powered by

powered by

Furkan DERDİMAN Ergün Avukatlık Büro!u Av. çaödat Evrim Ergun Kııılırmık Mah., oumtupın• Butvın N0c3, Nı•I L.evel. /ıı. Blok, Kat: I, Dalrı: 33 06520 Çankıyı - ANKARA Tıl: (0312) 220 30 60 ea,ııınt v.o. 518-4eS47H2 ADİ ORTAKLIK YAPISINDAKİ DEĞİŞİKLİKLER onikilevha llll11111111111111111111111111 DANIŞMANIN ÖNSÖZÜ Lisans, yüksek lisans ve doktorada öğrencim olan Furkan Derdiman'ın yüksek lisans tezinde danışman hocası olarakgörevyapmak, benim için lisans derslerini verdiğim öğrencimin, yetkinliğini ve girift hukuki konulardaki değerlendirmelerinin yerindeliğini gurur duyarak iz- lediğim bir süreç oldu. Değerli öğrencim Furkan Derdiman yüksek lisans tez konusu olarak bu zor konuyu seçtikten sonra kelimenin tam anlamıy- la yoğun bir çalışma sürecine girdi. Önce Almanca kaynaklarda konunun derinliklerine vakıf olup konuyla ilgili tüm kaynakları tükettikten sonra her konuyu kendi analiz sürecinden geçirerek değerlendirmelerinin so- nuçlarını teze aktardı. Sevgili Furkan ile tez yazım sürecinde uzun yazış- malarımız, konuşmalarımız oldu. Her zor konuda benim onayımı alarak ilerledi ve değerli jüri üyelerinin takdirini kazanan ve kanaatimce yüksek lisans tezi seviyesinin oldukça üstünde olan bu tezin hayata geçmesini sağladı. Kendisini içtenlikle ve mutluluk duygularıyla tebrik ediyorum. Adi ortaklık yapısındaki değişiklikler, oldukça girift ilişki yapıları- nı ortaya çıkarmaktadır. Ortaklığa "yeni ortak alımı'� "ortaklık sıfatının devri'� "ortaklıktan çıkma/çıkarılma" şeklinde meydana gelen değişik- likler gerek kişiler arası borç ilişkilerinde gerekse malvarlıksal ilişkilerde çözümü gerekli birçok hukuki sorunu meydana getirmektedir. Çünkü adi ortaklık ilişkisi çoklu sözleşmese! ilişkinin yarattığı çok boyutlu sorunlar yanında elbirliği mülkiyetinin yarattığı çözümü zor sorunları da beraberinde taşımaktadır. Tez sözleşmese! ilişkilerin ele alınması nedeniyle Borçlar Hukuku alanında yazılmış sayılsa da konunun çok bo- yutlu özelliği, Eşya Hukuku sorunlarının ele alınarak çözüm yaratılması VI zorunluluğunu da beraberine getirmiştir. Hatta eklemek gerekir ki Miras Hukukuna ilişkin sorunlar da tezde önemli yer tutmaktadır. Ortaklık ilişkisinin kurulmasından sonra ortaklığa yeni ortak alın- masının sözleşmese! boyutu ve ortaklığa katılmanın yeni ortak ve eski ortaklar bakımından yol açtığı sonuçlar ile sözleşmenin geçersizliği halinde ortaya çıkacak sonuçlar tezde ele alınmakta ve kesin sonuçlar üretilmektedir. Ortaklık sıfatının devrine uygulanacak hükümler ve bu işlemin sözleşmenin devrinden farklı yönleri ortaya konulduktan sonra, devra- lan kişinin diğer ortaklarla ilişkileri ve devreden kişi ile devralan kişinin gerek iç ilişkide gerek dış ilişkide yaşayacağı sonuçlar da net bir şekilde belirlenmektedir. Adi ortaklıkta diğer bir önemli konu, ortaklıktan çıkma ya da çıkar- manın iç ilişkide ve dış ilişkide yaratacağı sonuçlardır. Özellikle ortaklığa devam kaydının ya da fesih hakkının tanınmış olduğu sözleşmelerde çık- manın yaratacağı sonuçlar önemlidir. Tezde çıkma/ çıkarma sebeplerinin kararlaştırıldığı ya da böyle düzenlemelerin bulunmadığı sözleşmese! ilişkiler ele alınmakta ve her bir durum için doğacak hukuki sonuçlar belirlenmektedir. Çıkma ya da çıkarmanın haklı sebebe dayanmamasının gerek iç ilişki gerek dış ilişki bakımından yarattığı sonuçlar da ele alın- maktadır. Başarılı çalışmalarının devam edeceğine inandığım Furkan Derdiman'ın yolunun açık olmasını ve kendisine akademik yaşama katkı vereceği bir meslek hayatı diliyorum. Prof. Dr. Saibe Oktay Özdemir Beyazıt, 18 Şubat 2022 . YAZARIN ÖNSÖZÜ Bu çalışma, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı bünyesinde hazırlanan ve Prof. Dr. Saibe OK- TAY ÖZDEMİR, �rof. Dr. Bilgehan ÇETİNER ve Doç. Dr. Zafer KAHRAMAN'dan oluşan jüri önünde savunularak oybirliği ile kabul edilen yüksek lisans tezine dayanmakta olup, yapılan tashihleriyle oku- yucuya sunulmaktadır. Bu çalışmada, adi ortaklık yapısında yani ortaklıktaki hak ve borç düzeninde "yeni ortak alımı'� "ortaklık sıfatının devri'�"ortaklıktan çık- ma/ çıkarılma" şeklinde meydana gelebilen değişiklikler incelenmiştir. Bu değişiklikler, uygulamada sıklıkla görülebildiği gibi, Alman ve İsviç- re hukukunda da çok sayıda çalışmaya konu olmuştur. Hukukumuzda TBK m.632-636 arasındaki hükümlere rağmen, meseleye ilişkin pek çok hukuki sorun cevapsız kalmaktadır. Çalışmada, adi ortaklık yapısındaki sözü edilen değişikliklerin şartlarının, hukuki niteliklerinin, iç ve dış ilişkideki sonuçlarının incelenmesi amaçlanmıştır. Adi ortaklığın esnek yapısı, birçok farklı alanı göz önüne almayı gerektirdiğinden, özellikle borçlar, ortaklıklar ve eşya hukukuna ilişkin eserlerden istifade edilmiştir. Konunun pratik yönüne de temas edilebilmesi amacıyla Alman, İsviçre ve Türk hukukundaki mahkeme kararlarına çalışmada yer verilmiştir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ndeki lisans yıllarımdan beri kendisinden ders alarak bilgi ve birikiminden istifade etme şansına eriştiğim ve bu çalışmayı hazırlarken de desteğini hiçbir zaman esirge- meyen kıymetli hocam ve tez danışmanım Sayın Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR'e teşekkürü bir borç bilirim. Ayrıca, çalışmaya ilişkin de- VIII ğerli yorumlarıyla katkıları için saygıdeğer hocalarım Prof. Dr. Bilgehan ÇETİNE!te ve Doç. Dr. Zafer KAHRAMAN'a şükranlarımı sunarım. Çalışmamın basımını yapan On İki Levha Yayıncılık' a ve ErolÖz'e teşekkür ederim. Bursa, 1 O Ocak 2022 İÇİNDEKİLER DANIŞMANIN ONSOZU••••••••••••••••••••••• ••••••••••••••••••••••••••••••• .............................. V YAZARIN ÖNSÖZÜ ............................................................................................................... VII İÇİNDEKİLER ............................................................................................................................. IX KISALTMALAR LiSTESİ ....................................................................................................... 'XV GiRİŞ ............................................................................................................................................... 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK ADİ ORTAKLIK, ADİ ORTAKLIKTA "ORTAKLIK SIFATI" VE "PAY" KAVRAMLARI l. GENEL OLARAK ADİ ORTAKLIK............................................................................ 5 A. Adi Ortaklığın Temel Özellikleri ....................................................... 5 B. Adi Ortaklığın Tüzel Kişiliği Bulunmamasına Bağlı Bazı Sonuçlar ............................................................................................... 11 C. Adi Ortaklık Sözleşmesinin Hukuki Niteliği. ................................ 14 II. Ani ORTAKLIKTA "ORTAKLIK SIFATI" KAVRAMI. .................................... 20 III. Ani ORTAKLIKTA "PAY" KAVRAMI. .................................................................... 25 A. Mevcut Yasal Düzenlemelere Bakış ................................................. 25 B. Adi Ortaklıkta Elbirliğiyle Hak Sahipliğinin Benimsenmiş Olması ................................................................................................. 26 X C. Adi Ortaklıkta Paylı Hak Sahipliğinin Benimsenmiş Olması..... 34 İKİNCİ BÖLÜM YENİ ÜRTAK ALIMI I. GENEL OLARAK ........................................................................................................ 37 II. YENİ ORTAK ALIMINA TÜM ORTAKLARIN RIZA G •0 • STERMESI •Ş ARTI ................................................................................................. 37 111. YENİ ORTAK ALIM İŞLEMİ: ORTAKLIĞA KABUL SöZLEŞMESİ. .......... 41 A. Ortaklığa Kabul Sözleşmesinin Tarafları ................................... 41 B. Ortaklığa Kabul Sözleşmesinin İçeriği ..................................... 44 C. Ortaklığa Kabul Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ........................ 46 1. Genel Olarak ...................................................................... 46 2. Benzer İşlemlerden Ayrılması ............................................... 46 a. Yeni Bir Ortaklık Kurulmasından Farkı ......................... 46 b. "Sözleşmeye Katılma"dan Farkı ...................................... 47 D. Ortaklığa Kabul Sözleşmesinin Şekli ......................................... 50 iV. ORTAKLIĞA KABUL SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI ............ 57 A. İç İlişkideki Sonuçlar ................................................................. 57 1. Mevcut Ortakların Hakimiyetinde Daralma (Abwachsung/ Dekreszenz) ................................................ 57 2. Yeni Ortağın "Ortaklık Sıfatı"nı Kazanması ve Buna Bağlı Sonuçlar ..................................................................... 59 a. Genel Olarak ................................................................. 59 b. Ortaklık Sıfatını Kazanımın Hukuki Niteliği. ................ 60 c. Ortaklık Malvarlığı Üzerinde Hak Sahipliğinin Kazanımı ....................................................................... 61 (1) Elbirliği Ortaklığında ............................................... 61 (2) Paylı Ortaklıkta ......................................................... 63 d. Yeni Ortağın Malvarlıksal Hak ve Borçları Kazanımı ..... 64 e. Yeni Ortağın Yönetsel Hak ve Borçları Kazanımı ............ 65 --- XI f. Yeni Ortağın Katılım Payı Getirme Borcu ..................... 66 g. Yeni Ortağın Ortaklığa Karşı Sadakat Borcu ................. 67 B. Dış İlişkideki Sonuçlar ................................................................ 67 V. ORTAKLIĞA KABUL SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZ OLMASININ SONUÇLARI ................................................................................................................... 73 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ORTAKLIK SIFATININ DEVRİ I. GENEL OLARAK ........................................................................................................ 77 II. BENZER İŞLEMLERDEN AYRILMASI ................................................................. 80 A. Payın Tek Taraflı Devri. ............................................................. 80 B. Alt Katılım Ortaklığı .................................................................. 82 III. ORTAKLIK SIFATININ DEVREDİLEBİLİRLİĞİ SORUNU VE GELİŞTİRİLEN TEORİLER ..................................................................................... 83 A. Çift Sözleşme Yoluyla Devir Teorisi ............................................ 89 B. Tasarruf İşlemiyle (Hukuki İşlemle) Devir Teorisi ..................... 93 C. Sözleşmenin Devri Teorisi .......................................................... 97 D. "Sözleşmenin Devri" Teorisine Yöneltilen Eleştiriler ve Bunlara Karşı Geliştirilen Argümanlar ........................................ 99 E. Ara Değerlendirme .................................................................... 104 IV. ORTAKLIK S IFATININ DEVRİ İŞLEMİ .......................................................... 108 A. Devir İşleminin Konusu ........................................................... 109 B. Devir İşlemine Uygulanacak Hükümler..................................... 1 10 1. Alman ve İsviçre Hukukl arındaki Durum............................ 110 2. Türk Hukukundaki Durum ................................................. 112 C. Borçlandırıcı İşlem ve Tasarruf İşlemi ...................................... 115 1. Borçlandırıcı İşlem: Ortaklık Sıfatını Devir Vaadi ............. 115 2. Tasarruf İşlemi: Ortaklık Sıfatının Devri Sözleşmesi ......... 121 a. Devir Sözleşmesinin Konstrüksiyonu ............................ 121 b. Devir Sözleşmesinin Şekli ............................................. 123 XII c. Diğer Ortakların Rızası ................................................ 126 (1) Genel Olarak ............................................................126 (2) Rıza Şartının Hukuki Niteliği. ................................. 132 (3) Rıza GösterilmemesininSonuçları............................ 137 d. Devrin Diğer Ortaklara Bildirilmesi .............................. 142 V. ORTAKLIK SIFATI DEVRİNİN SONUÇLARI ..................................... 144 A. Devredenin Hukuki Durumu ..................................................... 144 1. Devredenin İç İlişkideki Hukuki Durumu ........................... 144 2. Devredenin Dış İlişkideki Hukuki Durumu ......................... 148 B. Devralanın Hukuki Durumu ...................................................... 152 1. Devralanın İç İlişkideki Hukuki Durumu ............................ 152 a. Malvarlıksal Hak ve Borçların Akıbeti ........................... 155 b. Yönetsel Hak ve Borçların Akıbeti ................................. 157 c. Özel Hakların (Sonderrechte) Akıbeti. .......................... 158 2. Devralanın Dış İlişkideki Hukuki Durumu ......................... 159 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ÜRTAKLIKTAN ÇIKMA VE ÇIKARMA I. ORTAKLIKTAN "ÇIKMA", "ÇIKARMA' VE ''.AYRILMA' KAVRAMLARI............................................................................. 161 il. ORTAKLIKTAN AYRILMA KURUMUNUN AMACI VE KORUDUĞU MENFAATLER ......................................................... 163 111. KAYNAK BGB § 736 VE 737 İLE KARŞILAŞTIRMALI OLARAK TBK M.633 HÜKMÜNÜN İNCELENMESİ. ...................................... 166 A. Genel Olarak .............................................................................. 166 B. TBK m.633 Hükmünün İşlevi ................................................... 169 iV. ORTAKLIKTAN ÇIKMA VE ÇIKARMA ŞARTLARI .................................... 170 A. Ortaklığın Devam Edeceğinin Kararlaştırılmış Olması ........... 170 1. Ortaklık Sözleşmesinde "Devam Kaydı" Bulunması. .......... 170 2. Ortakların Sonradan "Devam Kararı" Alması ..................... 172 XIII 3. Özellik Arz Eden Durumlar ................................................ 174 a. İki Ortaklı Ortaklıklar .................................................. 174 b. Devam Kaydının Tasfiye Aşamasında Uygulanabilirliği ........................................................... 176 c. Bir Ortağın İrade Beyanında İptal Edilebilirlik Sebebi Bulunması ......................................................... 177 B. Çıkma veya Çıkarma Sebebinin Gerçekleşmesi. ...................... 179 1. Çıkma/ Çıkarma İmkanına İlişkin Düzenleme Modelleri ve Bu Yönüyle TBKm.633 Hükmü .................... 179 2. Çıkma/ Çıkarma Sebebi Kararlaştırılmamış Olması veya Sebebin Gerçekleşmemesi. ......................................... 185 a. Ortaklıktan Çıkma Sözleşmesi .................................... 185 b. Adi Ortaklıkta "Haklı Sebeple Çıkarma" veya "Haklı Sebeple Çıkma" Hakkının Kabul Edilip Edilemeyeceği Sorunu ................................................... 187 (1) Haklı Sebeple Çıkarma Hakkına İlişkin Değerlendirme ......................................................... 188 (2) Haklı Sebeple Çıkma Hakkına İlişkin Değerlendirme ......................................................... 194 V. TBK M.633 HÜKMÜNE GöRE ÇIKMA VE ÇIKARMA SEBEBİ OLARAK KARARLAŞTIRILABİLECEK BAZI OLGULAR ................... 199 A. Fesih Bildirimi .......................................................................... 199 B. Ortağın Tasfiyedeki Payının Cebri İcra Yoluyla Paraya Çevrilmesi ............................................................................... 205 C. Ortağın Kısıtlanması ................................................................. 213 D. Ortağın İflası ............................................................................. 216 E. Ortağın Ölümü ......................................................................... 219 1. Sözleşmede Devam Kaydının Bulunmaması ...................... 222 a. Ortaklığın İnfisah Etmesi ............................................. 222 b. Ortakların Sonradan Devam Kararı Alması ................. 225 2. Sözleşmede Ortaklığın "Diğer Ortaklarla" Devam Edeceği Yönünde Bir Kayıt Bulunması. .............................. 227 XN 3. Ortaklığın Ölen Ortak Yerine Mirasçılarla veya Üçüncü Bir Kişiyle Devam Edeceğine İlişkin Kayıtlar .................... 230 a. Basit ve Nitelikli Halefiyet Kayıtları ............................. 230 (1) Basit Halefıyet Kaydı ............................................. 232 (2) Nitelikli Halefiyet Kaydı ....................................... 235 b. Ortaklığa Giriş Kaydı ................................................. 238 4. Mirasçıl arın Ortaklıktan Çıkma Hakkı ............................. 239 VI. ORTAKLIKTAN AYRILMANIN SONUÇLARI ................................................ 244 A. Ortaklıktan Çıkma veya Çıkarmanın Hüküm Doğurduğu An 244 B. I·ç1·1ı·şkidekı·Sonuçlar.................... ················· .· ... 246 1. Genel Olarak ................................................................... 246 2. Ortaklık Sıfatının Kaybı ve Buna Bağlı Genel Sonuçlar ....... 247 3. Ayrılma Payı Alacağı ......................................................... 252 a. Ayrılma Payının Temel Özellikleri ................................ 252 b. Ayrılma Payının Doğumu ve Muacceliyeti .................. 253 c. Ayrılma Payının Hesaplanması .................................... 254 d. Ayrılma Payı Kayıtları (Klozları) .................................. 255 e. Ayrılma Payı İçerisindeki Münferit Alacakların Bağımsız O larak İleri Sürülüp Sürülemeyeceği Sorunu 259 4. Ayrılan Ortağın Tamamlanmamış İşlerin Mali Sonuçlarına Katılması........................................................ 259 5. Ayrılan Ortağın Borçtan Kurtarılmayı İsteme Hakkı ......... 261 6. Ayrılan Ortağın Diğer Ortaklara Rücu Talebi .................... 263 C. Dış İlişkideki Sonuçlar ............................................................. 263 VlJ.HAKSIZ ÇIKMA VEYA ÇIKARMANIN SONUÇLARI. .................................. 271 SONUÇ ............................................................................................ 275 KAYNAKÇA .................................................................................... 285 KISALTMALAR LİSTESİ AcP Art. AÜSBE AÜSBFD aş. b. BAM BGB BGE BGer BGH BGHZ Bkz. C. Çev. Diss. dn. DEÜHFD DEÜSBE Archiv für die civilistische Praxis (Almanya) Artikel Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi Aşağıda Bent Bölge Adliye Mahkemesi : Bürgerliches Gesetzbuch Die Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgericht Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen Bakınız Cilt Çeviren Dissertation Dipnot Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü XVI E.T. eBK Ed. EİTİAD eMK eTK GÜHFD GÜSBE HD HGB HGK Haz. Hrsg. İBBGK iiK İÜHF İÜHFM İÜSBE Karş. m. MÜHFHAD N. OLG OR s. s. SÜSBE TBK TMK Erişim Tarihi 818 sayılı Borçlar Kanunu Editör/Editörler Eskişehir İktisadi ve Ticari ilimler Akademisi Dergisi : 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Dairesi Handelsgesetzbuch Hukuk Genel Kurulu Yayına Hazırlayan/Hazırlayanlar Herausgeber İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu : 2004 sayılı İcra İflas Kanunu : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası : İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Karşılaştırınız Madde Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi : Kenar Numarası : Oberlandesgericht Obligationenrecht Sayfa Sayı Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ITK vb. . 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve benzeri XVII vd. Vorbem. vs. yuk. YüSBE ZBGR ZBJV ZGB Ziff. ZR ve devamı . Vorbemerkung ve saire . Yukarıda .. Yeditepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü .. Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (İsviçre) : Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (İsviçre) Zivilgesetzbuch Ziffer (Bent) Zivilrecht GİRİŞ Hukuk düzenimiz gerçek ve tüzel kişi olarak iki tür hak sahibini (hak süjesini) tanımaktadır. Tüzel kişiliği olmayan kişi birliklerinin, üyelerin- den tam anlamıyla bağımsız bir varlık olarak görülüp görülemeyeceği ise halen tam olarak açıklığa kavuşmuş değildir. Bu soruya verilen cevap, kişi birliğine ilişkin hukuki sorunların çözümünde belirleyici olmaktadır. Zira kişi birliğine ilişkin hukuki sorunlar, kimi zaman sadece iç ilişkiyi (üyeler arasındaki ilişkiyi) veya dış ilişkiyi (üçüncü kişilerle ilişkileri); kimi zaman ise her iki alanı ilgilendirmektedir. Kişi birliğinin varlığını sürdürürken dahi iç ve dış ilişkilerinin düzenlenmesi hukukun en çetre- filli alanlarından birisiyken; kişi birliğindeki üyelerin değişmesi, üzerinde çalışılmaya değer ayrı bir konu olarak durmaktadır. İşte bu nedenle bu çalışmada; yeni ortak alımı, ortaklık sıfatının devri, ortaklıktan çıkma ve çıkarma şeklinde ortaklık yapısındaki değişiklikler ve bunların şartları, hukuki nitelikleri, iç ve dış ilişkideki sonuçları incelenmiştir. Bunlar, or- taklıktaki hak ve borç düzeninin değişmesine yol açacağından -geniş an- lamda- "ortaklık yapısında değişiklik"ten söz etmek yerinde olur. Nitekim TBK 632-636 maddelerini kapsayan kenar başlık, "Ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler" şeklindedir. Böylelikle çalışmamızda, kanundaki terminolojiyle de uyum sağlanmıştır. TBK m.632/2'de anılan pay devrinin ve alt katılım ortaklığının ise, ortaklık yapısında değişiklik yaratmadığı anlaşıldığından bunlar, ortaklık sıfatının devrinden farkları noktasında ele alınmıştır. Sözleşme serbesti çerçevesinde adi ortaklık, atipik formlarda ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle adi ortaklığa ilişkin meselelerde, tüm adi 2 Adi Ortaklık Yapısındaki Değişiklikler ortaklık tipleri için geçerli kurallar koymak mümkün değildir. Çalışma- mızda, elbirliğiyle hak sahipliğinin hakim olduğu klasik dış ortaklık 1 tipi esas alınmış olup, iç ortaklıklarda 2 konumuz bakımından özellik arz eden hususlara da yeri geldiğince değinilmiştir. Çalışmamızın birinci bölümünde, konuya ilişkin gerekli önbilgiyi vermek amacıyla adi ortaklığın temel özellikleri, ortaklık sözleşmesinin hukuki niteliği ve "ortaklık sıfatı" kavramı ana hatlarıyla açıklanmıştır. Devamında ise, elbirliği ortaklığı ve paylı ortaklıkta "pay" kavramından ne anlaşılması gerektiği izah edilmiştir. İkinci bölümde, adi ortaklığa yeni ortak alımı konusu ele alınmıştır. Bu çerçevede yeni ortak alımı için gerekli şartlar ve yeni ortak alım iş- lemi (ortaklığa kabul sözleşmesi) açıklanmış, bu işlemin hukuki niteliği irdelenmiştir. Sonrasında ise yeni ortak alımının ortaklar arasındaki ve üçüncü kişilere karşı sonuçları ortaya konmuştur. Ortaklık sıfatının devrini konu alan üçüncü bölümde, öncelikle bu işlemin benzer işlemlerden farkı ele alınmıştır. Akabinde, ortaklık sıfatının devredilebilirliği sorunu ve devir işlemi için geliştirilen teoriler irdelenmiştir. Bunlardan özellikle, "tasarruf işlemiyle (hukuki işlemle) devir" ve "sözleşmenin devri" teorileri arasındaki çekişme üzerinde du- rulmuştur. Sonrasında, Alman ve İsviçre hukukuyla karşılaştırmalı olarak Türk hukukunda ortaklık sıfatının devri işlemi ayrıntılarıyla açıklanmış- tır. Bu açıklamalarda tercih ettiğimiz yaklaşımla uyumlu olan hususlarda "tasarruf işlemiyle (hukuki işlemle) devir" teorisinden de yararlanılmış ve ayrıldığımız noktalarda ortaya çıkan farklılıklar ifade edilmiştir. Niha- ' Dış ortaklık (Aufiengesellschaft), üçüncü kişilerle yapılan işlemlerde ortaklığın yani tüm ortakların temsil edildiğiadi ortaklık tipidir. Dış ortaklıkta bağımsızbir ortaklık malvar- lığı oluşturulması halinde, ortaklar bu malvarlığındaki değerlerde kural olarak elbirliğiy- lehaksahibi olurlar (BARLAS, N.300 vd.) 2 İç ortaklık (Innengesellschaft), ortaklığın üçüncü kişiler nezdinde bir ortaklık olarak or- taya çıkmadığı bir başka anlatımla, üçüncü kişilerle işlemlerin esasen ortaklardan biri tarafından kendi adına fakat iç ilişkide tüm ortaklar hesabına (dolaylı temsil yoluyla) yapıldığı adiortaklık tipidir. Bu yapısı dolayısıyla iç ortaklıklarda, ortakların elbirliğiyle hak sahipliğine tabi değerlerden oluşan bir ortaklık malvarlığının bulunması mümkün görülmemektedir.Bkz. BARLAS 1 N.283 vd. Giriş 3 yetinde ortaklık sıfatı devri işleminin, iç ve dış ilişkideki sonuçlarına yer verilmiştir. Dördüncü bölümde, ortaklıktan çıkma ve çıkarılma konulan ele alınmıştır. Öncelikle, ortaklıktan çıkma, çıkarma ve ayrılma kavramları açıklanmış, ortaklıktan ayrılmayla korunan menfaatler değerlendirilmiş- tir. Akabinde kaynak BGB §736-737 ile mukayeseli olarak TBK m.633 hükmü ve bu hükmün fonksiyonu tespit edilmiştir. Bu çerçevede, ortak- lıktan çıkma/ çıkarma şartları ve sözleşmede kararlaştırılabilecek farklı usuller ayrıntılı olarak izah edilmiştir. TBK m.633'te çıkma/ çıkarma sebebi olarak belirtilen olgular ayrı ayrı incelenmiş ve nihayetinde ortak- lıktan ayrılmanın iç ve dış ilişkideki sonuçları açıklanmıştır. Çalışmada ulaşılan tespitlere sonuç bölümünde yer verilmiştir. BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK Ani ORTAKLIK, Ani ORTAKLIKTA "ORTAKLIK SIFATI" VE "PAY" KAVRAMLARI 1. GENEL OLARAKADİ ORTAKLIK A. Adi Ortaklığın Temel Özellikleri Adi ortaklık, emeklerini ve/veya mallarını birleştirmek suretiyle müşterek bir amaca erişmek için çaba göstermeyi sözleşmeyle birbir- lerine karşı borçlanan gerçek ve/ veya tüzel kişilerin oluşturduğu, tüze l kişiliği bulunmayan bir kişi birliğidir 1 . Ancak vurgulamak gerekir ki, adi ortalığa ilişkin meselelerin çözümünde, adi ortaklığın bir kişi birliği olduğu kadar söz leşmese! taahhütlerden oluştuğu da göz önünde tutul- malıdır. Bu itibarla, sözleşmese! kişi birliği niteliğinde 2 olan adi ortaklık, 1 Adi ortaklığa ilişkin doktrinde yapılan benzer tanımlamalar için bkz. SıEGWART, Vorb. zu Art.530-551, N. l; MEIER-HAYoz/F ORSTMOSER, §12, N.3; HANDSC HIN/VONZUN, Art.530, N.2; FELLMANN/MüLLER, Vor bem. Art. 530, N.13; DOĞANAY, s.5; BARLAS, N.39; PoRoY/TEKİNALP/ÇAMOĞL u, (PoRoY/TEKİNALP), N.70b. 2 FELLMANN/MOLLER, Vorbem.Art.530-551, N.8; BSK/HANDSCHI N, Art.530, N.2; ÇE- TİNER, s.24; BGer 2A.269/2006, 20.06.2008 ( www.swisslex.ch, E.T.28.06.2020). 6 Adi Ortaklık Yapısındaki Degişiklikler tüm ortaklıkların 3 temel tipini teşkil eder'. Nitekim adi ortaklık sözleş- mesine ilişkin TBKm.620 5 (ORArt.530; BGB §705) hükmünde, sadece adi ortaklığın 6 değil, geniş anlamda "ortaklık" kavramının tanım1andığı kabul edilmektedir 7. Zira bu hükümdeki tanım, her türlü ortaklığın asgari unsurlarını içermektedir8. Dolayısıyla, adi ortaklık, diğer ortaklık tiple- rinden TBK m.620'nin ikinci fıkrasındaki olumsuz unsur (menfi şart) ile ayrılmaktadır 9 • Buna göre, adi ortaklık kanunda özel olarak düzenlenmiş bir ortaklığın ayırt edici unsurlarını taşımayan birleşmelerdir 10 • Hal böyle 3 Esasen bir ortaklık ilişkisi ayırt edici üç özelliğe sahiptir. Bunlar; kişi birliği, üyeleri arasında sözleşme ilişkisi ve müşterek bir amacın takip edilmesidir (MEIER-HAYoz/ FORSTMOSER, §1, N.3; FELLMANN/MÜLLER, Art.530, N.132). Geniş anlamda ortaklık kavramı, tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan, şahıs ya da sermaye ortaklıklarının tü- münü içine alır (SOERGEL/HAnDING/ KıESSLING, vor §705, N.1). 4 VON STEIGER, s.324; FELLMANN/MüLLER, Vorbem.Art.530-551, N.11, Art.530, N.12; HANoscHIN/ VoNzUN, Art.530, N.4; BSK/HANoscmN, Art.530, N.l; VoNZUN, N. 513; MEIER-HAYoz/FORSTMOSER, §12, N.34; DOĞANAY, s.2; POROY/ TEKİNALP/ÇA- MOĞLU, (POROY/TEKİNALP), N.42. s TBK m.620/ 1: ' �di ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallannı ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." 6 Adi ortaklık için İsviçre hukukunda ''einfach Gesellschaft"; Alman hukukunda ise "Ge- sellschaft bürgerlichen Rechts" (medeni hukuk ortaklığı), "BGB-Gesellschaft" veya kısaca "GbR"kavramları kullanılmaktadır.Bkz. BARLAS, N.15-16. Alman hukuku için bkz.STA- UDINGER/HA.BERMEIER,Vorbem zu§705-740, N.3. 7 BİLGE, s.443; lAcr, Özel Bölüm, s.578. 94 BOLLMANN 1 s.15. 95 MüKo/SCHAFER, §705, N.54; HuECK, s.77; KARAYALÇIN, s.65; BARLAS, N.140. Keza, ortakların kişiliğinin nispeten önem taşımadığı bir ortaklıkta geçersizlik sebebi ortaklar- dan birini ilgilendirme kteyse, diğer ortakların ortaklığı sürdürmekle yükümlü olacakla- rına dair bkz. SIEGWART, Vorbem zu Art.530-551, N.l18. Azınlıkta kalan aksi yöndeki görüşe göre ise, her halüHrda sözleşme tümüyle hükümsüz sayılmalıdır. Zira her bir ortağın borcu ile diğer ortakların borçları arasında genetik bir bağlılık (genetischer Abhiingigkeit) vardır ve bu nedenle birinin çökmesi halinde tümü- nün çöktüğü söylenecektir. Nitekimortaklıksözleşmesinin kurulması, bütün ortakların ► Ortaklıktan Çıkma ve Çıkarma 179 Aynı yaklaşım, ortağın ehliyetsizlik sebebiyle irade beyanının kesin hü- kümsüz olması ihtimalinde de kabul edilmektedir 96 • Bu durum, ortakların irade beyanlarının hüküm ifade etmesinin, di- ğer tüın ortakların irade beyanlarının varlığına bağlı kılınmadığı anlamına gelir 97 • Ortaklık sözleşmesinde bir devam kaydının (Forsetzungklausel) bulunması, sübjektif kısmi hükümsüzlük kurallarının uygulanabileceği lehine karine teşkil eder 98 . B. Çıkma veya Çıkarma Sebebinin Gerçekleşmesi Ortağın çıkması veya çıkarılması için sözleşmede öngörülen sebe- bin gerçekleşmiş olması gerekir. Burada özellikle, sebebinin gerçekleş- mesi üzerine çıkma/ çıkarma sonucunun nasıl doğacağı ve TBK m.633 hükmünden ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulmalıdır. 1. Çıkma/Çıkarma İmkanına İlişkin Düzenleme Modelleri ve BuYönüyle TBK m.633 Hükmü Ortaklar, çıkma/ çıkarma sonucunun nasıl gerçekleşeceği açısından sözleşme özgürlüğü çerçevesinde çeşitli yöntemlerden birini tercih ede- bilirler. Örneğin; irade beyanlarının uyuşmasına bağlıdır. Bu görüşe ilişkinaçıklama içinbkz. HUECK, s.76- 77. Türk hukukunda da Baştuğ, böylebir durumda kısmihükümsüzlüğünuygulanamaya- cağınıve sözleşmenin tümüyle hükümsüzolacağınısavunmaktadır (BAŞTUĞ, s.10). 96 Bu görüşte bkz. BARLAS, N.48; DOĞANAY, s.11. 97 MüKo/ScHAFER, §705, N.54; HuEcK, s.77. 9 ' Mü.Ko/SCHAFER, §705, N.54; HuEcK, s.77; DOĞANAY, s.94. Bu anlamda bkz. SlBG· WART, Vorbem zu Art.530-551, N.118. Devam kaydının kapsamının yorumlanmasıyla bu sonuca varılabileceği fikrinde bkz.BoLLMANN, s.16. Ancak belirtmek gerekir ki; iradesi sakat ortak olmadan sözleşmenin kurulması ile bu ortağın sonradan ayrılması her zaman aynı nitelik ve etkide görülemez. Ortaklığın iş- letmesi kurulurken ortağın yapabileceği katkı (örneğin işletmesini veya bir filcri hakkı katılma payı olarak ortaklığa getirmesi) esaslı bir etkiye sahip iken; bu ortağa sonradan ortaklıktan ayrılırken ödenecek ayrılmapayı aynı etkivedeğerde olmayabilir.Bu neden- le somut olayda, her ne kadar sözleşmede devamkaydı bulunsa dairadebeyanı geçersiz olan ortağın katılımı esaslı bir öneme ve etkiye sahipse, ortaklıksözleşmesinin tümüyle geçersiz olduğu kabul edilmelidir (HuECK, s.77-78). 180 Adi Ortaklık Yapısındaki Değişiklikler 1. Belirlenen çıkma sebebinin gerçekleşmesi üzerine ortağın ayrıca bir irade beyanı gerekmeden (kendiliğinden) ortaklıktan çıkmış sayılaca- ğı kararlaştırılabilir (dar anlamda çıkma; Ausscheiden im engeren Sinn) 99 • 2. Ortağa, bir irade beyanında bulunarak kullanabileceği, yenilik doğuran hak niteliğinde bir çıkma hakkı da tanınabilir 100 • Bu ihtimalde, çıkma bildiriminin, diğer ortaklar tarafından kabul edilip edilmemesinin bir önemi yoktur 101 . Bozucu yenilik doğuran bir hak olarak çıkma bildiri- mi, kanunen özel bir şekle tabi olmayıp, diğer tüm ortakların 102 hakimiyet alanına varmasıyla hükümlerini doğurur 103 • Çıkma hakkı, bir olayın ger- çekleşmesi veya gerçekleşmemesi şartına bağlanabileceği 104 gibi, (örne- ğin, ilk iki yıl çıkma hakkının kullanılamayacağı şeklinde) belirli bir süre sonra kullanılabilir bir hak olarak da düzenlenebilir. Acaba ortakların serbestçe kullanılabileceği bir çıkma hakkı karar- laştırılabilir mi? Doktrinde, çıkma hakkının, herhangi bir sebebe bağlı olmadan kullanılabileceği yönündeki kayıtların geçerli olduğu kabul edilmektedir 105 . Bu durumda çıkma, sözleşmede aksi kararlaştırılma- 99 SIEGWART,Art.545/547, N.41; B0LLMANN, s.19; VON STEIGER, s.414; ZoBL, Gesamt- handschaften, s.98-99; WoLF, einfache Gesellschaft, s.74. ıoo B0LLMANN, s.19; V0N STEIGER, s.414; Z0BL, Gesamthandschaften, s.98; BeckOK- BGB/ScHÖNE, §736, N.3; ŞENER, Adi Ortaklık, 387; DOMANİÇ, s.103, yazar, çıkma hakkının sadece ortaklardan bir kısmına tanınabileceğine de işaret etmektedir. ıoı B0LLMANN, s.19. ıoı Ortaklığın yönetimi alanını aşması sebebiyle, çıkma bildiriminin sadece idareci ortağa yapılması yeterli değildir. Bununla birlikte, ortaklık sözleşmesinde ortaklardan birine yapılacak bildirimin yeterli olacağı kararlaştırılabilir (BoLLMANN, s.55). Nitekim çok taraflı sözleşmelerde,fesih veya iptal beyanının kural olarak tüm sözleşmecilere yöneltil- mesi gerekir (ZwANZGER, s.357). 103 B0LLMANN, s.54,55; ŞENER, Adi Ortaklık, 387; EREN, Özel Hükümler, N.2912. TBK m.633'te belirtilen çıkma bildiriminin kanuni bir şekle tabi olmadığı hususunda bkz. KURŞAT, s.310; ÇETİNER, s.26; HIZIR, s.2869; ÇELİKBOYA, s.222. 104 DOMANİÇ, s.103; ŞENER, Adi Ortaklık, 387. ıos HANoscHIN/VoNZUN, Art.545- 547, N.184; DOMANİÇ, s.103; ŞENER, Adi Ortaklık, 387; HIZIR, s.2830; ÇELİKBOYA, s.209, dn.67. • Ortaklıktan Çıkma ve Çıkarma 181 mışsa TBK m.640/!'deki fesih ihbar süresi sonunda hükiim ve sonuç doğurur 106 . 3. Ortaklıktan çıkarma ise kural olarak, çıkarılacak ortak haricinde diğer ortakların oybirliğiyle karar almalarını gerektirir' 07 • Oybirliği yeri- ne çoğunluk kararıyla bir ortağın çıkarılabilmesi yönündeki anlaşmalar geçerlidir fakat bu hususun sözleşmede açıkça düzenlenmiş olınası ge- rekir 108 • Herhangi bir sebep gerekmeden bir ortağın ortaklıktan çıkarı- labileceği yönündeki sözleşme kayıtları ise, ilgili ortağı diğer ortakların keyfine tabi bırakacağından TMK m.23/2 (ZGB Art.27 II) hükmünü ihlal edebilecektir ve bu nedenle kural olarak geçersizdir 109 . 4. Ortaklıktan çıkarmanın, doğrudan ortaklık kararıyla veya mahke- me kararıyla gerçekleşebileceği ortaklık sözleşmesinde kararlaştırılabilir. İsviçre hukukunda, sözleşmede bu hususta bir açıklık bulunmaması halinde, haklı sebeple fesih hükmünde (TBKm.639 b.7) olduğu gibi, an- cak mahkeme kararıyla ortağın çıkarılabileceği belirtilmektedir 110 . Türk hukukunda ise, sözleşmede açıklık yoksa, TBK m.633 nazara alındığın- da ortaklık kararıyla çıkarmanın mümkün olduğu söylenmelidir. TBK m.633'e göre alınacak çıkarma kararı kanunen özel bir şekle tabi değil- dir 111 • Çıkarma bildirimine ilişkin anılan hükümdeki yazılı şekil şartı ise ıo 6 Bu hususta bkz. aş. Dördüncü Bölüm, VI, A. 107 DoMANiç, s.104. ıos VON STEIGER, s.414; ÇAMOĞLU, s.77. 109 HANDSCHIN/VONZUN, Art.545- 547, N.186; HANDSCHIN, s.247; HIZIR, s.2830, dn.36; ŞAHANKAYA, s.150-151, hiçbir somut olguya dayanmayan keyfi çıkarma kararının TMK. m.2 ve rn.23'e aykırılık nedeniyle geçersiz olacağı belirtilmektedir. Ancak önceden belirli bir ölçüde anlaşılır olması, diğer tarafın keyfi davranışı ve sömü- rüsü altında bırakmaması kaydıyla, sözleşmede haklı sebebe dayanma şartının kaldınla- bileceği kanısında bkz. ve karş. BECKER, Şerh, s.1228. Alman hukukunda da bu tip bir kaydın, ilgili ortağın, ortaklık sıfatının çekirdek alanını ihlal edeceği ve temel hususlardaki katılma hakkını (Mitspracherecht) yok sayarak ortağı diğer ortakların iradesine bağımlı kılacağı için geçersiz sayılacağı yönünde bkz. MüKo/ SCHAFER, §737, N.19. IIO SIEGWART, Art.545/ 547, N.45; HANDSCHIN/ VONZUN, Art.545-547, N.189; HANDS- CHIN, s.247-248. ili ÇELİK.BOYA, s.224. 182 Adi Ortaklık Yapısındaki Değişiklikler geçerlilik şekli olup 112 ; bu şekil şartı hafifletilebilir fakat (resmi şekil gibi) ağırlaştırılamaz 113 • Çıkarılan ortak, çıkarma sebeplerinin bildirilmesini talep edilebilir 114 • Alınan hukukunda çıkarma sebeplerinin belirtilmesi- nin, çıkarma bildiriminin hüküm doğurması bakımından gerekli bir şart olmadığı ifade edilmektedir 115 . Tüm bunlara göre, TBK m.633 hükmünden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilmelidir. TBK m.633'e kaynak olan BGB §736'ya göre; fesih bildiriminde bulunan, ölen veya malvarlığı üzerinde iflas açılan ortak, sözleşmede bu durumlara ilişkin bir devam kaydı varsa, "kendiliğinden" ortaklıktan çık- mış olur. Bu nedenle, ayrıca bir ortaklık kararına veya çıkma bildirimine ihtiyaç yoktur 116 • Buna karşılık, TBK m.633 hükmünün lafzına dayanan bazı yazarla- ra 117 göre, BGB §736'nın aksine, TBK m.633 uyarınca ortaklıktan çıkma "kendiliğinden" gerçekleşmez. Ortağın çıkması için ayrıca bir çıkma bildiriminde bulunması veya en azından örtülü olarak bir çıkma iradesi göstermesi gerekli görülmektedir. Sözü edilen çıkma bildirimi, kanu- nen özel bir geçerlilik şekline tabi değildir fakat sözleşmede bu hususta bir şekil şartı öngörülebilir 118 . Öte yandan, bu fikre göre ortaklar, BGB 112 ÇETİNER1 s.39. JJJ HIZIR, s.2872. Ortakların tacir olması durumunda, çıkarma bildiriminin TTK m.18/3 (eTK m.20/ 3) hükmündeki şekle göre yapılması gerektiği fikrinde bkz. ÇELİKBOYA, s.225. 114 lfENSSLER/STROHN/KıLIAN 1 §737, N.11. ııs HENSSLER/ STROHN/KıLIAN, §737, N.11. ıı 6 STAUDINGER/liABERMEIER,§736, N.10; MüKo/ScHAFER,§736, N.8. Diğer ortakların veya ortaklık payı üzerinde rehin hakkı sahibi olan rehinli alacaklının iradesi olmaksı - zın ortağın kendiliğinden çıkacağına dair bkz. OLG Stuttgart, 5. S. 2004 - 14 U 54/03 (www.beck-online.beck.de, E.T.09.08.2020). Anılan kararda rehin hakkının, bir ortağın ayrılması nedeniyle ''.Anwachsung"yoluyla diğer ortakların artan paylarında devam etme- yeceği; çıkan ortağın "ayrılma payı" üzerinde devam edeceği belirtilmiştir. 117 HIZIR, s.2869, nitekim yazar, TBK m.633 hükmüyle, çıkma veya çıkmama konusunda ilgili ortağa bir tercih imkanının tanındığı kanısındadır; ÇELİKBOYA, s.222. rn Buna karşılık, çıkma veya çıkarmabildiriminin yazılı şekilde yapılmasıgerektiği fikrinde Ortaklıktan Çıkma ve Çıkarma 183 §736'da olduğu gibi çıkma sebebinin gerçekleşmesiyle "kendiliğinden• çıkma sonucunun gerçekleşeceğini de kararlaştırabilirler. Kanaatimizce, salt lafza itibar ederek TBK m.633 hükmünün ·ken- diliğinden" çıkma sonucunu engellediği şeklinde biryorum yapılmamalı- dır 119 • TBK m.633'ün gerekçesinde, BGB§736'nın kaynak olarak alındığı açıkça belirtilmektedir. Yabancı bir hukuktan iktibas edilen kanun hük- mü yorumlanırken, o hukuktaki bilimsel görüşler ve yargısal içtihatlar da nazara alınmalıdır 120 . Kanunkoyucu, TBK m.633 hükmünü düzenlerken bilinçli bir şekilde BGB §736'dan ayrılan bir hukuki sonucu kabul ettiğini belirtmediğine göre, farklı bir sonuca varmak için geçerli bir sebep bulun- mamaktadır 121 . Gerçi TBK m.633 hükmünün lafzına göre, sözleşmede "ortaklığın di- ğer ortaklarla devam edeceği" kaydı bulunmasına rağmen, "kendiliğinden" çıkma sonucu doğmayacağı, ayrıca bir çıkma ya da çıkarma bildiriminde bulunulması gerektiği gibi yanıltıcı bir sonuca varılmaktadır. Fakat TBK m.633 hükmünün emredici olmadığı da nazara alınırsa, taraf iradelerini yok sayan bu sonuca varmayı haklı kılacak bir gerekçe bulunmamaktadır. Kaldı ki, daha evvel ifade ettiğimiz üzere 122 , TBK m.633 hükmü, yasal çıkma/çıkarma sebepleri öngören bir düzenleme değildir. TBK m.633, ortakların menfaatlerini göz önünde tutarak ortak değişikliğinden etkilenmeyecekbağımsız bir yapı kurmayı amaçlamakta- bkz.YAVUZ/AcAR/ÖZEN, s.1484. Taraflar tacirsıfatını taşımaktaysa, çıkma bildiriminin TTK m.18/3 (TK m.20/3) hükmündeki şekle göre yapılması gerektiği kanısında bkz. ÇELİKBOYA, s.222-223. Çıkma bildiriminin TTK m.18/3 hükmünde sayılan bildirim türlerinden biri olmadığı için şekle tabi olmadığını belirterek aksi görüşte bkz. ŞENER, Adi Ortaklık, s.387; HIZIR, s.2820, dn .8, lakin yazar, iki ortaklı ortaklar bakımından farklı fikirdedir. '' 9 Aynı fikirde bkz. ÇETİNER, s.33, yazar, TBK m.633 açısından BGB §736'da olduğu gibi "kendiliğinden" meydana gelen çıkma sonucundan başka türlü bir hukuki sonucun ka- bul edilmesi için ikna edici bir gerekçe olmadığını belirtmektedir. 120 Yargıtay İBBGK'run 28.11.1945 tarih ve 13/15 sayılı kararı (www.sinerjimevzuat.com. tr, E.T. 08.06.2020). ili ÇETİNER, s.33-34. m Bkz. yuk. Dördüncü Bölüm, III, B. 184 Adi Ortaklık Yapısındaki Değişiklikler dır 123 • Bu durumda, ayrıca bir çıkma bildirimini aramak suretiyle ortak- lığın kaderini ilgili ortağın çıkma hakkını kullanıp kullanmama iradesine bırakmak, TBK m.633'ün amacına aykırı olur 124 . Sözleşmede örneğin ortağın ölmesi, fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması halinde 11 ortaklığındiğer ortaklarla devam edeceği" kaydı varsa, ilgili ortağın "kendiliğinden" çıkmış olacağını 125 kabul ettiğimizi göre, diğer ortakların ayrıca bir çıkarma kararı alması ve çıkarma bildirimin- de bulunması da aranmamalıdır 126 . Aksi taktirde, bu sözleşme kaydının anlamını ve bağlayıcılığını yok sayan bir sonuca varılır. Şöyle ki; ilgili ortak çıkma hakkını kullanmazsa ve diğer ortaklardan biri bile olumsuz oykullanarak çıkarma kararı alınmasını da engellerse, ortaklığın sona er- mekten başka çaresi kalmaz 127 128 • Halbuki sözleşmedeki 11 ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceği" kaydı, diğer ortakları ortaklığı devam ettirmekle yükümlü kılar. Kaynak BGB §736 ortaklıktan çıkmayı düzenlerken; §737 ise şah- sında ortaklığın haklı sebeple feshine yol açabilecek bir durum yaratan ortağın çıkarılacağından bahsetmektedir. Buna karşılık, TBK m.633 ise, hükümde belirtilen sebeplerin hem çıkma hem de çıkarma sebebi olduğu şeklinde bir lafza sahiptir. Kanunkoyucunun ortaklıktan çıkma ve çıkar- mayı tek bir hükümde düzenleme isteğinden kaynaklanmış olabilecek bu durum nedeniyle TBK m.633 içerik itibariyle anlam karışıklığına yol açmaktadır 129 • 123 ÇELİKBOYA, s.197; ÇETİNER, s.35. 11A ÇETİNER1 s.35. m Aynı fikirde bkz. ÇETİNER 1 s.34-35. 126 Aynı fıkirde bkz. ÇETİNER, s.37. m Nitekim Çetiner de eğer aynca bir çıkma bildirimi aranacak olursa; fesih bildiriminde bu- lunan, iflas eden, kısıtlanan ortak veya ölen ortağın mirasçıları bu çıkma hakkını kullanma- dığı taktirde, ortaklığın devam edip etmeyeceği ve nasıl devam edeceği hakkında kanunda ya da kanunun gerekçesinde bir çözüm bulunmadığını belirtmektedir (ÇETİNER 1 s.33). 128 Çıkma hakkını kullanmayan ilgili ortakla birlikte ortaklığın devam edeceğini söylemek ise,"diğer ortaklarla devam kaydını"kararlaştırmış olan ortakların iradesine açıkça aykırı olur (ÇETİNER 1 s.33). 129 Bu hususta bkz. ÇETİNER, s.36-37. Bunun haricinde, TBK m.633'te ortağın "temsilcistnin çıkmasından veya çıkarılmasından bahsedilmektedir. Fakat zaten ortak Ortaklıktan Çıkma ve Çıkarma 185 2. Çıkma/Çıkarma Sebebi Kararlaştırılmamış Olması veya Sebebin Gerçekleşmemesi a. Ortaklıktan Çıkma Sözleşmesi Sözleşmede çıkma sebebi öngörülmemişse ya da öngörülen çıkma sebepleri gerçekleşmemişse; bir ortağın çıkması, buna yönelik önerisini diğer ortakların kabul etmesine bağlıdır 130 . Bu bakımdan ortaklıktan çık- ma, bir tarafta çıkacak ortağın, diğer tarafta ise kalan tüm ortakların katı- lacağı "ortaklıktan çıkma sözleşmesi" (Ausscheidensvertrag) ile gerçekle- şir 131 •Bu işlem, esas sözleşmenin (ortaklık sözleşmesinin) değiştirilmesi niteliğindedir 132 • Bununla birlikte, çıkmaya yönelik iç ilişkide alınacak ortaklık kararı için oybirliği şartı yerine daha farklı bir nisap öngörülebi- lir 133 • Kalan ortaklar açısından, ortaklıktan çıkma sözleşmesi, ortaklığın devam edeceği yönündeki müşterek iradeyi (devam kaydını) gösterir 134 • Ayrıca hemen eklemek gerekirse; diğer ortakların ortağın çıkmasına rıza olmayan "temsilci"nin ortaklıktan çıkması veya çıkarılması mümkün olmadığından, bu yönden de hükmün kaleme alınışında hata bulunmaktadır (ÇETİNER, s.38-39; KURŞAT, s.311; HIZIR, s.2863). Nitekim çıkma/çıkarma bildirimleri bakımından, kanuni veya iradi temsile ilişkin genel hükümler zaten uygulanacağından,TBK m.633'teki "temsilci" ibaresi anlam karışıklığına yol açmaktadır (HIZIR, s.2868). 130 PoRoY/TEKiNALP/ÇAMOĞLu, (PoRoY/TEKİNALP), N.98h; SELEKLER, s.443. Aynı yönde bkz. EREN, Özel Hükümler, N.2910; ŞENER, Ortaklıklar Hukuku, s.69; AYHAN/ ÇAĞLAR/ÖznAMAR, s.122. Sözleşmese! bağın çözülerek ortaklıktan çıkmanın ancak di- ğer ortakların rızasına yani bir sözleşme yapılmasına bağlı olduğunu belirterek aynı yön- de bkz. BoLLMANN, s.27; KARA.YALÇIN, s.152; DOMANİÇ, s.103; ÖZENLİ, s.106; ŞENER, Adi Ortaklık, s.388; YONGALIK, Sermaye Payı, s.101; HIZIR, s.2832. Kollektif şirketler bakımından aynı şekilde bkz. ARSLANLI, s.378. 131 ZOBL, Gesamthandschaften,s.103-104; MüLLER, Mitgliedschaft, N.422; WoLF, einfac- he Gesellschaft, s.75. Bu hususta kendisine özel yetki verilen bir ortak da (örneğin ida- reci ortağa bu yetki verilmişse), diğer ortaklar adına bu sözleşmeyi yapabilir (MüLLER, Mitgliedschaft, N.422). 132 ZoBL, Gesamthandschaften, s.104; MÜLLER, Mitgliedschaft, N.422; WoLF, einfache Gesellschaft, s.75; KARA.YALÇIN, s.151; DOMANİÇ, s.103; SELEKLER, s.443; ÖZENLİ, s.106; ŞENER, Adi Ortaklık, 388; HızıR, s.2832; AYHAN/ÇAĞLAR/ÖzoAMAR, s.122. '" PoRoY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, (PoROY/TEKİNALP), N.98h; HIZIR, s.2832. ,,. ZoBL, Gesamthandschaften, s.105; MüLLER, Mitgliedschaft, N.423; WoLP, einfache Gesellschaft, s.75. 186 Adi Ortaklık Yapısındald Deffeıiklilcler göstermemesi esasen, çıkmak isteyen ortak bakımından ortaklığın feshi için haklı sebep oluşturmaz 1 3s. Çıkma sözleşmesi kural olarak özel bir şekle tabi değildir 136 , Ortak- lık malvarlığında taşınmaz bulunmas 1 137 ya da ortaklık sözleşmesinin bir şekle bağlı yapılmış olması 138 bunu değiştirmez. 135 ŞENER, Adi Ortaklık, 388; HIZIR, s.2821,2832. 136 ZoBL, Gesamthandschaften, s.106; MÜLLER, Mitgliedschaft, N.424; WoLF, Subjekt- swechsel, s.16; WOLF, einfache Gesellschaft, s.75. Bollmann'ın savunduğu bir görüş, devam kaydına ilişkin şekil serbestisine OR Art.115 (TBK m.132) hükmünü dayanak göstermektedir (BoLLMANN, s.28). Zobl ise, çıkma sözleşmesi açısından bu görüşü iki sebeple eleştirmiştir. Birincisi, ORArt.11S yalnızca borç sözleşmelerinde uygulanabile- ceğinden bu hüküm, ayrıca bir sosyal hukuk bileşenini (sozialrechtliche Komponent) taşı- yan ortaklık sözleşmesine uygulanamaz. İkincisi ise, ortaklıktan ayrılma, sadece bir hu- kuki ilişkinin kısmen sona erdirilmesi değil ayrıca ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesi anlamına gelir (ZoBL, Gesamthandschaften, s.106-107). Dolayısıyla Zobl'ün savundu- ğu bu görüşe göre, kanunda ortaklıktan çıkma sözleşmesinin şekline ilişkin bir hüküm bulunmadığı için öncelikle ortaklık sözleşmesine bakılacaktır. Ortaklık sözleşmesinde bu hususta özel bir şekil şartı öngörülmemiş ise, burada TBKm.13 (ORArt.12) kıyasen uygulanır ve ortaklıktan çıkma sözleşmesi, ortaklık sözleşmesinin şekline tabi olur. Adi ortaklık sözleşmesi kanunda özel bir şekle tabi olmadığından, ortaklıktan çıkma sözleş- mesi bakımından da şekil serbestisi geçerlidir (ZoBL, Gesamthandschaften,s.105- 106). m ZoBL, Gesamthandschaften, s.107; MÜLLER, Mitgliedschaft, N.426; WOLF, einfache Gesellschaft, s.75; HAAB/SıMoNıus/SCHERRER/ZOBL, Art.652-654, N.40. 138 MüLLER, Mitgliedschaft, N.425. Ortaklıktan Çıkma ve Çıkarma 187 Kural olarak, ortaklıktan çıkma sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte çıkan ortak ortaklık sıfatını kaybeder 139 . Fakat taraflar, sözleşmenin belir- leyecekleri ileri bir tarihte hüküm doğurmasını kararlaştırabilirler"°. İlerideki muhtemel uyuşmazlıkların önüne geçilebilmesi amaoyla, çıkma sözleşmesinde; çıkan ortağın hak ve borçlarının nasıl tasfiye edi- leceği, yani ayrılma payının miktarı, ödeme zamanı, tamamlanmamış işlere dair hak ve borçlar, kalan ortakların -yeni duruma göre- ortaklık payları, yönetim ve temsil yetkileri gibi konuların düzenlenmesi tavsiye edilebilir 141 . h. Adi Ortaklıkta "Haklı Sebeple Çıkarma" veya "Haklı Sebeple Çıkma" Hakkının Kabul Edilip Edilemeyeceği Sorunu Yukarıda, tüm ortakların anlaşması üzerine bir ortağın ortaklıktan çıkmasından (ortaklıktan çıkma sözleşmesi) bahsettik. Peki acaba, haklı bir sebebe dayanarak bir ortak diğer ortakların rızası aranmaksızın ortak- lıktan çıkabilir mi veyahut diğer ortaklar, şahsında haklı sebep meydana gelmiş ortağı- bu ortağın rızası hilafına- ortaklıktan çıkarabilirler mi? Bu sorulardan birine olumlu cevap verecek olursak, bu hak, bildirim yoluyla 139 MErnR-HAYoz/FoRSTMOSER, §12, N.96; ZOBL, Gesamthandschaften, s.109-110; MüLLER, Mitgliedschaft, N.428,429; WOLF, einfache Gesellschaft, s.76. Buna rağmen, çıkma sözleşmesi neticesinde çıkan ortağın diğer ortaklara karşı ortaklık sıfatından vazgeçme borcu altına gireceği de ifade edilmektedir. Bkz. ZoBL, Gesamt- handschaften, s.105; MüLLER, Mitgliedschaft, N.423; WOLF, einfache Gesellschaft, s.75. Çıkan ortağın ortaklık malvarlığındaki ( Gesamtgut) hak sahipliğinden vazgeçme (Aujgabe) borcu altına gireceği yönünde bkz. KUNz, s.149. Nitekim Wolf, çıkına sözleş- mesi sonrasında ayrıca bir de tasarruf işlemi yapılması gerektiğini savunmakta ve buna gerekçe olarak ise, çıkan ortağın bir haktan yani ortaklık pozisyonundan vazgeçmiş ola- cağını belirtmektedir. Yazara göre, bu tasarruf işleminin, kıyasen alacağın devri hüküm- leri uygulanarak yazılı şekilde yapılması "güvenli yolu tercih etme" ilkesine ( Grundsatz der Beschreitung des sichereren Weges) uygun olacaktrr. Bkı.WoLF, einfache Gesellschaft, s.75. Kanaatimizce çıkma sözleşmesi, çıkan ortak bakımından borçlandmcı işlem değil tasarruf işlemi niteliğinde olduğundan bu yaklaşıma katılamamaktayız. 140 ZoBL, Gesamthandschaften, s.11 O. 141 Kollektif şirketten çıkma sözleşmesi açısından bu yönde bkz. SELEKLER, s.443-444. 188 Adi Ortaklık Yapısındaki Değlfikllkler mı yoksa dava yoluyla mı kullanılmalıdır? İşte tüm bu sorulara aşağıda cevap aramaya çalışacağız. (1) Haklı Sebeple Çıkarma Hakkına İlişkin Değerlendirme Adi ortaklıkta haklı sebeple çıkarma hakkının bulunup bulunma- dığı meselesi, İsviçre hukukunda olduğu gibi Türk hukukunda da tar- tışmalıdır 142 ve 6098 sayılı TBK'da yine bu hususta net bir çözüme yer verilmemiştir. Hemen belirtelim ki, ortaklık sözleşmesinde bu imkan öngörülmüş ise haklı sebeple çıkarmanın mümkün olduğu ittifakla kabul edilmektedir 143 . Süregelen bu tartışmanın temelinde; esasen adi ortaklıkta haklı sebeple çıkarma imkanının kanunda düzenlenmemiş olmasının, kanun boşluğu olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorusu yatmakta- dır. Keza, TBK m.633'te de haklı sebeple çıkarma hakkından bahsedil- mediğinden, bir kanun boşluğu bulunup bulunmadığı tartışmaları halen çözülmüşdeğildir 144 . Doktrinde ileri sürülen bir görüşe 145 göre, bu durum, "kanun boş- luğu" niteliğinde görülemez. Zira kanun koyucunun bu hususta bir dü- zenleme yapmaması, bilinçli bir tercihe dayanmaktadır. Böylelikle kanun 142 Bu hususta bkz. KURŞAT, s.309. 143 MErnR-HAYoz/FoRSTMOSER, §12, N.95; BSK/STAEHELIN, Art.545/546, N.6; BiLGE, s.469; Hızrn, s.2823. 144 ÇELİKBOYA, s.221, dn.129; BOZKURT, s.88-89.Ortaklıktan haklı sebeple çıkarma talebi- ne ilişkin bir uyuşmazlıkta ilk derece mahkemes ince: "Davamıza konu uyuşmazlıkta ta- lep; davalı ortağın ortaklıktan çıkarılmasına münhasır olup,3 şirketin oluşturduğu adi ortak- lığınortaklarından birinin (davalı ortağın) anılan 633 maddede sayılan hallerin hiçbirisinin söz konusu olmaması karşısında mahkemece bu yasal düzenleme dışına çıkılarak ortaklıktan çıkarılmasına karar verilmesi mümkün bulunmamaktadır." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş tir. Fakat istinaf dilekçes inin davalıya tebliğ edilmemiş olması sebebiyle usuli işlemlerin tamamlanması için dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir. Bkz. İstanbul BAM 3. HD'nin 26.04.2021 tarih ve 2019-1441/1263 sayılı kararı ( www.sinerjimevzuat.com.tr, E.T. 28.05.2021). 145 AKKANAT, Haklı Sebeple İhraç, s.342-345,348. İsviçre hukukunda aynı yöndeki görüş için bkz. BoLLMANN, s.25. ► Ortaklıktan Çıkma ve Çıkarma 189 koyucu, sorunu olumsuz (menfi) yönde çözmüş ve haklı sebeple çıkarma imkanını kabul etmemiştir. Bu bakımdan, haklı sebeple çıkarma, ancak ortaklık sözleşmesinde bu imkan öngörülmüşse mümkündür 146 . Sözleşmede öngörülmemiş ise ortaklığın feshini talep etmekten başka çare yoktur 147 . Adi ortaklıktan çıkma veya çıkarmaya ilişkin kanunda özel bir hü- küm bulunmayan İsviçre hukukunda da baskın görüş bu yöndedir'". Keza İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında 149 haklı sebeple ortağın ortaklıktan çıkarılamayacağına ancak ortaklığın feshinin istenebileceği- ne hükmetmiştir. Federal Mahkeme buna, ORArt.545 hükmünün haklı sebebin varlığı halinde yalnızca ortaklığın feshi imkanı verdiğini gerekçe göstermiştir. Bununla birlikte Federal Mahkeme, sözleşmede ortaklarca çıkarma sebeplerinin öngörülebileceğini de eklemektedir. Buna karşılık diğer görüşe 150 göre ise, haklı sebeple çıkarma im- kanının kanunda düzenlenmemiş olması bir "kanun boşluğu" olarak 146 BİLGE, s.469; AYiTER, s.165; HIZIR, s.2833; ÜÇIŞIK, s.190, nitekim yazar, buna gerekçe olarak eBK'da ortaklıktan çıkarına imkanının kanunda düzenlenmediğinden bahset- mektedir; ÇELİK, s.56,58. 147 AYiTER, s.165-167; AKl