ 1099 Mali Çıkar Maksadıyla Yetld Sapıırması ............................................................... ı ı00 Mali Yarar Maksadının Güdillebileceği Durumlar ................................................ ı ıOl C. Yetki Saptırmasının (Amaç Balamından Hukuka Aykırılığın) Sınırları ...................... ı ı02 1. Bağlı Yetki Hali. .................................................................................................... 1102 2. Maksatların Çokluğu Hali ...................................................................................... 1103 D. Yetki Saptırmasının (Amaç balamından Hukuka Aykırılığın) İspatı ......................... 1104 E. Yetki Saptınnasırun Özel Bir Türü: Usfil Saptırması. ................................................ 1106 Tanım ....................................................................................................................... 1106 Örnekler ................................................................................................................... 1106 AYiM Kararlarından Bir Örnek ................................................................................ 1108 F. Yetki Saptırması Hakkında Değerlendirmeler ............................................................ 1109 1. Ahlakilik Denetimi ................................................................................................. l 109 2. Yetki Saptırmasının "Gerileme" Dönemi .............................................................. 1110 3. Yetki Saptırması Denetiminin Zorluğu ................................................................. 1110 4. Yetki Saptırmasının Yerindelik Denetimine Dönüşme Tehlikesi. ......................... 1111 Bazı Danıştay Kararlan ........................................................................................ 1112 Bölüm 10 İDARi İŞLEMLERİN HUKUKA AYKIRILIĞININ MÜEYYİDELER İ: İPTAL VE YOKLUK l İptal ................................................................................................................................... 1120 Il Yokluk ............................................................................................................................. 1123 A Maddi Yokluk (Mutlak Yokluk, Tam Anlamıyla Yokluk, Düpedüz Yokluk) ............ 1124 1. "Maddi Yokluk" Kavramı ....................................................................................... 1124 2. Maddi Yoklukla Malul İşlemler (Madden Yok Olan İşlemler) ............................... 1125 a) Hayali İşlemler .................................................................................................. 1125 b) Yetki Gaspıyla Yapılmış İşlemler ...................................................................... 1126 c) Ağır Şekil Sakatlıkları: Yazılılık veya Resmi Gazetede Yayın Koşullarını Yerine Getirmeme ............................................................................................. 1127 3. Madden Yok Olan İşlemlerin Müeyyidesi: Yoktur ................................................. 1128 4. Fransa'da Maddi Yokluk ......................................................................................... 1129 B. Yok Hükmünde Sayma (Yokluk Benzeri, Ağır ve Apaçık Sakatlıklardan Dolayı Yokluk) ....................................................................................................................... 1130 1. Kavram .................................................................................................................. 1130 2. Yok Hükmünde Sayılan İşlemler ............................................................................ 1132 a) Fonksiyon Gaspıyla Sakat İşlemler ................................................................ ı133 b) Ağır ve Bariz Yetki Tecavüzüyle Sakat İşlemler .............................................. 1134 c) "Fiili Yol" Oluşturan İşlemler ....................................................................... 1135 d) Düzmece Atamalar ......................................................................................... 1136 e) Yaş Koşuluna Uymayan Atamalar .................................................................... 1137 f) Kanunla Öngörülmüş Yok Hükmünde Sayma Hali ................................... ı138 3. Yok Hükmünde Saymanın (Yokluk Benzerinin) Sonuçlan .................................... 1138 a) Dava Açma Süresi Yoktur ................................................................................ 1139 b) Her Zaman Geri Alınabilirler. ........................................................................... 1139 c) Hem İdan, Hem Adli Yargı Görevlidir ............................................................. 1139 d) Tam Yargı Davası Açılamaz ............................................................................. 1140 e) Kamu Dilzenine İlişkindir .................................................................................. 1140 f) Başvuru İçin Menfaat Şartı Vardır ..................................................................... 1141 özet ........................................................................................... l 141 Değerlendirme ............................................................................................................. 1142 XXXVII iÇiNDEKiLER C. Ttirkiyc'dcki Yokluk Müeyyidesi Anlayışı ve Bu Anlayışın Eleştirisi ........................ 1143 1. Yokluğun İki Türü Birbirine Karıştırılmaktad1r ........................................................J143 2. Türkiye·de İda.rı Yargıda Tespil Davası Açılamaz ................................................... 1145 D. Türk idari Yargı Organlarının Yokluk Konusundaki Kararlarından Örnekler .............J147 l. Daruştayın Yolduk Konusundaki Kararlan ................................................................. J 147 2. Asken Yüksek İdare Mahkemesinin Yokluk Hakkındaki Kararlarından Örnekler ....................................................................................................................... 1ı54 E. Alman İdare Hukul-aında Yokluk ..................................................................................... 1157 l. Yokluk Halleri ............................................................................................................. 1157 2. Yokluğun Tespiti Davası. ........................................................................................... 1158 - Dönüştürme Teorisi Üzerine Bir Not. .................................................................................... 1158 Bölüm 11 İDARi İŞLEMLERİN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİ ı. Düzenleyici İşlemlerin Yürürlüğe girmesi: Yayın ................................................................ 1165 Il. Bireysel işlemlerin Yürürlüğe ginnesi. .................................................................................. 167 A. İlgilisinin Lehine Olan İşlemlerin Yürürlüğe Ginnesi: İmza........................................ 1167 B. İlgilisinin Aleyhine Olan İşlemlerin Yürürlüğe Girmesi: Tebliğ .................................. 1167 "Tebliğ" Kavramı .......................................................................................................... 1168 Kural ............................................................................................................................... 1168 İstisnalar .......................................................................................................................... 1168 Mahiyeti Gereği Yayına veya Tebliğe Elverişli Olmayan İşlemler ............................. 1169 m. İdari İşlemlerin İlgililerine Duyurulmasının ve Duyurulmamasının Sonuçlan (Etkileri) ............................................................................................................................... 1170 A. İdari İşlemlerin İlgililerine Duyurulmasının Sonuçlan .................................................. 1170 1. il •en• s·u· ·r·1ube.ılirill•ik ....................................................................................................... 1171 2. Dava Açma Süresinin Başlaması ............................................................................... 1172 B. İdari İşlemlerin İlgililerine Duyurulmamasının Sonuçlan (İmzalanmış Ama Duyurulmamış İşlemlerin Doğuracağı Sonuçlar) ......................................................... 1172 1. İdare, Yayınlanmamış Düzenleyici İşleme Dayanarak Bireysel İşlemler Yapabilir. .................................................................................................................... 1172 2. İdarenin Kendisi Duyurulmamış Bir İşlemle Bağlıdır .............................................. 1173 3. Duyurulmamış İşlemlere Karşı Hiyerarşik Başvuru Yapabilir ................................ 1173 4. Duyurulmamış İşlemlere Karşı İptal Davası Açılabilir ............................................ 1173 IV. • Idar A ı • Işlemlen • n G en • ye y·· ur • u • mez li� gı · n· kes • ı ....................................................................... 1174 A İlkenin Tanımı, Niteliği, Temeli, Kapsamı ve Müeyyidesi ........................................... 1174 1. Tanımı ve Niteliği ....................................................................................................... 1175 2. Örnekler ...................................................................................................................... 1175 3. Temeli ......................................................................................................................... 1178 4. Kapsamı ...................................................................................................................... 1178 5. Mu .. eyy . ı d esı ............................................................................................................. 1180 B. İdari İşlemlerin Geriye Yürümezliği İlkesinin İstisnalan .............................................. 118 ı 1. Kanunla Öngöıülmüş Geçmişe Etki ............................................................................. 181 2. Geri Alma Halinde Geçmişe Etki .............................................................................. 1182 3. İptal Kararlarının Uygulanması Nedeniyle Geçmişe Etki ........................................ ıı82 4. Kolluk Alanında Kişi Güvenliği Nedeniyle Geçmişe Etki ....................................... 1183 5. Kamu Hizmetlerinin Devamlılığı veya Hukuk Boşluğuna Engel Olunması Nedeniyle Geçınişe Etki ............................................................................................ l 183 6. Öngörülmüş Geçrnişe Etki .......................................................................................... 1184 7. İnfısabi Şan Nedeniyle Geçmişe Etki ........................................................................ ı184 XXXVIII iDARE HUKUKU (Cilt 1) 8. İşlemin Mahiyetinden KaynakJanan Geçmişe Etki .................................................... 1185 a) Onay İşlemlerinde Geçmişe Etki .....................................•·.••••••••••··•• ............... ı185 b) Beyan Edici İşlemlerde Geçmişe Etki .................................................................. 1J85 c) Düzeltme İşlemlerinde Geçmişe Etki ....................................................................1185 Bölüm 12 İDARi KARARLARIN İCRASI I. İdari Karann Muhataptan Tarafından Kendiliğinden İcrası: Gönüllü İcra ........................... 1188 II. İdari Kararların Adli Makamlar Tarafından İcrası: Adli İcra .............................................. ı189 m. İdari Kararlann İdare Tarafından İcrası: Re'sen İcra ........................................................... 1189 A. Cebir Kullanmak.sızın Re'sen İcra ................................................................................... 1190 1. İcrası Tamamıyla İdareye Bağlı Olan Kararların Re'sen İcrası .................................. 1190 2. Sadece Hak Yaratan Kararların Re'sen İcrası ........................................................... 119ı B. Cebir Kullanarak Re'sen İcra (Cebri İcra) ...................................................................... 1191 1. Kural: İdarenin Cebri İcra Yetkisi Yoktur .................................................................. 1192 2. İstisna: Acil ve Olağanüstü Durumlar ......................................................................... 1194 Hukuka Aykırı Re'sen İcranın Müeyyidesi ..................................................................... 1194 IV. İdari Kararların Müeyyideleri. ....................................................................................... 1195 A. Cezai Müeyyideler ........................................................................................................... 1195 B. İdari Müeyyideler ............................................................................................................. 1197 l. "Emre Ay.kın Davranış Kabahati" (Kabahatler Kanunu, m.32) ................................ 1197 2. İdari Müeyyide Çeşitleri: Para Cezaları, Mülkiyetin Kamuya Geçirilmesi, El.koyma, Yıkım, İşyerinin Kapatılması Vs .............................................................. 1198 3. İdari Müeyyidelerin Verilmesi ve Uygulanması Usulü ............................................. 1200 C. İdari Müeyyide-Cezai Müeyyide Karşılaştırması. ........................................................... 1203 Ek: İdari Kararların "Kesin Karar Gücü (Autorite de chose decidee)" ............................... 1203 Bölüm 13 İDARi İŞLEMLERİN SONA ERMESİ L İdari İşlemi İdarenin İradesi Dışında Sona Erdiren Sebepler ................................................ 1209 A İptal....................................................................................······........··..· ............................ 1209 B. Sürenin Dolması ............................................................................................................. 1209 C. İnfisahı Şartın Gerçekleşmesi .......................................................................................... 1210 Hükümsüzlük (Kadük Olma, Caducite')" .................................................................. 1212 D. Maddi Sebepler ............................................................................................................... 1212 Metrukiyet ...................................................................................................................... 12ı 3 II. İdaıi İşlemi İdarenin İradesine Bağlı Olarak Sona erdiren Sebepler. ................................. 1214 A İlga .................................................................................................................................. 1214 L Genel Olarak (Tanımı, Çeşitleri, Yetki, Şekil ve Usul) ............................................ 1214 Tanım ................................................................................................................ 1214 Tam İlga-Kısmi İlga (Değiştirme) ............................................................................ 1215 Sarih İlga-Zımni İlga ................................................................................................ 1215 İlga Yetkisi ................................................................................................................ 1216 Ilga Şekli ve UsOlü .................................................................................................. 1216 2. Hangi İşlemler İdare Tarafından İlga Edilebilir? ...................................................... 1216 a) Düzenleyici İ.şlemlerin İlgası. .............................................................................. 1218 b) Bireysel İşlemlerin İlgası ..................................................................................... 1220 aa) Hak Yaratıcı Olmayan Bireysel İ.şlemlerin İlgası ....................................... 1220 aaa) Hukuka Uygun Hak Yaratıcı Olmayan Bireysel İşlemlerin İlgası. ..... 1221 bbb) Hukuka Aykırı Hak Yarahcı Olmayan Bireysel İşlemlerin İlgası ...... 1221 XXXIX iÇiNDEKiLER bb) Hak Yaratıcı Bireysel İşlemlerin İlgası. ...................................................... 1223 aaa) Hukuka Aykırı Hak Yaratıcı Bireysel İşlemlerin İlgası ..................... 1223 bbb) Hukuka Uygun Hak Yaratıcı Bireysel İşlemlerin İlgası .................... 1223 B. Geri Alma ........................................................................................................................ 1224 1. Geri Alma Konusunda Türk Doktrini ....................................................................... 1224 2. Geri Alma Konusundaki Danıştay Kararlan ............................................................. 1225 a) Hukuka Aykırı İdari İşlemlerin Ancak Makul Bir Süre İçinde Geri Alınabileceği Yolundaki Kararlar ....................................................................... 1226 b) Hukuka Aykırı İdari İşlemlerin Ancak Dava Açma Süresi İçinde Geri Alınabileceği Yolundaki Kararlar ......................................................................... ı226 c) Hukuka Aykın İdari İşlemlerin Her Zaman Geri Alınabileceği Yolundaki Kararlar ................................................................................................................ 1228 3. Geri Almanın Tanımı, Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Geri Almada Yetki, Usul, Şekil ve Geri Almanın Sonuçları ...................................................... 1230 4. Hangi İşlemler İdare Tarafından Geri Alınabilir? .................................................... 1232 a) Düzenleyici İşlemlerin Geri Alınması. ................................................................ 1233 aa) Hukuka Uygun Düzenleyici İşlemler ........................................................... 1234 bb) Hukuka Aykın Düzenleyici İşlemler ........................................................... 1234 b) Bireysel İşlemlerin Geri Alınması ....................................................................... 1235 aa) Hukuka Uygun Bireysel İdari İşlemJerin Geri Alınması. ........................... 1235 aaa) Hak Yaratıcı Olmayan Hukuka Uygun Bireysel İdari İşlemlerin Geri Alınması .......................................................................................... 1235 bbb) Hak Yaratıcı Olan Hukuka Uygun Bireysel İdari İşlemlerin Geri Alınması .................................................................................................. 1236 bb) Hukuka Aykırı Bireysel İdari İşlemlerin Geri Alınması. ............................ 1237 aaa) Hak Yaratıcı Olmayan Hukuka Aykın Bireysel İdari İşlemlerin Geri Alınması .......................................................................................... 1237 bbb) Hak Yaratıcı Olan Hukuka Aykırı Bireysel İdari İşlemlerin Geri Alınması .................................................................................................. 1238 5. Geri Alma Şartlan (Dame Cachet Karan) ................................................................ 1238 6. Geri Alma Süresi ........................................................................................................ 1241 Geri Alma Süresinin Başlangıcı ............................................................................... 1241 Geri Alma Süresinin Uzaması ................................................................................. 1243 Teman Kararı ............................................................................................................ 1243 7. Zımni Kabul Kararlarının Geri Alınması ................................................................. 1244 8. Üst Makam Tarafından Geri Alma ........................................................................... 1244 C. Hak Yaratıcı Olan ve Olmayan İşlemler ........................................................................ 1245 1. Ayrımın Önemi .......................................................................................................... 1245 2. Kazanılmış Hak Kavraıru ........................................................................................... 1246 3. Hak Yaratıcı İşlem Kavrarrıı ..................................................................................... 1246 4. Hak Yaratıcı Olmayan İşlemler ................................................................................ 1247 a) Düzenleyici İşlemler ............................................................................................. 1247 b) Tespit Edici İşlemler ............................................................................................ 1247 c) Parasal Ödenıe Kararlan ...................................................................................... 1248 d) Geçici İşlemler ..................................................................................................... 1248 e) Negatif İşlemler .................................................................................................. 1250 f) Müeyyide İşlemleri .............................................................................................. 1250 g) Kamu Yararı Karan veya Kamulaştınna Kararı ......................................... 1250 h) Yok Hükmünde Olan İşlemler ............................................................................ 125 ı i) Hileyle Yapılmış İşlemler .................................................................................... 1251 j) Şarta Bağlı İşlemler .............................................................................................. 125 ı XL iDARE HUKUKU (Cilt I) 5. Kazanılmış Hak.lam Saygı İlkesi (Hak Yaratıcı İşlemler) Konusundaki Türk Danıştayının Karnrlan ............................................................................................... 1253 a) Kazanılmış Hokka Saygı İlkesi Kanunla Aksinin Öngörülmesi Durumunda İşlenıez .................................................................................................................. 1253 b) Kamu Düzenine Aykın Olan Dw-umlarda Kazanılmış Hak Olmaz (Kamu Düzeniyle Çalışıyorsa Kazanılmış Haklara Saygı hkesi İşlemez)...................... 1254 c) Kamu Yaran ile Kazanılmış Haklar Çatıştığında Kamu Yaran Tercih Edilir. 1257 d) İlgilinin Gerçek Dışı Beyanınm veya Hilesinin Sebep Olması Durumunda Kazanılmış Hak Yoktur; İdaıi İşlem Her Zaman Geri Alınabilir ...................... 1258 e) Eski Sınav Yönetmeliğinin Öngördüğü Geçme Notu Kazanılmış Hak Oluşturur ............................................................................................................... 1259 6. Kazanılmış Haklara Saygı İlkesi Konusunda.kiAYİM Kararlan .............................. 1260 a) İlgilisinin Hilesiyle Yapılmış İşlemler, Kazanılmış Hak Oluşturmaz; İdare Tarafından Her zaman Geri Alınabilir ................................................................ 1260 b) Kanuna Aykın İşlem, İ1gilinin Kusuru Olmasa Bile Kazanılmış Hak Oluşturmaz ............................................................................................................ 1261 c) İdarenin Kendi Hatasından Kaynaklanan Hukuka Aykırı İşlemler İlgili Lehine Kazanılmış Hak Yaratır ........................................................................... 1262 d) İşlem Kamu Düzeniyle Çatışıyorsa, İdarenin Kendi Hatası Olsa Bile, Kazanılmış Hak Oluşmaz ..................................................................................... 1263 e) Eski Yönetmeliğin Uygulanmasında Kazanılmış Hak ........................................ 1263 D. Koşulların Değişmesi Sonucu İdarenin Ilga veya Geri Alma Yükümlülüğü ............... 1264 l. Koşullann Değişmesinin Düzenleyici İşlemler Üzerindeki Etkisi .......................... 1265 2. Koşullann Değişmesinin Bireysel İşlemler Üzerindeki Etkisi. ............................... 1266 3. Koşulların Değişmesi İddiasını İleri Sürme Biçimleri .............................................. 1267 a) Dava Yoluyla ......................................................................................................... 1267 b) I>efi Yoluyla ........................................................................................................ 1267 - Koşulların Değişmesi Teorisinin Uygulanması Konusunda, Kısmen Doğru, Kısmen yanlış bir Daruştay Karan (Daruştay Onbirinci Dairesinin 16 Şubat 2007 Tarih ve E.2006/6610, K.2007/1246 Sayılı Karan) ..................................................................... 1268 Bölüm 14 DÜZENLEYİCİ İDARi İŞLEMLER Düzenleyici İdari İşlemlerin Tanımı .................................................................................... 1271 Danıştay Kararlan ................................................................................................................. 1272 Çeşitleri ve Plan ................................................................................................................... 1272 I. İdarenin Düzenleme Yetkisi ........................................................................................... 1273 A İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kaynağı ...................................................................... 1274 l. Düzenleme Yetkisi Anayasadan Kaynaklanabilir .................................................... 1274 2. Düzenleme Yetkisi Kanundan Kaynaklanabilir ......................................................... 1275 Düzenleme Yetkisi Kanunla Eş Değerdeki İşlemlerden de Kaynaklanabilir ........ 1276 3. Düzenleme Yetkisi Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinden Kaynaklanabilir ............ 1276 4. İdarenin Kanundan Kaynaklanmayan Bir Düzenleme Yetkisi Olabilir mi? .......... 1278 a) Düzenleme Yetkisi Eşyanın Tabiatından Kaynaklanabileceği Görüşü ............. 1280 aa) Kanun Koyucunun Her Şeyi Düzenleme İmkansızlığı ............................... 1280 bb) Kamu Hizmetinin İyi İşlemesi İhtiyacı ....................................................... 1281 cc) Kamu Düz.eninin Sağlanması İhtiyacı .......................................................... 1281 dd) Takdir Yetkisinin Objektifleştirilmesi İhtiyacı ........................................... 1282 b) 'nirk Yargı İçtihatlarına Göre İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kaynağı .......... 1283 aa) Danıştay ............................................................................................... 1283 iÇiNDEKiLER XLI .... bb) Anayasa Mahken1esi. .................................................................................... 1284 c ) Go .. r . u .ü ş m . u . z................................................................................................. l 288 B. İdarenin Düzenleme Yet . ki . sin . in . / ı ı t r cı Legem Niteliği: DUzcnleyici işlemlerin Kanuna Uygun Ohnası Ozellıği ..................................................................................... 1292 c. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Secııııdum Legem Niteliği: Düzenleyici İşlemlerin Kanuna Dayannıası Ozellıği ........................................................................................... 1294 1. Açıklaına .................................................................................................................... 1295 2. Türk Pozitif Huk.'llkundaki Durum ............................................................................. 1295 a) Secımdum Legem Olmak (Kanuna Dayanmak) Zorunda Olan Düzenleyici İşlemler ................................................................................................................ 1296 aa) Yönetmelikler ............................................................................................... 1297 bb) 9 Temmuz 2018'den Önceki Dönemden Kalan Olağan Dönem KHK1eri ........................................................................................................ 1297 cc) 9 Temmuz 2018'deo Önceki Dönemden Kalan Tüzükler .......................... 1297 b) Secımdımı Legem Olmak (Kamına Dayanmak) Zorunda Olmayan Düzenleyici işleınler ............................................................................................ 1298 aa) Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ................................................................. 1298 bb) Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ..................................... 1298 Acil ve Olağanüstü Durumlarda İdarenin Asli Düzenleme Yetkisi Var mı?. 1298 D. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Mecburiliği Sorunu ..................................................... 1299 ı. Düzenleyici İşlem Yapma Zorunluluğu .................................................................... 1299 Düzenleyici İşlem Yapma Süresi. ............................................................................ 1301 a) Makul Süre ...................................................................................................... 1301 b) Kanunla Belirlenmiş Süre ............................................................................... 1301 2. Düzenleyici İşlemleri İlga Etme Zorunluluğu .......................................................... 1301 E. İdarenin Düzenleme Alanı .............................................................................................. 1303 Yürütme Organının Bir "Mahfuz Düzenleme Alanı" Var mı? .................................... 1303 1. Prensip: Yürütme Organının Mahfuz Bir Düzenleme Yetkisi Yoktur ................... 1303 2. İstisnaları (Mahfuz Alanlar) ...................................................................................... 1304 II. Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (Olağan Dönem) .................................................. 1306 A Ön Bilgiler: Yeniliği ve Türleri ..................................................................................... 1306 Yeniliği: 2017 Anayasa Değişikliklerinin Bir "Keşfi" mi? .......................................... 1306 Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri, Kamın Hükmünde Kararnamelerin Karşılığı mı?. 1307 Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Türleri ................................................................... 1307 Hangisi "Genel Rejim"dir? ........................................................................................... 1307 B. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Niteliği: Düzenleyici İşlem Olınalan Gerekir ............................................................................................................ 1308 C. Yetki Unsuru ................................................................................................................... 1310 D. Konu Unsuru .................................................................................................................. 1311 1. Yasak Alan: Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Düzenlenemeyecek Konular ...... 1312 a) Yürütme Yetkisine İlişkin Olmayan Konular .................................................... 1312 b) Kişinin Haklan ve Hürriyetleri ile Siyası Haklar ve Ödevler ............................ 1313 Bütün Sosyal ve Ekonomik Haklar, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Düzenlenebilir mi? ....................................................................................... 1314 c) Anayasada Münhasıran Kanunla Düzenlenmesi Öngörülen Konular ................ 1316 Bı • n •• ncı Çö' z Ü m ..................................................................................................... 1318 İkinci Çöıüm ....................................................................................................... 1318 d) Kanunda Açıkça Dilzenlenen Konular ................................................................ 13ı9 2. Mahfuz Alan: Münhasıran Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Düzenlenmesi Gereken Konular ...................................................................................................... 1321 XLII iDARE HUKUKU (Cilt 1) 3. .İhtiyari Alan: Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle veya Kanunla Düzenlenebilecek Alan .............................................................................................. 1324 Özel İhtiyari Alan ...................................................................................................... 1324 Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri ile Cumhurbaşkanlığının teşkilatı "Cumhurbaşkanı kararnamesiyle" düzenlenebilir mi? ....................................... 1324 E. Usul ve Şekil Unsuru ...................................................................................................... 1325 ı."Basit İşlem"dirler ..................................................................................................... 1325 2. Resnu Gazetede Yayın ............................................................................................... 1327 3. Yürürlüğe Giriş ........................................................................................................... 1327 4. TB:rvflVf'ye Sunulmazlar .............................................................................................. 1327 5. Metin Bakınundan Şek.illeri ...................................................................................... 1328 6. Gözlem ve Eleştiriler .................................................................................................. 1329 7. Zikrediliş .................................................................................................................... 1330 8. Kısaltılmalan .............................................................................................................. 1331 F. [)enetimleri ...................................................................................................................... 1331 G. Hukuki Güçleri: Cumhurbaşkanlığı Karama-melerinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri .......................................................................................................................... 1334 ı. Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Kanun Altı Seviyededir ...................................... 1334 2. Olağan Dönemlerde Çıkarılan Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri, Olağanüstü Hallerde Çıkanlan Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Altında Yer Alır ........... 1336 3. Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Yönetmelik Üstü Seviyededir ............................. 1336 4. Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri, Eski Dönemden Kalan Kanun Hükmünde Kararnamelerin Altında Yer Alır ............................................................................. 1337 5. Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri, Eski Dönemden Kalan Tüzükler ile Aynı Seviyede Yer Alır ..................................................................................................... 1337 H. Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile kanun hükmünde kararnameler Arasında KarşıJaştırına .................................................................................................................. 1338 L Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile Tüzükler Arasında Karşılaştırma ........................ 1340 IIL Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri .................................................. 1341 A Yetki Unsuru ................................................................................................................... 1342 B. Sebep Unsuru ................................................................................................................... 1342 C. Şekil Unsuru .................................................................................................................... 1343 D. UsOl Unsuru ..................................................................................................................... 1343 Yayımlandıklan Gün Meclisin Onayına Sunulmayan Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Ne Olur? ............................................................. 1344 E. Onay İşlemi ...................................................................................................................... 1345 1. "Onay" Ne Anlama Gelir? ......................................................................................... 1345 2. "Onay" Değiştirme Yetkisini İçerir mi? TB:MM, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerini Değiştirerek Onaylayabilir mi? ..................................................... 1346 3. "Onay" ve "Ret'' Kararlarının Sonuçlan .................................................................... 1347 4. Onay Iş• 1emı•ru•n Ş eleli Nedir?. "Kanun" mu?. "Par IAamento'Karan" mı? ........................ 1347 5. Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Onaylanmasıyla İlgili Uygulama ............................................................................................................ 1348 6. 9 Temmuz 2018 önceki Dönemde KHK'lerin Onaylanmasıyla İlgili Uygulama 1348 7. 9 Temmuz 2018 Sonrasında da Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Kanunla Onaylanmaya Devam Edilirse Ne Olur? .......................... 1351 F. Konu Unsuru ..................................................................................................................... 1353 ı. Anayasa, m.15'ten Kaynaklanan Sınırlamalar ........................................................... 1353 a) OlağanUstU ını Yönetim UsOlü Yürürlükten Olmalıdır ...................................... 1354 b) Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülükleri İhlal Etmeme Şartı ................ 1354 c) ÖlçülüJUk Şartı ....................................................................................................... 1354 XLIII iÇiNDEKiLER d) Çekirdek Alana Dokunma Yasağl ......................................................................1354 2. Anayasa. m.1l9/6'dan Kaynaklanan Sınır: "Olağanüstü Hiilin Gerekli Kıldığı Konular" ................................................................................................................. 1355 ··oıağ-.ınüstü Halin Gerekli Kıldığı Konular'' Nasıl Tespit Edilebilir? .................. 1355 G. Süre Unsuru ..................................................................................................................1358 Kendiliğinden Yürürlill--ten Kalkma Meselesi ............................................................. 1358 H. Yer Unsuru ................................................................................................................... 1361 Tarihsel Bilgi ............................................................................................................... 1362 - Olağanüstü Hfil Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Kanunlarda ve Öz.ellikle Olağanüstü Hal Kanununda Değişiklik Yapılabilir mi? .........................................1364 Tarihsel Bilgi ............................................................................................................... 1366 I. Denetim Sorunu ............................................................................................................. 1367 Olağanüstü Hallerde Çıkarılacak Kanun Hükmünde Cwnhınbaşkanlığı Kararnamelerini Onaylayan Kanunların Denetimi Sorunu ............................... 1369 Tarihsel Bilgi: 9 Temmuz 2018'den Önceki Dönemde Olağanüstü Hal ve Stkıyönetim KHK1eri Anayasa Mahkemesi Tarafından Denetlenebilir mi? .............. 1371 l. Yargısal Denetim Yasağının Eleştirisi ve Savunulması. ......................................... 1371 2. Yargısal Denetim Yasağının Anayasa Mahkemesi Tarafından Aşılması ............... 1373 3. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Eleştirisi ............................................................ 1374 a) Olağanüstü Hal KHK'si Olmanın Kriteri .......................................................... 1375 b) "o·o ·nu ...şr .urme (Convers•ıon) K uramı" .............................................................. 1377 c) İptal İsteminin Yetkisizlik Nedeniyle Reddi Gerekir ........................................ 1378 J. Olağan Dönem Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Birbirinden Nasıl Ayrılır? ..................................... 1379 K. Bki Olağanüstü Hal KHK1eri ile Yeni Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Arasında Karşılaştırma ........................................................................ 1383 IV. Yönetmelikler ........................................................................................................... 1384 A Yetki Unsuru ............................................................................................................... 1385 1. Yetkili Makamlar: Cumhurbaşkanı, Bakanlıklar ve Kamu Tüzel Kişileri ............. 1385 2. Tüzel Kişiliği Bulunmayan Kamu Kuruluşları Yönetmelik Çıkarabilir mi? ......... 1387 3. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı Yönetmelik Çıkarabilir mi? ..................... 1389 4. Yüksek Mahkemeler Yönetmelik. Çıkarabilir mi? .................................................. 1390 B. Konu Unsuru ................................................................................................................ 1391 C. Sebep Unsuru .............................................................................................................. 1392 D. Usul ............................................................................................................................. 1395 E. Şekil Unsuru ................................................................................................................ 1396 1. Resmi Gazetede Yayın ............................................................................................ 1397 2. Resıni Gazete Dışında Yayın .................................................................................. 1399 3. İlgililerine Duyıırulmamarun Müeyyidesi ............................................................... 1400 4. Resmi Gazetede Yayınlanınamanın Müeyyidesi. ................................................... 1400 Yönetmeliklerde Değişiklik ve İlganın da Resmi Gazetede Yayınlanması Gerekir .............................................................................................................. 1402 5. Yürürl• •• • u •ğ e Giri. ş Tarihi' ............................................................................................... 1402 6. "Gizli Yönetmelik" Olur mu? ................................................................................ 1403 E. Yargısal Denetim ......................................................................................................... 1404 F. Yönetmelik Çeşitleri: Cumhurbaşkanı YönetmelikJeri ve Diğer Yönetmelikler. ........ 1405 G. Yönetmeliklerin Cumhurbaşkanlığı Tarafından Filli Denetimi .................................. 1405 V. Yürütme Organının Diğer Dü.zıenleyici İşlemleri: "Amu:Düzenleyici İşlemler'' .... 1409 İç Düzen İşlemi Niteliğinde Olan Düzenleyici İşlemler Konumuz Dışmda Kalır ........... 1410 A İdare, Adsız Düzenleyici İşlem Yapabilir mi? ............................................................ 1411 Doktrin ....................................................................................................................... 1412 'i XLIV lDARE HUKUKU (Cilt [) lntra Lcgcm Nitelik ....................................................................................................... 1412 Anayasa Mahkemesinin İçtihadı .................................................................................... 1412 Kanunun Yönetmelikle DUzenlenmesini Öngördüğü Konular Adsız Düzenleyici İşlem.le Düzenlenemez .............................................................................................. 14 ı3 B. Adsız Dtizenleyici İşlemler Hangi Hukuki' Rejime Tabidir?. ......................................... 14 ı4 VI. Eski Dönemden Yüriirlükte Kalan Düzenleyici İşlemler .......................................... 1418 A. Kanun Hükmünde Kararnameler (Tarihsel Bilgi) .......................................................... 14 J 9 J. Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri ..................................................... 1419 2. Olağanüstü Hal ve Sıkıyönetim Kanun HUk:münde Kararnameleri ........................... 142 ı B. TüzükJer (Tarihsel Bilgi) ............................................................................................... 1425 C. Bakanlar Kurulu veya Başbakanlık Tarafından Çıkarılan Yönetmelikler ve Diğer Düzenleyici İşlemler (Tarihsel Bilgi) ........................................................................... 1427 VII. Dü:r.enleyici İdari İşlemler Arasında Hiyerarşi Sorunu ................................................. 1427 A. Düzenleyici İdari İşlemler Arasındaki Hiyerarşik Sıra ................................................. 1429 1. Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi > Olağan Dönem Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ............................................................................... 1429 2. Eski Dönemden Kalan Kanun Hükmünde Kararname> Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ............................................................................................................. 1429 3. Eski Dönemden Kalan Kanun Hükmünde Kararname> Eski Dönemden Kalan Tüzük ........................................................................................................................ 1430 4. Olağan Dönem Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi= Eski Dönemden Kalan Tüzükl430 5. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi> Yönetmelik ......................................................... 1431 6. Eski Dönemden Kalan Tüzük> Yönetmelik ............................................................. 1431 7. Yönetmelik=Adsız Düzenleyici İşlemler .................................................................. 1431 B. Olağanüstü HfilCumhurbaşkanlJğı Kararnamelerinin Kendi Aralarında Hiyerarşi Yoktur ............................................................................................................................ 1432 C. Olağan Dönem Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Kendi Aralarında Hiyerarşi Yoktur ............................................................................................................................. 1432 D. Eski Dönemden Kalan Kanun Hükmünde Kararnamelerin Kendi Aralarında Hiyerarşi Yoktur ............................................................................................................ 1432 E. Eski Dönemden Kalan TüzükJerin Kendi Aralarında Hiyerarşi Yoktur ....................... 1433 F. Yönetmeliklerin ve Adsız Düzenleyici İşlemlerin Kendi Aralarında Hiyerarşi Sorunu ............................................................................................................................. 1433 1. Cumhurbaşkanının Düzenleyici İşlemleri, Bakanlık Düzenleyici İş]emlerinden Üstündür .................................................................................................................... 1434 2. Eski Dönemden KaJan Bakanlar Kurulu Düzenleyici İşlemleri, Başbakanlık ve Bakanlık Düzenleyici İşlemlerinden Üstündür ........................................................ 1435 3. Başbakanlık Düzenleyici İşJemleri, Bakanlık Dürenleyici İşlemlerinden Üstündür ................................................................................................................... 1435 4. Bakanlık Düzenleyici İşlemleri, Bakanlığın Hiyerarşine Tabi Makamın Düzenleyici İşlemlerinden Üstündür ....................................................................... 1435 S. İdari Hiyerarşide Aynı Düzeyde Yer Alan İki Makamdan Çıkan Düzenleyici İşlemler Arasında Hiyerarşi Yoktur ......................................................................... 1436 6. Aynı Makamdan Çıkan Düzenleyici İşlemler Arasında Hiyerarşi Yoktur. ............. 1436 G. Merkezi İdarenin Düzenleyici İşlemleri ile Yerinden Yönetim Kuruluşlarının Düzenleyici İşlemleri Arasında Hiyerarşi Var Mıdır? ................................................... 1437 Hiyerarşi Değil, Vesayet İlişkisi .................................................................................... 1438 Çatışmanın Çözümü ....................................................................................................... 1438 Düzenleme Yetkisinin TedahülU(İç İçe Geçmesi) ........................................................ 1439 H. Çeşitli Yerinden Yönetim Kuruluşlarının Düı.enleyici İşlemleri Arasında Hiyerarşi Var Mıdır? ....................................................................................................... 1440 l('INDIKlı.ım XLV 1. Yer Yihıllmlcn Yı.!rlndcn Y0ııcılııı Kıırulu�lnnnııı Dllzcnlcyid lşlcnılcrl Arıısıııdııld Çıılı�ııııı vı,; Çnıışmıının Çl�1.llmU .................................................. 144() 2. Hizmet Yönllııdcn Ycriııdcıı Yönetim Kurııluşlıırının IJllnırıloylcl lı,lcrrıleri Arıısıııdııki Çıııışnııı ve Çııtışnuıııın Çtl,ı.llınll ..................................................... 1441 3. Yer ve Hizmet Yönllııdcıı Yı.!riıuJcn Y:ı.cl hukuktan bağımsız hir idare hu- kul-u Conseil d'Ewı'nın verdiği knnırlarla ortayu '.ıkınıştır. Bu �ckilcJc ortaya çıkan ve haliyle dağınık halde bulunan il.iare hukukunun kuralları doktrinin ça- bası ile sistemleştirilmiş, böylece bir disiplin olarak idare hukuku gelişmiştir. Bu nedenle Fransa'da yazılmış olan genci eser niteliğindeki önemli idare lıuku-lm kitaplarını kısaca görmek gerekir. Bu kitapları tarihsel olarak 50 yıllık za-man dilimleri itibarıyla dört gnıbn ayıranık inceleyebiliriz: a) 1800-1850.- Fransa'da ilk idare hukuku kitabı Louis de Cormcnin larn- fmdan 1822 yılında yazılmıştır 37 . Cormenin'in kitabını Eınile-Viclor Foucaıt3K, Joseph-Marie de Gerando 39 ve Louis Macarel'in 40 kitapları izlemektedir 41 . b) 1850-1900.- Bu dönemde şu kitaplar zikredilebilir: Lcon Aucoc, Coı�fe- reııces sur /'admiııistration et le droit adınin.isıraıif, Paris, Dunod, 1867-1870 (3 Cilt); Anselme Batbie, Traite tlıeorique et pratique de droiı public et admi- nistratif. Paris, Larose, 1861-1868 (8 Cilt); Theophile Ducrocq, Cours de droit admiııistratif, Paris, Fontemoing, 1862, (7 Cilt) 42 . Bu grup içinde yer alan ki- taplar arasında en önemlisi ve Fransız idare hukukunun gerçek kurucusu olarak kabul edilen ve bugün dahi yazarlar tarafından kendisine atıfta bulunulan kitap, Coııseil d'Etat'mn Başkan Yardımcısı olan Edouard Laferriere'in (1841-1901) 1887-1888 yıllarında yayınlanan iki ciltlik Traite de lajuridiction adminisıra- rive er des recours contentieux (Berger-Levraul, 1887-1888) isimli kitabıdır 43 . c) 1900-1950.- Yirminci yüzyılın ilk yarısında Fransa'da pek çok önemli idare hukuku kitabı yayınlanmıştır. Bunların arasında en önemlileri olarak Leon Duguit'nin beş ciltlik Traite de droit constitutionnel, Maurice Hauriou'nun Precis administratif et de droit administratif et de droit public, Henri Berthelemy'nin Traite elementaire de droit administratif, Roger Bonnard'ın Precis de droit administratif, Paul Duez ve Guy Debeyre'nin Traite de droit administratif, Gaston Jeze'in Les principes generau.x du droit adminis- 37. Louis de Connenin, Droit adnıinistratif, Pagnerrrc, 1822, 2 Cilt (Nakleden: Chapus, Droit adminisıratif general, op. cit., c.I, s.13). 38. Emil�Victor Foucart, Ellments de droit public et droiı administratif. Marescq, 1834, 3 Cilt (Nakleden: Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s. l 3). 39. Joseph-Marie de Gc�rando, lnstitutes du droit administratif française, Neve, 1829-1830, 5 Cilt (Nakleden: Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.L s.13). 4-0. Louis Macarel, Cours de droit administratif, Thorcl, l843, 4 Cilt (Nakleden: Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.�s.13). 4 J. Chapus, Droit administraıif general, op. cit., c.l s.13. 42. Jbid., c.L s.14. 43. Chapus, Droiı administraJif glneral, op. cit., c.l, s.14; Vedel ve Delvolve, op. cit., c.l, s.13. Bu kiı.ap 100 yıl sonra profesör Roland Drago tarafmdan 1989 da tekrar yayınlanmıştır: Edouard Lafenib-e, Traitl de la juridiction admlni.vtrative et des recours corıtentieıa, Paris, LGDJ, 1989. - F BÖLÜM 2: İDARE HUKUKUNUN TANIMI, SiSTEMLERi. GELiŞiMi, ÖZELLiKLERi, VS. 63 ıratif ve Louis Rolland'ın Precis de droit administratif isimli kitapları zikredi- lebilir. Bu kitapların tam künye bilgilerine yukarıda "idare Hukukunun Bilgi Kaynakları" başlıklı bölümden (supra, s.18) ulaşılabilir. d) 1950-Günümüz.- Fransa'da 1950'den günümüze kadar pek çok idare hukuku kitabı yazılmıştır. Bunların bir listesine yukarıda "İdare Hukukunun Bilgi Kaynaklan" başlıklı bölümden (s.18-19) ulaşılabilir. Burada bunların içinden Rene Chapus' nün Droiı administratif general, Georges Vedel ve Pierre Delvolve'nin Droit administratif, Anclre de Laubadere, Jean-Claude Venezia ve Yves Gaudemet'nin Traite de droit administratif, Pascale Gonod, Fabrice Mel- leray ve Philippe Yolka'nın Traite de droit administratif ile Pierre-Laurent Frier ve Petit Jacques'in Precis de droit administratif isimli eserlerinin diğerle-rine göre daha öne çıktığını belirtebiliriz. Bu kitapların tam künyeleri için yuka-rıda "İdare Hukukunun Bilgi Kaynakları" başlıklı bölüme (s.18-19) bakılabilir. İdari yargı alanında ise 1950 sonrası kitaplar arasında öne çıkan kitaplar olarak Rene Chapus'nün Droit du contentieux administratif, Jean-Marie Auby ve Roland Drago'nun Traite de conıenıieux administratif, Bernard Pacteau'nun Contentieux administratif, Mattias Guyomar ve Bertrand Seiller'in Contentieux administratif isimli kitapları sayılabilir. Bu kitapların tam künyeleri ve keza idari yargı alanında yayınlanmış diğer bazı kitap listesi için yukarıda 18-19'uncu sayfalara bakılabilir. B. ALMANYA'DA Almanya'da ilk sistematik idare hukuku kitapları 1800'lerin ortalarında yazılmaya başlanmıştır. İlk kitaplar şunlardır: F. F. Mayer. Grundzüge des Verwaltungsrechts und Rechtsverfahrens, 1857; Sarwey, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 1884; Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1885-1886 (2 Cilt) 44 . Almanya'da 1800'lerin ikinci yarısında önce 1863'te Baden'de, sonra 1872-73'te Prusya'da 1875'de Essen'de, 1876'da Würtenıberg'de, 1879'da Bavyera'da idari yargı organlarının kurulmasıyla idare hukuku gelişmeye ve uygulanmaya başlanmıştır4 5 . Alnıanya'da birçok idare hukuku prensibi, başta Prusya Yüksek İdare Mahkemesi olmak üzere diğer idare mahkemelerinin içti- hatlarıyla ilk defa ifade edilmiş ve uygulanmaya konulmuştur4 6 . 44. Maurer, op. cit., s.26. 45. lbid. 46. Jbid. KUTU 2.2: Ga/lica Veri Tabanı.- Fransa'da 1800'Ierde ve 1900'Ierin ilk yarısında basılmış kitapların hemen hemen hepsinin tam metinlerine Fransız Milli Kütüphanesinin Gallica isimli veri tabanından (http://gallica.bnf.fr/) ücretsiz ve on/ine olarak ulaşılabllmektedlr. p 64 iDARE HUKUKU (Cilt)) C. TÜRKİYE'DE Önce idari yargının ortaya çıkışını ve gelişimini, sonra da idare hukuku dok'trininin gelişimini görelim. ı. İdari Yargımn Ortaya Çıkışı ve Gelişimi Bibliyografya.- Sıddık Sami Onar, İdare Hukukımu,ı Umuınf Esasları, İstanbul, Hak Kitabevi. İsmail Akgün Matbaası, 1966, c.l, s.86-92; Mükbil Özyörük, İdare Hukuku - İdari Yargı - Ders Notları, (Üçüncü Sınıf Programı) (Teksir) Ankara, 72 Teksir-Daktilo- Fotokopi, 1977, s.41-52; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.18, 965-971, c.Il, 18-23; Balta, op. cic., s.140-143; Karahanoğullan, Türkiye'deidari Yargı Tarihi, op. ciı., s.44-238; Ya- şar, İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir op. cit., s.29-34. Türkiye'de 1868 yılında Fransız Conseil d'Etat'sı örneğine göre bir "Şura-yı Devlet" kuruldu ve "hükumet ile eşhas beyninde (idare ile bireyler arasın-da)" ortaya çıkacak uyuşmazlıklara bakmak görevi kendisine verildi 47 . Şurayı Devlet kararları Sadrazamın onayı ve Padişahın iradesiyle yürürlüğe konulu-yordu 48 . Ancak 1876 Kanun-u Esasisi "hükumet ile eşhas beynindeki davalar dahi mehakim-i umumiyeye aittir" (m.85) diyerek genel yargıdan ayn bir "idari yargı" sisteminden vazgeçmiştir4 9 . Bununla birlikte, gerek birinci gerekse ikin-ci meşrutiyet dönemlerinde idare ile memur arasındaki uyuşmazlıkların ve özellikle "memurin muhakematı" işlerinin Şurayı Devletin görev sahasında kaldığı anlaşılınaktadır 50 . Şurayı Devlet, Saltanatın kaldınlınasıyla birlikte, di- ğer Osmanlı kurumları gibi, 1 Kasım 1922 tarihinde kaldınlmıştır 51 . Görüldüğü gibi o�roaolı döneminde bir Fransız Conseil d'Etat' sı örneğinde bir Şurayı Devlet kurulmuş olsa da bu dönemde genel yargıdan ayn bir idari yargının, ül- kenin genel ve ortak hukukundan ayn bir idare hukukunun gelişmiş olduğunu söylemek güçtür 52 . Cumhuriyet döneminde 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanununun 51 'inci mad- desi "idari dava ve ihtilafları rü'yet... etmek üzere bir Şurayı Devlet" kurulma- sını öngörmüştür. Şurayı Devlet, 23 Kasım 1925 tarih ve 669 sayılı Kanunla kurulmuş ve 6 Temmuz 1927 tarihinde göreve başlamıştır. 1961 Anayasasının 140'ıncı maddesi "Danıştay, idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çö- zümlemek(le)... görevlidir" demiştir. 1961 Anayasası döneminde Damştayın kuruluşu, görev ve yetkileri 24 Aralık 1964 tarih ve 521 sayılı Damştay Kanu- nu ile düzenlenmiştir. 1982 Anayasası da Danıştaya yer vermiş ve "Danıştay, davaları görmek,... idari uyuşmazlı.klan çözümlemek"le görevlidir denmiştir 47. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.Il, s.31; Onar, op. cit.. c.L s.86-90. 48. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.11,s.31. 49. Ibid. 50. Ibid., c.Il, s.32. 51. lbid. 52. GözUbUyük ve Tan, op. cit., c.Il, s.32; Osmanlı Şurayı Devleti hakkında eleştiriler için bkz.: ÖZyörük, ldaı1Yargı, op. cit., s.41-52. .,J BÖLÜM 2: İDARE HUKUKUNUN TANIMl, SiSTEMLERi, GELiŞiMi, ÖZELLiKLERi, VS. 65 (m.155). Böylece Türkiye'de Cumhuriyet döneminde adlı yargının dışında, ba- şında Danıştayın bulunduğu ayrı bir idari yargı mevcut olmuştur. Ye Danıştay, Fransa'da olduğu gibi, idari' uyuşmazlıklara özel hukuku değil, özel hukuktan ayrı bir hukuk olan idare hukukunu uygulamıştu-. 2. Doktrin Bibliyografya.- Nw-ay E. Keskin, "Türkiye'de Kamu Yönetimi Disiplin.inin Köken Soru- nu", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 39, Sayı 2, Haziran 2006, s.1-28; Nuray E. Keskin, "Türkiye'de Yönetim Biliminin Gelişimi: 1870-1910", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 41, sayı 4, Aralık 2008, s.1-22; Tekin Akıllıoğlu, "Hukuk-u İdare Üzerine", Amme idaresi Dergisi, Cilt 16, Sayı 2, 1983, s.56-69; Tekin Akıllıoğlu, "Yönetim Hukukumuz ve Gele-ceği". www.idare.gen.tr/akillioglu-yoııetim.htm (Konuluş Tarihi: LI Ağustos 2004); Karahanoğulları, Türkiye'de idari Yargı Tarihi, op. cit., s.195. Türkiye' de idare hukuku dersinin öğretimine ilk defa ne zaman başlandığı tam olarak bilinmemektedir. 1859 yılında açılan Mekteb-i Mülkiyenin ders programında 53 "Usul-i İdare" isimli bir ders bulunduğu not edilmektedir 54 . Bu derse yönelik olarak hazırlanan ilk usfil-i idare kitabı ise Sakızlı Ohannes Pa- şa'mn 1884 (1300) yılında yayınlanmış Usul-i idare isimli kitabıdır 55 . Keza Ohannes Paşanın ders kitabı dışında Giridf Hüseyin Nesimı'nin İstanbul'da 1885 yılında yayınlanan Usul-i ldare-i Mülkiye isimli bir kitap da vardır 56 . Mekteb-i Mülkiye'de okutulan Usul-i İdare dersinin bir "idare hukuku" dersi de-ğil de, günümüzdeki "yönetim bilimi" veya "kamu yönetimi" derslerine benzer bir ders olduğu tahmin edilebilir. Aym şekilde bu dönemde yazılan Usul-i İda-re kitaplarının "idare hukuku" değil de, günümüzdeki "yönetim bilimi" veya "kamu yönetimi" kitaplarına benzer kitaplar olduğu tahmin edilebilir. Buna karşılık, 1879'da kurulan Mekteb-i Hukukta da bir Hukuk-u İdare dersi olduğu ve bu dersin İbrahim Hakkı Paşa tarafından verildiği belirtilınek-tedir 57 . Ülkemizde ilk idare hukuku kitabı Hukuk-u İdare başlığı altında İbra-hirrı Hakkı Paşa tarafından İstanbul' da 1892 yıllarında yayınlandığı kabul edilmektedir 58 . 53. Mekteb-i Mülkiyede okutulan ders programlan için bkz.: Ali Çankaya, Mülkiye Tarihi ve Mülkiyeliler (1859-1949), Ankara, örnek Matbaası, 1954. 54. Tank Zafer Tunaya, Siyası Müesseseler ve Anayasa Hukuku, İstanbul, 2. Baskı, 1969, s.109; Nuray E. Keskin, ''Türkiye'de Kamu Yönetimi Disiplininin Köken Sorunu", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 39, Sayı 2, Haziran 2006, s.4. 55. Sakızlı Ohannes Paşa, Usul-i İdare, (Mekteb-i Mülkiye 4. Sınıf İçin), İstanbul, Mekteb-i Mül- kiye-i Şahane Matbaası, 1884 (Taşbaskı, 125 s.) Bu kitap ve bu kitabın sonraki baskıları ko- nusunda bkz.: Keskin. "Türkiye'de Kamu Yönetimi Disiplininin Köken Sorunu", op. cit., s.4. 56. Giridi Hüseyin Nesimi, Usul-i İdare-i Mülkiye, İstanbul, 1885 (Taşbaskı 129 s.). Bkz.: Kes- kin, ''Türkiye'de Kamu Yönetimi Disiplininin Köken Sorunu", op.cit., s.5. 57. Tunaya, op. cit., s.114; Balta, op. cit., s.143. 58. Balta, op. cit., s.142; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I. s.18; Tekin Akıllıoğlu, "Hukuk-u İdare Üzerine", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 16, Sayı 2, 1983, s.56-69; Tekin Akıllıoğlu, "Yönetim Hukukumuz ve Geleceği", www.idare.gen..tr/akillioglu-yonetiın.htm (Yayın Tarihi: 1 l Ağus- tos 2004); Onur Karahanoğullan, Türkiye'de idari Yargı Tarilıi, Ankara, Turhan, 2005, s.195. 66 IDARE HUKUKU (Cilt 1) Osmanlı döneminde başlıca idare hukuku kitap]an olarak Ali Ragıp'ın Hukuk- u İdare, İbrahim Hakkı Paşa'nın Hukuk-u İdare, Hacı Ahmed Reşid'in Hukuk-u İdare, İsmail Hakkı'nm Hukuk-u İdare, Celal Derviş'in Hukuk-u ida-re, Ahmet Şuayip'in Hukuk-u İdare isimli kitapları sayılabilir. Bu kitapların tam künye bilgileri için yukarıda 19-20'nci sayfalara bakılabilir. Cumhuriyet döneminde ise pek çok idare hukuku kitabı yazılmıştır. Bunla- nn bir listesini yapmak istemiyoruz. Zira böyle bir liste yukarıda "idare huku- kunun bilgi kaynakları" başlıklı bölümde yapılmıştır. Bu konuda oraya bakıl- malıdır (s.20-21). Bununla birlikte 2000 yılı öncesinde Sıddık Sami Onar'ın üç ciltlik İdare Hukukunun Umumf Esasları, Tahsin Bekir Balta'ın İdare Hukuku /: Genel Konular, Mükbil Özyörük'ün İdare Hukuku Ders Notları, Lütfi Du-ran'ın İdare Hukuku Ders Notları, A. Şeref Gözübüyük'ün Yönetim Hukuku ve Metin Günday'ın İdare Hukuku isimli kitaplarının diğerlerine göre öne çıktığı-nı söyleyebiliriz. Türkiye' de 2000 sonrası idare hukuku alanında yazılmış ders kitabı sayı- sında önemli bir artış gözlemlenmektedir. Bu kitapların bir listesi için yukarıda 20-22'nci sayfalara bakılabilir. Bu kitaplardan hangilerinin diğerlerine göre öne çıktığı konusunda bir değerlendirme yapmak bana düşmez. Zira ben de bu dö- nemde idare hukuku kitabı yazmış olan yazarlardan biriyim. Ancak şunu be- lirtmeden geçmek istemem ki, son dönemde yazılan kitapların ezici çoğunluğu, özgünlükten uzak, birbirinin tekrarı niteliğinde olan, oldukça sıradan eserlerdir. Bu kitaplardan bazıları da "Türk idare hukuku" başlığını taşımaktadır. Türk sı- fatıyla nitelendirilebilecek bir idare hukukumuzun olup olmadığı fevkalade tar- tışmaya açıktır. 3. Türk İdare Hukuku Üzerinde Fransız Etkisi Gerek Osmanlı gerekse Cumhuriyet döneminde, Türk idare hukukunun Fransız idare hukukundan büyük ölçüde esinlenmiş olduğu genel olarak kabul edilir 59 . Ne var ki, bu esinlenmenin nasıl olduğu tam olarak gösterilmemiştir. Fransız idare hukukunun Türk idari teşkilatı, Türk idari yargısı, Türk idare hukuku doktrini ve yargısal içtihatları üzerindeki etkisinin ayn ayn incelenmesi gerekir. Bu tarz incelemeler halihazırda yapılmamıştır. Bu üzerinde çalışılması gereken bir konudur. Türk Damştayımn Fransız Danıştayından esinlenerek kurulduğu bilinmek- tedir. Türk idari yargı sistemi üzerinde belirli bir Fransız etkisinin olduğu genel olarak kabul edilir. Bu konuda Onur Karahanoğulları'nın Türkiye'de İdarf Yar- gı Tarihi (Ankara, Turhan, 2005) isimli çalışmasını önemle zikretmek gerekir. 59. Balta, op. cit., s.143. BÖLÜM 2: İDARE HUKUKUNUN TANIM1, SISTEMLERt, GELiŞiMi, ÖZELLiKLERi, VS. 67 Türk merkezı idare ve mahallı idare teşkilatı üzerinde de Fransız etkisinin olup olmadığı ve böyle bir etki var ise bu etkinin derecesinin de araştırılması gerekir. Biz Osmanlı mülki idare sistemi üzerinde Fransız etkisi olup olmadığını 2017 yılının sonlarında yayınlanmak üzere bir dergiye gönderdiğimiz bir maka- lede inceledik. Bu makalede Osmanlı mülki idare sisteminin Fransız mülkı ida- re sisteminden alındığı sonucuna ulaştık. Bu makalede 1864 ve 1871 Osrnanl1 Vilayet Nizamnameleri ile başta 22 Aralık 1789 ve 17 Şubat 1800 tarihli Fran- sız Kanunları olmak üzere vilayetleri düzenleyen dönemin Fransız kanunları arasında bir karşılaştırma yaptık. Karşılaştırma sonucunda Osmanlı ve Fransız mülkı idare sistemleri arasında, sistemin bölümleri, bölümlerdeki organların sayıları, oluşumları, çalışma usulleri, görev ve yetkileri ve kararlarının uygu- lanması bakımından pek çok benzerliğin olduğu sonucuna ulaştık. Ayrıntılar için söz konusu makaleye bakılabilir. Makale yayınlandıktan sonra, tam künye- si, tam metni veya tam metnine erişim sağlayan linki idare.gen.tr'ye konula- caktır. Yine Türk mahalli idare sistemi üzerinde Fransız etkisinin olup olmadığı- nın araştınlması gerekir. Biz Mahallı İdareler Hukuku isimli kitabımızda Os- manlı/fürk il özel idaresi sistemi üzerinde Fransız etkisinin bulunduğunu, 26 Mart 1913 tarihli İdare-i Umumiye-i Vilayat Kanun-ı Muvakkatinin çok büyük ölçüde [İl] Genel Meclisleri Hakkında 10 Ağustos 1871 tarihli Fransız Kanu- nundan esinlendiğini 60 , yine Osmanlıffürk belediye sisteminin Fransız etkisi altında kaldığını ve özellikle de 1877 Osmanlı Vilayet Belediye Kanunu hü- kümleri ile 5 Mayıs 1855 tarihli Fransız Belediye TeşkilatJ Hakkında Kanun hükümleri arasında 61 , keza 3 Nisan 1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanunu hükümleri ile 5 Nisan 1884 tarihli Belediye TeşkilatJ Hakkında Fransız Kanu- nun hükümleri arasında 62 pek çok benzerliğin bulunduğunu kısaca da olsa gös- terdik. Aynca 2018 yılının başında bu konularda iki ayn makale yazdık ve bun- ları yayınlanması için iki ayn dergiye gönderdik. Bu makaleler yayınlandıktan sonra bu konuda daha fazla bilgi için bu makalelere bakılabilir. Makaleler ya- yınladıktan sonra tam künyeleri, tam metinleri veya tam metinlerine erişimi sağlayan linkler www.idare.gen. tr'ye konulacaktır. Sadece idari teşkilat üzerinde değil, aynı zamanda Türk idare hukuku dokt- rini üzerinde de Fransız etkisi vardır. Osmanlı ve Cumhuriyet döneminde temel idare hukuku eserleri çok büyük ölçüde Fransız idare hukuku eserlerinden esin- lenmiştir. Bu esinlenmenin örnekleriyle incelenmesi ve gösterilmesi gerekir. Haliyle bu apayr1 bir çalışma konusudur. 60. Kemal Gözler, Mahallf idareler Hukuku, Bursa, Ekin, 2018, s.279. 61. Jbuf., s.325. 62. Jbid., s.329. 4ji 68 İDARE HUKUKU (Cilı 1) Yine Türkiye'de idare hukuku alanında yargısal içtihatlar üzerinde de belli bir Fransız etkisi vardır. Bu etkinin de ayrıntılarıyla ve örnekleriyle incelenmesi gerekir. Bununla birlikte şu hususu gözlemlemek gerekir ki, Türk idare hukuku üzerinde Fransız etkisi gün geçtikçe azalmakta, Türk idare hukuku Fransız ida- re hukukundan adım adım uzaklaşmaktadır. Bunun pek çok sebepleri vardır. Ancak bu sebeplerden birincisi oldukça basit ve teknik bir sebeptir. Maalesef günümüzde Türkiye' de idare hukukçularının yarısından çok fazlası Fransızca bilmemektedir. Bu meslektaşlarımız yabancı literatür olarak İngilizce literatürü k'Ullanmaktadırlar. İngilizce idare hukuku için tamamıyla yetersiz, daha doğru- su ilgisiz bir dildir. Çağdaş Türk idare hukukçularının önemli bir kısmı Fransızca bilmedikleri için idare hukukunun özünü oluşturan konularda değil, ya kamu personel rejimi gibi doğrudan doğruya mevzuata bağlı konularda, ya da düzenleyici ve denet- leyici kurumlar gibi Anglo-Sakson dünyasında da karşılığı olan konularda ça- lışmak zorunda kalıyorlar. Bu da Türk idare hukukunu hem özünden koparıyor; hem de sığlaştırıyor. Türk idare hukuku Fransız kaynaklıdır. Anglo-Sakson hukuk sisteminin değil, kara Avrupası hukuk sisteminin içinde yer alır. Sıradan bir idare hukuk- çusu olmakla yetinmek istemeyen idare hukukçularının Fransızca, Almanca gi- bi kara Avrupası hukuk dillerini öğrenmeleri gerekir. Özellikle genç meslektaş- larımıza, İngilizce ile yetinmemelerini, zaman geçirmeden Fransızca veya Al- manca öğrenmelerini tavsiye ederiz. IV. İDARE HUKUKUNUN ÖZELLİKLERİ Bibliyografya.- De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., s.13-20; Rivero, op. cit., s.28-30; De Forges, op. cit., s.12-14; Benoit, op. cit., s.75-86; Peiser, op. cit., s.6; Vedel ve Delvolve, op. cit., c.L s.88-92; Güoday, op. cit., s.26; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.l, s.18; Giritli eı al., op. cir., s.15-17; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.139- 145; Balta, op. cit., s.146-149; Duran, op. cit., s.29-32; Eroğlu, op. cit., s.24-30. İdare hukukunun başlıca özellikleri şu şekilde sayılabilir: 1. İdare Hukuku Genç Bir Hukuk Dahdır6 3 İdare hukuku, 1800'lerin sonunda Fransa'da ortaya çıkmıştır. Oysa özel hukukun kökeni Roma hukukuna kadar uzanır. 63. Rivero, op. cit., s.28; De Laubad�e, Venezia ve Gaudemet, Manuel, op. cit., s.19; Günday, op. ciı., s.28; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.L s.14; Giritli er ol., op. cit., s.15; Duran, op. cit., s.29; Eroğlu, op. cit., s.26-27. - "i BÖLÜM 2: İDARE HUKUKUNUN TANIMI, SİSTEMLERİ.GELiŞiMi, ÔZELLIKLeRI, VS. 69 2. İdare Hukuku "Tedvin (Codifie')" 64 Edilmemiş Bir Hukuk Dalıdır 65 Yani bu hukuk dalının kuralları dağınık halde bulunur. Bu kurallar derle- nip, bir kanunda (code) madde madde sayılmamıştır. Oysa medenı hukukun ku- ralları Medeni Kanunda, ceza hulo.ıkunun kuralları Ceza Kanununda, ticaret huk7.Il'11Ilun kuralları Ticaret Kanununda toplanmıştır. Medeni' Kanun, Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu benzeri bir "İdare Kanunu" yoktur. 3. İdare Hukuku Büyük Ölçüde ''İçtihadi (Jurisprudeııtielle)" Bir Hu- kuk Dalıdır 66 İdare hukuku kuralları kanun koyucu tarafından konulmamıştır. İdare hu- k.'liku bir "yargıç yapısı hukuk (droit pretorien)"tw:6 7 . Yani idare hukuku kural- ları, idari yargı organlarının uzun bir zaman boyunca somut olaylarda verdikleri kararlarla oluşmuştur 68 . Bununla birlikte, idare hukuku alanında birçok kanun vardır6 9 . Bir alanda kanun varsa, haliyle hakim, içtihadı değil, kanunu uygula- yacaktır. İdare hukuku alanında bazı kanunların olmasına rağmen, bu hukuk dalmın temel kavram, ilke ve teorilerini (örneğin idari işlem, idaıi sözleşme, düzenleyici işlem, idari sorumluluk, kamu hizmeti, kolluk, kamu malı vs.) be- lirleyen genel kanun metinleri yoktur. Bunlar mahkeme içtihatlarıyla oluştu- rulmuştur 70 . Bu konularda idare mahkemeleri, kanunlara dayanarak değil, içti- hatlara dayanarak karar verirler 71 . 64. Tedvin (codification) kavramı hakkında bkz. Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınlan, 1998, s.203-204. 65. Rivero, op. cit., s.29; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.L s.15; Öz- yörük, İdare Hukuku, op. cit., s.139; Günday, op. cit., s.28; Giritli et al., op. ciı., s.16; Duran, op. cit., s.30; Eroğlu, op. cit., s.29; Peiser, op. cit., s.6; Vede! ve Delvolve, op. cit., c.I, s.88-89. 66. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.I, s.15-20; Rivero, op. cit., s.29; Cbapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.6; Vedel ve Delvolve, op. cit., c.l, s.89; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.142; Günday, op. cit., s.29; Giritli et al., op. cit., s.16; Du- ran, op. cit., s.31; Peiser, op. cit., s.6; 67. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., s.15; Jean-Michel de Forges, Droit administratif, Paris, PUF, 1991, s.13. 68. Vede) ve Delvolve, op. cit., c.I, s.89. 69. örneğin 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 3 Nisan 1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanunu, 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu, 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usfilü Kanunu gibi. Keza Almanya gibi bazı Ulkelerde İdari Usfil Kanunları da vardır. 70. De Laubadere, Venez.ia ve Gaudemet. Traiıe, op. ciı., s.15. 71. Nitekim Daruştay Beşinci Dairesi, 5 Aralık 1991 tarih ve K.1991/2346 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, İstanbul Birinci İdare Mahkemesi idareyi Borçlar Kanununun hükümleri- ne göre tazminat ödemeye mahkum etmiş, Danıştay bu karan bozarken şöyle demiştir: "İdare hukukunda manevi tazminatın dayanağını yargı içtihatları oluşturduğundan görevine son ve- rilmesi işlemi nedeniyle davacının uğradığını öne sürdüğü manevi zarara karşılık olarak mahkemenin Borçlar Kanunu hükümlerine dayanarak manevi taıminata hükmetmesi huku- ken doğru" değildir (Daruştay Beşinci Dairesi, 5 Aralık 1991 Tarih ve E. 1991/3619, K..1991/2346 Sayılı Karar (Kaı.ancı İçtihat Bilgi Bankası, &işim: 2002). 70 İDARE HUKUKU (Cilt 1) İdare hukuk.'Unun içtihadı nitelikte olmasının avantajı, bu hukuk dalına es- neklik sağlaması; dezavantajı ise, hukuki belirsizliğe açık olmasıdır 72 . Aynca, idare hukul-aınun içtihadı nitelikte olması yüzünden bu hukuk dalının kuralları, dağınık hfilde bulunur ve öğrenilmeleri çok zordur 73 . İdare hukukunun bir nevi "yan-gizli hukuk (droü demi-secret)" olduğunu düşünenler vardır 74 . İdare hu- k-ul'U kurallarını tanımak için mahkeme kararlarını bilmek gerekir. İdare huku- l'Unun karmaşık, zor anlaşılır (hermetique), öğrenilmesi zor bir hukuk dalı ol- duğu iddia edilmiştir. İdare hukukunun "Bizantizm (byzantisme)" ve "ezoterizm (esoterisme)"e saplanmış bir hukuk olduğu savunulmuştur. Keza aşırı yumuşaklığı, istikrarı, önceden tahmin edilebilirliği ortadan kaldırdığı, bunun da hukuki güvenliği sarstığı, idare hukukunda gereğinden fazla özel du-rumların bulunduğu, idari mahkemelerin kararlarının önceden tahmin edileme-yeceği, idari yargının bir nevi "lotarya" olduğu ileri sürülmüştür 75 . Nihayet, içtihadı nitelikteki bir kural kaçınılmaz olarak "geçmişe etkili (effet retroactive)" bir kuraldır 76 . Zira hakim daha önce vuku bulmuş bir olay dolayı-sıyla karar verir. Bu ise hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmaz. Kaldı ki zaman zaman "içtihat değişiklikleri (revirements de jurisprudence)"ne de şahit olu-nur 77 . İçtihadı olmasından dolayı idare hukukunun genel prensipleri, normlar bi- yerarşisinde kanunların altında, tüzükler dahil, idarenin düzenleyici işlemleri- nin üstünde yer alır. Bu şu anlama gelir ki, idare hukukunun genel ilkeleri ka- nun koyucuyu bağlamaz. Yasama organı, istediği her zaman, idare hukukunun genel ilkelerine aykırı düzenleme yapabilir. Bu durumda, içtihat yoluyla gelişti- rilen genel ilkenin bir anayasal dayanağı yoksa bu genel ilke değil, kanun ge- çerli olur. Türkiye açısından burada 9 Temmuz 2018'de yürürlüğe giren yeni sistem- de Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin karşısında idare hukukunun gene] pren- siplerinin değerini de belirtmek gerekir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri Da- ruştay tarafından denetlenemeyeceğine göre idare hukukunun Danıştay tarafın- dan müeyyidelendirilen genel ilkeleri Cumhurbaşkanını bağlamaz. Bu ilkelerin anayasal veya yasal dayanağı yoksa, bu ilkeler değil, Cumhurbaşkanlığı karar- namesi geçerli olur. Bu konuda daha fazla bilgi için aşağıda V, B, 1, b başlığı altında "İçtihadı Kuralın Değeri" başlıklı kısma bakınız (s.82-83). 72. Peiser, op. cit., s.6; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.L s.15. 73. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.1, s.16. 74. Vede! ve Delvolve, op. cit., c.L s.93. 75. Chapus, Droit aılministratif general, op. cit., c.L s.7; Prosper Weil, I..e droit administratif, Paris, PUF, 1991, s.23. 76. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traiıe, op. cit., c.I, s.16. 77. lbid., c.I, s.16. BÖLÜM 2: İDARE HUKUKUNUN TANIMI, SİSTEMLERi. GELiŞiMi, ÖZELLiKLERi, VS. 71 4. İdare Hukuku Bağımsız (Autonoıne) Bir Hukuk Dalıdır 78 İdare hukuku özel hukuktan tamamıyla ayrı bir hukuk dalıdır. İdare huku- laınun bazı kavram ve ilkelerinin (örneğin tek taraflı işlemler, icraılik, kamulaş- tırma, idari yaptırımlar, hukuka uygunluk karinesi, kamu gücü ayrıcalıkları vb.) özel hukukta benzeri yoktur. Diğer bazı kavram ve kuralların (örneğin idari sözleşmeler, idari sorumluluk vb.) özel hukukta benzerleri vardır. Ancak bunla- rın hukuki rejimi özel hukuktaki benzerlerinden tamamıyla farklıdır. 5. İdare Hukuku "Statüsel (Statutaire)" Niteliktedir 79 Yani idare hukuku bir "statüler hukuku"dur 80 . Özel hukuk ilişkileri kural olarak akdi ve iradidir. Bu alanda irade serbestisi geçerlidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak istedikleri hukuki ilişkiyi kurabilir; kurdukları hukuki ilişkiye kural olarak istedikleri içeriği verebilirler. Oysa idare hukukunda, tarafların serbest iradeleriyle kararlaştırılan hukuki ilişkiler yoktur. İdare hukukunda kanun ve nizamlarla {düzenleyici işlemlerle) önceden belirlenmiş "statüler", yani "genel hukuki durumlar" 81 vardır. Vatandaşlık statüsü, öğrencilik statüsü, memurluk statüsü, emeklilik statüsü gibi 82 . Bu statülere girip çıkmak çoğunlukla ilgili ki- şinin isteğine bağlıdır. Ancak ilgili kişinin, içine girmek istediği statünün ko- şullarını belirleme, bu konuda pazarlık yapma gibi bir imkanı yoktur. Bu statü, akdi ve iradi değil; kanunf ve nizamfdir. İdare hukukunun bu "statüsel (statu- taire)" özelliğine idare hukukunun "kuralsallığı (nizamiliği)'' özelliği de den- mektedir 83 . 6. İdare Hukuku İşlemleri "Tek-Tara.tlı (Unilaterale)"dır 84 Özel hukukta, bir hukuki işlem ancak birbirine uygun karşılıklı irade be- yanlanyla kurulabilir. Özel hukukta, bir kişi diğer kişinin rızası hilafına onunla bir hukuki işlem yapamaz. Oysa idare hukukunda bir idari işlemin yapılabilme- si için o işlemin ilgilisi tarafından kabul edilmesine gerek yoktur. İdare hukuku işlemleri idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla meydana gelir. Örneğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125'inci maddesine gö- re, "özürsüz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmeyen Devlet memuru bir daha Devlet memurluğuna alınmamak üzere memurluktan çıkarılır,,_Bu ör-nekte memurun memurluktan çıkarılması tek taraflı bir işlemdir. Bu işlemin 78. "İdare hukukunun özerkliği (autonomie du droiı adıniııistrati/)" konusunda bkz.: De Laubad�re, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.I, s.33-54; Vede) ve Delvolv�. op. cit., c.I, s.78; Özyörtik, idare Hukuku, op. cit., s.139; Eroğlu, op. cit., s.24.. 79. Eroğlu, op. cit., s.30; Özay, op. cit., s.322. 80. ôzay, op. dt., s.323. 81. lbid., s.322. 82. lbid., s.323. 83. Balta, op. ciı., s.143; Gözübilyük ve Tan, op. cit., c.I, s.15-16. 84. Balta, op. ciı., s.143; Georges Vlachos, Les principes gineraux du droit administraıif, Paris, EJJipses, 1993, s.5O. 72 İDARE HUKUKU (Cilt l) oluşabilmesi için memurun bu işlemi kabul etmesine, bu yönde irade açıklama- sına gerek yoktur. İdarenin yaptığı bu işlemler, sonuçlarını ilgili kişi istese de istemese de doğurur. Buna idari işlemin "icrailik (decision executoire)" özelliği denir. Keza idare yaptığı işlemi "re'sen icra (execution d'office)" edebilir. Yani idare kendi- liğinden harekete geçip o işlemi uygulayabilir, o işlemin sonuçlarını hukuk aleminden maddi aleme geçirebilir. Oysa özel hukukta kişiler haklarını re'sen alamazlar; mahkemeye, icra dairelerine başvurmaları gerekir. Özetle, özel hu- kukta eşitlik ilkesi geçerliyken, idare hukukunda "eşitsizlik (inegalite;" ilkesi geçerlidir 85 . İdare hukukunda idare üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmıştır. Bu yetki ve ayrıcalıklara, "kamu gücü ayrıcalıkları (prerogatives de puissance publique)" denir Bu ayrıcalıkların altında yatan şey ise, "kamu yaran (interet general)" düşüncesidirs 6 . Yukarıdaki örneğe dönecek olursak, memurun memurluktan çıkarılmasına karar veren idare bu kararı bizzat kendisi uygular; artık ona maaşını ödemez, onu görev yerine sokmaz, onun görev ve yetkilerini kullanmasına engel olur. Bunlar için idarenin mahkemeye veya icra dairesine başvurmasına gerek yok-tur. Böylece kendi aldığı karan kendisi re'sen icra etmiş olur. İdarenin böyle bir yetkiye sahip olmasının sebebi, bu işlemin altında "kamu yaran" düşüncesinin yatmasıdır. Çünkü özürsüz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmeyen bir memurun memurluktan çıkarılmasında kamu yararı vardır. 7. İdare Hukukundan Doğan Uyuşmazlıklara İdari Yargı Yerlerinde Bakılır 87 Özel hukuk uyuşmazlıklarına normal adliye mahkemeleri bakarken, idare hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar, "görev esası izler" kuralı uyarınca, kanunla aksi öngörülmemiş ise, idari yargıda karara bağlanır. V. İDARE HUKUKUNUN KAYNAKLARI Bibliyografya.- Chapus, Droit admiııistratif general, op. cit., c.L s.27-167; Michel Rougevin-Baville, Renaud Denoix de Saiııt Marc ve Daniel Labetoulle, Leçons de droit administratif, Paris, Hachette, 1989, s.19-83; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.27-137; Günday, op.cit., s.32-33; Giritli et al., op. cit., s.121-170; Balta, op. cit., s.155-192. İdare hukukunun kaynakları da genel olarak hukukun kaynaklarına büyük benzerlik gösterir. "Hukukta kaynak", hukukun kendisinden kaynaklandığı şey- leri ifade eder. Diğer bir ifadeyle "hukukun kaynaklan (fontes iuris, sources of /aw, sources du droit)", hukuk kurallarının kendisinden doğduğu, kendisinden çıktığı şeyleri ifade eder. Hukukun kaynaklan önce "hukukun yaratıcı kaynak- 86. De Forges, op. cit., s.98; Benoit, op. cit., s.76; Chapus, op. cit., s.469. 87. Günday, op. cit., s.30; Giritli et al., op. cit., s.17-22; Vlacbos, op. cit., s.51. 1 BÖLÜM 2: İDARE HUKUKUNUN TANIMI, SiSTEMLERi, GELiŞiMi. ÖZELLiKLERi. YS. 73 lan (fontes iuris constitueııdi)" ve "hukukun bilgi kaynağı (fonıes iuris cognos-cendi)" şeklinde ikiye ayrılır. "İdare hukukun bilgi kaynaklan"nı yukarıda (s.1-27) gördük. Burada ise idare "hukukunun yaratıcı kaynakları"nı inceleyeceğiz. "Hul.'1.J.l"Un yaratıcı kaynaklan (fontes iuris constitueızdi 88 )", hukuk kurallarmın kendisinden doğduğu şeylerdir. Bu kaynaklara Latince olarak ''fontes iuris originis" 89 de denir. Bunlar hukuk kurallarım oluşturan yapan, "üreten kaynak-lar (sources de production)"dır. Hukukun kaynakları konusu esas itibarıyla ''hukukun genel teorisi" veya bizdeki yaygın ismiyle "hukuka giriş" kitapları-nın inceleme alanına girer. Bu konuda hukuka giriş kitaplarına bakılmalıdır 90 . Burada hatırlatma mahiyetinde şu bilgileri kısaca göreceğiz: İdare hukukunun yaratıcı kaynaklan "asıl kaynaklar" ve "yardımcı kaynak- lar" olarak ikiye ayrılır. A. ASIL KAYNAKLAR Asıl kaynaklar da "yazılı" ve "yazısız" olmak üzere ikiye ayrılır. 1. Vazıh Kaynaklar Yazılı kaynaklar Anayasa, kanun, uluslararası andlaşma, Cumhurbaşkanlı- ğı kararnamesi ve yönetmeliklerdir. Bunlara 9 Temmuz 2018'den önceki si- temden yürürlükten kalan kanun hükmünde kararnameler ve tüzükleri de ilave etmek gerekir. Kanunlar, uluslararası andlaşmalar, olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı ka- rarnameleri ve eski dönemden kalan kanun hükmünde kararnameler normlar 88. Antonio Sanchez-Bayon ve Sebastian J. Sanchez-Rivera, "Glocal Politics and Law", iıı Plıi- losophical Challenges of Plurality ina Global World (Ed.: David Dıaz-Soto, De1ia Manzan- ero ve Bianca Thoilliez), New Castle, Cambridge Scholars Publishings, 2015, s.35 (httpsJ/books.google. com.tr/books?id=wd4xBwAAQBAJ&). 89. Fortes originis terimini İlhan Akipek kullanmaktadır. İlhan Akipek, Devletler Ht4kukıı, Bi- rinci Kitap Başlangıç, Ankara, Başnur Matbaası, 2. Baskı, 1965, s.62. 90. örneğin Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 14. Baskı, 2017, s.106-123. Anayasa Kanunlar =Milletlerarası Andlaşmalar Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri =Eski Dönemden Kafan Tüzükler 74 İDARE HUKUKU (Cilt I) hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alırlar. Diğerlerinin arasında hiyerarşi vardır. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve eski dönemden kalan tüzükler, yönetmelik- lerden; kanun, uluslararası andlaşmalar, olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı ka- rarnameleri ve eski dönemden kalan kanun hükmünde kararnameler de Cum- hurbaşkanlığı kararnamelerinden ve eski dönemden kalan tüzüklerden üstün-dür. Anayasa ise hepsinin üstünde yer alır. Bunlar bir "normlar hiyerarşisi" oluşturur. Bu hiyerarşide alt basamakta yer alan bir norm üst basamakta yer alan bir norma aykırı olamaz. İdare, normlar hiyerarşisinde yer alan bütün normlara, sadece yönetmeliklere değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine, es-ki dönemden kalan tüzüklere, kanunlara, uluslararası andlaşmalara, olağanüstü haller Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine, eski dönemden kalan kanun hük-münde kararnamelere ve nihayet Anayasaya da uymak zorundadır. Şimdi idare hukukunun yazılı kaynaklarım sırasıyla görelim: a) Anayasa Anayasa, normlar hiyerarşisinde kanunlardan üst seviyede yer alan ve ka- nunlardan daha zor değiştirilebilen hukuk kurallarıdır. Anayasa kuralları içerik olarak daha çok devletin temel kuruluşuna ve devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerine ilişkindir. Bununla birlikte, anayasalarda devletin temel kuruluşuna ilişkin olmayan sıradan hükümler de bulunmaktadır. Türki- ye'de şu an yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Anaya- sadır. Bu Anayasada idare hukukuna ilişkin pek çok kural vardır. Özellikle, üçüncü kısmının ikinci bölümü IV nolu başlığı (m.123-137) doğrudan idare hukukuna ilişkindir. b) Kanunlar Kanunlar, nonnlar hiyerarşisinde anayasanın altında, tüzüklerin üstünde yer alan, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından "kanun" adı altında konul-muş hukuk kurallarıdır. İdare hukukuna kaynaklık eden pek çok kanun vardır. Bunlardan bir kaçı şunlardır: 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 6 Ocak 1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 6 Ocak 1982 tarih ve 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun, 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 22 Şubat 2005 tarih ve 5302 İl Özel İda-resi Kanunu, 3 Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu, 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu; 4 Ocak 2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5 Ocak 2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Ka- nunu, 4 Kasım 1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, 4 Temmuz 1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, 14 Temmuz 1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu sayılabilir. • BÖLÜM 2: iDARE HUKUKUNUN TANlMI, SiSTEMLERi, GELiŞiMi, ÖZELLiKLERi, YS. 75 c) Ulııslararası Andlaşmalar Uluslararası andlaşmalar, devletlerarasında bir hukuki ilişki doğurmak, mevcut bir ilişkiyi değiştirmek veya ortadan kaldtrmak üzere, karşılıkh irade beyanlarının uyuşmasıyla yapılan bir hukukı işlemdir 91 . Türk hukukunda, usO- lüne göre onaylanıp yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar iç hukuk ba- kınundan da bağlayıcıdır ve kanun değerindedir (Anayasa, m.90). Dolayısıyla, uluslararası andlaşmayla getirilen kurallar da idare hukuku bakımından bağla- yıcıdır. Bu alanda uluslararası andlaşmayla kabul edilen bir kural varsa, bu ku- ral gerek idareyi, gerekse özel kişileri bir kanun gibi bağlar; bu kurallar idare mahkemeleri tarafından da bir kanun gibi uygulanırlar. Temel hak ve hürriyet- lerle ilgili uluslararası andlaşmalar ile kanunlar çatıştığında andlaşma hükümle- ri esas alınır (m.90/son). İdare hukuku alanında da birçok uluslararası andlaşma vardır. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, idarenin de uymak zorunda olduğu ve keza idare mahkemelerinin de uygulamak durumunda bulunduğu bir uluslararası andlaşmadır. d) Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Olağanüstü hallerde çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini aşağıda yedinci bölümde göreceğiz. Anayasamızın 119'uncu maddesinin altıncı fıkra- sının son cümlesine göre, olağanüstü hfil çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı karar- nameleri "kanun hükmünde"dirler. Dolayısıyla olağanüstü hal Cumhurbaşkan- lığı kararnameleri idare hukukunun kanun değerinde bir kaynağı olduğunu söy- leyebiliriz. e) Eski Sistemden Kalan Kanun Hükmünde Kararnameler Anayasamızın geçici 21'inci maddesi uyarınca 9 Temmuz 2018'den önce- ki sistemden kalan kanun hükmünde kararnameler, aynca yürürlükten kaldırıl- madıkça yürürlükte kalmaya ve uygulanmaya devam edilirler. Günümüzde yü- rürlükte olan pek çok kanun hükmünde kararname vardır. Bunlar da idare hu- kukunun kaynaklarıdır. Aşağıda yedinci bölümde ayrıntılarını göreceğimiz gibi kanun hükmünde kararnameler, 9 Temmuz 2018'den önceki sistemde Bakanlar Kurulunun Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki kanunuyla aldığı bir yetki- ye dayanarak yaptığı ve daha sonra Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulan ve normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alan bir düzenleyici iş- lemdir. Kanun hükmünde kararnameleri biz aşağıda ondördüncü bölümde ayn- ca göreceğiz. İdare hukuku alanında pek çok kural, kanun hükmünde kararna- meyle konulmuştur. Örneğin 8 Mart 1984 tarih ve 233 sayılı İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadı Kuruluşlan Hakkında Kanun Hükmünde Karar- name, 2 Kasım 2011 tarih ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İda- 91. Ömer İlhan Akipek, Devletler Hııkuku, Ankara, Başnur Matbaası, 2. Baskı, 1965, s.70: Hü- seyin Pazarcı, Uluslararası Hukıık Dersleri, Ankara, Turhan, 7. Baskı, 1998, s.103. 76 İDARE HUKUKU (Cilt l) releriyle Özel Bütçeli İdarelerin Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin KanWl Hükmünde Kararname vs. f) Cumhurbaşkanlığı Kararn.anıeleri Cumhurbaşkanlığı kararnameleri hukukumuza 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla girmiş yeni bir hukuk kuralı türüdür. Anayasamızın 104'üncü maddesinin ondokuzuncu fıkrasına göre "Cumhurbaş- kanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çı- karması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir". Do- layısıyla normlar hiyerarşisinde Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun altı seviyede bulunduğunu söyleyebiliriz. Aynı şeyi eski dönemden kalan kanun hükmünde kararnameler için de söyleyebiliriz. Cumhurbaşkanlığı kararnamele- rinin eski dönemden kalan kanun hükmünde kararnamelerin altında yer alır. 9 Temmuz 2018'den sonrası sistemde Cumhurbaşkanlığı kararnameleri idare hukukunun en önemli kaynaklarından biri haline gelmiştir. Cumhurbaş- kanlığının idari teşkilatı, bakanlıklar ve keza çeşitli kamu kurumları Cumhur- başkanlığı kararnameleri ile düzenlenmiştir. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkila- tı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, 2 sayılı Genel Kadro Ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, 3 sayılı Üst Kademe Kamu Yöneti- cileri İle Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaş- kanlığı Kararnamesi, 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum Ve Ku- ruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi gibi. f) Eski Sistemden Kalan Tüzükler Anayasamızın geçici 21'inci maddesi uyarınca 9 Temmuz 2018 tarihinde yürürlükte tüzükler, ayrıca yürürlükten kaldırılmadıkça yürürlükte kalmaya de- vam ederler. Günümüzde yürürlükte olan pek çok tüzük vardır. Bunlar da idare hukukunun kaynakları arasında yer alırlar. Normlar hiyerarşisinde yönetmelik- lerin üstünde bulunurlar. Tüzükler, bir kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri be- lirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçi- rilmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıydı-lar. Tüzükleri aşağıda idarenin düzenleyici işlemlerini inceleyeceğimiz yedinci bölümde aynca göreceğiz. Bu konuda oraya bakılmalıdır. f) Yönetmelikler Yönetmelikler, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, ken- di görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri- f BÖLÜM 2: İDARE HUKUKUNUN TANIMl, SiSTEMLERi. GELiŞiMi, ÖZELLiKLERi, VS. 77 nin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardık- ları yazılı hukuk kurallarıdır. İdare hukuku alanında sayısız yönetmelik vardır. Çünk.ii yönetmelik çıkarmaya bütün kamu tüzel kişileri yetkilidir. Dolayısıyla her kamu tüzel kişisi birçok yönetmelik çıkarmış olabilir. Yönetmelikleri de aşağıda idarenin düzenleyici işlemlerini inceleyeceğimiz yedinci bölümde ayrı-ca göreceğiz. Bu konuda oraya bakılmalıdır. 2. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku Hukukta yazısız kaynak olarak örf ve adet hukukundan bahsedilir. İdare hukuku alanında öıf ve adet hukuku, aksini düşünenler varsa da 92 , kanımızca, kaynak olarak geçerli değildir. Örf ve adet, uzun zamandan beri sürekli olarak tekrarlanan ve kendisine uyulması zorunlu sayılan davranış kurallarıdır. Ancak Türk hukuk sisteminde örf ve adet kurallarının hukuk alanında geçerli olabil- mesi için, devlet tarafından desteklenmesi, yani hukuk düzeni tarafından ta- nınması ve kanunlarla kendisine atıfta bulunulması gerekir. Özel hukuk alanın- da örf ve adet geçerlidir. Çünkü Medenı Kanunun 1'inci maddesiyle böyle bir tanıma yapılmıştır. Bu maddeye göre, "kanunda uygulanabilir bir büküm yok- sa, hakim, örf ve adet hukukuna göre... karar verir". İşte bu nedenle, özel hukuk alanında örf ve adet, hukukun kaynağıdır. Ancak idare hukukunda, Medeni Ka- nunun 1'inci maddesi benzeri bir hüküm yoktur; yani kamu hukuku alanında bir kanun, o alanda kanunda hüküm yoksa örf ve adet hukukunun uygulanma- sını öngörmemektedir. Bu nedenle, idare hukuku alanında örf ve adet hukuku, hukukun kaynağı olamaz. a) Yanlış Bir Danıştay İçtihadı (DİDDK, 24 Mayıs 2012 Tarihli Çankaya Belediyesi Kararı) Damştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 24 Mayıs 2012 tarih ve E.2007/2255, K.2012/801 sayılı Çankaya Belediyesi kararında idari yargı ha- kiminin hukuk boşluğu olması durumunda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu- nun 1'inci maddesine uyarınca örf ve adet hukukuna göre karar verebileceğine ve keza örf ve adet dahi yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural ko- yacak idiyse ona göre karar vereceğine hükmetmiş ve şöyle demiştir: "Gelinen bu noktada, ortaya çıkan hukuki boşluğun doğurduğu uyuşmazlıklar, uyuşmazlıklarla ilgili olarak adli yargıda açılan davalarda Uyuşmazlık Mahke- mesi tarafından idari yargının görevli görülmesi; bu uyuşmazlıklarla ilgili olarak verilen Avrupa insan Haklan Mahkemesi kararları; Anayasa Mahkemesi kara- rından sonra ortaya çıkan hukuki boşluğun, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu- nun 1. maddesinde yer alan 'Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir 92. Gözübüyük veTan, op. cit., c.L s.129-132; Günday, op.ciı., s.33-34; Balta, op. cit., s.183-184. wH 78 İDARE HUKUKU (Cilt I) ln.ıral koyacak idiyse ona göre karar verir' kuralı gereğince, idari yargı organla- rınca doldurulmasını zorunlu lalmaktadır" 93 . Kanımızca Damştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bu içtihadı 94 bütünüy- le yanlıştır. Zira Medenı Kanunun l 'inci maddesi, bir kamu hukuku hükmü de- ğil, bir özel hukuk hükmüdür ve bu madde idari yargı hakimine değil, adli yar- gı hakimine hitap eder. Kamu hukukunda boşluk olmaz. İdare hakimi, boşluğu ha.kim örf ve adet kuralını uygulayarak dolduramayacağı gibi, kendisi hukuk yaratarak da dolduramaz. b) İstisna: Köy Kanunu, m 89 İdare hukuku alanında da istisnaen örf ve adet hukukuna gönderme yapan bir kanun varsa, kanunun gönderme yaptığı konuya münhasır olarak o alanda örf ve adet hukuku da uygulanabilir. Bu konuda bizim görebildiğimiz tek örnek vardır. 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanununun 89'uncu maddesidir. Bu maddeye göre, "işbu Köy Kanunu kadın ve erkek nüfusu yüz elliden yukarı olan köyler içindir. Nüfusu yüz elliden aşağı olan köyler bu Kanuna göre köy ahalisinden seçim hakkı olanların yarısından çoğunun istemesiyle etrafındaki bir saat ve ondan aşağı olan köylerden birine bağlanırlar veyahut vali veya kaymakam bu Kanu- nun hangi maddeleri yapılacağını ayrıca emreder. Bu kabil köyler, hiçbir köye bağlanmaz ve vali veya kaymakam da hiçbir emir vermezse, eski göreneklerine göre işlerini yaparlaf'. Görüldüğü gibi yukarıdaki madde, belirli şartlar altında nüfusu 150'den küçük yerleşim birimlerin idaresi konusunda örf ve adet hukukuna atıfta bu- lunmaktadır. Dolayısıyla bu tür yerlerin idaresinde örf ve adet hukuku, idare hukukuna kaynak teşkil edebilir. c) Örf ve Adete Gönderme Yapan Kanunlar Aynca belirtelim ki, kanunlar, örf ve adet hukukuna değil, ama kendi hü- kümlerinin uygulanmasında bazen örf ve adetlerin kendilerine gönderme yapa- bilmektedirler. Örnekler: aa) 5683 sayılı Yabancıların Türkiye'de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 7'nci maddesinin B bendinde "Türk kanun veya örf ve adetleriyle ya- hut siyası icabatla telif edilemeyecek durumda olan veya faaliyette bulunan ya- bancılara ikamet tezkeresi verilmeyeceği" hükme bağlanmıştır. 93. Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu. 24 Mayıs 2012 Tarih ve E.2007/2255, K.2012/801 sayılı Çankaya Belediyesi Karan, Danıştay Dergisi, Sayı 130, s.30. 94. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, bu içtihadını 16 Aralık 2013 tarih ve E.2010/2108, K.2013/4577 sayılı Nazilli Belediye Başkanlığı ve 23 Haziran 2014 tarih ve E.2014/1615. K.2014/2763 sayılı Kırşehir Belediye Başkanlığı kararlarında da tekrarlamıştır (em- sal.danistay.uyap.gov.tr). . J BÖLÜM 2: İDARE HUKUKUNUN TANIM!, SiSTEMLERi, GELiŞiMi. ÖZELLiKLERi, VS. 79 bb) 4 Ocak 1961 tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 228'inci mad- desi, "örf ve teamüle göre bir vesikaya istinat ettirilmesi mutat olmayan müte- ferrik giderler" için "ispat edici kağıt" aranmayacağını öngörmektedir. cc) 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanununun 4 'üncü maddesinin c bendine göre "örf ve adete göre verilmesi mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgö- rümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu" belirtilmektedir. İdari' yargı organları da örf ve adete gönderme yapan kanun hükümlerinin uygulanmasında söz konusu örf ve adetin anlam ve kapsamı konusunda karar vermek zorunda kalabilirler. Örneğin Damştay Dokuzuncu Dairesin.in 21 Ka- sım 1989 tarih ve K.1989/3190 sayılı kararına konu teşkil eden olayda bir baba, iş kurması amacıyla oğluna karşılıksız olarak bir miktar sermaye vermiş, bun- dan dolayı vergi dairesi vergi kaçakçılığı cezası keşmiş, bu cezaya karşı açılan davanın temyiz incelemesinde Danıştayda söz konusu paranın niteliği tartışıl-mıştır ve neticede vergi zıyaına yol açıldığına karar verilmiştir. Bu karara bir üye ise örf ve adetlere dayanarak karşı oy kullanmıştır. Üyenin karşı oy yazı-sında şöyle denmektedir: "7338 sayılı Kanunun... 4 üncü maddenin c bendinde 'örf ve adete göre verilme- si mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müs- tesna olduğu' açıklanmıştır. Kız ailesinin damada iş kurma amacıyla verdiği pa- rayı ifade eden 'drahoma'nın açık olarak vergiden müstesna olduğunu kabul eden yasaya göre Türk örf ve adetlerine göre oğluna geçimini temin edecek iş kurmakla yükümlü olan babanın iş kurma sırasında oğluna verdiği paranın veya işin kurulmasıyla ilgili olarak yapılan sarfiyatın yasada yazılı 'hediye' kabul su- retiyle vergiden istisna edilmesi zorunludur. Aksi görüş; örf ve adet gereği bazı kişiler tarafından 'drahoma' adı altında verilen paranın vergiye tabi olmaması; Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla oğula verilen ve niteliği itibariyle drahomadan farkı olmayan paranın ise, vergiye tabi tutulması sonucunu doğurur ki böyle bir durum yasa hükümlerine, yasanın amacına, hukukun temel prensip- lerine ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Türk örf ve adetlerine göre iş kurma ama- cıyla babanın oğluna verdiği paranın veya sağladığı menfaatlerin 'hediye' kabul edilmesi suretiyle vergiden müstesna tutulması gerektiğinden olay nedeniyle sa- lınan verginin terkini gerekir. Bu nedenle verilen temyiz reel kararına karşıyım' 195 . Keza idari yargı organlarının bazen, tam yargı davalarında ortaya çıkan za- rarın değerlendirilmesinde ve keza kusurun varlığı, davacının hakkının niteliği vb. konularda örf ve adete gönderme yaptıkları görülmektedir. Örneğin Danış- tay Onikinci Dairesi, 28 Şubat 1967 tarih ve E.1966/382, K.1967/313 sayılı ka- rarında, "kadimden beri kullanılan ve örf ve adete göre himaye gören değirmen suyunun, idarece santral tesisi sebebiyle kesilmesinden mütevellit zararın taz-mini" gerektiğine karar vermiştir 96 . 95. Danıştay Dokuzuncu Dairesi, 2 I Kasım 1989 Tarih ve E. E. 1989/3583, K.J989/3190 Sayılı Kamr (Kazancı içtihat Bilgi Bankası, Erişim: 2002). 96. DanJŞtay Onikinci Dairesi, 28 Şubat 1967 Tarih ve E.1966/382, K.1967/313 Sayılı Karar, Damştay Onikinci Daire Kararları, Ankara, Danıştay Yayınlan, 1976, Birinci Kitap, c.II. s.251. • 80 iDARE HUKUKU (Cilt I) d) "İdarf Teamül ve Tatbikat" İdari uygulamalarda, kanuni bir zorunluluk olmamasına rağmen, belli ko- nularda eskiden beri kendisine çoğunlukla uyulan birtakım tutum ve davranışlar da vardır. Bunlara kısaca "idari teamül ve tatbikat" denir. İdarenin gerçekten işleyişini anlamak için bu tür teamül ve tatbikatı da bilmek gerekir. Ancak, acaba, "idari teamül ve tatbikat" idare hukukunun bir kaynağı mıdır? Yani bir idari işlem, idari teamül ve tatbikata uygun olmak zorunda mıdır? Türk doktrininde bu soruya olumlu yanıt veren yazarlar vardır. Örneğin Lütfi Duran'a göre, "idare hukukundaki 'idarı teamül ve tatbikat', "özel hukuk- ta 'örf ve adet' denilen yazılı olmayan kaynağa karşılık" gelir 97 . Duran'a göre, idari teamül ve tatbikattan "idarenin yersiz ve gereksiz olarak ayrılması doğru ve geçerli görülmemektedir. Bu noktayı değerlendirmeye ve saptamaya, sonuç itibariyle, idare mahkemeleri yetkilidir" 98 . Lütfi Duran'ın Duran'ın bu düşünce- leri Metin Günday 99 , Halil Kalabalık 100 , Ender Ethem Atay 101 ve Ali Ulusoy 102 tarafından da paylaşılmaktadır. Kanımızca "idari teamül ve tatbikat"ın özel hukuktaki örf ve adete karşılık geldiği yolundaki yukarıdaki görüş yanlıştır. Çünkü yukarıda açıklandığı gibi özel hukukta örf ve adet, bizatihi değil, kanunun kendisine gönderme yaptığı için geçerlidir; oysa kamu hukukunda örf ve adete gönderme yapan kanunlar yoktur. Bilebildiğimiz kadarıyla kanunlarımızda "idari teamül ve tatbikat"a ya- pılmış bir gönderme bulunmamaktadır. Dolayısıyla idarı teamül ve tatbikat hu- kuk kuralı olarak geçerli değildir ve dolayısıyla idare hukukunun kaynağı da olamaz. Zira idarenin yaptığı bir işlemi idare mahkemeleri, bu işlem hukuka aykırı olmadıkça, sırf idarenin eski uygulamalarına aykırı olduğu için iptal edemez1° 3 . Nitekim Danıştay idarenin eski uygulamasından vazgeçebileceğine karar vermiş ve şöyle demiştir: "Geçmiş yıllara ilişkin kararnamelerde anılan görev unvanları için ayrı miktar ve oranlarda zam ve özel hizmet tazminatı belirlenmiş olmasının, uygulamanın bu şekilde sürdürülmesini zorunlu kılmayacağt açıktır. İdareler, hizmet gerekle- rine ve değişen koşullara göre, yeni düzenlemeler yapabilirler" 104 . 97. Duran, op.cit., s.28. 98. !bit!., s.29. 99. Günday, op. cit., s.33-34. 100. Kalabalık, op.cit., s.24. I01. Atay, op. cit., s.98. 102. Ulusoy, op. cit., c.l, s.77. 103. Aksi görilş için bkz. Duran, op. ciı., s.28-29; GUnday, op. cit., s.33; Kalabalık, op.cit., s.24. 104. Danıştay Sekizinci Dairesi, 7 Kasım 1995 tarih ve E.1995/2464, K.1995/3442 Sayılı Karar. Da- nı.şlay Dergisi, Sayı 91 s.833 (Aktaran: GözUbUyUk ve Tan, op. cit., 2006, c.I, s.150). BÖLÜJı1 2: İDARE HUKUKUNUN TANIM!, SİSTEMLERi. GELiŞİMi, ÖZELLiKLERİ, VS. 81 Özellikle kanun ve düzenleyici işlemlere aykırı olan "idarı teamül ve tatbi- kat"a geçerlilik tanınamaz. Nitekim Danıştay Birinci Dairesinin 6 Mart 1985 tarih ve E.1985/38, K. I985/51 sayılı kararına konu teşkil eden olayda bir ilde, il genel meclisinin ihtisas komisyonları il genel meclisi tarafından seçimle be- lirlenmiştir. Keza Danıştay kararından, bu komisyonların üyelerinin seçimle belirlenmesi yolunda bir idarı teamül bulunduğu anlaşılmaktadır. Danıştay Bi- rinci Dairesi, Vilayet Meclisi Umumiyesi Nizamnamei Dahilisinin 17'nci mad- desinin bu tür komisyonların üyelerinin, seçimle değil, kurayla belirlenmesini öngördüğünü tespit ettikten sonra şöyle demiştir: "Hal böyle iken İçişleri Bakanlığının konu ile doğrudan ilgili olmayan müta- laası ve teamüle dayanarak komisyon üyelerinin kura yerine seçimle yapılması Nizamnameye açıkça aykırı düşmektedir. Geçmişte ve halen birçok ilde uygulamanın seçimle yapılIDJŞ ve yapılmakta olması hukuka aykırılığı ortadan kaldırıcı bir kaynak ve dayanak olamaz. Bilindiği gibi, bir hukuk kaynağı olan teamül, örf ve adet, ancak yazılı me- tinlerin bulunmaması halinde başvurulabilecek bir dayanaktır. Yürürlükte olan bir Nizamname hükmünün teamülle veya il genel meclisi kararıyla yürürlükten kaldırılamayacağı veya değiştirilemeyeceğinden, ... il ge- nel meclisinin 19 Ekim 1984 tarihli kararının iptali gerektiği kanaatındayız" 105 • B. YARDIMCI KAYNAKLAR İdare hukukunun yardımcı kaynakları ise yargısal içtihatlar ve doktrin ol- mak üzere ikiye ayrılır. 1. Yargısal İçtihatlar 10 6 Yargısal içtihatlar, idare hukukunda çok önemli bir kaynak vazifesi görür- ler. İçtihat, esas itibarıyla, karar verirken örnek alınan mahkeme kararıdır. Ha- kimler, karar verirken çoğunlukla, zorunlu olmamakla birlikte, önlerindeki da- vada, yepyeni bir karar vermek, yepyeni bir çözüm bulmak yerine, aynı konuda kendi verdiği eski kararlan veya başka mahkemelerin kararlarını örnek alırlar. İdare mahkemeleri özellikle, Danıştay kararlarını örnek alırlar. Yani Danıştay kararları içtihat oluşturur. Aslında Danıştay kararları, içtihadı birleştirme karar- ları dışında bağlayıcı değildir. Bunlara idare mahkemeleri uymak zorunda de- ğildir. Anca� idare mahkemesi hakimleri, verdikleri kararın Danıştay tarafın- dan bozulmasını istemediklerinden genellikle Danıştayın diğer kararlarını (dai- re ve kurul kararlarını) da örnek alırlar. Burada tekrar hatırlatalım ki, yargısal içtihatlar, yardımcı kaynaktırlar. Bu şu anlama gelir ki, hakim, isterse, bu içti- hatlardan yararlanabilir. Bunlar bağlayıcı değildir. Hakim istiyorsa, başka türlü karar verebilir. Bunun istisnası içtihatları birleştirme kararlarıdır. 2575 sayılı 105. Danıştay Birinci Dairesinin 6 Mart 1985 tarih ve E.1985/38, K.1985/51 Sayılı Karar (Ka- zancı İçtihat Bilgi Bankası, Erişim: 2002). 106. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.l, s.132-134; GUnday, op.ciı., s.33. 82 İDARE HUKUKU (Cilt 1) Danıştay Kanununun 40'ıncı maddesinin son fıkrasına göre, "bu kararlara, Da- nıştay daire ve kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır". Do- layısıyla Daruştayın verdiği içtihatları birleştirme kararlan bağlayıcıdır. a) İdare Hukukunda İçtihat Hukukun Asıl Kaynağı Olabilir Şunu da belirtelim, hakimin önünde yazılı kaynak olmaması durumunda, yargısal içtihatlar, idare hukukunda yardımcı değil, asıl kaynak durumuna yük- selir. Zira yukarıda da gördüğümüz gibi, idare hukuku, büyük ölçüde içtihadı nitelikte bir hukuk dalıdır; idare hukukunun temel kavram ve ilkeleri, yargı iç- tihatlarıyla oluşturulmuştur. Örneğin idare hukukunda "kolluk yetkisinin dev- redilmezliği ilkesi", "kamu mallarının haczedilemeyeceği ilkesi", "yetki ve usGlde paralellik ilkesi", "tahkim yasağı ilkesi", birer içtihadı ilkedir. Eğer idare hukuku alanında uygulanacak olan kural kanun ile belirlenmemiş ise, bu konu- da ortaya çıkan bir uyuşmazlık hakkında idari yargı organlan kendi geliştirdik- leri ilkelere göre karar verirler. İşte idari yargı organlarının böyle durumda geliş- tirdikleri bu ilkeler, birer içtihadı ilkedir ve idare hukukunun "asıl kaynakları" arasmda yer alırlar. b) İçtihadı Kuralın Değeri: İdare Hukukunda İçtihat, Normlar Hiyerarşi- sinde Kanun ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Altı, Ama Yönetmelik Üstü Değerdedir İdare hukukunun bir kaynağı olarak içtihat, daha doğru bir ifadeyle "içtihadı kural", idare hukuku teorisinde, normlar hiyerarşisinde, "kanun altı 107 ve düzenleyici işlem üstü (infra-legislatif et supra-reglementaire 108 )" düzeyde bulunur. Biz. 9 Temmuz 2018 öncesi sistemde Türkiye'de içtihadı ilkelerin "kanun altı ve tüzük üstü" değerde olduğunu yazmıştık. 9 Temmuz 2018 sonrası sis- temde ise artık tüzük yoktur. Kanun ile yönetmelik arasında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi bulunur. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi de bir düzenleyici idari işlemdir. Ancak Damştayın değil, Anayasa Mahkemesinin yargısal denetimine tabidir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı kararnameleri karşısında Danıştay idare hukukunun içtihadı ilkelerini müeyyidelendiremez. Çünkü Damştay bunları denetleyemez. 107. Metin Günday, "İdare Hukukunda yargı içtihatları çoğu kez Anayasadan hemen sonra gelir" diye yazmaktadır (op.cit., s.33). Bu ifade ortada bir kanun yoksa doğru olabilir. Yok eğer bununla içtihadın kanun üstü değerde veya kanunla aynı değerde olduğu anlatılmak isteni- yorsa. bu ifade karumıı.ca yanlıştır. İdare hukukunda içtihadın kanun üstü veya kanunla aynı düz.eyde olması mümkün değildir. Zira kanunun kaynağmda yasama organı, içtihadın kay- nağında hakim bulunur. Demokratik bir sistemde hllimin yasama organından üstün olması diye bir şey söz konusu olamaz. Fransız idare hukukunda, içtihadın her zaman kanun altı değere sahip olduğu kabul edilmiştir. 108. Chapus, "supra-decretaf' diyor. Bkz.: Chapus, op. cit., c.Ls.111-115. BÖLÜM 2: lDARE HUKUKUNUN TANlMI, SİSTEMLERİ, GELlŞIMi. ÖZELLiKLERİ, YS. 83 Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yargısal denetimi Anayasa Mahkeme- si tarafından yapılır. Anayasa Mahkemesi vkl üzerinde yapacağı denetimde öl- çü norm, Anayasa ve kanunlardır. Anayasa Mahkemesi bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesini Anayasaya veya kanunlara aykırı görerek iptal edebilir (Kanun- lar ile Cumhurbaşkanlığı kararnameleri arasındaki hiyerarşi konusu aşağıda ye- dinci bölümde ayrıca tartışılacaktır). Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir Cumhurbaşkanı kararnamesini, idare hukukunun Anayasaya veya kanuna da- yanmayan bir içtihadı ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edemez. Anaya- sa Mahkemesi Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin sadece Anayasaya veya ka- nuna veya geçerliliğini Anayasa veya kanundan alan bir ilkeye uygun olup ol- madığını denetleyebilir. Dolayısıyla idare hukukunun içtihadı prensipleri, yani kaynağını Anayasa- dan veya kanundan almayan prensipleri, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin üstünde yer almazlar. Cumhurbaşkanı, Anayasada veya kanunlarda yazmayan bir içtihadı ilkeye aykırı bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarırsa, Cumhur- başkanını idare hukukunu bilmemekle eleştirebiliriz, ama böyle bir Cumhur- başkanlığı kararnamesini geçersiz klimaya imkan veren bir hukuk yolu yoktur. Neticede 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuy- la getirilen yeni sistemde, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin idare hukuku- nun içtihadı prensiplerinden üstün olduğunu söylemek zorundayız. Yani idare hukukundaki içtihadı kurallar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi yoluyla iradesini açıklayan Cumhurbaşkanını bağlamaz; Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanlığı ka- rarnamesi yoluyla düzenleme yaparken bunlara uymak zorunda değildir. Ancak Cumhurbaşkanı bireysel idari işlemler veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi dı- şında düzenleyici işlemler (örneğin yönetmelik veya adsız düzenleyici işlemler) yaparken idare hukukunun içtihadı kurallarıyla bağlıdır. Zira bunlara karşı açı- lacak davalar Damştayda görülür ve Danıştayın bu işlemleri, Anayasa veya ka- nunda yazmayan idare hukukunun içtihadı kurallarına aykırı görerek iptal et- mesi mümkündür. Sonuç olarak yürürlükteki Türk hukuku için daha somut bir şekilde söyler- sek, idare hukukunun içtihadı ilkeleri, "kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararna- mesi altı ve yönetmelik üstü" değerdedir. Bu şu anlama gelir ki, idare hukukun- daki içtihadı kurallar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi yoluyla iradesini açıkla- yan Cumhurbaşkanını bağlamaz. Ancak bu prensipler, diğer düzenleyici işlem- leri yaparken veya bireysel işlemler tesis ederken Cumhurbaşkanını bağlar. Ay- nca idarenin Cumhurbaşkanı dışında kalan klsmı idare hukukunun içtihadı prensipleriyle bağlıdır. Örneğin bakanlıklar, mahalli idareler ve diğer kamu tü- zel kişilerinin düzenleyici ve bireysel işlemleri idare hukukunun içtihadı kural- larına aykırı olamaz. Tekrar hatırlatalım ki, idare hukukunda bu kadar önemli olan içtihadı kurallar -bu kurallar Anayasada yazmadıkça-, kanun koyucuyu bağlamaz. Dolayısıyla kanun koyucu istediği her zaman içtihadı kuralın aksine düzenleme yapabilir. 1 84 İDARE HUKUKU (Cill I) 2. Doktrin (Öğreti) ıo9 Doktrin (öğreti) idare hukukunun yardımcı kaynaklarının ikincisidir. İdare hukuku doktrini, idare hukuku alanında çalışan bilim adamlarının görüş ve dü- şünceleridir. Doktrinin bir bağlayıcılığı yoktur. İdari yargı hakimleri doktrine uymak zorunda değildir. Ancak istiyorlarsa, karışık bir problemi kendileri çözmek yerine, bu konuda bilim adamlarının önerdikleri çözümden yararlana- bilirler. Doktrin gerek mevzu hukukun yorumunda, gerekse idare hukukunun kaynaklarından içtihadın oluşumunda önemli bir rol oynayabilir. Nihayet yargı kararlan yoluyla oluşan içtihadı kurallar doktrin tarafından sistemleştirilir ve işlenir. VI. İDARE HUKUKUNUN UYGULAMA ALANI Bibliyografya.- De Laubadere, Venezia ve Gaudemet. Traite, op. cit., c.L s.40-54; Peiser, op. cit., s.8-10; Auby ve Ducos-Ader, op. cit., s.179; Benoit, op. cit., s.67-70, 80-84; Chapus, op. cit., c.L s.3-6; Vede] ve Delvolve, op. cit., c.L s.109-115; Rivero, op. cit.. s.30- 35; Benoit, op. cit., s.67-69, 80-84; Onar, op. cit., c.l, s.94-100, 120-122; Gözübüyi.ik ve Tan, op.cit., c.I, s.3-7; Günday, op.cit., s.30-32; Öza.y, op. cit., s.332-335; Duran, op. cit., s.21-28; Giritli et al., op. cit., s.54-59. İdarenin bazı faaliyetleri idare hukukuna değil, özel hukuka tabidir. Bu tür faaliyetlerde idare, aynen bir özel hukuk kişisiymiş gibi hareket etmektedir. Örneğin idare, ihtiyacı olduğu bir binayı bir özel kişiden, kira sözleşmesi yapa- rak kiralayabilir. Burada yapılan kira sözleşmesi, idare hukukuna değil, borçlar hukukuna tabi olur. Bu sözleşmeden dolayı ortaya çıkacak uyuşmazlıklara da idari yargıda değil, adlı yargıda bakılır. Demek ki idarenin yaptığı her faaliyet idare hukukuna tabi değildir. Bu ne• denle idarenin hangi faaliyetinin idare hukukuna, hangisinin ise özel hukuka tabi olduğunu, yani idare hukukunun uygulama alanını saptamamız gerekir. "İdare hukukunun uygulama alanı (domaine d'application du droit administra-tif)"mn 110 tespiti için iki ölçüt kullanılmaktadır: Kamu gücü ölçütü ve kamu hizmeti ölçütü. Öncelikle şunu belirtelim: Kamu gücü ve kamu hizmeti ölçütleri, Fran- sa' da başlangıçta idari yargının görev alanını belirlemek için geliştirilmiştir. Fransa'da idari yargı ile adli yargı arasında görev paylaşımı, 1830'dan 1873'e kadar, münhasıran "kamu gücü kriteri (critere de la puissance publique)" belir· lenmiş iken; 1873'ten soma da "kamu hizmeti kriteri (critere du sen 1ia public)" ile belirlenmeye çalışılmıştır. Buna göre, 1873'e kadar idarenin bütün eylem ve işlemlerinden değil, sadece kamu gücüne dayanan eylem ve işlemle- rinden .kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görev alanına girdiği kabul edilmiştir. 1873' ten sonra ise, kamu gücü kullanılsın ya da kullanılmasın bir 109. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.L s.134-139; Günday, op.cit., s.34. 110. Benoit. op. cit., s.67. BÖLÜM 2: iDARE HUKUKUNUN TANIMI. SiSTEMLERi, GELiŞiMi. ÖZELLiKLERi, VS. 85 kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari' yargıda çözümlenmesi gerektiğine karar verilmeye başlanmıştır 111 . A. KAMU GÜCÜ ÖLÇÜTÜ Bibliyografya.- Rivcro, op. cit., s.32-33; De Laubadere, Vcnczia ve Gaudcmct, Traite, op. cit., c.I, s.40-42; De Laubadere, Venezia ve Gaudcmet, op. ciı., s.21-22; Chapus, Droiı admi11istratif general, op. ciı., c.l, s.3-4; Benoit, op. cit., s.82-84; Vede! ve Delvolve, op. cit., c.1, s.35-36; Duran, op. cit., s.22-23; Onar, op. ciı., c.l, s.120-122. İdare hukukunun uygulama alanının belirlenmesinde "kamu gücü ölçütü (critere de puissance publique)", Fransa'da Toulouse Hukuk Fakültesi Dekanı Maurice Hauriou (Moris Oryu okunur) (1856-1929) tarafından savunulmuştur 112 . Bu nedenle, bu ölçüte dayalı idare hukuku anlayışına "kamu gücü okulu (ecole de la puissance publique)" veya kısaca "Toulouse ['Tuluz' diye okunur] okulu (ecole de Toulouse)" denir 11 3. Bu ölçüte göre, idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işlem ve eylemler idare hukukuna tabidir. Bu işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıklara da ida- rf yargıda bakılır. Buna karşılık idarenin kamu gücü kullanmadan yaptığı işlem ve eylemler ise özel hukuka tabidir ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara ise adli yargıda bakılır. Kamu gücü ölçütü kullanılarak idarenin tasarrufları, yani işlemleri, "haki- miyet tasarrufları" ve "temşiyet tasarruflan" 114 şeklinde ikiye ayrılmaktadır: 1. Hakimiyet Tasarruftan (Kamu Gücü İşlemleri) "Hakimiyet tasarrufları" veya daha doğru bir çeviriyle "otorite işlemleri (actes d'autorite')" veya daha anlaşılır bir ifadeyle "kamu gücü işlemleri (actes de puissance publique)" 115 , idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işlemler- diri 16 . İdare, bu işlemlerle, emreder, yasak koyar, tek taraflı düzenlemeler ya- par; kısacası "emretme iradesi (volonte de commandement)"ni açıklar 117 . İdare, 11ı. Auby ve Drago, op. cit., c.L s.311-317; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.l, s.408-409; Dupuis ve Guedon, op. cit., s.543; Rivero, op. cit., s.152-153; Peiser, op. cit., s.44; Vede) ve Delvolve, op. cit., c.l, s.109-110; De Forges, op. cit., s.354. ı12. Bkz. Maurice Hauriou, Precis de droit constitutiomıel, Paris, Sirey, 2. Baskı, 1929, s.103- 119; Maurice Hauriou, Precis de droit administratif, Paris, Sirey, 11. Baskı, 1927, s.VII- XV. Daha sonra Laferriere ve Barthelemy tarafından da savunulmuştur. ı13. Chapus, Droit admi11istratif general, op. cit., c.I, s.3. J14. Bu ayrım Türk hukukuna "hakimiyet tasamıtlan" ve "temşiyet tasamıflan" şeklinde girmiştir. Bkz.: Onar, op. cit., c.I, s.95, 120. Biz de bu terimleri kullanmaya devam edeceğiz. 115. Fransızların "actes d'autorite" dedikleri şey aslında "otorite işlemlerj" şeklinde Türkçe'ye çevrilebilir. Ama "actes d'autorite" terimi eskiden "hakimiyet tasarrufları" olarak Türk-çe'ye çevrilmiştir (Onar, op. cit., c.I, s.95, 120). OUnUmüz yazarları da her nedense bu eski terimi kullanmaya devam ediyorlar. Örneğin bkz. GUnday, op. cit., s.30; Oözübüyilk ve Tan, op. cit., c.l s.6; Giritli el al., op. cit., s.55; Özay, op. cit., s.332. 116. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.I, s.41. l 17. !bid. 86 İDARE HUKUKU (Cilt 1) otorite işlemlerinde, eşitlik ilkesine tabi değildir; idare edilenler karşısında üs- tün ve ayrıcalıklı konumdadır 118 . İdarenin tek yanlı olarak yaptığı irade açıkla- ması, ilgilisi üzerinde hukuki sonuç doğurmaktadır. İşte idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işlemler, idare hukukuna tabidir ve bu işlemlerden kaynak- lanan uyuşmazlıklar da idari yargıda karara bağlanır' 1 9. Örneğin idare, yol yapımı sırasında yolun üzerinde kalan tarlayı bedelini ödemek şartıyla kamulaştırır. Kamulaştırma işleminde, idare kamu gücü kulla- nır. Çünkü bu kamulaştırma işlemi tek yanlı bir işlemdir. Bu işlemin oluşabil- mesi için tarla sahibinin rızasına ihtiyaç yoktur. Kamulaştırma işlemi idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla gerçekleşir. Bu nedenle, idare özel kişinin karşı- sında üstün konumdadır. Bu idarenin burada kamu gücünü kullandığı anlamına gelir. O halde, idare kamulaştırma işleminde kamu gücü kullanıyorsa, kamulaş- tırma işlemi özel hukuka değil, idare hukukuna tabidir ve bu işlemden kaynak- lanan uyuşmazlıklara idari yargıda bakılmalıdır. 2. Temşiyet Tasarrufları (İşletme İşlemleri) "Temşiyet tasarrufları" veya daha anlaşılır bir ifadeyle "işletme işlemleri (actes de gestion)" 120 , idarenin bir "malik" veya kamu hizmetini işleten bir "iş- letmeci" sıfatıyla yaptığı işlemlerdir. İdarenin ''temşiyet tasarrufları (işletme işlemleri)" özel kişilerin işlemleriyle tamamıyla karşılaştırılabilir. İdare, bu tür işlemlerinde, tamamıyla bir özel kişi gibi hareket eder; kamu gücüne sahip ol- masından kaynaklanan yetkilere başvurmaz; özel kişilerle eşit durumdadır 121 . İdarenin "temşiyet tasarrufları (işletme işlemleri)", idare hukukuna değil, özel hukuka tabidir. Bu tür işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar da, idari yargı da değil, adli yargı da çözümlenir 122 . Örneğin ülkemizde bazı şehirlerde mahkemeler devlete ait bir binada değil, idarenin özel kişilerden kiraladığı binalarda çalışmaktadır. İdare, bina ihtiyacını kendisi bina yaptırmak yerine, özel kişiye ait bir binayı o kişiden kiralayarak karşılayabilir. Burada, idare, tamamıyla bir işletmeci olarak hareket eder ve özel kişiyle, tamamıyla bir özel kişiymiş gibi kira sözleşmesi akdeder. İdare bu-rada üstünlük yetkilerini kullanmaz. Örneğin idare, burada özel kişiyi, sahip 1I8. Edouard Laferriere, Traiıe de la juridiction administrative et des recours conteııtieu.x, Paris, Berger-1..evraul, 1887-1888, c.L s.5 (Nakleden: Auby ve Drago, op. cit., c.I, s.313). 119. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op.cit., c.I,s.41; Auby ve Drago, op. ciı.,c.I, s.313. 120. Fransızların "actes de gestio,ı" dedikleri şey aslında "işletme işlemleri" şeklinde Türkçeye çevrilebilir. Ama ''actes de gestion" terimi eskiden "temşiyet tasarrufları" olarak Türkçeye çevrilmiştir. Günümüz yazarlan da her nedense bu eski terimi kullanmaya devam ediyorlar. Örneğin b.kz. Günday, op. cit., s.30; GözUbUyUk ve Tan, op. cit., c.I, s.6; Giritli et al., op. cit., s.55; Özay, op. cit., s.332. 121. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.I, s.41; Laferriere, op. cit., c.I, s.484 (Nakleden: Auby ve Drago, op. cit., c.Ls.313). 122. Ibid. 11()1.(lM 2: iDARE IIUKIJKUNllN 'J'ıNIMI, SlSTHMLl:ld, GEl.l�lMl, Üi'J:LLIKl.lml, VS. 87 olduğu binayı kendisine kiralrnrnıy:.ı zorlayamaz. Özel kişiyle pazarlık yapmak, uıııın rızasını temin etmek zorundadır. Jşı.c höyle bir kira sözlc�mcsi, idare hu- kukuna değil, borçlar hukukunu ıfıbidir ve bu sözleşmeden kaynaklanacak uyuşmazlıklara da idari yargıda değil, adlı yargıda bakılır. Bu örnekle de görül- düğü gibi, idarenin taraf'olduğu her işlem, idare hukukuna lilbi değildir. B. KAMU HiZMETİ ÖLÇÜTÜ Ulhliyogrııfyn.- Rivcro, op. ciı., s.3I-32, 153-155; De Laub:ıdcrc, Vcnczia ve Gaudcmct, 'frııiı,,,, ııp. ,:iı., _ Neticede Anayasa Mahkemesi, l3 Kasım 2014 tarih ve E.2014/172, K.201..t-/l70 sayılı kararıyla içtihadından dönerek Sayıştay 1. Dairesinin itiraz yoluyla yaptığı başvurusuna bakmış ve Sayıştay 1. Dairesini bir "Mahkeme" olarak kabul etmiş ve şöyle demiştir: "Sayıştayın sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama görevi çer- çevesinde verilen kararların madcli anlamda kesin hüküm teşkil eden yargı kararı niteliğinde olduğu ve bu görevin icrası kapsamında mahkeme sıfatını haiz bu- lW1duğu sonucuna ulaşılmaktadır" 90 . Yargıtaya göre ise Sayıştay bir yargı organı değildir. Yargıtay Hukuk Ge- nel Kurulu, 29 Haziran 2011 tarih ve E.2011/4-206, K.2011/461 sayılı kararıy- la, Sayıştayın bir yargı organı olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir 91 . Son olarak şunu da vurgulayalım ki, Anayasamıza göre (m.160/2), "vergi, benzeri malı yükümlülükler ve ödevler hakkında Daruştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Daruştay kararları esas alınır". Dolayısıyla Anaya- sanuzın Sayıştayı, Danıştay ile aynı seviyede bir yüksek mahkeme olarak gör- mediği söylenebilir. Aksi takdirde uyuşmazlığın çözümünde Daruştay kararının esas alınmaması ve Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulması gerekirdi. * * * Sayıştayııı İnceleme ve Denetim Görevleri.- Biz burada, T.C. idari teşki- latını inceliyoruz. Dolayısıyla burada Sayıştayın yargısal nitelikte olan görevini, yani gelir, gider ve sorumlularının hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak görevini değil, idari' nitelikte olan görevlerini, yani "inceleme ve denetim göre- vini" inceleyeceğiz. Burada "inceleme ve denetim görevi" demek yerine doğ- rudan doğruya "denetim görevi" terimini kullanacağız. * * * Sayıştay Denetiminin Kapsamı (Denetim Alanı).- 6085 sayılı Sayıştay Ka- nunu, Sayıştay denetiminin kapsamını, hem denetime tabi kuruluşlar ve hem de denetime tabi işler (mal, para, faaliyet, iş ve işlemler) bakımından mülga 832 sa- yılı Sayıştay Kanununa göre genişletmiş bulunmaktadır. Önce denetime tabi olan ve olmayan kuruluşları, sonra da denetime tabi olan işleri görelim. 89. Anayasa Mahkemesi, 28 Şubat 2013 Tarih ve E.2011/21, K.2013/36 Sayılı Karan (Anayasa Mahkemesi Kararlar Bilgi Bankası). 90. Anayasa Mahkemesi, 13 Kasım 2014 Tarih ve E.2014/172, K.2014/170 Sayılı Kararı, Resmı Gazete, IO Ocak 20I5. 91. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 29 Haziran 2011 Tarih ve E.2011/4-206, K.2011/461 Sayılı Kararı (https://emsal.yargitay.gov.tr/BilgiBankasilstemciWeb/). T 408 İDARE HUKUKU (Cilt 1) b) Sayıştaym Denetimine Tabi Olan ve Olmayan Kuruluşlar aa) Sayıştayın Denetimine Tabi Olan Kuruluşlar.- 3 Aralık 2010 tarih ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun "denetim alanı" başlıklı 4'üncü maddesinin 12 Temmuz 2013 tarih ve 6495 sayılı Kanunla değişik haline göre, "(l) Sayıştay; a) Merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarım, mahalli idareleri, sermayesinde doğrudan veya dolaylı olarak kamu payı olan özel kanunlar ile kurulmuş anonim ortaklıkları, diğer kamu idarelerini (kamu kurumu niteliğindeki.meslek kuruluşları hariç), b) (a) bendinde sayılan idarelere bağlı veya bu idarelerin kurdukları veya doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak ortak oldukları her çeşit idare, kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketleri denetler. (a) ve (b) bentleri kapsamına giren şirketlerden doğrudan veya dolayh olarak kamu payı %50'den az olup ilgili mevzuatı uyarınca bağımsız denetime tabi olan; şirketler, bunların iştirakleri ve bağlı ortaklıklarının denetimi, ilgili mev-zuatı uyarınca düzenlenen ve Sayıştaya gönderilecek olan bağımsız denetim ra-porları esas alınarak yapılır. Sayıştay, münhasıran kendisine sunulan bağımsız denetim raporlarını esas alarak hazırlayacağı raporu Türkiye Büyük Millet Mec-lisine sunar" 92 . 92. Anayasa Mahkemesi, 28 Aralık 2016 tarih ve E.2016/21, K.2016/199 sayılı kararıyla bu dü- zenlemenin Anayasanm 160'ıncı maddesine aykın olmadığına karar vermiştir (Resmf Gazete, 7 Şubat 2017). KUTU 4.19: TSK da Sayıştayın Denetimine Tabidir.- Bu arada belirtelim ki, Türk Silahlı Kuvvetleri de Sayıştayın denetimine tabi olup, TSK'nın elinde bulunan devlet mallarının TBMM adına denetlenmesi Sayıştayın görev ve yetkisi dahilindedir. Çünkü yukarıda belirtildiği gibi, Türk Silahlı Kuwetleri, merkezi idare (genel idare) yapısı ve aynı zamanda bütçesi içinde yer almak- tadır. 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, merkez, yönetim bütçesi içinde yer alan bütün kurum ve ku- ruluşları Sayıştay denetimine tabi tuttuğu gibi (m.4/1-a), diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna veya muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna aykırı hükümlerini de yürürlükten kaldır- mıştır (m.82/c). Dolayısıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerinin elinde bulunan her türlü mal, para ve kay- nak TBMM adına Sayıştay tarafından denetlenmektedir. Ancak savunma, güvenlik ve istihbarat ile ilgili kamu idarelerinin ellerinde bulunan devlet mallarının bu Kanun uyarınca yapılacak dene- timi sonucunda hazırlanacak raporların kamuoyuna duyurulmasına ilişkin hususlar, ilgili kamu idarelerinin görüşleri alınarak Sayıştay tarafından hazırlanıp Cumhurbaşkanınca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir (m.44/2). KUTU 4.20: Sayıştayın Mahalliidareler Üzerindeki Denetimi.-Anayasamızın 160'ın- cı maddesini değiştiren 29 Ekim 2005 tarih ve 5428 Anayasa Değişikliği Kanunuyla Sayıştaya "mahalli idarelerin hesap ve işlemlerinin denetimi" görev ve yetkisi verilmiştir (m.160/3). Mahalli idarelerin devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişilikleri olduğuna ve kendilerine has bütçeleri TBMM tarafından değil, bu idarelerin kendi karar organları tarafından yapılıp kabul edildiğine göre, bu yeni görev ve yetki Sayıştayın "gelir ve giderleri TBMM adına denetlemek" şeklindeki geleneksel görev ve yetkisiyle uyuşum içinde degildir. Zira TBMM'nin mahallı idarelerin hesap ve işlemlerini denetlemek gibi bir yetkisi zaten yoktur. Ancak söz konusu görev ve yetki Anayasayla BÖLÜM 4: MERKEZ1 iDARE 409 bb) Sayıştaym Denetime Tdbi Olmayan Kuruluşlar.- Sayıştay denetimjne tabi idare ve kwunılardaki bu artışa rağmen kamu iktisadi teşebbüsleri ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları eskiden olduğu gibi yine Sayıştay de-- netiminin kapsanu dışında kalmaktadJr. aaa) Kamu J..ıu-unııı niteliğin.deki meslek kuruluşları Sayıştayın denetimine tabi değildir (6085 sayılı Sayıştay Kanunu, m.4/a). Bunlar, mali açıdan, vesa- yet bağı ile bağlı oldukları bakanlık tarafından vesayet denetimi çerçevesinde denetlenmektedirler. bbb) KİI''ler Sayıştayııı Denetimine Tabi Değildir.- Anayasanuzın 165'inci maddesi uyarınca, sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı olarak devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının (yani kamu ik'lisadı teşebbüslerinin) gelir ve giderlerinin denetiminin Sayıştay tarafından değil, TBMM tarafından yapılması gerekir. Anayasamızın bu düzenlemesi doğ- rulnısunda çıkarılan 2 Nisan 1987 tarih ve 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüs- leri İle Fonlaruı Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlen- mesi Hakkında Kanun ile söz konusu denetimin esaslan ve usulü belirlenmiştir. 6085 sayılı Sayıştay Kanununda da Anayasamızın bu hükmüne aykırı bir düzenleme yoktur. Adı geçen Kanunun 4'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasında, "2/4/1987 tarihli ve 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türki- ye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanu-nun 2 nci maddesi kapsamına giren kamu kurum. kuruluş ve ortaklıklannı:n Türkiye Büyük Millet Meclisince denetlenmesi, bu Kanun ve diğer kanunlarda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yerine getirilir" denilmiştir. Yine aynı Kanunun 38'inci maddesinin (5) nolu fıkrasında da, "kamu iktisadi teşebbüsle-ri hariç olmak üzere kamu idarelerinin sermayesinin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak yarısından fazlasına sahip bulundukları kuruluş ve ortaklıklannın deneti.mi, bu idarelerin denetimi ile birlikte gerçekleştirilir ve denetim sonu- cunda hazırlanan raporlar Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur ve bilgi ve gereği için ilgili kamu idarelerine gönderilir" denilmek suretiyle aynı durum tekrar teyit edilmiştir. Dolayısıyla, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların de- netiminin esas olarak Sayıştayın inceleme ve denetiminin dışında tutulmuş ol- duğu söylenebilir. Böyle olmakla birlikte, 6085 sayılı Sayıştay Kanununa göre, TBMM, KİT'ler üzerindeki denetimini artık Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulunun hazırladığı raporlara göre değil, Sayıştayın bu konuda hazırlayacağı raporlara göre yapacaktır. Zira 6085 sayılı Sayıştay Kanununun geçici 4'üncü maddesi- nin 6 nolu fıkrasında, "233 sayıl1 ... Kanun Hükmünde Kararname, 3346 sayılı Sa)•ıştaya verildiği için bu görev ve yetkiye kimsenin diyeceği bir şey olamaz. Bu görev ve yetki de artık Sayıştayın bir görev ve yetkisidir. Anayasa Mahkemesi, 28.2.2013 tarih ve E.2011/21, K.2013/36 sayılı kararıyla bu denetimin Anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir. 410 1DARE HUKUKU (Cilt 1) Kanun ve diğer kanunlarda Başbakanlık Yüksek Denetleme Kuruluna yapılmış olan atıflar Sayıştaya yapılmış sayılır" denmektedir. Ancak TB:MM:, KİT'ler üzerindeki denetimini Sayıştayzn hazırlayacağı raporlar üzerinden yapsa da Anayasamızın 165'inci ve Sayzştay Kanununun çeşitli maddeleri (m.4/3, 38/5 43/1 ve geçici m. 4/5, 6) uyarınca KiT'lerin ni- haf denetiminin yine TBMM tarafından gerçekleştirildiğini söylemek gerekir. (Bu denetim. 3346 sayılı Kanun ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 4/3, 38/5, 43/1 ve geçici 4'üncü maddesinin 5 ve 6 nolu fıkraları hükümlerine göre ger-çekleştirilir). Not.- Bazı idare hukuku kitaplarında KİT'lerin denetiminin sanki Sayıştay tarafından yapılıyor izlenimini uyandıran ifadeler vardır. Bunlar yanlıştır. Doğ- rusu yukarıdaki gibidir 93 . Eğer aksi yöndeki görüşler doğru olsaydı, 2 Nisan 1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun da Sayıştay Kanunu ile birlikte ilga edil-miş olması gerekirdi. Oysa yukarıda belirtildiği gibi bu Kanun yürürlüktedir ve uygulanmaktadır. ece) Diğerleri.- Sayıştay tarafından denetlenemeyen diğer kuruluşların ba- şında TBMM gelmektedir. Çünkü TBMM'nin mali açıdan denetimi bizzat kendisi tarafından yapılmaktadır (Bkz. 1 Aralık 2011 tarih ve 6253 sayılı Tür-kiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdarı Teşkilatı Kanunu m.34 ve 37). Vakıf üniversiteleri ve 19 Ağustos 2016 tarih ve 6741 sayılı Kanunla kuru- lan Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi de Sayıştay denetimine tabi değildir. Aynı şekilde, tartışmalı olmakla birlikte, kalkınma ajanslarının da Sayışta- yın denetimine tabi olmadığı genellikle kabul edilmektedir. Nitekim bu kuru- luşlara ilişkin 5449 sayılı Kanunda, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kont- rol Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadıkları öngörülmüştür. 5335 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanununun 22'nci maddesine göre "mahalli idare birliklerinin denetimi İçişleri Bakanlığınca yapılır. Valiler ve kaymakamlar gerekli gördüklerinde ülke düzeyinde kurulan birlikler dışındaki birlikleri denetleyebilirler". Danıştay Sekizinci Dairesi, bu hükümden hareket- le, 12 Kasım 2013 tarih ve E.2010/5565, K.2013/7758 sayılı kararıyla mahallı idare birliklerinin Sayıştayın denetimine tabi olmadığına hükmetmiştir. Son olarak 18 Haziran 2017 tarih ve 7034 sayılı Kanunla kurulan Türk-Japon Bilim ve Teknoloji Üniversitesi de Sayıştay denetimi dışında tutulmuş-tur. Sayıştay denetiminden muafiyet, Üniversite ve Üniversite tarafından kuru-lan şirketler ile doğrudan veya dolaylı olarak pay sahipliği nedeniyle bunlara tabi hale gelen bağlı ortaklıkları ve iştirakleri de kapsamaktadır (m6). 93. Aynı yönde bkz.: M. Kamil Mutluer, Erdoğan Öner ve Arife Coşkun, Sayıştay Hukuku, İs- tanbul Bilgi Üniversitesi Yayınlan, İstanbul, 2015, s.176-177. OÖLÜM 4: MERKEZf iDARE 411 c) Sayışraym Denerimine Tôbi işler Yukanda da belirttiğimiz gibi, 6085 sayılı Sayıştay Kanununda Sayıştayın inceleme ve denetleme görev ve yetkisinin kapsaırnndaki genişleme yalnızca denetime tabi k."1.ınım ve kuruluşların sayıca çeşitlenmesinde ve artmasında de- ğil ve fakat aynı zamanda denetime tabi mal, para, faaliyet, iş ve işlemler ba- k:ınundan da kendini göstermektedir. Örneğin, kanıu idareleri tarafından yapı- lan her türlü iç ve dış borçlanma, borç verilmesi, borç geri ödemeleri, yurt dı-şından alınan lıibelerin kullanımı, hibe verilmesi, hazine garantileri, hazine ala-cakları. nakit yönetimi ve bunlarla ilgili diğer hususlar, tüm kaynak aktarımları Ye k.- ullanımlan ile Avrupa Birliği fonları dahil yurt içi ve yurt dışından sağla-nan diğer kaynakların ve fonların kullanımı (m.4/c) Sayıştayın inceleme ve de-netimine tabi tutulduğu gibi, kamu idareleri bütçelerinde yer alıp almadığına bakılmaksızın özel hesaplar dahil tüm kamu hesapları, fonlar, kaynaklar ve faa-liyetler (m.4/ç) dahi Sayıştayın inceleme ve denetimine tabi tutulmuş bulun-nıakta.dır. d) Say1ştay Denetiminin Mahiyeti 6085 sayılı Sayıştay Kanununa göre Sayıştayın yaptığı idari denetim, ma- hiyetine göre, "düzenlilik denetimi" ve "performans denetimi" olarak ikiye ay- nJabilir (m.36/1 ). aa) "Düzenlilik denetimi", "a) Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenleme-lere uygun olup olmadığının tespiti, b) Kamu idarelerinin mali rapor ve tablola-rının, bunlara dayanak oluşturan ve ihtiyaç duyulan her türlü belgelerin değer- lendirilerek, bunların güvenilirliği ve doğruluğu hakkında görüş bildirilmesi, c) Mali yönetim ve iç kontrol sistemlerinin değerlendirilmesi" demektir (m.36/2). bb) "Performans denetimi" ise hesap verme sorumluluğu çerçevesinde idarelerce belirlenen hedef ve göstergelerle ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesi suretiyle gerçekleştirilen" bir denetim demektir (m36/3). Diğer yandan, bu denetimler sonucunda denetimle ilgili olan veya dene- timden kaynaklanan ve açıklanması gerekli görülen diğer hususlar da rapor edi- lebilir (ın.36/4). Ancak "Sayıştay tarafından gerçekleştirilen performans dene- timleri mali ve hukuki sorumluluk doğurmaz (m.7/6)" e) Sayıştay Denetim Görevlerinin Çeşitleri Sayıştayın başlıca denetim görevleri şunlardır: Bütçenin uygulanmasını denetlemek, görüş biJdirmek, idar1 nitelikte kararları birleştirmek, TBMM'ye çeşitli raporlar sunmak. ı 412 iDARE HUKUKU (Cilı l) aa) Bütçenin Uygulamııasmı Dener/emek: Genel Uygunluk Bildidmleri Tarihsel Bilgi: 1 Ocak 2005 tarihine kadar Sayıştayın bütçenin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi iki ayn aşamada gerçekleşiyordu. Bu denetim bütçenin uygulanması sıra- sında ve soıırasmda yapılıyordu. Bütçenin uygulanması sırasındaki denetim, vize ve tescil işlemleriyle yapılıyordu. Mülga 832 sayılı Sayıştay Kanununun mülga 30'uncu maddesine göre vize. genel ve katına bütçeli da.irelerin lıarcanıalarmm bütçe ve mevzuata uygunluğu-nun denetlenmesi işlemine denirdi. Yine aynı mülga 30'uncu maddeye göre tescil, genel ve katma bütçeli dairelerin harcamalarına ilişkin olarak yaptıkları sözleşmelerin bütçeye ve mevzuata uygunluğunun denetlenmesi ve bu sözleşmelerin yürürlüğe girmesine izin veril-mesi işlemiydi. Vize ve tescil, 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimj ve Kontrol Kanununun 81 'inci maddesinin (b) bendi hükmü gereğince, 1 Ocak 2005 tarihinden geçerli olmak üzere yüıürlükten kaldırılmıştır. 5018 sayılı Kanun, vize ve tescile son vere-rek kamu idarelerinın harcamalarının yapılmasından önce veya harcama sırasında denet-lenmesi uygulamasından vazgeçmiş ve Sayıştayı kamu harcamaları üzerinde sadece harca-madan sonra denetim yapan bir organ haline dönüştürmüştür. 6085 sayılı yeni Sayıştay Ka-nunu da aynı prensibi benimsemiştir. Yani artık Türkiye'de bütçe, uygulanmasından önce veya uygulanması sırasında değil, sadece uygulanmasından sonra denetlenmektedir. Bütçenin uygulanmasından, yani gelirlerin toplanması ve harcamaların ya- pılmasından sonraki denetim, TBMM adına Sayıştay tarafından eskiden olduğu gibi şimdi de "genel uygunluk bildirimleri" ile yapılmaktadır. Genel uygunluk bildirimleri, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri bütçe uygulamala- rımn bütçe kanunlarına ve mevzuata uygunluğunu tespit eden ve kesin hesap kanun teklifine ek olarak Türkiye Büyük millet Meclisine sunulan belgelerdir (Anayasa, m.161, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, m. 41). Anayasamızın 16l'inci maddesinin 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla değişik haline göre 94 , "merkezf yönetim kesinhesap kanunu teklifi, ilgili olduğu malı yılın sonundan başlayarak en geç altı ay sonra Cumhurbaşkanı tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Sayıştay genel uygunluk bildirimini, ilişkin olduğu kesiııhesap kanun teklifinin verilmesinden başlayarak en geç yetmişbeş gün içinde Meclise sunar. Sayıştay Kanununun 41'inci maddesine göre genel uygunluk bildirimleri şu şekilde hazırlanmaktadır: Sayıştay, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri için düzenleyeceği genel uygunluk bildirimini, kesin hesap kanun tek- lifinin verilmesinden başlayarak en geç yetmişbeş gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar. Genel uygunluk bildirimi taslağı, denetim grup başkan- lıklarınca denetim sonuçlan ve faaliyet raporları dikkate alınarak hazırlanır. Uygunluk değerlendirmesinde kesin hesap kanun teklifinde yer alan merkezı yönetim bütçe kanunu uygulama sonuçları, kamu idare hesaplan esas alınarak saptanan sonuçlarla karşılaştırılır. Bu karşılaştırmada bunların uygunluk dere- cesiyle birlikte kamu idare hesaplarını oluşturan mali rapor ve tablolar ile kesin 94. Adı geçen Anayasa Değişikliği Kanunundan önce kesinhesap, Anayasamızın 164'üncü mad- desiyle düzenleniyordu. BÖLÜM 4: MERKUZl iDARE 411 hesap kanunu teklifi ekinde yer alan cetvel ve belgelerin güvenilirliği ve doğru- luğu da değerlendirilir. Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulması gereken di- ğer hususlar da belirtilerek düzenlenen genel uygunluk bildirimi taslakları grup başkanlıklarınca Sayıştay Başkanlığına sunulur. Genel uygunluk bildirimi tas- lakları Sayıştay Genel Kurulunda görüşülerek son şekli verilir. Genel uygunluk bildiriminin görüşülmesi sLrasında açıklamalarda bulunması için ilgili kamu idaresinin üst yöneticisi veya görevlendireceği yardımcısı çağrılabilir. Bu gö- rüşmeler sırasında Maliye Bakanlığı adına bir yetkili ile Sayıştay Başsavc1sı da hazır bulunur. Kesin hesap kanunu teklifi ve genel uygunluk bildiriminin Tür- kiye Büyük Millet Meclisine verilmiş olması, ilgili yıla ait Sayıştayca sonuç- landırılamamış denetim ve hesap yargılamasını önlemez ve hesapların kesin hükme bağlandığı anlamına gelmez. Genel uygunluk bildiriminin sunulmasın-dan sonra kesin hesaplara ilişkin olarak ortaya çıkacak bulgular ilk genel uy-gunluk bildirimi ile birlikte ek olarak Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Kesin hesap kanunu tekliflerine, kesin hesapların ait olduğu yılın sonuna kadar kesinleşmiş Sayıştay ilamlarının yerine getirilme oranını gösteren bir cetvel ek-lenir. Kesinhesap kanunu teklifi, yeni yıl bütçe kanunu teklifiyle birlikte Bütçe Komisyonu gündemine alınır. Bütçe Komisyonu, bütçe kanunu teklifiyle ke- sinhesap kanun teklifini Genel Kurula birlikte sunar. Genel Kurul, kesinhesap kanunu teklifini yeni yıl bütçe kanun teklifleriyle beraber görüşerek karara bağ- lar (AY, m.161). Kesinhesap kanun teklifi ve genel uygunluk bildiriminin Tür- kiye Büyük Millet Meclisine verilmiş olması, ilgili yıla ait Sayıştayca sonuç- landırılamamış denetim ve hesap yargılamasını önlemez ve bunların karara bağlandığı anlamına gelmez (m.161). bb) Görü,ş Bildirme Görevleri Sayıştay aşağıdaki konularda görüş bildirme görevi vardır. aaıı) Malı Yönetmelikler Hakkında Görüş Bildirmek.- 6085 sayılı Sayıştay Kanununa göre, Sayıştay genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerince mali konularda düzenlenecek yönetmelikler ile yönetmelik niteliğindeki düzenleyici işlemler hakkında görüş bildirir (m.27/3). Bu görev, Sayıştay Daireler Kuru- lunca yerine getirilir (m.27/3). Ancak belirtmek gerekir ki, madde metninde açıkça belirtildiği gibi Sayıştayın bildire.ceği görüş "istişari mütalaa"dır ve do- layısıyla ilgili kurumu bağlamaz. Daha doğrusu, burada istenmesi ve alınması zorunlu fakat uyulması zorunlu olmayan "görüş" söz konusudur. bbb) Sayıştay Kanunu gereğince hazırlanacak yönetmelikler hakkında gö- rüş bildirmek. Bu görev Sayıştay Genel Kurulu tarafından yerine getirilir (m.25). Bu görüş de haliyle istişari niteliktedir. 414 iDARE HUKUKU (Cilı 1) ece) Kendisine İlişkin Kanun Teklifleri Hakkında Gör� Bildirmek.- Bu gö- rev, Sayıştay Genel Kurulu tarafından yerine getirilir (m.25). Sayıştayın bu gö- rüşü haliyle Türkiye Büyük Millet Meclisini bağlamaz 95 . Sayıştayın bu başlık altmda anlatılan görevi istişarı niteliktedir. Bu görevi itibarıyla Sayıştay bir "daıuşma organı" olarak kabul edilebilir. Ne var ki, diğer idari görevleri itibarıyla Sayıştay merkezi idareye değil, TBMM'ye danışman- lık yapmaktadır. Geriye sadece Sayıştay Kanunu uyarınca hazırlanacak yönet- melikler hakkında görüş bildirmek görevi kalmaktadır ki bu tamamıyla istisnaı ve arızı bir görev olarak düşünülebilir. cc) İdart Nitelikte Kararlann Birleştirilmesi Görevi 6085 sayılı Sayıştay Kanununun "idarı nitelikteki kararların birleştirilme- si" başlıklı 59'uncu maddesine göre, "dairelerin kararlan veya bir dairenin iki kararı arasında aynı konuda aykırılık bulunur veya bir içtihadın değişmesine lüzum görülür ya da bu mahiyette bütün işlemlere uygulanabilecek kararlar al- maya ihtiyaç duyulursa, konu Genel Kurulda görüşülerek karara bağlanır ve Resmi Gazetede yayımlanır. Bu konunun görüşülmesinde Başsavcı da bulunur ve görüşünü açıklar. Bu kararlara Sayıştay daire ve kurulları uymak zorunda- dır". Aynca belirtelim ki, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, aym konu hakkında da- irelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise, içtihatları birleştirme görevini Sayıştay Genel Kuruluna vermektedir (m.58). dd) TBMM'ye Rapor Sunmak 6085 sayılı Sayıştay Kanunu Sayıştaya normal yahut olağan raporları dı- şında aynca isteği halinde de TBMM'ye inceleme ve denetleme sonuçlarını içeren raporlar hazırlayıp vermek yetki ve görevi ile donatmış bulunmaktadır. Sayıştay Kanununun "Sayıştay raporları" başlıklı İkinci Bölümünde ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiş bulunan söz konusu raporlar şunlardır: (1) Genel uy- gunluk bildirimi raporu (yukarıda değinildi, m. 41); (2) Dış denetim genel de- ğerlendirme raporu (m.38), (3) Faaliyet genel değerlendirme raporu (m.39); (4) Mali istatistikleri değerlendirme raporu (m40); (5) Diğer raporlar (m.42), (6) Kamu iktisadi teşebbüslerinin denetimine ilişkin rapor (m.43), (7) Türkiye Bü- yük Millet Meclisinden gelen denetim taleplerinin sonuçlarına ilişkin rapor (m.45). Sayıştay raporları, Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulduğu ve ilgili kamu idarelerine verildiği tarihten itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay Baş- kanı veya görevlendireceği başkan yardımcısı tarafından, kanunların açıklan- masını yasa�dığı durumlar hariç kamuoyuna duyurulur (m.44/1). 95. Günday, op. s.442. BÖLÜM 4: MERKEZİ iDARE 415 Ancak savunma, güvenlik ve istihbarat ile ilgili kamu idarelerinin ellerinde bulunan devlet mallarının bu Kanun uyarınca yapılacak denetimi sonucunda hazırlanacak raporların kamuoyuna duyurulmasına ilişkin hususlar, ilgili kamu idarelerinin görüşleri alınarak Sayıştay tarafından hazırlanıp Cumlmrbaşkanın-ca çıkarılacak bir yönetmelik.le düzenlenir (m.44/2). f) Sayıştayın Organları Sayıştay Kanununun "Başkanlık, yargı ve karar organları" başlıklı 11'inci maddesine göre Sayıştaym kuruluşuna dahil organlar şunlardır: a) Başkanlık, b) Daireler, c) Genel Kurul, ç) Temyiz Kurulu, d) Daireler Kurulu, e) Rapor De- ğerlendirme Kurulu, f) Yüksek Disiplin Kurulu, g) Meslek Mensupları Yük- seltme ve Disiplin Kurulu, ğ) Denetim, Planlama ve Koordinasyon Kurulu, h) Başsavcılık. Sayıştayda, Danıştayın tersine, idari görevleri yerine getiren organlar ile yargısal görevleri yerine getiren organlar birbirinden farklı değildir. Yani Sa- yıştayın idari görevlerini yerine getiren organlar aynı zamanda yargılama göre- vini de yerine getirirler. Ancak Sayıştay Temyiz Kurulunun sadece yargısal gö- revi vardır. Artık yürürlükten kalkmış olan vize ve tescil işlemleri denetçiler tara- fından yerine getirilirdi. Sayıştayın bunun dışındaki görevleri ise daireler, Daire- ler Kurulu, Temyiz Kurulu ve Sayıştay Genel Kurulu tarafından yerine getirilir. Daireler, Bir Başkan ile altı üyeden kuruludurlar. Kanunun ifadesine göre daireler birer "hesap mah.kemesi"dir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile topla- nır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir (m.23). Daireler Kurulu, Rapor Değerlendirme Kurulu ile Temyiz Kuruluna seçi- len daire başkanı ve üyelerin dışında kalan daire başkanı ve üyelerden kurulur. En kıdemli daire başkanı Kurula başkanlık eder. Kurul mevcut üye sayısının en az üçte ikisi ile toplanır. Kurul, mevcudun salt çoğunluğu ile karar verir. Oyla- rın eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış sayılır (m.27). Temyiz Kurulu, Sayıştay dairelerince verilen ilamların son hüküm mercü- dir (m.26). Temyiz Kurulu, Sayıştay Genel Kurulunca, Rapor Değerlendirme Kuruluna seçilenler dışında kalan daire başkanları ile üyeler arasından dört yıl için seçilecek dört daire başkanı ve her daireden seçilecek ikişer üyenin katılımı ile kurulur. (m.26). Kurul üye tamsayısmın en az üçte ilcisi ile toplanır. Kurul, mevcudun salt çoğunluğu ile karar verir. Oyların eşitliği halinde Başkanın bu- lunduğu taraf çoğunluğu sağlamış sayılır. (m.26). Sayzştay Genel Kurulu, Sayıştay Başkanının başkanlığında başkan yardım- cıları, daire başkanları ve üyelerden oluşur. Genel Kurul, genel uygunluk bildi- rimlerini görüşür. İçtihadın birleştirilmesi kararı alır. Bu Kanun gereğince ha- zırlanacak yönetmelikler hakkında görüş bildirir. Sayıştaya ilişkin kanun teklif- leri hakkında görüş bildirir. Sayıştay Başkanı tarafından incelenmesi istenilen 416 .iDARE HUKUKU (Cilı l) diğer konular hakkında göri.iş bildirir veya kru·ar verir. Bu Kanunla verilen di-ğer görevleri yapar (m.25). Başsavcı oy hakkı olmamak üzere Genel Kurul top- lantılarına katılır ve görüşünü açıklar (m.25). Genel Kurul mevcut üye sayısının en az üçte ilcisi ile toplanır, mevcudun salt çoğunluğu ile karar verir. Oyların eşitliği halinde Sayıştay Başkanının bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış sayılır (m.25). g) Sayıştay Mensupları Sayıştay Kanununun "Sayıştay mensupları" başlıklı 1O'uncu maddesine göre Sayıştay personeli, "meslek mensupları", "Başsavcı ve savcılar", "yönetim mensupları"ndan oluşur. aa) Meslek mensuplan, Sayıştay Başkanı, daire başkanları ve üyeler ile Sayıştay denetçilerinden oluşur (m.10). aaa) Sayıştay Başkanı.- Sayıştay Başkam, bu Kanunun 12'nci maddesinde yazılı niteliklere sahip isteklilerden 16' ncı madde esaslarına göre belirlenecek iki aday arasından Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca gizli oyla seçilir (ın.13). bbb) Sayıştay Üyeleri.- Sayıştay üyelerinin beşte üçü Sayıştay meslek mensuplarından, geriye kalanların en az yarısı Maliye Bakanlığı meslek men- suplarından olmak üzere bu Kanunun 12'nci maddesinde nitelikleri belirlenen diğer adaylar arasından seçilir. Başvuran adaylar arasından Sayıştay Genel Ku- rulu tarafından mevcut üye sayısının salt çoğunluğunun gizli oyu ile her boş yer için dörder aday seçilir. TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu içinde oluşturulan Ön Seçim Geçici Komisyonu tarafından bu dörder aday arasından ikişer aday seçilir. Bu şekilde oluşturulan listeler TBMM Genel Kuruluna sunulur. Seçim 96. Bkz: Georges Dupuis, Marie-Jose Guedon ve Patrice Chretien, Droiı Admiııisıraıif. Paıis, Annand Colin. 8. Baskı. 2002, s.237. KUTU 4.21: "Bölge Sayıştayları" (Türkiye'de Yoktur).- Eski Sayıştay Kanunu zamanın- da olduğu gibi yeni Sayıştay Kanununa göre de Türkiye'de tek bir Sayıştay vardır ve Ankara'da bulunmaktadır. Oysa bazı ülkelerde "bölge sayıştayları''nın da kurulduğu görülmektedir. Örneğin Fransa'da 10 Temmuz 1982 tarihli Kanunla her "bölge"de, "chambres regionales des comptes (bölge hesap dairelerir isminde "bölge sayıştayları" kurulmuştur. Bunların, görüş bildirme görevi yanında, asıl olarak mahalli idarelerin bütçelerini denetleme ve sorumlularının hesap ve işlemle- rini yargılama görevleri bulunmaktadır. Bu çerçevede aldıkları kararlar, "Sayıştay (Cour des comptes)" önünde istinaf incelemesi ve "Danıştay (Conseil d'Eta�" önünde de temyiz inceleme- sine tabi tutulmaktadır. Bölge Sayıştaylarının kurulmasıyla birlikte Fransa'da mahalli idare kuru- luşlarının bütçe ve hesap işlerinde ve işlemlerinde kayda değer bir düzelme olduğu ifade edil- mektedir 96 . Yeni Sayıştay Kanunu da her ne kadar, illerde "denetim grup başkanlıkları" kurulabi- leceğini ve bunların çalışma esas ve usullerinin yönetmelikle düzenleneceğini öngörerek (m.3217) mülga 832 sayılı Sayıştay Kanununa göre yeni ve farklı bir düzenleme getirmekte ise de bunu il yahut bölge düzeyinde bir örgütlenme olarak kabul etmeye olanak yoktur. DÖLÜM -1: MERKEZf iDARE 417 TBI1�1 Genel Kurulu tarafından gizli oyla yapıhr (Not: Seçim us0lü burada özetlenerek anlatılnuştır). Görüldüğü gibi. Sayıştay Başkan ve üyeleri TBMM tarafından seçilmekte- dir. Bu husus, Sayıştayın TBMM adına denelim yapan bir organ olmasıyla uyuşum içindedir. Anayasamızın 160' ıncı maddesinin son fıkrasına göre, Sayıştay başkan ve üyelerinin teminatı kanunla düzenlenir. Sayıştay Kanununun 70' inci maddesin- de başkan ve üyelerin tenıinatı, hak.im teminatına benzer bir şekilde, "Sayıştay Başkan Ye üyeleri azlolunamaz. Kendileri istemedikçe 65 yaşından önce emek- liye ayrılamaz. 11emuriyetten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı kesin hük.iim giymiş olanların görevleri kendiliğinden, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği tam teşkilatlı resmi sağlık kurulu raporuyla kesin olarak anlaşılanla.nn da Sayıştay Genel Kurul kararıyla görevleri sona erer" denerek hük.iim altına alınmıştır. U::.man Denetçi, Başdenetçi, Denetçi ve Denetçi Yardımcıları, Sayıştay Kanununun ··tanımlar" başlıklı 2'nci maddesinin (m) bendine göre Sayıştay denetçisi. '·uzman denetçi, başdenetçi, denetçi ve denetçi yardımcısını ifade eder:·. Aynı Kanunun 1Tnci maddesine göre denetçiler, denetçi yardımcılığın- dan yetişirler. Denetçi yardımcılığına hukuk, siyasal bilgiler, iktisat, işletme, ik.'tisadi ve idari bilimler fak.iiltelerinden veya bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulu tarafından kabul edilen yurt içi veya yurt dışındaki en az dört yıllık fa- lı.iilte veya yüksekokullardan birini bitirmiş olanlardan giriş sınavını kazananlar Sayıştay Başkanı tarafından aday olarak atanır. Sınava girebilmek için sınavın yapıldığı yılın ocak ayının ilk günü itibariyle 31 yaşım (yüksek lisans veya doktora derecesine sahip olanlar için 35 yaşını) bitirmemiş olmak ve 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirti- len genel nitelikleri taşımak şarttır. Denetçilerin görev ve yetkileri ise, Sayıştay Kanununun 32'nci maddesinin (4) no'lu bendinde düzenlenmiştir. Buna göre denetçiler, Sayıştay Başkanı veya onun adına grup başkanlarınca kendilerine verilen denetim ve inceleme görevlerini, kanun, yönetmelik. standart, genelge ve rehberlerdeki esas ve usuller dairesinde yerine getirerek sonucunu bir rapor- la Başkanlığa bildirmek ve bu Kanunla verilen diğer işleri yapmakla görevlidir. Raportörler, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu "raportör" adıyla bir görevli ön- görmemektedir. Ancak, 24'üncü maddenin (4) no'lu bendine göre, "daire ve kurullarca verilen karar ve görüşler dairesinde karar, tutanak, ilam ve daire gö- rüşünü düzenleyerek bunların gerektirdiği diğer işlemleri yapmak üzere yeterli sayıda denetçi Sayıştay Başkanı tarafından raportör olarak görevlendirilir.". bb) Ba.şsavcılık, Başsavcı ve Savcılar.- "Başsavcılık" ve "başsavcı" yeni Sayıştay Kanununun getirdiği kurumlardır. Bunlar, mülga 832 sayılı Sayıştay Kanununda bulunmamaktaydı. Başsavcılık, Başsavcı ve savcılardan oluşur. 418 iDARE HUKUKU (Cilt 1) Başsavcılığın çalışma esas ve usulleri yönetmelikle düzenlenir (rn.33). Sayıştay Başsavcısı ve savcıları, Sayıştay Başkanının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca yapılacak teklif üzerine ortak kararname ile atanırlar (m. 18). Sa-yıştay Başsavcısının görev süresi dört yıldır. Süresi dolan Sayıştay Başsavcısı yeniden atanabilir. Görevi sona eren Sayıştay Başsavcısı boş kadro şartı aran-maksızın Sayıştay savcısı olarak görevine devam eder ve boşalan ilk savcı kad-rosu kendisine tahsis edilir (m.18). cc) Yönetim Mensupları.- Sayıştay Kanununun "yönetim birimleri ve men- supları" başlıklı 19'uncu maddesine göre, Sayıştayın yönetim işleri Sayıştay Başkanının teklifi ve Sayıştay Genel Kurulunun karan ile kurulacak birimler tarafından yürütülür. Yönetim mensuplarının, 657 sayılı Kanunda yazılı nitelik- leri taşımaları gerekir. Bunlar, 657 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Sayış- tay Başkanının onayı ile atanır. Yönetim mensupları, 657 sayılı Kanuna tabi olarak yönetim birimlerinde çalışan görevlileri ifade eder. Yönetim birimlerinin görevleri, bu görevlerin yürütülmesine ilişkin esas ve usuller ile ilgililerin so- rumlulukları yönetmelikle düzenlenir. h) Sayıştayın Çalışma Usulleri Sayıştay yukarıdaki idarı görevleri dosya üzerinden yerine getirir. Çalış- ması aleni değildir. Sayıştay Kanununun "Sayıştayın yetkileri" başlıklı 6'ncı maddesine göre, Sayıştay, görevlerini yerine getirilmesi sırasında her türlü bilgi ve belgeyi, kamu idareleri ile bankalar dahil diğer gerçek ve tüzel kişilerden isteyebilir. 3. Milli Güvenlik Kurulu Bibliyografya.- Günday, op. cit., 2011, s.452-456; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.193-196; Yıldırım, op. cit., s.87-92; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.200-202; Du- ran, op. cit., s.128-131; Tayfun Akgüner, 1961 Anayasasına Göre Millı Güvenlik Kavra- mı ve Millf Güvenlik Kurulu, İstanbul, İÜHF, 1983. Milli Güvenlik Kurulu (MGK) hakkında önce tarihsel bilgi verelim. a) Tarihsel Bilgi Milli Güvenlik Kurulu, bir anayasal kuruldur. Anayasal düzeyde ilk defa 1961 Anayasası (ın.111) tarafından öngörülmüştü. Gerçi 1933-1949 yılları ara- sında Yüksek Müdafaa Meclisi, 1949-1962 yılları arasında da Milli Savunma Yüksek Kurulu görev yapmıştır 97 . Bunlar birer anayasal kuruluş değildi. Birin- cisi bir Bakanlar Kurulu Kararnamesi (24 Nisan 1933 tarih ve 14443 sayılı Ka- rarname) ile, ikincisi ise bir Kanun (3 Haziran 1949 tarih ve 5399 sayılı Kanun) ile kurulmuştu. 1961 Anayasası döneminde Milli Güvenlik Kurulu, Cumhur- başkanı, Başbakan, yedi bakan, Genelkurmay Başkam ve Kuvvet Komutanla- 97. http://www.mgk.gov.trffurlcce/tarihce_2.html. BÖLÜM 4: MERKEZf IDıRE 419 ondan oluşuyordu�yani çoğunluk sivil kanattaydt. I96 l Anayasasının ilk şek- line göre Milli Güvenlik Kurulu. Bakanlar Kuruluna "görüşlerini bildiriyor" idi. 1971 değişikliğinden sonra ise Bakanlar Kuruluna "görüşlerini tavsiye" ediyordu. Milli Güvenlik Kurulunun kuruluşu 9 Kasım 1983 tarih ve 2945 sayı- lı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanu- nuyla düzenlenmiştir. Bu Kanun, 2 Temmuz 2018 tarih ve 703 sayılı uyum KHK'sinin 98 39'uncu maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştLr. Yeni sistemde Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği 15 Temmuz 2018 tarih ve 30479 sa-yılı Resmi' Gazetede yayınlanan 6 sayılı Millı Güvenlik Kurulu Genel Sekreter- liğinin Teşkilat ve Görevleri Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle dü- zenlenmiştir. b) Oluşumu 1982 Anayasasının 118' inci maddesinin 2001 yılından önceki şekline göre, ..Millt Güvenlik Kurulu Cumhurbaşkanının Başkanlığında, Başbakan, Genel- kurmay Başkanı, Milli Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ve Jandarma Genel Komutanından kurulur"du. Görüldüğü gibi 118' inci maddenin ilk şekline göre MGK'da sivil ve askeri ke- simden gelen üye sayısı eşit idi. 118'inci maddede, 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile değiştirilerek Kurulun oluşumunda sivil üyelere ağırlık verilmiştir. 118'inci maddenin 200l 'de değiştirilen şekline göre, Milli Güvenlik Kurulu, "Cumhurbaşkanının başkanlığında, Başbakan, Genel- kurmay Başkanı, Başbakan yardımcıları, Adalet, Milli Savunma, İçişleri, Dışiş- leri Bakanlan, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ve Jandarma Ge- nel Komutanından kurulur" idi. Görüldüğü gibi bu 2001 değişikliğiyle sivil ka- nattan gelen üyelerin sayısı, asker üyelerin sayısından fazla hale getirilmiştir. (2001'in farkı: Başbakan yardımcıları ve Adalet Bakanı da Millf Güvenlik Ku- rulunun üyesi olmuştur). 118'inci maddenin 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunla değişik şek- line göre "Milli Güvenlik Kurulu; Cumhurbaşkanının başkanlığında, Cumhur- başkanı yardımcılan, Adalet, Milli Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Ge- nelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanlarından kuru-lur". Yeni değişiklikle Başbakan, Başbakan yardımcıları (zaten yeni sistemde başbakan ve Başbakan yardımcıları yoktur) ve Jandarma Genel Komutanı Ku- ruldan çıkarılmış; Cumhurbaşkanı yardımcıları Kurula ilave edilmiştir. Cumhurbaşkanının katılamaması durumunda Milli Güvenlik Kurulu, Cum- hurbaşkanı yardımcısının başkanlığında toplanır (m.118/5). Ancak birden fazla Cumhurbaşkanı yardımcısı var ise, MGK' ya hangisi başkanlık edecektir? Bu husus Anayasada belirtilmemiştir. Bu hususa 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşki- latı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde veya 6 sayılı Milli Güvenlik 98. Resmi Gazete, 9 Temmuz 2018, sayı 30473. - 420 iDARE HUKUKU (Cilt 1) Kurulu Genel Sekreterliğinin Teşkilat ve Görevleri Hakkında Cumhurbaşkanlı- ğı Kararnamesinde de cevap verilmemiştir. Burada Cumhurbaşkanının katıla- maması durumunda MGK'ya Cumhurbaşkanı tarafından bu amaçla görevlendi- rilen Cumhurbaşkanı yardımcısmın başkanlığında toplanacağı söylenebilir. c) Görevleri Milli' Güvenlik Kurulunun görevleri, Anayasamızın 118'inci maddesinin üçüncü fık:rasında şu şekilde belirlenmiştir: ''Milli Güvenlik Kwulu; Devletin millf güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uy- gulanması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanma- sı konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağ,msızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenli- ğinin konmması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Cumhurbaşkanınca değerlendirilir". Görüldüğü gibi l l 8'inci maddeye göre; Milli Güvenlik Kurulunun temel görevi "Devletin millf güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması" ile ilgili görüş bildirmektir. Ancak maddeye göre, Milli Güvenlik Kurulunun gö- revleri bundan ibaret değildir. Bundan başka, Milli Güvenlik Kurulu, "Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması" hususunda görüş bildirmekle de görevlidir. Haliyle bu ikinci grup görevlerin konusunu oluşturan kavramların (özellikle toplum.un hu- zur ve güvenliği, kavramının) kapsamı oldukça geniştir. 2017 Anayasa değişikliğinden önce Milli Güvenlik Kurulunun ayrıca sıkı- yönetim ve şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilan edilmesi sürecinde Bakanlar Kuruluna görüş bildirmek görevi de vardı (Anayasa, mülga m.120, 121). Anayasanın bu maddeleri 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa De- ğişikliği Kanunuyla ilga edilmiş ve aynı konuyu düzenleyen l 19'uncu madde- nin yeni şeklinde olağanüstü hal ilan etmek için Millı Güvenlik Kurulunun gö- rüşünü alma şartı çıkarılmıştır. 119'uncu maddenin yeni şekline göre Cumhur- başkanı, Milli Güvenlik Kurulunun görüşünü almadan olağanüstü hal ilan ede- bilecektir. d) Kararlannın Hukukı Niteliği Anayasanın 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Anayasa Değişikliği Kanu- nuyla değişik 118'inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, ..Milli Güvenlik Kurulu; Devletin milü güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uy- gulanması ile ilgili alınan tavsiye kararlan ve gerekli koordinasyonun sağlan- ması konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirir. Kurulun, Devletin var- lığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve gü- venliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait karar- lar Cumhurbaşkanınca değerlendirilir'. 1 BÖLÜM 4: MERKEZf iDARE 421 Görüldüğü gibi Milli Güvenlik Kurulunun kararları "bağlayıcı" değil, "is- tişari" niteliktedir. Zaten demokratik bir hukuk sisteminde bunun aksinin olma- sı da mümkün değildir. l l8'inci maddenin 2001'den önceki şeklinde Millı Gü- venlik Kurulunun kararlan, "Bakanlar Kurulwı.ca öncelikle dikkate alımr" denmekteydi. Bu ifadeden yola çıkarak bazı yazarlar, Millı Güvenlik Kurulu kararlarının bağlayıcı olduğu yolunda üstü kapalı yorumlar yapmışlardı. Kanı- mızca bu ifadeden 2001 öncesinde de, Milli Güvenlik Kurulu kararlarının bağ- layıcı olduğu sonucu çıkarılmazdı. Çünkü Millı Güvenlik Kurulunun aldığı bir icraı karar yoktu. İcraı kararlar, Millı Güvenlik Kurulu tarafından değil, Bakan- lar Kurulu tarafından alınmaktaydı. Kanıımzca 2001 öncesi de sonrası da Milli Güvenlik Kurulunun kararlan istişarf niteliktedir, bir "tavsiye" veya "görüş"ten başka bir şey değildir. Bu konudaki tartışmalar için bkz.: Kemal Gözler, idare Hukuku, Bursa, Ekin, 2003, c.I, s.257-259. e) Teşkilatı: Millt Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Milli Güvenlik Kurulu, "Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği" adı al- tında bir teşkilata sahiptir (Anayasa, m.118/son). Anayasamızın 118'inci mad- desinin 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunla değişik 6'ncı fıkrası Millı Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin "Cumhurbaş- kanlığı kararnamesi" ile düzenlenmesini öngörmektedir. Söz konusu düzenle- me 15 Temmuz 2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin Teşkilat ve Görevleri Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle yapılmıştır. Tarihsel Bilgi.- Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma usul- leri, 9 Kasım 1983 tarih ve 2945 sayılı Mim Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunuyla düzenleniyordu. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterinin asker olması zorunluluğu 30 Temmuz 2003 tarih ve 4963 sayılı Kanun ile kaldırılmıştı. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri, Cumhurbaşkanı tarafından atanır. 6 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 9'uncu maddesine göre "Milli Gü- venlik Kurulu Genel Sekreteri, Genel Sekreterliğin en üst amiri olup Genel Sekreterliğin görevlerini, Cumhurbaşkanının emir ve yönlendirmeleri doğrultu- sunda mevzuat hükümlerine, devletin milli güvenlik siyasetine uygun olarak yürütmekle görevlidir. Genel Sekreter, Cumhurbaşkanına karşı sorumludur". 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 2'nci maddesi uyarınca Milli Güven- lik Kurulu Genel Sekreteri "Cumhurbaşkanı kararıyla" atanır. Genel Sekreter- likte, genel sekreter yardımcıları ve başka hizmet birimleri vardır. f) Çalışma Usulleri 6 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3' üncü maddesine göre, Milli Güvenlik Kurulu, "iki ayda bir toplanır. Gerektiğinde Kurul, doğrudan Cum- hurbaşkanının çağrısı ile de toplanır. Genel Sekreter toplantılara katılır, fakat -l22 iDARE HUKUKU (Cilt 1) oylamaya katılamaz". Kurul toplantıları Cumhurbaşkanının başkanlığında yapı- lır. Cumhurbaşkanının katılmadığı zamanlar Kurula Cumhurbaşkanı yardımcısı başkanlık eder (Anayasa, m.118/5; 6 sayılı CBK, m.3). Millı Güvenlik Kurulu- nun gündemi. Cumhurbaşkanı yardımcıları ve Genelkurmay Başkanının öneri- leri dik.kate alınarak Cumhurbaşkanınca düzenlenir (Anayasa, m.118/4). Milli Güvenlik Kurulu kararlarını çoğunlukla alır. Eşitlik halinde Kurul Başkanının bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış sayılır (6 sayılı CBK, m.5). lıfillı Güvenlik Kurulu toplantısına gündemin özelliğine göre ilgili bakan ve ki- şiler çağrılıp görüşleri alınabilir (Anayasa, m.118/2). Haliyle Kurul üyesi ol- mayan bu kişiler Kurulda oy kullanamazlar (6 sayılı CBK, m.3). Kurul kararla- n, Cumhurbaşkanına Millt Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği tarafından gön- derilir (6 sayılı CBK, m.5). 4. Yüksek Askeri Şô.ra Merkezi idarenin başkent teşkilatına yardımcı olan kuruluşlardan biri de Yük- sek Askeri Şuradır. İlk defa 17 Temmuz 1972 tarih ve 1612 sayılı Kanun ile ku- rulmuş olan Yüksek Askeri Şura, 15 Temmuz 2018 tarihli Resmi Gazetede yayın- lanan 8 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yeniden düzenlenmiştir (m.l). Yüksek Askerı Şuranın üyeleri, Cumhurbaşkanı Yardımcıları, Adalet Ba- kanı, Dışişleri Bakanı, İçişleri Bakam, Hazine ve Maliye Bakam, Milli Eğitim Bakanı, Milli Savunma Bakanı ve Genelkurmay Başkanı ile Kuvvet Komutan- larıdır. Cumhurbaşkanı gerekli gördüğü hallerde Yüksek Askeri Şura toplantı- larına katılır ve başkanlık eder (m.2). Cumhurbaşkanı katılmadığında, görevlendireceği yardımcısı başkanlık eder. Yüksek Askeri Şura, Cumhurbaşkanının başkan olarak belirleyeceği Cumhurbaşkanı Yardımcısının çağrısı ile yılda en az bir kez toplanır. Cumhur- başkanı gerektiğinde Şurayı toplayabilir (m.4). Yüksek Askerı Şuranın başlıca görevleri, "a) Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan askeri stratejik anafikrin (konseptin) tespiti ve gerektiğinde yeniden gözden geçirilmesi hususlarında görüş bildirmek; b) Silahlı Kuvvetlerin anap- rogram ve hedefleri ile ilgili konularda görüş bildirmek; c) Silahlı Kuvvetlerle ilgili olup önemli görülen mevzuat taslaklarını inceleyip görüş bildirmek; ç) Cumhurbaşkanının lüzum gördüğü hallerde Silahlı Kuvvetlerle ilgili diğer ko- nular hakkında görüş bildirmek"tir. Yüksek Askeri Şura toplantıları gizli olarak yapılır. Görüşmelerin ve alı- nan kararların açıklanması veya yayınlanması yasaktır. Ancak açıklanmasına Yüksek Askeri Şuranın karariyle müsaade edilen konular Milli Savunma Ba- kanlığı tarafından yayınlanır (m.8). BÔLÜM4:MERKE�İOARE 423 Yük.-sek Askeri' Şfıra kararlan Cumhw·başkanınm onayl ile tekemmül eder (8 sayılı CBK. m.5). Kararlarının tekemmülü için Cumhurbaşkanının onayının ge- rekmesi. Yüksek Askeri Şuranın kararlarının icraf olmadıklarını gösterir. Acaba bu kararların icraf nitelikte olmaması, tekemmülleri için Cumhur- başkanının onayına ihtiyaç duymalan onların istişarı nitelikte olduklarını, ve keza Yüksek Askert Şuranın da bir "istişare organı", bir "danışma organı" ol-duğunu mu gösterir? Onay işlemi, bir karan istişarı nitelikte yapar mı? Kanımızca yapmaz. Çünk.- ü onay işlemi, asıl işlemin varlığı için değil, yürürlüğe girmesi için gere-ken bir ek işlemdir. Onaydan sonra da onaylanan işlem, asıl makamın işlemi olarak kalır. Dava açıldığında da husumet onaylayan makama değil, asıl işlemi yapan makama yöneltilmelidir. Yüksek Askeri Şuranın Cumhurbaşkanı tara-fından onaylanmış kararları yürürlüğe girer; onaylanmamış kararlan ise yürür-lüğe girmez. Ancak bu husus, Yüksek Askerı Şura kararlarının birer danışma karan olduğunu, bunların Cumhurbaşkanına yapılmış birer "teklif' n.iteilğinde bulunduklarını, bunların karma işlemin ilk aşamasını oluşturdukları anlamına gelmez. Burada Anayasamızın 125'inci maddesinin ikinci fıkrasındaki şu hükmü de tartışmak gerekmektedir: Anayasamızın 125'inci maddesinin ikinci fıkrasın- da "Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır" denmek- tedir. Bu hükme bakarak Yüksek Askeri Şuranın "her türlü ilişik kesme karar- lan"nın icrai nitelikte olacağı düşünülebilir. Ancak 8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5'inci maddesinde "Yüksek Askeri Şura kararlan Cumhurbaş- kanının onayı ile tekemmül eder" dendiğine göre, Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmamış bir Yüksek Asken Şura kararı, konu olarak neye ilişkin olursa olsun, icrat nitelikte değildir ve dolayısıyla buna karşı zaten dava açılamaz. Bu kararlar Cumhurbaşkanı tarafından onaylandıktan sonra ise, bunlara karşı dava açılıp açılamayacağı sorusuna bu kararların konularına bakarak cevap vermek gerekir: Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmış "Yüksek Askerı Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma işlemleri"ne karşı yargı kapalıdır. Buna karşılık, Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmış, bunların dışın- da kalan "her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır". EK: TÜRK SİLAHLI KUWETLERİ Burada merkezi idare teşkilatını görürken Türk Silahlı Kuvvetlerini de kı- saca görmekte yarar vardır. Önce ulusal güvenlik ve ulusal savunma konusunda bilgi vererek konuya girelim: Türkiye'de yürütme yetkisi bütünüyle Cumhurbaşkanına aittir (Ana- 424 iDARE HUKUKU (Cilt 1) yasa, m.8, 104/1). Yürütme yetkisinin bir alanı da hiç şüphesiz milli güvenlik alanıdır. Dolayısıyla milli güvenlik konusunda da yetkili makam Cumhurbaş- kanıdır. Nitekim Anayasamızın 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Kanun)a de- ğişik 117'nci maddesinin ikinci fıkrasına göre "milli güvenliğin sağlanmasın- dan... Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Cumhurbaşkanı sorumludur". Bu hüküm milli güvenlikten Cumhurbaşkanının sorumlu olmasını belirtmesi açı- sından isabetlidir. Ancak maddede Cumhurbaşkanının milli güvenliğin sağ- lanmasından "Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı" sorumlu olduğu hükme bağlanmaktadır ki, bu eleştiriye açıktır. Zira 2017 Anayasa değişikliğiyle yü- rütme yetkisi bütünüyle ve münhasıran Cumhurbaşkanına verilmiştir. Yürüt- menin içinde yer alan millı güvenliği sağlama yetkisi TBMM'ye ait değildir ki, Cumhurbaşkanı bu konuda TBMM'ye karşı sorumlu olsun. Milli güvenliği sağ- lama yetkisi nihai olarak egemene ait bir yetkidir. Türkiye'de egemenlik Türk milletine aittir (m.6/1). Cumhurbaşkanı milli güvenliği sağlama konusunda kendisiyle eşit bir organa karşı değil, olsa olsa Türk milletine karşı sorumlu olabilir. Kaldı ki, bir an için Cumhurbaşkanının milli güvenliğin sağlanmasın- dan TBMM'ye karşı sorumlu olduğu kabul edilse bile, TBMM, güvensizlik oyu gibi, bu sorumluluğu işletecek, bu sorumluluğu müeyyidelendirecek bir meka- nizmaya sahip değildir. Bu nedenle millı güvenliğin sağlanması sorumluluğu ve yetkisi doğrudan doğruya Cumhurbaşkanına aittir. Nitekim Anayasamız da Cumhurbaşkanına milli güvenliği sağlama konu- sunda gerekli yetkileri vermektedir. Anayasamızın 104'üncü maddesine göre, Cumhurbaşkanı, "milli güvenlik politikalarını be1irler ve gereldi tedbirleri alır" (f.13). "Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin Başko- mutanlığını temsil eder" (f.14). "Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına ka- rar verir " (f.15). Türk Silahlı Kuvvetleri konusunu biraz daha yakından gör- mekte yarar vardır. Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK), Türk.iye Cumhuriyeti merkezi idaresinin içinde yer almaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin (Genelkurmay Başkanlığının, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıklarının) tüzel kişiliği yoktur. O hal- de idarenin bütünlüğü ilkesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetleri de merkezi ida- renin hiyerarşisine tabidir. Anayasamızın 117'nci maddesi ve 10 Temmuz 2018 tarihli Resmı Gazete- de yayınlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlı- ğı Kararnamesinin 336 ve devamı maddeleri incelendiğinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin hukuki konumu hakkında şu gözlemlerde bulunulabilir: 1. Anayasamızın 117'nci maddesinin ikinci fıkrasına göre "Silahlı Kuvvet- lerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Medisine karşı, Cumhurbaşkanı sorumludur". Bu hüküm eleştiriye açıktır. Kanımızca Cumhurbaşkanı, Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından ken- disi doğrudan doğruya halka karşı sorumludur. Bu sorumluluğu TBMM'ye karşı değildir. Bu sorumluluğun TBMM'ye karşı olabilmesi için, mantıken Si- BÖLÜM 4: MERKEZl iDARE 425 !ahlı Kuvvetlerin asıl sahibinin TBMM olması gerekir. Silahlı l: IDtıRi iŞLEMLERiN UNSURLıRI 883 devri kaldınlmadıkça devam eder1° 3 . Örneğin bir bakan, kendisine verilmiş yet- kileri, yetki devri yoluyla genel müdüre devretmiş ise, söz konusu bakan veya genel müdür olan kişi değişmiş olsa bile devredilmiş yetkiler yeni genel müdür tarafından k.-ullanılmaya devam olunur. Buna karşılık, imza devri kişiden kişiye doğru yapıldığı için, yetkiyi devreden veya devralan kişi değiştiğinde, imza devri de kendiliğinden sona erer 104 . Önıek Karar.- 15 Aralık 1981 tarihli bir işlemle Sağlık Bakanı, Sağlık Ba- kanlığında çalışan belirli görevlilerin naklen atanması yetkisini Sağlık Bakanlı- ğı müsteşarına devretmiştir. Gerek Bakan, gerek müsteşar değiştikten ve aradan yıllar geçtikten sonra 1989 yılında Sağlık Bakanlığı Müsteşarı, Şanlıurfa İl Sağlık Müdürlüğünde kimya mühendisi olarak çalışan bir memuru, Muş İl Sağ-lık Müdürlüğüne naklen atamıştır. İlgili kişi, bu naklen atama işlemine karşı, Van İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır. Van İdare Mahkemesi naklen atamaya Sağlık Bakanının yetkili olduğu gerekçesiyle naklen atama işlemini yetki yönünden hukuka aykırı bularak iptal etmiştir. Davalı idare, müsteşarın naklen atama işlemi bakımından yetkisiz olmadığını, müsteşarın naklen atama işleminin 1981 yılında Bakan tarafından müsteşara yapılan yetki devrine da-yandığım ileri sürerek kararı temyiz etmiştir. Damştay Beşinci Dairesi 13 Ara-lık 1989 tarih ve E.1989, K.1989/2266 sayılı kararıyla temyiz başvurusunu reddederek, Van İdare Mahkemesinin bu kararım şu gerekçeyle onamıştır: "Bakılan davada her ne kadar davacının nakli işlemi, 1981 yılında bakan tara- fından müst�ara yapılan yetki devrine dayanılarak tesis edilmiş ise de, işlemin tesisi anında eski bakan görevde olmadığından, yukarıda açıklandığı şekilde, naklen atama yetkisi artık müsteşardan çıkmış ve asıl sahibi olan bakana dön- müştür. Yasal olarak yeni bakanın kullanması gereken yetkinin, eski bir yetki dev- rine istinaden müsteşar tarafından kullanılması mevzuata aykındır" 107 . 103. Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.1102; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.I, s.728; Vedel ve Delvolve, op. ciı., c.I, s.279. 104. Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.1102; Vedel ve Delvolve, op. cir., c.L s.279; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.I, s.721. 105. Decret 0°2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux delegations de signature des membres du Gouvemement (http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte= JORFfEXT000000261276). 106. Bu konuda bkz.: Peiser, Droit administratif general, op. cit., 26. Baskı, 2014, s.28; Patrice Chretien. Nicolas Chifflot ve Maxime Tourbe, Droit administratif, Paris, Sirey, 14. Baskı, 2014, s.533-534. 107. Danışıay Beşinci Dairesi, 13 Aralık 1989 Tarih ve E.1989/2735, K 1989/2266 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 78-79, s.266 (GözUbüyük ve Tan, op. cit., c.11, s.445; Karavelioğlu, op. cit., c.I, s.154). kisinin devri de artık ismen belli bir şahsa değil belli bir makama yapılması öngörüldüğünden, yetki devri ile imza yetkisinin devri arasında bu noktada bir fark kalmamıştır. imza devrini yapan ve dev- ralan makamdaki kamu görevlisinin değişmesi durumunda imza devrinin kural olarak sona erme- 886 İDARE HUKUKU (Cilt I) o�,mştay Beşinci Dairesinin bu karan hnliyle ynnlıştır. Yetki devri, devre- den nınkmnm görevinin sonu ermesiyle sona ermez. Nitekim, Dnnıştay Beşinci Dairesi yaptığı bu hatanın farkına vnrnrak knrnr düzeltme yolunda bu kararını düzeltmiş ve "yetki devrinde bulunan Bakanın işlemin tesisi strasındn görevden �)'11lnuş olması... yetki devrinin kendiliğinden sona ermesini gerektiren bir h!H olarak k-abul edilmeyeceğine" karar vermiştir1° 8 . NO�Gerıel idarf Usı1/ Kaııım Tasansı (m.16), "idarf makam, knnunln iz.in verilen hlUlerde �yazıh olmak şartıyla iş.lem yapma yel.kisini, kısmen, hiycrnrşik y..ıpıya uygun olnrrık alt 11uı- kumlml1 devredebilir" diyerek yetki devrinin makamdaıı makama olduğu hususunu hUkUm altına �lnuşnr. Anetk aynı T:ısand:ıimza devrinin mnknrndnn makama değil, kamu görevlisinden kamu görevfütine doğru olduğu hususu aynı açıklıkla vurgulanmanuştır. Bununla birlikte Tasarıda imza devrinin ··makama·• değil, "kişiye'' olacağı sonucu ortaya çık.ımılı.1adır. Zira aynı Kanun Tasarısı tm.17). "'idari makam. yapmaya yetkili olduğu işlemlerden bir kısmının imzalanması yetkisini, ygataire) dir. Bunn karşılık, iınzn devrine dayanılarak yapılun işle- min "gerçek sahibi (aııteıır reel)", yetkiyi devreden kişi (delcgant) dir 119 . Dola- yıstyla uyuşmazlık halinde de husumet., jktidnr devrinde devralana, imza dev- rinde ise devralana karşı yöneltilmelidir. Aynı zamanda bundan şu sonuç çıkar ki. iktidar devrinde, devredilen yetkiye dayanarak devralan makamın yaptığı işlemlerden kaynaklanan sorumluluk, yetkiyi devralmış ve işlemi yapmış olan makama aittir. ee) İşlemden Doğan Sorumluluk Bakmmıdaıı Yetki ve imza devrinde, devredilen yetkiye dayanarak devralan makamın veya görevlinin yaptığı işlemden kim sorumludur? İşlemi yapar devralan ma-1-..-am nu? Devreden makam mı? Yoksa her ilcisi mi? Bu sorulara yetkj devri ve imza devri için ayrı ayn cevap vermek gerekir. Yukarıda açıklandığı gibi yetki devrinde yetkiyi devralan makamın yaptığı işlemler onun kendi işlemi saydır ve o işlemin gerçek yapıcısının o olduğu kabul edilir. Dolayısıyla bu işlemden kaynaklanan sorumluluk da bu işlemi yapan yetki devralmış makam olmalıdır. Yani yetki devri sorumluluğun da devri sonucunu doğurur. Bununla birlikte Türk mevzuatında bu prensibin aksine hükümler de var- dır. örneğin 10 Temmuz 2018 tarihli Resmı Gazete yayınlanan 1 sayılı Cum- hurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 16'ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre "yetki devri, yetki devreden amirin sorumlu- luğunu kaldırmaz". Tarihsel Bilgi.- Bakanlıkların kuruluş ve görev esaslarını belirleyen 27 Eylül 1984 tarih ve 3046 sayılı Kanunun "yetki devri" başlığını taşıyan 38'inci maddesinde "yetki devri yetki devre- den amirin sorumluluğunu kaldırmaz" denmekteydi. Kanımızca mevzuatımızda bulunan "yetki devri, yetki devreden amirin so- rumluluğunu kaldırmaz" yolundaki hükümler, yetki devrinin genel ilkelerine aykırıdır ve keza bu yoldaki hükümlerin isabeti de tartışmaya açıktır. Zira ka- mu hukuku mantığında yetki ve sorumluluk birliktedir. Yetki devredilmiş ise sorumluluk da devredilmiş olur. Bir işlemi yapma yetkisinin bir makama, bu işlemden kaynaklanan sorumluluğun bir başka makama ait olması haksız ve mantıksızdır. Eğer yetki sahibi makam, yetkisini devretse bile o işlemden kay- naklanan sorumluluğu üstlenmek zorunda kalacak ise, bu yetkisini neden dev- retsin? Ayrıca yukarıda açıklandığı gibi yetki devrinde, devredilen yetki, yetki- yi devreden makamın elinden çıkmış olur; bu makam o yetkiyi terk etmiş olur; yetki devrini geri almadıkça artık o konuda işlem tesis edemez. İşlem tesis edemediği bir durumda bu makam nasıl olup da sorumlu tutulacaktır? Böyle bir hüküm, sorumluluk teorisinin temel taşı olan illiyet bağı şartıyla bağdaşmaz. ı19. Vede) ve Delvolve, op. cit., c.I, s.280. BÖLÜM 9: lDARf IŞLEMLlmlN tıNSURLARI 887 888 İDARE HUKUKU (Cilı 1) Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki, yetki devriyle yapllmış işlemden yet- kiyi devreden makamın sorumlu tutulması, bizzat yetki devri kurumunun varlık sebebiyle de bağdaşmaz. Yetki devrinin varlık sebebi, çok sayıda karar alma yüli1 altında bulunan bazı idari makamların yükünü hafifletmek, işlemlerin da-ha luzlı bir şekilde gerçekleşmesini sağlamaktll". Yetlci devri yoluyla yetkisini devreden makam, yapılacak işlemlerden sorumlu olmaya devam edecekse, bu malram ne diye yetkisini devretsin? Aklı başında bir idari makam, böyle bir du-rumda yetkisini devretmeye yanaşmaz ve haklı olarak gelecekte hesabını ver-mek zorunda kalacağı bütün işlemleri tek tek kendisi yapmak ister ki, bu du-rumda birkaç gün içinde tesis edilebilecek işlemlerin tesis edilmesi için aylar gerekir. Acaba imza devrinde, imza devri alınış makamın işleminden kim sorumlu- dur? Yukarıda açıklandığı gibi imza devri durumunda, imza devrini yapan ka- mu görevlisinin karar alma yetkisi sona ermemekte, bu görevli bu yetkiden kur- tulmamaktadır. Dolayısıyla bu görevli imza devrini geri almaksızın da istediği zaman işlemi tesis etme yetkisine sahiptir. İmza devrinde devreden kamu gö- revlisinin karar alına yetkisi ortadan kalkmadığına göre, bu kamu görevlisine, imza yetkisini devralmış kamu görevlisiyle birlikte şartlan gerçekleşmiş ise ha- la sorumluluk yüklemek mümkündür. NOT: Bu husus, Genel İdari Usul Kanun Tasarısında (m.16/4) "yetki devrinde, devre- dilen yetkilere dayanılarak yapılan işlemler nedeniyle doğacak sorumluluk, yetkinin devre- dildiği makama aittir" denilerek vurgulanmıştır. Aynı Kanun Tasarısı (m.17/2) "devredilen imza yetkisinin kullanılmasından dolayı devreden ve devralan birlikte sorumludur'' diyerek imza devrinin yetkisinde devreden makamın sorumluluğunu da açıkça öngörmüştür. Kanı-mızca Tasarının bu hükümleri yerindedir. Jf) Alt-Devir Bakımından Yetki devrinde yetkiyi devralan makam, kanunun açık izni olmaksızın al- dığı yetkiyi bir başka makama devredemezı 20 . Yani yetki devrinde "alt-devir (subdelegation)" yasaktır. Burada "non delegate potestas delegari (devredilmiş yetki devredilemez)" veya "delegatus non potest delegare (yetki devralmış kişi, yetkisini devredemez)" ilkesinin bir uygulaması vardır. Buna karşılık, imza devrinde, yetkiyi devralan kişi de bu yetkiyi aksi kendisine yasaklanmadıkça bir başkasına devredebilir 121 . İktidar devri almış kişi bu konuda imza devri ya- pabilir. Ancak iktidar devrini yapan işlemde iktidarı devralan kişinin bu konuda imza devri yapamayacağı öngörülebilir 122 . NOT: Genel İdari Usul Kanun Tasarısı (m.16/2-f) "yetki devriyle devralınan yetki- ler"in devredilemeyeceğini öngörmüştür. Yukarıda belirtildiği gibi normalde, imza devrinin alt devri yasak değildir. Ancak Genel İdari UsOl Kanun Tasarısı (m.l7/4-ç) "devralınan im-za yetkisi"nin devredilemeyeceğini öngörerek bu konuda da alt devir yasağı getirmiştir. 120. De Forges, op. cit.. s.54. 121. lbi.d. 122. Auby ve Drago, op. cit., c.Il, s.277. DÖLÜM t>: iDARi l�LEMl.l!RIN lJNSURLıRI 889 Özet.- Şimdi buraya kadar ynptığıınız açıklamaları karşılnştırmnlı bir ıablo y;m.iımıyla özetleycliın: Tablo 9.2: Yetki Devri ve imza Devri Tanımları Arosındo Benzerlik vo Farklar YETKi DEVRi iMZA DEVRi 1. KONULAR! l Eski Dö- nemden Kalan Tüzük.- Anayasanın geçici 21'inci maddesinin F bendi uyarın- ca, 9 Temmuz 2018'den sonraki dönemde de yürürlükte kalan kanun hükmün- de kararnameler ve tüzükler vardır. Bunların her ikisi de Bakanlar Kurulundan çıkmış olmasına rağmen kanun hükmünde kararnameler ile tüzükler arasında hiyerarşi vardır. Tüzükler kanun hükmünde kararnamelerin altında yer alır. Çünkü Anayasamızın mülga 115'inci maddesinde açıkça tüzüklerin "kanunla- ra aykırı olmamak" şartıyla çıkarılabileceği hüküm altına alınmıştı. Kanun hükmünde kararnameler, normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı seviyede bu- lunduklaruıa göre, tüzükler nasıl kanunlara aykırı olamazlar ise, aynı şekilde kanun hükmünde kararnamelere de aykırı olamazlar. Diğer bir ifadeyle, kanun- lar ile tüzükler arasındaki mevcut hiyerarşi aynen kanunlarla aynı düzeyde bu- lunan kanun hükmünde kararnameler ile tüzükler arasında da vardır. 4. Olağan Dönem Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi = Eski Dönemden Kalan Tüzük.- Olağan dönem Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile eski dö- nemden kalan yürürlükteki tüzükler arasında bir hiyerarşi var mıdır? Bu soruya Anayasada verilmiş bir cevap yoktur. Anayasamıza göre kanun seviyesinde olan olağan dönem Cumhurbaşkanlığı kararnameleri değil, sadece olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleridir (Anayasa, m.119/6). Tüzüklerin temelinde Bakanlar Kurulunun iradesi bulunurdu. 9 Temmuz 2018'de yürürlüğe giren yeni sistemde Bakanlar Kurulu kaldınlmış, onun sahip olduğu yetkiler Cumhurbaşkanına verilmiştir. Yani yeni sistemde Bakanlar Ku- rulunun halefi Cumhurbaşkanıdır. O halde organlar hiyerarşinde eski sistemde- ki Bakanlar Kurulu ile yeni sistemdeki Cumhurbaşkanı aynı seviyede yer alır. Dolayısıyla, çıkaran makama bakarak Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile tü- zükler arasında bir hiyerarşi ihdas etmek imkansızdır. Kanımızca Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile tüzükleri normlar hiyerar- şisinde aynı seviyede kabul etmek gerekir. Bunların arasında çatışma çıkarsa, çatışma lex superior ilkesine göre değil, olsa olsa lex posterior derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunu ilga eder) prensibine göre çözümlenir. Yani 9 Temmuz 2018 tarihinden sonra çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararna- meleri ile bu tarihten önce çıkarılmış ve hala yürürlükte olan tüzükler arasında çatışma çıkarsa, bu çatışmadan daima Cumhurbaşkanlığı kararnameleri galip çıkar; ama bunun sebebi, bunların tüzüklerden üstün olmaları değil, zaman ba- kımından tüzüklerden daha yeni olmuş olmalarıdır. Yine ilave edelim ki, yeni sistemde artık Bakanlar Kurulu ve keza tüzük diye bir işlem çeşidi olmadığına göre tüzüklerin yetki ve şekilde paralellik ilke-si uyarınca artık kaldırılması mümktin değildir. Bu tüzükler artık normlar hiye- BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARİ iŞLEMLER 1431 rarşisinde kendileriyle aynı seviyede yer alan Cumhurbaşkanlığ1 kararnamele- riyle ve normlar hiyerarşisinde kendilerinden üst seviyede yer alan kanunlarla ilga edilebilirler. 5. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi > Yönetmelik.- Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yönetmelikten üstündür. Zira Anayasanın 124'üncü maddesine göre, yönetmelikler, "kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygu- lanmasını sağlamak ve bunlara ayları olmamak şartıyla" çıkarılabilirler. Yö- netmelik Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aykın olamayacağına göre, normlar hiyerarşisinde yönetmeliğin Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin altında yer aldı- ğım söyleyebiliriz. Burada ilave edelim ki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile bakanlık yönetmelikler arasındaki hiyerarşi makamlar arasındaki hiyerarşi teo- risiyle de açıklanabilir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri daima Cumhurbaşka- nının iradesini yansıtırken, bakanlık yönetmelikleri bakanın iradesini yansıtır. Makamlar hiyerarşinde ise bakan, Cumhurbaşkanının altında yer alır. Burada aynca belirtelim ki, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile Cumhur- başkanı yönetmelikleri arasında da hiyerarşi vardır. Bu hiyerarşi makamlar hi- yerarşi ile açıklanamaz. Çünkü her ilcisi de aynı makamdan çıkmaktadır. Cum- hurbaşkanlığı kararnameleri ile Cumhurbaşkanı yönetmelikleri arasındaki hiye- rarşi organik kriterle değil, şekli kriterle açıklanır. Cwnhurbaşkanlığı kararna- meleri, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi biçiminde yapıldığı için üstte, Cumhur- başkanı yönetmelikler ise Cumhurbaşkanı yönetmelikleri biçiminde yapıldığı için altta yer alır. Zira Anayasa, m.124'te yönetmelikler, " ...Cumhurbaşkanlığı ka.rarnamelerinin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıy- la" çıkanlabilirler denmektedir. 6. Eski Dönemden Kalan Tüzük > Yönetmelik.- Anayasanın geçici 21'inci maddesinin F bendi uyarınca yürürlükte kalan tüzükler, yönetmelikler- den üstündür. Anayasanın 124'üncü maddesinin eski şekline göre, yönetmelik- ler, "kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı ol- mamak şartıyla" çıkarılabilirler idi. Yönetmelik tüzüğe aykırı olamayacağına göre, normlar hiyerarşisinde yönetmeliğin eski dönemden kalan tüzüklerin al- tında yer aldığını söyleyebiliriz. 7. Yönetmelik=Adsız Düzenleyici İşlemler.- Acaba aynı makamdan çı- kan "yönetmelikler" ile "adsız düzenleyici işlemler" arasında bir hiyerarşi var mıdır? Bu soruya Anayasada bir cevap verilmemiştir. Turan Güneş'e göre, aynı organdan çıkan yönetmelik ile adsız düzenleyici işlemler arasında hiyerarşi vardır. Yönetmelik "adsız düzenleyici işlemler"den üstündür. Zira yönetmelik Anayasanın öngördüğü bir kaynaktır. Halbuki diğer düzenleyici işlemler, yani adsız düzenleyici işlemler, genel bir yetkinin tezahürüdür 236 . Metin Günday da aynı görüştedir. Yazara göre yönetmelik Anayasadan kaynaklanır iken, idare- 236. Güneş, op. cit., s. l93. 1432 iDARE HUKUKU (Cilt 1) nin diğer düzenleyici işlemleri, idarenin genel düzenleme yetkisinden kaynak- lanmaktadır. Biz bu görüşlere katılamıyoruz. Çünkü, aksine hüküm olmadıkça, belirli bir makamın yaptığı düzenleyici işlemlerin adı ve kaynağı ne olursa olsun, aynı hukuki rejime tabidir. Dolayısıyla hukuki güçleri de aynıdır. Yani kanımızca, aynı makamdan çıkan yönetmelikler ile adsız düzenleyici işlemler, normlar hi- yerarşisinde aynı basamakta yer alırlar. O halde burada hiyerarşi açısından yö- netmelikler için yaptığımız açıklamalar, adsız düzenleyici işlemler için de ge- çerlidir. B. OLAĞANÜSTÜ HAı.., CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNA- MELERİNİN KENDİ ARALARINDA HİYERARŞİ YOKTUR Olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kendi arasında hiye- rarşi oktur; çünkü bunlar aynı makam tarafından çıkarılmaktadır. Olağanüstü hfil Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kendi arasında çatışma çıkarsa, lex posterior derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunu ilga eder) ilkesi uyarınca çözümlenmelidir. Aynı tarihte çıkmış iki olağanüstü hal Cumhurbaş- kanlığı kararnamesi arasında çatışma çıkarsa, bu çatışma da lex specialis derogat legi generali (özel kanun genel kanunu ilga eder) ilkesi uyarınca çö- zümlenmelidir. C. OLAĞAN DÖNEM CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAME- LERİNİN KENDİ ARALARINDA HİYERARŞİ YOKTUR Olağan dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kendi arasında hiyerar- şi oktur; çünkü bunlar aynı makam tarafından çıkarılmaktadır. Olağan dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kendi arasında çatışma çıkarsa, /ex posterior derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunu ilga eder) ilkesi uyarınca çözümlenmelidir. Aynı tarihte çıkmış iki olağanüstü bal Cumhurbaş- kanlığı kararnamesi arasında çatışma çıkarsa, bu çatışma da lex specialis derogat legi generali (özel kanun genel kanunu ilga eder) ilkesi uyarınca çö- zümlenmelidir. D. ESKİ DÖNEMDEN KALAN KANUN HÜKMÜNDE KARARNA - MELERİN KENDİ ARALARINDA HİYERARŞİ YOKTUR 9 Temmuz 2018'den önceki dönemde olağan dönem kanun hükmünde ka- rarnamesi ve olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi ol- mak üzere iki tür kanun hükmünde kararname vardı. (bunlar ayrıca yürürlükten kaldınlmadıkça 9 Temmuz 2018'den sonra da yürürlükte kalmaya devam eder- ler). Bunların arasında hiyerarşi yoktur. Her ikisi de kanun düzeyindedir. Ola- ğanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mah- kemesinin denetimine tabi olmaması onlara normlar hiyerarşisinde bir üstünlük BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARİ iŞLEMLER 1433 sağlamaz. Dolayısıyla kanun hükmünde kararnameler arasında çatışma çıkarsa bu çatışma, le.· superior derogat legi iııferiori (üst kanun alt kanunu ilga eder) ilkesi uyarınca değil, lex posterioı· derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunu ilga eder) ilkesi uyarınca çözümlenmelidir. Aynı tarihte çıkmış iki ka-nun hükmünde kararname veya aynı kanun hükmünde kararnamenin iki değişik hükmü arasında çatışma çıkarsa, bu çatışma da lex specialis derogat legi gene-rali (özel kanun genel kanunu ilga eder) ilkesi uyarınca çözümlenmelidir. E. ESKİ DÖNEMDEN KALAN TÜZÜKLERİN KENDİ ARALARINDA HİYERARŞİ YOKTUR 9 Temmuz 2018'den önceki dönemde tek tip tüzük vardı. Keza tüzük çı- karmaya yetkili tek bir makam vardı; o da Bakanlar Kurulu idi. Keza Anaya-samız da tüzükler için izlenmesi gereken usul ve şekil bakımından bir farklılık yoktu. O halde tüzükler arasında bir hiyerarşi ihdas edilemezdi. Dolayısıyla tü-zükler arasında çatışma çıkarsa, bu çatışma, lex superior derogat legi irıferiori (üst kanun alt kanunu ilga eder) ilkesi uyarınca değil, lex posterior derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunu ilga eder) ilkesi uyarınca çözümlenmeliy-di. Günümüzde de Anayasa, geçici madde 21/F uyarınca yürürlükte kalan tü- zükler için aynı şekilde hareket edilmelidir. Yani sonraki tarihli tüzüğün önceki tarihli tüzüğü zımnen ilga ettiği sonucuna varılmalı ve sonraki tarihli tüzük hükmü uygulanmalı; önceki tarihli tüzük hükmü ise ihmal edilmelidir. Aynı ta- rihte çıkmış iki tüzük veya aynı tüzüğün iki değişik hükmü arasında çatışma çıkarsa, bu çatışma da lex specialis derogat legi generali (özel kanun genel ka- nunu ilga eder) ilkesi uyarınca çözümlenmelidir. Yani özel hüküm niteliğinde olan tüzük hükmü uygulanmalı diğer hüküm ihmal edilmelidir. F. YÖNETMELİKLERİN VE ADSIZ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİN KENDİ ARALARINDA HİYERARŞİ SORUNU Yukarıda gördüğümüz gibi olağanüstü hal Cumhurbaşkanı kararnameleri-nin kendi içinde hiyerarşi kurmak mümkün değildir. Aynı şey olağan dönem Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için de söylenebilir. Çünkü bunlar aynı ma-kam tarafından çıkarılmaktadır. Keza eski dönemden kalan kanun hükmünde kararnamelerin kendi içinde hiyerarşi yoktur. Yine eski dönemden kalan tüzük- ler arasında da hiyerarşi yoktur. Çünkü Anayasamıza göre bu sayılan düzenle- yici işlemleri çıkarmaya yetkili hep tek bir makam vardır. Yani bütün Cumhur- başkanlığı kararnameleri Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılmaktadır. (9 Tem- muz 2018'den önceki dönemde bütün kanun hükmünde kararnameler Bakanlar Kurulu, ve bütün tüzükler de Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılıyordu). Oysa Anayasamıza göre, yönetmelik çıkarmaya yetkili birden fazla makam vardır: Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri. Dolayısıyla yönet- p 1434 İDARE HUKUKU (Cilt 1) melikler çok değişik makamlar tarafından çıkarılabilir. Acaba bu çok değişik makamlar tarafından çıkarılan yönetmelikler arasında hiyerarşi olabilir mi? Kanımızca evet. Yönetmelikler arasında, bu yönetmelikleri yapan makamın idari hiyerarşi içindeki yerine göre bir hiyerarşik ilişki vardır. Yani iki yönet-melik iki değişik makamdan çıkıyorsa ve bu makamlar arasında hiyerarşik bir ilişki varsa, bu makamlardan çıkan yönetmelikler arasında da aynı şek.ilde bir hiyerarşi vardır 237 . Yukarıda üçüncü bölümde gördüğümüz gibi, üst makam sahip olduğu hi- yerarşi yetkisine dayanarak, alt makamın işlemini değiştirebilir, iptal edebilir, alt makama işlemi nasıl yapacağı konusunda emir ve talimat verebilir. Üst ma-kamın sahip olduğu bu hiyerarşi yetkisi, alt makamın yaptığı düzenleyici işlem-ler bakımından da geçerlidir. Dolayısıyla alt makamın yaptığı düzenleyici iş-lemler, daima üst makamın yaptığı düzenleyici işlemlere uygun olmak zorun-dadır. Aksi takdirde, üst makam, alt makamın düzenleyici işlemini iptal edebi-lir, değiştirebilir veya o işlemi nasıl yapması gerektiği yolunda ona emir ve ta-limat verebilir. Aynı şey idarenin sirküler, genelge, talimat, yönerge, tebliğ, tarife gibi de- ğişik adlar altında çıkarılan ve yukarıda "adsız düzenleyici işlemler" başlığı al- tında gördüğümüz düzenleyici işlemler için de geçerlidir. Çünkü yukarıda açık- ladığımız gibi bunlar da yönetmeliklerin hukuki rejimine tabidir. Adsız düzen- leyici işlemler de değişik makamlar tarafından çıkarılabildiklerine göre, bunla- rın arasında da, bunları çıkaran makamların idari hiyerarşideki yerine göre bir hiyerarşik güç sıralaması vardır. Bizim burada yaptığımız açıklamalar, sadece "yönetmelikler" için değil "adsız düzenleyici işlemler" için de geçerli olduğun- dan burada "yönetmelik" değil, genel olarak "düzenleyici işlem" tabirini kul- lanmayı uygun buluyoruz. Ancak burada kullandığımız "düzenleyici işlem" ta- biri haliyle Cumhurbaşkanlığı kararnamesini (ve eski dönemden kalan kanun hükmünde kararname ve tüzükleri) kapsamaz. Zira yukarıda gördüğümüz gibi bunlar gerek yönetmelik gerekse adsız düzenleyici işlemlerden üstündür. 1. Cumhurbaşkanının Düzenleyici İşlemleri, Bakanlıkların Düzenleyi- ci İşlemlerinden Üstündür Yukarıda Bölüm 3 'te "hiyerarşi" başlığı altında gördüğümüz gibi, Cum- hurbaşkanı bakanlardan hiyerarşik olarak üstün konumdadır. Bu nedenle Cum- hurbaşkanı yönetmelikleri ve keza Cumhurbaşkanının adsız düzenleyici işlem- leri, bakanlık yönetmelikleri ve bakanlık adsız düzenleyici işlemlerinden üs- tündür. Dolayısıyla bir Cumhurbaşkanı yönetmeliği ile bir bakanlık yönetmeli- ği çatışırsa, Cumhurbaşkanı yönetmeliği gaHp gelir. Çatışan düzenleyici işlem- lerinin yönetmelik veya adsız düzenleyici işlem olmasının bir önemi yoktur. Cumhurbaşkanının adsız düzenleyici işlemi, bir bakanlığının yönetmeliğinden 237. Güneş, op. cir., s.193; GUnday, op. cit., s.229-230. BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi IOARf iŞLEMLER 1435 üstündür. Mühim olan bunların arkasında yer aJan iradenin hangi makama ait olduğu ve bu makamın makamlar hiyerarşisinde işgal ettiği basamaktır. 2. Eski Dönemden Kalan Bakanlar Kurulu DüzenJeyici İşlemleri, Baş- bakanlık ve Bakanlık Düzenleyici İşlemlerinden Üstündür Anayasa, geçici madde 21/F uyarınca 9 Temmuz 2018'den önce çıkarılan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan düzenleyici işlemler, ayrıca yürürlükten kaldırılmadıkça yürürlükte kalmaya ve uygulanmaya devam ederler. 9 Temmuz 2018'den önceki sistemde Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanlardan oluşu- yordu ve kolektif bir organ olarak ülkenin genel siyasetinin belirlenmesi ve yü- rütülmesinden sorumlu idi. Dolayısıyla Bakanlar Kurulu, hiyerarşik olarak Baş- bakanlığın ve bakanlıkların üstünde yer alırdı. Bu nedenle Bakanlar Kurulu yö- netmelikleri ve sirküler, genelge, tebliğ, tarife gibi diğer düzenleyici işlemleri, Başbakanlık ve bakanlık yönetmeliklerinden ve adsız düzenleyici işlemlerinden üstün olduğu kabul edilirdi 238 . Örneğin bir Bakanlar Kurulu yönetmeliği ile bir bakanlık yönetmeliği çatışırsa, Bakanlar Kurulu yönetmeliği esas alınırdı. 3. Başbakanlık Düzenleyici İşlemJeri, Bakanlık Düzenleyici İşlemJerinden Üstündür Anayasa, geçici madde 21/F uyarınca 9 Temmuz 2018'den önce Başba- kanlık tarafından çıkarılan düzenleyici işlemler, ayrıca yürürlükten kaldırılma- dıkça yürürlükte kalmaya ve uygulanmaya devam ederler. 9 Temmuz 2018'den önce sistemde Başbakan bakanlardan hiyerarşik olarak üstün konumdaydı. Ke- za Anayasamızın mülga 112'nci maddesine göre, Başbakan, bakanlıklar ara- sında işbirliğini sağlamakla görevliydi. Bu nedenle Başbakanlık yönetmelikleri ve adsız düzenleyici işlemlerinin, bakanlık yönetmelikleri ve adsız düzenleyici işlemlerinden üstündü. Dolayısıyla bir Başbakanlık yönetmeliği ile bir bakanlık yönetmeliği çatışırsa, Başbakanlık yönetmeliği esas alınırdı. 4. Bakanlık Düzenleyici İşlemleri, Bakanlığın Hiyerarşisine Tabi Makamın Düzenleyici İşlemlerinden Üstündür Bakanlık hiyerarşisine tabi makamların (örneğin bir genel müdürlüğün, va- liliğin) devlet tüzel kişiliğinden ayn bir tüzel kişiliğe sahip olmadıklarına göre, bunların "yönetmelik" çıkaramayacakları söylenebilir. Ancak, bu husus, bu makamların "düzenleyici işlem" yapamayacağı anlamına gelmez. Zira icrai ka- rar almaya yetkili her makam düzenleyici işlem yapmaya da yetkilidir. Kaldı ki bazı kanunlarda açıkça bu makamlara, değişik isimler altında düzenleyici iş- lemler yapma yetkisi ve ödevi verilmektedir. örneğin 1O Mayıs 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 9'uncu maddesinin Ç bendi, valilere "genel emir" çıkarına yetkisi vermektedir. İşte bir bakanlığın hiyerarşisine tabi bir ma- 238. Güneş, op. cit., s.193. Güneş bunu sadece bakanJık yönetmelikleri için söylüyor. 1436 İDARE HUKUKU (Cilt I) kamın yapacağı düzenleyici işlemler, bakanlığın (bakanın) yapacağı düzenleyi- ci işlemlerin altında yer alır; onlara aykırı olamazlar. Örneğin bir valinin çıkar- dığı genel emir, Sağlık Bakanlığının bir yönetmeliğiyle veya adı ne olursa bir düzenleyici işlemiyle çatışırsa, Sağlık Bakanlığının yönetmeliği veya düzenle- yici işlemi esas alınır. 5. İdari Hiyerarşide Aym Düzeyde Yer Alan İki Makamdan Çıkan Düunleyici İşlemler Arasında Hiyerarşi Yoktur Eğer iki makam idan hiyerarşide aynı düzeyde yer alıyorsa, bunların yap- tıkları düzenleyici işlemler arasında bir hiyerarşi olamaz. Dolayısıyla, aynı hi- yerarşik düzeyde bulunan makamların yaptıkları düzenleyici işlemler arasında çatışına çıkarsa, bu çatışına, lex superior derogat legi inferiori (üst kural alt ku- ralı ilga eder) ilkesi uyarınca çözümlenemez. Böyle iki düzenleyici işlem ara- sında çatışma sorununu, "ratione materiae (konu bakımından) yetki" kuralları- na göre çözmek gerekir. Düzenleyici işlemin konusu hangi makamın yetkisi dahilindeyse, o makamın çıkardığı düzenleyici işlem esas alınmalı, diğeri ihmal edilmelidir. Örneğin iki ayn bakanlığın yönetmeliği birbiriyle çatışıyorsa, yö- netmelik ile düzenlenen konu, hangi bakanlığın görev alanına giriyorsa, o ba- kanlığın yönetmeliğine öncelik tanınmalıdır 239 . Keza bu çatışma sorunu bazen ve "ratione loci (yer bakımından) yetki" kurallarına göre de çözümlenebilir. Örneğin A ilinin valisinin tesis ettiği bir genel emir ile B ilinin valisinin tesis ettiği genel emir arasında çatışma varsa, her genel emir, bu emri koyan valiliğin sınırları içinde uygulanır. Burada ilave edelim ki, aynı hiyerarşik basamakta yer alan makamlardan çıkan çatışan düzenleyici işlemlerden birinin yönetmelik, diğerinin adsız dü- zenleyici işlem olmasının bir önemi yoktur. 6. Aynı Makamdan Çıkan Düzenleyici İşlemler Arasında Hiyerarşi Yoktur Aynı makamdan çıkan düzenleyici işlemler arasında hiyerarşi olamaz; zira bunları ısdar eden makam aynı makamdır. Aynı makamdan çıkan iki düzenle-yici işlem arasında çatışma varsa, bu çatışma lex posterior derogat legi priori (sonraki hüküm önceki hükmü ilga eder) ilkesi uyarınca çözümlenmeli, yani sonraki düzenleyici işlemin önceki düzenleyici işlemi zımnen ilga ettiği sonu-cuna varılmalıdır. Burada yine not edelim ki, çatışan düzenleyici işlemlerden birinin yönet- melik, diğerinin adsız düzenleyici işlem olmasının doğuracağı bir sonuç yoktur. Aynı makamdan çıkan sonraki tarihli adsız düzenleyici işlem, önceki tarihli yönetmeliği ilga edebilir. 239. GUnday, op. cit., s.230. BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARİ iŞLEMLER 1437 Burada özellikle hatırlatmak isteriz ki, yukarıda idari' işlemlerin sona erme- si bölümünde gördüğümüz gibi, idare düzenleyici işlemlerini her zaman ilga edebilir veya değiştirebilir. İdare edilenlerin düzenleyici işlemlerin yürürlükte kalmaları bakımından yararları olabilir; ama bunda bir "kazanılmış hakları" yoktur 240 . Bu nedenle, idare, belirli bir tarihte çıkardığı ve idare eclilenlerin le- hine olan bir düzenleyici işlemi, istediği her tarihte, idare edilenlerin aleyhine olan bir düzenleyici işlemle değiştirebilir. Bu durumda ikinci düzenleyici işlem uygulanır. Bu ikinci düzenleyici işlem, sırf bu nedenle hukuka aykırı hale gel- mez. Bir makamdan çıkan düzenleyici işlemin, o makamdan çıkmış olan daha eski tarihli bir düzenleyici işleme uyma zorunluluğu diye bir zorunluluk yoktur. Çünkü aynı makamdan çıkan eski ve yeni düzenleyici işlemler arasında hiye- rarşi mevcut değildir. Sonuç.- İdarenin düzenleyici işlemleri arasında her halükarda, olağanüstü hfil Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, olağan dönem Cumhurbaşkanhğı kararna- mesinden, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemlerden üstündür. Olağan dö- nem Cumhurbaşkanlığı kararnamesi de yönetmelik ve adsız düzenleyici işlem- lerden üstündür. 9 Temmuz 2018'den önceki dönemden yürürlükte kalan düzenleyici işlem- leri de katarak şunları söyleyebiliriz: Kanun hükmünde kararname, tüzükten, tüzük de yönetmelikten üstündür. Bakanlar Kurulu yönetmelikleri, Başbakanlık ve bakanlık yönetmeliklerinden, Başbakanlık yönetmelikleri ise bakanlık yö- netmeliklerinden üstündür. Yönetmelikler ve idarenin diğer düzenleyici işlem- leri arasında da, bu işlemleri yapan organın idari hiyerarşideki yerine göre bir hiyerarşi vardır. Cumhurbaşkanının düzenleyici işlemleri bakanlık düzenleyici işlemlerinden üstündür. Yani idarenin Cumhurbaşkanlığı kararnameleri (+eski dönemden kalan kanun hükmünde kararnameler ve tüzükler) dışındaki düzen- leyici işlemler arasındaki hiyerarşi, organik (şekli) kritere göre kurulmaktadır. X düzenleyici işlemini yapan organ, Y düzenleyici işlemini yapan organdan idari hiyerarşide üstün ise, X düzenleyici işlemi, Y düzenleyici işleminden normlar hiyerarşisinde üstündür. Yani yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemle-rin normlar hiyerarşisindeki yeri, bunları yapan organların idari' hiyerarşideki yerine bağlıdır. Kısacası, yönetmelikler ve diğer düzenleyici işlemler bakımın-dan normlar hiyerarşisi, idari hiyerarşinin bir yansısıdır. G. MERKEZİ İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ İLE YERİNDEN YÖNETİM KURUL UŞLARIN1N DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ ARASINDA HİYERARŞİ VAR MIDIR? Yukarıda dördüncü ve beşinci bölümlerde gördüğümüz gibi, Türkiye Cum- huriyeti idari teşkilatı, merkezi idare ve yerinden yönetim kuruluşları olarak ikiye ayrılmaktadır. Yerinden yönetim kuruluşlarının her birinin ayrı bir kamu tüzel 240. Auby ve Drago, op. cit., c.lI., s.348-349. 1438 İDARE HUKUKU (Cilt I) kişiliği vardır. Dolayısıyla bunlar gerek yönetmelik, gerekse sirküler, genelge, tebliğ, tarife, yönerge gibi diğer düzenleyici işlemler yapabilirler. Peki merkezı idare makamlarının düzenleyici işlemleri ile yerinden yönetim kuruluşlarının dü- zenleyici işlemleri arasında çatışma olursa hangisi galip gelir? Örneğin bir bakan- lık yönetmeliği ile il özel idaresi yönetmeliği veya valinin genel emri ile bir bele- diye yönetmeliği çatışırsa hangisi üstün gelir? Hiyerarşi Değil, Vesayet İlişkisi.- Bu soruya doğrudan doğruya merkezi idarenin düzenleyici işlemleri, yerinden yönetim kuruluşlarının düzenleyici iş- lemlerinden üstündür cevabını veremeyiz. Çünkü merkezi idare makamları ile yerinden yönetim kuruluşları arasında hiyerarşi ilişkisi yoktur. Bunların arasın- da yukarıda üçüncü bölümde gördüğümüz gibi vesayet ilişkisi vardır. Merkezi idare makamları, yerinden yönetim kuruluşları üzerinde hiyerarşi değil, vesayet yetkisine sahiptirler. Vesayet yetkisi ise sınırlı bir denetim yetkisidir. Ancak kanunun açıkça öngördüğü durumlarda vardır ve kanunun açıkça verdiği yetki- lerden ibaret bir yetkidir. Yani merkezi idare makamı, kendi vesayetine tabi ye- rinden yönetim kuruluşunun düzenleyici işlemlerini, kendisine kanunla veril-miş olmak şartıyla onaylayabilir, iptal edebilir veya değiştirebilir. Ancak vesayet yetkisi istisnai bir yetkidir. Vesayet makamı kendisine ka- nunla ne yetki verilmiş ise sadece o yetkiyi kullanabilir (bkz. supra, s.270- 271). Dolayısıyla vesayet makamına, kanunla, yerinden yönetim kuruluşunun bir düzenleyici işlemi üzerinde onamama veya değiştirerek onama gibi bir yetki verilmemiş ise, vesayet makamının, yerinden yönetim kuruluşunun düzenleyici işlemleri üzerinde onama veya değiştirme gibi bir yetki kullanması mümkün değildir. Keza vesayet makamının, yerinden yönetim kuruluşunun baştan onay- layarak yürürlüğe soktuğu düzenleyici işlemini sonradan iptal etme veya değiş- tirme gibi bir yetkisi de olamaz. Böyle bir yetki vesayet yetkisinin mahiyetiyle bağdaşmaz. Kaldı ki, böyle bir şey söz konusu olursa, yerinden yönetim kuru- luşlarının merkezi idare karşısında sahip oldukları bağımsızlıktan artık bahsedi- lemez. O halde merkezi idare makamları yerinden yönetim kuruluşları üzerinde hiyerarşi değil. vesayet yetkisine sahip olduklarına göre. kural olarak, merkezi idarenin düzenleyici işlemlerinin yerinden yönetim kuruluşlarının düzenleyici işlemlerinden üstün olduğunu söyleyemeyiz. Çatışmanın Çözümü.- Bununla birlikte merkezi idarenin düzenleyici iş- lemleri ile yerinden yönetim kuruluşlarının düzenleyici işlemleri arasında ça- tışma olma ihtimali her zaman için vardır. Böyle bir çatışma nasıl çözümlenir? Öncelikle şunu hatırlatalım ki, yukarıda üçüncü bölümde gördüğümüz gibi, ku- ral olarak, merkezi idare ile hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşları ara- sında yetki paylaşımı konu itibarıyla (ratione materiae) yapılmıştır (supra, s. l80-182). O halde, merkezi idarenin bir düzenleyici işlemi ile bir hizmet yö- nünden yerinden yönetim kuruluşunun bir düzenleyici işlemi arasında çatışma BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARi iŞLEMLER 1439 varsa. bu çatışma "konu itibarıyla (ratione nıateriae) yetki" kurallarına göre çözümlenmelidir. Çatışan düzenleyici işlemlerin düzenlediği konu hangi ma- kamın yetkisi dahilindeyse, o makamın yaptığı düzenleyici işlem uygulanmalı diğeri ihmal edilmelidir. Örneğin kanunlarla, yükseköğretim kurumlarına öğrenci yerleştirme konu- sunda yetki ÖSYM'ye verilmiş ise, bu konuda düzenleyici işlem yapma yetkisi de ÖSYM'ye aittir. Eğer bu konuda Milli Eğitim Bakanlığı bir düzenleyici iş-lem yapmış ise, bu yönetmelik ratione materiae yetkisizlikle sakattır ve bu ne-denle iptal edilmelidir. Dolayısıyla böyle bir konuda ÖSYM'nin düzenleyici işlemi ile Milli Eğitim Bakanlığının düzenleyici işlemi çatışırsa, bu çatışmada ÖSYM'nin yönetmeliği üstün gelir. Örnekleri çoğaltmak mümkündür. Bir ba-kanlık düzenleyici işlemi ile il özel idaresinin düzenleyici işlemi; bir valilik dü-zenleyici işlemi ile belediyenin düzenleyici işlemi, bir bakanlık yönetmeliği ile KİT yönetmeliği çatışabilir. Tilin bu durumlarda düzenlenen konu hangi ma-kamın yetkisi dahilindeyse o makamın düzenleyici işlemi diğer makamın dü-zenleyici işlemine üstün gelir. Düzenleme Yetkisinin Tedahülü (İç İçe Geçmesi).- Yukarıdaki çözüm, haliyle bir makamın belirli bir konuda yetkili, diğer makamın o konuda yetkisiz olması durumunda geçerlidir. Bazen aynı konuda merkezi idare de, yerinden yönetim kuruluşları da yetkili olabilmektedir. Özellikle kolluk alanında durum böyledir. Aynı konuda merkezi idare makamları da, yerinden yönetim kuruluş- ları da yetkilidir. İşte böyle durumlarda merkezı idarenin düzenleyici işlemleri, yerinden yönetim kuruluşlarının düzenleyici işlemlerinden üstündür. Dolayısıy- la yerinden yönetim kuruluşlarının düzenleyici işlemleri, aynı konuda merkezi idare de yetkiliyse, merkezi idarenin düzenleyici işlemlerine aykırı olamaz. Ör- neğin kolluk konusunda valinin genel emri ile köy muhtarının düzenleyici iş- lemi çatışırsa valinin genel emri üstün gelir. Keza bir konuda bakanlık da, be- lediye de yetkili ise, belediyenin yaptığı düzenleyici işlem, bakanlığın düzenle- yici işlemine aykırı olamaz. Bununla birlikte aşağıda kolluk konusunu inceleyeceğimiz bölümde ayrıca göreceğimiz gibi, mahalli idareler, kolluk alanında, mahalli koşullar gerektirdi- ği takdirde, merkezi idare makamlarının düzenleyici işlemlerine nazaran daha izin verici değil, daha yasaklayıcı hükümler getiren düzenleyici işlemler yapa- bilirler 241 . örneğin Sağlık Bakanlığı açıkta su satılmasını yasaklamış, suların en az ağzı kapalı plastik şişede satılmasına izin veren bir düzenleme yapmış ise, bir belediye kendi beldesinde, suların açık satılmasına izin veren bir düzenleme yapamaz; ama mahalli koşullar gerektiriyorsa suların plastik şişede satılmasını da yasaklayıp, sade.ce cam şişede satılmasını öngören bir düzenleyici işlem ya- pabilir. Örneğin Fransa'da İçişleri Bakanlığı tarafından gösterimine izin verilen 241. Auby ve Drago, op. ciı., c.Il, s.346; Vedel ve DeJvolv6, op. cit., c.l, s.498. 1440 İDARE HUKUKU (Cilt 1) filmlerin, belediye başkanlarının, yerel koşulların gerektirmesi durumunda, kendi beldelerinde gösterimlerinin yasaklanabileceğine karar vermiştir 242 . Böy-le durumlarda, yerinden yönetim kuruluşunun düzenleyici işleminin merkezi idarenin düzenleyici işlemine aykırı olduğu ve sırf bu nedenle de sakat olduğu iddia edilemez. Şüphesiz ki, yerinden yönetim kuruluşunun daha sınırlandıncı düzenlemelerinin hukuka uygun olup olmadığı ve özellikle de mahalli koşulla- ruı bu sınırlamaları gerektirip gerektirmediği mahkemelerin denetimine tabidir. H. ÇEŞITLİ YERİNDEN YÖNETİM KURULUŞLARININ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ ARASINDA HİYERARŞİ VAR MIDIR? Çeşitli yerinden yönetim kuruluşlarının düzenleyici işlemleri arasında hi- yerarşi yoktur. Çünkü bunların arasında ne hiyerarşi, ne de vesayet ilişkisi var- dır; bunların her biri ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip bağımsız varlıklardır. Ancak bunların düzenleyici işlemleri arasında da çatışma çıkma ihtimali vardır. Bu tür çatışmaları ve bu çatışmaların çözümünü aşağıdaki gibi üçe ayırarak in- celeyebiliriz: 1. Yer Yönünden Yerinden Yönetim Kuruluşlanmn Düzenleyici İşlemleri Arasındaki Çatışma ve Çatışmanın Çözümü İl özel idaresi, belediye ve köy idarelerinin düzenleyici işlemleri arasında çatışma ortaya çıkabilir. Böyle bir çatışma varsa, ratione materiae (konu bakı- mından) yetki kurallarına göre çözümlenmelidir. Yani çatışan düzenleyici iş- lemlerin düzenlediği konu, hangi mahalli idarenin yetki alanına giriyorsa onun düzenleyici işlemi diğerinin düzenleyici işleminden üstündür. İki komşu il özel idaresinin, iki komşu belediyenin, iki komşu köyün dü- zenleyici işlemleri arasında da çatışma çıkabilir. Bunların arasındaki çatışma da ratione loci (yer bakımından) yetki kurallarına göre çözümlenir. Söz konusu düzenleyici işlemin uygulanacağı yer, hangi maha1J1 idarenin coğrafi sınırlan içinde kalıyorsa o idarenin düzenleyici işlemi, diğerinin düzenleyici işleminden üstün gelir. Büyük şehir belediyesi ile ilçe belediyelerinin düzenleyici işlemleri arasın-da ortaya çıkan çatışma, her ilcisi de aynı coğrafi alanda yetkili olduğuna göre ratione loci (yer bakımından) yetki kurallarına göre çözümlenemez. Bu çatışma da ratione materiae (konu bakımından) yetki kurallarına göre çözümlenmelidir. Yani çauşan düzenleyici işlemlerin düzenlediği konu, kanunla hangi tür belediye idaresine verilmişse onun düzenleyici işlemi üstün gelir. 242. Conseil d'Etat, 18 Aralık 1959, Societe Les Films Lutetia, RDCE. 1959, s.694 (Nakleden: Auby ve Drago, op. cit., c.II, s.347) -- BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARİ iŞLEMLER 1441 2. Hizmet Yönünden Yerinden Yönetim Kuruluşlannın Düzenleyici İşlemleri Arasındaki Çatışma ve Çatışmanın Çözümü Hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşlanrun düzenleyici işlemleri arasında da çatışma olabilir. Örneğin TRT'nin düzenleyici işlemi ile Türk Tarih Kurumunun bir düzenleyici işlemi çatışabilir. Orman Genel müdürlüğünün bir yönetmeliği ile Karayolları Genel Müdürlüğünün bir yönetmeliği çatışabilir. Hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşlarının yetkileri yer itibarıyla değil, konu itibarıyla belirlenmiştir. Dolayısıyla bunların yaptıkları düzenleyici işlem- ler arasındaki çatışmalar, ratione materiae (konu bakımından) yetki kurallarına göre çözümlenmelidir. Yani çatışan dtizenJeyici işlemlerin düzenlediği konu, hangi hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşunun görev alanına giriyorsa onun düzenleyici işlemi diğerinin düzenleyici işleminden üstündür. 3. Yer ve Hizmet Yönünden Yerinden Yönetim Kuruluşlanmn Dilıenleyici İşlemleri Arasındaki Çatışma ve Çatışmanın Çözümü Mahalli idarelerin düzenleyici işlemleri ile hizmet kuruluşlarının düzenle- yici işlemleri arasında çatışma olabilir. Örneğin il özel idaresinin bir düzenleyi- ci işlemi ile bir KİT'in düzenleyici işlemi, belediye ile üniversite yönetmeliği çakışabilir. Yer ve hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşlarının yetkileri birbirinden konu itibarıyla ayrılır. Dolayısıyla bunların yaptıkları düzenleyici işlemler arasındaki çatışmalar, ratione materiae (konu bakımından) yetki kural- larına göre çözümlenmelidir. Yani çatışan düzenleyici işlemlerin düzenlediği konu, hangi hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşunun görev alanına gi- riyorsa onun düzenleyici işlemi diğerinin düzenleyici işleminden üstündür. I. BİREYSEL İŞLEMLER İLE DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER ARASINDAKİ HİYERARŞİ Bibliyografya.- Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.29-30; Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.l, s.1012-1013; Auby ve Drago, op. cir., c.II, s.346-349; Rainaud, op. cit., s.89-90; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.I, s.655; Vedel ve Delvolve, op. cit., c.l, s.497-500; G. Zalma,"Patere regıılam quamfecisti ou l'autorite administrative liee par ses propres actes unilateraux", Revııe du Droit public, 1980, s.1118. Acaba bireysel işlemler ile düzenleyici işlemler arasında bir hiyerarşi var mıdır? Evet vardır. Bu hiyerarşi, şekli (organik) kriterle değil, maddt kriterle açıklanır. Bu şu anlama gelir: Düzenleyici işlem, genel ve kişilik dışı düzenle- me yapar; yani "kural" koyar. Bireysel işlem ise kural koymaz; belli bir kişi ve- ya durum için belli bir hukuki sonuç doğurur. Bu nedenle, "kural", mahiyeti ge- reği "bireysel işlem"deo daima üstündün. Haliyle bu şekli (organik) değil, maddi bir bakış açısıdır. Düzenleyici işlemler ile bireysel idari işlemler arasındaki hiye- rarşi mutlak niteliktedir; her durumda görülür. Şöyle ki: 1442 İDARE HUKUKU (Cilt 1) 1. Üst Makamın Düzenleyici İşlemleri Alt Makamın Bireysel İşlemlerinden Üstündür 24 3 Üst makamların düzenleyici işlemlerinin alt makamların bireysel işlemle- rinden üstün olmasının kabul edilmesinde bir problem yoktur. Örneğin valinin bir bireysel işlemi, bir bakanlık yönetmeliğine aykırı olamaz 244 . Bu durumda hem organik, hem de maddi kriter arasında uzlaşma vardır. Yani üst makamın düzenleyici işlemi, hem organik, hem de maddi kritere göre, alt makamın bi- reysel işleminden üstündür. 2. Bir Makamın Düzenleyici İşlemleri, O Makamın Bireysel İşlemlerinden Üstündür245 İnsamn aklına bir an, aynı makamdan çıkan düzenleyici işlemler ile birey- sel işlemler arasında hiyerarşi olamayacağı; zira bunların aym makamdan çıktı- ğı düşüncesi gelebilir. Ancak bu düşünce de isabet yoktur. Aynı makamdan çıkmış olsalar bile, düzenleyici işlemler, mahiyetleri gereği bireysel işlemler-den üstündürler. Bu üstünlük. düzenleyici işlemlerin mahiyetinden, doğasından kaynaklanmaktadır. Şöyle ki: Bir idari makamın belli bir konuda düzenleyici işlem yapması, o konuda "kural" koyduğu, bundan sonra o konuda ortaya çıkan sorunlar hakkında koyduğu bu kurala göre karar vereceği anlamına gelir. Eğer bir idari makam, kendi koyduğu düzenleyici işleme uygun bireysel işlemler yapmayacak ise, bu idari makamın düzenleyici işlem yapmasının ne bir anlamı, ne de bir gereği vardır. Zira idari makam karşılaşacağı her somut olay ve du-rumda, düzenleyici işleme göre değil, kendi takdirine göre bireysel işlem tesis ederse, düzenleyici işlemin hiçbir bağlayıcılığı kalmaz. Bundan çıkan sonuç şu-dur ki, bir idari makam, bir düzenleyici işlem yapmış ise, bireysel işlemler ya-parken o düzenleyici işleme uymalıdır. Aksi takdirde düzenleyici işlem denen bir işlem türü olamaz. O halde bir işlem "düzenleyici işlem" ise, bu işlem mahiyeti gereği "bireysel işlem"lerden üstündür. Bu nedenle idare kendi koyduğu düzenleyici işlemlere yine kendisi birey- sel işlem yaparken uymalı, düzenleyici işleme aykırı bireysel işlem yapmama- lıdır. Bu ilke Latince olarak "patere legem quam ipse fecisti (kendi koyduğun kurala göre davran)" özdeyişiyle dile getirilir 246 . Bu ilkeye "legem patere quam 243. Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. ciı., s.29; Rainaud, op. cit., s.87-88; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. ciı., c.Ls.655. 244. Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.29. 245. Rougevin -Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.29; Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.1, s.1012; Auby ve Drago, op. cit., c.11,s.347-348; Rainaud, op. dt., s.89-90; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.L s.655; Vedel ve Delvolve, op. cit., c.1, s.498-499; G. Zalma, "Patere regulam quam fecisti ou l' autorite administrative li� par ses propres actes unilat�raux", Revue du Droit public, 1980, s. l118. 246. Chapus, Droit adminisıratif general, op. cit., c.1, s.1012; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. ciı.. s.29; Rainaud, op. cit., s.89; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traiti, op. cit., c.1, s.655; Auby ve Drago, op. cit., c.Il, s.347-348. - BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi IDARi iŞLEMLER 1443 fecisti" veya kısaca "patere /egem" ilkesi de denir 247 . Şüphesiz ki, bir idari ma- kam, kendi koyduğu düzenleyici işlemi ilga edebilir veya değiştirebilir. Ancak idarı makam, kendi koyduğu düzenleyici işlemi, ilga etmedikçe veya değiştir- medikçe, düzenleyici işleme uymak zorundadır. Fransız Daruştayı bir idari makamın kendi koyduğu düzenleyici işlemlere aykırı bireysel işlemler yapamayacağına birçok davada karar vermiştir. Örneğin 17 Mayıs 1907 tarihli Societe philharmonique de Fumay kararında Fransız Danıştayı, bir belediye başkanının bireysel işlem niteliğinde olan kolluk karar- larının kendi yaptığı kolluk yönetmeliğine uygun olması gerektiğine karar ver- miştir 248 . Fransız Danıştayı, 5 Ocak 1917 tarihli Jean Roche kararında, işlemler genel meclisinin kendi kabul ettiği düzenleyici nitelikteki bir kararına aykırı bireysel işlem yapamayacağına hükmetmiştir 249 . 25 Mart 1964 tarihli Samoiil kararında Savunma Bakanının kendi düzenleyici işlemini değiştirmedikçe, bi- reysel kararlarında bu düzenleyici işleme uymak zorunda olduğuna karar ver- miştir 250 . 10 Ekim 1994 tarihli Ville de Toulouse kararında Fransız Danıştayı imtiyazcı şirketin seçilmesi konusunda kendi düzenlediği usfile belediyenin uymak zorunda olduğuna karar vermiştir 251 . Fransız Danıştayı daha yeni bir ka- rarında, 15 Mayıs 2000 tarihli Territoire de la Nouvelle-Caledonie kararında idari makamın, kendi isteğiyle ihdas ettiği mecburi danışma usulüne "bu usulü ilga etmedikçe" uymak zorunda olduğuna karar vermiştir. Yukarıdaki kararlardan da anlaşılacağı üzere, idare bir düzenleyici işlem yapmışsa, o düzenleyici işlemi ilga etmedikçe veya değiştirmedikçe o düzenle- yici işleme uymak, ona aykırı bireysel işlemler yapmamak zorundadır. 3. Alt Makamın Düzenleyici İşlemleri, Üst Makamın Bireysel İşlemlerinden Üstündür252 Yukarıda gördüğümüz gibi, idari hiyerarşide üst makamın yaptığı düzenle-yici işlemler, alt makamın yaptığı düzenleyici işlemlerden her zaman için üs-tündür. Üst maka� alt makamın yaptığı düzenleyici işlemi beğenmiyorsa, 247. Auby ve Drago, op. cit., s.374. 248. Conseil d'Etat, 17 Mayıs 1907, Societe philhannonique de Fumay, RDCE, 1907, s.478 (Nakleden: Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.29; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.I, s.655). 249. Conseil d'Etat, 5 Ocak 1917, Jean Roche, RDCE, 1917, s.19 (Nakleden: Auby ve Drago, op. cit., c.Il, s.348; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.29). 250. Conseil d'Etat, 25 Mart 1964, Samoel, RDCE, 1964, s.201 (Nakleden: Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.1012; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.29). 251. Conseil d'Etat, 1O Ekim 1994, Ville de Toulouse, RDCE, 1994, s.746 (Nakle.den: Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.1012). 252. Rougevin -Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. ciı., s.30; Rainaud, op. cit., s.90- 93; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.l, s.655; Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.l, s.1012-1013; Auby ve Drago, op. ciı., c.11. s.347; 1444 İDARE HUKUKU (Cilt I) kendisi o konuda bir düzenleyici işlem yaparak, alt makamın düzenleyici işle- mini sarahaten veya zımnen ilga edebilir veya değiştirebilir. Keza üst makam, iptal yetkisine sahip ise, alt makamın yaptığı düzenleyici işlemi iptal de edebi- lir. Acaba, üst makam, alt makaırun çıkardığı düzenleyici işleme aykın bireysel işlem yapabilir mi? Hayır yapamaz. Çünkü üst makam, alt makamın yaptığı düzenleyici işlemi beğenmiyorsa onu değiştirebilir veya ilga edebilir. Bunları yapmadan alt makamın düzenleyici işlemine aykırı idari işlemler yapma isteği- nin altında pek muhtemelen eşitlik ilkesine aykırı kayırmacılık düşünceleri ya- tar 253 . Örneğin bir bakan valinin çıkardığı genel emre aykırı olarak bir bireysel işlem yapamaz. Bakan valinin çıkardığı düzenleyici işlemi beğenmiyorsa ona aykırı bir düzenleyici işlem yapabilir veya onu ilga edebilir. Bunları yapmadan bakanın bu genel emre aykırı bir bireysel işlem yapmasının gereğini anlamak mümkün değildir. Eğer üst makamlar alt makamların düzenleyici işlemlerine aylan bireysel işlemler yapabilecekse, alt makamların düzenleyici işlem yap- masının bir anlamı yoktur. Böyle bir durumda alt makamların düzenleyici iş- lemlerinin somut olaylarda üst makamlarının takdirine bağlı bir bağlayıcılığı olacaktır ki, bu eşitlik ilkesine de, hukuk devleti ilkesine de aykırı olur. 4. Vesayete Tabi Makamın Düzenleyici İşlemleri, Vesayet Makamın Bireysel İşlemlerinden Üstündür Fransa'da bu sorun alt makamların düzenleyici işlemlerinin üst makamla- rın bireysel işlemlerinden üstün olup olmadığı sorunu şeklinde ortaya konul- maktadır 254 . Kaoıroızca Fransa'da bu başlık altında tartışılan şey, vesayete tabi makamların düzenleyici işlemlerinin vesayet makamının bireysel işlemlerinden üstün olup olmadığı sonmudur. Örneğin bir bakan belediye meclisinin yönet- meliğine aykırı bir bireysel işlem yapabilir mi? Veya bir vali belediye başkanı- nın düzenleyici işlemine aykırı bir işlem yapabilir mi? Bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Zira vesayet makamı, vesayete tabi makamın düzenleyici işle- mine aykırı bireysel işlem yapabilirse, vesayete tabi makamın vesayet makamı karşısında sahip olduğu özerklik ortadan kalkınış olur. Bu ise yerinden yönetim ilkesiyle çelişir. Yukarıda üçüncü bölümde gördüğümüz gibi, kanunlar, vesayet makamına, vesayete tabi makamın işlemleri üzerinde, genellikle onayıp ona- mama şeklinde sınırlı bir denetim yetkisi tanımıştır. Vesayet makamı onayla- mama yetkisine sahip olduğu halde onaylayıp yürürlüğe soktuğu düzenleyici işlem üzerinde daha başka bir yetkiye sahip değildir. Aynı şekilde vesayet ma- ka� bu düzenleyici işleme aykırı bireysel işlemler tesis edebilirse, vesayete tabi makamın düzenleyici işleminin bir bağlayıcılığı kalmaz ve bu durumda ve-sayet makamının vesayete tabi makam üzerinde kanunla öngörülmemiş ikinci 253. Rainaud, op. cit., s.92. 254. Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.30; Rainaud, op. cit., s.90-93; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.L s.655; Chapus, Droit administratif genira� op. cit., c.1,s.1012-1013; Auby ve Drago, op. ciı., c.11,s.347; • BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARİ iŞLEMLER 1445 bir denetim yetkisi kazanmış olur ki, bu durum, vesayet yetkisinin kanunıliği ve dar yorumlanması ilkesine aykırı olur. Bu konuda Fransız Danıştayının iki ünlü kararı vardır. 3 Temmuz 193ı ta- rihli Ville de Clamart kararında, Fransız Daruştayı, Maliye Bakanının, Clamart Belediyesinde çalışan bir personel hakkında, Clamart Belediye Meclisinin bir düzenleyici işlemine aykırı olarak aldığı bir karan iptal etıniş ve Maliye Baka- nının belediye meclisinin düzenleyici işlemine aykırı bireysel işlem tesis ede- meyeceğine karar vermiştir 255 . Fransız Danıştayının bu konudaki ikinci önemli karan I5 Şubat 1963 tarihli Associatioıı Les anzis Chiberta kararıdır 256 . Bu ka- rara konu teşkil eden olayda, bir belediye başkanı, çıkardığı bir düzenleyici iş- lem ile kendi beldesinde kamp yapılması konusunu düzenlemiş ve bu arada be- lirli bölgelerde kamp yapılmasını yasaklamıştır. Vesayet makamı olan vali, bu düzenleyici işleme hiçbir zaman karşı çıkmamıştır. Belediye başkanının bu dü- zenleyici işlemi yürürlükteyken vali, bu düzenleyici işleme aykırı olarak, bele- diye başkanının kamp yapılmasını yasakladığı yerlerde kamp yapılmasına izin vermiştir. Valinin kamp izni kararına karşı açılan davada Fransız Danıştayı, va- linin izin işlemini iptal etmiş, valinin bireysel işleminin, belediye başkanının düzenleyici işlemine aykırı olamayacağına karar vermiştir 257 . Fransız Daruşta- yının kararı yerindedir. Vali, vesayet makamı olarak, belediye başkanının dü- zenleyici işlemini baştan onamayarak engelleyebilirdi. Vali baştan vesayet yet- kisini kullanmadığına göre, belediye başkaillilln düzenleyici işlemini hukuka uygun ve yerinde bulmuştur. Daha sonra hukuka uygun ve yerinde bulduğu dü- zenleyici işleme aykırı olarak bireysel işlem yapmasında hukuka aykırılık var- dır. Valiye bu imkan tanınırsa, vali kanunla öngörülmemiş yeni bir vesayet yetkisine kavuşmuş olur. Kaldı ki, valinin genelde karşı çıkmadığı düzenleyici işleme aykırı bir şekilde bazı kişilere özel izinler vermesinin altında pek muh- temelen eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde kayırmacılık düşünceleri yatar 25 8. Yukarıdaki örneklerde görüldüğü gibi düzenleyici işlemlerin bireysel iş- lemler üzerinde mutlak bir üstünlüğü vardır. Düzenleyici işlemler ile bireysel işlemler çatıştığında, bunları yapan makamlar arasındaki ilişki ne olursa olsun, düzenleyici işlemler, bireysel işlemlerden üstün gelmektedir. Ulaştığımız bu sonuca düzenleyici işlemlerin bireysel işlemler üzerindeki üstünlüğü ilkesi is- mini verebiliriz. Aynca böyle bir ilkenin olması, düzenleyici işlemler ile birey- sel işlemler arasındaki hukuki güç farkı konusunda organik (şekli) kriterin de- ğil, maddi kriterin geçerli olduğunu göstermektedir. 255. Conseil d'Etat, 3 Temmuz 1931, Ville de Clamart, RDCE, 1931, s.723 (Nakleden: Auby ve Drago, op. cit., c.II. s.346; Rainaud, op. cit., s.91). 256. Conseil d'Etat, Sect, 15 Şubat 1963, Association Les amis Chiberta. RDCE, 1963, s.92 (Nakleden: Chapus, Droit admiııistratif general, op. cit., c.l, s.1013; Rainaud, op. cit.. s.92). 257. Conseil d'Etat, Section, 15 Şubat 1963, Associatioıı Les amis Chiberta. RDCE, 1963, s.92 (Nakleden: Rainaud, op. cit., s.92). 258. Rainaud, op. cit., s.92. 1446 İDARE HUKUKU (Cilt l) VIII. ADLİYE MAHKEMELERİ İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİNİN HUKUKA UYGUNLUĞUNU İNCELEYEBİLİR Mİ? Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.L s.923-931; De Lau- badere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.l, s.457-462; Vedel ve Delvolve, op. cit., c.11, s.56-60; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.11, s.754-759; Onar, op. cit., c.I. s.396, c.ın. s.1807-1809. Acaba, adliye mahkemeleri, idarenin düzenleyici işlemJerinin hukuka uy- gunluğunu inceleyebilirler mi? İdarenin düzenleyici işlemlerine karşı açılacak iptal davalanmla idari' yargı görevlidir. Dolayısıyla adlı yargı mahkemeleri önünde idarenin bir düzenleyici işleminin iptali için dava açılamaz. Bununla bir adliye mahkemesinde açılmış bir başka davada, dava konusu uyuşmazlığın çö- zümü, idarenin bir düzenleyici işleminin uygulanmasına bağlı olabilir. Bu du- rumda ise, bu düzenleyici işlemin hukuka aykırı olduğu taraflarca iddia edilebi- lir. Böyle bir durumda acaba mahkeme, idarenin düzenleyici işleminin (tüzü- ğün, yönetmeliğin veya bir adsız işlemin) hukuka aykırılığı iddiasını inceleye-bilir mi? Bu soruya 24 Aralık 1964 tarih ve 521 sayılı Eski Danıştay Kanunu zama- nında (1982'ye kadar) olumsuz cevap verilmiş, böyle bir durumda, adliye mah- kemesinin bu iddiayı "bekletici sorun (mesele-i müstehire)" sayması ve bu id-diayı ileri süren tarafa idarı yargıda dava açıp söz konusu düzenleyici işlemin iptali hakkında bir karar getirmesi için münasip bir süre vermesi gerektiği so-nucuna varılmıştır 259 . Zira 24 Aralık 1964 tarih ve 521 sayılı Eski Daruştay Kanununun 30'uncu maddesi "adalet mahkemelerinde bakılmakta olan bir da-vada bu dava ile ilgili idari bir işlemin manasını ve şümulünü tayin hususunda çıkacak uyuşmazlıkların halli için mahkeme kararı üzerine", kendisine "yorum (tefsir) davası" denen bir davanın açılmasını öngörmüştü 260 . Eski Danıştay Ka-nununda yer alan bu hüküm, yeni Danıştay Kanununa ve keza İdari Yargılama Usulü Kanununa alınmamıştır. Yürürlükteki hukukumuzda, adli yargı mahkemelerinin, idarenin düzenle- yici işlemlerinin hukuka aykırılığı iddiası yolunda karşılaştıkları iddiaları ince- leyemeyeceklerini öngören bir hüküm yoktur. Uygulamada adliye mahkemeleri karşılaştıkları bu tür iddiaları, "davanın hakimi defin de hakimidir" ilkesi uya- rınca kendileri çözmektedirler 261 . Dolayısıyla hukukumuzda, adliye mahkemeleri bakmakta oldukları bir da- va dolayısıyla bir düzenleyici işlemin (tüzüğün, yönetmeliğin, vs.) hukuka ay- kırılığı sorunuyla karşı karşıya kalırlarsa, düzenleyici işlemin hukuka uygun 259. Onar, op. cit., c.l, s.396. 260. Onar, op. cit., c.I,s.396; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.lI, s.746-747. 261. Gözübüyülc. ve Tan, op. cit., c.11, s.758. • BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARİ iŞLEMLER 1447 olup olmadığım inceleyebilirler ve bu konuda karar verebilirler. Ancak burada belirtelim ki, adli yargı organları, hukuka aykırı olduğu sonucuna vardığı dü- zenleyici işlemi iptal edemez; bu yetki münhasıran görevli ve yetkili idari' yargı organına aittir. Adliye mahkemesi, hukuka aykırı bulduğu düzenleyici işlemi, önündeki davaya konu teşkil eden olayda uygulamaz. Böylece o düzenleyici işlem. "iptal" değil, "ihmal" edilmiş olur. Uygulamada bir adliye mahkemesi, özellikle ceza mahkemesi, çeşitli se- beplerle önündeki davada idarenin yönetmelik gibi bir düzenJeyici işleminin hukuka uygunJuğu sorununu incelemek durumunda kalabilir. Örneğin 26 Eylül 2004 tarih ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununda özellikle kolluk alanındaki idari işlemlerin ihlali halinde uygulanabilecek bazı cezai müeyyideler (örneğin m.170, 171, 172, 174, 176, 178, 179, 182, 184, 185, 186, 194, 196) öngörülmüştür. Bu maddelere ilişkin ceza davasında idare- nin kolluk işlemlerinin hukuka aykırı olduğu iddia edilebilir ve ceza mahkeme- si bu iddia hakkında karar vermek durumunda kaJabilir. Keza Türk Ceza Kanununun çeşitli maddelerinde bir fiilin suç olması için, söz konusu fiilin "kanun ve nizamlara" veya "hukuka aykırı" olması şeklinde şartlar öngörülmüştür. Bu durumda da söz konusu fiilin hukuka aykırı olup ol- madığı araştırılırken, söz konu "nizamlar"ın, yani idarenin düzenleyici işlemle- rinin kendisinin hukuka aykırı olup olmadığı sorunu ortaya çıkabilir. Örneğin Türk Ceza Kanununun 262'nci maddesi "bir kamu görevini, kanun ve nizamla- ra aykırı olarak yerine getirmeye teşebbüs eden" kimsenin cezalandırılmasını öngörmektedir. Böyle ceza davasında mahkemenin kamu görevini üstlenen ki- şinin, bu görevi nizamlara, yani idarenin düzenleyici işlemlerine aykırı olarak üstlenip üstlenmediğini araştırmak ve hatta söz konusu nizamların hukuka uy- gun olup olmadığı sorununu çözmek durumunda kaJabilir. Aynı Kanunun 28Tnci maddesinin ilk fıkrası "yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen" kişinin cezalandırılmasını öngörmektedir. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrası "bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını ko- rumak amacıyla kamın ve yönetmeliklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan muayeneler açısından yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz" demekte- dir. Bu madde dolayısıyla açılacak ceza davasında, bir ceza mahkemesi söz ko- nusu yönetmeliklerin kanuna veya anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla karşı kar- şıya kalabilir. Türk Ceza Kanununun 235'inci maddesine (1.4/b) göre "tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgi- lere başkalarının ulaşmasını" sağlayan kişilerin cezalandırılmasını öngörmek- tedir. Bu madde dolayısıyla açılacak bir ceza davasında, ceza mahkemesi söz konusu ihale ile ilgili düzenleyici işlemlerin ("ihale mevzuatı") ve dahi "şart- nameler"in kanun ve Anayasaya uygunluğunu incelemek durumunda kalabilir. 1448 İDARE HUKUKU (Cilt I) Türk Ceza Kanununun 91'inci maddesinin ikinci fıkTası, "hukuka aykırı ol.arak, ölüden organ veya doku alan kimse"nin cezalandırılmasını öngörmek- tedir. Bu maddeyle ilgili olarak açılan ceza davasında ceza mahkemesi organ veya doku almanın hukuka, bu arada yönetmelik gibi idarenin düzenleyici iş- lemlerine ve keza bu düzenleyici işlemlerin kendilerinin hukuka uygun olup olmadığını incelemek zorunda kalabilir. Aynı şekilde Türk Ceza Kanununun 109'uncu maddesinde 262 , l 12'nci maddesinde 263 , l 13'üncü maddesinde 264 , 117'nci maddesinde 265 , öngörülen fiillerin "hukuka aykırı" olarak yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla bu maddeler uyarınca açılan davalarda ceza mah- kemesi fiilin hukuka, bu arada tüzük, yönetmelik gibi idarenin düzenleyici iş- lemlerine aykırı olup olmadığını ve dahası söz konusu düzenleyici işlemlerin kendilerinin hukuka aykırı olup olmadığını inceleyebilir. Diğer yandan 30 Mart 2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun çe- şitli maddelerinde, emre aykırı davranış, sarhoşluk, kumar, gürültü, çevreyi ra- hatsız etme, tütün mamullerinin tüketilmesi, kimliği bildirmeme, çevreyi kir- letme, afiş asma gibi çeşitli kabahatler öngörülmüştür. Bu kabahatlerin müey- yidesi idari niteliktedir. Ancak bu idari müeyyideye karşı sulh ceza mahkeme- sinde itiraz yapılabilmektedir. Sulh ceza mahkemesi idari yaptırım kararının konusu olan kabahati incelerken, bu kabahatle ilgili olarak idarenin yönetmelik gibi bir düzenleyici işlemin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla karşı karşıya kala- bilir. Örneğin 5326 sayılı Kabahatler Kanununun "emre aykırı davranış" baş-lıklı 32'nci maddesine göre "(1) Yetkili makamlar tarafından adli işlemler ne-deniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir. (2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan haller-de uygulanabilir. (3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesine diğer kanunlarda yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmış sayı- 262. Madde l{)CJ- (1) Bir kimseyi hukuka aykın olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. 263. Madde 112- (1) Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykın başka bir davranışla; a) Devletçe kurulan veya kamu makamlarının verdiği izne dayalı olarak yürütülen her türlü eğitim ve öğretim faaliyetlerine, b) Öğrencilerin toplu olarak oturdukları binalara veya bunların eklentilerine girilmesine veya orada kalınmasına, Engel olunması halinde, bir yıldan Uç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 264. Madde 113- (1) Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykın başka bir davranışla, kamu kurumu faaliyetinin yürütülmesine engel olunması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 265. Madde 117- (1) Cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla, iş ve çalışma hürriyetini ihlal eden kişiye, mağdurun şikayeti halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir. BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARi iŞLEMLER 1449 ltr" 266 . Dolayısıyla idarenin hukuka aykırı o]arak verdiği emre uyulmaması ne- deniyle idare ilgili kişiye Kabahatler Kanunu uyarınca idari yaptırım uygula- nuşsa, bu yaptırıma karşı sulh ceza mahkemesine yapı]acak başvuruda ilgili ki- şi idarenin emrinin hukuka aykırı olduğunu iddia edebilecek; mahkeme de bu konuda karar vermek zorunda kalabilecektir. İşte bu durumlarda ceza mahkemesi söz konusu, yönetmelik gibi idarenin düzenleyici işlemin hukuka uygun olup olmadığını inceleyebilir. İnceleme neti- cesinde bu düzenleyici işlemlerin hukuka aykırı olduğu kanısına varırsa somut davada bu düzenleyici işlemleri ihmal eder; bu davada uygulamaz; ancak ceza mahkemesinin bu düzenleyici işlemleri bir idare mahkemesi gibi iptal etme yetkisi yoktur. Fransa'da Uyuşmazlık Mahkemesinin 16 Haziran 1923 tarihli Septfonds karanndan 267 bu yana adliye mahkemelerinin, hukuk veya ceza mahkemesi ol-sun, her zaman idarenin düzenleyici işlemlerini "yorumlama (iııterpretation)" yetkisine sahip oldukları kabul edilmektedir 268 . Buna karşılık, idarenin düzen-leyici işlemlerinin "hukuka uygunluğunun incelenmesi (appreciation de la legalite')" sorunu söz konusu olduğunda, hukuk mahkemeleri ile ceza mahke-meleri arasında aynın yapılmaktadır: (a) Hukuk mahkemelerinin düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluğu ko- nusunda karar veremeyeceği kabul edilmektedir. Böyle bir iddiayla karşılaştık- larında bunu bekletici sorun sayıp, iddia sahibine idari yargıda dava açması için süre vermesi gerektiği kabul edilmektedir 269 . Bununla birlikte istisnaen, hukuk mahkemelerinin kişi hürriyetine ve mülkiyet hakkına müdahale içeren düzenle- yici işlemlerin hukuka uygunluğunu denetleyebilecekleri kabul edilmektedir 270 . (b) Ceza mahkemelerinin ise düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluklarını inceleyebilecekleri, Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin 5 Temmuz 1951 tarihli Avranche ve Desmarets kararıyla 271 kabul edilmiştir. Çünkü bu karara göre, ce- za mahkemelerinin bu yetkisi, "ceza hakimine verilen görevin doğası (natu.re 266. Eski Türk Ceı.a Kanununun 526'ncı maddesi, "yetkili makamlar tarafından... kanun ve ni- zamlara aykırı olmayarak verilen bir buyruğu dinlemeyen veya bu yolda alınmış bir önleme uymayan kimse"nin cezalandınlmasını öngörmüştü. Bu dönemde bu madde dolayısıyla yargılama yaparken, ceza mahkemesinin idarenin işleminin hukuka uygun olup olmadığım araştırabileceği kabul edilmekteydi. Bu işlemin hukuka aykırı olduğuna karar verirse, sanık hakkında beraat karan verirdi. 267. Tribunal des conflits, 19 Haziran 1923, Septfonds, RDCE, 1923, s.498 (Nakleden: Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.ı s.925). 268. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.l, s.457; Chapus, op. cit., c.I, s.925. 269. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.l, s.459. 270. Tribunal des conflits, 30 Ekim 1947, Barinstein, D, 1947; J, 477 (Nakleden: De Laubadere, Venezia ve Gaudemet. op. cit., c.l, s.459). 271. Tribunal des conflits, 5 Temmuz 1951, Avranche ve Desmareıs, ROCE, 1951. s.638 (Nak- leden: Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.925). 1450 İDARE HUKUKU (Cilt 1) de la mission assignee au juge penal)"ndan kaynaklanmaktadır 272 . Zira bu gö- revin mahiyeti, ceza hakiminin kendisine sunulan davayı bütün unsurlarıyla in- celemesini gerektirir. Bunun için de hakim, "tam bir yargılama yetkisi (pleni-tude de juridiction)"ne sahip olmalıdır 273 . Fransa'da ceza mahkeme1erine, dü- zenleyici işlemlerin hukuka uygunluğunu inceleme yetkisi daha sonra açıkça kanunla da verilmiştir: Fransa'da 1992 yılında kabul edilen yeni Ceza Kanunu- nun 115-S'inci maddesine göre, ceza mahkemeleri, kendilerine sunulan ceza davasının çözümünün, bireysel veya düzenleyici idari işlemlerin yorumlanma- sına veya kanuna uygunluğunun araştırılmasına bağlı olduğu durumlarda, bu işlemleri yorumlamaya ve kanuna uygunluklarını incelemeye yetkilidir" 274 . IX. FRANSA'DA İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.L s.67-83, 649-696; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, Traite, op. cit., c.L s.70-80; Vedel ve Delvolve, op. cit., c.l, s.49-60, 326-370; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.139-169; De Forges, op. cit., s.36-47; Vlachos, op. cit., s.167-175; Rivero, op. cit., s.67-70; Dmitri Georges Lavroff, Le Droit constitutionnel de la Ve Republique, Paris, Dalloz, 1995, s.594-604, 642-659, 697-708; Jean Gicquel, Droit consritutionnel eı iııstitutions politiques, Paris, Montchrestien, Onaltmcı Baskı, 1999, s.557-562, 591-594; Louis Favoreu et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1998, s.620-621, 772-774; Pierre Pactet, lnstitutions politiques-Droit constitutionnel, Paris, Masson, Onbirinci Bas-kı, 1992, s.394-399, 538-541. Fransa'da idarenin düzenleyici işlemleri ile Türkiye'de idarenin düzenleyi- ci işlemleri arasında çok büyük farklılıklar vardır. O nedenle burada Fransa'da düzenleyici işlemleri aynca ve kısaca görmek uygun olacaktır. Öncelikle şunu belirtelim ki, Fransa'da yasama organının kanun yapma yetkisi genel bir yetki değildir. Fransa'da yasama organı sadece Anayasanın 34'üncü maddesinde sı-nırlı sayıda sayılmış konularda kanun yapabilir. 34'üncü maddede sayılan ko-nuların dışındaki konular idarenin düzenleyici işlemleriyle düzenlenir. Önce planımızı verelim: PLAN: A. Cumhurbaşkanının Olağanüstü Hfil Kararnameleri (m.16) B. Ordonanslar (m.38) C. Özerk Yönetmelikler (m.37) D. Kanunları Uygulama Yönetmelikleri E. Başbakanın Kolluk Yönetmelikleri F. Bakan Yönetmelikleri G. Mahalli İdarelerin Düzenleyici İşlemleri H. Diğer Makamların Düzenleyici İşlemleri Şimdi bu plan dahilinde Fransa'da idarenin düzenleyici işlemlerini görelim: 272. Chapus, op. ciı., c.I, s.927; De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.L s.461. 273. De Laubadere, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.L s.460. 274. Jbid., c.J, s.461-462. BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARi iŞLEMLER 1451 A. CUMHURBAŞKANININ OLAĞANÜSTÜ HAL KARARNAMELERİ (m.16) Bibliyografya.- Gicquel, op. cit., s.557-562; Favoreu et al., op. cit., s.620-621; Pacıcı, op. ciı., s.394-399; Lavroff, op. cit., s.697-708. 1958 Fransız Anayasasının 16'ncı maddesine göre, Cumhurbaşkanı, Cum- huriyetin kurumları, ulusun bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü, ya da milletlerara- sı yükümlülüklerin yerine getirilmesi doğrudan ve ağır bir şekilde tehdit edildi- ğinde ve anayasal iktidarların düzenli işleyişi kesintiye uğradığında, Başbaka- na, meclis başkanlarına ve Anayasa Konseyine danıştıktan sonra, durumun ge- rektirdiği bütün "tedbirleri (mesures) alabilir. Cumhurbaşkanının alacağı ted- birler, bireysel nitelikte olabileceği gibi düzenleyici nitelikte de olabilir 275 . Cumhurbaşkanı, Anayasanın 16'ncı maddesine dayanarak yaptığı düzenleyici işlemlerle, yönetmeliklerde ve hatta kanunlarda dilediği her değişikliği yapabi- lir 276 . Cumhurbaşkanının bu durumda düzenleme yetkisini sınırlandıran bir şey yoktur. Cumhurbaşkanı bu yetkisini, Bakanlar Kuruluyla birlikte değil tek ba- şına kullanır; Cumhurbaşkanının 16'ncı maddeye dayanarak yapacağı düzenle- yici işlemler karşı-imza kuralına da tabi değildir (1958 Fransız Anayasası, m.19). B. ORDONANSLAR (m.38) Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.L s.665-674; Vedel ve Delvolve,op. cit., c.L s.342-349; De Forges, op. cit., s.43-44; Gicquel, op. cit., s.591-594; Pactet, op. cit., s.538-541; Lavroff, op. cit., s.594-604. "Ordonanslar (ordonnances)", bizdeki kanun hükmünde kararnamelere benzerler. 1958 Fransız Anayasasının 38'inci maddesinde öngörülmüşlerdir. Bu maddeye göre, kanun alanına giren bir konuda, yani Anayasanın 34'üncü maddesinde sayılan bir konuda, Hükumet, ancak Parlamentodan "yetki kanunu (loi d'habilitation)" denen bir kanunla belirli bir süre için yetki aldıktan sonra ordonans çıkarabilir. Parlamentodan yetki aldıktan sonra hazırlanan ordonans tasarısı hakkında ilk önce Danıştayın (Conseil d'Etat) görüşü alınır. Daha sonra ordonans tasarısı Bakanlar Kurulu tarafından müzakere edilir. Neticede ordonansları imzalama yetkisi, Anayasanın 13'üncü maddesinin birinci fıkrası- na göre, Cumhurbaşkanına aittir. Fransa'da bu hüküm, ordonans çıkarma yetki- sinin Bakanlar Kurulu veya Başbakana değil, Cumhurbaşkanına ait olduğu şek- linde yorumlanır 277 . Şüphesiz, Bakanlar Kurulunda görüşülen ordonansları, 275. Pierre Pactet, Institutions politiques - Droit constitutionnel, Paris, Masson, Onbirinci Baskı, 1992, s.395; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.143. 276. Pactet, op. cit., s.395; Jean Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiqııes, Paris, Montchrestien, 16. Baskı, 1999, s.560; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.143. 277. Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.L s.668; De Forges. op. cit., s.43. 1452 iDARE HUKUKU (Cilt 1) Cumhurbaşkanının imzalamayı reddedip reddedemeyeceği sorunu ayrı bir so- rundur ve bu sorun Fransa'da 1986 yılının ikinci yansında tartışılmıştır 278 . Ordonanslar Resrnı Gazetede yayınlandıkları gün yürürlüğe girerler ve yetki kanununda öngörülen süre içinde onay için Parlamentoya sunulurlar. Eğer onay için Parlamentoya sunulmazlar ise veya Parlamento tarafından reddedilir-lerse kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar. Görüldüğü gibi, Fransa'daki ordonanslar ile Türkiye' deki kanun hükmünde kararnameler birbirine çok ben-zemektedirler. Bununla birlikte, aralarında iki temel fark vardır. Bir kere, Tür-kiye'de kanun hükmünde kararnamelerle temel bak ve hürriyetler düzenlene-mez iken, Fransa'da ordonanslarla temel hak ve hürriyetler de düzenlenebilir. İkinci olarak, Türkiye' de kanun hükmünde kararnamelerin yargısal denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılırken Fransa'daki ordonansların yargısal denetimi Danıştay (Conseil d'Etat) tarafından yapılır. Zira ordonanslar onayla-nıncaya kadar bir idari işlem olarak kabul edilirler ve Damştayın denetimine tabi tutulurlar 279 . Dolayısıyla Fransa'da ordonanslann Anayasaya uygunluğu-nun yargısal denetimi Fransız Damştayı tarafından yapılmaktadır 2 80. C. ÖZERK YÖNETMELİKLER (m.37) Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.660-661; Gicquel, op. cit., s.600; Pactet, op. cit., s.534-635; Lavroff, op. cit., s.644-648. Yukarıda açıkladığımız gibi, 1958 Fransız Anayasası kanunla düzenlenebi- lecek konulan 34'üncü maddesinde saymıştır. Yasama organı bu maddede sa- yılan sınırlı sayıda konuda kanun yapmaya yetkilidir. Anayasanın 37'nci mad- desi ise 34'üncü maddede sayılan konular dışında kalan konuların düzenleyici işlemle düzenleneceğini öngörmektedir. Fransa'da Anayasanın 34'üncü mad-desi dışında sayılan konularda, yürütme organının düzenleme yapması için Par- lamentodan yetki kanunuyla yetki almasına da gerek yoktur. Bu yetki Anaya- sanın 37'nci maddesiyle doğrudan doğruya yürütme organına verilmiştir. Bu tür düzenleme yetkisine "özerk düzenleme yetkisi (pouvoir reglementaire autonome)" denir 281 . Bu düzenleme yetkisinin kullanımıyla yapılan düzenleyici işlemlere de "özerk yönetmelikler (reglements autonomes)" denmektedir 282 . Bu 278. Cbapus, Droit administratif general. op. cit., c.I, s.668; Gicquel, op. cit., s.594. 279. Conseil d'Etat, Assemblee, 24 Kasım 1961, Federation nationale des syndicats de police, RDCE, 1961, s.658 (Nakleden: Chapus, Droiı administratif general, op. cit., c.I, s.670; De Forges, op.cif., s.43. 280. örnek kararlar için bkz.: Conseil d'Etat, Assemblee, 24 Kasım 1%1, Federarion nationale des syndicaıs de police, RDCE, 1961, s.658; Conseil d'Etat, l Aralık 1997, CPAM de la Sarıhe, RDCE, 1997, s.446; Conseil d'Etat, 4 Kasım 1996, Association de defense des societe de courses des hipodromu de province, RDCE, 1996, s.427; Conseil d'Etat, Assemblee, 3 Temmuz 1998, Syndicat des medecins de l'Ain, ROCE, 1998, s.277 (Nakle- den: Chapus, Droit administratif general, op. ciı., c.L s.670). 281. De Forges, op. cit., s.40. 282. Chapus, Droit administratif general, op. cit., s.660; De Forges, op. cit., s.41. BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCİ iDARi iŞLEMLER 1453 yönetmelikler "özerktir"; çünkü bunlar kanuna dayanmak ve kanuna uygun ol- mak zorunda değildirler. Bu tür yönetmeliklerle, daha önceden kanunla düzen- lenmemiş bir alan, ilk elden (asli olarak) düzenlenebilir. "Özerk yönetmelikler (reglements autonomes)" pratikte normlar hiyerarşisinde kanunla aynı düzeyde yer alırlar. Aslında bu tür yönetmelikler ile kanunlar farklı alanlarda çıkacağın- dan bunlar arasında bir çatışmanın ortaya çıkması teorik olarak mümkün değil- dir 283 . Anayasanın 21'inci maddesine göre Fransa'da özerk yönetmelik çıkarma yetkisi kural olarak Başbakana aittir. D. KANUNLARI UYGULAMA YÖNETMELİKLERİ Bibliyografya.- De Forges, op. cit., s.40; Chapus, Droiı administratif general. op. ciı.. c.I, s.658-660; Favoreu et al., op. cit., s.772-774; Lavroff, op. cit., s.652-658; Fransa'da da yasama organının yaptığı kanunlar çoğunluk.la genel ve so- yuttur. Kanun koyucu bir konuyu anahatlarıyla düzenler; geri kalan hususların düzenlemesini yürütme organına bırakır. İşte Fransa'da da, Türkiye'de olduğu gibi, kanunların uygulanmasını sağlamak için yürütme organının düzenleme yetkisine sahip olduğu kabul edilmektedir. Yürütme organının bu tür düzenle-yici işlemlerine "kanunları uygulama yönetmelikleri (reglements d'execution des lois)" denmektedir 284 . Bunlar, tamamıyla bizdeki "yönetmelikler"e benze- mektedir. Bu yönetmelikler kanuna dayanmak (secunduın [egem) ve kanuna uygun (intra legem) olmak zorundadırlar285. Yukarıdaki düzenleme yetkisine "özerk düzenleme yetkisi (pouvoir reglementaire autonome)" dendiği gibi, bu- radaki düzenleme yetkisine de "türev düzenleme yetkisi (pouvoir reglementaire derive')" denir286_ Fransa'da özerk yönetmelik çıkarına yetkisi, Anayasanın 21•inci maddesine göre, kural olarak Başbakana aittir. Yetkili Makam 287 .- Acaba Fransa'da gerek "özerk yönetmelikleri (regle- ments autonomes)", gerekse "uygulama yönetmelikleri (reglements d'execution des lois)"ni yapına yetkisi kime aittir? Bu soruya 1958 Fransız Anayasasının 21'inci maddesinin ilk fıkrasında cevap verilmiştir. Fıkra şöyle demektedir: "Başbakan kanunların uygulanmasını sağlar. 13'üncü madde hükümleri kaydı altında, düzenleme yetkisini kullanır". Bu hükümden çıkan sonuç sudur: Fran- sa'da "özerk yönetmelikler (reglements autonomes)" veya "uygulama yönetme- likleri (reglements d'execution des lois)" yapına yetkisi, kural olarak Başbaka- na aittir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının, Bakanlar Kurulunun ve bakanların genel bir düzenleme yetkisi, kural olarak, yoktur. 283. Chapus, Droit aılministratif genera�op. cit., c.L s.661. 284. Chapus, Droit administratif general, op. cit.. c.l, s.658; De Forges, op. cit.. s.40. 285. Conseil d'Etat, 22 Haman 1984, Rollet, ROCE, 1984, s.248 (Nakleden:De Forges, op. cit., s.40). 286. De Forges, op. cit., s.4O. 287. Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. ciı., s.142-144; Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.652-658; Vlachos, op. ciı., s.170-172; De Forges, op. cit., s.40-43. 1454 İDARE HUKUKU (Cilt l) Özerk veya uygulama yönetmelikleri, "kararname (decret)" biçiminde ya- pılır 288 . Bu kararnamelere "düzenleyici kararnameler (decrets reglemen-taires)" denir. Bunların altında asıl imza olarak Başbakanın imzası ve karşı-imza olarak da 1958 Fransız Anayasasının 22'nci maddesi uyarınca ilgili ba-kanların imzalan bulunur 289 . Fransa'da bakanların, özerk veya uygulama yönetmeliği çıkarma yetkisi yoktur. Bakanlar ihtiyaç duydukları yönetmelikleri hazırlarlar; bunlar Başbakan tarafından çıkarılır. Keza Fransa'da Bakanlar Kurulunun ve Cumhurbaşkanının özerk veya uygulama yönetmeliği yapma veya yapımına katılma yetkisi kural olarak yoktur. Yukarıda dikkat edileceği üzere Başbakanın düzenleme yetkisinden bahse- derken hep "kural olarak:', ibaresini kullandık. Çünkü 1958 Fransız Anayasa-sının 21'inci maddesi Başbakana bu yetkiyi Anayasanın 13'üncü maddesinin hükümleri saklı kalmak şartıyla vermiştir. 13'üncü maddeye baktığımızda ise bu maddenin ilk fılcrasında, "Cumhurbaşkanı... Bakanlar Kurulunda müzakere edilmiş kararnameleri (decrets deliberes en Conseil des ministres) imzalar" dendiğini görüyoruz. Dolayısıyla özerk veya uygulama yönetmeliklerinin kabul edildiği kararnameler (yani düzenleyici kararnameler) Bakanlar Kurulunda mü-zakere edilmiş ise, bu kararnamelerin Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması gerekir. Ancak 1958 Fransız Anayasasında hangi tür düzenleyici kararnamele-rin (özerk veya uygulama yönetmeliklerinin) Bakanlar Kurulunda müzakere edilmesini öngören bir hüküm yoktur 290 . Dolayısıyla bu konuda sadece kanun-larda hüküm olabilir. Bir kanun bir düzenleyici kararnamenin (uygulama yö-netmeliğinin) Bakanlar Kurulunda müzakere edilmesini öngörmüş ise, sadece bu durumda, Cumhurbaşkanının bu kararnameyi imzalaması zorunludur. Fran-sa'da kanun tarafından öngörülen durumlarda Bakanlar Kurulunda müzakere edilmiş ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmış bir yönetmeliğin gerçek sa-hibinin (yapıcısının, auteur) Cumhurbaşkanı olduğu kabul edilmektedir. Bura-da şunu belirtelim ki, Fransa'da kabul edilen yönetmeliklerinin aşağı yukarı tamamına yakın bir kısmı Başbakan tarafından çıkarılmakta, sadece yüzde 5' i Bakanlar Kurulunda müzakere edilip Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmak- tadır29I_ Fransa'da bazı Başbakanların istisnai bazı durumlarda özerk yönetmelikle- ri veya uygulama yönetmeliklerini kendileri imzaladıktan sonra, gerekmemesi- ne rağmen her nedense Cumhurbaşkanına da imzalattıkları görülmüştür. Fran- sız Danıştayı, 27 Nisan 1962 tarihli Sicard kararında, böyle bir yönetmelikte, Başbakanın imzası olmak şartıyla, Cumhurbaşkanının da imzasının bulunması- 288. Vedel ve Delvolve,op. ciı., c.I, s.340. 289. Dmitri Georges Lavroff, Le Droit consıiturionnel de la Ve Republique, Paris, Dalloz, 1995, s.649. 290. Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. ciı., s.143. 291. Chapus, Droit adminisıratif general, op. cit., c.Ls.653. BÖLÜM 14: DÜZENLEY1CI IDARf iŞLEMLER 1455 ru tek başına yönetmeliği hukuka aykırı hale getirmediğine, mühim olan yetkili makam olan Başbakanın imzasının bulunması olduğuna, Cumhurbaşkanının imzasının fazladan (surabondaııte) bir imza olduğuna karar vermiştir 292 . Keza Fransa'da zorunlu olmamalarına rağmen bazı Başbakanların bazı is- tisnaı durumlarda, özerk veya uygulama yönetmeliklerini, Bakanlar Kurulunda müzakere ettirdikleri, dolayısıyla bu yönetmeliğin, Bakanlar Kurulunda görü- şüldüğü için Anayasanın 13'üncü maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı tarafından imzalandığı görülmektedir. Fransız Danıştayı, 10 Eylül 1992 tarihli Meyet kara- rında zorunlu olmamasına rağmen bir düzenleyici kararnamenin Bakanlar Ku- rulunda müzakere edilmesi ve bu nedenle de Cumhurbaşkanı tarafından imza- lanmasının hukuka ayları olmadığına karar vermiştir 293 . Zira Cumhurbaşkanı- nın imzasına rağmen bu işlemde Başbakanın ve ilgili bakanların karşı-imzaları vardır. Böyle bir düzenleyici işlemin altındaki Başbakanın imzası, ortada yetki bakımından bir sakatlığın bulunmadığı anlamına gelir. E. BAŞBAKANIN KOLLUK YÖNETI1ELİKLERİ Bibliyografya.- Chapus, Droit adminisıratif general, op. cit., c.L s.674-677; Rougevin- Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.142. Fransa'da Üçüncü Cumhuriyetten bu yana yürütme organının başının ka- mu düzenini sağlamak amacıyla ulusal çapta "kolluk yönetmelikleri (regle- ınents de police)" çıkarabileceği kabul edilmektedir. Fransa'da bu yetkinin Anayasadan veya kanundan kaynaklanmadığı, Başbakanın sahip olduğu asli, özerk (autonome) bir yetki olduğu kabul edilmektedir 294 . Fransız Danıştayı, 8 Ağustos I919 tarihli Labonne kararında, devlet başkanının kolluk alanında yö- netmelik çıkarmak: için kanunla ayrıca yetkilendirilmesine gerek olmadığına karar vermiştir 295 . Fransız Danıştayının bu içtihadı Dördüncü Cumhuriyet (1946 Anayasası) ve Beşinci Cumhuriyet (1958 Anayasası) dönemlerinde de geçerliliğini korumuştur 296 . Fransız Danıştayı 1958 Fransız Anayasası döne- minde verdiği 2 Mayıs 1973 tarihli Association culturelle des israelites nord africaines de Paris kararında da "Başbakanın kendi yetkileri uyarınca ülke ça- pında uygulanabilir kolluk tedbirleri çıkarma yetkisine sahip olduğuna" karar vermiştir 297 . Keza Fransa'da valilerin de kendi illerinde "kolluk yönetmeliği (reglement de police)" çıkarma yetkisine sahip olduk.lan kabul ed.ilmektedir 298 . 292. Conseil d'Etat, 27 Nisan 1962, Sicard et auıres, RDCE, 1962, s.279 (Nakleden: Cbapus. Droit administratif general, op. cit., c.I, s.655; Lavroff, op. cit., s.649). 293. Conseil d'Etat, Assemblee, 10 Eylül 1992, Meyet, R. 1992, s.327 (Nakleden: Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.653; Lavroff. op. cit., s.647). 294. Chapus. Droit administratif general, op. cit., c.�s.675. 295. Bu kararın metni ve açıklaması Long et aL, op. cit., s.224-228'de bulunmaktadır. 296. Chapus, Droit administratif generaı op. cit., c.Ls.675. 297. Conseil d'Etat, 2 Mayıs 1973, Association culturelle des israelites nord africaiııes de Paris, ROCE, 1973, s.13 (Nakleden: Chapus,op. cit., c.L s.675•676). 298. Vedel ve Delvolve. op. cit., c.l s.361. 1456 iDARE HUKUKU (Cilt 1) F. BAKAN YÖNETMELİKLERİ Bibliyografya.- De Forges, op. ciı., s.44-45; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.144; Chapus, Droit admiııistratif gerıı!ral, op. cit., s.681-684. Yukarıda gördüğümüz gibi Fransa'da, kural olarak, bakanların genel bir düzenleme yetkisi, yani "özerk yönetmelik (reglement autonome)" veya "uygu- lama yönetmeliği (reglement d'execution des lois)" çıkarma yetkisi yoktur 299 . Anayasada bakanlara bir düzenleme yetkisi verilmediği gibi, Fransız Danıştayı da bakanlara içtihat yoluyla bir düzenleme yetkisi tanımayı verdiği birçok kara- rıyla reddetmiştir 300 . Bununla birlikte Fransa'da iç düzen işlemi niteliğinde ol- mak şartıyla bakanlar, sirküler ve direktif şeklinde düzenleyici işlem yapabilir- ler. Haliyle bunlar icraı nitelikte olmadıklarından bir sorun çıkarmaz. Keza ba- kanlar, Başbakanın çıkaracağı yönetmeliği hazırlayabilirler ve o yönetmeliğe karşı-imza koyarak çıkarılmasına katılırlar 301 . Bununla birlikte, bakanların dü- zenleyici işlem yapamamaları kuralı mutlak değildir; bunun iki istisnası vardır: 1. Bakanlara Kanunla Düzenleme Yetkisi Verilebilir.- Fransa'da bakan- lara kanunla düzenleyici işlem yapma yetkisi verilebileceği kabul edilmekte- dir 302 . Örneğin 26 Ocak 1984 tarihli Yüksek Öğretim Hakkında Kanununun 17'nci maddesi, ilgili bakana ulusal diplomaların verilmesi koşullarını belirle- me yetkisini vermektedir 303 . Bu tür yönetmeliklere "bakanlık yönetmeliği (reglement ministeriel)" denmektedir 304 . Bakanlar bu tür yönetmelikleri, keneli imzalan altında, hukuki biçim olarak "bakanlık karan (arrete ministrerie[)" bi- çiminde çıkarmaktadırlar. Burada şunu tekrar hatırlatalım ki, Fransa'da bakan- ların yönetmelik çıkarabilmesi için, kanunun bu konuda bakanları aynca ve açıkça yetkilendirmesi gerekir. Böyle bir yetkilendirme olmaksızın, bakan, ge- rekse bile kanunun uygulanması için yönetmelik çıkaramaz. Bu yetki yukarıda gördüğümüz gibi, Başbakana aittir. 2. Bakanlann Hizmet Şefi Sıfatıyla Düzenleme Yetkisi30 5 .- Nihayet Fransa'da 7 Şubat 1936 tarihli Jamart kararından bu yana bakanlara kanunla verilmiş bir düzenleme yetkisi olmasa bile, bakanların, "hizmet şefi (chef de senıice)" olarak düzenleme yetkisine sahip oldukları, emri altındaki teşkilatın 299. Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.l, s.681. 300. Örneğin Conseil d'Etat, Section, 6 Ekim 1961, Societe Duchene, RDCE, 1961, s.548; Conseil d'Etat, Section, 20 Mayıs 1966, Dhisser, RDCE, 1966, s.342; Conseil d'Etat, As- semblee, 10 Temmuz 1996, Urssaf de la Haute-Garonne, RDCE, 1996, s.275 (Nakleden: Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.681). 301. Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.682. 302. Conseil d'Etat. Section, 6 Kasım 1964, Rewıion des assureurs maladie des exploitaııts agricoles, RDCE, 1964, s.45 (Nakleden: De Forges, op. ciı., s.45). 303. Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.L s.682. 304. lbid., c.Ls.683. 305. Chapus, Droit administratif general, op. cit., s.687-680; De Forges, op. cit., s.45-46; Vedel ve Delvolve, op. ciı., c.l, s.352--354, 360. BÖLÜM 14: DÜZENLEYIC1 lDARt iŞLEMLER 1457 düzenlenmesi ve sorumluluğu altındaki kamu hizmetinin iyi işlemesi için ge- rekli düzenleyici işlemleri yapabileceği kabul edilmektedir 306 . Fransız Danış- tayı 7 Şubat 1936 tarihli Jamart kararında "bakanlar, bir kanundan düzenleme yetkisi almamış olsalar bile, hizmet şefi olarak, otoriteleri altında bulunan ida- renin iyi işlemesi için gerekli tedbirleri alma yetkisine sahip olduklarına" karar vermiştir 307 . Böylece Fransa•da içtihat yoluyla bakanların, kendilerine kanunla düzenleme yetkisi verilmediği durumlarda dahi "hizmet şefi (ehe/ de service)" sıfatıyla düzenleme yetkisine sahip olduğu kabul edilmiştir. Şüphesiz bu yetki, genel bir düzenleme yetkisi değil, bakanların sorumluluğu altında bulunan ka- mu hizmetinin "iyi işlemesi için gerekli tedbirler"i almakla sınırlı bir düzenle- me yetkisidir 308 . Bu sınırlar çerçevesinde örneğin bakanlar, kendi otoritesi altı- na yerleştirilmiş görevlilerin durumları ve kamu hizmetinden yararlanmaya ilişkin şartlar hakkında düzenleyici işlemler yapabilmektedirler 309 . Bakanlar bu yetkilerini "bakanlık kararı (arrete ministeriel)" veya "düzenleyici nitelikteki sirkülerler (circulaires a caractere reglementaire)" yollarıyla kullamrlar 310 . G. MAHALLİ İDARELERİN DÜZENLEYİCİ İŞLE11LERİ Bibliyografya.- De Forges, op. cit., s.46-47; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.144; Vedel ve Delvolve, op. cit., c.L s.356-359. Fransız Anayasasının 72'nci maddesi, "mahalli idarelerin serbest idaresi (libre administration des collectivites locales)" ilkesini öngörmüştür. Bu mad- de mahalli idarelerin, kendi seçilmiş meclisleri aracılığıyla serbestçe yönetile- ceklerini söylemektedir. Fransa'da bu ilkeden hareketle mahalli idarelerin ken- di coğrafi sınırları içinde ve kendi görev alanlarında Anayasadan kaynaklanan bir düzenleme yetkisine sahip oldukları kabul edilmektedir 311 . Yani Fransa'da mahalli idarelerin bir kanunla kendilerine yetki verilmesine gerek olmaksızın düzenleme yetkisine sahip olduğu, yönetmelikler yapabileceği, bu yönetmelik- lerin kanunlara da dayanmasına gerek olmadığı kabul edilmektedir. Mahalli idarelerin düzenleme yetkileri, Başbakanın genel düzenleme yetkisiyle sınırlı olan bir yetkidir 312 . Mahalli idarelerin Anayasanın 72'nci maddesinden kaynak- lanan düzenleme yetkileri dışında, kendilerine ayrıca kanunla da düzenleme 306. Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.140; Chapus, Droiı administratif general, op. cit., c.I, s.678. 307. Conseil d'Etat, Section, 7 Şubat 1936, Jamart, RDCE, 1936, s.172 (Bu kararın metni ve açıklaması Long et al., op. cit., s.318-32l'de bulunmaktadır). 308. Long et al., op. cit., s.319. 309. Long et al., op. cit., s.31320; Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.l, s.679-680. 310. Chapus, Droit administratif general, op. cit., c.I, s.678; Vedel ve Delvolve, op. cit., c.I, s.361. 311. De Forges, op. ciı., s.46-47; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.144. 312. Ve.del ve Delvolve, op. cit., c.L s.367. 1458 İDARE HUKUKU (Cilt 1) yetkileri verilebilir 313 . Keza Fransız Danıştayınm 7 Şubat 1936 tarihli Jamart karan uyarınca, mahalli idare yöneticilerin de, "hizmet şefi (ehe/ de service)" sıfatıyla düzenleyici işlem yapma yetkisine sahip olduğu kabu] edilmektedir. H. DİĞER MAKAMLARIN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ Bibliyografya.- De Forges, op. cit., s.44-45; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. ciı., s.144-145; Vede! ve Delvolve, op. ciı., c.I, s.361-364; Fransa'da hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşlanmn 314 , meslek l'Uruluşlarının, bağımsız idarı otoritelerin 315 , genel bir düzenleme yetkisi yok- tur. Bunların düzenleme yetkisine sahip olabilmesi için bu yetkinin kendilerine ayrıca ve açıkça kanunla verilmiş olması gerekir. İşte Fransa'da kanunla kendi- sine düzenleme yetkisi verilmiş çeşitli makamların da düzenleyici işlemler ya- pabileceği kabul edilmektedir 316 . Keza Fransız Danıştayımn 7 Şubat 1936 tarih- li Jamart kararı uyarınca hizmet balamından yerinden yönetim kuruluşlarının, meslek kuruluşlarının, bağımsız idarı otoritelerin baş yöneticilerinin de "hizmet şefi (chef de service)" sıfatıyla düzenleyici işlem yapabilecekleri kabul edil- mektedir 317 . ONDÖRDÜNCÜBÖLÜMLEİLGİLİEK BİBLİYOGRAFYA J. C. Douence, Recherche sur le pouvoir reglementaire en droit administratif, Paris, LGDJ, 1968. • Jean-Marie Auby, "Les aspects nouveaux du pouvoir reglementaire de l' administration en droit administratif français", Melanges Stassinopoulos, Paris, LGDJ, 1974, s.9 vd. • B. Faure, ''La erise du pouvoir reglementaire: entre ordre ju- ridique et et pluralisme institutionnel", Actualite juridique-Droit administratif, 1998, s.267 vd. • Jean-Marie Auby, ''Le pouvoir reglementaire des autorites des collectivites locales", Actualite juridique-Droit administratif, 1984, s.468 vd. • J. C. Douence, "A propos du pouvoir reglementaire local",Revue française de droit administratif, 1985, s.s.367 vd. • Pierre Avril, "Les ecrets reglementaires du president de la Republique non deliberes en conseil des rninistres", Actualite juridique-Droit administratif, 1976, s.116 vd. • Jean-Claude Venezia, ''Les reglements d'applica-tion", Melanges Chapus, Paris, Montcbrestien, 1992, s.673 vd. • J. M. Le Mire, "Le reforme du pouvoir reglementaire gouvememental", Revue du droit public, 1981, s.1241 vd. • Louis Favoreu, ''Les reglements autonomes nakleden'existent pas", Revue française de droiı administraıif, 1987, s.871 vd. • C. Boyer-Merentier, Lers ordonnances de l'article 38 313. /bul, c.I, s.358. 314. /bul, c.l, s.362. 315. lbid., c.l, s.361. 316. De Forges, op. cit., s.44-45; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.144-145. 317. Vedel ve Delvolve, op. cit., c.I, s.362-363. BÖLÜM 14: DÜZENLEYiCi iDARİ iŞLEMLER 1459 de la Corısritution du 4 Octobre 1958, Paris ve marsa.ille, Economica ve PUAM, 1996. • Jean Soubeyrol, Les decreıs-lois soııs la /Ve Repııbliqııe, Bordeaux, Iınp. Samic, 1955. • R. Schwartz., "Le pouvoir d'organisation du service",Actııalitejuridique-Droiı administratif. Haziran 1997, Özel Sayı, s.47 vd. • J.-M. Duffau, "Grandcur et decadence du reglement d'administration publique", Actualite juridique-Droiı administraıif, 1980, s.468 vd. • C. Wiener, Reclıerches sur le pouvoir reglemeııtaire des ministres, Paris, PUF, 1970. • M.-C. Bergeres, "Les actes non reglementaires", Acrualite juridique-Droit administratif, 1980, s.3 vd. • 1.-M. Breton, "L' obligation pour l'administration d'exercer son pouvoir reglementaire d'execution des lois", Revue du droiı public, I993, s.1749 vd. • Çeşitli ülkelerde kanun hükmünde kararname ku-rumu hakkında bkz. Revue française de droit administratif, 1987, n° 5. • Ramazan Çağlayan, "İptal Edilen Düzenleyici İşlem.in Yerine Eskisi Yürürlüğe Girer mi?'', Aske-ri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayı 14, 2000, s.137-142. • Bülent Serim, "İptal Edilen Kuralın Yerine Eskisinin Kendiliğinden Yürürlüğe Girememesi", Amme İdaresi Dergis�cilt 28, 1995, Sayı 1, s.35 vd. • Lütfi Duran, "Düzenleme Yetkisi Özerk Sayı-labilir mi?", İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 4, Sayı 1-3, 1984, s.35 vd. • Burhan Kuzu, Anayasa Hukukumuzda Yürütme Organının Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi ve Güçlendirilmesi Eğilimi, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1987. • Mustafa Bumin, "Fransız ve Türk Hukukunda Kanun Hükmünde Kararname", İdare Hukuku ve İdari Yargı İle ilgili İncelemeler, Ankara, Danıştay Yayınları, 1980, c.III, s.324-347. • R. Cengiz Derdiman, ''Türk Kamu Yönetimi ve Hukukunda Kanun Hükmünde Kararname (1982 Anayasasının 91. Maddesinin Değerlendirilmesi", Ankara Üniversitesi Siyasal. Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 51, Ocak-Aralık 1996, Sayı 1-4, (ProfDr.Oral Sander'e Anna-ğan), s.135-164. • Cem Eroğul, "Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMM'ce d'Etat Onaylanması Sorunu", Ankara Üni-versitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 54, 1999, Sayı 4, s.31-47. • Onur Karahanoğulları, "Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisi,,, Ankara Üniversite-si Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 52, 1997, Sayı 1-4, s.387-435. • Turgut Tan, ''Kanun Hükmünde Kararname Uygulaması", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 17, Eylül 1984, Sayı 4, s.33-47. • Erdoğan Teziç, "Yasama Yetkisi ve Kanun Hükmünde Karar-nameler", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 5, 1972, Sayı 3, s.3 vd. • A. Ş. Gözübüyük ve Cahit Tutum, ''Yasa Gücünde Kararnameler", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 8, 1975, Sayı I, s.3 vd. • Liltfi Duran, "Bunalım Kararnameleri'', Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgi-ler Fakültesi Dergisi, Cilt 50, sayı 3-4, s.141 vd. • Ali Fuat Başgil, ''Türkiye Teşkilat Hukukunda Nizamname Mefhumu ve Nizamnamelerin Mahiyeti ve Tabi Olduğu Hu-kulô Rejim: Teşkilatı Esasiye Kanununun 52'nci Maddesi Üzerinde Tarihi ve Tahlili Etüd", Cemil Bilsel'e Armağan, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayın-ları, 1939, s.17-100. • Yüksel Esin, "Yönetmelikler (İdarenin Yetkisi ve Denetimi)", in İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler, Ankara. Danıştay Yayınları, 1980. Cilt III, s.133-160. • Turgut Tan, "Resmi Gazetede Yayımlanacak Yönetmelikler ve Resmi Gazete YayınJan Üzerine", Amme idaresi Dergisi, Cilt l8, 1985, Sayı l, s.64 1460 İDARE HUKUKU (Cilt 1) vd. • Sulhi Dönmezer, "İcranın Tanzimi Tasarrufları ile Suç İhdası: Anayasaya Aykı- rılık İddiası Halinde Verilmesi Gereken Karar (Kronik)", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXVID, 1962, Sayı 1, s.237 vd. • Öztekin Tosun, "Yürütme Organlarının Koyduğu Kaidelere Aykırılıkların Cezalandırılması", İstanbul Üniversite- si Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXVIlI, 1962, Sayı 2, s.349 vd. • Duygun Yarsuvat, "Yürütme Organının Koyduğu Kaidelerle Suç İhdası ve 1961 Anayasası" İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXIX, 1963, Sayı 3, s.540 vd. • Kemal Başlar, "Yürütmenin Düzenleyici İşlemlerle Suç İhdasının Anayasallığı Soru- nu", in Serap Yazıcı, Kemal Gözler ve Ece Göztepe (Ed.), Özbudun'a Armağan, Anka- ra, Yetkin Yayınlan, 2008, Cilt il, s.127-165. ■ GENEL BİBLİYOGRAFYA* ADMINISTRATION: L'administration publique (Recueil de textes), Paris, Colin, 1971. AHMET ŞUAYİP, Hukuk-u İdare, İstanbul, Hacı Hüseyin Efendi Matbaası, 1327 (191l). AKBULUT (Emre), Türk İdare Hukukunda Kanunf İdare İlkesi, İstanbul, Beta, 2013. AKGÜNER (Tayfun), 1961 Anayasasına Göre Millf Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kum- lıı, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1983. AKGÜNER (Tayfun), Kamu Personel Yönetimi, İstanbul, Der Yayınları, 1988. AKILLIOĞLU (Tekin), "Bireyin Yönetsel İşlemler Karşısında Korunması ve Yönetim Hukuku- muz", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 14, Eylül 1981, Sayı 3, s.37-56. AKILLIOĞLU (Tekin), "Hukuk-u İdare Üzerine", Amme idaresi Dergisi, Cilt 16, Sayı 2, 1983, s.56-69. AK.ILLIOĞLU (Tekin), "Kamu Yaran Kavramı Üzerine Düşünceler", İdare Hukuku vehimleri Dergisi, Yıl 9, Sayı 1-3, 1989, (ProfDr. Lutfi Duran'aAnna.ğan), s.11-22. AKil..LIOĞLU (Tekin), "Saklı Yetki Kavramı", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 11, 1978, Sayı 3, s.73-83. AKILLIOĞLU (Tekin), "Temel Hakların Durdurulması", Bahri Savcı'ya Armağan, Ankara, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınlan, 1988, s.54-68. AKILLIOĞLU (Tekin), "Yasaların Zaman Bakımından Uygulanmasına İlişkin Bazı Sorunlar", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 17, 1984, Sayı 3, s.36 vd. AKILLIOĞLU (Tekin), "Yıkma Kararında Yöntem Sorunları", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 12, Aralık 1979, Sayı 4, s.41-55. AKILLIOĞLU (Tekin), "Yönetim Hukukumuz ve Geleceği", (Konuluş Tarihi: 11 Ağustos 2004). AKILLIOĞLU (Tekin), "Yönetimde Açıklık, Gizlilik ve Bilgi Alına Hakkı", Ankara Üniversite- si Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 46, 1991, Sayı 1-2, s.1-12. AKILLIOĞLU (Tekin), "Yönetsel İşlemlerde Gerekçe İlkesi", Amme İdaresi Dergisi, Cilt l 5, 1982, Sayı 2, s.7 vd. AKILLIOĞLU (Tekin), "Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu", Amme idaresi Dergisi, Cilt 12, 1979, Sayı 2, s.33-54. AKILLIOĞLU (Tekin), İnsan Haldan (/: Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri), An.kara. AÜSBF İnsan Haklan Merkezi Yayınları, 1995. AK.ILLIOĞLU (Tekin), Yönetim Önünde Savunma Haldan, Ankara, TODAİE Yay., 1983. AKIN (Ümit), ''Elektrik Üretim, İletim ve Dağıtım Tesislerinin İşletme Hakkının Devri ve İşlet- me Hakkı Devri Sözleşmeleri", Danıştay Dergisi, Yıl 30, Sayı 102, 2000, s.29-46. AKIN (Ümit), İdare Hukuku Açısından Kıyılann Tabi Olduğu Hukuki Rejim, Ankara, Yetkin, 1998. AKINCI (Müslüm), Bağımsız İdari Otoriteler ve Ombudsman, İstanbul, Beta Yayınlan, 1999. AKINCI (Müs]üm), Danıştay Kararlaı Işında İdarenin Denetim ve Gözetim Görevi, İstanbul, Legal Yayınevi, 2017. AKINTÜRK (Turgut), Medenf Hukuk, Ankara, Savaş Yayınlan, I998. * İkinci ciltteki kaynaklan da içerir. Bu bibliyografyada sadece kendisinden alıntı yapılan ve dipnotlarda gösterilen kaynaklar değil, aynı zamanda kendisinden yararlarulmarnış, ama bö- lüm sonlarında konuyla ilgili oldukları için "ek bibliyografya" başlığı altında gösterilmiş olan kaynaklar da bulunmaktadır. Bu nedenle, bu bibliyografya, bu kitabın yazılmasında ya- rarlanılmış kaynaklan gösteren bir "kaynaklar listesi" değil, idare hukuku alanında yazılmış başlıca kaynakları gösteren bir "genel bibliyografya"dır. 1462 İDARE HUKUKU (Cilt 1) AK.YILMAZ (Bahtiyar). İdare Hukuku, Konya, Sayram Yayınlan, 2004. AK.YILMAZ (Bahtiyar), İdari Usal İlkeleri Işığında İdarf işlemin Yapılış Ustuü, Ankara, Yetkin Yayınlan, 2000. AKYILMAZ (Bahtiyar), Murat Sezginer ve Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, Ankara, Seçkin, Yedinci Baskı, 2016. ALAN (Nuri), "İdari Usul ve İdari Yargı", Danıştay Dergisi, Sayı 102, 2000, s.3-15. ALAN (Nuri), "İptal Davasının Ön ve Esaslan kabul Şartlan", Damştay Dergisi, Sayı 50-51, 1993, s.22 vd. ALAN (Nuri), "Konu Unsuru Bakımından Takdir Yetkisi ve Kanuna Aykınlık", İdare Hukuku ve ido.rf Yargı ile İlgili İncelemeler I, Ankara, Danıştay Yayınları, 1976. ALAN (Nuri), "Savunma Hakkı", Danıştay Dergisi, Sayı 88, s.343 vd. ALAN (Nuri), ''Türk İdari Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi",idari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Ankara, Danıştay Yayınlan, 1982. ALBERTİNİ (J.-B.), La deconcentration: L'administration territoriale dans la refonne de l'Etat, Paris,Economica, 1997. ALİ RAGIP, Hukuk-u idare, İstanbul, Matbaai Amire, 1303 (1887). ALİBERT (T.),"L'intitus personae dans la concession de service public: un principe en muta- tion", Revue administrative, 1990, s.507 vd. ALİEFENDİOĞLU (Yılmaz), "Anayasa Yargısı Açısından Olağanüstü Yönetim Usulleri", Ana- yasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1993, Cilt 9, s.411-434. ALİEFENDİOĞLU (Yılmaz), "Yönetsel ve Anayasal Yargıda 'Yokluk"', Amme idaresi Dergisi, Cilt 28, l995, Sayı 2, s.3-10. ALPAR (Erol), "Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Yargılama Yöntemi", Askeri Adalet Dergi- si, Yıl 23, Sayı 92, Ocak 1995, s.3-17. ALPAR (Erol), "Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasal ve Yasal Konumu", Amme idare- si Dergisi, Cilt 26, Sayı 3, Eylül 1993, s.45-59. ALPAR (Erol), "Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Yargılama Yetkisi ve Sınırlandınlması", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 21, Sayı 1, Mart 1988, s.39-62. ALPAR (Erol), "İdare Hukukunda Kazanılmış Hak Kavramı ve Uygulaması", Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi,Sayı 15, 2001, s.3-56. ALPAR (Erol), "Olağanüstü Haller",Anvne İdaresi Dergisi, Cilt 22, Aralık 1989, Sayı 4, s.47-67. ALPAR (Erol), "Yönetim Hukuku ve Özellikleri", Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayı 14, 2000, s.3-59. ALPAR (Erol), "Yönetimi Etkileyen Anayasal ve Diğer İlkeler", Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayı 13, 2000, s.3-49. AMADEIİ (J.-P.), "Sur la nature du droit de propriete du domaine prive", Revue du droit public, l998, s.505 vd. AMSELEK (Paul), "La qualification des contnıts de l'administration", Actualite juridique-Droit administratif, 1983, s.3 vd. AMSELEK (Paul), "La responsabilite sans faute des personnes publiques d'apres lajurispru- dence administrative", Recueil d'itudes en hommage a Charles Eisen-mann, Paris, Cujas, 1975, s.233 vd. AMSEIEK (Paul), "Le rôle de la pratique dans la formation du droit", Revue du droit public, 1983, s.1471 vd. AMSELEK (Paul), la repetitituon de l'indu paye aux personnes publiques, in Melanges Reni Chapus: Droit administratif, Paris, Montchrestien, 1992, s.S vd. ANAYURT (Ömer), Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hü"iyeti, İstanbul, Kazancı, 1998. ARDANT (P.), la responsabilite de l'Etat dufaitde lafonctionjuridictionne/le, Paris, LGDJ, 1956. ARDANT (Philippe), lnstitutions politiques et droit constituıionnel,Paris, LGDJ, 17.Baskı, 2005. ARDANT (Philippe), le premier ministre en France, Paris, Dalloz, 1991. ARMAĞAN (Servet), 1961 Anayasası ve Bakanlar Kurulu, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi Yayınlan, 1976. GENEL BIBLIYOGRAPYA 1463 ARMAĞAN (Tuncay), İdarerıiıı Sorımılulıığıı ve Tam yargı Davaları, Ankara, Seçkin, 1997. ARSEL (İlhan), Anayasa HuJ...,,ku: Demokrasi, Ankara. Doğuş Matbaacılık, 1964. ARSLAN (Ahmet) ve Tuncay Dündar, Daııı.ştay lçtilıatlan Birleştirme Kıırıılıı Kararlan, Anka- ra. Seçkin Yayıncılık. 2002. ARSLAN (Ahmet), Emin Sınmaz ve Tuncay Dündar, Daııı.şıay idari Dava Daireleri "Emsal" Kararları, Ankara, Turhan Kitabevi Yayınlan, 2007, 2 Cilt. ARSLAN (Süleyman), "Mahalli İdareler Üzerinde Merkezi İdareye Tanınan idari Denetimin Kapsadığı Yetkiler", Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt ll, Sayı 2. ARSLAN (Süleyman), Tiirkiye'de ve İngiltere'de Merkez, İdarenin Malıalli İdareler Üzerindeki Denetimi, Ankara, 1978. ARTUKMAÇ (Sadık), Bizde İdarenin Murakabesi, İstanbul, 1950. ASLAN (Fethi), "Daruştay'ın İnceleme ve Danışma Görevlerinin Dünü ve Bugünü", Daııışıay ve İdari Yargı Gü,uı 146. Yıl Sempozyumu, Danıştay Başkanlığı, 2014. ASLAN (Onur Ender), 1982 Anayasasına Göre Kanuı Personel Rejimi, Ankara, Seçkin, 2007. ASLAN (Yılmaz), Rekabet HukuJ.'U, Bursa Ekin Kitabevi Yayınlan, 1997. ASLAN (Zehreddin) ve Kahraman Berk, İdare Hukuku ve İdarı Yargıya İlişkin Temel Kanunlar, İstanbul, Alfa, Dördüncü Baskı, 2006. ASLAN (Zehrettin), "İdari Usfil Yasasına Örnek Olarak Rekabet Kurulunun Çalışma Yöntemle- ri", irı Başbakanlık, İdarı UslU Kanwıu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu, Ankara, Baş- bakanlık Basımevi, 1998, s.280-285. ASLAN (Zehrettin), "İngiliz Hukukunda İdarenin Yargısal Denetimi ve Bu Denetim Sonucunda Verilen Kararların Niteliği", İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Ocak 1995, n° 10, s.21 vd. ATABEK (Reşat), "Hastanelerin Sorumluluğu", İstanbul barosu Dergisi, Cilt 60, Salı l0-l1-12, 1986, s.627-650. ATALAY (Esra), Türkiye'de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Öz.gürlüğü, İzmir, DEÜHF Yayın- lan, 1995. ATAY (E. Ethem), ODABAŞI (Hasan) ve GÖKCAN (Hasan Tahsin), Teori ve Yargı Kararlan Işığında İdarenin Soruml.uluğu ve Tazminat Davalan, Ankara, Seçkin Yayıncılık 2003. ATAY (Ender Ethem), İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, Beşinci Baskı, 2016. AUBY (J.-F.) ve BRONNER (F.), "L'Europe des marches publics", Actualitej11ridique-Droit administratif, 1990, n° 4, s.258 vd. AUBY (Jean-François), Les services publics en Europe, Paris, PUF, 1998. AUBY (Jean-Bemard) ve AUBY (Jean-François), Droit des collectivites locales, Paris, PUF, 1990. AUBY (Jean-François) ve PONTIER (Jean-Marie), Le dipartement, Paris, Economica, 1987. AUBY (Jean-François), ''La delegation de service public: preınier bilan et perspectives", Revue du droitpublic, 1996, s.1095 vd. AUBY (Jean-Marie) ve AUBY (Jean-Bemard), Droit de lafonction publique, Paris, Dalloz, Üçüncü Baskı, 1997. AUBY (Jean-Marie) ve AUBY (Jean-Bemard), Jnstitutions administratives, Paris, Dalloz, ı991. AUBY (Jearı-Marie) ve BON (Pierre), Droit administratif des biens, Paris, Dalloz, Üçüncil Baskı, l995. AUBY (Jean-Marie) ve DRAGO (Rolarıd), Traiıe de contentieux administratif. Paris, LGDJ, İkinci Baskı, 1975, 2 Cilt AUBY (Jean-Marie) ve DUCOS-ADER (Robert), Droit public, Paris, Sirey, 1976. AUBY (Jean-Marie), "L'action domaniale", Actualiıe juridique-Droit administratif, l983, s.507 vd. AUBY (Jearı-Maric), "L'arbitragc en mati�re administrative". Actualite juridique-Droit adminis- tratif, 1955, L s.81vd. AUBY (Jean-Marie), "L'incompetence raıione tcmporis", Revue du droit public, l953, s.5 vd. AUBY (Jean-Marie), ''La responsabilite des services de lutte contre l'incendie", Recueil Dalloı., 1957, Oırooique, s.97 vd. AUBY (Jean-Marie), "l..e contentieux administratif du service penitentiaire", Revııe du droit pu- blic, 1987, s.547 vd. 1464 toARE HUKUKU (Cilt I) AUBY (Jean-Marie), "Le contentieux des actes parlementaires et la loi organiques du 17 novem- bre 1958"'. Actualite juridique-Droir admi11istratif, 1959, 1. s.101 vd. AUBY (Jean-Marie), "Le pouvoir reglementaire des autorites des collectivites locales", Acıualite juridique-Droit administratif. 1984, s.468 vd. AUBY (Jean-Marie), "Le regimejuridique des avis dans la procedure administrative", Actualite jııridique-Droit admiııistratif. l 956, ı, s.53 vd. AUBY (Jean-Marie), "Les aspects nouveaux du pouvoir reglementaire de l'admi-nistration en droit administratif français", Melanges Stassiıwpoulos, Paris, LGDJ, 1974, s.9 vd. AUBY (Jean-Marie), L'iııe.xisıence des actes administratifs, Paris, Pedone, 1951. AUBY (Jen-Bernard), La delegation de service public, Paris, PUF, 1995. AlITEXIER (Christian), lntroduction au droitpublic allemand, Paris, PUF, 1997. AlITIN (J�-Louis), "Reflexions sur le principe du contradictoiredans la procedure administra- tive", Etudes et documents du Conseil d'Etat, n° 52, s.389 vd AUVRET (P.), "L'egalite des sexes dans la fonction publique", Revue du droit public, 1983, s.1571 vd. AUVRET (P.), "La notion de droits acquis en droit administratif français", Revue du droit public, 1985, s.53 vd. AUVRET-FINCK (J.), "Les actes de gouvemement: irreductible peau de chagrin?", Revue du droit public, 1995, s.13I vd. AVRIL (M.), Le droit et la route, Paris, Litec, İkinci Baskı, 1993. AVRIL (Pierre), "Les ecrets reglementaires du president de la Republique non deliberes en conseil des ministres", Actualiıe juridique-Droit administratif, 1976, s.116 vd. AYAN (Mehmet), Tıbbı Müdalıalelerdeıı Doğan Hukukf Sorumluluk, İstanbul, Kazancı, 1991. AYANOĞLU (Taner), Uyuşmazlık Mahkemesi Karar/anna Göre İdari Eylemin Tanımlanması, İstanbul, Legal, 2004. AYDINALP (Seı.ai), "Askeri Hakim Subayların Azledilmeleri ve Bu Konuda Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilen Bir Kararın Eleştirisi", Ankara Barosu Dergisi, Yıl 49, Sayı 3, 1992, s.417-434. AYDINALP (Sezai), "Askeri Hakimlik Güvencesi ve Anayasa Mahkemesi ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bu Konudaki Kararlan Üzerine Bir İnceleme, Danistay Dergisi, Sayı 86, 1993, s.3-36. AYDINALP (Seı.ai), "Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Görev Alanı Sorunu", Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayi 8, 1994, s.23-37. AYDINALP (Seı.ai), "Devletin Askeri Manevra ve Atışlardan Doğan Zararlar Nedeniyle Hukuki Sorumluluğu", Ankara Barosu Dergisi, Yıl 50, Sayı 4, 1993, s.564-579. AYTAÇ (Fethi), Açı/damalı Belediye Kanunu, Ankara, 1998. AYTÜRK (Nihat) "Yönetimde Yetki Devri ve İmza Yetkileri", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 33, Sayı 1, Mart 2000, s.79-110. AZRAK (Ali Ülkü), "Alman İdare Hukukunda Devletin Kamu Hukuku Sahasındaki Faaliyetle- rinden Doğan Sorumluluğu", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 28, I962, Sayı 2. AZRAK (Ali Ülkü), "Deprem ve İdarenin Sorumluluğu" Deprem ve Hukuk, İstanbul Barosu Ya- yınlan, 2000. AZRAK (Ali Ülkü), "İdarenin Toplumsal Muhatara (Sosyal Risk) Kuramına Göre Kusursuz So- rumluluğu", Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler fil. Sempozyumu, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınlan, 1980, s.135 vd. AZRAK (Ali Ülkü), '1dari Mukavele Kavramının Teori ve Tatbikatı", lsıanbul Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, 1963, Sayı 3, s.521-550. AZRAK (Ali Ülkü), "İdari UsOl ve Yasalaştınlması", /. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Ankara, Daruştay Yayınlan, 1990, İkinci Kitap, s.821 vd. AZRAK (Ali Ülkü), "İdari UsOlün Kodifikasyonuna ilişkin Sorunlar", İdarf Usal Kanunu Hazır- lığı Uluslararası Sempozyumu (Ankara, 17-18 Ocak 1998), Ankara, Başbakanlık Basımevi, 1998, s.86 vd. GENEL DIBLIYOORAFYA 1465 AZRAK (Ali ÜU.ii), "İdari Yargı Kararlarında Anayasaya Uygunluk Sorunu", Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınlan, 1993, Cilt 9, s.323-340. AZR.AK (Ali Ülkü), "Umumi İdari UsOl ve Kodifikasyonu Meselesi", /sıanbııl Oniversiıesi Hu- kuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 33, 1967, Sayı 1-2, s.66 vd. AZRAK (Ali ÜU.ii), "Yargı ve İdare: İki Fonksiyonun Karşılaştırılması Üz.erine Bir Teorik De- neme", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXXIV, 1969, Sayı 1-4, s.129-155. AZRAK (Ali Ülkii), Avropa Topluluklarıııda idari Yargmın Genel Esaslan, 1.stanbul, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Yayınlan, 1982. AZRAK (Ali Ülkü), Millileştinne ve İdare Hukuku, İstanbul, 1976. AZRAK (Ali Ülkü), Utmımf İdari Usııluiin Teorik Esaslan ve Çeşitli Hukuk Sistemlerinde Geli- şimi, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, l 964. BADAOUİ (S.), Lefait du priııce daııs les coııtrats adnıinistratifs, Paris, LGDJ, 1955. BAL (Yakup), Mustafa Karabulut ve Yahya Şahin, idari Yargılama Usu/ii ile ilgili Danıştay 10. Dairesinin Seçilmiş Kararlan, Ankara. Seçkin, 2003. BAL (Yakup), Yahya Şahin ve Mustafa Karabulut, Danıştay 10. Daire Kararlan, Ankara, Tur- han, 2003, 2 Cilt. BAL (Yakup), Yahya Şahin ve Mustafa Karabulut, Danıştay 10. Dairesinin Tazminat Davakın- ııa İlişkin Seçilmiş Kararlan, Ankara, Seçkin. 2003. BALKAR (Kemal Galip), "Hizmet Kusuru", Adalet Dergisi, Yıl 46, Sayı 2, 1955, s.95-100. BALKAR (Kemal Galip), "Hizmet Kusurunun Sınırlan", İstanbul Hııkuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 26, 1961, Sayı 1-4, s.16-33. BALKAR (Kemal Galip), "İdarenin Takdir Yetkisi", Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Sayı 4, s.134 vd. BALKAR (Kemal Galip), "Uyuşmazlık Mahkemesi", Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisl Cilt 3, Sayı 3-4, s.338 vd. BALKAR (KemalGalip), "Hizmet Kusuru-Şahsi Kusur Mefhumlanm Ayıran Kıstaslar", Ankara Barosu Dergisi, Sayı 4, 1953, s.299 vd. BALTA (Tahsin Bekir), "Organların Hukuka Aykırı Eylem ve İşlemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu", Danıştay Dergisi, Sayı 12-13, 1994. BALTA (Tahsin Bekir), İdare Hukuku I: Genel Konular, Ankara. AÜSBF Yayınları, 1970-1972. (Balta, op. cit., s." şeklindeki atıflar bunadır). BALTA (Tahsin Bekir), İdare Hukukuna Giriş, Ankara. TODAiE Yayınlan, 1970. BALTA (Tahsin Bekir), Türkiye'de Yürütme Kudreti, Ankara. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgi- ler Fakültesi Yayınlan, 1960. BARALE (J .), "Le regime juridique der eau: richesse nationale", Re BARATİN (Henri Louis) ve GEUDON (Marie-Jose), Organisation et methodes dans I'administration publique, Paris, Berger-1...evraul, 1971. BARCKHAUSEN (H.), ''Etude sur la theorie generale du domaine public", Revııe du droit pu- blic, 1902, s.401. BAŞBAKANLIK, idari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu (Ankara, 17-18 Ocak 1998), Ankara. Başbakanlık Basımevi, 1998. BAŞGİL (Ali Fuat), "Devletin ve Diğer Hükmi Şahısların Mesuliyeti Meselesi", Adalet Dergisi, Ankara, 1940, s.598 vd. BAŞGİL (Ali Fuat), "Türkiye Teşkilat Hulculcunda Nizamname Mefhumu ve Nizamnamelerin Mahiyeti veTabi Olduğu Hubıki Rejim: Teşkilatı Esasiye Kanununun 52'nci Maddesi Üzerinde Tarihi ve Tahlili Etüd". Cemil Bilsel'e Armağan, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınlan, 1939, s.17-100. BAŞGİL (Ali Fuat), Esas Teşkilat Hukuku: Tlirlciye Siyasi Rejimi ve Anayasa Prensipleri (Cilt I, Fasik:Ul 1), İstanbul, Baha Matbaası, 1960. BAŞPINAR (Recep), "İdarenin Takdir Yetkisinin Yargı Denetimiııe TAbi Tutulmas.ı", Danıştay Dergisi, Yıl 1, Sayı 3, 1971. l 466 iDARE HU1'.'1JKU (Cilt I) BAŞPINAR (Recep)... İdari Sözleşmeden Doğan Davalar". Yüzyıl Boyunca Damştay, Ankara. D:ınıştay Yayınlan. 1968. s.512 vd. BAŞPINAR (Recep)... Sayıştay Kararlarının Yargısal Denetimi". Da111şıay Dergisi. Sayı 12-13, 197-4. s.18 vd. BAŞPINAR (Recep). 'Tam Yargı Davaları··. Yii_--yıl Boyunca Daııışray, Ankara. Daruştay Yayın- lan. 1968. s.4-81 vd. BAYLE (G.). L·enric/ıissenıent sans cause en droit adminisrrarif, Paris, LGDJ, 1973. BAYRAKTAR (Köksal)... Yığın Hareketlerinde Sorumluluk Sorunu'', Danışray Dergisi, Sayı 34-35. 1979. BAZEX (M.). "Le Conseil de la concurrence et les marches publics". Acn,alite juridique-Droit admiııisrrarif,Temmuz 1994. özel Sayı, s.103 vd. BAZEX (M.). "Le droit public de la concurrence", Revuefrançaise de droir administratif. 1998, s.781 vd. BECET (J.-M.). Les iııstinırions adminisrrarives, Paris, Econonıica, 1987. BECET (M.). "L.ecbec du systeme actuel de la responsabilite pecuniaire des agents publics a regard de l'administration", Melanges en /'lıonneur du professeur Miclıel Stassinopoulos, Paris. LGDJ. 1974. s.165 vd. BELGESAY (Mustafa Reşit), "Devletin Adlı Faaaliyetten Dolayı Hul.ılô Mesuliyeti", Adalet Dergisi, Sayı 7, 1960. s.343-355. BELIN (J.), Recherclıes sur la notion d'inıeret puhlic en droit aanıinistratif français", Paris, Dalloz, 1933. BFJ T ENGER (F.). ''Les presomptions d'authenticite et de sincerite des actes administratifs", Reı•ue du droiı public, 1968, s.543 vd. BELLOULET-FRIER (Nicole), "Service public et droit comınunautaire", Acıualite juridique- Droir a.dministratif, 1994, s.270 vd. BENOIT (Francis-Paul), ..Forfait de la pension et droit commun de la responsabilite administra- tive". Semaine juridique - Jurisc/asseur periodiqzıe, 1956, I, n° 1290. BENOIT (Francis-Paul), "La responsabilite dula puissance du fait de la tutelle adnıinistrative", Droir administratif, 1955, s.178 vd. BENOIT (Francis-Paul), "Le cas fortuit dans lajurisprudence administrative", Semainejuridique - Jurisclasseur periodique, 1956, I, n° 1328. BlliOIT (Francis-Paul), ''Le regime et le fondement de la responsabilite de la puissance publi- que", Semaine juridique - Jurisclasseur periodique, 1954, I, n°l 178. BENOIT (Francis-Paul), La responsabilite de la puissance publique du fait de la police adminis- trative, Paris, Sirey, 1946. BENOIT (Francis-Paul}, Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968. BENOIT (Francis-Paııl), Le maire et /es adjoints, Paris, Dalloz, 1991. BEREKET (Zuhal), Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Ankara, Yetki.oYayınlan, 1996. BERGERES (M.-C.), "Les actes non reglementaires", Acıualite juridique-Droit administratif. 1980, s.3 vd. BERK.ARDA (Kemal), ''Olağanüstü Yönetim Usulleri", in İl Han Ö?.ay, Günışığında Yönetim, İstanb� Alfa, 2002, s.525-579. BERKİN (Necmeddin M}, "Mahkeme Kararlarından ve Yargısal Tasarruflardan Devletin Ser nunluluğu", İstanbulHulcukFakülte.si Mecmuası, cilt 53, 1979, Sayı 1-4, s.188 vd. BERLIA (Georges) "Essai sur les fondements de la responsabilite civile en droit public français", Revue du droit pubüc, 1951, s.685 vd.. BERLIA (Gcorges),"Le vice deforme et le 0ontrôle dela legalite des actes administra-tifs", Re- vue du droit public, 1940, s.370 vd. BERNARD (A),Mtmmıo