powered by

powered by

TÜRK ANAYASA MAHKEMESI KARARLARI IŞIĞINDA AF YETKISININ KULLANIMI EXERCISE OF AMNESTY AUTHORITY IN THE LIGHT OF TURKISH CONSTITUTIONAL COURT DECISIONS Güven YARIMBATMAN Özet: Anayasa’nın 87. maddesine göre Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yetkilerinden biri de genel ve özel af ilanına karar ver- mektir. Af yetkisine sahip olan Türkiye Büyük Millet Meclisi bu yet- kisini ancak bir kanunla kullanabilecektir. Tüm kanunlar gibi af ka- nunları da Anayasa Mahkemesi’nin yargısal denetimine tabidir. Bu çalışmada Anayasa Mahkemesi’nin farklı adlar altında çıkarılsa da af kanunları hakkında vermiş olduğu kararlar ve bu kararların sonuçları incelenmeye çalışılmıştır. Anahtar Kelimeler: Af, Anayasa Mahkemesi, Af Kanunlarının Yargısal Denetimi Abstract: One of the powers of the Grand National Assembly of Turkey according to Article 87 of the Constitution is to decide on the general and special amnesty announcement. Grand National As- sembly of Turkey, has the authority of amnesty but this authority can only be used by an amnesty law. Like all laws, amnesty laws are subject to judicial review by the Constitutional Court. In this study, the decisions of the Constitutional Court on amnesty laws and the results of these decisions are tried to be examined, even if they were issued under different names. Keywords: Amnesty, Supreme Court, Judicial Review of Am- nesty Laws GİRİŞ Daha ziyade ceza hukuku alanında değerlendirilen “af” konu- su, anayasa hukuku alanında pek işlenmemiştir. Ne var ki Anayasa Mahkemesi’nin hangi adla düzenlenmiş olursa olsun “af” kanunu ola- rak değerlendirilen bu kanunlara ilişkin vermiş olduğu iptal kararları “af” konusuna bambaşka bir boyut kazandırmış, konu doktrinde ol- duğu kadar siyasal alanda da tartışmalara neden olmuştur. * Öğr. Gör., Muş Alparslan Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi, guvenya- rimbatman@gmail.com, ORCİD: 0000-0003-4774-9724, Makalenin Gönderim Tari- hi: 06.02.2020, Kabul Tarihi: 06.02.2020 * 52Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı Özellikle 1961 Anayasası döneminde çıkarılan 15.05.1974 tarihli Cumhuriyetin 50. yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkındaki 1803 sayılı Kanun’un 5. maddesinin A bendinin şekil yönünden iptal edil- mesiyle Kanun’un kapsamı kanun koyucunun iradesi dışında genişle- miştir. Bu durum, eleştiri oklarını Anayasa Mahkemesi’ne yöneltmiş, Mahkeme’nin, Meclis’in yasama yetkisini gasp ettiği yorumlarına ne- den olmuştur. Anayasa Mahkemesi benzer tutumunu sonraki “af ka- nunlarında” da sürdürmüştür. İtiraz veya iptal davasıyla önüne gelen bu türden kanunların bazı hükümlerini bazen esastan bazen ise şekil yönünden iptal etmiştir. I. AF KAVRAMI ve HUKUKİ NİTELİĞİ Devletin cezalandırma yetkisinden feragat etmesi anlamına gelen af, bazen kamu davasını düşüren veya kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetini bütün kanuni sonuçlarıyla ortadan kaldıran, değişti- ren veya hafifleten, bazen mahkûmiyeti bütün neticeleriyle ortadan kaldıran yasama ya da yürütme organının yaptığı kamu hukuku ta- sarrufudur. 1 Yasama ya da yürütme organı tarafından kullanılacak af yetkisi- nin kaynağı Anayasa’dır. Zira bu yetkinin hangi organca ve ne şekilde kullanılacağını Anayasa belirlemiştir. Ceza hukuku ise meseleyi tek- nik boyutları ile ele almaktadır. 2 Her ne kadar yargısal sonuçları da olsa af işlemi bir yargısal ta- sarruf olarak nitelendirilemez. Yargılama, bir hukuki uyuşmazlığın yargılama usullerine uyularak yargı organlarınca çözümlenmesi iken af yetkisi suçun işlenmesinden sonra ortaya çıkan ceza veya infaz iliş- kisini ortadan kaldırmakta 3 ya da söz konusu bir genel afsa yargılama- nın yapılmasını engellemektedir. Kaldı ki az önce belirttiğimiz veçhile 1982 Anayasası, af yetkisinin TBMM’ye ve Cumhurbaşkanı’na ait ol- duğunu açıkça düzenlemiştir. 1 Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen/A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 902; Adem Sözüer, “Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverilme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği ile Bu Hükümlerin Anayasaya Uygunluğu Sorunu”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 223. 2 Selâhattin Keyman, Türk Hukukunda Af (Genel Af-Özel Af), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No:199, Ankara, 1965, s.1. 3 Sözüer, s.223; Keyman, s. 3. 53TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN Anayasa Mahkemesi de itiraz yoluyla incelediği bir kararında “Af, yargısal sonuçlar doğursa da niteliği itibariyle bir yargı işlemi değildir; ya- sama ya da devlet başkanı tarafından tesis edilen bir yürütme işlemidir.” 4 demekte, bu suretle affın yargısal bir faaliyet olmadığını, yasama ve yürütme erkine ait bir tasarruf olduğunu kabul etmektedir. Af yetkisinin kullanılmasının yargı organları açısından önemli bir sonucu da affın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile yakından ilişki- sidir. Pozitif hukuk açısından Anayasa’da düzenleme bulan af yetki- sinin meşruluğu konusunda bir tereddüt olmamakla birlikte, mahke- melerin bağımsızlığının, af yetkisini özellikle hiçbir sınırlamaya tabi olmadan kullanabilen Meclis tarafından ihlal edilmemesi de önemli- dir. 5 Nitekim geçmişte Meclis’in af yetkisini kullanırken adeta yüksek mahkeme gibi davrandığı, mahkemenin takdir yetkisine müdahale ettiği de bir vakıadır. 6 Affın türleri olan genel af ve özel affın bazı ortak özellikleri var- dır. Bunlar affın zorunluluğu ve geri alınamazlığıdır. Affın her iki türü olan genel af ve özel af işlemleri tamamlandıktan sonra geri alınamaz- lar. Ancak af bozucu bir şarta bağlanarak dolaylı da olsa bu kural aşı- labilir. 7 Bu takdirde bozucu koşulun gerçekleşmesi halinde kişi aftan yararlanamayacaktır. Af geciktirici koşula da bağlanabilir. Geciktirici koşulun varlığı halinde aftan yararlanmak isteyen kişi ancak öngörü- len koşulun gerçekleşmesi halinde aftan yararlanabilecektir. Nitekim failin belirli bir süre içinde teslim olmasını 8 ya da müsadereye tabi eş- yanın belirli bir süre de teslimini 9 öngören af kanunları vardır. Benzer bir düzenleme 15.05.1974 tarihli Cumhuriyetin 50. yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkındaki 1803 sayılı Kanun’un 18. maddesinin A ben- dinde de yer almaktadır. Bu hükme göre “Firar halinde olup yurt içinde bulunanlar bu kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay, yurt dışında bulunanlar bir yıl içinde resmi mercilere müracaatla teslim olmadıkları tak- dirde bu kanun hükümlerinden yararlanamazlar”. 4 Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1986 tarih ve 1985/30 Esas ve 1986/10 Karar sayılı kararı. http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html. (E.T. 27.11.2018). 5 Keyman, s.5-6, Ayhan Döner, “Cezai ve İdari Yaptırımların Farklılığı Bağlamında TBMM’nin Af Yetkisi”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 12, Sayı 3-4, s.35; Sibel Can, “Türk Hukukunda Af Kurumu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 65, Sayı 4, 2016, s.1295. 6 Keyman, s. 40. 7 Sözüer, s. 225. 8 5677 sayılı Kanun’un 3. maddesi, 113 sayılı Af Kanunu’nun 4. maddesi. 9 28.06.1960 tarih ve 5 sayılı Kanun, 25.09.1980 tarih ve 2305 sayılı Kanun. 54Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı Bahse konu hüküm Anayasa’ya aykırılık iddiası ile itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelmiş, Anayasa Mahkemesi, “1803 sayılı Kanun’un 18. maddesinde yer alan itiraz konusu kural, firar halinde olup da yurt içinde bulunanların, kanunun yürürlük gününden itibaren üç ay içinde resmi mercilere müracaatla teslim olmamaları halinde bu kanun hü- kümlerinden yararlandırılmamalarını öngörmektedir. Aynı nitelikteki kural, daha önce çıkarılmış olan 113, 218, 780 sayılı Af Kanunları’nda da yer almış- tır. Öte yandan, Anayasa’nın yasama organını affın kapsamını bel- li etmeye, aftan yararlanmayı kimi koşulların gerçekleşmesine bağlı tutmaya da yetkili kıldığı açıktır. Kaldı ki itiraz konusu kuralla teslim olma ve üç aylık süre koşullarının saptanmış olmasından da Anayasa’ya ay- kırı bir yön yoktur. Bu nedenlerle itiraz reddedilmelidir” 10 demek suretiyle bahse kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı bulmamış, af kanunlarının şarta tabi kılınabileceğini belirtmiştir. Affın zorunluluğu ise doktrinde oldukça tartışılmıştır. Konu özel- likle genel affı kişinin reddedip reddedemeyeceği hususunda toplan- maktadır. Kesin hüküm halini almış mahkûmiyetlerde mahkûmun ge- nel affı reddedip, cezanın infazını talep hakkı olamayacağı açıktır. Zira kimsenin cezanın çekilmesi konusunda müktesep hakkı olduğu iddia edilemez. 11 Buna mukabil hükmün kesinleşmesinden önce çıkarılan genel affa gelince, kişilerin genel affı reddemeyeceğini ileri sürenler olduğu kadar kişilerin affı ret hakları olması gerektiğini savunanlar da vardır. Affın mecburi olduğunu savunanlara göre genel af kamu yararı ile ilgilidir ve kamu düzeninden sayılır. Ayrıca kanun biçiminde çıkarılan af bir yasama işlemidir. Bu nedenlerle çıkarılan bir affı kişinin ret hakkı yoktur. 12 Bunun tam aksini savunanlar ise genel affın her ne kadar kamu davasını bütün neticeleri ile ortadan kaldırsa da beraat ka- rarı gibi olamayacağını, kişilerin yargılamaları devam ederken çıkacak bir genel affın kişilerin aklanma hakkını elinden aldığını, bu nedenle kişinin affı reddedebileceğini ileri sürmektedirler. 13 Odyakmaz da aftan 10 Anayasa Mahkemesi’nin 16.03.1976 tarih ve 1975/193 Esas ve 1976/16 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/3d840631-535b-4ab1- 83c8-f7a557222ed4?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False (E.T. 04.12.2018). 11 Keyman, s. 46-47; Sözüer, s. 224. 12 Keyman, s.46-52. 13 Döner, s. 37; Sözüer, s. 224; Keyman, s. 48-49; Zehra Odyakmaz, “1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan Yararlanmayı Reddetme Hakkı”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 365; Mesude Atila, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Hukuku’nda 55TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN faydalanmayı reddetme hakkının Anayasal bir hak olduğunu ve çıka- rılacak af kanunlarında bu hakka muhakkak yer verilmesi gerektiğini savunmaktadır. 14 Türk Hukuku’nda ise Anayasa’da ve Ceza Kanunu’nda kişinin affı reddedebileceğine ilişkin pozitif bir düzenleme yoktur. Mamafih 26.10.1960 tarih ve 113 sayılı Af Kanunu ile bu Kanun’a ek 18.11.1960 ta- rih 134 sayılı “113 sayılı Af Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Hükümler Eklenmesine Dair Kanun” da af kapsamına alınanların affı kabul etmemeye hakları olduğu açıkça düzenlenmiştir. Yine 03.08.1966 tarih ve 780 sayılı Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun’da “bu fıkra hükmünden istifade edecek olanların, affı kabul etmemeye hakları vardır” şeklinde bir düzenleme yaparak kişilere affı ret hakkını tanımıştır. Ayrıca üç kez çıkarılan disiplin cezalarının affına ilişkin ka- nunlarda da affı kabul etmeme hakkı yer almaktadır. 15 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartlı Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’da bu hakka ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Ne var ki konu, itirazla Anayasa Mahkemesi önüne gelmiştir. Mahkeme, “Altıncı bentte, ‘şart- la salıverilme hükümlerinden yararlananlar’ bakımından ayrıca yeniden suç işleyerek hüküm giyme koşulu aranırken, ‘daha önce çıkarılmış bir aftan ya- rarlananlar’ Kanun’un kapsamı dışında bırakılmışlardır. Böylece hakkında mahkûmiyet kararı olmaksızın ve kendilerine affı ret hakkı da tanın- maksızın daha önce çıkarılmış bir aftan yararlananların beraat etme olasılıkları gözetilmemiştir. İtiraz konusu kuralın neden olduğu bu ada- letsizlikler, adil bir hukuk düzeni kurmak ve kişilere hukuk güvenliği sağla- makla yükümlü bir hukuk devletinde kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir” demek suretiyle Kanun’un 6. maddesi hükmünü iptal ederken “affı ret hakkının” göze- tilmemesini gerekçe olarak belirtmiştir. 16 Af Kurumu”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 68, Sayı 2010/1, s. 280-281; Çetin Özek, Umumi Af, s.171, http://www.istanbul.dergipark.gov.tr/download/article- file/96209 (E.T. 04.12.2018); Uğur Alacakaptan, 780 sayılı Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun, s. 32 http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/337/3424. pdf (E.T. 04.12.2018). 14 Odyakmaz, s. 374. 15 Odyakmaz, s. 374-376. 16 Anayasa Mahkemesi’nin 18.07.2001 tarih ve 2001/4 Esas ve 2001/332 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/026ce2eb-3a61-4c2c- 56Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı II. AF KURUMU HAKKINDA GÖRÜŞLER Af yetkisinin meşruluğu konusunda doktrinde görüş birliği yok- tur. Affın zorunlu olduğu ve olması gerektiğini savunanlar olduğu gibi aleyhinde olanlar da mevcuttur. Affın lehinde olanlara göre, ceza ka- nunları soyut ve geneldir. Bu kanunların somut olaya uygulanmasın- da kanun koyucunun öngörmediği sonuçlar doğabilir. İşte bu haksızlı- ğı tamir edebilmenin yolu af kurumudur. Ayrıca af, geçmişte yaşanan ihtilafların ve düşmanlıkların unutulması ve böylece yeni ve huzurlu bir sosyal hayatın başlaması işlevi görür. Af adli hataların düzeltilme- sinde de önemli bir fonksiyon icra eder. Kimi zaman ceza kanunlarının toplumsal hayatın gereklerine uyum sağlamada yetersiz kaldıkları bir vakıadır. Bu yetersiz kalmadan kaynaklanan adaletsizliğin giderilmesi de ancak af kurumuyla mümkün olabilmektedir. 17 Af kurumunun aleyhinde olanlar ise şu gerekçelerle affa karşı çık- maktadırlar: Öncelikle suçların işlenmesini önleyen, suçu işleyenin mutlaka ceza çekeceğine olan inançtır. Cezanın muhakkak çekilece- ğine olan inanç insanları korkutur. Velev ki verilecek ceza hafif dahi olsa. Hâlbuki af suçlularda cezasız kalma umuduna yol açar ki bu hu- sus toplumsal düzen açısından son derece sakıncalıdır. 18 Ceza zorunlu ise affedilmemeli, zorunlu değilse verilmemelidir. Şu hâlde yapılacak en iyi şey, iyi kanunlar yapmak ve affa olan ihtiyacı ortadan kaldır- maktır. Af yetkisi ise ancak zorunlu hallerde belirli sınırlamalarla kul- lanılmalıdır. Aksine davranış devletin çözülmesine ve nihayet politik toplumun dağılmasına yol açacaktır. 19 Af yetkisine karşı çıkanların ile- ri sürdüğü görüşlerden biri de suçlunun yaptığı kötülüğün kefaretini mutlaka çekmesi gerektiğidir. Af ise cezanın kefaret oluşuna manidir. 20 Ayrıca af çıkarılırken gerekli incelemeler yapılmamakta, böylece suç- lular arasında affa layık olup olmamak bakımından bir ayrıma gidile- memektedir. Bu durum ise cezadan beklenen ıslahın gerçekleşmesine a482-66547bb109be?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 04.12.2018). 17 Faruk Erem, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 931-932; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.903. 18 Cesare Beccaria, Suçlar ve Cezalar Hakkında, (Çev. Sami Selçuk), İmge Yayınevi, Ankara, 2016, s. 218-219. 19 Elif Çağla Yıldız, Jeremy Bentham’ın Ceza Teorisi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2014, s. 124; Keyman, s.19; Erem, s. 932. 20 Keyman, s. 19; Sözüer, s.222. 57TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN engel olmaktadır. Yine veriler göstermektedir ki affa uğrayan suçlular, daha sonra tekrar suç işlemektedirler. 21 Ancak af, aleyhine serdedilen birçok görüşe rağmen tarih boyunca vazgeçilmez bir kurum olarak varlığını sürdürmüştür. III. AFFIN TÜRLERİ Af tasarrufu kimi zaman kesinleşmiş cezaları kaldırır, hafifletir veya değiştirir. Kimi zaman ise kamu davasını düşürür veya mahkûmiyeti bütün neticeleriyle ortadan kaldırır. Bu şekilde tanımlanan af yetkisi hem genel affı hem de özel affı tazammun eder. Genel af, mahkûmiyeti ve kamu davasını ortadan kaldırırken, özel af sadece cezaya tesir eder. Böylece özel af, kesinleşmiş ceza mahkûmiyetini ortadan kaldırır, hafifletir veya başka bir cezaya dönüştürür. Kıta Avrupa’sı hukuk sisteminde var olan bu fark bizim hukuk sistemimizde de caridir. 22 TBMM’nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa’nın 87. maddesi genel ve özel af ayrımı yapmıştır. Benzer bir ayrım 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 65. maddesinde de vardır. A. Genel Af TCK’nın 65. maddesinin 1. fıkrası genel affı şöyle tanımlamıştır: “Genel af hâlinde, kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar”. Şu haliyle genel af, kamu davasını ve kesin- leşmiş bir cezayı bütün sonuçları ile ortadan kaldırır. 23 Buna göre bir affı genel af olarak nitelendirmek için affın sayıca kaç kişi hakkında çıkarıldığına değil, sonuçlarına bakmak gerekir. Geçmişi unutarak toplumsal huzur ve sükûnu sağlamak mülahazasıyla çıkarılan genel af, hükmün kesinleşmesinden önce veya hükmün kesinleşmesinden sonra çıkarılabilir. 24 Kesin hükümden önce çıkarılan genel af, eğer açılmamışsa kamu davasının açılmasına engel olduğu gibi, var olan kamu davasını da düşürür. 25 Kesin hükümden sonra çıkarılan af ise in- 21 Mustafa Özen, Ceza Hukuku Genel Hükümler Dersleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s.794; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 903. 22 Keyman, s. 42. 23 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.906; Doğan Soyaslan, “Af”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 416; Keyman, s.54. 24 Artuk/Gökçen/Yenidünya ,s. 907. 25 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 907; Soyaslan, s. 418-419; Sözüer, s. 243-245. 58Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı fazı durdurduğu gibi mahkûmiyete ilişkin bütün neticeleri de ortadan kaldırır. Genel affa uğrayan mahkûmiyet tekerrüre esas olmaz. Adli sicil kayıtları silinir. Önceki vaki mahkûmiyet affa uğradığı için kişi hakkında tecil hükümleri uygulanır. Af sonrası yeni bir suç işlemesi halinde ise fail mükerrir sayılmaz. 26 B. Özel Af Özel af, kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetini ortadan kaldırır, azal- tır veya daha hafif bir cezaya çevirir. 27 Özel af TCK’nın 65. maddesi- nin 2. fıkrasında şöyle düzenlenmiştir. “Özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adlî para cezasına çevrilebilir.” Özel af kesin hü- küm sonrası cezanın infazına etkili olarak çıkarılır. Bu nedenle aftan önce açılmış davalar devam eder ve kesin hükme bağlanır. Ancak ke- sin hükümden sonra af kanunu hükümleri tatbik edilir. 28 Cezanın in- fazına etki eden özel afta, mahkûmiyet hükmü varlığını koruduğu için mahkûmiyetten doğan her türlü sonuç devam eder. Nitekim TCK’nın 65. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre “Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları, özel affa rağmen etkisini devam ettirir”. Genel af ile özel af arasındaki fark, affın sonuçları bakımındandır. Genel af, ke- sin hükümden önce veya sonraya ilişkin olarak ceza mahkûmiyetinin tüm hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırırken, özel af, kesin hüküm sonrası cezanın infazına etki eder. Anayasa Mahkemesi iki af türü ara- sındaki ayrımı şu şekilde ifade etmiştir: “Özel af, kesinleşmiş bir cezayı kaldıran, hafifleten veya daha hafif olmak koşuluyla başka bir cezaya çeviren bir atıfet kurumudur. Bu niteliğiyle haklarında henüz mahkûmiyet kararı ve- rilmemiş olanlar için özel af söz konusu olmaz. Genel af, sosyal düşüncelerle tüm ya da kimi suçları ve hükmedilmiş ise cezaları, bütün sonuçlarıyla bir- likte ortadan kaldırır. Kapsamına giren ve haklarında henüz dava açılmamış suçlar hakkında kamu davası açılmasını önler”. 29 26 Artuk/Gökçen/Yenidünya , s. 907; Soyaslan, s. 419; Sözüer, s. 245-246. 27 Sözüer, s.250; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 906. 28 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.907. 29 Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1986 tarih ve 1985/30 Esas ve 1986/10 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/341c0b89-3990-41c3- 900d-a384b5e670ed?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False (E.T. 10.12.2018). 59TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN Bir başka kararında Anayasa Mahkemesi affı tanımlamış, her iki af türü arasındaki farkı açıklamıştır. Bu karara göre “Af, suç teşkil eden fiiller için ceza vermek hakkını ortadan kaldıran, verilmiş olan cezaların kıs- men veya tamamen infazını önleyen, yetkili mercilerce yapılmış hukuki tasar- ruflardır. Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir. Af bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran, hafifleten veya değiştiren, bazen de kamu da- vasını düşüren veya mahkûmiyeti bütün sonuçlarıyla birlikte yok sayan bir kamu hukuku tasarrufudur. Bu genel tanım affın iki şekilde ortaya çıktığını göstermektedir. Bunlardan biri mahkûmiyet ve kamu davasını ortadan kaldı- ran genel af, diğeri de sadece cezaya etki eden özel aftır”. 30 Anayasa Mahkemesi bir başka kararında ise affın hukuki niteliği ve türlerine ilişkin şöyle demektedir: “Ceza hukukunda, kamu davasını ve cezayı düşüren bir neden olarak kabul edilen ‘af’, nesnel ceza kanunları öznel durumlara uygulanırken ortaya çıkabilecek kimi uygunsuzlukların giderilme- 30 “…Genel af, sosyal fayda düşünceleri ile bütün veya belirli bazı suçları ve hükme- dilmiş ise cezaları bütün neticeleriyle birlikte düşüren bir yasama işlemidir, fiile yöneliktir ve çıkarılacak bir Kanun ile gerçekleştirilir. Türk Ceza Kanunu’nun 97. maddesine göre, genel af henüz kesin mahkûmiyetle sonuçlanmayan suçları kap- samına almışsa kamu davasını, kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunan suçları kapsamına almışsa hükmedilen cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan kal- dırır. Affa tabi olan fiiller; hukuki tavsifleri, kanun hükümleri, belirli bir cezayı gerektirmeleri veya belirli suç kategorisi gözetilmek suretiyle belirtilir ve af ka- nunlarının uygulanması bu dört ihtimale göre değişen yönler gösterir. Genel affın şarta bağlı olarak düzenlenmesi mümkündür. Şahsi hakların tazmin edilmesi veya belirli bir süre içerisinde başvurulması şeklinde bir mükellefiyeti yerine getirmeye mecbur tutularak taliki şartlar söz konusu olabileceği gibi, sanık veya hükümlü- nün aftan yararlandıktan sonra belli bir süre ile suç işlememesi şeklinde infisahi şartlar da genel af tasarruflarında yer alabilir. Genel af, kapsamı içerisinde bulunan suçlar bakımından mahkûmiyetin cezai neticelerini ortadan kaldırdığından kural olarak şahsi hakka yönelik taleplerin ileri sürülmesine engel olmaz. Özel af ise, Türk Ceza Kanunu’nun 98. maddesine göre cezayı ortadan kaldıran, azaltan veya değiştiren, başka bir cezaya çeviren aftır. Özel af, işlenmiş olan fiilin suç niteliği- ni kaldırmaz; ancak hükmedilmiş ve kesinleşmiş olan cezalarda söz konusu olur. Bu sebeple kamu davasının açılması, devamı ve kesin hükme bağlanması gerekir. Kamu davasına ve mahkûmiyete etkisi olmaması, yalnız ceza üzerine etkili olması nedeniyle özel af sadece cezayı kısmen veya tamamen düşüren bir sebeptir. Özel af bundan faydalanacaklar bakımından ferdi ve toplu özel af olmak üzere ikiye ayrılır. Anayasa’nın 87. ve 104. maddelerine göre ferdi özel af çıkarma yetkisi Tür- kiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanı’na, toplu özel af çıkarma yetkisi ise Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Genel afta olduğu gibi özel af tasarrufla- rında da geciktirici (taliki) veya bozucu (infisahi) şartlara yer verilebilir. Özel affın mahkûmiyete tesir etmemesi nedeniyle mahkûmiyete bağlı ehliyetsizlikler devam eder”. Bkz. 16 numaralı dipnottaki karar. 60Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı sinde, başka bir deyişle cezanın, kanun koyucunun öngörmediği ya da öngörü- lenden daha şiddetli bir sonuç verdiği durumlarda gerekli olabilir. Af, böylece, cezanın istenmeyen etkisini azaltarak ceza adaletine yardımcıdır. Af, kimi za- man ceza siyasetinin uygulama aracı olarak da düşünülebilir: Toplumdaki ça - tışmaların unutulması, kin duygularının kökleşmesinin önlenmeye çalışılması gibi. Ayrıca, cezaevlerinin durumları ve adlî hataların giderilmesi gibi neden- ler affı gerekli kılabilir. Genel af, kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırır (Türk Ceza Kanunu, madde 97). Özel af ise yalnızca cezaya etkili olan aftır. Hükmolunmuş cezayı kaldırır, azaltır ya da başka bir cezaya çevirir (Türk Ceza Kanunu, madde 98)”. 31 IV. AFFIN BENZER KURUMLARDAN FARKLARI Af kurumu ceza hukukunda kimi zaman erteleme ve şartlı salıver- me kurumu ile karıştırılmaktadır. Nitekim af niteliği taşıyan kanunlar “erteleme” ve “şartlı salıverme” adı altında da çıkarılmaktadır. Bu ne- denle af kurumunun, erteleme ve şartlı salıvermeden ayrılması önem kazanmaktadır. Burada değinilmesi gereken bir başka konu da şudur ki Anayasa Mahkemesi, yasama organının kanunu nasıl tanımladığı ile bağlı değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bu hususu şöyle ifa- de etmektedir. “Şu hale göre bir kanunla kabul edilmiş olan affın niteliğini belli etmek bakımından, kanun başlığında, metninde veya gerekçelerde kulla- nılan ‘özel af’ veya ‘genel af’ terimlerinin bir etkisi bulunmamakta kanunla kabul edilmiş bulunan hükümlerin kapsamının bu hususu ortaya koyacağı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir metnin Anayasa’ya uygun- luğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olmasıyla bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı, ancak, Anayasa Mahkemesi’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar; aksi takdirde, meclislerin yanılarak nitelendirdikleri bir metnin, Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında kal- ması kabul edilmiş bulunur ki bu da Anayasa koyucusunun Anayasa’ya uy- gunluk denetimini koymakla güttüğü amaca aykırı düşer”. 32 31 Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1991 tarih ve 1991/22 Esas ve 1991/25 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/97cd7949-9330-4c6f- a607-b23b4528f96e?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False (E.T. 11.12.2018). 32 Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1966 tarih ve 1966/7 Esas sayılı ve 1966/46 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/12b29a34- eff8-4598-83f6-ef9a7fe67e3d?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False (E.T. 12.12.2018). 61TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN A. Erteleme ve Af Erteleme, işlediği suçtan mahkûm olan failin cezasının, belirli bir süre için kendisine öngörülen koşulları yerine getirmesi, özellikle de yeni bir suç işlememesi halinde infazının gerçekleşmemesi halidir. Hükümlü, öngörülen süre zarfında kendisine yüklenen mükellefiyet- leri yerine getirir ve iyi hal gösterirse cezanın infazından tamamen ve kesin olarak kurtulacaktır. 33 Af ile erteleme benzer sonuçlar doğuran kurumlar olmakla beraber ikisi birbirinden farklıdır. Af, yasama ve yürütme işlemi iken erteleme, yargısal bir işlemdir. Genel af sonra- sı yeni bir suç işlenmesi halinde affa uğrayan suçun cezası çekilmez. Oysa erteleme süresi içinde yeni bir suç işlenmesi halinde hem önce- ki suçun hem de yeni işlenen suçun cezası faile çektirilir. Erteleme, kanunun öngördüğü şartlar halinde ve yargıcın gerekçeli kararıyla mümkün iken af koşula bağlı olmayıp yetkili organın takdirine bırakıl- mıştır. Cumhurbaşkanı’nın bireysel özel af yetkisi bundan istisnadır. 34 Zira Cumhurbaşkanı özel af yetkisini ancak Anayasa’nın öngördüğü koşullarda kullanabilecektir. Erteleme adı altında çıkarılan kanunlardan biri 4454 sayılı Basın ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’dur. Dava ve Cezaların Ertelenmesi kenar başlıklı 1. maddesine göre “23 Nisan 1999 tarihine kadar sorumlu müdür sıfatı ile işlenmiş suçlar dahil, basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçları ile işlenmiş olup ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on iki yılı geçmeyen suçlardan dolayı on iki yıl veya daha az şahsi hür- riyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edilmiş bulunan kimselerin cezalarının infazı ertelenmiştir. Halen cezalarını çekmekte olanlar hakkında da birinci fık- ra hükmü uygulanır. İlgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağ- layıcı cezanın üst sınırı on iki yılı geçmeyen suçlardan dolayı birinci fıkrada sayılanlar hakkında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm kurulmamış veya verilmiş hüküm ke- sinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir”. 33 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 738; Mustafa Ruhan Erdem, “Ceza Hukukunda Cezaların Ertelenmesine İlişkin Düzenlemelere Anayasal Bakış”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 17. 34 Türkan Yalçın Sancar, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartlı Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun Hukuksal Niteliği ve Sonuçları” Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 171, Sözüer, s.227; Erdem, s.33-36. 62Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı Kanun’un bu hükmü, suçun “basın yoluyla yahut sözlü veya gö- rüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olmasını” erteleme nedeni saymış, buna karşılık basit yolla suç işlemiş olanların para cezalarını dahi erte- lememiştir. Şu haliyle suçun birkaç kişi önünde işlenmesi ertelemeye tabi değilken, basın yoluyla birçok kişi huzurunda işlenmesi erteleme- ye tabidir. Oysaki suçun basın yoluyla işlenmesi ağırlaştırıcı neden- dir. 35 Bahse konu kanun hükmü iptal davası ile Anayasa Mahkemesi önüne gelmiştir. Dava dilekçesinde itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı ileri sürülmüşse de Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti açısından da bir değerlendirme yapmıştır. Böylece eşitlik ilkesi ve hukuk devleti il- kelerini ölçü norm olarak kullanan Mahkeme devamla şu şekilde karar vermiştir. “Kanun koyucu, kuşkusuz, Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını ve bunlara verilecek cezanın türü ve miktarı ile artırım ve indirim nedenlerini saptayabileceği gibi kimi suçları işleyenler için ‘erteleme’ adı altında bir düzenleme de öngörebilir. Ancak böyle bir dü- zenleme yapılması durumunda, eşitlik ilkesi, bundan aynı durumda bulunan herkesin eşit olarak yararlandırılmasını gerektirir. Farklı düzenleme yapıla- bilmesi ise millî güvenlik, kamu yararı, kamu düzeni gibi haklı nedenlerden birinin bulunmasına bağlıdır. Dava konusu düzenlemeyle düşünceyi açıkla- ma özgürlüğü bağlamında basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenen suçlar yönünden erteleme adı altında bir olanak getirilmiş, ancak aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmemiş olanları kapsam dışı bırakılmış- tır. Aynı tür suçu işleyenler için farklı uygulama öngören bu düzenlemenin haklı bir nedeni bulunmadığı açıktır. Öte yandan, adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan hukuk devletinde, yalnız suç ve ceza- ların saptanmasında adil ölçülerin gözetilmesiyle yetinilemez; bunların kaldı- rılması, değiştirilmesi ya da kimi olanaklar tanınması söz konusu olduğunda da aynı ölçülerin esas alınması zorunludur. Dava konusu düzenlemeyle aynı tür suçun daha ağırını erteleme kapsamına alıp, hafif olanını bu olanaktan yararlandırmamanın adil olduğu ileri sürülemez. Açıklanan nedenlerle kural, 35 Burhan Kuzu, “Af Müessesesi ve Düşünceleri Açıklama Özgürlüğü”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 278-279; Sözüer, s.227. 63TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir” 36 demek sure- tiyle oy çokluğu ile hükmü iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin iptali üzerine 21.12.2000 tarih ve 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartlı Salı- verilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un 2. maddesi ile yeniden düzenleme yapılmıştır. Her ne kadar 4454 sayılı Kanun erteleme adı altında çıkmış dahi olsa içerik olarak bir erteleme değil, koşullu bir af kanunudur. 37 Ni- tekim ertelemenin hangi koşullar altında verileceği TCK’da ve Mülga 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’da (CİK) düzenlenmiştir. 4454 sayılı Kanun’da ise bu koşulların hiçbiri yoktur. Ayrıca erteleme yargı organları tarafından kullanılması gereken bir kurumdur. Yasama or- ganının bu yetkiyi kullanmasının kaynağını Anayasa’dan almayan bir yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, bu nedenle de kanun koyu- cunun erteleme adı altında düzenleme yapabileceğini öngören bahse konu Anayasa Mahkemesi kararı eleştirilmiştir. 38 Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan kararına yazılan kar- şı oylar da dikkat çekicidir. Zira karşı oy gerekçelerinde de haklılık payı vardır. Karşı oy yazılarının birinde şöyle denilmektedir. “… Yani Kanun’un uygulama alanının genişletilmesini sağlamak amacıyla, Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmeyen bir kanun kuralının iptali iste- nilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’ya aykırı bulduğu kanunları iptal ederek yürürlükten kalkmasını sağlar. Kanun koyucu gibi davranarak yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm kuramaz. Anayasa’nın öngördüğü ve mutlak düzenlemesini istediği hususlara yer vermeme durumu dışındaki, kanunun isterse getirebileceği bir kuralı getirmemesi iptal nedeni olamaz. İs- terse yer verip isterse yer vermeyeceği bu tür noksanlıklar kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir. Kanun maddesine içindeki kimi sözcükleri ayıklayarak yeni bir kural niteliği vermek Anayasa’ya uygunluk denetimiyle bağdaşmaz. Bir kuralın, uygulama alanının genişletilmesi amacıyla değiştirilmesini sağ- lamak için de iptali istenilemez. Kanun koyucunun dilediği zaman giderebi- 36 Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2000 tarih ve 1999/39 Esas ve 2000/23 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/d619c377-0895-4e9a- 915b-568d693d3e8f?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False (E.T. 12.12.2018). 37 Sözüer, s. 228; Erdem, s. 37. 38 Erdem, s. 37. 64Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı leceği noksan düzenleme, Anayasal zorunluluk dışında, Anayasa’ya aykırılık oluşturmaz... Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında vur- gulandığı gibi kanun önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişiler için değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir…. Kanun koyucunun takdir alanı içine giren bir konuda getirilen kuralın denetimi yerindelik dene- timi olur ki, Anayasa Yargısı’nda yerindelik denetimine yer yoktur. Eşitlik ilkesine aykırılığı ileri sürülen dava konusu kural, failin konumundan doğan farklılığa ve farklı nedene dayalı olduğundan Anayasa’nın 10. maddesinde- ki eşitlik ilkesine de aykırı değildir.” 39 Bu karşı oy gerekçesinde Anayasa Mahkemesi’nin yerindelik denetimi yapamayacağı vurgulanmış, bu nedenle iptal davasının reddi savunulmuştur. Bir diğer karşı oy yazısının gerekçesi ise şöyledir. “... Dava konusu Kanun ile Anayasamızın 87. maddesinin, 14. maddeye yaptığı gönderme se- bebiyle getirdiği af yasağı adına ‘erteleme’ denilerek örtülü biçimde aşılmak is- tenmiştir. Anayasa’nın af yasağı getirdiği kimi suçlar bu arada, düşünce suç- ları için af getirilmek isteniyorsa, bunun yolu Anayasa’ya aykırı kanunları değişik biçim ve isimlerle kamufle edilerek örtülü biçimde Anayasal engelleri göz ardı etmek değil, Anayasa’nın kimi suçlar için af yasağı getiren kuralları- nın yasama organınca değiştirilerek amaca uygun bir düzenleme yapmaktır. Bu yola gidilmeden yapılan düzenleme açıkça Anayasa’ya aykırıdır. …Esasen Anayasa’nın getirdiği af yasağına aykırı olarak yasak alandaki suçlar ayrıl- madan tüm suçlar için getirilen bu erteleme (şartlı af) iptali istenen bölümün iptali halinde tüm suçlar için genel af mahiyetine dönecektir. Bu ise kanun koyucunun öngördüğü amaca ve iradesine tamamen aykırıdır. …Bu neden- le, Kanun’un iptali istenen bölümünün Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu göz ardı edilemez. Bütün bu açıklamalardan sonra, Kanun’un tümü için iptal isteminde bulunulsa idi, oyumun duraksamaya yer vermeyecek bi- çimde iptal yönünde olacağı doğaldı. Ancak böyle yapılmayıp sadece birinci maddenin belli bölümünün iptali ile ortaya çıkacak durum, yasak alana girsin girmesin yukarı haddi on iki yıla kadar cezayı gerektiren tüm suçların şartlı af (erteleme) kapsamına alınması sonucunu doğurur. Bu da Anayasa’ya aykı- rılığı daha büyük ve daha vahim boyutlara getirir”. 40 39 Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2000 tarih ve 1999/39 Esas ve 2000/23 Karar sayılı kararı. Mustafa Bumin, Mahir Can Ilıcak, Ali Hüner, Ertuğrul Ersoy karşı oy yazısı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/d619c377-0895-4e9a- 915b-568d693d3e8f?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False (E.T. 12.12.2018). 40 Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2000 tarih ve 1999/39 Esas ve 2000/23 Karar sayılı 65TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN B. Şartlı Salıverme ve Af Hürriyeti bağlayıcı cezaların infazında hem bireyselleştirme vası- tası, hem de cezaya seçenek bir kurum olan şartlı salıverme, kişinin mahkûm edildiği hürriyeti bağlayıcı cezadan, kanunun belirlediği bir kısmını iyi hal ve kurallara tam uyarak geçirmesi halinde, konulmuş olan şartlara her bakımdan riayet etmediği takdirde geri alınması şar- tıyla, mahkûmiyet süresini tamamen bitirmeden, merciince alınacak bir kararla salıverilmesini ve böylece serbest hayata dönmesini ya da bu hayata geçişinin kolaylaştırılmasını sağlayan bir kurumdur. 41 Mahkûmun şartlı salıvermeden yararlanması için cezasının bir kısmını cezaevinde infaz edilmiş olması ve cezaevindeki sürenin iyi halle geçirilmiş olması gerekir. Bu şartların varlığı halinde şartlı salıve- rilen mahkûm, cezasının kalan kısmını cezaevi dışında tamamlayacak- tır. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un m.107/12’ye göre şartlı salıverilen kişinin kasıtlı bir suç işlemesi ve mahkûm olması halinde şartlı salıverme kararı geri alınacaktır. Şartlı salıverme kararı ancak cezanın belirli bir kısmının iyi halle geçirilmiş olması halinde mümkündür. Buna karşılık affın uygulanabilmesi için cezanın infaz edilmesine gerek olmadığı gibi kişi hakkında soruştur- maya veya kovuşturmaya başlanması da aranmaz. Şartlı salıverme, koşulların gerçekleşmesi halinde mahkûm için bir haktır ve böyle bir durumda mahkeme şartlı salıvermeye karar vermelidir. Buna karşılık yapılan yargılama sonucunda suçluluğu sabit görülenler affedilmele- rini bir hak olarak isteyemezler. Şartlı salıverme mahkeme kararıyla olurken, af, yasama organınca bazı hallerde ise Cumhurbaşkanı tara- fından kullanılan bir yetkidir. Şartlı salıvermede deneme süresinin ka- nundaki koşullara uygun geçirilmesi halinde ceza infaz edilmiş sayılır. Ancak mahkûmiyetin sonucu olan ehliyetsizlikler ortadan kalkmaz. Mahkûmiyet tekerrür ve ertelemede de etkilerini göstermeye devam eder. Buna karşılık genel af, ceza mahkûmiyetini bütün sonuçları ile ortadan kaldırır. Özel afta ise mahkûmiyetin neticeleri ortadan kalk- mamakla birlikte, cezanın infazı yerine geçen bir deneme süresi kural kararı. Yalçın Acargün karşı oy yazısı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/ Content/d619c377-0895-4e9a-915b-568d693d3e8f?excludeGerekce=False&words Only=False (E.T. 12.12.2018). 41 Sulhi Dönmezer/Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, C. III, s.64. 66Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı olarak yoktur. Af kanunlarında belli bir süre suç işlememek gibi birta- kım şartlar öngörülebilir. Ancak bu hallerde dahi af kurumu ile şartlı salıverme karıştırılmamalıdır. Zira şartlı salıverme, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da düzenlenen genel bir hüküm iken af kanunlarında buna ilişkin özel bir hüküm olmalıdır. 42 Şartlı salıverme ile af arasındaki tüm bu farklılıklara rağmen yasa- ma organının zaman zaman şartlı salıverme adı altında çıkardığı ka- nunların, niteliği itibariyle af kanunu olduğu görülmektedir. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) Geçici 1. maddesi buna örnek ola- rak gösterilebilir. Kanun’un bahse konu hükmü şöyledir: “08.04.1991 tarihine kadar işlenen suçlar sebebiyle; a) Verilen ölüm cezaları yerine geti- rilmez. Bu durumda olanlar 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 19 uncu maddesi hükmüne göre çekmeleri gereken cezalarının on yılını, b) Müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanlar çekmeleri gereken cezalarının sekiz yılını, c) Diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş olanlar hükümlülük süresinin beşte birini, çektikleri takdirde iyi halli olup olmadıkla- rına bakılmaksızın ve talepleri olmaksızın şartla salıverilirler”. Mezkûr kanun maddesinde iyi hal aranmamaktadır. Oysa şartlı salıvermenin şartlarından biri de hükümlünün kanunda belirtilen sü- releri iyi halle geçirmesidir. Anayasa Mahkemesi 3713 sayılı TMK’nın bazı hükümlerinin iptali istemiyle önüne gelen davalarda konuyu tartışmış, söz konusu düzen- lemelerin “kendine özgü bir nitelik taşıdığına” karar vermiştir. Bahse konu kararlarının birinde “Geçici maddelerin ortak özelliği, bu hükümlere göre şartla salıverilmek için ‘iyi hal’in aranmamasıdır. ‘İyi hal’ koşulunun yokluğu, 4. maddenin itiraz konusu edilen (a) ve (b) bentleriyle getirilen düzenlemeye bir yönüyle şartlı af görünümü vermekte ise de; istemle bağlı olmadan şartla salıverilmeden söz edilmesi, cezanın bir bölümünün çektiril- mesinin gerekliliği ve daha önemlisi, Türk Ceza Kanunu’nun 17. maddesin- de koşulların oluşması durumunda şartla salıverme kararının geri alınması olanağının bulunması, öngörülen düzenlemenin, aftan çok şartla salıvermeye benzediğini, kendisine özgü bir nitelik taşıdığını göstermektedir”. 43 42 Artuk, s. 904; Sözüer, s. 231. 43 Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1991 tarih ve 1991/22 Esas ve 1991/25 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/97cd7949-9330-4c6f- a607-b23b4528f96e?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 12.12.2018). 67TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN Benzer düşünce Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararının karşı oy yazısında da mevcuttur. “Anayasa’nın 87. maddesi, 14. maddedeki fiiller- den …suç işleyen ve hüküm giyenler hakkında genel ve özel af çıkarılamayaca- ğını hükme bağlamıştır. Bununla beraber TBMM bu gibi suçlular hakkındaki af çıkarma yasağını aşabilmek için 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na ithal ettiği geçici 1, 2, 4. maddelerle şartlı tahliyelerini sağlamak istemiştir. Bu sonucun alınabilmesi için de şartlı tahliyede cezaların bir kısmının çekilmiş olması şartı yanında, ayrıca iyi halli hükümlü olma şartı da kaldırılmıştır. Bu suretle şartlı tahliye benzeri ve af niteliği de taşı- mayan sui generis bir düzenleme ortaya çıkmıştır”. 44 Anayasa Mahkemesi benzer yorumu 3713 sayılı TMK’nın bazı hü- kümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddialarıyla önüne gelen itiraz ve ip- tal davalarında da yapmıştır. 45 Bu nitelikteki bir düzenlenme 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartlı Salıvermeye, Dava ve Cezaların Erte- lenmesine Dair Kanun’un 1. maddesinin 2. bendinde de yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi Kanun’un mezkûr hükmünün Anayasa’ya aykı- rılığı iddiasına ilişkin davada şu kararı vermiştir. “Başvuru kararlarında 4616 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 2. bendinde yer alan itiraz konusu bö- lümle ilgili olarak Kanun’un 2. maddesinde öngörülen ceza indiriminin 12 yıl olmasına karşın, 1. maddede 10 yıllık indirimle yetinilmesinin, 1. maddenin 4. bendine göre şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı 10 yılı geçmeyen suçlardan dolayı yapılacak ertelemede her suç için ayrı ayrı 10 yılın dikkate alınmasına karşın 2. bent uyarınca kesinleşmiş hürriyeti bağlayıcı cezalar- daki indirimin toplam hükümlülük süresinden bir kez ve sadece 10 yıl olarak uygulanmasının ve para cezalarının kapsam dışı bırakılmasının Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür. 2. bent ile Kanun kapsa- mına giren cezalarda indirim yapılmakta 10 yıldan az cezaya mahkûm kimi 44 Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1991 tarih ve 1991/22 Esas ve 1991/25 Karar sayılı kararı. Karşı oy yazısı Servet Tüzün, Erol Cansel, Haşim Kılıç. http://kararlaryeni. anayasa.gov.tr/Karar/Content/97cd7949-9330-4c6f-a607-b23b4528f96e?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 12.12.2018). 45 Anayasa Mahkemesi’nin benzer kararları 19.07.1991 tarih ve 1991/17 Esas ve 1991/23 Karar sayılı kararı.http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/9cbd2ae0- 665c-4541-8fdd-5245bdc62c4e? excludeGerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 12.12.2018); 31.03.1992 tarih ve 1991/18 Esas ve 1992/20 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/56b80f44-5320-4b0d-9449- 506abae14385?excludeGerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 12.12.2018). 68Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı hükümlülerin diğer koşullarında varlığı halinde hiç cezaevine girmeksizin ce- zalarının infazına olanak tanınmakta ise de bu olanak genel affın tanımında belirtildiği gibi ceza mahkûmiyetini bütün neticeleri ile kaldırmamaktadır. Düzenlemenin hükümlülere getirdiği yarar cezaevinde kalma süresini belirli koşullarla kısaltması veya hiç cezaevine girmeden cezanın infazını sağlama- sıdır. Şartla salıverilmenin en önemli unsurları, cezanın belirli bir sü- resinin cezaevinde çekilmiş olması ve hükümlünün bu süre içerisinde iyi hal göstermesidir. Oysa 2. bent ile 10 yıla kadar hürriyeti bağla- yıcı cezaya mahkûm olan hükümlülerin iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın salıverilmelerinin sağlanması bu düzenlemenin şartlı salıverilme olmayıp kendine özgü bir müessese olduğunu göstermek- tedir. Türk Ceza Kanunu’nun 98. maddesine göre cezayı ortadan kaldıran veya azaltan ya da değiştiren bir düzenleme olarak adlandırılan özel affın, toplu ve şartlı olarak getirilmesinin de olanaklı bulunduğu dikkate alındığında, 2. bentte yer alan kuralın, müebbet ve 10 yıldan fazla süreli hükümlülükler bakımından cezadan indirim öngören, tâbi oldukları infaz hü- kümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından veya toplam hükümlü- lük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi veya hüküm- lülük süresi dolmuş olanlar bakımından ise, belirli bir süreyle suç işlememe bozucu (infisahi) koşuluna bağlanmış, toplu özel af niteliğindedir”. 46 V. TÜRK ANAYASA HUKUKUNDA AF Af yetkisi umumiyetle Anayasa’larda düzenlenir ve bu yetki ço- ğunlukla yasama organına veya devlet başkanına tanınır. 47 Gözler, 22 ülkeyi konu alan incelemesinde genel af yetkisinin çoğunlukla yasama organına verildiğini gözlemlemektedir. Gerçekten de Türkiye, Finlan- diya, Fransa, İsviçre, İtalya, Portekiz ve Yunan Anayasa’ları genel af yetkisini parlamentolarına vermişken, Danimarka ve Japonya bu yet- kiyi Kral’a; İzlanda ise Cumhurbaşkanı’na vermiştir. Özel af yetkisi ise İsveç, İsviçre ve Türkiye hariç incelenen tüm ülkelerde sadece devlet başkanlarına aittir. 48 İsviçre’de hem genel af hem de özel af yetkisi par- lamentoya verilmişken İsveç’de özel af yetkisi hükümete verilmiştir. 46 Bkz. 16 numaralı dipnotta yer alan karar. 47 Servet Armağan, “Anayasa Hukuku Açısından Af Yetkisinin Değerlendirilmesi”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 347. 48 Kemal Gözler, “Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 329. 69TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN Türkiye’de ise özel af yetkisi Cumhurbaşkanı’nın yanı sıra parlamen- toya da verilmiştir. 49 Osmanlı dönemi Türk hukukunda af yetkisi genel olarak padişaha tanınmıştır. Ne var ki suçlar konusunda İslam ceza hukukunda bir ay- rım vardır. Şahıs hakkına yönelik suçlar mağdurun veya mirasçıların affıyla düşmektedir. Buna karşılık İslam kamu haklarına ilişkin suç- lar olarak tavsif edilen had suçlarında ise esas itibariyle af cezayı dü- şürmez. Devlet başkanına ve hâkime geniş bir takdir yetkisi veren ve İslam ceza hukukunun önemli bir kısmını oluşturan ta’zir suçlarında ise af mümkündür. 50 Affa ilişkin ilk yazılı düzenleme, bu yetkiyi pa- dişaha veren 1858 tarihli Osmanlı Ceza Kanunu’nun 47. maddesidir. 51 Anayasal bir düzenleme ise ilk kez 1876 Anayasası’nda yapılmıştır. Daha sonra yapılan tüm Anayasalarda da af yetkisi ya açıkça düzen- lenmiş ya da açık olmasa da af yetkisini içeren hükümler Anayasalar- da yer almıştır. 52 1876 Kanun-u Esasi’nin 7. maddesinde af, padişaha tanınmış bir yetkidir. 53 1909 Anayasa tadiliyle umumi af tabiri ilk kez Anayasa’ya girmiş, özel af doğrudan padişaha verilirken, genel af yet- kisi ise Meclisi Umumi’nin onayı şartıyla padişaha verilmiştir. 54 1921 tarihli Teşkilât-ı Esasiye Kanunu’nda affa ilişkin açık bir hü- küm yoktur. Ancak Anayasa’nın 7. maddesi hükmünden Meclis’in af yetkisine sahip olduğu çıkarılabilir. Meclis hükümeti sistemi kuran bu Anayasa’nın bahse konu maddesine göre “…ahkamı şeriyenin ten- fizi, umumi kavaninin vazı, tadili, feshi gibi hukuku esasiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir”. Bu hükme göre Büyük Millet Meclisi af yetkisine de sahiptir. Nitekim bu dönemde çıkarılmış af kanunları da mevcuttur. 55 1924 Anayasası’nın 26. maddesinde “… genel ve özel af ilan etmek, cezaları hafifletmek ve değiştirmek, kanun soruşturmalarını ve kanun ceza- larını ertelemek… gibi görevleri Büyük Millet Meclisi ancak kendisi yapar” demek suretiyle genel af, özel af, takibat ve cezanın tecili kurumlarını 49 Gözler, s.327. 50 Mehmet Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, Beta Yayınları, İstanbul, 2017, s. 154-157, 178. 51 Soyaslan, s. 414; Dönmezer/Erman, s. 212. 52 Soyaslan, s. 415; Armağan, s. 349. 53 Tarhan Erdem, Anayasalar ve Belgeler 1876-2012, Doğan Kitap, İstanbul, 2012, s. 29. 54 Soyaslan, s.415; Keyman, s.85-86. 55 Keyman, s. 86; Armağan s. 349. 70Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı düzenlemiştir. Anayasa’nın 42. maddesi ise Cumhurbaşkanı’na daimî malullük veya yaşlılık ile sınırlı özel af yetkisi vermiştir. 1961 Anayasası’nın 64. maddesi genel af ve özel af ilan yetkisini TBMM’ye vermiştir. 1970 değişikliğiyle orman suçlarına ilişkin kısıt- lama da kaldırılarak Meclis’in af yetkisinin önünde hiçbir sınır kal- mamıştır. 1961 Anayasası, 97. maddesiyle Cumhurbaşkanı’na sürekli hastalık, sakatlık ve kocama halleriyle sınırlı olarak özel af yetkisi ver- miştir. 56 1982 Anayasası’nda ise af yetkisi TBMM’ye ve Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. TBMM’nin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 87. madde- de sayılan hallerden biri de “genel ve özel af ilanına karar vermek” yetki- sidir. Anayasa’nın ilk hali TBMM’nin af yetkisini “Anayasanın 14. mad- desindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hariç olmak üzere” şeklindeydi. Bahse konu hüküm yasama organının takdir yetkisini sınırlandırması nedeniyle doktrinde eleştirilmiştir. Ayrıca Anayasa’nın 14. maddesi- nin TCK’da bir karşılığı da bulunmamakta, bu durum ise tereddütlere yol açmaktaydı. 57 Af yetkisine getirilen bu sınırlama 03.10.2011 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa değişikliğiyle yürürlükten kal- dırılmıştır. Bu değişiklik sonrası TBMM, devlet aleyhine işlenen suçlar dahil her suçluyu affedebilecektir. 58 Ancak orman suçları bundan is- tisnadır. Anayasa’nın 169. maddesine göre, “münhasıran orman suçları için genel af ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanları yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar, genel ve özel af kapsamına alınamaz”. 4709 sayılı Kanun TBMM’nin af yetkisini genişletmiş buna mukabil af yetki- sinin kullanılmasını zorlaştırmıştır. Düzenlemeye yapılan eklemeyle TBMM’nin genel ve özel af ilanı için çıkaracağı kanunlar ancak üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla kabul edilebilecektir. Şu haliyle bu çoğunluğa ulaşamayan iktidar partisi ancak muhalefetin de deste- ğini alarak bir af kanunu çıkarabilecektir. Ancak unutulmamalıdır ki Anayasa’nın 87. maddesinde aranan beşte üç çoğunluk genel ve özel af ilanına ilişkindir. Bunun dışında örneğin erteleme ve şartlı salıver- 56 Dönmezer/Erman, s. 213; Döner, s. 41; Atila, s. 276. 57 Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2013, s. 312- 313. 58 Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa, 2018, s. 711. 71TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN meye ilişkin kanunlarda bu nitelikli çoğunluk aranmamaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un 1. maddesinin 21.05.2002 tarihli ve 4758 sayılı Kanun’la yeni- den düzenlenen 2. bendinin bir af kanunu olduğu, bu nedenle de nite- likli çoğunlukla kabul edilmesi gerektiğine ilişkin kararı şu şekildedir: “Anayasa’da, kanunlaşma süreci özel usullere bağlanmış olan yasama işlem- lerinin başka isimler altında ve farklı yöntemler uygulanarak oluşturulması durumunda, Anayasa koyucunun iradesinin tam anlamıyla etkili ve egemen kılınabilmesi için bu işlemlerin anayasal denetimlerinin gerçek nitelik ve içe- rikleri gözetilerek yapılması gerekir….Şartla salıvermenin en önemli unsur- ları, cezanın belirli bir süresinin cezaevinde çekilmiş olması ve hükümlünün bu süre içerisinde iyi hal göstermesidir. Dava konusu 2. bent ile 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olan hükümlülerin iyi halli olup olmadık- larına bakılmaksızın salıverilmelerine olanak tanınması ise, bu düzenlemenin şartla salıverilme olarak kabulünü engellemektedir….Anayasa’nın 3.10.2001 günlü 4709 sayılı Kanun ile değiştirilen 87. maddesinde Türkiye Büyük Mil- let Meclisi üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Buna göre, “af” niteliğindeki yasama işlemlerinin TBMM üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile kanunlaş- ması gerektiği açıktır. Dava konusu kural ise bu oran gözetilmeyerek 174 oyla kanunlaşmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4616 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 4758 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen 2. bendi Anayasa’nın 87. maddesine aykırıdır. İptali gerekir”. 59 1982 Anayasası af yetkisini TBMM’nin yanı sıra Cumhurbaşkanı’na da vermiştir. Anayasa’nın 104. maddesine göre Cumhurbaşkanı “sü- rekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle kişilerin cezalarını hafifletir veya kaldırır”. Cumhurbaşkanı’na verilen bu yetki özel af yetkisidir. Toplu özel af çıkarma yetkisi münhasıran TBMM’ye aitken kişiye özgü af çı- karma yetkisi TBMM’nin yanı sıra Cumhurbaşkanı’na da aittir. 60 Ma- mafih TBMM’nin af yetkisi sebep itibarıyla sınırlandırılmadığı halde Cumhurbaşkanı’nın af yetkisi sürekli hastalık, sakatlık ve kocama se- 59 Anayasa Mahkemesi’nin 28.05.2002 tarih ve 2002/99 Esas ve 2002/51 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/395ede4e-e84c-4327- 91c6-d9360348a956?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False (E.T. 16.12.2018). 60 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 794. 72Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı bepleriyle sınırlıdır. Cumhurbaşkanı kendisine ait olan bu af yetkisini tek başına kullanacaktır. Ayrıca TBMM’nin af yetkisine orman suçları açısından getirilen sınırlamanın Cumhurbaşkanı’nın bireysel özel af yetkisi bakımından cari olmadığı kabul edilmektedir. 61 VI. AF KANUNLARI VE ANAYASA MAHKEMESİ Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa’nın 148. maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtü- züğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler…”. TBMM’nin affa ilişkin iradesi ise bir parlamento kararıyla değil ka- nunla gerçekleşecektir. Şu haliyle af kanunları diğer tüm kanunlar gibi Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olacaktır. Anayasa Mahke- mesi bu denetimi soyut norm denetimi (iptal davası) veya somut norm denetimi (itiraz yolu) yoluyla yapacaktır. Af kanunlarının Anayasa’ya aykırılığı iddiaları her iki şekilde de Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’ya uygunluk denetimi ise “şe- kil” ve “esas” yönünden olmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin şekil denetimi “…son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadı- ğı…hususu ile sınırlıdır.” Türk Anayasa Mahkemesi önüne gelen af kanunlarını şekil yö- nünden incelemeye tabi tutmuştur. Özellikle 15.05.1974 tarihli 1803 sayılı Cumhuriyetin 50. yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkın- da Kanun’a ilişkin başvurularda şekil yönünden denetim yaparak ip- tal kararları vermiştir. Anayasa Mahkemesi bir kararında öncelikle af kanunlarını inceleme görev ve yetkisinin olup olmadığını tartışmıştır. Bahse konu kararda şöyle demiştir: “…. Burada esas sorun, Anayasa kurallarına göre, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin genel ve özel af ilân et- mek yetkisini kanunla mı, yoksa kararla mı kullanmakta oluşudur. …Kal- dı ki, ‘genel ve özel af ilânı’ konusu öteden beri kanunlarla düzenlenmekte, Anayasa Mahkemesi de bunları, 147. maddedeki ‘Kanun’ deyiminin kapsamı içinde görmekte ve Anayasa’ya uygunluk denetimlerini böylece yapmakta- dır. Özetleyecek olursak; bir kuralı itiraz konusu yapılan 1803 sayılı Kanun, 61 Döner, s. 41. 73TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN Anayasa’nın değişik 147. maddesindeki ‘Kanun’ deyiminin kapsamına gir- mektedir: Anayasa’nın Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında bıraktığı ka- nunlardan da değildir ve şu duruma göre, itiraz yoluyla gelen bu işe bakmanın Anayasa Mahkemesi’nin görevi içinde bulunduğu ortadadır”. Af kanunla- rını inceleme görev ve yetkisine sahip olduğunu bu gerekçelerle ve oy çokluğu ile kabul eden Anayasa Mahkemesi daha sonra “Dava konusu 15.05.1974 tarihli ve 1803 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (A) işaretli bendin- deki kuralın (Türk Ceza Kanunu’nun 127. ve Askerî Ceza Kanunu’nun 56. maddelerinin olayla ilgili hükümleri yönünden) Anayasa’nın 92. maddesinde öngörülen biçim kurallarına aykırı olarak kabul edilmiş olması nedeniyle ip- taline oyçokluğu ile dava konusu Kanun kuralı biçim yönünden iptal edilmiş olduğuna göre esas yönünden aykırılık konusu üzerinde ayrıca durulmasına yer olmadığına oybirliğiyle” karar vermiştir. 62 Anayasa Mahkemesi bahse konu 1803 sayılı Kanun’un bazı hü- kümleri hakkında önüne gelen Anayasa’ya aykırılık iddialarında da şekil yönünden denetim yaparak iptal kararları vermiştir. 63 1803 sayılı Kanun’un özellikle bir hükmünün şekil yönünden Anaya- sa Mahkemesi tarafından iptali önemli sonuçlara yol açmıştır. Şöyle ki: 1803 sayılı Kanun’un, 5. maddesinin (A) bendiyle bazı suçlar af kapsamı dışında bırakılmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi iptal istemiyle önüne gelen başvuruda “Anlaşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı oylanmasının 5. maddenin A bendini biçim yönünden Anayasa’ya aykırı kıldığına ve dava konusu kuralın iptaline, Dava konusu kural biçim yönünden, Anayasa’ya ay- kırı görülerek iptal edildiğine göre esas yönünden aykırılık konusu üzerinde durulmasına yer olmadığına” 64 karar vermiştir. Böylece af kanununun kapsamı kanun koyucunun arzusu hilafına genişlemiş, kapsam dışı bı - rakılan TCK’nın 141, 142, 146 ve 149. maddelerinde düzenlenen suçlar- dan mahkûm olanlar da aftan yararlanır hale gelmişlerdir. 62 Anayasa Mahkemesi’nin 28.11.1974 tarih ve 1974/34 Esas ve 1974/50 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/cf324704-0fa3-4412- b5df-6beefb1fb60d?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False (E.T. 17.12.2018). 63 Benzer kararlar Anayasa Mahkemesi’nin 07.01.1975 tarih ve 1974/40 Esas ve 1975/4 Karar sayılı kararı. 28.01.1975 tarih ve 1974/48 Esas ve 1975/10 Karar sayılı kararı. 05.03.1975 tarih ve 1975/3 Esas ve 1975/35 Karar sayılı kararı. 03.04.1975 tarih ve 1975/34 Esas ve 1975/70 Karar sayılı kararı. http://www.anayasa.gov. tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html. (E. T. 17.12.2018). 64 Anayasa Mahkemesi’nin 02.07.1974 tarihli ve 1974/19 Esas ve 1974/31 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/e47c00ea-68f8-4a9f- 9f31-e1b09f65c8c2?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 17.12.2018). 74Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı Bu karar sonrası Anayasa Mahkemesi’ne, TBMM’ye ait olan yet- kileri kullandığı eleştirileri yapılmış, 65 nihayet “Anayasa Mahkemesi bir kanun(un) …tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyu- cu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis ede- mez” (m.153/2) kuralı Anayasa Mahkemesi’nin bu ve buna benzer bazı kararlarına bir tepki olarak Anayasa koyucu tarafından 1982 Anayasası’na getirilmiştir. 66 Anayasa Mahkemesi, af kanunlarını esas yönünden de denetlemiş- tir. Önüne gelen hukuki tasarrufun niteliğini belirleme hakkına sahip olan Mahkeme’nin 67 esasa ilişkin denetimlerinde özellikle Anayasa’da düzenlenen eşitlik ilkesi dikkate değerdir. Anayasa Mahkemesi kişi- lerin aftan yararlanma diye bir haktan bahsedilemeyeceği gerekçesiy- le kanun koyucunun düzenlemelerinde eşitlik ilkesine mutlak bağlı olması gerekmediğini eski tarihli bir kararında şöyle ifade etmiştir. “Anayasamızda fertlerin temel hak ve hürriyetleri arasında aftan yararlanma diye bir hak gösterilmiş değildir. Bu sebeple suçlular, affedilmelerini bir hak olarak isteyemezler. Anayasa’nın affa yetkili kıldığı merci affın kapsamını da belli etmeye yetkilidir. Yukarıdan beri Anayasa’ya aykırı bulunmadığı belirtilen itiraz konusu fıkra hükmü de bu merci tarafından sos- yal yarar ve gereği açıklanarak kabul edilmiştir. Mahkeme’nin benimsediği düşünceler, bir af kanununun kabulünde yasama organının takdirine ilişkin konular olup itiraz konusu fıkranın Anayasa’nın sözüne ve özüne aykırı bu- lunduğunu kabule yeterli nitelikte değildir.” 68 demek suretiyle affın kap- samını belirlemede yasama organının takdir yetkisine sahip olduğuna vurgu yapmıştır. Yine Anayasa Mahkemesi benzer bir kararında şöyle demektedir. “Anayasa’da, bu sayılan kurallar dışında ayrıca buyurucu veya yasaklayıcı bir kural bulunmadığından, suçlar ve cezalar hakkında gerekli gördüğü önlemleri almak kanun koyucunun yetkisi içinde kalmaktadır…. Şu halde kanun koyucu, Anayasa’ya göre kendi yetki alanına giren bu konularda 65 Kuzu, s. 273. 66 Yekta Güngör Özden, “Anayasa Mahkemesi Kanun Koyucu Gibi Hareketle, Yeni Bir Uygulamaya Yol Açacak Biçimde Hüküm Tesis Edemez Kuralına Nasıl Gelindi? Bu Kural Nedir, Ne Değildir?”, Anayasa Yargısı, Cilt 2, 1985, s. 41-90; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s.1155 67 Bkz. 32 numaralı dipnot. 68 Anayasa Mahkemesi’nin 09.06.1964 tarih ve 1964/12 Esas ve 1964/47 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/51f0e578-a91a-47e3- a5fb-e346a85def49?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False (E.T. 18.12.2018). 75TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN takdir hakkına sahiptir… Kanun koyucu, şartla salıverilmenin koşullarını, örneğin, yararlanma sürelerini, kimi suçlardan mahkûmların bundan ya- rarlanıp yararlanamayacaklarını, ya da farklı biçimde yararlanabileceklerini, zaman içerisinde toplumun gelişmesine göre, serbestçe takdir edilebilecek- tir…..Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında da vurgulandığı gibi, ka- nun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. …..kanun koyucunun, müebbet ağır hapis cezasının özelliklerini gözeterek, bu cezaya mahkûm edilenlerin düzelmeleri ve topluma yeniden uyum sağlayabilmeleri amacıyla cezaevinde geçirmeleri gereken sü- reyi toplum için daha iyiyi bulma nedeni ve arayışı içinde yeniden takdirinde Anayasanın 2. maddesine aykırılık yoktur”. 69 Buna mukabil Anayasa Mahkemesi her zaman bu yönde ka - rarlar vermemiştir. Anayasa Mahkemesi 1803 sayılı Kanun’a ilişkin Anayasa’ya aykırılık iddialarında, çoğunlukla şekil yönünden iptal kararları vermiş, esasa girmeye gerek görmemiştir. Mamafih Mahke- me bazı kararlarında “eşitlik” ve “hukuk devleti” ilkesini ölçü norm olarak kullanarak iptal kararları da vermiştir. Örneğin, 1803 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 2. fıkrası hükmünün Anayasa’ya aykırılığı- na ilişkin itirazın incelenmesinde şekil yönünden Anayasa’ya aykırılık görmeyen Mahkeme, esas yönünden yaptığı inceleme sonucunda şu gerekçelerle iptal kararı vermiştir. “….Böylece bir suçu bir kez işleyenin ayni suçu iki kez işleyenden daha çok ceza görmesi sonucunu veren söz konu- su kanun kuralı, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, Anayasa’nın 12. maddesinde açıklanan eşitlik ilkesine de aykırı düşmektedir. Bu nedenlerle 15/5/1974 tarihli, 1803 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının esas yönünden iptaline karar verilmelidir”. 70 Anayasa Mahkemesi aynı Kanun’un 7 (A) maddesinin eşitlik il- kesine aykırı olduğu iddiasına ilişkin incelemesinde şu tespitlerde bulunmuştur. “Kuşkusuz, kanun koyucu, suçların özelliğini ve cezaların 69 Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1990 tarih ve 1989/35 Esas ve 1990/22 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/2456dd6a-9ce1-4787- 9960-5c19a0e1ba76?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 18.12.2018). 70 Anayasa Mahkemesi’nin 24.06.1976 tarih ve 1976/7 Esas ve 1976/35 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/c88c09d7-de11-436f- b212-77689c4f3175?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 18.12.2018). 76Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı ağırlığını göz önünde bulundurarak, çıkaracağı af kanunları ile değişik tür- de suç işleyenlerin ya da değişik cezalara çarptırılanların aftan değişik öl- çülerde yararlanmalarını, üstelik haklı nedenler varsa, bir kesiminin hiç ya- rarlanmamasını sağlamaya yetkilidir. Bu tür düzenlemelerin kanun önünde eşitlik ilkesini zedelediği de öne sürülemeyecektir. Ancak, itiraz konusu kural yönünden bu durum da söz konusu değildir. Gerçekten, kanun koyucu, bir yandan müebbet ağır hapis cezasına çarptırılanları ceza indiriminden en üst düzeyde yararlandırmakta, öte yandan, itiraz konusu kuralla, müebbet ağır hapis hükümlülerinin dört yıllık bir gecikme ile şartla salıverilmelerine yol aç- maktadır. Böylece, af indirimi yönünden sağladığı eşitliği şartla salıverilme- den yararlanma yönünden bozmaktadır…af kanunlarıyla, ceza kanunlarının tecil, tekerrür, şartla salıverilme gibi temel kurumlarına geçici değişiklikler getirilerek suçlular arasında ayırım gözetmek ve temel kanunların suçlara ve cezalara göre kurduğu dengeyi bozmak, af kurumunun geleneksel hukuki yapısına da uygun düşmemektedir... Anayasa’nın 12. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesi uyarınca, benzer durumlarda bulunan kişilerin benzer hukuk kurallarına bağlı tutulmaları gerektiği gibi, benzer durumda bulunan kişilerin başka başka kurallara bağlı tutulmaları için de haklı bir nedenin var olması zorunludur…Belirtilen nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 12. maddesine aykırı bulunmakta ve iptaline karar verilmesi gerekmektedir”. 71 Anayasa Mahkemesi bu tavrını sonraki tarihli kararlarında da sürdürmeye devam etmiştir. “Anayasa Mahkemesi’nin önceki kararları- na göre, kanun önünde eşitlik, herkesin, her yönden aynı kurallara bağlı ola- cağı anlamına gelmez. Anayasa’nın öngördüğü eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Ancak, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasa’ya aykırılık oluşturur… Ancak, cezanın infazı, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleştirilmesi, suça bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını ge- rektirir. Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çev- resel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre dü- zenlenecektir. Bu da infazın, mahkûmların işledikleri suçlara göre bir ayı- 71 Anayasa Mahkemesi’nin 13.03.1979 tarih ve 1978/67 Esas ve 1979/14 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/290e1567-186e-4745- 8691-8cc82eba72ce?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 18.12.2018). 77TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN rıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlü- den birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkûm arasında eşitsizliğe neden olur… Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkûmlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik il- kesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamakta- dır… ceza infaz hukukunun temel ilkelerine ve Anayasa’nın “hukuk devleti” ilkesine de ters düşer. Dava konusu kuralların bu yönden de iptali gerekir.” 72 Anayasa Mahkemesi, şartla salıverme niteliğindeki kanunlarda suç türüne göre ayrım yapılmasını doğru bulmamakta, bunun şartlı salıverme kurumunun doğasına aykırı olacağını belirtmektedir. Bu ne- denle haklı bir neden yokken yapılacak ayrımın eşitlik ilkesine aykırı olacağını kararlarında vurgulamaktadır. 73 Anayasa Mahkemesi, 21.12.2000 tarihli 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Ceza- ların Ertelenmesine Dair Kanun’un Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile önü- ne gelen itiraza ilişkin vermiş olduğu kararda da 1982 Anayasası’nın 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi ile 10. maddede dü- zenlenen “eşitlik” ilkesini ölçü norm olarak kullanmaya devam etmiş, bahse konu kanunun bazı hükümlerini iptal etmiştir. 74 Bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen son düzenle- meyse 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’dur. Cumhuriyet Halk Partisi (CHP), Kanun’un şekil ve esastan iptali amacıyla Anaya- sa Mahkemesi’ne yürürlüğün durdurulması istemiyle dava açmıştır. CHP başvurusunda, Kanun’un özel af niteliğinde olduğunu, bu nite- likte bir kanunun ise ancak Anayasa’nın 87. maddesinde öngörülen TBMM üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla çıkarılabileceğini, oysa düzenlemenin bu çoğunluğa ulaşmadan kanunlaştığını iddia et- 72 Anayasa Mahkemesi’nin 31.03.1979 tarih ve 1991/18 Esas ve 1992/20 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/56b80f44-5320-4b0d- 9449-506abae14385?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 18.12.2018). 73 Sancar, s.193. 74 Bkz. 16 numaralı dipnottaki karar. 78Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı miştir. Ancak Anayasa Mahkemesi gerekçesi hâlâ açıklanmamış kara- rında oy çokluğuyla şekil yönünden yapılan başvuruyu reddetmiştir. Böylece Anayasa Mahkemesi, 7242 sayılı Kanun’un af niteliğinde bir kanun olmadığına hükmetmiştir. Mahkeme esasa ilişkin kararını ise henüz vermemiştir. Ceza infaz kurumlarının kapasitelerinin çok üzerinde doluluk oranlarına sahip olması ve Covid-19 salgınının infaz kurumlarında ya- yılabileceği endişesi nedeniyle çıkarılan torba Kanun, 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu, Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda da değişiklikler öngörmekte, ancak asıl önemli değişiklikleri 5275 sayı- lı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da yapmaktadır. 7242 sayılı Kanun’un, 5275 sayılı Kanun’da yaptığı en önemli de- ğişiklik koşullu salıverilmeyi düzenleyen 107. maddede yaptığı deği- şikliklerdir. Buna göre süreli hapis cezasına mahkûm edilen kişilerin koşullu salıvermeden yararlanabilmeleri için infaz kurumunda geçir- meleri gereken süre, hükmedilen cezanın üçte ikisinden yarısına in- dirilmiştir. Ancak bu düzenlemeden TCK’nın; a) Kasten öldürme suç- larından (madde 81, 82 ve 83) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, b) Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan (madde 87, fıkra iki, bent d) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, c) İşkence suçundan (madde 94 ve 95) ve eziyet suçundan (madde 96) süreli hapis cezası- na mahkûm olanlar, d) Cinsel saldırı (madde 102, ikinci fıkra hariç), reşit olmayanla cinsel ilişki (madde 104, ikinci ve üçüncü fıkra hariç) ve cinsel taciz (madde 105) suçlarından süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, e) Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan (madde 102, 103, 104 ve 105) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar, f) Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlardan (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, g) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan (madde 188) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar, h) Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarından (madde 326 ilâ 339) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, ayrıca, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kap- samına giren suçlardan mahkûm olan çocuklar ile 1.1.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar yararlanamayacak, öte 79TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN deyişle bahse konu suçlardan mahkûm olanlar daha önce olduğu gibi infaz kurumunda üçte ikisini geçirdikten sonra koşullu salıverilmeden yararlanabileceklerdir. Kanun’un getirdiği bir başka önemli değişiklik geçici 6. madde- de yer almaktadır. Bahse konu düzenleme 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinde denetimli serbestlik için öngörülen süreyi bir yıldan üç yıla çıkarmış ancak yine bazı suçlar bakımından istisna getirmiştir. Dolayısıyla Kanun, burada da tıpkı 5275 sayılı Kanun’un 107. madde- sinde yaptığı gibi suçludan değil suçtan giderek bir ayrım yaratmıştır. Kanun’un getirdiği bu düzenlemeler ve yarattığı istisnalar, Kanun’a yönelik eleştirilerin de odağında yer almaktadır. Eleştiriler ise Kanun’un infazda eşitliği gözetmemesi noktasında toplanmakta- dır. Gerçekten de Kanun’da yapılan bu değişikle aynı cezayı alan iki mahkûmdan biri Kanun’daki koşullu salıverilme ve denetimli ser- bestlik hükümlerinden yararlanarak tahliye olabilecekken, bir diğeri sadece mahkûm olduğu suç türü nedeniyle cezasını çekmeye devam edecektir. Kanun’un tutukluları kapsamına almaması da bir başka eksiklik olarak değerlendirilebilir. Zira ceza infaz kurumlarındaki doluluğu azaltma ve Covid-19 salgınının infaz kurumlarında yayılmasını en- gellemeyi amaçlayan Kanun, cezası mahkeme kararıyla sabit olan mahkûmları kapsadığı halde, ceza infaz kurumlarındaki mevcudun yaklaşık üçte birini teşkil eden ve suçu sabit olmayan tutukluları kap- samamaktadır. Şu haliyle Kanun’un Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hu- kuk devleti ilkesi ile Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edile- bileceği söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin hukuk devleti ve eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle iptal ettiği çok sayıda kararı mev- cuttur. Mahkeme daha önce de açıkladığımız veçhile özellikle şartla salıverme niteliğindeki kanunlarda haklı bir neden yokken suç türüne göre ayrım yapılmasını doğru bulmamakta ve iptal kararları verebil- mektedir. Buna mukabil Anayasa Mahkemesi’nin, eşitlik ilkesine her zaman dayanmadığı, kanun koyucunun takdir yetkisine vurgu yaptığı kararları da vakidir. 80Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı SONUÇ Cezalandırmanın tarihiyle aynı olan “af” kurumu bidayetinden bugüne kadar siyasal, felsefi, sosyolojik, hukuksal tartışmalara konu olmuştur. Ancak af, aleyhinde serdedilen tüm görüşlere rağmen vaz- geçilmez bir kurum olarak varlığını sürdürmüştür. Nitekim af sosyal çatışmaların ve adalet mekanizmasının ortaya çıkardığı sorunların gi- derilmesinde hayati bir işlev icra etmektedir. Türkiye’de af yetkisinin kullanılması yargısal sonuçlara yol aç- maktadır fakat bu yetki yargı organları tarafından değil yasama ve yürütme organı tarafından kullanılmaktadır. Özellikle yasama orga- nı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bu yetkinin kullanılmasında daha titiz olması gerekmektedir. Zira TBMM tarafından kullanılacak olan af yetkisi sonuçları itibariyle daha kapsamlı olmaktadır. Af yetkisini kullanan TBMM’nin bu yetkisini bir “kanun” biçimin- de kullanacağı tartışmadan uzaktır. Bu kanun ise tüm kanunlar gibi Anayasa’ya uygunluğu bakımından Anayasa Mahkemesi’nin yargısal denetimine açıktır. Anayasa Mahkemesi bu denetimi şekil ve esas ba- kımdan yapmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla önüne gelen uyuşmazlıklarda, TBMM’nin kanunu nasıl tavsif ettiğine bakmaksızın kendisi kanun metninin içeriğine bakarak nitelendirme yapmaktadır. Anayasa Mahkemesi, af kanununa ilişkin olarak itiraz ve iptal davası yoluyla önüne gelen Anayasa’ya aykırılık iddiasını gerek şe- kil gerekse de esas yönünden denetlemekte, şekil veya esastan kanun hükmünü iptal edebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin bu yönde çok sayıda kararı vardır. Anayasa Mahkemesi’nin af kanunlarına ya da infaz veya şartlı sa- lıverme gibi adlarla çıkarılan ancak doğurduğu sonuçlar bakımından affa benzeyen kanunlara yönelik iptal kararları önemli sonuçlara yol açmaktadır. Bu türden kanunların bazı hükümlerinin iptal edilmesi, kanun koyucunun kapsam dışı bıraktığı suçların da af kapsamına alın- masına neden olmakta ve böylece kanunun şümulü kanun koyucunun arzusu hilafına genişlemektedir. Anayasa Mahkemesi’nin, esas bakımdan yaptığı denetimlerde, kimi zaman af kanunlarında kanun koyucunun, affın kapsamını be- 81TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN lirlemeye yetkili olduğu savıyla eşitlik ilkesini ölçü norm olarak kul- lanmadığı fakat bazı kararlarında ise eşitlik ilkesini ve hukuk devleti ilkesini ölçü norm olarak kullandığı ve iptal kararları verdiği görül- mektedir. Anayasa Mahkemesi’nin bu uygulamasının 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda De- ğişiklik Yapılmasına Dair Kanun hakkında da uygulaması beklenebilir. Geçmişte, özellikle 1991 tarihinden sonra çıkan af kanunlarında, kanun koyucunun Anayasa’nın 14. maddesindeki sınırlamanın etki- siyle bu engeli aşmak amacıyla “şartlı salıverme” ve “erteleme” adı altında kanunlar çıkardığı vakidir. Ancak af yetkisine getirilen bu sınırlama 03.10.2011 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa değişikliğiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Hal böyle olunca kanun ko- yucunun artık dolanmak zorunda olduğu bir Anayasa hükmü de kal- mamıştır. Kaynakça Kitaplar Artuk Mehmet Emin/Gökcen Ahmet/Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hü- kümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014. Aydın Mehmet Akif, Türk Hukuk Tarihi, Beta Yayınları, İstanbul, 2017. Beccaria Cesare, Suçlar ve Cezalar Hakkında, (Çev. Sami Selçuk), İmge Yayınevi, An- kara, 2016. Dönmezer Sulhi/Erman Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınları, C. III, İstanbul, 1997. Erdem Tarhan, Anayasalar ve Belgeler 1876-2012, Doğan Kitap, İstanbul, 2012. Erem Faruk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997. Gözler Kemal, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa, 2018. Keyman Selâhattin, Türk Hukukunda Af (Genel Af-Özel Af), Ankara Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi Yayınları No:199, Ankara, 1965. Özbudun Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2013. Özen Mustafa, Ceza Hukuku Genel Hükümler Dersleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017. Makaleler, E-Makaleler, Diğer Kaynaklar Alacakaptan Uğur, 780 sayılı Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun, s. 21-33. http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/337/3424.pdf, (ET: 04.12.2018). Armağan Servet, “Anayasa Hukuku Açısından Af Yetkisinin Değerlendirilmesi”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 347-362. 82Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı Atila Mesude, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Hukuku’nda Af Kurumu”, Ankara Ba- rosu Dergisi, Yıl 68, Sayı 2010/1, s. 275-284. Can Sibel, “Türk Hukukunda Af Kurumu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 65, Sayı 4, 2016, s.1291-1312. Döner Ayhan, “Cezai ve İdari Yaptırımların Farklılığı Bağlamında TBMM’nin Af Yet- kisi”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 12, Sayı 3-4, s.33-54. Erdem Mustafa Ruhan, “Ceza Hukukunda Cezaların Ertelenmesine İlişkin Düzenle- melere Anayasal Bakış”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 17-39. Kuzu Burhan, “Af Müessesesi ve Düşünceleri Açıklama Özgürlüğü”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 254-296. Gözler Kemal, “Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 298-329. Odyakmaz Zehra, “1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan Yararlanmayı Reddetme Hakkı”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, Ankara, 2001, s. 364-377. Özden Yekta Güngör, “Anayasa Mahkemesi Kanun Koyucu Gibi Hareketle, Yeni Bir Uygulamaya Yol Açacak Biçimde Hüküm Tesis Edemez Kuralına Nasıl Gelindi? Bu Kural Nedir, Ne Değildir?”, Anayasa Yargısı, Cilt 2, 1985, s. 41-90. Özek Çetin, Umumi Af, s.118-175, http://www.istanbul.dergipark.gov.tr/downlo- ad/article-file/96209 (E.T. 04.12.2018). Sancar Türkan Yalçın, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartlı Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun Hukuksal Niteli- ği ve Sonuçları” Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 149-195. Soyaslan Doğan, “Af”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, Ankara, 2001, s. 412-436. Sözüer Adem, “Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverilme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği ile Bu Hüküm- lerin Anayasaya Uygunluğu Sorunu”, Anayasa Yargısı, Sayı 18, 2001, s. 219-252. Yıldız Elif Çağla, Jeremy Bentham’ın Ceza Teorisi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2014. Mahkeme Kararları Anayasa Mahkemesi’nin 02.07.1974 tarihli ve 1974/19 Esas ve 1974/31 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/e47c00ea-68f8-4a9f- 9f31-e1b09f65c8c2?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 17.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 09.06.1964 tarih ve 1964/12 Esas ve 1964/47 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/51f0e578-a91a-47e3- a5fb-e346a85def49?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 18.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 13.03.1979 tarih ve 1978/67 Esas ve 1979/14 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/290e1567-186e-4745- 8691-8cc82eba72ce?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 18.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 16.03.1976 tarih ve 1975/193 Esas ve 1976/16 Karar sayılı ka- rarı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/3d840631-535b-4ab1- 83c8-f7a557222ed4?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 04.12.2018). 83TBB Dergisi 2020 (150)   Güven YARIMBATMAN Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1986 tarih ve 1985/30 Esas ve 1986/10 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/341c0b89-3990-41c3- 900d-a384b5e670ed?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 10.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 18.07.2001 tarih ve 2001/4 Esas ve 2001/332 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/026ce2eb-3a61-4c2c- a482-66547bb109be?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 04.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1990 tarih ve 1989/35 Esas ve 1990/22 Karar sayılı ka- rarı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/2456dd6a-9ce1-4787- 9960-5c19a0e1ba76?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 18.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1991 tarih ve 1991/17 Esas ve 1991/23 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/9cbd2ae0-665c-4541- 8fdd-5245bdc62c4e?excludeGerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 12.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 31.03.1992 tarih ve 1991/18 Esas ve 1992/20 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/56b80f44-5320-4b0d- 9449-506abae14385?excludeGerekce=False&wordsOnly=False. (E.T. 12.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1991 tarih ve 1991/22 Esas ve 1991/25 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/97cd7949-9330-4c6f- a607-b23b4528f96e?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 11.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1991 tarih ve 1991/22 Esas ve 1991/25 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/97cd7949-9330-4c6f- a607-b23b4528f96e?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 12.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1991 tarih ve 1991/22 Esas ve 1991/25 Karar sayılı ka- rarı. Karşı oy yazısı Servet Tüzün, Erol Cansel, Haşim Kılıç. http://kararlaryeni. anayasa.gov.tr/Karar/Content/97cd7949-9330-4c6f-a607-b23b4528f96e?exclude Gerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 12.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2000 tarih ve 1999/39 Esas ve 2000/23 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/d619c377-0895-4e9a- 915b-568d693d3e8f?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 12.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2000 tarih ve 1999/39 Esas ve 2000/23 Karar sayılı ka- rarı. Mustafa Bumin, Mahir Can Ilıcak, Ali Hüner, Ertuğrul Ersoy karşı oy yazısı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/d619c377-0895-4e9a-915b- 568d693d3e8f?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 12.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2000 tarih ve 1999/39 Esas ve 2000/23 Karar sayılı ka- rarı. Yalçın Acargün karşı oy yazısı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/ Content/d619c377-0895-4e9a-915b-568d693d3e8f?excludeGerekce=False&words Only=False, (E.T. 12.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1966 tarih ve 1966/7 Esas sayılı ve 1966/46 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/12b29a34-eff8-4598- 83f6-ef9a7fe67e3d?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 12.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 24.06.1976 tarih ve 1976/7 Esas ve 1976/35 Karar sayılı ka- rarı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/c88c09d7-de11-436f- b212-77689c4f3175?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 18.12.2018). 84Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı Anayasa Mahkemesi’nin 28.05.2002 tarih ve 2002/99 Esas ve 2002/51 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/395ede4e-e84c-4327- 91c6-d9360348a956?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 16.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin 31.03.1979 tarih ve 1991/18 Esas ve 1992/20 Karar sayılı kararı. http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/56b80f44-5320-4b0d- 9449-506abae14385?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (E.T. 18.12.2018). Anayasa Mahkemesi’nin, 18.03.1986 tarih ve 1985/30 Esas ve 1986/10 Karar sayılı kara- rı. http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html, (E.T. 27.11.2018).