powered by

powered by

makaleler Mustafa ÖZEN 239TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 İştirak, suçun işlenebilmesi için gerekli olan kişi sayısından en az bir veya daha fazla kişinin o suçu işlemesi halinde, işlenen suç açı- sından, cezai sorumluluğunun esasını belirleyen ceza hukuku kuru- mudur. Genel olarak, suçlar bir kişi tarafından işlenebilir. Bu suçların işlenmesine, ikinci bir kişinin katkı sağlaması, ikinci kişi açısından iş- tirakı oluşturur. Bazı suçlar ise, unsur olarak en az iki veya daha faz- la kişinin birlikte bulunmasını gerektirir. Bu suçlara, çok failli suçlar denir. Mesela, rüşvet suçunun işlenebilmesi için, biri kamu görevlisi olmak üzere iki kişinin anlaşması gerekir. Aynı şekilde, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen örgüt kurma suçunun işlenebilmesi için en az üç kişinin bulunması gerekir. Çok failli suçlara, suçun oluşabilmesi için zorunlu olan sayının dışındaki diğer kişilerin katkısı iştiraki oluş- turacaktır. İştirak konusunda, eşitlik ve ikilik olmak üzere iki farklı sistem bu- lunmaktadır. Eşitlik sisteminde, suçun işlemesine katkısı olan herkes, indirim olmaksızın işlenen suçun cezasıyla cezalandırılır. Bir başka ifadeyle, bütün şerikler aynı ceza ile cezalandırılırlar. İkilik sisteminde ise, suça iştirak eden kişilerin, suça katkılarına göre cezalandırılmaları söz konusudur. Bu sisteme göre, şeriklerden bazıları suçun cezasıyla cezalandırılmakta, bazıları ise, daha az ceza ile cezalandırılmaktadır- lar. Hem hem de 5237 sayılı kanun ikilik sistemini benimsemiştir. Biz bu çalışmamızda, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu’nun iştirak kurumuna bakış açısını incelemeye çalışaca- ğız. Bu incelememizi yaparken, yeni kanunun neler getirip neler götür- 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NUN İŞTİRAK KURUMUNA BAKIŞI Mustafa ÖZEN * * Ar. Gör., Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi. Mustafa ÖZEN makaleler 240TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 düğünü belirleyebilmek için, 765 sayılı önceki kanunu da göz önünde bulundurup ilgili bölümlerde farklarına değineceğiz. I. İŞTİRAKIN KOŞULLARI BİRDEN ÇOK KİŞİNİN BULUNMASI Suça iştirakin olabilmesi için, unsur olarak gerekli sayıdaki kişi/ lerden çok kişi/lerin suçun işlenişine katılmaları gerekir.  Yukarıda kısaca açıklandığı gibi, çok failli suçlarda, suçun oluşabilmesi için zorunlu olan kişi sayısından başka kişilerin, diğer suçlarda ise, ikinci kişinin suçun işlenişine katkı sağlaması, iştirak kurallarının uygulanması için gereklidir. 765 sayılı kanun bu koşulu; ‘Bir kaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak ettikleri takdirde’, 5237 sayılı kanun ise, ‘Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri’ şeklinde düzenlemişlertir. DEĞERLENDİRME 765 sayılı kanun, ‘birkaç kişi’ ifadesini kullanırken, 5237 sayılı ka- nun, ‘her biri’ ifadesini kullanmıştır. Özü itibariyle birden fazla kişi an- lamına gelen bu ifadeler, farklı şekillerde ifade edilmiştir. Dolayısıyla yazım farklılığı dışında öze ilişkin bir farklılık yoktur. SUÇA KATILMA KASTI İştirak, bir amaca yönelmiş iradeyi gerektirir. Bu amaç, kanunun suç saydığı neticeyi istemektir. Doğal olarak, bu neticeyi isterken, neti- ceye götürecek hareketler de bilinip istenecektir. Her suçun somut bir neticesi yoktur. Bu nedenle, neticesiz suçlarda, hukuken korunan men- faatin ihlali istenecektir. Kast, TCK’nun 21. maddesinde, ‘suçun kanuni tanımında yer alan unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi’ şek- linde tanımlanmıştır. Bu tanımdan yola çıktığımızda, iştirakte, kastın unsurların bulunması gerektiği sonucu ortaya çıkar. Taksir, TCK’nun 22. maddesinde, ‘suçun kanunda öngörülen neticelerinin dikkat ve özen yü- kümlülüğüne aykırılık dolayısıyla’ şeklinde tanımlanmıştır. Taksirde, ha- reket bilerek yapılmakta ve fakat netice istenmemektedir. Dolayısıyla,  Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milano 1989, s. 481. makaleler Mustafa ÖZEN 241TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 kastta netice de istendiği için, taksirle işlenen suçlara iştirak mümkün değildir. 765 sayılı kanunda, bu koşulu açıkça görmek mümkün değil- di. Ancak, bu koşul, 5237 sayılı kanunun bağlılık kuralını düzenleyen 40. maddesinin 1. fıkrasında, ‘Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir’ şeklinde açıkça düzenlenmiştir. DEĞERLENDİRME Suça katılma kastı, 765 sayılı kanunda açıkça düzenlenmemişti. 5237 sayılı kanunda, bağlılık kuralının bir gereği olarak açıkça düzen- lenmiştir. 765 sayılı kanunda, suça katılma kastının açıkça düzenlen- memiş olması ne öğretide ne de Yargıtay içtihatlarında bir eksiklik olarak görülmüştü. Çünkü, iştirak kurumun niteliği gereği, zaten bu koşul kendiliğinden çıkmaktadır. Bu koşul, 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nda  da açıkça düzenlenmemiş, fakat İtalyan öğretisinde kabul edilmiştir. 5237 sayılı kanun, bu boşluğu doldurmak amacıyla bağlılık kuralı altında, suça katılabilmek için, kasten ve hukuka ay- kırı bir fiilin işlenmesi gerekliliğini vurgulamıştır. Bağlılık kuralının düzenlendiği 40. maddenin gerekçesine bakıldığında, bu kuralın, su- çun işlenişine müşterek fail olanların dışında katkı sağlayan kişilerin cezalandırılmasının hukuki temelini oluşturduğu anlaşılmaktadır. Bu, aslında, iştirak iradesi anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, suça katıl- ma kastı, bağlılık kuralını karşılamaktadır. Gerek öğretide ve gerekse uygulamada herhangi bir tartışmanın olmadığı bu koşulun, açıkça ve bağlılık kuralı altında düzenlenmiş olması, kanunun fazlaca ayrıntıya girdiği izlenimini verebilmektedir. Suça katılma iradesi, en geç, suçun işlendiği ana kadar gösterilmelidir.  C. ÜZERİNDE ANLAŞILAN SUÇUN AYNI OLMASI İştirak, kelime anlamı olarak, bir konu üzerinde, bir işin yapılma- sında fikir birliğine varma, anlaşma anlamına gelmektedir. Bu anlama uygun olarak, hukuki anlamı da, işlenmek istenen suçun bütün şerik- ler / suça katılanlar için aynı olması gerekir. Bir başka ifadeyle, şerik-  110. madde; ‘Aynı suçun işlenmesine birden çok kişi iştirak ettiği zaman, o kişiler- den her biri, ilerdeki kanuni düzenlemelerdeki durumlar hariç olmak üzere, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır’.  Antolisei, a. g. e, s. 492. Mustafa ÖZEN makaleler 242TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 lerin / suça katılanların aynı suçu işleme iradesi içerisinde olmaları gerekir. Şeriklerden biri, anlaşılandan başka bir suç işlerse, şerikler o suçtan sorumlu olmayacaklardır. Örneğin, konut içinde hırsızlık için anlaşan üç şerikten A, binaya girdikten sonra, B’ye karşı cinsel saldırı suçunu işlerse, diğer şerikler / suç ortakları, cinsel saldırı suçundan sorumlu olmayacaklardır. DEĞERLENDİRME Hem 765 sayılı kanunda hem de 5237 sayılı kanunda, bu koşul açıkça yer almamıştır. Ancak, iştirak kurumunun yapısı gereği, hem öğreti hem de uygulama tarafından bu koşul kabul edilmiştir. Burada üzerinde durulması gereken noktalardan birincisi, üzerinde anlaşılan suçun, bütün unsurlarının bilinmesinin gerekip gerekmeyeceği, ikinci- si ise, üzerinde anlaşılan suç ile uzak veya yakın bağlantı kurulabilen suçlar konusunda da ayrıca iştirak iradesine gerek duyulup duyulma- yacağıdır. Örneğin, konutta işlenecek hırsızlık suçunda, ev sahibinin direnmesi üzerine, bıçakla yaralanması veya öldürülmesi durumunda, dışarıda gözcülük yapan kişi, ayrıca yaralama veya öldürme suçun- dan sorumlu olacak mıdır? Hırsızlık suçunu işlemek isteyen bir kişi- nin, malın zilyedinin karşı koyma ihtimalini düşündüğü ve bu direnci kırmak için, yaralama hatta, öldürme fiilini gerçekleştirebileceğini ön kabul olarak iradesinde bulundurduğu kabul edilecek midir? Hırsız- lık suçları işlenirken bu suçların işlenmesi ihtimali yüksek olduğu için şerikler açıkça bu yönde bir irade beyanında bulunmasalar bile, işti- raklerinin varlığı, kabul edilebilir. 4 Eğer, ortak işlenmek istenen suçun dışına çıkılmışsa (önemli sapma olmuşsa) ortak iradenin dışına çıka- rak suç işleyen kişi, işlenen suçtan sorumludur.  Her olayın özelliğine göre değerlendirilmeli, eğer olası kast derecesinde bir kusuru varsa, şeriklikten cezalandırılmalıdır. İşlenen ikinci suçun işleneceğini bilen ve iradesini o yönde kullanan kişi, ikinci suçtan sorumludur.  Netice sebebiyle ağırlaşan suçlar bakımından, ağırlaşan neticeden, asıl fail ile birlikte şerikler de sorumlu olacaklardır.  4 Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2005, s. 423-424; Aksi yönde karar için bkz., Vural Savaş – Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt I, Ankara 1999, s. 1249- 1250.  Mustafa Ruhan Erdem, Yeni TCK’da Faillik ve Suç Ortaklığı, HPD Dergisi, Sayı 5, Aralık 2005, s. 207.  Antolisei; a. g. e., s. 493.  Centel/Zafer/Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul 2005, s. 521. makaleler Mustafa ÖZEN 243TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 D. İŞLENİLMESİNE KARAR VERİLEN SUÇUN İCRASINA BAŞLANILMASI İştirak iradesinin cezalandırılabilmesi için, üzerinde anlaşılan su- çun en az icra hareketlerine başlanmış olması gerekir. Burada, icra hareketlerinin ne zaman başlamış sayılacağı teşebbüs kurumunu ilgi- lendirmektedir. 5237 sayılı kanun, icra hareketlerine başlanmış sayıla- bilmesinin kabulü için, ‘doğrudan doğruya icraya başlama’ ölçütünü ge- tirmiştir. Buna göre, suç ile korunmak istenen hukuki menfaatin ihlal edilebilmesi için zorunlu olarak bağlı olan ve suçun kanuni tanımın- daki unsurlardan birinin, önlenmediği zaman ihlal edilebileceği aşa- maya gelen hareketler, icraya başlama sayılacaktır. Bu sonuçtan, do- ğal olarak, hazırlık hareketlerinin cezalandırılmayacağı anlamı ortaya çıkacaktır. Mesela, A’nın B’ye, sadece ‘eğer, C’yi öldürmek istersen sana tabanca bulurum’ demesi, tek başına cezalandırmak için yeterli değildir. Öldürme fiilinin icrasına başlanmış olması gerekir. DEĞERLENDİRME İşlenmek istenen suçun en azından icrasına başlanmış olmasının gerektiği konusunda 765 sayılı kanunda, açık bir hüküm yoktu. 5237 sayılı kanun, 40. maddesinin 3. fıkrasında, ‘Suça iştirakten dolayı sorum- lu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olma- sı gerekir’ ifadesiyle bu konuyu açıkça düzenlemiştir. Konuya, 5237 sa- yılı kanunun, teşebbüsü düzenlediği 35. maddesi açısından bakılarak, suçun icrasına ne zaman başlanmış olunacağının ölçütünde yeni bir anlayış getirdiği göz önüne aldığımızda, 5237 sayılı kanunun önemli ve yerinde bir yenilik getirdiği söylenebilir. II. SUÇA İŞTİRAK BİÇİMLERİ A. MÜŞTEREK FAİLLİK Müşterek faillik, suçun kanunda belirtilen unsurlarının işlenme- sine doğrudan doğruya katkı sağlanması / ortak olunması anlamına gelir. Bu husus, 37. maddenin 1. fıkrasında, ‘Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur’ şeklinde düzenlenmiştir. Ancak burada, ‘suçun kanunda belirtilen un- surlarının işlenmesine’ ifadesi değil, ‘suçun kanuni tanımında yer alan fiili’ ifadesi kullanılmıştır. ‘Kanundaki unsur’ yerine ‘fiil’ kelimesinin kulla- Mustafa ÖZEN makaleler 244TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 nılmış olması farklı yorum ve buna bağlı olarak sorunlara yol açabilir. Örneğin, ırza geçme şeklindeki cinsel saldırı suçunda, mağdurun elini tutan kişi ile ırza geçme fiilini gerçekleştiren kişinin iştirakteki konum- ları ne olacaktır? Bu örneğimizde, kanunda yer alan ‘fiil’ kelimesinin suçtaki karşılığı ‘ırza geçme’ davranışıdır. Ancak mağduru tutan kişi, ırza geçme suçunun kanunda yer alan fiilini işlememiştir. Aynı şekilde, insan yaralama suçunda mağdurun elini tutan kişi, yaralama suçun- daki yaralama fiilini işlememiştir. Ancak, bu durum, suçun işlenmesi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, müşterek faillik sayılacaktır. 765 sayılı kanunun 64. maddesinin 1. fıkrasında, ‘Bir kaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak ettikleri takdirde fiili irtikap edenlerden veya doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan her biri o fiile mahsus ceza ile cezalandırılır’ şeklinde düzenlenmişti. Bu düzenlemeye göre, suçun ka- nuni tanımındaki unsuru ihlal eden kişi ‘irtikap edenlerden veya doğru- dan doğruya beraber işlemiş olanlardan her biri’, suçun kanuni tanımında yer alan fiili işlememekle birlikte işlenmesine önemli derecede katkı sağlayan kişi, ‘zorunlu fer’i iştirak’ şeklinde adlandırılmakta ve bu, 65. maddenin 4. fıkrasında, ‘Bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kim- senin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikabı mümkün olamayacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez’ şeklin- de düzenlenmişti. DEĞERLENDİRME 5237 sayılı kanun, ‘Suçun kanuni tanımında yer alan fiili’ işleyen ki- şilerin, müşterek fail olacağını düzenlemiştir. Bu düzenlemesiyle yeni kanun, 765 sayılı kanundaki, ‘irtikap etme veya doğrudan doğruya bera- ber işlemiş’ olma ölçütünü terk etmiştir. Önceki kanundaki, ‘zorunlu fer’iştirak’ şeklinde adlandırılan ve irtikap eden veya doğrudan doğru- ya beraber işleyen kişilerden farkının ortaya konulmasının zaman za- man güçlük çıkardığı durum, yerinde olarak kaldırılmıştır. İşlenen fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulması ifadesinin, müşterek faillik için esas alınmış olması yerinde olmuştur. Ancak, ‘Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri’ ifadesi, farklı yorum ve sorunlara yol açabilecek niteliktedir. Bu nedenle, bu fıkranın ‘suçun kanuni tanımında yer alan unsurları birlikte gerçekleştirenlerden her biri’ şeklinde düzenlenmesi yerinde olurdu. makaleler Mustafa ÖZEN 245TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 B. DOLAYLI FAİLLİK Dolaylı faillik, 37. maddenin 2. fıkrasında ‘Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yete- neği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar arttırılır’ şeklinde düzenlenmiştir. Dolaylı faillikte, suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştiren kişi, aslında cezai anlamda kusurlu değildir. Bir başka kişi, suçu işleyen kişiyi, suçu iş- lemekte araç olarak kullanmaktadır. Öyle ki, görünürde suçu işleyen kişi, aslında bir başka kişi tarafından suçu işlemede araç olarak kulla- nılmaktadır. Dolaylı fail, görünürde suçu işleyen kişinin iradesini ede- rek / ortadan kaldırarak onu bir araç gibi kullanmaktadır. Kanun 2. fıkranın son cümlesinde, kusur yeteneği olmayanları, suçun işlenme- sinde araç olarak kullanılmasını daha fazla ceza ile cezalandırma yolu- na gitmiştir. Böylelikle, kusur yeteneği olmayanlar ile olup da sonra- dan ortadan kaldırılanlar arasında bir ayrım yapmış ve kusur yeteneği olmayanların suçta araç olarak kullanılmalarının daha kolay olması nedeniyle bu kişilerin zayıflıklarından yaralanılmasını daha ağır ceza ile cezalandırmıştır. 765 sayılı kanunda dolaylı faillik düzenlenmemiş- ti, fakat, gerek öğretide ve gerekse uygulamada kabul edilmekteydi. DEĞERLENDİRME 5237 sayılı kanun, dolaylı failliği yerinde olarak açıkça düzenle- miş ve sanki suçu işlemiş gibi yani müşterek fail gibi cezalandırmıştır. Dolayısıyla failliğin bir iştirak şekli olup olmadığı konusunda tartışma bulunmaktadır. Aksi yönde görüş belirten yazarlar olmasına rağmen genel kanı, bir iştirak şekli olduğu yönündedir.  Suçun işlenmesinde, kusur yeteneği olmayanlar ile olup da ortadan kaldırılmış olanlar ara- sında verilecek ceza bakımından ayrım yapılmıştır. Buna göre, kusur yeteneği olmayan kişilerin kandırılmalarının, zayıf veya saf hallerin- den yararlanılmasının diğer kişilere göre daha kolay olacağı için, bu kişilerin suçun işlenmesinde araç olarak kullanılmaları hali yerinde olarak daha ağır bir cezai yaptırım altına alınmıştır. Burada geçen ku- sur yeteneği ifadesi, ‘isnad kabiliyeti’ olarak anlaşılması gerekir. Yoksa, kusurlu hareket edebilme yeteneği şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü, 12 yaşından küçük çocuklar kast veya taksirle hareket edebilirler. Bu  Antolisei, a. g. e., s. 471.; Nevzat Tororslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2005, s. 282. Mustafa ÖZEN makaleler 246TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 nedenle bu kişiler, normal koşullarda kusurlu hareket etme yeteneğine sahiptirler. Son olarak, ‘Kusur yeteneği’ olmayanların dolaylı faillikte kullanılmasının cezada arttırım nedeni olduğu düzenlenmektedir. Ku- sur yeteneği olmayan kişilerin kimler olduğu kanunda açıkça düzen- lenmiş değildir. Ancak; çocuklar, akıl hastaları, uyuşturucu veya uya- rıcı madde etkisinde olanlar, geçici nedenlerin etkisi altında olanlar ile sağır ve dilsizlerin kusur yeteneği olmadığı kabul edilmektedir. Bu açıdan bakıldığında, dolaylı failliğin uygulanması açısından bu saydı- ğımız sınıfa girenler bakımından bir ayrım olmaksızın, dolaylı faillik hükümleri uygulanabilecektir. Fakat, azmettirmenin düzenlendiği, 38. maddenin 2. fıkrasında, çocukların azmettirilmesi halinde, cezanın üçte birinden yarısına kadar arttırılacağı düzenlenmiştir. Bu fıkrada, kusur yeteneği olmayan kişilerden sadece çocuklardan bahsedilip, yu- karda saydığımız diğer, akıl hastaları, uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisinde olanlar, geçici nedenlerinin etkisi altında olanlar ile sağır ve dilsizlerden bahsedilmemesi, bu kişilerin, azmettirilmesi halinde, az- mettirenin ceza sorumluluğuna gidilirken, daha ağır ceza verilmesini gerektiren nitelikli hal uygulanamayacaktır. Böyle bir ayrımın, hukuki dayanağı madde gerekçesinde bulunmamaktadır. Bu nedenle, ortaya çıkabilecek sorunları önleme açısından, bu fıkrada, kusur yeteneği ol- mayanların azmettirilmesi halinde, azmettirenin cezai sorumluluğu- nun arttırılacağı şeklinde düzenlenmesi daha uygun olabilirdi. C. AZMETTİRME Azmettirme, kanunun 38. maddesinin 1. fıkrasında, ‘Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır’ şeklinde düzenlenmiştir. Azmettirme, suç işleme düşüncesi olmayan bir kişi- de suç işleme düşüncesi oluşturmaktır. Azmettirme ile dolaylı faillik, birbirine yakın olup bazen karıştırılabilmektedir. İki kurum arasındaki fark; (1) Azmettirmede, azmettiren azmettirilenin fiili üzerinde haki- miyet kurmaz. Azmettirilen, bir iştirak iradesinin sonucu olarak hare- ket ettiğinin bilincindedir. Dolaylı faillikte, dolaylı fail, suçu işleyen ki- şinin hareketleri üzerinde hakimiyet kurmaktadır. (2) Azmettirmede, azmettirilen suçu işlerken bir araç olarak kullanılmaz. Suç üzerinde tasarruf etme imkanı vardır.  Özgür iradeye sahiptir. Dolaylı faillikte ise, suçu işleyen kişi, özgür iradeden yoksun olup, bir araç olarak kul-  Hakan Hakeri, Ceza Hukuku, Ankara 2007, s. 369. makaleler Mustafa ÖZEN 247TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 lanılmaktadır. Mesela, tam ceza ehliyetine sahip bir kişinin hipnotize edilerek, babasının öldürtülmesinde dolaylı faillik vardır. DEĞERLENDİRME Kanunun 2. fıkrası, ‘Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanıl- mak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısı- na kadar arttırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın arttırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz’ şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile, kan hısımlığı yoluyla elde edilen nüfuz hakkının kötüye kullanılmasının cezalandırıldığı görül- mektedir. Akrabalık ilişkisi güç / yetki kullanımın en kolay olduğu alanlardan biridir. Bu imkanın kötüye kullanılması cezalandırılmak istenmiştir. Ancak başkaca güç / yetki kullanımının kolay olduğu yer- ler de vardır. Örneğin, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar belli bir altlık – üstlük ilişkisine göre hareket ederler. Bu gibi yerlerde, amir konumunda olan kişiler de, yetkilerini kötüye kullanabilirler. Bu du- rumları da kapsamına alacak bir ifadenin kanunda yer alması müm- kün olabilirdi. Çocukların azmettirilmesi durumunda, cezanın ağır- laştırılabilmesi için, alt soy –üst soy ilişkisinin varlığı aranmayacaktır. Bu demektir ki, altsoy – üstsoy ilişkisi olmadan 18 yaşından küçüğün suça azmettirilmesi ile altsoy – üstsoy ilişkisi olup 18 yaşından büyük olanın suça azmettirilmesi hali aynıdır. Bu durumda kişiye tek cezayı ağırlatan nitelikli hal uygulanır. Ancak, azmettirilen 18 yaşından bü- yük ise, altsoy – üstsoy ilişkisinin varlığı aranacaktır. 765 sayılı kanunda böyle bir düzenleme bulunmamaktaydı. Ancak, 64. maddenin 2. fıkrasının 2. cümlesinde, ‘fiili icra edenin onu işlemekte şahsi bir menfaati olursa azmettiren şahsın cezası, ölüm yerine yirmi dört sene ve müebbet hapis yerine yirmi sene ağır hapistir. Sair cezaların altıda biri indirilir’ şeklinde bir düzenleme bulunmaktaydı. Bu düzenlemeye göre, eğer azmettirilen, azmettirildiği suçu işlemekte şahsi bir menfa- ati varsa, azmettirenin cezası indirilmekteydi. Yani, azmettirenin, az- mettirme konusunda çok güçlük çekmemekte, kişiyi içinde bulunduğu durumdan yararlanarak daha kolay ikna edebilmekteydi. Yeni kanun, bunu dikkate almamış, herhangi bir derecelendirme veya azmettirme- de kolaylık imkanını dikkate almadan cezalandırma yoluna gitmiştir. 3. fıkra, ‘Azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet Mustafa ÖZEN makaleler 248TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir’ şekilde dü- zenlenmiştir. Bu fıkra, özellikle örgüt suçları gibi suç delillerinin kolay elde edilemeyeceği veya suç faillerinin kolay yakalanamayacağı suçlar için getirilmiş bir düzenlemedir. Azmettirenin kim olduğunun ortaya çıkartılmasını sağlayacak bilgi veren suç faillerinin cezasında indiri- me gidilmesi ilk defa getirilmiştir. Bu düzenleme, özellikle örgütsel faaliyetler çerçevesinde işlenen ve bu nedenle suç ve faillerinin ortaya çıkartılmasının zor olduğu suçlarla etkin mücadele için getirilmiştir. Bu düzenleme, tamamen bir suç politikası sonucu getirilmiştir. Ancak, bu düzenlemenin, asılsız, somut dayanaktan yoksun olarak, kişilerin azmettiren sıfatıyla ceza soruşturmasına uğrama ve uğratılma tehlike ve ihtimalini doğuracağı gözden uzak tutulmamalıdır. Bu düzenleme- nin olmaması halinde de her zaman bu ihtimalin olabileceği ileri sü- rülse de, yasal dayanağın olması, bu ihtimali daha da arttırmaktadır. Burada, Kanun koyucunun, niçin, sadece şerik olarak azmettirenin ya- kalanması için, yetkili makamlara bilgi verilmesini düzenleyip, diğer şerikleri düzenlememesi akla soru olarak gelebilir. Yani, şerikler ara- sında bu ayrımın, hukuki temelinin ne olduğu düşünülebilir. Suça ka- tılan şeriklerin, suçun işlenmesinde, farklı ağırlık ve önem taşımaları mümkün olduğu ve bütün şeriklerin de, nihayetinde, kanun hükmünü ihlal ettiği düşünüldüğünde, eğer suçlulukla daha etkin mücadele dü- şüncesiyle bu düzenleme yapılmışsa, tüm şeriklere bunun uygulan- ması hem gerçekleştirilmek istenen amaç, hem de kanun sistematiği açısından yerinde olurdu. D. YARDIM ETME Yardım edenler, suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsur- ların işlenmesinde ortak hakimiyet kurmayan ve fakat suçun işlen- mesine illi katkı sağlayan kişilerdir. Hemen belirtmek gerekir ki, bazı durumlarda şeriklik sıfatı yardım eden bile olsa, söz konusu somut olayda, suçun işlenmesine olan somut katkısı, kişiyi müşterek fail ko- numuna getirebilir. Örneğin, çok iyi korunan büyük bir bankanın so- yulmasında, o bankanın iç düzenini, teknik donanım ağı ve bu ağın zayıf taraflarını, para kasasının nasıl açılacağını, şifrelerini dışardan telsizle suçun işlenmesi anında birebir söyleyen kişi, her ne kadar, 39. makaleler Mustafa ÖZEN 249TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 maddenin 2. fıkrasının (c) bendindeki yardım etme durumu içine gi- ren ‘Suçun işlenmesinden önce veya o sırada yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak’ konumunda olsa da, somut olayda, müşterek fail ola- caktır. Yardım etme, 765 sayılı kanunda, 65. maddede fıkralar halinde düzenlenmişti. 5237 sayılı kanun, genel olarak sadece, yardım etme başlığı altında düzenlemiştir. DEĞERLENDİRME Burada üzerinde durulması gereken konu, 765 sayılı kanunda olan, fakat, 5237 sayılı kanuna alınmayan bir şeriklik durumunun varlığıdır. Bu da, 765 sayılı kanunun 65. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ‘fiilin işlenmesine yarayacak iş ...tedarik ederek’ şeklinde düzenlenmiş bulunan ‘iş sağlama’ durumudur. Kanunun, mevcut haliyle, böyle bir şeriklik durumu meydana gelse nasıl bir cezalandırma yoluna gidilecektir? Örneğin, büyük bir şirketi dolandırmak için, uzun bir zaman öncesin- den tasarlayarak bir veya birden çok kişinin o şirkete yerleştirilmesi sonucunda, bu kişilerin gerekli bilgileri edinmeleri ve bu bilgileri suçu işleyen kişilere vermeleri iş sağlama mı, yoksa, suçun işlenmesinden önce icrasını kolaylaştırmak olarak mı, kabul edilecektir? Suçun işlen- mesinden önce icrasının kolaylaştırılması, iş ve vasıta sağlama ile her zaman aynı anlama gelir mi? Bu konuda bir boşluğun olduğu, önceki yasanın hükmünün muhafaza edilmesinin yerinde olacağı söylenebi- lir. III. ÖZGÜ SUÇA İŞTİRAK Kanunun 40. maddenin 2. fıkrası, ‘Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişile- ri ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur’ şeklinde düzen- lenmiştir. Özgü suç, ancak belli sıfat / lara sahip olan kişiler tarafın- dan gerçekleştirilebilen suçtur. Örneğin, zimmet, rüşvet suçları gibi. Bu suçları, ancak, kamu görevlisi kişiler işleyebilirler. 10 TCK’nun 94. maddesinin 4. fıkrası, ‘Bu suçun işlenmesine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır’ düzenlemesini göz 10 Bu konuda eleştiri için, bkz., Centel/Zafer/Çakmut, a. g. e., s. 535.; Toroslu, a. g. e., s. 299. Mustafa ÖZEN makaleler 250TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 önüne alırsak, acaba, buradaki ‘gibi cezalandırılır’ ifadesi, özgü suçlara iştirak konusunda, genel hükümlerdeki özgü suçlara iştirakın düzen- lendiği 40. maddenin ikinci fıkrasından farklı bir iştirak şekli mi be- nimsenmiştir? Buradaki ‘gibi cezalandırılır’ ifadesi, müşterek fail olarak mı anlaşılmalıdır? Yani, bir iştirak şekli olarak mı anlaşılmalı yoksa, verilecek ceza bakımından aynı derecedeki ceza ile cezalandırılacağı bir başka ifadeyle, ceza miktarı olarak mı anlaşılmalıdır? 2. fıkra, özgü suça iştirak eden kişinin azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorum- lu olacağını düzenlemektedir. Lafzi yorum yolu tercih edilecek olursa, kesin bir sonuca varmak mümkün gözükmemektedir. Ancak, amaçsal yorum yoluyla, buradaki ifadenin ceza bakımından bir eşitlik getirdiği anlaşılacaktır. Bu nedenle, bu fıkra bakımından, ‘cezai sorumluluk bakı- mından kamu görevlisinin alacağı ceza ile aynı cezaya mahkum olur’ ifadesi getirilmesi yerin olurdu. IV. SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ 5237 sayılı kanun, şahsa ve fiile ait cezayı ağırlaştıran veya hafif- leten nitelikli hallerin diğer şeriklere uygulanıp uygulanmayacağı ya da nasıl uygulanacağı konusunda bir düzenleme yapmamıştır. 765 sa- yılı kanun 66. maddesinde bu durumu, ‘Bir cürüm veya kabahati beraber işleyenlerden veya icrasını kolaylaştırmağa yardım edenlerden biri hakkında teşdidi cezayı mucip olan şahsa merbut daimi veya arızi ahval ve evsaf, cürüm veya kabahate iştirak eyledikleri zamanda ona vakıf olan faillere dahi sirayet eder. Ancak haklarında terettüp eden cezanın altıda biri indirilebilir ve idam ile müebbet ağır hapis cezasına bedel yirmi seneden yirmi dört seneye kadar ağır hapis cezasına hükmolunur’ şeklinde düzenlemişti. 66. maddeye bakıldığında, şahsa ait sürekli veya geçici ağırlatı- cı nedenlerden bahsedilmekte ve bu nedenlerden dolayı sorumluluk için, ancak, şeriklerin bunu iştirak iradesini açıkladıkları zaman bil- meleri gerekmekteydi. Ancak, şahsa ait sürekli veya geçici ağırlatıcı nedenlerin neler olduğu açıklanmamıştı. Bu konuda görüş ayrılıkları ortaya çıkmaktaydı. Özellikle, taammüd ve kan gütme saikinin şahsa mı ait, yoksa, fiile mi ait ağırlatıcı neden olduğu tartışmalıydı. Örneğin, babasını öldürmek isteyen bir kişiye yardım eden kişi, iştirak iradesini açıkladığı zaman, failin, babasını öldüreceğini biliyorsa, şahsa ait ağır- latıcı nedenden sorumlu olmaktaydı. 765 sayılı kanunun 67. maddesi ‘Fiilin cezasını teşdit eden maddi esbab dahi – cürüm veya kabahatin vasfını makaleler Mustafa ÖZEN 251TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 tebdil edecek şekilde olsa bile – fiil işlendiği zaman ona vakıf olan şeriklere sa- ridir’ şeklinde, fiili ağırlatıcı nedenlerin şeriklere uygulanma koşulları- nı düzenlemişti. Nelerin fiile ilişkin ağırlatıcı neden olduğu, kanunda, açıkça düzenlenmemişti. Ancak, örneğin, zehirleyerek insan öldürme olayında, zehir, fiile ilişkin ağırlatıcı neden sayılmakta ve en geç fiilin işlendiği zaman öldürme fiilinin zehirle işlendiğini bilen kişi, ağırlatıcı nedenden sorumlu olmaktaydı. Hem şahsa hem de fiile ilişkin hafifle- tici nedenler konusunda ise, şahsa ilişkin hafifletici nedenler kimde ise sadece o yararlanıyor, fiile ilişkin hafifletici nedenler ise herkese uy- gulanıyordu. Örneğin, hırsızlık suçunda, sadece ayrı evlerde yaşayan kardeşlerden biri aleyhine hırsızlık suçunu işleyen kişi, şahsi cezadan indirim halinden yararlanabilmekteydi. Çalınan malın değerinin az ol- ması halinde, bütün şerikler indirimden yararlanıyordu. Burada açıkça görülmektedir ki; (1) şahsa ait ağırlatıcı nedenlerin, (2) fiile ait ağırlatıcı nedenlerin neler olduğu kesin olarak belirlenmiş değildi, (3) neden şahsa ait ağırlatıcı nedenlerde, iştirak iradesinin açıklandığı zaman uygulanmakta, (4) neden fiile ait ağırlatıcı neden- lerin en geç fiilin işlendiği zaman bilinmesi halinde uygulanmakta ol- duğunun gerekçesi doyurucu değildi, (5) ayrıca bu zamanların tespiti oldukça zor görünmekteydi. BAĞLILIK KURALI 765 sayılı kanunda bulunmayan bu düzenleme, kısaca, şeriklerin cezai sorumluluğunun temelini oluşturmaktadır. 11 Ancak, daha önce de, iştirakin koşullarını incelerken ilgili bölümde de değinildiği gibi, 12 bu düzenleme olmasa da, iştirak kurumunun özünde zaten bu vardır. Fakat düzenleme yapılması, bir fazlalık değildir. Burada değinilme- si gereken konulardan biri, 40. maddenin 1. fıkrasında yer alan ‘Suça iştirak için, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir’ ifa- desidir. Hukuka aykırılık, aynı zamanda, suç teşkil etmekte midir? Bir başka ifadeyle, hukuka aykırı bir fiil, aynı zamanda suç mudur? Kanun maddesinin lafzına bakıldığında, kasten işlenmek koşuluyla hukuka aykırı bir fiil işlenirse, suça iştirak edilmiş olacaktır. Mesela, A kişisi, B şirketinin marka tescili yapılarak ürettiği bir ürüne çok ben- 11 İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Ankara 2005, s. 539; İzzet Özgenç, Suça İştirakın Hukuki Esası ve Faillik, İstanbul, 1996, s. 136, 141 vd. 12 I - İştirakın Koşulları, B) Suça Katılma Kastı, s. 2. Mustafa ÖZEN makaleler 252TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 zeyen bir ürün ortaya koysa, bu ürünün yapılmasına katılan C kişisi, suç işlemiş olacak mıdır? Salt maddenin lafzına bakıldığında bu müm- kündür. Ancak, bu maddeden anlaşılması gereken, kasten ve hukuka aykırı gerçekleştirilen fiilin aynı zamanda suç olarak düzenlenmiş ol- masıdır. Yani, sadece, kasten ve hukuka aykırı bir fiilin varlığı yeterli olmayıp, işlenen fiilin de suç oluşturması gerekmektedir. Ancak, bu düzenleme olmasaydı, genel ilkelerden yola çıkılarak, bu sonuca ula- şılabilirdi. Bağlılık kuralı başlığı altında, ayrıca bir düzenleme olduğu için, dikkate alınmak zorundadır. GÖNÜLLÜ VAZGEÇME Kanunu’nun 41. maddesinde, suça iştirakte gönüllü vazgeçme hali düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin 2. fıkrasına göre, a) Gönüllü vazge- çenin gösterdiği gayretin dışında başka bir sebeple işlenmemiş olma- sı, b) Gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması, hallerinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır. 765 sayılı kanunda bu konuda açık bir düzenleme bulunmamak- taydı. Bu yönüyle gönüllü vazgeçme, yeni bir düzenlemedir. DEĞERLENDİRME Gönüllü vazgeçme, suç işlemek amacıyla suç yoluna (İnter Crimis) girmiş bir kimsenin, kendi isteğiyle, suç yolundan geri dönmesidir. İştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme, iştirak iradesiyle suça katılan kişinin, suça olan katkısını ortadan kaldırması veya iştirak iradesiyle oluşturduğu illi değeri ortadan kaldırması şeklinde gerçek- leşmektedir. Burada, önemli olan, iştirak iradesinin sağladığı illi değe- rin ortadan kaldırılmış olmasıdır. Bu ise, kesin bir ölçüt ile değil, her somut olaya göre belirlenebilir. Bu açıklamalar ışığında bakıldığında, (a) bendinin, hukuki anlamda bir gönüllü vazgeçme olmadığı, çünkü, burada, iştirak eden kişinin, iştirakteki illi değeri kaldırdığı söylene- mez. Mesela, A, B’yi öldürmek istemekte, B’nin İstanbul’daki adresini bilmediği için, C’ye, ‘B’yi öldürmek istediğini ama adresini bilmediği- ni’ söyleyerek, C’den adresini aldığını ve fakat C, daha sonra pişman olarak, hem A’yı vazgeçirmek için uğraşıp hem de polise haber verdi- makaleler Mustafa ÖZEN 253TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 ğini düşünelim. A’nın kararından dönmeyip Ankara’dan, İstanbul’a B’yi öldürmek için yola çıkıp İstanbul’a vardığında, aniden çok sevdiği eşinin hastalanıp hastanede yoğun bakıma alındığı haberi üzerine, B’yi öldürmekten vazgeçtiğini düşündüğümüzde, C açısından, iştirake sağ- ladığı illi değer katkısını ortadan kaldırdığı söylenemez. Dolayısıyla, gönüllü vazgeçme, söz konusu değildir. Bu nedenle, burada, C’nin hu- kuksal açıdan sorumluluk durumu, tartışılabilir. Teşebbüsten dolayı, sorumluluğu düşünülebilir. Ancak, şerikin isteyerek yaptığı vazgeçme hareketi, failin, henüz korunan hukuki menfaat alanına girmediği ve dolayısıyla, hukuk kuralına karşı gelme kötü iradesinden vazgeçtiği için, cezalandırılmayacaktır. Yoksa, burada, illi değer, ortadan kalk- mamıştır. Son olarak, belirtmek gerekir ki, bu düzenleme olmasaydı bile, genel ilkelerden yola çıkılarak aynı sonuca ulaşılabilirdi. Nitekim, 765 sayılı kanunda, bu konuda, bir açıklık olmadığı halde, gerek öğreti ve gerekse uygulamada, genel anlamda, bir sorun bulunmamaktaydı. Yeni kanun, iştirakçilerin sorumluluktan kurtulabilmesi için, katkının sağladığı illi değerin kaldırılması gerekir görüşünü, bu fıkra hükmü ile kaldırmıştır. 13 KAYNAKÇA Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milano 1989. Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul 2005. Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2005. Erdem, Mustafa Ruhan, Yeni TCK’da Faillik ve Suç Ortaklığı, HPD Dergisi, Sayı 5, Aralık 2005. Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku, Ankara 2005. Özbek, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı, Cilt I, Ankara 2005. Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Ankara 2005. Özgenç, İzzet, Suça İştirakın Hukuki Esası ve Faillik, İstanbul 1996. Vural, Savaş/Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt I, Ankara 1999. Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2005. 13 Veli Özer Özbek, Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı, Cilt I, Ankara 2005, s. 453.