makaleler Hüsamettin UĞUR 289TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 “milyonla çalan cemiyete ser-efraz bir kuruşu mürtekibin cayı kürektir” (Ziya Paşa) Giriş Yolsuzluğun en yaygın ve basit tanımı Dünya Bankası tarafından “kamu gücünün özel çıkarlar amacıyla kötüye kullanılması” şeklinde ifade edilmiştir. Yozlaşma ve yolsuzluk olguları anlam olarak birbiri içine geçmiş olup, yozlaşma yolsuzluğa, yolsuzluk da yozlaşmaya neden olmakta ve birbirini tetikleyici etkileri bulunmaktadır. 1 Ülkemizde 129 adet denetim birimi bulunmakta, denetim eleman- larının sayısı on üç bini bulmaktadır. Bu dağınıklık nedeniyle, denetim çalışmaları içe dönük ve birbiriyle ilişkisiz olmakta, denetim birimleri arasındaki koordinasyon, diyalog ve işbirliği imkanları kullanılama- makta, ortak denetim standartları ve yaklaşımları sergilenememekte, denetim mesleğindeki yenilikler ve gelişmeler yeterince takip edile- memektedir. Bu da denetimde mükerrerlikler ve denetim dışı kalan alanlar doğurmakta, dolayısıyla denetimin etkinliği azalmaktadır. * Yargıtay Tetkik Hakimi. 1 Özsemerci, Kemal, Türk Kamu Yönetiminde Yolsuzluk ve Yozlaşmanın Kültü- rel Altyapısı, Danıştay Dergisi, Sayı 63 (http://www.yolsuzluklamucadele.org/ der58m1.pdf). Rıfat Hisarcıklıoğlu, Kamu Mali Yönetim Reformu Arenası, STEAM, 10-11 Tem- muz 2002, s. l7.18. 3628 SAYILI MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU’NA ELEŞTİREL BİR BAKIŞ VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ Hüsamettin UĞUR * Hüsamettin UĞUR makaleler 290TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Yolsuzluğun, yasaları göz ardı edilerek yapılmasına karşı dene- timin, ortaya koyduğu sonuçları kanıtlara dayandırmak yani ulaştığı sonuçlar nesnel, tarafsız ve güvenilir olmalıdır. Yolsuzluğun kuralsız- lığına karşı denetimin yasallığı, hususiyle de kanıtlara dayanma zo- runluluğu denetimin hareket alanını sınırlamaktadır. Yapılması gere- kenlerden birisi, mali işlemlerin bütün aşamalarının sağlıklı bir kayıt sistemine dayandırılmasıdır. Bu noktada bilişim sistemlerinden kamu idareleri olarak faydalanmak daha da önemli hale gelmektedir. Kamu yönetiminde yolsuzluk ve yozlaşmanın önüne geçebil- mek için, adalet, eşitlik şeffaflık ve hesap verebilirlik ilkelerine dayalı bir kültürel altyapının kamuda kurumsallaştırılması gerekir. Bunun gerçekleştirilebilmesi ise, etik ilkelere bağlı, kamu yararını her şeyin üstünde tutan kamu görevlileri ve politikacıların varlığına bağlıdır. Nihai planda ise, yolsuzluk olaylarının önüne set çekebilmek, iş başın- daki görevlilerin ahlaki donanımlarının son derece yüksek olmasıyla mümkündür. İyi insanlara iyi yasalar ve iyi yasalara iyi insanlar des- tek olmadıkça yolsuzluklar olmaya devam edecektir. Ancak iyi kamu görevlileri olmasının yolu da eğitimden geçmektedir. 4 İnsan için asıl olan sağlığın korunması olmakla birlikte bütün ted- birlere rağmen vücudun hastalanması halinde nasıl ki cerrahi operas- yon dahil her türlü yönteme başvurulmaktadır. Toplumların örgütlen- miş şekli olan devlette de asıl olan bütün organların sağlıklı bir işleyiş içinde olmasıdır. Fakat bütün koruyucu tedbirlere karşın bazı organlar hastalanıp görevini yapamaz hale gelmişse idari ve adli her türlü yön- teme başvurulmalıdır. Aksi halde hastalık bütün vücuda yayılır ve in- san için kaçınılmaz olan sonuç toplum ve devletler için de gerçekleşir. Bu çalışmanın konusu 19.04.1990 tarih ve 3628 sayılı Mal Bildiri- minde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’dur. Gerek kanunun kendisinden doğan gerekse uygulamada yaşanan so- runlar nedeniyle kanunun, amacına hizmet etmediği göz önüne serile- rek çözüm adına bazı önerilerde bulunulacaktır. Çünkü uygulamada haksız mal edinme suçu ani suçlardan sayılıp, suç tarihinin malın edi- nim tarihi kabul edilmesi ile bu suçların zamanaşımına uğraması ve Figen Altuğ, Mali Denetim, Ezgi Kitabevi Yayınları, Bursa 2000, s. 3’den aktaran Kuluçlu, Erdal, Yönetimin Denetiminden Denetimin Yönetimine, Danıştay Dergisi, Ekim, Kasım 2006, Sayı 63, s. 4 Özsemerci, Kemal, a. g. m. makaleler Hüsamettin UĞUR 291TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 sonuçta haksız edinilen malların da müsaderesine karar verilememe- si sonucu, yasama organının bu kadar önem vererek özel soruşturma usulüne tabi kıldığı ve öngörülen cezalar için erteleme ve paraya çevir- me yasağı getirdiği suçlar yaptırımsız kalmakta ve kanun uygulamada bekleneni verememektedir. 3628 Sayılı Kanunun Çıkarılmasının Gerekçeleri 19.04.1990 tarih ve 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüş- vet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun amacı, 1. maddesinde “rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele cümlesinden olarak; bu kanunda sayılan- ların mal bildiriminde bulunmalarını, bildirimlerin yenilenmesini, mal edil- melerin denetimiyle, haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bu- lunma halinde uygulanacak hükümleri, bu kanunda belirlenen suçlarla bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkında takip ve muhake- me usulünü düzenlemek” şeklinde açıklanmıştır. Kanunun genel gerekçesinde belirtildiği gibi kamu görevlilerinin mal bildiriminde bulunmaları işlemlerine ve bununla ilgili müeyyide- lere işlerlik kazandırmak, Cumhuriyet savcısına izin almadan takibat yetkisi vermek, rüşvet ve yolsuzlukla mücadele olaylarının aydınla- tılmasına yardımcı olanlara ikramiye vermek ve bu suretle rüşvet ve yolsuzluklarla daha etkin mücadele edebilmek için bu kanun teklifinin hazırlandığı anlaşılmaktadır. Yine anılan kanunun genel gerekçesine göre “rüşvet ve yolsuzluk fiilleri devleti zafiyete uğratan sosyal bir yaradır. Bununla mücadele için geti- rilen 09.08.1983 tarih ve 2871 sayılı Kamu Görevlileri ile İlgili Mal Bildirme Kanunu uygulamada istenilen sonucu sağlayamamıştır.” Devleti zafiyete uğratan ve sosyal bir yara olan irtikap, rüşvet, ihtilas, zimmet, görevi kötüye kullanmak gibi suçlarla mücadelede istenilen sonucun sağlanamamasının bir nedeni de memurlar ve suç ortaklarının soruşturma ve yargılama usulünü düzenleyen 15.05.1930 tarih ve 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun idi. Anılan kanunun 1. maddesine göre, irtikap, rüşvet, ihtilas, zimmet, gerek doğrudan doğruya ve gerek memuriyet vazifesini suiistimal TBBM Tutanak Dergisi, Dönem 18, 3. Yasama Yılı, 104. Birleşim, s. 61. Hüsamettin UĞUR makaleler 292TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 ederek kaçakçılık, resmen vuku bulan müzayede ve münakasalara ve alım satıma fesat karıştırma ve devlet sırlarının açıklanması veya açık- lanmasına sebebiyet verme veya bu suçlara iştirakten sanık olan me- murlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümleri uygulanmayıp, belirtilen suçların failleri hakkında Cum- huriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapma imkanı tanımakla birlikte bu suçlardan haberdar olan Cumhuriyet savcıları sanığın ifa- desini almaksızın durumu kanunda belirtilen idari makama bildirerek soruşturmaya devam etmekte ancak dava açabilmek için izin istemek- teydi. İznin verilmemesi halinde kovuşturma yapılamaması sebebiyle kanunun etkinliği ve istisnai özelliği sağlanamamaktaydı. Yukarıda özetlenen gerekçelerle 4 Mayıs 1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı kanun ile 09.08.1983 tarih ve 2871 sayılı Kamu Görev- lileri ile ilgili Mal Bildirimi Kanunu ile 15.05.1930 tarih ve 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. 3628 Sayılı Kanuna Genel Bir Bakış 5 bölümden oluşan kanunun “Genel Hükümler” başlıklı 1. bölümü- nün 1. maddesinde kanunun amacı açıklanmıştır. Buna göre kanunun amacı; rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele cümlesinden olarak; ...bu kanunda belirlenen suçlarla bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkında takip ve muhakeme usulünü düzenlemektir. 2. maddesinde mal bildiriminde bulunacaklar tek tek sayılmıştır. Burada dikkati çeken ilk husus; her tür seçimle iş başına gelen kamu görevlileri ve dışardan atanan bakanlar kurulu üyeleri sayıldıktan TBMM genel kurulunda “bu kanunda belirlenen” yerine “kamu görevlileri” ifadesi kullanılarak 1. maddenin devamındaki kamu görevlileri ve suç ortakları ifadesiyle uyumlu hale getirilmesi ve böylece 2. maddedeki genişliğe zemin hazırlamanın ön- lenmesi önerilmiş ancak önerge reddedilmiştir. TBBM Tutanak Dergisi, Dönem 18, 3. Yasama Yılı, 104. Birleşim, s. 31. Kanunun TBMM genel kurulunda görüşülürken “her tür seçimle iş başına gelen kamu görevlileri” tabirine Cumhurbaşkanı da dahil midir? Dahil ise mal bildirimini nere- ye yapacaktır? Sorusuna cevap olarak Adalet Komisyonu Başkanı; “Cumhurbaşkanı da dahildir; çünkü, Cumhurbaşkanı da bir kamu görevlisidir. 2. sorunun cevabı için de 8. maddede açıklık vardır. 8. maddede Mal bildirimi verecek son merciler için, kendi ku- ruluşlarının özlük işleri ile ilgili makam veya merci... denmektedir” şeklinde cevaplan- dırmıştır. Ayrıca bilinmelidir ki Cumhurbaşkanının mal bildiriminde bulunması makaleler Hüsamettin UĞUR 293TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 sonra Muhtarlar ve ihtiyar heyeti üyelerinin hariç tutulmasıdır. İkinci husus ise gazete sahibi gerçek kişiler ile gazete sahibi şirketlerin yönetim ve denetim kurulu üyeleri, sorumlu müdürleri, başyazarları ve fıkra yazarlarının da mal bildiriminde bulunmak zorunda tutulmasıdır. Kanun teklifinde ve Adalet Komisyonu raporunda yer almayan bu bent kanunun TBMM genel kurulunda görüşülmesi sırasında verilen bir önerge ile eklenmiştir. Kanunda açıkça gazete sahibi kişiler, yönetim ve denetim kurulu üyeleri, sorumlu müdürleri, başyazar ve fıkra yazarlarından söz edil- diğinden bunun kapsamını genişletmek mümkün değildir. Bu hükme göre gazetelerin fıkra (köşe yazarı) dışında kalan muhabirleri ile diğer süreli olan ve olmayan yayınların (kitap, dergi, yıllık vb.) sahipleri ve yazarları kanunun kapsamı dışındadır. Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin kararları da bu yöndedir. Gazete sahipleri, yöneticileri, sorumlu müdürleri ve yazarlarının bu kanun kapsamında olmasına halen de gerek duyuluyorsa mevcut düzenlemenin bugün için ihtiyaca cevap vermediğini söyleyebiliriz. Çünkü günümüz medya dünyası gazetelerden ibaret olmadığı gibi gazeteden daha etkili ve önemli medya kuruluşları da mevcuttur. Bu durumda Radyo, Televizyon, İnternet Medyası ve Dijital Platform- ların sahip ve yöneticileri ile sunucu ve/veya yorumcularının da bu kanun kapsamına alınması gerektiği açıktır. Ayrıca gazeteden kasıt nedir? Kanunda günlük veya haftalık gazete ayırımı yapılmadığına göre; haftalık periyotlarla çıkan bir gazetenin köşe yazarı bu kanunun kapsamında tutulup da haftalık çıkan dergilerin kapsam dışı tutulma- sının anlamı var mıdır? Bu ayırım ne kadar anlamlıdır? Peki, haftalık gazetenin köşe yazarı ile günlük gazetelerin devamlı çizerlerinin farkı tamamen ahlaki ve kamu yönetiminde saydamlık gereğidir. Yoksa Cumhurbaşkanı Anayasa’nın 105. maddesine göre sorumsuzdur ve ancak vatana ihanetten dolayı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılır. TBBM Tutanak Dergisi, Dönem 18, 3. Yasama Yılı, 104. Birleşim, s. 35-39. 3628 sayılı yasanın 6.maddesinin g bendinin “Gazete sahibi gerçek kişiler ile gazete sahibi şirketlerin yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile sorumlu müdürleri, başyazarları ve fıkra yazarları”nın mal beyanında bulunacaklarını düzenlediği cihetle gazete ni- teliğinde olmayan Erguvan isimli derginin sahibi ve yazı işleri müdürü olan sanık- ların mal beyanında bulunma zorunluluğu olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır (10.03.2005 Tarih ve 2003/7555 Es., 2005/1783 sayılı kanun). Hüsamettin UĞUR makaleler 294TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 nedir? En iyisi ne yazıyoruma ne de çiziyoruma karışmak! Aksi halde 3628 sayılı kanunun 8/p maddesi er geç metrukiyete 10 uğrayacaktır. Özel kanunlarına göre mal bildiriminde bulunmak zorunda olan- lar da bu kanun hükümlerine tabidir. 11 Kanunun 3. maddesinin başlığı “Hediye” olup, 2. maddede sayılan kamu görevlilerinin, milletlerarası protokol, mücadele veya nezaket kai- deleri uyarınca veya diğer herhangi bir sebeple, yabancı devletlerden, milletlerarası kuruluşlardan, sair milletlerarası hukuk tüzelkişiliklerin- den, Türk uyruğunda olmayan herhangi bir özel veya tüzelkişi veya kuruluştan; aldıkları tarihteki değeri on aylık net asgari ücret toplamı- nı aşan hediye veya hibe niteliğindeki eşyayı aldıkları tarihten itibaren bir ay içinde kendi kurumlarına teslim etme zorunluluğu getirilmiştir. Ancak yabancı devlet adamları ve milletlerarası kuruluş temsilcileri tarafından verilen imzalı hatıra fotoğraflarının çerçeveleri madde hük- mü dışında tutulmuştur. Kanun teklifinde 3. maddenin son cümlesi “Ancak, imzalı hatıra fo- toğraflarının çerçeveleri bu madde hükümlerine dahil değildir” şeklinde iken verilen bir önergeyle mevcut şeklini almıştır. 12 Gerekçe olarak da 3. maddenin 1. cümlesinde sayılan yabancı devletler, milletlerarası kuru- luşlar, yabancı özel veya tüzelkişi veya kuruluşların herhangi birinin vereceği imzalı hatıra fotoğraflarının çerçeveleri değil, sadece yabancı devlet adamları ve milletlerarası kuruluş temsilcileri tarafından veri- 10 Kanunlar kural olarak ancak kanun koyucunun iradesi ile yürürlükten kaldırılır. Metrukiyet, kanunun hukuki yürürlüğünü ortadan kaldırmaz ise de, fiili yürür- lüğünü yok eder. Örneğin basılı kağıtların kese kağıdı olarak kullanılmasını yasak- layan 3517 sayılı kanun metrukiyete uğramış gözükmektedir. (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. 1, s. 153, 252 vd.) 3517 sayılı kanunda 118 ka- nundan biri olarak 2 Mayıs 2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5637 sayılı “Uy- gulama İmkânı Kalmamış Bazı Kanunların Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanunla” yürürlükten kaldırılmıştır. Birçok kimse de bu kanunların varlığından yürürlükte iken değil, yürürlükten kaldırılınca haberdar olmuştur. 11 Örneğin 4628 sayılı kanunun 7. maddesine göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu üyeleri, 4733 sayılı kanunun 4. maddesine göre Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurulu üyeleri göreve başlama ve görevden ayrılma ta- rihlerinden itibaren bir ay içinde ve görevleri devam ettiği sürece her iki yılda bir, mal beyanında bulunmak zorundadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53/f maddesine göre Kamu İhale Kurulu üyeleri göreve başlama ve görevden ayrılma ta- rihlerini izleyen bir ay içinde ve görevleri devam ettiği sürece her yıl genel mal beyanında bulunmak zorundadır. 3984 SK’nın 10. maddesine göre RTÜK üyeleri, her yıl Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına mal bildiriminde bulunurlar. 12 TBBM Tutanak Dergisi, Dönem 18, 3. Yasama Yılı, 104. Birleşim, s. 39-41. makaleler Hüsamettin UĞUR 295TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 len imzalı hatıra fotoğraflarının çerçeveleri hediye kapsamı dışında tutulmak istenmesidir. Böylece yabancı devlet adamları ve milletlera- rası kuruluş temsilcileri dışında kalan yabancı özel veya tüzelkişi veya kuruluşların herhangi birinin vereceği imzalı hatıra fotoğraflarının çerçeveleri değer itibariyle on aylık net asgari ücreti aşması halinde 2. maddede sayılan kamu görevlileri bir ay içinde kendi kurumlarına teslim etmek zorundadırlar. Kanun teklifinde yer almayıp, Adalet Komisyonu’nda eklenen 3. madde, “yukarıdaki maddede sayılan kamu görevlileri” ifadesiyle başla- maktadır. Bundan maksat 2. maddede sayılan herkesi (en azından bu kanun açısından) kamu görevlisi mi kabul etmektedir? Yoksa 2. mad- dede sayılanlardan sadece kamu görevlilerini mi kastetmektedir? Her iki sorunun da akla gelmesi mümkün olmakla birlikte biz 3. maddenin kapsamına 2. maddede sayılan herkesin değil, sadece kamu görevlile- rinin dahil edilmek istendiği düşüncesindeyiz. Çünkü 2. maddede sa- yılan herkes 3. madde kapsamına alınmak istenseydi “yukarıdaki mad- dede sayılan kamu görevlileri” gibi sınırlayıcı bir ifadenin kullanılmaması gerekirdi. Bir başka deyişle “yukarıdaki maddede sayılanların” denilmesi yeterliydi. Ayrıca cümlenin sonundaki “kendi kurumlarına teslim etmek zorundadırlar” ifadesinden de sadece “kamu görevlilerinin” kastedildiği anlaşılmaktadır. Aksi halde ifade bütünlüğü açısından “kendi kurum, kuruluş ve şirketlerine teslim etmek zorundadırlar” denilmesi gerekirdi. Bir gazete sahibinin “kurumundan” değil “şirketinden” söz edilebilir. Buna göre; - Yukarıdaki maddede sayılan kamu görevlileri, - Milletlerarası protokol, mücadele veya nezaket kaideleri uyarın- ca veya diğer herhangi bir sebeple, - Yabancı devletlerden, milletlerarası kuruluşlardan, sair milletle- rarası hukuk tüzelkişiliklerinden, Türk uyruğunda olmayan herhangi bir özel veya tüzelkişi veya kuruluştan, - Aldıkları tarihteki değeri on aylık net asgari ücret toplamını aşan hediye veya hibe niteliğindeki eşyayı aldıkları tarihten itibaren bir ay içinde kendi kurumlarına teslim etmek zorundadırlar. - Ancak, yabancı devlet adamları ve milletlerarası kuruluş tem- silcileri tarafından verilen imzalı hatıra fotoğraflarının çerçeveleri bu madde hükümlerine dahil değildir. Hüsamettin UĞUR makaleler 296TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 3. maddede “kamu görevlilerine, milletlerarası protokol, mücadele veya nezaket kaideleri uyarınca veya diğer herhangi bir sebeple, yabancı devlet- lerden, milletlerarası kuruluşlardan, sair milletlerarası hukuk tüzelkişilikle- rinden, Türk uyruğunda olmayan herhangi bir özel veya tüzelkişi veya ku- ruluştan; aldıkları hediye veya hibeden” söz edildiğine göre hediye veya hibenin yurtiçinde veya yurtdışında verilmesi önemli değildir. Önemli olan hediye veya hibenin yabancı devletlerden, Türk uyruğunda ol- mayan herhangi bir özel veya tüzelkişi veya kuruluştan verilmiş olma- sıdır. Bu halde örneğin yurtdışında Türk uyruğunda olan herhangi bir özel veya tüzelkişi veya kuruluştan verilen hediyeler 3. madde kapsa- mına girmeyecektir. Burada neden yurtiçinde veya yurtdışında Türk uyruğunda olan herhangi bir özel veya tüzelkişi veya kuruluştan verilen hediyelerin kanun kapsamına alınmadığı düşünülebilir. 13 Bütün kamu görevlileri- ni kapsamasa da 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 29. madde- sinde 14 Hediye Alma, Menfaat Sağlama Yasağı, 30. maddesinde 15 de De- netimindeki Teşebbüsten Menfaat Sağlama Yasağı başlığıyla düzenlemeler mevcut olup anılan kanunun 125. maddesine göre disiplin cezası ge- rektirmektedir. Ayrıca 25/05/2004 tarihli ve 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Ku- rulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la kurulan Kamu Görevlileri Etik Kurulu, kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini ha- zırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek, etik davranış ilkelerinin ihlâl edildiği iddiasıyla re’sen veya yapılacak başvurular üzerine gerekli inceleme ve araştırmayı yaparak sonucu ilgili makamlara bildirmek, kamuda etik kültürünü yerleştirmek üzere çalışmalar yapmak veya 13 Nitekim kanun teklifinin TBMM’de görüşülmesi sırasında yurt içinde alınan hedi- yelerin de kanun kapsamına alınmaması eleştirilmiştir. 14 Madde 29 - Devlet memurlarının doğrudan doğruya veya aracı eliyle hediye iste- meleri ve görevleri sırasında olmasa dahi menfaat sağlama amacı ile hediye kabul etmeleri veya iş sahiplerinden borç para istemeleri ve almaları yasaktır. (Ek fıkra: 25/05/2004 -5176 S.K./9. m.) Kamu Görevlileri Etik Kurulu, hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye ve en az genel müdür veya eşiti seviyedeki üst düzey kamu görevlilerince alınan hediyelerin listesini gerektiğinde her takvim yılı sonunda bu görevlilerden istemeye yetkilidir. 15 Madde 30 - Devlet memurunun, denetimi altında bulunan veya kendi görevi veya mensup olduğu kurum ile ilgisi olan bir teşebbüsten, doğrudan doğruya veya aracı eliyle her ne ad altında olursa olsun bir menfaat sağlaması yasaktır. makaleler Hüsamettin UĞUR 297TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 yaptırmak ve bu konuda yapılacak çalışmalara destek olmakla görevli ve yetkili olup (3. madde), bu kanunun 7. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri İle Baş- vuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 16 2/1. maddesinde sayılan genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi te- şebbüsleri, döner sermayeli kuruluşlar, mahalli idareler ve bunların birlikleri, kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul başkan ve üyeleri dahil tüm personeli için 15. madde- de hediye alma ve menfaat sağlama yasağı getirilmiştir. Kanunun 4. maddesinde “haksız mal edinme” tanımlanmıştır. Buna göre, kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilme- yen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar, bu kanunun uygulanmasında haksız mal edinme sayılır. Dikkati çeken husus ispat külfetinin haksız mal edindiği suçlaması ile karşı karşı- ya kalan kişiye yüklenmesidir. Sanık malvarlığını kanuna veya genel ahlaka uygun olarak edindiğini ispat edecektir. Aynı şekilde sosyal yaşantısının ve harcamalarının kanuna veya genel ahlaka uygun gelir- leriyle paralel olması, örtüşmesi gerekir. Aksi durumda bu kanunun uygulanmasında haksız mal edinmiş sayılacaktır. “Mal Bildirimleri” başlıklı 2. bölüm, “Bildirimin Zamanı” başlıklı 5. madde 17 ile başlamakta ve mal bildirimine konu olacak mal varlıkları ile miktarı düzenlenmiştir. 6. maddede bildirimin zamanı, 7. maddede bildirimin yenilenme- si, 8. maddede bildirimlerin verileceği merciler, 9. maddede ise bildi- rimlerin gizliliği düzenlenmiştir. 18 16 Resmi Gazete tarihi: 13/04/2005, sayısı: 25785. 17 “Madde 5 - Bu kanun kapsamına giren görevlilerin kendilerine, eşlerine ve velayetleri al- tındaki çocuklarına ait bulunan taşınmaz malları ile görevliye yapılan aylık net ödemenin, ödeme yapılmayan görevlilerin ise, 1. derece devlet memurlarına yapılan aylık net ödemenin beş katından fazla tutarındaki her biri için ayrı olmak üzere, para, hisse senetleri ve tahviller ile altın, mücevher ve diğer taşınır malları, hakları, alacakları ve gelirleriyle bunların kay- nakları, borçları ve sebepleri mal bildiriminin konusunu teşkil eder.” 18 Kanun teklifi TBMM’de görüşülürken kamu görevlilerinin kamuoyunun deneti- minde kalması, edindikleri malları kamuoyunun denetimine sunmaları isteniyorsa; yasadan beklenen amacın sağlanması için mal bildirimlerinin gizli değil alenilik ilkesi gereği kamuya açık tutulması gerektiği aksi halde iki bildirim arasındaki far- Hüsamettin UĞUR makaleler 298TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Kanunda Yazılı Suçlar ve Cezaları 3628 sayılı kanunun 3. bölümünde ceza hükümleri düzenlenmiş- tir. - 10. maddesinde, 6. maddede belirtilen sürelerde mal bildiriminde bulunmayana bildirimlerin verileceği mercilerce ihtarda bulunulması- na rağmen ihtarın kendisine tebliğinden itibaren otuz gün içinde ma- zeretsiz olarak bildirimde bulunmamak (1. fıkra), soruşturma ile ilgili olarak verilen süre zarfında mal bildiriminde bulunmamak (2. fıkra) - 11. maddesinde, “gerçeğe aykırı açıklama” başlığı altında mal bil- diriminin muhtevası hakkında 9. maddeye aykırı davranmak suçuna yer verilmiştir (2. fıkraya göre bu fiilin basın yoluyla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır). 9. maddeye göre; “Mal bildirimleri, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla bildirimde bulunanın özel dosyasında saklanır. Bildirimlerin içeriği hakkın- da, 20. madde hükmü dışında hiçbir şekilde açıklama yapılamaz ve bilgi ve- rilemez. Ayrıca mal bildirimlerindeki bilgiler ve kayıtlar esas alınarak içeriği hakkında yayında bulunulamaz.” Görüleceği gibi 9. maddeye göre bildirimlerin gizliliği esas olup, bu konuda her türlü açıklama yapılması, bilgi verilmesi, içeriği hak- kında yayında bulunulması yasaklanmıştır. Verilen bilgi, yapılan açıklama ve yayın doğru olsa da suç oluşacaktır. Ancak 11. maddede, mal bildiriminin muhtevası hakkında 9. maddeye aykırı davranmak eylemi suç olarak tanımlandığı halde maddenin “gerçeğe aykırı açıkla- ma” şeklindeki başlığı karışıklığa neden olmaktadır. Çünkü yetkili kişi veya mercilerce istenen bilgileri eksiksiz vermek zorunluluğu 20. mad- dede suç olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmıştır. Bu haliyle kötü düzenlenmiş bir maddedir. 19 - 12. maddesinde, kanunen daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde gerçeğe aykırı bildirimde bulunmak, kın, artışın yeterince denetlenemeyeceği, bu haliyle de rüşvet ve yolsuzlukla müca- dele edilemeyeceği yönünde eleştiriler yapılmıştır. TBBM Tutanak Dergisi, Dönem 18, 3. Yasama Yılı, 104. Birleşim, s. 20-23. 19 Gündel, Ahmet, Asliye Ceza Davaları, 2. Baskı, Ankara 2000, s. 1167. makaleler Hüsamettin UĞUR 299TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 - 13. maddesinde, kanunen daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde haksız mal edinmek (2. fıkraya göre haksız edinilen malı ka- çıran veya gizleyene de aynı ceza verilir.) -20. maddesinde, 20 (12/12/2003 tarih ve 5020 S.K./14. m. ile deği- şik) özel kanunlarında aksine bir hüküm bulunsa bile ilgili gerçek veya tüzel kişilerin veya kamu kurum ve kuruluşlarının; bu kanuna göre takip, soruşturma ve kovuşturmaya yetkili kişi, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü veya temsilcisi ve bu kanundaki diğer mercilerce istenen bilgileri gecikmeksizin ma- kul sürede eksiksiz vermek zorunluluğuna aykırı hareket etmek suç- ları düzenlenmiştir. Aksine davranan kişiler hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Bu ceza, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez. Kanunun 3. maddesinde sayılan kamu görevlilerinin, milletlera- rası protokol, mücadele veya nezaket kaideleri uyarınca veya diğer herhangi bir sebeple, yabancı devletlerden, milletlerarası kuruluşlar- dan, sair milletlerarası hukuk tüzelkişiliklerinden, Türk uyruğunda olmayan herhangi bir özel veya tüzelkişi veya kuruluştan; aldıkları tarihteki değeri on aylık net asgari ücret toplamını aşan hediye veya hibe niteliğindeki eşyayı aldıkları tarihten itibaren bir ay içinde kendi kurumlarına teslim etme zorunluluğu getirilmesine rağmen kanunda bunun yaptırımına yer verilmediği görülmektedir. Çünkü 3. madde kapsamındaki hediyeler bizatihi 4. maddede ifade edilen kanuna veya genel ahlaka aykırı mallar olmadığına göre, mal bildiriminde bulun- mama veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçuna konu olmadığı sürece salt kendi kurumlarına teslim edilmemesinin yaptırımının ka- nunda düzenlenmediği görülmektedir. 3628 Sayılı Kanuna Göre Verilen Cezalar ve Özellikleri Kanunun 16. maddesinin başlığı “Tecil, Paraya Çevirme ve Ön Öde- me Yasağı” olup buna göre bu bölümde (3. bölümdeki 10 ila 16. mad- 20 20. maddenin 5020 sayılı kanunla değişmeden önceki hali: “Özel kanunlarında ak- sine bir hüküm mevcut olsa bile ilgili kişiler özel veya kamu kuruluşları bu kanuna göre soruşturma ve kovuşturmaya yetkili kişi veya mercilerce istenen bilgileri eksiksiz vermek zorundadır. Aksine davranan kişiler hakkında üç aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.” şeklinde idi. Hüsamettin UĞUR makaleler 300TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 delerde) yazılı olan cezalar 10. maddenin birinci fıkrası hariç tecil edi- lemez, şahsi hürriyeti bağlayıcı olanlar para veya tedbire çevrilemez, failleri hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 119. maddesi hükümleri uy- gulanamaz. Bir başka ifadeyle 10. maddenin birinci fıkrasında düzen- lenen 6. maddede belirtilen sürelerde mal bildiriminde bulunmayana bildirimlerin verileceği mercilerce ihtarda bulunulmasına rağmen ih- tarın kendisine tebliğinden itibaren otuz gün içinde mazeretsiz olarak bildirimde bulunmamak suçuna öngörülen üç aya kadar hapis cezası dışında kalan diğer cezalar (10. maddenin 2. fıkrası ile 11 ve 12. mad- deleri uyarınca verilecek hürriyeti bağlayıcı cezalar) için erteleme, para- ya çevirme ve ön ödeme yasağı getirilmiştir. Kanun teklifinde erteleme, paraya çevirme ve ön ödeme yasağı için bir istisna öngörülmemesine rağmen TBMM Adalet Komisyonu’nda madde metni 10. maddenin birinci fıkrası hariç tutulacak şekilde dü- zenlenmiştir. Maddenin yazılış tarzı 10. maddenin birinci fıkrasının sadece erteleme yasağı kapsamında bırakıldığı şeklinde anlaşılmaya müsait olsa da madde gerekçesinden anlaşılacağı gibi erteleme, paraya çevirme ve ön ödeme yasağı 3. bölümdeki bütün cezalar içindir. Yargı- tay 7.CD’nin uygulaması da bu yöndedir. 21 Kanunun 15. maddesine göre ise, 11 ve 12. maddeler hükümleri ile cezalandırılanlara ceza süresi kadar; 13. madde hükmüne göre ce- zalandırılanlara müebbetten kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası hükmolunacaktır. Zoralım açısından da 14. maddede açık ve ayrıntılı düzenlemeye gidilmiştir. Buna göre haksız edinilmiş olan malların zoralımına hük- molunur. Bu malların elde edilememesi veya bir malın tümünün hak- sız mal edinme konusu teşkil etmemesi sebepleri ile zoralımın müm- kün olmadığı hallerde haksız edinilen değere eşit bedelinin hazineye ödenmesine karar verilir. Bu bedel, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur. 21 Sanığın eyleminin 3628 sayılı yasanın 10/1. maddesinde belirtilen suçu oluşturdu- ğu ve anılan maddede öngörülen cezanın tür ve miktarı da dikkate alınıp sanığa TCK’nın 119. maddesi gereğince ön ödeme ihtaratında bulunulup sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Yargıtay 7.CD’nin 21.12.2006 tarih, 2004/6397 E., 2006/19430 sayılı karar; Ayrıca 11.05.2001 tr., 2001/7234-8585 sayılı karar. makaleler Hüsamettin UĞUR 301TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Kanunda Yazılı Suçlardan Dolayı Soruşturma Usulü 3628 sayılı kanunun dördüncü bölümünde soruşturma usulü yer almaktadır. 17. maddesine göre; 22 “(Değişik fıkra: 12/12/2003 - 5020 S.K./12. m.) Bu kanunda ve 18/06/1999 tarihli ve 4389 sayılı 23 Bankalar Kanunu’nda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak et- mekten sanık olanlar hakkında 02/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygu- lanmaz. Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz. Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır.” 02.12.1999 tarih ve 4483 sayılı kanunun 2/2. maddesinde de “gö- revleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır” düzenlemesine yer verilerek daha genel olan ve daha sonra yürürlüğe giren bu kanunun 3628 sayılı kanunun 17. maddesini yürürlükten kal- dırdığı düşüncesi engellenmiştir. Böylece müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar ile görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan (Hakim ve Cumhuriyet savcıları, Yüksek Mahkeme üyeleri ve baş- kanları gibi...) sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklı olmak kaydıyla maddede sayılan suçlar yönünden 4483 sayılı kanun hükümleri uygu- 22 17. maddenin 1. fıkrasının 5020 sayılı kanunla değişmeden önceki hali “Bu kanunda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, ihtilas ve zimmeti para geçirme, görev sırasında veya göre- vinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmek- ten sanık olanlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümleri uygulanmaz” şeklinde idi. 23 4389 sayılı Bankalar Kanunu 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış olup 5411 sayılı kanunun 169. maddesine göre “Diğer ka- nunlarda mülga 3182 sayılı Bankalar Kanunu ve bu kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanununa yapılan atıflar bu kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır.” Hüsamettin UĞUR makaleler 302TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 lanmayacak ve Cumhuriyet savcılığınca doğrudan soruşturma yapıla- bilecektir. Cumhuriyet savcısı, kamu davası açılmadan önce haksız edinildi- ği yolunda delil veya emare elde edilen para veya mal ile ilgili tedbirin alınmasını görevli mahkemeden veya para veya malın bulunduğu yer hukuk mahkemesinden isteyebilecektir (19/3. m.). Bu kanunda yazılı suçların asker kişiler tarafından işlenmesi ha- linde soruşturmaları askeri savcılar tarafından bu kanun hükümlerine göre yürütülecektir (21. madde). 18. maddede suçun ihbarı, kamu davasına katılma ve 17. maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhak- kiklerin durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmemeleri, bir başka ifadeyle ihmali davranışla görevi kö- tüye kullanmaları halinde 24 bunlar hakkında yapılacak soruşturmada da 4483 sayılı kanun hükümlerinin uygulanmayacağı vurgulanmıştır. Bunun için de Cumhuriyet başsavcılığı, müfettiş ve muhakkikler tara- fından kendisine tevdiine lüzum görülmese bile evrakın ilgili olduğu iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilecek ve fail 4483 sayılı kanuna tabi bir kamu görevlisi olsa da 4483 sayılı kanuna tabi olmaksızın genel hükümler uyarınca soruşturma ve kovuşturma yapabilecektir. Kanunun 19. maddesindeki, “Cumhuriyet savcısı 17. maddede sayı- lan suçların işlendiğini öğrendiğinde, sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber, durumu atamaya yetkili amirine veya yasanın 8. maddesinde gösterilen mercilere bildirir” hükmüyle Cum- huriyet savcısına memurlar tarafından işlenen ve bu kanunda sayılan suçlar yönünden izin almadan sadece durumu atamaya yetkili amiri- ne veya 8. maddede sayılan mercilere bildirmek şartıyla iddianame ile dava açabilme yetkisi verilmiştir. Böylelikle bu suçlar yönünden “izin” sistemi terk edilerek “bildirim” sistemine geçilmiştir. 25 24 Gökcan, Hasan Tahsin; Artuç, Mustafa; Ceza ve Usul Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı ve Özel Soruşturma Usulleri, Ankara 2007, s. 413. 25 Yargıtay CGK’nın 17.02.2004 tarih, 2004/2-10 Esas, 2004/40 sayılı kararı. makaleler Hüsamettin UĞUR 303TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Kamu Davasına Katılma 3628 sayılı kanunun 18. maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere 5020 sayılı kanunla eklenen fıkraya göre; “(Ek fıkra: 12/12/2003 -5020 S.K./3. m.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, Ma- liye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatı- nın yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.” 3628 sayılı kanunda, 5020 sayılı kanunla değişiklik yapılmadan önce de Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin yerleşmiş kararlarında CMUK’nın 365. (CMK 237) maddesine göre usulüne uygun bir şekilde talepte bu- lunulması halinde Maliye Bakanlığı’nın (Hazine) açılan davalara mü- dahil olarak katılması, diğer kurum ve kuruluşlar ile özel kişilerin ise müdahil olamayacağına dair kararları istikrar kazanmıştır. 26 5020 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucu ise Maliye Bakanlığı’nın (Hazine) yazılı başvuruda bulunması halinde, ayrıca bir katılma kararına gerek olmaksızın başvuru tarihinde yasal olarak mü- dahil sıfatını kazanacaktır. Ancak 5020 sayılı kanunla eklenen 2. fık- radaki “yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet baş- savcılığınca, ...varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir” cümlesi Maliye Bakanlığı (Hazine) dışındaki kurum veya kuruluşları sadece bilgilendirmek amacını mı taşımaktadır, yoksa Hazine’nin ya- sal müdahilliği yanında ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına, perso- nelleri hakkında verilen takipsizlik kararına itiraz hakkı tanımak ve iddianame ile açılan kamu davasına katılma imkanı sağlamak mıdır? Takipsizlik kararına itiraz ve kamu davasına katılma hakkı 1412 sayılı CMUK’nın 165 (CMK 173) ve 365. (CMK 237) maddelerine göre suçtan 26 “Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen müşteki İçişleri Bakanlığının yasaya aykırı ola- rak müdahilliğine karar verilmiş bulunması hükmü temyize hak bahşetmeyeceğinden müş- teki İçişleri Bakanlığı vekilinin temyiz inceleme talebinin CMUK’nın 317.maddesi uyarınca istem gibi Reddine,” “Suçtan doğrudan doğruya zarar görmemiş olan Milli Savunma Bakanlığı’nın davaya ka- tılma hakkı bulunmadığından temyiz isteğinin 5320 sayılı kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK’nın 317. maddesi uyarınca Reddine,” “Davaya müdahale dilekçesi veren Sadık Avundukluoğlu’nun suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği cihetle, yerel mahkemenin müdahale talebinin reddine ilişkin kararı yerinde bulunduğundan, bu sebeple temyiz isteğinin CMUK’nın 317. maddesi gereğince Reddine,” Hüsamettin UĞUR makaleler 304TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 zarar görenlere tanınmış olup yukarıda belirtildiği gibi Yargıtay Özel Dairesi’ne göre bu suçlardan Hazine dışındaki kimselerin doğrudan doğruya zarar gördüğü kabul edilmemektedir. 27 Ancak amaç sadece bilgilendirmek ise bir sonraki madde olan 19. maddenin 1. fıkrasındaki “Cumhuriyet savcısı 17. maddede yazılı suçla- rın işlendiğini öğrendiğinde sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber durumu atamaya yetkili amirine veya 8. maddede sayılan mercilere bildirir” hükmü bu bilgilendirmeyi zaten sağ- lamaktadır. 5020 sayılı kanunla aynı zamanda 08.01.1943 tarihli ve 4353 sayı- lı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliği’nin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü’nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine... dair kanunda da değişiklik yapılarak 4353 sayılı kanunun 2. maddesi- ne aşağıdaki (G) bendi eklenmiştir: “G. 19/04/1990 tarihli ve 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinin birinci fık- rasındaki suçlardan genel bütçeli daireleri ilgilendirenlerin ceza davalarını ve özel kanun hükümlerine göre Hazine alacağı sayılan alacakları dava, takip, müdafaa ve tahsil etmek, vazifeleriyle mükelleftir.” 4353 sayılı kanunun 2. maddesinin Hazine Hukuk Müşavirliği’ni, özel kanunlarla verilen görev ve işler dışındaki işleri altı bent halinde sayarken 5020 sayılı kanunla yedinci bent olarak 3628 sayılı kanunun 17. maddesinin birinci fıkrasındaki suçlardan genel bütçeli daireleri 28 ilgilen- direnlerin ceza davalarını da takip ve müdafaa etmekle görevlendirmiştir. Bütün bu yasal düzenleme ve değişiklikler sonucu olarak denile- bilir ki; 3628 sayılı kanunun 17. maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlar nedeniyle 5020 sayılı kanunla yapılan değişikliklerin yürürlüğe girdiği 26.12.2003 tarihinden itibaren; 3628 sayılı kanunun 17. madde- 27 Örnek olarak; S.S.K Genel Müdürlüğü’nün (2002/5822) Kara Yolları Genel Müdürlüğü’nün (2005/5236), Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Ge- nel Müdürlüğü’nün (2001/4008), Orman Genel Müdürlüğü’nün (2001/3092), Gümrük İdaresi’nin (2005/20991) İSKİ Genel Müdürlüğü’nün (2000/17197), PTT İdaresi’nin (2002-16816), Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin (2007/702) Yüksek Öğretim Kurumu’nun (2004/9368) karar numaraları verilen dosyalarda müdahil olamaya- cakları gerekçesiyle Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nce temyiz talepleri reddedilmiştir. 28 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun ek (I) sayılı cetvelinde gösterilen genel bütçe kapsamındaki kamu idareleridir. makaleler Hüsamettin UĞUR 305TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 sinin birinci fıkrasında yazılı suçlardan açılan davalara Hazine avu- katının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, ayrıca bir karar verilmesine gerek olmaksızın başvuru tarihinde yasal olarak katılan sıfatını kazanacaktır. 29 3628 Sayılı Kanunun Uygulanmasında Yaşanan Bazı Sorunlar Olmayan Malı Mal Bildiriminde Göstermek Suç mudur? 3628 sayılı kanunun “Bildirimin Zamanı” başlıklı 6. maddesine göre Mal Bildirimlerinin; Bu kanun kapsamındaki göreve atanmada, seçil- mede, mal varlığında önemli bir değişiklik olduğunda, görevin sona ermesi halinde, 1 ay içinde, seçimle gelinen görevlerde seçimin kesin- leşmesi tarihini izleyen iki ay içinde, verilmesi zorunludur. “Bildirimin Yenilenmesi” başlıklı 7. maddede ise “bu kanun kapsa- mındaki görevlere devam edenler, sonu (0) ve (5) ile biten yılların en geç şubat ayı sonuna kadar bildirimlerini yenilerler” hükmü mevcuttur. Böylece her iki maddede gerek göreve başlarken ve görevden ayrı- lırken belli sürelerde, gerekse görevin devamı süresince sonu (0) ve (5) ile biten yıllarda kanunun 2. maddesinde sayılanların mal bildirimin- de bulunması zorunludur. 12. maddede ise “gerçeğe aykırı bildirimde bulunmak” suçuna hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür. 4. madde- de “haksız mal edinmenin” tarifi yapıldığı gibi “gerçeğe aykırı bildirimde bulunmanın” bir tanımı yapılmadığına göre hangi bildirimin “gerçeğe aykırı bildirim” olduğunu her olayın özelliğine göre kanunun uygula- yıcıları değerlendirip takdir edecektir. Doğru olan da budur. Çünkü ceza kanunları soyut ve geneldir. Somut olayların kanundaki suç tipi- ne uyup uymadığına kanunu uygulayanlar karar verecektir. 29 4389 sayılı Bankalar Kanunu (Mülga) ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda yazılı suçlar nedeniyle yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında, kuru- mun (BDDK) veya fonun (TMSF) başvuruda bulunması hâlinde, bunların başvuru tarihinde katılan sıfatını kazanacakları hükme bağlanmış olup (4389 SK’nın 24/1, 5411 SK’nın 162/1. maddeleri), gerek 3628 sayılı gerekse 4389 sayılı kanunlarda 5020 sayılı kanunla yapılan bu değişiklikler 4389 sayılı Bankalar Kanunu ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu yönünden birbiriyle çelişmektedir. Çünkü 3628 sayılı ka- nunun 18/1. maddesinde Maliye Bakanlığı’nın (Hazinenin) başvuru sonucu müda- hil olacağı düzenlenmişken, 4389 sayılı Bankalar Kanunu ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu yönünden kurum (BDDK) veya fonun (TMSF) ) başvuru sonucu müdahil olacağı hükme bağlanmıştır. Hüsamettin UĞUR makaleler 306TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak suçu çeşitli şekillerde karşımıza çıkabilir. Örneğin mevcut bir malvarlığı hiç gösterilmeyerek veya değeri olduğundan düşük gösterilerek işlenebileceği gibi ger- çekte olmayan bir malvarlığının varmış gibi gösterilmesi suretiyle de işlenebilir. Birinde gerçekte olanın bildirilmemesi, ikincisinde gerçek- te olmayanın bildirilmesi söz konusudur ve her iki olayda da ortak payda “gerçeğe aykırı bildirim”dir. Olmayan bir mal neden bildirilsin veya böyle bir davranışın bildirimde bulunana faydası nedir diye so- rulabilir? Uygulamada gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak ve haksız mal edinmek suçlarının birlikte görüldüğü davalarda; haksız mal edinmek suçlamasına karşılık genellikle afaki savunmalarda bu- lunularak, gerçekte olmayan ve aksinin ispatı zor olan kaynaklar gös- terilmektedir. Yasal ve ahlâki gelirlerle edinilemeyecek malvarlığı için nişanda veya düğünde takılan takılar, çocuğunun sünnetinde verilen hediyeler, gayri resmi ve belgesiz olarak on parmakta on marifetle yapılan işlerden edinilen gelirler, her hangi bir tapu kaydı ve veraset belgesine dayanmayan yüklü miraslar kaynak olarak gösterilebilmek- tedir. Nasıl ki kanunun 4. maddesinde “haksız mal edinme” tanımlanır- ken ispat külfeti haksız mal edindiği suçlaması ile karşı karşıya kalan kişiye yüklendiğinden malvarlığını kanuna veya genel ahlaka uygun olarak edindiğini, bir başka ifadeyle haksız mal edinmediğini şüphe- li/sanık kişi ispat edecektir. Aynı şekilde “minareyi çalan kılıfı hazırlar” misali ileride haksız olarak edinilecek malların hesabı sorulduğunda önceden verilen gerçeğe aykırı bildirim ile gerçekte olmayan malvar- lığı kaynak olarak gösterilecektir. Bu halde gerçekte olmayan malın bildirim konusu edilmesi halinde 12. maddede düzenlenen suçun olu- şacağı düşüncesindeyiz. Olmayan veya olduğundan fazla borç veya alacağın bildirilmesi de gerçeğe aykırı bildirimde bulunmak suçunu oluşturacaktır. 13. Maddenin 2. Fıkrasındaki Suçun Faili 3628 sayılı kanunun 13. maddenin 1. fıkrasında “kanunun daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde haksız mal edinene üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş milyon liradan on milyon liraya kadar adli para cezası verilir” denildikten sonra 2. fıkrasında “Haksız edinilen malı kaçıran veya gizle- makaleler Hüsamettin UĞUR 307TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 yene de aynı ceza verilir” hükmüne yer verilmiştir. Burada 2. fıkrada be- lirtilen haksız edinilen malı kaçıran veya gizleyen kim veya kimlerdir sorusu önem kazanmaktadır. Bu konuda öncelikle kanunun “Amaç” başlıklı 1. maddesine bakıl- malıdır. 1. maddeye göre; “Bu kanunun amacı, rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele cümlesinden ola- rak; bu kanunda sayılanların mal bildiriminde bulunmalarını, bildirimlerin yenilenmesini, mal edinmelerin denetimiyle, haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma halinde uygulanacak hükümleri, bu kanunda belir- lenen suçlarla bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkın- da takip ve muhakeme usulünü düzenlemektir.” Görüldüğü gibi maddede “bu kanunda sayılanların... Bu kanunda be- lirlenen suçlarla bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hak- kında takip ve muhakeme usulünü düzenlemektir” şeklindeki ifadeyle iki önemli ipucu verilmektedir. Birincisi “bu kanunda sayılanlar” ifadesi bizi 2. maddeye gönder- mektedir. Gerçekten de 2. maddede “mal bildiriminde bulunacaklar” baş- lığı altında kamu görevlisi olmayan birçok kişi de kanun kapsamında tek tek sayılarak mal bildiriminde bulunmak zorunda tutulmuştur. Bu zorunluluğun doğal sonucu olarak da 2. maddede sayılan herke- sin aynı zamanda bu kanunun 3. bölümünde sayılan suç ve cezaların muhatabı olmasıdır. 1. maddedeki ikinci ipucu ise “kamu görevlileri ve suç ortakları” ifa- desidir. Buradan da kamu görevlisi yanında kamu görevlisi olmayan kimselerin de bu kanunda belirlenen (17. maddesinin 1. fıkrasında sa- yılan) suçların ortağı olabilecekleri anlaşılmaktadır. Zaten 17. maddesinin 1. fıkrasında da bu husus açıkça ifade edilmiştir: “(Değişik fıkra: 12/12/2003 -5020 S.K./12. m.) Bu kanunda ve 18/06/1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak et- mekten sanık olanlar hakkında 02/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygu- lanmaz.” Hüsamettin UĞUR makaleler 308TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 13. maddenin 2. fıkrasının yazım tarzından da 3. kişilerin bu suçun faili olabileceği anlaşılmaktadır. Çünkü 13. maddede “kaçırma ve gizle- me fiilinden” değil, “kaçıran ve gizleyen failden” “de” söz edilmektedir. Aksi halde bu suç tek fıkra halinde düzenlenebilirdi. Sonuç olarak 13. maddede hem haksız mal edinen hem de bu ni- teliğini bilerek haksız edinilen malı kaçıran veya gizleyen kimse aynı ceza ile cezalandırılmaktadır. 30 Peki, 13. maddenin 1. fıkrasındaki haksız mal edinme suçunun fai- li aynı zamanda 2. fıkradaki haksız edinilen malı kaçırmak veya gizle- mek suçunun faili olabilir mi? Bu konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunun’da gündemine gelmiş- tir. Yargıtay C. başsavcılığının özel dairenin bir kararına karşı “haksız edinilip gizlenen her mal yönüyle ayrı ayrı suçun oluşacağına” dair itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sanığın sabit olan eyleminin 3628 sayılı yasanın 13 maddesinin 1. fıkrasına mı yoksa 2. fıkrasına mı uyduğu hususu değerlendirilirken, oyçokluğuyla verilen kararın bu konuyla ilgili kısmı önemine binaen karşı görüşle birlikte aşağıya aynen alınmıştır: “Maddenin birinci fıkrasındaki suç, bu yasanın kapsamına giren görev- lerde bulunan kişilerin haksız mal edinmesi ile oluşur. Üçüncü kişilerin bu suçu işlemesi, suça katılma hükümleri haricinde olanaksızdır. Haksız mal edinme kavramı ise, yasanın 4. maddesinde, yasaya veya genel ahlaka uy- gun olarak sağlandığı ispat edilemeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar olarak açıklanmıştır. Hayatın doğal akışı gereği, haksız edinilen malın gizlenmesi söz konusu- dur. Haksız mal edinme, dolayısıyla bünyesinde gizlemeyi de barındırmakta- dır. Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suç ise, haksız edinilen malı kaçı- ran ve gizleyenleri de birinci fıkra uyarınca cezalandırmayı gerektirmektedir. Bu suç, ancak üçüncü kişiler tarafından işlenebilen bir suçtur. Birinci fıkra- daki suçun faili olan haksız mal edinen kişi, bu suçun faili olamaz. Nitekim maddede yer alan “de” eki, bu durumu vurgulamaktır. Bu suretle yasa koyu- 30 Aynı görüşte, Gündel, Ahmet, a. g. e., s. 1169. makaleler Hüsamettin UĞUR 309TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 cu, haksız edinilen malın üçüncü kişilerce kaçırılması veya gizlenmesi eylem- lerini engellemeyi amaçlamıştır. Somut olayda sanığın yaptığı görev sırasında haksız mal edindiği iddia ve kabul edildiğine göre, eylemi 3628 sayılı yasanın 13. maddesinin 1. fıkra- sında düzenlenen suça uymaktadır. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı, “3628 sayılı yasa, bel- li görevlerde bulunan kişilerin yolsuzluk yapmalarının önlenmesi amacı ile çıkartılmış özel bir yasadır. Nitekim yasanın genel gerekçesinde ve “Amaç” başlığını taşıyan 1. maddesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. O halde bu yasadaki suçların failleri, öncelikle bu yasada sayılan görevlerde bulunan kim- seler olacaktır. Sayılan görevliler dışında kalan üçüncü kişilerin bu yasadaki suçların faili olması ancak istisnai hallerde söz konusu olabilecektir. Yasanın 13. maddesinin her iki fıkrasında düzenlenen suçlar, ayrı mad- di unsurları içermektedir. Birinci fıkrada haksız mal edinme, ikinci fıkrada haksız edinilen malın kaçırılması veya gizlenmesi eylemleri yaptırım altına alınmaktadır. Haksız mal edinen bir kimsenin, bu malı kaçırması veya gizle- mesi halinde bu eyleminin cezalandırılmayacağını söylemek, yasa koyucunun yukarıda açıklanan amacı ile çelişecektir. Kaldı ki, haksız mal edinme ani suç niteliğinde olduğundan, malın haksız edinilmesi ile suç tamamlanacağı için dava zamanaşımı bu tarihten başlayacak, malın kaçırılması veya gizlenmesi mütemadi bir suç olduğu için temadinin tamamlandığı veya kesildiği tarihte suç tamamlanacağı için dava zamanaşımı da bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Bu durumda uygulamada çok zaman, asli maddi fail duru- mundaki haksız mal edinen kişinin hakkındaki dava zamanaşımına uğrarken, onun eylemine haksız edinilmiş malı gizleme yöntemiyle katılan üçüncü ki- şinin hakkındaki dava zamanaşımına uğramayacaktır. İkinci fıkradaki suçun yalnızca üçüncü kişiler tarafından işlenebileceğinin kabulü halinde asıl fa- ilin cezalandırılamadığı yerde, ona yardımcı olan kişilerin cezalandırılması söz konusu olacaktır ki, bu ceza adaletiyle bağdaşmayacaktır. Bu nedenle 13. maddenin birinci fıkrasındaki suçun failinin, ikinci fıkradaki suçun faili de olabileceği kabul edilmelidir. Somut olayda sanık hakkında düzenlenen iddianamede yüklenen suç, haksız mal edinme ve gizleme olarak nitelendirilmiş, Yerel Mahkeme’de sa- nığın haksız edindiği malı bildirmeyerek gizlediği kabul edilmiştir. Gerekçeli karardaki kabul ve sanığın sabit kabul edilen eylemi malın gizlenmesidir. Bu itibarla sanığın eylemi, 13. maddenin 2. fıkrasındaki suçu oluşturur” görü- şüyle; Hüsamettin UĞUR makaleler 310TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Diğer Kurul Üyeleri de bu görüşe katılarak; Kurul Üyelerinden Z. Aslan ise, “13. maddenin birinci fıkrasındaki su- çun faili, ikinci fıkrada düzenlenen suçun da faili olabilir. Somut olayda sanı- ğın eylemi her iki fıkradaki suça da uymakta olduğundan, her iki suçtan da ce- zalandırılmalıdır” görüşüyle ve farklı gerekçeyle karşı oy kullanmışlardır.” 31 Görüldüğü gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun çoğunluk görü- şüne göre, hayatın doğal akışı gereği, haksız edinilen malın gizlenmesi söz konusu olup dolayısıyla bünyesinde gizlemeyi de barındırmakta- dır. Bu kabul temelde doğru olmakla birlikte olaylar her zaman bu şe- kilde gelişmemektedir. Haksız mal edinen bir kimse pekâlâ daha fazla dikkat çekmemek için yasal ve ahlaki gelirleriyle birlikte haksız edin- diği mallarını da bildirebilir. Birçok dosyada da karşımıza ayrı suçlar olarak çıkmaktadır. 13. maddede görüleceği gibi haksız mal edinmek ile haksız edinilen malı kaçırmak veya gizlemek, öngörülen ceza aynı olsa da ayrı suçlar olarak düzenlenmiştir. Karşı oy gerekçesinde belir- tildiği gibi, ikinci fıkradaki suçun yalnızca üçüncü kişiler tarafından işlenebileceğinin kabulü halinde asıl failin cezalandırılamadığı yerde, ona yardımcı olan kişilerin cezalandırılması söz konusu olacaktır ki, bu ceza adaletiyle bağdaşmayacaktır. Fakat bu adaletsiz durumun bir nedeni de haksız mal edinme suçunu ani suç ve suç tarihini malın edi- nim tarihi kabul edilmesi sonucu, gerçekleşen dava zamanaşımı nede- niyle faillerin cezasız kalmasıdır. Suç Tarihi Zamanaşımı ve Müsadere Hususu Bu çalışmanın amacı ve kapsamını aşacak şekilde açıklamalara yer vermeden 3628 sayılı kanunun uygulamasına dikkatleri çekmek isti- yoruz. Bir önceki başlık altında kısmen yer verilen Yargıtay Ceza Ge- nel Kurulu Kararı’nın bu konuyla ilgili öğretideki görüşlere yer veren kısmını da öneminden ötürü aynen aktarmakta fayda görüyoruz: “765 sayılı TCY’nin 79. maddesinde yer alan fikri içtima hali, maddede; “İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır.” şeklinde düzen- lenmiştir. Bu düzenleme ile her aykırılığın ayrı bir suç teşkil etmesi ve failin suç sayısınca cezalandırılmasına ilişkin temel ilkeden ayrılınmış, tek eylem ile 31 Yargıtay CGK’nın 2005/7-173 esas, 2006/145 sayılı kararı. makaleler Hüsamettin UĞUR 311TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 yasanın çeşitli hükümlerine aykırı davranan fail hakkında, bu hükümlerden en ağır ceza öngörenin uygulanması esası kabul edilmiştir. Yerleşmiş yargısal kararlarda, eylemin tek olması koşulu, hareketin tek olması olarak kabul edilmiştir. Konu öğretide de ele alınmış ve kimi yazarlar aynı görüşü savunarak, “tek eylem” terimini, iradi karara dayanan tek hareket olarak kabul etmişlerdir. (Artuk, M.E.-Göçen, A.-Yenidünya, C., Ceza Hu- kuku Genel Hükümler, sh. 846; Yüce, T.T., Ceza Hukuku Dersleri, sh.379.) Fikri içtimanın gerçekleşmesi için gerekli olan diğer koşul ise, yasanın farklı hükümlerinin ihlal edilmiş olmasıdır. Zincirleme suç olarak da adlandırılan müteselsil suç ise, T.C.Y.’nin 80. maddesinde, “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” biçiminde düzenlenmiştir. Bu yasal tanımlamadan anlaşılacağı gibi, müteselsil suçun varlığı için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan birisi, birden fazla suçun (neticenin) bulunması, diğeri; bu suçların kanunun aynı hükmünü ihlal et- meleri, üçüncüsü ise; birden fazla suçun aynı suç işleme kararına bağlanma- sıdır. Ceza Yasası’nın 80. maddesi, 4055 sayılı yasa ile değiştirilmiş ve madde- deki “aynı kasdi cürmü” sözcükleri çıkartılarak yerine, “aynı suç işleme kara- rı” ibaresi konulmuştur. Bu değişiklikle, haklı olarak müteselsil suçlarda suç kastlarının ayrılığında zorunluluk bulunduğu, “aynı suç işleme kararının” kasttan başka bir anlam taşıdığı vurgulanmak istenmiştir. Kaynak yasa ile yasamızdaki “aynı suç işleme kararı” kavramından ne anlaşılacağı öğreti ve yargısal kararlarda değerlendirilmiş, bunun, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan (Antokosei Maggiore, Manzini’ye atfen Dönmezer-Erman cilt 1, Sh.387), ka- nunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususundaki genel bir niyet (Raineri-Pannen’e atfen Dönmezer-Erman) anlamında bulunduğu, ancak çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, örneğin hırsızlığı kendisine meslek edinmiş bir kimsenin, çok sayıda hırsızlık suçu işlemesinde saik birliği bulunduğu halde, bu saik birliğinin, kararda birliği meydana ge- tiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif koşulunu oluşturmayacağı (Sancar), işlenen suçlar aynı Hüsamettin UĞUR makaleler 312TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 olsa dahi, failin eline geçirdiği fırsatlardan yararlanarak bunları işlemesin- de, aynı suç işleme kararından bahsedilemeyeceği, suçlar arasında uzun bir süre bulunmasının, aynı suç işleme kararına bağlılıktan değil ortaya çıkan fırsatlardan yararlanma şeklinde yorumlanabileceği (Önder), görüşleri ileri sürülmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun konuya ilişkin 02.03.1987 gün ve 341/84 sayılı ve 20.03.1995 gün ve 48/68 sayılı kararlarında; Öğretideki görüşlere yer verildikten sonra “aynı suç işleme kararından yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plana yönelik genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin ve fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin aynı nitelikteki ihlale yönelik öncekinin deva- mı olmasının ve tüm hareketleri, arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği” kabul edilmiştir. Aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenecektir. Yine yargısal kararlarda; suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığı bulunması ya da suç mağdurlarının birden fazla olması halinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun bulunmayacağı genel bir kabul görmekte ise de, eylemler arasında 2-3 ay gibi, uzun sayılabi- lecek ve makul kabul edilemeyecek bir zaman aralığının bulunması halinde, suç işleme kararında birlikten söz edilemeyeceği kabul edilmiş, (CGK.’nın, 17.04.1995 gün ve 97-122 sayılı, 17.10.1988 gün ve 303-367 sayılı kararları) öğretide de, aradan geçen uzun sürenin aynı suç işleme kararının değil orta- ya çıkan fırsatlardan yararlanma düşüncesinin sonucu olarak yorumlanması gerektiğine, iki ihlal arasında çok uzun bir zaman aralığı bulunmasının suç kararında birlik olmadığının” karinesini teşkil edebileceğine değinilmiş- tir. (Önder), (Erem-Danışman-Artuk). Bu açıklamalar ışığında 3628 sayılı yasadaki suçlar değerlendiril- diğinde; Yasanın, “Gerçeğe aykırı bildirimde bulunma” başlığını taşıyan 12. maddesinde, “Kanunun daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde gerçe- makaleler Hüsamettin UĞUR 313TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 ğe aykırı bildirimde bulunana altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” hükmü, “Haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme” başlığını taşıyan 13. maddesinde ise, “Kanunen daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde hak- sız mal edinene üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası verilir. Haksız edinilen malı kaçıran veya gizleyene de aynı ceza verilir.” hü- kümleri yer almaktadır. Görüldüğü gibi her iki maddedeki suçların düzenlenmesinde yasa koyucu tarafından, daha ağır bir ceza gerektirmediği takdirde bu mad- delerdeki cezaların verileceği öngörülmekle, TCY’nin 79. maddesinin bu suçlar için de geçerli olduğu açıkça ortaya konulmuş bulunmakta- dır. Bu itibarla fikri içtima kurallarının bu suçlarda uygulanacağı kuş- kusuzdur. Teselsül hükümlerinin uygulanmasına gelince, 12. maddede ve 13. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen suçlar, yerleşmiş yargısal kararlarda da kabul edildiği üzere, ani suçlardandır. 13. maddenin 2. fıkrasındaki suç ise, kaçırma ve gizleme eylemlerinin yapısı gereği, temadiye elverişli nitelik arz etmektedir. Bu nedenledir ki, aynı suç işleme kararı altında birden fazla işlenmesi halinde anılan suçlarda teselsül hükümlerinin uygulanması olanaklıdır. O halde, somut olay ile ilgili olarak uygulanma olanağı bulunan 3628 sayılı yasanın 12 ve 13. maddelerinde yer alan suçlar için, koşul- larının varlığı halinde 765 sayılı TCY’nin 79 ve 80. maddeleri uygula- nabilecektir. Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul Üyesi ise, TCY’nin 79 ve 80. maddelerinin, 3628 sayılı yasada yer alan suçlar bakımından uy- gulanma koşullarının bulunmadığı görüşüyle karşı oy kullanmışlar- dır.” 32 Buna göre, 3628 sayılı kanundan doğan davaların temyiz incele- mesini yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 33 ve Yargıtay Ceza Genel 32 Yargıtay CGK’nın 2005/7-173 esas, 2006/145 sayılı kararı. Ayrıca 7. CD’nin de ka- rarlarında benimseyip kararlarında atıfta bulunduğu 03.02.1998 gün ve 7/288-11 sayılı kararı da bu yöndedir. 33 Yargıtay CGK’nın 03.02.1998 gün ve 7/288-11 sayılı kararında da belirtildiği üze- re haksız mal edinme suçları ani suç niteliğinde olduklarından suç tarihinin mal Hüsamettin UĞUR makaleler 314TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Kurulu’nun yerleşmiş kararlarına göre 3628 sayılı kanunun 10. madde- sindeki “mal bildiriminde bulunmama” suçu, 12. maddesindeki “gerçeğe aykırı bildirimde bulunma” suçu ve 13. maddenin 1. fıkrasındaki “haksız mal edinme” suçları ani suçlardandır. Suç tarihleri de sırasıyla 10. mad- de için bildirimde bulunulması gereken sürenin sonu, 12. madde için gerçeğe aykırı bildirimde bulunma tarihi ve 13. maddenin 1. fıkrası için de malın edinim tarihidir. 13. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen “haksız edinilen malı kaçırmak veya gizlemek” suçu ise kaçırma ve gizleme eylemlerinin yapısı gereği, mütemadi 34 (devamlılık arz eden) suçtur. veya paranın haksız edinim tarihi olduğu gözetilerek... (7.CD’nin 30.12.2004 tarih, 2004/17283 E., 2007/3061 sayılı karar) Sanık savunması ve bilirkişi raporlarından suç konusu banka hesaplarının 1992 yılından beri yürütüldüğünün ileri sürülmesi karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.1998 gün ve 7/288-11 sayılı ka- rarında da belirtildiği üzere haksız mal edinme suçları ani suç niteliğinde oldukla- rından suç tarihinin mal veya paranın haksız edinim tarihi olduğu gözetilerek, ilgili bankalardan 1992 yılından bu yana açılmış bulunan söz konusu hesap ekstreleri ve diğer belgeler celp edilip suç konusu paraların hangi tarihlerde haksız edinildiği ayrı ayrı bilirkişi marifetiyle tesbit ettirilmek suretiyle suç tarihlerine göre zamana- şımına uğramış miktar belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi, (7. CD’nin 19.10.2005 tarih, 2003/15026 E., 2005/18761 sayılı karar) oyçokluğuyla verilen bu karara karşı bir üye “...sanığın genel olarak mal varlığı hakkında genel intiba veren be- yannameler incelendiğinde bildirilmeyen bedelin haksız olarak edinildiği ve gizlendiği ve eyleminin devamlılık arz ettiği, iradi olarak devam ettiği ve olayın meydana çıkmasına ka- dar sürdüğü, kendisinden 19.01.2000 ve 15.02.2000 tarihlerinde özel olarak yapılan mal bildirimi istemlerinde dahi iradi olarak fiili ortadan kaldırmaya muktedir olmasına rağmen bildirimde bulunmadığı ve son vermediği zira bu defa bu bedelin ne suretle edinildiğinin de savunmasını yapmak zorunda kalacağından, bildirimden kaçındığı önceki bildirimleri ve gelirleri ile mukayese edildiğinde bu miktarın olay dışında kaldığı ve eyleminin devam eden bir eylem olması nedeni ile Yüksek Daire’nin ani suç olarak kabul eden görüşü ve bu görüşün getirdiği yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına dair bozma düşüncesine karşı olduğumu ve mahkemenin takdirinde isabetsizlik görmediğimden kararın onanması gerek- tiğini belirtirim” gerekçesiyle muhalif kalmıştır. 34 Kanuni tarifindeki fiilin icrası süreklilik arz eden suçlara mütemadi suçlar denil- mektedir. Bu suçlarda fiilin icrası bir anda tamamlanmamaktadır. Burada özellik arz eden husus neticenin devamı değildir. Suçun kanuni tarifindeki fiilin icrasına devam edilmektedir. Özgenç, İzzet, TCK Gazi Şerhi, 3. baskı, Ocak 2006, s. 202; Bunlar, suç oluşturan fiilin, failin davranışının sürekliliği yüzünden, zararlı veya tehlikeli durumu, kesintisiz olarak devam ettiren suçlardırlar. Gerçekten, bu suç- larda, ihlal, bir anda olup bitmemekte, zaman içinde, failin iradesi veya başka bir neden ile kesintiye uğrayıncaya kadar devam etmektedir. Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku Ders Notları, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara 2006, s. 216, http://www.zekihafizogullari.com/Makaleler/Hukuk%20Devleti%20ve%20 Turk%20Ceza%20Hukuku.doc makaleler Hüsamettin UĞUR 315TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Bu ayırımın uygulamaya yansıyan en önemli sonucu zamanaşımı- dır. Dava zamanaşımı, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir zama- nın geçmesi durumunda, eylem, suç olma özelliğini devam ettirme- sine rağmen izlenen suç siyaseti gereği sanık hakkında kovuşturma işlemlerine devam edilmesini, işlenen suçun cezalandırılabilirliğini ortadan kaldıran bir sebeptir. 35 Tabii ki bu suçlar için zamanaşımının hiç başlamaması ve sanıkların, ömür boyu ceza tehdidi altında tutul- masını istiyor değiliz. Ancak suçun zamanaşımına uğraması ile kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasına (veya 5237 sayılı TCK’ya göre güvenlik tedbirlerine) ve haksız edinilen malın müsaderesine de hük- medilememesi sonucu rüşvet ve yolsuzluklarla mücadelede en temel yasa olan bir kanun işlevsiz kalmaktadır. Uygulamada noksan soruşturma ve yanlış vasıflandırma ile açılıp hükme bağlanan davalar suçun cezasız kalmasına neden olmaktadır. Bilindiği gibi ani suçlarda ya her eylem ayrı bir suçu oluşturmakta veya suç teselsülen (zincirleme) işlenmiş olmaktadır. Yargıtay CGK’nın ka- rarlarında belirtildiği gibi eylemler arasında 2-3 ay gibi, uzun sayıla- bilecek ve makul kabul edilemeyecek bir zaman aralığının bulunması halinde, suç işleme kararında birlikten söz edilemez. 36 Buna rağmen birçok dosyada sanıkların uzun sayılabilecek ve makul kabul edileme- yecek zaman aralıklarında haksız mal edindikleri anlaşılmasına rağ- men davaların buna göre açılmadığı ve tek bir suç işlenmiş gibi dava açılıp karar verildiği görülmektedir. Oysa iddianamede her eylem ayrı ayrı anlatılarak bunların ayrı suçları oluşturduğundan bahisle suç sa- yısınca cezalandırılma talep edilmesi gerekir. 35 Özgenç, İzzet, a. g. e., s. 733. 36 CGK’nın 2005/7-173 esas, 2006/145 sayılı karar. Bu kararda atıfta bulunulan CGK’nın, 17.04.1995 gün ve 97-122 sayılı kararında da “TCK’nın 80. maddesinde dü- zenlenen müteselsil suçun oluşabilmesi için, eylemin birden fazla olması, bozulan yasa hük- münde ve suç işleme kararında birlik bulunması gerekir. Sanığa yüklenen suçlar arasında 53 gün gibi uzunca sayılabilecek ve makul kabul edilemeyecek bir süre geçtiği, suç konusu yemlerin ayrı ayrı nitelikte oldukları ve numunelerin de ayrı ayrı yerlerden alındıkları gö- zetildiğinde, suç işleme kararında birlik bulunduğu söylenemez. Sanığın, her iki suçu da ayrı suçu kararı sonucu işlediği anlaşıldığından, davaların birleştirilmesine de keza gerek yoktur” denilmektedir. Hüsamettin UĞUR makaleler 316TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 TCK’nın Genel Hükümleri Karşısında 3628 Sayılı Kanundaki Yaptırımlar Yasa koyucu bu suçların toplumda arz ettiği tehlike karşısında ceza siyaseti olarak genel hükümlerden farklı ve ayrık düzenlemelere gitmiştir. 765 sayılı TCK’nın 10. maddesindeki “bu kanundaki hükümler, özel ceza kanunlarının buna aykırı olmayan maddeleri hakkında da tatbik olu- nur” hükmü özel kanunlarda TCK’nın genel hükümlerine aykırı dü- zenlemeler yapma olanağı tanımaktaydı. 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesindeki “bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygula- nır” amir hükmünün artık özel yasalardaki suç ve cezanın kanuniliği, erteleme, paraya çevirme, tekerrür, iştirak ve daha bir çok konudaki farklı ve istisnai düzenlemeleri geçersiz kılması sonucu 37 3628 sayılı kanunun 16. maddesindeki erteleme, paraya çevirme ve ön ödeme yasağı hükümsüz kalacak ve 3257 sayılı TCK’nın genel hükümlerine göre verilecek bir yıl veya daha az süreli hapis cezası şartlarının varlığı halinde seçenek yaptırımlara çevrilebilecek (50. m.), iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebile- cek (51. m.), dahası 5271 sayılı CMK’nın 23.01.2008 tarih, 5728 sayılı kanunlarla değişik 231. maddesine göre yargılama sonunda hükmolu- nan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis cezası ise hükmün açıklan- masının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Kanunun etkinliği açısından yasa koyucu isterse benzeri hüküm- lere tekrar yer verebilir. 38 1 Haziran 2005 tarihinden sonra 3257 sayılı 37 5252 sayılı kanunun geçici maddesindeki “diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanacağı” hükmü karşısında 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihi hakkında ilk olarak, 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı kanunla ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapıldığına göre artık 31 Aralık 2008 tarihinin beklenmesine gerek yoktur, 5. mad- de yürürlüğe girmiştir denilebilirse de bunun değişiklik yapılan yasalar için geçerli olduğu, diğer özel yasalar açısından ise yürürlük tarihinin 31 Aralık 2008 olacağını kabul etmenin daha gerçekçi ve maslahata uygun olacağı aksi halde başta 1567 ve 3628 sayılı kanunlar olmak üzere birçok özel yasada yer alan suçun yaptırımsız kalacağı veya amacına hizmet etmeyeceği ortadadır. (Geniş bilgi için, Uğur, Hü- samettin, 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesi ve 5728 sayılı kanunun getirdikleri, Aylık Hukuk Dergisi Terazi, Mart 2008, sayı 17. 38 765 sayılı TCK’nın 10. maddesinin verdiği ruhsatla onlarca, hatta yüzü aşkın özel ceza yasasında ceza hukukunun genel ilkelerinin geçersiz kılınmasının tasvip edi- lecek bir yanının olmadığını, 3257 sayılı TCK’nın 5. maddesinin genel hükümler makaleler Hüsamettin UĞUR 317TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 TCK’nın genel hükümlerine aykırı düzenlemeler yapılması halinde genel hükümlerin istisnası olarak geçerli olacaktır. Örneğin; 1918 sa- yılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunu yürürlükten kaldıran 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu 19.7.2003 tarihinde yürürlü- ğe girdiği halde, 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesi uyarınca bu kanunun genel hükümleriyle uyumlu olması için 21.03.2007 tarih ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu çıkarılmış buna rağmen teşebbüs ve müsadere yönünden bu kanuna özgü hükümlere aynen yer verilmiş- tir. 39 Sonuç ve 3628 Sayılı Kanunun İşlerliği Açısından Bazı Öneriler Buraya kadar kanundan ve uygulamadan kaynaklanan sorunlar nedeniyle 3628 sayılı kanunun bugüne kadar kendisinden bekleneni veremediğini göz önüne sermeye çalıştık. Uygulamaya yansıdığı kadarıyla kanunun soruşturma usulü açı- sından 17. maddenin 2 ve 3. fıkralarında sayılan müsteşar, vali ve kay- makamlar ile görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve ko- vuşturma usulüne tabi olan kişilerin kanun kapsamı dışında tutulması haricinde bir problem görünmemektedir. Daha çok soruşturma usu- lünün gereklerinin yerine getirilmemesi söz konusudur. Suçlara iliş- kin ihbarların doğrudan Cumhuriyet başsavcılıklarına yapılmaması, Cumhuriyet savcısının soruşturmaya başladığında ihbarı doğrulayan emareler bulduğu halde sanıktan, haksız edinilen malın kaçırıldığı yolunda delil ve emare elde edildiği takdirde sanığın ikinci dereceye kadar kan ve sıhrî hısımları ile gelini ve damadından mal bildiriminde bulunmalarının istenilmemesi, aynı şekilde kamu davası açılmadan önce haksız edinildiği yolunda delil veya emare elde edilen para veya içinde en önemli ve yerinde bir düzenleme olduğunu kabul etmekle birlikte daha şimdiden birçok kanunda 5. maddesinin genel hükümlerine aykırı düzenlemeler yapıldığı ve daha da yapılacağı anlaşılmaktadır. 3257 sayılı TCK’nın 5. maddesine aykırı birkaç istisna olacaksa bunların birincisi 3628 sayılı kanun olmalıdır. 39 5607 sayılı kanunun 3. maddesinde “yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlar ile onuncu fıkrada tanımlanan kabahat fiilleri, teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, tamamlanmış gibi cezalandırılır” hükmü, 13. medenin 2. fıkrasında ise “Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez” hükmü mevcuttur. Hüsamettin UĞUR makaleler 318TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 mal ile ilgili tedbirin alınmasını görevli mahkemeden veya para veya malın bulunduğu yer hukuk mahkemesinden istenilmemesi gibi... Bildirimlerin yenilenme süresinin 5 yıl (sonu (0) ve (5) ile biten yıllarda) olarak öngörülmesi de denetimi etkisizleştiren, beklenen fay- dayı sağlamayan uzun bir süredir. 40 Verilen mal bildirimleri, yetkili merci tarafından ancak bir önceki bildirim ile karşılaştırılarak denet- leneceğine göre bir önceki bildirimde var olan bir usulsüzlüğün 5 yıl sonra ortaya çıkarılması halinde suçun zamanaşımına uğraması ka- çınılmaz olacaktır. Ayrıca 7. maddedeki “yeni bildirimler yetkili merci tarafından daha önceki bildirimler ile karşılaştırılırlar” hükmüne yeterince uyulmadığı, bu gibi suçların genellikle vatandaşlar tarafından ihbar edildiği görülmektedir. Bu da yetkili mercilerin yasanın kendilerine verdiği görevi yeterince yerine getirmediğini göstermektedir. Mal bildirimlerinin, gizli tutulup bildirimde bulunanın özel dos- yasında saklanması bildirimlerin içeriği hakkında, açıklama yapma, bilgi verme, yayında bulunma yasağı 7. maddede belirtilen yetkili mercilerin de yasanın kendilerine verdiği görevi yerine getirmedikleri düşünüldüğünde şeffaflıktan, kamuoyu denetiminden uzak bir şekil- de bu suçlarla mücadele edilemeyeceği ortadadır. 3. madde kapsamındaki hediyelerin kendi kurumlarına teslim edilmemesinin yaptırımının kanunda düzenlenmemiş olması bir nok- sanlıktır. Yeni bir yasal düzenleme veya 3628 sayılı kanunda değişiklik ya- pılması düşünülmese bile uygulamada bu gibi suçların genellikle suç tarihinden yıllar sonra vatandaşlar tarafından ihbar sonucu soruştu- rulması nedeniyle zamanaşımına uğradığı ve müsaderenin de gerçek- leşmediği gözetildiğinde; en azından 3628 sayılı kanunda aşağıdaki değişikliklerin yapılmasında zaruret vardır: 41 40 14. dipnotta örnek olarak verilen Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu üyeleri, Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurulu üyeleri, görevleri de- vam ettiği sürece her iki yılda bir, Kamu İhale Kurulu ve RTÜK üyeleri yasaları gereği her yıl genel mal beyanında bulunmak zorundadır. 3628 sayılı kanunun 7. madde- sinin değiştirilerek yenilenme süresi hiç olmazsa iki yılda bir olmalıdır. 41 Bir grup milletvekilinin 09.08.2007 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunduğu 3069 sayılı “Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği İle Bağdaş- mayan İşler Hakkında Kanun” ile 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun” 5., 9. ve 3. maddelerinde değişiklikler ya- pılması, “TBMM dışı faaliyet gelirlerinin beyanı” ve bu konularda uygulamanın iz- makaleler Hüsamettin UĞUR 319TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 1. Kanunun 13. maddesindeki haksız mal edinme suçu temadi eden bir suç halinde tanımlanabilir. Böylece suç, haksız edinilen malın kullanılması süresince temadi edecek ve zamanaşımı süresi de kullan- manın tespit tarihi olacaktır. Nitekim 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkın- da Kanunu’nun 23. maddesindeki izinsiz veya esrar elde etmek ama- cıyla kenevir ekme suçunda suç tarihi kenevir bitkisinin ekim tarihi olduğu ve uygulamada bitkiler dikili vaziyette yakalanmadığı zaman (işlenmemiş halde kubar esrar veya işlenmiş esrar olarak yakalanıp sanık bunu kendi ektiği kenevir bitkisinden elde ettiğini savunduğun- da) suç tarihi ekim tarihi kabul edilirken 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı kanunun 77. maddesiyle yapılan değişiklikle; “...Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır” denilmesi suretiyle uygulamada yaşanan sıkıntı gi- derilmiştir. 2. Madem 13. maddede haksız mal edinen ile haksız edinilen malı kaçıran veya gizleyene de aynı ceza verilmesine rağmen yukarıda yer verilen Yargıtay Özel Dairesi ve CGK’nın kararına göre haksız mal edinme suçu ani suç, haksız edinilen malı kaçırmak veya gizlemek suçu temadi eden suçtur ve haksız edinilen malı kaçıran veya gizleyen ancak 3. bir kişi olabilmekte ve karşı oy gerekçesinde belirtildiği gibi bu da adaletsiz bir sonuç doğurmaktadır. O halde 13. madde tek fıkra halinde düzenlenebilir. Örneğin: “Kanunun daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde haksız mal edi- nen, kullanan, kaçıran veya gizleyene üç yıldan beş yıla kadar hapis ve adli para cezası verilir” şeklindeki bir formülasyonda hem haksız mal edin- mek suçu ile haksız edinilen malı kaçırmak veya gizlemek suçunun lenmesi ile görevli “TBMM Siyasi Etik Kurulu” kurulmasına ilişkin, “TBMM Siyasi Etik Yasası” adında yasa teklifi verilmiş olup, halen Meclis Anayasa komisyonunda beklemektedir. Gerekçesinde 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun” 3. maddesi değiştirilerek, hediye niteliğinde mal ve hizmet kabulünde getirilmiş olan kısıtlamaların kapsamının genişletilmesi, 5. maddesi değiştirilerek, söz konusu kanun kapsamına giren görevlilerin (millet- vekilleri ve bakanlar dahil) kendilerine, eşlerine ve velayetleri altındaki çocuklarına ait bulunan mal varlıklarına ilişkin Mal Bildirimlerinin kapsamının daha geniş çer- çevede yeniden belirlenmesinin amaçlandığı yazılsa da uygulamadaki problemleri gidermekten uzak olduğunu belirtmeliyiz. (Bakınız:http://www.tbmm.gov.tr/de- velop/owa/kanun_teklifi_sd.onerge_bilgileri?kanunlar_sira_no=55037) Hüsamettin UĞUR makaleler 320TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 faili aynı kişi olabilecek hem de seçimlik hareketlerden birinin varlığı halinde suç oluşacaktır. 3. 14. maddesinin ilk cümlesine “fail hakkında kamu davasının veya cezanın düşürülmesine karar verilmesi, haksız edinilen malın müsaderesine engel teşkil etmez” ibaresinin eklenmesi gerekmektedir. Böylece 5237 sayılı TCK’nın 64, 65, 66. maddelerinde düzenlenen sanığın ölümü, af ve zamanaşımı hallerinde haksız edinilen malın müsaderesine karar verilebilecektir. 42 Tabii bunun için ölüm, af ve zamanaşımı gibi dava- yı düşüren haller gerçekleşse bile yargılamaya devamla suçun işlenip işlenmediğine dair deliller toplanarak dava konusu malın haksız edi- nildiğinin sabit olması halinde müsadere kararı verilebilecektir. Başın- dan beri (1918, 4926 ve 5607 sayılı kanunlarda düzenlenen) gümrük kaçakçılığı suçlarındaki uygulama bu şekildedir. 42 5237 sayılı TCK’nın “Eşya müsaderesi” başlıklı 54. maddesinin gerekçesine göre “Ya- pılan yeni düzenleme ile getirilen temel değişiklik, müsaderenin hukuki niteliğinin bir gü- venlik tedbiri olduğunun kabul edilmesidir. İşte bu nedenledir ki, müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mah- kum edilmesi gerekmemektedir. Örneğin suç işlenmesinde kullanılan tehlikeli eşya, bunu kullanan fail çocuk veya akıl hastası olması nedeniyle cezalandırılamasa dahi, müsaderesine hükmedilebilecektir.” Maddede belirtildiği gibi müsadere için ya iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya su- çun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşya olmalı ya da suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması ve şahsi cezasızlık nedeniyle sanığın ce- zalandırılamaması gerekir. Yoksa dava zamanaşımına uğrasa bile haksız edinilmiş olan malların müsadere edilebileceği anlamında anlaşılmamalıdır.

3628 Sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’na Eleştirel Bir Bakış ve Çözüm Önerileri

Çağdaş Evrim Ergün 01/05/2008