powered by

powered by

hakemli makaleler Elvan KEÇELİOĞLU TBB Dergisi, Sayı 83, 2009123 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NUN KASIT VE TAKSİRE İLİŞKİN MADDELERİNE ELEŞTİREL BİR YAKLAŞIM Elvan KEÇELİOĞLU ∗ 1. Giriş YTCK 1 ’nın getirmiş olduğu önemli yeniliklerden birisi de kendi- sini kanunun şekli yapısında göstermektedir. YTCK’da her maddeye başlık verilmiştir. Adalet Komisyonu Raporu’nda da “madde başlığı ve gerekçesi madde metninin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu husus, madde hükümlerinin yorumlanması açısından büyük bir önem taşımaktadır” 2 denilerek konunun yorum bakımından önemi ortaya koyulmaya çalı- şılmıştır. Hiç kuşkusuz Türk Ceza Kanunu reform çalışmalarının en önemli amaçlarından birisi de yasanın dilinin değiştirilmesidir. Yasa dilinin değiştirilmesinden anlaşılması gereken şey, sadece kavramların değiştirilmesi değil; bu kavramların sadeleştirilmesi, çağcıllaştırılması ve sonuçta teknik anlamlarına uygun bir şekilde yasaya yerleştirilme- sidir. Yasalaştırılma çalışmalarında hukuki bir metodun oluşturulması için mümkün olduğu kadar soyut ve tek anlama gelen terimlerin kulla- nılması zorunludur. 3 Çünkü bu olmaksızın hukuk için ortak bir anlayış ve payda oluşturma ve sonuçta hukuki barışa ulaşma olanağı yoktur. 4 * Dr., Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi. 1 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu. 2 Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, s. 44. 3 Terimler ve kavramlar bir bilime özgü anlam ve içeriği dile getiren sözcüklerdir. Bunlar bir bilimin gerekli bir kısmını oluşturmaktadır. İşte fizik için kitle, güç, ha- reket, moment, enerji ve elektron ne derece gerekli ise terim ve kavramlarda hukuk bilimi için o derece gereklidir. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Yücel, Mustafa Tören, Hukuk Felsefesi, Ankara 2009, s. 250 vd. 4 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz http://de.wikipedia.org/wiki/Juristische_Fachs- prache . 19.04.2009 s. 15:30. Bu konunun ayrıca insanlık, insan hakları ve siyasal yönlerini de anlatan ayrıntılı bir çalışma için bkz. Eroğul, Cem, “Anayasa ve Tüze Dilinin Türkçeleştirilmesi”, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, 49/3-4: 119-48. Elvan KEÇELİOĞLU hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009124 Tüm bunların farkında olan yasakoyucu bu konudaki çabasını Ada- let Komisyonu Raporu’nda “…Komisyon tarafından yürütülen çalışmalar sonucunda hazırlanan metinlerde, anlaşılır bir Türkçe kullanılmıştır. Madde metinleri, son derece teknik bir dille ifade edilmiştir. Kullanılan kavramlar, farklı anlaşılmaları önleyecek biçimde ve özenle seçilmiştir.” demiştir. Bu çalışmada daha uzun yıllar Türk ceza hukuku öğretisi ile yargı kararlarını meşgul edecek olan “doğrudan kasıt”, “olası kasıt”, “bilinçli taksir” ve “basit taksir”in arasındaki ayırımın değerlendirilmesi üzerin- de durulmayacaktır. 5 Bu çalışmanın temel konusu yasanın 21 ve 22. maddesinde gösterilen kasıt ve taksir ile düzenlemelerine, dil-mantık çerçevesini de içeren eleştirel bir bakış açısı ile yaklaşmak ve çalışma- nın sonunda dile getirilen eleştiriler ışığında yasa metnine ilişkin de- ğişiklik önerisi sunmaktır. Bu, hiç kuşkusuz, yasakoyucunun yukarıda belirtilen esinlendiği ideale de ne derece yaklaştığının da bir irdeleme- si olacaktır. 2. Kasıt YTCK, 21. madde başlığı “Kast”tır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, kelimenin asıl yazımı “Kast” değil “Kasıt”tır. Ancak kelimeye “ı” ile başlayan bir harf geldiğinde aradaki ‘-ı’ düşerek kelime “kasdı” şeklin- de yazılmaktadır. 6 Bu bakımdan madde başlığında “kast” kelimesinin kullanılması yanlıştır. Doğru kullanım “kasıt” olmalıdır. Ceza hukuku dogmatiğinde kasdın çeşitli şekillerde alt grupla- ra ayrılarak incelendiği görülmektedir. Bu gruplandırmalar içerisin- de bugün artık sadece tarihi anlam taşıyan gruplandırmalarla karşı- laşmak mümkündür. 7 Ancak cezai sorumluluğa yapmış olduğu etki 5 Bu konuda doktrinin dondurulması tehlikesine karşın yasakoyucunun hukuki be- lirlilik ilkesi gereğince bu kavramları tanımlama yolunu seçmesi takdir edilmeli- dir. Bu sayede yasakoyucu modern yasalaştırma eğilimine uygun bir davranış ser- gilemiştir. Bilindiği üzere Polonya Ceza Kanunu (m. 8) Avusturya Ceza Kanunu (m. 5, 6) İsviçre Ceza kanunu (m. 12) ve Rus Ceza Kanunu da (m. 24) bu kavramları yasal olarak tanımlama yolunu seçmişlerdir. 6 http://tdkterim.gov.tr/seslisozluk/?kategori=yazimay&kelimesec=036385 19.02.2009 sa:14.10. 7 Dolus indirectus, dolus indeterminatus, Bu kavramlar bugün için cezai sorumlu- luk üzerinde herhangi bir etki de bulunmamaktadır. vd. Bakınız: Bauman/We- ber/ Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bielefeld 2003, S 491. hakemli makaleler Elvan KEÇELİOĞLU TBB Dergisi, Sayı 83, 2009125 bakımından kasıt iki alt gruba ayrılarak incelenmektedir. Bunlardan birincisi, “doğrudan kasıt” bir diğeri ise “dolaylı” yani yasanın tabiriyle “olası kasıt” tır. 8 Doğrudan kasıt (dolus directus): Kasıt, YTCK’nın 21. maddesi 1. fıkrasında “kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” denilerek tanımlanmıştır. Söz konusu tanım bo- zulmadan fakat edilgen yapılı türkçe dil yazım kuralları da dikkate alılanarak şu hale getirilmelidir: “Kasıt, suçun kanuni tanımındaki un- surlarının bilinerek ve istenilerek gerçekleştirilmesidir.” Ancak bu sayede kastın bilme ve isteme unsurları arasındaki yazım ahengi sağlanmış olacaktır. 9 Olası kasıt (dolus eventualis): YTCK m. 21. f. 2. şu şekilde tanımlan- mıştır “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır”. Bu tanımlama da Türkçe yazım kuralları açısından sakıncalıdır. Yine öngörmenin olası kasdın unsuru haline getirildiği bu tanım bo- zulmadan, madde metni türkçe yazım kuralları açısından düzeltilme- ye tabi tutulmalıdır. Ayrıca hukuk genel teorisiyle ilgili yaklaşımlar göz önünde bulundurulmalıdır. Hukuk teorisine göre hukuk düzeni herşeyden önce bütün hukuk kurallarının ve kurumlarının içeriksel birlikteliğinden oluşmaktadır. 10 Bu bakımdan hukuk normları ve ku- rumları ussal bir açıklık ve çelişmezlik içerisinde kurgulanmalıdır. 11 İlk olarak f. 1’deki kasıt tanımına uydurulması bakımından olası kasdın da edilgen yapıyla tanımlanması yerinde olur. Ayrıca f. 2 de sözü geçen “kişi” kavramı da hukuk dilinde tüzel kişileri de içerisine alan bir üst kavram olarak kullanılmaktadır. 12 YTCK’ya göre tüzel kişilerin cezai sorumlulukları yoktur, suçun faili olamazlar. (m. 20. f. 2) YTCK bu sonuca tüzel kişilerin hareket yete- 8 Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler , Ankara 2005, s. 414. 9 Alman hukuk çevrelerince doğrudan kasıt kendi içerisinde 1. dereceden ve 2. de- receden doğrudan kasıt olarak ikiye ayrılarak incelenmektedir. Ancak sonuçta bunlar doğrudan kasıttır ve aralarında cezai sorumluluk bakımından bir fark bu- lunmamaktadır. Bauman/Weber/ Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, s. 483. 10 Vesting, Thomas, Rechtstheorie, München 2007, S.35. 11 Vesting, Rechtstheorie, s. 49. 12 bkz. TCK 20. f. 2., TCK. 60. Medeni Hukuk Bakımından Bkz. Öztan, Bilge, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, Ankara 2003, s. 207. Elvan KEÇELİOĞLU hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009126 neğinin olmadığı ve kusurlu hareket edemeyeceklerine ilişkin genel doktrinel tartışmalardan yola çıkarak ulaşmaktadır. 13 Kusurlu hareket edemeyeceklerinden dolayı, tüzel kişilerin suçun faili olamayacakla- rına ilişkin yasakoyucunun açık iradesini YTCK ile ortaya koyduğu dikkate alındığında, geleneksel türk doktrini bakımından hala kusur- luluğun bir ve en önemli şekli olarak nitelenen kasdın düzenlendiği madde metninden ‘kişi’ kelimesinin çıkarılması gerekmektedir. Dola- yısıyla şu şekilde bir tanımlama daha yerinde olacaktır: “Suçun, kanuni tanımdaki unsurların gerçekleşebileceğinin öngörülmesine rağmen, gerçek- leştirilmesi halinde olası kasıt vardır.” Öte yandan üzerinde durulması gerekli bir diğer konu ise özel ka- sıttır. YTCK ile beraber, özel kasdın Türk hukuk doktrinine Fransız hukukuyla girdiği ve YTCK bakımından bu ayrımdan vazgeçildiği ile- ri sürülse de 14 bu fikre katılmanın olanağı yoktur. Bir kere özel kast 765 sayılı Kanun’la getirilmiş bir tanımlama değildir. Tıpkı YTCK’da oldu- ğu gibi 765 sayılı TCK’ da da suçun kanuni tanımımda yer alan bir un- surdur. Bu nedenle YTCK sistemi ile ortadan kaldırılması söz konusu değildir. Eğer bu iddiada ile doktrinel bir tanımlama olan özel kasdın tanımlanmasının artık bir önemi kalmadığı ileri sürülüyorsa, buna da katılma olanağı yoktur. Çünkü amaç ve saikin bazı durumlarda suçun temel şekline, bazı durumlarda ise suçun nitelikli şekline ilişkin bir un- sur oluşturduğu yine bilimsel çalışmalarda belirtilmektedir. 15 Kasdı ve taksiri tanımlama yolunu seçen yasakoyucunun bu tercihi karşısında bilakis özel kasda yönelik doktirinel çalışmaların önemi pratik açıdan daha da artmıştır. Çünkü suçun kanuni tanımındaki unsurların neler olduğu, bu bağlamda amaç ve saikin unsur oluşturup oluşturmadığı, eğer bunlar unsur kabul edilecekse, bunun öngörülüp öngörülmediği- nin, olası kasıt ile suçun gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceğinin tes- piti bakımından önem arz etmektedir. Çünkü YTCK’da suç kalıbında ‘bilerek- bildiği halde’ gibi kavramların kullanıldığı suçların olası kasıtla işlenmesi olanağının olmadığı kabul edilmiştir. 16 Bu kavramların suç tanımında gösterilen ve amaç/saik kavramlarıyla karıştırılma olanağı çok yüksektir. Kanun koyucu suç kalıpları içerisinde birbirinden farklı 13 Özgenç, Gazi Şerhi, s. 280. 14 Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2006, s. 268. 15 Soyaslan, Ceza Hukuku, S. 418. 16 21. maddenin gerekçesi. hakemli makaleler Elvan KEÇELİOĞLU TBB Dergisi, Sayı 83, 2009127 fakat amaç ve saik olarak nitelenebilecek birçok kavramı kullanabilir. Bu bakımdan bu kavramların bu suçun özel kasıtla işlenecek bir suç mu olduğu; yoksa olası kastla işlenemeyecek bir suç mu olduğunun tesbiti cezai sorumluluğun ortaya konulması bakımından önem arzetmek- tedir. Yukarıda vurgulandığı gibi, kanunda yine ‘bilerek-bildiği halde’ kelimelerinin kullanıldığı suçlar olası kasıt ile işlenemeyen suçlardır. 17 Ayrıca Demirbaş’ın da haklı olarak belirttiği gibi saikin yani özel kas- dın belirlenebilmesi ve ortaya çıkarılabilmesi o suçu diğer suçlardan ayırabilmek için zorunludur. 18 Son olarak özel kasdın Avusturya Ceza Kanunu’nun 5. maddesinin 2. fıkrasında tanımlandığını belirtmekte fayda vardır. Görüldüğü üzere ceza hukukunda kasıt “doğrudan kasdı” ve “ola- sı kasdı” içine alacak şekilde bir üst kavram olarak kullanılmaktadır. Bu sebeplerle 21. maddenin 1. fıkrasında yeralan “kast” kelimesinin- de madde başlığıyla uyumlu hale getirilebilmesi için “doğrudan kasıt” şekline dönüştürülmesi hem dil- mantık yapısı açısından hem de ceza hukuku öğretisi açısından zorunludur. Bu sayede ayrıca YTCK’nın 27. maddesinde düzenlenen “sınırın kasıt olmaksızın aşılması...”, Suça teşeb- büsle ilgili m. 35. f. 1’de düzenlenen “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu...”, bağlılık kuralının düzenlendiği m. 40 f. 1’de yer alan “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı...” cümlelerdeki kasıt teriminin uygulamasıyla ilgili tereddütler ortadan kalkacaktır. 3. Taksir Taksirle ilgili düzenlemeler YTCK’nın 22. maddesinde 6 fıkra ha- linde yapılmıştır. Madde incelendiğinde oldukça ayrıntılı bir düzenle- me olduğu dikkati çekmektedir. 19 17 21. maddenin gerekçesi. 18 Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2006., Demirbaş devamın- da ‘ ...failin kastının sözkonusu saikin etkisi altında oluşmuş olması durumunda artık “özel kasttan” söz edilir. Örneğin fail birisinin malını faydalanmak amacıyla alırsa hırsızlık, kırmak için alırsa nas-ı ızrar, o malın kendisine ait olduğu iddiasıy- la alırsa İhkak-ı Hak suçu oluşur...’ S. 344. 19 Madde 22. (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandı- rılır. (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. (3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gel- Elvan KEÇELİOĞLU hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009128 Burada ilk olarak 1. fıkranın anlamı üzerinde durmakta fayda var- dır. Söz konusu norm sadece teknik bir anlam ihtiva etmektedir. Bu madde sayesinde artık kasden işlenen suçlara ilişkin kanuni tariflerde kasdın aranacağına ilişkin ayrı bir açıklığa gerek kalmamaktadır. 20 Ay- rıca suçun işlenişinde kastın açıkça ortaya çıkarılamadığı durumlarda doğrudan taksirli sorumluluk yoluna gidilmesi hukuka aykırıdır. Bu özellikle “suçun maddi unsurlarında hata” durumunda çokça uygulan- maktadır. Tüm bu durumlarda taksirin,ayrıca olayda bulunup bulun- madığının araştırılması gerekmektedir. 21 Sözkonusu madde kastın tes- pit edilemediği durumlarda bir taksirden dolayı otomatik cezalandır- manın önüne geçme amacı da taşımalıdır ve bu amacı gerçekleştirecek şekilde kaleme alınmalıdır. Öte yandan belirtmek gerekir ki, suçun taksirli şeklinin kasıtlı şekline göre herhangi bir normatif ya da dogmatik eksikliği söz ko- nusu değildir. Ancak yine belirtmek gerekir ki bütün bilimsel uğra- şılara rağmen sistemleştirme ve kavramsallaştırma bakımından kasıt- lı suçlardaki açıklığa ve berraklığa henüz taksirli suçlar bakımından ulaşılamamıştır. 22 Taksirli ve kasıtlı işlenecek suçlar arasındaki ayrım taksirin haksızlık veya kusur muhtevasının, kastın haksızlık veya ku- sur muhtevasından daha az olmasıdır. 23 Madde bu haliyle kasıtlı ve taksirli suçlar arasında suçların kusur muhtevasındaki ayrımı dikka- mesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır. (4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre be- lirlenir. (5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan do- layı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir. (6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevî durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak de- recede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir hâlinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir. 20 Schroeder, F.C, “Taksirin Kanunen Tanımlanmasına İlişkin Problemler”, Türk Ceza Kanunu Tasarısı İçin Müzakereler, Konya 1998, s. 257., Lackner Karl Kommentar, Strafgesetzbuch mit Erlaeuterungen, München 1997, S. 100, P.15 Kn.1 21 Haft, Frityof, Satrafrecht Allgemeiner Teil, München 1992, s. 145. Yasa koyucu m. 30 f. 1’de “bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır” diyerek sorunu çözmüştür. Ancak bu çözüm sadece suçun maddi unsurlarında hata durumu için geçerli olabilecek bir çözümdür. 22 Roxin, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1., München 2006., S. 1062., P. 24 Kn.2. 23 Schroeder, “Taksirin Kanunen Tanımlanmasına İlişkin Problemler”, s. 256. hakemli makaleler Elvan KEÇELİOĞLU TBB Dergisi, Sayı 83, 2009129 te alarak kanun maddeleri arasında her ne kadar şekli olmasa da içe- riksel bir hiyarerşi kurmaktadır. Halbuki kanun koyucunun yapması gereken yukarıda saydığımız uygulama kolaylığına yol açacak bir dü- zenleme yapmaktır. Öyleyse tanım şu şekile dönüştürülebilir. “Suçun taksirli şeklinin cezalandırılacağı kanunda açıkça belirtilmemişse sadece ka- sıtlı şekli cezalandırılır.” Bu sayede ayrıca kanunun özel hükümlerin- deki suç tiplerinde kasdın bir unsur olarak ayrıca belirtilmesine gerek kalmayacaktır. Maddenin düzenlenmesinde kanun koyucu tarafından göz ardı edilmiş diğer bir konu ise kavram ve terim birliğidir. Türk ceza hu- kuku öğretisinde, hareket, fiil, eylem, davranış gibi kelimeler dikkate alındığında, bir terim birlikteliğine ulaşılamamıştır. Bu kelimeler bir- biri yerine kullanılmıştır. Hiç süphesiz, kanun koyucu böyle bir lükse sahip değildir. Ancak YTCK’da da bu kelimeler birbiri yerine gelişi- güzel olarak kullanılmaktadır. 24 Esasen birbirlerinden farklı anlamlar içeren bu kelimelerin gelişigüzel kullanımı türk ceza hukuku dogma- tiğinin gelişimini engelleyici ve mahkeme içtihatlarını kilitleyici bir rol oynayabilirler. Bu bakımdan öncelikle üzerinde durulması gereken YTCK m. 22 f. 1’de geçen “taksirle işlenen fiiller” tabiridir. Kasdın tanımında suç ke- limesinden yararlanırken ve temel ilke “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” şeklinde ifade edilirken, burada “fiil” kelimesinin kullanılma gerekçesi anlaşılamamaktadır. Kanunun gerekçesinde bunun bilinçli bir tercih olduğuna ilişkin bir ibare bulunmamaktadır. 25 Bilindiği üzere fiil teknik bir ceza hukuku terimidir. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi, türk ceza hukuku öğretisinde bu gibi terimler birbiri yerine kulla- nılmaktadır. Türk öğretisindeki anlamıyla fiil, suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. 26 Ayrıca fiil hareket ve ihmal kavramlarını kapsayan bir üst kavram olarak da karşımıza çıkmaktadır. 27 24 Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s.127. 25 Bkz. 22. maddenin gerekçesi. 26 Hafızogulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, s. 190. 27 Özgenç’e göre fiil, “aralarında esaslı mahiyet farkları mevcut olmakla birlikte kas- ten veya taksirle işlenen icrai veya ihmali bütün haksızlıkların esasını teşkil etmek- tedir... Fiil icrai davranışla işlenebileceği gibi ihmali davranışla da işlenebilir... Fiil kişinin iradesiyle hakim olduğu belli bir neticeyi gerçekleştirmeye matuf ve harici dünyada cereyan eden bir davranıştır.” Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Elvan KEÇELİOĞLU hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009130 Yasakoyucu taksiri düzenlediği 22. maddenin değişik fıkralarında da yukarıda saymış olduğumuz kavram birlikteliğini gözardı etmek- tedir. Nitekim, m. 22 f. 3’te “taksirli suç”, m. 22 f. 4’te “taksirle işlenen suç” , m. 22 f.5’Te failin “taksirle işlediği suç” ve m. 22 f.6’da ise “taksirli hareket” terimleri kullanılmıştır. Kanun metninde böylesine bir çoğulculuk yanlıştır ve öngörüle- meyen sonuçlar ortaya çıkarabilir. Örneğin taksir kavramının hareket kavramıyla beraber kullanıldığı m. 22 f. 6’nın ihmali suçlarda uygu- lanmayacağına ilişkin iddia, türk ceza hukuku doktrininde hareket ve ihmali “davranış” ya da “fiil” üst başlığı altında inceleyen doktrini ta- kip eden hukukçular tarafından ileri sürülürse kendi içinde tutarlı bir iddia olacaktır. Oysaki bilindiği üzere dikkat ve özen yükümlüğünün ihlali olarak taksir en az hareket kadar ihmali bir şekilde de ortaya çıkabilmektedir. Bu tehlikelerden kurtulmak için taksirin tanımında da tıpkı kasıtta olduğu gibi suç kavramıyla bağlantılı bir şekilde tanımlamakta fayda vardır. Suç kavramı hukukumuz bakımından daha az tartışmalı bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Suç; fiil, davranış, hareket, icra ve ihmal kavramlarının iç içe geçme özelliği dikkate alındıgında, bura- da “suç” kavramının kullanılması yerinde olacaktır. Özellikle kanunun hata ile ilgili düzenlemelerinin (m. 30) klasik suç teorisini zorlamaya başladığı, 28 bu sayede suçun unsurlarına iliş- kin tartişmaların zenginleştiği, “haksızlık” gibi türk ceza hukuku bakı- mından yeni sayılabilecek bir terimle kanun metninde karşılaşılan bir dönemde, öğretinin hem kendi içerisinde hem de yasakoyucu ile ara- sında kavram ve terim birliğine ilişkin bir uyumun oluşmaması soru- nu daha da ağırlaşabilir. Bu tür sorunların çözümü için ilk adımın atıl- ması, sağlam bir ceza hukuku dogmatiğinin üzerine inşa edilebileceği temel bir kavramın ortaya konulmasına bağlıdır. Bu ister “fiil”, ister S.154 vd;ayrıca Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, S. 110. 28 Sözüer, Adem, “Die Reform des türkischen Strafrechts” ZStW, 119 Band , Heft 3.2007, S. 721 hakemli makaleler Elvan KEÇELİOĞLU TBB Dergisi, Sayı 83, 2009131 “hareket” ister “davranış” olarak adlandırılabilir. Fakat bu kavram ken- disine yüklenen anlam itibariyle cezalandırılabilir insan davranışının tüm ortaya çıkış biçimlerini kapsamalıdır. Bu biçimlerin birbirlerinden içeriksel olarak ayrıldığı noktalarla bağlantı kurabilmelidir. Bu kav- ram ayrıca kasıtlı, taksirli ve ihmali suçlar arasındaki cezalandırabilir temel öğeyi de tasvir etmelidir. Bu türk ceza hukukun ihtiyaç duydu- ğu kavramın “temel yapı” özelliğidir. Öte yandan, söz konusu kavram değişik suç kategorilerini birbirine bağlama özelliğine de sahip olmalı- dır. Dolayısıyla bağlayıcı/bağlantı kurucu bir yapıya sahip olmalıdır. Ayrıca cezalandırabilir insan davranışı, cezalandırılmayan diğer tüm insan ve hayvan davranışlarından ayırmaya da hizmet edeceği için bir sınırlayıcı özelliğe de sahip olmalıdır. 29 Tekrar başlık ve metin içerisindeki kavram birliğine ya da uygun- luk konusuna döndüğümüzde, kasıtta yani m. 21’de yapılan mantıki/ sistematik yanlış, taksirde de tekrarlanmıştır. Taksir hem madde başlı- ğında, hemde metin içerisinde kullanılmıştır. Oysaki ceza hukukunda taksir, cezai sorumluluğa yaptığı etki bakımından ikiye ayrılmaktadır. Bunlar; basit ve bilinçli taksirdir. 22. madde başlığı taksir olarak konulmuştur. Daha sonra m. 22 f. 2’de ise “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir dav- ranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleş- tirilmesidir” denilerek tanım yapılmıştır. Burada da kasıtta yapılan benzer bir hata yinelenmiş kavramlar birbirinin yerine kullanılmıştır. Buradakı taksirin madde başlığı ile uyumlu hale getirilmesi yerinde olacaktır. Bunun için m. 22 f. 2’de kullanılan taksir kelimesinin basit taksir olarak değiştirilmesi yerinde olacaktır. Bir diğer sorunda, tanımda ortaya çıkmaktadır. Norm teorisi açı- sından tanımlayıcı norm olarak nitenebilecek bu cümlelerin tasvir edi- ci özelliği dikkate alındığında edilgen çatıyla –kasıt için önerdiğimiz gibi– kurulması yerinde olacaktır. Tanımlayıcı normlar kanunun belli ifadelerine verdiği teknik anlamı belirten, açıklayan kurallardır. Bun- lar, ne bir davranışı emretmekte, ne yasaklamakta, ne de kişilere belli bir davranışta bulunmayı emreden normların uygulanmasına istisna 29 Almanya’da ceza hukukunu öğretisinin üzerine inşa edildiği “Handlung” kavra- mının işlevleri için bkz. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, s. 238, P.8 Kn.1-4. Elvan KEÇELİOĞLU hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009132 getirmekte ve uygulanmasını sınırlandırmaktadır. 30 Bu bakımdan tak- sirin kanunda gösterilen unsurlarında herhangi bir şekilde bozulma- dan şu şekildeki bir tanım daha uygun gözükmektedir: “Basit Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı bir şekilde suçun kanuni tanımındaki neticesinin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” Kanun’daki bilinçli taksirin tanımına ilişkin olarak da benzer eleş- tiriler dile getirilebilir. Öncelikle bilinçli taksirin tanımındaki “kişi” teriminin de bu teriminnin teknik anlamı ve bu bağlamda tüzel kişile- rin suçun faili olamayacaklarına ilişkin yasal kabul dolayısıyla madde metninden çıkarılması yerinde olacaktır. Yine benzer bir yaklaşımla yasakoyucunun bilinçli taksirin unsurlarına dokunmadan tanımın edilgen bir yapı içerisinde ifade edilmesi gerekirse şu şekilde bir ifade daha yerinde olacaktır. “Bilinçli taksir, istenilmeyen neticenin öngörülerek gerçekleştirilmesidir.” Bu sayede bilinçli taksiri basit taksirden ayıran unsur olarak “öngörme” yüklemden hemen önce kullanılarak türkçe kuralları çerçevesinde ayrıca vurgu kazanmış olmaktadır. 31 Yasakoyucunun taksir ile ilgili olarak getirmiş olduğu önemli bir yenilikse YTCK’ nın m. 22 f. 6’da kendisini göstermektedir. Buna fık- raya göre “Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevî durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini ge- reksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir hâlinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir.” Öncelikle belirtmek gerekir ki, söz konusu hüküm Türk ceza hukuku için önem- li bir yeniliktir. YTCK hazırlanırken yola çıkılan temel prensiplerin kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve hümanizm ilkesi olduğu Adalet Komisyonu Raporu’nda belirtilmiştir. 32 Söz konusu bu hükümde hü- manizm ilkesinin kusur ilkesini yumusattığı ve uygulama bakımından gerilettiği, kendine alan açtığı bir madde olarak gözükmektedir. Ancak dayandığı felsefi nokta açısından oldukça başarılı olan bu madde siste- matik yeri bakımından ve formülasyonu bakımından yerinde midir? 30 Hafızoğulları, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 65. 31 Türkçe’de genel olarak vurgu yükleme en yakın sözcükte bulunmaktadır. http:// www.edebiyatsanat.com/dil-bilgisi/44-sozcukte-anlam/309-cumlede-vurgu.html . 18.05.2009 sa.15.40 32 Adalet Komisyonu Raporu için bkz., Gazi Şerhi, s. 44. hakemli makaleler Elvan KEÇELİOĞLU TBB Dergisi, Sayı 83, 2009133 Öncelikle belirtmek gerekir ki “taksirli hareket sonucu neden olunan netice” tabiri yine türkçe açısından başarırısız bir düzenlemedir. Ayrıca aynı cümlelerde kullanılan “sonuç” ve “netice” arasında herhangi bir anlam farkı yoktur. Aynı cümle içerisinde eş anlamlı söz- cüklerin böylesi bir kullanılışı türkçe yazım kurallarına aykırılık teşkil etmektedir ki 33 aynı anlama gelen farklı sözcüklerin kullanımı da daha fazla bir aykırılık teşkil etmektedir. Kanun koyucu burada tekrar “taksirli hareket” tabirini kullanmıştır. Bu bilinçli bir tercih olmadığına göre, diğer maddelerle ahengin sağ- lanması bakımından hem de bu kelimenin yukarıda sayılmış olunan farklı anlamları gözönüne alındığında “taksirli hareket” yerine “taksirli suç” kavramının kullanılması daha uygun olacaktır. Ayrıca dikkat edilmesi gereken diğer ve önemli bir nokta ise şu cümlede kendini göstermektedir. “failin kişisel ve ailevî durumu bakı- mından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa” Bu cümlede ceza hukuku dogmatiği bakımından oldukça sıkıntılı bir düzenlemedir. Çünkü ceza hukukunda suçun aktif ve pasif sujesi birleşmez. Bu madde maddi ceza hukukunu ilgilendiren bir norm olduğu için “mağdur”un ve “fail”in teknik anlamları ile kulla- nıldığının ceza hukukun disipliner yapısı bakımından kabulü zorun- ludur. Yukarıda da belirttiğimiz gibi Adalet Komisyonu Raporu’nda da bu iddiada bulunulmuş, terimlerin teknik anlamlarına uyugn bir şekilde kanuna yerleştirildiği belirtilmiştir. 34 Bu bakımdan bu normda suçun mağdurunun ve failinin aynı kişi olabileceğinin kabulü gerek- mektedir ki bu ceza hukuku bilimi açısından kabul edilemez çünkü ceza hukuku bilimi kendisini sadece kanun koyucunun iradesinde ve kanunun normatif yapısında bulmaz. Böyle bir iddia ceza hukukun dogmatiğine ve doktrinine aykırıdır. Söz konusu madde ancak ve an- cak “dolayısıyla faillik” durumunda hareketi gerçekleştiren kişinin araç kişi olarak kabul edildiği ve bu araç kişinin hareketinin tipik olmadığı durumlarda söz konusu olabilmektedir ki zaten bu durumlarda da ar- kadaki kişi suçun faili olarak cezalandırılmaktadır. 35 Ancak yasakoyu- 33 Çelik, Yakup, “İmla Kuralları ve Anlatım Bozuklukları”, Üniversiteler İçin Türk Dili Ders Kitabı (Editör: Abdurrahman Güzel), Ankara 2008. s. 222 vd. 34 Adalet Komisyonu Raporu, in. Gazi Şerhi, s.44. 35 Bu Konudaki ayrıntılı bilgi için bkz. Keçelioglu, Elvan, “Alman Ceza Hukukunda Faillik”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 65 Temmuz/Ağustos 2006. s. 73-88. Elvan KEÇELİOĞLU hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009134 cunun böyle bir iradede bulunduğu iddia edilemez. Bu iddia, amaçsal ve sistematik yoruma aykırıdır. Bu bakımdan söz konusu formülasyo- nun “mağdur” kelimesi dışarıda bırakılacak şekilde yapılması gerek- mektedir. Ayrıca buradaki taksirli kelimesini taksirin bir üst kavram olduğu gerçeği karşısında basit taksir olarak değiştirme zorunluluğu vardır. Çünkü taksirli suçlarda cezanın kaldırılması sadece basit tak- sirli suçlar bakımından kabul edilmiştir. Bilinçli taksir halinde bu ha- kimin takdirine bırakılmıştır. Ayrıca diğer tartışılması gereken bir konuda fıkranın yeri ile ilgili- dir. Maddenin düzenlenmesi gereken yer “taksir” başlığını taşıyan bu fıkra mı olmalıdır? Yoksa konunun cezaların şahsileştirmesi özelliği ve cezanın hesaplanması ile ilgili olduğu için düzenlemenin yerinin YTCK’nın birinci kitap 3. kısmın 3. bölümü mü olmalıdır? Burada ar- tık taksirin unsurlarına ilişkin bir düzenleme olmadığı ve bu konuya rengini veren temel konunun cezaların bireyselleştirmesi olduğu için maddenin kanunun cezaların bireyselleştirmesini başlığını taşiyan bö- lümüne nakledilmesi düşünülebilir… Özellikle bilinçli taksir bakımın- dan bu tipik bir cezanın bireyselleştirmesi durumudur. Çünkü haki- min takdirine bırakılmıştır. Bunun şahsi bir cezasızlık sebebi olduğu ileri sürülemez, çünkü şahsi cezasızlık sebepleri hakimin takdirine bı- rakılan sebepler değildir. 36 Ancak yasakoyucunun aksi yöndeki takdiri ise sistematik ve dogmatik bir yanlış olarak nitelendirilemez Bütün bu eleştirilerden sonra sözkonusu maddenin şu şekildeki yazımı daha uy- gun olacaktır. “Fail, basit taksir ile işlemiş olduğu suçtan artık bir cezaya hükmedil- mesini gerektirmeyecek derecede etkilenmişse cezalandırılmaz. Bilinçli taksir halinde ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir.” 4. Sonuç Yukarıdaki eleştiriler ışığında kanundaki düzenlemelerin şu şekil- de yapılması daha yerinde olacaktır. Madde 20.- (1)... (2)... 36 Bauman/Weber/ Mitsch, Strafrecht Allgemeıner Teil, s. 578. hakemli makaleler Elvan KEÇELİOĞLU TBB Dergisi, Sayı 83, 2009135 (3) Suçun taksirli şeklinin kanunen ayrıca cezalandırılmadığı du- rumlarda, suç sadece kasten işlenebilir. Madde 21.- Kasıt (1) Doğrudan Kasıt, Suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bili- nerek ve istenilerek gerçekleştirilmesidir. (2) Suçun, kanuni tanımdaki unsurların gerçekleşebileceğinin ön- görülmesine rağmen, gerçekleştirilmesi halinde olası kasıt vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda mü- ebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir. Madde 22.- Taksir (1) Basit Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı bir şekilde suçun kanuni tanımındaki neticesinin öngörülmeyerek gerçekleştiril- mesidir. (2) Bilinçli Taksir, istenilmeyen neticenin öngörülerek gerçekleşti- rilmesidir. (3)... (4)... (5) Fail, basit taksir ile işlemiş olduğu suçtan artık bir cezaya hük- medilmesini gerektirmeyecek derecede etkilenmişse cezalandırılmaz. Bilinçli Taksir halinde ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir.