powered by

powered by

TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 191 makaleler Suha TANRIVER HUKUK YARGISI (MEDENÎ YARGI) BAĞLAMINDA ADİL YARGILANMA HAKKI Prof. Dr. Süha TANRIVER* I. Genel Olarak Adil yargılanma hakkı, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin de bir kanunla uygun bulmak suretiyle iç hukukun bir parçası haline getirdiği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesiyle güvence altına alınmış olan yargılamaya ilişkin temel haklardan birisi ve en önemlisidir. Yine, Anaya- sa’nın 36. maddesinde de, herkesin, adil yargılanma hakkına sahip oldu- ğuna açıkça işaret edilmiştir. Adil ya da dürüst yargılanma hakkı, esas itibarıyla, “Common Law” hukuk çevresinde doğmuş ve geliştirilmiş bir hukukî kurumdur. Bu hak, Amerikan Hukuku’nda eskiden beri bilinmesine rağmen, Avrupa’da, Av- rupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde açıkça yer almasından sonra, önem ve ağırlık kazanmaya başlamıştır. 1 Adil yargılanma hakkı, gerçek ve etkin (efektif) hukuksal korunmayı amaçlar ve hukuk devletine uygun bir biçimde yargılanmayı talep hakkıyla yakın ilişki içerisindedir. 2 Hukuk devleti düşüncesinin bir ürünü olarak ortaya çıkan hukukî ko- runmayı talep hakkı ile adil yargılanma hakkı özdeş haklar değildir. Hukukî korunma talebi, yargı organlarına başvuru ve bu talebin sonuçlandırılma- sıyla doğrudan ilişkilidir; muhatabı devlettir ve devlet bu talebin gereğini mahkemeler aracılığıyla yerine getirir. Hukukî korunmayı talep hakkı, sa- dece bir tarafa aittir ve bu taraf da, kendi lehine hak çıkaran, mahkemeden * Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi 1 Pekcanıtez, H., Medenî Yargıda Adil Yargılanma, (İzBD., 1997/2, s. 35-55), s. 39. 2 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 39; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Medenî Usul Hukuku, 2. B., Ankara 2001, s. 251. 192 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 193 makaleler Suha TANRIVER kendi lehine hüküm verilmesini isteyen kişidir. Oysa, adil yargılanma hakkı, davanın her iki tarafına da ait bir hak niteliğindedir. 3 Özü itibarıyla, eşitlik temeline dayalı bir biçimde hem davacıya hem de davalıya aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunma, alınacak kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasını içerir. Yine, adil yargılanma hakkı, hukukî dinlenilme hakkı ile de özdeş değildir. Adil yargılanma hakkı, hukukî dinlenilme hakkını da bünyesin- de bulunduran, kapsam itibarıyla ondan daha geniş bir içeriğe sahip hak konumundadır. Hukukî dinlenilme hakkı, yargılama başladıktan sonra, yargılamaya katılanların dinlenilmesini, yargılamada eşit şekilde işlem görmelerini, iddia ve savunmada bulunma olanağının verilmesini hedef- ler. Adil yargılanma hakkı ise, bu hakkın yanı sıra, kanunî, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde, alenî olarak, makûl bir sürede yargılanmayı da içerir. 4 Adil yargılanma hakkının, üç temel işlevi vardır: 5 1. Adil yargılanma hakkı, devletin yargı fonksiyonunu bizzat sınırlan- dırması anlamına gelir ve bununla yargılamanın doğru ve adil bir biçimde gerçekleştirilmesi amaçlanır. 2. Adil yargılanma hakkı, yine, yargılamaya katılanların salt obje ha- line gelmesini engeller ve bu suretle, onların yargılamaya ve sonuca etkili olabilmelerine olanak verir. 3. Adil yargılanma hakkı, ayrıca, yargılama sırasında vukû bulabilecek ağır insan hakları ihlâllerini önlemede bir emniyet sübabı işlevi görür. Kendisine işaret edilen bu işlevleri sebebiyle, adil yargılanma hakkı, tüm yargılamalar bakımından geçerlilik taşıyan, vazgeçilmesi kâbil olma- yan, etik bir temeli de bulunan usulî bir güvence yahut usulî bir genel şart olarak ifade edilebilir. 6 Adil yargılanma hakkı, hukuk yargısı bakımından da işlerlik kazanan yargılamaya ilişkin bir temel hak konumundadır. Bu hakkı, uluslararası hukuk boyutunda düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. mad- desinde, açıkça, “medenî hak ve vecibeler ile ilgili nizalardan” da söz edilmek suretiyle, adil yargılanma hakkının, hukuk yargısı bağlamında da geçerlilik 3 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 37-38; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 251. 4 Özekes, M., Medenî Usul Hukukunda Hukukî Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s. 57; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 251. 5 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 55. 6 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 39. 192 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 193 makaleler Suha TANRIVER taşıyacağı vurgulanmak istenmiştir. 7 Yine, Anayasa’nın 36. maddesinde, genel çerçevede, yargı çeşitleri bakımından herhangi bir ayrımlaşmaya gi- dilmeden, adil yargılanma hakkından söz edilmesi de bu hakkın, adlî yargı bütününün bir parçasını oluşturan hukuk yargısında (medenî yargıda) da işlerlik kazanacağını teyit etmektedir. Adil yargılanma hakkı, ne belirli bir yargılanma usulüyle ne de yar- gılamanın belirli bir kesitiyle sınırlıdır. Bu hak, davanın açılmasıyla başla- yan ve verilen hükmün şeklî anlamda kesinleşmesiyle sona eren sürecin bütününde egemendir; hatta, hükümden sonra da, cebrî icranın tümüyle gerçekleştirilmesine kadar varlığını devam ettirir. 8 II. Adil Yargılanma Hakkının Unsurları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde, adil yargılan- ma hakkının bir tanımı yapılmamış; sadece unsurlarının belirtilmesi ile yetinilmiştir. Bu Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Her şahıs gerek medenî hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezaî sahada kendisine serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanunî, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makûl süre içinde, hakkaniyete uygun ve alenî surette dinlenilmesini istemek hakkını haizdir.” İşaret edilen bu düzenleme çerçevesinde, adil yargılanma hakkının unsurlarını, şu şekilde sıralamak mümkündür: a. Kanunî, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma, b. Makûl süre içinde yargılanma, c. Alenî olarak yargılanma, d. Hakkaniyete uygun olarak yargılanma. 7 İnceoğlu, S., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları’nda Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2002, s. 73; Gölcüklü, F./Gözübüyük, Ş., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygula- ması, 3. B., Ankara 2002, s. 270; Altan, İ., Adil Yargılanma Hakkı (TNBHD, 2004/122, s. 36-62), s. 37-41. Hatta, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, idare hukuku bütünü içinde yer alan bazı tasarruflardan kaynaklanan uyuşmazlıkları da, medenî hak ve vecibe niteliğinde niza sayıp, Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanma alanına sokmak suretiyle, idarî yargıda da adil yargılanma hakkının geçerli olduğuna işaret etmek istemiştir [Gölcüklü/Gözübüyük, s. 270-273; ayrıca bkz. Tezcan, D., “Adil (Dürüst) Yargılanma Hakkının Uygulama Alanı Açısından İdarî Uyuşmazlıkların Konumu”, Yıldızhan Yayla’ya Armağan, İstanbul 2003, s. 469-484), s. 470-477; Zabunoğlu, Y., “Adil Yargılanma Hakkı ve İdarî Yargı”, Yargı Reformu 2000, Sempozyum, İzmir 2000, s. 314-320), s. 316, 318. 8 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 38-39; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 251-252. 194 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 195 makaleler Suha TANRIVER A. Kanunî, Bağımsız ve Tarafsız Bir Mahkeme Önünde Yargılanma Her şeyden önce, Sözleşme bağlamında mahkemeden, kanunla kuru- lan, yürütme organına ve taraflara karşı bağımsız, tarafsız ve yargılama usulü güvencesine sahip makamlar; bir başka ifade ile, görevine giren ko- nularda, belirli bir usule uyarak hukuk kurallarına göre karar veren ve bu kararı gerekiyorsa cebrî icra yoluyla yerine getirilebilen merciiler anlaşılır. 9 Sadece mütalâa veren merciiler, mahkeme olarak nitelenemez. Hukuk yargısı bağlamında, görevlendirilmiş olan yargı yerlerinin tümü, bu niteliklere sahip durumdadır. Sözleşme, mahkemelerin kuru- luşunun kanunla gerçekleştirilmesini öngörmektedir. Anayasa’nın 142. maddesinde, “mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği” açıkça vurgulanmıştır. Kanunilik ilkesi, mahkemelerin kuruluş, görev, işleyiş ve yargılama usullerinin, ancak kanunla yapılabileceğini; idarenin düzenleyici idarî işlemleri aracılığıyla mahkeme kurmasının; kurulmuş olan mahkemelerin ise, görevlerini, yet - kilerini, işleyiş ve yargılama usullerini değiştirmesinin mümkün olamaya- cağını ifade eder. Mahkemelerin görev ve yetkilerinin kanunla belirlenmiş bulunması, tek başına yetmez; ayrıca, kanunla yapılmış bu belirlemenin, yargılanacak uyuşmazlığın ortaya çıkmasından önce gerçekleştirilmiş ol- ması da şarttır. Çünkü, Sözleşme’nin 6. maddesinin öngördüğü anlamda “kanunî mahkemeden” maksat, tabii hâkim ilkesine (doğal yargıç ilkesine) uygun bir biçimde kuruluşları gerçekleştirilmiş olan yargı yerleridir. 10 Yar- gılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce, yürürlükte bulunan kanunlar aracılığıyla görevi ve yetkisi belirlenmiş bulunan mahkemenin hâkimine, tabii hâkim denir ve bunu öngören ilke, kişilerin, hangi mahke- me önünde yargılanacaklarını kesin olarak bilmelerini mümkün kılmak, bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde yargılanmalarını güvence altına almak, yargıya güveni sağlamak ve yürütmenin yargıya olan müdahalesini olabildiğince önlemek amaçlarına yönelmiştir. 11 Ayrıca, tabii hâkim ilkesi, 9 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 279-280; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 252; Pekcanıtez, Ha- kan., Medenî Usul Hukukunda Yeni Bir Yargılamanın Yenilenmesi Sebebi (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru’ya Armağan, Ankara 2004, s. 515-551), s. 530-531. 10 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 280; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 252; Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 40; Arslan, R./Tanrıver, S.:Yargı Örgütü Hukuku Ders Kitabı, 2. B., Ankara 2001, s. 184; Centel, N.: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Mahke- melerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı ve Türk Hukuku (Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul 1998, s. 45-57), s. 47. 11 Arslan/Tanrıver, s. 37; Bilge, N. Son Anayasa Değişikliğine Göre Tabiî Hâkim ve Savcı Teminatı, (Hüseyin Cahit Oğuzoğlu’na Armağan, Ankara 1972, s. 571-574), s. 574. 194 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 195 makaleler Suha TANRIVER kişiye ve somut duruma göre değişkenlik gösteren yargı yerlerinin, yani olağanüstü yargı yerlerinin (istisnaî mahkemelerin) oluşturulmasını önle- meye yönelik bir işlev üstlenmiş bulunması sebebiyle, kişi dokunulmazlığı ve kişi güvenliğinin (AY, mad. 16, 19) korunmasına hizmet eder. 12 Mahkemelerin örgütleniş biçimi ile ilgili bir düzenleme öngören ve “kanunî hâkim güvencesi” başlığını taşıyan Anayasa’nın 37. maddesinde yer alan ilke de, tabii hâkim ilkesidir. Özellikle, sözü edilen anayasal dü- zenlemenin ikinci fıkrasındaki “Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler (yani, istisnaî mahkemeler) kurulamaz.” şeklindeki kuralda, kanunî hâkim güvencesiyle murat edilenin, tabii hâkim ilkesi olduğuna açıkça işaret etmektedir. Çünkü, tabii hâkim ilkesinin aslî işlevi, kişiye ve somut duruma göre değişkenlik gösteren yargı yerlerinin, yani, istisnaî mahkemelerin ku- rulmasını önlemektir. Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bir hukuk devletidir (AY, mad. 2) ve tabii hâkim ilkesi de, hukuk devletinin, vazgeçil- mesi kâbil olmayan unsurlarından birisidir. Burada vurgulanması gereken bir diğer husus da, tabii hâkim ilkesinin, özel mahkemelerin değil; istisnaî mahkemelerin kurulmasını engelleyici bir işlevi yerine getirdiğidir. 13 Zira, söz konusu ilke, birer uzmanlık yargı yeri olan özel mahkemelerin değil; belirli türden davalara bakmak üzere kurulmuş olan mahkemeler varken, bu davalardan bir veya birkaç kişiye ait olanlarını çözüme kavuşturmak amacıyla, mahkemeler kurulmasını yasaklamaktadır. 14 Hukuk yargısı bağlamında görev yapan yargı yerlerinin hemen hemen tamamının yapılanmaları, bir kaç istisnaî hal dışında, tabii hâkim ilkesine uygun bir biçimde gerçekleştirilmiştir. 15 Zaten, bu durum, her şeyden önce, 12 Arslan/Tanrıver, s. 37-38; Bilge, s. 574. 13 Arslan/Tanrıver, s. 37; Bilge, s. 576. 14 Arslan/Tanrıver, s. 42; Bilge, s. 576. 15 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Ka- rarname’de, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de, bu kararnamelerde öngörülmüş olan bütün davalara, Adalet Bakanlı- ğı’nca kurulacak ihtisas mahkemelerinde bakılacağına işaret edilmiş; bu mahkemede, bu gün için, Adalet Bakanlığı’nca, Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi olarak belirlenmiştir. Anılan düzenlemeler, kanunla değil de; idarenin işlemleri arasında yer alan kanun hükmünde kararnameler aracılığıyla özel mahkeme kurulmasını, bir görevlendirme yapılmasını öngördüğünden, oluşum itibarıyla tabii hâkim ilkesine aykırılık arzetmektedirler. Çünkü, tabii hâkim ilkesinin unsurlarından birisini de, “kanunilik unsuru” oluşturmaktadır. Sözü edilen düzenlemelerde, kuruluş ve görev- lendirme, kanunla değil; düzenleyici bir idarî işlem aracılığıyla gerçekleştirilmiştir. 196 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 197 makaleler Suha TANRIVER kendisine işaret edilmiş bulunan Anayasa kurallarının bir gereği; bağımsız yargının da ön koşuludur. Ayrıca, mahkemelerin bağımsızlığının sağlanmış olması şarttır. Genel çizgileri itibarıyla yargı bağımsızlığından maksat, hâkimlerin, hukukun çizdiği sınırlarla bağlı kalmak kaydıyla, her türlü etki ve baskıdan uzak bir biçimde, hür ve serbest iradeleriyle uyuşmazlıkları çözümleyip karara bağlamalarına imkân veren bir ortamın yaratılmasıdır. 16 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre, bağımsızlık, mahkemenin, yürütme ile yasamanın etkisi ve baskısı altında kalmaması- nı, taraflarla herhangi bir bağının bulunmamasını ve mahkeme üyelerinin görevlerini yaparken emir ve talimat almamalarını zorunlu kılar. 17 Yani, bağımsızlıktan maksat, başka bir kişi, kuruluş yahut organdan emir ve talimat almamak, özellikle, yürütme erki ile davanın taraflarının etki alanı dışında kalmaktır. 18 Buna karşılık, hüküm tesis edilirken, üst derece mah- kemelerinin kararlarının göz önünde tutulması, mahkemelerin bağımsızlı- ğını zedeleyen bir durum olarak görülmemektedir. 19 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir mahkemenin bağımsızlığını araştırırken, üyelerin atanma ve görevden alınma usulünü, görev süresini, üyelere emir verme yetkisine sahip bir makamın mevcut olup olmadığını, üyelerin dışarıdan gelebilecek her türlü etkilerden korunmasını sağlayacak önlemlerin alınıp alınmadı- ğını ve yargı yerinin geneli itibarıyla, bağımsız bir görünüm arz edip arz etmediğini esas almakta; mahkeme üyelerinin, yürütme organınca göreve atanmasını, mutlaka ve her durumda bağımsızlığı zedeleyen bir unsur olarak algılamamaktadır. 20 Anayasa’nın 138. maddesine göre, “Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak, vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, mercii veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında, yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhan- gi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Anayasal 16 Arslan/Tanrıver, s. 186. 17 Centel, s .47; İnceoğlu, s. 161-162. 18 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 281; Gözlügöl, S.V.: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuza Etkisi, 2. B., Ankara 2002, s. 178; Atlan s. 43. 19 Centel, s. 47. 20 Centel, s. 47; İnceoğlu, s. 163. 196 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 197 makaleler Suha TANRIVER çerçevede ifade edilmiş olan bu bağımsızlık, yargının, yasama ve yürütme organları karşısındaki bağımsızlığıdır. Oysa, hâkimlerin, bunun yanı sıra, bizatihi adlî teşkilât içerisinde, sözlü ve yazılı basın, sosyo-ekonomik baskı grupları karşısında da bağımsızlığının sağlanması gerekir. Hâkimlerin bağımsızlığını sağlamaya yarayan araçların ilki ve en önemlisi, hâkimlik teminatıdır. 21 Hâkimlik teminatı, hâkimlere tanınan bir ayrıcalık olmayıp; onların görevlerini, tam bir güven ve huzur ortamı içerisinde, tarafsız ve objektif bir biçimde yapabilmelerine olanak sağla- mak amacıyla kabul edilmiş bulunan bir kurumdur 22 ve Anayasa’nın 139. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Sözü edilen anayasal düzenlemeye göre, hâkimler azlonulamazlar; kendileri istemedikçe 65 yaşından önce emekliye sevk olunamazlar ve bir mahkemenin veya kadronun kaldırıl- ması sebebiyle olsa da, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamazlar. Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre, görev ifa ederler (AY, mad. 140/II). Anayasamız uyarınca, hâkimlerin bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını gerçekleştirmekle görevli organ, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’dur. Hâkimler ve Savcılar Yük- sek Kurulu, Adalet Bakanı’nın başkanlığında, Yargıtay’dan üç asıl ve üç yedek üye, Danıştay’dan iki asıl ve iki yedek üye ve tabii üye konumunda bulunan Adalet Bakanlığı müsteşarından oluşur (AY, mad. 159/II; 2461 s. K, mad. 2). Adlî (ve idarî yargı) hâkim ve savcılarını mesleğe kabul, tâyin, terfi ve sair özlük hakları konusunda yegane karar alma yetkisine sahip organ olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerini oluşum ve işleyiş itibarıyla tam olarak gerçek- leştirilebilmesi için, Adalet Bakanı ile müsteşarının, Kurul bünyesinden çı- kartılması; diğer üyelerinin, Cumhurbaşkanı devre dışı bırakılmak suretiyle Yargıtay ve Danıştay Genel Kurulları’nca seçiminin sağlanması, Kurul’un idarî ve malî özerklikle ayrı bir sekreteryaya kavuşturulması, müstâkil bir müfettişlik ve tetkik hâkimliği teşkilâtına sahip kılınması ve Kurul karar- larına karşı da, yargı yolunun açılması şarttır. 23 Yine, hâkimlik teminatının önemli unsurlarından biri olan ve bugün için pozitif hukuk bağlamında geçerliliğini kaybetmiş bulunan coğrafi yer ile kürsü teminatlarına yeniden işlerlik kazandırılmalı ve adlî görev-idarî görev ayrımının kesin çizgileriyle 21 Kuru, B. Hâkim ve Savcıların Bağımsızlığı ve Teminatı, Ankara 1966, s. 6. 22 Kuru, s. 29. 23 Arslan/Tanrıver, s. 188; Centel, s. 51-53; Tanrıver, S. Hukuk Yargısında Etkinliğin Sağlanması İçin Alınması Gereken Önlemler Üzerine (AÜHFD, 2000/1-4, s. 67-83), s. 72; Altan, s. 45. 198 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 199 makaleler Suha TANRIVER yapılması olanağının bulunmaması sebebiyle, hâkimlerin idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’na bağlı olduğunu öngören kuralın (AY, mad. 140/VI) yürürlüğüne bir an önce son verilmelidir. 24 Hâkimlerin bağımsızlığıyla ile yakından ilişkili bir kurum da, hâkim- lerin tarafsızlığıdır. Çünkü, bağımsızlık, tarafsızlığın önkoşuludur. Avru - pa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları bağlamında tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir önyargının bulunmamasını; mahkemenin veya mahkemenin bazı üyelerinin, taraflar düzeyinde, onların leh veya aleyhinde bir duyguya ya da çıkara sahip olmamasını ifade eder. 25 Sözü edilen Mah- keme, tarafsızlık kavramını, sübjektif ve objektif tarafsızlık biçiminde ikiye ayırmakta; sübjektif tarafsızlıktan, hâkimin birey sıfatıyla tarafsızlığını (aksi ispatlanıncaya kadar var sayılmaktadır); objektif tarafsızlıktan ise, kurum olarak mahkemenin hak arayanlarda bıraktığı güven verici izlenimi ve taraflara eşit mesafede bulunduğu ve eşit davranacağı yönündeki genel görüntüyü anlamaktadır. 26 Öte yandan, bu bağlamda, tarafsızlığı sağlamak için alınmış bulunan önlemlerin, organın tarafsızlığı konusunda makûl her türlü şüpheyi ortadan kaldırıcı bir nitelik taşıması da gerekir. 27 Hukuk yargısı bağlamında, hâkimin tarafsızlığını sağlamak amacıyla, hâkimin davaya bakmaktan yasaklı olması ve hâkimin reddi kurumları (HUMK, mad. 28-29) öngörülmüştür. Yine, davaya bakmaktan yasaklı olan hâkimin davaya bakmış, hüküm vermiş ve bu hükmün kesinleşmiş olması bir yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmıştır (HUMK, mad. 445/8). Bu husus, bir mutlak bozma sebebi de oluşturur. Yine, hâkimin taraflardan birine, kini, düşmanlığı ya da yakınlığı (kayırması) sebebiyle, kanuna ve adalete aykırı bir karar vermiş olması hali, hâkimlere karşı açılacak olan sorumluluk (tazminat) davası nedenleri arasında yer almaktadır (HUMK, mad. 573/1). B. Makûl Sürede Yargılanma Adil yargılanma hakkının unsurlarından birisini de, mâkul sürede yargılanma oluşturur ve bu öğe, esas itibarıyla, hak arayanları, yargılama işlemlerinin sürüncemede bırakılmasına karşı koruma amacına yönelik- tir. 28 Bununla kastedilen, yapılan yargılamanın, usul ekonomisine uygun bir biçimde cereyanın temin edilmiş bulunmasıdır. Usul ekonomisi, ihlâl 24 Arslan/Tanrıver, s. 188; Tanrıver, s. 72; Centel, s. 50-52. 25 İnceoğlu, s. 182; Gölcüklü/Gözübüyük, s. 282; Gözlügöl, s. 178; Centel, s. 47. 26 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 282; Centel, s. 47. 27 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 282. 28 İnceoğlu, s. 357. 198 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 199 makaleler Suha TANRIVER edilen ya da edilme ihlâl edilme olasılığı bulunan objektif hukukun (hukuk düzeninin) en az giderle, mümkün olan en kısa sürede ve en az zorlukla gerçekleştirilmesini ve boş yere davalar açılmasının önüne geçilmesini sağlamaya yönelmiş bir yargılama hukuku ilkesidir. 29 Anayasamızın 141. maddesinin son fıkrasında, davaların makûl süre içinde bitirilmesi zorunluluğuna açıkça işaret edilmiştir. Sözü edilen hükme göre, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir. Yine, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 77. maddesinde, hâkim, tahkikat ve muhakemenin mümkün olduğu derecede sürat ve intizam dairesinde cereyanına ve beyhude masrafa meydan veril- memesine dikkat etmekle ödevli kılınmıştır. Makûl süre içinde yargılamanın gerçekleşmesine katkı sağlamak, mahkemelerin yanı sıra; tarafların da ödevleri arasında yer alır. Makûl sürenin ne zaman aşıldığının tespiti, oldukça güç bir iştir. Çünkü, her somut olayın koşullarına ve özelliklerine göre, makûl sürenin ne olduğu, değişkenlik gösterir; her bir somut durumda ayrı ayrı değerlendirilmek ve irdelenmek gerekir. 30 Hukuk davaları bakımından makûl sürenin başlangıç anı, ilke olarak, mahkemeye başvuru tarihi, yani, davanın açıldığı tarihtir; ancak, mahkemeye başvurudan önce idarî bir makamdan karar alma gibi özel bir durum öngörülmüşse, süre idarî makama müracaat tarihinde işlemeye başlar. 31 Makûl sürenin bitim tarihi ise, hükmün şekli anlamda kesinleştiği, yani, hükme karşı henüz kesinleşmemiş mahkeme kararları için öngörülmüş olan tüm müracaat yollarının tüketildiği tarihtir. 32 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, makûl sürenin tâyininde üç boyutlu bir araştırma yapmaktadır. 33 Bunlardan birincisi dava konusunun niteliğidir. Bu bağlamda, huku- kî sorunun çözümündeki güçlük, karmaşıklık ve delillerin toplanması ile değerlendirilmesindeki zorluk irdelenir. İkinci olarak, yargılama sırasında, başvuruda bulunan tarafın, yargı- lamanın süratle tamamlanabilmesi için, üzerine düşen yükümlülükleri, 29 Yılmaz, E.: Medenî Yargılama Hukukunda Islah, Ankara 1982, s. 47; Arslan/Tanrıver, s. 181. 30 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 285; İnceoğlu, s. 358. 31 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 285; Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 41-42; İnceoğlu, s. 362- 363. 32 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 285; Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 42; İnceoğlu, s. 363. 33 İnceoğlu, s. 366 vd.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 254; Pekcanıtez, Armağan, s. 532-533. 200 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 201 makaleler Suha TANRIVER gereğine uygun şekilde yerine getirilip getirilmediği araştırılır ve bireysel başvuruda bulunanın bu çerçevede üzerine düşen yükümlülükleri ifa ettiği- ni ispatlaması gerekir. Başvurucunun usulî birtakım yetkilerini kullanması sonucu yargılamanın uzamış olması, yargılamanı geciktirildiği yönünde devlete atfedilecek bir hataya vücut vermez. Makûl sürenin tâyininde gözetilecek olan üçüncü ölçüt ise, kişisel baş- vuruya konu olan davalar bağlamında, ulusal yargılama makamlarının genel olarak sergilemiş bulundukları tutum ve davranışlar; yani takınmış bulundukları tavırdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yargılama makamlarının üzerlerine düşeni yapmış olmasına rağmen, görev dışı başka nedenlerle (örneğin, hâkim açığı, siyasî ortam, ulusal hukuktaki boşluklar, iş yükünün ağır- lığı gibi nedenlerle) makûl sürenin aşılması hallerinde de devletleri gene sorumlu tutmakta; buna gerekçe olarak da, devletlerin, adil yargılanma hakkının gerçekleşmesine elverecek ortamı yaratmak; gerekli önlemleri almakla Milletlerarası Sözleşme’nin 6. maddesiyle ödevli kılınmış olmasını göstermektedir. 34 Yine, makûl sürenin değerlendirilmesinde, dava sonucu önemli ve etkili değildir; yani, dava makûl bir süre içinde bitirilmiş olsaydı dahi sonucun değişmeyecek olması hususu, devlet tarafından bu bağlamda bir savunma aracı olarak kullanılamaz. 35 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne kişisel başvurularda, adil yargılanma hakkı ihlâli bağlamında, kendisine sayı itibarıyla en çok dayanılan temel gerekçeyi, makûl sürenin aşıldığı iddiaları oluşturmaktadır. Makûl sürede yargılanma ile, yargılamanın her ne pahasına olursa olsun çok seri bir şekilde sonuçlandırılması; yani, hızlı bir yargılama ya- pılması amaçlanmamaktadır. Öyle olsaydı, Milletlerarası Sözleşme’nin 6. maddesinde makûl süreden değil; çabukluktan sözedilirdi. 36 Öte yandan, zaten, yargılamada çabukluk adı altında, yargılamanın amacı olan gerçeğe ulaşmadan da, asla ödün verilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda, gerekli alt yapının oluşturulması ve ilk derece mahke- melerindeki yargılamanın güçlendirilip formal bir hal almasının önlenmesi sağlanmadan, istinaf mahkemelerine işlerlik kazandırılmasının, yarardan çok sakınca yaratacağının vurgulanmasında da yarar vardır. Çünkü, iki dereceli yargı düzeninin sağlıklı bir biçimde işletilmesinin gerçekleştirile- 34 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 287; İnceoğlu, s. 376. 35 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 287; İnceoğlu, s. 361. 36 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 254. 200 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 201 makaleler Suha TANRIVER mediği bir ortamda, ilk derece mahkemeleri ile temyiz mahkemesi arasında görev yapmak üzere, ikinci derece yargı yeri olarak istinaf mahkemelerinin devreye sokulması, yargılamanın uzamasına ya da gecikmesine de yol aça- bilir; makûl sürenin aşılması şeklinde beliren ciddî problemlerin doğumuna, hatta yoğunluk kazanmasına sebebiyet verebilir. C. Alenî Olarak Yargılanma Adil yargılanma hakkının unsurlarından birisini de, alenî olarak yargılanma oluşturur. Adil yargılamanın unsuru olan aleniyetten mak- sat, doğrudan aleniyet, yani davanın tarafları 37 dışında isteyen herkesin, yargılamanın gerçekleştirildiği, duruşmaların yapıldığı oturumların icra edildiği yere (ortama) girip, bizzat yargılamayı izleyebilme olanağına sahip olmasıdır. 38 Dolaylı aleniyet, yani, duruşmaların televizyon, gazete ve radyo gibi basın araçlarıyla geniş kütlelere duyurulması ise, 39 adil yargılanma hak- kının bir unsuru niteliğini taşımamaktadır. 40 Bu durumda, duruşmalardan (oturumlardan) ses ve görüntü kaydı alınması ile fotoğraf çekimi yapılması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin öngördüğü anlamda adil yargılanma hakkının bir öğesi olarak görülmemektedir. 41 Nitekim, bir çok Avrupa ülkesinde, basının, oturumların (duruşmaların) icrası sırasında, fotoğraf çekmesi, ses ve görüntü kaydı alıp, bunları yayımlaması yasaklan- mış durumdadır. 42 Bu yasaklamanın temelinde, yargılamaya katılanların kişilik haklarının ve onurunun korunması, gerçeğin tespitinin tehlikeye düşmesinin önlenmesi ve mahkeme salonlarının şov yapılan alanlara dönüştürülmesinin engellenmesi düşüncesi yatmaktadır. 43 Hatta, yargı bağımsızlığının tüm boyutları itibarıyla gerçekleştirilebilmesi açısından, bu bir gereklilik olarak dahi görülebilir. 44 Hukuk yargısı bağlamında, basının duruşmalara alınmasını açıkça yasaklayan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Basın, zaman zaman, duruşma sırasında, istediği yerden görüntü alabilmekte, fotoğraf çekebilmekte ve ses kaydı yapabilmektedir. Hukuk yargısında, duruşma 37 Yargılama, zaten, davanın taraflarına açıktır. Burada sözü edilen Aleniyet, taraf ale- niyetinden farklı bir kurumdur. 38 Pekcanıtez, H.: Medenî Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi (Prof. Dr. Faruk Erem’e Armağan, Ankara 1999, s. 635-666), s. 648. 39 Pekcanıtez, Aleniyet, s. 648. 40 Pekcanıtez, Aleniyet, s. 648; Arslan/Tanrıver, s. 181. 41 Pekcanıtez, Aleniyet, s. 648. 42 Örneğin, bkz. Alman Mahkemeler Teşkilâtı Kanunu § 169, 2.c. 43 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 654. 44 Arslan/Tanrıver, s. 181. 202 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 203 makaleler Suha TANRIVER düzeni sağlama ve gereken önlemleri almakla görevlendirilmiş olan hâkim (HUMK, mad. 150), bu görevinin doğasından kaynaklanan yetkilerine da- yanarak, duruşmalar sırasında basının, ses ve görüntü almasını ve fotoğraf çekmesini yasaklayabilir. Bu durum, hiçbir zaman, aleniyet ilkesinin ihlâli olarak nitelendirilemez. 45 Çünkü, sözü edilen ilke, fotoğraf çekilmesi, ses ve görüntü alınması suretiyle kamunun bilgilendirilmesini, duruşmaların izlenmesinin sağlanmasını değil; halkın doğrudan doğruya, bizzat duruş- malara katılımını hedeflemektedir. 46 Anayasa’nın 141. maddesinin birinci fıkrası ile Hukuk Usulü Muha- kemeleri Kanunu’nun 149. maddesinde, yargılamanın icrasında kuralın aleniyet olduğuna açıkça işaret edilmiştir. Aleniyet ilkesi, keyfiliği önler; yargının kamu tarafından denetlenmesine olanak verdiği için yargıda saydamlığı sağlar; halkın yargıya olan güvenini artırıcı bir işlev görür ve yargılamaya demokratik bir nitelik (boyut) kazandırır. 47 Yargılamanın alenî olan kısmı, oturumların (duruşmaların) icra edil- diği aşama ile hükmün tefhimi (yani, taraflara bildirilmesi) aşamasıdır; buna karşılık, hükmün müzakeresinin gerçekleştirildiği aşama ise gizlidir (HUMK mad. 382). 48 Hükmün taraflara bildiriminde aleniyetin gerçekleş- tirilebilmesi için, duruşma sonunda, aşikâr bir biçimde kısa karar olarak taraflara duyurumunun sağlanması yeterlidir. Gerekçeli kararın, daha sonra taraflara bildirilecek olması, bu bağlamda aleniyetin ihlâl edildiği anlamına gelmez; yani aleniyet, hükmün gerekçesinin de taraflara alenî olarak duyurumunu kapsamaz. 49 Belirli bazı istisnaî durumlar dışında, aleniyet ilkesi, ilk derece yar- gı yerleri bağlamında, işlerlik kazanması zorunlu bir ilke olarak kabul edilmekte; üst derece yargı yerlerinde ise, bu konuda çok katı bir tutum takınılmaktadır. 50 İlke olarak, bir üst derece yargılama biçimi olan temyiz aşamasında da, aleniyet ilkesi, geçerliliğini devam ettirir. Ancak buradan hareketle, temyiz incelemesinin, her zaman duruşmalı olarak gerçekleşti- rilmesi gerektiği sonucu çıkartılamaz. Zaten, temyiz incelemesinde, esas itibarıyla hukuka uygunluk denetimi hedeflendiğinden, bu evrede, kural, 45 Pekcanıtez, Aleniyet, s. 657-658. 46 Pekcanıtez, Aleniyet, s. 658. 47 Arslan/Tanrıver, s. 180; Pekcanıtez, Aleniyet, s. 638. 48 Arslan/Tanrıver, s. 180; Pekcanıtez, Aleniyet, s. 646; Pekcanıtez, Armağan, s. 534. 49 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 265; Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 44. Bazı davalarda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ilgililerin bilgi edinmesi amacıyla kararın mahke- meye bırakılmasını veya kamunun denetimine olanak verecek şekilde yayımlanmasını dahi yeterli saymaktadır (İnceoğlu, s. 352). 50 Pekcanıtez, Aleniyet, s. 646; İnceoğlu, s. 332. 202 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 203 makaleler Suha TANRIVER dosya (evrak) üzerinden inceleme; istisna ise, duruşmalı incelemedir. Ni- tekim, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuz 438. maddesinde, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak gerçekleştirilebileceği halleri saymıştır. Ka- nun’da belirtilen bu haller dışında, taraflar, temyizde duruşmalı inceleme talebinde bulunamazlar. Dolayısıyla, temyiz aşamasında, dosya üzerinden incelemenin işlerlik kazandığı hallerde, aleniyet ilkesi uygulanma alanı bulmaz; çünkü, aleniyet, duruşma icrası ile ilişkili bir kurumdur. Buna karşılık, incelemenin duruşmalı olarak yapılması zorunluluğunun ortaya çıktığı hallerde, aleniyetin varlığı temyiz aşamasında da aranacaktır. 51 Hukuk yargımız bağlamında, hüküm mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen incelenmesi sonucunda verilen Yargıtay kararlarının aynı ku- rulda bir kez daha incelenmesini sağlamaya yarayan bir hukuksal çare konumunda bulunan 52 ve temyiz kanun yolunun bir anlamda âdeta devamı sayılan karar düzeltmede de, tümüyle, doğasına uygun olarak, duruşmalı inceleme esası değil de; dosya üzerinden inceleme esası geçerlilik taşıdığı için, duruşmalı inceleme esası ile ilişkili bir kurum olan aleniyet ilkesi, hiç işlerlik kazanamayacaktır. Öte yandan, bir davanın taleplerle belirlenen sınırları dahilinde, ikinci kez yeniden görülüp gerekiyorsa karara bağlanmasını hedefleyen bir üst derece yargılama biçimi olan teknik anlamda istinafta ise, esas olan du- ruşmalı inceleme olduğu için 53 , aleniyet ilkesi de, duruşma icrasına ihtiyaç duyulduğu ölçüde, geçerliliğini koruyacak, varlığını devam ettirecektir. Yine, istinafta, yeniden hüküm verilmesi hali işlerlik kazanmışsa, bunun taraflara bildirimi de, alenî olarak gerçekleştirilecektir. Somut olayın ko- şulları bağlamında, istinafta, hukuka uygunluk denetimi ağırlık kazanmış, ön plana çıkmışsa, bu durumda, inceleme, esas itibarıyla dosya üzerinden gerçekleştirileceği için, aleniyetin varlığı da aranmayacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, istinaf ve temyiz derecelerinde incelemenin, yalnızca hukuka uygunluk denetimiyle sınırlı tutulması hal- lerinde, aleniyete işlerlik kazandırılmasına ihtiyaç bulunmadığına açıkça işaret etmiştir. 54 Yargılamaya ilişkin oturumların icrasında asıl olanın aleniyet olduğu kuralına, “genel ahlâk”, “kamu düzeni”, ulusal güvenlik”, “küçüklerin korun- ması” “özel hayatın gizliliği” ve “adaletin selâmeti” gibi gerekçelerle birtakım istisnalar getirilmiş ve bu hallerden birinin gerçekleşmesi halinde yargılama oturumlarının (duruşmaların) kısmen ya da tamamen gizli olarak yapıl- 51 Pekcanıtez, Aleniyet, s. 646. 52 Bilge, N., Medenî Yargılama Hukukunda Karar Düzeltme, Ankara 1973, s. 102. 53 Arslan/Tanrıver, s. 40. dn. 5. 204 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 205 makaleler Suha TANRIVER masına da cevaz verilmiştir. Nitekim, bu hususa, adil yargılanma hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde, “…genel ahlâk, kamu düzeni ve ulusal güvenlik, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatları gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görül- mesinin adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar, davanın tamamı süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir” denilmek suretiyle, açıkça işaret edilmiştir. Yine, Anayasa’nın 141. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cüm- lesinde, “Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.” denilmektedir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 149. maddesinin ikinci cümlesinde ise, bu konu ile ilgili olarak açıkça “Alenen icrası âdap ve ahlâkî umumiyeye mugayir olduğu muhakkak olan hallerde, mah- keme, esbabı mucibe beyaniyle muhakemeyi hafiyyen icra edebilir” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır (krş. CMUK, mad. 377, III). D. Hakkaniyete Uygun Olarak Yargılanma Adil yargılanma hakkının unsurlarından birisini de, hakkaniyete uy- gun olarak yargılanma oluşturur. Bu unsur, adil yargılanmayı karakterize eden temel unsur konumundadır. Hakkaniyete uygun olarak yargılanma ile kastedilen, eşitlik temeline dayalı olarak hukukî dinlenilme (iddia ve savunma) hakkının kullanımının gerçekleştirilmesinin sağlanmasıdır. 55 Gö- rüldüğü üzere, hakkaniyete uygun yargılanmadan söz edilebilmesi için, şu iki hususun birlikte gerçekleştirilmiş olması şarttır. Bunlar: 1. Hukukî dinlenilme hakkının (iddia ve savunma hakkının) güvence altına alınmış bulunması, 2. Eşitlik temeline dayalı olarak bu hakkın kullanımının sağlanması; buna uygun ortamın yaratılmış olmasıdır. Hukukî dinlenilme hakkının temel dayanağını, Anayasa’nın 36. madde- sinde yer alan hak arama özgürlüğüne ilişkin düzenleme oluşturmaktadır. Sözü edilen düzenleme, “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma … hakkına sahip- tir” şeklindedir. Bu düzenlemenin medenî usul hukukunda somutlaşmış biçimini, hukukî dinlenilme hakkı oluşturur. 56 Hukukî dinlenilme hakkının anayasal çerçevede diğer bir dayanağı ise, hukuk devleti ilkesidir (AY, mad. 54 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 289; İnceoğlu, s. 332. 55 Arslan/Tanrıver, s. 184. 204 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 205 makaleler Suha TANRIVER 2). 57 Bu hak, yargılama sırasında hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesini sağlar ve onun ayrılmaz bir parçası konumundadır. 58 Hukukî dinlenilme hakkını tanımayan ve garanti altına almayan bir devlet, hukuk devleti olarak nitelendirilemez. Hakkın tam olarak gerçekleşebilmesi ve hukukun doğru olarak uygulanabilmesi için, ilgililere karşılıklı tartışma ortamı yaratacak ve karara etki edebilmelerini sağlayabilecek bir yargılama olanağı sunulma- lıdır. Tarafların haberi olmadan, onlara söz hakkı verilip dinlenilmelerine, karara etki edebilmelerine olanak tanınmadan, alınacak olan bir kararın hukuk devleti esprisi ile bağdaştırılması mümkün değildir. 59 Hukukî dinlenilme hakkı, tarafın karara etki edebilecek şekilde gö- rüş açıklayabilme olanağı verdiği için, tarafın yargılamanın objesi değil, süjesi olarak algılanmasını sağlar ve bu boyutu itibarıyla insan onuruna saygının bir tezahürü olarak nitelenebilir (AY, Başlangıç Hükümleri, 6. Paragraf). 60 Hukuk yargısı bağlamında, hukukî dinlenilme hakkının temel yasal dayanağını, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 73. maddesi oluş- turur. Sözü edilen yasal düzenlemeye göre, “Kanun’un gösterdiği istisnalar haricinde, hâkim iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için, kanunî şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez.” Hukukî dinlenilmeyi talep, taraf için yükümlülük değil; yalnızca bir haktır; tarafa, aleyhine olarak ileri sürülen iddialara karşı koyma olanağı- nın tanınmasını öngörür. 61 Buna karşılık, sözü edilen hakka riayet ise, tüm yargı yerleri için bir ödevdir. 62 Hukukî dinlenilme hakkı, yargılamanın taraflarına aittir; tarafın gerçek kişi ya da tüzel kişi olması arasında, bu bağlamda herhangi bir farklılık yoktur. 63 Hukukî dinlenilme hakkı, yargılamaya ilişkin temel bir hak olma- sı, insan onuruna saygıyla ilişkili bulunması, ilgilileri yargılamanın objesi değil; süjesi haline getirmesi hasebiyle yabancılara, hatta vatansızlara da tanınması gereken bir haktır; bu hakkın yabancılara tanınması “karşılıklılık” koşuluna bağlı kılınamaz. 64 MÖHUK, mad. 32’de yer alan Türkiye’de dava açan, davaya katılan ve icra takibinde bulunan yabancıların, teminat gös- 56 Pekcanıtez, H., Hukukî Dinlenilme Hakkı (Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir 2000, s. 753-788)), s. 754; Özekes, s. 60. 57 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 757; Özekes, s. 40. 58 Özekes, s. 40. 59 Özekes, s. 40. 60 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 756; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 247. 61 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 756. 62 Arslan/Tanrıver, s. 182. 206 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 207 makaleler Suha TANRIVER termelerini öngören düzenleme, hukukî korunma talebi, yani, dava hakkı ile ilişkilidir; oysa, hukukî dinlenilme hakkı, dava açılmasından sonraki evrede işlerlik kazanır ve vatandaşlıktan soyutlanmış temel bir insan hakkı konumundadır. Yine, hukukî durumları doğrudan doğruya ve birebir etkilenmek kay- dıyla, taraflar dışındaki diğer yargılama ilgilileri de, hukukî dinlenilme hakkından yararlanırlar. Hukukî dinlenilme hakkı, sadece adlî yargı bütünü içinde yer alan me- denî yargıda değil; bunun yanı sıra, aynı bütünün bir parçası konumunda bulunan ceza yargısı ile diğer yargı çeşitlerinin tamamı için de geçerlilik taşıyan temel bir haktır. 65 Bu hak, medenî yargı bağlamında, tüm yargılama usullerinde ve yargılamanın her aşamasında (kanun yolları dahil) işlerli- ğini devam ettirmektedir. 66 Yine, hukukî dinlenilme hakkı, gerek davadan önce gerekse dava sırasında talep edilen geçici hukukî himaye tedbirlerine ilişkin yargılama (ihtiyatî tedbir, delil tespiti, ihtiyatî haciz) sırasında da geçerlidir. 67 Ancak, gecikmesinde sakınca bulunan, ivedilik gerektiren bazı hallerde karşı taraf davet edilip dinlenmeden de, geçici hukukî himaye tedbirlerini öngören kararlar alınabilir. Bu şekilde karar alınması, hukukî dinlenilme hakkının ihlâli olarak görülemez. Çünkü, gıyabında geçici hu- kukî himaye tedbir alınana, daha sonraki evrede tedbir öngören karara itirazda bulunma olanağı tanınmak suretiyle başlangıçta kullandırılmamış olan hukukî dinlenilme hakkı, daha sonraki evrede kullandırılmaktadır (HUMK mad. 108; 373; İİK mad. 265). Bu gibi durumlar, hukukî dinlenilme hakkının bir istisnasını teşkil etmemektedir; sadece bu hakkın kullanımı, somut durumun beklemeye tahammül gösteremeyecek bir nitelik taşıması sebebiyle ertelenmektedir. 68 Öte yandan, yabancı ilâmın verildiği davada hukukî dinlenilme hak- kının ihlâli anlamına gelecek olguların varlığı, özellikle savunma hakkına yeterince riayet edilmemiş olması, o ilâmın Türkiye’de tanınması ve tenfizi bağlamında Türk kamu düzeni müdahalesini doğurur, hâkim, bu hususu re’sen gözetmek zorundadır. 69 63 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 762. 64 Özekes, s. 257-258; Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 762. 65 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 763. 66 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 247; Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 763-764. 67 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 764. 68 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 764-765. 69 Tanrıver, S., Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi, (Prof. Dr. Yılmaz Altuğ’a Armağan, İstanbul 2000, s. 467-491), s. 485-486; Özekes, s. 228-229; Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 765. Ayrıca bkz. MÖHUK, mad. 38/c, d, m. 45/b. 206 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 207 makaleler Suha TANRIVER Yargılamanın Magna Carta’sı olarak da nitelendirilen hukukî dinlenilme hakkının içeriğinde, şu hususlar yer alır: 70 a. Tarafın, bir yargılamanın (veya davanın) varlığından haberdar edil- mesi, bilgilendirilmesi. Bu bilgilendirme, mahkeme aracılığıyla gerçekleş- tirilebileceği gibi, tarafın bizzat bilgi edinmesi suretiyle de gerçekleşmiş olabilir. HUMK mad. 73 hükmü de, bu ilk unsurla ilgilidir. Yargılamadan haberdar edilmede kullanılacak olan en önemli araç tebligattır. Hukukî dinlenilme hakkının gereği olarak, tebligatın, Tebligat Kanunu’nun öngör- düğü usul dairesinde gerçekleştirilmesi gerekir. Tebliğ, sözü edilen Kanun’a aykırı olarak yapılmış ise, bu durum, savunma hakkının kullandırılması olanağının ortadan kaldırılması, dolayısıyla hukukî dinlenilme hakkının ihlâli anlamına gelir. Usulsüz tebliğin varlığına rağmen, ilgili, tebligata konu işlemden Tebligat Kanunu mad. 32 çerçevesinde haberdar olmuş ve bunu beyan etmişse, artık hukukî dinlenilme hakkının çiğnendiğinden söz edilemez. 71 Yine, bu bağlamda, hukukî dinlenilme hakkının ihlâline meydan vermemek için, ilânen tebligata, en son çare olarak müracaat edilmesine özen gösterilmelidir. 72 Bir başka ifadeyle, başka türlü tebligat yapmak mümkün iken, bu konuda bir güçlük mevcut değilken, gereken özen gösterilmeden ilânen tebligat yapılması, hukukî dinlenilme hakkının ihlâli sonucunu doğurur. 73 Dava dilekçesi, usulüne uygun olarak, kendisine tebliğ edilen kimse, ancak bu sayede, aleyhine bir yargılamanın cereyan ettiğini, davacının id- diasını ve ispat araçlarını öğrenir; dava ile ilgili bilgi ve belgeleri inceleyip savunma yapabilir hale gelebilir ve bu bağlamda karşıt tezler geliştirme imkânına kavuşur. Tüm yargılama boyunca, mahkemece, davanın her iki tarafının, kar- şılıklı iddia ve savunmalar ile bunlara dayanak yapılan olgular ve deliller, yargılamanın seyri ve aşamaları ile duruşmalar hakkında tam bir bilgi sa- hibi kılınmasının sağlanması, buna uygun ortamın yaratılması gerekir. 74 Kendisine işaret edilen nokta, karşı koyma ve karşıt tezleri geliştirebilme- nin önkoşuludur. Bu bağlamda, dava malzemesinin görülmesinin, dava dosyasının incelenmesinin engellenmesi, hukukî dinlenilme hakkının ihlâli anlamına gelir. 75 70 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 771; Özekes, s. 86-191. 71 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 770. 72 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 772. 73 Özekes, s. 101-102. 74 Özekes, s. 87. 75 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 774; Özekes, s. 92-93. 208 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 209 makaleler Suha TANRIVER b. Hukukî dinlenilme hakkının unsurlarından birisi de, taraflara yargılama sonucunda alınacak olan karara etkide bulunabilecek şekilde görüşlerini açıklayabilme olanağının verilmesidir. 76 Burada sözü edilen açıklama hakkından maksat, taraflardan her birinin, diğer tarafın ileri sür- düğü vakıalar ile delilleri tartışabilmesi, bu konuda irade belirtebilmesidir. 77 Ancak bu sayede, alınacak olan kararın sağlıklı ve gerçek anlamda bir tar- tışmanın, bir sentezin ürünü olması sağlanabilir. Bu bağlamda, taraflardan her birine diğerinin ileri sürdüğü vakıa ve deliller hakkında görüş belirtme olanağının verilmemesi; gösterilmiş olan delillerin herhangi bir incelemeye tâbi tutulmadan ve gerekçe gösterilmeden reddedilmiş bulunması, hukukî dinlenilme hakkının ihlâli anlamına gelir. 78 Hukukî dinlenilmeyi talep, taraflar için sadece bir haktır; bir mükelle- fiyet değildir; mutlaka açıklama yapma, karşı koyma mecburiyetini tarafa tahmil etmez. Dolayısıyla, kendisine beyanda bulunma olanağı verilmiş olmasına rağmen, taraf, bu hakkını kusurlu olarak kullanmamışsa, onun hukukî dinlenilme hakkının çiğnendiğinden söz edilemez. 79 Yine, tarafın, iddia veya savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına (HUMK mad. 185/II; mad. 202/II) aykırı olduğu için, dinlenmemiş yahut duruş- ma düzenini bozucu tutum ve davranışlarının sonucu olarak mahkemece dışarı çıkartılmış olması (HUMK mad. 150; mad. 70) sebebiyle, iradesini açıklayamamış bulunması, kendi kusurunun ürünü olduğu için, hukukî dilenilme hakkının ihlâli kapsamında mütalâa edilip değerlendirilemez. 80 Öte yandan, hukukî dinlenilme hakkının temel öğesi olan açıklama hakkı, yalnızca bir kerelik kullanılabilecek bir hak değildir; gereken her durumda, mahkemece tarafa tanınmalıdır; ne şekilde kullanılacağı işlerlik kazanan yargılama usulüne göre değişim gösterir ve mutlaka hükümden önce ta- raflara bu olanak sağlanmış olmalıdır. 81 c. Hukukî dinlenilme hakkı ile ilgili bir diğer husus da, tarafların iddia ve savunmalarının mahkemece tartışılmış; bir değerlendirmeye tâbi tutul- muş ve ulaşılan sonucun, yani tezin ya da antitezin kısmen ya da tamamen diğerine nazaran neden üstün tutulduğunun, kararın gerekçe bölümünde gösterilmiş bulunmasıdır. 82 Bir başka ifade ile, mahkeme karar vermeden önce, taraflarca iddia ve savunma bağlamında ileri sürülen davanın esasını 76 Arslan/Tanrıver, s. 183; Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 775; Özekes, s. 106 vd. 77 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 775. 78 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 777-778. 79 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 780; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 249. 80 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 780. 81 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 779-780; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 249. 82 Arslan/Tanrıver, s. 183; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248. 208 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 209 makaleler Suha TANRIVER oluşturan tüm olgular ile onları ortaya koymaya yarayan ispat araçları- nı dikkate almalı, değerlendirmeli ve tartışmalı gerekçe kısmında da bu tartışmanın sonucunu belirtmelidir. Bu hususa uymak, mahkeme için bir yükümlülük teşkil eder. 83 Gerekçe, iddia ya da savunmanın dayanağı olarak gösterilmiş bulunan olguların hangisinin hükme dayanak yapıldığının, birinin diğerine neden üstün tutulduğunun anlaşılmasının yegâne aracıdır; keyfiliği önleyici bir işlevi de yerine getirmesi, yani, sürpriz karar verme yasağına 84 riayeti sağlaması sebebiyle bir anlamda hukukî dinlenilme hakkının da temina- tını oluşturur. 85 Çünkü, gerekçe, hükmün dayandırıldığı hukukî esasları gösterir ve hükümde varılan sonuç ile maddi vakıalar arasında bir köprü işlevi görür; bu temel niteliği sebebiyle de tarafların tatmini açısından vaz- geçilmesi kâbil olmayan usulî bir güvence ve hükmün yargısal denetiminin gerçekleştirilmesi açısından da varlığı zarurî temel bir öğe konumundadır. İşte, bu sebepledir ki, Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Yine, hükmün içeriğini belirleyen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388. maddesinin üçüncü bendinde, hükümde, “iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, ihtilaflı konu- lar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması, ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ile hukukî sebebin” gösteril- mesi zorunluluğuna işaret edilmiştir. Ayrıca, hükmün gerekçesiz olması, mutlak bozma sebepleri arasında yer alır. Bu yasal zorunluluk, sadece ilk derece mahkemeleri kararları bakımından değil; bunun yanı sıra üst dere- ce mahkemesi, yani Yargıtay kararları bakımından da geçerlilik taşır. Bu husus, bir üst derece yargı yeri olan Yargıtay bakımından, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439. maddesinin birinci fıkrasında açıkça belirtilmiştir. Sözü edilen yasal düzenlemeye göre, “Mahkeme-i Temyiz iki tarafın temyiz arzuhaliyle cevap layihasında muharrer kâffe-i itirazat ve müdafaat hakkında esbabı mucibe beyaniyle redden veya kabulen karar vermeğe ve bunları kararına yazmaya mecburdur.” Adil yargılanmanın gerçekleştirilebilmesi için, sadece hukukî dinlenil- me hakkının tanınmış olması yetmez; ayrıca bu hakkın taraflara eşitlik teme- line dayalı olarak, yani hakkaniyete uygun bir biçimde kullandırılmasının sağlanması da şarttır. Burada sözü edilen hakkaniyetten maksat, taraflar arasında tam bir eşitliğin kurulması ve bu eşitliğin yargılama süresince 83 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 784-786; Özekes, s. 248. 84 Bu konuda bkz. Özekes, s. 153 vd. 85 Arslan/Tanrıver, s. 183. 210 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 211 makaleler Suha TANRIVER devam ettirilmesidir. 86 Bunun sağlanabilmesinin aracı ise, silahların eşitliği ilkesidir. 87 Silahların eşitliği ilkesi, anayasal ilkelerden olan hukuk devleti ve eşitlik ilkelerinin (AY mad. 2, 10) yargılama hukuklarındaki yansıma biçimlerinden birisidir. 88 Bu ilke, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından, taraflar arasında tam bir eşitliğin gözetilmesini, bu dengenin yargılama boyunca yargılamanın her aşamasında korunmasını, yani, mücadelenin eşit silahlarla gerçekleştirilmesini ifade eder. 89 Silahla- rın eşitliğinin sağlanabilmesi için, tarafların yargılama sonunda verilecek karara eşit şekilde etki edebilmelerine ve eşitlik temeline binaen karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunabilmelerine, bunları tartışabilmele- rine olanak veren bir ortamın tüm yargılama boyunca yaratılması şarttır. 90 Bunun gerçekleştirilebilmesi için, hâkimin, yargılama süresince taraflara aynı mesafede bulunması ve her iki tarafa eşit iddia ve savunma hakkı ve bu çerçevede eşit olarak delillerini ileri sürebilme, diğer tarafın delillerini inceleme ve tartışma olanağını vermesi, yani eşit şekilde davranması gere- kir; 91 yapılacak olan yargılama ile alınacak olan kararın objektif bir nitelik taşıması da ancak bu suretle sağlanabilir. 92 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, silahların eşitliği ilkesine uygun davranılıp davranılmadığını belirlerken, somut durumda şikâyet konusu eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten gayri adil kılıp kılmadığına bakmaktadır. 93 Burada vurgulanması gereken diğer bir nokta, hakkaniyete uygunlu- ğun, ulusal mahkeme kararlarının doğru olup olmamasıyla ilişkili bulun- madığıdır; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bunu araştırmaz; çünkü o, ulusal mahkemelerden verilen kararların hukuka uygunluğunu denetleyen bir üst derece yargı yeri konumunda değildir. Sözü edilen mahkeme, so- mut olay bağlamında bireysel başvuru konusu kılınan, varlığı iddia edilen eşitsizliğin var olup olmadığını, varsa yargılamayı gerçekten ve fiilen gayri adil bir hale getirip getirmediğini denetler. 94 Adil yargılanma hakkı ile ilgili olarak, medenî yargı çerçevesinde tartışılması gereken noktalardan birisini de, mahkemenin dilini bilmeyen 86 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 255; Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 45. 87 İnceoğlu, s.212. 88 Pekcanıtez-Adil Yargılanma, s.45-46. 89 İnceoğlu, s.212; Gölcüklü/Gözübüyük, s.291; Pekcanıtez-Adil Yargılanma, s.46 90 Pekcanıtez-Adil Yargılanma, s.46. 91 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 46-47; Arslan/Tanrıver, s. 184. 92 Arslan/Tanrıver, s. 184. 93 İnceoğlu, s. 213. 94 İnceoğlu, s. 209-210; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 257. 210 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 211 makaleler Suha TANRIVER tarafa, mahkemenin, ücretsiz tercüman sağlama yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı hususu oluşturur. Anayasa uyarınca (AY, mad. 3/I), yargı- lamanın dili Türkçe’dir; bu nedenle, mahkemeye sunulan dilekçelerin ve layihaların Türkçe yazılması, duruşmalarda da Türkçe’nin kullanılması ve mahkemenin de kararını Türkçe yazması gerekir. 95 Tarafın yabancı olması veya Türkçe bilmemesi, mahkemenin kararını yabancı dilde kaleme alması zorunluluğunu yaratmaz. 96 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde sözü edilen tercü- mandan yararlanma hakkı, metinde de açıkça vurgulandığı üzere, sadece “duruşmalar” bakımından geçerlilik taşıyan bir haktır. Yabancı dilde yazılmış dilekçeler ve belgeler, tercüme ettirilip, tercümeleri ile birlikte mahkemeye sunulmadıkça, mahkemece dikkate alınmazlar ve sürelerin işlemelerine de engel olmaları söz konusu değildir (HUMK, mad. 325/I). 97 Mahkeme, kendisine sunulan belge, tercüme ettirilmemişse, ilgiliye tercüme ettirmesi için uygun bir süre verir; ilgili verilen süre içinde bu belgeyi tercüme et- tirmezse, onu göz ardı eder. Mahkemenin yabancı dilde yazılmış olan bir belgeyi ya da delili tercüme ettirme zorunluluğu yoktur; tercüme ettirme zorunluluğunun varlığı da, adil yargılanma ile hukukî dinlenilme haklarına dayanılarak iddia edilemez. 98 Aynı gerekçe ile, mahkemenin vermiş olduğu hükmü, Türkçe’ye tercüme ettirme zorunluluğu da bulunmamaktadır. 99 Taraf, yargılama dilini, Türkçe’yi bilmiyorsa, onun yargılamaya katılması, karşı koyması, ileri sürülen vakıalar ile deliller hakkında da görüşlerini belirtebilmesi, yani, hukukî dinlenilme hakkını tam anlamıyla kullanabilmesi için, tercümandan yararlanmasına olanak sağlamak gere- kir; çünkü, tercümandan yararlanma hakkı, yargılama dilini anlamama ve konuşamama sebebiyle yargılama sırasında taraflar arasında ortaya çıkabilecek olan eşitsizliği ve dengesizliği giderme amacına yöneliktir. 100 Tercümandan yararlanma zorunluluğu ortaya çıkmışsa, medenî yargı bağ- lamında, ilgili, yargılama giderlerine bizzat kendisi katlanmak durumunda- dır. Çünkü, ücretsiz tercümandan yararlanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları 95 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 782; Özekes, s. 300. 96 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 782. 97 Ceza yargısında duruşmalar dışında da bu hakkı tanımanın insan haklarının gereği olduğu konusunda bkz.: Öztürk, B./Erdem, M.R./Özbek, V.Ö.: Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 7.B., Ankara 2002, s.170. Öte yandan, sanığa, isnatta bulun- maya yarayan tüm belgelerin tercüme edilmesi gereklidir ve bu husus tercümandan yararlanma hakkının bir parçasıdır (Tezcan, s.697). 98 Özekes, s. 302. 99 Özekes, s. 302. 100 Özekes, s. 301. 212 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 213 makaleler Suha TANRIVER Sözleşmesi’nin 6. maddesinde, yalnızca ceza yargısı bakımından mutlak olarak kabul edilmiş durumdadır; medenî yargı bağlamında, devletlerin bu olanağı sağlama konusunda bir zorunlulukları mevcut değildir. 101 Bu durum, her iki hukuk alanının çözmeyi üstlenmiş oldukları uyuşmazlıkların niteliğinin (doğasının) farklı olmasının doğal bir sonucudur. Çünkü, ceza yargısı, devletin cezalandırma yetkisinin kullanımı ve kişi özgürlüğünün sınırlandırılmasıyla ilişkilidir. Medenî yargıda ise, esas itibarıyla, birey yararı ön plândadır ve bu hukuk alanı eşitler arası menfaat ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasını üstlenmiştir. İşaret edilen tüm bu tespitler çerçevesinde, medenî yargıda da, yargılama dilini bilmeyen tarafın tercümandan yararlanma hakkı mevcuttur; ancak tercü- me giderlerinin ya tarafça karşılanması gerekir ya da giderleri karşılama bağlamında, ona, daha çağdaş ve daha işlevsel hale getirilmesi kaydıyla adlî yardımdan yararlanma olanağı tanınmalıdır. 102 Adlî yardım kapısının aralanması, amaca daha uygun düşen bir davranış biçimi teşkil eder. Öte yandan, tarafın, mahkemenin diline vâkıf bir vekili var ve yargılamaya bizzat katılması gerekmiyorsa, tercüman atanmasına da zaten ihtiyaç kalmaz. 103 Yine, adli yardım kurumunun işlevsel hale getirilmesi ve hukukî hi- maye sigortasının ülke genelinde ve etkin bir biçimde işlerlik kazandırıl- ması sağlanmadan, yani gerekli altyapı kurumları oluşturulmadan, avukat aracılığıyla davayı takip zorunluluğunun benimsenmesi, ekonomik açıdan muhtaç durumda bulunan kişilerin haklarını aramasını ve usulî yetkile- rini kullanmasını güçleştirip hatta imkânsız kılabileceğinden, yargılama boyunca tarafların eşit işlem görmesini engelleyici hatta ortadan kaldırıcı bir durumun doğumuna sebebiyet verir; bu ise, hakkaniyete uygun yargı- lamanın ve daha genel plânda ise, adil yargılanma hakkının ihlâli olarak algılanabilir. 104 Aynı şekilde, mahkemece, taraflardan birinin hukuka aykırı yollardan elde etmiş bulunduğu, delillere, bir hukuk davasında geçerlilik tanınmış bulunması, silahların eşitliği ilkesinin göz ardı edilmesi anlamına geleceği için, adil yargılanma hakkının ihlâli olarak nitelendirilebilecektir. 105 101 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 50-51; Pekcanıtez, Armağan, s. 539; Altan, s. 57-58. 102 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 51; Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 783; Özekes, s. 302. Yahut, mahkemenin, HUMK mad. 415 hükmünü kıyasen uygulamak suretiyle, tercüme giderlerini ileride haksız çıkan tarafa yükletilmesine de karar vermesine olanak tanımak gerekir. 103 Pekcanıtez, Hukukî Dinlenilme, s. 782; Özekes, s. 301-302. 104 Karş. Pekcanıtez, Armağan, s. 539. 105 Aynı yönde, İnceoğlu, s. 278. 212 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 213 makaleler Suha TANRIVER III. Adil Yargılanma Hakkının İhlâlinin Yaptırımları Adil yargılanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. mad- desiyle güvence altına alınmış bulunan yargılamaya ilişkin bir temel haktır. Bu sözleşmeyi, iç hukukların bir parçası haline getiren devletler, sözleşme ile güvence altına alınan diğer haklar gibi, adil yargılanma hakkının da tüm boyutları itibarıyla, her derecede gerçekleştirilebilmesi için, gerekli olan tüm önlemleri almakla ödevli kılınmışlardır. Ülkemiz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne, kişisel başvuru olanağını 28 Ocak 1987 yılında ta- nımıştır. Dolayısıyla, medenî yargı bağlamında, yargılama sırasında adil yargılama hakkının ihlâl edildiğini ileri süren kişi, tüm başvuru yollarını tükettikten sonra, kişisel (bireysel) başvuru yolu ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurabilir. 23.01.2003 günlü ve 4793 sayılı Kanun’la Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun yargılamanın yenilenmesiyle ilgili 445. maddesinin birinci fıkrasına 11. bent eklenerek, “Hükmün, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya ek protokollerinin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş” bu- lunması, bir yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde, adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, kişisel başvuru üzerine bir kararla tespit edilir ve bu karar kesinleşecek olursa, ilgili bu kararın kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde lehine hükmedilen tazminatın yanı sıra başka bir hu- susun araştırılmasına gerek kalmadan doğrudan doğruya yargılanmanın yenilenmesi yoluna da başvurmaya hak kazanacaktır. Sözü edilen yeni yasal düzenleme ile birlikte, artık, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ülkemiz bakımından doğrudan bir etkiye de sahip kılınmış durumdadır. Bu bağlamda, ilgilinin, adil yargılanma hakkının, yargılama sırasında ihlâl edilmesi sebebiyle yargılamanın yenilenmesi yoluna başvuru hakkını kazanmış bulunmasının, onun, bu yöndeki talebine, her durumda mah- kemece, olumlu cevap verileceği anlamına da asla gelmeyeceğini, vur- gulamakta yarar vardır. Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararı ile bir yargılamada, adil yargılanma hakkının unsurları arasında yer alan makûl sürede yargılanma hakkının ihlâl edildiği sabit hale gelmişse, ilgili, bu durumda, yalnızca lehine hükmedilecek tazminatla yetinmek zorunda kalacak; onun ayrıca yargılamanın yenilenmesini talep etmesinde hukukî bir yararı da bulunmayacaktır. 106 Çünkü, yeni bir yargı- lama yapılması, gecikmenin sonuçlarını giderebilecek herhangi bir nitelik 106 Pekcanıtez, Armağan, s. 533; Surlu, M. H.: Hukuk ve Cezada Avrupa İnsan Hakla- rı Mahkemesi Nedeniyle Yargılamanın Yenilenmesi, Ankara 2003, s. 75. 214 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 215 makaleler Suha TANRIVER taşımamaktadır. 107 Öte yandan, kişisel başvuru sonucunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce hükmedilecek olan tazminat, zaten gecikmeden kaynaklanan zararları da karşılayacaktır. 108 Bu durumda yargılamanın yenilenmesi yoluna müracaat edilecek olursa, talep mesmu (dinlenebilir) olmadığından reddedilecektir. 109 Yargılanmanın yenilenmesi talebi mesmu bulunur ve yeniden yapılan yargılama sonucunda farklı bir hüküm verilmezse, eski hüküm geçerliliğini aynen devam ettirecektir. 110 Buna karşılık, eski hükümden kısmen ya da tamamen farklılaşan bir hüküm verilecek olursa, bu yenisi, geçmişe etkili olarak, eskisinin yerini alacaktır. 111 Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 445. maddesinin 11. bendin- de öngörülen yasal düzenlemenin uygulama alanı bulabilmesi, yani, adil yargılanma hakkının ihlâlinin yargılanmanın yenilenmesi sebebi oluştura- bilmesi için, bu konuda verilmiş ve kesinleşmiş bulunan bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının varlığı şarttır. Bu durumda, adil yargılanma hakkının ihlâl edilmesi suretiyle yürütülen bir yargılama sonucunda aley- hine kesinleşmiş bir karar verilmiş bulunan kimse, eğer bu ihlâl, 445. mad- dede sınırlı biçimde belirtilen özel yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden hiçbirisinin kapsamına girmiyorsa, müstakilen adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği nedenine dayanarak doğrudan doğruya yargılamanın yeni- lenmesini talep edemeyecek; önce, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne müracaat edip, bu konuda oradan kesinleşmiş bir karar elde ettikten sonra ülkemiz mahkemelerinden yargılanmanın yenilenmesini isteyebilecektir. Görüldüğü üzere, işaret edilen yasal düzenleme, ulusal düzeyde adil yargı- lanma hakkının ihlâlinin tespitini kabul etmemekte ve bu konuda mutlaka bir uluslararası yargı yerinin kararının varlığını aramaktadır. Bu ise, hem uzun bir yoldur; hem egemenlik tartışmalarını beraberinde getirir hem de bir ülkenin kendi yargı mekanizmalarına güven konusundaki tereddüdünü ifade eder. 112 Doktrinde bir görüş, işaret etmiş olduğumuz sakıncanın bertarafı için, adil yargılanma hakkının ihlâlinin on birinci bentten bağımsız olarak müs- takilen bir yargılamanın yenilenmesi sebebiyle sayılmasını önermektedir. 113 Ancak, böyle bir yargılamanın yenilenmesi sebebinin oluşturulması, he- 107 Pekcanıtez, Armağan, s. 533. 108 Pekcanıtez, Armağan, s. 533; Surlu, s. 71-72. 109 Surlu, s. 72. 110 Pekcanıtez, Armağan, s. 549. 111 Pekcanıtez, Armağan, s. 549. 112 Özekes, s. 327. 113 Özekes, s. 327-328. 214 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 Suha TANRIVER makaleler TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 215 makaleler Suha TANRIVER men hemen her yargılama sonunda adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği iddiasını temel alan yargılamanın yenilenmesi talepleri ile sürekli olarak, zaten ağır bir iş yükü altında bulunan mahkemelerimizin meşgul edilme- si anlamına gelir. Bunun kabulü ise, yargılamanın yenilenmesi yolunun, amaç dışı kullanılmasına prim vermesi ve onu istisnaen işlerlik kazanan bir yol olmaktan çıkartıp; olağan bir başvuru yoluna dönüştürmesi sebebiyle mümkün değildir. Bu sorunların ortaya çıkmasının önlenebilmesi için, olması gereken hukuk bağlamında, yargılama sırasında vuku bulan temel hak ve özgürlük ihlâllerinin denetlenmesine olanak veren bir hukuksal çare olan anayasa şikâyeti 114 kurumundan yararlanılabilir. 115 Adil yargılanma hakkı da, yar- gılamaya ilişkin temel bir haktır; insanlık onuruyla ve kişi özgürlüğüyle ilgilidir. Dolayısıyla, medenî yargıda, Anayasa şikâyeti yolu aralanmak suretiyle yargılama sırasında diğer temel hak ve ihlâlleri gibi, adil yargı- lanma hakkının ihlâllerinin de denetlenmesine olanak verilmelidir. 116 Bu, hem insan hakları bütünü içinde yer alan adil yargılanma hakkının ulusal düzeyde korunmasına, gerçekleştirilmesine ve demokratikleşmeye katkı sağlar; hem de süzgeç işlevi görmesi itibarıyla, Avrupa İnsan Hakları Mah- kemesi’ne bu bağlamda yapılacak olan kişisel başvuruları önemli ölçüde azaltıp; biraz önce işaret ettiğimiz egemenlik tartışmalarının doğumunu da büyük ölçüde engelleyebilir. Anayasa şikâyetinde, Anayasa Mahkemesi, süper temyiz mahkemesi olarak bir işlev üstlenir; 117 şikâyet başvurusunu kabul edecek, yani, adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği sonucuna vara- cak olursa, adil yargılanma hakkına aykırı olan kesin hükmü iptal eder ve uyuşmazlığı karara bağlamak üzere tekrar mahkemesine gönderir. 118 Adil yargılanma hakkının unsurlarından birisinin dahi ihlâli, doğ- rudan, sözü edilen hakkın ihlâli anlamına gelir; bu bağlamda, özellikle hakkaniyete uygun yargılanma ile ilgili olarak HUMK, mad. 445’te 11. bent olarak öngörülen hal dışında, kesinleşmiş uluslararası bir yargı yeri kara- rına ihtiyaç olmadan, iç hukuk bağlamında, yine aynı Kanun maddesinin özellikle 2., 6., 7. ve 9. bentlerinde öngörülen yargılamanın yenilenmesi sebepleri de işlerlik kazanabilir. 8. ve 9. bentlerde öngörülen haller, aynı zamanda, mutlak temyiz nedeni de oluştururlar. Yine, temyiz bağlamında, HUMK, mad. 428/6’daki durum da işlerlik kazanabilir. 114 Bu kurum hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez, H. Mukayeseli Hukukta Me- denî Yargıda Verilen Kararlara Karşı Anayasa Şikâyeti, (Anayasa Yargısı 1-2, Ankara 1995, s. 257-287), s. 257 vd.; Göztepe, E. Anayasa Şikâyeti, Ankara 1998, s. 15 vd. 115 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 55; Pekcanıtez, Anayasa Şikâyeti, s. 260, 278-279. 116 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 55; Pekcanıtez, Anayasa Şikâyeti, s. 278-279. 117 Pekcanıtez, Anayasa Şikâyeti, s. 260. 118 Pekcanıtez, Adil Yargılanma, s. 54-55.