Cankat TAŞKIN makaleler
224TBB Dergisi, Sayı 57, 2005
5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nı Anayasa’ya ve hukuka aykırılık yönün-
den incelediğim bu kısa çalışmada, Yasa’nın hukuki devrim olarak nitelen-
dirilebilecek maddeleri üzerinde durmak yerine, Yasa’da gördüğüm hu-
kuka ve Anayasa’ya aykırılıkları belirlemeye ve bu konularda kendi görü-
şümü de sunarak uygulamanın bilfiil içinde olan biz avukatlara ve yargı-
nın diğer birincil öğeleri olan yargıçlarla savcılara fikir vermeye çalıştım.
Yasa’da, çok önemli Anayasa ve hukuk ihlalleri gördüm. İlk bakış-
ta pek sakıncalı görünmeyen bazı maddeler, zamanla uygulamaya geçil-
diğinde ciddi sıkıntılara veya geri dönülmesi güç hatta olanaksız sonuçla-
ra varabilir. Elimden geldiğince bu aykırılılara dikkat çekmeye çalıştım.
İncelememde madde sıralamasını esas aldım. Gereken yerlerde 765 sa-
yılı (eski) Türk Ceza Yasası’na, Anayasa’ya, Medeni Yasa’ya ve diğer ilgi-
li mevzuata atıflarda bulundum.
Çalışmamın yararlı olması dileğiyle...
1. 5237 Sayılı Yasa, m. 4: Kanun’un Bağlayıcılığı
“1. Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.
2. Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle, kanunu bilmediği için meşru sa-
narak bir suç işleyen kimse cezaen sorumlu olmaz.’’
Yasa’nın bu maddesi, ilk bakışta son derece hukuka uygun görül-
mekle birlikte, fikrimce, 2. fıkradaki “sakınılamayacak hata” ve “meşru san-
ma” ifadeleri Yasa’nın uygulanmasında oldukça önemli hukuki sakınca-
lara yol açacaktır.
5237 SAYILI (YENİ) TÜRK CEZA
YASASI’NIN ANAYASAYA VE HUKUKA
AYKIRILIK YÖNÜNDEN İNCELENMESİ
Ş. Cankat TAŞKIN
*
*
Bursa Barosu üyesi.
makaleler Cankat TAŞKIN
225TBB Dergisi, Sayı 57, 2005
Sakınılamayacak hata kavramından anlatılmak istenenin ne oldu-
ğu açık değildir. Ancak maddenin gerekçesinde bundan neyin kastedil-
diği konusunda, kişinin fiilin haksızlığını bilmesi gerektiğinden bahse-
dilmiş ve kişinin işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış oldu-
ğunun bilincinde değilse cezalandırılmayacağı belirtilmiştir. Ancak, ge-
rekçeye göre, işlenen fiilin yasada suç olarak belirtildiğini bilmek gerek-
mez (yani bilinmiyorsa da bu maddenin korumasından yararlanılır).
Fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğu yönündeki hata-
nın kaçınılmaz olması halinde kişi suçlanamaz. Fakat, burada açıklanma-
sı gereken, kaçınılmazlıkla neyin kast edildiğidir.
Burada kastedilen, “mücbir sebep” ise, düzenleme bir yönden doğru-
dur diyebiliriz. Fakat, mücbir sebep, hukukta, kişinin elinde olmayan ne-
denlerden dolayı, bir sonucun meydana gelmesini ve kişinin bu sonucu de-
ğiştirmeye gücünün yetmemesini anlatmaktadır. Şu halde maddedeki ka-
çınılamaz hatanın mücbir sebep kavramını belirttiği söylenemez. Çün-
kü hata kavramında dış nedenlerden çok kişinin içindeki bir istenç (ira-
de) yitimi söz konusudur.
Acaba burada kast edilen hata mıdır? Zira hata kişinin biraz dikkatle ön-
leyebileceği ve dikkatindeki bir anlık kayıpla ortaya çıkan istem dışı du-
rumdur. Sakınılamayacak hata da olsa olsa kişinin elinde olmayan, isten-
ci dışında gelişen, deyimi yerindeyse, “mücbir sebep benzeri” bir kavramı ifa-
de etmelidir. Bu nedenle, neyin kast edildiğinin açık olmaması da madde-
nin uygulanmasında ciddi sıkıntılara yol açabilecektir.
Yasa’nın 2. fıkrasının bu şekliyle uygulanması, ciddi hukuka aykırılık-
lara yol açabilir. Çünkü, sakınılamayacak bir hataya dayanarak bir fiili meş-
ru sandığını belirten bir sanık beraat edebilecektir. Zira, gerekçede kişinin fi-
ilin haksızlığını bilmesi gerektiğinden bahsedilmiştir. Sanığın haksızlığı bil-
memesi o suçtan beraat etmesinde haklı bir neden olabilir mi? Sanık bera-
at edecekse, maddenin ilk fıkrasının anlamı nedir? Yasa koyucu, 2. fıkra-
yı koymakla neyi amaçlamıştır? Bu husus açıklanmalı ve doğabilecek hu-
kuka aykırılıklar önlenmelidir.
Eğer bu maddede kast edilen, 765 sayılı TCK’nın 45. maddesindeki “kas-
tın bulunmaması cezayı kaldırır. Fakat herkes ihmalinden sorumludur.” -ki bu mad-
denin böyle yorumlanması gerektiği kanısındayım- ilkesiyse, düzenleme ye-
rindedir. Ancak, bu ilke de zaten Yasa’nın 21 ve 22. maddelerinde düzen-
lenmiştir. Bu kabulde bile, yasa koyucuyu ceza yasaları için çok sakın-
calı olan yoruma yol açması yönüyle eleştirebiliriz. Zira, bir ceza yasası-
nın yoruma açık olması, “suçta ve cezada eşitlik” ilkesine aykırılığa yol açabi-
Cankat TAŞKIN makaleler
226TBB Dergisi, Sayı 57, 2005
lir. Bu da hukuki açıdan oldukça sakıncalı sonuçlara yol açabilir. Ceza ya-
salarının yoruma yol açmayacak, tartışma oluşturmayacak şekilde açık dü-
zenlenmesi gerekir.
2. 5237 Sayılı Yasa, m. 25: Meşru Savunma ve Zorunluluk Hali
Düzenleme şöyledir:
“1. Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, ger-
çekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, o anda hal ve koşulla-
ra göre saldırı ile orantılı biçimde def etmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden do-
layı faile ceza verilmez.
2. Gerek kendisine ve gerekse başkasına ait ...”
Düzenlemede ilk dikkatimi çeken husus, hak kavramının geniş tu-
tulmuş olmasıdır. Öyle ki, 765 sayılı TCK‘nın, meşru savunmayı düzenle-
yen 49. maddesinin 2 ve 3. fıkraları meşru müdafaayı yalnızca can ve ırz-
la sınırlandırmıştır.
5237 sayılı Yasa’nın bu şekliyle uygulanmasının bazı sakıncalara yol aça-
cağı görüşündeyim. Meşru müdafaanın tüm haklar için uygulanması doğ-
ru mudur? Örneğin; herhangi bir kişinin, park halindeki otomobiline za-
rar vermeye kalkışan birini orantılı biçimde kovması (yaralama da olabi-
lir) failin fiiliyle kıyaslandığında fazla ağır bir savunma yolu değil midir?
Yasa’daki düzenlemenin, eski yasadaki gibi ırz ve canla sınırlandırıl-
ması ve buna ek olarak konut dokunulmazlığını ihlal suçu için de meş-
ru müdafaanın kabul edilmesi doğru olur görüşündeyim (Evine hırsız gi-
ren birinin, hırsızı kovmak için güç kullanması yerindedir).
Medeni hukuktaki yasal savunmada, mala yönelik saldırının uzak-
laştırılması da ödentiyi (tazminatı) gerektirmemektedir. Medeni huku-
kun mantığı açısından bu düzenleme yerindedir. Fakat, ceza yasası açı-
sından mala karşı işlenen suçlarda bu düzenlemeyi getirmek, yasal savun-
manın sınırının fazlaca genişletilmesi sonucunu doğuracaktır ki bu daha ha-
fif bir hakkın ihlali (malvarlığı dokunulmazlığı) halinde bile, mütecaviz açı-
sından çok ağır sonuçlar doğurabilecek ağır kayıplara (can kaybı veya vü-
cut tamlığının ihlali) yol açabilecektir.
Maddenin gerekçesinde ise, yasal savunmanın kapsamının geniş tutul-
masının caydırıcılığı arttıracağı belirtilmektedir. Bu görüşü, yukarıda açık-
ladığım gerekçelerle benimseyemiyorum. Önemli olan, önceliğin caydırıcı-
makaleler Cankat TAŞKIN
227TBB Dergisi, Sayı 57, 2005
lığa değil, hakların dengelenmesine verilmesi ve mağdurla failin karşılaşa-
cağı hak kayıplarının arasında dengesizliğin oluşmaması olmalıdır.
Tüm hak ihlallerini yasal savunma kapsamına almak yanlış -
tır. Bu, pek çok hak ihlalinin, aslında suç olduğu halde beraatle veya ceza-
sızlıkla sonuçlanmasını gerektirecektir.
3. 5237 Sayılı Yasa m. 92: Zorunluluk Hali
Yasa’nın 91. maddesinde organ bağışı ve bunun koşulları ayrıntılı ola-
rak sayılmıştır. 92. madde ise, 91. maddeye ayrıksıdır.
Bu ayrıksı düzenlemeye gitmenin nedenini anlamakta güçlük çektiği-
mi belirtmeliyim. Çünkü, Yasa’nın bu şekli kişiye aslında 91. maddede ya-
saklanmış olan organlarını satma hakkını tanımaktadır. Gerçi, düzenle-
me her ne kadar kişinin “içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar” ifadesiy-
le, kişiye özgü durumları belirterek yargıca ceza uygulama bakımından tak-
dir yetkisi tanıyor olsa da hukukun temel ilkesi olan ve MK m. 23’te de “ki-
şiliğin Korunması” başlığı ile belirtilen “Kimse özgürlüklerinden vazgeçe-
mez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz!” yönündeki il-
keye de açık bir aykırılık oluşturmaktadır.
Medeni Yasa’nın 23. maddesinin son fıkrasında ise, bilimsel ya da tıb-
bi amaçlarla ve yazılı rıza üzerine, insan kökenli biyolojik maddelerin alın-
masına, aşılanmasına ya da nakline olanak tanınmıştır. Fakat, burada önem-
le belirtilmesi gereken nokta şudur ki “ancak organ bağışı ya da nak-
li için bu maddedeki ‘yazılı rıza’ koşulu” benimsenmektedir. Oysa, 5237 sayı-
lı Türk Ceza Yasası’nda izin verilense “organ ticareti”dir. Hukuken, satış-
la bağışlamanın da farklı akitler olduğu da açıktır. Kaldı ki organ bağışı-
nın bir akit olamayacağını da MK m. 23c son, açıkça belirtmektedir. Çün-
kü son cümlede, bağışlama taahhüdünde bulunan kimsenin bunu yapmaz-
sa ifaya zorlanamayacağı ve kendisinden tazminat talep edilemeyeceği be-
lirtilmektedir. Bu özellik de akitlerin ifa edilmemesinin sonucu olan taz-
minat ya da cezai şart yaptırımını organ bağışı için uygun görmemekte-
dir. Dolayısıyla, organ bağışını akit saymak olanak dışıdır. Zira, akit sa-
yılsaydı, kişi, yaptırım (cezai şart ya da tazminat) baskısıyla, istemedi-
ği ya da vazgeçtiği halde organını vermek zorunda kalabilirdi.
Öyleyse, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 92. maddesi açıkça huku-
ka aykırıdır! Zira, hukuk her şeyden önce bir bütündür ve gerek mede-
ni hukukun gerekse ceza hukukunun temel ilkeleri aynıdır. Düzenleme-
nin medeni yasada yapılmış olması, ceza yasasında -ayrıksı bile olsa- ter-
sine bir düzenlemeyi haklı gösteremez!
Cankat TAŞKIN makaleler
228TBB Dergisi, Sayı 57, 2005
“Kişinin vücut tamlığının korunması” da doğal hukukun en temel ilkele-
rindendir. Nasıl ki hukukumuzda bir kimse “özöldürü” (ötenazi) yolu ile ya-
şamına son verilmesini isteyemezse, organlarını da satamamalıdır. Bu ku-
rala da “hangi gerekçeyle olursa olsun” ayrıksı konmamalıdır.
Maddenin uygulamada sıkıntıya yol açacak bir yönü de şudur ki mad-
dede ifadesini bulan ekonomik ve sosyal koşulları hakim neye göre belir-
leyecektir? Zenginlik görecelidir. Zenginlikte veya sosyal koşullarda han-
gi gelir düzeyindeki ya da statüdeki kişiler dikkate alınacaktır? Zenginli-
ğin göreceli oluşu, aynı olayla ilgili olarak yargıçların farklı sonuçlara var-
masını ve hukuktaki denkleştirici adalet ve uygulamada eşitlik ilkeleri-
nin zedelenmesine yol açmayacak mıdır?
Ayrıca, sosyal devletinin temel ödevlerinden biri de kamu düzeni-
nin sağlanması, korunması ile sağlıklı nesiller yetiştirilmesine yardımcı ol-
maktır. Ancak, 92. maddenin uygulanması, sosyal devletin ve hukuk devle-
tinin bu temel işlevlerine aykırı olacaktır. Zaten maddenin bu biçimiyle uy-
gulanması 1982 Anayasası’nın 2, 12, 17, 41. (dolaylı olarak), 56. (f. 3), 58. (do-
laylı olarak) açıkça aykırıdır!
Maddenin kötüye kullanılması da mümkündür. Bir yandan 91. mad-
deyle organ ticareti yasaklanırken, diğer yandan 92. madde ile buna -istis-
nai bile olsa- bir yol açmak söz konusu olursa, organ mafyalarının mali yön-
den zor durumdaki kişilere organlarını satmaları için baskı yapmaları gün-
deme gelecektir ki bu durum hukuk devleti açısından son derece sakın-
calıdır.
Bu maddenin bu şekliyle uygulanmasının önüne geçilmeli, yargıçla-
rımız bu maddeyi uygulamamalı ve uygulatmamalı, avukatlar ise, önle-
rine gelen buna ilişkin dosyalarda def’i yoluyla (Anayasa m. 152) Anaya-
sa’ya aykırılığını ileri sürerek, maddeyi iptal ettirmelidirler.
4. 5237 Sayılı Yasa m. 104: Reşit Olmayanla Cinsel İlişki
“1. Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cin-
sel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıy-
la cezalandırılır.
2. Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu aranmaksı-
zın ceza iki kat arttırılır.”
Maddenin 2. fıkrası Anayasa’ya aykırıdır. Çünkü, faillerin yaşının fark-
lı olması üstelik, yaş farkının beşten çok olmasının farklılık oluşturma-
makaleler Cankat TAŞKIN
229TBB Dergisi, Sayı 57, 2005
sı, yasanın uygulanmasında birtakım hukuki sakıncalara yol açabilecek-
tir. Bu durumu şöyle bir örnekle açıklayalım;
Olay 1: “Fail on sekiz, mağdur on altı yaşında ise (on beş yaşını doldur-
muş ise); aradaki yaş farkı sadece ikidir. Bu durumda, suç, 2. fıkra gereğince şika-
yete tabi olmakta ve verilecek ceza yarı yarıya indirilmektedir.
Fail on dokuz mağdur on altı yaşında ise durum yine değişmemektedir. Sade-
ce, yaş farkı üç olmakta ve bu da 2. fıkranın uygulanmasını gerektirmektedir”.
Olay 2: “Fail yirmi bir, mağdur on altı yaşında ise; bu durumda arada-
ki yaş farkı beştir. 2. fıkrada beş yaştan fazla bir yaş farkı arandığından, suç bu du-
rumda da şikayete bağlı olacak ve cezada yine yarı yarıya indirime gidecektir. An-
cak; fail yirmi iki, mağdur on altı yaşında ise; bu durumda ise aradaki yaş farkı al-
tıdır. Dolayısıyla, suç artık resen koğuşturulur ve tam cezaya hükmedilir”.
Görüldüğü gibi, faille mağdurun arasında beş yaştan fazla fark olma-
sı, 1. Olaydaki ve 2. Olaydaki failler reşit olmasına rağmen faillerin arasın-
da farklılığa yol açmaktadır. Bu durum, 5237 sayılı Yasa’nın 3. ve 1982 Ana-
yasası’nın 10. maddelerindeki yasa önünde eşitlik ilkesine aykırıdır.
Üstelik, tüm örneklerde failler reşittir. Yani, ceza hukukunun uygu-
lanmasında 18 yaşını doldurmuş sayılmaktadırlar. Ancak, salt yasa ko-
yucunun faille mağdur arasında beş yaşlık farkı öngörmesi aynı suçu iş-
leyen ve hukuken aynı statüdeki faillere farklı ceza verilmesine yol açtı-
ğı gibi, 2. olaydan görüleceği üzere, aynı suçu işleyen ve hukuken aynı sta-
tüde olan iki failden birinin fiili için şikayet koşulunu öngörürken, diğeri-
nin fiilinin re’sen koğuşturulmasını gerektirmektedir. Doğrusu, failin re-
şit olup olmamasına göre ayrıma gitmekti. Bu durumda, 5237 sayılı Ya-
sa’nın 6. maddesinin (b) bendi de uygulanmış ve yasa kendi içinde tutar-
lı düzenlenmiş olacaktı.
Hukuka ve Anayasa’ya uygun uygulanan bir yasa, hukuk devleti-
nin ve sosyal devletin yerleşmesinde, biçimlenmesinde önemli rol oyna-
maktadır. Biz hukukçuların toplumun önünde yer alıp hukuk ve Anaya-
sa dışı uygulamalara hukuki ve anayasal yollardan tepki göstermemiz ge-
rekir görüşündeyim. Hukukçu, topluma ışık tutan, cesur insandır. Ana-
yasa’ya veya hukukun uluslararası ilkelerine açıkça aykırı olan kuralla-
rı uygulamamak ve uygulatmamak da hukukçunun en temel ödevlerin-
dendir. Tüm hukukçuların bu bilinçte olması ve hukukun layıkıyla uygu-
lanması dileğiyle...
