makaleler Mehmet DEMİR
217TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
I. Genel Olarak
Bilindiği üzere, özel hukuk kökenli borç ilişkilerinde en temel
pozitif hukuk kaynağını oluşturan yürürlükteki 818 sayılı Borçlar
Kanunu’nun, bilimsel, ekonomik ve ticari alanlarda yaşanan köklü ve
hızlı değişimler karşısında, günümüz koşullarına uygun duruma ge-
tirilmek ve değişik hukuksal gereksinimleri karşılayabilmek amacıyla
yeniden gözden geçirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu durum
karşısında, Adalet Bakanlığı tarafından, daha önceden yasama süreç-
lerinden geçirilip yasalaştırılan ve 2002 yılı başından bu yana yürür-
lükte bulunan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nu ile uyumlu yeni
bir Türk Borçlar Kanunu tasarısı hazırlanması için, önce bir ‘Borçlar
Kanunu Komisyonu’ kurulmuş; daha sonrasında bu komisyon, toplam
649 maddeden ibaret 2008-Şubat tarihli tasarı metnini hazırlamıştır.
Söz konusu tasarının genel gerekçesindeki açıklamalardan da an-
laşıldığı gibi, yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun genel yapı-
sının, terim birliğinin ve sistematik bütünlüğünün bozulmaması için,
belli ölçülerde gerekli özen ve gayret gösterilmeye çalışılmıştır. Tasa-
rıda terim birliği ve sistematik bütünlüğü sağlama dışında, özellikle
yasama ve yargılama dilinde yerleşik bir biçimde kullanılan bazı yeni
kavram ve terimlerin kullanımına da yer verilmiş olması uygun gö-
rülebilir. Örneğin, sözleşme, zamanaşımı, hükümsüzlük, nedensellik
2008 Şubat T arİhlİ Türk Borçlar
Kanunu T asarısı’nın
Genel İşlem K oşulları’na İlİşkİn
Maddelerİnİn (m. 20-25)
Değerlendİrİlmesİ ve
Çözüm Önerİlerİ
Mehmet DEMİR
*
*
Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim dalı
öğretim üyesi.
Mehmet DEMİR makaleler
218TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
ve ödeme ifadeleri gibi. Ancak, bazı ifadelendirmelerde, borçlar huku-
ku terminolojisini zorlayacak ve karışıklık yaratacak bir biçimde, yasa
dili ve tekniği bakımından uygun görülemeyecek bazı yeni terim ya
da kavramların getirilmiş olmasına dikkat çekilmesi gerekir. Örneğin,
icap=öneri, pey akçesi=bağlanma parası, tazmin=giderim gibi.
Türk Borçlar Kanunu Tasarısı, sistematik planlama bakımından
iki kısma ayrılmış olup; birinci kısımda, ‘Genel Hükümler’; ikinci kı-
sımda ise, ‘Borç İlişkilerinde Özel Durumlar’ üst başlığı altında, ayrıntılı
biçimde borç ilişkilerini düzenlemeye yönelik genel ve özel nitelikli
kurallar içermektedir. Birinci kısım olan genel hükümlerin ‘Borç İliş-
kisinin Kaynakları’ başlığını taşıyan birinci bölümünün altında birinci
ayrım olarak yer alan ‘Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri’ arasında, ayrı
bir borç ilişkisi kaynağı olarak ‘Genel İşlem Koşulları Hukuku’, toplam
altı madde halinde düzenlenmektedir. Getirilen bu yeni yasal düzen-
lemede, “E. Genel İşlem Koşulları” başlığı altında ise, sırasıyla: I. Genel
Olarak (Madde 20); II. Kapsamı (1. Madde 21- Yazılmamış sayılma, 2.
Madde 22- Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi); III. Yorumlan-
ması (Madde 23); IV. Değiştirme yasağı (Madde 24); V. İçerik denetimi
(Madde 25) konularına ilişkin önemli kurallar yer almaktadır.
Aşağıda, genel işlem koşulları hukukunu düzenlemeye yönelik
olarak getirilmek istenen yeni yasal sistem ana hatlarıyla incelenmiş
ve madde metinlerine ilişkin çözüm önerilerinde bulunulmuştur:
II. Tasarıdaki Maddelerin Değerlendirilmesi
A. Genel Olarak (m. 20)
Tarafların önceden serbest görüşmeler yapmaları sonucunda kur-
dukları özel ve bireysel nitelikli sözleşmelerden farklı görünüme sahip
olan, genel ve kitlesel (standart/formüler/tip) sözleşmeler sosyo-eko-
nomik yaşamımızda gittikçe daha fazla önem ve yaygınlık kazanmak-
tadır. Başta, bankacılık ve sigortacılık sektörleri olmak üzere, taşıma,
yapım işleri, turizm ve eğitim-öğretim gibi pek çok alanda rasyonali-
zasyon ve standardizasyon amaçları doğrultusunda, genel işlem ko-
şulları içeren standart sözleşmelerin yapılması yoluna gidilmektedir.
Bu türden işlem tekniklerinde, taraflardan birinin önceden tek başına
hazırladığı ve karşı tarafa fiilen görüşme olanağını tanımadan (âdeta,
dikte ettirerek) genel işlem koşullarını içeren biçimiyle sözleşme kur-
makaleler Mehmet DEMİR
219TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
mayı kabul ettirmesi nedeniyle, taraflar arasında güç dengesi güçlü
lehine zayıf aleyhine bozulmakta ve sonuçta, sözleşme adaleti idea-
li önemli ölçüde zayıflatılmaktadır. Zira bu yolla kurulan işlem iliş-
kisinde, zayıf taraf güçlü tarafın sunduğu bir standart sözleşmeyi ya
içerdiği genel işlem koşullarıyla birlikte kabul etme ya da sözleşme
konusu edime kavuşmaktan vazgeçmek durumunda bir tercih yapma
zorunda bırakılmaktadır.
Genel işlem koşullarını yasal kurallara bağlamayı amaçlayan ta-
sarı, 20. maddesinin birinci fıkrası hükmünde, öncelikle genel işlem
koşullarının tanımına yer vermektedir. Buna göre, genel işlem koşul-
ları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin ileride çok sayıdaki benzer
sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden tek başına hazırlayarak kar-
şı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri anlamında ele alınmakta; bu
koşulların, sözleşmenin ana metni veya ekinde yer almasının, kapsa-
mının, yazı türü ve şeklinin yapılacak hukuksal nitelendirmeler bakı-
mından önem taşımayacağı açıkça hükme bağlanmaktadır. Maddenin
ikinci fıkrasında ise, aynı amaçla standart düzenlenmiş sözleşme me-
tinlerinin birbirinin aynısı (özdeşi) olmasa bile, içerdikleri hükümlerin
yine de birer genel işlem koşulu olarak kabul edileceği belirtilmekte-
dir. Maddenin son fıkrası olan üçüncü fıkra hükmü uyarıca, genel iş-
lem koşullarının açık, örtülü ya da global (bütünsel) benimseme biçi-
minde, taraflarca tartışılıp bir ilişkilendirme anlaşması sonucunda salt
sözleşme içeriğine dahil edilmiş olması da, bu koşulların genel işlem
koşulu olarak nitelendirilip içerik denetimlerine konu yapılmasını en-
gellemeyecektir.
Tasarının 20. maddesinin son fıkrası hükmüne göre, genel işlem
koşullarını düzenleyen emredici nitelikteki yasal kuralların, sözleşme
çerçevesinde genel işlem koşularını hazırlayan tarafın bir kamu huku-
ku tüzel kişisi olması durumunda dahi herhangi bir uygulama farklı-
lığı söz konusu olmayacaktır. Getirilmek istenen bu yasal düzenleme
tekniğinde, genel işlem koşullarının emredici kurallara bağlanması
amaçlandığından, elektrik, su ve doğal gaz gibi tekel niteliğindeki
kamu hizmetlerini sunan kişi ve kurumlar tarafından önceden tek ta-
raflı hazırlanan standart (tip) sözleşmelerdeki genel işlem koşullarının
da mutlak olarak yasal düzenleme kapsamında değerlendirilmiş ol-
ması, sonuçta, uygun ve yerinde bir yasal çözüm yoludur.
Mehmet DEMİR makaleler
220TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
B. Kapsamı (m. 21–22)
Tasarıda, genel işlem koşulları hukukunun kapsamını düzenleme-
ye yönelik olmak üzere, iki önemli hususa yer verilmektedir: Bunlar-
dan ilki (m. 21), bir genel işlem koşulunun ne zaman sözleşme metnine
yazılmış sayılacağına; diğeri ise (m. 22), yazılmamış sayılmanın sözleş-
me ilişkisi üzerindeki hukuksal hükmüne ilişkindir.
Tasarı, 21. maddesinde, düzenleyenin muhatabı olan karşı taraf
yönünden de, bir genel işlem koşulunun sözleşmenin kapsamına gi-
rebilmesi, bu koşulun varlığı konusunda, sözleşmenin yapılması sı-
rasında açıkça bilgi verilmesine ve içeriğini öğrenebilme olanağının
tanınmış bulunmasına ve ayrıca, bu kayıtların, sözleşmenin niteliği ile
işin özelliğine yabancı (yani, olağan-dışı) olmamasına bağlanmıştır. Bu
ise taraflar arasında genel işlem koşulunun sözleşme içeriğine dahil
edilmesi hususunda açık ya da örtülü bir benimseme içeren ilişkilen-
dirme anlaşması yapılması anlamına gelmektedir. Açık benimseme,
genel işlem koşulları, ya imzalanan sözleşme metninin ön veya arka
yüzünde yer almalı ya da ayrı ve bağımsız bir kağıtta (alonj) yer alıp
da sözleşme kurulurken diğer tarafa verilme biçiminde gerçekleşir. Bu
bağlamda, sözleşme kurulduktan sonraki aşamada karşı tarafa verilen
belgelerde (örneğin, fatura ve bilet gibi) yer alan genel işlem koşulları
ile sözleşme içeriğinin değiştirilmesi olanağı yoktur.
Örtülü benimseme ise genel işlem koşullarına yollama yapılma-
sının orantısız güçlükler yarattığı; taraflar arasında daha önceden
mevcut olup halen de sürmekte olan iş ve işlem ilişkisi çerçevesinde
bir taraf diğer tarafa genel işlem koşullarını bildirmiş ve daha sonraki
sözleşmelerde bunlara yollama yapıldığı durumlarda söz konusudur.
Bu gibi durumlarda, güven ilkesine dayalı yorum ışığında, genel işlem
koşullarının örtülü kabulle bu biçimde sözleşme içeriğine dahil edil-
mesi mümkündür.
Tasarının 22. maddesinde ise yazılmamış ve dolayısıyla sözleşme
içeriğine dahil olmadığına karar verilmiş bulunan genel işlem koşul-
ları dışında kalan sözleşme hükümlerinin geçerliliğini koruyacağı ka-
bul edilmiştir. Burada, sözleşmenin kısmen geçerli kısmen geçersiz
sayıldığı durumlarda söz konusu olan kısmî butlan yaptırımından
farklı olarak, düzenleyen yazılmamış sayılan koşulların yer almadığı
ve sadece diğer hükümlerle sözleşmesel borç ilişkisini kurmayacağı
iddiasını ileri sürerek sözleşmeyi yapmaktan kurtulma olanağından
makaleler Mehmet DEMİR
221TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
yoksun bırakılmaktadır. 22. maddedeki mevcut bu yasal düzenleme
tekniği ile sonuçta, istisnaî bazı durumlar için, genel işlem koşulları
hukukuna özgü olarak, yasa gereği bir sözleşme yapma zorunluluğu
hali getirilmiş olmaktadır. Diğer bir anlatımla, yazılmamış sayılan ge-
nel işlem koşullarını içeren sözleşme, bu koşullar dışında kalan diğer
hükümleriyle birlikte varlık ve geçerliliğini sürdürecektir. Bu nokta-
da, Alman hukukundaki yasal düzenlemeden farklılık görülmektedir.
Zira Alman Medeni Kanunu’nda (BGB § 306), yazılmamış sayılan ge-
nel işlem koşullarının sözleşmeye etkisi konusunda, geçerlilik ilkesin-
den hareketle, olası sözleşme boşluklarının mutlak ve nispi nitelikteki
yasal kurallarla tamamlanması yolu kabul edilmiştir.
C. Yorumlaması (m. 23)
Tasarının bu maddesi, Alman Medeni Kanunu’nun şaşırtıcı (alı-
şılmadık, olağan dışı) ve çok anlamlı (çeşitli anlamlara gelen) kayıtlar-
la ilgili paragrafındaki düzenlemesine (BGB §305 c) paralel biçimde,
bir yasal yorum aracı öngörülerek kaleme alınmıştır. Alman Medeni
Kanunu’nun anılan paragraftaki düzenleme, esasen, belirsizlik ilkesini
temel almakta ve ‘Şaşırtıcı ve Değişik Anlamlı Kayıtlar’ başlığı altında şu
hükmü içermektedir: “Genel işlem koşullarından özellikle sözleşmenin dı-
şarıya çıkış biçimine ve somut durumlara göre konulmuş olan kayıtlar, bunla-
rı düzenleyenle sözleşme yapan karşı taraftan hesaba katması beklenemeyecek
ölçüde alışılmamış (olağan-dışı) ise, sözleşme içeriğine dahil değildir. Şaşırtıcı
(alışılmamış) ve değişik anlamları olan genel işlem koşulu ile ilgili kuşkulu
durumlarda, bu koşulu içeren bir kayıt, onu düzenleyen ve kullanan taraf
aleyhine yorumlanır.”
Bilindiği gibi, genel işlem koşulları hukuku ile ilgili doktrin ve
uygulamada, standart (kitlesel, tip, formüler) sözleşmelerin içeriğin-
de yer alacak genel işlem koşullarının nasıl yorumlanacağı konusu,
önemli bir hukuksal sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Tasarıda, genel işlem koşullarının yorumlanması ile ilgili olarak,
tıpkı sözleşme hukukunda olduğu, gibi güven ilkesini temel alan bir
yorum yöntemine üstünlük verilmektedir. Buna göre, somut sözleşme
ilişkisindeki özel durum ve koşullar objektif biçimde yorumlanmayıp;
kuşkulu durumlarda sözleşme metnini kaleme alan taraf aleyhinde yo-
rum (in dubio contra stipulatorem: kuşkunun düzenleyen aleyhine olma-
Mehmet DEMİR makaleler
222TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
sı) biçiminde, güven ilkesini temel alan özel bir yasal yorum yöntemi
kabul edilmiş olmaktadır. Diğer bir anlatımla, tasarıdaki bu yasal yo-
rum kuralı (TBK m. 23) gereği, genel işlem koşulları arasında yer alıp
da, açık ve anlaşılır olmayan veya birden çok anlama gelen bir hüküm
düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanacaktır. Ancak,
hemen belirtilmelidir ki, genel işlem koşullarının yorumlanması aşa-
masına geçilebilmesi için, yorum konusu hükmün taraflar arasındaki
sözleşmenin içeriğine açık ya da örtülü bir benimseme yoluyla kesin
olarak dahil edilmiş olması zorunludur.
D. Değiştirme Yasağı (m. 24)
Değiştirme hakkını saklı tutmaya yönelik kayıtlar, aynı zamanda
genel işlem koşullarının yargısal yoldan açık içerik denetimine konu
oluşturan bir mutlak yasak kayıtlardan sayılmaktadır. Değiştirme
hakkını saklı tutma amacı güden bu türden yasak kayıtlar sayesinde,
kendi lehine kaydı kullanan, karşı tarafın rızasını daha baştan almak
suretiyle, sözleşmede borçlandığı edim yükümünü, sözleşmenin ifası
sürecinde değiştirebilme veya ondan sapabilme olanağına kavuşmak
istemektedir.
Uygulamada, çoğu kez genel işlem koşullarını düzenleyen ve
kullanan tarafın sadece kendi lehine olmak üzere, borçlandığı edimi
değiştirme hakkını saklı tutmasına ilişkin kayıtlarla sıkça karşılaşıl-
maktadır. İşte, tasarıda, yasal değiştirme yasağı getirilmek suretiyle,
değiştirme ve/veya sapma olanağı sağlamaya yönelik bu kayda karşı
tarafın rıza göstermesinin beklenilebilir olamayacağı noktasında, bu
türden kayıtların yasa gereği geçersiz sayılması yolu kabul edilmek-
tedir. Bu madde nedeniyle, genel işlem koşullarını düzenleyen taraf,
kendisi lehine saklı tuttuğu değiştirme yetkisine dayanarak, sözleş-
meden tek taraflı irade beyanında bulunmak suretiyle dilediği zaman
kurtulamayacağı gibi, dilediği biçimde içeriksel değişiklikleri de ya-
pamayacaktır. Ancak, sadece düzenleyen lehine değişiklik yapabilme
yetkisi veren genel işlem koşullarının geçersizliği kabul edilmiş oldu-
ğu için, diğer taraf lehine bir değişiklik ya da yeni düzenleme yapabil-
me yetkisi veren kayıtlar geçerli olacak ve bu nedenle de sözleşmenin
taraflarını bağlayacaktır.
makaleler Mehmet DEMİR
223TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
Hukukumuzda, bu hükme benzer yasal kurallar, 4822 sayılı yasa
ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un bazı
tüketim sözleşmelerindeki haksız şartlarla ilgili hükümlerinde (TKHK
m. 6, 6/A ve 10) yer almaktadır.
E. İçerik Denetimi (m. 25)
Genel işlem koşullarının denetiminde, yönetsel ön denetim ve
yargısal içerik denetimi olmak üzere, bağlayıcılık (yürürlük) ve içerik
açılarından yapılan iki tür hukuksal denetim söz konusudur. Yönetsel
ön denetimde, ilgili yönetim organı ya da birimi tarafından incelenip
onaylanan hükümler genel işlem koşulu olarak sözleşmelere dahil
edilmektedir. Özellikle, bankacılık ve sigortacılık alanlarında bu saye-
de bazı aşırı ve haksız koşulların henüz uygulamaya girmeden önce,
önüne geçilebilmektedir. Örneğin, bu türden denetim, 7397 sayılı Si-
gorta Murakabe Kanunu (m. 11) ve Türk Ticaret Kanunu (m. 1266/
II) gereğince, Hazine Müsteşarlığı tarafından, sigorta poliçelerindeki
genel koşullar hakkında uygulanmaktadır. Genel işlem koşullarının
yönetsel ön denetimden geçtikten sonra ayrıca bir yargısal içerik dene-
timlerine tabi tutulabilmesi mümkündür. Tasarıda gerek görülmediği
için yönetsel ön denetimlere ilişkin herhangi bir genel kurala yer ve-
rilmemektedir.
Maddede getirilen düzenleme ile Tüketicinin Korunması Hakkın-
da Kanun (m. 6) anlamında ‘Sözleşmedeki Haksız Şartlar’ı içeren ve bu
kanuna göre, özel tüketim amacı niteliği taşıyan tüketici işlemlerinin
dışındaki, standart (tip) sözleşmelerde kullanılan genel işlem koşulları
ve bunların yargısal içerik denetimine konu olması hususu, artık ayrı
bir biçimde ele alınmış olmaktadır.
Genel işlem koşullarının yargısal içerik denetimine tâbi tutulmala-
rı sonucunda geçersizlik yaptırımına konu yapılması, yürürlükteki 818
sayılı Borçlar Kanunu’nda bulunmayan, tamamen yeni bir yasal dü-
zenleme biçimidir. Buna göre, genel işlem koşulları arasında yer alan
hükümlerden, dürüstlük kurallarına aykırı veya karşı tarafın durumu-
nu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar hakkında, yargısal içerik denetimleri
uygulanmak suretiyle kısmî geçersizlik yaptırımı uygulanacaktır. Bu
uygulama sayesinde, özellikle genel ahlâka aykırılık ölçüsünde kabul
edilemeseler dahi, dürüst davranma ilkesine (TMK m. 2) aykırı olarak
Mehmet DEMİR makaleler
224TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
nitelendirilebilecek türden davranışların genel işlem koşulları alanın-
da önlenmesi amaçlanmış olmaktadır. Hukuken geçersiz oldukları so-
nucuna varılanlar dışındaki genel işlem koşulları varlık ve geçerlilikle-
rini koruyacak, geçersiz kılınan koşullar yerine tamamlayıcı nitelikteki
yasal kuralların uygulanması söz konusu olacaktır. Bu hüküm, Alman
Medeni Kanunu’nun içerik denetimini ve geçersiz koşulları paragraf-
larına (BGB § 307 ff.) paralel düzenleme getirme amacı gütmektedir.
Ancak, bir genel işlem koşulunun yargısal içerik denetimi yapılırken,
bu koşulun, özellikle dürüstlük kuralına aykırılığını ya da karşı tarafın
durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığını belirleyici işlevi göre-
cek olan yasal ölçütlere tasarıda yer verilmemiş olması önemli bir ek-
sikliktir. Zira öngörülecek bu yasal ölçütler, bir yandan yargısal içerik
denetiminin sınırlarını gösterecek; diğer yandan da dürüstlük ilkesine
aykırılık araştırmasında, genel işlem koşulunun açık ve anlaşılabilir
bir biçimde kaleme alınmadığı, ölçüsüz bir mağduriyetin varlığı husu-
sunda olası kuşkuların ortadan kalkmasına yardımcı olacaktır.
Bu bağlamda, mutlak (yargısal takdire yer vermeyen) ya da nis-
pi (yargısal takdire yer veren) anlamda yasak genel işlem koşulları-
nın neler olduğunun yasada belirtilmesi, yargısal içerik denetimlerini
daha güvenilir ve pratik bir hale getirmesi mümkün görülmektedir.
Özellikle de, edimin kabul ve ifa süreleri, munzam (ek) süre, dönme
ve değiştirme hakkını saklı tutan kayıtlar, varsayma kayıtları, ulaşmış
sayılma kaydı, sözleşmenin tasfiyesi ve gerçekdışı ayartıcı beyanlar
gibi nispi anlamda yasak genel işlem koşullarının; kısa dönemli fiyat
artışları, ifadan kaçınma yetkisi, takas yasağı, ihtar ve mehil tayini, gö-
türü tazminat talebi belirlemesi, cezaî şart, edim yükümüne aykırılığa
bağlanan sorumsuzluk kayıtları, sürekli borç ilişkisinin süresi, söz-
leşmenin tarafında değişiklik, temsilcinin sorumluluğu, ispat yükü,
bildirim ve beyanların şekli gibi mutlak anlamda yasak genel işlem
koşullarının yasada açıkça gösterilmesinin, yargısal içerik denetimine
dayalı çözümlerin bulunabilmesi sürecinde yol gösterici işlevleri ola-
cağı düşünülmektedir.
II. Madde Metinlerine İlişkin Çözüm Önerileri
Aşağıda, tasarının genel işlem koşullarına ilişkin kurallarında göz-
lemlenen bazı önemli hukuksal eksiklik ve/veya yanlışlıkların gide-
rilmesine ve genel işlem koşulları hukukunun yasal temelde olması
makaleler Mehmet DEMİR
225TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
gereken kapsam ve içerikte düzenlemesini sağlamaya yönelik olarak,
özgün madde metinlerini içerecek biçimde çözüm önerilerinde bulu-
nulmuştur:
Genel İşlem Koşulları
Madde 1. Tanımı ve İçeriği (TBKT m. 20)
1. Genel işlem koşulları, bunları kullanan tarafından, standart söz-
leşmelere özgü bir biçimde, önceden tek başına hazırlanmış ve söz-
leşmenin kurulması sırasında karşı tarafa sunulmuş olan sözleşmesel
kayıt ve koşullarıdır.
2. Bu koşulların içeriğinin değerlendirilmesinde, bunların sözleş-
menin ana metninde ya da ayrı bir ekinde yer alması, kapsamının sı-
nırları, kaleme alınış biçimi veya başvurulan şekli önem taşımaz.
Madde 2. Kapsamı (TBKT m. 21-22)
1. Genel işlem koşulları, kullanan tarafından karşı taraf açıkça uya-
rılıp, bilgilendirilmiş olduğu ölçüde sözleşme kapsamında kabul edilir.
Kullananın, karşı tarafa gerekli uyarıları yapmadığı, içeriğini öğrenme
olanağını da tanımadığı durumlarda genel işlem koşulları sözleşmeye
yazılmamış sayılır.
2. Taraflar arasındaki somut işlem ilişkisine özgü durum ve koşul-
lar ile sözleşmenin niteliğine göre alışılmadık türden olan kayıtlar da
geçerlik kapsamı dışında kalır.
3. Sözleşme kapsamında değerlendirilmeyip, yazılmamış sayılan
genel işlem koşulları dışında kalan diğer koşullarla birlikte sözleşme
varlık ve geçerliliğini sürdürür. Bu durumda, genel işlem koşullarını
düzenleyen taraf, yazılmamış sayılarak kapsam dışı bırakılan koşullar
olmaksızın, sadece diğer koşulları içerecek biçimde bir sözleşme kur-
mayacağı iddiasında bulunamaz.
Madde 2. Uygulanma Alanı (TBKT ------)
1. Satıcı-sağlayıcı ile tüketici arasında kurulan sözleşmelerde
haksız kayıtlara ilişkin 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında
Kanun’daki özel hükümler uygulanır.
Mehmet DEMİR makaleler
226TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
2. Genel işlem koşullarının içeriksel denetiminde yasaklayıcı ka-
yıtlara ilişkin yasal kurallar, kamu hukuku tüzel kişilerinin elektrik,
su ve doğal gaz gibi tekel niteliğindeki kamu hizmetlerine konu enerji
kaynaklarının üretimi, dağıtımı ve temini amacıyla tüketicilerle yap-
mış oldukları sözleşmelere uygulanmaz.
3. Genel işlem koşullarını düzenleyen bu hükümler, aile, miras ve
şirketler hukuku ile toplu iş hukuku sözleşmelerinde uygulama alanı
bulmaz. Ancak, genel işlem koşullarının bireysel iş hukukuna özgü iş
sözleşmelerine uygulanmasında, yürürlükteki iş yasalarının özel ku-
ralları göz önünde tutulur ve bunlarda genel işlem koşullarının sözleş-
me içeriğine dahil edilmesine ilişkin kurallar uygulanmaz.
Madde 3. Genel İşlem Koşullarının Sözleşme İçeriğine
Dahil Edilmesi (TBKT. ----)
1. Genel işlem koşullarının sözleşme içeriğine dahil edilebilmesi,
genel işlem koşullarını kullananın, sözleşmenin karşı tarafına, açıkça
uyarı yapmasına ve kendisinden beklenildiği ölçüde bunların içeriği
hakkında bilgilendirme olanağını kullanmış olmasına; diğer tarafında
bu koşulları içeren sözleşmenin uygulanmasını kabul etmiş bulunma-
sına bağlıdır.
2. Taraflar, kurdukları bir sözleşme ilişkisi çevresinde, birinci fıkra
hükmünde belirtilen gereklere uygun davranmak kaydıyla, münferit
belli bazı işlemleri için belirli genel işlem koşullarının uygulanmasını
önceden serbestçe kararlaştırabilirler.
Madde 4. Münferit Anlaşmaların Önceliği (TBKT. -----)
Tarafların aralarında yapmış oldukları özel ve bireysel anlaşma-
lar, genel işlem koşullarını düzenleyen ve emredici nitelikte olmayan
kurallar karşısında öncelikle uygulanır.
Madde 5. Hileli İşlem ve Değiştirme Yasağı (TBKT m. 24)
Genel işlem koşullarını düzenleyen kurallar, tarafların farklı yol-
lara başvurarak yasayı dolandığı durumlarda dahi uygulama alanı
bulur.
makaleler Mehmet DEMİR
227TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
Madde 6. Şaşırtıcı veya Değişik Anlamlı Kayıtlar ve
Belirsizlik Kuralı (TBKT m. 23)
Somut işlem ilişkisine özgü durum ve koşullar ile sözleşmenin dış-
tan ortaya çıkış ve görünüm biçimine göre, şaşırtıcı (alışılmamış) olan
ve değişik anlamlara gelen bir genel işlem koşulu ile ilgili kuşkulu du-
rumlarda, bu türden bir koşul içeren kayıtlar, düzenleyen ve kullanan
taraf aleyhine yorumlanır.
Madde 7. İçerik Denetimi (TBKT m. 25)
Genel işlem koşullarının geçerliliği ve bağlayıcılığı konusundaki
yargısal denetim, aşağıdaki denetim ölçütleri yardımıyla yapılır. İçerik
denetimine özgü bu kurallar, taraflarca sapıldığı veya boşluk içerecek
biçimde tamamlayıcı kayıtlar öngörüldüğü sürece uygulanır.
1. Aşağıda, örnekleyici biçimde sayılan ve bir sözleşmede yer alan
genel işlem koşulları, mahkemece, yargısal takdir yetkisi çerçevesinde
denetlenip, geçersiz kılınabilir:
a. Edimi kabul ve ifa süreleri: Bir icabın kabulü, reddi veya edi-
min ifa sürelerini, aşırı uzun bir zamana yaymış ya da yeteri kadar
belirlenmemiş süreler biçiminde, sadece kullanan lehine saklı tutan
kayıtlar;
b. Ek süre verilmesi: Kullanan lehine üstlendiği edimin ifasında
aşırı uzun veya yeteri kadar belirlenmemiş bir biçimde ek süre verme
hakkını saklı tutan kayıtlar;
c. Dönme hakkının saklı tutulması: Sürekli borç ilişkisi içeren
sözleşmeler dışında, kullanana, herhangi bir somut bir gerekçe göster-
meden ve sözleşmede öngörülmüş nedenler dışında edim yükümün-
den kurtulmasını sağlayacak biçimde sözleşmeden dönme hakkı tanı-
yan kayıtlar;
d. Değiştirme hakkının saklı tutulması: Kullananın edimini de-
ğiştirmesi veya ondan sapmasında göz önünde tutulan çıkarlarına kat-
lanmasının karşı taraftan beklenebilir olmadığı durumlarda, kullanana
sözleşme ile borçlandığı edimi değiştirebilme veya bundan sapabilme
hakkı veren kayıtlar;
e. Varsayılan beyanlar: Kullanan, karşı tarafa açık bir beyanda
bulunabilmesi için uygun bir süre vermemiş ve onu, sözleşme süre-
Mehmet DEMİR makaleler
228TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
sinin başlamasında sergileyeceği davranışlarının sonuçları hakkında
uyarma yükümü altına girmemişse, karşı tarafın belli bir davranışta
bulunması ya da bulunmamasının, belirli bir beyanı yapmış olup ya
da olmama olarak varsayılacağına ilişkin kayıtlar;
f. Ulaşmış sayma kaydı: Kullanan yönünden özel önem taşıyan
beyanların karşı tarafa ulaştığını öngörülmesine ilişkin kayıt;
g. Sözleşmelerin çözülme sürecine ilişkin kayıtlar: Karşı tarafın
sözleşmeden dönmesi veya sözleşmeyi feshetmesi üzerine, ifa konusu
edimi kullanmış veya ondan yararlanmış olma nedeniyle, kullanana
ölçüsüz derecede yüksek bir bedelin ödenmesini talep etme veya ya-
pılan masraflar karşılığında aşırı fazla tazminat isteme yetkisi veren
kayıtlar.
2. Aşağıda, sınırlayıcı biçimde belirtilen ve bir sözleşmede yer alan
genel işlem koşulları, yargısal takdire olanak vermeyip, kesin geçersiz-
dir:
a. Sürekli borç ilişkisi niteliği taşımayan sözleşmelerin kurulma-
sından itibaren üç ay içerisinde malın teslimi veya hizmetin sağlanma-
sı karşılığı ödenecek para tutarının arttırılmasını öngören kayıtlar;
b. Karşı tarafın ödemezlik defini ve ifadan kaçınma yetkisini
bertaraf eden kayıtlar ile aynı sözleşme ilişkisinde alıkoyma hakkını
ortadan kaldıran, sınırlandıran ya da ayıplı edimi kabul etmesi koşu-
luna bağlayan kayıtlar;
c. Karşı tarafın muaccel hale gelmiş ve kesinleşmiş bir karşı ala-
cağının takasa konu yapılmasını bertaraf eden kayıtlar;
d. Kullananın, karşı tarafa herhangi bir ihtarda bulunmadan
veya mehil tayin etme gibi yasal yükümlerden kurtulmasını sağlama-
ya yönelik kayıtlar;
e. Kullanan lehine olmak üzere, olağan iş akışına göre doğması
olası bir zararın veya değer azalmasının karşılığını aşacak ya da karşı
tarafın, karşılanması gerekli bir zararın veya değer azalmasının mey-
dana gelmediğini veya bunların götürü tutarın çok altında kaldığını
kanıtlama olanağını ortadan kaldıracak biçimlerde, bir tazminatı veya
değer azalması karşılığını talep yetkisinin götürü tespitine yönelik ka-
yıtlar;
makaleler Mehmet DEMİR
229TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
f. Kullanana, karşı tarafın üstlendiği edimi hiç veya gereği gibi
ifa edilmemesi, temerrüdü, sözleşmeden dönmesi durumları için cezai
şart ödeme yükümü öngören kayıtlar;
g. Sözleşme öncesi görüşme ilişkisindeki yükümlülük ihlâlleri
de dahil olmak üzere, kullananın kendi ağır kusuru ya da yasal temsil-
cisi veya ifa yardımcısının kast veya ağır kusuru ile sözleşmenin ihlali
edilmesi sonucunda doğan zararı tazmin etmesi yükümünü ortadan
kaldıran ya da sınırlayan sorumsuzluk kayıtları;
h. Kullananın üstlendiği edimin ifasında temerrüde düştüğü
veya kusurlu imkansız yarattığı durumlarda, diğer tarafa sözleşmeden
dönme hakkını veya tazminat talebini ortadan kaldıran veya geçersiz
sorumsuzluk koşullarıyla sınırlayan kayıtlar;
ı. Kullananın ifada kısmî temerrüdü veya kusurlu kısmî imkan-
sızlığı durumlarında, diğer tarafın kısmî ifada bir çıkarı olmamasına
rağmen, edimin tamamen ifa edilmemesi nedeniyle, onun tazminat
talep etme ya da sözleşmeden tümüyle dönme haklarını ortadan kal-
dıran kayıtlar;
i. Eser teslim sözleşmelerinde;
– Kullanana karşı ayıba karşı tekeffülden doğan yasal talep hakla-
rını tamamen veya kısmen kaldıran ya da üçüncü kişilere karşı talepte
bulunmaya veya yargısal yollara başvurmaya bağlayan kayıtlar,
– Karşı tarafın ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını, onun yö-
nünden ayıbın giderilmesi (onarım) veya yenisiyle değiştirmenin bir
yarar sağlamadığı ve sözleşmede açıkça bedelin indirilmesi veya bir
inşaat yapma ediminin tekeffül konusu yapılmamış olması kaydıyla
sözleşmeden dönme hakkı tanınmış olduğu durumlarda, sadece ayı-
bın giderilmesi veya yenisiyle değiştirme hakkı ile sınırlayan kayıtlar,
– Kullananın onarım yükümlüsü olarak, ayıbın giderilmesine bağ-
lı olan özellikle taşıma, aktarma, çalıştırma, parça ve malzeme temin
giderlerini karşılama yükümünü ortadan kaldıran veya sınırlayan ka-
yıtlar,
– Ayıbın giderilmesini veya yenisiyle değiştirmeyi bedelin tama-
mını ödeme veya ayıbın boyutuyla orantısız ölçüde yüksek bir bölü-
münü ödeme koşuluna bağlayan kayıtlar,
Mehmet DEMİR makaleler
230TBB Dergisi, Sayı 76, 2008
– Kullananın, karşı taraf lehine özellikle gizli ayıpların bildirebil-
mesi için tanınan yasal hak düşürücü süreleri kısaltacak biçimde, daha
kısa süreler öngörmesine ilişkin kayıtlar,
– Ayıba karşı tekeffül yükümlüsü kullananın yasal tekeffül sürele-
rini kısaltan kayıtlar.
j. Kullananın satım, eser veya hizmet sözleşmelerinde bir nitelik
vaadinde bulunmaması nedeniyle, diğer tarafın yasal tazminat talep-
lerini ortadan kaldıran veya sınırlayan kayıtlar,
k. Düzenli olarak malın teslimine, hizmet ifasına veya eser yapı-
mına ilişkin sürekli borç ilişkisi kuran sözleşmelerde,
– Karşı tarafı iki yıldan fazla süreyle bağlayan,
– Belirli süresi biten sözleşmeyi zımnen bir yıldan daha fazla sü-
reyle uzatan,
– Feshi ihbar (bozma bildirim) beyanında, karşı taraf aleyhine be-
lirli sürenin bitimine veya zımnen uzatılmış sürenin bitimine üç aydan
daha uzun bir süre kalmasını arayan kayıtlar.
l. Sözleşmelerin devrine bağlı taraf değişimlerinde, kullananın
kendisi yerine geçecek üçüncü kişiyi, daha baştan kimliğinin belir-
lenmemiş veya diğer tarafa bu durumda sözleşmeden dönme hakkı
tanınmamış bir biçimde üstleneceğini veya üstlenebileceğine ilişkin
kayıtlar;
m. Kullananın, diğer tarafın temsilcisini, açık ve ayrı bir beyan-
da bulunarak belirtmeksizin şahsen veya yasada yetkisiz temsile bağ-
lanan sonuçlardan daha kapsamlı ve ağır bir biçimde sorumlu tutaca-
ğına ilişkin kayıtlar;
n. Kullananın, kanıt yükünü kendisi lehine hafifletip, diğer taraf
aleyhine ağırlaştırmak amacıyla, kendi sorumluluk alanındaki husus-
ların kanıtlanmasını diğer tarafa yükleyici veya onun bazı olguları te-
yit etmesini sağlayıcı yönde özel ispat kuralları öngören kayıtlar;
o. Karşı tarafın, genel işlem koşulunu kullanana ya da üçüncü
kişilere yönelik her türlü irade beyanı ile bildirimlerin yapılması ve
ulaştırılmasını, normal yazılı biçim koşullarından daha ağır biçim ko-
şullarına bağlayan kayıtlar.
