powered by

powered by

onikilevha 1 YAPIM SÖZLEŞMELERİNDE ASGARİ EKONOMİK MENFAAT TAAHHÜDÜ Dr.EYÜPKUL .!)e'jrıtı' MLJleA�,ın, .k'dllAblf; lıu!m/ı.4u -Av.br. {;'r;ı19,hş [vriM �·ı,'�---- eıı i40 Bkz. İkinci Bölüm, rv, C, 4. 541 Bu tartışmalara aşağıda yer verilecektir. Bkz. İkinci Bölüm, rv,A, 2, c. 542 Roma hukukunda sınırlı sayıda sözleşme tipi bulunduğu ve buna uygun yapılmayan sözleşmelerin borç doğurmadığı hakkında bkz. Türkan Rado, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2016, s. 121; Kocayusufpaşaoğlu, s.89. 5-4 3 Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç nişkileri, C.1/1, s. 9; Saibe Oktay, "İsimsiz Sözleş- melerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması", İÜHFM, Y.1996, C. 55,S. r 160 Yapım Sözleşmelerinde Asgari Ekonomik Menfaat Taahlıiidii nun belirlediği sınırlar dahilinde sözleşme özgürlüğüne 544 sahiptir. İsimli (tipik) sözleşmeler kanun tarafından düzenlenmiş sözleşmelerdir. İsim- siz (atipik) sözleşmeler, kanun tarafından düzenlenmeyen sözleşmeler- dir. İsimli (tipik)- isimsiz (atipik) sözleşmeler ayrımı bakınundan önemli olan kanunlarda bu sözleşmelerin isimlerinin zikredilip zikredilmediği değil, kanun tarafından bu sözleşmelerin unsurları ile birlikte düzenlenip düzenlenmemesidir. Örneğin ön sözleşme (TBK m. 29), irtifak sözleş- mesi (TMK m. 781), şerh sözleşmesi (TMK m. 1009), miras paylaşma sözleşmesi (TMK m. 676) vb. sözleşmeler kanun tarafından zikredilmiş olsa bile kanun tarafından bu sözleşmelerin esaslı unsurları, asli edimleri belirlenmemiş olduğundan isimsiz sözleşmelerdir5 45 . İsimsiz sözleşmeler; birbirinden ayrı ve bağımsız olmalarına karşın taraflarca birbirine bağlı hale getirildiğinde birleşik sözleşmeler5 4 6,kanu- nun öngördüğü tip sözleşmelere ilişkin unsurların kanunun öngörmediği tarzda taraflarca bir araya getirildiğinde karma sözleşmeler 547 , kanunun öngördüğü sözleşme tiplerinden hiçbirinde mevcut olmayan unsurları 1-21 s. 266; Oktay Özdemir, s. 2542. .>44 Sözleşme özgürlüğü; sözleşme yapıp yapmama, karşı tarafı seçme, şekil, sözleşmeyi de- ğiştirme veya ortadan kaldırma, sözleşmenin konusunu seçme ve düzenleme özgürlük- lerini ifade eder. Bkz.Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borçnişkileri, C.1/ 1,s.9 vd.; Yavuz /Acar/Özen, s. 14 vd.; Aral/ Ayrancı, s. 54; Zevkliler/ Gökyayla, s. 6; Oktay, s. 267; Kocayusufpaşaoğlu, s.503 vd. 545 Eren, Borçlar Hı,kuku Özel Hükümler, s. 934; Aral/ Ayrancı, s. 53; Oktay, s. 265; Oktay Özdemir, s. 2533 vd. 546 Birleşik sözleşmeye örnek olarak, bir süthanenin satışında alıcının satıcıya süresiz ola- rak süt teslim etmeyi taahhüt etmesi halinde satış sözleşmesi-satış sözleşmesi bir araya gelmiştir. Bir imalathanenirı kiracısının imal ettiği ürünlerden kiralayana satmayı borç- lanması halinde de kira sözleşmesi-satış sözleşmesi bir araya gelmiştir. Örnekler için bkz. Yavuz/ Acar/ Özen, s. 24; Aral/ Ayrancı, s. 60; Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II,s.5. s-. 7 Karma sözleşmelerde değişik sözleşme tiplerirıin mübadele ilişkisinde olduğu "Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" gibi çifte tipli karma sözleşmeler; çeşitli tiplere özgü edimlerirı bir araya geldiği otelcilik sözleşmesi gibi kombine sözleşmeler; çeşitli tiplere ait unsurların birbirine karıştığı sözleşmeler olarak üç guruba ayrılmaktadır. Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borçflişkileri, C.1/1,s.71; Yavuz/ Acar/ Özen, s. 27; Aral/ Ayrancı, s. 57 vd.; Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. 1, 3. Bası, İstan- bul, Vedat Kitapçılık, 2013, s. 6; Oktay, s. 273; Zevkliler/ Gökyayla, s. 18 vd.; Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit,s.9 vd.; Oktay Özdemir, s. 2560 vd. A�mi Ekoııomik l1cııfaat Ta,1/1/ıiitlcriııiıı Tımuııı, ô::clliklcri, Hukuki Niteliği, Benzer Kıırıımla,·la Kaı-şılaştırılıııası 161 ihtiva ettiğinde ise kendisine özgü yapısı olan sözleşmeler5 48 olarak ad- landırılır. Yapun sözleşmelerinde yer alan taahhütlerin hüküm ve sonuçlarını düzenleyen bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Bu taahhütlerde genel- de ne kanun tarafından düzenlenmiş ayrı ve bağımsız sözleşmeler birbi- rine bağlanmaktadır ne de kanunun öngördüğü tip sözleşmelere ilişkin unsurlar kanunun öngörmediği tarzda taraflarca bir araya getirilmektedir. O halde, kanunda düzenlenmiş unsurları içermeyen taraflarca bir araya getirilmiş unsurları ihtiva eden asgari ekonomik menfaat taahhütlerini, kendine özgü yapısı olan sözleşmeler olarak kabul etmek gerekir. Yapım sözleşmesinde yer alan bu taahhütlerden garanti niteliğinde olanlar, aşa- ğıda garantinin hukuki niteliği incelenirken ayrıca incelenecektir5 49 • Kendisine özgü yapısı olan sözleşmelere öncelikle, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydı ile tarafların anlaşmış oldukları sözleş- me hükümleri uygulanır. Sözleşme hükmü bulunmayan hallerde, nite- liklerine uygun düştüğü ölçüde benzer sözleşme hükümleri ve Borçlar Kanunu genel hükümleri uygulanır. Uyuşmazlıkların çözün1ü için örf ve adet hukuku ve ticari teamüller de nazara alınmalıdır. Tüm bunlara mü- racaat edilmesine rağmen uygulanacak bir hükün1 bulunamaz ise hakim TMK m. 1 kapsamında kanun koyucu gibi hüküm ihdas edecektir5 50 . ™ Sulh sözleşmesi, bilirkişi ve hakem sözleşmesi, tek satıcılık sözleşmesi, franchise söz- leşmesi, faktöring sözleşmesi, satış için bırakma sözleşmesi, kredi açma sözleşmesi, çek sözleşmesi, yönetim sözleşmesi, gezi sözleşmesi, garanti sözleşmesi, hakem sözleşmesi, lisans sözleşmesi uygulamada sıklıkla görülen kendisine özgü yapısı olan sözleşmeler- dendir. Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç n;şkileri, C. I/ 1,s. 13 vd.; Eren, Borçlar Hu- kuku Özel Hükümler, s. 950; Yavuz/ Acar/ Özen, s. 30; Aral/ Ayrancı, s. 56-57; Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I,s. 8; Zevkliler/ Gökyayla, s. 12. S49 İkinci Bölüm, rv,A. 550 Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 951; Yavuz/ Acar/ Özen, s. 29; Aral/ Ayrancı, s. 61; Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümle,; C. I,s. 12-13; Oktay, s. 275 vd. 162 Yapım Sözlcşıııcleriııde Asgari Ekonomik Menfaat Taalılıüdu C. Taahhütlerin Asli Edim Yan Edim Yükümlülükleri Bakımından Değerlendirilmesi Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin içerdiği yükümlülükler edim yükümlülükleri ve yan yükümlülükler5 51 olarak ikiye ayrılmaktadır. Edim ym."Ümlülükleri de kendi içinde asli edim yükümlülükleri ve yan edim yükümlülükleri olarak ikiye ayrılmaktadıı-5 52 • Asli edim yükümlülükleri sözleşmeye niteliğini veren, karakterini ve özelliğini belirleyen yüküınlü- lüklerdir5 53 . Tam iki taraflı sözleşmelerde bu yükümlülükler karşılıklı bir değişim ilişkisi içerisinde bulunur5 54 • Örneğin, TBK m. 207 f. l'e göre satış sözleşmesinde, satıcının asli edim yükümü satılanın zilyetlik ve mül- kiyetini alıcıya geçirmek, alıcının asli edim yükümü ise satılanın bedelini ödemektir. 551 Yan yükümlülükler (edim yükümü içermeyen borçlar), edim yükümlülüklerinin dışında kalan, esas edime bağımlı, bağımsız olarak ifa davasına konu edilemeyen ve ifaya zorla- namayan aydınlatma yükümlülüğü, sadakatli davranış yükümlülüğü gibi ifaya yardımcı yükümlülükler ve koruma yükümlülükleridir. Antalya, Borçlar Hukuku Genel HükümleTj C. I, s. 15; Kocayusufpaşaoğlu, s. 12; Yan edim yükümlülükleri temerrüde esas olabilir ve synallagma {karşılıklılık) ilişkisine dahil olduğunda bu yükümlülüklerin ihlali, söz- leşmeden dönmeye de esas olabilir. Buna karşı yan yükümlülükler borçlunun temerrü- düne esas teşkil etmediğinden, bunlar bakımından dönme, ancak TBK m. 112 vd.'na göre sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi halinde söz konusu olur. Bununla birlikte Viyana Satım Sözleşmesi de dahil, yeni anlayış, dönme hakkının sözleşmeye aykırılığın veya ihlal edilen yükümlülüğün türüne bakılmaksızın "sözleşmenirı esaslı surette ihlali" ne tanınması yönündedir. Bkz. Vedat Buz, Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Ankara, Yetkin Yayınları, 1998, s. 114. Yan yükümlülükler (edim yükümü içer- meyen borçlar) bakımından, temerrüt söz konusu olmadığı gibi imkansızlık da söz ko- nusu olmaz. Oğuzman/ Öz, Borçlar Hukuku Genel HükümleTj C. 1, s. 13, n. 45. ssı Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,s. 31; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 17; Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1,s. 13; Buz, Borçlunun Temerrüdünde Söz- leşme.den Dönme, s. 113. 553uSatım sözleşmesinde bedel ve malın teslimi, kira sözleşmesinde kullanımın kiracıya bırakıl- ması vekira bedeli bu tür asli edim yüküm/eridir.", Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 17; Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, s. 13. 5 s-ıEren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,s. 32; Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, s. 13. ..�.ın Ek(ltıomık h,Cc,!fcıııt Tı16 Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit,s. 86. m Eren, Borçlar Hukuku GenelHükümler, s. 34. sss Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümle,; C. I, s. 14; Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 89. ss 9 Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit,s. 90. suilıklcri., Hukuki Nitclıgi, Bcııur Kıınıııılcıı-1,ı Kıırşılıışlırılııııısı 171 ayni bir teıninat oluşturur. Şahsi teminatlarda ise teminatı alan alacaklı- nın diğer alacaklılara karşın öncelikli olarak başvurabileceği bir malvarlığı değeri bulunmamaktadır. Şahsi tenıinatlarda borçlu yanında bir üçüncü şahıs da kişisel olarak borç nedeniyle var olan sorwnluluğa dahil oln1ak- tadır 588 • Kefalet, şahsi bir teminat teşkil eder5 89 . Şahsi teminatlar genel olarak kefalet, garanti, birlikte borç üstlenme (borca katılma), sigorta sözleşmesi, tenı..inat sözleşn1esi niteliği tartışmalı olmakla birlikte kredi emri ve belgeli akred. tiftir5 90 . Şahsi teminatlarda, teminatı veren de şahsen borçtan sorumlu hale gelirken, ayni teminatlarda teminatı veren kişisel olarak borçlu haline gelmeyip, teminatın konusu ile sınırlı bir sorumluluk üstlenir5 91 • Ayni teminatlarda genel olarak taşınırlarda teslimle, taşınmazlarda tescille, alacaklarda devir ile veya kıymetli evraklarda rehin cirosu yolu ile bir tasarruf işlerrıi sonucu alacaklı taraf lehine bir ayni hak tesis edilmiş olur. Ayni teminatlarda teminat işlevim teminat konusu malvarlığı değeri oluştururken, şahsi teminatlarda teminatı verenin şahsı oluşturur. Ayni teminatlarda alacaklı taraf, bir malvarlığı değeri üzerinden alacağını kar- şılama imkanı elde ederken, şahsi teminatlarda alacağını borçlu yanında teminatı verenden de talep etme imkanına sahip olur5 92 • Teminat rıite- 1..iğine sahip olan asgari ekonomik menfaat taahhütleri ayni değil şahsi bir teminat oluşturmaktadır. Zira, bu taahhütler sonucunda malvarlığı unsurları üzerinde herkese karşı ileri sürebilecek nitelikte ayni bir hak tesis edilmemektedir. Kefalet sözleşmesi TBK m. 58l'e göre fer'i ve tali rıitelikte bir borç doğurmakta olup, borçlu tarafın borcunu ödememesi halinde kefilin ki- 5ss Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç föşkileri, C. II, s. 684; Kuntalp, Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumluluk, s. 287. 5 89 Borçlu veya üçüncü kişi rehin veren olabilirken kefil, sadece üçüncü kişidir. Seza Reisoğ- lu 1 Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2013, s. 20; Özen, s. 7; Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 766. 590 Yavuz/ Acar/ Özen, s. 1396; Kuntalp, Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumluluk, s. 288. S9I Kuntalp, Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumluluk, s. 295. 592 Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.11, s. 688; Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 766. 1 1 172 Yapıııı Sözleşmelerinde Asgari Ekonomik Menfaat Taalılııidü şisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği bir sözleşmedir. Asgari ekonomik menfaat taahhütlerinde ise, iş sahibi ve yatırımcı dışında ne asıl borçlu ne de bir asıl borçtan bahsetmek mümkündür. Yatırımcıya verilen temi- nat asıl borçlunun borcunu ödememesine ilişkin olmayıp, yeterli sayıda müşteri bulunmamasından doğacak riski karşılamaktır. Kefalet ile ilgili ayrıntılı karşılaştırma ve değerlendirme aşağıda yapılacak olmakla birlik- te 593 , şimdilik bu taahhütlerin genel olarak kefalet niteliğinde olmadığının belirtilmesi ile yetinilecektir. Asgari ekonomik menfaat taahhütleri garanti sözleşmesi bakımın- dan özel bir inceleme gerektirmektedir. Garanti sözleşmesi, teminat sözleşmeleri içerisinde sayılan, tanımı ve unsurları üzerinde en çok tar- tışılan sözleşmelerden biridir. Garanti sözleşmesi, Borçlar Kanunu'nda tanımlanmış bir sözleşme değildir. Borçlunun sadece "garanti ediyorum" ifadesini kullanmasının hangi hukuki sonuçları doğuracağını tespit etmek de son derece güçtür5 94 . Borçlar kanununda "garanti" ifadesinin yalnızca beşmaddedeTBKm.19lf.1 595 , TBKm.193 596 , TBKm.294f.2 597 , TBK m. 451 596 , TBK m. 537 599 maddelerde kullanıldığı görülmektedir. Tüm bu maddelerde yer alan düzenlemeler de garanti sözleşmelerinin tanımı ve unsurlarını belirlemeye yardımcı olmaktan uzaktır. Roma hukukunda katı şekilcilik anlayışının da etkisi ile prensip ola- rak her sözleşmenin sadece taraflar arasında hüküm ifade edeceği kabul s 93 Bkz. İkinci Bölüm1 N, C. .s 94 Reisoğlu 1 Garanti Mukavelesi1 s. 4. .s 9 .sTBK m. 191 ( 1:"Alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında ala- cağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur." .s 96 TBK m. 193:"Devralan garanti ile yükümlü olan devredenden aşağıdaki istemlerde buluna- bilir..." .s 97 TBK m. 294 f. 2: "Bağışlayan, bağışlanılan şey veya alacak hakkında ayrıca garanti sözü vermişse, bununla sorumlu olur." 598 Pazarlamacılıksözleşmesi ile ilgili TBK m.451'in başlığı "Garanti" dir. m TBK m. 537'nin başlığı "Komisyoncunun Garantisi" olup1 madde şu şekildedir: "Yetkisi 1 olmaksızın veresiye mal satması dışında, komisyoncu işlemde bulunduğu borçluların ödeme- 1 1 melerinden ve diğer borçlarını ifa etmemelerinden sorumlu olmaz. Ancak, komisyoncu açıkça 1 garanti vermişse veya bulunduğu yerdeki ticari teamül gerektiriyorsa sorumlu olur. Garanti veren komisyoncunun bundan dolayı ayrıca ücret isteme hakkı vardır." 1 ı .'.�,�.ıri EJ..cı,umıik AfcnJiıııt Tıı.1/1lıiitlcriıım fommı, Ö::dlıklc:n, Hııkııki Nitdıği, Bcııur Kımmılar/ıı K,ırşılnştırılııuısı 173 Milıniş ise de stipulatio 600 ve Promissio Indemnitatis adı altında garanti sözleşn1esine benzer borç ilişkilerine de rastlanmaktadır 601 • Bununla birlik1:e garanti ile benzer bir kısım nitelikler taşıyan bu sözleşmelerin çok sonra ortaya çıkan garanti sözleşmesi üzerindeki etkisinin sınırlı olduğu ifade edilıniştir 602 rv. BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI A. Garanti Sözleşmesi İle Karşılaştırılması 1. Garanti Sözleşmesinin Tanımı a. Garanti Sözleşmesi Kavramının Ortaya Çıkışı 18. yüzyılda Fransa'da fazla gelir getirmeyen bununla birlikte kamu- mm yararı için faydalı işler için destek olmak ve kredi imkanları sağlamak amacı ile garanti sözleşmeleri ilk olarak tatbik edilmeye başlanmıştır. Fransa'daki ilk uygulamalarda garanti sözleşmeleri daha çok kamu hu- kuku kurallarına tabi tutulmuştur. Garanti sözleşmesi terimi ise ilk kez Alınan hukukçu Stammler tarafından 1886 yılında yazılan bir makalede kullanılmış, daha sonra Alman ve Türk-İsviçre hukukunda kabul görmüş- tür6°3. 600 Stippulatio, Roma borçlar hukukunun en önemli sözlü akdidir.Soru ve cevaptan meyda- na gelir. Bu nedenle sadece hazırlar ve konuşabilenler arasında yapılabilir. Roma huku- kunun en geniş tatbik alanı olan sözleşmesi olup, Romanın en eski zamanlarından beri kefalet akdi de bu yolla yapılmıştır. Bkz. Rado, s. 67. (ı()ı Rado, s. 159; Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 26; Kahraman, s. 1; Ferhat Canbolat, Ban- ka Garantisinde Savunma İmkanları ve İhtiyati Tedbirler, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 51. 602 Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 29. 603 Rudolf Stamrnler, Der Garantievertrag, Archiv für die civilistische Praxis, Bd. 69, H. 1, 1886, s. 1-141; Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 4 vd.; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 6; Kahraman, s. 3. 174 Yapını Sözleşmelcriııde Asgari Ekonomik Menfaat Taahhiidü Stammler'e göre 604 ; "Garanti sözleşmesi ile bir kimse, başkasının ka- zanç amacı taşıyan teşebbüsüne, bu teşebbüse bağlı olan tehlikelerin tama- mını veya belli bir kısmını akdi ve ivazsız olarak yüklenmek suretiyle yardım ve teşvik etmek gayesini güder." Stammler, yapmış olduğu bu tanımı açık- lamak için bazı örnekler vermiştir. Stammler tarafından verilen garanti örnekleri şu şekildedir 605 : 1) Devletin veya Belediyenin kamu yararı olan bir işletmeyi (ör- neğin demiryolu veya elektrik şirketini) desteklemek amacıyla, söz konusu işletmeye yılda belirli bir kar edeceğini taahhüt etmesi 606 . 2) A'nın B'yi C'ye karşı dava açmaya ikna etmek için, davanın kay- bı halinde ortaya çıkacak masrafları üzerine alınası. 3) Üniversite öğrencilerinin kurduğu bir müzik grubunun bir konser icra etmek için, Üniversite senatosunun konser biletle- rinin belirli bir miktarda satılmaması halinde bunun karşılığını vermeyi vaad etmesi. 4) Eski Romada bir annenin, oğlunun vasisine oğlunun taşın- mazını satmaması halinde ileride sorumlu olınası durumunda ödeyeceği tazminatı üzerine alması. 5) Noterin mirasçılardan birine, terekeye dahil olan bir alacağı miras payına mahsuben devralması halinde zarar etmeyeceğini tekeffül etmesi. 1886 yılında yazılmış bu makaledeki tespitler çok kıymetlidir. Stammler tarafından verilen birinci örnekte demiryolu veya elektrik şirketinin kamu yararı amacı ile yatırıma teşvik edilmesi için, şirkete yıllık belirli bir geliri elde edeceklerinin taahhüt edilmesi, çalışmamızda incelemiş olduğumuz yapım sözleşmelerinde yer alan taahhütler ile doğ- rudan bağlantılıdır. Bununla birlikte elbette, zaman içerisinde garanti ile 604 Stammler, s. 1-141. 605 Stammler, s.3,4,53,83; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 6-7. 606 Tandoğan'ın buörnek altında yer verdiği bilgiye göre, birkaç sene öncesinde (kitabın ba- suru 1959 tarihidir) ülkemizde de eczanesi olmayan bir kasabada, kasabanın belediyesi, gazetelereverdiği ilanla, kasabada eczane açacak kimseye ayda belirli bir kar elde edeceği konusunda garanti vermiştir. Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 6, dn. 13. T ....��ıri Ekııomik Afrnfaat Taa/ılıiitlcıi,ıi11 T.mımı, Özellikleri, Hukuki Niteliği, Benzer Kurumlarla Karşılaştırılıııası 175 ilgili bir kısım unsurlar daha da belirginleşmiş, tanımda bazı değişiklikler yapn1ak gerekn1iştir 60 i. Tanımdan da anlaşılacağı üzere Stammler, aslında garanti sözleşme- lerinin ilk uygulamalarının ortaya çıktığı Fransa'daki örnekler ve o günkü garanti uygulamalarından yola çıkmıştır. Ancak bu tanım, sözleşmenin unsuru sayılamayacak vasıflara yer verdiği, sözleşmeyi karakterize eden ve diğer teminatlardan ayırt edici nitelikteki unsurlardan bahsedilmediği, bazı unsurların hatalı bazılarının ise müphem olduğu gibi gerekçelerle eleştirilmiştir 608 . Bu eleştirilerin önemli bir kısmı haklı olup, tanımın ye- terli olmadığı açıktır. Tanımda garanti sözleşmesinin bağımsız niteliğine yer verilme- miştir. Kefil de bir başkasını bir davranışa sevketmek için kefalet vermiş olabilir 609 . Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, garanti sözleşmesinin en karakteristik özelliği asli borç ilişkisinden bağımsız olmasıdır. Kefalet sözleşmesinde teminat veren için fer'i bir sorumluluk doğarken, garanti sözleşmesinde teminat veren için bağımsız bir sorumluluk doğmak- tadır6 10 . Garanti sözleşmesinin asli borç ilişkisinden bağımsız bir borç ilişkisi doğurması, onu diğer teminatlar karşısında alacaklı bakımından daha güvenilir ve üstün hale getirmektedir. Zira, fer'i teminatların akıbeti asli borç ilişkisine bağlı iken, garanti varlığını ve geçerliliğini asli borç ilişkisinden etkilenmeksizin devam ettirir. Asgari ekonomik menfaat taahhütleri bakımından yatırımcıların tamamının gayesi kazanç sağlama olsa da Stamınler'in tanımında yer alan garanti edilen teşebbüsün mutlaka "kazanç amacı taşıması" da ga- ranti sözleşmelerinin geneli bakımından zorunlu bir unsur olarak kabul edilemez. Garanti edilen teşebbüs kar amacı taşıyabileceği gibi hiçbir kar amacı taşımayan sosyal ve sanatsal bir amaca hizmet ediyor da olabilir 611 . Bizzat Stammler tarafından verilen müzik grubu örneğinde de grubun fH1 Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 7. 608 Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 6; Kahraman, s. 8. fl1J Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 8. 6 10 Özen, s. 25. 6 11 Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s.7; Tandoğan, GaranHMukavelesi,s.7; Kahraman, s. 9. 176 Yapım Sözlcşıııeleri11dc Asgari Ekoııomik Menfaat Taalılıiidii gayesi kar elde etmek değil, konseri icra etn1ektir 612 . Bunun dışında zarar- lan önlemek amacı ile de garanti sözleşmesi yapılabilir. Örneğin, bağım- Wıkla mücadele eden bir dernek tamamen karşılıksız olarak bu hizmeti vermekle birlikte bu hizmetlerin maliyetini çıkarabilmek için zararlarını karşılayacak nitelikte bir garanti alabilir. Ancak, teşebbüs veya faaliyetin kar amacı gütmesi şart değilse de, bu teşebbüs ve faaliyet neticesinde para ile ölçülebilir mahiyette bir zarar ihtimalinin mevcut olması şarttır 613 . Böylece, garanti verenin saiki ve garantiyi alan teşebbüsün faaliyet amacı ne olursa olsun, risk gerçekleşince garantiyi veren, garantiyi alanın sözleş- me kapsamındaki zararını karşılayacaktır. Stammler, tanımında garanti sözleşmesinin "ivazsızlık" karakterine yer vermektedir. Buna göre, garanti sözleşmesinden bahsedilebilmesi için garanti veren ivazsız bir şekilde bu yükümlülük altına girmelidir. Doktrinde kural olarak garanti sözleşmesinin ivazsız olarak yapılması gerektiği, ancak istisnai olarak bu garanti verenin bir ivaz elde etmesinin mümliin olduğu ifade edilmektedir 614 . Tanımda yer alan "yardım ve teşvik amacı" da çok isabetli değildir. Garanti sözleşmelerinde garanti verenler bakımından ortak husus bir kimsenin bir teşebbüse sevki olup, bunun gayesi yardım olabileceği gibi şahsi bir menfaat de olabilir 615 . Bw1unla birlikte Stammler'dan bu yana "garanti alanı belirli bir hareket tarzına yöneltmekten" bahsedilse de bunun garanti sözleşmesinin zorunlu bir unsuru olamayacağı, saf garan- ti sözleşmelerinde çoğu zaman böyle bir teşvik amacı olsa da var olan kurulmuş bir borç ilişkisi için garanti verilmesinde böyle bir amaçtan da bahsedilemeyeceği ifade edilmektedir 616 . t-ıı Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s.7. 611 Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s.7; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s.7; Kahraman, s.9. 6 14 Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 8; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s.8; Kahraman, s.9. 6ıs Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s.8; Kahraman, s. 10. 616 Gümüş, Borçlar Hukuku Ôzel Hükümler,C. ll, s. 504, Aynı doğrultuda: Kahraman, s. 11. :' : .-.-..�,m EJ...m,mul , frı!fa ıt T•.wlılıutlcriıım Tanımı, ô=dhklcri, Hııkuki Nıtdıği, Bcıı::c,· Kıınmılarla .Ka�ıl,ıştmlııuuı 177 b. Doktrinde Garanti Sözleşmesi İle İlgili Yapılan Tanımlar Stan1nuer'dan bu yana garanti sözleşmesi, doktrinde çok farklı bi- çinuerde tanını.lanmıştır. Priester'e göre garanti sözleşmesi, garanti vere- nin tek taraflı ve bağımsız bir taahhüdüdür. Garanti verenin saiki dikkate alınn1az. Bu bakımdan garanti alanı belirli bir davranışa sevk ve teşvik etıne amacı da aranmaz 617 . Guggenheim'a göre ise garanti sözleşmesi, garanti verenin bir teşebbüsün gelecekteki tehlikelerini asli ve bağımsız olarak tek taraflı üstlendiği bir sözleşmedir 618 • Reusser ise garanti alanın belirli bir davranışa sevk ve teşvik edilmesini amaçlamayan sözleşmele- rin garanti sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceğini, böyle bir ihtimalde ivazlı ise sigorta veya kumar ve bahis, ivazsız ise şarta bağlı bağışlama va.adi olarak değerlendirilebileceğini ifade etmiştir 619 • Garanti sözleşmesi, Türk hukukunda da farklı şekillerde tanımlan- mıştır. Reisoğlu, garanti sözleşmesini, "Garanti mukavelesi ile garanti veren, garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu bir teşebbüse sevket- nıek gayesi ile, müstakil olarak teşebbüsün tehlikesini üzerine alır:"şeklinde tarurnlamıştır 620 . Tandoğan'a göre ise, "Garanti sözleşmesi, bir kimsenin başkasını bel- li bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla bu hareket tarzından o kişi için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alması borcunu doğuran bağımsız nitelikte bir sözleşmedir6 21 Yavuz, Acar ve Özen'e göre ise, garanti sözleşmesiyle "garanti veren, bir üçüncü kişinin belli bir davranışını veya bir teşebbüsün sonucunu temin 6 17 Priester, s. 14, (Aktaran: Kahraman, s. 14, dn. 59). 6 18 Guggenheim, s. 10 vd., (Aktaran: Kahraman, s. 15, dn. 62). 619 Reusser, s. 93 vd., (Aktaran: Kahraman, s.15, dn. 64). 620 Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 9. 621 Tandoğan, bu tanımın Yargıtay tarafından da benimsenmiş olduğunu ifade etmektedir. Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 809. 178 }'apım Sözleşmelerinde Asgari Ekonomik Menfaat Taahhüdü ve üçüncü kişinin temin edilen eylemi yapmaması veya sonucun meydana gelmemesi lıalinde garanti alana tazminat ödemeyi taahhüt etmektedir6 22 ." Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop'a göre; "Garanti mukavelelerin- de, garanti veren, garanti alanın girişeceği bir teşebbüsle ilgili olarak, gelecekte vukuu az çok şüpheli bir fiilin veya olayın vukubulmamasından doğan zarar tehlikesini, bağımsız bir taahhütle üzerine alır6 23 :• Gümüş'e göre, "Garanti sözleşmesigaranti verenin garanti alanın karşı karşıya olduğu belirli bir ekonomik rizikoyu, bağımsız olarak sorumlu olacak şekilde üzerine almayı taahhüt ettiği sözleşmedir6 24 :' Develioğlu'na göre, garanti sözleşmesi ile "üçüncü bir şahsın fiili" taahhüt edilir. Garanti, garanti veren bakımından şarta bağlı bir borç, alacaklı açısından ise şarta bağlı bir alacaktır 625 • Kahraman'a göre garanti sözleşmesi, "garanti verenin, garanti alanı belli bir hareket tarzına sevk ve teşvik etmek yahut sadece onun bir alacağını temin etmek amacıyla bir sonucu garanti ettiği, işbu sonucun gerçekleşmemesi riskini kısmen veya tamamen üzerine aldığı ve söz konusu riskin gerçekleş- mesi halinde, zararı karşılamayı veya belirli bir miktar tutarı ödemeyi yahut başkaca bir edimi ifa etmeyi taahhüt ettiğiı asli ve bağımsız nitelikte bir söz- leşmedir6 26 :• Tekinalp'e göre garanti sözleşmesi, "tek tarafa borç yükleyen, şekle bağlı olmayan, bağımsız bir metin halinde veya başka bir sözleşmenin içinde yer alarak şekillenen, sözleşme veya mektup-sözleşme biçiminde düzenlenen bir sözleşmedir6 17 :· m Yavuz/ Acar/ Özen, s. 1476. 623 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 229. 624 Gümüş, Borçlar Hukuku Ôzel Hükümler, C. ll, s.501. 625 Hüseyin Murat Develioğlu, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2009, s. 36 vd. 6U. Kahraman, s. 17. 62 7 Ünal Tekinalp, Banka Hukukunun Esaslan, 2. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2009, s. 512. _J Asgarı Eko,ıomik Mcııfaat Taalı/ıiitlcriııiı1 Ta1111111, ôullikleri, Hıtkuki Niteliği, Benzer Kıırnmlarla Karşılaştırılnıası 179 Garanti sözleşmesini ifade etmek için birbirinden farklı tanımlar yapılmış olsa da genel olarak garanti sözleşınesinin unsurları bakımından çok büyük görüş ayrılıkları olmadığı ifade edilebilir. c. Yargıtay'ın Garanti Sözleşmesi İle İlgili Yaptığı Tanım Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu, 1969 yılında vermiş olduğu kararda 628 garanti sözleşmesi için yapılan tanımlarda "müşterek olan unsur bu mukavelenin müstakil mahiyette olması, asıl borçlu olarak taahhüt altına girme iradesinin bulunmasıdır. Müşterek unsur ve aktin belirli niteliği bu olduğuna göre diğer hususlarda görüş birliği olmasa bile akitlerin tefrikinde esas olarak alınacak kıstas bu unsur olması gerekir. Garanti akn garanti alan ile garanti veren arasında şekle tabi olmaksızın inikat eden şahsi bir teminat aktidir." değerlendirmelerinde bulunmuştur. Aynı karara göre "Garanti mukavelesi bir kimsenin fer'i olmayan bir mukavele ile başkasına ait bir te- şebbüsün belirli bir sonuca ulaşacağını garanti etmesidir:' Sonraki yıllarda verilen hemen her kararda 629 bu karara atıf yapılmış olup, bu karar gerek garanti sözleşmesinin tanım ve unsurları gerekse kefalet sözleşmesinden ayrılması için garanti sözleşmesi bakımından en önemli kararlardandır. Bir başka olayda Yargıtay6 30 ; "Garanti sözleşmesi feri nitelikte olmayan bir sözleşme olup, garanti veren işin tehlikesini (riskini) feri olmayan bağım- sız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine almaktadır." şeklinde karar vermiştir. Bundan başka birçok Yargıtay kararında 631 garanti sözleşmesi- nin TBK m. 128'de (BK m. 110) hükme bağlanan üçüncü kişinin fiilini 6 ıs YİBBGK, E. 1969/4, K. 1969/6, T.11.06.1969, RG. T. 03.10.1969, S. 13317 (Kazancı, Erişim Tarihi: 24.08.2019). 629 Örnek olarak bkz. Yarg. HGK, E. 2017/11-1731, K. 2019/608, T. 23.05.2019; Yarg. 3. HD, E. 2017/6543, K. 2019/3083, T. 08.04.2019; Yarg. 11. HD, E. 2014/16685, K. 2015/ 11819, T.10.11.2015; Yarg.13. HD, E.1995/2878, K.1995/3954, T. 18.04.1995; Yarg. HGK, E. 1981/1130, K. 1982/549, T. 02.06.1982, (Kazancı, Erişim Tarihi: 29.08.2020). 630 Yarg. 13. HD, E. 2002/12569, K. 2003/3985, T. 04.04.2003, (Kazancı, Erişim Tari- hi:25.08.2019). 631 Yarg. HGK., E. 2002/19-182, K. 2002/217, T. 10.04.2002; Yarg. HGK, E. 2001/19- 998, K. 2001/1088, T. 28.11.2001; Yarg. 19. HD, E. 2000/9411, K. 2001/3328, T. 01.05.2001, (Kazancı, Erişim Tarihi:25.08.2019). 180 Yapıııı Sözlqıııcleriııdc Asgari Ekonomik Menfaat Taalılıüdü taahhüt niteliğinde olduğu ve üçüncü kişinin fıilini taahhüt'ün bir çeşidi olduğu ifade edilmektedir. Nitelikli bir kefalet olarak kabul edilen aval'de eş rızasının gerek- mediğine karar veren daha yeni bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararı 632 ile de Yargıtay; esasen avalin de bir yerde, garanti söz- leşmelerinin kambiyo senetleri üzerinde gerçekleşen bir türünden ibaret olduğunu ifade etmiş ve eski kararlarına atıf yapmıştır. d. Değerlendirmemiz Garanti sözleşmesinin tanımı ve unsurları üzerinde doktrinde fikir birliği olmasa da garanti sözleşmesinin en önenili özelliğinin "asli ve bağımsız bir borç doğurma" olduğu hususunda bir ihtilaf bulunmamak- tadır. Daha önceden de ifade edildiği gibi garanti sözleşmesinin bağımsız karakteri, alacaklı bakımından onu diğer teminat sözleşmelerinden çok daha güçlü kılmaktadır. Garanti edilen davranışın mutlaka kazanç amacı gütmesi gerekmediği sosyal ve sanatsal kaygılarla da garanti verilmesinin mümkün olduğu ifade edilmiş idi. Sevk ve teşvik etme saf garanti sözleşmelerinin, bir alacağı teminat altına alma ise kefalet benzeri (teminat amaçlı) garanti sözleşmelerinin yöneldiği bir amaçtır. Garanti sözleşmesi ile garanti veren belirli bir riski üstlenn1ektedir. Kural olarak bu sözleşme ivazsız olarak yapılmakta ise de ivazlı olarak da yapılabileceği durumların varlığı kabul edilmektedir. Yapmış olduğumuz açıklamalar neticesinde garanti sözleşmesinin unsurlarını; riskin yüklenilmesi, garanti alanın belirli bir hareket tarzına 6n "Yargıtay 12. HD'nin25.12.2007T.ve 2007/23659-24159 sayılı kararmda "...Borçlar Ka- nunu'nuıı11O.madde.sindeki"Başkasmmfiilini taalılıüt"başlığı altında düzenlenmiş olan ga- ranti soılcşmesi lıerhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi...", Yargıtay 19.HD'nin 10.11.2014 T.2013/19331 E.-2014/15934 K.sayılı kararıtıda 11 818 sayılı BK.nun 110.maddesindeki ( 6098 sayılı TBK. 128) Başkasmm fiilini taahhiit"başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi..." şeklindeki ifadelerden de anlaşılacağı şekilde, BK/TBK'da "üçüncü kişinin fiilini taahlıüt"olarak tanımlanan hukuki işlemin, aslında bir garanti sözleşmesi olduğu Yargıtay tarafından da oybirliğiyle kabul edilmektedir... Esasenaval bir yerde, garanti sözleşmeleri- nin kambiyo senetleri iiurinde gerçekleşen bir türünden ibarettir."YİBBGK, E. 2017/ 4, K. 2018/5, T. 20.04.2018, (Kazancı, Erişim Tarihi: 25.08.2019). - .•sg..zri Ekoııonıik ı1cııfaat 1iıalılıiitleriııiıı T.vımıı, Ö::clliklcri, Hukuki Niteliği, Bcıızcr Kıırımılarla Kar�ılıı,�ı-,rı/111ası 181 sevk ve teşvik ediln1esi veya bir alacağını temin etmek amacı, taahhüdün asli ve bağımsız niteliği ve ivazsızlık unsuru olarak belirleyebiliriz. Yapım sözleşmelerinde yer alan asgari ekonomik menfaat taahhütle- rinin büyük bir kısmı da, yatırımcıyı sevk ve teşvik etme amacıyla verilen ve yatırımcı üzerinde doğacak belirli bir miktarın altında gelir elde etme riskine karşı iş sahibinin teminat verdiği ve aradaki farkı tazmin etmeyi yüklendiği garanti sözleşmesi niteliğinde taahhütlerdir. Söz konusu taah- hütler aşağıda garanti sözleşmesinin unsurları bakımından incelenecektir. 2. Garanti Sözleşmesinin Unsurları a. Riskin Yüklenilmesi ( 1) Risk Kavramı Risk, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği önceden belli olmayan ve gerçekleşmesi halinde garanti alanın zarara uğramasına neden olacak bir tehlikenin meydana gelmesi, beklenen yararın elde edilememesi veya istenmeyen olayın meydana gelmesi ile zarara uğranılması olasılığıdır 633 • Bu olasılık bir borç ilişkisinde yer alan borçlunun edimini yerine getir- memesinden doğabileceği gibi 634 bir borç ilişkisi ile ilgisi olmaksızın belirlenen bir olayın gerçekleşmesi veya sonucun ortaya çıkması 635 ile de gerçekleşebilir 636 • Teminat amaçlı (kefalet benzeri) garanti sözleşmele- rinde görülen sözleşmenin karşı tarafça ifa edilmemesi riski birinci hale, 633 Kadir Berk Kapancı,"Satıcının Satış Konusu İle ilgili Olarak Verdiği (Saf) Garanti Taah- hütleri'�İnÜHFD, C. 6. S. 2, 2015, s. 323; Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 9; Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç füşkileri, C. II,s.811; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s.4; Kah- raman, s. 29; Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümlerı C. II,s. 501. 6 "' Teminat amaçlı (Kefalet benzeri) garantilerden olan teminat mektupları buna örnek- tir. Seza Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 4. Baskı, Ankara, 2003, s. 35-36; Canbolat, Banka Garantisinde Savunma İmkanları ve İhtiyati Tedbirler, s. 58. İfa garantileri için ayrıca bkz. Eınin Cem Kahyaoğlu, Banka Garantileri, İstanbul, Beta Yayınları, 1996, s. 7. 63 .sYöneltme amaçlı (saf) garantilerden olan kar, gelir, değer kazanma ve zararı karşılama garantileri buna örnektir. Reisoğlu, Garanti Mukavelesi s. 39 vd.; Kahraman, s. 48 vd. 6 36 Tekinalp, s. S14. 1 1 182 Yapım Sözleşmelerinde Asgari Ekoııoınik Mer.faat Taahlıiidü yöneltme amaçlı (saf) garanti sözleşmelerinde görülen işletmenin zarara uğraması veya kar edememesi riski ikinci hale örnektir 637 . Riskin gerçek- leşmesi halinde ya zarar doğar ya da beklenen yarar elde edilemez. Risk daima müstakbel ve muhtemel bir olaya ilişkindir. Muhtemel olmayan kesin bir olayda riskten de bahsedilınesi mümkün değildir. Gerçekleşmesi imkansız bir olay risk olamaz. Buna göre risk olarak belir- lenmiş bir olayın gerçekleşmesi veya gerçekleşmemesi kesin olarak belli ise riskten de söze edilemeyecektir 638 . Ancak bu kesinliğin objektif veya sübjektif olması da bu konudaki değerlendirmeler bakımından önem- lidir. Objektif bakımdan riskin bağlandığı olay kesin olarak mümkün olmamasına rağmen taraflar bundan haberdar değil ise, sübjektif olarak tarafların kesin olan bu olayı sadece ihtimal olarak görmeleri yönündeki iradelerine ve bu olayı riskli görn1üş olmalarına değer verilmeli, verilen garanti de geçerli sayılmalıdır 639 . Örneğin bir tablonun satışında, taraflar- ca tablonun gerçek olup olmadığı kesin olarak bilinmediği takdirde son- radan bu tablonun sahteliğinin ortaya çıkması ihtimali bir risk (tehlike) olarak kabul edilebilir6 40 . Risk, garanti sözleşmesinin varlık sebebidir. Garanti alan ileride ortaya çıkacak riski temin etmeyi amaçlamakta olup, risk yoksa garanti sözleşmesinden bahsetmeye de imkan yoktur 641 . Stammler'ın tanımında en çok eleştirilen hususlardan biri "tehlikenin yüklenilmesi" olmuştur. Zira, bu kavram sadece bir zararı ifade etmektedir. Oysa sadece bir zarar riski yüklenilebileceği gibi, belirli bir kazancın elde edileceği de garanti 6 3, Kahraman, s. 30. 638 Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 10; Kahraman, s. 30; Kapancı, Satıcının Satış Konusu ne flgili Olarak Verdiği (Saf) Garanti Taahhütleri, s. 323. 619 Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 10; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 4; Develioğlu, Kefalet Sözleşmesini Düunleyen Hükümler lşığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, s. 84; Kahraman, s. 31. 640 Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 4; Kahraman, s.31. 641 Kahraman, s. 30; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 4; Develioğlu, Kefalet Sözleşmesini Düuııleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, s. 83. A�:_�,w, El,:�'ün Ekım mıl.. ]fc1!fiwt Tacılılıutlcriııırı �:;nımı. Nükleer santral projeleri bakımından incelediğimizde, yukarıda da incelediğimiz üzere, gerek Rusya Devleti ile yapılan Akkuyu gerekse Japon Devleti ile yapılan Sinop projesinin uluslararası bir anlaşmaya da- yandığı görülmektedir. Akkuyu projesi bakımından, yapılan Anlaşma 1139 kapsamında Rus ta- rafı, proje şirketi olarak Türk hukukuna göre Akkuyu Nükleer Güç A.Ş:yi kurmuştur. Anlaşma'ya göre, nükleer güç santrali (NGS) tarafından üre- tilen elektriğin alımı ve satışına ilişkin proje şirketi ile Türkiye Elektrik ve 1138 TuranAkkuş,"Legal Challenges ofFinancing New Build Nuclear Power Plants and Role of Government Supports to Deal with These Challenges in Different Electricity Market Structures", (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, The Dickson Poon School of Law, King's College London, 2019), s. 34. 1139 6 Ekim 2010 tarihli ve 27721 sayılı Resmi Gazete. ,,,,.. A$,ı:,ın' Ekoııoıııik Mrnfıı,ıt Tıı,ı/ı/ıı'ltlcri lçcrcıı füpıııı Scız/cşıııclrrl, Tıın/ıi Gelişim, Tiirkiycilcki Ôrııcklrr, Kaııııı Projclcrlııdc ldarcıılıı VcrdW Taıı/ılıiıtlrr 319 Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) arasında Elektrik Satın Alma Anlaşması (ESA) imzalanacaktır. Anlaşma'nın "Elektrik Satın Alına Anlaşması" başlığını taşıyan n1. 10, b. 2'ye göre, proje şirketi ESA süresince NGS'nin tüm üniteleri için aylık elektrik üretim miktarlarını Ünite 1'in ticari işletmeye alınmasından en az bir yıl önce TETAŞ'a sunacaktır. Proje şirketi bundan daha az üretim olur ise eksik üretilen miktarı temin eder. Taahhüt edilen- den fazla üretim olınası halinde ise ESA hükümlerine göre fazla üretilen bu miktar satın alınır. Anlaşmam. 10, b. S'e göre; TETAŞ 1140 , üretilecek elektriği Ünite 1 ve 2 için %70, Ünite 3 ve 4 için %30'a tekabül eden sa- bit miktarlarını her bir ünitenin işletmeye açılmasından itibaren 15 yıl boyunca 12,35 ABD senti/kWh artı KDV fiyat üzerinden satın almayı taahhüt etmiştir. Ülkemizin ikinci nükleer santral projesi olan Sinop NGS içinJapon- ya Hükümeti ile Türkiye Cumhuriyeti arasında yapılan Anlaşma'da 1141 Türkiye Cumhuriyeti'nin ilgili teşekkülü proje şirketi ile "Elektrik Satın Alma Arılaşması" yapılacağı (m. 5, b. 2) belirtilmiştir. İleride yapılacak ESA sözleşmesi ile ESA'daki varsayımlara tabi olmak üzere, 20 yıl boyun- ca KDV hariç kilovat saat başına 10,80/10,83 ABD senti ile üretilecek elektriğin satın alınması taahhüdü verilecektir 1142 • Görüldüğü üzere proje şirketi NGS'yi inşa etmekte, bunun karşılı- ğında ise ileride üreteceği elektriğin sabit bir fiyat üzerinden satın alınaca- ğı hususunda taahhüt elde etmektedir. Bu anlaşmaların en önemli unsuru proje şirketinin üretecek olduğu elektrik için verilen alım taahhütleridir. Bu taahhütler yatırımcı bakımından asgari bir menfaatin taahhüdü anla- mına gelınektedir. Görüldüğü gibi her iki NGS projesi için de alışıldık manada iş sahi- bi ve yatırımcı bulunmamaktadır. Aslında iş sahibi rolünü üstlenen ülke (Türkiye Cumhuriyeti) kendi ülke sınırları içerisinde bir proje yaptırmak 11409 Temmuz 2018 Tarih ve 30473 Sayılı (3. Mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanan 703 sayılı KHK, Geçici m. 22 ile TETAŞ kapatılarak, EÜAŞ bünyesinde birleştirilmiştir. O halde enerji alım yükümlülüğü EÜAŞ'a intikal etmiştir. 1141 23 Mayıs 2015 tarihli ve 29364 sayılı Resmi Gazete. 1142Anlaşma Eki: Ev Sahibi Hükümet Anlaşmasının Esas Unsurları, m.4, b. b. T 320 )'apım Sözleşmelerinde Asgari Ekonomik Mc,ıfaat Taahlıiidü istemek1:edir. Bununla birlikte yaptırılmak istenen proje hem çok mali- yetli hem de çok riskli olduğundan projenin gerçekleştirilebilmesi için böyle bir model uygulanmıştır. Yatırım, proje şirketine ait olacaktır. Proje şirketinin hisseleri anlaşılan oranlarda ülkelere ait olacak, proje şirketi Türk hul.'lli'Ulla tabi olacaktır. Proje şirketinin ileride üreteceği elektriği satın almayı taahhüt eden ise projeyi yaptırmak isteyen ülkenin bir başka şirketi olan TETAŞ (sonradan EÜAŞ) olacaktır. Taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçler, TMK m. 762 uyarınca taşınır mülkiyetinin kapsamı içerisine girmektedir. Bu bakımdan taşınmaz mülkiyeti kapsamına girmeyen mülkiyet edinmeye elverişli olan elektrik, su, havagazı gibi doğal güçlerin satışı, taşınır sa- tışı olarak kabul edilmeli ve taşınır satışı hükümleri uygulanmalıdır 1143 . Bununla birlikte bu taahhütlerin niteliğinin satış sözleşmesinde yer alan bağımsız olmayan bir teminat hükmü mü yoksa bağlantılı bir saf garanti taahhüdü mü olduğunu tespit etmek gerekmektedir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, özellikle satış sözleşmelerinde bağımsız olmayan teminat hükümlerine çok yer verildiğinden bu ayrım son derece güç olsa da çok önemlidir. Stammler tarafından bu ayrım için öne sürülen kıstasın söz konu- su teminatı üçüncü bir şahıs vermiş olsaydı yine de sözleşmenin tarafı bundan sorumlu olacak mıydı sorusuna cevap verilerek bulunacağı, so- ruya "Evet yine de sözleşmenin tarafı sorumludur:' deniliyor ise orada bağımsız olmayan bir teminat hükmü olduğu, soruya hayır bu taahhüdü üçüncü kişi verse idi sözleşmenin tarafında sorumluluk olmayacaktı de- niliyor ise artık orada bir saf garanti taahhüdü olacağı yukarıda bağımsız olmayan teminat hükümleri açıklanırken belirtilmiş idi. Bununla birlikte 1143 Yavuz/ Acar/ Özen, s. 84; Zevkliler/ Gökyayla, s. 34; Aral/ Ayrancı, s. 77 vd.; Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I,s. 28; Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borçn;şkileri, C. I/1, s. 100; Durmuş Cevlan, "Elektrik Tedarik Sözleşmelerinde Bedel", (Yayınlan- mamış Yıiksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi SBE, 2012), s. 109; Ancak ileride üre- tilecek mal seri bir üretime dayanmıyor ve bu üretim için emek, malzemeden daha çok gerekiyor ise satış sözleşmesi yerine eser sözleşmesi de söz konusu olacaktır. Bkz. Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.34. -- ,sgaı1 Ehm,,rııik .Mc,ıfı1,ıt Tcııılılıiitlcri /çcrcıı )'iıpmı Söz.lcşıııcll'rl, Thrilıı GcUşiın, Tiiı·kiyc'dcki Ônıcklc,; Kaııııı Projclcriııdc Jclıırcıılıı Verdiği 'foıı/ılıil/lcr 321 bu kıstasın her zaıuan güvenli bir sonuca götürmeyeceği konusunda dok- trinde görüş birliği olduğu da belirtilmişti 1144 • TETAŞ (sonradan EÜAŞ) tarafından verilen satın alma taahhütle- rinin hul.'Uki niteliğini tespit etmek bakımından Stammler 1145 tarafından bu konuda verilen kira sözleşmesi örneği ve ürün kirası örneği hatırlan- malıdır. Stan1ınler'ın kıstasından hareket edildiğinde şu sorunun sorulması gerekecektir: TETAŞ (sonradan EÜAŞ) tarafından verilen satın alına taahhüdünün belirli bir süre boyunca belirli miktardan satın alınacağını üçüncü bir kişi taahhüt etse idi, TETAŞ yine de bu süre boyunca bu tu- tarda alım yapmaktan sorumlu olacak mıydı? İlk etapta bu soruya verilecek cevap, bu taahhüdün üçüncü kişi ta- rafından verilmesi halinde TETAŞ'ın bundan sorumlu olmayacağı gibi gözükebilir. Ancak, elektrik satın alına sözleşmesi bir menkul satış sözleş- mesi niteliğinde olduğundan menkul satış sözleşmesindeki objektif esaslı unsurların elektrik satın alına sözleşmesinde de bulunması gerekmekte- dir. Elektrik satın alma sözleşmesinin objektif esaslı unsurları ise satılan (mebi) olan "elektrik 1146 " ile bunun bedeli(semen) ve bu konuda taraflar arasında yapılan anlaşmadır 1147 • Bedelde anlaşma bulunmadığı takdirde satış sözleşmesi de yoktur. Bununla birlikte TBKm. 207 f. 3'e göre durum 1144Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 57; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 13; Kahraman, s. ııo. 1145Stammler, s.8. 1146 Satılanın sözleşmenin yapıldığı anda mevcut olmasına gerek bulunmamaktadır (Yavuz/ Acar/ Özen, s. 57). Ancak, ifa zamanında satıcı kusursuz olmasına rağmen mal mevcut değil ve temini mümkün değil ise sözleşme imkansızlık nedeniyle geçmişe etkili batıl olur. Temini mümkün olup da satıcı zilyetliği devredemiyor ise o zaman TBK m. 112 kapsamında borcunu yerine getirememektensorumlu olur ve alıcının müsbet zararlarını ödemek zorunda kalır (Eren, Borçlar Hukuku ôulHükümler,s.34; Zevkliler/ Gökyayla, s. 35). Elektrik, bir ticari mal (emtia) olarak kabul edilmekte olup, TCK bakımından da ticari bir meta olarak kabul edilmektedir. Bkz. Ergün, s.111. 1147 Yavuz/ Acar/ Özen, s. 59; Aral/ Ayrancı, s. 67; Gümüş, Borçlar Hukuku Ôul Hükümler, C. I, s. 25. 322 Yapını Sözleşmelerinde Asgari Ekonomik Menfaat Taahhüdü ve koşullara göre belirlenmesi mümkün ise bedel kararlaştırılmış sayıla- calctır 1148 • Öte yandan satılanın sözleşmenin kurulması anında bulunma- sına da gerek yoktur. İleride meydana gelecek veya ortaya çıkacak şeyin satışı da geçerlidir 1149 . Enerji santrallerinde verilen üretilen enerjiyi alına taahhüdünde alım bedelinin belirli olduğu, ancak satın alınacak elektriğin miktarının üretilenin tamamı olduğu anlaşılmaktadır. Üretilenin tamamının ne miktarda olacağı ise henüz belirli değildir.Yukarıda koşul ile garanti taah- hütleri karşılaştırılırken belirtildiği üzere 1150 , satış sözleşmesi yapılmakla birlikte, örneğin bir balıkçının günlük yakalayacağı balıkların satımı, bir hasat döneminde ürünlerin tamamının satımı, bir madenden çıkarılacak- ların tamamının satımı veya bir piyango çekilişinden satın alınan bilet satılmakta ise bu tür satışlara ümit veya şans satımı ismi verilmekte olup, böyle bir durumda koşula bağlı olmayan bir işlemden söz edilmekte- dir 1151 • Bu hallerde satış sözleşmesinin hüküm ve sonuçları en baştan iti- baren doğmakta ancak kapsamı ve konusu ileride belirli hale gelmektedir. Üretilecek enerjinin miktarının önceden bilinmemesi aynen bir günde tutulacak balığın önceden bilinmemesi veya bir hasat döneminde elde edilecek ürün miktarının önceden bilinmemesi örneklerindeki gibidir. Üretilecek enerji miktarı önceden belli değilse de enerjinin bedeli belir- lidir. Alıcının satın alma borcu ne kadar enerji üretilirse üretilsin bunun miktarından bağımsız olarak koşulsuz bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Satış sözleşmelerinde bulunması gereken esaslı unsurlardan biri de satış bedeli (semen) olup, bu sözleşmelerde bedeller döviz üzerinden belirli bir süreliğine sabitlenmiştir. Kanaatimizce, belirli bir enerji mik- tarı yerine üretilecek enerjinin tamamının satın alınacağının taahhüt 11 48'avuz/ Acar/ Özen, s. 59; Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç nişkileri, C. 1/1, s. 90 vd.; Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I,s.24; Zevkliler/ Gökyayla, s. 38; Aral/ Ayrancı, s.68. 114 9Yavuz/ Acar/ Özen, s. 57; Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç nişkileri, C. 1/1, s.79; Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I, s. 23; Zevkliler/ Gök.yayla, s. 34; Aral/ Ayrancı, s. 76. 1 ISOBkz.İkinci Bölüm, ıv,E, 2. 1151Pulaşlı, s.9;Sinnen, s.38; Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s. 34; Tandoğan, Borçlar Hukuku Öul Borç füşkileri, C.1/1,s.79; Aral/ Ayrancı, s. 76. 1 Astııri Ekım,mıik Mcı!fitı1t Ta,ılılıiUlcri lçcrcıı Ycıpıııı Siizlcşıııclcri, Tiıl'i/ıi Gdişiııı, ·rnrkiyc'clı:ki Ôrııcklcı; Kaııııı Projclcriııdc Jdarcıılıı Verdiği Taalı/ıiitlcr 323 edilmesi, taahhüdün satış sözleşmesine ilişkin olma niteliğini dcğiştir- men1ektedir. Burada ümit veya şans satımı adı verilen satış sözleşmesi bulunn1akta olup, üretilen enerjinin tamamını satın alma taahhüdü, satış sözleşn1esinin ileride belirli hale gelecek satış konusunu ifade eden bir taalıhütten başka bir şey değildir. Buna göre, kanaatimizce üretilen ener- jinin tanıamını satın alına taahhüdü içeren bu sözleşmeler menkul satış sözleşmesi hükmünde olup, garanti sözleşmesi niteliğinde değildir 1152 . Elektrik satın alına sözleşmelerinde bu tür taahhütlerin yer alına gerekçe- lerinden biri de elektrik enerjisinin depolanamamasına karşın kesintisiz olarak yedi gün yirmi dört saat tüketim ihtiyacına cevap vermek 1153 için üretilen ile tüketilen enerji arasında eşit bir denge kurma ihtiyacıdır. Zira satım konusu alışık olduğumuz şekilde satıcının elinde depolanmış bir şekilde yer almamakta üretildiği anda iletilmekte zilyetliği alıcıya geçiril- mektedir 1154 . Bu bakımdan enerjinin satışını içeren satış sözleşmelerinde ileride üretilecek enerjinin satın alınması doğal bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Burada da üretilecek enerjinin tamamının satın alın- ması taahhüt edilmektedir. Sözleşmenin yapıldığı sırada satılanın mevcut olmasına ve satıcının malvarlığında bulunmasına gerek bulunmamakta olup, belirlenebilir olması yeterlidir 1155 . Kanaatimizce belirli bir kapasiteye sahip olduğu bilenen bir santralin ileride üreteceği elektriğin tamamının satın alına- cağının taahhüt edilmesinde belirlenebilir nitelikte olup, böyle bir satış 11 52Alımtaahhütlerinin garanti niteliğinde değil, sadece taahhüt niteliğinde olduğu yönün- de: Çifçi, s. 122; Ergün tarafından "alım garantisi'� "fiyat garantisi" ifadeleri kullanılmış ise de bu ifadelerin teknik anlamda bir saf garanti taahhüdü olup olmadığı değerlendiril- memiştir. Bkz. Ergün, s. 130. 1153 Çağlar Özel/ Burcu G. Özcan Büyük.tanır/ Fatma Özel, Elektrik Piyasalarında Elektrik Sağlama Amaçlı Sözleşmeler, s. 2075-2125, (Erişim Tarihi: 21.03.2020). 1154 Elektrik enerjisinin depolarıarnamasınınbir diğer sonucu da kamu hizmetinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesinin elektrik sektöründe çok daha önemli bir hal almasıdır. Ergün, s. 176. 1155 Yavuz/ Acar/ Özen, s. 57-58; Tarıdoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç n;şkileri, C. 1/1, s. 79; Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I, s. 23; Zevkliler/ Gökyayla, s. 34; Aral/ Ayrancı, s. 76. 324 Ycıpıııı Sö:ılcşıııeleriııdc Asgaı-i Ekoııomik Meııfacıt Taalılıi,dü sözleşmesi geçerlidir. Ayrıca enerjinin satın alınması belirli dönemler halinde olacağından sürekli sözleşme niteliğinde bir art arda teslimli satış sözleşmesi söz konusu olabilecektir 1156 . Stammler tarafından verilen örneğe geri dönecek olursak kira örne- ğinde, kiracının kendi kusuru olmaksızın evin zarara uğraması halinde so- rumlu olmayı kabul etmesinin, garanti olmaması bir yana bunun fer'i bir taahhüt dahi olmadığı zaten kira sözleşmesi kapsamında var olan asli bir borcun tekrarı niteliğinde olduğu, Kahraman 1157 'ın da bu görüşte olduğu ifade edilmişti 1158 • Daha önceden de ifade edildiği gibi, satış sözleşmesi yapıldığında satıcı malı teslim edeceğini garanti edemeyeceği gibi alıcı da bedeli ödeyeceğini garanti edemez. Zira satıcının malı teslim etme, alıcının da bedeli ödeme borcu zaten satış sözleşmesindeki asli borçların- dandır. Satıcı, malı teslim etmediği takdirde garanti vermese dahi bundan doğacak zararları tazminle yükümlü olacaktır 1159 . Satış sözleşmelerindeki kanuni ayıp sorumluluğu satıcının sorum- luluğu olup, bunu aşacak şekilde nitelik vaadinde bulunulduğunda, ba- ğımsız olmayan teminat taahhüdü veya saf garanti taahhüdü verildiğinde de bu taahhüt satıcı tarafından alıcıya verilmekte olup, satılan ile ilgilidir. Dikkat edilirse üretilecek enerjinin satın alınması taahhüdü ise, satıcı ta- rafından değil alıcı tarafından verilmektedir. Bu taahhüdün satış konusu olan enerjinin nitelikleri ile de hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Üretilecek enerjinin satın alınması taahhüdü bakımından ileride do- ğacak bir riskin temini de söz konusu değildir. Konusu bir riskin temini olmayan bir taahhüt ne bağımsız olmayan bir teminat taahhüdüdür ne de bir garantidir. Risk yoksa garanti de yoktur. Burada da aynen Stammler'ın kira konusundaki örneğinde gibi bir taşınır satış sözleşmesi niteliğinde 1 ı.s 6 Gümüş, Borçlar Hukuku Ôzel Hükümler, C. I,s.18; Aral/ Ayrancı, s.105; Zevkliler/ Gök- yayla, s. 105-106; Eren, Borçlar Hukuku ÖzelHükümler, s. 42. 1157 Kahraman, s. 109. ııssyukarıda bkz. İkinci Bölüm, rv,E, 4. 1159 Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç nişkileri, C. I/1, s. 118 vd.; Yavuz/ Acar/ Özen, s. 89 vd.; Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 59 vd.; Zevkliler/ Gökyayla, s. 111 vd.; Aral/ Ayrancı, s.89 vd.; Gümüş, Borçlar Hukuku Ôzel Hükümler, C. 11s. 49 vd.; Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 55. ı.g,ıri Ekoııomik Mı:ııjf1ı1t Tc1c1/ılıiitlı:ı-ilçcı·c,ı Y