powered by

powered by

TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 213 HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇU Criminal Viola tions of the Privacy of Correspondence Şaban Cankat TAŞKIN ∗ Özet: 5237 sayılı TCK’nın ikinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlığını taşıyan ikinci kısmının “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde “Haberleşmenin Gizlili- ğini İhlal” (TCK m. 132); “Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması” (TCK m. 133); “Özel Hayatın Gizliliğini İhlal” (TCK m. 134); “Kişisel Verilerin Kaydedilmesi” (TCK m. 135); “Verileri Huku- ka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme” (TCK m. 136) ve “Verileri Yok Etmeme” (TCK m. 138) suçları düzenlenmiştir. Çalışmamızın konusu TCK m. 132’de düzenlenen “Haberleşme- nin Gizliliğini İhlal” suçudur. Çalışma bu eksende gelişecektir. Ancak, dokuzuncu bölümdeki suçları birbirinden tamamen ayırmayı hukuk tekniği açısından doğru bulmadığımızdan, suçlar arasındaki benzer- liklere ve farklılıklara da yeri geldikçe değinme gereği duyulmuştur. Özellikle, haberleşmenin gizliliğinin ihlali suçu değerlendirilir- ken, 765 sayılı TCK’daki ve karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemele- re de değinilmiş, özel hayata karşı işlenen suçların değişik hukuk dü- zenlerindeki görünümlerine değinilmiştir. Anahtar Sözcükler: Haberleşmenin gizliliği, TCK m. 132, özel hayata karşı suçlar. Abstract: 5237 TPC’s second book, “People Against Crime” tit- led the second part of “private life and the life of the Bcc Field Aga- inst Crime ‘was the ninth section,” Communications of the privacy of the Breach “(Law 132),” Contacts Between the speeches, Recre- ation and recording to be taken “(Penal Code  133), “The Private Life of the privacy of the Breach” (Law 134), “Personal Data Recording” * Av., Bursa Barosu, Kocaeli Üniversitesi Kamu Hukuku doktora öğrencisi. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu214 (Law 135), “Data Law in violation of the export or Hijacking” (Penal Code 136) and “Data Destruction or not” (Penal Code 138) crimes were organized. At TPC 132 subject of our study of the “violation of privacy of communication” is a crime. Work will develop in this axis. However, the ninth chapter of the criminal law to separate completely from each other in terms of technique, we did not find the crime to the similarities and differences between the lot was needed to address as they come. In particular, the crime of breach of confidentiality of com- munications are being evaluated, and comparative law in the Penal Code No. 765 are addressed in the regulations, the private life of the crimes committed against the views of the different legal system have been discussed. Keywords: Confidentiality of correspondence, Penal Code 132, crimes against private life. I. Giriş 5237 sayılı TCK’nın ikinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlığı- nı taşıyan ikinci kısmının “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Kar- şı Suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde “Haberleşmenin Gizliliğini İh- lal” (TCK m. 132); “Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması” (TCK m. 133); “Özel Hayatın Gizliliğini İhlal” (TCK m. 134); “Kişisel Verilerin Kaydedilmesi” (TCK m. 135); “Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme” (TCK m. 136) ve “Verileri Yok Etmeme” (TCK m. 138) suçları düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK’da ise bu suçlar TCK’nın 195 ve devamı maddele- rinde “sırrın masuniyeti aleyhinde cürümler” başlığı altında düzenlen- mişti. Kanımızca, 5237 sayılı TCK, hem suçların çeşitliliğini arttırma- sı, hem düzenleniş biçimi hem de koruduğu hukuki yararlar gözetildi- ğinde, 765 sayılı TCK’ya göre daha kapsamlı ve Anayasa’nın 20 ve de- vamı maddelerinde düzenlenen kişilerin özel yaşamını daha koruyu- cu hükümler içermektedir. Çalışmamızın konusu TCK m. 132’de düzenlenen “Haberleşmenin Gizliliğini İhlal” suçudur. Çalışma bu eksende gelişecektir. Ancak, do- kuzuncu bölümdeki suçları birbirinden tamamen ayırmayı hukuk tek- niği açısından doğru bulmadığımızdan, suçlar arasındaki benzerlikle- re ve farklılıklara da yeri geldikçe değinme gereği duyulmuştur. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 215 Özellikle, haberleşmenin gizliliğinin ihlali suçu değerlendirilir- ken, 765 sayılı TCK’daki ve karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelere de değinilmiş, özel hayata karşı işlenen suçların değişik hukuk düzen- lerindeki görünümlerine değinilmiştir. II. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu A. Genel Olarak Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu TCK m. 132. maddede, “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlen- miştir. Bu maddede haberleşmenin gizliliği “kişiler arasındaki haberleş- me içeriklerini ifşa” ve “kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa” olarak kaleme alınmıştır. TCK m. 132/1 ve 2, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa fiilini yaptırıma bağlamaktadır. 765 sayılı TCK’nın 195. ve 197. maddelerinin karşılığını oluştur- maktadır. 765 sayılı TCK döneminde bu suç, “sırrın masuniyeti aleyhi- de cürümler” başlığı altında düzenlenmişti. Ancak ilgili faslın başlığı, maddelerde korunan hukuki yararı ve maddelerin ihdasıyla amaçla- rını açıklamaktan oldukça uzaktı. 1 Çünkü 765 sayılı TCK’da sırrın ma- suniyeti aleyhinde cürümlerle amaçlanan haberleşme araçlarını huku- ka aykırı saldırılara karşı korumaktı; haberleşme araçlarının içeriği ise ikinci planda kalmaktaydı. 2 Faslın başlığı her ne kadar “sırrın masu- niyeti aleyhinde cürümler” ise de 198. maddedeki “meslek sırrının ifşası suçu” dışında, ilgili fasıldaki suçların oluşumu için gerçek anlamda bir sırrın bulunması gerekmemekteydi. Ayrıca, 765 sayılı TCK döneminde suçun maddi konusunu ha- berleşme araçları olan “mektup, telgraf veya kapalı zarf” oluşturmaktay- ken 5327 sayılı TCK’nın 132. maddesi ile bu konuda belli bir sınırla- maya gidilmemiş ve genel olarak “haberleşmenin gizliliği”, “haberleşme 1 Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan / Önok, Murat; “Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku”, Seçkin Yayınları, 5. Baskı, Ankara 2007, s. 453. 2 Tezcan / Erdem / Önok, Ceza Özel, s. 453. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu216 içeriği” kavramları kullanılarak maddenin koruma kapsamı daha da genişletilmiştir. 3 765 sayılı TCK döneminde Yargıtay, düzenlemedeki eksikliği iç- tihatlar yoluyla giderme eğilimine girmiştir. Bunu yaparken de sırrın masuniyeti aleyhindeki cürümleri “hakaret” kapsamında değerlendir- miştir. Örneğin 2. CD, 3.3.1998 tarih; 1998/2325 E; 1998/ 2271 K sayı- lı kararında 4 özetle “defilede elbise sunan mankenlerin soyunma odasında elbise değiştirdikleri, üzerlerinde sadece külotlu çorapları kaldığı sırada, gö- rüntüleri gizli kamerayla tespit edilip televizyonda yayınlanarak teşhir edildi- ği, görüntülenmelerine rızaları bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kişilerin vücut mahremiyetleri, gösterilmeleri veya gösterilme biçimleri toplumun ortak edep düşüncesine aykırı düşecek şekilde teşhir edilmişse, bu eylemde; haber verme hakkı veya özel veya kamusal bir yarardan söz edilemeyeceği, esasen rıza bu- lunsa bile bu gösterim edebe aykırı düşeceği için, herhangi bir hukuka uygun- luk sebebi bulunmayıp, kişilik haklarına saldırı niteliğindedir.” demiştir. AİHS’nin 8. maddesi ile özel yaşam korunmaktadır ve AİHM, dev- lete, haberleşmenin ve özel hayatın gizliliğinin korunması yönündeki girişimler için yasal düzenleme zorunluluğu getirmektedir. 5 AİHM iç- tihatlarına göre bu yükümlülük, devlete aittir. Avusturya’da özel hayatın gizliliğini ihlal suçları Ceza Kanunu’nun 5. başlığı altında “Özel Yaşamın ve Belirli Mesleki Sırların İhlali” adıyla, madde 118-124 arasında düzenlenmiştir. 6 Keza Almanya’da özel ha- yatın gizliliği Ceza Kanunu’nda “Kişisel Yaşam ve Giz Alanlarının İhlali” başlığı altında düzenlenmiş ve bu başlık altında 201. maddede “konuş- maların gizliliğini ihlal”; 202. maddede “mektup dokunulmazlığını ihlal”; 203. maddede “verileri ifşa” ve “özel sırların ihlali”; 204. maddede “baş- kasına ait sırlardan yararlanma”; 206. maddede ise “posta ve uzakla haber- leşme dokonulmazlığının ihlali” suçları düzenlenmiştir. 7 Almanya’daki bu düzenlemeler ise AİHM’in, düzenlemelerin kanunla yapılması ge- rektiği yönündeki içtihadı üzerine 1975 yılındaki reformla yapılmıştır. 8 3 Tezcan / Erdem / Önok, Ceza Özel, s. 456. 4 KBİBB. 5 Tezcan / Erdem / Önok, Ceza Özel, s. 454 6 Tezcan / Erdem / Önok, Ceza Özel, s. 454. 7 Şen, Ersan, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Özel Hayata Karşı Suçlar”; İBD, Cilt: 79, Sayı: 3, Yıl: 2005, s. 709. 8 Şen, a. g. m., s. 709. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 217 Fransız Ceza Kanunu’nda yazılı haberleşmede, haberleşmeyi içe- ren metnin başından itibaren korunması esas alınmakta, mektubun gönderilmiş olup olmaması ayrıca aranmamaktadır. Fransız hukukun- da haberleşme kavramı içtihatlarla çok genişletilmiş, mektup, kartpos- tal matbu evrak, telgraf ve telekomünikasyon yoluyla haberleşme bu kavram içerisinde ele alınmıştır. 9 Amerika Birleşik Devletleri’nde ise özel hayatı korumak amacıy- la “Electronic Communications Privacy Act” (ECPA: Elektronik İletişimin Gizliliğinin Korunması Kanunu yapılmıştır. 10 İtalya’da özel yaşamın gizliliği Ceza Kanunu ile korunmuştur. 11 İtalyan Ceza Kanunu’nun “Cürümler” başlıklı 2. kitabının “Şahıs Aley- hine Suçlar” başlıklı 12. faslının “Konut Dokunulmazlığının İhlaline İliş- kin Cürümler” başlıklı 4. ve “Sırrın Masuniyeti Aleyhinde Cürümler” baş- lıklı 5. faslında 614-623. maddeleri arasında özel hayatın korunmasına ilikin değişik düzenlemeler mevcuttur. B. Kavram Sorunu Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu incelemeden önce, özel ha- yat kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. 1. Özel Hayat ve Tanımı Özel hayat, kişinin daha çok aile bireyleri, yakın arkadaş çevresi ve akrabaları ile olan ilişkilerini içeren; başkası tarafından bilinmesini arzu etmediğimiz alan olarak tanımlanabilir. 12 Özel hayatın kapsamı- 9 Tezcan / Erdem / Önok, Ceza Özel, s. 456. 10 Yarsuvat, Duygun, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Göre Kişi Hürriyeti ve Gü- venliği, Özel hayatın Gizliliği, Konut Dokunulmazlığı ve Haberleşme Hürriyeti Üzerine Düşünceler”; Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa Hukuku 1. Uluslararası Sempozyumu, 22-24 Nisan 2003, Türkiye Büyük Millet Meclisi Yayınları No:1, An- kara 2003, s. 33 11 Yazıcıoğlu, Yılmaz, “Özel Hayatın Korunması ve Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu”, Türk Ceza Kanunu’nun 2. Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İs- tanbul, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları: 10, İstanbul, Nisan 2008, s. 389. 12 Türkiye Barolar Birliği, Özel Hayatın Gizliliği Paneli, Fatih Selami Mahmutoğlu’nun konuşması, Ankara 18 Ekim 2008, TBB Yayınları, Şen Matbaacılık, s. 103. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu218 na kişisel özgürlükler, kişisel özerklik, kişisel bütünlük ve kişisel iliş- kiler de girer. 13 Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde ise özel hayat; “kişinin kendine özgü yaşayışı, yaşama tarzı, kendisini ilgilendiren tutum ve davranışı” olarak tanımlanmıştır. 14 Özel hayatın gizliliği kavramı, hukuk sözlüğünde ise şu ifadelerle tanımlanmıştır: 15 “Kişilerin özel yaşamlarının denetim dışı bırakılması; özel hayata devletin karışamaması” İnsan hayatının iki yönü olduğu kabul edilir. Bunlardan ilki “ha- yatın genel yönü”, diğeri ise “hayatın özel yönü olarak” kabul edilir. 16 Ha- yatın genel yönü, özel nitelik taşımayan ve herkese açık olan, herkesle paylaşılabilen yönüdür. Bu anlamda korunmayı gerektirmez. 17 Hayatın özel yönü (özel hayat) ise kendi içerisinde iki alt başlık altında incelenebilir. Bunlardan ilki “özel hayat”; diğeri “hayatın gizli alanı”dır. Özel hayat, istendiğinde bir veya birkaç kişi ile paylaşılabi- len, esasen gizli olan, nisbi sırları barındırabilen bir alanken; hayatın gizli alanı ise, kişinin hiç kimse ile paylaşmadığı sır, gizli duygu, dü- şünce ve alanıdır. 18 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise özel hayatı bu şekilde iki başlık altında incelemez. AİHM’e göre, 19 özel hayat tek başlıkta, bütün olarak ele alınır ve özel hayata müdahale sayılabilen haller olarak “te- lefon konuşmalarının dinlenmesi, bireyin cinsel hayatına müdahale, bireyin kişiliğine ilişkin özel bilgilerin toplanması, kovuşturma amacıyla da olsa bi- reyin özel evrakının aranması ve bunlara el konulması; çeşitli amaçlarla kan 13 Cooper, Jonathan, “Düşünce,Vicdan, Din ve İfade Özgürlüğü”, Tebliğ, Avrupa İn- san Hakları Sözleşmesi ve İdari Yargı Sempozyumu, Ankara 24-25 Ekim 2003, s. 118. 14 http://www.tdksozluk.com/sozara.php?qu=%F6zel+hayat&ne=a (Erişim tarihi : 21.12.2009) 15 Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 1992, s. 712. 16 Özbek, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s. 28. 17 Hakeri, Hakan, Sorularla Ceza Hukuku, TBB Yayınları, Sorularla Hukuk Dizisi:1, Şen Matbaacılık, Birinci Baskı, Ankara, Eylül 2005, s. 199. 18 Özbek, a. g. e., s. 28 . 19 Gölcüklü, A. Feyyaz / Gözübüyük, A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uy- gulaması, 3. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s. 335 vd. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 219 alınması, gebeliğin isteyerek sona erdirilmesi” gösterilebilir. AİHM, neyin özel hayat kapsamında kaldığını her somut olayın özelliğine göre tak- dir eder. 20 AİHM’ye göre, özel hayat deyimi “yabancı gözlerden uzak yaşama - yı isteme hakkından daha geniş olup; bir ölçüde bireyin kendi kişiliğini geliş- tirme ve geliştirme için hemcinsleriyle, özellikle duygusal ilişkiler kurmak ve bunu devam ettirmek hakkı” olarak tanımlanabilecektir. 21 BM İnsan Hakları Komitesi ise ilk kez Coeriel ve Aurik-Hollanda vakasında özel yaşamı tanımlamış ve kavramı “kişinin başkaları ile ilişki içinde ya da yalnız başına yaşamını sürdürebildiği ve kendi kimliğini özgürce açıklayabildiği bir yaşam alanı” olarak tanımlamıştır. 22 Hayatın gizli alanına girilmesi o kişi için bir yıkım olabilir. Bu ne- denledir ki hayatın gizli alanı herkese hatta devlet müdahalesine kar- şı dahi korunmaktadır, dokunulmazdır. Buna karşın, özel yaşam alanı ise, yine devlet müdahalesine karşı korunmuş olmakla birlikte doku- nulmaz değildir; bu bağlamda nispi bir korumaya sahiptir. 23 Bir ülkede, özel hayata müdahale edilen alanın sınırlarının geniş- liği, her devletin kendi kendi toplumunu oluşturan insanlarına istek- lerini elde etme konusunda tanıdığı özgürlüğün sınırlarının genişliği ile yakından ilişkilidir. 24 Devlet, kamusal çıkarlarını bireylerin çıkarla- rına göre ikincil planda tutuyor ve kişilerin özel yaşamına olabildiğin- ce az müdahale ediyorsa, o toplumdaki bireyler de o kadar özgür olur- lar. Devletin suçla mücadelesindeki kamu yararı nedeniyle ve orantı- lılık ilkesi gözetilerek özel yaşam alanına müdahale edilmesi mümkün olabilir. Bu müdahale, kişi hakları bakımından özellik taşıdığı için çok 20 Yarsuvat, a. g. m., s. 30. 21 R. Van Ostervijk-Belçika Kararı (Kararın Türkçe Geniş özeti için bkz: Doğru, Os- man, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları, Cilt: 2, Legal Yayıncılık, İstanbul 2004, s. 392 vd . 22 Atak, Songül, “Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komistesi Kararlarında Özel Ya- şam Hakkı”, YÜHFD, Cilt: IV, Sayı: 2, Yıl: 2007, s. 189. 23 Özbek, a. g. e., s. 28. 24 Eryılmaz, M. Bedri, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Ara- ma, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2003, s. 65 Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu220 dikkatle yerine getirilmeli ve sınırları kesin çizgilerle belirtilmelidir. Hatta, sınırların yasa ile belirtilmesi gerekmektedir. 25 Özel hayatın gizliliği kavramı aslında anayasa hukuku ile daha bağlantılıdır. Çünkü özel hayatın gizliliği Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Özel hayat, 1982 Anayasası’nın 20.; haberleşme dokunul- mazlığı ise 22. maddesinde teminat altına alınmıştır. Ancak, konunun TCK m. 132 bağlamında ceza hukuku ile de yakın ilişkisi bulunmakta- dır. Aşağıda bu ilişki irdelenmiştir. 2. Hukuki Metinlerde Özel Hayat a. Genel Olarak Anayasa’nın 22. maddesinde haberleşmenin gizliliği teminat altı- na alınmıştır. Anayasa’nın 20. maddesiyle de özel hayatın gizliliği ko- runmuştur. Uluslararası metinlerde ise BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 12. maddesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 16. mad- desi, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesi, BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin (BMKSHS) 17. maddesi, AİHS’in 8. maddesi ve Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 7. maddesi özel ha- yatın kapsamını ve sınırlarını ortaya koyan belli başlı uluslararası hu- kuk metinleridir. Yukarıda sayılan belgelerden en önemlileri olan BMKSHS 17. maddesi ile AİHS’in 8. maddesi üzerinde daha ayrıntılı durmak ge- rekmektedir. Zira her iki metni dayanak alan kararlarla özel hayatın gizliliği ve gizliliğin teminatı ile sınırları ortaya konmuştur. Özel hayatın kapsamına nelerin girdiği tartışmalı bir konudur. Ancak şunu belirtmek gerekir ki özel hayatın gizliliği günümüzde ar- tık en temel insan haklarından biri olarak kabul edilmektedir. Özel ha- yat hakkının tanımı ve sınırları ancak 20. yüzyılda ortaya konmuştur. 26 Özel hayatın gizliliğine dair ilk çalışma 1890 yılında Samuel D. War- 25 Konunun ayrıntısı çalışmanın ilerleyen bölümlerinde ele alınacaktır. Bu nedenle, burada yalnızca değinmekle yetiniyoruz. 26 Atak, a. g. m., s. 181. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 221 ren ve Luis D. Brandeis tarafından yapılan “The Rights to Privacy” adlı makaledir. 27 Bu makale, sonradan bu alanda yapılan tüm çalışmala- ra temel olmuş ve özel hayatın korunmasına ilişkin ilkeleri ortaya koymuştur. 28 Uluslararası metinlerde bu hak tanınmış ve korunmuş olmakla birlikte tanımlanmış değildir. AİHM de özel hayat kavramının tüke- tici bir sayımının, kapsamının geniş olması nedeniyle yapılamayaca- ğı görüşündedir. 29 Ancak buna karşın AİHM, 8. maddeyi yorumlarken hangi kavramların ve hakların özel hayat kapsamında kalacağını be- lirlemiştir. Buna göre örneğin kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğüne ilişkin düzenlemeler, 30 kişinin kimliğine ilişkin bilgiler; 31 kişisel verile- rin toplanması ve kullanılması; 32 eşcinsel ilikliler ve cinsel yaşama iliş- kin davranışlar; 33 çevre kirliliği ve gürültü; 34 haberleşmeye müdahale ve telefonların dinlenmesi; 35 aile yaşamına müdahale 36 ve konuta mü- 27 Atak, a. g. m., s. 185. 28 Ayrıntılı bilgi için bkz Atak, a. g. m., s. 185 vd. 29 Costello Roberts-UK kararı, (http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2 &portal=hbkm&action=html&highlight=Costello-Roberts&sessionid=40944912&s kin=hudoc-en Erişim tarihi : 23.12.2009) 30 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=12&portal=hbkm&action=h tml&highlight= %20%20Y&sessionid=40945022&skin=hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) (X and Y- Netherlands kararı) 31 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action= html&highlight=Gaskin&sessionid=40945022&skin=hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) (Gaskin-UK kararı) 32 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action= html&highlight=Rotaru&sessionid=40945022&skin=hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) (Rotaru-Romanya Kararı) 33 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=h tml&highlight=Dudgeon&sessionid=40945022&skin=hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) (Dudgeon-UK kararı) 34 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=htm l&highlight=Lopez%20%20Ostra&sessionid=40945022&skin=hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) (Lopez- Ostra-İspanya kararı) 35 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action= html&highlight=Golder&sessionid=40945022&skin=hudoc-en ((Erişim tarihi : 23.12.2009) (Golder-UK Kararı) http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?ite m=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Klass&sessionid=40945022&skin=h udoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) (Klass-Almanya Kararı) 36 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=htm Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu222 dahale 37 özel hayatın kapsamında değerlendirilmektedir. Telefonların dinlenmesi konusu günümüzde tartışmasız şekil- de özel hayat hakkı kapsamında ele alınmaktadır. Konu, bir yönüyle de inceleme konumuz olan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçuyla da bağlantılıdır. 38 Ancak, 1928 yılında Olmstead v. Birleşik Devletler ka- rarında Amerikan Yüksek Mahkemesi bu konunun özel yaşam kap- samında değerlendirilemeyeceğine çünkü telefon dinlemenin kişinin evinin içine girilmeden, evin dışından yapıldığına, bu yönüyle de tele- fon dinlemenin özel hayata müdahale olarak algılanamayacağına ka- rar vermiştir. 39 İngiltere, telefonların dinlenmesi konusunda ABD’den daha esnek bir düzenlemeye sahiptir. Birçok Avrupa ülkesi ise kişisel verilerin ko- runması konusunda ABD’den daha kapsamlı bir koruma sağlamıştır. 40 b. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi Özel hayat hakkının daha iyi anlaşılabilmesi için BM İnsan Hakla- rı Komitesi’nin BMKSHS’nin 17. maddesi kapsamında verdiği kararla- rı incelemek gerekmektedir. Komite, 17. maddeye ilişkin yayınlamış olduğu 16 sayılı Genel Yorum’da devletin özel hayatın korunmasına ilişkin yükümlülüğü- nün sınırlarını belirtmiş ve devletin kimden gelirse gelsin, özel haya- tın gizliliğine karşı her türlü müdahaleyi güvence altına alması gerek- tiğinden bahsetmiştir. 41 Buna göre, bu yükümlülük hem olumlu (po- zitif) hem olumsuz (negatif) yükümlülüğü içerir. Olumlu yükümlü- lükten anlaşılan, devletin özel hayatın gizliliğini korumada etkin ko- numda bulunmasıyken; olumsuz yükümlülükten anlaşılan ise devle- l&highlight=Boughanemi&sessionid=40945022&skin=hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) (Boughanemi- Fransa Kararı) 37 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=h tml&highlight=Niemietz&sessionid=40945022&skin=hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) (Niemietz-Almanya Kararı) 38 Konunun ayrıntısı, açılmanın ilerleyen başlıklarında ele alınacaktır. 39 Atak, a. g. m., s. 183. 40 Atak, a. g. m., s. 184. 41 Atak, a. g. m., s. 188. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 223 tin özel hayatın ihlal edilmesini önleyecek girişimlerde bulunmaması veya bu türden girişimleri engellemesidir. Komite, 17. maddenin kapsamını, yapılan yakınmaları inceler- ken belirlemektedir. Komitenin belirlemeleri ile yukarıda verdiğimiz AİHM’in belirlemeleri arasında koşutluğun olduğu görülebilir. Konumuzla bağlantılı olması bakımından Komite’nin haberleşme hakkını yorumlayış biçimine değinmek yerinde olacaktır. 17. madde, kişilerin haberleşmesine keyfi veya yasa dışı şekilde müdahale edilme- sini yasaklamaktadır. Haberleşme kavramına geleneksel haberleşme araçları olan mektup, telgraf gibi araçlar dahil olduğu gibi, günümüz- de telefon, faks, teleks, e-posta da dahildir. Haberleşmede ilke, hak öznesi olan kişinin dilediği kişilerle dile- diği biçimde haberleşmesinin engellenmemesi ve bu haberleşmelerin, ilgililerin izni veya onayı olmadan, üçüncü kişilerin algı ve müdahale- sinden korunmasıdır. 42 Komiteye göre, haberleşme özgürlüğünün hem fiilen (de facto) hem de hukuken (de jure) korunması gerekir. Örneğin yazışmalar açıl- madan ve okunmadan adreslerine teslim edilmelidir. Elektronik ya da diğer bir yolla izleme, telefon görüşmelerinin, telgrafların ya da haber- leşmenin diğer biçimlerinin engellenmesi, telefonların dinlenmesi ya da konuşmaların kaydedilmesi yasaklanmalıdır. 43 Ancak, haberleşme- nin hiç denetime tabi tutulmaması da güvenlik açısından kabul edile- bilir bir durum değildir. Önemli olan, haberleşmede gizliliğinin ko- runmasının sağlanmasıdır. Bu gizlilik de ancak taraf devletlerin gerek- li yasal düzenlemeleri yapmasıyla sağlanabilir. Komite, 16 sayılı Genel Yorum’da, haberleşmeye müdahalenin hangi hallerde mümkün olabileceğine değinmemiştir. Ancak bu ko- nudaki ilk görüşünü cezaevinde bulunan kişilerin haberleşmesinin denetlenmesi bakımından Pinkney-Kanada (27/1978) kararıyla orta- ya koymuştur. 44 Bu olayda, cezaevinde bulunan başvurucu mektup- larının sansüre tabi tutulduğunu ileri sürmüştür. Komite, taraf devle- 42 Kaboğlu, İbrahim, Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, Afa Yayın- cılık, 4. Baskı, İstanbul 1998, s. 170. 43 Atak, a. g. m., s. 205. 44 Atak, a. g. m., s. 205. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu224 tin de görüşünü aldıktan sonra yasal düzenleme ile haberleşme hakkı- nın sınırlandırılabileceğine, ancak yasanın keyfi uygulamaları önleye- cek nitelikte olması gerektiğine değinmiş ve somut olayda cezaevinde bulunan kişilerin haberleşmelerinin denetlenmesine ilişkin usulü dü- zenleyen yasanın keyfi uygulamaları önleyecek nitelikte olmadığına hükmetmiştir. Komite’nin aynı konudaki diğer kararı ise Estrella-Uruguay kararıdır. 45 Karara göre, komite tutukluların haberleşmesinin cezaevi yönetimi tarafından denetlenmesini “olağan bir durum” olarak nitele- mekte ve 17. maddenin bu tür denetimlerde keyfiliğe yol açacak şekil- de yasal düzenleme yapılmasını buyurduğunu da dile getirmektedir. Komiteye göre, tutukluların gerekli denetimler altında özellikle ailele- ri ve yakın arkadaşları ile belirli aralıklarla haberleşmelerine izin ver- mek gerekir. Van Hulst-Hollanda Kararında 46 (903/1999) telefonların din- lenmesinin haberleşme hakkına etkisi üzerinde durulmuştur. Kara- ra konu olayda, başvurucu ile avukatının arasındaki haberleşme din- lenmiştir. Komite, özellikle avukat-müvekkil arasındaki görüşmelerin gizliliğinin korunmasının önemli olduğunu; ancak suçları önlemek ve soruşturmak için taraf devletlerin etkili önlemler alma gereksiniminin de dikkate alınması gerektiğinden bahsetmiştir. Komite, açıkladığı sonuç bildirilerinde, yargısal veya güvenilir ve bağımsız bir denetim mekanizması olmadan bireylerin haberleşmesi- nin denetlenmesinin Sözleşme’yi ihlal ettiğini belirtmiş; bu bağlamda haberleşmenin denetlenmesi ve haberleşmeye müdahale konusunda net bir yasal çerçevenin bulunmasının zorunluluk olduğunu; bu alan- da yapılacak herhangi bir müdahalenin mutlaka gerekli olan durum- larda ve yasa tarafından yetki verilen makamların onayı ile yapılma- sının şart olduğunu; haksız müdahaleye maruz kalan brieylere de ge- rekli yasal başvuru yollarının tanınması gerektiğini belirtmektedir. 47 45 Atak, a. g. m., s. 206. 46 Aktaran, Atak, a. g. m., s. 207. 47 Atak, a. g. m., s. 208. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 225 c. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHM, özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin kararlarından iletişimin denetlenmesi tedbiri ile ilgili olanlar, inceleme konumuzla daha yakından bağlantılı olduğu için, AİHM’in bu kararlardaki yakla- şımını ortaya koymayı yeğledik. AİHM’in iletişimin denetlenmesi ile ilgili ölçütlerini belirlediği en temel ve ilk kararı 06.09.1978 tarihli Klass-Almanya Kararı’dır. 48 Bu davada, başvurucular emniyet yetkilileri tarafından dinlendik- lerini kanıtlayamamış ancak o tarihte Almanya’da geçerli olan huku- ki düzenleme nedeniyle “dinlenmiş olabileceklerini” düşünen kişilerdir. Alman Hükümeti, AİHS’in o dönemde yürürlükte olan 25. madde- si gereğince başvurucuların mağdur sayılamayacağını savunmuştur. Ancak buna karşın AİHM, Sözleşme’nin grup davasına (actio popularis) izin vermemekle birlikte, bazı durumlarda bir yasanın bizatihi varlığı- nın dahi kişi haklarını ihlal edebileceğine dikkat çekmiştir. 49 AİHM’in bu kararda oluşturduğu mantık sonraki kararlarında da temel alınmış ve sonraki kararlarına ışık tutmuştur. Bu nedenle, bu ka- rardaki mantığa özetle değinmek yerinde olacaktır. AİHM bu kararın- da devletlere kişilerin haberleşmelerini gizlice dinleme olanağı tanınır, dinleme ve izleme eylemi kişilere haber verilmeden yapılır ve ardın- dan izlenme olasılığı bulunan kişinin başvurusu mağdur olmadığı ge- rekçesiyle reddedilirse, Sözleşme’nin 8. maddesinin tümüyle anlamını yitireceğinden bahsetmektedir. Zira böyle bir senaryoda dinlenen kişi, haklarına yapılan müdahaleyi hiçbir zaman öğrenme şansına sahip ol- mayacağı için kanunun doğrudan kendisine uygulanıp uygulanmadı- ğını bilemeyecek ve dolayısıyla özel hayatının ihlal edildiği iddiasın- da bulunamayacaktır. 50 Bu kararda AİHM, Almanya’da yaşayan herkesin mektup, posta veya telekomünikasyon iletişiminin potansiyel olarak takip edilebile- ceğini, bu nedenle de adı geçen yasanın potansiyel olarak tüm kulla- 48 Kararın geniş özeti için bkz Doğru, a. g. e.,Cilt 1, s. 246 vd. 49 Altıparmak, Kerem, “Büyük Biraderin Gözetiminden Çıkış: Telefonların İzlenme- sinde Devletin Sorumluluğu”; TBB Dergisi, Sayı: 63, Mart-Nisan 2006, s. 35. 50 Altıparmak, a. g. m., s. 35. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu226 nıcıları etkilendiğini belirtmektedir. AİHM’in bu yaklaşımı daha sonra Malone Kararı 51 ile de sürmüştür. Konuyla ilgili diğer belli başlı kararlar ise şunlardır: 52 Shenk-İsviçre (12.07.1988), Kruslin-Fransa (24.4.1990), Huvig- Fransa (24.4.1990), Lüdi-İsviçre (15.06.1992), Halford-Birleşik Kral- lık (25.06.1997), Kopp-İsviçre (25.3.1998), Valenzuela&Kontreas- İspanya (30.07.1998), Lambert-Fransa (24.08.1998), Amann-İsviçre (16.02.2000), Khan-Birleşik Krallık (12.05.2000), P.G ve J.H-Birleşik Krallık (25.09.2001), Armstrong-Birleşik Krallık (16.07.2002), Taylor& Sabori-Birleşik Krallık (22.10.2002), Allan-Birleşik Krallık. Bu kararlardan yola çıkılarak AİHM’in iletişimin denetlenmesinin hukuka uygun sayılabilmesi için birtakım ölçütler geliştirmiştir. Her somut olaya göre bu ölçütler dikkatle uygulanmalıdır. 53 Bu ölçütler, iletişimin denetlenmesine yönelik olan müdahalenin varlığı, bu müdahalenin meşruluğu (meşruluğun kapsamında müda- halenin hukuka dayalı olması-yasayla öngörülebilmesi ve müdaha- lenin amacı-kamu düzeninin, ahlakın korunması vb...yer alır); ayrıca müdahalenin demokratik toplumda gerekli bir önlem olması koşulla- rı olarak belirtilebilir 54 . İletişimin denetlenmesi tedbirinin hukuka ay- kırı sayılmaması için bu koşulların bir olayda birlikte var olması gere- kecektir. 3. Türk Hukukunda Özel Hayat a. Genel Olarak Anayasa’nın “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması” başlığı- nı taşıyan 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sı- 51 Malone-Birleşik Krallık Kararı, 02/08/1984 tarihli karar. Geniş özeti için bkz Doğ- ru, a. g. e., Cilt: 1, s. 764. 52 Taşkın, Şaban Cankat, “İletişimin Denetlenmesi ve Teknik Araçlarla İzleme Ted- birinin AİHM İçtihatları Işığında İncelenmesi”, TBB Dergisi, Sayı: 84, Eylül 2008, s. 39, dn: 42. 53 Taşkın, a. g. m., s. 39 . 54 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Avrupa Konseyi, Şen Matbaacılık, Ankara, Kasım 2003, s. 343-345. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 227 nırlandırılabileceğine işaret etmektedir. Burada önemli olan, kanunun bu hak ve hürriyetlerden yararlanan kişilerin haklarının keyfi şekilde sınırlandırılmasına engel olacak düzenlemeler içermesidir. Bir başka söyleyişle, “serbestlik kural, sınırlama istisna olmalıdır.” 55 Hukukumuzda, inceleme konumuz olan TCK m. 132’deki “haber- leşmenin gizliliğini ihlal suçu” ile en yakından bağlantılı koruma tedbi- ri CMK m. 135’te düzenlenmiş olan “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kay- da alınması” tedbiridir. Çalışma konumuzu çok genişletmemek adına bu tedbire ayrıntılı olarak girmiyoruz. Ancak, bu tedbir hakkındaki yasal düzenlemenin yukarıda değindiğimiz AİHM ve BM İnsan Hak- ları Konseyi’nin ölçütlerine uyup uymadığının değerlendirilmesi için tedbire başlıklar halinde değinmenin yerinde olacağı kanısındayız. Bu başlıkları Anayasa Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın konuyla ilgili karar- larındaki ölçütler ışığında yorumlamanın çalışma konumuzun daha iyi anlaşılması bakımından önemli olduğu kanısındayız. Çalışmamızın kapsamını genişletmemek adına 4422 sayılı Mül- ga Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu’ndaki; 2559 sa- yılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’ndaki; 2803 sayılı Jandarma Teş- kilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’daki; 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’ndaki düzenlemele- re girmeyeceğiz. 56 Uluslararası hukukun yaklaşımını temel metin olan CMK m. 135 bağlamında değerlendireceğiz. b. İletişimin Denetlenmesi Tedbiri ve Özel Hayat CMK 135’teki düzenlemede ilk dikkatimizi çeken nokta, AİHM iç- tihatlarında belirtilen ve değişik kararlarda da önemle vurgulanan, ile- tişimin denetlenmesine ilişkin tedbirin yasa ile düzenlenmiş olması- dır. Gerçekten de CMK m. 135’teki düzenlemenin bu yönüyle AİHM ölçütlerine uygun olduğu söylenebilir. Zira, CMK m. 135’te hangi suç- lar bakımından iletişimin dinlenebileceği, kayda alınabileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği açıkça belirtilmiştir. 57 Burada sayı- 55 Kaboğlu, Ö. İbrahim, Anayasa Hukuku Dersleri, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. Bas- kı, Legal Yayıncılık, İstanbul, Ekim 2005, s. 239. 56 Geniş bilgi için bkz. Taşkın, a. g. m., s. 36 vd ile Altıparmak, a. g. m., s. 45 vd. 57 Taşkın, a. g. m., s. 34. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu228 lan suçların dışında bir suç için iletişim bilgileri dinlenemez, kayda alı- namaz veya sinyal bilgileri değerlendirilemez. Eğer bu yapılırsa, biraz aşağıda inceleyeceğimiz TCK m. 132’deki “haberleşmenin gizliliğini ih- lal” suçunun oluşması gündeme gelebilir. 58 Ancak sinyal bilgilerinin “tespiti” bakımından ise CMK m. 135’te sınırlı sayıda sayılan suçlar (14 adet suç) iletişimi tespit eden kişi veya kuruluşları bağlamaz. Bir başka deyişle, tespit işleminin her suç bakı- mından yapılabilmesi mümkündür. 59 Zira tespitte, haberleşmenin içe- riğine ilişkin bir bulgu elde edilmez. Yalnızca, şüpheliye ait telefondan kimlerle ve ne zaman görüşüldüğü tespit edilir. Nitekim bu konu Yargıtay’ın 03.10.2005 tarihli kararında 60 tartı- şılmış ve kararda “soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detaylı bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlan- tıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen “tes- pit”, CMK’nın 135/6. maddesi kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair “tespit” CMK’nın 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkündür.” denerek konuyla ilgili tartışmalara nokta konmuştur. Şu halde, CMK m. 135’teki herhangi bir tedbir türünün uygulan- ması için öncelikle yargıç kararı; bu olamazsa, yargıcın onayına sun- mak kaydıyla, savcının emrinin alınması gerekecektir. Bu durumda, haberleşmenin gizliliğinin korunması yasayla sağlanmış ve ayrıca yar- gıç güvencesi altına da alınmıştır. CMK m. 135’teki sınırlı sayı ilkesinin yanı sıra, hangi iletişim aracı- nın dinleneceği veya sinyal bilgisinin tespit edileceğinin (iletişim ara- cının kodu) de kararda açıkça yazılması gerektiği, şüphelinin kimliği- nin de kararda açıkça belirtilmesi gerektiği vurgulanmaktadır. (CMK m. 135/4). CMK m. 135/4.c.son gereğince bu tedbire kural olarak en çok 3 aylık süre için karar verilebilecektir. 58 Taşkın, a. g. m., s. 35. 59 Yavuz, A. Hakan, “Ceza Yargılamasında Bir Koruma Tedbiri Olarak Telekomüni- kasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, TBB Dergisi, Sayı: 60, Yıl 2005 (Eylül-Ekim 2005), s. 249. 60 5. CD’nin 2005/14969 E; 2005/20489 K sayılı kararı, YKD, Haziran 2006, s. 992. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 229 Tüm bu düzenlemelerden, AİHM’in yukarıda belirttiğimiz ölçüt- lerinden “kanunla öngörülebilir olma” (müdahalenin hukuka dayalı ol- ması) ilkesine uyulduğu anlaşılmaktadır. AİHM’in diğer ölçütü ise tedbirin meşruluğudur. (amaca uygun- luk). CMK m. 135’le bu da sağlanmıştır. Çünkü 135. maddedeki tedbir ancak katalog olarak sayılan 14 suç için uygulanabilecektir. Kanaatimizce, iletişimin tespitinin katalog suçlar kapsamında de- ğerlendirilmemesi AİHM içtihatlarına aykırılık oluşturmaktadır. Tes- pitte her ne kadar haberleşmenin içeriğine girilmiyorsa da şüphelinin hangi iletişim aracından kimlerle ne zaman görüştüğü belirlenmekte ve bu şekilde özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi gündeme gele- bilmektedir. Olası bir başvuruda, bu bakımdan AİHS’nin 8. madde- sinin ihlali gerekçesi ile Türkiye’nin mahkumiyeti gündeme gelebilir. Dolayısıyla, tespit tedbirinin de katalog suçlar arasında sayılması ve CMK’da bu yönde bir düzenlemeye gidilmesi yararlı olacaktır. AİHM içtihatlarında belirtilen son temel ilke olan “müdahalenin de- mokratik toplumda zorunlu olması” ilkesi ile CMK m. 135’in karşılaştırıl- ması gerekirse şu söylenebilecektir ki CMK m. 135 düzenlemesi, ancak başka bir tedbirle sonuca ulaşılamaması üzerine başvurulabilecek bir yoldur ve bu tedbire başvurabilmek için kuvvetli suç şüphesinin var- lığı aranır. Dolayısıyla, AİHM içtihatlarındaki “müdahalenin demokratik toplumda zorunluluğu” (son çare oluşu) ölçütü de CMK m. 135 bağla- mında bu yönüyle sağlanmıştır denebilecektir. Yine CMK m. 135/7 gereğince maddede belirtilen esas ve usul- ler dışında hiç kimsenin bir başkasının iletişimini dinleyemeyeceği- ne veya kayda alamayacağına ilişkin düzenleme doğru olmakla birlik- te CMK m. 141’deki “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” düzenle- mesinin iletişimin denetlenmesini içermemesi nedeniyle eksik kaldığı- nı söylemek yanlış olmayacaktır. 61 Bu nedenle, çözümün Anayasa’nın 19/son gereğince kişi hürriyeti ve güvenliği ile ilgili yapılan ihlaller- de devletin, bireyin zararını tazminat hukukunun genel ilkelerine göre karşılayacağına ilişkin düzenlemenin CMK m. 135 kapsamındaki ih- lallerde kıyasen uygulanmasından geçtiği düşüncesindeyiz. 62 Aksi 61 Taşkın, a. g. m., s. 45, dn: 4. 62 Taşkın, a. g. m., s. 45, dn: 4. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu230 halde, hukuka aykırı olarak iletişimi denetlenen bir kişinin tazminat hakkından yoksun kalması gündeme gelebilecektir ki bir hukuk dev- letinde böyle bir sonuç arzu edilen bir sonuç değildir. c. Anayasa Mahkemesi Anayasa Mahkemesi, konuya AİHM içtihatları ekseninde bakıl- dığında, acaba haberleşmenin (özel hayatın) gizliliği ilkesini nasıl yo- rumlamaktadır? Anayasa Mahkemesi, özel hayatın gizliliğine ilişkin bir kararında 63 yasa koyucunun Anayasa’nın 13, 20 ve 22. maddelerindeki genel sı- nırlama nedenlerini aynen yasalara aktarmakla Anayasa’da öngörülen “kanunilik” koşulunu yerine getirmiş sayılamayacağına hükmetmiştir. Mahkeme’ye göre, 64 “milli güvenlik” ve “kamu düzeni” uygulayıcıların ki- şisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilir çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol aça- cak genel kavramlardır ve bu nitelikte bir kuların olduğu gibi yasaya geçiril- mesi Anayasa Koyucunun ereğine ve yönergesine uygun düşmez ve bir yasal düzenleme işini göreceği düşünülemez.” Bu karardan; Mahkeme’nin kanun koyucudan beklediğinin “yasa kalitesi” ve AİHM’in temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kullanılacak hukuki metinlerde aradığı “öngörülebilirlik” özelliği oldu- ğu sonucuna varılabilecektir. 65 Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi, te- mel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması bakımından, AİHM içtihat- larıyla genel anlamda uyumlu bir yaklaşım sergilemektedir. 63 25.4.1974 gün ve 1973/41 E; 1974/13 K. sayılı kararı, http://www.anayasa.gov. tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1974/K1974-013.htm (Erişim tarihi: 26.12.2009) . Aynı ilke, Mahkeme’nin 22.11.1976 gün ve 1976/27 E; 1976/51 K. sa- yılı kararında da vurgulanmıştır. http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARAR- LAR/IPTALITIRAZ/K1976/K1976-51.HTM (Erişim tarihi: 26.12.2009) 64 25.4.1974 tarihli karardan. 65 Altıparmak, a. g. m., s. 37. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 231 C. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçunun Unsurları 1. Genel Olarak TCK m. 132’de iki ayrı suç düzenlenmiştir. Bunlardan ilki madde- nin ilk fıkrasındaki “kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal” su- çudur. İkincisi ise, maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen “kendisiyle yapılan haberleşmenin ifşası” suçudur. Aşağıda, her iki suç birlikte değerlendirilmiş, aradaki farklılıklar ise değerlendirmeler sırasında belirtilmiştir. Yeni düzenlemenin 765 sayılı TCK’daki 195 ve 197. maddelerin- deki düzenlemelerden ayrılan en temel noktası haberleşme araçlarının yalnızca mektup, telgraf, kapalı zarf gibi araçlarla sınırlandırılmamış olmasıdır. Düzenlemeye göre, her türlü haberleşmenin gizliliğinin ih- lali halinde maddedeki suç oluşacaktır. 2. Korunan Hukuki Yarar TCK 132. maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ih- lal suçunda korunan hukuki yarar haberleşme özgürlüğüdür. 66 An- cak kanaatimizce, suçla, kişiler arasındaki haberleşmenin mahremiye- tinin korunması da amaçlanmıştır. Maddede korunan diğer bir huku- ki yarar olarak, haberleşmenin aile üyeleri arasında gerçekleşmesi du- rumunda, “aile yaşamı” da gösterilebilir. 67 Kanaatimizce, haberleşmenin mahremiyetinin korunması, haber- leşme özgürlüğüne veya aile yaşamının gizliliğine göre öncelikle ko- runması gereken bir hukuki yarardır. 3. Fail ve Mağdur Suçun faili ve mağduru herkes olabilir. Zira madde metninde, su- çun belli sıfat taşıyan kişiler tarafından işlenebileceğine dair herhan- 66 İlkiz, Fikret, “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar”, Türk Ceza Kanunu’nun 2 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları: 10, İstanbul 2008, s. 403. 67 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 457. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu232 gi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle, suç özgü suç değildir. 68 Suçun, kamu görevlisi de dahil herkes tarafından işlenebilmesi mümkündür. Ancak şunu önemle vurgulamak gerekir ki suçun oluşması için, haber- leşmenin belli kişiler arasında gerçekleşiyor olması gerekir. 69 Burada önemle üzerinde durulması gereken nokta, TCK m. 132/1 ve 2’deki suçların faillerinin haberleşmenin tarafları dışındaki üçüncü bir kişi olmasındaki zorunluluktur. 70 Haberleşmenin taraflarından biri suçun faili ise TCK 132/3’te belirtilen “kendisiyle yapılan haberleşmenin ifşası suçu”nun oluştuğu kabul edilir. Suçun oluşması için bir zararın doğması aranmamaktadır. Bu ne- denle, bu suç tehlike suçudur. 71 Oysa 765 sayılı TCK döneminde bu su- çun oluşması için mağdurun zarar görmüş olması aranıyordu. 72 Ka- nun koyucunun, zarar şartını kaldırmakla yerinde bir düzenleme yap- tığını düşünüyoruz. TCK’nın 137. maddesinde failin sıfatından kaynaklanan bir ağır- laştırıcı neden düzenlenmiştir. Buna göre, dokuzuncu bölümdeki suç- ların “kamu görevlisi tarafından ve görevin verdiği yetki kötüye kullanılmak veya belli bir meslek veya sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi” durumunda faile verilecek ceza arttırılacaktır. Gerçekten de sözgelimi emniyet istihbarat biriminde çalışan bir görevlinin, TCK m. 135’teki koşullar oluşmadan kişiler arasındaki ha- berleşmenin gizliliğini ihlal etmesi halinde veya bir gazetecinin mes- leğinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak kişilerin arasındaki haber- leşmenin gizliliğini ihlal etmesi durumunda cezanın arttırılması doğ- rudur. 68 Ne var ki Erol, suçun oluşması için failin fiili icra hususunda hak ve yetkisinin ol- ması gerektiğinden bahsetmiştir. Bundan neyin kast edildiği açık olmamakla bir- likte, kanaatimizce, ifade tarzından,suçun failinin haberleşmeyi dinlemekle yetkili olan kamu görevlisi olmaması gerektiği sonucuna varılabilir. Anca bu yoruma ka- tılmıyoruz. (Erol, Haydar, Açıklamalı ve İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Yayın Mat- babacılık, Ankara 2005, s. 686.) 69 İlkiz, a. g. m., s. 404. 70 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 458. 71 Taşkın, Şaban Cankat, Bilişim Suçları, 1. Baskı, Beta Basım Yayım, İstanbul, Kasım 2008, s. 94. 72 Taşkın, a. g. e., s. 95. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 233 Suçun failinin tüzel kişilik olması durumunda TCK m. 140’ın gön- dermesiyle tüzel kişilik hakkında TCK m. 60’ta öngörülen güvenlik tedbirlerine hükmedilir. 4. Maddi Unsur TCK m. 132/1’de düzenlene suçun maddi unsuru kişiler arasında- ki haberleşmenin gizliliğinin ihlalidir. Maddenin gerekçesine göre, suç belli kişiler arasındaki haberleşme içeriğinin öğrenilmesiyle işlenmek- tedir. Gerekçedeki bu tespitten yola çıkılarak, “haberleşmenin içeriği” kavramıyla, suçun maddi unsurunun tüm haberleşme araçlarını kap- sar şekilde geniş yorumlanması gerektiği sonucuna ulaşılabilir. Şu halde, suçun maddi unsuru, alıcısına ulaşsın veya ulaşmasın haberleşme aracını açmak, ortadan kaldırmak, geciktirmek, hileli şe- kilde ele geçirmek ve içeriğini hileli şekilde öğrenmektir. 73 Bir görüşe göre, 74 haberleşme içeriğine dinleme ve ses alma ciha- zı ile yapılan müdahale TCK m. 133’teki “kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” suçunu oluşturur. Oysa diğer bir görüş, 75 TCK m. 132/1.c.2’deki ifadeden yola çıkarak gizlilik ihlalinin “haber- leşme içeriklerinin kaydı” suretiyle gerçekleşmesinin bünyesinde ses kaydedici bir cihazın kullanılmasını zorunlu olarak gerektirdiğinden ve öte yandan TCK m. 133’teki suçun oluşması için kişiler arasında- ki konuşmaların “haberleşme” niteliği taşımasının gerekmediğinden yola çıkmakta ve ilk görüşü eleştirmektedir. Kanaatimizce de TCK m. 132/1c.2’de gizliliğin ihlalilin haberleşme içeriklerinin kaydı suretiy- le gerçekleşmesi ayrıca düzenlendiği için ikinci görüş daha kabule şa- yandır. Gizliliği ihlal edilen haberleşmenin içeriği ses veya görüntüyü kaydetmeye yarayan bir aletle kaydedilmişse TCK m. 132/1.c.son uygulanacaktır. 76 Bu kaydın nasıl yapıldığının veya haberleşmenin kaç 73 İlkiz, a. g. m., s. 404. 74 Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s. 268. 75 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 459. 76 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 459. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu234 kişi arasında gerçekleştiğinin suçun oluşması bakımından bir önemi yoktur. Dolayısıyla, bu kayıt ses kaydının tespiti şeklinde olabileceği gibi, mektubun bir kopyasının el yazısı fotokopi veya fotoğraf, görün- tü kaydı yoluyla çoğaltılması şeklinde de gerçekleşebilir. Bir görüşe göre, 77 haberleşme içeriğinin kayda alınması ile zo- runlu olarak onun gizliliği de ihlal edileceğinden; faile ayrıca TCK m. 132/1.c.son’dan ceza verilmemesi gerekir. Ancak kanaatimizce, bu şe- kildeki bir yorum TCK m. 132/1.c.son’un yasaya konmasındaki amaç- la bağdaşır nitelikte değildir. Zira bu düzenlemede, gizliliğin ihlalinin haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşmesinin ayrıca yap- tırıma bağlanması gerektiği belirtilmektedir. Haberleşme, zorunlu olarak en az iki kişinin, araya bir iletişim ara- cı sokarak gerçekleştirdiği bir iletişim biçimi olarak tanımlanabilir. 78 Bu durumda, kişiler arasında haberleşme niteliği taşımayan konuşma- ların çıplak kulakla dinlenmesi TCK m. 132’deki suçu oluşturmaz. Bu nitelikteki bir konuşma kayda alınmışsa TCK m. 133’teki suçun oluş- tuğunu kabul etmek gerekir. 79 TCK m. 132/2’deki suçun oluşması içinse, haberleşme içeriğini öğ- renen kişinin bunu ayrıca başkalarına da yaymış olması gerekir. Ha- berleşme içeriğinin hukuka uygun mu aykırı mı öğrenildiği suçun olu- şumu bakımından önem taşımaz. 80 Ancak suç, haberleşme içerikleri- nin ifşasıyla, yani yetkisiz kişiler tarafından öğrenilmesiyle oluşur. 81 Tezcan / Erdem / Önok, 82 böyle bir durumda haberleşme içeriğini açıklayan kişinin ayrıca haberleşmenin gizliliğini de ihlal etmiş olması durumunda hem TCK m. 132/1’den hem de TCK m. 132/2’den ceza- landırılması gerektiğini savunmaktadır. Oysa kanaatimizce, böyle bir durumda aynı hareketle birden fazla suçun oluşmasına neden olundu- 77 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 459. 78 Şen ise haberleşmeyi “bireylerin başkalarıyla paylaşmadığı ve doğrudan doğruya olma- yıp bir araç vasıtasıyla yapmış oldukları görüşmelerin içeriği” olarak tanımlamaktadır. (Şen, a. g. m., s .712.) 79 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 460. 80 Soyaslan, a. g. e., s. 269. 81 Erol, a. g. e., s. 686. 82 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 460. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 235 ğu için TCK m. 44 gereğince failin daha ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması gerekir. TCK m. 132/2 anlamındaki ifşa, haberleşmenin içeriği konusun- da üçüncü kişilere bilgi aktarma anlamında kullanılmaktadır. 83 Hukuk sözlüğünde ise ifşa “açığa vurma” şeklinde tanımlanmıştır. 84 Bu du- rumda, kişiler arasındaki haberleşmenin açığa vurulması ile TCK m. 132/2’deki suç oluşacaktır. Suçun maddi unsuru olarak da “kişiler ara- sındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi” belirtile- bilir. Soyaslan, ifşadan söz edilebilmesi için haberleşme içeriğine mutla- ka aleniyet kazandırılmış olması gerekmediği görüşündedir. 85 Gerçek- ten de TCK m. 132/2’de aleniyet suçun maddi unsuru olarak düzen- lenmiş değildir. Şu halde, iki kişi arasındaki haberleşmenin içeriğini, üçüncü bir kişiye aktaran, örneğin yüzüne söyleyen, kişi bakımından da suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. İfşadan bahsedilebilmesi için sadece haberleşmenin değil, aynı za- manda bunun tarafı olan kişi ya da kişilerin de açıklanması gerekir. Suçun oluşması için haberleşme içeriğinin tamamen açıklanmış olma- sı aranmaz. Ancak, açıklanan şeyin haberleşmenin içeriği ile ilişkili ol- ması gerekir. 86 Diğer yandan, ifşa açık veya örtülü; yazılı veya sözlü de olabilir. TCK m. 132/3’te ise kendisiyle yapılan haberleşmenin içeriğini ifşa etme fiili cezalandırılmaktadır. Bu suçun cezalandırılabilmesi için, kendisiyle yapılan haberleşmenin diğer tarafın rızası olmaksızın ale- nen ifşa edilmesi gerekir. Aleniyet yoksa suç da oluşmayacaktır. TCK m. 132/3’ün m. 132/2’den bazı noktalarda farklılığı bulun- maktadır. Bunlardan ilki TCK m. 132/2’deki suçun oluşması için ha- berleşme içeriğinin alenen ifşa edilmesi gerekmezken, m. 132/3’teki suçun oluşması için aleniyetin varlığının aranmasıdır. Haberleşme içeriğine aleniyet kazandırılmış sayılması için, haberleşme içeriği- nin belirsiz sayıdaki kişilere ulaştırılmasına olanak sağlanmış olma- 83 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 460. 84 Yılmaz, a. g. e., s. 384. 85 Soyaslan, a. g. e., s. 268. 86 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 460. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu236 sı gerekir. 87 Sözgelimi, haberleşme içeriğinin televizyondan, radyodan veya internetten yayınlanması durumunda TCK m. 132/3’teki suç olu- şacaktır. Maddenin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrası arasındaki farka suçun failini ve mağdurunu incelerken de değinmiştik. Yinelersek, TCK m. 132/1 ve 2. fıkralarındaki suçun faili, haberleşmenin tarafı dışındaki üçüncü kişiyken, TCK m. 132/3’teki suçun faili ise haberleşmenin ta- rafı olan kişidir. Ancak, suçun oluşması için, haberleşmenin diğer ta- rafının haberleşme içeriğinin açıklanmasına rıza göstermemiş olması gerekir. Bir görüşe göre, buradaki “rıza dışılık”tan hukuka aykırılık değil, tipiklik anlaşılmalıdır. 88 Ancak, kanaatimizce, buradaki rıza dışılık hu- kuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak yorumlanmalıdır. 5. Hukuka Aykırılık Unsuru TCK m. 132’deki suçun oluşması için haberleşmenin gizliliğine yö- nelik müdahalenin herhangi bir hak veya yetkiye dayanmaması ge- rekir. Bu nedenle TCK m. 26/1’deki 1 “hakkın kullanılması” bu suç ba- kımından hukuka uygunluk nedeni olarak gösterilebilir. Örneğin, di- siplin yetkisini kullanmak için ebeveynin çocuğuna gönderilmiş olan e-postaları açması veya mektupları okuması durumunda TCK m. 132’deki suç oluşmayacaktır. Bir diğer hukuka uygunluk nedeni de kanunun verdiği yetkinin kullanılmasıdır. Örneğin el koyma (CMK m. 126 vd.) ile yukarıda ge- nişçe incelediğimiz telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin de- netlenmesi (CMK m. 135) de bu suç bakımından hukuka uygunluk ne- deni sayılacaktır. Aynı şekilde Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun’un 68/2 maddesi uyarınca tutuklu ve hükümlüle- re gönderilen mektupların infaz kurumu tarafından denetlenmesi de bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılacaktır. 87 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 460. 88 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 461. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 237 TCK m. 132/3’teki suç bakımından ise iki kişi arasındaki haber- leşmenin içeriğinin açıklanmasına diğer tarafın rıza göstermesi duru- munda da TCK m. 26/2 gereğince suç oluşmayacaktır. 6. Manevi Unsur Suçun manevi unsuru genel kasttır. 89 Ancak, bir görüşe göre 90 su- çun olası kasıtla da işlenebilmesi mümkündür. Böyle bir durumda TCK m. 21/2 gereğince cezanın indirilmesi gerekecektir. Her durumda failin kastının haberleşmenin gizliliğinin ihlaline yönelik olması gerekecektir. Bu nedenle, bir mektubu içindeki para- yı almak için açan kişi hırsızlık suçunu işlemiş olur. 91 Yargıtay da ko- nuyu böyle yorumlamıştır. 92 Ancak Yargıtay, daha sonraki kararların- da içtihadından dönmüştür. 93 Örnek kararın özeti şöyledir: 94 “Sanığın kendisine gelmeyen zarfı açmakla Türk Ceza Yasası’nın 195. maddesine giren suçun, bir başka deyişle, içindeki parayı almak amacıyla açtığı ve fakat parayı almaktan vazgeçtiği taktirde, eylemin gönüllü vazgeçme nedeniyle Türk Ceza Yasası’nın 61/son madde ve fıkrası uyarınca aynı yasanın 195. maddesindeki suçun; parayı almakla da ayrıca hırsızlık ev dolayısıyla da araç ve amaç suç- ların aynı yasanın 78. maddesine göre birlikte oluşacakları ve mağdurların süresi içinde yakınmadıkları gözetilerek Türk Ceza Yasası’nın 195. maddesi uyarınca açılan davanın düşürülmesi gerekirken eylemlerin ve dolayısıyla su- çun tek olarak kabulü yasaya aykırıdır.” 7. Suça Etki Eden Haller TCK m. 132/4’te suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi duru- munda temel cezanın ağırlaştırılması gerektiği belirtilmiştir. Dolayı- 89 Taşkın, a. g. e., s. 94. 90 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 461. 91 Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, Cilt: 2, Sevinç Matbaası, Ankara 1978, s. 139. 92 CGK’nın 25.06.1990 tarih ve 1990/5-157 E; 1990/200 K. sayılı kararı (KBİBB). 93 4. CD’nin 11.10.1990 tarih; 1990/5122 E; 1990/5000 K. sayılı kararı (KBİBB). 94 Tezcan / Erdem / Önok, bu kararın ancak failin mektubun içeriğini öğrenmek amacıyla zarfı açmış olması söz konusu ise isabetli olduğu görüşündedir. (Tez- can/ Erdem / Önok, a. g. e., s. 461, dn: 26.) Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu238 sıyla, TCK m. 132’nin her üç fıkrasındaki suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi durumunda dördüncü fıkradaki ağırlaştırıcı neden uygula- nacaktır. Bu kapsama basılı, süreli ve süresiz yayınlar girdiği gibi, in- ternet de girer. Ancak, “facebook” veya “twitter” gibi paylaşım sitele- rinden haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi durumunda dördün- cü fıkradaki ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi kanaatimizce müm- kün değildir. Çünkü bu türdeki siteler “yayın” sınıfına giren internet siteleri değildir. Bu tür sitelerin amacı sadece kitlelere yayın yapmak değildir. Asıl amaçları kişisel bilgilerin ve etkinliklerin üçüncü kişiler- le paylaşılması olan bu siteler aracılığıyla haberleşmenin gizliliği ihlal edilirse, TCK m. 132/4’te sadece “basın ve yayın” yoluyla haberleşme- nin gizliliğinin ihlal edilmesinin suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak dü- zenlenmiş olduğu gözetilerek, failler hakkında suçun temel şeklinden soruşturma yürütülmelidir. Çünkü bu konuda yasada bir boşluk var- dır. TCK m. 132/4’teki internet yayınından anlaşılması gereken inter- netteki haber siteleri veya gazetelerin internet siteleridir. Konuyu bu doğrultuda yorumlamak gerekir. Kanunilik ilkesi de bunu gerektirir. Kanundaki boşluğun giderilmesi için TCK m. 132/4 hükmü yeni- den düzenlenmeli ve fıkraya “basın, yayın veya internetten paylaşım yo- luyla” suçun işlenmesi durumunda ağırlaştırıcı nedenin uygulanacağı- na ilişkin bir düzenleme konmalıdır. TCK m. 132’deki suçta uygulanacak diğer bir ağırlaştırıcı neden olarak da suçun faili ve mağduru başlığını incelerken değindiğimiz TCK m. 137’deki failden kaynaklanan ağırlaştırıcı neden gösterilebilir. Buna göre, failin kamu görevlisi olması, görevinin verdiği yetkiyi kö- tüye kullanarak veya belli bir meslek veya sanatın sağladığı kolaylık- lardan yararlanarak bu suçu işlemesi durumunda fail hakkında ağır- laştırıcı neden uygulanacaktır. 8. Suçun Özel Görünüş Şekilleri a. Teşebbüs TCK m. 132’nin her üç fıkrasında düzenlenen suç da hareket suçu olduğu için ancak icra hareketlerinin bölünebildiği durumlarda teşeb- büsün varlığı gündeme gelecektir. 95 95 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 462. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 239 b. İştirak Bu suçlar, iştirak bakımından bir özellik taşımaz. Dolayısıyla, suç- ta iştirak değerlendirilirken TCK m. 37’deki faillik; TCK m. 38’deki az- mettirme; TCK m. 39’daki yardım etme ve TCK m. 40’taki bağlılık ku- ralı dikkate alınacaktır. Başka bir deyişle, iştirake ilişkin genel kural- lar uygulanacaktır. c. İçtima TCK m. 132’nin ilk üç fıkrasında düzenlenmiş olan suçlar kendi aralarında içtima ilişkisinde olabileceği gibi, bu suçlar diğer duçlarla da içtima ilişkisinde bulunabilir. Örneğin gizliliği ihlal eden haberleşmenin aynı zamanda kayda da alınması durumunda yalnızca TCK m. 132/1.c.2 uygulanır. Bu durum- da, faile ayrıca gizliliği ihlal ettiği gerekçesiyle TCK m. 132/1.c.1’den ceza verilemez. 96 Ancak bir görüşe göre, 97 haberleşmenin gizliliği- ni ihlal eden kişi aynı zaman da bunu ifşa da etmişse faile hem TCK m. 132/1’den hem de TCK m. 132/2’den ceza verilmesi gerekecektir. Oysa böyle bir durumda, kanaatimizce TCK m. 44 gereği, daha ağır yaptırımı içeren hükmün fail hakkında uygulanması gerekmektedir. Bu durumda TCK m. 132/2’deki hükmün fail bakımından uygulan- ması gerekecektir. Haberleşmenin içeriğinin ifşası aynı zamanda hakaret suçunu da oluşturabilir. Bu durumda TCK m. 132/2 (veya duruma göre m. 132/3) ile TCK m. 125 arasında TCK m. 44 gereğince fikri içtimaya gi- dilmesi gerekecektir. Haberleşmenin içeriğini öğrenen kişi bunu ifşa etmek tehdidiyle haksız bir çıkar sağlayacak olursa duruma göre TCK m. 148’deki yağ- ma veya TCK m. 107’deki şantaj suçlarının da uygulanması gündeme gelebilecektir. 98 96 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 462. 97 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 462. 98 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 462. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu240 Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu, her defasında mağdurun aynı kişi olması koşuluyla zincirleme olarak da işlenebilir. Ancak zincirle- me suçun uygulanabilmesi için kanunun aynı hükmünün birden çok kez ihlal edilmiş olması gerekir. Bu durumda, TCK m. 132’nin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları bakımından zincirleme suçun oluştuğundan bahsedebilmek için, her fıkranın mağdur bakımından birden çok kez ihlal edilmiş olması şartı aranacaktır. 99 Yoksa bir seferinde birinci, di- ğerinde ikinci veya üçüncü fıkranın ihlal edilmesi durumunda, her se- ferinde farklı bir suç işlenmiş sayılacağından zincirleme suç hükümle- rinin uygulanması mümkün olmayacaktır. 100 9. Kovuşturma TCK m. 132’nin her üç fıkrasında tanımlanmış olan suçların ko- vuşturması TCK m. 137’deki düzenleme gereğince şikayete tabidir. Sonuç ve Değerlendirme 1. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun daha iyi anlaşılabilmesi için CMK m. 135’teki iletişimin denetlenmesi tedbirinin değerlendiril- mesi gerekmektedir. Zira bu maddede sayılan koşullara uyulmaması TCK m. 132’deki suçun oluşmasına sebebiyet verebilir. CMK m. 135 düzenlemesi genel anlamda AİHM içtihatlarına uy- gundur. Ancak kanaatimizce, iletişimin tespitinin katalog suçlar kap- samında değerlendirilmemesi AİHM içtihatlarına aykırılık oluştur- maktadır. Tespitte her ne kadar haberleşmenin içeriğine girilmiyor- sa da şüphelinin hangi iletişim aracından kimlerle ne zaman görüş- tüğü belirlenmekte ve bu şekilde özel hayatın gizliliğinin ihlal edil- mesi gündeme gelebilmektedir. Olası bir başvuruda, bu bakımdan AİHS’nin 8. maddesinin ihlali gerekçesi ile Türkiye’nin mahkumiyeti gündeme gelebilir. Dolayısıyla, tespit tedbirinin de katalog suçlar ara- sında sayılması ve CMK’da bu yönde bir düzenlemeye gidilmesi ya- rarlı olacaktır. 99 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 462. 100 Tezcan / Erdem / Önok, a. g. e., s. 462. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 241 CMK m. 135/7 gereğince maddede belirtilen esas ve usuller dı- şında hiç kimsenin bir başkasının iletişimini dinleyemeyeceğine veya kayda alamayacağına ilişkin düzenleme doğru olmakla birlikte CMK m. 141’deki “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” düzenlemesinin ile- tişimin denetlenmesini içermemesi nedeniyle eksik kaldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu nedenle, çözümün Anayasa’nın m. 19/son ge- reğince kişi hürriyeti ve güvenliği ile ilgili yapılan ihlallerde devletin, bireyin zararını tazminat hukukunun genel ilkelerine göre karşılaya- cağına ilişkin düzenlemenin CMK m. 135 kapsamındaki ihlallerde kı- yasen uygulanmasından geçtiği düşüncesindeyiz. Aksi halde, hukuka aykırı olarak iletişimi denetlenen bir kişinin tazminat hakkından yok- sun kalması gündeme gelebilecektir ki bir hukuk devletinde böyle bir sonuç arzu edilen bir sonuç değildir. 2. TCK m. 132. maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliği- ni ihlal suçunda korunan hukuki yarar haberleşme özgürlüğüdür. An- cak kanaatimizce, suçla, kişiler arasındaki haberleşmenin mahremiye- tinin korunması da amaçlanmıştır. Maddede korunan diğer bir huku- ki yarar olarak, haberleşmenin aile üyeleri arasında gerçekleşmesi du- rumunda, “aile yaşamı” da gösterilebilir. Kanaatimizce, haberleşmenin mahremiyetinin korunması, haber- leşme özgürlüğüne veya aile yaşamının gizliliğine göre öncelikle ko- runması gereken bir hukuki yarardır. Diğer yandan, TCK m. 132/1 ve 2’deki suçun oluşması için za- rar doğması aranmaz. Bu yönüyle suç tehlike suçudur. Oysa 765 sayı- lı TCK döneminde suçun oluşması için mağdurun zarar görmesi aran- maktaydı. Kanun koyucunun, zarar şartını kaldırmakla yerinde bir düzenleme yaptığını düşünüyoruz. 3. TCK 132/1’de düzenlenen suçun maddi unsuru kişiler arasın- daki haberleşmenin gizliliğinin ihlalidir. Maddenin gerekçesine göre, suç belli kişiler arasındaki haberleşme içeriğinin öğrenilmesiyle işlen- mektedir. Gerekçedeki bu tespitten yola çıkılarak, “haberleşmenin içe- riği” kavramıyla, suçun maddi unsurunun tüm haberleşme araçları- nı kapsar şekilde geniş yorumlanması gerektiği sonucuna ulaşılabilir. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu242 Şu halde, suçun maddi unsuru, alıcısına ulaşsın veya ulaşmasın haberleşme aracını açmak, ortadan kaldırmak, geciktirmek, hileli şe- kilde ele geçirmek ve içeriğini hileli şekilde öğrenmektir. Bir görüşe göre, haberleşme içeriğine dinleme ve ses alma ciha- zı ile yapılan müdahale TCK m. 133’teki “kişiler arasındaki konuşma- ların dinlenmesi ve kayda alınması” suçunu oluşturur. Oysa diğer bir görüş, TCK m. 132/1.c.2’deki ifadeden yola çıkarak gizlilik ihlalinin “haberleşme içeriklerinin kaydı” suretiyle gerçekleşmesinin bünyesinde ses kaydedici bir cihazın kullanılmasını zorunlu olarak gerektirdiğin- den ve öte yandan TCK m. 133’teki suçun oluşması için kişiler arasın- daki konuşmaların “haberleşme” niteliği taşımasının gerekmediğinden yola çıkmakta ve ilk görüşü eleştirmektedir. Kanaatimizce de TCK m. 132/1c.2’de gizliliğin ihlalilin haberleşme içeriklerinin kaydı suretiy- le gerçekleşmesi ayrıca düzenlendiği için ikinci görüş daha kabule şa- yandır. 4. Bir görüşe göre, haberleşme içeriğinin kayda alınması ile zo- runlu olarak onun gizliliği de ihlal edileceğinden; faile ayrıca TCK m. 132/1.c.son’dan ceza verilmemesi gerekir. Ancak kanaatimizce, bu şe- kildeki bir yorum TCK m. 132/1.c.son’un yasaya konmasındaki amaç- la bağdaşır nitelikte değildir. Zira bu düzenlemede, gizliliğin ihlalinin haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşmesinin ayrıca yap- tırıma bağlanması gerektiği belirtilmektedir. 5. Haberleşme, zorunlu olarak en az iki kişinin, araya bir iletişim aracı sokarak gerçekleştirdiği bir iletişim biçimi olarak tanımlanabilir. Bu durumda, kişiler arasında haberleşme niteliği taşımayan konuşma- ların çıplak kulakla dinlenmesi TCK m. 132’deki suçu oluşturmaz. Bu nitelikteki bir konuşma kayda alınmışsa TCK m. 133’teki suçun oluştu- ğunu kabul etmek gerekir. TCK m. 132/2’deki suçun oluşması içinse, haberleşme içeriğini öğ- renen kişinin bunu ayrıca başkalarına da yaymış olması gerekir. Ha- berleşme içeriğinin hukuka uygun mu aykırı mı öğrenildiği suçun olu- şumu bakımından önem taşımaz. Tezcan/Erdem/Önok, böyle bir durumda haberleşme içeriğini açıklayan kişinin ayrıca haberleşmenin gizliliğini de ihlal etmiş olması durumunda hem TCK m. 132/1’den hem de TCK m. 132/2’den ceza- TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 243 landırılması gerektiğini savunmaktadır. Oysa kanaatimizce, böyle bir durumda aynı hareketle birden fazla suçun oluşmasına neden olundu- ğu için TCK m. 44 gereğince failin daha ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması gerekir. 6. TCK m. 132/3’ün 132/2’den bazı noktalarda farklılığı bulun- maktadır. Bunlardan ilki TCK m. 132/2’deki suçun oluşması için ha- berleşme içeriğinin alenen ifşa edilmesi gerekmezken, m. 132/3’teki suçun oluşması için aleniyetin varlığının aranmasıdır. Haberleşme içe- riğine aleniyet kazandırılmış sayılması için, haberleşme içeriğinin be- lirsiz sayıdaki kişilere ulaştırılmasına olanak sağlanmış olması gerekir. Sözgelimi, haberleşme içeriğinin televizyondan, radyodan veya inter- netten yayınlanması durumunda TCK m. 132/3’teki suç oluşacaktır. Maddenin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrası arasındaki farka suçun failini ve mağdurunu incelerken de değinmiştik. Yinelersek, TCK m. 132/1 ve 2. fıkralarındaki suçun faili, haberleşmenin tarafı dışındaki üçüncü kişiyken, TCK m. 132/3’teki suçun faili ise haberleşmenin ta- rafı olan kişidir. Ancak, suçun oluşması için, haberleşmenin diğer ta- rafının haberleşme içeriğinin açıklanmasına rıza göstermemiş olması gerekir. Bir görüşe göre, buradaki “rıza dışılık”tan hukuka aykırılık değil, tipiklik anlaşılmalıdır. Ancak, kanaatimizce, buradaki rıza dışılık hu- kuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak yorumlanmalıdır. 7. TCK m. 132/4’te suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi duru- munda temel cezanın ağırlaştırılması gerektiği belirtilmiştir. Dolayı- sıyla, TCK m. 132’nin her üç fıkrasındaki suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi durumunda dördüncü fıkradaki ağırlaştırıcı neden uygula- nacaktır. Bu kapsama basılı, süreli ve süresiz yayınlar girdiği gibi, in- ternet de girer. Ancak, “facebook” veya “twitter” gibi paylaşım sitele- rinden haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi durumunda dördün- cü fıkradaki ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi kanaatimizce müm- kün değildir. Çünkü bu türdeki siteler “yayın” sınıfına giren internet siteleri değildir. Bu tür sitelerin amacı sadece kitlelere yayın yapmak değildir. Asıl amaçları kişisel bilgilerin ve etkinliklerin üçüncü kişiler- le paylaşılması olan bu siteler aracılığıyla haberleşmenin gizliliği ihlal edilirse, TCK m. 132/4’te sadece “basın ve yayın” yoluyla haberleşme- nin gizliliğinin ihlal edilmesinin suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak dü- Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu244 zenlenmiş olduğu gözetilerek failler hakkında suçun temel şeklinden soruşturma yürütülmelidir. Çünkü bu konuda yasada bir boşluk var- dır. TCK m. 132/4’teki internet yayınından anlaşılması gereken inter- netteki haber siteleri veya gazetelerin internet siteleridir. Konuyu bu doğrultuda yorumlamak gerekir. Kanunilik ilkesi de bunu gerektirir. Kanun’daki boşluğun giderilmesi için TCK m. 132/4 hükmü yeni- den düzenlenmeli ve fıkraya “basın, yayın veya internetten paylaşım yo- luyla” suçun işlenmesi durumunda ağırlaştırıcı nedenin uygulanacağı- na ilişkin bir düzenleme konmalıdır. 8. TCK m. 132’nin ilk üç fıkrasında düzenlenmiş olan suçlar ken- di aralarında içtima ilişkisinde olabileceği gibi, bu suçlar diğer suçlar- la da içtima ilişkisinde bulunabilir. Örneğin gizliliği ihlal eden haberleşmenin aynı zamanda kayda da alınması durumunda yalnızca TCK m. 132/1.c.2 uygulanır. Bu durum- da, faile ayrıca gizliliği ihlal ettiği gerekçesiyle TCK m. 132/1.c.1’den ceza verilemez. Ancak bir görüşe göre, haberleşmenin gizliliğini ih- lal eden kişi aynı zaman da bunu ifşa da etmişse faile hem TCK m. 132/1’den hem de TCK m. 132/2’den ceza verilmesi gerekecektir. Oysa böyle bir durumda, kanaatimizce TCK m. 44 gereği, daha ağır yaptırımı içeren hükmün fail hakkında uygulanması gerekmektedir. Bu durumda TCK m. 132/2’deki hükmün fail bakımından uygulan- ması gerekecektir. KAYNAKLAR Altıparmak, Kerem, “Büyük Biraderin Gözetiminden Çıkış: Telefon- ların İzlenmesinde Devletin Sorumluluğu”; TBB Dergisi, Sayı: 63, Mart-Nisan 2006, s. 35 vd. Atak, Songül, “Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komistesi Kararların- da Özel Yaşam Hakkı”, YÜHFD, Cilt: IV, Sayı: 2, Yıl: 2007, s. 189 vd. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Kon- seyi Yayınları, Avrupa Konseyi, Şen Matbaacılık, Ankara, Kasım 2003. Cooper, Jonathan, “Düşünce,Vicdan, Din ve İfade Özgürlüğü”, Tebliğ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İdari Yargı Sempozyumu, Ankara 24-25 Ekim 2003, s. 118 vd. TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 245 Doğru, Osman, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları, Cilt: 2, Legal Yayıncılık, İstanbul 2004. Erol, Haydar, Açıklamalı ve İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Yayın Mat- babacılık, Ankara 2005. Eryılmaz, M. Bedri, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Dur- durma ve Arama, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2003. Gölcüklü, A. Feyyaz/ Gözübüyük, A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Söz- leşmesi ve Uygulaması, 3. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2002. Hakeri, Hakan, Sorularla Ceza Hukuku, TBB Yayınları, Sorularla Hukuk Dizisi:1, Şen Matbaacılık, Birinci Baskı, Ankara, Eylül 2005. İlkiz, Fikret; “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar”, Türk Ceza Kanunu’nun 2 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorun- lar, İstanbul, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları : 10, İstanbul, Nisan 2008, s. 399-446. Kaboğlu, Ö. İbrahim, Anayasa Hukuku Dersleri, Yenilenmiş ve Genişle- tilmiş 2. Baskı, Legal Yayıncılık, İstanbul, Ekim 2005. Kaboğlu, İbrahim, Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapı- sı, Afa Yayıncılık, Dördüncü Baskı, İstanbul, Nisan 1998. Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası. Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, Cilt: 2, Sevinç Matbaası, Ankara 1978. Özbek, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005. Şen, Ersan, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Özel Hayata Karşı Suçlar”; İBD, Cilt : 79, Sayı : 3, Yıl : 2005, s. 709 vd. Taşkın, Şaban Cankat, Bilişim Suçları, 1. Baskı, Beta Basım Yayım, İs- tanbul, Kasım 2008. Taşkın, Şaban Cankat, “İletişimin Denetlenmesi ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinin AİHM İçtihatları Işığında İncelenmesi”, TBBD, Sayı:84, Eylül 2008, s. 35 vd. Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan / Önok, Murat, “Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku”, Seçkin Yayınları, 5. Baskı, Ankara 2007. Türkiye Barolar Birliği, Özel Hayatın Gizliliği Paneli, Fatih Selami Mahmutoğlu’nun konuşması, Ankara, 18 Ekim 2008, TBB Yayın- ları, Şen Matbaacılık, s. 103 vd. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu246 Yargıtay Kararları Dergisi, Haziran 2006, s. 992 vd. Yarsuvat, Duygun, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Göre Kişi Hür- riyeti ve Güvenliği,Özel hayatın Gizliliği, Konut Dokunulmazlığı ve Haberleşme Hürriyeti Üzerine Düşünceler”, Türkiye Büyük Mil- let Meclisi Anayasa Hukuku 1. Uluslararası Sempozyumu, 22-24 Ni- san 2003, Türkiye Büyük Millet Meclisi Yayınları No:1, Ankara 2003,s.21-36. Yavuz, A. Hakan; “Ceza Yargılamasında Bir Koruma Tedbiri Olarak ‘Telekominikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, TBB Dergisi, Sayı: 60, Yıl 2005 (Eylül-Ekim 2005), s. 235-261. Yazıcıoğlu, Yılmaz, “Özel Hayatın Korunması ve Özel Hayatın Gizlili- ğini İhlal Suçu”, Türk Ceza Kanunu’nun 2 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayın- ları: 10, İstanbul, Nisan 2008, s. 382-398. Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 1992. İnternet Kaynakları http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/ K1974/K1974-013.htm (Erişim tarihi : 26.12.2009) http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/ K1976/K1976-51.HTM (Erişim tarihi : 26.12.2009) http://www.tdksozluk.com/sozara.php?qu=%F6zel+hayat&ne=a (Erişim tarihi : 21.12.2009) (http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm &action=html&highlight=Costello-Roberts&sessionid=40944912 &skin=hudoc-en Erişim tarihi : 23.12.2009) http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=12&porta l=hbkm&action=html&highlight=%20%20Y&sessionid= 40945022&skin=hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm& action=html&highlight=Gaskin&sessionid=40945022&skin=hud oc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm& action=html&highlight=Rotaru&sessionid=40945022&skin=hud oc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm& action=html&highlight=Dudgeon&sessionid=40945022&skin=hu doc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) TBB Dergisi 2010 (90) Şaban Cankat TAŞKIN 247 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm& action=html&highlight=Lopez%20%20Ostra&sessionid=4094502 2&skin=hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm& action=html&highlight=Golder&sessionid=40945022&skin=hud oc-en ((Erişim tarihi : 23.12.2009) http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm& action=html&highlight=Klass&sessionid=40945022&skin=hudoc- en (Erişim tarihi : 23.12.2009) (Klass-Almanya Kararı) http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm& action=html&highlight=Boughanemi&sessionid=40945022&skin =hudoc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009) http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm& action=html&highlight=Niemietz&sessionid=40945022&skin=hu doc-en (Erişim tarihi : 23.12.2009)