powered by

powered by

Dr. Muhammet Emin BİNGÖL Dr. Muhammet Emin BİNGÖL İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Ergün Avukatlık Büroau Av. Çalıda, Evrim Ergün Kızılırmak Matı., �mıvp,na, 8ulvaıı Ncx3, Neııt �IHII, A Blok, Kat •. Oelrr. a3 08520 Çankaya -ANKAAA Tel: (0312) 220 30 80 ea,ıı.nt V,O. 58MIIS47H2 ADİ ORTAKLIKTA PAY KAVRAMI VE ADİ ORTAKLIK PAYININ DEVRİ onikilevha 111111111111111111111111111111 Müberra'ya ve Süheyla'ya ÖNSÖZ İstanbul Medipol Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hu- kuk Doktora programı kapsamında yazılmış olan ve danışmanlığı Dr. Öğr. Üye. Ayşegül Sezgin Huysal tarafından yürütülen '½.eli Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri" isimli bu tez, Prof. Dr. Meh- met Helvacı, Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar, Prof. Dr. Halit Eyüp Özdemir, Doç. Dr. Salih Önder Yeşiltepe ve Dr. Öğr. Ü. Ayşegül Sezgin Uysal' ın yer aldığı jüri karşısında savunulmuş, oy birliği ile başarılı bulunmuş ve kabul edilmiştir. Tezlerin savunulduğu şekliyle yayınlanması geleneği çerçevesinde, çalışmanın kitaplaştırılmasında şekli düzeltmeler dışında, herhangi bir değişiklik yapılmadan jüri karşısında savunulduğu hali ile yayımlanmaktadır. Akademik çalışmalar uzun ve meşakkatli çalışmaların neticesinde meydana gelmektedir. Bu doktora tezi de birçok kişi ve kurumun mad- di ve manevi desteği sonucunda yayın aşamasına gelmiştir. Dolayısıyla tezin yazımı sürecinde ve öncesinde, bugünlere gelmemde desteklerini benden hiç esirgemeyenlere bu sayede şükranlarımı sunabilmek benim için büyük bir onurdur. İlk olarak, lisans eğitimi alırken kendisiyle tanışma şerefıne erişti- ğim, sonrasında yüksek lisans tez danışmanlığımı da yürüten, akademik hayatımın her aşamasında desteğini esirgemeyen ve engin tecrübesi ile doktora tez konumu en baştan sınırlandıran değerli hocam sayın Prof. Dr. Mehmet Helvacı' ya aynı zamanda vakit ayırıp tez jürimde yer alması ve kıymetli görüşlerini paylaştığıiçin saygıve en derin şükranlarımı sunarım. VIII Doktora yeterlilik sınavı jürimde yer aldıktan sonra tez jürisinde yer almayı kabul ederek beni onurlandıran sayın hocam Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar'a da savunma esnasında yaphğı eleştiriler ve katkılan için saygı ve teşekkürlerimi sunuyorum. Akademi hayatına başlamamda etkisi büyük olan ve akademik haya- tım boyunca üzerimden gölgesini hiç eksik etmeyen, sadece profesyonel hayatta değil aynı zamanda sosyal yaşamda da bana her dalın yol gösteren sayın hocam, Prof. Dr. H. Eyüp Özdemir'e, çok teşekkür ederim. Hocam aynı zamanda tez izleme komitesi üyesi olmayı kabul edip tez jürimde de yer alarak beni onurlandırmıştır. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı'nda kendisiyle çalışma fırsatına sahip olduğum, bizlere huzurlu bir çalışma ortamı sağlayan, tezimi baştan sona okuyarak gö- rüşlerini ve yapıcı eleştirilerini benimle paylaşan ve her türlü konuda yardımlarını esirgemeyen değerli hocam, sayın Doç. Dr. Salih Önder Yeşiltepe'ye derin şükranlarımı sunarım. Tez danışmanım olmayı kabul ederek beni onurlandıran ve akademi hayatına başladığım ilk günden beri, İstanbul Medipol Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi Ticaret Hukuk Anabilim Dalı'nda birlikte çalışma şansına sahip olduğum danışman hocam Dr. Öğr. Ü. Ayşegül Sezgin Huysal' a çok teşekkür ederim. Fakülteye ilk başladığım andan tezimi savunduğum ana kadar geliş imime büyük bir katkı sunmanın yanında doktora tez danışma- nım olarak, gerek tez konusunu belirlerken gerek tezin yazımı esnasında desteğini hiçbir zaman esirgemeyen, tezin yazımı esnasında karşılaştığım sorular ve sorunlarla yakından ilgilenen, yabancı dilimi geliştirmemde ve yurt dışında araştırma yapma fırsatını bulmamda büyük teşvik ve desteğini gördüğüm, sorduğu sorular ve verdiği cevaplarla ufkumu açan Hocama minnettarlığımı dile getirmeliyim. Sağladıkları huz urlu ve verimli çalışma ortamı sebebiyle İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi eski dekanı saygıdeğer hoc am, Prof. Dr. Mehmet Akif Aydın'a ve İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi dekanı değerli hocam, Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu'na teşekkür ede- rim. Tezin usul hukukuna ilişkin kısımlarını kıymetli vakitlerini harcaya- IX rak okuyan ve değerli görüş He yorumlarını ileten sqın hoarn, Prof. Dr. Müjgan Tunç Yücel'e de teşekkür ederim. Tez konumu belirlerken yardımları ve tez konuım ilişkin olanlc sa- hip olduğu yabancı ve yerli kaynaklardan oluşan tüm Icüiliyabru benimle paylaşarak, pandemi döneminde evden çalışmamı kolaylaştıran ve tezin yazımına büyük bir katkı sağlayan kıymetli büyüğüm, Dr. Ôğr. Üye. Vildan Peksöz Sürme'ye teşekkür ederim. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı kürsüsündeki değerli kürsü arkadaşım, Dr. Öğr. Üye. Harun Eryiğit'e tezimi detaylı bir şekilde okuduğu için ve tez yazımı sürecindeki yardım ve desteklerinden ötürü teşekkür ederim. Yine lisans eğitimimden itibaren her zaman yanımda olan, ticaret hukukuna dair her hususta doyurucu tartışmalar yapabildi- ğim, doktora tezime ilişkin her hususu detaylı bir şekilde inceleyerek de- ğerli görüşlerini aktaran kıymetli dostum ve kürsü arkadaşım, Araş. Gör. Abdullah Revaha Gencer'e müteşekkirim. Medeni hukuka ilişkin birçok sorunun tartışıldığı bu çalışma kapsamında, aklıma takılan her hususu sorabildiğim, yardımlarını hiç esirgemeyen Araş. Gör. Davut Armağan' a teşekkür ederim. Ayrıca bu tezin yazımı esnasında kürsüdeki iş yükünü göğüsleyen çalışma arkadaşlarım Araş. Gör. Zeynep Şeyda Uysal'a ve Araş. Gör. Beyza Yiğitbaşı Aktaş'a da ayrıca teşekkür ederim. Doktora tezime ilişkin olarak çalışmanın bir kısmı Almanya'nın Bedin şehrinde yapılmıştır. Freie Universitaet Hukuk Fakültesi'nde bu- lunmamı sağlayan ve bana fakültelerinde rahat bir çalışma ortamı sağla- yan Prof. Dr. Andreas Engert ve Freie Universitaet Hukuk Fakültesi'nin kütüphane personellerine teşekkürlerimi sunarım. Yine doktora yurt içi bursu ve doktora sırası yurt dışı araştırma bursu ile çalışmamı destekle- yen TÜBİTAK'a da teşekkür ederim. Lise,lisans,yükseklisans ve doktora aşamalarının hepsinde yanımda olan ve sadece tezin yazıldığı dönemde değil hayatımın her döneminde maddi ve manevi desteğini hiçbir zaman esirgemeyen kıymetli dostum ve kardeşim Jv. Furkan Uysal'a desteklerinden ve dostluğundan ötürü en derin şükranlarımı sunarım. Yine lisanstan beri hayatımda büyük bir öneme sahip olan, yüksek lisans tezimde kendisine teşekküredemediğim X için mahcubiyet duyduğum değerü dostum Av. Halil Kasapoğlu'na da destekleri ve dostluğu için teşekkür ederim. Hayatımızda ailenin yeri hiçşüphesiz pekkıymetlldir. Gerekbu tezin yazıldığı süreçte gerekse diğer zamanlarda onlardan esirgediğim zamanı hep anlayışla karşılayan, bana her zaman güvenen, desteğini esirgemeyen annem Necla Bingöl ve babam Cuma Bingöl'e çok teşekkür ederim. Anne ve babamdan ayrı kaldığım uzun yıllar boyunca onların eksikliklerini hiç hissettirmeyen kıymetli ablalarım, Sahibe, Besra ve Hümeyra'ya da teşekkürü borç bilirim. Ayrıca ahim ve kardeşime de teşekkür ederim. Berlin'de olduğum dönemde tüm kardeşlerini seferber eden ve orada ge- çirdiğim süreçte desteklerini esirgemeyen kayınpederim Prof. Dr. Recep Öztürk'e ve ailesine çok teşekkür ederim. En büyük teşekkürü kıymetli eşim Müberra hak etmektedir. Dok- toraya başladığım dönemde hayatıma giren ve hayatıma anlam katan eşimin destekleri ve sabrı olmadan bu çalışmanın nihayete ermesi müm- kün olmazdı. Önemli bir kısmı pandemi döneminde yazılan bu tezin yazımı esnasında ondan esirgediğim zamanda gösterdiği anlayış, onu yalnız bırakarak Almanya'ya gittiğim dönemdeki sabrı için ve yaşadığım zorluklara benimle birlikte göğüs gerdiği ve çalışmanın her aşamasındaki heyecanımı paylaştığı için kendisine müteşekkirim. Kıymetli eşim varlığı, sevgisi ve özellikle bu tezsavunulmadan iki ay önce hayatımıza giren kızı- mız Süheyla'nın doğumu öncesinde ve sonrasında sırtladığı yük ile tezin yazımını ve nihayete erdirilmesini kolaylaştırdı. Tezin savunulmasından hemen önce hayatımıza giren kızım Süheyla'ya da çok teşekkür eder, ken- disi için Allah'tan güzel bir ömür niyaz ederim. Bu sebeplerle akademik hayatımın temel eseri niteliğindeki doktora tezimi onlara ithaf ediyorum. Son olarak çalışmamın basımını üstlenen On İki Levha Yayıncılık AŞ'ye ve Erol Öz'e teşekkür ederim. Kavacık, 2022 Dr. Muhammet Emin Bingöl İÇİNDEKİLER O. . NSO .. Z ................................................................................................ VII I•ÇI•NDEKI •LER ................................................................................ XI KISALTMALAR ............................................................................. XXV GİRİŞ ..................................................................................................... ! BİRİNCİ BÖLÜM ADİ ORTAKLIKTA KİŞİ UNSURU VE KİŞİ UNSURUNUN DEĞİŞİKLİĞE UĞRAMASI I. KİŞİ UNSURU KAVRAMI. ........................................................... 11 A. Genel Açıklamal ar ..................................................................... 11 B. Ehliyet Sorunu ........................................................................... 16 II. ORTAK SIFATI (MITGLIEDSCHAFT) ......................................... 19 A. Kavram ..................................................................................... 19 B. Ortak Sıfatının Kazanılması ...................................................... 24 1. Genel Açıklamalar ............................................................... 24 2. Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı Tesisi Halinde Ortak Sıfatının Sahibi .......................................................... 25 C. Ortak Sıfatının Tekliği ............................................................... 27 III. ORTAK SIFATINDAN DOĞAN HAKLAR VE BORÇLAR ........ 34 A. Ortak Sıfatından Kaynaklanan Haklar ...................................... 34 XII 1 • y· o · netı • m ve K atı 1 ım Hakları ........................................................ 34 2. Mal Varlıksal Haklar ................................................................... 38 B. Ortak Sıfatından Doğan Borçlar ................................................... 40 IV. KİŞİ UNSURUNUN DEĞİŞMESİ ....................................................... 43 A. Kişi Çevresinin Değişmezliği İlkesi (Grundsatz der personellen Geschlossenheit der Gesellschaft) ............................... 43 B. Kişi Unsurunun Değişebileceği Haller ......................................... 45 1. Değişiklik Kavramı ..................................................................... 45 2. Değişiklik Halleri ....................................................................... 48 a. Yeni Ortak Alımı ................................................................. 48 b. Çıkma ve Çıkarılma ............................................................ 50 1) Çıkma .............................................................................. 50 2) Çıkarılma ........................................................................ 52 c. Devir ...................................................................................... 53 İKİNCİ BÖLÜM PAY DEVRİ AÇISINDAN TEMEL KAVRAM OLARAK: ADİ ORTAKLIKTA PAY KAVRAMI I. ADİ ORTAKLIĞIN MAL VARLIĞI. .................................................. 56 A. Genel Açıklamalar .............................................................................. 56 B. Karşılaştırmalı Hukukta Durum ..................................................... 59 l. Alman Hukuku ............................................................................. 59 a. Geleneksel (Klasik) Elbirliği Teorisi ................................... 60 b. Modern Elbirliği (Grup) Teorisi ........................................... 62 c. 29.01.2001 Tarihli Alman Federal Mahkemesi Kararında Benimsenen Görüş .............................................. 64 2. İsviçre Hukuku .............................................................................. 66 3. Alman Federal Mahkemesi Kararının Türk Doktrinindeki Yansımaları ........................................................... 70 C. Mal Varlığının Adi Ortaklık Açısından Zorunlu Olmaması. ....... 73 - xın il • D. Kural: Elbirliği Mülkiyet (Gesamteigentum/ Gesamthandeiguntum) ................·.············· . · ............ 77 E. İstisna: Paylı Mülkiyet (Bruchteilseigentum)············ ············-·····- 80 F. Mal Varlığı Yapısının ve İlgili Yapının Teorik Olarak Nitelendirilmesinı·n o··nemı· •••••••••••••••••••••••• ....................... 86 PAYKAVRAMI ••••••••••······ ····· ........... ·.·············· ··••••••••••••• ... 89 A. Elbirliği Mülkiyet Rejiminde Payın Anlamı. ............................... 90 B. Pay Kavramının Ticaret Şirketlerindeki Anlamı .......................... 93 1. Anonim Ortaklık Payı ........................................................... 93 2. Limited Ortaklık Payı ........................................................... 95 3. Şahıs Ortaklıklarının Payı .................................................... 96 C. Adi Ortaklıkta Pay ...................................................................... 98 1. Genel Açıklamalar ................................................................. 98 2. Katılım Payı (Beitrag) ............................................................ 99 3. Kazanç ve Zarara Katılma Payı ........................................... 102 4. Ayrılma Payı ....................................................................... 105 5. Tasfiye Payı ......................................................................... 106 6. Mal Varlığı Payı. .................................................................. 108 7. Ortaklık Mal Varlığı Üzerindeki Pay (Anteil am Gesellschaftsvermögen) ...................................................... 109 a. Genel Açıklamalar ......................................................... 109 b. Kavram .......................................................................... 110 c. Ortaklık Mal Varlığı Üzerindeki Pay ve Ortak Sıfatı Arasındaki İlişki ............................................................. 113 8. Ortaklık Payı (Geselischaftsanteil) .......................................115 a. Terminoloji .................................................................... 115 b. Kavram ...........................................................................116 l) Genel Açıklamalar ................................................... 116 2) Ortaklık Payının Unsurları ...................................... 117 3) Ortak Sıfatı İle İlişkisi .............................................. 119 a) Yabancı Doktrin .................................................. 119 b) Türk Doktrini ..................................................... 123 •••••• •••••••••• 1 XN c. Hukuk1 Niteliği ................................................................. 125 1) Genel Açıklamalar ....................................................... 125 2) Doktrindeki Görüşler .................................................. 126 a) Ortaklık Payının Hak Olmadığını İfade Eden Görüş ................................................................... 126 b) Ortaklık Payının Hak Olduğunu İfade Eden Goruş ..................................................................... 129 3) Görüşümüz .................................................................. 133 4) Ortaklık Payının Haklar Kategorisindeki Yeri. ........ 141 d. Özellikleri ............................................................................ 144 1) Bu..t.u.nlu"k ............................................................. 144 2) Tasarruf İşlemlerine Konu Olabilmesi. ..................... 146 a) Genel Açıklamalar ................................................. 146 b) Adi Ortaklık Payının Rehnedilebilmesi ............... 147 c) Adi Ortaklık Payının İntifa Hakkına Konu Olabilmesi ................................................................150 3) Adi Ortaklık Payının Hacze Konu Olabilmesi ......... 155 a) Mukayeseli Hukuktaki Tartışmalar ...................... 155 i. Alman Hukuku ............................................... 155 ii. İsviçre Hukuku ................................................ 157 b) Türk Hukukunda Durum ..................................... 158 i. Genel Açıklamalar ............................................ 158 ii. Haczin Yapılışı ve Haciz Süreci ..................... 161 iii. Adi Ortaklık Payının Paraya Çevrilmesi ..... 165 III.ARADEĞERLENDİRME ..................................................................... 167 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ADİ ORTAKLIK PAYININ DEVRİ I. İRADİ DEVİR ......................................................................................... 171 A. Genel Açıklamalar ............................................................................... 171 B. Kişi Unsurunun Değişmesine Rağmen Kişi Ortaklığının Kimliğinin Korunması ..................................................................... 174 1. GenelAçıklamalar ....................................................................... 174 2. Değişikliğe Rağmen Ortaklığın Kimliğinin Korunmasını Grup Teorisiyle Özdeşleştiren Görüş ........... 176 3. Eleştiri ve Go"ru··ş ........................................................... 179 ••••••••••••·•••••••••••••••••••••••• C. Ortaklık Payının Tek Bir Hukuk1 İşlem Yoluyla Devri (Die rechtsgeschaftliche Übertragung des Gesellschaftsanteil) ........ 182 1. Devrin Mümkün Olup Olmadığı Sorunu ........................... 182 a. Tarihsel Süreç ............................................................. 182 1) Tek Bir Hukuki İşlem Yoluyla Devrin Mümkün Olmadığını İleri Süren Görüşler ......................... 182 2) Hukuki İşlem Yoluyla Devrin Mümkün Olduğunu İleri Süren Görüşler ............................................ 184 a) Yabancı Doktrin .............................................. 184 b) Türk Hukuku .................................................. 189 b. Mevcut Düzen ............................................................ 190 1) GenelAçıklamalar ................................................ 190 2) TBK'nın 632. Maddesinin Lafzen İncelenmesi ....... 191 3) Devrin Konusu ..................................................... 195 2. Adi Ortaklık Payının Hukuki İşlem Yolu ile Devrinin Hukuki Niteliği ............................................................... 197 3. Tek Bir Hukuki İşlem Yoluyla Ortaklık Payının Devrine Uygulanacak Hükümler ................................................... 201 a. Genel Açıklamalar ..................................................... 201 b. Limited Ortaklık Payının Devrine İlişkin Hükümlerin Kıyasen Uygulanması ............................. 204 c. Miras Payının Devrine İlişkin Hükümlerin Kıyasen Uygulanması ............................................................. 205 d. Sözleşmenin Devri Hükmünün Kıyasen Uygulanması 207 1) Yabancı Doktrinde Sözleşmenin Devri Görüşü ....... 208 a) Adi Ortaklığın Sözleşme İlişkisi Olması ........... 209 b) Diğer Ortaklar Tarafından Onay Verilmesi Şartının Alacağın Temlikinin Yapısına Uygun Olmaması ....................................................... 21 ı 2) Türk Hukukunda Sözleşmenin Devrinin U ygu 1 anmasına İt ı · ş k ı ' n G o .. r . u . ş ........................ 213 e. Alacağın Temliki Hükümlerinin Kıyasen Uygulanması .................................................................... 214 f. Sonuç ................................................................................ 218 1) Limited Ortaklık Payının Devrine İlişkin Hükümlerin Uygun Olmayışı ........................................................ 218 2) Miras Payının Devrine İlişkin Hükümlerin Uygun Olmayışı ..................................................................... 219 3) Sözleşmenin Devrine İlişkin Hükümlerin Uygun Olmayışı ..................................................................... 219 a) Yabancı Doktrinde İleri Sürülen Görüşler .......... 219 b) Türk Hukuku Bakımından Değerlendirme ........ 221 i. Sözleşmenin Devrinin Uygulanmasına İlişkin Alman Hukukunda İleri Sürülen Gerekçelerin Türk Hukukuna Uygulanabilirliği ............. 221 ıı. Sözleşmenin Devri Hükümlerinin Adi Ortaklık Payının Devrine Uygun Olup Olmadığının Değerlendirilmesi ................. 222 4) Alacağın Temlikine İlişkin Hükümlerin Devre İlişkin En Uygun Hükümler Oluşu ..................................... 227 4. Adi Ortaklık Payının Hukuki İşlem Yoluyla Devir Süreci ... 229 a. Devir Sözleşmesi. ............................................................ 229 1) Borçlandırıcı İşlem ..................................................... 231 a) Genel Açıklamalar ................................................ 231 b) Borçlandırıcı İşlemin Şekli ................................. 232 2) Tasarruf İşlemi .......................................................... 234 a) GenelAçıklamalar ............................................. 234 b) Tasarruf İşleminin Şekli ..................................... 234 3) Borçlandırıcı İşlemin Geçersizliğinin Tasarruf İşlemine Etkisi ........................................................... 238 4) Tasarrufİşleminin Geçersizliğinin Ortaklık Payının Devrine Etkisi. .......................................................... 240 5) Sözleşmenin Tarafları ................................................. 245 a) Devreden ............................................................... 246 b) Devralan ................................................................ 24 7 ı. Devralanın Üçüncü Kişi Olması Hali ........ 247 ii. Devralanın Ortaklardan Biri Olması Hali.247 b. Ortaklara Bildirim Yapılması ...................................... 249 c. Diğer Ortakların Onayı ............................................... 251 1) Onayın Tarafları .................................................... 254 2) Onayın Zamanı ...................................................... 258 3) Onayın Şekli .......................................................... 260 4) Onayın Niteliği ...................................................... 263 a) Onayın Bağımsızlığı ........................................ 263 b) Onayın Hukuki Niteliği.................................... 267 5) Ortaklar Tarafından Onay Verilmemesi. ................ 270 a) Genel Açıklamalar ............................................ 270 b) Ortaklar Tarafından Onay Verilmemesinin Hüküm ve Sonuçları ........................................ 273 i. Ortaklık Bakımından Hüküm ve Sonuçları273 ii. Ret Karanının Devreden ve Devralan Arasındaki İlişki Bakımından Hüküm ve Sonuçları ................................................... 274 iii. Mal Varlıksal Hakların Geçişine İlişkin Durum ....................................................... 275 6) Ortakların Onay veya Ret Kararlarının Hükümsüz Olması ................................................................... 279 5. Devrin Etkisini Gösterdiğin An ......................................... 279 6. Tüm Ortakların Eş Zamanlı Paylarını Devretmesi Problemi ............................................................................ 281 7. Adi Ortaklık Payının Kısmen Devri ................................... 287 a. Ortaklık Payının Kısmen Devrinin Mümkün Olup Olmadığı Sorunu ......................................................... 287 b. Ortaklık Payının Kısmen Devrinin Hukuki Niteliği .... 289 1) Ortaklık Payının Kısmen Bir Üçüncü Kişiye Devri 291 2) Ortaklık Payının Kısmen Bir Diğer Ortağa Devri ... 292 D. Çift Sözleşme ile Ortak Değişikliği (Mitgliederwechsel durch Doppelvertrag) ............................................................... 293 1. Genel Açıklamalar .............................................................. 293 2. Bir Ortağın Ortaklıktan Çıkması. ...................................... 297 a. Genel Açıklamalar ........................................................ 297 b. Çıkma Sözleşmesi. ............................................................. 298 1) Tarafları ......................................................................... 299 2) Şekli ............................................................................... 300 3. Ortaklığa Yeni Ortağın Kabulü ............................................... 302 a. Genel Açıklamalar .............................................................. 302 b. Kabul Sözleşmesi ............................................................... 304 1) Tarafları ........................................................................ 307 a) Şekli ........................................................................ 308 4. Genişleme (Akkreszenz/Anwachsung) ve Daralma (Dekreszenz/Abwachsung) Prensipleri ................................ 313 II. ADİ ORTAKLIK PAYININ MİRAS YOLUYLA İNTİKALİ. ........ 317 A. Ön Şart: Ortaklardan Birinin Ölümü ........................................... 317 B. Bir Halefiyet Klozunun Bulunması. .............................................. 320 1. Halefiyet Klozuna İlişkin Genel Açıklamalar ....................... 320 2. Halefiyet Klozu Çeşitleri ......................................................... 323 a. Basit Halefiyet Klozu (einfache Nachfolgeklasuel) ........ 323 b. Nitelikli Halefiyet Klozu (qualifizierte Nachfolgeklausel) ................................................................ 324 c. Giriş Klozu (Eintrittklausel) .............................................. 325 3. Halefiyet Klozlarının Niteliği .................................................. 326 4. Halefiyet Klozlarının Şekli ...................................................... 328 5. Halefiyet Klozlarının Miras Hukukuyla İlişkisi ................... 330 a. Genel Açıklamalar .............................................................. 330 b. Ortaklıklar Hukuku Anlamında Halefiyet Klozlarının Miras Hukukundaki Vasiyet Yoluyla Miras Bırakma Serbestisi Üzerindeki Etkileri. ................ 330 III. ADİORTAKLIK PAYININ DEVRİNİN BENZER KAVRAMLAR İLE İLİŞKİSİ .............................................................. 334 A. Adi Ortaklık Payının Devrinin Alt Katılım İle İlişkisi ............... 334 l. Anlamı. ......................................................................................... 334 2. Hukuki Niteliği ........................................................................... 336 3. Kuruluş Amacı ve Görünüş Şekilleri. ...................................... 337 4. Alt Katılımın Oluşumu .................................................. -.. ···· ·- 339 5. Alt Katılımın Türleri ........................................................ 343 6. Alt Katılımın Ortaklık Payının Devrinden Aynştınlrnası. 344 B. Adi Ortaklık Payının Devri İle Ortaklık Payının Tek Taraflı Olarak Devri Arasındaki İlişki ..................................... 345 1. Payın Tek Taraflı Devrine İlişkin Genel Açıklamalar ........ 345 2. Payın Tek Taraflı Devrinin Ortaklık Payının Devrinden Ayrıştırılması ................................................. 348 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ADİ ORTAKLIK PAYININ DEVRİNİN SONUÇLARI I. MADDİ HUKUK AÇISINDAN SONUÇLARI. .......................... 351 A. Tek Bir Hukuki İşlem Yoluyla Pay Devrinin Sonuçları .............. 352 1. Devreden Kişinin Hukuki Durumu ................................... 353 a. Genel Açıklamalar ...................................................... 353 b. Ortak Sıfatından Kaynaklanan Borçlardan Sorumluluğu............................................................... 355 c. Üçüncü Kişilere Karşı Borçlardan Sorumluluğu ............. 359 1) İsviçre Öğretisinde İleri Sürülen Görüşler ............. 360 a) ORArt. 18l'in Kıyasen Uygulanmasına Karşı Olan Görüş .................................................... 360 b) ORArt. 18l'in Kıyasen Uygulanması Gerektiğini Savunan Görüş ............................................... 363 2) Devredenin Sorumluluğu Bakımından TBK m. 202'nin Uygulanmasına İlişkin Türk Hukukundaki Yaklaşıml ar ve Değerlendirme ................................. 365 d. Pay Devir Bedeli ......................................................... 372 2. Devralan Kişinin Hukuki Konumu ................................... 373 a. Ortaklık Mal Varlığının Geçişi .................................... 373 1) GenelAçıklamalar ................................................ 373 2) Ortaklık Mal Varlığında Taşınmaz Bulunması ....... 374 a) Genel Açıklamalar ............................................ 374 b) Tapu Sicilinin Düzeltilmesi ...............................376 c) Tescilin Hukukl Niteliği .................................. 381 d) Ortaklık Mal Varlığının Paylı Mülkiyet Şeklinde Yapılandırılmış Olması Durumunda ................. 384 b. Yönetim ve Katılım Hakları .......................................... 385 1) Genel Olarak .......................................................... 385 2) Özellikle Temsil ve Yönetim Yetkisi ....................... 386 c. Mal Varlıksal Haklar ..................................................... 387 d. Özel Haklar ................................................................. 390 e. Mevcut Ortaklık Hukukundan Kaynaklanan Borçlardan Sorumluluğu ............................................. 391 f. Üçüncü Kişilere Karşı Borçlardan Sorumluluğu ........... 394 3. Payın Kısmen Devrinde Durum ......................................... 395 4. Tek Bir Hukuki İşlem ile Pay Devrinin Vergi Hukuku Bakımından Özellik Arz Eden Durumları .......................... 396 a. Önceki Vergi Borçla rından Sorumluluk ........................ 397 b. Devir ile Birlikte Doğan Vergi Borçlarından Sorumluluk ................................................................. 399 B. Çift Sözleşme Yoluyla Ortak Değişikliğinin Hukuki Sonuçları402 1. Ortaklıktan Çıkan Kişinin Hukuki Durumu...................... 403 a. Genel Açıklamalar ....................................................... 403 b. Mal Varlığı Üzerindeki Hak Sahipliğinin Kaybedilmesi .............................................................. 404 1) Kural: Elbirliği ile Mülkiyet .................................... 404 2) İstisna: Paylı Mülkiyet. ........................................... 405 c. Diğer Ortaklar Bakımından Genişlemenin Meydana Gelmesi ......................................................... 406 d. Ortaksa! Hak ile Borçların Kaybedilmesi. ..................... 407 e. Ortaklıktan Çıkma ile Oluşan Hak ve Borçlar .............. 408 1) Çıkan Ortağın Hakları ........................................... 408 a) Ayrılma Bedeli Talep Hakkı .............................. 408 i. Genel Açıklamalar ..................................... 408 ii. Ayrılma Bedelinin Hesaplanması ······· •--•m413 b) Verilen Eşyanın Geri Alınması Hakkı .............. 415 c) Borçtan Kurtarılmayı Talep Hakkı....................• 416 d) Teminat İstemek Hakkı ................................... 420 e) Tamamlanmamış İşlere Katılma HakkL ........... 421 i. Genel Açıklamalar ................................... 421 ii. Tamamlanmamış İş Kavramı .................... 422 iii. Talebin Kapsamı ve Niteliği. ...................... 423 f) Aksine Anlaşmalar .......................................... 426 f. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı. ..................................... 427 1) Çıkan Ortağın Borçları ......................................... 427 a) Genel Açıklamalar .......................................... 427 b) Çıkan Ortağın Açıktan Sorumluluğu ............... 428 i. Sorumluluğun Kapsamı. ........................... 428 ii. Sorumluluğun Kaldırılıp Kaldırılamayacağı Sorunu ..................................................... 432 g. Üçüncü Kişilere Karşı Sorumluluk ................................ 434 1) GenelAçıklamalar ................................................ 434 2) Sorumluluğun Kapsamı ........................................ 437 3) Diğer Ortaklara Rücu ............................................ 443 2. Ortaklığa Kabul Edilen Kişinin Hukuki Durumu .............. 447 a. Üçüncü Kişinin Ortak Sıfatını İktisap Etmesi ............. 447 1) Genel Açıklamalar ................................................ 447 2) İktisabın Hukuki Niteliği ...................................... 447 b. Ortaklık Mal Varlığı Üzerinde Hak Sahipliğinin İktisap Edilmesi ......................................................... 450 1) Kural: Elbirliği ile Mülkiyet .................................... 451 2) İstisna: Paylı Mülkiyet. ........................................... 452 c. Diğer Ortaklar Bakımından Daralmanın Meydana Gelmesi ..................................................................... 454 d. Ortaksa! Hak ile Borçların İktisabı .............................. 455 1) Yönetim ve Katılıma İlişkin Hak ile Borçların İktisabı. ................................................................. 455 2) Mal Varlıksal Hak ile Borçların İktisabı. ................. 457 e. Üçüncü Kişilere Karşı Borçlardan Sorumluluk .............458 3. Ortak Sıfatının Çift Sözleşme Yoluyla Değişmesinde Çıkan ve Kabul Edilen Kişiler Arasında Yapılan Anlaşmalar ................................................................................. 465 4. Çıkma ve Kabul Sözleşmelerinden Birinin Geçersiz Olmasının Sonuçları .................................................................... 466 a. Çıkma Sözleşmesinin Geçersiz Olmasının Sonuçla rı ..... 471 b. Kabul Sözleşmesinin Geçersiz Olmasının Sonuçları ...... 473 C. Adi Ortaklık Payının Miras Yoluyla İntikalinin Hukuki Sonuçları ........................................................................................... 475 1. Payın Doğrudan Geçişi ........................................................... 475 2. Mirasçıların Ortak Konumu ................................................... 476 a) Doktrinde İleri Sürülen Görüşler ......................... 476 b) Değerlendirme ve Kanaat ...................................... 481 3. Halefiyet Klozunun Haklar Özellikle Oy Hakkı ve Borçlar Üzerindeki Etkileri ...................................................... 484 a. Genel Açıklamalar .............................................................. 484 b. Özellikle Kişisel Borçların Üstlenilmesi ...........................486 4. Miras Ortaklığında Karar Alınması ....................................... 489 5. Miras Ortaklığının Sona Ermesi ............................................. 490 II. USUL HUKUKU AÇISINDAN SONUÇLARI ................................. 491 A. Genel Açıklamalar ........................................................................... 491 B. Süje Değişikliğinin Dava Açılmadan Önce Gerçekleşmesi ........ 492 1. Tek Bir Hukuki İşlem Yoluyla Devir ........................................ 492 2. Çift Sözleşme ile Devir .............................................................. 496 a. Çıkma Durumunda .............................................................. 496 b. Yeni Kabul Durumunda ........................................................ 498 3. Payın Miras Sonucu İntikali ...................................................... 499 C. Süje Değişikliğinin Dava Derdestken Gerçekleşmesi ................... 499 1. Tek Bir Hukuki İşlem Yoluyla Devir ......................................... 501 a. Payını Devreden Ortağın Davacı Tarafta Olması ........... 502 1) Dava Konusunun İç İlişkiden Kaynaklanması Durumunda ..................................................................... 503 XXlII 2) Dava Konusunun Dış İlişkiden Kaynaklanması Durumunda ............................................................ SOS b. Payını Devreden Ortağın Davalı Tarafta Olması .......... SOS 1) Dava Konusunun İç İlişkiden Kaynaklanması Durumunda ........................................................... SOS 2) Dava Konusunun Dış İlişkiden Kaynaklanması Durumunda ................................ ............................ _ 506 2. Çift Sözleşme ile Devir ....................................................... 508 a. Çıkma Durumunda ...................................................... 508 b. Yeni Kabul Durumunda .................................................. 509 3. Payın Miras Sonucu İntikali ................................................ 510 D. Süje Değişikliğinin Hüküm Kesinleştikten Sonra Gerçekleşmesi ......................................................................... 51 l SONUÇ ............................................................................................... 513 KAYNAKÇA .................................................................................... 539 .... KISALTMALAR § Paragraf Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis a.e. aynı eser AHBVÜHFD Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Art. aşa. AÜHFD Artikel . aşağıda . Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi B Band BAM Bölge Adliye Mahkemesi BATİDER BB BGB BGE Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Der Betriebs-Berater (Almanya) Bürgerliches Gesetzbuch ... (İsviçre) Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts BGH (Almanya) Bundesgerichtshof BGHZ (Almanya) Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen bkz. bakınız C Cilt Çev. DB Çeviren . Der Betrieb .. l XXVI DEÜHFD Diss. DnotZ dn. E eBK Ed. ET eTK EWiR ff. FS FusG GbR GmbH GmbHG GÜFHD GVK H HD HGB HGK hrsg. HMK InsO iiK İMÜHFD İÜHFM İBK İKÜHFD Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Dissertation Deutsche-Notar Zeitschrift dipnot Esas 818 sayılı Borçlar Kanunu Editör Erişim Tarihi 6762 sayılı Ticaret Kanunu Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht und die Folgenden Festschrift (İsviçre) Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Almanya) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Almanya) Gesellschaft mit beschrankter Haftung (Almanya) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu Heft Yargıtay Hukuk Dairesi (Almanya) Handelsgesetzbuch Yargıtay Hukuk Genel Kurulu herausgegeben Hukuk Muhakemeleri Kanunu (Alman) Insolvenzordnung İcra İflas Kanunu İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İçtihatı Birleştirme Kararı İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi ► XXVII İsvBK JA JR JURA JuS K Karş. KG m. MÜHF-HAD NJW Nr. NZG OHG OR s s. TBK TMK TST 1TK UmwG V vb. vd. Vor. VVAG y Yarg. YKD yuk. ZBGR İsviçre Borçlar Kanunu Juristische Arbeitsblaetter Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Karar Karşılaştırınız (Almanya) Kommanditgesellschaft madde Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi NeueJuristische Wochenschrift Numara Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Almanya) Offene Handelsgesellschaft (İsviçre) Obligationenrecht Sayı sayfa Türk Borçlar Kanunu Türk Medeni Kanunu Tapu Sicil Tüzüğü Türk Ticaret Kanunu (Almanya) Umwandlungsgesetz : Volume ve benzeri ve devamı Vorbemerkung (İsviçre) Verordnung des Bundesgerichts über die Pfandung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen Yıl Yargıtay Yargıtay Kararlar Dergisi yukarıda Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht XXVIII ZBJV ZEV ZGB ZGR ZHR ZIP ZPO ZSR ZR Zeitschrift des BernischenJuris tenvereins Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge (İsviçre) Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Almanya) Zivilprozessordnung Zeitschrift für schweizerisches Recht Zivilrecht GİRİŞ Çalışmanın konusunu adi ortaklıkta pay kavramı ve adi ortaklık payının iradi devri ile miras yoluyla geçişi oluşturmaktadır. Hukuk sis- temimizde kişi birliklerinin bazılarının tüzel kişiliği bulunmakta iken adi ortaklık gibi tüzel kişiliği bulunmayan kişi birlikleri de mevcuttur. Adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması, en temelde ortaklık ve ortak- lar arasındaki ilişkinin saptanması sorununu gündeme getirir. Özellikle ortaklığın ortaklardan ne ölçüde bağımsız olduğu sorunu, mukayeseli hukukta uzun yıllardır tartışılmış, Alman hukukunda adi ortaklığın ortaklarından bağımsız bir hak ehliyetinin var olduğu kanaatine ulaşıl- mıştır. Buna karşılık Türk hukukunda Alman hukukunda geliştirilen ve adi ortaklığın ortaklığı oluşturan ortaklardan bağımsız bir hak ehliyetine sahip olduğuna dair yaklaşım benimsenmemiştir. Elbette her bir yaklaşı- mın dogmatik anlamda adi ortaklığa ilişkin sorunların çözülmesine farklı perspektifler kazandırdığı açıktır. Özellikle adi ortaklığın mal varlığı yapısına dayalı olarak ortaya çıkan bu yaklaşımların daha iyi anlaşılması için, adi ortaklığın mal varlığı yapısının da tüm ihtimaller dikkate alınarak incelenmesi zorunluluğu doğmaktadır. İşte bu noktada ortaklığı oluşturan ortaklar ile ortaklık arasında hu- kuki ilişkinin tespit edilmesi gerekmektedir. Söz konusu ilişkinin tespit edilebilmesi adına adi ortaklıkta pay kavramının ne anlama geldiğinin irdelenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Pay kavramının incelenmesi suretiyle ortakların ortaklıkla olan ilişkisi belirli ölçüde ortaya konabil- mektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda adi ortaklık özelinde pay kavramına sıklıkla yer verilmiş olsa da, pay kavramının farklı bağlamlar- 2 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Orta.le/ık Paymm Devrı da kullanılmış olması hatta yer yer hatalı olarak kullanılmış olması söz konusu kavramın adi ortaklıklar bakımından incelenmeye değer olduğu inancını doğurmaktadır. Ayrıca payın anlamları ortay a konarak, ortaklı- ğın kişi unsurunun değişmesine sebep olan devrin hangi pay kapsamında gerçekleştiği, devrin sonuçlarının TBK'da yer alan farklı pay kavramları bakımından ne gibi sonuçlar ortaya çıkarabileceğinin tespiti de kolaylaş- maktadır. Adi ortaklığın TBK'da şahıs karakterinin ön planda olarak öngö- rülmüş olması, ortaklığın kişi çevresinin değişmezliği prensibini de uhdesinde barındırmaktadır. Söz konusu prensibin sonucu olarak, kişi birliğini oluşturan süjelerden birinin değişmesi durumunda ortaklığın sona ereceği varsayımı bulunmaktadır. Bununla birlikte uygulamada çoğunlukla ortaklığın sona erdirilmeden ortak değişikliğinin gerçekleşti- rilebilmesi ihtiyacı doğmaktadır. Bu anlamda, kanun koyucu tarafından, şahıs karakteri ön planda ve tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi birliği olan adi ortaklık bakımından ortakların hareketliliği düşünülmemiştir. Or- taklığı oluşturan ortaklar, ortaklığı üçüncü bir kişiyle devam ettirmek ya da ortakların biri yerine bir başkasını almak isteyebilir. Benzer şekilde, ortaklardan biri ortaklığa devam etmek istemiyor olabilir ya da ortaklıkta herhangi bir sebepten dolayı bulunamıyor olabilir ve bu yüzden diğer ortaklar ortaklığı devam ettirmek isterken ilgili ortak ortaklıktan çıkmak istiyor olabilir. Bu gibi durumlarda tıpkı sermaye ortaklıklarında olduğu gibi ortaklığın devam ederek, ortakların paylarını devretmek suretiyle çıkmasının dogmatik olarak mümkün olması gerekmektedir. Bu anlamda özel hukuka hakim olan sözleşme serbestisi prensibi gereğince, ortaklı- ğın kimliğini koruyarak ortak değişikliğinin gerçekleştirilmesinin belirli şartlar çerçevesinde mümkün olması icap etmektedir. Kişi unsurundaki değişikliğe rağmen ortaklığın korunması, ortaklara, tasfiyeye girmek zo- runda olmaksızın özgürce karar vermelerini sağlamaktadır. Bu anlamda ortaklığın kişi çevresi yapısının esne k olması, ortakların menfaatinedir. Bununla birlikte ortak değişikliğine rağmen ortaklığın sona ermeyip de- vam etmesinde elbette ekonomik menfaatler de bulunmaktadır. TBK'nın adi ortaklığa ilişkin "Ortaklar aras ındaki ortaklık yapısın- daki değişiklikler" kenar başlıklı 632- 636. maddeleri arasında adi ortaklık Gıriş 3 payının devrine ilişkin dolaylı daolsa yalnızca bir hüküm bulunmalcbdır. Ancak söz konusu hüküm, adi ortaklık payının devri hususunda ortaya çıkabilecek birçok soruna ilişkin çözüm sunmaktan uzaktır. Bu anlamda adi ortaklık payının devrine ilişkin olarak gerek devir süreci gerekse dev- rin sonuçları bakımından kanunda boşluk bulunduğunu ifade etmek ge- rekmektedir. Zira adi ortaklık payının devrini dolaylı olarakdüzenleyen TBK'nın 632. maddesinin 2.fıkrasında yalnızca devrin ortaklar bakımın- dan hüküm doğurabilmesi için, diğer ortakların onayının gerektiği husu- su düzenlenmektedir. Bu anlamda ilgili hüküm yalnızca, devir sürecinin gerçekleşebilmesi için kural olarak mutlak bir şart olan diğer ortakların onayını düzenleme altına almaktadır. Bunun dışında devir süreci ile iliş- kili olarak; devrin konusu, devrin tarafları, devre uygulanacak hükümler, devre uygulanacak şekil gibi hususlar kanun koyucu tarafından düzen- lenme altına alınmamıştır. Temelde kanun koyucu tarafından yalnızca onay şartının öngörülmüş olması da tarihsel olarak adi ortaklığın borç sözleşmesi olarak görülmesinin bir tezahürüdür. Nitekim adi ortaklığın TBK'da özel borç ilişkileri bölümünde düzenlenmiş olması da bu hususu doğrulamaktadır. Zira kural olarak bir sözleşmese! ilişki, yalnızca tüm tarafların onayıyla değiştirilebilir. Fakat kanun koyucunun bu tarihsel yaklaşımı, adi ortaklığın niteliği ile tam olarak örtüş memektedir. Çalışma kapsamında vurgulanacağı üzere, adi ortaklık borç ilişkisi olduğu kadar organizasyon unsurları da bulunan bir kişi birliğidir.Dolayısıyla TBK'nın ilgili hükümlerin gerek devrin konusu olarak adi ortaklık payının anlamı gerekse adi ortaklık payının devrinin gerçekleşmesine ilişkin bir yol gös- termekten uzaktır. Adi ortaklıklar gerek kolayca kurulabildiklerigerek kolay tasfiye edi- lebildikleri gerekse sözleşme serbestisi ön planda olduğundan istenildiği gibi şekillendirilebildikleri için, uygulamada en çok karşılaşılan ortaklık tiplerinden biridir. Dolayısıyla adi ortaklıkların ortak sıfatında meydana gelen değişiklikler ekonomik olarak önemli işlemlerdir. Bu anlamda ti- cari hayatın ihtiyaç duyduğu hukuki belirliliğin sağlanması adına, kanun koyucu tarafından ortak değişikliği durumunda meydana gelebilecek sorunların düzenleme altına alınmış olması gerekmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere, Türk hukukunda adi ortaklığın payının devir süreci 4 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ııt Adi Ortaklık Payının Dtvri ile devrin sonuçlarını kapsayan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Böyle bir durumda ilgili boşluğun yargı ve doktrin tarafından doldurul- ması beklenmektedir. Ancak ne yazık ki Türk hukukunda, ne yargı ne öğ- reti tarafından adi ortaklıklarda ortak değişimine ilgi gösterilmiştir. Hatta çoğu zaman adi ortaklığın dogmatik alt yapısı ile ortaklık payının anlamı tam olarak tespit edil(e)mediği için, ortak değişimine ilişkin olarak yanlış sonuçlara ulaşıldığı görülmüştür. Adi ortaklık bakımından mehaz hukuk niteliği taşıyan İsviçre ve Alman hukuklarında ise adi ortaklık payı ve adi ortaklık payının hukuki işlemlere konu olması uzun yıllar boyunca tartı- şılmış, söz konusu hususlar bakımından her iki ülkede de yaklaşık 50 yıldır birçok monografik eser ile makale ortaya konmuştur. Ortaklıklar hukuku bakımından temel ortaklık niteliğine sahip olan ve söz konusu bu hususun pozitif olarak düzenlendiği adi ortaklığın ortak değişikliğine neden bu kadar ilgisiz kalındığı ise anlaşılamamıştır. Türk hukukunda konuya ilgi duyulmamış olması ve ortaya çıkan hukuki belirsizliğin giderilmesi ihtiya- cı da eldeki çalışmanın hazırlanmasındaki temel saiklerden biridir. Her ne kadar yabancı doktrin ve yabancı yargı kararları tarafından adi ortaklıktaki kişi unsurunun değişimi noktasında birçok çözüm geliş- tirilmiş olsa da özellikle Türk hukuku bakımından ortaya çıkan teorik ve pratik sorunların neredeyse çoğu yine de cevapsız kalmaktadır. Bununla birlikte genel olarak, ortaklık kompozisyonunun değişmezliği prensibine rağmen ortak sıfatının değişmesinin mümkün olduğu, ortak değişikliği için buna temel olabilecek bir ortaklık sözleşmesi hükmünün ya da diğer ortakların tamamının onayının bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Ortaklık payının devri bakımından diğer ortakların onayının zorunlu olınası dışında, sürecin tamamı belirsiz ve açıklanmaya muhtaçtır. Bu kap- samda devrin konusunun ne olduğu dahil, ortaklık payının devrinin nasıl gerçekleşeceği, devre hangi şeklin uygulanacağı gibi hususlarda doktrinde farklı yaklaşımlar bulunmaktadır. Doktrindeki yaklaşımların farklı olına- sının altında yatan sebep ise, adi ortaklık ve ortaklık mal varlığı yapısının dogmatik olarak değişik nitelendirilmesidir. Özellikle mukayeseli hukukta adi ortaklığın hukuki niteliği farklı şekilde ele alınmaktadır. Mukayeseli hukuk bakımından ortak bir şekilde kabul edilen husus, adi ortaklığın elbirliği topluluklarından biri olduğudur. Bu kapsamda elbirliğiyle hak > Giriş 5 sahipliğinin adi ortaklık bakımından "uygun hukuki elbise" niteliğinde ol• duğu ifade edilmektedir. Elbirliği ortaklıklarındaki hakların kullanımında kollektifliğin, onu adi ortaklık bakımından korporasyon ilişkisinin temeli olması bakımından uygun hale getirdiği ifade edilmektedir. Eldeki çalışmada adi ortaklığın niteliğinin tespit edilmesi hedeflen· memektedir. Bununla birlikte bir üst paragrafta ifade edilen ve adi ortak· lığın organizasyon unsuru ile buna bağlı olarak adi ortaklık payının devri bakımından elbirliğiyle hak sahipliğinin oynadığı rolün sorgulanması amaçlanmaktadır. Özellikle yabancı doktrinde çoğunluk ve Türk huku· kunda yer yer adi ortaklığın elbirliği mülkiyetten bağımsız bir şekilde açıklan(a)mamasıbu amacı zorunlu kılmıştır. Zira daha önce kısaca ifade edildiği üzere adi ortaklıkta esas olan, sözleşme serbestisidir. Ortaklar, ticaret ortaklıklarının ve özellikle anonim ile limited ortaklıkların aksi· ne, ortaklığı iç ilişkide istedikleri gibi yapılandırmakta serbesttir. Hatta anonim ve limited ortaklık sözleşmesindeki sınırlandırmaların aşılması adına çoğu zaman adi ortaklık niteliğindeki sözleşmeler yapılmaktadır. Nitekim adi ortaklığa hakim olan sözleşme serbestisinin temini amacı ile adi ortaklığa ilişkin TBK'nın hükümlerinin büyük bir çoğunluğu yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Adi ortaklığın uygulamada sıklıkla tercih edilmesinin sebeplerinden biri de bu husustur. Dolayısıyla her bir adi or· taklık, tıpkı bir insanın parmak izi gibi, biriciktir. Bu yüzden uygulamada atipik adi ortaklıkların bulunması pek doğal karşılanmakta ve bu durum ile sıklıkla karşılaşılmaktadır.Bu kapsamda adi ortaklık sözleşmesi ile or· taklığın mal varlığının paylı mülkiyet şeklinde yapılandırılması mümkün olduğu gibi ortaklığın niteliği gereği ya da ortakların sözleşmese! tercihi- nin bir sonucu olarak ortaklığın herhangi bir mal varlığının olmaması da mümkündür. Hal böyle olunca adi ortaklığa ve adi ortaklık payının devir süreci ile devrin sonuçlarına ilişkin açıklamaların tamamının kanuni tip olan elbirliği ortaklığı olan adi ortaklık çerçevesinde yapılması yanıltıcı olabilmektedir. Elbette tipik adi ortaklık sözleşmesi çerçevesinde dog- matik temeller oluşturulması gerekmektedir. Ancak adi ortaklık bakı- mından herhangi bir mal varlığı oluşunun zorunlu olmaması karşısında, açıklamaların mal varlığına nispetle yapılması, adi ortaklığın kendisine dair yapılması gereken tespitlerin bazılarının ıskalanması sonucunu do- 6 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı vt Adi Ortaklık Payının Dtı,,; ğurmaktadır. Bu yüzden bu çalışma kapsamında, teorik açıklamaların çoğunda elbirliğiyle hak sahipliğinin söz konusu olduğu dış adi ortaklık yani tipik adi ortaklık göz önünde bulundurularak açıklamalar yapılmak- la birlikte, mal varlığının yapılandırma biçiminden bağımsız olarak salt adi ortaklığın kendisini konu alan hususlar açısından, elbirliği mülkiyeti yaklaşımından sıyrılmış bir bakış açısı ile meselelerin çözülmesi hedef- lenmektedir. Bu hedef uğruna, çalışmanın bütününde teorik açıklama- larda bulunurken, genel olarak elbirliğiyle hak sahipliğinin söz konusu olduğu dış adi ortaklık esas alınmış olmakla birlikte; mal varlığının farklı olarak yapılandırılmış olması sebebiyle farklılıkların arz edebileceği dü- şünülen noktalarda, paylı mülkiyetin benimsenmiş olınası ihtimali ve adi ortaklığın herhangi bir mal varlığına sahip olınaması ihtimallerine de değinilmesi planlanmaktadır. Adi ortaklığa ve özellikle eldeki çalışma özelinde adi ortaklık pay kavramı ve adi ortaklık payının devrine ilişkin Türk hukukunda başvu- ru kaynağının azlığı sebebiyle, çalışmanın bütününde İsviçre ve Alman hukuklarında ileri sürülen doktrin görüşleri ve yargı kararlarına sıklıkla başvurulacaktır. Ancak söz konusu hukuk çevrelerindeki yaklaşımlardan, Türk hukukunda ortaya çıkabilecek sorunlar bağlamında istifade edilme- si öngörülmektedir. Çalışmanın adi ortaklıkta pay ve adi ortaklık payının devrine odak- lanması sebebiyle, ilk bölümde tüm ortaklık sözleşmelerinde olduğu gibi adi ortaklık sözleşmesinin de temel unsurlarından biri olan kişi unsuru ve kişi unsurunun değişikliğe uğraması hususunun incelenmesi düşünül- mektedir. Bu kapsamda adi ortaklığın kişi unsuru kısaca incelendikten sonra, ortak sıfatının anlamı, ortak sıfatına kimlerin sahip olduğu ve or- tak sıfatının tekliği hususları irdelenecektir. Daha sonra devrin kapsamı ve devrin sonuçlarının da daha iyi anlaşılabilmesi adına ortak sıfatından kaynaklanan hak ile borçlara -genel bir bakış oluşturması hedeflenerek- değinilecektir. Ardından ortaklık payının devrinin adi ortaklıktaki kişi unsurunu değiştirecek olması ihtimalinin yüksek olması sebebiyle kişi unsurunun değişmesi hususu ile adi ortaklıkta kanuni bakış olan; "kişi çevresinin değişmezliği" prensibi, bu prensibin sınırları ve söz konusu 7 Giriş prensipten ayrılan noktalar olan, yeni ortak kabulü ve çıkma ile çıkarılma kavramları genel hatları ile açıklanacaktır. Çalışmanın ikinci bölümünde adi ortaklıkta pay kavramı incele- necektir. Özellikle karşılaştırmalı hukukta adi ortaklığın mal varlığının yapılanması şekline göre adi ortaklıklar bakımından birçok farklı sonuca ulaşılmıştır. Sadece bu bölüm bakımından değil, adi ortaklığın geneline yönelik olarak ortaklık mal varlığının yapılanma şekli ve söz konusu yapılanmanın hukuken nitelendirilmesi, doktrinde değişik biçimlerde tartışılmış ve bunlara çeşitli neticeler bağlanmıştır. Bu bölümde adi ortaklık mal varlığı yapısının şekli ve söz konusu yapının teorik olarak nitelendirilmesinin adi ortaklık payı bakımından önemi ortaya konmaya çalışılacaktır. Mal varlığı yapısının özellikle devrin sonuçlan bakımından farklı sonuçları bulunmaktadır. İlgili sonuçların gereği gibi tespit edile- bilmesi için, adi ortaklık mal varlığı karşılaştırmalı hukuktaki tartışmalar ile birlikte incelenecektir. Ardından adi ortaklıkta pay kavramının daha iyi analiz edilebilmesi adına elbirliği ile mülkiyetteki pay kavramı ile ticaret ortaklıklarındaki pay kavramı açıklanacaktır. Sonrasında adi or- taklıkta pay kavramı izah edilecektir. Adi ortaklığa ilişkin olarak TBK'da "pay" kavramı farklı bağlamlarda kullanılmış ve her biri birbirinden farklı anlam taşımaktadır. Ancak TBK, bu payın öznesini ve neyi içerdiğini düzenlememiştir. Dolayısıyla her olay açısından, ortaklığın mal varlığı durumu ve yapısı da göz önüne alarak, farklı yerlerde kullanılan her bir pay kavramının hangi anlama geldiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Doktrinde genel olarak ortaklık mal varlığı üzerindeki pay, ortaklık payı, mal varlığı payı ve sermaye payı arasında farklılık olduğu belirtilse de, söz konusu payların anlamı ve paylar arasındaki karşılıklı ilişki tamamen açığa kavuşturulmamıştır.Dolayısıyla bu bölümde, adi ortaklık bakımın- dan gündeme gelebilecek "pay" kavramı bütünsel olarak incelenecektir. Bölüm kapsamında adi ortaklık mal varlığı üzerindeki pay ve ortaklık payı kavramlarının incelenmesine ayrı bir ihtimam gösterilecektir. Bu bağlamda ilk olarak ortaklık mal varlığı üzerindeki pay teorik olarak izah edilecek ve ardından söz konusu payın ortak sıfatı ile ilişkisi ortaya kona- caktır. Bunu takiben, ortaklık payı kavramı tüm açılardan incelenecektir. Kavrama ilişkin terminolojik tartışmalar, ortaklık payının ortak sıfatı ile ı 8 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devr; ilişkisi, hukuki niteliği ve özellikleri, mukayeseli hukuktaki görüşler de dikkate alınarak açıklanacaktır. Bu kapsamda özellikle ortaklık payının hukuki niteliğinin tespiti, ortaklık payının hukukl işlemlere konu olması ve haczi bakımından büyük bir öneme sahiptir. Bu yüzden devir dışında adi ortaklık payının intifaya ve rehne konu olup olamayacağı ile haczi kabil olup olmadığı hususlarının da bu bölüm içerisinde tespit edilmesi amaçlanmaktadır. Çalışmanın üçüncü bölümünde adi ortaklık payının devri incele- necektir. Ancak bu inceleme yapılırken yalnızca hukuken cüz'i halefiyet doğuran tek bir hukuki işlem yoluyla devir değil, aynı zamanda hukuken halefi.yet hali olmasa da ekonomik anlamında devir niteliğinde olan çift sözleşme ile devir yöntemi de incelenecektir. Buna ek olarak önemine binaen külli halefiyet hallerinden olan ortaklık payının miras yoluyla geçişi de bu bölüm içerisinde izah edilecektir. Diğer külli halefiyet halleri ile ortaklık payının kanuni olarak geçebileceği diğer haller, bu çalışma kapsamında inceleme altına alınmayacaktır. Söz konusu bölümde ilk olarak ortaklık payının devrine tarihsel bir bakış atılması planlanmakta- dır. Ardından kişi unsurunun değişmesinin ortaklığın kimliğini etkileyip etkilemeyeceği İsviçre ve Alman hukuklarında ileri sürülen görüşlere eleştirel bir bakış açısıyla ortaya konmaya çalışılacaktır. Akabinde cüz'i halefi.yet hali olan tek bir hukuki işlem yoluyla payın devri incelenecektir. Söz konusu başlık çerçevesinde ilk olarak devrin tarihi arka planına yer verilecek, sonrasında devre ilişkin TBK'nın 632. maddesinin lafzı ince- lenerek devrin konusu tespit edilecektir. İlgili tespit yapıldıktan sonra devre uygulanması gereken hükümlere ilişkin karşılaştırmalı hukukta yer verilen görüşler de dikkate alınarak incelemelerde bulunulacaktır. Uygu- lama alanı bulması gereken hükümler de tespit edildikten sonra, devir sürecinin işleyişi incelenecektir. Bu minvalde ilk olarak, taraflar arasında yapılacak borçlandırıcı işlem ve tasarruf işleme ilişkin hususlar açıkla- nacak; söz konusu işlemlerin geçersizliğinin devre etkisi saptanacaktır. Daha sonrasında, devrin gerçekleşebilmesi için var olması gereken onay şartı her açıdan irdelenecektir. Ayrıca uygulamada ve doktrinde "payın kısmen devri" kavramı sıklıkla kullanıldığı için, ortaklık payının kısmi 9 Giriş devri; ilgili kavramın yerinde liği ve ortaklık payının kısmen devrinin hukuki niteliği hususları da mütalaa edilecektir. Adi ortaklıkta ortak sıfatı, ortaklar arasında ortaklık sözleşmesinin kurulmasıyla meydana gelir.Bu kapsamda ortak sıfatını doğuran ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesi ile de ortak değişikliğinin gerçekleştirilmesi mümkündür. Yabancı doktrinde eski dönemde, adi ortaklıkta ortak deği- şikliğinin yalnızca ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesiyle mümkün ol- duğu görüşü ileri sürülmüştür. Bu kapsamda söz konusu yaklaşıma göre, ortak değişikliği, yanlızca çift sözleşme yöntemiyle, yani kabul ve çıkış sözleşmesi ile mümkündür. Söz konusu teori, ortak sıfatının devrini, ortaklığa yeni ortak alımı ve ortaklardan birinin ortaklıktan çıkmasının kombinasyonu olduğu şeklinde yorumlamaktadır. Günümüzde ortaklık payının tasarruf işlemi yoluyla devredilebileceği genel olarak kabul edil- mektedir. Bu yüzden çoğu durumda, ortak değişikliği, ortaklık payının bir ortak tarafından bir üçüncü kişiye hukuki işlemle devri ile gerçekleş- mektedir. Ancak ortaklık payının tasarruf işlemi yoluyla devredilebilece- ğininkabulü, ortakların somut olay kapsamında ortak değişikliği için, çift sözleşme yoluna başvurabileceği durumunu değiştirmez. Dolayısıyla bu bölümde ekonomik olarak ortaklık payının devri sonucunu doğuran ve aslında adi ortaklık bakımından kadim ortak değişikliği yöntemi olan çift sözleşme ile süje değişikliği incelenecektir.İlgili süreç çıkma ve kabul ola- rak birbirinden bağımsız iki süreci kapsadığı için, her iki süreç de detaylı bir şekilde bu başlık altında açıklanacaktır. Çalışmanın üçüncü bölümünde ayrıca, önemine binaen ve temelde bir diğer payın devir/ geçiş şekli olması hasebiyle, adi ortaklık payının miras yoluyla intikali de konu bütünlüğünün sağlanması amacıyla ele alınacaktır. Bu kapsamda ortaklık payının miras yolu ile geçişi için gerekli şartlar ve bu kapsamda özellikle halefıyet klozlarının türleri, nitelikleri ve ortaklıklar hukuku anlamında kararlaştırılan halefıyet klozları ile miras hukuku arasındaki ilişki açıklanacaktır. Üçüncü bölümün son kısmında ise, adi ortaklık payının devrine benzer iki kavramla ortaklık payının devri arasındaki ilişki ortaya kona- caktır. Her iki kavram da paydevrinin dolaylı olarak hüküm altına alındığı 10 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaldılc Payının Devri TBK'nın 632. maddesinde düzenlendiği için, gerek teorik olarak gerekse pratik açıdan kavramların ve ilgili süreçlerin birbiri ile kanştınlmasının önlenmesi hedeflenmektedir. Bu kapsamda ilk olarak "alt katılım" kav- ramı genel hatlarıyla açıklanacak olup, ortaklık payının devrinden farklı olduğu yönleri tespit edilecektir. Daha sonrasında TBK'da "tek taraflı pay devri" olarak ifade bulan kavram izah edilecek; ortaklık payının devrin- den ayrıldığı hususlar saptanacaktır. Çalışmanın dördüncü ve son bölümünde, üçüncü bölümde incelen- miş olan ortaklık payının üç farklı geçiş şeklinin maddi ve usul hukuku bakımından doğurduğu hukuki sonuçlar incelenecektir. Bölümün ilk kısmında her bir geçiş türü bakımından ayrı ayrı devreden ile devralanın hukuki pozisyonları, haklar ile borçlar ekseninde detaylı bir şekilde tespit edilecektir. Bu kapsamda devrin maddi hukuk bakımından sonuçları, ayrıca tapu hukuku ve vergi hukukuna ilişkin özellik arz eden hususlar çerçevesinde de ele alınacaktır. Yine miras hukuku bakımından meydana gelen sonuçlar bakımından gündeme gelebilecek sorunlar da bu bölüm- de ele alınacaktır. Bu bölümün ikinci kısmında ise devrin usul hukuku bakımından sonuçları irdelenecektir. Üçüncü bölümde ifade edilen ve adi ortaklıkta süje değişikliğine yol açan hukuki işlemler ile ortaklık payının miras sonucu intikalinin yalnızca maddi hukuk bakımından so- nuçları bulunmamaktadır. Söz konusu ortak değişiklikleri aynı zamanda usul hukuku bakımından da birçok sonuç meydana getirmektedir. Zira Alman hukukundan farklı olarak, Türk hukukunda adi ortaklığın taraf ehliyetinin var olduğu kabul edilmemektedir. Bu yüzden davanın tarafları ortaklık değil, ortaklardır. Davanın taraflarının ortaklar olması temelde, ortak değişikliği yalnızca maddi hukuku bakımından değil usul hukuku bakımından da -en azından yargılama açısından- birtakım neticeleri gün- deme getirir. Bu yüzden bu bölüm kapsamında her bir süje değişikliğinin davanın farklı aşamalarına göre nasıl sonuçlar ortaya çıkarabileceği de incelenecektir. BİRİNCİ BÖLÜM ADİ ORTAKLIKTA KİŞİ UNSURU VE KİŞİ UNSURUNUN DEĞİŞİKLİĞE UĞRAMASI I. KİŞİ UNSURU KAVRAMI A. Genel Açıklamalar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 620. maddesine göre, adi ortaklık sözleşmesi, ikiya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, adi ortaklığın temel unsurların- dan biri, kişi unsurudur. Adi ortaklık kişilerin ortak sıfatı ile katıldığı bir kişi grubudur 1 • Adi ortaklıktan bahsedilebilmesi için en az iki kişinin var olması gerekmektedir. Söz konusu asgari sayı, yalnızca adi ortaklığın kuruluş anında değil; ortaklığın devamı boyunca da korunmalıdır. Doktrinde 1 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Die Personengesellsc- haft, Berlin, Heidelberg, New York 1977 (Anılış: Allgemein), s. 127; Aynur Yongalık , Adi Şirkette Sermaye Payı, Ankara 1991, (Anılış: Sermaye), s. 6. 2 Walter Fellmann/Karin Mililer, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbu- ch, das Obligationenrecht, Band VI, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverha- eltnisse, 8. Teilband: Artikel 530-544 OR, hrsg. Heinz Hausheer/Hans Peter Walter, Bern 2006, Art. 530, Nr.18; Oruç Hami Şener 1 Adi Ortaklık, Ankara 2008 1 (Anılış: Adi Ortaklık.) 1 s. 3; Fikret Eren 1 Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Ankara 2021, (Anılış: Borçlar Özel), Nr. 2863. "Adi ortaklık bir kişi birliği olmakla, temel unsuru ki- şidir. Kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere adi ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için, iki ya da daha fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelmesi gerekmektedir." Yarg. HGK, T. 24.04.2013, E. 2012/ 13-798, K. 2013/568. 12 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Ad{ Ortaklık Payının Devri ortak sayısının herhangi bir sebeple bire düşmesi halinde ortaklığın sona ereceği haklı olarak ifade edilmektedir3.Gerçekten de her ne kadar adi or- taklığın sona erme sebeplerine ilişkin TBK'nın 639. maddesinde sayılan sebepler arasında yer almasa da, en az iki kişinin varlığı ortaklığın temel unsuru olduğu ve ortaklığın tek kişi ile kalması halinde, söz konusu unsur ortadan kalkmış olacağı için, ortak sayısının bire düşmesinden itibaren adi ortaklık kendiliğinden sona ermiş olacaktır4. Kanun hükmünde ortaklığın kurulması açısından kişi sayısı için alt sınır öngörülmüş olsa da, herhangi bir üst sınır öngörülmemiştir. Dolayısıyla ortaklığın kuruluşunda ortaklar ortak sayısını diledikleri gibi belirleyebilirler5.Ancak hem adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması hem de organizasyonun çok ortaklılığa elverişli olmaması sebebiyle, uy- gulamada çok kişiden müteşekkil adi ortaklıklara sık rastlanmamaktadır6. 3 Lukas Handschin/Reto Vonzun, Kommentar zum schweizerischenZivilrecht, Obli- gationenrecht,Teilband V/ 4a, Die einfache Gesellschaft, Art.530-551 OR, Zürich, Basel, Genf2009, Art. 530, Nr. 230; Şener, Adi Ortaklık, s. 3. 4 Alman doktrininde belirli hallerde ortaklığın tek kişi ile devam edeceği ifade edilmiştir. Buna göre, ortaklık payının özel bir şekilde tahsisinin söz konusu olduğu hallerde or- taklık tek kişi kalsa da üçüncü kişinin menfaatinin korunması adına, ortaklığın devam ettiğinin kabulü gerekir. Bu yönde bkz. Carsten Seha.fer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, Sonderausgabe aus Bd. 6 (Schuldrecht Be- sonderer Teil IV) des Münchener Kommentars zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Auflage, München 2020, § 705 BGB, Nr. 62. 5 Peter Ulmer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, Sonderausgabe aus Band 5 (Schuldrecht Besonderer Teil 111) des Münchener Kommentars zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3.Auflage, München 1997, § 705 BGB, Nr. 66; Fatih Bilgili/ Ertan Demirkapı, Şirketler Hukuku, 9. Baskı, Bursa 2013, s. 22; Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, C. I, Ankara 2018, (Anılış: Şerh I) s. 29. Uy- gulamada çok ortaklı adi ortaklıkların bulunduğu yönünde bkz. Cengiz Aşkan, Adi Şir- ketin Yônetimi, Ankara 2003, s. 20. Yine uygulamada adi ortaklıkların çoğu zaman iki kişiden oluştuğu; iki ortaktan daha fazla ortak sayısına sahip olan adi ortakların ise üç veya dört kişiden müteşekkil olduğu yönünde bkz. Bilgili/Demirkapı, s. 22. 6 Handschin/Vonzun, Art. 530, Nr. 230; Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 4.Bası, İstanbul 2016, s.19; Yongalık, Sermaye, s. 6; Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Ankara 2021, (Anılış: Genel Esaslar) s. 29; Tamer Bozkurt, Şirketler Hukuku, Ankara 2021, s. 6. Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması 13 Bir görüş adi ortaklığın, çok sayıda ortağa açık, organizasyona sahip bir kişi topluluğu olarak kurulmasının mümkün olduğunu ifade etmektedir-. Kanun hükmünde ortaklığın en az iki kişiden oluşması gerektiği ifa- de edilmiş ve fakat bu iki kişinin gerçek ve/veya tüzel kişi olup olmaması gerektiğine ilişkin herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir. Dolayısıyla adi ortaklık ortakları gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir8. Bu husus bir başka şahıs ortaklığı olan kollektif ortaklık ile adi ortaklık ara- sındaki temel farklardan biridir. TTK'nın 153. maddesine göre, kollektif ortaklık ortakları, yalnızca gerçek kişi olabilir. Yine komandit ortaklıkta komandite ortağın da gerçek kişi olması zorunluluğu TTK' nın 304. mad- desinin 3. fıkrası gereğince zorunludur. Bu yönüyle adi ortaklık komandit ortaklıktan da ayrılır. Adi ortaklık ortaklarının tüzel kişi ya da gerçek kişi olabilmeleri hususunda herhangi bir tartışma bulunmasa da, tüzel kişiliğe sahip bu- lunmayan kişi topluluklarının bağımsız bir birlik halinde adi ortaklıkta yer alabilip alamayacakları doktrinde tartışmalıdır. Alman hukukundaki yaygın kanaat, tüzel kişiliği haiz olmayan toplulukların adi ortaklıklara ortak olarak katılabilecekleriyönündedir 9 . Ancak özellikle bu toplulukla- ra örnek olarak kollektif ve komandit ortaklıklar gösterilmektedir. Alman hukukunda her ne kadar her iki ortaklık tipinin de tüzel kişilikleri bu- 7 Y. Ümit Doğanay, Adi Şirket Akdi (Akdin Unsurları, Kurulması Hükümsüzlüğü), İstanbul 1968, s. 32. 8 Adi ortaklığın ortaklarından birinin tüzel kişi olabilmesi bakımından ayrıca belirtmek gerekir ki, ilgili tüzel kişinin özel hukuk tüzel kişisi olmak zorunluluğu bulunmamakta- dır. Kamu tüzel kişiliğini haiz kişilerin de adi ortaklık ortağı olabilmesi mümkündür. Bu yönde bkz. Pulaşlı, Şerh I, s. 29; Abuzer Kendigelen/ İsmail Kırca, Şirketler Hukuku Cilt 1: Giriş, Adi Şirket, Ticaret Şirketleri Genel Hükümler ve Şahıs Şirketleri, İs- tanbul 2021, (Anılış: Kırca (Kendigelen/ Kırca)), Nr.135. 9 Hans Theodor Soergel/Walter Hadding/Er ik Kiessling, Bürgerliches Gesetzbuch Sc- huldrecht 9/1, § § 705-758, 13. Auflage, Stuttgart 2012, BGB § 705, Nr. 24; Alfons Kraft/Peter Kreutz, Gesellschaftsrecht, 8.Auflage, Neuwied und Frankfurt 1990, s. 99; MüK.o-Schafer, § 705 BGB, Nr. 78-80; Harın Peter Westermann, Erman Koınmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 16. neu bearbeitete Auflage, Köln 2020, Nr . 21; Step- hanWolf, "Subjektwechselbeieinfachen Gesellschaften" , ZBGR, S.1, 2000, s.1-21, (Anılış: ZGBR), s. 15; Thomas Heidel, NomosKommentar, BGB Schuldrecht, Band 2/2: § § 611-853, 3. Auflage, Baden-Baden 2016, § 705 BGB, Nr. 23. 14 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortak1ık Payının Devri lunmasa da hak ehliyetleri bulunmaktadır. Bu yüzden adi ortaklığa ortak �lmalarının kabulü de doğaldır. Benzer tartışma aşağıda detaylı olarak ıncelenecek Alınan Federal Mahkemesi kararı ıo öncesi adi ortaklıklar bakımından daha yoğun bir şekilde yapılmış olup, söz konusu tartışma, Türk hukuku bakımından daha anlamlıdır. Zira Alman hukukunda Fede- ral Mahkemenin kararı öncesi hak ehliyeti kabul edilmeyen adi ortaklığın yine de başka bir adi ortaklığa ortak olabileceği kabul edilmekteydi. Fe- deral Mahkemenin kararı sonrası, artık elbirliği ile mülkiyet şeklinde ya- pılanmış (dış) adi ortakların hak ehliyetine sahip oldukları kabul edildiği için, başka bir adi ortaklıkta ortaksıfatını iktisap etmeleri de mümkündür. Adi ortaklığın niteliği bakımından Türk hukukuna benzer bir konum- da olan İsviçre hukukunda ise bir adi ortaklığın başka bir adi ortaklığa ortak olup olamayacağı hususu tartışmalıdır' 1 ve haklın görüş, adi ortaklıkların başka bir adi ortaklıkta ortak sıfatını iktisap edebileceği yönündedir. Türk öğretisinde de ilgili husus tartışmalıdır. Doktrinde bir görüşe göre, adi ortaklık ortaklarından birinin bir başka adi ortaklık olabilmesi mümkündür. Söz konusu görüş gerekçe olarak, adi ortaklık sözleşme- sinin niteliğini göstermektedir 12 . Buna karşılık diğer görüş, adi ortaklık 10 Bkz. aşa. 2. Bölüm, I, B, 1, c. 11 Bir adi ortaklığın diğer bir adi ortaklıkta or tak olabileceği yönünde bkz. Arthur Mei- er-Hayoz/Peter Forstmoser/Rolf Sethe, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Auflage, Bern, 2018, § 12 Nr. 17; Werner von Steiger, Schweizerisches Privatrecht, Handelsrecht, Band VIIl/1, Basel und Stuttgart 1976, s. 355; Theo Guhl/Max Kum- mer,"Adi Şirket, Tarif ve Kuruluş'� Çev. Sait Kemal Obut, AÜSBFD, C. 1O, S. 2, 1955, s. 159-170, s.163. İsviçre hukukunda aksi görüş için bkz. Fellmann/Müller, Art. 530, Nr. 372; Handschin/ Vonzun, Art. 530, Nr. 233; Lukas Handschin, Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5.Auflage, Basel, 2016, Art. 530 Nr. 3 (Anılış: BSK- Handschin); Reto Vonzun, Re- chtsnatur und Haftung der Personengesellschaften, Basel, Genf, München 2000, Nr. SOS; PeterJung/ Vito Roberto/ Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft- Vergütungsverord- nungArt. 530-771, 3.Auflage, Zürich 2016,s .Art.530, Nr.5-6; RolfSethe, Kurzkom- mentar Obligationenrecht, Basel 2014, Art. 530, Nr. 10. 12 Halil Arslanlı, Kollektif ve Kommandit Şirketler, İstanbul 1960, (Anılış: Şirketler), s. 46.Yazar miras ortaklığının adi ortaklıkta ortakolabileceğini ifade etmektedir. Aynca bu yönde bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 5. Doktrinde Teoman da tüzel kişiliği haiz olmayan bir adi ortaklık ile anonim ortaklık arasında bir adi ortaklığın kurulmuş olduğunu ifade • ► Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Dtt4ıklılt Uğranuuı 15 sözleşmesinin taraflarının yalnızca hukuken bir kişiliğe sahip olan gerçek veya tüzel kişilerin olabileceğini belirtmekte ve bu yüzden bir adi ortıklı- ğın başka bir adi ortaklığa ortakolarak giremeyeceğini ifade etmelrtedir 3 Yargıtay ise adi ortaklık sözleşmesinin bir başka adi ortaklık ni- teliğindeki bir yapının katılması suretiyle teşekkül edebileceğini ifade etmektedir 1 4.Yargıtay ilgili kararında, henüz kuruluş aşamasında olan ve tüzel kişilik kazanmayan bir anonim ortaklığın, ortaklığın kuruluşunun tamamlanması ve tüzel kişilik sıfahnın kazanılmasından sonra ortaklığın kuruluş esnasında yapılan adi ortaklık sözleşmesini kabul etmesi halinde, yapılan adi ortaklık sözleşmesinin geçerli olduğunu kabul etmiştiı-15. İlgili tartışma bu çalışma bakımından ortaklık payının devri sözleş- mesinin çevresinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Zira eğer adi ortaklık gibi kişiliğe ve bu kapsamda hak ehliyetine sahip olma- yan bir topluluğun, adi ortaklık ortağı olabileceği kabul edilirse, ortaklık payının da benzer bir şekilde bu nitelikteki topluluklara devredilebileceği kabul edilebilecektir. Ancak tam tersi bir durumda, yani kişiliğe sahip olmayan toplulukların, adi ortaklıkta ortak olamayacakları sonucuna ulaşılır ise, ortaklık payının devri sözleşmesine taraf da olamayacakları sonucu doğacaktır 16 . Kanaatimizce, adi ortaklıkta ortak sıfatına yalnızca hukuken kişiliği ve dolayısıyla hak ehliyetini haiz kişiler sahip olabilecek- tir. Zira adi ortaklık her ne kadar saf sözleşmese! ( reines Schduldvertrag) bir ilişkiyi aşan nitelikte 17 olsa da, temelde sözleşmesel bir ilişkidir ve etmektedir. Bu yönde bkz. Ömer Teoman, Yaşayan Ticaret Hukuku (Hukuki Müta- laalar), Kitap 14, İstanbul 2012, s. 57 vd.. Benzer şekilde yine bir bilirkişi raporunda İmregün de adi ortaklığın bir ortaklık olarak başka bir adi ortaklığa katılabileceğini ifade etmektedir. Bkz. Oğuz İmregün, Bilirkişi Raporları (2002), İstanbul 2005, s.118 vd.. 13 Barlas, s.24; Yongalık, Sermaye, s.6.dn.19;Eren, Borçlar Özel, Nr.2864; Hakan Çebi, Şirketler Hukuku, Ankara 2020, s. 43, dn. 4. 14 Doğanay, s. 10; Şener, Adi Ortaklık s.5. 15 Yarg. 13. HD, T. 26.05.1986, E.1986/ 1596, K.1986/3120. Karar için bkz.Soysal Özen- li, Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Davalar, Ankara 1988, s. 224-226. 16 Bu yönde bkz. aşa. 3. Bölüm, I, C, 4, a, 5). 17 Türk hukukunda bu yönde bkz. İrfan Baştuğ,"Şirket ve Şirket Akdinin Hukuki Mahiyeti' � İzmir Barosu Dergisi, S. 4, Ekim 1964, s, 5-10, (Anılış: Mahiyet), s.8; Hüseyin Hate- mi/Rona Serozan/Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1992, (Anılış: Özel Bölüm), s.578; Barlas,s.65-66; Şener, Adi Ortaklık, s. 119. 16 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devn bu ilişki sebebiyle ortak sıfatını haiz kişiler lehine haklar doğmakta ve aleyhlerinde borçlar oluşmaktadır. Bu yüzden, hukuk sistemizde, kural olarak, hak sahipliği yalnızca hak ehliyetine sahip kişilere tanındığı için, hak ehliyetine sahip olmayan toplulukların hak sahibi olması ya da borç altına girmesi mümkün değildir. Türk hukuksisteminde, hakve borçların sahibinin yalnızca hak ehliyetine sahip gerçek ve tüzel kişiler olabile- ceğinden ıs, bir adi ortaklığın başka bir adi ortaklığa ortak olabileceğini kabul eden Yargıtaya da bu anlamda katılmak mümkün değildir. B. Ehliyet Sorunu Kanun' da adi ortaklık ortakları açısından özel bir ehliyet şartı öngö- rülmemiştir. Bu yüzden ortaklığın kuruluşu açısından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) ehliyete ilişkin hükümleri uygulanacaktır 19 • TMK'nın 9 . maddesi kapsamında, kişinin sözleşme yapabilmesi için ku- ral olarak fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Dolayısıyla adi ortaklık söz- leşmesinin tarafı olan gerçek kişinin, tam ehliyetli olması gerekmektedir. Tam ehliyetsiz ler kendi başlarına adi ortaklık sözleşmesinin tarafı olamaz. Tam ehliyetsizler için kanuni temsilcileri onlar adına adi ortaklık sözleşmesi yapabilir 20 • Sınırlı ehliyetsizler ise, kanuni temsilcilerinin rıza- sı ya da daha sonra verecekleri icazet ile adi ortaklık sözleşmesinin tarafı olabilir. TMK'nın 345.maddesine göre, çocuk ile anne ve/veya baba arasında ya da anne ve babanın menfaatine olarakçocuk ile üçüncü kişi arasında bir 18 Bu yönde bkz. M. Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay-Özdemir, Kişiler Huku- ku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 20. Baskı, İstanbul 2021, s. 43; Mustafa Dural/Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku Cilt il, Kişilik Hukuku, 22. Baskı, İstanbul 2021, s. 39. Alınan Federal Mahkemesinin (dış) adi ortaklığ ın hak ehliyetine sahip olabile ceğinin kabul edilmesi karşısında, Alınan hukukundaadi ortaklıkların adi ortaklık ortağı sıfatını iktisap edebileceğine ilişkin yaklaşım, şaşırtıcı değildir. 19 Turgut Kalpsüz, Adi Şirket, Türk Hukuk Ansiklopedisi, c. I, Ankara 1962, s. 210; Oğuz Lnregün, Kara Ticaret Hukuku Dersleri, İstanbul, 2005, s. 155; Cevdet Yavuz/ Faruk Acar/Burak Özen, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014, s. 1512; Çebi, s. 43. 20 Doğanay, s.11vd.; Barlas, s. 20. ► Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması 17 adi ortaklık sözleşmesi yapılacaksa; sözleşmenin geçerli olabilmesi için, sözleşmenin yapılmasına bir kayyımın katılması ve kayyımın katılımıyla yapılan sözleşmenin haklın tarafından onaylanması gerekmektedir2 1 , TMK'nın 429. maddesinde kendisine oy danışmanı atanan kimsele- rin yapamayacağı işve işlemler düzenlenmiştir.Adi ortaklık sözleşmesine taraf olmak yani adi ortaklıkta ortak sıfatına sahip olmak TMK'nın 429. maddesinde sayılan işlemlerden olmadığı için, kendisine oy danışmanı atanan kişiler bizzat, oy danışmanının onayını almaya gerek olmaksızın, adi ortaklık sözleşmesinin tarafı olabileceklerdir2 2 . Ancak bu kişilerin, adi ortaklığa sermaye olarak getirmek istedikleri değer, TMK'nın 429. maddesinde sayılan değerlerden biri ise, danışmanın onayının alınması zorunludur. Söz gelimi kendisine oy danışmanı atanan kişi, sermaye olarak bir taşınmazın mülkiyetini ya da taşınmazın aynına ilişkin başka bir hak getirmek istiyorsa, adi ortaklık sözleşmesine taraf olabilmesi için danışmanın izni şarttır 23 • Doktrinde adi ortaklık sözleşmesinin genel olarak mal varlığının özünü etkileyebilecek bir hukuki işlem olması sebebiyle, kendisine yöne- tim danışmanı atanan kişinin adi ortaklık ortağı olabilmesi için yönetim danışmanının katılımının gerektiği ifade edilmektedir24. Buna gerekçe olarak da, adi ortaklık ortağının birinci dereceden ve tüın mal varlığıyla sorumlu olması gösterilmektedir2 5 . TMK'nın 429. maddesinin 2. fıkra- sına göre, bir kişinin mal varlığını yönetme yetkisi de kaldırılabilir. Bir kişiye yönetim danışmanı atanması halinde, bu kişi mal varlığının özünü etkileyecek hukuki işlemler dışındaki tüm hukuki işlemleri kendi başına yapabilir. Bununla birlikte yapılacak işlem kendisine yönetim danışmanı atanan kişinin mal varlığının özünü etkileyecek nitelikte bir işlem ise, söz konusu işlemi ancak yönetim danışmanın katılımı ile yapabilecektir. Bu anlamda oy danışmanından farklı olarak, getirilen sermaye değerinin nitelikli bir değer olması da gerekmeyecektir. 21 Ahmet Ayar, Adi Ortaklıkta İç ve Dış ilişkiler, İstanbul 2019, s. 14, cin.54. 22 Şener, Adi Ortaklık, s.6-7; Ayar, s. 14. 23 Şener, Adi Ortaklık, s. 6-7; Ayar, s. 14, cin. 56. 14 Şener, Adi Ortaklık, s. 6-7; Ayar, s.14, dn. 56. H Şener,Adi Ortaklık, s. 6-7; Ayar, s. 14, dn. 56. 18 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Tam ehliyetsizin veya sınırlı ehliyetsizin ya da kendisine danışman atanan kişinin kanuni temsilcisinden/ danışmanından izin veya onay almadan taraf olduğu adi ortaklık sözleşmesi, bu kişileri bağlamaz 26 • Bu halde eğer adi ortaklık sözleşmesinin tarafları iki kişiyse, sözleşme geçersiz olacaktır. Ancak ortaklık sözleşmesine ikiden daha fazla kişi tarafsa, sözleşmenin diğer ortaklar açısından da geçersiz olup olmadığı hususu TBK'nın 27. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu anlamda, eğer ehliyetsiz kişi, ortaklık sözleşmesinin tarafı olmasaydı, diğer ortakların da adi ortaklık sözleşmesinin tarafı ol- mayacağı kabul edilebiliyorsa, adi ortaklık sözleşmesi tamamen geçersiz sayılmalıdır 7 • Buna karşılık, ehliyetsiz kişi ortaklık açısından çok önemli değilse, yani ortakların onsuz da bu ortaklığı kurup devam ettirmek is- tediği iradelerinden anlaşılabiliyorsa, sözleşmenin geçerli kabul edilmesi gerekmektedir 28 •• Doktrinde azınlık bir görüş, adi ortaklık ilişkisinin niteliğini de dikkate alarak, ikiden fazla kişinin söz konusu olduğu adi ortaklıklarda, ortaklık sözleşmesinin ortaklardan biri açısından geçersiz olması halinde, yukarıda zikredilen ve bizim de katıldığımız görüşün savunulamayaca- ğını ifade etmektedir 29 . Bu görüşe göre, adi ortaklık ilişkisinde önemli olan husus ortakların getirdikleri katılım payı değil; kimlikleri ve ortaklar arasındaki ilişkilerdir. Dolayısıyla şahıs ortaklığı niteliğini haiz adi ortak- lıkta, bir ortağın varlığının diğer ortaklar açısından önemsiz olduğunu ifade etmek, adi ortaklığın bu niteliğiyle çelişir niteliktedir. Çünkü, or- r 26 Barlas, s. 20. 27 DoğanaYı s.11 i von Steiger, s. 363; Peter Ulmer/ Carsten Schaefer, Gesellschaft bürger- lichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, Sonderausgabe aus Bd. 6 (Schuld- recht Besonderer Teil IV) des Münchener Kommentars zum Bürgerlichen Gesetz- buch, 7. Auflage, München 2017 (Anılış: MüKo-Ulmer/Schafer), § 705 BGB, Nr. 54; Alfred Siegwart, Das Obligationenrecht, 4. Teil: Die Personengesellschaften, Art. 530-619, Zürich 1938, (Anılış: ZK-Siegwart), Art. 530, Nr. 3i Barlas, s. 20, dn. 47. 28 DoğanaYı s. lli von Steiger, s. 363i MüKo-Ulmer/Schafer, § 705 BGB, Nr. 54i ZK-Sie- gwart, Art. 530, Nr. 3i Barlas, s. 20, dn. 47. Ayrıca sakat ortaklığa ilişkin yapılan açıkla- malar için bkz. aşa. 4. Bölüm, I, B, 4. 29 Ayar, s. 15. > Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değ �ikliğe Uğraması 19 taklardan her biri, tüm ortaklarla birlikte aynı ortaklık çatısı altında ortak. olmak amacıyla adi ortakıklık sözleşmesine taraf olmuşlardır'°. Tüzel kişiler açısından, 6762 sayılı Ticaret Kanunu'nun (eTK) 137. maddesinde düzenlenen ultra vires ilkesi sebebiyle, yalnızca işletme ko- nuları kapsamında adi ortaklık sözleşmesine taraf olunabileceği kabul edilmekteydi 31 • Ancak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu' nun (TTK) 125. maddesine göre ticaret şirketleri, TMK'nın 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilecekleri ve borçları üstlenebilecekleri için 32 , kural olarak işletme konularından bağımsız bir biçimde, adi ortaklık söz- leşmesine taraf olabilir. Dernek ve vakıflar ise, amaçlarını yerine getirmek amacıyla adi ortaklık sözleşmesine taraf olabilir. Adi ortaklık sözleşmesi bakımından yukarıda tartışılan ehliyete iliş- kin hususlar, adi ortaklık payının devrine ilişkin sözleşme 33 ; çift sözleşme ile devir çerçevesinde yapılan çıkma sözleşmesi 34 ve kabul sözleşmesi 35 açısından da geçerli olmaktadır. il. ORTAK SIFATI (MITGLIEDSCHAFT) A. Kavram Ortak sıfatının tanıtılmasından önce, ifade edilmelidir ki, İsviçre ve Alman doktrinlerinde ortak sıfatı kavramı yerine üyelik (Mitgliedschaft) kavramı kullanılmaktadır3 6 • Ancak adi ortaklığa ilişkin TBK hükümlerin- 30 Ayar, s. 15. 31 Hayri Domaniç, Adi, Kollektifve Kommandit Şirketler, 4.Baskı, İstanbul 1988, s.72; Oğuz İmregün, Bilirkişi Raporları (1983-1984), İstanbul 2000, s.185; Barlas, s. 21. 32 Anonim ortaklıklarda işle tme konusuna aykırı yapılan işlemlerin hukuki niteliği için bkz. Muhammet Emin Bingöl,"Anonim Şirketlerde Konu Dışılşlernlerin Hukuki Niteliği': İMÜHFD, C. 5, S. 2, 2018, s. 197-218, s. 198 vd.. 33 Bkz. aşa. 3. Bölüm, I, C, 4. 34 Bkz. aşa. 3. Bölüm, I, D, 2. 35 Bkz. aşa. 3. Bölüm, 1, D, 3. 36 Bu yönde bkz. aşa. 2. Bölüm, il, C, 8, b, 3).Mitgliedschaft yerine "Gesellschafterstellung" yani ortak konumu kullanımı için bkz . Hans Bollmann, Das Ausscheiden aus Perso- nengesellschaften, Zürich 1971, s. 60. 20 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Orta/cJık Payının Devrı de ve yine diğer şahıs ortaklıklarına ilişkin TTK hüküınlerinde "ortak" ifadesi kullanıldığından, bu çalışma boyunca da üyelik kavramı yerine "ortak sıfatı" kavramı kullanılacaktır3 7 • Doktrinde yapılan bir tanıma göre ortak sıfatı, bir şahıs birliğine ka- tılan kişinin hukuki konumunu ifade etmektedir3 8 • Bir şahıs ortaklığında ortak sıfatı, "bir ortağın sosyal hukuka ilişkin olarak, ortaklık sözleşmesi ve kanunlar kapsamında, ortaklıkla veya diğer ortaklarla arasında bağ kuran ilişkilerin (haklar ve yükümlülüklerin) toplamı" olarak tanımlanır3 9 • Benzer şekilde ortak sıfatı, her bir ortağın ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan hak ve borçlarını bünyesinde barındırmaktadır 40 . Bu yüzden ortak sıfatı bazen de hak ve yükümlülüklere yol açan yasal bir ilişki olarak tanımlan- maktadır 41 . İsviçre hukukunda yapılan bir tanıma göre ortak sıfatı, klasik anlam- da, bir kişinin bir topluluğa ait olması sonucunda ortaya çıkan konum; 37 Türk doktrininde bir görüşe göre, ortak sıfatı, şekli (kişisel) ve maddi anlamda olarak ikiye ayrılması gerekmektedir. Bu görüş için bkz. Eren, Borçlar Özel, Nr. 2897. 38 Yazar tanımlama yaparken ortak sıfatı yerine yabancı doktrinde ki kullanıma uygun ola- rak "üyelik" kavramını kullanmıştır. Bkz. Yongalık, Sermaye, s. 90. Yine Alınan doktri- ninde Flume de, BGB'yi yazanlar tarafından ortak sıfatı (üyelik), bir gruba ait olmanın hukuki konumu olarak düşünüldüğünü ifade etmiştir. Bkz. Flume, Allgemein, s. 349. 39 von Steiger, s. 406-407.Adi ortaklık bakımından tüzel kişilik söz konusu olamayacağı; bu kapsamda ortak sıfatından bahsedilemeyeceği, ortak sıfatı için bir bağımlılık ilişkisinin gerektiği yönünde bkz. Hans R. Forrer, Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung, Zürich, 1960, s. 34-35. Ancak bu görüş bugün için güncelliğini yitirmiştir. Her halde, bugün geniş ölçüde hem.fikir olarak, üyelikten bahis için, tüzel kişilik değil, organizasyon hukukuna ilişkin elementlerin ve bu yüzden buna bağlı olan ortakların özel alanından bağımsızlaşan bir elbirliği alanı özellikleri var ise birliğin, üyelikten/ ortak sıfatından bahsedilebilir. Mathias Habersack, Mitgliedschaft- subjektives und "sonstiges" Re- cht, Tübingen 1996, (Anılış:Mitgliedschaft) s. 17; Karin Müller, Die Übertragung der Mitgliedschaft bei der einfachen Gesellschaft, Zürich, Basel 2003, (Anılış: Übertra- gung), Nr. 265. Benzer yönde bkz. MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr. 185; Hans Theodor Soergel/Walther Hadding, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 4, Schuldrecht 111, § § 705-853, 11. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1985, § 705 BGB, Nr. 46. 40 MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr. 185; Soergel/Hadding, § 705 BGB, Nr. 46: von Steiger, s. 272. 41 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4.Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 2002, s. 549; Soergel/Hadding,§ 705 BGB, Nr. 46 ve§ 719 Nr. 14. p Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Dtğiıikliğt Uğraman 21 bir kişinin bir topluluğun üyesi olması sebebiyle sahip olduğu hiliar ve yerine getirmek zorunda olduğu borçlardır4 2 • Ortak, hukuken organize olmuş bir grup insanın bir parçasıdır. Alınan doktrininde bir görüşe göre ortaksıfatından bahsedilebilme- si için, birden çok kişinin ortak bir amaa gerçekleştirmek için ve bunun da sağlanması amacıyla özel bir mal varlığının bulunduğu bir birliğin oluşturulması gerekmektedir 43 . Dolayısıyla ortak sıfatından bahsedile- bilmesi için, üç unsurun bir arada bulunması zorunludur. Bunlar; şahıs birliği, ortak bir amaç ve bu amaca özgülenen özel mal varlığıdır ve ortak sıfatı, bir topluluğa mensup olmak anlamına gelmektedir 44 • Bu tanım, dernek, birlik gibi tüm şahıs topluluklarına mensup olma yani teknik anlamda ortaklık değil, üyelik anlamında yapılmıştır. Yine ortaklıklar hu- kuku anlamında ve özelde adi ortaklık anlamında ortak sıfatı ise, ortaklık sözleşmesinden doğan bütün hak ve borçları kapsayan bir kavram olarak tanımlanmıştır 45 . Yukarıdaki paragrafta yer verilen tanımdan anlaşılabileceği üzere, ortak sıfatına sahip olunması için, öncelikle ortaklık payına sahip ohın- ması gerektiği ifade edilmektedir 46 • Ortak sıfatından bahsedilebilmesi için bulunması gerekli bir diğer unsur olarak da bir şahıs birliğinin (Ver- band) var olması gerektiği belirtilmektedir. Yine ortak sıfatı bakımından 42 Birgit Elsa Bippusı "Einheitlichkeit der Mitgliedschaft und Selbsti.indigkeitder Beteiligung in der Personengesellschaft' �AcPı C. 195ı S. 1, 1995, s. 13-34ı s. 22. 43 Marcus Lutterı "Theorie der Mitgliedschaft: Prolegomena der zu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts",AcPı C. 180ı S. 1- 2, 1980, s. 84-159ı s. 94. 44 Lutterı s. 94. 45 Karsten Schmidtı Münchener Kommentar zum Handelsgezetbuchı Band 2: Zwei- tes Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft. Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft §§ 105-160, 4. Auflageı München 2016ı (Anılış: MüKoHGB- Schmidt) HGB § 105ı Nr. 168 vd.; ayrıca bkz. Franz Schlegelberger/Karsten Schrnidtı Handelsgesetzbuch, Kommentar bearbeitet von Ernst Gessler/Wolfgang Hildebran- dt/Wolfgang Hildebrandt/Georg Schröder/Klaus-Peter Martens/Karsten Schrnidt, Band III/ 1. Halbbandı §§ 105-160, § 105 und §§ 123-160 bearbeitet von Karsten Sch- rnidt, 5. Auflageı München 1992 (Anılış: Schlegelberger/Schrnidt), Nr. 14 7; Uwe Hüf- fer/Jens Koch, Gesellschaftsrecht, 12. Auflageı München 2021, s. 78. 46 Emre Türkmen, Adi Ortaklıkta Çıkma ve Çıkarılma, Ankara 2020, s. 36. 22 Adi Ortaklıkta l'ay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dev,; aranan son unsur olarak elbirliği mülkiyetinin söz konusu olduğu bir mal varlığı yapısının bulunması zorunluluğuna dikkat çekilmektedi.r4 7 • Ancak aşağıda adi ortaklığın mal varlığı ve adi ortaklık payı başlıkları altında daha detaylı olarak açıklanacağı üzere 48 , gerekAlınan doktrininde ileri sürülen gerekse Türk doktrininde bazı yazarlar tarafından benimse- nen, ortak sıfatından bahsedilmesini yukarıda sayılan üç unsurun birlikte var olması şartına bağlayan görüşün 49 benimsenmesi mümkün gözükme- mektedir. Zira adi ortaklığa ilişkin TBK hükümlerinin çoğunluğu yedek hukuk kuralı niteliğini haizdir. Bu yüzden ortaklar ortaklık sözleşmesine aksi yönde bir hüküm koyarak Kanun'un benimsediği rejimden farklı bir rejim benimseyebileceklerdir. Adi ortaklık mal varlığı üzerinde tilin ortakların elbirliği şeklinde malik olacaklarına ilişkin TBK'nın 638. mad- desinin 1. fıkrası da yedek hukuk kuralıdır ve ortaklar ortaklık kurulurken ortaklık sözleşmesine koyacakları bir hükümle ya da sonradan alacakları bir ortaklık kararı ile, hak sahipliği rejimini açıkça paylı mülkiyet şeklinde belirleyebilirler5°. Bu yüzden dogmatik açıdan elbirliği ile mülkiyet, ortak sıfatı açısından kavramsal bir unsur olarak ifade edilemeyecektir. Çünkü adi ortak mal varlığı rejiminin paylı mülkiyet şeklinde kararlaştırılmış olması halinde de adi ortaklık şeklinde organize olmuş şahıs birliğine mensup olan kişiler ortak sıfatını haiz olacaklardır. Kaldı ki aşağıda detaylı bir şekilde ortaya koyulacağı üzere, adi or- taklığın var olması açısından mal varlığı dahi kavramsal bir unsur niteli- ğine sahip değildir5 1 . Ortaklığın mal varlığı olmasa dahi adi ortaklıktan bahsedileceği için, adi ortaklığın varlık unsurlarından kişi unsuru diğer bir deyişle ortak sıfatı da söz konusu olacaktır. Ancak ortak sıfatından bahsedilmesi için gerçekten de ortaklık payının ve şahıs birliğinin var olması gereklidir. Yani ortaklıklar hukuku özelinde, ortak sıfatından bahsedilebilmesi için, bir şahıs birliğinin var 47 Türkmen, s. 37. 48 Bkz. aşa. 2. Bölüm, I, C. 49 İlgili görüş için bkz. Türkmen, s. 36 vd.. 50 Barlas, s. 107. 51 Bkz. aşa. 2. Bölüm, I, C. 23 Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değisildığe Uğraması olması ve ortak sıfatının iktisap etmek isteyen kişinin sen konusu şahıs birliğine katılım sağlaması zorunludur. Bu anlamı ile her ne kadar ilgili görüşün ortak sıfatından bahsedilebilmesi için, elbirliği ile maJ varlığına ihtiyaç duyulması gerektiğine ilişkin fikrine katılmak mümkün olmasa da, ortak sıfatından bahsedilmesi için gerçekten de bir ortaklık payına ve ortak sıfatının objektif unsuru olarak gösterilen 52 bir kişi topluluğunun varlığına ihtiyaç bulunmaktadır. Her ne kadar bu görüş, ortaklık payının oluşması bakımından elbirliği şeklinde yapılanmış bir adi ortaklığın var olmasını şart koşmakta 53 ise de bu fikre katılmak da mümkün değildir. Ortaklık payına ilişkin açıklamalar içerisinde daha detaylı olarak değine- leceği üzere, ortaklık payından bahsedilebilmesi için gerçekten de bir kişi birliğine ihtiyaç bulunmaktadır.Ancak bunun elbirliği mülkiyet şeklinde organize olmuş bir kişi topluluğu olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Paylı mülkiyet şeklinde organize olmuş ya da herhangi bir şekilde mal varlığı olmaksızın oluşturulan adi ortaklıklarda da ortaklık payı bulun- maktadır. Zira ortaklık payının oluşması için zorunlu olan; organizasyo- nel bir amaç birliği bulunan bir kişi birliğinin var olmasıdır. Ortak sıfatı için elbirliği şeklinde yapılanmış bir adi ortaklığın var olmasını şart kılan görüşün kabulü halinde, paylı mülkiyeti benimsemiş bir adi ortaklıkta or- taklık payından bahsedilmeyecek; bunun sonucu olarak da ortak sıfatı da söz konusu olmayacaktır54. Bu şekilde bir kabulün mümkün olamayacağı ise açıktır. Ortak sıfatı, ortak sıfatına sahip olunması ile birlikte bu sıfata bağlı olarak belirli hak ve yükümlülüklerin iktisabına da vesile olduğundan hu- kuki bir statü niteliğindedir5 5 . İlgili statü, ortak sıfatının kazanılmasından 52 Türkmen, s. 37. 53 Türkmen, s. 37. 54 Görüşü savunan yazar, birçok yerde ortaklık payı ve ortaklık mal varlığı üzerindeki pay arasında gerekli olan ayrımı yapmış olsa da; ortak sıfatının tanımlanmasınailişkin olarak herilci kavramı birbirine karıştırmıştır.Zira ortaklık payı için bir adi ortaklığın var olması gerektiğinden bahsettikten sonra; paylı mülkiyette ilgili payın serbestçe devredilebilirli- ğinden bahsedilmektedir. Türkmen, s. 37. Oysaki ortaklık payının devredilebilirliğine ilişkin esaslar, ortaklık mal varlığı üzerindeki paydan farklı olarak, mal varlığının yapılan- ma şekline bağlı değildir. 55 Lutter, s.86 vd.;Aynur Yongalık, ŞahısŞirketlerinde Ortak Davası (Actio ProSocio), Ankara 2010, (Anılış: Actio Pro Socio), s. 7; Türkmen, s. 39. Ortak sıfatını şekli ortak 24 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi OrtıJdJc Payınm Dnırı kaybedilmesine kadar devam eder-S6. Ortak sıfatı şahıs ortaklığında bir bütün olarak görülür, yani bir birliğe katılım ve ortak için ortak sıfatına ilişkin olarak eşya hukuku ya da kişiler hukuku anlamında ortaksıfatından bağımsız varlığı bulunan özel hukuki ilişkiler bulunmamaktadır, daha çok hem birliğe karşı hem de bütünün bir parçası olarak diğer ortaklara karşı ilişkiler gibi bütün hukuki ilişkiler ortaklık ilişkisi nedeniyle, yeknesak bir hukuki konum olan ortak sıfatının kotasında erir, birleşir5 7 • B. Ortak Sıfahnın Kazanılması I. Genel Açıklamalar Ticaret şirketlerinde de ortak sıfatı (anonim ortaklıklar açısından pay sahipliği sıfatı) mülkiyetin klasik olarak iktisabında olduğu gibi, iki şekilde kazanılmaktadır. Bunlardan ilki aslen iktisap; ikincisi ise devren iktisaptır. Aslen iktisaptan kasıt, önceden bir kimseye ait olmayan şey üzerinde hak elde edilmesidir. Devren iktisapta ise, önceden başkasına ait olan hakkın başka bir kişi tarafından elde edilmesi, o kişiye intikal etmesi söz konusudur. Adi ortaklık açısından da durum ticaret şirketlerinde olduğu gibi- dir. Yani ortak sıfatının aslen veya devren iktisabı 58 mümkündür5 9 • Aslen iktisap, ilk olarak kuruluşta adi ortaklık sözleşmesinin yapılmasıyla söz konusu olmaktadır. Adi ortaklık sözleşmesinin yapılması ile birlikte söz- sıfatı olarak nitelendiren bir görüş ortaks ıfatını, ortak ile adi ortaklığı birbirine bağlayan hukuki ilişki ve bağ olarak nitelendirmektedir. Bu yönde bkz. Eren, Borçlar Özel, Nr. 2897. Ancak ortak sıfatının hukuki ilişki olarak nitelendirilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Zira hukukl ilişki olan ortak sıfatı değil; ortaklık payıdır. Bu yönde bkz. aşa. 2. Bölüm, II, C, 8, c. 56 Türkmen, s.39. 57 Flume, Allgemein, s. 349. 58 Ortaklık kişi çevresinin değişmezliği prensibi ve bu bağlamdadevren iktisaba ilişkin tar- tışmalara aşağıda yer verilecektir.Bkz. aşa. 1. Bölüm, ıv. 59 Nasıl bir eşyanın aslen ve devren iktisabı mümkün ise, ortaklık payının da aslen ve dev- ren iktisabı mümkündür. Bu yönde bkz. Ulrich Huber, Vermögensanteil, Kapitalante- il und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaftendes Handelsrecht, Heidelberg 1970, (Anılış: Vermögensanteil),s. 363. 25 Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması !eşmeye taraf olan kişiler ortak sıfatını da kazanacaklardır. Bu kapsamda adi ortaklıkta ortaksıfatının aslen iktisabı açısından zorunlu unsur olarak, TBK'nın 621. maddesi kapsamında emek ya da sermaye koyma taahhü- dü yani bir katılım payı 60 getirme taahhüdü gösterilebilir6 1 • Ayrıca, ortaklık kurulup faaliyetlerine devam ederken de adi ortak- lıkta ortak sıfatının aslen kazanılması mümkündür. Bu ihtimalde adi or- taklık sözleşmesi tüm ortakların onayı ile değiştirilerek, ortaklığa yeni bir ortak alınmaktadır6 2 . Ortaklığa yeni alınan ortak, ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesi yani esasen tüm ortakların onay vermesi ile birlikte ortak sıfatını iktisap edecektir 63 . Adi ortaklıkta ortak sıfatının devren iktisap edilebileceği de kabul edilmektedir. Çalışma kapsamında devren iktisap hususu ayrı bir başlık altında incelenecektir 64 . 2. Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı Tesisi Halinde Ortak Sıfatının Sahibi Adi ortaklık payı (ortak sıfatı) üzerinde intifa hakkı 65 tesis edilmesi halinde 66 ortak sıfatının kime ait olacağı doktrinde tartışmalıdır. Alınan hukukunda "bütünlük" prensibini düzenleyen BGB § 717'yi dayanak olarak gösteren hakim fikre göre, ortaklık payı üzerinde intifa hakkı tesis edilmesi durumunda ortak sıfatı intifa süresi boyunca, intifa hakkı 60 Katılım payına ilişkin bilgi için bkz. aşa. 2. Bölüm, II, C, 2. 61 Ortaksıfatının sermaye payının üstlenmesi ile ortaya çıktığı yönünde bkz. Demirkapı, s. 21. 62 Max Foerster, Die Zuordnung derMitgliedschaft, Tübingen 2018, s. 20. 63 Yeni kabul durumunda iktisabın niteliğine ilişkin olarak detaylı bilgi için bkz. aşa. 4. Bö- lüm, I, B, 2, a, 2). 64 İlgili açıklamalar için bkz. aşa. 3. Bölüm, I, C. 65 Adi ortaklık payı üzerinde sınırlı aynı hak tesis edilip edilemeyeceğine ve edilmesi hllin- de, nasıl tesis edilebileceğini ilişkin açıklamalar için bkz. aşa. 2. Bölüm, il, C, 8, d, 2). 66 Ortak sıfatının hak olarak görüldüğü Alman hukukunda, ortaklık payı ile ortaksıfatının özdeş olduğu yukarıda ifade edilmişti. Bu anlamda Alman hukukuna göre ilgili sınırlı aynı haklar da ortak sıfatı üzerinde kurulmuş kabul edilecektir. 26 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri sahibine ait olacaktır 67 . Zira ilgili hükümden yola çıkarak yapılan yoru- ma göre, ortaklık payı üzerinde intifa hakkı tesis edilmesi halinde, ortak sıfatının mevcut ortakta kalınası, ortak sıfatından kaynaklanan yönetime ilişkin hakların ortakta, mali hakların ise intifa hakkı sahibinde kalınası anlamına gelecektir ki BGB bu şekilde bir bölünmeyi yasaklamıştır68. Payı üzerinde başkası lehine intifa hakkı tesis eden ortağın durumu, inti- fa hakkı süresince payını devretmek suretiyle şirketten ayrılan bir ortağa benzetilmiştir. Türk hukukunda ileri sürülen bir görüş ise, oy hakkının ortak tara- fından kullanılması gerektiğinden yola çıkarak, pay üzerinde intifa hakkı tesis edilmesi halinde, ortak sıfatının intifa hakkı sahibine geçmeyece- ğini, mevcut ortakta kalacağını ifade etmektedir 69 . Bu görüşe göre intifa hakkı sahibi, yalnızca salt mal varlığına ilişkin hakların (kar payı, ücret vb.) sahibi olabilecektir 70 . Doktrinde haklı bir şekilde ifade edildiği üzere ortaklığın süre gelen işleriyle intifa hakkı sahibi ilgilendiği için, yönetim haklarının intifa hakkı sahibi tarafından kullanılması gerekir 71 . Ancak belirtilmelidir ki malik, intifa süresi boyunca yalnızca ortaklıkta onun kaderini etkileyebilecek nitelikteki hususlar için oy kullanma hakkına sahiptir 72 • Yani malikin oy kullanmak hakkına sahip olabileceği kararlar, ortak sıfatının temelini etkileyecek kararlar ile; ortaklık sözleşmesinde değişiklik yapan kararlar- 67 Nitekim bu yönde bk. Alfred Hueck, Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft: Systematisch Dargestellt, 4. Auflage Berlin/New York 1971, (Anılış: OGH), s. 400- 401; Heinrich Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, 4. Auflage, München 1973, (Anılış: Gesellschaftsvertrag), s. 369 vd.. 68 Sudhoff, s.371. 69 Türkmen, s.50. 70 Türkmen, s.50. 71 MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr.100.Bu görüşe göre, bu hakların birlikte kullanılmasının tavsiye edilmiş olduğu fikri de uygun değildir.Yönetim haklarının kullanılması bakımın- dan belirsizliklerin engellenmesi adına, bu hakların intifa hakkı sahibine verilmesi daha uygundur. 72 Habersack/Schafer, HGB § 105, Nr. 124; Ulmer, FS Fleck, s. 394-395; Rohlff, s. 1340 vd.; Flume, Allgemein, s.366-367. 27 Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması dır 73 • Bu kapsamda diğer yönetim hakları olan bilgi alma hakkı da intifa hakkı sahibine aittir 74 • İntifa hakkının tesis edilmesinden bağımsız olarak ortak, borçlardan sorumlu olmaya devam eder. Görüleceği üzere, intifa hakkı sahibi, ortak sıfatından kaynaklanan haklara sahip olmakla birlikte bu haklara sınırlı bir ölçüde sahip olmaktadır. Yine ortaklık payı üzerinde intifa hakkı tesis edilen ortağın, ortaksa! hakları belirli ölçüde devam et- mekte ve ortaklık borçlarından da sorumluluğu sürmektedir. Bu yüzden ortaklık payı üzerinde intifa tesisi durumunda, ortak sıfatının, lehine in- tifa hakkı tanınan kişiye ait olduğunun ifade edilmesi mümkün değildir. C. Ortak Sıfatının Tekliği Doktrinde ortak sıfatının özü ve hukuki niteliği hakkında ortak bir görüş bulunmadığı yukarıda ifade edilmişti 75 . Ortaksıfatının nitelendiril- mesi ile bağlantılı olarak akla gelen bir diğer husus, acaba ortak sıfatının tekolması zorunlu mudur yoksa bir kişinin aynı ortaklık içerisinde birden fazla ortak sıfatının olması mümkün müdür? Bu soruya verilen cevap, bir ortağın payını başka bir ortağa devretmesi ya da üçüncü kişinin birden fazla ortağın payını alması halinde önemli rol oynar. Birden fazla ortak sıfatı, bir ortak başka bir ortağa payını devrettiğinde ya da birden fazla ortak bir üçüncü kişiye paylarını devrettiğinde gündeme gelmektedir. Bu hallerde, payları devralan ortağın ortaklık içerisindeki konumunun 73 MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr. 100. 74 MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr. 101. İntifa hakkının tesis edilmesinden bağımsız olarak ortak, borçlardan sorumlu olmaya devam eder. İntifa hakkı sahibinin borçlardan so- rumlu olup olmayacağıdoktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre haksahibinin ortak gibi olması ve devam eden işlerle ilgili yönetim yükümlülüğünün bulunmasının kabulünün karşısında, ortak ile eşit derecedesorumlu olduğunun kabulü gerekir. Detaylı bilgi için bkz. MüKo- Schafer, § 705 BGB, Nr. 107. Kural olarak ortağın sorumlu olmaya devam edeceği; istisnai bir halde, eğer sorumluluk intifa hakkı sahibinin yönetim işleminden kaynaklanıyorsa, bu halde üçüncü kişiye karşı intifa hakkı sahibi sorumludur. Bu yön- de bkz. Hand schin/Vonzun, OR Art. 530, Nr. 255. İntifa hakkı sahibinin yalnızca mal varlıksaldeğerlere katılacağı; ortaklığa katılımailişkin hiçbir hakkı iktisap etmeyeceğine ilişkinyaklaşuna göre, intifahakkısahibinin üç üncü kişilere karşı herhangi bir sorumlu- luğuda bulunmaz. Bu yönde bkz.Türkmen, s.51. 75 Doktrindeki görüşlere ilişkin olarak bkz. Habersack, Mitgliedschaft, s. 28. Ayrıca bkz. yuk.1. Bölüm, il, B. 28 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve: Adi OrtaklıkPayının Daıri ne olacağına karar verilmelidir. Özellikle, devralınan ortaklık payı ile mevcut ortaklık payı arasında nitelik, haklar, yükümlülükler, sınırlamalar bağlamında farklılıklar bulunması halinde, birçok sorun da beraberinde gündeme gelir 76 • Haklın olan görüşe göre, her ne kadar aksi fikrin savunucuları artsa da 77 , ortaklık içerisinde ortakların yalnızca bir ortaksa! konumu buluna- bilir 78 • Ortak sıfatının tekliği, temelini ortakların ayrıca ortaklık sözleş- mesinin de tarafı olmasında bulmaktadır 79 . Yani sözleşmenin tarafı olarak ortak konumu ile ortak sıfatı arasında doğrudan ilişki bulurunaktadır8° . Mukayeseli hukukta şahıs ortaklıklarında ortak sıfatının tekliği prensibi yeni dönemde tartışma konusu yapılmıştır. Alınan hukukunda ileri sürülen ve ortaklıkta birden fazla katılımın mümkün olacağı, bu kapsamda kısmen de olsa ortak sıfatının tekliğinden ayrılmaya ilişkin görüşe destek ciddi bir şekilde artmaktadır. Bu görüş kapsamında, özel- likle ortaklık paylarından biri üzerinde üçüncü şahıs hakkı bulunmakta ise, birden fazla ortak sıfatının kabulü gerekmektedir. Bu durum özellikle pay üzerinde intifa ya da rehin hakkının tesis edilmiş olması halinde gün- deme gelir8 1 . Söz konusu tartışma Alınan mahkemesinin bir içtihatına dayanmaktadır8 2 . 76 Bkz. Müller, Übertragung, Nr. 281. 77 Bu yönde bkz. Müller, Übertragung, Nr. 279. 78 Bippus, s. 14; MüKo- Ulmer, § 705 BGB, Nr. 152; ayrıca bkz. MüKo- Schaefer, § 705 BGB, Nr. 187 vd.; Erman/Westermann, § 705 BGB, Nr. 23. Bu yönde Alınan Federal Mahkemesi karan için bkz. BGHZ 24, 106 vd., 108; Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1312; Peter Ulmer, Handelsgesetzbuch Grosskommentar, Begründet von Her- mann Staub, Zweiter Band §§ 105-237, 4. Auflage, Bertin 2005 (Anılış: Staub/ Ul- mer), HGB § 105 Nr. 71; ayrıca bu husustaki yaklaşımlara ilişkin olarak bkz. Carsten Schaefer, Handelsgesetzbuch Grosskommentar, Begründet von Hermann Staub, Dritter Band §§ 105-160, 5. Auflage, Bertin 2011 ( Anılış: Staub/Schaefer), HGB § 105 Nr. 72; Peter Ulmer, "Die Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in einer Personengesellsc- haft-ein überholtes Dogma' � ZHR 167, 2003, s.103-116, (Anılış: ZHR), s.104. 79 MüKo- Schaefer, § 705 BGB, Nr. 187 vd; Ulmer, ZHR, s. 104; Schmidt, Gesellschafts- recht, s 1312; Gerekçel endirmenin eleştrisi için bkz. Bippus, s.18. 80 MüKo-Schaefer, § 705 BGB, Nr. 187. 81 Açıklamalar ve görüşün eleştirisi için bkz. MüKo-Schaefer, § 705 BGB, Nr. 187-188. 82 Karar için bkz. Müller, Übertragung, Nr. 280, dn.774. ; Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Detilildiğe Ugramcuı 29 I ( İsviçre ve Alınan hukuklarında, adi ortaklıklar gibi tüzel kişiliği hm olmayan komandit ortaklıklar bakımından bu sorunun daha fazla günde- me geleceği belirtilmektedir83. Zira komandit ortaklıklarda birbirinden farklı niteliğe sahip iki farklı pay türünün bulunması ortaklık tipinin ka- nuni bir zorunluluğudur. Türk hukukunda farklı olarak tüzel kişiliği haiz de olsa, benzer problemin yaşanması olasıdır. Bu kapsamda tüzel kişilik, ilgili soruna ilişkin olarak herhangi bir çözüm sunmamaktadır. Özellikle ortaklardan birinin elinde hem komandite pay hem de komanditer pay bulunması gündeme geldiğinde, meydana gelen soruna ilişkin olarak yani her iki pay türünü de elinde bulunduran ortağın hak, yükümlülük ve sorumluluk çerçevesinin belirlenmesine dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Söz konusu bu problem, ikinci olarak adi ortaklık açısından önem arz etmektedir. Komandit ortaklık ortaklarından farklı olarak adi ortaklık ortaklarının, üçüncü kişilere karşı sorumlukları eşit bir şekilde mütesel- silen ve sınırsızdır. Adi ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesi ile birlikte 84 , mirasa ilişkin sınırlandırmalar, şekle uygun bir şekilde yapılmış alt mirasçılık, rehin veya intifa gibi hakkı sınırlandıran haller adi ortaklık payı bakımından da, her ne kadar uygulamada bu durumlara pek rast- lanmasa da 85 , en azından teorik anlamda mümkündür8 6 • Dolayısıy la adi 83 Müller, Übertragung, Nr.282. 84 Bkz. aşa. 2. Bölüm, II, C,8 1 c. 85 İsviçre hukuku bakımından bu yönde bkz.Müller, Übertragung, Nr.283. 86 Adi ortaklık payı devredilebilir ise, o aynı zamandadiğer ortakların onayıyla eşya ve mi- ras hukuku anlamında sınırlandırabilir ya da bir yük ile yüklenebilir. Alman doktrini, yalnızca ortakların devredilebilir mal varlığı haklarının değil aynı zamanda bir bütün olarak ortak sıfatının da eşya ve miras hukuku anlamında sınırlandırabilirya da bir yük ile yüklenebileceğini kabul etmektedir. Bkz. MüKo-Schaefer, § 719 BGB, Nr. 50 vd.; Kai Söring, Die Zulaessigkeit der Mehrfachbeteiligungan einer Personengesellsc- haft, Frankfurt arn Main 1997, s. 39 vd. ayrıca bkz. MartinJaschke, Gesamthand und Gnındbuchrecht, Köln 1991, s. 91 vd; Hermann Hepp-Schwab, Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Niessbrauch an seinem Gesellschaftsanteil, Bedin 1998, s. 160 vd.. Buna karşılık İsviçre doktrini ortaklık payının eşya ve mirashukuku anlamında sınırlan- dınlmasına ya da yük ile yüklenmesiyle çok sınırlı ilgilenmiş tir. Ortak sıfatının rehne konu olup olmayacağı ise tartışmalıdır: Olabileceği yönünde bkz. Dieter Zobl, Bemer Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, B. IV: Das Sachenre- 30 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dev,-; ortaklık paylarının da kapsamının pek tabii birbirlerinden farklı olması mümkündür. Pratik açıdan farklı sayıda ortak sıfatının var olması, adi ortaklık bakımından ortaklığa getirilen katılım paylarının farklı olması halinde de gündeme gelebilir 87 • Mali hususlarda ya da yönetimsel haklar bağlamında ortaklık paylarının birbirinden farklılaşması söz konusu olabilir8 8 • Örne- ğin, daha fazla kazanç payı 89 ya da zarardan muaf tutulma ya da birden fazla oyhakkı 90 gibi. Bu gibi hallerde yani ortaklardan biri farklı haklar ile donatılmış diğer bir ortaklık payını iktisap ettiğinde ya da üçüncü bir kişi farklı nitelikteki iki ortaklık payını iktisap ettiğinde, meydana gelebilecek sorunların irdelenmesi gerekir. Bu kapsamda ortak sıfatının tek olduğunu savunan bir grup yazara göre, ortaklık payının, birden fazla ortak sıfatının gündeme gelecek şekil- de devri, ne yeni bir ortak sıfatı kazanmaya ne de ortaklık hak ve borç- larında yeni bir tahsise neden olur 91 . Bu açıdan ortak sıfatı "tek" niteliğe sahiptir. Yani bir kişinin bir adi ortaklıkta yalnızca bir adet ortak sıfatı bulunmaktadır. Ancak devir süreci sonunda belirli hak ile borçlara sahip olmak hususunda bir farklılaşma gündeme gelecek olabilir 92 • Yeni şekil- lenen hak ile borçların, ortak özelinde yerine getirilmesi gerekir. Örnek vermek gerekirse, halihazırda ortaklıkta ortak sıfatına sahip bir kişi, bir diğer ortaktan ortaklık sözleşmesiyle oy hakkı iki adet olarak belirlenmiş cht, Abt. 2: Die beschrankten dinglichen Rechte, 5. Teilband: Das Fahrnispfand, 2. Unterteilband:Art. 888-906 ZGB, 2.Auflage, Bern, 1996, Art. 899, Nr. 137; olamayaca- ğı yönünde bkz. Arthur Meier-Hayoz, DasSachenrecht, 1. Abteilung, 5.Auflage, Bern 1981, Art. 653 Nr. 18; Ortaklık. payı üzerinde intifa hakkının kurulabileceğine ilişkin olarak bkz. Löliger, s. 52 vd.. 87 Müller, Übertragung, Nr. 284. 88 Bippus, s.31. 89 Katılım payına bakılmaksızın ortakların eşit kazanca katılması tamamlayıcı bir hukuk kuralıdır. BSK-Handschin, Art. 533 Nr. 2; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, §12 Nr. 51 vd.; ZK-Siegwart, Art. 533, Nr. 13. 90 Oy hakkı kural olarak kafa sayısına göredir. Arıcak getirilen katılım payı gibi kriterlere göre de oy hakkının belirlenmesi mümkündür. Bkz. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 12 Nr. 63; ZK-Siegwart 1 Art. 534 1 Nr. 8; von Steiger 1 s. 396. 91 Müller, Übertragung, Nr. 286. 92 Bippus 1 s. 29; MüKo-Schaefer 1 § 705 BGB 1 Nr. 188. ► Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması 31 bir ortaklık payını edinirse, artık oylamanın bu ortağın sahip olduğu tüm oy hakları dikkate alınarak yani toplamda üç oy kullanılması şeklinde yapılması gerekrnektedir 93 . Ortaklık açısından ortak sıfatının tek oluşunun zorunlu olduğunu savunan yazarlar, ortak sıfatının tek oluşunun ortakların her birinin iç ilişkide sahip oldukları hak ile borçların ortak sıfatlarının doğumu ve ni- teliğine göre değişmeyeceği anlamına gelmeyeceğini belirtmektedir. Dış ilişkide ortak sıfatının tek bir şekilde ortaya çıkması, iç ilişkide ortakların birden fazla katılımlarının olmasını sınırlandırmaz 9 4.Gerçekten de bu hallerde ilgili haklar sona ermez, devralanın bünyesinde devam eder ve ilgili hakların tekrar ayrılıp başkasına devri de mümkündür. Doktrinde bir diğer görüşe göre, ortaklık payı ile ortak sıfatının birbirinden ayrılması söz konusu olduğu durumda, birden fazla ortak sıfatının mümkün olup olmamasına ilişkin tartışma yumuşamaktadır 95 • Bu görüşe göre ortak sıfatı bir diğer ortağa devredildiğinde, ortak sıfatı değil ortağın mevcut payı alıcıya devredilmektedir. Ortaklık payının ik- tisabı, devralan ortağın durumunda maddi anlamda değişiklik meydana getirir. Bu kapsamda ortaklık borçları ile hakları kapsamında bir farklılık meydana gelecektir. Bir topluluğa ait olmaktan kaynaklanan mevcut ortak sıfatının içeriği maddi olarak değişmekte; ve fakat şekli açıdan değişmemekte; teklik hukuki yapısını sürdürmektedir. Dolayısıyla ortak sıfatı her bir ortak için tektir ve aynıdır ve fakat ortaklık payı farklı olarak şekillendirilebilir. Bu görüşe göre özellikli durumlarda, birbirinden farklı niteliklere sahip yeni ve eski payların bir arada bulunması mümkündür 96 • Fakat, daha sonradan iktisap edilen farklı hak ve borçlar ile donatılmış 93 Bippus, s. 29. 94 MüKo- Schaefer, § 705 BGB, Nr. 188; ayrıca bkz. Bippus, s.29;Schmidt, Gesellschafts- recht, s.1314; Ulm er, ZHR, s.115-116. 95 Müller, Übertragung, Nr. 290. 96 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1515; Ulmer, ZHR, s. 114-115. Ortaklık iç ilişkisinin serbestçe belirlenebilmesi prensibi çerçevesinde, ortakların iç ilişkide birden fazla paya sahip olabileceklerişekilde bir belirleme yapmaları mümkündür. Ancak bu şekildeki na- dir anlaşmaların taraflarca açıkça kararlaştırılmış olması gerekir. Bu yönde bkz. MüKo- Schaefer, § 705 BGB, Nr. 189. 32 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi ortaklık Payının Devri ortaklık payının tekrar satılmasının mümkün olup olmaması is e, ortak sıfatının kısmen devrinin mümkün olupolmamasına bağlıdır97. Kanaatimizce Türk hukuku bakımından bu son görüşe katılmak g �rekmektedir. Zira adi ortaklığın şahıs unsurunun ön planda olması ve sozleşmesel niteliği sebebiyle, ortak mevkii ve aynı zamanda sözleşme- sel bir konum olan ortak sıfatının tek olması esas ve zorunludur. Buna kar�ılık iç ilişkide gündeme gelecek ortaklık payının tekliği şart değildir. Adı ortaklık gibi ortakların dış ilişkide sorumluluğunun sınırsız ve mü- teselsil olduğu bir ortaklık yapısında iç ilişkide ortaklık payının birden fazla olabilmesinin ya da olamamasının, ortaklık alacaklılarını herhangi bir şekilde etkilemesi mümkün değildir. Ayrıca sözleşme özgürlüğünün çoğu yerde hakim olduğu adi ortaklıklarda, ortakların ortaklık payını birden fazla olarak şekillendirmesine bir engel de bulunmamaktadır. Bu kapsamda hatta durumun bu şekilde bir kural olarak belirlenmesi de or- takların daha menfaatine olacaktır. Zira gerçekten de ortakların ortaklar- dan bir diğerine pay devrini gerçekleştirmesi ihtimaline uygulamada da sıklıkla karşılaşılmakta; genellikle kazanca katılım payı özelinde devralan ortağın, devreden ortağın kazancını da aldığı görülmektedir. Bir ortağın ortaklık payını bir başka ortaktan tekrar edinmesi ve buna rağmen söz- leşmesel ilişki kapsamında hakları ile sözleşmese! konumunda değişiklik olmaması yani hala tek bir ortaklık payına sahip olması hakkaniyete de aykırıdır. Zira bir bedel ödeyerek payı iktisap eden kişinin, söz konusu ödediği bedel karşılığında bir şeyler iktisap etmesi beklenir. Aksi takdirde ilgili payın devralınmasının herhangi bir anlamı olmayacaktır. Tek ortak sıfatına rağmen birden faz la ortaklık payının söz konusu olabilmesi bu anlamda, ilgili devirleri de anlamlı kılacak; devralan ortağın ortaklığın iç ilişkisine ilişkin hak ve borçlara katılımı devir kapsamında devraldığı payın da nitelikleri göz önüne alınarak farklılaşacaktır. Yine ayrıca bu kabul, adi ortaklığın kişi karakterinin ön planda olmasına da daha uygundur. Zira ortakların bir orta klık sözleşmesiyle bir araya gelerek ticari faaliyette bulunmalarının en temel gerekliliği birbirlerine karşı güven duygusudur. Bu kapsamda ortaklık payı-ortak 91 Bkz.aşa.3.Bölüm, I, C, 7. ► Adi Ortaklıkta Kişi Uruuru vt J¼i Uruurunun Dtğişılcbgt Ut,aması 33 sıfatı arasındaki aynın ve ortaksıfatın tek olması zonınluluğuna rağmen, ortaklık payının birden fazla olması ve bu anlamda oruklardan birinin ortaklık payını devretmek istemesi halinde, cliğer ortaklann ortaklık payını devralmak istemesi daha muhtemel olacaktır. Bunun sonucu� ortak çevresinin yabancılaşmasının gündeme gelme ihtimalinin azalması ve taraflar arasındaki güven ilişkisinin değişmemesidir. Bu kapsam � i&- de edilmelidir ki, adi ortaklık bakımından ne kadar ortaklık payı var ise 0 kadar ortak sıfatı vardır esasının benimsenmesinde herhangi bir hukııki menfaat de bulunmamaktadır. Son olarak eklemek gerekir ki, ortaklardan birinin payını bir üçüncü kişiye devretmesi ile diğer bir ortağa devretmesi arasında ve bir üçüncü kişinin iki ortağın ortaklık paylarını devralması ile ilci ortağın ortaklık payını iki farklı üçüncü kişi tarafından devralınması arasında, özellikle iç ilişki bakımından bir ayrımı gerektirecek bir husus söz konusu değildir. Yani örnek vermek gerekirse, A, B ve C'den oluşan bir adi ortaklıkta; A payını diğer ortak olan B'ye devrettiğinde; ya da A payım ortak olma- yan D'ye devrettiğinde; iç ilişki bakımından, oy hakkı, kazanca ve zarara katılım gibi, B'nin durumu ile D'nin durumu arasında esasen bir fark bulunmayacaktır. Nasıl ki D A'nın yerine geçecekse 98 ve A'nın ortaklığa karşı sahip olduğu hakları iktisap edipborçlardan sorumlu olacaksa, aynı şekilde B açısından aynı durum gündeme gelecektir. Bu son halde tek farklılık, B aynı zamanda kendi ortak mevkiinden kaynaklanan hakların sahibi ve borçların da yükümlüsü olacaktır. Örnek kapsamında, B ve C'nin ortaklık paylarının D tarafından iktisap edilmesi ile Bve C'nin pay- larının D ve E tarafından iktisap edilmesi halinde de iç ilişki bakımından bir ayrıma gerek bulunmayacak; E ikinci halde, C'nin hukuki konumu nasıl iktisap ediyor ise; D de ilk halde içilişki bakımından hem B'nin hem de C'nin ortaklık payını yani ortaksal hak ile borçlarını iktisap edecektir. Bu konu ile bağlantılı olarak gündeme gelecek ortak sıfatının kıs- men devri ve ortaklık payların tamamının tek bir kişiye devri ise, devirle bağlantılı olarak aşağıda daha detaylı olarak incelenecektir 99 • 98 Devrin sonuçları bakımından geniş bilgi için bkz. aşa. 4. Bölüm, I, A. 99 Bkz. aşa. 3. Bölüm, I, C, 6-7. 34 Adi Ortakl ıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri 111. ORTAK SIFATINDAN DOĞAN HAKLAR VE BORÇLAR Ortak sıfatı, hem hak hem de borç doğurur. Bu hak ile borçların bir kısmı Kanun'dan bir kısmı da ortaklık sözleşmesinden kaynaklanmakta- dır. Adi ortaklık söz konusu olduğunda ortak sıfatının kapsamı öncelikli olarak, ortaklık sözleşmesi ile belirlenmektedir. Ortaklık sözleşmesi, sözleşmenin tarafı olan kişiye özel bir hukuki statü ve hak ile borç doğu- ran temel bir ilişki olan ortak sıfatını bahşeder. Ortaklık sözleşmesinin ortaksa! hak ile borçlarını oluşturma şekli, TBK'nın ilgili hükümlerinin çok azı emredici nitelikte olduğu için çeşitlik arz edebilir. Adi ortaklık, sözleşmese! bir nitelik taşımaktadır. Adi ortaklık söz- leşmesinin kurulması ile adi ortaklık ilişkisi kurulur ve ortaklar bu anda ortak sıfatını kazanır; hak ve borçlar edenir. Ortak sıfatından doğan haklar genel olarak ortaklıklar hukuku terminolojisine uygun olarak iki başlık altında incelenebilecektir. Bunlar yönetim ile katılım hakları ve mal varlığına ilişkin haklardır. Bu kategoriler arasında da hukuki ilişkinin niteliğine göre yeni ayrımlar yapılabilir. Ortak ile ortaklık arasındaki hak ile borçlardan, bu iki tarafın ortak- lık ilişkisi dışındaki bireysel hukuki ilişkilerden doğan hak ile borçların ayrı tutulması gerekmektedir. Bu hak ile borçlar ortaklık sözleşmesinden değil, satış yahut kira gibi üçüncü taraf işlemlerinden kaynaklanmakta- dır; bu hallerde ortak, ortaklık açısından üçüncü kişi gibidir. A. Ortak Sıfatından Kaynaklanan Haklar 1. Yönetim ve Katılım Hakları Yönetim ve katılım hakları en temelde adi ortaklık hukuki yapısının organizasyonel yönüne ilişkindir 100 • Adi ortaklık ortaklarının, ortak sıfa- tını ha iz oldukları için sahip oldukları haklardan ilki yönetim hakkıdır. TBK'nın 625. maddesinin 1. fıkrası; ''yönetim, sözleşme veya kararla yal- nızca bir veya birdençok ortağa ya daüçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, 100 Türkmen,s.45. ► Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması 35 bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir." şeklindedir. Söz konusu yönetim hakkı sözleşme ile ya da şirket içi bir karar ile ortaklara veril- meyip; doğrudan ortaksıfatına sahip olunması sebebiyle sahip olunduğu için, doktrinde "özden organ" kavramı da kullanılmaktadır 101 • Yönetim hakkı, tüm ortakların sahip olduğu ve bünyesinde ortaklığı genel olarak temsil etme yetkisini de barındıran bir haktır. Adi ortaklık ortaklarının yönetim hakları olağan işler ile sınırlıdır. TBK'nın 625. maddesinin 3. fıkrasına göre, ortaklığın olağanüstü yönetim işleri için tüm ortakların oybirliği ile karar alması gerekmektedir. Yönetim ve katılıma ilişkin ortak sıfatını haiz olunması sebebiyle sahip olunan bir diğer hak, itiraz hakkıdır. İtiraz hakkı, TBK'nın 625. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Hüküm; ''ortaklığı yönetmeye yetkili her ortak, tamamlanmasından önce işleme itiraz etmek suretiyle, iş- lemin yapılmasını engelleyebilir." şeklindedir. Kural olarak her ortak, ortak sıfatına sahip olduğu için yönetime yetkilidir. Ancak ortaklık sözleşmesi ile ya da daha sonra alınacak bir ortaklık kararı ile, yönetim yetkisi bazı ortaklardan alınabilir. Yönetim yetkisi ellerinden alınan ortakların, itiraz hakkı bulunmamaktadır. Ortaksıfatından kaynaklanan bir diğer hak, denetim hakkıdır. İtiraz hakkından farklı olarak, yönetim yetkisini haiz olup olmadığına bakıl- maksızın, tüm 102 ortakların mutlak bir denetim hakkı bulunmaktadır. Denetim hakkı da bir yönetim hakkıdır ve ortaklığın faaliyetlerine ilişkin olarak bireysel bilgi alımı, ortaklık defter ve faturalarını incelemeyi içerir. TBK'nın 631. maddesi; ''yönetim yetkisi olmasa bile, her ortağın, ortaklığın işleyişi hakkında bilgi alma, defter ve kayıtlarını inceleme, bunlardan örnek alma ve mali durumu hakkında özet çıkarma hakkı vardır. 11 şeklindedir. Ortakların denetim hakkının mutlak olduğu ise hükmün ikinci fıkrasın- dan anlaşılmaktadır 103 • TBK'nın 631. maddesinin 2. fıkrası; "ortakların 101 Reha Poroy/Ünal Tekinalp/Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku, C. I, 15. Bası, İstan- bul 2021, (Anılış: C. I.), Nr.87d. 102 İsviçre Borçlar Kanunu'nda (İsvBK) denetim hakkı yalnızcayönetim hakkıbulunmayan ortaklara verilmiştir. (ORArt. 541). 103 Denetim hakkının sınırının sadakat yükümlülüğü olduğu yönünde bkz.Şener, Adi Or- taklık, s.354-355. 36 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devn denetim hakkının sınırlandırılmasına ilişkin aksine sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür." şeklindedir. Doktrinde sadece mevcut ortaklar değil; daha önce ortak sıfatına sahip olan kişilerin de, özellikle ayrılma payının doğru tayin edilip edilmediğinin tespit edilmesi açısından denetim hakkını kul- lanabileceği ifade edilmektedir 104 . Bu başlık altında incelenecek bir diğer hak, ortakların oy kullanma hakkıdır. Adi ortaklıkta ortaklığın karar alınası gereken hususlar, ortakla- rın kullandıkları oylar ile alınır. Oy hakkı da ortaksıfatından kaynaklanan haklardan biridir ve ortaklığa katılımı sağlayan en temel haktır. Oy hakkı bir katılım hakkıdır. Bu hak, ortaklara ortaklığın karar alına sürecine ka- tılımını sağlamaktadır. Ortaklık kararları, ki bunlar kural olarak oy birliği ile alınır, bir hususta tüm ortakların tek noktada buluşmasına hizmet etmektedir. Ortakların oy haklarına ilişkin olarak TBK'da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde kollektif şirket ortaklarının da yalnızca bir oy hakkına sahip olduğundan yola çıkan bir fikre göre, adi or- taklık ortaklarının karar alınırken yalnızca bir oy hakkı bulunmaktadır 105 . Bununla birlikte doktrinde ortaklık sözleşmesi ile oya ilişkin rejimin değiştirilip değiştirilemeyeceği tartışmalıdır. Bir görüşe göre, ortaklık sözleşmesi ile ortakların bazılarının oylarına üstünlük tarunabilecektir 106 . Buna karşılık diğer görüş, adi ortaklığa ilişkin TBK 624. maddesinin em- redici olduğunu ifade ederek, ortaklık sözleşmesinde yapılacak bir dü- zenleme ile bazı ortakların oy hakkında üstünlük tanınamayacağını iddia etmektedir 107 . TBK'nın 624. maddesinin 2. fıkrası; "sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirle nir." şeklindedir. Bu hükümden yola çıkarak, ortakların her birinin yalnızca bir oy hakkına sahip olduğu ifade edilebilmektedir. 104 Şener,Adi Ortaklık, s. 356.Bu yönde ayrıca bkz. aşa. 4. Bölüm, I, B, 1, e, 1),f). ıos Ayar, s.151, dn. 604. 106 Fellmann/Müller, Art.534, Nr.53-54; Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku, C. II: Şirket- ler Hukuku, Ankara 1973, s. 147; Macit Yalınan/Erbay Taylan, Adi Ortaklık, Ankara 1976, s. 103; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C. I, Nr. 86;Murat Yusuf Akın, Şirketler Hu- kuku, Ed. Sami Karahan, Konya 2012, s. 63. 107 Özenli, s. 75. ► Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Dtğişiklığe Uğraması 37 Ortaklıkların oy hakları, denetim hakkı gibi mutlak değildir. Belirli bazı durumlarda Kanun'da açıkça düzenlenmemiş olsa bile ortak!� oy hakkına sahip olmadığı/ oydan yoksun olduğu kabul edilmektedir. Ozel- likle ortak ile ortaklık arasında menfaat çatışmasının bulunduğu hallerde ortağın ortak sıfatından kaynaklanan oy hakkını kullanamayacağı belir- tilmektedir 108 • Bu hallere örnek olarak ortağın ortaklıktan çıkanlınasına ya da yönetim ve temsil yetkisinin elinden alınmasına ilişkin yapılan oylamalarda oy verememesi gösterilmektedir 109 . Haklı bir sebebin varlığı halinde, yönetici ortağın yönetim yetkisi kaldırılabilir ya da sınırlandırılabilir. Katılım hakkı olarak bu yetki, ge- rekli olduğu hallerde ve önemli bir sebebin varlığında her bir ortağa aittir (TBK m. 629/II). Her ne kadar TBK'da yalnızca kaldınlmadan bahse- dilmiş de olsa, haklı sebeplerin varlığı halinde, her bir ortak tarafından yönetici ortağın yönetim yetkisi kaldırılmak yerine sınırlandırılabilir 110 • Haklı sebepler, özellikle yönetici ortağın görevini aşın ölçüde ihmal etmesi veya iyi yönetim için gerekli olan yeteneği kaybetmesi durumla- rında vardır. Son olarak 111 katılım hakları geniş anlamda ortaklığın feshi için dava açma hakkı ve fesih sonucunda tasfiye katılma hakkını da içermektedir. Yukarıda ifade edilen katılım hakları kural olarak ortaklık payından ayrı bir şekilde devredilemez 112 , çünkü söz konusu haklar ortak konu- muyla ayrılmaz bir şekilde bağlıdır 113 . Dolayısıyla ortaklar oy hakkı, 108 Fellmann/Müller, Art. 534, No.77; Şener, Adi Ortaklık, s.288. 109 Fellmann/Müller, Art. 534, No.77; Şener, Adi Ortaklık, s. 288. 110 Müller, Übertragung, Nr. 297. 111 Doktrinde ortakların haklarından biri olarak ortaklık kuruluna katılına hakkı olarak bir hak daha sayılmaktadır.Fakat adi ortaklık açısından ortaklık kuruluna ilişkin bir düzen- leme bulunmadığı için söz konusu hak ayrıca incelenmemiştir. Ortaklık kuruluna katıl- ma hakkına ilişkin olarak bkz.Şener, Adi Ortaklık, s. 286. 112 MüK.o-Schaefer, § 717 BGB, Nr. 7. 113 llgili haklann ortağın kişiliğine sıkı sıkıya bağlı olduğu yönünde bkz. Herbert Wiede- marın, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handels- gesellschaften, München und Berlin 1965, (Arıılış: Übertragung) s. 36; Harın Peter Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personenge- sellschaften, Berlin Heidelberg 1970, s.136; Türkmen, s.44. 1 38 Adı . Ortaklıkta Pay Kavramı ve A d ı ' ortaklık Payının Devn yönetim hakkı, itiraz hakkı, bilgi alına hakkı gibi haklarını devred��ez _�... Bu hakların devri yalnızca bağlı oldukları ortak konumunun devn ile soz konusu olabilirııs. Söz konusu bu durum BGB § 7 l 7'de açıkça düzenlen- miş olmasına rağmen, İsviçre ve Türk hukuklarında benzer bir düzenle- me yer almamaktadır. 2. Mal Varlıksal Haklar Ortak sıfatından kaynaklanan en temel mal varlıksal hak, kazanç payı isteme hakkıdır. TBK'nın 622. maddesi; "ortaklarıniteliği gereği or- taklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler. şeklindedir. Hükümden de anlaşılacağı üzere, ortakların kazanç isteme hakkı mutlak niteliktedir. Her bir ortağın kazanca katılım oranı, ortak- lık sözleşmesinde serbestçe belirlenebilir ya da ortaklık kazanca katılım oranına ilişkin bir karar alabilir. Ancak kazanç paylaşımına ilişkin belir- leme TBK'nın 622. madddesine uygun olmalıdır. Hükme göre, zarara katılmaksızın sadece kazanca katılıma ilişkin anlaşma kural olarak yapıla- mamaktadır. Ancak katılım payı olarak emek getiren ortak açısından söz konusu kurala kanun koyucu tarafından istisna getirilmiştir. Ortaklığa katılım payı olarak emeğini getiren ortağın yalnızca kazanca katılacağı- na ilişkin bir belirleme yapılması mümkündür. Taraflar arasında kazanç payına ilişkin bir belirleme yoksa kural olarak her biri kazanca eşit olarak katılırlar. Eğer ortaklar yalnızca kazanca ilişkin anlaştılar ise, bu anlaşma zarara ilişkin de geçerlidir. TBK'nın düzenleniş şeklinden anlaşıldığı üzere, kazanç ancak tasfiye sonucunda ortaya çıkar. Ancak ortaklar dö- nemsel olarak da kazancın dağıtımına ilişkin belirleme yapabilir. Devam eden işlerle iştigal eden ya da süresiz kurulmuş ortaklıkların var olması halinde, kollektif şirketlere ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması ge- rektiği ifade edilmektedir 116 . 114 Müller, Übertragung, Nr.202. 115 Ortaklık payının devri halinde yönetim ve katılım haklarının sona ereceğine ilişkin ola- rak bkz.Türkmen, s. 45,dn.42.Bugörüş gerekçe bildirmese de devir halinde devralanın sahip olacağı yönetim ve katılım haklarının devralanın şahsında yeniden doğacağı man- tığına dayanmaktadır. Fakat devir bir cüz'i halefiyet hali ve hakların geçişi de devrin bir sonucuolduğu için, hakların sona erdiğinin kabulü mümkün değildir. 116 Bkz. Mililer, Übertragung, Nr. 299. 1 39 Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması Ortak sıfatından kaynaklanan ve mal varlıksal nitelikte vasıflan- dırılabilecek bir diğer hak, ücret, faiz ve masrafları isteme hakkıdır. Söz konusu hak, TBK'nın 627. maddesinde üç fıkra halinde düzenlenmiştir. Hükme göre, "ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararlan, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler.Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir. Yükümlü olmadığı hal- de ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir." .Görüleceği üzere, hükmün ilk kısmında ortakların masraf isteme hakkı düzenlenmiştir.Ancak söz konusu hüküm eleştiriye açıktır. Adi ortaklık ilişkilerinde zaten ortakların sorumluluğu müteselsildir. Bu anlamda dış ilişkide masraf ödendikten sonra, masrafı yapan ortak, içilişkide rücu mekanizmasınıişletip; diğer ortaklara başvu- rabilecektir. Dolayısıyla bu anlamda ilgili hüküm olmasaydı da müteselsil sorumluluğa ilişkin genel hükümler kapsamında aynı sonuca ulaşılabile- cekti. Hükmün ikinci kısmında, ortağın ortaklık için verdiği avanslar için; avans verilirken kararlaştırılmamış olsa da faiz isteyebileceği hüküm altı- na alınmıştır. Son kısımda ise, ortaklığa emek dışında bir sermaye getirmiş orta- ğın, ortaklık faaliyetlerine ayrıca emeğiyle katılmış olması halinde, eme- ğine karşılık hakkaniyetin gerektirdiği bir oranda ücrete hak kazanacağı düzenlenmiştir. Ortaksıfatından kaynaklanan bir diğer malvarlıksal hak, tasfiye payı istemek hakkıdır. TBK'nın 642 ve 643. maddelerine göre, adi ortaklığın sona ermesi akabinde yapılan tasfiye esnasında, öncelikle ortaklığın borçları ödenecek, daha sonra ortakların ortaklık için yaptığı masraflar ve giderler ile katılım payları iade edilecek, en sonunda ortaklıkta bir diğer kalmışsa ortaklar arasında paylaştırılacaktır. Ortaklığın sona ermesinden sonra her bir ortak, ortaklığın borç- larını ve masraflarını karşıladıktan geriye bir şey kalmışsa, ortaklık mal 40 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dnırı varlığına verdikleri katılım paylarını geri alına hakkına sahiptir. Fakat ortaklığa doğrudan bir eşyanın mülkiyetini getiren ortağa, bu eşya geri verilmez. Bu kişiye ilgili eşyanın değeri kadar para verilir. Ortaklık mal varlığından ortaya çıkan tüın bireysel talepler tek taraflı olarak üçüncü kişiye devredilebilirıı 7 _ Tek taraflı ifadesinden kasıt, diğer ortakların onayı alınmaksızın ilgili hakların bir üçüncü kişiye ya da başka bir ortağa devridir. Bu talepler, kar payı ve tasfiye payını da içermektedir. Her ne kadar bu durum İsviçre ve Türk hukuklarında düzenlenmemiş de olsa, Alınan hukukunda mal varlıksal hakların devri açıkça düzenlenmek- tedir (BGB § 717). İleride doğacak talepler de temlik edebilir. Eğer devir yapılırken herhangi bir sınırlama yapılmamışsa, kural olarak hem mevcut hem de gelecekte doğacak hakların devredildiği kabul edilmektedir. B. Ortak Sıfatından Doğan Borçlar Daha önce de ifade edildiği üzere adi ortaklık ilişkisi bir sözleşmese! ilişki olduğu ve söz konusu sözleşmeye taraf olan kişiler ortak sıfahru iktisap ettiği için, ortaklar sözleşmeden kaynaklanan hakların sahibi ve borçların yükümlüsü olmaktadır. Bu kapsamda adi ortaklık sözleşmesin- den ve doğal olarak ortak sıfatından kaynaklanan belirli bazı borçlar da bulunmaktadır. Söz konusu borçlara bu çalışma kapsamında detaylı bir şekilde değinilmeyecek, bunlardan yalnızca genel hatları ile bahsedile- cektir. Ortak sıfatından kaynaklanan ilk ve en temel borç, taahhüt edilen katılım payının ödenmesi borcudur 118 • TBK'nın 621. maddesi uyarınca, her ortak, ortaklığın amacına ulaşması için ortaklığa bir katılım payı koyması zorunludur. Dolayısıyla ortakların her birinin ortak sıfatını ka- zanmaları için öncelikle bir katılım payının taahhüt etmeleri gerekmek- tedir 119 • Herhangi bir katılım payı taahhüt edilmeden ortak sıfatından 117 Müller, Übertragung, Nr. 202. 118 Bu hususta detaylıaçıklamalar için bkz. aşa. 2. Bölüm, il, C, 2. 119 Adi ortaklığın kurulması için katılım payının fiilen ifasının gerekli olmadığı; yalnızca taahhüt edilmiş olmasının yeterli olduğuyönünde ayrıca bkz. Barlas, s. 45; Poroy/ Teki• nalp/Çamoğlu, C.1, Nr. 76; Yavuz/ Acar/Özen, s. 1512. 41 Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması bahsedilemeyecektir. Bu yüzden katılım payının taahhüt edilmesi; ortak sıfatından kaynaklanan bir borç olarak nitelendirilemeyecektir. TBK'nın 621. maddesinden de anlaşılacağı üzere, ortaksıfabndan bahsedilebilme- si için; söz konusu katılım payının taahhüdü zorunludur. Ortak amaç için çaba gösterme isteği, her bir ortağın ortaklık amacına ulaşması için bir katkı payı vermesini ve yine her bir ortağın bu katılım payını getirmeyi istemesini gerektirir 120 • Ortak sıfatından kaynaklanan borç ise, söz konusu taahhüt edilen katılım payının ortaklığa getirilmesidir. Her ne kadar adi ortaklık ortak- larının katılım payı taahhüt etmesi, ortaklığın varlığı açısından kuramsal bir zorunluluk teşkil etse de, ortakların taahhüt edilen katılım payını ortaklığa getirmemesi, ortaklığın kuruluşuna herhangi bir etkide bulun- mamaktadır 121 . Adi ortaklıkta ortak sıfatından kaynaklanan bir diğer borç, zarara katılma borcudur. TBK'nın 623. maddesinin 3. fıkrasında, ortaklann zarara kural olarak eşit şekilde katılacağı hüküm altına alınmaktadır. Zarara katılma rejimine ilişkin olarak ortaklar ortaklık sözleşmesi ile bir belirleme yapabilir. Ortakların kazanca ilişkin yaptıkları belirleme, söz- leşmede eğer zarara ilişkin ayrıca bir belirleme yoksa, kural olarak zarara ilişkin de kabul edilecektir. Ortaklık sözleşmesinde herhangi bir hüküm bulunmuyor ise, her ortak zarara eşit olarak katılacaktır.Tasfiye sonucun- da ortaklık zarar etmişse, her bir ortak, iç ilişkide zarara katılma payları oranında ilgili zararı karşılamakla yükümlüdür. Söz gelimi bu üstlenme borcu da ortaklıksa! borçlar arasındadır. Ancak ortaklığın devam ettiği süreç boyunca, ortakların ortaklığın zararlarını karşılamak yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bununla birlikte ortaklık sözleşmesinde ortaklık de- vam ederken de ortaklığın zararlarının ortaklar tarafından karşılanacağını ilişkin bir belirlemenin yapılması da mümkündür. Ortakların yükümlülüklerinden bir diğeri de ortaklığı yönetmektir. Yukarıda hakolarak da gösterilen yönetim yetkisine ilişkin TBK' nın ilgili hükmü kapsamında ortaklığı yönetmek, her bir ortak açısından kural 120 Müller, Übertragung, Nr.303. 121 MüKo-Schaefer, § 705 BGB, Nr. 2; Barlas, s. 45. 42 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dtvri olarak bir yükümlülük olarak da nitelendirilir. Dolayısıyla bu kapsamda ortakların her biri, ortaklığın amacına ulaşması için gerekli olan hukuki işlemleri yapmakla yükümlüdür. Adi ortaklıkta ortak sıfatından kaynaklanan bir diğer borç özen bor- cudur. TBK'nın 628. maddesi; "her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür. Her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı men- faatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür. Ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekalet hükümlerine göre sorumlu olur." şeklindedir. Hükümden anlaşılacağı üzere, ortakların Kanun'dan kaynak- lanan bir özen yükümlülüğü bulunmaktadır. Söz konusu özen borcu iki farklı şekilde belirlenmiştir. İlk halde, eğer ortak (yönetici ortak) ücret almıyorsa, kendi işlerinde gösterdiği özeni göstermesi gerekmektedir. Yani kanun koyucu ücret almayan yönetici ortak açısından sübjektif bir özen yükümlülüğü getirmiştir. Buna karşılık hükmün üçüncü fıkrasında, faaliyetleri karşılığında ücret kazanan yönetici ortak açısından objektif bir özen yükümlülüğü getirmiştir. Söz konusu özen yükümlülüğü için vekalet sözleşmesine atıf yapılmıştır. Vekilin özen borcunu düzenleyen TBK'nın 506. maddesinin 3.fıkrasına göre, 11 vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır." Bu yüzden üc- ret alan yönetici ortak da benzer alanda faaliyet gösteren bir başka yö- netici ortağın göstermesi gereken özeni göstermekle yükümlüdür. Aynı zamanda ortakların sadakat yükümlülükleri de söz konusudur. Sadakat yükümlülüğü kanunen düzenlenmiş bir yükümlülük değildir. Ancak adi ortaklığın özel bir amaca yönelen sözleşmese! karakteri ve sorumluluk, risk, mal varlığı ve emek birliği olarak kişi unsuru, ortaklara sadakat yükümlüğü yükler 122 • Bu kapsamda ortakların tüm borçları bakımından bu yükümlülük gündeme gelir ve ortaklıktan kaynaklanan borçları ifa ederken veya ortaklıktan doğan hakları kullanırken ortakların her birinin dürüstlük kuralına uygun hareket etmesi gerekmektedir. 122 Müller, Übertragung, Nr. 306. 43 Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması Ortak sıfatından kaynaklanan bir diğer borç, rekabet yasağıdır. TBK'nın 626. maddesine göre, "ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişile- rin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar. 11 Rekabet etmeme borcunun temelinde adi ortaklığın un- surlarından biri olan affectio societatis unsuru yatmaktadır 123 - Ancak ilgili hükmün emredici nitelikte olmadığı kabul edilmektedirı 24 • Bu sebeple, ortak sıfatından kaynaklanan rekabet yasağı ortaklık sözleşmesi ile tama- men ortadan kaldırılabilir ya da sınırlandırılabilir. ıv. KİŞİ UNSURUNUN DEĞİŞMESİ A. Kişi Çevresinin Değişmezliği ilkesi (Grundsatz der personellen Geschlossenheit der Gesellschaft 125 ) Sermaye ortaklıklarında, ortak değişikliğinin özellikle de ortak sıfa- tının devrinin, ortaklığın temellerini etkilemeyen sıradan işlemler niteli- ğinde olduğu; zira sermaye ortaklıklarının ortaklarının ortak sıfatından ve aralarındaki herhangi bir sözleşmese! ilişkiden bağımsız ve anayasa benzeri statülerinin bulunduğu ifade edilmektedir 126 • Buna karşılık or- takların tamamı arasında yapılmış bir sözleşme çerçevesinde şekillenmiş ve ortakların yakın ilişkisine dayanan şahıs ortaklıklarında ise, ortaklığın var olmaya devam etmesine rağmen ortak değişikliğinin gerçekleşmesi sıra dışı bir durumdur 127 . Adi ortaklık belirli kişilerden oluşan bir yapıya dayanan bir sözleş- medir. Sözleşmenin bir tarafının diğer tarafların rızası olmaksızın tek taraflı olarak sözleşme ilişkisini değiştirememesi ahde vefa ilkesinin bir 123 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C.I, Nr.95i Akar Öçal,"Adi Şirketlerde Rekabet Yasağı", Es- kişehir İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi, 1981, S.2,s.431-438, s.431. 124 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C. I, Nr.95a. 125 İlice Türkçe'ye "ortaklığın kişiselbütünlüğü/birliğiilkesi"olarak tercüme edilebilir.Söz konusu şekilde tercümeiçin bkz. Poroy/Teki nalp/Çamoğlu, C. I, Nr.70a.Fakat bu ça- lışma kapsamında daha açıklayıcıolduğudüşünülen, "kişiçevresinindeğişmezliğiilkesi" kavramıtercih edilmiştir. 126 Handschin/Vonzun, ORArt. 542, Nr.2. 127 Handschin /Vonzun, ORArt. 542, Nr.2. 44 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık PayınınDevri gereğidir. Adi ortaklık, kişi unsurunun ön planda olduğu bir ortaklıktır. Adi ortaklığın şahıs ortaklığı olması kendisini özellikle oybirliği prensibi, her bir ortağın sahip olduğu veto hakkı, kazanca ve zarara eşit katılma, sadakat yükümlülüğü ve ondan doğan rekabet etme yasağı, özen yüküm- lülüğünde gösterir 128 . Aynı zamanda adi ortaklıkta da tüm ortakların rızası olmaksızın adi ortaklık sözleşmesi ve bununla birlikte ortaklık ilişkisi değiştirilemez. Özellikle tüm ortakların izni olmadan yeni bir ortak ortaklığa kabul edilemez, ortak sıfatı devredilemez ve bir ortak ortaklıktan çıkarılamaz 1 29 • Söz konusu duruma, ortaklığın kişi çevresinin değişmezliği ilkesi denir 130 . Kişi çevresinin değişmezliği ilkesi bir yandan ortaklıkilişkisinin söz- leşmese! temelinden kaynaklanmaktayken diğer yandan adi ortaklığın kişi unsurunun ön planda olan bir topluluk olmasından kaynaklanmak- tadır 131 ( intuitus personae). Ortaklar, her bir ortağın kişisel özelliklerini göz önünde tutarak kişi birliği kurmayı ya da o kişi birliğine dahil olmayı kabul etmiştir 132 • Dolayısıyla kendilerinden, istekleri olmaksızın kişi çev- resinin değişmesi hususunu kabul etmeleri beklenemez 133 • Adi ortaklığın kişi temelli olmasının sonucu olarak, ortaklık ilişki- lerinin süjesinin değişmesi yani ortağın değişimi kural olarak ortaklığın sona ermesine neden olmaktadır 134 . Kanun, bu anlamda şirketin devamlı- lığı ilkesini, kişi kompozisyonunun değişmemesine bağlı kılmıştır 135 • An- 128 Rolf Sethe 1 in Honsel (hrsg.) 1 Kurzkommentar Art. 530. ff, Art. 732 ff. und Art. 764 ff., Art.530 1 Nr.3. 129 Bollmann 1 s. 21; Müller 1 Übertragung, Nr.175; Fellma nn/Müller 1 ORArt. 542 Nr.17. Bu yüzden şahıs şirketlerine"kapalıortaklık" denilebilir. 13°Fellmann/Müller, ORArt. 542 1 Nr.13 vd.; Müller, Übertragung, Nr.172. 131 Müller 1 Übertragung, Nr. 173; MüKo-Schaefer 1 BGB Vor. § 705, Nr. 8. 132 Adi ortaklığın sözleşme dayalı bir kişi birliği olduğu yönünde bkz. Bilgehan Çetiner 1 "Austrittund Ausscluss Der GesellschafterAus Biner Binfacehen Gesellschaft im Neuen Tur- kischen Obligationengesetz Unter Berucksichtigung Der Deutschen BGB- Gesellschaft' �An- nales de la Faculte de Droit d'Istanbul 1 V. 471 No. 64 1 2015, s. 23-43 1 s. 24. 133 Birçokları yerine bkz. Müller 1Übertragung, Nr.173. 134 Örnek olarak TBK m. 639'da ortaklardan birinin ölmesi halinde ortaklığın sona ermesi gösterilebilir.Ayrıca bkz. Kerem Çelikboya, "Adi Ortaklıktan Çıkma ve ÇıkarmanınKo- şulları' �GÜHFD 1 S. 2, 2015 1 s. 195-229, s. 204. 135 Mario Schaedler, Die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters, Zurich 1962, 45 Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması cak belirli bazı hallerde, kişi unsurunun değişmesine rağmen ortaklığın devam edeceği hüküm altına alınmıştır. Kanun'da belirtilen söz konusu bu hallerde, kişi unsuru değişmesine rağmen ortaklık devam edecektir. B. Kişi Unsurunun Değişebileceği Haller 1. Değişildik Kavramı Ortaklıklar kurulduktan sonra, ticari hayatın gereklilikleri ya da ekonomik veya kişisel sebeplerden dolayı ortaklıkları kuran kişilerin, ortaklık sona erene kadar ortaklıkta devam etmedikleri; ortaklık ya- pısının değişikliğe uğradığı oldukça olağan görülmektedir 136 • Bununla birlikte ortakların ortaklık devam ederken değişmesi; daha çok sermaye ortaklıklarında görülmektedir. Adi ortaklık gibi şahıs unsurun çok daha ön planda olduğu şahıs ortaklıklarında, süje değişikliği istisnai olarak görülmektedir 137 . Yukarıda ifade edilen kişi çevresinin değişmezliği prensibi, sonuç olarak ortakları korumayı hedeflemektedir. Bu yüzden, kişi çevresinin değişmezliği prensibi emredici nitelikte değildir 138 • Ortaklar, sözleşme serbestisi (Privatautonomie) çerçevesinde, ortaklık sözleşmesinin ta- rafında değişiklik yapma hakkına sahiptir 139 • Yani bu anlamda ortaklar, kişi unsurunda değiş ildik yapabilir. Kişi değişikliği, çoğu zaman ortaklık sözleşmesinde değişikliğe sebebiyet verdiği ve ortaklıkta kalan ortakların hukuki durumlarını ciddi bir şekilde etkilediği (etkileme ihtimali bulun- duğu) için 1 4{), söz konusu değişikliğin yapılabilmesinin ancak ortaklık s. 3; Hueck, OGH, s. 388; Götz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Auflage, München 1991, s. 69; Mililer, Übertragung, Nr. 174. 136 Şener, Adi Ortaklık, s. 371. ll7 Bu yönde bkz. Şener, Adi Ortaklık, s.371. 138 Schaedler, s . 3; Hueck, OGH, s. 388; Hueck, Gesellsc haftsrecht, s. 69; Müller, Über- tragung, Nr. 174. 139 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr.16; Schaedler, s.3; Müller, Übertragung, Nr. 175. 140 Müller, Übertragung, Nr.176; ayncabkz.Dieter Zobl, Anderungen im Personenbes- tand von Gesamthandscbaften, Zürich 1973, (Anılış:Aenderungen), s. 65; 46 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri sözleşmesinin yeni hale göre değiştirilmesi şartıyla mümkün olduğu ifade edilmektedir 141 • Ortak değişikliği, ortaklardan birinin ölümü halinde mirasçıyla de- vam edilmesi, ortaklıktan çıkan kişinin yerine yeni ortağın kabul edilmesi veya ortaklık payının devredilmesi hallerinde olduğu gibi farklı şekillerde söz konusu olabilir 142 . Kişi unsurunun değişmesi, ortaklık ilişkilerini süje anlamında etkile- mektedirı 43 • Kişinin değişmesiyle geriye kalan ortakların hukuki durumu farklı şekillerde etkil enmektedir. Bu yüzden kişi unsurunun değişmesi yalnızca diğer ortakların da onayıyla mümkün olmaktadır. Onay şartının öngörülmesi, adi ortaklığın belirli kişilerden oluşan bir ortaklık olması karakterini karşılamaktadırı 44 . Ortaklardan yalnızca birinin karşı çıkması halinde, ne yeni ortağın alımı ne ne de ortaklık payının devri mümkündür. Diğer ortakların onayı 141 Bu yönde bkz. Robert Fischer, "Besprechung von Herbert Wiedemann, Die übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften' �ZHR 130, 1968, s. 359-369, (Anılış; ZHR), s.361.Ancak aşağıda da inceleneceği üzere, bugörüşe katılmak mümkün değildir. Zira adi ortaklıkpayının devrinde debir kişi değişikliği gerçekleşmek- te; fakat söz konusu kişi değişikliğinin niteliği ortaklıksözleşmesinin değiştirilmesi nite- liğinde olmamaktadır. 142 von Steiger, s. 408 vd.; Meier-Hayoz/ Forstmoser/Sethe, § 12 Nr. 120; Müller, Ühertra- gung, Nr. 175. 143 Hueck, OGH, s. 390; Hueck, Gesellschaftsrecht, s. 76; Zobl, Aenderungen, s. 65 ve ayrıca bkz. 75. Markus Roth, Beck'iche Kurz Kommantare, Band 9, Handelsgezetz - buch, Klaus J. Hopt/Adolf Baumbach, 39. Auflage, 2020 München, HGB § 105, Nr. 67; Werner Flume, "Die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft durch Übertragung der Mitgliedschaft" Festschrift füe Kari Larenz zum 70. Geburstag, München 1973, s. 769-799 (Anılış: Flume, FS Larenz), s. 769 ve 773; Flume, Allge- mein, s. 350. Ortaklığa yeni birinin alınması ya da ortaklıktan birinin çıkması ortaklık sözleşmesinin değişikliği olsa da, ortak sıfatının hukuki işlem yoluyla devri bazen or- taklık sözleşmesinin değişikliği olarak görülmemekte; yalnızca bir tasarruf işlemi olarak ele alınmaktadır. Her ne kadar bazı hallerde ortak sıfatının devri ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesi o larak görülmese de, herhalde, ortaklıksa! ilişkinin değişmesine yönelik bir işlemdir. Bkz. Flume, Allgemein, s. 350i Arndt Teichmann,"Die Personengesellschaft als Rechtstraeger",AcP, B. 179, 1979, s. 475-492, (Anılış: AcP), s. 483. 144 von Steiger, s. 408 ve s. 412; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 12 Nr. 129; ZK-Sie- gwart, ORArt. 542, Nr.8-11; Müller, Übertragung, Nr. 176. ► Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğrama.sı 47 olmaksızın, ortaklardan birinin payına birini ortak etmesi ya da payını bi- rine devretmesi, söz konusu üçüncü kişiye diğer ortaklarla birlikte ortak sıfatım kazandırmayacaktır 145 . Bu kapsamda yeni ortağın kabulünü yapa- cak olan ortak, genel sadakat yükümlülüğünün sınırlarını gözetmelidir. Bu yüzden ortaklık sözleşmesinde önceden verilmiş bir iznin bulunması durumunda, payın devredildiği kişi veya ortaklığa alınacak kişinin diğer ortakların menfaatine bağdaşmaması ihtimalinde, ortaklıksözleşmesinde yer alan iznin artık dikkate alınmayacağı doktrinde ifade edilmektedir1 46 • Kişi unsuru değişikliğine ortağın onay vermesi herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Ne yazılı bir açıklama ne de resmi bir şekilde bir ortaklar kararına ihtiyaç bulunmaktadır 147 . Ortakların onay açıklaması sözel ve zamansal olarak birbiriyle bağlı değildir. Ancak ortaklık sözleş- mesinde sözleşme ilişkisinin değiştirilmesine ilişkin özel bir onay şartı öngörmüşse ya da ortaklık ilişkisindeki değişiklikler için genel bir onay şekli öngörülmüşse, bu şekle uyulmalıdır. Bu kapsamda, şüphe halinde kabul-çıkma ve devir bakımından da bu şekle uyulması gerekir 148 • 145 Müller, Übertragung, Nr. 177. 146 Volker Emmerich, Heyman Handelsgezetzbuch, Gross Kommantar, il Band§§ 105 his 237, 3. Auflage, Berlin/Boston 2020, § 109 Nr. 55; Staub/Schaefer, § HGB 105, Nr. 295; Schlegelberger/Schmidt, Nr. 191; Erman/Westermann, § 719 BGB, Nr. 9: Klaus Piehler/Norbert Schulte, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, Gummert/Weipert, BGB Gesellschaft, OHG, PartG, FWIV, 4. Auflage, München 2014, s. 1418.; Ayrıca bkz. Norbert Schulte/Juhannes Hushahn, Münchener Handbu- ch des Gesellschaftsrechts, Band I, Gummert/ Weipert, BGB Gesellschaft, OHG, PartG, FWIV, 5. Auflage, München 2019, s. 1468 vd.. Aksi yönde bkz. Ayhan/Özda- mar/Çağlar, s. 81. Bu görüşe göre, bu gibi durumlarda da ortak değişikliği geçerli bir şekilde gerçekleşmektedir. Bununla birlikte TBK'run 639. maddesi kapsamında haklı sebeple fesih gündeme gelebilir. 147 Staub/Schaefer, § HGB 105, Nr. 296; von Steiger, s. 408; Erman/Westermann, § 719 BGB, Nr. 8; Martin Lenz, Die Form von Eigentumsübertragungen am Immobili- envermögen bei Personengesellschaften, Bern 2001, s. 143: Aksi görüş için bkz. Ha- nau Frank P. Michel, "Die Einigung bei derÜbertragung von Personengesellschaftsanteilen", Zeitschrift für Unternehmens und Gesellschaftsrecht, 1991, s. 418 vd; Fritz Funk, Kommentar des Obligationenrechtes, Zweiter Band: Das Recht der Gesellschaf- ten, Aarau 1951, Art. 542, Nr. 1. Bu son yazarlar, onay için resmi bir ortaklık kararının alınması gerektiği kanaatindedir. 148 Staub/Schaefer, § HGB 105, Nr. 296. 48 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri 2. Değişiklik Halleri Adi ortaklıkta kişi unsurunun değişmesine sebep olabilecek haller, ortaklığa yeni bir ortak alımı, ortaklardan birinin ortaklık payının kanuni olarak intikali ya da iradi olarak başkasına devri, ortaklardan birinin ortaklıktan çıkması ve yine ortaklardan birinin diğer ortaklar tarafından ortaklıktan çıkarılması olarak sıralanabilir. Doktrinde aynı zamanda değişikliğe etki eden irade esas alınarak da bir ayrım yapılmaktadır. Buna göre ortak değişikliği, hukuki işleme, kanuna veya haklın kararına dayanabilir 149 . a. Yeni OrtakAlımı Adi ortaklığa yeni ortak alınması TBK' da detaylı bir şekilde düzen- lenmemiştir. TBK'nın 632. maddesinin I. fıkrası; "ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır." şeklindedir. Görüleceği üzere hükümde yalnızca ortaklığa yeni ortak alınmasının mümkün olduğu ve bunun yapılabilmesi için bütün ortakların rızasının gerekli olduğu dü- zenlenmiş buna karşılık yeni ortak alımının nasıl olacağı ve yeni ortak alımından sonraki sürece ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilme- miştir. Ortaksayısının artırılması yaeski ortaklığın sona erdirilip yerineyeni bir ortaklık kurmak ile ya da mevcut ortaklığa yeni bir ortağın kabulü ile mümkündür. Eğer ikincisi tercih ediliyorsa yani mevcut bir ortaklığa yeni bir ortak alınması isteniyorsa, yeni ve mevcut ortaklar arasında bir kabul sözleşmesinin yapılması gerekir. Ortaklığın kişi bakımından genişlediği hallerde akla gelmesi gereken husus, acaba mevcut ortaklık yeni bir or- tağın alınması ile devam mı edecek yoksa mevcut ortaklık yerine mevcut ortaklar ve yeni ortaktan müteşekkil yeni bir ortaklık mı oluşturulacak sorusudur. Yalnızca ilk halde TBK'nın 632. maddesinin düzenlendiği yeni ortak alımı söz konusudur, ikinci hal yeni bir ortaklığın kurulumu- nu temsil etmektedir 150 . Her iki süreç açısından yapılan bu ayrım pratik 149 Zobl, Aenderungen, s. 99 vd.. ıso ZK-Siegwart, OR Art. 542, Nr. 10; ayrıca Fellmann/Müller, OR Art. 542, N r. 24. Yeni Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe UgramQ.$1 49 anlamda çok önemli sonuçlan ihtiva etmektedir. Bir ortak mevcut bir ortaklığa girdiğinde o ortaklıktan doğan tüm hak ve borçlan iktisap eder. Buna karşılık diğer halde öncelikli olarak diğer ortaklığın tasfiye edilmesi gerekir. Daha sonra yeni ortaklık kurulur ve eski ortaklığın hak ile sorum- lulukları yeni ortaklığa geçirilir. Aksi kararlaştırılmadığı sürece, yeni ortak kabulü tüm ortakların onayına muhtaçtır 151 • Kanun bu hükümle birlikte ortaklığın •kişi çevre- sinin değişmezliği ilkesini" ortaya koymuş ve sözleşme temeli ile taraflar arasındaki güven ilişkisi sebebiyle, ortaklardan herhangi birinin nzası dışında bir ortak değişikliğinin gerçekleştirilmesinin onlardan beklene- meyeceğini vurgulamıştır 152 . Onay herhangi bir şekil şartına tabi değildir, özellikle herhangi bir ortaklık kararının alınmasına gerek bulunmamak.- tadır. Onaya ilişkin ortakların beyanı, sözlü olabileceği gibi birbirinden bağımsız bir şekilde de olabilir 153 . Kabule ilişkin diğer açıklamalar aşağıda kabul sözleşmesi kapsamında detaylı olarak verilecektir 154 • Adi ortaklığa yeni ortak alımı halinde ortaklıktaki ortak sayısı alınan ortak kadar artacaktır. Bu anlamda yeni ortak alımı anonim ortaklıklarda- ki dış kaynaklardan sermaye artırımı (sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırımı) ile benzemektedir 155 . Gerçekten de anonim ortaklıklarda dış kaynaklardan sermaye artırımında da kural olarak ortaklıktaki pay sayısı artmakta ve ortaklığa dışarıdan yeni kaynak girişi olmaktadır. Adi ortak- lıktaki yeni ortak alımında da benzer bir durum söz konusudur. Ortaklığa yeni bir ortak alınması ile, ortaklıktaki ortak sayısı artmakta ve katılan ortak, ortaklığa bir katılım payı getirmekle yükümlü olduğu için, ortaklı- ğa yeni kaynak girişi olmaktadır. ortak alımı bakımından ortaklık sözleşmesinde ortakların onay vermesine gerek olına- dığının ve ortakların serbestçe ortaklığa yeni ortakalınabileceğininkararlaştırılabileceği yönünde bkz .Tekil, s. 144. 151 Fellınann/Müller,ORArt. 542, Nr.17. 152 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr.14. 153 Fellınann/Müller,ORArt. 542, Nr.20; von Steiger, s. 408. 154 Bkz. aşa. 3. Bölüm, I, D, 3, b. 155 Yeni ortak alımının genellikle ortaklık sermayesinin arbrılması istenildiği zaman söz ko- nusu olacağı yönünde bkz. Eren, Borçlar Özel, Nr. 2899. SO Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık PayınınDevri b. Çıkma ve Çıkarılma Çıkma ve çıkarılma halleri de adi ortaklıkta kişi unsurunun değişti- ği hallerden biridir. Bununla birlikte ayrı bir çalışmaya konu olabilecek nitelikte olan çıkma ve çıkarılma kavramları, bu çalışmanın konusu kap- samında olmadığı için, bu çalışma bakımından söz konusu kavramlara yalnızca genel hatlarıyla değinilecektir. Ayrıca çalışmada yer yer, çıkma ve çıkarılma kavramları ile karşılaştırma da yapılacaktır. 1) Çıkma 818 sayılı Eski Borçlar Kanunu (eBK) döneminde adi ortaklıkta çıkmaya ilişkin bir düzenleme bulunmamaktaydı. TBK ile birlikte adi ortaklıkta çıkma da düzenlenmiştir. Çıkma kavramı, ortaklardan biri- nin kendisi iradesi ve arzusu doğrultusunda şirketten ayrılması olarak tanımlanabilir 156 . TBK'nın 633. maddesi; 11 bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrı icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi halinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir." şeklindedir. Hükümden de anlaşılacağı üzere, kural olarak adi ortaklığın sona ermesine sebep olacak belirli hallerin 157 gerçekleşmesi halinde, eğer ortaklık sözleşmesinde ortaklığın kalan ortaklar ile devam edeceğine iliş- kin bir hüküm bulunuyorsa, çıkma sebebi şahsında gerçekleşen ortak, or- taklıktan, yapacağı tek taraflı yenilik doğuran bir beyan ile çıkabilecektir. Doktrinde kanun hükmünde sayılan bu hallerin sınırlı sayıda ( nu- merus clausus) olmadığı ifade edilmektedir 158 . Ortaklık sözleşmesinde öngörülmek şartı ile, hükümde sayılan haller dışında yeni bir çıkma hali de öngörülebilecektir 159 . Hatta hükümde sayılan hallerin çıkma sebebi 156 Serdar Hızır,"6098 Sayılı (Yeni) Borçlar Kanununun 633'üncüMaddesine Göre Adi Şirket- ten Çıkmanın ve Çıkarılmanın Genel Şartları ve Usulü' �Prof. Dr. Sarper Süzek'e Arma- ğan, C. 3, İstanbul 2011, s. 2819. 157 Söz konusu haller TBK'run 639. maddesinde sona erme sebebi olarak sayılmıştır. 158 Oruç Hami Şener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2019, (Anılış: Ortaklıklar Hukuku) s. 70; Hızır, s. 2829. 159 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s.70. ► Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması 51 olmayacağı yönünde bir saptamanın da mümkün olacağı ifade edilmek- tedir 160 • Daha önce kısaca ifade edildiği üzere, ortaklık sözleşmesinde or- taklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm bulunmakta ise 161 , çıkma sebebi şahsında gerçekleşen ortak, ortaklığa yönelteceği bir beyanla ile, ortaklıktan çıkabilecektir.Anlaşılacağı üzere kural olarak çıkma hakkının kullanılması ortak açısından ihtiyaridir ve ilgili ortak, ortaklıktan çıkması için zorlanamayacaktır. Bununla birlikte, ortaklık sözleşmesine konula- cak bir hükümle, çıkma sebepleri gerçekleştikten sonra, ortak sıfatının kendiliğinden ortadan kalkacağı da öngörülebilir 162 • Adi ortaklık ortaklarından birinin ortaklıktan çıkması adi ortaklığın kişi unsurunu değiştirmektedir. Zira belirli kişilerden oluşan adi ortak- lıkta artık o kişilerden biri bulunmamaktadır. Bununla birlikte çıkma sonucunda, çıkan ortağa ait ortaklık konumu da sona erecek, ortadan kalkacaktır. Çıkma sonucunda TBK'nın 634. maddesine göre; ortak, or- taklıktan çıktıktan sonra, payı kendiliğinden diğer ortaklara geçecektir 163 • Bununla birlikte çıkan ortağın katılım ve yönetsel hakları son bulacaktır. TBK634. maddesinin 2.fıkrası; "diğer ortaklar, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa, kullanımını ortaklığa bıraktığı eşyayı geri vermekle yüküm- lü oldukları gibi, kendisini ortaklığın muaccel borçlarından doğan müteselsil sorumluluktan kurtararak, ortak sifatının sona erdiği tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payını ödemekle yükümlüdürler. Ortaklığın henüz muaccel olmayan borçları için diğer ortaklar, çıkan veya çıkarılan ortağı borçtan kurtarmak yerine, kendisine bir güvence verebilirler. 11 şeklindedir. Kanun hükmünde açıkça belirtildiği üzere, eğer ortak, katı- lım payı olarak ortaklığa bir eşyanın yalnızca kullanım hakkını getirmiş ise, diğer ortaklar bu eşyayı çıkan ortağa iade etmelidir. Ayrıca ortaklıktan çıkan ortağa, adeta fiktif bir tasfiye yapılmışçasına, ortaya çıkan tasfiye bakiyesinden kendisine düşen payın da verilmesi gerekmektedir. Her ne 160 Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, C.I., Nr. 98. 161 Devam klozu için bkz. aşa. 3. Bölüm, II,B, 1. 162 Hızır, s. 2869. 163 Söz konusu husus hakkında detaylı bilgi için bkz.Türkmen, s. 254vd.. 52 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri kadar Kanun'da tasfiye payı denmişse de, gerçek anlamda bir tasfiye sö-ı konusu olmadığı için, söz konusu pay doktrinde ayrılma payı olarak ifade edilmektedir1 64 . 2) Çıkarılma Yukarıda çıkma başlığı altında sayılan çıkma sebepleri çıkarılına açısından da geçerlidir. Yani, bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla paraya çevrilme- si veya ölmesi halinde eğer ortaklığın devam edeceğine ilişkin ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunuyor ise, çıkarılma sebebi şahsında gerçek- leşen ortak, diğer ortakların yazılı bir şekilde yapacakları bir bildirim ile ortaklıktan çıkarılabilir. Çıkarılmada çıkmadan farklı olarak, ortak sıfatı, ortağın rızası hi- lafına sona ermektedir. Çıkarılmanın söz konusu olması için, çıkarılma sebepleri gerçekleştikten sonra, ortaklar tarafından bir karar alınması gerekmektedir. TBK'nın 624. maddesine göre alınacak karar için tüm ortakların çıkarılma kararında hemfikir olması, yani kararın oy birliği ile alınması gerekmektedir. Bununla birlikte, oybirliğinden kasıt, çıkarılacak ortak dışındaki diğer ortakların oy birliği ile karar almasıdır 165 • Çıkmadan farklı olarak çıkarılma iradesinin muhatabına karşı orta- ya konulması açısından kanun koyucu şekil şartı öngörmüştür. TBK'nın 633. maddesine göre, diğer ortaklar tarafından alınan çıkarma kararının çıkarılmak istenen ortağa asgari yazılı şekilde bildirilmesi gerekmektedir. TBK'nın 12. maddesinin 2. fıkrası gereği 1 66 , ilgili şekil şartı geçerlilik şar- tıdır; aksi takdirde yapılan bildirim geçersiz olacak ve ortak, ortaklıktan çıkarılmamış olacaktır. Çıkarılma halinde de tıpkı çıkmada olduğu gibi, ortaklığın kişi unsuru değişmektedir. Ortaklık, ortaklıktan çıkarılan kişi olmaksızın 164 Bkz. Türkmen, s. 265 vd..Ayrılma payına ilişkin olarak ayrıca bkz. aşa. 2. Bölüm, II, C, 4 ve 4.Bölüm, I, B, 1, e, ı)ı a). 165 Hızır, s. 2870; Poroy/Tekinalp/Çarnoğlu, C.I., Nr. 98h. 166 "Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz." ► Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru ve Kişi Unsurunun Değişikliğe Uğraması 53 faaliyetlerini sürdürecektir. Çıkarılma kararının bildirimi ile, çık.arılma hüküm ve sonuçlarını doğuracağı için, ilgili orta ğa ait ortaklıkiçerisin- deki konum ortadan kalkacaktır. Yine çıkmada olduğu gibi, payın geçi- şi, kullanım hakkının getirildiği eşyanın diğer ortaklar tarafından iade yükümlülüğü ve çıkarılan ortağa ayrılma payının ödenmesi gerekliliği çıkarılma açısından da aynı şekilde geçerlidir. c. Devir Ortaklık payının/ sıfatının devri de kişi unsurunun de ğiştiği bir hal olarak gösterilmektedir. Bu çalışma kapsamında ortaklık payının devri ayrı bir bölüm olarak inceleneceği için bu başlık altında incelenmeyecek- tir16_1 167 Bkz. aşa. Üçüncü Bölüm. İKİNCİ BÖLÜM PAY DEVRİ AÇISINDAN TEMEL KAVRAM OLARAK: ADİ ORTAKLIKTA PAY KAVRAMI Özellikle karşılaştırmalı hukukta adi ortaklığın mal varlığının ya- pılanması şekline göre adi ortaklıklar bakımından birçok farklı sonuca ulaşılmıştır. Sadece bu bölüm bakımından değil, adi ortaklığın geneline yönelik olarak ortaklık mal varlığının yapılanma şekli ve söz konusu yapılanmanın hukuken nitelendirilmesi, doktrinde değişik biçimlerde tartışılmış ve bunlara çeşitli neticeler bağlanmıştır. Bu bölümde adi ortaklık mal varlığı yapısının şekli ve söz konusu yapının teorik olarak nitelendirilmesinin adi ortaklık payı bakımından önemi ortaya konmaya çalışılacaktır. Öncelikle belirtmek gerekir elbirli- ği mülkiyetin teorik olarak nitelendirilmesi ile adi ortaklık mal varlığının elbirliği hak sahipliği ya da paylı hak sahipliği olarak şekillendirilmesinin adi ortaklık payının her devir şekli bakımından özellikle devrin sonuçları bakımından farklı sonuçları bulunmaktadır. İlgili sonuçların gereği gibi tespit edilebilmesi için, adi ortaklık mal varlığı karşılaştırmalı hukuktaki tartışmalar ile birlikte incelenecektir. Bu inceleme yapılırken mal varlı- ğına ilişkin tespitler ve tartışmalara, bu tartışmaların Türk hukuku bakı- mından adi ortaklık payının devri ve bunun hukuki sonuçları bakımından önemini ortaya koymak amacıyla genel olarak değinilecektir. 56 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devrı I. ADİ ORTAKLIĞIN MAL VARLIĞI A. Genel Açıklamalar Adi ortaklık ortaklarının her biri tarafından ortaklık kurulurken, or- taklığın amacının gerçekleştirilebilmesi için getirilen ka tılım payı ile daha sonra ortaklık faaliyetleri sonucunda ortaklığın elde ettiği hak ve mallar ile ortaklığın yaptığı işlemler sonucunda ortakların üstlendikleri borçlar, adi ortaklığın mal varlığını oluştururı6s . Dolayısıyla adi ortaklığın da aktif ve pasiften oluşan bir mal varlığının bulunduğu söylenebilecektir. Hakim olan fikre göre, adi ortaklık bir hak topluluğudur (Rechtsgemeinschaft) 169 ' 170 • Bu şekilde bir topluluk, eğer birden fazla kişi tekve aynı hak üzerinde hak sahibi olursa oluşur 171 . Buyüzden adi ortaklık tüzel kişiliğe sahip değildir 172 • Daha önce ifade edildiği üzere, adi ortaklık tüzel kişiliği haiz olmadığı için hak ehliyeti de bulunmamaktadır. Bu yüz- den her ne kadar yukarıda adi ortaklık mal varlığı ifadesi kullanılmış olsa da, söz konusu mal varlığı tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığa değil; adi ortaklığın mensupları olan ortaklara aittir 173 • Dolayısıyla aslında ortaklık mal varlığı kavramının kullanılmaması gerektiği; bunun yerine ortak mal varlığı kavramının daha yerinde olacağı ifade edilmiştir 174 • Ancak yine aynı 168 Nuşin Ayiter, Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanununda Elbirliği Ortaklıkları (İştirakHalindeMölkiyet),Ankara 1961, (Anılış: Elbirliği), s. 144; Barlas, s. 88-89. 169 Kavram için "hak birlikleri" tercümesi için bkz. Tuğrul Ansay,Adi Şirket Demek ve Tica- ret Şirketleri, Ankara 1967, s. 89; "hak topluluğu" şeklinde yapılan çeviri için bkz. Vıldan Peksöz, Medeni Usul Hukuku Açısından Adi Ortaklık İlişkileri, İstanbul 2 020, (Anı- lış: Adi Ortaklık İlişkileri), s. 13, dn. 52; "birlikte haksahipliği" şeklinde tercüme için bkz. Furkan Derdiman, Adi Ortaklık Yapısındaki Değişiklikler, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimle r Enstitüsü, Yayınlanmamış YtiksekLisans Tezi, İstanbul 2021, s. 8. 170 Tartışmalar için bkz. Vonzun, s.197 vd. 171 Fellmann/Müller, OR Yor. 530, Nr. 74; Sethe, KuKo, Art. 530, Nr. 2. 172 Bu durumun eleştirisi için bkz. Fellmann/Müller, OR Yor. 530, Nr. 131 vd.. 173 Özenli, s. 6; Yongalık, Sermaye, s. 41; Ayiter, Elbirliği, s. 7; Şener, Adi Ortaklık, s. 173 ve ayrıca bkz. s. 179; Bilgili/Demirkapı, s. 20; Ömer Ali Girgin, Adi Ortaklıkta Tem- sil ve Borçlardan Sorumluluk, İstanbul 2017, s. 31; Ahmet Hakan Dağdelen, 818 ve 6098 Sayılı Borçlar Kanunlarında Borçlular Arasında Teselsül, İstanbul 2011, s. 66; Fahiman Tekil, Şirketler Hukuku, İstanbul 1981, s. 128-129. 174 Bu yönde bkz. Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 59-60. 57 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı görüş, belirli bazı hallerde adi ortaklığın tüzel kişiliği olmasa dahi, ortaklık mal varlığı kavramından bahsedilebileceğini de ifade etmektedir' 75 • Adi ortaklıkta elbirliği ile mülkiyet ilkesi esas olduğundan, kural olarak ortakların tek başlarına mal varlığı üzerinde tasarruf etme imka- nı bulunmamaktadır. Ortaklık mal varlığı üzerinde ortakların serbestçe tasarruf edememesi, ortakların mal varlığından ayrı nitelikte olan bir ortaklık mal varlığının mevcudiyetine dalalet etmektedir 176 • Bununla birlikte TBK'nın 638. maddesinin 2. fıkrasında, ortakların kişisel alacaklılarının, adi ortaklığın mal varlığına başvurması mümkün kabul edilmemiş, alacaklının yalnızca ortağın tasfiye payına haciz koyabi- leceği düzenlenerek, aslında ortaklık mal varlığının ortakların kendi mal varlığından ayrı bir mal varlığı olduğunu ortaya koymuştur 177 • Doktrinde ifade edilen ve bizim de katıldığımız görüşe göre; ortaklık mal varlığı, ortakların şahsi mal varlığından ayrı bağımsız niteliktedir ve bu yüzden söz konusu mal varlığı "özel mal varlığı" (Sondervermögen) olarak ifade edilmektedir 178 . Doktrinde özel mal varlığı, sahip olunan mal varlığının bir bölümünün, geri kalan bölümden özellikli bir hukuki statü taşıması şeklinde tanımlanmaktadır 179 . 175 Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 60. 176 Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 60. 177 Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 60. 178 Alfred Müller, Die Haftungsverhaeltnisse bei der einfachen Gesellscahft, Bem 1938, (Anılış: Müller, A., Haftung), s. 16; Dieter Duursma/Henriette Duursma-Ke- eplinger/Marianne Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Wien 2007, Nr. 116; Ansay, s. 152; Doğanay, s.35;Yongalık, Sermaye, s. 41; Barlas, s.89; Peksöz, Adi Ortak- lık İlişkileri, s. 60; Kırca (Kendigelen/Kırca), Nr.113. 179 Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 60; Doktrinde bir görüşe göre, kollektif ve komandit ortaklıklardan farklı olarak, adi ortaklık mal varlığı özel bir mal varlığı teşkil etmez, zira bu mal varlığı alacaklıların başvurabilmesiiçin ayrılmış bir fon niteliğini taşımaz. Ortak- lık alacaklıları bu kapsamda ortaklık mal varlığının varlığına ya da gerektiği gibi korun- masına ilişkin herhangi bir talepte bulunamaz. Bu yönde bkz. Walter Flachsmann, Die Auswirkung von Vorgaengen bei der Gesellschaft auf die Vermögensverschiebung und deren grundbuchl. Behandlung, Diss., Zürich 1928, s. 10; ZK-Siegwart, ORArt. 544, Nr. 1. Doktrinde von Steiger alacaklılara tahsis edilme bakımından her ne kadar özel bir mal varlığının söz konusu olmadığını ifade etmiş olsa da; ortakların bireysel mal var- lığından ayrılmış bir mal varlığının söz konusu olması yönünden bir özel mal varlığının var olduğunu ifade etmektedir. bkz.von Steiger, s. 381. 58 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devr; Ayrıca, tüzel kişiliği haiz olan ticaret ortaklıklarında da ortakların her birinin bir katılım payı getirmesi zorunludur ve getirilen katılım payı ortaklığın mal varlığına geçer. Aslında temelde kanun koyucu, adi ortaklıkların tüzel kişilikleri bulunmasa da, ticaret ortaklıklarındaki ben- zer durumu adi ortaklıklar bakımından da öngörmüştür 180 • Nitekim bu durum, TBK'nın 643. maddesinin 2. fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Hüküm; "ortaklığın, borçlar., giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." şeklindedir. Hükümde ilgili varlık- ların hem ortaklığa ait olduğu belirtilmiş hem de adi ortaklığın tasfiye sonucunda zarar etmesi; bu yüzden ortaklara mal varlığından hiçbir şey düşmeme ihtimaline binaen, ortakların tasfiye gerçekleşene kadar, mal varlığı üzerinde kural olarak bir talep haklarının bulunmadığı vurgulan- mıştır. Hatta Kanun'un açık hükmü ile, ortaklık mal varlığının öncelikle ortaklık borçları ve giderlerine ayrıldığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda, kanuni düzlemde de ortakların kişisel mal varlığı ile ortaklık mal varlığı- nın ayrıldığı ifade edilebilecektir 181 . Ancak adi ortaklık sebebiyle ve aslında adi ortaklıkta kural olarak elbirliği ile mülkiyet ilkesinin esas olmasıyla meydana gelen ve adi or- taklığı hak ehliyetine sahip bir hukuk süjesiymiş gibi gösteren söz konu- su bu durum, adi ortaklığa ait özel bir mal varlığının olduğu anlamına gelmemektedir. Zira yukarıda ifade edildiği üzere, adi ortaklığın kişiliği bulunmadığı için, kendisine ait hakları ve borçlarının olması ve dola- yısıyla hak ve borçların oluşturduğu ayrı bir mal varlığı da söz konusu olmamaktadır 182 . Yargıtayın bir kararı; a ... herhangi bir şeyin tamamının veya hissesinin üzerinde adi ortaklığın mülkiyetinin var olabilmesi için, bu şeyin adi ortak- lık adına kayıtlı olması gerekmektedir. Somut olaydai borçlunun hissesinin bulunduğu araçlar üzerine de haciz konulduğu, haciz uygulanan hisselerin adi ortaklık adına değil, borçlu şirket ve ... İnş. Tic. Ltd. Şirketi adına kayıtlı 180 Delil Cengiz, Adi Ortaklık Payının Haczi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü- sü Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s. 31. 181 Aynı yönde bkz. Cengiz, s. 30. 182 Bu yönde bkz. Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 61. 59 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda haciz konan araçların adi ortalclığa ait olduğunun kabulü mümkün değildir... " 183 şeklindedir. İlgili kararda görüleceği üzere Yargıtay, yukarıda ifade edilen esaslara aykırı bir şekilde, adi ortaklık adına tescilin zorunlu olduğuna hükmetmiş, adi ortaklığın hükmi şahsiyeti varmış gibi hareket etmiştir. Ancak daha önce ifade edildiği üzere her ne kadar adi ortaklığın söz konusu olduğu hallerde, elbirliği mülkiyet sebebiyle özel nitelikte bir mal varlığından (Sonderver- mögen) bahsedilse de, ilgili özel mal varlığı aslında adi ortaklığa değil, adi ortaklığın mensubu olan ortaklara aittir. Adi ortaklık tüzel kişiliğe sahip olmadığı için, bir mal varlığı değerinin gerçek anlamda onun adına kayıtlı olması da söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla Yargıtayın bu şekilde ver- miş olduğu karar yerinde değildir. B. Karşılaştırmalı Hukukta Durum 1. Alman Hukuku Yukarıda her ne kadar adi ortaklığın tüzel kişiliğe sahip olmaması sebebiyle, kendisine ait bir mal varlığının olamayacağı belirtilmiş olsa da, karşılaştırmalı hukukta bu durum daha muğlak ve tartışmalıdır. Ancak karşılaştırmalı hukuktaki tartışmalara yer verilmeden önce ifade edilme- lidir ki, söz konusu tartışmalar en temelde adi ortaklığın hak ehliyeti ve dolayısıyla taraf ehliyeti bağlamında yapılmış olup, doğrudan adi ortak- lığın mal varlığına sahip olup olamayacağına ilişkin değildir. Ancak adi ortaklığın hak ehliyetinin var olduğu kabul edildikten sonra, ortaklığa ait bir mal varlığının da olacağı sonucuna ulaşılması kaçınılmazdır. Bununla birlikte bu başlık kapsamında, karşılaştırmalı hukukta yapılan tartışmalar yalnızca adi ortaklığın mal varlığı bağlamında ele alınacak olup, diğer tartışmalara değinilmeyecektir 184 . 183 12. HD., 2.11.2017, E. 2016/21872, K . 2017/13593 (Kazancı İçtihat Bankası). 184 Adi ortaklığın hak ve fül ehliyetine ilişkin yabancı doktrinde yapılan tartışmalara ilişkin kapsamlı bir çalışma için bkz. Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 62 vd.. Yine ayrıca bkz. Tuğrul Ansay,"Adi Şirket Bir Tüzel Kişi Midir?': Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu'na 65. Yaş Günü Armağanı, İ stanbul 2018, s. 1-10. 60 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Adi ortaklığın hak ehliyetinin var olup olmadığına ilişkin tartışmalar en yoğun şekilde Alman hukukunda yapılmıştır. 29.01.2001 tarihli Al- man Federal Mahkemesi kararı öncesinde de doktrinde elbirliği ortaklık- larının niteliği ve kapsamda adi ortaklığın mal varlığı yapısı, hak ehliyetini haiz olup olmadığına ilişkin birçok fikir ileri sürülmüştür. Doktrinde ileri sürülen bu fikirler iki temel başlık altında irdelenebilir. Bunlar, geleneksel (klasik) elbirliği teorisi ve modern elbirliği (grup) teorisidir. a. Geleneksel (Klasik) Elbirliği Teorisi Geleneksel elbirliği teorisine göre, elbirliği kavramı birden çok kişinin mal varlığı üzerinde elbirliği ile hak sahibi olmasıdır. Buna göre, elbirliği mal varlığı ortakların özel mal varlığıdır ve elbirliği ile malik yalnızca bu mal varlığının hukuki taşıyıcısı olarak dikkate alınır 185 . Bu görüşe savunan yazarlara göre, adi ortaklık tüzel kişiliği haiz olmadığı için, hak ehliyeti ve dolayısıyla kendisine ait bir mal varlığının olması mümkün değildir 186 • Bu yüzden hakve borçların sahibi, elbirliği şeklinde, adi ortaklıkortaklarıdır 187 • Bu görüşe göre BGB'de, ne AktG § 1 I GmbHG § 13 I ne de HGB § 124'te yer aldığı şekilde, adi ortaklığa açıkça hak ehliyeti tanınan bir hüküm bulunmaktadır 188 . Birçok hükümde "ortaklık mal varlığı ( Gesellsc- haftsvermögen)" kavramı kullanılmış olmasına rağmen 189 , BGB § 718 l'de 185 IngoSaenger, Gesellschaftsrecht,5.Auflage, München 2020, (Anılış: Gesellschaft) Nr.102. 186 Martin Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, Frankfurt am Main 1994. s. 110 vd.; Wolfgang Zöllner, "Rechtssubjektivitaet von Personengesellschaf ten' � Festschrift fürJoachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, Tübingen 1993. s. 570; Herbert Buchner, "Zur rechtlichen Struktur der Personengesellschaften' �AcP, S.169, 1969, s. 490; Jürgen Blomeyer, "Die Rechtsnatur der Gesamthand' �Juristische Rundschau, 1971, H. 10, s. 401; Lieselotte Ernst, Schuld und Haftung bei der BGB-Gesellschaft, Heidelberg 1973, s. 163; Bernd Hennecke, Das Sondervermögen der Gesamthand, Bedin 1976, s. 126. 187 Zöllner, s. 570. 188 Alberts, s. 109. 189 Söz konusu hükümlere örnek olarak, BGB §§ 718 I, 719 I, 733 I, 733 II, 735, 738 I, 739 hükümleri gösterilmiştir. Bu yönde bkz. Alberts, s. 109, dn. 334. 61 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ortaklık mal varlığı kavramı, ortakların birlikte sahip olduğu mal varlığı (gemeinschaftlichesVermögen der Gesellschafter) olarak tanunlaruruştır' 90 • Bundan başka bu görüş, mal varlığının adi ortaklığa değil de ortak- lara ait olduğu hususuna ilişkin olarak BGB §§ 714, 719 ve 738 hüküm- lerini delil olarak göstermektedir. BGB § 714'te adi ortaklığın temsiline ilişkin hükümde, üçüncü kişilere karşı temsil açısından, ortaklığın temsi- linden değil, ortakların temsilinden bahsetmektedir 191 . Dolayısıyla temsil sonucunda meydana gelen hak ve borçların sahibi ortaklık değil, ortaklar olacaktır 192 • BGB § 719'da kanun koyucu doğrudan her bir ortağın or- taklık payından bahsettiği için, mal varlığının açıkça adi ortaklığa ait ol- madığını kabul etmiştir 193 . Yine BGB § 738 hükmündeki adi ortaklıktan ortaklardan birinin çıkması halinde, payının diğer ortaklara geçeceğine ilişkin hükmün mantıklı olabilmesi için, mal varlığı değerlerinin sahibinin ortaklar olması gerekmektedir. Eğer mal varlığı adi ortaklığa ait olsaydı, ortaklardan birinin ortaklıktan çıkmasından sonra, payı diğer ortaklara geçmez ortaklık bünyesinde kalırdı 194 . Klasik teori, kanun hükümlerinin lafzen yorumlanması sonucunda adi ortaklığın hak ehliyetine ve bağımsız bir mal varlığına sahip olmadığı sonuca ulaşmaktadır 195 . Ayrıca BGB'de bu konuda bir boşluk olduğu kabul edilse bile, tarihsel ve amaca bağlı yorum ile söz konusu boşluğun bilinçli olduğunu ifade etmektedir 196 . 190 Alberts, s. 109. 191 Alberts, s. 124; Stephan Göckeler, Die Stellung der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts im Erkenntnis-, Vollstreckungs und Konkursverfahren, Berlin 1992; s. 31; Ralph Weber, "Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts-Begri./fı Voraussetzungen � JuS, 2000, s. 316; Hendrik Schultzky/Martina Weissinger, "Die Rechtsfaehigkeit der BGB-Gesells- chaft � JA, 2001, H. 11, s. 887; Markus K. Weiss, Rechtsfaehigkeit, Parteifaehigke- it und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft nach dem Grundlagenurteil des Bundesgerichtshofs vom 29.01.2001, Würzburg 2005, s. 75. 192 Hennecke, s. 127. 193 Blomeyer, s. 401. 194 Alberts, s. 124. 195 Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 67. 196 BGB § 705 vd. hükümlerinin komisyonlarda kabul ediliş şekli göz önüne alındığında karıun koyucunun adi ortaklığa ayrı bir hak ehliyeti tanımaktan kaçındığı sonucu için bkz.Alberts, s. 124-125. 62 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri b. Modern Elbirliği (Grup) Teorisi Klasik teorinin karşısında yer alan modern elbirliği (grup) teorisini savunan yazarlara göre, şahsın hukukuna ait bir bağ ile bağlanan ortakla- rın oluşturduğu birlik içerisinde, ortak iradenin geçerli olduğunu ve bu yüzden birliğin hak ehliyetine sahip olduğu ileri sürülmektedir 197 • Bu gö- rüşe göre, elbirliği ortaklığı kişi sıfatına sahip olmaksızın kollektif birlik olarak hak ehliyetine sahiptir 1 9 8 . Geleneksel elbirliği teorisinin çoğu zaman pratik ihtiyaçları karşıla- yamaması nedeniyle, kısmi hak sahipliği teorisi olarak da anılan bu teori geliştirilmiştir 199 • Bu teoriye göre, adi ortaklık özel bir mal varlığı olan ve münferit ortaklarından bağımsız bir gruptur. Bu teori, adi ortaklığın hukuki işlemlere taraf olmasını sağlamakta en azından hak sahipliği po- zisyonunu elde etmesine vesile olmaktadır. Bu kapsamda yavaş yavaş adi ortaklık belirli hakların sahibi olmaya başlamıştır. Bu teoriye göre elbirliği kavramı yalnızca mal üzerinde birden fazla ki- şinin elbirliği ortaklık şeklinde sahip olduğu mal varlığı olarak değil, bunun yerine ortaklık, her bir ortağın birbirine karşı sosyal hukuki bir ilişkide 200 , ortakların ortaklık mal varlığı üzerinde sahip olduğu haklar, ortaklık mal varlığında yer alan münferit unsurlar üzerinde ayrı saf bir pay hakkı olarak değil, bunun yerine elbirliği üzerinde ortaksa! hakların bağlı olduğu bir payın olduğu, bir etki birliği ( Wirkungseinheit) olarak kabul edilmelidir 201 . Söz konusu modern elbirliği teorisinin bu başlık açısından ulaştı- ğı en önemli sonuç ise, mal varlığının ortaklara değil de adi ortaklığın kendisine ait olmasıdır 202 . Bu kapsamda ortaklar yalnızca devredilebilir 197 Otto von Gierke, Deutsches Privatrecht, München und Leipzig 1936, s. 669. 198 Flume, Allgemein, s.55 vd.. 199 Saenger, Gesellschaft, Nr. 103. 200 Sosyal hukuki ilişki kavramında yer alan sosyal hukuk ifadesi ile, Alınan hukukunda ta- rafların müşterek amaç ve menfaatlerini hedefleyen kişi birliği sözleşmelerini (örneğin dernek, şirket sözleşmelerini) inceleyen hukuk dalı kastediliğine ilişkin olarak bkz. Baş- tuğ, Mahiyet, s. 8, dn. l la. 201 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 197-198. 202 Herbert Wiedemann, "Rechtsverhae/tnisse der BGB- Gesellschaften zu Dritten•: Zeitsch- rift für Wirtschafts und Bankrecht, 4/1994, s. 3-19, (Anılış: Rechtsverhaeltnisse), s. 7i Göckeler, s.37i Weber, s. 317. 63 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı nitelikte ortaksa! haklara sahiptir. Bu model, ortaklıklar hukuku anla- mında elbirliği ile mülkiyetin çelişkisiz ve hukukı işlemlerin ihtiyaçlarını karşılayan ilk model olarak nitelendirilmiştiı-2° 3 • Federal Mahkeme de bu son teoriyi benimsemiştir2° 4 • Klasik teorinin adi ortaklığın mal varlığının ortaklara ait olduğuna dayanak olarak gösterilen BGB § 718 I de bu duru- mu engelleyici nitelikte değildir 205 • Elbirliği ortaklığı yani adi ortaklık ile ortaklar arasında oluşan birlik özdeş olduğundan dolayı, elbirliği ortak- lığın ortaklarına ait olan mülkiyet ile elbirliği ile ortaklığına ait mülkiyet aynı şeyi ifade etmektedir 206 • Modern elbirliği teorisinin adi ortaklığın hak ehliyeti olduğuna ve ortaklarından bağımsız bir mal varlığına sahip olabileceğine ilişkin görü- şün dayanak olarakAlman Tür Değiştirme Kanunu ( Umwandlungsgesetz) ve Alman İflas Kanunu (Insolvenzordnung) da göstermektedir2 07 • Modern öğreti, kanun koyucunun tarihsel yaklaşım olarak saf bir sözleşmese! ilişki olarak gördüğü elbirliği prensibini kabul ettiğini ve fakat kanun hükümlerinin elbirliği ilkesine uyumlaştınlmadığını ifade ederek 208 , elbirliği prensibinin, adi ortaklığı, bir grup olarak ortakların or- ganizasyonel birliğine yükselttiğini ifade etmektedir. Ortaklıklar hukuku anlamında elbirliği, hukuki temel olarak, hem mal varlığı hukuku hem de şahsın hukukuna ilişkine unsurları taşımakta ve her ikisi kapsamında etkileri safbir sözleşmese! ilişkiyi aşmaktadır2 ° 9 • Elbirliği mal varlığı ve şahsın hukuku arasındaki sıkı bağlantı, sadece şahıs şirketlerinin anlaşılmasında değil ayrıca ortakların değişikliğinde 203 Saenger, Gesellschaft, Nr. 104. 204 BGHZ 146,341. 205 Flume, Allgemein, s. 74. 206 U1rich Huber, "Rechtsfaehigkeit, juristische Personund Gesamthand", Festschrift für Mar- cus Lutter zum 70. Geburtstag, Köln 2000, s. 123 . 207 Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 77. 208 Johannes Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaftenund Gesellschaftsanteilen in der Zwangs vollstreckung, Köln 2000, s. 34 vd.; Sibylle Seiferlein, Die Rechtsfahig- keit der BGB-Aussengesellschaft unterBetrachtung ausgewahlter Folgeprobleme, Köln 2004, s. 32. 209 Müller, Übertragung, Nr. 150. 64 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devn de karar verici bir anlama sahiptir2ıo. Ortaklık payının başlı başına devri, "genişleme" (akkreszenz) veya "daralma" (dekreszenz) gibi durumları 211 etkilemektedir. Yine aynı zamanda bu sıkı bağlantı, ortaklık süjesinin değişimine rağmen ortaklık kimliğinin korunması ve tapu sicili hukuku bakımından da önem arz etmektedir. c. 29.01.2001 Tarihli Alman Federal Mahkemesi Kararında Benimsenen Görüş Söz konusu tartışmalar sonrasında Alman Federal Mahkemesi 29.01.2001 tarihinde adi ortaklığın hak ehliyetinin olup olamayacağı- na ilişkin karar vermiştir2 12 . Federal Mahkeme bu kararında, üçüncü kişilerle ilişkiye girebildikleri ölçüde, tüzel kişiliği haiz olmaksızın, adi ortaklığın hak ehliyetine sahip olabileceğini hükmetmiştir. Ancak söz konusu hak ehliyetinin yalnızca dış adi ortaklıkla sınırlı olduğu hususu da vurgulanmıştır 213 • Alman Federal Mahkemesinin 146, 341 sayılı kararı ile birlikte, otuz yıldır yeniden yapılandırılmaya çalışılan adi ortaklık yapısı, en yüksek mahkeme kararıyla da tanınmıştır. Önemli nitelikte ilkeler getiren mahkeme kararında şu üç tespit önemlidir: Dış adi ortaklık hak ehliyetine sahiptir ve bu kapsamda hukuki işlemlere taraf olarak hak ve borçların sahibi olabilir. Bu çerçevede, usul hukuku bakımından hem aktif hem de pasif taraf ehliyeti bulunmaktadır. Bu karara kadar ortaklar, ortaklığın borçlarından sorumluydu. Karardan sonra ortaklığın borçları 210 Müller, Übertragung, Nr. 151. 211 Bu hususlara ilişkin olarak bkz. aşa. 3. Bölüm, I, D, 4. 212 Karara ve karar sonrası doktrinel tartışmalara ilişkin de taylı açıklamalar için bkz. Pek- söz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 85 vd.; ayrıca b kz. Şafak Narbay/Seyithan Deliduman, "Alman Federal Mahkemesinin (Dış-) Adi Şirketin Hak ve Taraf Ehliyetine Sahip Olduğuna nişkin 29.01.2001 Tarihli Kararı'� Prof. Dr. Ömer Teoman'a 55. Yaş Günü Armağanı, C. I, İstanbul 2002, s. 577-594. Kararın özeti için bkz. Fatih Bilgili, "Adi Ortaklann Fiil Ehliyeti veAlman Federal Mahkemesi'nin Verdiği Yeni Karar Karşısında Ortaya Çıkan Du- rum'�Prof. Dr. Ömer Teoman'a 55. Yaş Günü Armağanı, C. I, İstanbul 2002, s. 197- 213; Serdar Kale, Medeni Yargılamada TarafEhliyeti, İstanbul 2010, s. 155 , dn. 30. 213 Hak ehliyeti yerine fiil ehliyeti kavramı için bkz. Bilgili, s. 209; fiil ehliyeti kavramının kullanılmasının hatalı olduğu yönündeki haklı eleştri için bkz. Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 85, dn. 460. 65 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kı:ıvramı ve ortakların sorumluluğu arasındaki ilişkiye ise kollelctif ortaklığa ilişkin hükümler uygulanır. Federal Mahkeme, ortaklıkların hukuld niteliğini dikkate alarak, kanuni düzenlemelerin yetersizliği/ noksanlığını ve kanun koyucunun bu kapsamda spesifik olarak tanımlama yapmaktan kaçınma çabasının açıkça anlaşılabildiğini, adi ortaklığın hukuki niteliği kapsamında pratik ihtiyaçlar sebebiyle, elbirliği mülkiyetine ilişkin değerlendirmelerin uy- gulanmasına açık kapı bıraktığını ifade etmiştir. Bu kapsamda Mahkeme, dış adi ortaklığın sınırlı hukuk süjesi olmasına ilişkin görüşü tercih et- miştir 14 • Ortaklıklar hukukundaki elbirliği mülkiyet halinin niteliğine ilişkin bu anlayış, ortaklığın mal varlığının ortakların özel mal varlığından ayrılmasına ilişkin, Kanun'un da istediği üzere, pratik ve çelişkisiz bir sis- tem sunmaktadır. Diğer yandan, Federal Mahkemeye göre, klasik öğreti olarak adlandırılan görüşün ortaklığa ait hak ile borçların, ortakların her birine ait olduğu fikri kavramsal olarak zayıftır2 15 • Mahkeme, kararını verirken öncelikle söz konusu hususta bir hukuk boşluğu olduğunu tespit etmiştir. Buna göre, adi ortaklığın düzenlenmesi esnasında, ilk komisyonda adi ortaklık Roma hukukuna benzer bir şekil- de saf bir borç ilişkisi olarak öngörülmüş iken ikinci komisyonda elbirliği ile ortaklık şeklinde düzenlenmiştir. Bu durum da BGB'de elbirliği ortak- lığa ilişkin birçok düzenlemenin yapılamamasına sebebiyet vermiştir 16 • Yine Federal Mahkeme, modern elbirliği teorisinin gösterdiği kanuni dayanakları, görüşünü temellendirirken kullanmış, hukuk boşluğunun yanında pratik sebeplerden ötürü de adi ortaklığa hak ehliyeti tanınması gerektiğine hükmetmiştir2 17 . Federal Mahkemenin bu kararı sonucunda, dış adi ortaklığın hak ve borçların sahibi olabileceği sonucu çıkmaktadn-2 18 • Dolayısıyla modem 214 BGHZ 146,341 vd., 343. 215 BGHZ 146,341 vd., 344. 216 Peksöz,Adi Ortaklık İlişkileri, s. 88; Narbay/Deliduman, s . 579. 217 Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 88 vd.; Narbay/Deliduman, s. 579 vd.. 218 Ulmer/Schaefer, GbR, s. 156, Nr. 255; Mathias Habersack, "Die Anerkennımg der Re- chts- und Parteifaehigkeit der GbR und der akzessorischen Gesellschafterhaftung durch den BGH'� BB, H. 10, 2001, s. 477-483 (Anılış: BB), s. 479; Christina Eberl-Borges, "Die 66 Adi Ortaklıkta l'ay Kavramı ııt Adi Ortaklık Payının Devri 1 elbirliği teorisinin de ileri sürdüğü gibi, mal varlığı ortaklara değil ortak- lığın kendisine aittir2 19 • 2. İsviçre Hukuku Türk hukukunda olduğu gibi İsviçre hukukunda da Alman huku- kunda yapılan tartışmaların birçoğu hiç yapılmamıştır. Ancak Alman hukukunda olduğu gibi adi ortaklığa hak ehliyeti tanınıp tanınmaması ve Rechtsnatur der Erbengemeinschaft nach dem Urteil des BGH vom 29.01.2001 zurRe.chtsfa- ehigkeit der (Aussen-)GbR'; ZEV 2002, s.125-132, s.129; Schmidt, Gesellscbaftsrecht, s.1771; Kai Steffen Scholz,"Die BGB-Gesellschaft nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 29.1.2001'; NZG, 2002, s. 153-16, s. 153; Alexander Meschk.owski, Zur Rechtsfühig- keit der BGB-Gesellschaft,Die Verpflichtungs- und Vermögensfahigkeit, Frankfurt am Main 2006, s.127; Seiferlein, s. 119; Kanundan doğan hak ve yükümlülükler için adi ortaklığın hak ehliyeti bulunduğuna ilişkin olarak ayrıca bkz. Weiss, s. 225-226; Karsten Schmidt, "Die BGB-Aussengesellschaft: rechts- und parteifaehig", NJW, 2001, 14, s. 993- 1088 1 (Anılış: NJW), s. 997; Walter Hadding, "Zur Rechtsfaehigkeit und Parteifaehigkeit der (Aussen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie zur Haftung ihrer Gesellschafter far Ge- sellschaftsverbindlichkeiten" ZG�2001, s. 712-743, (Anılış ZGR) 1 s. 725; Peter Derleder, "Die Aufgabe der monistischen Struktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durchVerleihung der Rechtsfaehigkeit';BB 1 H. 49, 2001, s. 2485-2493 1 s. 2491; Seiferlein 1 s. 119; Baha Nu- rettin Güven, Die Unterscheidung von Innen- und Au6engesellschaft bürgerlichen Rechts, Berlin 2009, s. 38. Kanundan kaynaklanan borçlardan 1 HGB § 128 kapsamında fer'ilik ilkesi gereğince, ortakların kişisel mal varlıklarıyla sorumlu olmaya devam edeceği yönünde bkz. Weiss, s. 228; Habersack, BB, s. 481; Peter U1mer, "Die höchstrichterlich "entraetselteGesellschaft bürgerlichen Rechts'; ZIP 1 H.14, 20011 s.585-599, (Anılış: ZIP)ıs. 597-598; Claus-Wilhelm Canaris," Die Übertragung des Regelungsmodells der §§125- 130 HGB auf dieGesellschaft bürgerlichen Rechts alsunzulaessige Rechtsfortbildungcontra legem' � ZG� 2004,s.69-125. (Anılış: ZGR), s. 71; Seiferlein, s. 209. 219 Habersack, BB, s.479; Ulmer/Schaefer, GbR, s.174 1 Nr. 303; Soergel/Hadding/Kiess- ling, vor § 705 BGB, Nr. 21; Thomas Hiedel (Dauner-Lieb, Barbara/Langen, Werner) 1 NomosKommentar, BGB Schuldrecht, Band 2/2: §§611-853, 3. Auflage, Baden - Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2016, §§ 705; Eckardt, Bern: Anhang I zu § 705, Nr. 13-14; Güve n, s.36. Oluşan bu yeni durum, BGB §§ 718, 719 hükümlerini anlamsız kılmaktadır. Zira BGB § 719'a göre 1 mal varlığı üzerinde ortakların payı (Anteil am Gesellschaftsvermögen) bulun- maktadır. Mal varlığı ortaklığın kendisine ait olacağı için, ortakların bir payından bah- sedilemeyecektir.Yine BGB § 718'de ortaklardan birinin çıkması halinde, payının diğer ortaklara geçmesi (Anwachsung) düzenlenmektedir. Bu hüküm de yine Federal Mah- kemenin ilgili kararı sebebiyle uygulanabilir nitelikte değildir. Bu yönde bkz. Schmidt, Gesellschaftsrecht, s.1713. p Pay Devri Açısından T emel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavranu 67 bu kapsamda mal varlığının kime ait olduğu hususu doktrinde �1- mıştır220. İsviçre hukukunda ilgili hususta ileri sürülen ilk görüşe göre, en azından ticari işletme işleten bir adi ortaklık açısından hak ehliyetinin ta- nınması gerekmektedir.Çünkü normal şartlar altında bir adi ortaklık ticari işletme işletmeye başladığı andan itibaren kollektif ortaklığa dönüşmekte- dir ve İsviçre hukukunda kollektif ortaklıkların tüzel kişilikleri bulunmasa dahi hak ehliyetleri bulunmaktadır. Ancak kollektif ortaklık ortaklannm yalnızca gerçek kişi olınası kanuni bir zorunluluktur. Eğer adi ortaklığın ortakları tüzel kişiyse ve ortaklık ticari işletme işletmeye başlarsa, ortak- lık ortaklarının niteliği sebebiyle kollektif ortaklığa dönüşemeyecektir. Dolayısıyla en azından ticari işletme işleten ve ortakları tüzel kişi olan adi ortaklıklar açısından hak ehliyetinin tanınması gerekmektedir22 1 • Alınan Federal Mahkemesi kararından sonra ileri sürülen ikinci görüşe göre, İsvBK'da adi ortaklığın hukuki niteliğine ilişkin kapsayıa ve kesin bir düzenleme bulunmamaktadır2 22 . Eski Borçlar Kanunu'nda adi ortaklık, Roma hukukundan esinlenerek, ortaklarından bağımsız bir mal varlığına sahip olınayan ve ortaklar arasında saf bir borç ilişkisi ola- rak düzenlenmişti 223 . Yoğun bir şekilde Roma hukukundaki societas'ten etkilenmiş olan kanun koyucu, adi ortaklığı Borçlar Kanunu'nun ikinci bölümünde, münferit sözleşmese! ilişkiler kısmında düzenlemiştir224. Eski Borçlar Kanunu'nun Medeni Kanun ile uyumlaştırılması aşama- sında, ortaklık mal varlığı elbirliği ortaklığı şeklinde düzenlenerek, paylı mülkiyetten elbirliği ile mülkiyete geçilmiş; ve fakat bu değişiklikler ya- pılırken, elbirliği ilkesinin sonuçlarına ilişkin olarak detaylı düzenlemeler yapılmamıştır 225 . 220 İlgili tartışmalar için bkz. Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 11O vd.. 221 Vonzun, s. 231 vd.. 222 Fellmann/Müller, OR Vor. Art. 530- 531, Nr.143; Müller, Übertragung, Nr. 122. 223 Fellmann/Müller, OR Vor.Art. 530- 531, Nr. 143; Müller, Übertragung, Nr. 122. 224 Handschin/ Vonzun, ORArt. 530, Nr. 1. 225 Fellmann/Müller, OR Vor. Art. 530- 531, Nr. 143; Müller, Übertragung, Nr. 122. 68 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Yine bu ikinci görüşe göre, kanun koyucunun yaptığı düzenlemeler- den de adi ortaklığa tüzel kişilik tanımaya karşı olduğu anlamı çıkmakta- dır2 26 • Bu sonuç, adi ortaklığın ortaklıklar hukukundaki başlangıç noktası niteliğine de uygundur. OR Art. 530 Abs. 2 uyarınca temel ve ikincil ortaklık tipi olarak adi ortaklık, eğer bir ortaklık kanunda öngörülen ortaklığın karakteristik özelliklerini barındırmıyorsa, yine de adi ortaklık şeklinde varlığını koruyacaktır 227 . Çok az sayıda emredici hüküm konul- mak suretiyle, ortakların ortaklığı istedikleri şekilde biçimlendirmeleri mümkün kılınmıştır 228 . Bu görüşe göre İsviçre hukukunda adi ortaklığın hak ehliyetine sahip bir kişi birliği olamayacağı oybirliği ile kabul edil- mektedir2 29 • Bu yüzden adi ortaklık mal varlığı da ortaklığa değil, ortak- ların tamamına aittir. Birden fazla hukuki yetkinin söz konusu olması da bu sebepledir. Ancak çoklu hukuki yetki, hak ehliyetine sahip olmamanın bir sonucudur, yoksa bir ön şart niteliğinde değildir 230 • Hal böyle iken, adi ortaklığın borç sözleşmesi olarak düzenlenmesi ve sınıflandırılması tamamen tarihseldir. Günümüzde adi ortaklık sözleşme hukukundan çok daha fazla ortaklıklar hukuku ile özdeşleştirilmektedir 231 • Adi ortaklığın sosyal hukuk yönü onu sadece borç ilişkisi olmaktan çıkarmakta ve or- taklık olarak nitelendirilmesine sebebiyet vermektedir 232 • 226 Fellmann/Müller, OR Yor.Art. 530-531, Nr.144; Müller, Übertragung, Nr.123. 227 Fellmann/Müller, OR Vor. Art. 530- 531, Nr.144; Müller, Übertragung, Nr. 123; Mei- er-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 12 Nr. 7 ve 41. 228 Müller, Übertragung, Nr.123; Fellmann/Müller, ORVor.Art. 530- 531, Nr. 144. 229 Fellmann/Müller, OR Vor. Art. 530- 531, Nr. 146; von Steiger, s. 446; Vonzun, Nr. 496 vd.; Müller, Übertragung, Nr. 125; BSK-Handschin,Art. 530, Nr. 6; Wolf, ZGBR, s. 5; Handschin, ORArt. 530, Nr. 6.Ayrıca bkz. Peter Gauch/Viktor Aepli/Hugo Casanova, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts (Art. 184-1186) Rechtsprechung des Bundesgerichts, 4. Auflage, Zürich 1998, Art. 530, s. 392; Theo Guhl/Jean Nicolas Druey, Das Schweize- rische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, §§ 59-89 bearbeitet vonJean Nicolas Druey, 9. Auflage, Zürich 2000, s. 684; Meier-Ha- yoz/Forstmoser/Sethe, § 12 Nr.18; RolfH. Weber, Schweizerisches Privatrecht il/ 4, Einletung und Personenrecht,Juristische Personen, hrsg. Pierre Tercier, Basel 1998, s.55 vd.; aksi görüş için bkz. Andrea Taormina, Innenansprüche in der einfachen Ge- sellschaft und deren Durchsetzung, Freiburg 2003, Nr. 61 ve Nr. 94 vd.. 230 Müller, Übertragung, Nr.125; Vonzun, Nr. 282 vd.. 231 Fellmann/Müller, OR Vor. Art. 530- 531, Nr. 147. 232 Fellmann/Müller, OR Vor. Art. 530- 531, Nr. 147. ► Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklılcta Pay Kavramı 69 Yine ikinci görüşe göre İsviçre'de haklın görüş ve eski Alman dok- trinden farklı olarak, yeni Alınan doktrininde kabul edildiği gibi, elbirliği kavramı yalnızca mal üzerinde birden fazla kişinin elbirliği ortaklık şek- linde sahip olduğu mal varlığı olarak değil, bunun yerine ortaklık, her bir ortağın birbirine karşı sosyal hukuki bir ilişkide, ortakların ortaklık mal varlığı üzerinde sahip olduğu haklar, ortaklık mal varlığında yer alan münferit unsurlar üzerinde ayrı saf bir pay hakkı olarak değil, bunun ye- rine elbirliği üzerinde ortaksa! hakların bağlı olduğu bir payın olduğu, bir etki birliği olarak kabul edilmelidir23 3 . Bu görüş, İsviçre hukukunda savunulan haklın görüşün aksine, her ne kadar modem Alınan öğretisi tarafından savunulan elbirliği teorisini kabul etmiş de olsa, yani elbirliği ortaklıklarını, bu kapsamda adi ortaklığı, ortaklarından belli bir ölçüde bağımsızlaşan bir etki birliği olarak görse de; İsviçre hukukunda, adi or- taklığa ilişkin Alınan hukukunda gelişen ve yukarıda kısaca bahsedilen, adi ortaklığı hak ve borçların taşıyıcısı kılan yeni doktrinin kabul edil- memesini tavsiye etmektedir2 34 . Bu görüşe göre, Alınan hukukundaki gibi adi ortaklığa hak ehliyeti tanımanın getireceği faydalar, beraberinde getireceği hukuki belirsizlikleri karşılayacak nitelikte değildir23 5 • Bu kapsamda yeniAlman doktrini tarafından ilerisürülen gerekçele- rin İsviçre hukukuna uyarlanmasınınzorluğu vurgulanmaya çalışılmış ve özellikle, adiortaklığın hakehliyetinin var olabilmesi için,elbirliği ile mül- kiyet şeklinde kurgulanmış olması gerektiğine ilişkin koşul eleştirilmiştir. Modern Alman öğretisine göre, ortaklığın hukuki niteliği, eşya hukuku anlamında kuruluşuna bağlıdır ve ortakların paylı mülkiyeti tercihine ilişkin bir anlaşmanın varlığı halinde, ortaklığın hak ehliyeti olmayacağı kabul edilmektedir2 36 • Ancak sözleşme özgürlüğü kapsamında dış adi ortaklığın paylı mülkiyet şeklinde kurulabilmesi bir yana, adi ortaklığın bir mal varlığının bulunmayışı bile tek başına kesin bir şekilde adi ortak- 233 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s.198; Müller, Übertragung, Nr. 152. 234 Müller, Übertragung, Nr. 130. 235 Müller, Übertragung, Nr. 130; Wolfgang Wıegand, "'Weisses Ross' - Ein trojanisches Pferd vor Schweizer Mauern?'� Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift fü.r Peter Forstmoser, hrsg. von Hans Caspar von der Crone/Rolf H. Weber/Roger Zach/Dieter Zobl, Zürich 2003, s. 47. 236 Fellmann/Müller, OR Vor. Art. 530-531, Nr. 156. 70 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı vt Adi Ortaklık Payının Devrı lığın niteliğinin belirlenmesi için yeterli olamayacağı için, Alman modern elbirliği teorisinin, hak ehliyetine ilişkin görüşü benimsenmemelidir 37 • Yukarıda açıklanan sebeplerle ikinci görüşe göre, adi ortaklığın hak ehliyetine sahip bir kişi birliği olarak tanınması beraberinde temel ilkeye birçok istisna getirmekte ve öngörülen düzenin geliştirilmesi için çok sayıda imtiyaza ihtiyaç duymaktadır23s.Ancak yalnızca hak ehliyetinin ta- nınması ile elde edilecekler ile feda edilecekler kıyaslandığında, ortaklığa hak ehliyeti tanınmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır 39 . 3. Alman Federal Mahkemesi Kararının Türk Doktrinindeki Yansımaları Daha önce Türk hukukunda adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için, hak ehliyetine sahip olmadığı bu yüzden de adi ortaklık mal varlı- ğının ortaklara ait olduğu ifade edilmişti 240 . Bu başlık altında yalnızca Alınan Federal Mahkemesinin verdiği karar açısından yapılan değerlen- dirmelere yer verilecektir. Türk doktrininde, Alman Federal Mahkemesinin yukarıda anılan ve adi ortaklığa belirli ölçüde hak ehliyeti tanıyan kararına karşı yapılan değerlendirmeler genel olarak Federal Mahkemenin kararını dayan- dırdığı kanun maddeleri ekseninde yapılmıştır. Federal Mahkeme, adi ortaklığın hak ehliyetinin var olduğuna dair ilgili kararı verirken Alınan Tür Değiştirme Kanunu'nun (UmwG) 190. ve devamındaki bölümlerde düzenlenen hükümleri ile Alman İflas Kanunu'nun (InsO) 11. bölümün 2. fıkrasına dayanmıştır. 237 Müller1 Übertragung1 Nr. 135i Schmidt1 NJw, s. 1001 238 Fellmann/Müller 1 OR Vor. Art. 530- 531 1 Nr. 157i Müller 1 Übertragung, Nr. 136. 239 von Steiger 1 s. 446i Fellmann/Müller 1 OR Vor. Art. 530- 531 1 Nr. 157; Müller 1 Übertra- gung, Nr. 136; Guhl/Druey, s. 673; İsviçre hukukunda adi ortaklığın hak ehliyetini haiz olmadığına dair bkz. BSK-Handschin, Art. 530, Nr. 3; Handschin/ Vonzun, OR Art. 530 1 s. 45, 114, Nr. 102i Müller 1 A., Haftung, s. 131; Fellmann 1 ZBJV, s. 288; Meier- Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 12 1 Nr. 18. 240 Bkz. yuk. 2. Bölüm, I,A. 71 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı Bir görüşe göre, mal varlığına ilişkin bir haciz konmasını, ortakların tamamı aleyhine bir karar alınması gerektiği şartına bağlayan ZPO § 736 hükmüne benzer bir hükmün Türk hukukunda yer almaması, Federal Mahkeme kararının Türk hukukuna herhangi bir etkisi olmayacağına ilişkin ilk dayanaktıı-24 1 . Buna karşılık söz konusu görüş, ilgili hükmün Federal Mahkeme kararına ilişkin bir dayanak olmadığı için doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir 242 • Gerçekten de yukarıda kısaca aktarılan ve adi ortaklığın hak ehliyetine sahip olmadığını, hak ve borçların ortaklara elbirliği şeklinde ait olduğunu ilerisüren geleneksel elbirliği teorisinin, te- orilerini desteklemek için kullandığı maddelerden biri de ZPO § 736'dır. Dolayısıyla söz konusu hükmün Türk hukukunda yer almaması, adi or- taklığın hak ehliyetine ve mal varlığının adi ortaklığa ait olmasına engel değildir24 3 • Yine Türk hukuku açısından adi ortaklığın hak ehliyetinin söz konusu olamayacağına ilişkin gösterilen bir diğer gerekçe, adi ortaklığın iflas edebileceğini öngören InsO § 11 ve sermaye ortaklıklarının adi ortaklığa dönüşebilmesine ilişkin UmwG § 202 I hükümlerine benzer hükümlerin de Türk kanun koyucusu tarafından düzenlenmemesidiı-244. Türk hukuku açısından Federal Mahkemenin kararında gösterdiği kanuni dayanakların bulunmamasına ekolarak yapılan bir diğer açıklama da kanun koyucunun yaptığı düzenlemelerden adi ortaklığı hak süjesi olarak görmek istemediği, bunu temin etmek için de hak ve borçların ortaklara ait olduğunu açıkça düzenlemiş olmasıdır2 45 • Bu yüzden kanun koyucunun tercihi bu yönde iken adi ortaklığın hakehliyetinin var olabi- leceğini ileri sürmek kanuna karşı (contra legem) bir yorum olacaktır2 46 • w Evrim Erişir, Medeni Usul Hukukunda Taraf Ehliyeti, İzmir 2007, s. 225-226. 242 Eleştiriler için bkz. Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s.146. 243 Bu yönde bkz. Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s.146. 244 Şener, Adi Ortaklık, s. 155; Hasan Pulaşlı "Alman Hukukundaki Adi Ortaklığın Hak ve Taraf Ehliyetinin Türk Hukukunda Adi Ortaklığa Uygulanabilirlik Sorunu", Kazancı Hu- kukAraşbrmaları Dergisi, Nisan, 2014, S. 2,s.123-146, (Anılış: HakEhliyeti), s.144; Nihat Gilman, Elbirliği Mülkiyeti İle Kollektif ve Komandit Şirket Hisselerinin Haczi ve Paraya Çevrilmesi, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010. s. 108; Peksöz, Adi Or- taklık İlişkileri, s.146. 245 Erişir, s. 226; Şener, Adi Ortaklık, s.155. 246 Adi ortaklık açısından Alman hukukundaki gibi bir hukuk boşluğunu var olmadığını, kanun koyucunun bu hususta bilinçli sustuğu yönünde benzer tespit için bkz. Peksöz, 72 Adi Ortalclıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dnırı Federal Mahkemenin karan sonrası Alınan hukukundaki gelişme- lerin Türk hukukunda oluş turabileceği etkileri değerle ndiren yazarlar aynca, adi ortaklığa hak ehliyeti tanınmasının benimse nmiş hak sahipliği ile kişilik kavramlarına büyük ölçüde zedeleyeceği 247 , adi ortaklık gibi geçici ve çokça tesadüfi ilişkilere dayanan bir hukuki ilişki açısından hak ehliyeti tanınmasının gerekli olmadığını, bu ilişki yerine hak ehliyeti ihtiyacının duyulması halinde kollektif ortaklığın tercih edilmesi gerek- tiğini 248 , elbirliği ile mülkiyet ilişkisinin söz konusu olduğu tek halin adi ortaklık olmadığını, adi ortaklığa bu şekilde bir hak ehliyeti tanınması ha- linde diğer elbirliği ile mülkiyet halleri arasında uyumsuzluk olacağını 249 ve son olarak adi ortaklığın ticaret siciline tescil zorunluluğu kanunlarda öngörülmediği için, hak ehliyeti tanınması halinde adi ortaklık açısından aleniyet probleminin gündeme geleceğini, bu durumun da hukuk güven- liği açısından sakıncalı bazı sonuçlara doğurabileceğini 250 ileri sürmüştür. Dolayısıyla yukarıdaki gerekçeler ile Alınan Federal Mahkemesinin dış adi ortaklığa (Aussengesellschaft) hak ehliyeti tanınmasına ilişkin kararın, Türk hukukunda bir etkisi olmayacağı 251 , eğer adi ortaklığa hak ehliyeti tanınmak isteniyorsa, TBK'da değişiklik yapılması gerektiği ifade edil- mı •ş t= u -2 - 52 . Bununla birlikte doktrinde bir görüş, her ne kadar Kanun' da adi ortaklığın hak ehliyetine ilişkin bir hukuk boşluğu bulunmasa da, iş hu- kuku ve vergi mükellefiyeti açısından sınırlı olarak hak ehliyetine sahip olduğunu kabul etmektedir2 53 . Adi ortaklığın iş hukuku ve vergi mükel- Adi Ortaklık İlişkileri, s.156-157. 247 Barlas, s.86. 248 Barlas, s.87.Sözkonusuöneri, kollektifşirketlere uygulamada çoksınırlı birşekilde rast- lanması ve ortakların yalnızca gerçek kişilerden oluşabilmesi zorunluluğu sebepleriyle eleştirilmiş tir.Bkz. karş. Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s.164. 249 Yazar açıklamalarını hakehliyetinin us ul hukukundakiyansıması olan taraf ehliyeti bağ- lamındayapmıştır. Bkz. Kale, s. 177. 250 Erişir, s. 227. 251 Barlas, s. 86-87; Şener, Adi Ortaklık, s. 155; Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 41; Pulaşlı, Hak Ehliyeti, s. 144; Kale, s.176; Erişir, s. 225 vd.; Güman, s.107. 252 Erişir, s. 227. 253 Bu görüşe göre, 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İşK) 2. maddesi ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun (KVK) 2. maddesi kapsamında ve bunlarla sınırlı olarak adi ortak- 73 Pay Devri Açısından Temel Kııvram Olarak: Adı OrtalcJJcto Pa-,Kavramı lefiyeti açısından sınırlı olarak hak ehliyetine wıip olduğunu kabul eden bu görüş, söz konusu ilişkiler sebebiyle mal varlığının lame ait olduğuna ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Ancak yazar mal varlığına ilişkin yaptığı önceki açıklamalarda, mal varlığının adi ortaklığa değil; ortalda.ra efbirliği halinde ait olduğunu belirtmiştir ™. Yine bu görüş son olarak, de ltge lata adi ortaklığın genel anlamda hak ehliyeti bulunmasa dahi, de lege fuanda, özellikle pratik ihtiyaçlar sebebiyle, adi ortaklığa hak ehliyeti tınınması gerektiğini ileri sürmüştür2 55 • C. Mal Varlığının Adi Ortaklık Açısından Zorunlu Olmaması Her ne kadar çoğu zaman adi ortaklık ortaklarının, adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanan özel nitelikte mal varlığı var olacaksa da 256 , adi ortaklık açısından mal varlığı kavramsal bir unsur ve zorunluluk teşkil lığın hak ehliyetinin var olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. İşveren tanımına iliş- kin olan İşK'run 2. maddesi; "bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek lcişiye işçi, işfi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işvarn, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütkndiği birimeişye- ri denir." şeklindedir. Doktrinde bu hüküm sebebiyle adi ortaklığın da işveren olarak ka- bul E:dilebileceği kabul edilmektedir. Söz konusu maddenin, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadan hakehliyetinin var olduğunu net bir şekilde ortaya koyduğunu ve iş huknk. anlamında adi ortaklığın bağımsız bir hak süjesi olduğu ileri sürülmüştür. Bu yönde bkz. Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 162-163. Yine KVK'nın 2. maddesinin 7. fıkrası; "iş ortaklıklan: Yukandaki fıkralarda yazılı ku- rumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaş a yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurduklan ortaklı.Jcla:r- dan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklandır.Bunlann tüzel kişi- liklerinin olmaması mükellefiyetlerini etki lemez." şeklindedir. Söz konusu hükümle de adi ortaklık türü olan iş ortaklıklarının, vergi mükellefi oldu.klan öngörülmüştür. Bu yönde bkz. Peksöz, s. 162-163. 254 Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 59 vd.. ıss Peksöz 1 Adi Ortaklık İlişkileri, s. 164-167. 256 Daha önce ifade edildiği üzere, kuramsal olarak adi ortaklığın kendisine ait bir mal varlı- ğmın olması sözkonusu değildir, ancak oluşan özel mal varlığı üzerinde tasarruf ve haciz özel hükümlere tabi kılındığı için, çalışma boyunca "adi ortaklık mal varlığı" kavramı kullamlacaktır. 74 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devr; etmemektedir2 57 . Doktrin ve uygulamada adi ortaklık kendisini oluştu- ran mal varlığından özellikle de elbirliği ile mülkiyetten bağımsız ol arak düşünülmese de, adi ortaklığın varlığı için mutlak surette adi ortaklığın mal varlığının olması gerekmez 258 . Aksi görüşü savunan 259 yani adi ortaklık açısından mal varlığının kavramsal bir zorunluluk olduğunu iddia eden yazarların gerekçesi olan, adi ortaklığa ortakların her biri tarafından emek ya da sermayenin geti- rilmesi zorunluluğunu öngören TBK'nın 621. maddesi de mal varlığının olması zorunluluğu anlamına gelmez 260 . Bu hususa verilecek en önemli örneklerden biri, kartellerdir. Genel olarak adi ortaklık olarak nitelendi- rilen kartellerde ortakların temel amacı, rekabetin sınırlandırılmasıyla oluşan uygun piyasa şartlarından faydalanmaktır2 61 . Dolayısıyla kartel şeklinde organize olan adi ortaklıklarda ortakların ortaklığa getirmekle yükümlü olduğu değer, rekabetten kaçınmak şeklinde bir "yapmama/ kaçınma" edimidir. Yapmama edimi ise, üzerinde mülkiyet kurulabilecek 257 Aynı yönde bkz. von Steiger, s. 380, ayrıca aynı sayfa dn. 48; Herbert Klauss, Die Ge- sellschaft des bürgerlichen Rechts, Ludwigs hafen (Rhein) 1967, s. 65; Kraft/Kreuz, s. 110-111; MüK.o- Schafer, Vor.705, Nr. 9 ve§ 718 BGB, Nr. 10; Müller, Übertragung, Nr. 38; Sethe, KuKo, Art. 530, Nr. 14; Saenger, Gesellschaft, Nr. 95; Barlas, s. 102. Aksi yönde bkz.Ayiter, Elbirliği, s. 7.Yazara göre, ortaklığın her zaman bir mal varlığını olacağı söylenebilecektir. 258 Aksi yönde Türk hukuku bakımında bkz. Yongalık, Sermaye, s. 41. Yazara göre , eBK m. 52l'e (TBK m. 621) göre, ortaklığın amacına ulaşabilmesi için bir mal varlığının v ar olması mutlaktır. Ancak söz konusu mal varlığının mallardan oluşması gerekmez. Ayrıca bkz. ZK-Siegwart, ORArt. 544, Nr. 1. Siegwart, adi ortaklığın amacına ulaşabilmesi için OR Art. 531 kapsamında kural olarak bir mal varlığının bulunması zorunlu olduğunu ifade etmektedir. Yazar kural olarak ifadesini kullanmış olmasına rağmen hangi istisnai hallerde adi ortaklığa ait bir mal varlığının bulunamayacağına ilişkin görüş belirtmemiş- tir. Yine aksi yönde Soergel/Hadding/ KieBling, § 718 BGB, Nr. 9. Bu görüşe göre, bir ortak katılım payı taahhüt ettiğinde ortaklık mal varlığı her zaman doğar, zira ortağın katılım payı taahhüdü üzerinde de elbirliği söz konusudur. 259 "Ortaklığın daima bir mameleke şamil olduğunu söyleyebiliriz, Elbirliği ile ortaklık teviid eden mukaveleler in taraflar a ve kanundan doğan miras şirketinde mirasçılar daima bir ma- melek üzerindehak sahibidirler."Ayiter, Elbirliği, s. 7. 260 Söz konusu hükmü ge rekçe olarak gösteren aksi görüşteki yazarlar için bkz. ZK-Sie- gwart, ORArt. 544, Nr. l; Yongalık, Sermaye, s. 41. 261 Arslanlı, Şirketler, s. 55; Barlas, s. 225. 75 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı niteliği haiz değildir. Bu yüzden bu halde adi ortaklığın bir mal varlığının olmadığının kabulü gerekmektedir26 2 . Mal varlığının ve dolayısıyla elbirliği ile mülkiyet ilişkisinin adi or- taklık açısından zorunlu bir unsur olmadığına gösterilebilecek bir diğer örnek, iç ortaklıktır 263 ' 264 • Doktrinde iç ortaklığın ayırt edici ve iç ortaklı- ğı dış ortaklık niteliğini haiz diğer adi ortaklıklardan farklılaştıran özelliği olarak, ortaklığın temsilinin söz konusu olmaması ile bir ortaklık mal varlığından bahsedilememesi gösterilmektedir26 5 . İç ortaklık açısından elbirliği ile mülkiyet ilişkisinin kurulabileceği bir mal varlığının oluşabil- mesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Dolayısıyla her ne kadar yukarıda adi ortaklık açısından mal varlığının kavramsal bir zorunluluk olmadığı ifade edilse de 266 , iç ortaklık açısından mal varlığının olamayışı kavramsal bir zorunluluktur2 67 • Aşağıda daha detaylı olarak inceleneceği 262 Aynı yönde bkz. Arslanlı, Şirketler, s. 55; Barlas, s. 229; Ayar, s. 70. Yine elbirliği ile mülkiyetin adi ortaklığın sonucu olduğu ve fakat hiçbir zaman amacı olmadığı yönünde bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 181. 263 İç ortaklık ve dış ortaklık ayrımı için bkz. Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1288. 264 İç ortaklık ilişkisinin nitelik itibariyle adi ortaklık olduğu yönünde bkz. Barlas, s. 141 ve 146vd. . 265 Barlas, s.142. 266 Mal varlığını normal adi ortaklık açısından kurucu nitelikte olmadığı yönünde bkz. Bar- las, s. 146. Bu anlamda normal adi ortaklıktan kasıt, dış ortaklık olarak şekillenmiş TBK anlamındaki tipik adi ortaklıktır. 267 MüKo-Ulmer, § 705 BGB, Nr. 275 ve 280; Fellmann/Müller, OR Art. 530, Nr. 291; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 15, Nr. 17; Saenger, Gesellschaft, Nr. 45; Julius von Staudinger/ J. Ernst Kessler, von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse (§§ 652-740), Vor. zu 705, §§ 705-740 bearbeitet von Ernst Kess- ler, 12.Auflage, Bedin 1991 (Anılış: Staudinger/Kessler), Vor. § 705 BGB, Nr.92; ayrıca bkz. Julius von Staudingers/Stefan Habermeier, Kommentar zum Bürgerlichen Ge- setzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2, Recht der Schuld- verhaeltnisse, § § 705-740, Bedin 2003 (Anılış: Staudinger/Habermeier), BGB § 705, Nr.59 vd.; Karsten Schmidt,"Zur'Aufienhaftung der Innengesell.schaft"', JuS, 1988, s.444- 447 (Anılış : Innengesellschaft), s. 444; Karayalçın, s. 174-175; Barlas, s. 132. Aksi yönde bkz. Handschin/Vonzun, ORArt. 530, Nr. 24; Soergel/Hadding/ KieBling, § 718 BGB, Nr. 9. Bu görüşe göre iç ortaklıkta da bir mal varlığı olabilir. Yine bu görüşe göre, yalnızca bir içortaklık gizli ortaklıkşeklinde yapılandırılmışsa, bunun bir mal varlı- ğı söz konusu olmaz.Ayrıca bu yönde bkz. Erman/Westermann, Vor. § 705 BGB, Nr. 28. J 76 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dev,; üzere, elbirliği mülkiyetine tabi bir mal varlığı unsuru üzerinde tasarruf edilebilmesi, tüm ortakların dış ilişkide ortaya çıkmalarına sebebiyet vermektedir. Ancak bu husus iç ortaklığın bünyesine uygun olmamakta- dır. Çünkü iç ortaklıkta ortaklık, dış ilişkiye hiçbir zaman ortaklık olarak yansıtılmamaktadır 268 . Bu kapsamda adi ortaklıkta ortaklık mal varlığın oluşturulması ne hukuken zorunludur ne de pratik açıdan gereklidir. Söz gelimi ortak giri- şimler bakımından, yükümlülükler doğrudan ortaklar tarafından yerine getirilmektedir2 69 • Ancak ortaklık amacına ulaşmak için, genellikle ortak- lık mal varlığı oluşturulur 270 • Hal böyle iken, adi ortaklık açısından yapılan açıklamaların nere- deyse tamamının elbirliği ile mülkiyet ilişkisine dayandırılarak yapılması kanaatimizce yerinde bir yaklaşım değildir. Gerçekten yapısı gereği, adi Bu görüşteki Sprau'ya göre, iç ortağın yalnızca dış ortağa karşı nispi nitelikte bir hakkı vardır. Bu anlamda her ne kadar iç ortaklıkta bir mal varlığı bulunabilecekse de bu mal varlığının niteliği elbirliği ile mülkiyet değildir. Otto Palandt/Hartwig Sprau, Bürgerli- ches Gesetzbuch, §§ 631, 822 BGB u.a., bearbeitet von Hartwig Sprau, 80. Auflage, München 2021 (Anılış: Palandt/Sprau), § 705 BGB, Nr. 34. Yine bir başka görüş iç ortaklık açısından dar ve geniş iç ortaklık olmak üzere ikili bir ayrım yapmakta; geniş iç ortaklık bakımından mal varlığının bulunmasının mümkün ol- duğu ifade edilmektedir. Bu görüşe göre mal varlığına sahip olabilecek geniş iç ortaklığın söz konusu olabilmesi için, ortakların katılım paylarının ifasını ortaklığa yöneltmeleri gerekmektedir. MüKo-Ulmer/Schafer, § 705 BGB, Nr. 279. İç ortaklığın bu şekilde bir ayrıma tutulmasının gereksiz ve yapay olduğuna ilişkin bkz. Barlas, s. 147, dn. 388. 268 Barlas, s. 147-148. 269 von Steiger, s. 380, ayrıca aynı sayfa dn. 48; Müller, Übertragung, Nr. 38. 270 ZK-Siegwart, ORArt. 544, Nr. l; von Steiger, s. 380; Müller, Übertragung, Nr. 38. 77 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Orlaklı1:ıa P� Karramı ortaklık açısından elbirliği ile mülkiyet ilişkisinin korailanrun çoğu yer- de gözetilmesi gerekir. Fakat yukarıda ifade edildiği üzere., adi ortaklık açısından elbirliği ile mülkiyet ilişkisinin wnınla olmaması ve aşağıd a belirtileceği üzere adi ortaklık açısından paylı mülkiy et rejiminin de benimsenebilmesi sebepleriyle, adi ortaklığa iliş kin yapıJacalc dogmatik tanımlamalar ve saptamalar, yalnızca elbirliği ile mülkiyete ilişkin pren- sipler göz önünde tutularak yapılmamalıdır. D. Kural: Elbirliği Mülkiyet ( Gesamteigentum/ Gesamthandeiguntum) TMK'da mülkiyetin tek bir kişiye ait olınası ve birden faz.la kişiye ait olmasına göre bir ayrım yapılmıştır. Mülkiyetin birden fazla kişiye ait olan haller de Kanun'da paylı mülkiyet (Bruchteilseiguntum) ile elbi:rliği ile mülkiyet 271 ( Gesamteigentums/Gesamthandeiguntum) şeklinde t:asnif edilmiştir2 72 ' 273 • 271 Kavramın Cermen hukukunda, babanın ölümü sonrasında mirasın çocuklar arasında paylaştırılmadan kalmasına dayandığı ifade edilmektedir. Bu yönde blcz. Ayiter, Ellrirti- ği, s. 33. 272 Birliğe tüzel kişilik tanınması halinde de birlikte haksahipliğinden bahsedildiği yönünde bkz. Ertan Demirkapı, Limited Ortaklıklarda Payın Devri, İzmir 2008, s. 5. 273 eBK'nın 534. maddesi; "şirketin iktisap ettiği veya şirkete devredilen şeyle; alac.arlar � aynı haklar şirket mukavelesi dairesinde müştereken şeriklere ait olur." şeklindedir. Görü- leceği üzere hükümde doğrudan elbirliği ile mülkiyete ilişkin bir saptama yapılmamış, mal varlığının müştereken/ birlikte ortaklara ait olacağı hüküm altına alınmamıştır. İfade edildiği üzere, birlikte mülkiyet kavramından yalnızca elbirliği ile mülkiyet değil, paylı mülkiyet de anlaşılabilir. Kanun' un ifadesine rağmen doktrinde oybirliği ile adi ortaklık açısından elbirliği ile mülkiyetin söz konusu olduğu ifade edilmiştir. Bu yönde açıklama- lar için bkz. Barlas, s. 102. Adi ortaklık açısından eBK döneminde elbirliği ile mülkiyetin söz konusu olduğuna ilişkin bkz. Ayiter, Elbirliği, s. 91; Kalpsüz, s. 210; Doğanay, s. 38; Necip Bilge, Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, 3.Bası, Ankara, 1971, s. 451; Hüseyin H atemi /Rona Serozan/ Abdülkadir Arpacı, Eşya Hukuka, İstanbul, 1992, s. 583; Şener, Adi Ortaklık, s. 181. Kanun hükmünün mehazında geçen "gemeinschaftlich" ifadesinin yanlış çevrilmiş olması sonucu hükmün bu şekilde olduğu yönünde bkz. Ansay, s. 138. Buna karşılık söz ko- nusu ifadenin zaten birlikte/müştereken anlamında olduğu, hükmün yanlış çevrilmedi- ği, hükmün alındığı İsviçre hukukunda da kullanılan kavram sebebiyle aynca açıklama yapıldığı yönünde haklı eleştri için bkz. Barlas, s. 103, dn. 269. İsviçre hukukunda bu yönde bkz. von Steiger, s. 382; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 12 Nr. 20. 78 Adi Ortalclıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının D� TMK'da elbirliği ile mülkiyete ilişkin yalnızca üç hüküm bulunmak- tadır. Söz konusu hükümler, elbirliği mülkiyetin kaynağına ve niteliğine ilişkin TMK'run 70 l. maddesi, elbirliği ile mülkiyetin hükümlerine iliş- kin TMK'run 702. maddesi ve son olarak elbirliği ile mülkiyet iliş �inin sona ermesine ilişkin TMK'run 703. maddesidir. Hükmün mehazı Isviçre Medeni Kanunu'nda elbirliği ile mülkiyet 652-654. maddeleri arasında düzenlenmiştir.Alman hukukunda elbirliği ile mülkiyete ilişkin genel hü- küm niteliğinde herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık Alınan Medeni Kanunu, çeşitli konular özelinde elbirliği ile mülkiyete ilişkin düzenlemelere yer vermiştir2 74 . Ancak her ne kadar Türk hukukunda elbirliği ile mülkiyet ilişkisine ilişkin genel niteliği haiz üç hüküm bulunsa da, temelinde elbirliği ile mülkiyet ilişkileri taşıyan belirli hukuki ilişkiler TMK ve TBK'da düzen- lenmiştir. TMK'nın 701. maddesi; "kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mül- kiyefiı elbirliği mülkiyetidir." şeklindedir. Hükümden anlaşılacağı üzere, elbirliği ile mülkiyet ilişkisinden bahsedilebilmesi için, mülkiyete ilişkin belirlemenin kanun tarafından yapılmış olması gerekir ya da kanunun öngördüğü bir sözleşmenin var olması gerekmektedir 275 . Hükmün devamında, elbirliği ile mülkiyet ilişkisinde ortakların belirli paylarının olmadığının, mülkiyet hakkının ortaklık mal varlığının tamamına yaygın olduğu ifade edilmiştir (TMK m. 701/Il) 276 • Ancak belirtmek gerekir ki bu husus elbirliği mülkiyet ilişkisinin bir şartı değil, sonucudur. Yani kanunen öngörülen ilişkiler kurulduğunda ve o ilişki 274 Bunlara örnek olarak, karı koca mal ortaklığına ilişkin BGB §§ 1417-1518, miras şirketi- ne ilişkin BGB §§ 2032-2063 ve adi ortaklığa ilişkin olarak§§ BGB 7 05-740 hükümleri gösterilebilir. 275 Ayiter, Elbirliği, s. 10; Rona Serozan, Eşya Hukuku I, Genişletilmiş 3.Baskı, İstanbul 2014, Nr . 1013; Barbara Graham-Siegenthaler, CHK-Handkommentar zum Schwei- zer Privatrecht: Sachenrecht, Art. 641-977 ZGB, hrsg. Peter Breitschmid/ Alexandra Jungo, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.652, Nr 2. 276 İlgili hükmün detaylı incelemesi için bkz. aşa. 2. Bölüm, II, A. ......... Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortallıkıa PtıT Kavramı 79 kapsamında ortaklığa bir mal varlığı değeri girdiğinde elbirliği ile mülki- yet ilişkisi de kendiliğinden kurulacaktır. Elbirliği ile mülkiyet ilişkisinin kurulabi lmesi için, birden çok kişi arasında oluşan kişisel bir ilişkinin var olması gerekmektedir'. Yani ka- nunen öngörülen kişisel ilişkinin taraflarınca bir şeyin mülkiyetinin kaza- nılması halinde elbirliği mülkiyeti meydana gelecektir. Dolayısıyla elbir- liği ile mülkiyet halleri yalnızca kanunda öngörülen Miler ile sırurlıdu ve kanunda öngörülmeyen bir durumda tarafların sözleşme ile kararlaştıra- rak elbirliği ile mülkiyet ilişkisi kurmaları mümkün değildir". Bu yüzden eğer taraflarca elbirliği ile mülkiyet ilişkisi kurulmak isteniyorsa, lcanunda öngörülen kişisel ilişkilerden birini tercih edilmesi wrunluduı -279. Elbirliği mülkiyeti için kanunda öngörülen kişisel ilişkilerden biri de adi ortaklıktır 280 • TBK'nın 638. maddesi; 'ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler., alacaklar ve ayni hakları ortaklık sözleşmesi çer- çevesinde elbirliği halinde bütün ortaklara ait olur." şeklindedir. Dolayısıyla adi ortaklık kurulduktan sonra ortaklar bir şeyin mülkiyetini edinirlerse, kural olarak söz konusu şey üzerinde elbirliği ile malik olurlar28 1 • Bu arada belirtilmelidir ki, elbirliği ile hak sahipliği yalnızca mülkiyet hakkı bakı- 277 Selahattin Sulhi Tekinay/Sermet Akman/Haluk Burcuoğlu/ Atilla Altop, Eşya Hukuku, C. I, Zilyedlik-Tapu Sicili Mülkiyet, 5. Baskı, İstanbul 1989, (Anılış: Eşya Hukuku), s. 631; M. Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/ Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, İstanbul 2021, s. 395; Ferit H. Saymen/ Halid K. Türk Eşya Hukuku (Ayni Haklar), İstanbul 1954, s. 281; NuşinAyiter, EşyaHukuku,Ankara 1983, (Anılış: Eşya), s. 97Turhan Ese- ner/Kudret Güven, Eşya Hukuku, 8. Baskı, Ankara 2019, s. 221; Jale G. Akipek, Turk Eşya Hukuku (Ayni Haklar), il. Kitap Mülkiyet, Ankara 1971, s. 47. 278 Zobl, Aenderungen, s. 11; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya, s. 396. 279 Ayiter, Elbirliği, s. 69. 280 Türk hukukunda öngörülen elbirliği ile mülkiyet ilişkisi bulunan diğer haller, miras or- taklığı, kan-koca mal ortaklığı rejimi ve aile malları ortaklığıdır. İsviçre ve Alman huku- kunda sayılanlar dışında, kollektif ve komandit şirketin Türk hukukundan farklı olarak tüzel kişilikleri bulunmadığı için, bu şirketler açısından da elbirliği ile mülkiyet ilişkisi söz konusudur. Bkz. Zobl, Aenderungen, s. 22. 281 Ansay, s. 151; Ayiter, Elbirliği, s. 111. Alman hukukunda klasikgörüşün de söz konusu bu görüşü kabul ettiği ve fakat modern görüş, adi ortaklığı bağımsız hak süjesi ve hak ehliyetine sahip bir varlık olarak gördüğü için, ortaklık mal varlığı üzerindeki hak sahip- liğini doğrudan ortaklığa atfettiği yönünde bkz. Barlas, s. 89, dn. 237. 1 80 Adi Ortaklı kta Pay Kavramı ve Adi OrtaJclı k Payının Dntri mından değil, alacak hakkı gibi ortaklık mal varlığı kapsamında yer alan diğer değerler bakımından da söz konusudur2 82 • Adi ortaklıkta elbirliği ile mülkiyetin kabul edilmesinin sonucu olarak ortaklardan biri, ortaklık mal varlığı üzerinde tek başına tasarruf etme yetkisini haiz değildir. Adi ortaklık mal varlığı üzerinde bir tasarruf yapılmak isteniyorsa, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, kural olarak tüm ortakların oy birliği ile gerçekleştirilebilmektedir (TMK m. 702)• Ancak mülkiyet rejiminin elbirliğiile olması durumu, adi ortaklıkaçısın- dan emredici niteliğe sahip değildir. Bu yüzden ortaklar oy birliği ile alacağı bir kararla ortaklık sözleşmesinin değiştirerek ya da ortaklığın kuruluşunda doğrudan tercih ederek paylı mülkiyet rejimini de benimseyebilirler. E. İstisna: Paylı Mülkiyet {Bruchteilseigentum) Paylı mülkiyet 283 , TMK'run 688-700. maddeleri arasında düzen- lenmiştir28 4 . TBK'run 688. maddesi uyarınca, ''paylı mülkiyette birden çok kimse, maddı olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.". Paylı mülkiyette her bir paydaş, kendi payları açısından malik hak ve yükümlülüklerine sahiptir. Dolayısıyla eşya üzerindeki paylarını devredebilirler, rehnedebilirler ve paydaşın alacaklıları tarafından payları haczettirilebilir. Adi ortaklık bakımından belirlenen elbirliği ile mal varlığı yapısı em- redici nitelikte değildir. Yukarıda ifade edildiği üzere, adi ortaklıkta paylı mülkiyet de benimsenebilir 285 . Paylı mülkiyet esasının uygulanabilmesi, 282 Haluk Nami Nomer/ Serkan Ergüne, Eşya Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2019, Nr. 777. 283 Kökeninin Roma hukukunun communio'suna dayandığı, sözleşmeden kaynaklanan com- munio ilişkisine de societas dendiği yönünde bkz. Ayiter, Elbirliği, s. 11; Belgin Erdoğ - muş, Roma Eşya Hukuku, 8. Baskı, İstanbul 2020, s. 47; Özcan Karadeniz Çelebican, Roma Eşya Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2015, s.133. 284 Kanunun mehazı olan ZGB'de paylı mülkiyet Art. 646-651 arasında düzenlenmişken; BGB'de § 741 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir. 285 Bu halde paydaş ortakların, paylarını devir ya da rehnetmeleri ve aynı zamanda onların şahsi alacaklarının da ortakların paylarını haczedebilmeleri mümkün olduğunu, ancak pay üzerinde ilgili şekilde tasarruf edilmesinin adi ortaklığın niteliğiyle bağdaşmayacağı yönünde bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 182. 81 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı bu rejimin ortakların açık iradeleriyle tercih edilmiş olmasına bağlıdır36. Hak sahipliği biçiminin paylı mülkiyet şeklinde belirlendiği hallerde, taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık ve paylı mülkiyet şeklinde ikili bir ilişki mi olduğu yoksa yine elbirliği ile mülkiyette olduğu gibi, paylı mülkiyetin adi ortaklığın parçası olduğu tek bir ilişkinin söz konusu mu olacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Alman hukukunda ileri sürülen bir görüş tarafından paylı mülkiyet halinde ortaklığın gerçek anlamda bir mal varlığının olmadığı, ortaldılc ve paylı mülkiyetin yan yana varlıklarını sürdürdüğü ifade edilmektedifW. Yine İsviçre hukukunda da paylı mülkiyet şeklinde hak sahipliği rejimini benimsemiş bir adi ortaklığın gerçek anlamda bir mal varlığına sahip ol- madığı görüşü ileri sürülmüştür2 88 • Gerekçelendirme yapılırken de eşya hukukundaki belirlilik ilkesine atıf yapılmış; birlikte hak sahipliğinin yal- nızca münferit eşyalar üzerinde söz konusu olması gerçeği karşısında, mal varlığının tamamı üzerinde paylı mülkiyetin oluşturulmasının dışlandığı sonucunun çıkarılması gösterilmiştir 289 . Aynı zamanda İsviçre Federal 286 Ayiter, Elbirliği, s. 91; Doğanay, s. 38; von Steiger, s. 382; Meier-Hayoz/Forstmoser/ Sethe, § 12 Nr. 22; Barlas, s. 107; Kırca (Kendigelen/Kırca), Nr. 114. Paylı mülkiyet esasının uygulama alanı bulabilmesi için sadece ortaklar arasındaki mu - tabakatın yeterli olup olmadığı hususu Türk ve İsviçre hukuklarında hiç tartışma konu- su olmamış ve fakat Alman doktrininde tartışmalıdır. Bir görüş, ortaklar tarafından bu yönde yapılacak bir anlaşmanın yeterli olduğunu ileri sürerken (bu görüş için bkz. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band il, Besonderer Teil, 12. Auflage, Münc- hen 1981 (Anılış: Larenz II), s. 401; Staudinger/ Kessler, Vorb. § 705, Nr. 85 vd.; diğer görüş, ortaklar tarafından yapılan anlaşmaya ek olarak, işlemin karşı tarafı olan üçüncü kişiye de yapılan paylı mülkiyet anlaşmasına ilişkin açıklamada bulunulması gerektiğini ifade etmekte ve üçüncüye kişiye açıklamada bulunulmaksızın yapılan işlemin BGB § 718 kapsamına gireceğini ve edinilen değerin elbirliği ile mülkiyet kuralına tabi olacağım ileri sürmektedir. Bu yönde bkz. Wemer Flume, "Gesellschaft und Gesamthand", Z� 136, 1972, s.184; MüKo-Schiifer, § 705 BGB, Nr. 274. 287 Bu yönde bkz. Karsten Schmidt, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetz- buch, Band 7, Schuldrecht-Besonderer Teil rv, §§ 705-783, Partnerschaftsgesel- lschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, 8. Auflage, München 2020, (Anılış: Mü.Ko- BGB-Schrnidt), § 741 BGB Nr. 4 ve Nr. 6. 288 Müller, Übertragung, Nr. 57, 238, 505. 289 Bu yönde açıkça Müller, Übertragung, Nr. 57. l 82 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Mahkemesi tarafından da kabul edilen 290 bu görüşe göre, ortaklığa yeni giren kişi, otomatik olarak ve böyle bir zorunluluk olmadığı için, ortak konumu ile birlikte ortaklık mal varlığı üzerinde ayni hak sahipliğini de kazanamaz. Eğer diğer ortaklar tarafından yeni ortağın hak sahibi olması isteniyorsa, geleneksel yöntemler ile yeni giren ortağa devirlerin yapılma- sı gerekir2 91 . Buna karşılık İsviçre hukukunda ileri sürülen diğer görüş, yukarıda ifade edilen görüş tarafından ilk olarak eşya hukukundaki belirlilik il- kesine yapılan atfın hatalı olması sebebi ile reddedilmesi gerektiği; zira elbirliği mülkiyetin de aynı şekilde yalnızca münferit mal varlığı değer- leri üzerinde tesis edilebileceği; yoksa paylı mülkiyette de olduğu gibi onun da tüm mal varlığının üzerinde tesisi mümkün olmadığını ifade etmiştir 292 • Bu görüşe göre, paylı mülkiyet ortaklığının özel konumuna dair İsviçre'de savunulan görüş, özellikle de Fellmann/Müller'in görüşü, ikna edici değildir; elbirliği ortaklığında bile mal varlığının kendisine ait doğrudan bir hak sahipliği bulunmamaktadır 293 . Daha yakından incelen- diğinde; paylı mülkiyet ortaklığı halinde, ortaklık mal varlığı ile ortaklık mal varlığı üzerindeki pay arasında bir ayrımın bazen gerekli olmadığı hususu netleşir: ortak mal varlığı değerleri yalnızca elbirliği mülkiyetinde değil aynı zamanda paylı mülkiyette de ortaklar tarafından birden fazla hukuki yetkililik şeklinde tutulur 29 4;buna karşılık paylı mülkiyet ortak- ların her birinin basit hukuki yetkisini/pay haklarını içerir. Bu görüşe göre, ortaklık mal varlığı üzerinde birlikte hak sahipliğine ilişkin olarak elbirliği mülkiyeti ve paylı mülkiyette ayrı bir rejimin benimsenmesini meşru gösterecek bir farklılık bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu görüş, paylı mülkiyetin adi ortaklığın parçası olduğu tek bir ilişkinin söz konusu olacağını ifade etmektedir 295 . 290 BGE 134 III 603. 291 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 77. 292 Meier-Hayoz, Art. 646, Nr.11, Art. 652 ZGB Nr. 19; Handschin/Vonzun, ORArt. 542, Nr.18. 293 Meier-Hayoz, Art. 652, Nr. 20. 294 Detaylı bilgi için Vonzun, Nr. 359 vd.; aynı yönde bkz. Fellmann/Müller, ORArt. 530, Nr.156. 295 Handschin/Vonzun, ORArt. 542, Nr.18; Türkhukukunda bu yönde bkz. Barlas, s.108. 83 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı Aşağıda ifade edileceği üzere paylı mülkiyette, ortakların "mal varlı- ğını" oluşturan münferit unsurlar bakımından tasarruf edebilen ve ortak- ların şahsi alacakları tarafından da haczedilebilen paylarının var olması, onu elbirliği mülkiyetten ciddi bir oranda farklılaştırmakta ve ortaklara ortaklık karşısında bir otonomi sağlamaktadır. Bu kapsamda ortaklar, mal varlığı üzerinde pay lı bir şekilde ya da adi ortaklık için belirlenen çerçevede malik olmaya devam etmeye karar verebilirler2 96 • Ortaklık ve paylı mülkiyet birlikte devam eder2 97 • Dolayısıyla ortaklık mal varlığı ile ortak konumu arasında ayrılamaz bir bağdan da bahsetmek mümkün değildir 298 . Eğer ortaklık paylı mülkiyet şeklinde yapılandınlmışsa, her birortak, ortaklık mal varlığında yer alan münferit unsurlar üzerinde, aksi kararlaş- tırılmamışsa, eşit bir paya sahip olacaktır (TMK m. 688/II). Söz konusu eşya/ şey olduğunda; bunlar üzerinde birlikte mülkiyet söz konusu ola- bileceği için TMK'nın 688. maddesi uygulama alanı bulacaktır. Ancak diğer haklar üzerinde başka bir şekilde birlikte hak sahipliği belirlenebilir. Bu kapsamda doktrinde kural olarak sınırlı ayni haklar bakımından da aynı esasların geçerli olduğu ifade edilmektedir 299 . Diğer yandan tartış- malı olan husus, alacak hakkı ve feri haklar (rehin hakkı) üzerinde paylı mülkiyet tesisinin elverişli olup olmadığıdır3° 0 . Genel olarak kabul edilen 296 von Steiger, s. 382, dn. 59; Müller, Übertragung, Nr. 51; ZK-Siegwart, OR Vor. Art. 530-551 Nr. 52 (b), Art. 531 Nr. 7 ve Art. 544 Nr. 8; Vonzun, Nr. 85; Meier-Hayoz, Art. 646 Nr. 10; Guhl/Druey, s. 680; Christoph Brunner/Jürg Wichtermann, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch il, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchIT ZGB, 3. Auf- lage, hrsg. Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser, Basel 2007, Vor Art. 646-654a, Nr. 16; Christoph M. Pestalozzi/Peter Hettich, Basler Kommentar, Obli- gationenrecht il, Art. 530-1186 OR, hrsg. Heinrich Honsel/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter, 543- 544, 562-573 ve 602-618 OR, 3. Auflage, Basel 2008, Art. 544, Nr. 5; Ali- ce Reichmuth-Pfarnmater, Vertretung und Haftung in der einfachen Gesellschaft, Diss., St. Gallen 2002, s. 360; Meier-Hayoz/ Forstrnoser/Sethe, § 12 Nr. 22. 297 MüKoBGB-Schrnidt, § 741 BGB, Nr. 4. 298 Müller, Übertragung, Nr. 51. 299 Meier-Hayoz, Vor.Art. 646-654, Nr. 24; Brunner/ Wichtermann, Vor.Art.646-654a , Nr. 19; Pascal Sirnonius/Thomas Sutter, Schweizerischeslmınobiliarsachenrecht,Band I, Grundlagen, Grundbuch und Grundeigentum, Basel/Frankfur am Main 1995, s. 467. 300 Brunner/ Wichtermann, Vor.Art. 646-654a, Nr. 26; Simonius/Sutter, s. 469; Peter Gau- 1 84 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri görüş uyarınca, sözleşme özgürlüğü prensibi bu şekilde bir anlaşmanın yapılmasını mümkün kılmaktadır3° 1 . Alacak hakkı üzerinde paylı mülki- yet tesis edildiğinde de paylı mülkiyete ilişkin genel hükümler kıyasen uygulanır302. Paylı mülkiyet halinde her bir ortak kural olarak ortaklık mal varlığı üzerindeki payı üzerinde serbestçe tasarruf edebilir. TMK'nın 688. mad- desinin 3. fıkrasına göre her bir paydaş, payını satabilir ya da üzerinde bir rehin hakkı tesis edebilir. Eşya niteliği taşımayan ortaklık mal varlığı unsurları bakımından da bu hüküm kıyasen uygulama alanı bulur3° 3 . Bu yüzden her bir ortak, bağımsız bir şekilde payını devretme imkanına sa- hiptir. Ortak diğer ortakların onayına ihtiyaç duymaksızın payını satabilir veya rehnedebilir3 04 • Bununla birlikte ortaklar ortaklık sözleşmesinde belirlenmiş or- taklık amacına aykırı nitelikteki tasarrufları yapamaz 305 . Eğer ortak buna aykırı bir şekilde mal varlığı üzerindeki payını devrederse, ortaklık söz- leşmesini ihlal etmiş olur ve bu yüzden vermiş olduğu zararlardan dolayı sorumluluğu doğar3° 6 • Ancak işlem, üçüncü kişi açısından geçerlidir3° 7 • Dolayısıyla adi ortaklığın paylı mülkiyet biçiminde yapılandırılması ha- linde, bir yandan eşya hukuku anlamında ortakların mal varlığına ilişkin ch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, Band il, 7. Auflage, Zürich 1998, Nr. 3789; İsviçre hukukunda hakim fikrin alacak üzerinde paylı mülkiyet tesis edilemeyeceği yönünde bkz. Meier-Hayoz, Vor. Art. 646-654, Nr. 25. Alman huku- kunda alacaklar üzerinde paylı mülkiyet kurulabileceğine ilişkin olarak bkz. MüKoBGB- Schmidt, § 741 Nr. 11. 301 Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Nr. 3790; Müller, Übertragung, Nr. 52. 302 Brunner/Wichtermann, Vor. Art. 646-654a, Nr. 26. 303 Müller, Übertragung, Nr. 53. 304 Meier-Hayoz/Forstınoser/ Sethe, § 12, Nr. 22; ZK-Siegwart, Art. 544, Nr. 7. 305 Meier-Hayoz/Forstınoser/Sethe, § 12, Nr. 22: Reichmuth-Pfammatter, s. 360; ZK-Sie- gwart, Art. 531, Nr. 7. 306 Hueck, Gesellschaftsrecht, s. 20; Brunner/Wichtermann, Vor. Art. 646-654a, Nr. 17; Reichmuth-Pfarnmatter, s. 360; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 12 Nr. 22. 307 ZK-Siegwart, Art. 531, Nr. 7; Hueck, Gesellschaftsrecht, s. 20; Brunner/Wıchter- mann, Vor. Art. 646-654a, Nr. 17; Reichmuth-Pfammatter, s. 360; Meier-Hayoz/Forst- moser/Sethe, § 12 Nr. 22. 85 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı unsurlar üzerinde serbestçe tasarruf edebilmesi diğer yandan ortaklıklar hukuku bağlamında aynı zamanda ortaklığın amacına da bağlı olmaları hususları sorun doğurabilecek niteliğe sahipti �. Ancak ortaklık mal varlığının tükenmesi yalnızca ortakların kendi payları üzerinde serbestçe tasarruf etmesi halinde gündeme gelmez. El- birliği ile mülkiyetten farklı olarak, paylı mülkiyette her bir ortağın mal varlığı üzerindeki payının alacaklıları tarafından haczedilebilmesi müm- kündür3° 9 • Dolayısıyla adi ortaklığın paylı mülkiyet şeklinde yapılandı- rıldığı hallerde, ortaklığın amacının gerçekleştirilebilmesi uğruna tahsis edilmiş olan mal varlığı, ciddi bir tehlike ile (ortakların şahsi alacakları tarafından haczettirilip; haciz sonucunda satım) karşı karşıyadn-3 10 • Bu durum adi ortaklık bakımından İsvBK' da eski tasarıda yer alan Roma hukuku temelli paylı mülkiyet rejimi yerine, revizyonlar esnasında, elbir- liği ile mülkiyetin temel birlikte mülkiyet rejimi olarak kabul edilmesine neden olmuştur3u. Elbirliği mülkiyetin adi ortaklık bakımından temel mülkiyet yapısı olarak kabul edilmesiyle birlikte; bir yandan ortaklık, or- takların payı üzerinden 312 serbestçe tasarruf etmesinin öte yandan ortak- lık mal varlığının alacaklılar bakımından erişilebilir olmasının önlenmesi hedeflenmiştir3 13 • Bu yüzden ortakların ayrıca paylı mülkiyet rejiminin benimsenmesine dair bir karar vermesi gerekir, bu kapsamda istisnai bir niteliğe sahiptir. Yukarıda izah edilen sebeplerden ötürü, genel olarak adi ortaklıkla- rın mülkiyet yapısının paylı mülkiyet şeklinde belirlenmesi tavsiye edil- memektedir3 14 • Ancak adi ortaklık olarak nitelendirilen bazı ortaklıkların yapısı gereği paylı mülkiyete elverişli olabileceği de ifade edilmelidir. Varlıkları geçici nitelikte olan ortaklıklar, paylı mülkiyet şeklinde yapılan- 308 von Steiger, s.382, dn. 59; Müller, Übertragung, Nr. 54. 309 TMK m. 688/III. Ayrıca bkz. ZK-Siegwart, ORArt. 544, Nr. 7; von Steiger, s. 448, dn. 93; Mililer, A., Haftung, s.133. 310 Bu yönde ayrıca bkz. Müller, Nr. 55. 311 Müller, Übertragung, Nr. 55. 312 Burada bahsedilen payiçin bkz. aşa. II. Bölüm, II, C, 7. 313 Fellmann, ZBJV, s. 287. 314 Kırca (Kendigelen/Kırca), Nr. 114. 1 86 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri dırılmaya en elverişli ortaklık tipleridir3 1.s. Söz gelimi, ortak girişimlerde ya da yapı konsorsiyumlarında, mükerrer devir masraflarından kaçınmak bakımından paylı mülkiyet rejimi uygundur3 16 • Son olarak ifade etmek gerekir ki, yukarıda da belirtildiği üzere 317 , adi ortaklıktan bahsedilmesi için, ortaklığa ait bir mal varlığının bulun- ması zorunluluğunun olmadığının bir diğer göstergesi de ortaklığın paylı mülkiyet şeklinde yapılandırılmış alınası halidir. Paylı mülkiyet şeklinde bir belirleme olduğunda aslında yukarıda bahsedilen anlamı ile ortaklığın bir mal varlığı dahi bulunmamaktadır 318 ; mal varlığını meydana getiren her bir münferit unsur üzerinde ayrı ayrı pay sahiplerinin payları oranın- da mülkiyet hakkı bulunmaktadır. F. Mal Varlığı Yapısının ve İlgili Yapının Teorik Olarak Nitelendirilmesinin Önemi Alman hukukunda yukarıda yer verilen Federal Mahkeme kararı sonrasında genel olarak modern elbirliği teorisi olarak da anılan grup teorisi benimsenmiştir. Daha önce de ifade edildiği üzere grup teorisinin ortaya çıkışı ve adi ortaklığa hak ehliyetinin tanınmış olmasının nedeni; adi ortaklığın elbirliği şeklinde yapılanmış olmasıdır. Bu anlamda ilgili kararda yalnız tipik dış adi ortaklık bakımından hak ehliyetinin kabul edilmiş alınası, buna karşılık mal varlığı olarak yapıl(a)namayan iç ortak- lıklar ile paylı mülkiyet şeklinde mal varlığı yapısına sahip adi ortaklıkla- rın hak ehliyetine sahip olmayacağına hükmedilmiş olması da bunun açık bir göstergesidir. Bu anlamda görüleceği üzere, ortakların mal varlığını 315 Müller, Übertragung, Nr. 56. 316 Müller, Übertragung, Nr. 56. 317 Bkz. yuk. 2. Bölüm, I, C. 318 Bu yönde bkz. ZK-Siegwart, ORArt. 544, Nr. Bi Müller, Übertragung, Nr. 57i Barlas, s. l 08. Buna karşılık Yargıtay vermiş olduğu bir kararda, bir mal üzerinde adi ortaklığın mülkiyet hakkının varlığından söz edilebilmesi için o malın adi ortaklık adına kayıtlı ol- ması gereğinden bahsetmektedir.Yarg. 12.HD, T. 01.10.2015, E.10712, K. 22609. Karar için bkz. Kazancı İçtihat Bankası (ET: 16.03.2022) Kararda eleştirilecek birçok nokta bulunmaktadır. İlk olarak adi ortaklığın kendisinin mülkiyet hakkını edinmesi mümkün değildir. İkinci olarak adi ortaklık lehine bir kaydın yapılması mümkün değildir. Üçüncü olarak, paylı mülkiyet halinde, adi ortaklık mal varlığından bahis söz konusu değildir. 87 Pay Devri Açısmdan Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkla Pay Kavramı yapılandırma şekli ve hatta elbirliği ile şeklinde yapıJandınJan mal varbğı- nın dogmatik olarak nitelendirilmesi Alman hukukunda çok ciddi farklı sonuçlara yol açmıştır. Alman hukuku kadar sert olmasa da İsviçre hukukunda Alman hukukundaki grup öğretisinin kısmen alınması gerektiği ve bu anlamda ortaklığın bir grup olarak "etki birliği" oluşturduğuna ilişkin yaklaşımın kabul edilmesi gerektiğine ilişkin bir görüşün de bulunduğu yukarıda ifade edilmişti. Bu görüşe göre elbirliğinin mal varlığı ve şahsın hukuku arasındaki sıkı bağlantısı sadece şahıs ortaklıklarının anlaşılmasında değil ayrıca ortakların değişikliğinde de karar verici bir anlama sahiptir. Ortaklık payının başlı başına devri, genişleme ( akkressenz) veya daralma (dekkresenz) gibi durumları etkilemektedir. Yine aynı zamanda ortaklık süjesinin değişimine rağmen ortaklık kimliğinin korunması ve tapu sicili hukuku bakımından da mal varlığı yapısı ve bu yapıya ilişkin anlayışın önem arz ettiği ifade edilmektedir3 19 . Öncelikle belirtmek gerekir ki gerçekten de adi ortaklık mal var- lığının kural olduğu üzere elbirliği ile mülkiyet şeklinde yapılandığı durumlarda, elbirliğinin klasik teori kapsamında mı yoksa modem teori kapsamında mı anlaşılması gerektiği hususları adi ortaklık payının devri bakımından önemli sonuçlar doğurmaktadır. Her şeyden önce modem teorinin kabulü dış adi ortaklık bakımından hak ehliyetinin de kabul edil- mesi gerektiği sonucuna kadar gittiği için, özellikle pay devrinde devralan ile devredenin üçüncü kişilere karşı sorumlulukları bakımından önemli farklılıklara yol açabilecektir3 20 • Yine adi ortaklık mal varlığının elbirliği hak sahipliği ya da paylı hak sahipliği olarak şekillendirilmesinin adi ortaklık payının her devir şekli bakımından özellikle devrin sonuçları bakımından farklı sonuçlan bulun- 319 Mililer, Übertragung, Nr.151. 320 Alınan hukukunda üçüncü kişilere karşı borçlardan dolayı ortakların sorumluluğu fer'ilik teorisi kapsamında oluşturulmaktadır. Fer'ilik teorisi ve çifte yükümlülük teorisi bakımından birçokları yerine bkz. Aynur Yong alık,"Adi ŞirketeYeni Giren Ortağın Eski Borçlardan Dolayı Sorumluluğu", Tuğrul Ansay'a Armağan, Ankara 2006, s. 525-542 (Anılış:EskiBorçlar), s. 525 vd.. 88 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devn maktadır3 2 ı. Devrin sonuçları bakımından özellikle devreden ile devrala- nın üçüncü kişilere karşı sorumluluğu dahi ortaklık mal varlığı yapısının şekline göre farklılaşabilmektedir. Yine yalnızca devrin sonuçları değil, aynı zamanda şekil gibi devrin şartları da payı devre konu adi ortaklığın mal varlığının elbirliği ile mi yoksa paylı mülkiyet şeklinde mi veya mal varlığı olmadan mı yapılandırılmasına göre farklılık arz edebilecektir. Kanaatimizce bunlarla birlikte adi ortaklıkta ortak değişikliğine rağmen ortaklığın kimliğini koruması, genişleme ile daralma, ortaklık payının başlı başına devrinin ya da tapuda meydana gelen değişiklikle- rin izahı için modern elbirliği teorisinin benimsenmesi gerektiğini ifade eden görüşe katılmak mümkün değildir. Her bir husus bakımından de- tayları ilgili başlık altında verilecek olup, genel olarak ifade edilmelidir ki, ortak değişikliğine rağmen ortaklığın kimliğinin aynı kalması kanuni düzlemde öngörülmüştür3 22 ve söz konusu durum klasik elbirliği teori- sini kabul eden hakim fikir bakımından da kabul edilmektedir3 23 • Yine genişleme ve daralma prensipleri yalnızca modern elbirliği teorisi bakı- mından oluşturulan kavramlar değil, klasik elbirliği teorisi açısından her iki kavram da kullanılmaktadır3 24 • Yine ortaklık payının başlı başına devri de adi ortaklığın ortaklarından bağımsız bir sosyal hukuki bir kişi birliği haline getiren adi ortaklık sözleşmesinin organizasyon yönünden kay- naklanmaktadır3 25 . Bu anlamda ortaklık sözleşmesi ile birlikte ortaklığı oluşturan ortaklar arasındaki organizasyon ile her bir ortağın söz konusu 321 Hukuki işlem yoluyla devrin sonuçları bakımından mal varlığı yapısının farklılığının de- ğişik sonuçlara yol açmasına dair bkz. aşa. 4. Bölüm, I, A; özellikle devreden ile devrala- nın sorumluluğunun farklı olmasına dair bkz. aşa. 4. Bölüm, I, A, 1, a ve 2, a. Hukuki işlem yoluyla devrin şartları bakımından mal varlığı yapısının önemine dair bkz. aşa. 3. Bölüm, I, C, 4, a. Çift sözleşme ile devirde, devrin şartlarının ve sonuçlarının mal varlığı yapısına göre farklılaşacağı yönünde bkz. aşa. 4. Bölüm, I, B, 1, b ve 3. Bölüm, I, D, 3. 322 Bu hususta bkz. aşa. 3. Bölüm, I, B. 323 İsviçre hukukunda birçokları yerine bkz. von Steiger, s. 416; Türk hukuku bakımından birçokları yerine bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 390; "adi ortaklığın ayniyeti/ özdeşliği ilke- si" kavramı için ayrıca bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C. I., Nr. 98j. 324 Birçokları yerine bkz. Ayiter, Elbirliği, s. 112. 325 Doğanay, s. 31; Haterni/Serozan/ Arpacı, Özel Bölüm, s. 578; Şener, Adi Ortaklık, s. 119. 89 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı organizasyon içerisindeki konumu da saptanır3 26 ve bu da payın başlı başına bir obje olarak görülmesini sağlar. il. PAYKAVRAMI Paylı mülkiyet, elbirliği mülkiyet ve tüzel kişilik halleri ile beraber oluşan birlik kapsamında, birliğe mensup olan kişiler ve sahip olunan bü- tün arasındaki bağ, pay olarak nitelendirilmektedlı-3 27 . Pay, geniş anlamda ortaklıklar hukukunun bünyesindedir ve aslında geniş anlamda ortaklık- lar hukukuna özgü bir kavram olarak nitelendirilmektedlı-3 28 • Türk Dil Kurumu tarafından pay kavramına ilişkin dört farklı tanım- lama yapılmıştır. TDK'ya göre payın ilk anlamı, "birden fazla kişi arasında bölüşülmüş bir bütünden, bu kişilerin her birine düşen bölüm, hisse" şeklin- dedir. Payın ikinci anlamı, "eşit bölüm"; üçüncü anlamı, "ticari bir işlemde zarar tehlikesine karşı ayrılan para, marj" ve son olarak payın dördüncü anlamı ise"bayağı kesirlerden birinin eşit parçalardan kaç tane aldığını gös- teren sayı" olarak ifade edilmiştir3 29 • Doktrinde TDK tarafından verilen tanımlar açısından, pay kavra- mından bahsedildiğinde payın ilk anlamından bahsedilmekte olduğu ifade edilmiştir3 30 • Ayrıca pay kavramı bir görüşe göre en genel anlamıyla üç farklı anlamı barındırmaktadır. Bu görüşe göre pay evvela, ortak sı- fatından doğan hak ile borçların tamamı anlamına gelmektedlı-3 31 • İkinci olarak pay kavramı, ortaklardan her birinin ortaklığa sermaye olarak getirmeyi taahhüt ettikleri mal varlığı değerleri ile bu mal varlığı değer- 326 Emst Hirş, Ticaret Hukuku Dersleri, 3. Baskı, İstanbul 1948, Nr. 215; Fellmann/Mül- ler, ORArt. 530, Nr. 30. 327 Demirkapı, s. 5. 328 Demirkapı, s. 20-21. 329 htt.ps://sozluk.gov.tr/ ET: 09.05.2020. 330 Nitekim Yongalık, pay kavramını tanımlarken doğrudan TDK'nın payın ilk anlamına ilişkin tanımını aktarmıştır. "pay, birden fa zla kişi arasında bölüşülmüş bir bütünden, bu kişilerin her birisine düşen kısmı ifade eder." Bkz.Yongalık, Sermaye, s. 27. 331 Nitekim bu genel anlamıyla payın devre konu pay olduğu yönünde bkz. Demirkapı, s. 6. 1 90 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri !erinin ortaklık sermayesindeki oranını belirtmektedir3 32 . Pay son olarak, ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılması halinde ona ödenecek olan bedel anlamına gelmektedir3 33 . A. Elbirliği Mülkiyet Rejiminde Payın Anlamı Adi ortaklık açısından pay kavramı irdelenmeden önce, mülkiyet rejiminin kanun koyucu tarafından elbirliği ile mülkiyet şeklinde belir- lenmesi ve doktrinde adi ortaklık payının genel olarak elbirliği teorisi kapsamında açıklanması sebebiyle, öncelikle elbirliği ile mülkiyette payın ne anlama geldiği hususu incelenecektir.Tartışmalara yer vermeden önce ifade edilmelidir ki, elbirliği ile mülkiyette payın olup olmadığına ilişkin yapılan tartışmalarda temel bakış açısı, mülkiyet/ eşya hukukuna dayalı bir bakış açısıdır. Bu yüzden elbirliği maliklerin, malik oldukları varlık üzerinde paylı mülkiyette olduğu gibi bir paylarının olup olmadığı genel anlamıyla tartışılmış ve genel olarak, bu şekilde, en azından görünürde, bir payın olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Meseleyi biraz daha şahsın hukuku ve ortaklıklar hukuku bağlamında ele alan yazarlar, en azından üyelik anlamı ile bir payın olduğu kanaatine ulaşmıştır. Adi ortaklıklarda temelde elbirliği ile mülkiyet rejimi hakim olduğu için, özellikle mal var- lığı üzerinde ortakların bir payının bulunup bulunmadığı 33 4,eğer bulun- duğu kanaatine ulaşılırsa, bunun niteliğinin belirlenmesi açısından, ilgili tartışmalar önem arz etmektedir. Türk hukukunda elbirliği ile mülkiyetin hukuki niteliğine ve dolayı- sıyla elbirliği ile mülkiyet payına ilişkin olarak doktrinde ileri sürülmüş birçok farklı görüş bulunmaktadır.Bir görüşe göre, bir hakkın elbirliği ha- linde birden fazla kişiye düşmesi halinde, yani birden fazla kişi bir hakka sahip olduğunda, bu kişilerin sahip olduğu haklar belirsizdir. Söz konusu kişilerin haklarının pay niteliğinde mi, yoksa malın tamamında mı olduğu sorusuna ise tam olarak bir cevap verilmemektedir. Zira bu görüşe göre, "pay" kavramının teknik bir kavram olması ve payın sağladığı hak ile so- 332 Demirkapı, s. 8. 333 Demirkapı, s. 8. 334 Bu hususta detaylı bilgi için bkz. aşa. 2. Bölüm, II, C. 7. 91 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı nuçlarının belli olması sebebiyle, "pay" kavramırurun doğrudan elbirliği ile mülkiyette var olduğu söylenemez. Bununla birlikte bu görüşe göre, kazanç payının dağıtımında ve tasfiye halinde mal varlığının dağıtımında pay kavramından yola çıkılması sebebiyle, payın olmadığı söylenemeye- cektir. Sonuç olarak ilgili görüş, elbirliği ile mülkiyette payın var olduğu- nu ve fakat söz konusu payın "uyuyan, gizli" niteliği haiz olduğunu ifade etmektedir3 35 • Yine bu görüş, İsviçre hukukunda yapılan aynına benzer olarak, elbirliği ortaklarının haklarını, elbirliği mal varlığını teşkil eden konular üzerindeki haklar ve elbirliği mal varlığının bütünü üzerindeki haklar olmak üzere ikili bir ayrım yapılması gerektiğini ifade etmiştir3 36 • Bir başka görüşe göre, elbirliği ile mülkiyette ortaklar arasında yalnızca şahsın hukukundan kaynaklanan bir ilişki ve bu ilişkiden kay- naklanan ortakların hakları bulunmaktadır. Yoksa elbirliği ile mülkiyette elbirliği ortaklarının bölünmüş bağımsız paylarından bahsedilemeyecek- tir3 37 ' 338 . Şahsi ilişkiden kaynaklanan bu hakların bazıları ortak sıfatından ayrılamaz nitelikte olup, bir başkasına devredilemez. Buna karşılık mal varlıksal niteliği haiz olan ve iştirak hakkı olarak adlandırılabilecek diğer bazı haklar, ortak sıfatından ayrı olarak devredilebilecektir. Fakat söz konusu bu mal varlıksal hakların devri, ortak sıfabnın da devri anlamına gelmeyecektir3 39 . Elbirliği ile mülkiyette pay kavramına ilişkin ileri sürülen diğer bir görüşe göre elbirliği ile mülkiyette pay kavramının, İsviçre doktrininde 335 Ayiter, Elbirliği, s. 112.; "gizli hisse" kavramı açısından ayrıca bkz. Zahit İmre/Hasan Erman. Miras Hukuku, İstanbul 1989, s. 391; Arzu Genç Arıdemir, Mirasın Açılına- sından Sonra Yapılan Miras Payının Devri Sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 10. 336 Ayiter, s. 112. Miras ortaklığına ilişkin benzer yönde açıklamalar için bkz ve karş.İmre/ Erman, s. 391. Söz konusu bu görüşe göre de, miras ortaklığında mirasçılar açısından da payın iki anlamı bulunmaktadır. Bunlardan ilki, miras ortaklığından doğan ve bir kişinin mirasçı sıfatı ile haiz olduğu hak ve borçların tamamını ortaya koyan pay; ikincisi ise, terekenin taksim edilmesi ya da tasfiyesi sonucunda mirasçıya düşen pay anlamındadır. 337 Akipek, s. 48. Benzer yönde açıklamalar için bkz. vekarş. Şener, Adi Ortaklık, s. 182 vd.. 338 Doktrinde Sirmen de benzer olarak elbirliği ile mülkiyette paylı mülkiyette olduğu gibi ortakların ayrı paylarının olmadığını ve fakat hisse kavramının tasfiye sonucundaki pay- laşımda işlevgördüğünü ifade etmektedir. Bu yönde bkz. Lale Sirmen, Eşya Hukuku, 8. Baskı, Ankara 2020, (Anılış: Eşya) s. 329. 339 Akipek, s. 49. 92 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı vt Adi Ortaklık Payının Devri ifade edildiği gibi hem üyelik hem de mal varlığı hissesi olarak anlaşıl- ması gerekmektedir3 40 . İlgili görüşe göre, Alman hukukunda da bir kişi topluluğuna ya da bir ortaklığa dahil olunması halinde meydana gelen pay hakkının, söz konusu hukuki ilişkiden doğan hak ve yükümlülüklerin tamamını ifade edeceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu anlamda pay, "üyelik" anlamına da gelmektedir3 41 • İsviçre hukukunda Zobl elbirliği ile mülkiyetinde pay kavramını açıklarken, payın iki anlamı olduğunu ve bu iki anlamın da ayrıştırılarak yorum yapılması gerektiğini ifade etmektedir34 2 • Yazar payı ortak birey- sel haklar üzerindeki pay diğer bir deyişle dar anlamda pay ve ortaklık içerisindeki pay yani geniş anlamda pay olarak ikiye ayırmaktadır. Dar anlamda pay, ortaklık haklarının her birinin kullanılmasına ilişkin yetki- lerin toplamı olarak tanımlanmakta iken; geniş anlamda pay, dar anlamda payın yanında ortaklıktan kaynaklanan yükümlülükleri de kapsar nite- likte ifade edilmektedir3 43 • Yazar, İsviçre doktrininde kanun koyucunun ZGB Art. 646 Abs. 3'te paylı mülkiyet payı üzerinde tek başına tasarruf edilebileceğine değinmiş olmasına rağmen, elbirliği ile mülkiyet payı açısından sessiz kalması, bununla birlikte, ZGB Art. 652'den ortakların hakkının tüm malvarlığına dağıldığı anlaşılması durumunun, payın ne anlama geldiğinden tam olarak emin olmadan, elbirliği ile mülkiyette pay olmadığı sonucuna ulaşılmasına sebep olduğu ve elbirliği ile mülkiyette pay olmamasının da paylı mülkiyetten en temel farklılığı olmasına ilişkin görüşe, elbirliği mülkiyetinin temsil ettiği niteliğe uymadığı ve verimli sonuçlar vermediği için karşı çıkmıştır3 44 • Paylı mülkiyette ilk anlamdaki pay olan ortak bireysel haklar üzerinde tasarruf edilebilir. Bu tasarruf aynı zamanda ortaklık içerisindeki payın da devri anlamına gelmektedir. Elbirliği mülkiyette ise, bireysel haklar üzerindeki paylar, kanunun açıkça yasağı sebebiyle tasarruf edilebilir değildir3 45 . 340 Gökçen Topuz, Hisse Haczi ve Satışı, Ankara 2009, s.68. 341 Topuz, s.68. 342 Zobl, Aenderungen, s.42. 343 Zobl, Aenderungen, s.42 vd.. 344 Zobl, Aenderungen, s. 43vd.. 345 Zobl, Aenderungen, s.51. 93 Pay Devri Açısıııda,ı Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı İsviçre doktrininde bir başka görüş de, elbirliği mülkiyeti payını ikili bir tasnife tabi tutmuştur346. İlgili görüşe göre, pay üyelik ve mal varlığı hissesi olarak iki anlama sahiptir. üyelik anlamında pay, ortaklığa mensup olmak hukuki ilişkisini ve ortaklık ilişkis inden kaynaklanan hak ve borçların tamamını ifade eder. Dolayısıyla bu anlamda pay, ortalclık konumu ile ortaklık ilişkisinin sonuçlarını kapsamakt adu34 7 • Mal varlığı hissesi ise, ortak sıfatından kaynaklanan ve fakat ortaklık ilişkisind en ay- rıştırılabilen, dolayısıyla bağımsız bir şekilde tasarruf edilebilen talepler olarak tanımlanmıştır3 48 • B. Pay Kavramının Ticaret Şirketlerindeki Anlamı Adi ortaklıkta pay kavramı teorik olarak temellendirilmeye çalışır- ken, daha önce hakkında açık hükümlerin bulunduğu ve birçok çalışma yapılan ortaklık tipleri bakımından payın ne anlama geldiği de önem arz etmektedir. Bu kapsamda ticaret ortaklıkları bakımından pay kavramına ilişkin genel yaklaşım tespit edilerek; ilgili tanımlamalar ve tespitlerin adi ortaklık bakımından kullanabilir olup olmayacağı hususu değerlen- dirilmelidir. Aynı zamanda söz konusu değerlendirmenin sonucunda adi ortaklığa benzer nitelikte bir ortaklık payı türünün tespiti halinde, ilgili ticaret ortaklığının payına ilişkin düzenlemelerin adi ortaklığa uygulana- bilir olup olmadığı irdelenmelidir. Bunların hepsinin yapılabilmesi için, ticaret ortaklıklarının her biri bakımından pay kavramının anlamının, genel itibariyle incelenmesi gerekmektedir. 1. Anonim Ortaklık Payı TTK m. 329'a göre, "anonim şirke � sermayesi belirli v e paylara bölün- müş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirket- tir." Anonim ortaklıklar açısından pay, merkez kavram olup 349 anonim 346 Rayınond L. Bisang, Die Zwangsverwertungvon Anteilen an Gesamthandschaften, Zürich 1978, s. 22 vd.. 3-4 7 Bisang, s. 25. 348 Bisang, s. 25-26. 3-4 9 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C.I, Nr. 757; Pulaşlı, Şerh I, s. 41, Rıza Ayhan/Hayrettin Çağlar/Mehmet Özdamar, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 3. Baskı, Ankara 2021 , s. 333-334. 94 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Paymın D� ortaklığı diğer ticaret şirketlerinden ayıran en temel özelliği sermayesinin paylara bölünmüş olmasıdır350. Temel kavram niteliğinde olan payın tek anlamı olmadığı payın Kanun'da birden fazla anlamda kullanıldığı doktrinde oybirliği ile kabul edilmektedir. Ancak bir görüş payın üç anlamının var olduğunu ileri sürerken351, başka görüş doktrinde ifade edilen üç anlamının yanında ek bir anlamının daha var olduğunu ifade etmektedir3 52 . • Anonim ortaklıklarda pay ilk olarak, sermayenin bir parçası anlamı- na gelmektedir3 53 . Yani ortaklık kurucuları tarafından belirlenen serma- yenin, yine kurucular tarafından belirlenen ve esas sözleşmede belirtilen itibari (nominal) değere bölünmesi sonucunda ortaya çıkan bağımsız birim pay olarak ifade edilmektedir3 54. Payın ikinci anlamı, pay sahipliği konumudur. Her bir pay, bir pay sahipliği konumuna denktir 355 . Yani anonim ortaklıklarda ne kadar pay var ise o kadar pay sahipliği konumu vardır. Ancak bu durum zorunluluk teşkil etmez. Tek kişilik anonim ortaklıklarda birden fazla payın dolayı- sıyla tüm pay sahipliği konumlarının sahibi tek bir kişi olur. Yine benzer şekilde ortaklık tek kişiden oluşmuyorsa dahi, bir pay sahibinin yine bir- den fazla paya sahip olması mümkün olup, söz konusu pay sahibi birden fazla pay sahipliği konumunu elinde bulundurmaktadır. Ayrıca anonim ortaklıklarda hak ve borçların pay sahipliği sıfatına değil, pay sahipliği konumuna özgülenmiştir. Pay sahipliği konumu sabit olduğu için, ıskat 350 İsmail Kırca/Feyzan Hayal Şehirali-Çelik/Çağlar Manavgat, Anonim Şirketler Huku- ku Cilt I, Ankara 2013, s. 89. 351 Mehmet Bahtiyar, Anonim Ortaklıkta Kayıtlı Sermaye Sistemi ve Sermaye Artı- rımı, İstanbul 1996, s. 9; Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, 15. Baskı, İstanbul 2021, (Anılış: Ortaklıklar), s.109; Pulaşlı, Şerh I, s. 41; Ayhan/ Çağlar/Özdamar, s. 335. 352 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C.I., Nr, 758-762; Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. Baskı, İstanbul 2013, s. 82. 353 Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, C.I, Nr. 758; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 109; Pulaşlı, Şerh I, s. 41; Ayhan/Çağlar/Özdamar, s. 335. 354 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C.I., Nr. 758; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 109; Pulaşlı, Şerh I, s. 41. 355 Halil Arslanlı, 'ı.nonim Şirkette Pay ve Pay Sahipliği", İÜHFM, C. 23, S. 3-4, 1958, s. 250; Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, C.I., Nr.760; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 110. 95 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı halinde ortaklık ile ilişkisi sona erdirilen kişi pay sahibi iken, paysahipliği konumu olarak paya ıskatın herhangi bir etkisi olmaz 356 • Bununla birlikte anonim ortaklıklarda sermaye artırımı (itibari değerin artınlması yola iJe sermaye artırımı hariç) ile mevcut pay sahipliği konumlan artınlır, ser- maye azaltımı yoluyla da var olan pay sahipliği konumlarından bir kısmı ortadan kaldırılır. Payın üçüncü anlamı olarak, paydan doğan hak ve borçlan vesiJcalan- dırması gösterilmektedir3 57 . Her bir pay sahibi, şahıs şirketlerinden farklı olarak 358 , sahip olduğu pay kadar hak ve borçların muhatabı olmaktadır. Doktrinde bir görüş tarafından payın yukarıdaki anlamları dışında ayrıca pay senedi anlamının da var olduğunu ifade edilmiştir. Anonim ortaklık payları hamiline veya nama yazılı olabilir. Eğer paylar bu şelcilde senede bağlanmış ise, pay ifadesi pay senetlerini de kapsamaktadır35 9 • 2. Limited Ortaklık Payı Limited ortaklıklar açısından, kanun koyucu pay kavramı yerine esas sermaye payı kavramını kullanmıştır (TTK m. 573). Doktrinde esas sermaye payı genel olarak, limited ortaklık ile ortak arasında ortaklıktan kaynaklanan bütün hak ve yükümlüklerin toplamı şeklinde tanıınlan- maktadır3 60 • Ancak doktrinde bu genel tanım birtakım eklemeler ile ge- liştirilmiştir. Bir görüşe göre, pay ancak bir sermayenin taahhüt edilmesi karşılığında ortaya çıkabileceği için esas sermaye payı, limited ortaklıkta iktisap edilen üyelik sıfatı ile birlikte ortaya çıkan hak ve borçların topla- mını ifade eden kurumdur 361 • 356 Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, C.I., Nr. 760. 357 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C.I., Nr. 761; Yaşar Can Göksoy, Anonim Ortaklıkta Pa- yın Rehni, İzmir 2001, s. 34. 358 Bkz. aşa. 2. Bölüm, II, B, 3. 359 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C.I., Nr. 762; Bahtiyar, Ortaklıklar, s.110. 360 Birçokları yerine bkz. Demirkapı, s. 17 ve dn. 49. 361 Bu tespit için bk. Veliye Yanlı, "Limited Şirketlerde Payın Şirket Tarafından Edinilmesinde Şekil", Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp'eArmağan, C. I, İstanbul 2003, s.674. 96 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devn Esas sermaye payının genel tanımından en temelde "ortak" sıfatını temsil ettiği anlaşılmaktadu-3 62 • Ortak sıfatı ile ortak kavramları temelde aynı anlamı ifade etmekle birlikte ortak, esas sermaye payının sahibi, dolayısıyla ortaklık ile kurulan hukuki ilişkinin tarafı iken, ortak sıfatı ortağın içerisinde bulunduğu hukuki konumu ifade etmek için kullanılan kavram olarak ifade edilmektedir3 63 . Kısaca esas sermaye payı, ortak sıfatının bir tasarrufa konu olmasını ya da or'tak sıfatı ile ilgili bir işlem gerçekleştirmeyi mümkün kılan vasıta özelliği taşımaktadır3 64 • Yine esas sermaye payının ortak sıfatını somutlaş- tıran araç olduğu da doktrinde ifade edilmektedir 365 . eTK döneminde limited ortaklık esas sermaye payının anonim ortaklık payından farklı olduğu, limited ortaklıkta öncelikle ortak sıfatı daha sonra devre konu ortaklı payı kavramının ortaya çıktığını; buna karşılık anonim ortaklıkta öncelikle pay kavramının ortaya çıktığını ve pay sahipliğinin de paydan kaynaklandığı ifade edilmekteydi 366 • Ancak TTK'da yapılan değişiklikle artık limited ortaklık payının da anonim ortaklık paylarına benzediği belirtilmiştir3 67 • 3. Şahıs Ortaklıklarının Payı Kollektif ortaklık açısından, pay kavramına sadece TTK'nın 253 ve 260. maddelerinde ortaklarından birinin belirli bazı sebeplerden dolayı ortaklıktan ayrılması sonucunda kendisine veya mirasçılarına ödenecek ayrılma payı bağlamında değinilmiştir. Anonim ortaklıklarda ve aslında limited ortaklıklarda yukarıda bahsedildiği üzere pay, sermayenin bir parçası olarak da ifade edilmek- tedir. Fakat kollektif ortaklıklarda ortakların sahip olduğu paya ilişkin 362 Demirkapı, s. 18. 363 Demirkapı, s. 18. 364 Demirkapı, s. 19. 365 İrfan Baştuğ, Şirketler Hukukunun Temel İlkeleri, İzmir 1974, (Anılış: İlkeler), s. 191. 366 Bu yönde bkz. Demirkapı, s. 20. 367 Demirkapı, s. 21. 97 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı bir düzenleme yapılmamış, bunun yerine TTK'nın 213. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, ortakların getirmesi gereken sermayeden bahse- dilmiştir. Anonim ve limited ortaklıklar ile kollektif ortaklık arasında bu şekilde bir farklılığın olmasının sebebi olarak, kollektif ortaklıklarda sabit bir sermayenin bulunmaması gösterilmiştir3 68 . Kollektif ortaklık ortaklarının ortak sıfatını ya da ortaklık paylarını devretmek suretiyle ortaklıktan çıkmalarına ilişkin TTK'da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık doktrinde TTK'nın 126. maddesi gereğince, adi ortaklık hükümlerinin kollektif ortaklığa da uygu- lanacağı ileri sürülmüştüı-3 69 . TTK'nın 126. maddesinde ticaret ortaklık- ları açısından Kanun'da herhangi bir düzenleme bulunmaması halinde, adi ortaklığa ilişkin hükümlerin diğer ortaklıkların niteliklerine uyumlu olduğu oranda uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kollektif ortak- lıklar açısından pay devrine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı ve adi ortaklık açısından da bu husus TBK'nın 632. maddesinde altına alındığı için, kollektif ortaklıklarda da ortakların paylarının devredebileceği ifade edilmiştiı-3 70 • Bu anlamda söz konusu görüş açısından kollektif ortaklıklar bakımından da devre konu olabilecek yani aslında hakların ve borçların oluşturduğu bir bütün olarak bir paydan bahsedilebilir. Adi komandit ortaklık açısından ise, pay kavramına kollektif ortak- lık dışında bir hükümde daha değinilmektedir. Kanun koyucu tarafından komandite ortakaçısından özel bir düzenleme getirilmediği için TTK'nın 328. maddesi gereğince, komandite ortak açısından da pay kavramına yalnızca kollektif ortaklık ortağı gibi ayrılma payına ilişkin TTK'nın 253. ve 260. maddelerinde rastlanmaktadır. Bu yüzden adi komandit ortak- lığın komandite ortağı açısından yukarıda kollektif ortaklık ortağı için yapılan açıklamalar aynı şekilde geçerli olacaktır. 368 Demirkapı, s. 8. 369 Arslanlı, Şirketler, s. 401; Turgut S. Erem, Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Hu- kuku Prensipleri, İstanbul 1965, s. 92; Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, C. I., Nr. 71; Demir- kapı, s. 1 ı. 370 Demirkapı, s. 11. ı 98 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ııe Adi Ortaklık Payının Devri Bununla birlikte adi komandit ortaklığın komanditer ortağı açısın- dan pay kavramına bir maddede daha değinilmiştir. TTK'nın 315. mad- desinde açıkça komanditer ortağın payından bahsedilmiş, söz konusu payın devre konu olabileceği ve fakat devri açısından diğer ortakların onayı gerektiği aksi halde TBK'nın 632. maddesinin uygulanacağı be- lirtilmiştir. eTK'da söz konusu hükmün muadili olan 254. madde aynı şekilde yer almaktaydı. Hal böyle iken, kanun koyucunun kollektif ortaklık ve komandite ortak bakımından, hak ile borçların tümünü kapsayan ve devre konu olabilecek bir pay kavramını kabul etmediği yorumu yapılabilecektir. Bu yoruma da tarihsel açıdan komanditer ortak bakımından devre konu pay kavramının her iki Kanun açısından düzenlenmiş olmasına rağmen, kol- lektif şirket ortağı ve komandite ortak açısından düzenlenmemiş olması, kanun koyucunun bilinçli sustuğunu ve bu anlamda Kanun'da bilinçli bir boşluk olduğu hususu dayanak olarak gösterilebilir. Ancak doktrinde bu husus hiç değerlendirilmemiş, komandite ortak açısından da kollektif ortaklık ortağı gibi TBK'nın 632. maddesinin TTK'nın 126. maddesi sebebiyle uygulanacağınıve bu anlamda komandite ortak bakımından da devre konu pay kavramından bahsedilebileceği öne sürülmüştür3 71 • C. Adi Ortaklıkta Pay 1. Genel Açıklamalar TBK'da adi ortaklığa ilişkin olarak pay kavramı, yukarıda ticaret ortaklıkları açısından ifade edildiği ve TDK tarafından yapılan tanımla- malara benzer bir şekilde farklı anlamlarda kullanılmıştır. Bu kapsamda TBK'da aşağıda her biri ayrı ayrı değerlendirilecek olan şu kavramlara yer verilmiştir: TBK'nın 621, 642 ve 643. maddelerinde "katılım payı" kavramı kullanılmıştır3 72 . TBK'nın 623. maddesinin 1. fıkrasında "kazanç 371 Demirkapı, s. 13. 372 TBK m. 623/III'te katılım payı kavramı yerine "katılma payı" kavramı kullanılmıştır. 99 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı payı" kavramı kullanılmış 373 , TBK'nın 623. maddesinin 2. fıkrasında "za. rara katılma payı" kavramı yer almıştır3 74 • Yine ayrıca pay kavramı 632. maddede devir kapsamında "'ortak- lıktaki pay"; "bir ortağın çıkma ve çıkarılması durumunda payı" (TBK m. 634/1); "tasfiyedeki pay" (TBK m. 633, 638/11, 639/1) ya da "tasfiye payı" (TBK m. 634/11, 634/111); "tasfiye sonucunda her bir ortağa dağı- tılacak pay" (TBK m. 644/IV) olarak kullanılmaktadır. Görüleceği üzere pay kavramı farklı bağlamlarda kullanılmış ve her biri birbirinden farklı anlam taşımaktadır. Ancak Kanun, bu payın özne- sini ve neyi içerdiğini düzenlememiştir. Dolayısıyla her olay açısından, ortaklığın mal varlığı durumu ve yapısı da göz önüne alarak, hangi payın söz konusu olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir3 75 • Doktrinde genel olarak ortaklık mal varlığı üzerindeki pay, ortaklık payı, mal varlığı payı ve sermaye payı arasında farklılık olduğu belirtilse de, söz konusu payların anlamı ve paylar arasındaki karşılıklı ilişki tamamen açığa kavuşturulma- mıştır3 76 • 2. Katılım Payı (Beitrag) TBK'nın 621. maddesinde ortaklardan her birinin para, alacak veya başka bir mal ya da emeğini katılım payı olarak adi ortaklığa getirmekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla katılım payı, adi ortaklığın sermayesinin oluşabilmesi için her bir ortak tarafından ifa edilmesi gereken kısım şeklinde ifade edilebilir 377 • Doktrinde katılım payı kavramı yerine "sermaye payı" kavramı da kullanılmıştır3 78 • Katılım payı, 373 Buna karşılık, ayn kavram için, TBK m. 623/II'de "kazanca katılına payı", TBK m. 636'da ise "kar payı" kavramları tercih edilıniştir. 374 Ayrıca kanun koyucu tarafından bu kavram yerine "zarardaki pay" (m. 623/1) kavramı da kullanılmıştır. 375 von Steiger, s. 384; Müller, Nr. 154. 376 Huber, Vermögensanteil,s. V (önsöz). 377 Barlas, s. 46; Şener, Ortaklıklar, s. 27; Yongalık, Sermaye, s. 30. 378 Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 20; Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, C.I., Nr. 76; Yongalık, Serma- ye, s. 28. Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere, TBK'nın 623. maddesinin 3. fıkrasında ka- tılım payı kavramı yerine "katılma payı" kavramı kullanılınıştır. Söz konusu kullanımın 100 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi OrtaklıkPayınınDevri ortaklar tarafından ortaklığın müşterek amacına ulaşılması için konul- ması taahhüt edilen para, mal veya emek şeklindeki ekonomik değerler olmaktadır3 79 • Bu anlamı ile katılım payı adi ortaklığın zorunlu unsur- mülkiyet hukuku literatüründe elbirliği ile mülkiyet payını karşıladığı yönünde bkz. De- lil Cengiz, Adi Ortaklık Payının Haczi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler EnStİtüsü, 2019 Ankara (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), s. 20. Ayrıca bkz. Jale G. Akipek/ TurgutAkıntürk, Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 411; Mehmet Ayan, Eşya Hukuku 11 - Mülkiyet, 10. Baskı, Ankara 2020, s. 137-138; Fikret Eren, Mülkiyet Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2021, (Anılış: Mülkiyet), s. 131-132. YHGK T. 24.09.2003, E. 2003-6 /514, K. 2003/512 sayılı kararında da ortakların iştirak hakkına karşılık olarak "katılına payı" kavramı kullanılmıştır (Nurten Yetik, Eşya Huku- ku, Ankara 2007, s. 82). Katılına payı/ iştirak hissesi kavramının, katılım payı kavramın- dan daha geniş olduğu yönünde bkz. Yongalık, Sermaye, s. 30; buna karşılık katılına payı kavramını katılım payı kavramı ile eş değer bir şekilde kullanan yazarlar için bkz. Barlas, s. 43-44; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C.I., Nr. 76; Yalman/Taylan, s. 26; Özenli, s. 56. 379 Yongalık, Sermaye, s. 38. Yazar her ne kadar yaptığı tanımda katılım payı için ortaklığa konulması hususundan bahsetmiş olsa da, katılım payını taahhüt edilmiş olması yeterli- dir. Fiilen konulma yerine taahhüt ifadesinin kullanılması açısından benzer yönde bkz. Barlas, s. 43; Şener, Adi Ortaklık, s. 191. Ayrıca bkz. "... Bu noktada, öncelikle belirtilme- lidir ki, geçerli bir adi ortaklık sözleşmesinde, taraflardan birinin sözleşmeyle taahhüt ettiği ayni veya nakdı sermayeyi ortaklığa koymamış olması, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmaz. Eş söyleyişle, taahhüt edilen sermayenin konulmamış olması, adi ortaklık sözleş- mesinin geçerliliği yönünden sonuca etkili değildir.." YHGK, T. 7.5.2003 E. 13-307, K. 334. Kazancı İçtihat Bankası, (ET: 13.03.2022). Adi ortaklıkta esas olan sözleşme serbestisi, ortaklar tarafından taahhüt edilecek katılım payı açısından da söz konusudur. Ortaklar tarafından belirlenen ortak amacın gerçekleş- mesine hizmet edecek her türlü değer adi ortaklığa katılım payı olarak getirilebilecektir. Ancak eğer taraflar arasında bu yönde bir kararlaştırma mevcut değilse, katılım payının ortak amacın gerçekleştirilmesine uygun ve eşit miktarda olması gerekmektedir (TBK m. 621/II). Bu anlamda eşitlikten kasıt, miktar/değer açısından bir eşitliktir; taahhüt edilecek sermayenin türü açısından bir eşitlik zorunluluğu bulunmamaktadır. Daha önce ifade edildiği üzere, yapmama edimi dahi adi ortaklığa katılım payı olarak getirile- bilecektir. Bu yüzden TBK'nın 27. maddesi çerçev esinde ortak amacın gerçekleşmesine elverişli olmak üzere, her türlü değer adi ortaklığa katılım payı olarak getirilebileceği ka- bul edilmektedir. Bu yönde bkz. Fellmann/Müller, ORArt 531, Nr. 87; Doğanay, s. 34; Şener, Adi Ortaklık, s. 194; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 24; Ayar, s. 81. 101 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı !arından biridir3 80 • Ortakların katılım payı getirmesine ilişkin TBK'nın 621. maddesi emredici niteliktedir3 81 . Görüleceği üzere, katılım payı ile sermaye kavramları birbirinden farklı kavramlardır3 82 • Sermaye, ortakların taahhüt ettikleri mal varlığı değerlerini fiili olarak ortaklığa getirmeleri sonucunda elde edilen değer- lerin tamamına verilen addır3 83 • Katılım payı ise, ortakların her birinin ortaklığın amacına ulaşması için adi ortaklık sözleşmesi ile ortaklığa ge- tirmekle üstlendikleri katkıdır3 84 . Yine ortaklık mal varlığı ile katılım payı kavramları da birbirinden tamamen farklılık arz etmektedir. Adi ortaklık ortakları tarafından or- taklık kurulurken, ortaklığın amacının gerçekleştirilebilmesi için her bir ortak tarafından getirilen katılım payı ile daha sonra ortaklık faaliyetleri sonucunda ortaklığın elde ettiği hak ve mallar ile ortaklığın yaptığı işlem- ler sonucunda ortakların üstlendikleri borçlar, adi ortaklığın mal varlığını oluşturur3 85 • 38°Fellmann/Müller, ORArt. 531, Nr. 58 vd.; BSK-Handschin, Art. 531, Nr. l; Poroy/Te- kinalp/ Çamoğlu, C.I., Nr. 81; Doğanay, s. 34; Barlas, s. 40; Yongalık, Sermaye, s. 11; Şener, Adi Ortaklık, s. 190; Eren, Borçlar Özel, Nr. 2870. 381 Fellmann/Müller, ORArt. 531, Nr. 60; ZK-Siegwart, ORArt. 531, Nr. l; Poroy/ Teki- nalp/Çamoğlu, C. 1., Nr. 81; Doğanay, s. 34; Barlas, s. 42; Şener, Adi Ortaklık, s. 190; Eren, Borçlar Özel, Nr . 2870. Ortakların tamamı tarafından katılım payı getirilmesi gerektiği yönünde Türk hukukunda ayrıca bkz. Tekil, s. 139; Erem, s. 19; Sait Kemal Mimaroğlu, Ticaret Hukuku, C. il: İşletme Hukuku - Ticaret Ortaklıkları Huku- ku, Ankara 1972, s. 45. Aksi yönde bkz. Hermann Becker, Berner Kommentar, Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band VI: Obligationenrecht, il. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhaltnisse, Art. 184- 551 OR, Bern 1934, OR Art. 531, Nr. 1; Zekeriya Kurşat, "Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin Değerlendirilmesi' �İÜHFM, C. 70, S. 1, 2012, s. 301-317, s. 304-305. 382 eBK m. 521'de katılım payı kavramı yerine sermaye kavramı kullanılmıştı. Söz konusu kullanımın hatalı olduğu yönünde bkz. Barlas, s. 44. 383 Barlas, s. 45-46. Sermaye kavramına ilişkin geniş bilgi için bkz. Harun Eryiğit, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Ortaklıklarda Sermayenin Ko- nınması İlkesi, İstanbul 2020, s. S vd.. ™ Barlas, s. 46. 385 Ayiter, Elbirliği, s. 144; Barlas, s. 88-89. 102 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dev,ı Ayrıca belirtmek gerekir ki, adi ortaklık şahıs ortaklıklarından biri olduğu için, ortakların getirmeyi taahhüt ettikleri katılım payından ziya- de; kişilikleri önem arz etmektedir. 3. Kazanç ve Zarara Katılma Payı TBK'nın 622. maddesine göre, "ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.". Kanun ile getirilen bu yükümlülük kapsamında, TBK'nın 623. maddesinde ortak- lara kazançtan ödenecek kısım için kazanç payı kavramı kullanmıştır. Buna karşılık gerekçesinde "maddenin düzenlenmesinde, Alman Medeni Kanununun (BGB)740 ıncı maddesi göz önünde tutulmuştur." ifadesi geçen TBK'nın 636. maddesinde "kar payı" kavramına yer verilmiştir. İsviçre hukukunda adi ortaklıktan çıkma ve çıkarılma düzenlenmediği için çık- ma ve çıkarılmaya ilişkin TBK'nın 636. maddesinin düzenlenmesinde BGB'nin dikkate alınması doğal iken, Kanun'un her iki hükmünde farklı kavramlara yer verilmiş olmasının sebebi hükümlerin mehazı değildir3 86 • Zira TBK'nın 623. maddesinin mehazı olan ORArt. 532'de ve TBK'nın 636. maddesinin mehazı olan BGB § 740'ta "maddi yarar, kar" anlam- larına gelen 387 r'Gewinn" kavramına yer verilmiştir3 88 . Bu anlamda kanun koyucunun ilgili hükümlerde farklı kavramlara yer vermiş olması bilinçli olarak yapılmış bir tercih şeklinde gözükmemektedir 389 • 386 Aynı yönde bkz. Cengiz, s. 21. 387 Bkz. https://www.duden.de/suchen/dudenonline/gewinn ET: 14. 05.2020. 388 İsviçre hukukunda ORArt. 532 ve ORArt. 533'te yer alan "Gewinn" kavramlarının farklı anlamlara geldiği ifade edilmektedir. ORArt. 532 anlamında kazanç, Art. 533'ten fark- lı olarak yalnızca parasal anlamda kazanç ile sınırlı değildir. Geniş anlamda, ortaklığın gelişimine etki eden herhangi bir yarar ya da avantaj, maddi niteliği haiz olup olmadı- ğından bağımsız olarak, kazanç olarak anılmaktadır. Fellmann/Müller, Art. 532, Nr. 13. Bu anlamda paranın, eşyanın veya bir alacağın kazanç olarak nitelendirilmesi OR Art. 532 anlamında kolaydır. Bununla birlikte, bir buluşun ya da söz konusu buluşun şirket içerisinde oluşturduğu avantaj da "kazanç" kavramı içerisindedir. 389 Nitelim kazanç kavramının kar anlamına geldiği yönünde bkz. Kırca (Kendigelen/Kır- ca), Nr. 236; ayrıca bkz. Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/499), 252. Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 103 Bununla birlikte doktrinde, kazanç kavramının ne anlama geldiğinin belirsiz olduğu ifade edilmiştiı-3 90 . Kazanç, satılan bir mal, yapılan bir iş veya harcanan bir emek karşılığında elde edilen para, getiri, temettü- dür3 91 • Bu çerçevede ortaklığın faaliyetleri kapsamında elde edilen, ortak- lığın gelişimine etki eden herhangi bir yarar ya da avantaj, maddi niteliği haiz olup olmadığından bağımsız olarak, kazanç olarak anılmaktadır3 92 . Ancak bu TBK'nın 623. maddesinde yer alan kazanç payı ile TBK'nın 622. maddesindeki ortakların paylaştırmakla yükümlü olduğu kazanç aynı nitelikte değildir. TBK'nın 623. maddesinde ifadesini bulan kazanç payının yalnızca kar amacı güden adi ortaklıklar açısından söz konusu olan ve parasal anlamda kazançtan her bir ortağa düşen pay olduğundan bahsedilmektedir3 93 • Bu kapsamda ilgili hüküm kapsamında kazanç, he- sap dönemi sonrasında hazırlanan yılsonu fınansal tablolardaki kardır3 9 4. TBK'nın 622. maddesinde düzenlenen ve ortakların bir yükümlülüğü olan bütün kazancı paylaştırma yükümlülüğü açısından ise, ortaklığın kar amacı gütmesi gibi bir zorunluluk bulunmamakla birlikte, elde edilen ka- zancın parasal olınası da gerekli değildir. Bu anlamda kazanç paylaşbnna yükümlülüğündeki kazanç kavramı, kazanç payı kavramındakinden çok daha geniş bir anlama sahiptir3 95 • Bu anlamda TBK'nın 623. maddesi anlamında kazanç, katılım payı ve ortakların borçlarını aşan mal varlığı olarak tanımlanmaktadır3 96 . TBK'nın 623. maddesine göre, ortakların kazanç payı prensip olarak eşittir. Bu kapsamda adi ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılınarnışsa, 390 Ayar, s. 121. 391 https://sozluk.gov.tr/ ET: 13. 05.2 020. 392 Fellmann/Müller, ORArt. 532, Nr. 13. 393 Fellmann/Müller, ORArt. 533, Nr. 14. 394 Kırca (Kendigelen/ Kırca), Nr. 235. 395 Fellmann/Müller, ORArt. 533, Nr. 14. Söz konusu kavramın ortakların elbirliği ile hak sahibi oldukları mal varlığına yönelik olduğu hususunda bkz. Kırca (Kendigelen/ Kırca), Nr. 235. 396 Becker, Art. 533 Nr. l; ayrıca bkz. BSK-Handschin,Art. 533 Nr. l.; Soergel/Hadding/ Kiefüing, § 721 BGB, Nr. 1. Siegwart, bu anlamda kazanç kavramını ortakların getirdik- leri katılım payını aşan değerler olarak tanımlamaktadır. Bkz. ZK-Siegwart, ORArt. 533, Nr. 1. 104 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri ortaklar tarafından getirilen katılım payının de ğeri ve niteliğine bakıl- maksızın, her bir ortak kazanca eşit olara k katılacaktır. Adi ortaklığın zarar etmesi halinde ortaklar kazanca katıldıkları gibi zarara da katılmak ile yükümlüdür. Söz konusu husus Kanun' da kazan- cın paylaştırılmasında olduğu gibi (TBK m. 622) açık bir yükümlülük olarak öngörülmemiş olsa da, TBK'nın 623. maddesinde ortakların kural olarak kazanca ve zarara eşit olarak katılacaklarına ilişkin düzenlemeden bu sonuç çıkarılabilir. Yine ilgili hükmün devamında, "bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." denilerek, adi ortaklık açısından kural olarak sadece ortaklığa katılım payı olarak emek getiren ortak açısından geçerli kabul edilmiş ; diğer ortaklar açısın- dan bu yönde bir sözleşmenin geçersiz olacağı hükme bağlanmış ve kural olarak adi ortaklık açısından ortakların zarara katılmaları zorunluluğu vurgulanmıştır. TBK'nın 623. maddesi anlamında zarar da, kazancın zıttı olarak, borçların aktiflerden fazla olması hali olarak tanımlanmaktadır3 97 • Do- layısıyla bu anlamda eğer ortaklığın mal varlığı, ortaklığın borçları ile ortakların her birinin getirdiği katılım paylarını iade etmeyi karşılayamı- yorsa, zarardan bahsedilecektir3 98 • TBK'nın 623. maddesinin 3. fıkrasına göre, ortaklığa katılım payı olarak emeğini getiren ortağın, zarara katılmayacağına ilişkin bir anlaş- ma yapılabilecektir. Dolayısıyla zarara katılım açısından kanun koyucu bir hal bakımından istisna tanımıştır. Doktrinde söz konusu istisnanın sebebi olarak, katılım payı olarak emek getiren ortağın, ortaklığın zarar etmiş olması halinde, zaten emeğini harcadığı için zarar ettiği ve onun tekrardan zarara katılmamasının kararlaştırılabileceği gösterilmekte- dir3 99 . Fakat buna karşılık bir başka görüşe göre, kanun koyucunun eme- ğini getiren ortak açısından bir istisna tanımış olmasının sebebi emeğin zayi olması değildir. Nitekim aynı durum maddi olarak bir değer getiren 397 Becker, Art. 533 Nr. l; ayrıca bkz. BSK-Handschin, Art. 533 Nr. 1. 398 Soergel/Hadding/ KieBling, § 721 BGB, Nr. 1. 399 Barlas, s. 31. Tartışmalar için ayrıca bkz. aşa. 4. Bölüm, I, B, 1, e, 2), b). 105 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı diğer ortaklar açısından da söz konusu olabilecektir. Bu kapsamda kamın koyucunun tercihinin sebebi olarak, zarara ilişkin ekonomik tehlikeyi taşıma gücünün katılım payı olarak maddi bir değer getiren ortakların daha fazla olduğunu varsayılmasıdır 400 • Hatta doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, ortakların bilinçli olarak yalnızca kazanca katılabileceğine ilişkin yapılan anlaşmalar, ortakların getirdiği katılım payının niteliği emek olmasa dahi geçerlidir 401 . Bu görüş gerekçe olarak da sözleşme ser- bestisini göstermektedir. 4. Ayrılma Payı TBK'nın 634.maddesinin üçüncü fıkrasına göre, "çıkanveya çıkarılan ortağın tasfiye payı, ortaklık sifatının sona erdiği tarih itibarıyla, mali işlerde uzman bir kişiye hesaplattırılır.". Hükümde çıkma ve çıkarılma halinde çıkan ya da çıkarılan ortağa ödenecek tasfiye payından bahsedilmektedir. Ancak her ne kadar hükümde tasfiye payından bahsedilmiş olsa da aslında söz konusu pay, tasfiye payı niteliğinde değildir. Zira aşağıda görüleceği üzere tasfiye payı, ortaklığın sona ermesi sonucunda ortakların her birine düşen pay olarak tanımlanmaktadır 402 • Çıkma ve çıkarılma hallerinde te- mel amaç ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılmasına rağmen ortaklığın devam ettirilmesidir 403 • Bu yüzden çıkma ile çıkarılma hallerinde ortaklık sona ermeyeceği için tasfiye payından da bahsedilemeyecektir. Bu halde söz konusu olacak pay, doktrinde ifade edildiği üzere "ayrılma payı"dır 404 • 400 Şener, Adi Ortaklık, s. 241. 401 BSK-Handschin,Art.533 Nr. 8; von Steiger, s. 389. "° 2 Bkz. aşa. 2. Bölüm, II, C, 5. "° 3 Bkz. yuk. 1. Bölüm, IV, B, 2, b. 404 Ersin Çamoğlu, Kollektif Ortaklıkta Haklı Sebep Kavramı ve Ortağın Haklı Sebep- le Çıkarılması, İstanbul 1976, (Anılış: Haklı Sebep), s.175; Yongalık, Sermaye, s.103; Şener,Adi Ortaklık, s.393vd; Poroy/Tekinalp/ Çamoğlu, C.I., Nr.98k. İsviçre doktri- ninde von Steiger,"Abfindung"ifadesinin limited ortaklıklar ve kooperatiflar bakımından kullanıldığını; şahıs ortaklıkları açısından ortaklık mal varlığı üzerindeki pay anlamın- daki"Anteil am Gesellschaftsvermögen" ifadenin kullanıldığını ifade etmektedir. bkz. von Steiger, s. 418, dn. 204; Demirkapı, s. 8; Türkmen, s. 257; Cengiz, s. 24. Ayrılma tazmi- natı kavramı için bkz. Karahan/ Akın, s.82.Ayrılma payına ilişkin olarak ayrıca bkz. aşa. 4. Bölüm, I, B, 1, e, 1), a). 106 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Aslında kanun koyucu tarafından tasfiye kavramının kullanılmış olmasının sebebi, ortaklardan birinin çıkması veya çıkarılması halinde ona ödenecek pay belirlenirken, sanki ortaklık o anda sona ermiş gibi hareket edilerek belirleme yapılmasıdır. Yani aslında ortaklık yapay bir tasfiye sürecine girer 405 . Çünkü ortaklıktan ayrılan ortağın ayrılma payı tespit edilmeli ve bu amaçla ortaklığın hak ile borçları hesaplanmalıdır4-06. Bu anlamda bir ortağın ayrılma payı, ortağın katılım payı ile kazanç ya da zarara katılım payının toplamından oluşmaktadır 407 • Ayrılma payı alacak hakkı niteliğindedir (Abfindungsforderung) 408 • Dolayısıyla mali bir haktır ve kural olarak ayrı olarak devir konusu yapıla- bilir, rehnedilebilir ve ortağın alacaklıları tarafından haczedilebilh- 4°9. Ay- rılma payı, ayrılma koşulu meydana gelinceye kadar gizli bir talep olarak ortağın payında mündemiçtir. Ortak ne zaman ki ortak statüsünü yitirir, ayrılma payı da o anda doğar. 5. Tasfiye Payı Daha önce de ifade edildiği üzere, TBK'da "tasfiye payı" kavramı farklı bağlamlarda kullanılmıştır. Bu anlamda kavram, öncelikle TBK'nın 634. maddesinde ayrılma payı anlamında kullanılmıştır. Adi ortaklığın sona erme sebeplerine ilişkin TBK'nın 639. madde- sinde tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi bir sona erme sebebi olarak sayılmıştır. Kanun metninde geçende "tasfiyedeki pay" kavramının teknik anlamda tasfiye payı olmadığı doktrinde ifade edilmiştir 410 . Söz konusu görüşe göre, hükümde geçen tasfiyedeki pay kavramından anlaşılması gereken, ortaklık payıdır 411 . Alınan hukukunda yine benzer bir şekilde ortaklığı sona erdirecek ve tasfiyeye sebep olacak 405 Yongalık, Sermaye, s.103i Karahan/ Akın, s. 83. 406 Cengiz, s. 24. 407 Yongalık, Sermaye, s. 103. 408 Şener, Adi Ortaklık, s. 394i Türkmen, s. 272. 409 Flume, Allgemein, s. 14Si Şener, Adi Ortaklık, s. 394i Türkmen, s. 270. 410 Topuz, s.78-79. Bu hususta ayrıca detaylı bilgi için bkz. aşa. 2. Bölüm, II, C, 8, d, 3). 411 Topuz, s. 78-79. .... 107 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı haczin konusunu ortaklık payı/ortak konumu olduğu ifade edilmiştir. Her ne kadar Alman hukukunda Türk hukukundaki gibi, tasfiye payının paraya çevrilmesinden bahsedilmemiş olsa bile, orada da ortaklık mal varlığındaki payın haczedilmesinden bahsedilmiştir. Alman doktrininde ortaklık mal varlığındaki paykavramının teknik anlamda ortaklık mal var• lığındaki pay olarak değil de ortaklık konumu olarak anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir 412 • Bu yüzden TBK'nın 639. maddesinde de tasfiye payı kavramı teknik anlamı ile kullanılmamıştır4 13 • Teknik anlamda tasfiye payı kavramı TBK' nın 644. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir. Hüküm doğrudan tasfiye payı kavramına iliş- kin olmamakla birlikte, "tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak payn ifadesi kullanılmıştır. Hükmün metninde doğrudan "tasfiye payı" kavra- mı kullanılmamış olsa da, kavram teknik anlamıyla ilk kez bu hükümde kullanılmıştır. Zaten tasfiye payı, ortaklığın herhangi bir sona erme sebebinin gerçekleşmesi nedeniyle sona ermesi ile birlikte, mal varlığı- nın tasfiyeye ilişkin Kanun'da ve ortaklar tarafından benimsenen ilkeler çerçevesinde tasfiye edilmesi sonucunda, her bir ortağa düşen paya denir. TBK'ya göre, tasfiye aşamasında öncelikle üçüncü kişilere olan borçlar ve ortakların ortaklığa verdiği avanslar ödenir, ortaklığın ala- cakları tahsil edilir. Daha sonra ortakların katılım payı olarak getirdiği değerler ortaklara iade edilir. Fakat iade sürecinde, eğer bir ortak katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini getirmişse, şeyi aynen almak yerine o şeyin değerinin parasal karşılığını alır. Parasal karşılığın tespiti açısından şeyin değerinin belirlenip belirlenmediğine göre bir ayrım yapılır. Eğer belirlenmişse söz konusu değeri; belirlenmemiş ise şeyin katılım payı olarak konduğu zamanki değeri alır. 412 MüKo-Schaefer, § 725 BGB, Nr. 10 Ingo Saenger, Schulze Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Auflage, 2019 (beck-online), (Anılış: HK-BGB), ET: 27.08.2021, § 725 BGB, Nr. 1; Mathias Kilian, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, hrsg. Martin Henssler/Lutı Strohn, München 2021 (Anılış: Henssler/Strohn/Kilian), BGB § 725, Nr. 3; Haciz objesinin ortaklık payı olduğu yönünde bkz. Rolf Stürner, Jauernig Bürgerlisches Gesetzbuch Kommentar, 18. Auflage, hrsg. Rolf Stürner, München 2021, (Anılış: Jauernig/Stür- ner), BGB §§ 723-728, Nr. 9. 413 Aynı yönde bkz. Cengiz, s. 25. 108 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Ortaklığın borçları ödenir, alacakları tahsil edilir ve ortakların ka- tılım payları iade edildikten sonra geriye bir şeyin artması halinde, ilgili kazanç ortaklar arasında paylaştırılır. İşte her bir ortağın şirket tasfiyesi sonucunda elde kalan kazanca katılımı, tasfiye payı olarak nitelendirilebi- lir 414 • Ancak her durumda tasfiye sonucunda bir kazancın kalmış olması söz konusu olmayabilir. Ortaklığın mal varlığı (aslında ortakların elbirliği mal varlığı) yetersiz olması halinde, yani mal varlığının pasif kısmında kalan değerlerin aktiflerden fazla olması ihtimalinde, zarar da ortaklar arasında paylaşılır. Dolayısıyla tasfiye payı, şirket mal varlığının içinde bulunduğu vaziyete göre, pozitif veya negatif bir değeri ifade edecektir4 15 • Tasfiye payı, mal varlıksal niteliği haiz bir haktır ve ortaklardan tara- fından diğer ortaklar rıza alınmaksızın söz konusu pay üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir 416 . 6. Mal Varlığı Payı Türk hukukunda yalnızca bir yazar tarafından ortaya konulan ifa- de 417 , l • sviçre hukukunda tanımlanmaktadır. Bir görüşe göre mal varlığı payı, ancak ortaklık şimdi tasfiye edile- cekse ortağa düşecek miktar nedir tarzında farazi bir soruyla hesapla- nır 418 . Ortaklar arasındaki ilişkide mal varlığı payı yalnızca ortaklığın sona erip tasfiyeye girmesi halinde önem arz eder. Ayrıca ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılması halinde, ona ödenecek tazminatın belirlenmesinde de mal varlığı payı önem arz edecektir 419 . Ayrıca bu görüşe göre dış iliş- kide, payın haczedilmesi halinde de mal varlığı payı gündeme gelecektir. 414 Bkz. ve karş. Ayiter, Elbirliği, s. 119. Yazar, tasfiye payının kapsamını katılım payı ile ortaklığın elde ettiği kar olarak ifade etmektedir. 415 Yongalık, Sermaye, s. 103; Tasfiye payının tespitinde ortakların katılım paylarının dik- kate alınacağı yönünde bkz. Ayiter, Elbirliği, s. 119. 416 Topuz, s. 73-74. 417 Topuz, s. 73. 418 Müller, Übertragung, Nr. 171. 419 Mililer, Übertragung, Nr. 171. 109 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı Diğer görüşe göre mal varlığı payı, yalnızca ayrılma payı olarak değil; serbestçe tasarruf edilebilir diğer tüm payların tamamı anlamın- dadır 420 . Dolayısıyla bu görüş mal varlığı payını; kazanç, aynlma, tasfiye gibi mal varlıksal nitelikteki payların tamamına verilen genel isim olarak nitelendirmektedir. Bu çalışma kapsamında İsviçre doktrininde tanımı yapılan mal varlı- ğı payı kavramı, kavramın kapsadığı tüm pay türleri kendi isimleri altında ayrı ayrı açıklandığı için, ayrıca tanımlanmayacaktır. 7. Ortaklık Mal Varlığı Üzerindeki Pay (Anteil am Gesellschaftsvermögen) a. Genel Açıklamalar TBK ve mehazı İsvBK' da doğrudan ortaklık mal varlığı üzerindeki paya ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Buna karşılık ilgili kavram, BGB § 719'da kullanılmaktadır. Hükümde doğrudan, bir orta- ğın ortaklık mal varlığı ve buna bağlı münferit nesneler üzerindeki payı devredemeyeceği düzenlenerek, "ortaklık mal varlığı payı" kavramı kul- lanılmıştır421. Her ne kadar doğrudan ilgili kavrama yer verilmemiş olsa da, BGB § 719'a benzer hükümler Türk hukukunda da bulunmaktadır. İlk olarak, elbirliği ile mülkiyete ilişkin genel hükümlerin yer aldığı TMK'nın 702. maddesinde, "sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz." denilerek BGB § 719'da adi ortaklık özelinde yapılmış düzenleme, elbirliği ile ortaklıkların tamamı için öngörülmüştür. BGB'de "ortaklık mal varlığı payı" kavramı kullanılmış olmasına rağmen, bu çalışma kapsamında "ortaklık mal varlığı üzerindeki pay" kavramı teknik anlamı ile kullanılacaktır. Zira İsviçre doktrininde, "mal varlığı payı" şeklinde başka anlam ifade eden bir kavram kullanılmakta ve 420 Zobl, Aenderungen, s. 39; Türk hukukunda aynı görüş için bkz. Topuz , s. 73. 421 Benzer yönde çeviri için bkz. Barlas, s. 105; ayrıca bkz. Türkmen, s. 257. 110 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri zaten ince çizgilerle ayrıştırılmaya çalışılan, her bir müşahhas durumda farklılaşabilecek her iki kavram açısından karıştırılmanın engellenmesi ve ayrımın net bir şekilde ortaya konulabilmesi amaçlanmaktadır4 22 • b. Kavram Ortağın elbirliği ile mülkiyetin söz konusu olduğu ve özel bir nitelik taşıyan ( Sondervermögen) bu mal varlığı üzerinde sahip olduğu hakkı ifa- de etmekiçin kullanılan kavram, ortaklık mal varlığı üzerindeki paydır 423 • Mevzuatta ortaklık mal varlığı üzerindeki pay anlamına gelebilecek nite- likteki tek hüküm TMK'nın 702. maddesinin 3. fıkrası değildir. TBK'nın 634. maddesinin 1. fıkrasında geçen pay kavramı da aslında ortaklık mal varlığı üzerindeki pay anlamına gelmektedir 424.Hükme göre, "bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara payla- rı oranında kendiliğinden geçer.". Söz konusu hükümde geçen ifade her ne 422 İsviçre hukukunda mal varlığı payı kavramı yukarıda ayrı başlıklar altında incelenen ayrılma payı ile özdeş bir şekilde ele alınmaktadır. Bu anlamda mal varlığı payı, ancak ortaklık şimdi tasfiye edilecekse ortağa düşecek miktar nedir tarzında farazi bir soruyla hesaplanır. Ortaklar arasındaki ilişkide mal varlığı payı yalnızca ortaklığın sona erip tas- fiyeye girmesi halinde önem arz eder. Ayrıca ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılması halinde, ona ödenecek tazminatın belirlenmesinde de mal varlığı payı önem arz edecek- tir. Bkz. Müller, Übertragung, Nr. 171.Ayrıca bu görüşe dış iliş kide, payın haczedilme- si halinde de mal varlığı payı gündeme gelecektir. Müller, Übertragung, Nr. 171. Mal varlığı payının yalnızca ayrılma payı olarak değil; serbestçe tasarruf edilebilir diğer tüm payların tamamı anlamında kullanım için bkz. Zobl, Aenderungen, s. 39; Türk huku- kunda bir görüş, kazanca ve zarara katılmanın düzenlendiği TBK m. 623'te kullanılan pay kavramı ile İsviçre hukukunda kullanılan mal varlığı payı kavramının aynı hususları ifade ettiğini belirtmiş olsa da kanaatimizce İsviçre hukukunun tamamına ilişkin yapılan bu tespit, bir kısım yazarlar tarafından mal varlığı payının ayrılma payı anlamında kulla- nılmış olması sebebiyle, yerinde değildir. Bu şekilde kullanım için bkz. Topuz, s. 73 vd.. " 23 Ortaklık mal varlığı üzerindeki payın kabul edilen elbirliği teorisine göre tanımının farklı olacağı, bu anlamda öncelikle eşya hukuku ve üyelik hukuku yaklaşımları arasında ayrım yapılması gerektiğiyönünd e bkz. Michael Fischer, DerAnteil an einer Personengesel- lschaft als Gegenstand der Zwangsvollstreckungauf der Grundlage der Rechtssu- bjektivitaet aller Aussengesellschaften, Frankfurt am Main 2001, s. 11 vd.; Hennec- ke, s. 46. 424 Benzer yönde bkz. Türkmen, s. 257 vd.. 111 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı kadar bir grup yazar tarafından ortaklık payı olarak yorumlanmış olsa da söz konusu bu görüşe katılmak mümkün gözükmemektedir4 25 • Bu kapsamda ortak sıfatı, çıkma ya da çıkarılma sebebiyle sona erdikten sonra TBK'nın 634. maddesinin ı.fıkrası kapsamında geçiş ya- pacak pay, ortakların Üzerlerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği ortaklık mal varlığı üzerindeki paydır 426 . Yani ortaklık ilişkisi sebebiyle kurulan elbirliği ile mülkiyet ilişkisinin de artık tarafı olmayan eski ortağın, özel mal varlığı üzerinde de artık hak sahibi olmadığı, mal varlığı arasındaki ilişkinin sona erdiği, eskiden sahip olduğu hakların diğer ortaklara geçtiği anlamına gelmektedir 427 . Nitekim bu yorumu güçlendiren bir diğer husus, hükmün mehazı olan BGB § 738'de açıkça diğer ortaklara geçecek pay olarak ortaklık mal varlığı üzerindeki pay kavramı kullanılmış olmasıdır. Doktrindeki bir fikre göre, adi ortaklıkta ortakların ortaklık mal varlığı üzerinde payları bulunmamaktadır. Bu görüş gerekçe olarak, adi ortaklıkta elbirliği ile mülkiyet esasının benimsenmiş olmasını göster- mektedir 428 . Ancak söz konusu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira bir önceki paragrafta da ifade edildiği üzere, elbirliği ile mülkiyete ilişkin TMK hükümlerinde dahi "pay" kavramından bahsedilmektedir. Elbirliği ile hak sahipliği bir şey ya da mal varlığı üzerinde söz konusu olabilece- ğine göre ve kanun koyucu da TMK'nın 702. maddesinin 3. fıkrasında pay kavramını kullandığına göre söz konusu kullanımın ancak "ortaklık mal varlığı üzerindeki pay" anlamında kullanılabileceğini ve dolayısıyla ortaklık mal varlığı payının kural olarak elbirliği ortaklığı olan adi ortaklık 425 Barlas, s.105.Yazar ortaklık mal varlığındaki payile ortaklık payı kavramlarını eşanlamlı olarak kullanmaktadır. Benzer şekilde ortaklık mal varlığı üzerindeki pay yerine ortaklık payının diğer ortaklara geçeceği yönünde bkz. Poroy/ Tekinalp /Çamoğlu, C. I., Nr. 98j. Yine başka bir görüşe göre, TBK'nın 632 ve 634. maddelerinde zikredilen ortaklık payı da esasında ortaklık hakkını ifade eder. Bu yönüyle katılım payını içermesinin yanında, ortak sıfah nedeniyle sahip olunan diğ er hakları da içerecek şekilde daha geniş bir kav- ramdır. Alınan hukukunda Saenger, ortaklıktan çıkma durumunda diğer ortaklara geçen paya ilişkin açıklamalarında ortaklık payı anlamına gelen"Gesellschaftsanteils" kavramını kullarımaktadır. Bkz. HK-BGB/Saenger, § 738 BGB, Nr. 2-a. 426 Aynı yönde bkz. Türkmen, s. 257 vd.. 427 Çıkma ve çıkarılma sonrası ortaklık mal varlığının artık kalan ortaklara ait olacağı yö- nünde bkz.Yongalık, Sermaye, s.103; Ayrıca bkı. Türkmen, s. 258. 428 Yongalık, Sermaye, s. 91. 112 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri açısından da var olduğunu kabul etmek gerekir. Fakat TMK'da ifadesini bulan pay, bu anlamda paylı mülkiyet payından farklı olarak tasarrufa konu olamaz (TMKm. 702/II). Yine doktrinde bir görüş, adi ortaklık açısından payın iki anlamı olduğunun bunlardan ilkinin, ortaklık konumu (üyelik) anlamında pay ve diğerinin ise mal varlıksal ve serbestçe tasarruf edilebilir nitelikteki payların geneli anlamında mal varlığı payı olduğunu ifade etmektedir4 29 • Söz konusu görüş, mal varlığı payının devredilebilir ve ortağın alacaklı- ları tarafından haczedilebilir nitelikte olduğunu ifade etmektedir. Daha önce yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira TBK'da pay yukarıda ifade edildiği üzere katılım payı, kazanç ve zarar payı, ortaklık payı, ayrılma payı, tasfiye payı ve or- taklık mal varlığı üzerindeki pay şeklinde farklı anlamlarda kullanılmıştır. Serbestçe tasarruf edilebilir payların hepsi mal varlığı payı şeklinde bir grup halinde ele alınsa dahiilgili görüş, katılım payı ve ortaklık mal varlığı üzerindeki pay kavramlarını dışlar niteliktedir. Payın kendiliğinden geçişi Alman doktrininde ' �nwachsung" olarak nitelendirilmektedir. Doktrinde söz konusu geçişin (Anwachsung) elbir- liği ile mülkiyetin söz konusu olması ve bundan dolayı diğer ortakların paylarının oranına göre bir geçiş söz konusu olmaması sebebiyle gerçek anlamda bir halefıyet halinin var olmadığı ifade edilmektedir 430 . Ayrıca TBK'nın 634. maddesinde geçen "payları oranında" ibaresinin, elbirliği ile mülkiyette pay oranından bahsedilemeyeceği ve BGB § 738'de yalnız- ca "diğer ortaklara geçer:' şeklinde olması sebebiyle, madde metninden çıkarılması gerektiği ifade edilmiştir 431 . Yalnızca elbirliği ile mülkiyet bağ- lamında düşünüldüğünde söz konusu görüşe hak verilebilecek olsa da, yani hükümde geçen "payları oranında" ifadesinin gereksiz ve hatalı oldu- ğusöylenebilecekse de, ortaklar tarafından paylı mülkiyetin benimsenmiş • olması halinde her bir ortağın (paydaşın), ortaklık mal varlığı üzerinde (aslında mal varlığını oluşturan her bir münferit unsur üzerinde) belirli 429 Bu yönde bkz. Topuz, s. 72 vd. 430 Hueck, OGH, s. 447; Christine Windbichl er, Gesellschaftsrecht, 24. Edition, Münc- hen 2019, s. 85. 431 Türkmen, s. 259, dn. 94. 113 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı bir payından bahsedilebilecek ve bu payların oranı farklı olabilecektir4 32 • Dolayısıyla ortaklardan biri ortaklıktan çıktığında ya da çık.anldığında, onun payının kime hangi oranda geçeceğine ya da geçişin olupolmayaca- ğına 4 33 ilişkin bir belirsizlik söz konusu olabilecektir. Bu bakımdan p aylı mülkiyet açısından TBK'nın 634. maddesinin ı.fıkrasında ifade yerinde- dir. Hükümde geçen ifadenin hatalı olduğunu savunan görüş tarafından da belirtildiği üzere, elbirliği ile mülkiyet açısından zaten ortakların mal varlığı üzerinde sahip oldukların bir pay oranı bulunmamaktadır.Bu yüz- den hükmün ilgili ibarenin çıkarılarak değiştirilmesi gerektiğine ilişkin görüşe katılmamaktayız. Yine ibarenin çıkarılması gerektiğine dayanak olarak gösterilen, mehaz hüküm BGB § 738'de söz konusu ibarenin yer almaması gerekçesini de yerinde bulmamaktayız. Zira Alman kanun ko- yucusu da anlaşıldığı kadarıyla yalnızca elbirliği ile mülkiyeti esas alarak ilgili hükmü düzenlemiştir. Paylı mülkiyetin benimsenmesi çok istisnai olması ve teknik olarak adi ortaklığa uygun olmaması, dogmatik olarak bu rejimin benimsenemeyeceği anlamına gelmez. Alınan kanun koyu- cusu bu anlamda bu ihtimali göz ardı etmiştir. Dolayısıyla bu anlamda BGB § 738'nin TBK'nın 634. maddesinin 1. fıkrasından daha geride bir düzenleme olduğunu kabul etmek gerekir. c. Ortaklık Mal Varlığı Üzerindeki Payve Ortak Sıfatı Arasındaki İlişki Ortaklık mal varlığı üzerindeki payın ortak sıfatından bağımsız olarak devri mümkün değildir 434 . Ortaklık mal varlığı üzerindeki pay üze- 432 Doktrinde paylı mülkiyet bakımından "genişleme (Anwachsung/akkreszerız)" olgusu- nungerçekleşip gerçekleşmeyeceği tartışmalıdır.Bukapsamda, genişlemenin kabul edil- me ihtimali değerlendirilmeden ileri sürülen bu görüşe hiçbir şekilde katılmak mümkün değildir. Paylı mülkiyet bakımından genişlemeye ilişkin ilgili tarbşmalar için bkz. Mili- ler, Übertragung, Nr. 435 vd.; ayrıca bkz. aşa. 4. Bölüm, I, B,1, b, 2). 433 Bu husustaki tartışmalar ve görüş için bkz. aşa. 4. Bölüm, I, B, 1, b, 2). 434 Alman hukuku için bkz. Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1322; Soergel/Hadding/K.i- efiling, § 719 BGB, Nr. 11; MüKo-Schafer, § 719 BGB, Nr. 4; Flume, Allgemein, s. 350-351; Huber, Vermögensanteil, s. 360; Wiedemann, Übertragung, s. 31; Herbert Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band I: Grundlagen, München 1980 (Anılış : GesR I), s.256; önceki farklı görüşler için bkz. BGHZ 13, 179 (183) = NJW 1954, 1155; RG- RK-BGB/v. Gamın, BGB § 719, Nr. l; Hueck, OGH, s. 395-396; Staudinger/Kessler, 114 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri rinde tasarrufun mümkün olmaması, elbirliği hak sahipliği ve ortaklık ko- numu arasında ayrılmaz bir bağlantının varlığından kaynaklanmaktadır. Ortaklık mal varlığı üzerinde aynı hak kazanma ile ortak sıfatı niteliğinin kazanılması birbiri ile bağlıdır. Bu durum ortağın ödediği ya da taahhüt ettiği katılım payının yüksekliğinden bağımsızdır. Hatta herhangi bir katılım payı taahhüt etmeyen ya da taahhüt ettiği katılım payını henüz ifa etmeyen bir ortak da, sırf ortak olduğu için, ortaklık mal varlığının el- birliği maliklerinden biri olur. Taahhüt edilen katılım payının yüksekliği de eşya hukuku anlamında elbirliği yetkisi konumunu kazanmada etkili değildir 435 • Bu durum aslında TMK'nın düzenlenmiş olduğu elbirliği mülkiyet sisteminin de zorunlu bir sonucudur. Yani elbirliği ortaklığın- dan bahsedilebilmesiiçin, ortaklığı kuran hukuki ilişkinin tarafı olunması zorunludur. İlişkinin tarafı olmayan bir kişinin elbirliği ile mal varlığının sahiplerinden birisi olması mümkün değildir. Buna uygun bir şekilde, elbirliği katılımının hak sahibinin değiş- mesine yönelik diğer ortaklar ile ya da üçüncü kişi bir anlaşmanın da yapılması mümkün değildir. Bu değişiklik, ortak değişikliğinin zorunlu hukuki sonucu olarak, genişleme (akkreszenz) ve daralma ( dekreszenz) kapsamında gerçekleşir. Bu yüzden, diğer bir deyişle ortak sıfatı ve el- BGB § 719, Nr. 4; Heinrich Weber-Grellet "Die Gesamthand-einMysterienspiel?" AcP, B. 182, 1982, s. 316-334, s. 325 ve s. 331. İsviçre hukuku için bkz.Müller, Übertragung, Nr. 503; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 75. Türk hukuku bakımından benzer yönde bkz. Ayiter, Elbirliği, s.112; Barlas, s. 105-106; Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 271. 435 Soergel/Hadding/Kiefüing, § 718 BGB, Nr.7.Flume, Allgemein, s.350; Huber, Vermö- gensanteil, s. 360; Wiedemann, Übertragung, s. 31; Wiedemann, GesR I , s. 256-257; önceki farklı görüşler için bkz. BGHZ 13,179 (183) = NJW 1954, 1155; RGRK-BGB/v. Gamın, § 719, Nr. l; Hueck, OGH, s. 395-396; Staudinger/Kessler, BGB § 719, Nr. 4; Weber-Grellet,s.325ves.331.Buna karşılık katılım payının ortaklıkkonumu bakımından farklı açıdan etkisi olabilecektir.Örneğin, kazanç payını ya da oy hakkının getirilen katılım payının oranına göre belirlenmesi mümkündür. Daha yüksek bir katılım payı bu bakımdan daha fazla kazanç payı ya da daha yüksek bir oy gücüne sebep olabilir.Ancak eşya hukuku anlamında ortağın ortaklıktaki konumu, bu şekilde yapılmış anlaşmalardan etkilenmez; Elbirliği katılımına ilişkin ortaklık mal varlığı üzerindeki payı değişmez. 115 Pay Devri Açısmdarı Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı birliği konumu arasındaki bu ayrılmaz bağsebebiyle, ortaklık mal varlığı üzerindeki pay bağımsız bir şekilde devrin konusu olamaz 436 • Sonuç olarak ifade edilmelidir ki, ortaklık mal varlığı üzerindeki pay ile ortak sıfatı arasında bu ayrılmaz bağ sebebiyle, kim ortak sıfatına sahip olursa ortaklık mal varlığı üzerindeki paya da otomatik olarak o sahip olur. Bu sonuç, özellikle çalışma konusu olan ortak değişiklikleri bakımından hayati bir önem arz etmekte olup, her bir ortak değişikliği sonucunda ortaklık mal varlığının yeni ortağa geçişi de bu teorik sonuç- tan kaynaklanmaktadır 437 . 8. Ortaklık Payı (Gesellschaftsanteil) a. Terminoloji Ortaklık payı bakımından gerek Türk doktrininde gerekse yabancı doktrinde farklı kavramlar kullanılmaktadır. Bu kapsamda, İsviçre hu- kukunda üyelik kavramı kullanıldığı gibi geniş anlamda pay kavramı da kullanılmaktadır 438 . Ayrıca hem Alınan hem de İsviçre doktrinlerinde ortak konumu (Gesellschafterstellung) kavramı da kullanılmaktadır 439 • İlgili kavram (Gesellschaftsanteil), doktrinde sermaye payı şeklinde de çevrilmiştir. Ancak sermaye payı kavramı katılım payını çağrıştırması sebebiyle ve aslında kavramın doğru bir tercümesi olmadığı için tercihe şayan görülmemektedir 440 • Yine Türk hukukunda ortaklık payı kavramı 436 MüKo-Schafer, § 719 BGB, Nr. 4. 437 Her bir değişiklik bakımından değişikliğin ortaklık mal varlığı üzerindeki paya etkisi için bkz. aşa. 4. Bölüm, I, A ve B. 438 Zobl, Aendenıngen, s. 41. 439 Huber, Vermögensanteil, s. 1 ve 369; Müller, Übertragung, Nr. 266; Handschin/Von- zun, ORArt. 530. Nr. 175; ayrıca bkz. Habersack, Mitgliedschaft, s. 36; MüKo- Scha- fer, § 705 BGB, Nr. 185; Soergel/Hadding/ Kiefüing, § 705 BGB, Nr. 46; Staub/Ulmer, § HGB 105, Nr. 302; Kraft/Kreuz, s. 166; Philipp Lamprecht, Die Zulaessigkeit der merhfachen Beteiligung an einer Personengesellschaft, Ein Beitrag zur Bedeu- tung des Personengesellschaftsanteils als Vermögengegenstand, Berlin 2002, s. 86 ve 88; Schmidt, Gesellschaftsrecht,s. 131 O; Peter Früh, Die Vertragsübertragungim schweizerischen Recht, Aarau 1945, s.150-151. 440 Benzer yönde bkz. Türkmen, s. 255. Yine Gesellschaftsanteil kavramını ortaklık payı şek- linde çevirisi hususunda bkz. Demirkapı, s. 16, dn. 45. 116 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dnı,; yerine katılma payı kavramının kullanılmasına da rastlanılmaktadn-44 1 • Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere, katılına payı ortaklık payından farklıdır.Son olarak ortaklık payı kavramı yerine Türk doktrininde -tespit edilebildiği kadarıyla- maddi anlamda ortak sıfatı kavramı da kullanıl- maktadır 442 . Bu çalışma kapsamında ortak sıfatı ile ortaklık payı kavramı birbi- rinden farklı kavramlar olarak nitelendirildiği için 443 , ortaklık payı için ortak sıfatı kavramı kullanılmayacaktır. Yine geniş anlamda pay kavramı, yukarıda açıklandığı üzere payın yalnızca iki niteliğine, dar ve geniş olmak üzere, odaklandığı için, bu kavram da terminolojik olarak tercihe şayan değildir. Bu yüzden daha uygun ve kapsayıcı bir kavram olması sebebiyle "ortaklık payı" kavramı tercih edilmiştir. b. Kavram 1) Genel Açıklamalar Doktrinde ortaklık payı, ortaklardan her birinin ortaklık için bulun- duğu konum ya da bir kişi ortaklığına katılan kimsenin, ortak sıfatı ile sa- hip olduğu hukuki statü olarak tanımlanmaktadır 444 . Bu kapsamda ortak sıfatından bahsedilebilmesi için, ortaklık payının var olması gerektiği ve bu anlamda ortaklık payı olmaksızın ortak sıfatından bahsedilemeyeceği ifade edilmektedir 445 . 441 Eren, Borçlar Özel, s. Nr. 2870. 442 Bu görüşün maddi anlamda ortak sıfatını ortakların ortaklıktan doğan hak ve borçları olarak nitelendirmesi, ilgili kavramı ortaklık payı ile eşdeğer bir şekilde kullanıldığı so- nucuna ulaştırmıştır. Bu yönde bkz. Eren, Borçlar Özel, Nr. 2897. 443 Bkz.aşa. 2. Bölüm, II, C, 8, b, 3). #1 Huber, Vermögensanteil,s.1; Graffenried, s.18. 445 Demirkapı, s. 60 vd.; Türkmen, s. 255. Her ne kadar Barlas da bu yönde açıklamalarda bulunmuş olsa da, yazar ortaklık mal varlığı üzerindeki pay ile ortaklık payı kavramını eş anlamlı bir şekilde kullanmış tır. Bu anlamda yazarın ortaklık payının kökten devri bi- linde ortak sıfatının da devredilmiş olduğuna ilişkin açıklamalarında kulandığı "ortaklık payı" kavramı, a slında teknik anlamıyla "ortaklık mal varlığı üzerinde pay" kavramıdır. Her iki kavramın da birbiri yerine kullanılmasına ilişkin bkz. Barlas, s. 105-106. Bu anla- mı ile ortaklık mal varlığı üzerindeki pay tasarrufa konu olamaz; ortaksıfatı ya da ortak- PayDevri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 117 Ortaklık payı kavramı ya da bir diğer deyişle ortaklığa katılım, ortak sıfatının maddi ifadesidir ve ortağın idari ve mal varlıksal haklara katılımı anlamına gelmektedir 446 . Bu kapsamda ortaklık payı, bir kişinin ortaklığa katılımı sebebiyle elde ettiği hak ve yüklendiği borçların toplamı olarak tanımlanabilir 447 • Ortaklık sözleşmesi yalnızca borç doğuran bir sözleş- me olmayıp aynı zamanda kişi birliği/topluluk oluşturan bir sözleşme olduğu için, ortaklık sözleşmesine taraf olmak satış sözleşmesine taraf olmaktan farklıdır ve ortaklık sözleşmesine taraf olmakla birlikte ortaklık payı kavramından bahsedilir 448 . Kişi, ortaklığa katılım payı getirmeyi taahhüt ettiği ve ortaklığın kurulduğu andan itibaren, ortaklık payına sahip olmaktadır. Dolayısıyla bu andan itibaren ortaklık payına sahip olması sebebiyle ortak sıfatını ik- tisap eder ve ortak sıfatından doğan mal varlığına ilişkin haklar ile yöne- timsel hakların sahibi olup; yine ortak sıfatından kaynaklanan borçların da muhatabı olur. 2) Ortaklık Payının Unsurları Türk hukukunda ortaklık payı kavramı üzerinde çok durulmamıştır. Doktrinde bir görüş tarafından ortaklık payının unsurları olarak, ortaklık mal varlığı üzerinde ortakların bireysel olarak tasarruf etme yasağının var olması yani aslında elbirliği ile mülkiyet esasının söz konusu olması ile şahsi sorumluluk rejiminin var olması gösterilmektedir 449 • Bu görüş, görüş elbirliği ile mülkiyet ve şahsi sorumluluk rejiminin ortaklık payı lık payının tasarrufa konu olması sonucunda elbirliği hak sahipliği (ortaklık mal varlığı üzerindeki pay) ve ortaklık payı arasındaki ayrılmaz ilişki nedeniyle ortaklık mal varlığı payı da devralana geçer. Dolayısıyla yazarın ortaklıkmal varlığı üzerindeki payın (elbir- liği haksahipliğinin) TBK'nın 632. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde devri sonucunda ortaksıfatının da devredileceğineilişkin görüşüne katılmak mümkün değildir. 446 Bippus, s. 22. 447 Demirkapı, s. 6; Topuz, s. 72; Yongalık, Sermaye, s. 90. 448 Ortaklık bir kişi birliğidir, bu kapsamda karşılıklı (mübadale) sözleşmeler gibi yalnızca borç ve alacak doğmaz, ortaklar yalnızca bir şeyleri ifa etmek ile yükümlü değildir aynı zamanda organizasyon sözleşmesi niteliğindeki ortaklık sözleşmesinin yapılması ile bir- likte, ortaklar ortaklığın üyelerisıfatını kazanır. Bu yönde bkz.Windbichler, s. 55. 449 Türkmen, s. 256 vd.. 118 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi OrtaklıkPayınınDevri açısından olmazsa olmaz unsur (conditicio sine qua non) olmasına dayan- maktadır. Öncelikle bu görüş, elbirliği ile mülkiyet bakımından bu zorunlu- luğun gizli ortak gibi istisnalarının olabileceğini de kabul etmektedlı-4 50 • Dolayısıyla söz konusu görüş tarafından ifade edilen ve ilgili unsurun olmazsa olmaz nitelikteki olduğuna yönelik açıklamadan ne anlaşılması gerektiği belirsizdir. Ek olarak, adi ortaklığın var olması açısından mal varlığı ve bu bağlamda elbirliği ile mülkiyet ilişkisinin var olması zorunlu olmadığından, elbirliği ile mülkiyet ilişkisinin ortaklık payının bir unsuru olarak ifade etmek kanaatimizce hatalıdır. Ortaklığın herhangi bir mal varlığı olmadığında da ortak sıfatı ve ortaklık payından bahsedilecektir. Nitekim iç ortaklık şeklinde organize olmuş adi ortaklıklar bu durumun en temel örneği olarak gösterilebilir. İç ortaklıkta elbirliği ile mülkiyete konu bir mal varlığı söz konusu olmasa da iki ya da daha fazla kişinin or- tak olduğu ve dolayısıyla ortaklık payına sahip oldukları adi ortaklığın var olduğu kuşkusuzdur. Benzer şekilde ortakların katılım payı olarak sadece yapmama/kaçınma edimi getirdikleri konzernlerde de durum aynıdır. Anılan görüş şahsi sorumluluk rejimini ortaklık payının bir diğer zo- runlu unsuru olarak kabul etmektedir. Şahsi sorumluluk rejimi adi ortak- lıklar açısından tüzel kişilikleri bulunmaması sebebiyle zorunlu olmakla birlikte, söz konusu husus ortaklık payının bir unsuru değil, adi ortaklığa ortak olmanın yani aslında ortaklık payına sahip olmanın bir sonucudur. Bu yüzden şahsi sorumluluk rejiminin de bir unsur olarak gösterilmesi kanaatimizce yerinde değildir. Türk hukukunda bir diğer görüş ise ortaklık payını, TBK'nın 632 ve 634. maddeleri bağlamında ele almış ve ilgili maddelerde geçen pay kavramının ortaklık hakkını ifade ettiğini ve ortaklık hakkının da katılım payının yanında ortaklığa mensup olmak sebebiyle meydana gelen diğer hakları ihtiva ettiğini ifade etmiştir. Ancak bu görüşe tam olarak katılmak mümkün değildir. Gerçekten de ortaklık payı kavramı, TBK'nın 632. maddesinin 2. fıkrasında ifade bulmaktadır. Hükme göre, "ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya 450 Bkz. Türkmen, s. 256 vd.. ► Pay Devri AçıS1ndan Temel Kavram Olarak: Adi Ortaldıld.a Pay Kavramı 119 payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz.' 51 . Fa.kat daha önce de ifade edildiği üzere, TBK'nın 634. maddesinde kullanılan pay kavramı, ortaklık payı değil, ortaklık mal varlığı üzerindeki paydır. Dolayısıyla ortaklık payına ilişkin Kanun' dak.iyegane hüküm, TBK'nın 632. maddesidir 452 • Ayrıca bu görüşün, ortaklık payını yalnızca ortak sıfatından kaynaklanan haklara hasrettiği anlaşılmaktadır.Ancak ortaklık payı yalnızca ortaklıktan doğan haklara ilişkin olmayıp, ayrıca ortakların ortaklık borçlarını da kapsamaktadır. Yani bir kişi adi ortaklıkta ortaklık payı edindikten sonra, hem ortaksal hakları elde etmekte hem de ortaksal borçları ifa etmek borcu altına girmektedir. Adi ortaklıkta bir ortaklık payına sahip olabilmenin şartları, ortaklık sözleşmesinin tarafı olmak ve yine TBK'nın 621. maddesine uygun bir şekilde, ilgili ortaklık sözleşmesinde emek ya da sermayenin getirilece- ğinin taahhüt edilmesidir. Ortaklık payı ve bunun sonucu olarak ortak sıfatının iktisabı bakımından, kural olarak başka ek bir şarta ihtiyaç bu- lunmamaktadır. 3) Ortak Sıfatı ne nişkisi a) Yabancı Doktrin Yabancı doktrinde ortak sıfatı 453 ve ortaklık payı genel olarak aynı anlamda kullanılmakta ve bu anlamda her iki kavrama birbirlerinin ika- mesi şeklinde yer verilmektedir 454 . Ancak doktrinde söz konusu hakim fikre karşı çıkan bir görüş de belirtilmektedir. 451 İlgili hükümde geçen pay kavramının, ortaklık ilişkisinden kaynaklanan hak ve yüküm- lülüklerinin toplamı anlamına geldiği yönünde bkz. Topuz, s.73. 452 TBK'nın 639. maddesinde geçen "tasfiyedeki pay" kavramının da aslında ortaklık payı anlamına geldiği yukarıda ifade edilmişti. Bkz. yuk. 2.Bölüm, il, C, 5. 453 Söz konusu kavram İsviçre ve Alınan doktrinlerinde üyelik (Mitgliedschaft) olarak kulla- nılmakta iken, Türk hukukunda üyelik teknik anlamı ile dernekler için kullanıldığı için, bu çalışma kapsamında üyelik yerine "ortaksıfatı" kavramı tercih edilmiştir. 454 Habersack, Mitgliedschaft, s. 36; Huber, Vermögensanteil, s. 369; MüKo- Schafer BGB § 705, Nr. 185; Soergel/Hadding/Kie 8ling, § 705 BGB, Nr. 46; Staub/Schaefer, § HGB 105, Nr. 291; Hueck, Gesellschaftsrecht, s. 76; Lamprecht, s. 86 ve 88; Schmidt, Gesellschaftsrecht, s.131O. İsviçre hukukunda adi ortaklık payı ile ortak sıfatı kavramları 120 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Bu görüşe göre, ortak sıfatı ve ortaklık payı genellikle günlük hukuk hayatında özdeş terimler olarak kullanılsa4ss ve sadece "arkasında veya aynı şekilde anlaşılabilecek yasal yapıların olduğu" terimler olsa bile" 56 , aşağıda yer alan sebeplerden ötürü, her iki kavram arasında en azından dogmatik bir ayrım yapılmalıdır:457 Bir şahıs ortaklığında birden fazla payın mümkün olduğu görüşünün kabul edilebilmesi için, ortak sıfatı ve ortaklık payının birbirinden ayrılması gerekmektedir4 58 • Bu görüşe göre, ilgili ayrım sayesinde, uygulamada ortaya çıkan şahıs ortaklılarında birden fazla ortak sıfatı sorunu daha kolay çözülebilir4 59 . Söz konusu tar- tışma, acaba bir kişinin bir ortaklıkta birden fazla payı olabilir mi yoksa ortak sıfatının niteliği gereği bütün mü olması gerekir şeklindedir. Eğer ortak sıfatının devri mümkün kabul ediliyorsa ayrıca en azından teorik olarak ortaklardan birinin payını bir diğer ortağa devrettiği ya da tüm ortakların paylarını bir üçüncü kişiye devretmeleri halinde oluşacak du- rum düşünülmelidir. Benzer problemler, mevcut elde tutulan ve yeni elde edilen hakların farklı hukuki karakterlere sahip olması halinde de ortaya çıkar. Örneğin farklı kar payı hakkı ya da daha fazla oy hakkı gibi. Bu kapsamda ilgili görüşe göre ortak sıfatı, bir kişinin ortaklığa bağlı olarak kazandığı hukuki konumdur. Ortak sıfatı bir kimseye bir şahıs bir- liği veya topluluğun üyesi olduğu için bahşedilen statüyü ifade eder 460 . Bu topluluk hukuken örgütlenmiş bir kişi birliği şeklinde karşımıza çıkabilir. Buna karşılık ortaklık payı bu konumun maddi çıktısıdır 461 . Ortaklık payı, arasında bir farklılık bulunmadığı yönünde bkz. Handschin/Vonzun, ORArt. 542, Nr. 28. 455 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s.131O; Hukuk hayatında "pay" ve "ortak sıfatı" bir olarak görünmektedir. Karışıklık çıkaran şey ise, pay kavramının basitliği yakalamak adına or- tak sıfatı kavramının da yerine kullanılmasıdır. Bu yönde bkz. Müller, Übertragung, Nr. 267. 456 Jörg W Lüttge,"Die zulaessige Mehrfachbeteiligungan einer Personengesellschaft' �NJW, B. I, 1994, s. 5-11; s. 5 vd.. 457 Müller, Übertragung, Nr. 267; Lamprecht, s.22; Lüttge, s. 5 vd.; ortaksıfatının ortaklık payından tamamen farklı olduğuna ilişkin olarak bkz. Bippus, s. 22. 458 Lamprecht, s. 237. 459 Lüttge, s. 5 vd.. 460 Bippus, s. 23. 461 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1310. Bu kapsamda birliksel karakteri olmayan ve yal- nızca borç ilişkisi olarak ortaya çıkan iç ortaklıklarda ortak sıfatından bahsedilmeyeceği 121 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ortağın iç ilişkideki hak ve yükümlülüklerini, bir başka anlatımla diğer or- taklar karşısındaki hukuki durumunu somutlaştırmaktadu-46 2 ' 463 • Ortaklık sözleşmesi, ortaklara özel bir hukuki nitelik/ statü kazandırmaktadır, ki bu da içindeki hakları ve borçları etkileyen ortak sıfatıdır464. Bu görüşe göre sonuç olarak, ortak sıfatı ve ortaklık payı aslında birbiri ile aynı şey- leri ifade etmektedir ve fakat söz konusu iki kavram da şahıs ortaklıkları bakımından iki farklı açıdan bakılan fenomeni tanımlamaktadır 465 • Bu görüşü savunan bir yazar, doktrindeki hakim fikrin ortak sıfatının hak olduğunun belirtildiği hallerde aslında bahsedilen şeyin ortaklık payı, ortak sıfatının bir hukuki ilişki olarak bahsedildiği hallerde ise gerçek anlamda ortak sıfatından bahsedildiğini ifade etmektedir 466 • Yine bu görüşe göre, ortak sıfatı ve ortaklık payının dogmatik olarak farklı kavramlar şeklinde açıklanmış olması, şahıs ortaklıkları açısından iki farklı yaklaşımı olan tek olgu olduğunu ve bu yüzden birbirleri için zaruri nitelikte oldukları gerçeğini değiştiremez 467 • İkisi de birbirinden ayrı olarak düşünülemez. Bir taraftan bir ortaklıkta, ortaksa! hak borçlar olmaksızın ortak sıfatı düşünülemez. Diğer taraftan, bir kişi ortaksa! tüm hak ve borçları bahşeden paylara, aynı zamanda ortak sıfatı olmadan, sahip olamaz. Dolayısıyla ortaklık payının devriyle örtülü olarak ortak sıfatı da devralana geçer 468 . Bu görüşe göre, ortaklık payının devri yerine ortak sıfatının devrinden bahsedilmesi yanlış olmaz. Fakat süreç, ortak sıfatının devri olarak nitelendirilse dahi, tasarruf işleminin konusu ortak sıfatı değil, tüm somut ortaksa! hak ve yükümlülüklerin bir toplamının ve ancak daha organize olmuş bazı iç ortaklıklar bakımından da elbette ortak sıfatı gün- deme geleceği yönünde bkz. a.e. s. 1310. 462 Bippus, s. 23. 463 Ortaklık payının yalnızca mal varlıksal bir hak olduğu; ortak sıfatının kişisel bir statü hakkı olmasına rağmen; ortaklık payının organizasyona ait olmaktan kaynaklanan borç- ları taşımadığı yönünde bkz. Hepp-Schwab, s. 110. 464 von Steiger, s. 272. '46s Bu kapsamda bu çalışmada Bippus tarafından ileri sürülen ve ortaklık payını iç ilişkiye ortak sıfatın da dış ilişkiye hasredilmesi fikrine katılmamak.tayız. Benzer yönde bu görü- şün eleştirisi için bkz. Lamprecht. 90 vd.; Müller, Übertragung, Nr. 266. 466 Müller, Übertragung, Nr. 266. 467 Müller, Übertragung, Nr.272. 468 Hueck, OGH, s. 396; Detaylı bilgi için bkz. aşa. 4. Bölüm, I,A, 2. 122 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri sembolü/üst kavramı olarak ortaklık payıdrr469. Bu yüzden doktrinin bü• yük çoğunluğunun, ortak sıfatının devrinden bahsettiği hallerde aslında kastedilen, ortaklık payının devridir 470 . Ortaklık payı ile ortak sıfatı arasındaki ilişkiyi açıklayan bu görüş devamla, ortak sıfatının ve ortaklık payının birbirinden ayrılması ser- maye ortaklıkları ve miras ortaklığında da söz konusu olduğunu ifade etmektedir 471 • Bu görüşe göre, sermaye ortaklıkları hukukunda, anonim ve limited ortaklıklarda, ortak sıfatı/pay sahipliği sıfatı ve paylar/pay se- netleri arasında bir ayrım yapılmaktadır. Anonim ortaklık pay senetleri ve limited ortaklık payı, tasarruf işlemine konu olabilirler ve bunların devri ile birlikte ortak sıfatı/pay sahipliği sıfatı da devredilmiş olur. Ka- nunda öngörülmemesi ya da uygulamada yaygın olmaması sebebiyle adi ortaklık ortaksıfatının senede bağlanmaması tek başına adi ortaklık ortak sıfatı ile ortaklık payının birbirinin aynısı olduğunu göstermez 472 • Bundan başka miras ortaklığında da, miras payının devrinden bah- sedilmektedir. Miras payının devri, mirastan doğan hak ve borçların dev- ri anlamına gelir. Mirasçılık konumu bu anlamda devrin konusu değildir. Mirasçılık eğer bir diğer mirasçıya pay devrediliyorsa zaten var olduğu için bir ortaktan alınamaz ve eğer üçüncü bir kişiye hukuki işlem yoluyla devrediliyorsa üçüncü kişi mirasçı sıfatını kazanamayacağı için iktisap edilemez 473 . Adi ortaklık payı ile ortak sıfatı arasında ayrım yapılması gerektiğine ilişkin olan ve yukarıda detaylı bir şekilde izah edilen görüş, her iki kavram 469 Hepp-Schwab, s. 110-111. Benzer yönde bir kavramlaştırma için bkz. Lamprecht, s. 92-93. 470 Dolayısıyla ortaklık payının devriyle örtülü ol arak ortak sıfatı da devralana geçer. Bu yüzden ortak sıfatının devrinden bahsedilmesi yanlış olmaz. Bu görüşe göre sonuç olarak, tasarruf işleminin konusu ortak sıfatı de ğil, ortak sıfatının maddi sonucu olan ortaklık paydır. Bu yüzden doktrinde büyük çoğunluk olarak ortak sıfatının devrinden bahsedildiğinde aslında kastedilen ortaklık payının devridir. Bu yönde bkz. Mililer, Übertragung, Nr. 272. Ayrıca bkz. Hueck, OGH, s. 396. 471 Hepp-Schwab, s. 111. 472 Müller, Übertragung, Nr. 270. 473 Miras payının devredilebilir ve iktisap edilebilir nitelikte olduğu yönünde bkz. Mililer, Übertragung, Nr. 271. 123 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Orlaklıkt.a Pay Kavramı arasında bir farklılık bulunmadığını savunan haklın öğretiyi destekleyen bazı yazarlar tarafından eleştirilmişti.r4 74 • Eleştirilerin temelinde, ortaklık payını temsil eden ortak sıfatı olmasına rağmen tersi bir durumun söz ko- nusu olmaması yatmaktadır 475 • Buradan hareketle şu sorunun gündeme geleceği ifade edilmiştir: Yalnızca ortaklık payının devriyle devralanın ortak sıfatı nasıl meydana gelir? Bu yüzden, ortak sıfatı ile (hukuki ilişki olarak ya da statü olarak anlaşılan) ortaklık payı (hak pozisyonu ya da diğer bir deyiş ile ortağın tüm hak ve borçlarının toplamı) birbirinden ne fikren ne de hukuken ayrılamaz. Bu kapsamda bu görüşe göre, ortak sıfatı kavramı ve bununla ilişki sorular, ortaklığın paylı ya da elbirliği ile mülkiyetin varlığından da bağımsız bir şekilde değerlendirilmelidir. b) Türk Doktrini Türk doktrininde ortaklık payı ve ortak sıfatı arasındaki ilişki detaylı bir şekilde irdelenmemiştir.Bu hususta görüş belirten bir yazara göre, her ne kadar teorik olarak ortaklık payı ile ortak sıfatı aynı akıbete tabi olsalar da 476 bu durum her iki kavramın da aynı anlama geldiğini göstermemek- tedir 477 • Bu görüş gerekçe olarak, yabancı doktrinde bu yöndeki görüşün gerekçelerini benzer bir şekilde kullanmaktadır 478 • Buna karşılık yine ortaklık payı ile üyelik/ ortak sıfatı arasındaki ilişki bakımından görüş beyan eden bir başka yazar, yabancı doktrindeki haklın fikre katılmaktadır 479 . Bu görüşe göre TBK'nın 632. maddesi an- lamında ortaklık payı, ortaklık konumu anlamındaki üyelik/ ortaklık payı anlamına gelmektedir. Ortaklık payı, ortaklardan her birinin ortaklık 474 Handschin/Vonzun, ORArt. 542, Nr. 28. 475 Bu kapsamda Fellmann/Müller, ORArt. 530, Nr. 563. 476 Alınan Federal Mahkemesi vermiş olduğu bir kararda, ortaklık payının devrinin ortak sı- fatının devrini de konu edindiğine hükmederken; karar içerisinde ortaklık payı ile ortak sıfatını eş anlamda kullanmıştır. BGHZ 81 vd.. Karar için bkz. Habersack, Mitgliedsc- haft, s. 37. Ortaklık payının devrinin konusunun aslında ortak sıfatı olduğu yönünde bkz. Huber, Vermögensanteil, s. 369; Bollmann, s. 11 vd.. 477 Türkmen, s. 256. 478 Bkz. Türkmen, s. 256; Ayrıca yabancı doktrinde bu görüşü savunan yazarların görüşleri için bkz. Bippus , s. 22 vd.. 479 Topuz, s. 73. 124 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dnırı sözleşmesinden doğan hak ve borçlarının bütünü anlamına gelen ortak sıfatını ifade eder 480 • Ancak bu görüşe getirilebilecek eleştiri olarak, ya- bancı doktrinde yukarıda da ifade edildiği üzere, birçok yazar tarafından ortak sıfatı/üyelik, ortak konumu olarak değil; ortak konumunu da kap - sayan ve dış ilişkide bir kişinin bir kişi grubuna aidiyetini/ mensubiyetini gösteren kavram olarak kullanıldığı hususu gösterilebilir. Dolayısıyla bu anlamda ortaklık payı kavramı tanımlanırken, ortak sıfatı/üyelik ile ortaklık konumu kavramlarını eş anlamı bir şekilde kullanmak hatalıdır. Bu çalışma kapsamında TBK'nın 632. maddesinde pay kavramın- dan bahsedildiği için, ortaklık payı kavramı kullanılacaktır. Fakat bu kav- ram kullanırken, ortak sıfatının ortaklık payından farklı olduğu görüşü benimsenmektedir. Zira gerçekten de genel olarak, ortak sıfatı kavramını ortaklık payından ayıran görüş, payın iç ilişkide ve ortak sıfatının ise dış ilişkide somutlaştığını ifade eder ve söz konusu kavramlara bu açıdan bakıldığında farklı kavramlar olduğunu belirtir 481 • Yine gerçekten de, ortaklık payı ve ortak sıfatının teorik olarak ayrıştırılması, özellikle bir ortağın birden fazla ortaklık konumunun/ ortaklık payının var olmasının mümkün olabilmesi için, önemlidir 482 . Zira, ortak sıfatı ve ortaklık payı- nın aynı şekilde anlaşılması halinde, özellikle ortaklardan birinin diğer ortağın payını devralması ya da üçüncü bir kişinin tüm ortakların payını devralması durumlarında ortaya çıkacak birden fazla ortaklık konumu 483 problemi çözülemeyecektir 48 4. Belirtilmelidir ki şahıs ortaklıkları ve çalışma kapsamında adi ortak- lık bakımından, özellikle ortaklardan birinin diğer ortağa ortaklık payını devretmesi bakımından teorik ve kanuni bir engel bulunmadığı için 485 , devir sonucunda oluşacak ortaklık mevkii durumunun dogmatik olarak 480 Topuz, s. 73. 481 Bippus, s. 22. 482 Bu yönde bkz. ve karş. Müller, Übertragung, Nr. 267. 483 Şahıs şirketlerinde ortak sıfatının tekliği prensibi yeni dönemde tartışma konusu yapıl- mıştır. Alınan hukukunda şirkette birden fazla katılımın mümkün olacağı ifade edilmiş- tir. Söz konusu tartışma Alınan Federal Mahkemes inin bir içtihadına dayanmakta dır. Karar için bkz. Müller, Übertragung, s.152, dn. 774. 484 Müller, Übertragung, Nr. 267 vd.. 485 Bu hususta detaylı bilgi için bkz. aşa. 3. Bölüm, I, C, 4. ..J 125 PayDevriAçısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı izahı gerekmektedir. Bu durumun açıklanabilmesiiçin, ortaksıfatı/ üyelik ile ortaklık payı arasında bir farklılaştırmaya ihtiyaç bulunmaktadır. Yine paylı ortaklıklar ve miras ortaklığı açısından da ortak sıfatının ve ortaklık payı kavramlarının birbirinden bağımsız olması hususları da aslında her iki kavramın net bir şekilde ayrıştırılmasına gerek bulunduğunu gös tere- cek niteliktedir. c. Hukuki Niteliği 1) Genel Açıklamalar Ortaklık payının hukuki niteliğinin belirlenmesi yalnızca teorik bir saptamadan ibaret olmayıp, niteliğin tespitinin önemli pratik sonuçları bulunmaktadır. Ortaklık payının hukuki niteliği, payın devri için hangi hukuki işlemin yapılacağını gösterecektir 486 : (i) Ortaklık payı bir hak ise, devre ilişkin Kanun' da özel bir hüküm yer almadığı için, alacağın temliki anlamında bir tasarruf gündeme gelecekiken, (ii) ortaklık payının sözleş- mesel ilişkinin tarafı olmaya ilişkin bir konum oluşturması durumunda ortaklık payının devri için sözleşmenin devri yoluna gidilecektir. Bunun yanında ortaklıkpayının hukuki niteliğinin önemli olduğu bir diğer konu, ortaklık payı üzerinde başka ne tür tasarruflar yapılabileceği, özellikle ortaklık payının üzerinden intifa ya da rehin hakkı tesis edilip edilmeyeceğidir4 87 . Eğer ortaklık payı bir hukuki ilişkisi ise, sözleşmenin devredilmesi yoluyla devredilebilmesine rağmen, rehnedilemez 488 • Or- taklık payı, sadece kanun tarafından rehnedilmesi bakımından özel ola- rak bir izin verildiyse ya da hak olarak nitelendirilirse rehnedilebilir veya üzerinde intifa hakkı tesis edilebilir 489 • Adi ortaklık payının rehnine ya da üzerinde intifa hakkı tesisine dair bu şekilde bir hüküm de mevzuatta yer almadığı için, ortaklık payının hak olarak nitelendirilmemesi halinde rehnedilmesi ve intifa hakkına konu olması da gündeme gelmez. 486 Habersack, Mitgliedschaft, s. 64. 487 Habersack, Mitgliedschaft, s. 64. 488 Habersack, Mitgliedschaft, s. 65. 489 Habersack, Mitgliedschaft,s. 65; bu ifadeden her hakkın rehnedilebileceğisonucu çık- maz ancak sınırlı bir ayni hak olan rehin, kural olarak haklar üzerinde tesis edilebilir. 126 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri 2) Doktrindeki Görüşler Ortaklık payının niteliğine ilişkin doktrindeki görüşler aktarılma- dan önce ifade edilmelidir ki, ortaklık payı ile ortak sıfatını eş anlamlı olarak değerlendiren hakim öğreti, niteliğe ilişkin tartışmaları da ortak sıfatı kavram_ı üzerinden yapmış; ortaklık payına çok sınırlı bir şekilde değinmiştir. Ilgili öğreti tarafından her iki kavram eş anlamlı kullanıldığı için, görüşler aktarılırken, çalışmada kullanılan terminolojiye uygun ola- rak ortaklık payı ifadesi kullanılacaktır. Daha önce ifade ettiğimiz üzere bu çalışma kapsamında ise, ortaklık payı ile ortak sıfatı kavramları -en azından teorik olarak- ayrıştırılması gereken iki kavramdır. a) Ortaklık Payının Hak Olmadığını İfade Eden Görüş Doktrinde uzun bir dönem boyunca ortaklık payının bir hak mı yoksa bir hukuki ilişki mi olduğu tartışılmış; bazı yazarlar sert bir şekilde ortaklık payının hak olamayacağını buna karşılık ortak ve ortak elbirliği arasında ortaklık ilişkileri temelinde kurulan bir hukuki ilişki 490 olduğu- nu ifade etmiştir 491 • Bu görüşe göre ortağın hak ve borçlarının sembolu/ üst kavramı/kaynağı olarak ortaklık payı, bir hukuki pozisyon 492 teşkil eder 493 . Ortaklık payının ilk olarak, ortak, ortaklık ve diğer ortaklar ara- sındaki ilişkiyi somutlaştırması sebebiyle hukuki ilişki olduğu belirtilmiş- 490 Kari Geiler, Düringer-Hachenburg, Das Handelsgesetzbuch vom 10 Mai 1897 (un- ter Ausschluss des Seerechts) auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 11. Band / I. Halfte. Allgemeine Einleitung: Das Gesellschaftsrechtdes bürgerlic- hen Rechts, 3. Auflage , Mannheim/Berlin/Leipzig 1932, s . 115. İsviçre hukukunda bir başka görüşe göre ortak sıfatı/ üyelik kavramı, ortaklık ilişkisinden dolayı her bir ortağa düşecek olan hak ile borçların bütünü olduğu için münferit bir hak değil, buna karşılık hukuki ilişki olarak nitelendirilmelidir. Bisang, s. 50. 491 Geiler, s. 115; Flume, Allgemein, s. 125. 492 İsviçre hukukunda ileri sürülen benzer bir görüşe göre, ortaklıktan doğan tüm hak ve borçların özü olan ortak sıfatı/üyelik, bir hak değil, bir hukuki pozisyon doğurur. Zobl, Aenderungen, s. 136 vd.. 493 Walther Hadding, "DieMitgliedschaft in handelsrechtlichen Personalgesellschaften - ein sub- jektives Recht?", Festschrift für RudolfReinhardt, hrsg. von Klemens Pleyer/Dietrich Schultz/Erich Schwinge, Köln 1972, 249-262 (Anılış: FS Reinhardt), s. 262; Soergel/ Hadding/ KieGling, § 719 BGB, Nr. 46; Zobl, s .Aenderungen, 47 vd.. 127 PayDevriAçısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı tir 494 • Adi ortaklık gibi hak ehliyetine sahip olmayan kişi topluluklarında, hukuki ilişki ortaklar arasında kurulmuştur49s. Ortaklık payı aynca, bir kişiye ortak olduğu ortaklığın sağladığı imkanlardan (haklardan) fayda- lanma ve ortaklıktan kaynaklanan yükümlülüklere tabi olma sonuçlarını doğurur. Bu yüzden ortaklık payının hukuki ilişki olmasının yanında bir hukuki statü ifade ettiği de söylenmektedir4 96 . Doktrinde Hadding4 97 de, şahıs ortaklarının ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesine karşı çıkmıştır. Yazar ortaklık payını, ortaklık ilişkisinden doğan her bir ortağın mevcut ve potansiyel hak ile yükümlü- lüklerin taşıyıcısı olarak tanımlamaktadır. Ortaklık payının kendisi başlı başına bir hukuki ilişki olmasa da, çünkü böyle bir hukuki ilişki yalnızca en az iki ya da fazla kişi tarafından kurulabilir; ortaklık payı, ortaklar ve ortaklık arasından vücut bulan hukuki ilişkiye taraf olmayı temsil eder 498 • Nasıl ki alıcı ya da satıcı konumu satış sözleşmesi ile eş değilse, ortaklık payı da ortağın ortaklık ve diğer ortaklar ile olan hukuki ilişkisiyle eşit- lenemez 499 • Bu yüzden ortaklık payı bir hak olamaz, zira mevcut hukuk her bir hakkı ve hak ile borçların kaynağı olan hukuki ilişki arasında kesin bir ayrım yapmaktadır. Hak ve hukuki ilişkiyi birleştiren bir görüş, neden sonuç ilişkisi bakımından mantıklı değildir. Bu görüşe göre ortaklık payı aynı zamanda ortağın bireysel bir hakkı da değildir; bunun yerine ortak 494 Lutter, s. 97. 495 Lutter, s. 97. 496 Lutter, s. 97; Türk hukukunda benzer ifadeler için bkz. Yongalık, Sermaye, s. 90, dn. 280; Füsun Nomer, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yukümlülüğü, İstan- bul 1999, (Anılış: Sadakat), s. 49; Yongalık, Actio ProSocio, s. 7; Türkmen, s. 256. 497 Hadding, FS Reinhardt, s. 249 vd.; Teichmann, AcP, s. 479 vd.; Walther Hadding, Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, hrsg. Walther Hadding/ Uwe H. Schneider, 1979 Bedin, (Anılış: Kreditsicherheit),s. 49vd.; Soergel/Hadding/KieGling, § 719 BGB, Nr. 13; Anja Steinbeck, "Zur 'Einheitlichkeit' der Mitgliedschaft in einer Personengesellsc- haft", DB, 15, 1995/ I, s. 761-765, s. 762;Joachim Hennrichs, "Zum Formwechsel und wr Spaltung nach dem neuen Umwandlungsgesetz' �ZIP, 10,1995/1, s. 794-801, s. 798. 498 Benzer yönde Soergel/Hadding/ KieGling § 705 BGB, Nr. 46; buna göre, bir ortağın or- taklık ilişkisinden doğan hak ve borçları ortak sıfatı olarak diğer bir deyişle ortaklık payı olarak nitelendirilir. Ortak sıfatı bir hak değil, ortaklık ilişkisine katılımdan doğan bir hukuki konumdur. 499 Soergel/Hadding/KieBling § 705 BGB, Nr. 67a. 128 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri sıfatından kaynaklanan birçok hak ile borcun toplamıdıı-5 00 • Aynı zaman- da, ortak konumunun ögeleri olarak, ortaklık ilişkisinden kaynaklanan birçok yeni hak ve borç doğabilir. Buna rağmen, ana hak/kök haktan bahsedilirse, hak sahibi bakımından (burada ortak) ne ikincil nitelikteki hakların ne de daha ziyade borçların doğması mümkün değildir. Hak ve borçların doğumunun kökeni hukuki ilişkidir. Bu kapsamda, ortak sıfatının BGB § 823 anlamında diğer hak olarak da nitelendirmek müm- kündür5° 1 • Ortaklık payı medeni hukuk bağlamında "obje" niteliğinde değildir yani ne bir eşyadır ne de bir haktır, ancak ortaksa! hakların bü- tünüdür (objelerin kaynağı). Eşya hukukunda hakim olan belirlilik ilkesi çerçevesinde, tasarrufun konusu yalnızca münferit haklardır, bir bütün üzerinde tasarruf edilemez 502 . Ortaklık payı üzerinde tasarruf bu yüzden o kadar kolay değildir. Dolayısıyla süreç değerlendirilirken, devredilen şeyin ortak ile diğer ortaklar arasındaki ve birçokhak ile borcu çevreleyen bir hukuki ilişki olduğunun göz önünde bulundurulması gerekir. Ortaklık payının hak olmadığını yalnızca belirli hususlar bakımın- dan ona hakmış gibi yaklaşıldığını ifade eden bir diğer görüşe göre, ortak sıfatının hak olarak nitelendirilmesi terminolojik bir problemdir5° 3 • Zira her şeyden önce genel kabule göre ortak sıfatı kendine özgü ( sui generis) bir haktır5 04 ve bu anlamda diğer haklardan açık bir şekilde farklıdır. Du- 500 Eğer ortak sıfatı, birlikteki hak ve borçların çokluğunu sağlıyorsa, açıkça birçok hak ve borcun toplamını oluşturur ve ortak sıfatının da hakkın kapsamına alınması, hak içeri- ğinin mevcut hukukun öngördüğünden geniş bir şekilde belirlemeye neden olur. Bkz. Soergel/Hadding/ KieBling § 705 BGB, Nr. 67a.Aksi yönde bkz. Lutter, s.102.Bağımsız bir hukuki kurum olarak nitelendirilmesi bile, tek başına ortak sıfatının hak olarak nite- lendirilmesine yetmez. Aynı zamanda ortak.sal hak ile borçların "tekliği' � bunların hak "yoğunluğunu" kazanmasını, sınırlı ayni haklar ve aile hukukundan kaynaklanan hukuki ilişkiler ile karşılaştırıldığında, basitçe açıklayamaz. Bkz. Soergel/Hadding/ KieBling § 705, Nr. 67a. Aksi yönde Habersack, Mitgliedschaft,s.70 vd.. 501 Soergel/Hadding/ KieBling § 705 BGB, Nr. 67ai Ayrıca bkz. Hadding, FS Reinhardt, s. 249vd.i Walther Hadding, "Ve,fügungen über Mitgliedschaftsrechte' �Festschrift für Er- nst Steindorff, hrsg. vonJürgen F.Baur/KlausJ.Hopt/K. Peter Mailander, Berlin/ New York 1990, s.31-44, (Anılış: FSSteindorff), s. 31 vd.. 502 Soergel/Hadding/ KieBling § 705 BGB, Nr. 67a. 503 Lamprecht, s. 125-126. 504 Ortak sıfatının niteliğinin bu şekilde olduğu hususunda bkz. Lutter, s. 102i Habersack, Mitgliedschaft, s.99-lOli Söring, s.122i Wiedemann, Übertragung, s. 40. Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: .Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 129 rum böyle iken akla, böyle bir halde o kadar dezavantajı varken oruldık payının hakolarak nitelendirilmesindekimenfaatin ne olacağı sorusu gel- mektedir. Bu kapsamda hukuki ilişki ve hak arasındaki sistematik açıdan bulunması gereken ayrım tehlikeye atılarak belirsizleştirilmekte ve ayru zamanda bu şekilde bir sınıflandırma ortak sıfatının bünyesinde yer alan yükümlülükler ile borçları görmezden gelerek50 5 , ortaklık payını sabit bir boyuta sokmaktadır5° 6 . Bu görüşe göre, ortak sıfatının bir obje olması, doktrinde sıklıkla onun aynı zamanda bir hak olarak nitelendirilmesine sebep olmuştur5° 7 • Ortaksıfatının bu özelliği sebebiyle ortak konumu için bu şekilde bir kabul meşru görülebilir.Ancak, ortaklık payının hakolarak sınıflandırılması esnasında epey dikkatli davranılmalıdır. Zira obje olarak nitelendirilmesinin aksine, böyle bir kabul genel anlayışa göre ortaklık payının yetki açısından baskın bir hukuki konum olduğu anlamına gelir. Buna rağmen, özellikle ortaklık iç ilişkisinden kaynaklanan yükümlülük- ler sebebiyle böyle bir sonuca ulaşılamaz ve ortakların üçüncü kişilere karşı sorumluluğunun ortakların tüm mal varlıklarıyla sorumlu olmaları sebebiyle ayrı tutulması kabul edilemez 508 • Bu kapsamda ortaksa! haklar değil, ortaksa! yükümlülükler ortaklık sözleşmesinde yer alan amacın gerçekleşmesini sağlar ve mantıken ortaksa! yükümlülükler diğer unsur- lardan üstündür5° 9 • b) Ortaklık Payının Hak Olduğunu İfade Eden Görüş Ortaklığın ortaklarına karşı bağımsızlığının tanınmasına ilişkin görüşün taraftarlarının artması ile birlikte, ortaklık payının yalnızca bir hukuki ilişki olduğuna ilişkin görüş yenik düşmüştür. Ortaklık payı yal- nızca sözleşmese! ilişkiye katılımı sebebiyle ortağın hukuki konum değil, 505 Hadding, FS Steindorff, s. 34. 506 Lamprecht, s. 125-126. 507 Lamprecht, s. 125. 508 Lamprecht, s. 125. 509 Lamprecht, s. 121. 130 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri aynı zamanda dış ilişki bakımından hak olarak (Subjektivesrecht) 510 da nitelendirilmektedir5 11 , Hakim olan fikre göre, ortaklık payı hem bir hukukl ilişki hem de bir haktır5 12 • Geleneksel anlamda aslında ortaklık payının niteliğjne ilişkin yapılan her iki tanımlama her ne kadar birbiri ile çatışıyor olsa da, her ikisi de doğrudur. Dolayısıyla çatışma olduğuna ilişkin yapılan bir eleştiri bu anlamda yalnızca görünüşte doğrudur5 13 • Elbette hak ile hukuki ilişki aynı değildir. Fakat ortaklık payı ilk ve en önemli olarak, bir birliğe katı- lımdır5 1 4.Bu kapsamda ortaklık payından bahis için her şeyden önce bir birliğe katılımın söz konusu olması gerekir. Bu katılımdan hem sürekli bir hukuki ilişki 515 hem de ortağın hak niteliğindeki ortaklık konumu meyda- na gelir5 16 • Yani aslında bu durum, bir yandan ortaksa! hukuki ilişkiyi di- sıo Almanca'da "Recht" kelime hem hak hem de hukuk anlamına geldiği için, Alınan ve İs- viçre hukuklarında, hak kavramı yerine "sübjektif hak" kavramı kullanılmaktadır. Ancak Türkçe'ye Arapça'dan hak kavramı ile bunun çoğulu anlamına gelen hukuk için farklı kelimeler kullanıldığı için, bu çalışma kapsamında "sübjektif hak" yerine "hak" kelimesi kullanılacaktır. Bu yönde ayrıca bkz. M. Kemal Oğuzman/ Nami Barlas, Medeni Hukuk Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 27. Baskı, İstanbul 2021, s. 131. 511 Wiedemann, Übertragung, s. 39; Flume, Allgemein, s. 127; Schmidt, Gesellschafts- recht, s. 549; Lutter, s. 88; MüKo-Schafer BGB § 705, Nr. 186; Habersack, Mitglieds- chaft, s. 76 vd; Huber, Vermögensanteil, s. 351-352; Heinz Klink, Die Mitgliedsc- haft als "sonstiges Recht" im Sinne des § 823 I BGB?, Diss., Mainz 1993, s. 110-111. Alman hukukundan etkilenen yeni İsviçre doktrini, adi ortaklık ortaklığını yalnızca bir hukuki konum olarak görmek istememekte, ayrıca dış ilişki ile ilgili olan bir hak olarak görmektedirler. Bkz. Handschin/Vonzun, ORArt. 530, Nr. 175; Fellmann/ Müller, OR Art. 530, Nr. 557; Damian Fischer, .A.nderungen im Vertragsparteienbestand von Aktionarbindungsvertragen, Zurich 2009, (Anılış: Vertrag), s. 117-118. 512 Wiedemann, Übertragung, s. 39; Flume, Allgemein, s. 127; Schmidt, Gesellschafts- recht, s. 549; Lutter, s. 88; MüKo-Schafer BGB § 705, Nr. 186; Habersack, Mitglieds- chaft, s. 76 vd; Huber, Vermögensanteil, s. 351-352; Klink, s. 110-111; Handschin/ Vonzun, OR Art. 530, Nr. 175; Fellmann/Müller, OR Art. 530, Nr. 557; Fischer, Ver- trag, s. 117-118. 513 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, Berlin/Heidelberg/New York/Tokyo 1983, s. 258 vd.; Habersack, Mitgliedschaft, s. 62 vd.. 514 Lutter, s. 88. 515 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 549. 516 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 549. 131 Pay Devri Açısındarı Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ğer yandan ortağın hukuki pozisyonun hak olması sonucunu doğuroı-5'-. Bu yüzden ortaklık payından bahsedildiğinde hem hukukl füşk.i hem de hak kastediliyor olabilir. Bu anlamda sürekli hukuki bir ilişki olMak ortaklık payı, kişinin diğer kişilerle olan ilişkisini düzenler, söz konusu bu hukuki ilişki ortağın ve ortaklığın hak ve yükümlülüklerini kurar5 111 • Bununla birlikte bu görüşe göre, aynı zamanda bir hak olarak orta.Idık payı, hakimiyet hakkı, mutlak hak, tasarrufun konusu ve haksız fiillere karşı koruma niteliklerini ihtiva etmektedir. Yani bu görüşe göre, kişi ve mal varlıksal olmak üzere çift karakterli bir hak olarak5 19 ortaklık payı, yalnızca bir hukuki ilişki veya bireysel haklar kümesi değil başlı başına bir objedir5 20 • Yine bu görüşe göre, gerçekten de ortaklık payı bir hak olarak, bir eşya üzerindeki hak ya da bir alacak üzerinde haktaki duruma benzer de- ğildir. Ayrıca ortaklar arasındaki ve ortak ile ortaklık arasındaki ilişkilerin çokluğu, hukuki ilişkinin ayrıca borçları da kapsaması sebebiyle, her bir hukuki ilişkinin ayrı ayrı hak olarak sınıflandırılamayacağı da şüpheden uzaktır. Bu yüzden, ortaklık payı hukuki ilişki kümesi bir diğer deyişle hukuki ilişkiler olarak anlaşıldığında, ortaklık payının şahıs ortaklıkla- rında bile şahıs ve eşya hukuku karakterli bir hak olduğunun söylenmesi kaçınılmazdır 521 . Ortaklık payının devrinin ve bunun yanında rehnedi- lebilmesi ile intifa hakkına konu olmasının kabulü,.ortaklık payının hak olarak sınıflandırılmasına sebep olmuştur5 22 • Ayrıca ortaklık payının hak olduğunu savunan bu görüşe göre, ortaklık payının bünyesinde borçların da yer alması onun hak olarak nitelendirilmesine engel olmayacaktır. Payın kapsamında borçların var olması sadece şahıs ortaklıklarına özgü değildir. Tüzel kişilerin üyeleriyle aralarında da bir hukuki ilişki bulunmaktadır ve bu ilişki kapsamında hem haklar hem de borçlar bulunmaktadır. Ancak kural olarak, şahıs 517 Schmidt, Gesellschaftsrecht,s. 549; Habersack, Mitgliedschaft, s.16. 518 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 549; Wiedemann, Übertragung, s.39. 519 Wiedemann, Übertragung, 39; Flume, Allgemein, s.127. 520 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 550; MüKo-Schafer BGB § 705, Nr. 186. 521 Flume, Allgemein, s. 127; Aynı yönde bkı.Wiedemann, Übertragung, s. 39. 522 Flume, Allgemein, s. 127; Aksi yönde bkı. Habersack, Mitgliedschaft, s. 76 vd.. 132 ,. Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri ortaklıkları ile ortağı arasındaki ilişki tüzel kişilere göre daha yoğundur. Çünkü ortaklar ortaklık borçlarından da sorumludur. Alman hukukunda genel olarak ortaklık payı, hukuki bir ilişki olmanın yanında aynı zaman- da bir "şey" olarak da anlaşılmaktadır5 23 . Ortaklık payının hak olarak tanınmasıyla birlikte, ortaklık payının başlı başına devrin konusu olacağı da ifade edilmektedir5 24 . Bu görüşe göre, ortaklık payının aynı zamanda tasarruf işleminin konusu olabilecek niteliği haiz bir obje olması, ilgili ortak sıfatının kişi karakterli olması ya da tasarrufa ya da hacze elverişli olması ile ilgili değildir. Buna göre obje kavramının belirlenmesi bu gibi ön şartlara bağlı değildir. Buna karşılık tam tersi ise geçerlidir. Yani ancak bir şeyin obje olarak nitelendirilmiş olması onu tasarrufa, cebri icraya ve eğer mümkünse mirasa konu olmasına olanak tanır5 25 • Ortak sıfatına ilişkin, ortaklardan her birinin ortaklık sözleşmesi ile ortaklık ve diğer ortaklar ile bağlandığı ve bu sözleşmese! ilişkiden ve kanundan doğan hak ile yükümlülüklerin tamamı şeklinde tanım yapan bir görüşe göre, hak niteliğini haiz olan ortak sıfatının/ üyeliğin kendisi değil, onun maddi sonucu/çıktısı olan ortaklık payıdır5 26 . Yine başka bir görüş ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesine ilişkin olarak mal varlığının niteliğini ileri sürmüştür. Bu görüşe göre, mal varlığı hem bir hak hem de bir hukuki ilişki olarak nitelendirilebiliyor ise, ortaklık payının da hukuki ilişki olmasının yanında aynı zamanda hak olarak da nitelendirilmesine kural olarak bir engel bulunmadığı ifade edilmiştir5 27 • Ancak bir hukuki ilişki olarak mal varlığı; bir hukuki ilişki olarak ortaklık payından tamamen farklılık arz etmektedir. Mal varlığı daha somut ve güncellenen bir hukuki ilişki iken; ortaklık payı daha ge- nel ve gizli bir hukuki ilişkidir5 28 . 523 Lutter, s. 101; MüKo-Schafer BGB § 705, Nr. 186. 5 :z.ıSchmidt, Gesellschaftsrecht, s. 563; Habersack, Mitgliedschaft, s. 63. 525 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 563. 526 Fellmann/Müller, ORArt. 530, Nr. 557. 527 Habersack, Mitgliedschaft, s. 69. 528 Habersack, Mitgliedschaft, s. 70. 133 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 3) Görüşümüz Ortaklık payı, ortak, ortaklık ve diğer ortaklar arasındaki iliş kiyi somutlaştırması sebebiyle bir hukuki ilişkidir5 29 . Adi ortaklık gibi hak ehliyetine sahip olmayan kişi topluluklarında, hukuki ilişki ortaklar ara- sında kurulmuştur5 30 . Bu anlamı ile ortaklar arasında kurulan bu hukuki ilişki sözleşmeden kaynaklanan bir hukuki ilişki niteliğindedir5 31 • Ortak- lık payı ayrıca, bir kişiye ortak olduğu ortaklığın sağladığı imkanlardan (haklardan) faydalanma ve ortaklıktan kaynaklanan yükümlülüklere tabi olma sonuçlarını doğurur. Ortaklık payı bu anlamı ile ortak sıfatını somutlaştırmaktadır5 32 . Ortaklık payı ile ortak sıfatından kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin bütün olarak bir hukuki işleme konu edilmesi mümkün olmaktadır5 33 . Karmaşık bir hukuki ilişkinin ne zaman ve hangi kriterler kapsamın- da hak olarak nitelendirileceği hususu doktrinde şu şekilde ifade edilmiş- tir: Bir hukuki ilişkideki hukuki konum içinde yer alan sorumluluklar, yükümlülükler ve borçlar, hukuki konumun özüne göre ikincil nitelikte ise, ilgili hukuki konumun hak ile eş değer görülmesi mümkündür5 34 • Ortaklık sözleşmesinin organizasyon sözleşmesi niteliği, birliğe mensu- biyetin maddi çıktısı olan ortaklık payının niteliğinin belirlenmesinde önem arz eder. Ortaklık yalnızca bir sözleşme değil aynı zamanda bir organizasyondur.Diğer bir deyişle, bir kişinin ortaklık sözleşmesine taraf olarak elde ettiği ortak konumu, hak ve borçların tesisi ile sınırlı olmayıp, aynı zamanda bir ortaklığın parçası olarak ortaklığın iradesinin oluşumu- na katılma yetkisini de vermektedir5 35 . Doktrinde hakim fikir tarafından sıradan bir borçlar hukuku sözleşmesine taraf olmaktan kaynaklanan 529 Hukuki ilişki, birden fazla kişi arasında kurulan ve özel hukuka dair ilişki olarak tanım- lanmaktadır. Bu yönde bkz. Lutter, s .97. 530 Lutter, s. 97; Demirkapı, s. 51. 531 Benzer yönde bkz. Demirkapı, s. 53. 532 Limited ortaklar için benzer yönde bkz. Demirkapı, s.60. 533 Demirkapı, s. 60. 534 Karl Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, Mün- chen 1989 (Anılış: Allgemeiner Teil), s. 207; Habersack, Mitgliedschaft, s. 75-76. 535 Joachim Goebel, Der Niessbrauch an Personengesellschaftsanteilen, Bertin 2004, s. 45-46. 134 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri pozisyon ve ortaklık sözleşmesine taraf olmaktan doğan konum arasında temel farklılık olduğu kabul edilmektedir: Borçlar hukukundaki tipik karşılıklı (mübadale) sözleşmelerden farklı olarak, ortak sıfatının bünye- sinde sürekli bir şekillendirme/söz söyleme yetkisi bulunmaktadır5 36 • Söz konusu bu şekillendirme yetkisi hem şahsın hukuku hem de eşya hukuk unsurlarını ihtiva etmektedir. Eğer bir sözleşme kapsamında, yalnızca hak ile borçlar değil; ayrıca organizasyonun kaderine ilişkin hususlarda da söz hakkı veriliyorsa, bu halde sıradan borç sözleşmesine taraf olmak- tan çok farklı bir durumun'Söz konusu olduğunun kabulü gerekir5 37 • Bu durum tek başına ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesi zorunlulu- ğunu doğurmasa da, ortaklık payına bağlı olarak ortaklığı şekillendirme yetkisinin, yine aynı zamanda hak olan mülkiyet ve fikri mülkiyet ile benzerlik taşıdığının kabulünü gerektirir5 38 . Yine ayrıca TBK'da açıkça düzenlenmese de BGB § 717'de açıkca hüküm altına alınan, katılım ve koruyucu hakların ortaklık payından ay- rılınasının mümkün olmaması, Türk hukuku bakımından da geçerlidir. "Bölünme yasağı" adı verilen bu prensip sıradan bir borç ilişkisindeki konum ile ortaklık payı arasındaki farkın ortaya konması bakımından önemlidi Zira bu yasak, sıradan bir borç ilişkisindeki konum ile ortaklık payı arasındaki farkın ortaya konması bakımından önemli bir niteliğe sahiptir5 39 . Sıradan bir borç ilişkisinden doğan münferit haklar, borç ilişkisinden bağımsız bir şekilde tasarruf işleminin konusu olabiliyor iken, borç ilişkisinin kendisi devredilebilmesine rağmen bir yükle yü- kümlendirilemez 5 4-0. Sıradan borç ilişkilerine karakterini veren bireysel elementler hukuki ilişkiden ayrı bir hak olarak ayrılabilir ve bu yüzden ilgili hukuki ilişkinin kendisine ayrıca hak sıfatı tanınmasına gerek bulun- 536 Habersack, Mitgliedschaft,s. 78. 537 Habersack, Mitgliedschaft,s. 75-76. Tarihsel anlamda, von Gierke, ortaklığı bir kişi hu- kuku altında ilişki olarak nitelendirmiş ve ortaklık sözleşmesini deşahsın hukuku altında birsözleşme olarak belirlemiştir.Gerçekten de ortaklık sözleşmesi katılanlar arasında bir bağlılığa sebep olur ve normal bir sözleşmeyi aşan bir nitelikte taraflar arasında karşılık güven ilişkisi kurar. Bu yönde bkz.Windbichler, s. 55. 531 Habersack, Mitgliedschaft,s. 75-76. m Habersaclc, Mitgliedschaft,s. 75-76. � Habersack, Mitgliedschaft, s.75-76. > Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 135 mamaktadır. Buna rağmen ortaklığın şekillendirilmesindeki en önemli elementler olan katılım ve koruyucu haklar ortaklık payından ayrı bir şekilde işlemlere konu olamayacağı için, ortaklık payının bir bütün hak olarak kabul edilmesi gereklı-5 41 . Bunlarla birlikte bir şeyin hak olarak nitelendirilebilmesi için, hak- kın sahibine öncelikli olarak bir hukuki durum kurması gerektiği ifade edilmektedir5 42 • Ayrıca hak, sahibine ondan tasarruf edebilmek açısından normatif anlamda bir fayda sağlamaktadır. Son olarak, hakka ilişkin ola- rak tasarruf hakkına yalnızca belirli nitelikleri haiz kişiler sahiptir; dolayı- sıyla bu anlamda hakkın olağanüstü nitelikte olduğu belirtilmektedir54 3 . Ancak devredilebilirlik, hak olmanın bir gerekliliği değildiı-5 44 • Ortaklık payı iktisap edildikten sonra, payı iktisap eden kişi ortak sıfatını/üyeliği kazanmakla birlikte ayrıca ortaklıkta bir hukuki komım da edinmektedir. Yine ortaklık payının devri ortağa kural olarak devir bir satım sözleşmesi kapsamında söz konusu olacağı için bir fayda da sağ- layacaktır. Benzer bir şekilde ortaklık payının bağışlanması halinde de; bağışlayan ve bağışlanan bakımından normatif bir faydanın sağlandığının kabulü gerekir. Özellikle bağışlanan, bir adi ortaklıktaki ortak sıfatını iktisap ederek; adi ortaklık payından kaynaklanan hakların sahibi olur. 541 Larenz, Allgemeiner Teil, s. 219-220; Huber, Vermögensanteil, s. 351-352. Ortaksal yetkilerin hak olarak nitelendirilememesi de ortak sıfatından ayn olarak devredileme- mesinin dogmatik temellerini oluşturmaktadır. Bu şekilde, belirli hak sahipliği yetkileri ortak sıfatından ayrı bir şekilde devre konu yapılamaz ve üçüncü kişiye bütün bir hak olarak devredilir. Bu yüzden ortaksal yetkilerin özel hak olamayaşı, ortak sıfatının bü- tün olarak bir hakolarak nitelendirilmesinin fonksiyonelliğini göstermektedir.Bu yönde bkz. Hepp-Schwab, s. 80. 542 Gülşah Vardar-Harnarncıoğlu, Medeni Hukuk'ta Tasarruf İşlemi Kavramı, İstanbul 2014, s. 42, dn. 90. 543 Vardar -Harnarncıoğlu, s. 42, dn. 90. 544 Habersack, Mitgliedschaft, s. 81-82; aksi yönde bkz. Rudolph Sohın, Der Gegens- tand, Ein Grundbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches, Leipzig 1905, s. 62. Ortak sıfatının devrinin ve bunun yanında rehnedilebilmesi ile intifa hakkına konu olmasının kabulü, ortaksıfatının hak olarak sınıflandırılmasına sebep olduğu yönünde ayrıca bkz. Flume, Allgemein, s. 127. Aynı zamanda belirtmek gerekir ki, ortaklık payının niteliği ile devir objesi olması birbirlerine paralel olmak zorunda değildir. Yani ortaksıfatının bir hak ya da bir hukuki ilişki olarak nitelendirilmesi onun devrin objesi olup olmayacağına herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. 11 136 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Son olarak, ortaklık payı üzerinde yalnızca ortaklık payına sahibi olması sebebiyle ortak sıfatını haiz olan kişi tasarruf yetkisine sahiptir. Ayrıca ortaklar arasındaki ve ortak ile ortaklık arasındaki ilişkilerin çokluğu, hu- kuki ilişkinin ayrıca borçları da kapsamı sebebiyle bunların ayrı ayrı birer hak olarak sınıflandırılamayacağı da şüpheden uzaktır5 45 • Bu kapsamda ortaklık payı da bir hak olarak nitelendirilmeye elverişlidir. Ortaklık payının bünyesinde ortaksa! borçların da bulunması, or- taklık payı gibi kompleks bir yapının hak olarak nitelendirilmesindeki en büyük engel ve çelişki gibi görünmektedir5 46 . Ancak ortaklıklar hukuku- na -özellikle sermaye ortaklıklarında- payın hak olaraknitelendirilmesi 547 yabancı değildir. Bu anlamda anonim ortaklıklar bakımından sermaye taahhüdü ifa edildikten sonra kural olarak pay sahiplerinin başka bir borcu olmayacağı söylenebilecek ise de limited ortaklıklar bakımından durum böyle değildir. Limited ortaklıklarda da tıpkı adi ortaklıklarda olduğu gibi sermaye taahhüdünün ifası dışında, ortaklık payına bağlı bir- çok başka borç da bulunmaktadır. Ancak bu durum ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesine engel olmamıştır5 48 • Kaldı ki anonim ortaklıkta da özellikle henüz sermaye borcunun tamamen ödenmediği çıplak paylar üzerinde de rehin ve intifa gibi sınırlı ayni hakların tesisinin ve ilgili pay- ların haczinin mümkün olması, söz konusu paylar kapsamında borç yer 545 Flume, Allgemein, s. 127;Aynı yönde bkz. Wiedemann, Übertragung, s. 39. 546 Ortaklık hukuki ilişkisinden kaynaklanan borçların hak olan ortak sıfatının bir unsuru olmadığı; zira yansıma sebebiyle bu borçların da diğer ortakların ortak sıfatından kay- naklanan hakları olduğu; borçların hukuki ilişkinin hukuki konumu olarak ortaksıfatının içeriğine ait olmadığı; borçların tüm hukuki ilişkinin içerisinde yer almalarına rağmen hukuki konum içerisinde yer almadığı; bu durumun da karşılıklı ya da sürekli hukuki ilişkiler gibi kompleks hukuki ilişkilerin varlığı ile çelişmediği; bu ilişkilerin kompleks olmasının sebebinin yetki ve yükümlülüklerin çeşitli olması olduğu; yoksa hak ile hu- kuki ilişki arasındaki bağlantıdan kaynaklanmadığı yönünde farklı bir yaklaşım için bkz. Hepp-Schwab, s. 80. 5-4 7 Demirkapı, s. 60. Limited ortaklık payının hak ve yükümlülüklerden oluşan bir demet olduğu ve bu anlamda bünyesinde yükümlülüklerin bulunmasına rağmen hak olarak ni- telendirilmesine bir engel bulunmadığı yönünde bkz. Emine Develi-Ayverdi, Limited Şirket Esas Sermaye Payının Rehni, İstanbul 2021, s.; Oğuz, Sefer, "Limited Ortaklık Esas Sermaye Payı Devri", Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. ıv,S. 8, s. 183- 203, s. 185. S48 Demirkapı, s. 60. ► Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 137 alsa dahi hak olarak nitelendirildiğini göstermektedir5 49 • Söz konusu or- taklıkların tüzel kişiliğe sahip olmaları da temelde tek başına ortaklık pa- yının adi ortaklıklar açısından niteliğinin farklı bir biçimde saptanmasını meşru kılamaz. Zira her ne kadar adi ortaklıksözleşmesinin organizasyon unsurunun söz konusu bu ortaklıklara oranla daha az olduğu söylense de 550 , nihayetinde kişi birliği kuran 551 ve organizasyon unsurlarının da yoğun olduğu adi ortaklıklar bakımından, benzer bir şekilde ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesi gerekir. Bunlara ek olarak hak kavramı farklı anlamları bulunan bir kav- ramdır5 52 . Bu kapsamda hakkın yalnızca bütünlük içerisinde bir hukuki konum oluşturduğu doğru değildir. Eşya üzerinde mülkiyet hakkı da sahibine yeni haklar ya da muhtemel haklar doğuran kök hak niteliğine sahiptir5 53 . Bu kapsamda eşya üzerinde mülkiyet hakkı da bireysel hakla- rın ve borçların toplamı olarak bir hukuki ilişki olarak nitelendirilebilir5 54 • Hak olarak sınıflandırılmada belirleyici husus, hukuki konuma bağlı hak- lar yükümlülük, borçlar ve sorumluluklar hukuki konumun özüne, yani hukuki güce münhasıran tahsis edilmiş olması, ikincil nitelikte önemi haiz olmasıdır5 55 . 5-4 9 Anonim ortaklık payının da -sermaye borcunun tamamen ödenip ödenmemiş olmasına göre bir aynın yapılmadan- hak teşkil ettiği yönünde bkz. Abuzer Kendigelen, Anonim Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 1994 (Anılış: İntifa), s. 59. Anonim ortaklık çıplak payının yine sermaye borcunun ödenip ödenmemiş olmasına göre her- hangi aynın yapılmadan hak rehni şeklinde rehnedilebileceği yönünde bkz. Göksoy, s. 79 vd.; Aslı Makaracı Başak, Taşınır Rehni Sözleşmesi, İstanbul 2014, s. 48; Mehmet Serkan Ergü.ne,"Anonim Şirket Payı Üzerinde Rehin Hakkı Kurulması", İÜHFM, C.74, S. 2, 2016, s. 739-755, s. 744. sso Bkz. Doğanay; s.21 vd..; Barlas, s. 66; Yavuz/Acar/Özen, s.1512. Organizasyon ve borç sözleşmesi yönlerinin eş değerde olduğu yönünde bkz. Hatemi/Serozan/ Arpacı, Özel Bölüm, s. 578; Baştuğ, Mahiyet, s. 8; Şener, Adi Ortaklık, s. 119; Fellmann/Müller, OR Vor. Art. 530-531, Nr. 9; von Steiger, s. 272; Kraft/Kreutz, s. 100 vd.. ssı Baştuğ, Mahiyet, s.8. ssı Huber, Vermögensanteil, s.164. m Wiedemann, Übertragung, s. 39. ™ Larenz, Allgemeiner Teil, s. 199. ilS Larenz, Allgemeiner TeU, s. 207. 138 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Ayrıca ortakların, üçüncü kişi olan alacaklılara karşı borçları da bu tartışmanın dışında bırakılması gerekir. Zira bu borçlar, ortaklık payı hukuki ilişkisinin bir parçası değildir ve ortağın ortak sıfatından kaynak- lanan bir borcu değildir5 56 . Benzer durum aynı zamanda ortak sıfatının hak olmaması için ileri sürülebilecek sadakat ve özen yükümlülüğü ile katılım payı getirme yü- kümlülüğü bakımından da geçerlidir. Yani sadakat ve özen yükümlülü � de ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesine engel değildir5 57 • Ilk olarak ifade edilmelidir ki sadakat ve özen yükümlülüğü, müşterek men- faatin sağlanması adına diğer ortakların korunmaya değer menfaatlerinin korunması için öngörülen bir yükümlülüktür. Bu kapsamda bu yükümlü- lükler ortaklık faaliyetleri kapsamında ortaklar arasındaki birlikte hareket etme zorunluluğu nedeniyle, söz konusu olan ortak ile zorunlu olarak bağlantılı olan diğer ortakların yasal alanını etkilememek için bir denge oluştururlar. Bu nedenle sadakat ve özen yükümlülüğü, ortaklık payı bi- rincil unsur olacak şekilde ortak sıfatına yardımcıdır, sadakat ve bağlılık yükümlülüğü ise ikincildir ve işlevsel olarak hak ile bağlantılı tehlikelere yöneliktir5 58 • Yine ortakların ortaklığa katılım payı getirme borçları ise, normal bir borç ilişkisindeki ifa yükümlülüğünden farklıdır 559 . Zira ortaklardan her biri diğer ortaklardan bir karşı edim edinmek uğruna katılım payı ödemek borcu altına girmemektedir. Yani diğer ortakların getirecekleri katılım payı, ortağın getirdiği katılım payının karşı edimi ve bununla birlikte or- takların ortaklıktan alacakları kazanç payı da bu anlamda "karşılık/ivaz" 556 Habersack, Mitgliedschaft, s. 93-94. 557 Habersack, Mitgliedschaft, s. 93-94. 558 Habersack, Mitgliedschaft, s. 95-96i Goebel, s. 49. 559 Benzer yönde bkz. Barlas, s. 66. Bu anlamda ayrıca bkz. Yarg. 3. HD., T. 10.09.2019, E. 2018/7194, K. 2019/6457i "Ortaklık sözleşmesinde, karşılıklı borç yükleyen (satış veya kira gibi) sözleşmelerde olduğu gibi BK'nın 81 inci (TBK'nın 97 nci) maddesi uyarınca 1 bir akidin borcunu yerine getirmemesi halinde öbürünün de borcunu yerine getirmekten kaçın- ması söz konusu edilemez. Bir tarafın katılım payı koyma borcunu yerine getirmekten ka- çınması diğer tarafa ancak, BK'nın 535 inci maddesinin yedinci fıkrası (TBK'nın 639 uncu maddesinin yedinci fıkrası) uyarınca ortaklığın haklı sebeple feshini isteme hakkını verir ve ortaklık mahkeme kararı ile ortadan kalkar." (Kazancı İçtihat Bankası, ET: 11.O1 .2022). Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 139 niteliğinde değildiı- 5 60 . Her bir ortak tarafından yapılan kazandırmanın sebebini diğer ortaklardan bir alacak hakkı elde etmek ( causa credendi) değil, ortak amacın gerçekleştirilmesi için diğer ortaklar ile edimlerini birleştirmektir ( causa societatis) 561 . Katılım payı hem ortaklığın kurulına- sı için zorunludur hem de temelde ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan ortaklık amacının yerine getirilmesi için öngörülmektediı- 5 62 • Katılım payı getirme yükümlülüğü, birliğin organizasyonunun kurulması için de gereklidir. Bu kapsamda ortaklar tarafından getirilecek olan katılım payı, ortaklığı birlikte tasarlamak için büyük bir öneme sahiptir. Bu anlamda söz konusu katılım payının ortaklığın organizasyonundan bağımsız bir değeri bulunmaz. Diğer bir deyişle, katılım payı ortaklık organizasyonu- nun iç ilişkisine yöneliktir. Ortaklık borçlarından katılım payı getirme borcu, ortaksa! hukuki ilişkiden kaynaklanan ve karşılıklı (mübadale) sözleşmelerdeki mal varlıksal ifa yükümlülükleri ile aynı olmadığı için katılım payını ifa etmemek bakımından ortaklıktan çıkarılma gibi kişisel yaptırımlar söz konusu olur. Eğer ortaklık saf bir borç ilişkisinden çok bir organizasyon olarak görülüyorsa, katılım payı borcu kapsamında da ortağın sahip olduğu hakların yükümlülüklerine oranla daha ön planda olduğunun kabul edilmesi icap edeı-5 63 . Ek olarak belirtilmelidir ki temelde adi ortaklık ortağı ile limited ortaklık ortağının menfaatleri birbirine benzerdir. Her ikisi de ortaklık payının değişim değerini tahakkuk ettirmek ister. Ancak bu değerleme ortağın çıkması sonucunda ona verilen bedel üzerinden değil; ortağın ortak sıfatını devren bir üçüncü kişiye devrettiğinde elde edeceği gelirdir. Bununla birlikte diğer ortakların da ortaklıkta istemedikleri birinin ortak olmaması bakımından korunmaya değer menfaatleri bulunmaktadır. Bu kapsamda limited ortaklıklarda genel kurul onayı; adi ortaklıkta da diğer 560 Barlas, s. 66-67. 561 Fellmann/Müller, ORArt. 530, Nr. 70; Doğanay, s. 25; Fahiman Tekil, Şirketler Huku- ku, İstanbul 1981; Hatemi/Serozan/Arpacı, Özel Bölüm, s.577; Barlas, s. 66-67; s. 26; Peksöz, Adi Ortaklık İlişkileri, s. 22. 562 Habersack, Mitgliedschaft, s. 96-97; Goebel, s. 50. 563 Habersack, Mitgliedschaft, 98 vd.; Goebel, s. 50. 140 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payımrı Dtvrı ortakların onay şartı da diğer ortakların bu menfaatine hizmet etmekte- clir564_ Yine karşı çıkanların ifade ettiği ve adi ortaklıktaki ortaklık payının yalnızca bir sözleşmedeki taraf konumu olduğuna ilişkin ifade, aynı şekil- de limited ortaklık payı için de geçerlidir. Zira limited ortaklık da kurucu ortakların yaptıkları bir sözleşmeye dayanır. Bu hukuki ilişki de her ne kadar hak ve borçların doğmasına neden olsa da aynı zamanda limited ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesine engel olmamış tıı-5 65 • Söz konusu bu tasnif, bir ortaklık sözleşmesine katılmak sonucunda elde edi- len konumun, sıradan bir borç sözleşmesine taraf olmaktan kaynaklanan konumdan farklı olduğu anlayışına dayanmaktadır. Daha önce de belirtil- diği üzere, ortaklık sözleşmesi bir organizasyon sözleşmesi olarak, hakları doğurmaktan öte bir birliğin kurulmasına da vesile olur. Bu yüzden söz konusu organizasyon içerisindeki pozisyonun kendisi -diğer borç ilişkile- rinden farklı olarak- bağımsız bir tasarruf objesi diğer bir deyişle haktır5 66 • Limited ortaklık ile adi ortaklık arasında yapılan bu karşılaştırma bakımından, limited ortaklığın tüzel kişiliği haiz olmasına rağmen adi or- taklığın tüzel kişiliğinin olmamasından ötürü, her iki ortaklığa farklı ktı- ralların uygulanması gerektiği itirazı da gündeme gelebilir. Eğer limited ortaklıkta söz konusu olan huktıki ilişki yalnızca ortak ve ortaklık arasın- da bir ilişki olsaydı; bu durumda limited ortaklık sözleşmesinin yalnızca ortak ve diğer ortaklar arasında ilişki ktıran adi ortaklık sözleşmesinden farklı etkiler doğurduğu söylenebilirdi 567 . Ancak limited ortaklık sözleş- mesinin tesis ettiği ilişki, yalnızca ortak ve ortaklık arasındaki bir ilişki- den ibaret değildir. Aynı zamanda ortak ve diğer ortaklar arasında da bir ilişki de oluşmaktadır. Bu durum kendisini ortakların, limited ortaklıkta ortak sıfatına sahip oldukları için muhatap oldukları rekabet yasağında da gösterir5 68 • Ayrıca tüzel kişiliğe sahip olmama niteliği de ortaklığa katılı- 564 Söring, s. 120. 565 Limited ortaklık payının hem hak hem de yükümlülük içermesine rağmen hak olarak nitelendirilmesine yönelik olarak bkz. Develi-Aydoğdu, s. 20-21. 566 Lutter, s. 98; Huber, Vermögensanteil, s. 352-353. 567 Söring, s. 121. 568 Söring, s. 121. - Pay Devri Açısmdarı Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 141 mın devredilebilir bir hak olmadığını göstermez. Tüzel kişiliği haiz obn derneklerin ortak sıfatı devredilemezken; tüzel kişiliği olmayan mir.ıs ortaklığındaki pay devredilebilir niteliktedir. Bunlardan da anla.ştlabile- ceği üzere, devredilebilir bir hak nitelendirmesi bakımından tüzel kişilik herhangi bir fark doğurmamaktadır5 69 . Sonuç olarak, ortak sıfatından kaynaklanan hakların/yetlc:ilerin ortak sıfatın kaynaklanan borçlara/yükümlülüklere göre baskın olması nedeniyle de ortaklıklar hukuku bakımından ortak sıfatı hem bir huk:nki ilişki olarak hem de bir hak olarak nitelendirilmelidir5 70 . Belirtilmelidir ki bu tespit zaten İcra ve İflas Kanunu bakımından kabul edilmektedir. Bu anlamda daha önce ifade edildiği üzere, TBK'nın 639. maddesinde geçen "tasfiyedeki pay" kavramı teknik anlamında kullanılmamış olup, ilgili hü- kümde geçen kavram aslında "ortaklık payıdır': İİK'nın 94. maddesinde geçen "hisse" de ortaklıktaki pay şeklinde anlaşılması gerekmekte olup, haciz ortaklık payının kendisine yöneltilir. Bu kapsamda bir hukuki ilişki- nin icraya konu olması mümkün değildir. Eğer İİK ortaklık payının hac- zini düzenlemekteyse,en azından icra ve iflas hukuku anlamında ortaklık payının hak olarak nitelendirildiğinin ifade edilmesi gerekmektedlı-5 71 • 4) Ortaklık Payının Haklar Kategorisindeki Yeri Yukarıda ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesi gerektiği ifade edilmişti. Ortaklık payının hak olarak nitelendirilmesinden sonra, ilgili hakkın niteliğinin de tespiti zorunludur. Türk hukukunda haklar temel- de, para ile ölçülen bir değerinin bulunup bulunmaması yani mal varlığı mı yoksa şahıs varlığı hakkı mı, ileri sürülebileceği çevre açısından yani mutlak mı nispi mi ve sağladıkları olanaklara ve yetkilere göre bir aynına 569 so··rı•ng, s. 121. 570 Habersack, Mitgliedschaft, s.98;Wiedemann, Übertragung, s. 39; Schmidt, Gesells- chaftsrecht, s. 549-550; Flume, Allgemein, s.125 vd.; Lutter,s.99vd..Türk hukukunda ortaklıkları hukuku kapsamında ortaksıfatının hem bir hukukl ilişkihemde birsübjektif hak olarak nitelendirildiği yönünde ayrıca bkz. Nomer, Sadakat, s. 49; Yongalık, Actio Pro Socio, s. 7. 571 Alınan hukuku açısından benzer yönde bkz. Goebel, s.S1.Adi ortaklık payının haczedi- lebilirliğine ilişkin olarak ayrı bkz. aşa. 2. Bölüm, il, C, 8, d, 3). 142 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri tabi tutulur5n. Bu kapsamda, adi ortaklık payının niteliğinin de yukarıda verilen kriterlerin herhangi birine uygun düşüp düşmediğinin; düşüyor ise hangisinin bünyesine uygun düştüğünün tespiti gerekmektedir. Doktrinde ortaklık payını (ortak sıfatı ile ortaklık payını eş gören yazarlar bakımından ortak sıfatı) hak olarak nitelendiren yazarlar çoğu zaman hakkın niteliğine ilişkin yüzeysel bir açıklama yapmış; haklar sı- nıflandırmasında ortaklık payının nereye konulması gerektiğini net bir şekilde belirlememiştir. Bir görüş ortaklık payının kök hak niteliğinde bir hak olduğunu, klasik bir alacak hakkından farklı olduğunu bu anlamda ortak sıfatının kendine özgü (sui generis) bir hak olarak tanımlanması gerektiğini ifade etmiştir5 73 • Bir başka görüşe göre, ortaklık payı kişi ve mal varlıksal olmak üzere çift karakterli bir haktır5 74 . Yine bu görüşe göre, gerçekten de ortak- lık payı bir hak olarak, bir eşya üzerindeki hak ya da bir alacak üzerindeki haktaki duruma benzer değildir. Ortaklık payı hukuki ilişki kümesi şahıs ortaklıklarında bile şahıs ve eşya hukuku karakterli bir hak olduğunun söylenmesi kaçınılmazdır5 75 • Bu görüş ortaksa!hakları, eşya hukuku, fikri mülkiyet hukuku haklarından ve taleplerinden açık bir şekilde ayrışan ayrı bir grup hak olarak görmektedir5 76 . Bu hususta ileri sürülen bir diğer görüş, ortaklık payını eşya benzeri bir değer hakkı olarak nitelendirmek- tedir 577 • Hakkın niteliğine ilişkin olarak ileri sürülen son görüş, ortaklık payının bir mal varlığı hakkı olduğu yönündedir5 78 • 572 Daha fazla ayrım ve detaylı bilgi için bkz. Oğuzman/Barlas, s. 149 vd.; Rona Serozan, Medeni Hukuk, Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 2017, (Anılış: Me- deni Hukuk), s. 211 vd.. 573 Habersack, Mitgliedschaft, s. 99. 574 Wiedemann, Übertragung, 39; Flume, s. 127. 575 Flume, Allgemein, s. 127; Aynı yönde bkz. Wiedemann, Übertragung, s. 39. 576 Wiedemann, Übertragung, s. 40. m Huber, Vermögensanteil,s.164. 578 Felmann/Müller, OR Art. 530, Nr. 563. Ortaklık payı, ortakların diğer ortakların rıza- sına almak şartıyla, tıpkı devri sınırlandırılmış limited ortaklık paylarında olduğu gibi, alacağın temliki ile devre konu olabilen mal varlıksal bir haktır. Bkz. Huber, Vermögen- santeil, s. 349 vd.. Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 143 Ortaklık payının, bir hak olarak tipik haklar olan ayni haklar, alacak hakları gibi haklar ile karşılaştırıldığında aralarında çıkan açık nitelik. farklılıkları sebebiyle, bunlardan herhangi birinin albnda smıfland.ınl- ması mümkün gözükmemektedir5 79 • İlk olarak ortaklık payının, para ile değerlendirilebilen bir hak olması sebebiye mal varlığı hakkı olduğunu ifade etmek gerekir. Fakat ortaklık payı, mal varlığı haklan bakımından gösterilen, alacak, mülkiyet, fikri ve yenilik doğuran hakların hiçbiri ile özdeş değildiı-5 80 . Zira mülkiyet hakkının söz konusu olabilmesi için üze- rinde hakimiyet kurulabilen bir eşyanın varlığı şart iken; ortaklık payı bir hak olarak herhangi hakimiyet kurulabilen bir eşyayı konu almaz 581 • Bu yüzden ortaklık payı eşya üzerindeki mülkiyet hakkından farklıdır. Or- taklık payı ile alacak hakkı arasındaki ilişki, her ikisi de borç ilişkisinden kaynaklanması sebebiyle, daha sıkıdır vefakat alacakhakkı ortaklık payın- dan farklı olarak yalnızca bir sözleşmeye dayanarak değil; aynı zamanda haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme gibi diğer borcun kaynaklarından da doğabilir5 82 • Ortaklık payının bünyesinde yükümlülüklerin de olması, dar anlamda borç ilişkisinden ortaya çıkan alacak hakkından farklı olduğunu göstermektedir. Yine ortaklık payı aynı zamanda ortak bakımından bir statü doğur- duğu için, ortaklık payının şahıs varlığı hakkı şeklinde de nitelendirilmesi mümkündür. Ortaklık payının sağladıkları olanaklara ve yetkilere göre, üyelik hakları başlığı altında sayılabileceği akla gelebilir5 83 • Üyelik hakla- rı, ortaklık veya dernek gibi şahıs birliklerinde, üyeliği sağladığı katılma ve yararlanma hakları olarak tanımlanır5 84 . Ancak ortaklık payı ortaksa! hakların kaynağı olarak kanaatimizce üyelik hakları başlığı altında da sınıflandırılamaz. Ortaklık payından kaynaklanan ortaksal hakların ise, üyelik hakları altında tasnif edilmesi mümkündür. 579 Benzer yönde bkz. Habersack, Mitgliedschaft,s.98 vd; Demirkapı, s.58. 580 Demirkapı, s. 58. Bu kapsamda anonim ortaklık paylarına ilişkin pay senetleri bakımın- dan açıklamalar için bkz yine Demirkapı, s. 58. 581 Limited ortaklık payı bakımından benzer yönde bkı. Demirkapı, s. 58. 582 Demirkapı, s. 58. 583 Üyelik haklarına ilişkin olarak bkz. Seroıan, Medeni Hukuk, s. 229. 584 Serozan, Medeni Hukuk, s. 229. 144 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Dtvri Bu kapsamda ifade edilmelidir ki, ortaklık payı, kendine özgü (sui generis) bir haktır. Hem şahıs hem de mal varlığına ilişkin bir hak olarak nitelendirilebilecek ortaklık payı, bağımsız bir haktır. Nasıl ki bir ale- lalade borç sözleşmesine taraf olmak sebebiyle bağımsız nitelikte bir ala- cak hakkı doğuyor ise, ortaklık payı da ortaklık sözleşmesine taraf olmak ile bağımsız bir şekilde doğmaktadır. Bununla birlikte, ortaklık payından kaynaklanan katılım ve yönetim hakları ile mal varlıksal haklar ortaklık payına bağlı haklardandır. Bu hakların bir kısmı, ortaklık payından ba- ğımsız bir şekilde tasarruf edilebilirken; diğer kısmı edilemez. d. Özellikleri 1) Bütünlük Doktrinde ortaklık payının bir bütün oluşturduğu ve bu bütünlüğün ortak sıfatı ortadan kalkıncaya kadar korunması gerektiği ifade edilmek- tedir. 585 Bütünlük ilkesinin ise iki ayağının bulunduğu ifade edilmektedir: İlk olarak, her ortağın tek bir payının olması gerekir, yani bir ortağın bir- den fazla payı olamaz. İkinci olarak, ortaklar kendi hukuksal statülerinin belli bir kısmını başkasına devredemezler5 86 . Şüphesiz bu sonuncu husus özellikle yönetim ve katılım hakları bakımından geçerlidir5 87 . Her ne kadar ortaklık payının tek olmasına ilişkin bu prensip, or- tak sıfatı bakımından geçerli ise de, ortaklık payı bakımından yukarıda da açıklandığı üzere 588 - en azından ortaklığın kurulmasından sonraki 585 Türkmen, s. 43. 586 Mathias Habersack/Carsten Seha.fer, Das Recht der OHG, § 105 his 160 HGB De Gruyter Kommentar, 2. neu bearbeitete Auflage, Berlin/Boston 2019, HGB § 105, Nr. 72. Farklı açıklamalarla benzer yönde bk. MüKoHGB-Schmidt, HGB § 105, Nr.75.Ay- rıca bütünlük ilkesi bir şahıs ortaklığının kendi paylarını iktisap etmesini de yasaklamak- tadır. Jan Lieder, Handelgesetzbuch Kommentar, hrsg. Hartmut Oetker, München 2021, HGB § 105, Nr. 40. 587 Hans Gummert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, Gum- mert/Weipert, BGB Gesellschaft, OHG, PartG, FWIV, 5. Auflage, München 2019, (Anılış: MHdB GesRI), § 16, Nr. 1. 588 Bkz. yuk. 1. Bölüm, II, C.Aksi yönde bkz. Handschin/Vonzun, ORArt 530, Nr. 175. Bu görüşe göre, ortaklık payı tek bir haktır; tüzel kişilerin katılım haklarından farklı olarak, ► Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Orta/clıkla Pay Kavramı 145 süreçler bakımından- geçerlilik arz etmemektedir. Bu kapsamda o�ttıklık payının tek olması gerektiğine ilişkin bu fikre katılmak mümlcün değildir. Gerçekten adi ortaklığın şahıs unsurunun ön planda olması ve sözleş- mesel niteliği sebebiyle, ortak mevkii ve aynı zamanda söz.leşmesel bir konum olan ortak sıfatının tek olması esas ve zorunludur. Buna karşılık iç ilişkide gündeme gelecek ortaklık payının tekliği zorunluluk arz etme- mektedir. Adi ortaklık gibi ortakların dış ilişkide sorumluluğunun sınır- sız ve müteselsil olduğu bir ortaklık yapısında iç ilişkide ortaklık payının birden fazla olabilmesi ya da olamaması ortaklık alacaklıklarını herhangi bir şekilde etkilemesi mümkün değildir. Ayrıca sözleşme özgürlüğünün çoğu yerde hakim olduğu adi ortaklıklarda, ortakların ortaklık payını birden fazla olarak şekillendirmesine bir engel de bulunmamaktadıı589. Bu kabul, adi ortaklığın kişi karakterine de daha uygundur. Bu kapsamda ortaklık payı-ortak sıfatı arasındaki ayrım ve ortak sıfatın tek olması zo- runluluğuna rağmen, ortaklık payının birden fazla olması ve bu anlamda ortaklardan birinin ortaklık payını devretmek istemesi halinde, diğer or- takların ortaklık payını devralmak istemesi daha fazla mümkün olacaktır. Bunun sonucu da ortak çevresinin yabancılaşmasının gündeme gelme ihtimalinin azalması ve taraflar arasındaki güven ilişkisinin değişmemesi- dir. Son olarak eklemek gerekir ki, ortaklardan birinin payını bir üçüncü kişi devretmesi ile diğer bir ortağa devretmesi arasında ve bir üçüncü kişi- nin iki ortağın ortaklık paylarını devralması ile iki ortağın ortaklık payını iki farklı üçüncü kişi tarafından devralınması arasında, özellikle iç ilişki bakımından bir ayrımı gerektirecek bir husus söz konusu değildir. Adi ortaklık payının bütün olmasının kendisini asıl gösterdiği nokta, ilgili payların bölünerek belli bir kısmının başkasına devrinin mümkün olmamasıdır5 90 • Şüphesiz bu husus, özellikle katılım ve yönetim haklan bir ortak yalnızca bir ortaklık payına sahipolabilir. Ortaklar arasında yapılmış olan farklı anlaşmalar, bazı ortakların birden fazla ortaklık payına sahip olduğu anlamına gelmez; bu sadece katılım ve mal varlıksal haklara ilişkin farklı düzenlemeler yapıldığını gösterir. Ortaklıksözleşmesi ile ortaklardan birinin daha fazla oyya da malvarlığı hakkı alabilece- ği kararlaştırılabiliryinesöz gelimi budurumu ortaklardan birinin payını bir diğer ortağa devri halinde de söz konusu olabilir. 589 Detaylı açıklamalar için bkz. yuk. 1. Bölüm, II, C. 590 Habersack/Schafer, HGB § 105, Nr.72. -- 146 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri bakımından geçerlidir5 91 . Bu kapsamda temel prensip, ortaklık payının bölünmemesi, bir bütün olmasıdır. Ancak doktrindeki hakim fikir, bu te- mel prensibe bir istisna tanımaksızın ya da ilgili prensibi göz ardı ederek, ortaklık payının kısmen devredilebileceğini ifade etmektedir. Bu husus detaylı bir şekilde aşağıda irdelenecektir5 92 . 2) Tasarruf İşlemlerine Konu Olabilmesi a) Genel Açıklamalar Daha önce de ifade edildiği üzere, adi ortaklık payının hak olabil- mesinin sebebi olarak doktrinde payın tasarruf işlemine konu olabilmesi gösterilmektedir5 93 • Buna karşılık bir başka görüş, tasarruf işlemine konu olmak ile hakkın doğrudan bir bağlantısının olmadığını; tasarruf işlemi- ne konu olmak açısından hak niteliğinin bir gereklilik olmadığını ifade etmektedir5 94 . Kanaatimizce adi ortaklık payının tasarruf işlemine konu olabilme- si, hak olarak nitelendirilmesinin sebeplerinden biri değildir. Zira hak ve tasarruf edilebilmek arasında her zaman pozitif anlamda bir korelasyon bulunması zorunlu değildir. Belirli bazı haklar üzerinde tasarruf edilmesi mümkün değil iken 595 ; hak niteliğine sahip olmayıp da tasarruf konusu olan şeyler de bulunmaktadır. Bir hukuki ilişki olan sözleşmenin devri buna örnek olarak gösterilebilir. (TBK m. 205). Bununla birlikte, adi ortaklık payı hak olarak değil de yalnızca taraflar arasında bir hukuki ilişki olarak nitelendirilse de, payın tasarruf işlemine konu olabileceği özelliğinde herhangi bir değişiklik meydana gelmeyecektir. Zira Kanun tarafından ortaklık payının devredilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu anlamda TBK'nın 632. maddesi ortaklık payının niteliğinden bağım- 591 Gummert, MHdB GesRI, § 16, Nr.1. 592 Bkz. aşa. 3. Bölüm, I, C, 7. 593 Flume, Allgemein, s.127. 594 Zobl, Aenderungen, s. 136 vd. Devredilebilirliğin hakkın niteliği olmadığı yönünde ay- nca bkz. Habersack, Mitgliedschaft, s.81-82 595 Örnek olarak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan bo şanma, nafaka, oturma hakkı gibi hak- lar gösterilebilir. Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 147 sız olarak ortaklık payının tasarruf işlemine konu olabileceğini ortaya koymak adına tek başına yeterlidir5 96 . Ortaklar, ortaklık haklarını ya da ortaklık mal varlığı üzerindeki paylarını devretmemekte ve fakat ortaklık payını devrederek, dolaylı yoldan ortaklık hakları ile ortaklık mal varlığı üzerindeki paylarını devretmektedir. Pay üzerinde tasarruflardan biri olan devir çalışma kapsamında detaylı olarak inceleneceği üzere; bu başlık altında yalnızca adi ortaklık payının rehnedilebilmesi ve intifa hakkına konu olınası hususları irdele- necektir. b) Adi Ortaklık Payının Rehnedilebilmesi TMK'nın 954. maddesine göre, hak ve alacaklar üzerinde rehin hak- kı kurulabilmesi mümkündür. Hak veya alacak üzerinde rehin hakkı tesis edildiğinde, rehinli alacaklı alacağını, üzerinde rehin hakkı tesis edilmiş hakkın ya da alacağın paraya çevrilmesiyle elde etme imkanına sahip olur5 97 • TMK'nın 954. maddesinin 2. fıkrasına göre, aksine hüküm yoksa ve bünyesine uygun olduğu oranda, hak ve alacak rehnine teslime bağlı rehnin hükümleri uygulanacaktır5 98 . Yine TMK'nın 954. maddesinin 1. fıkrası; "üzerinde rehin hakkı kurulabilecek hak ve alacakları bağımsız ola- rak devredilebilir olan ve para ile değerlendirilmesi mümkün olan hak ile ala- caklardır." şeklindedir. Kanun'da hak ile alacaklar açısından rehin hakkı tesisinin bu şekilde sınırlandırılmasınınsebebi, rehinli alacaklının, borçlu borcunu ödemediğinde, alacağını elde edebilınesi için, paraya çevrilebilir niteliği haiz bir teminatın var olmasıdır5 99 . Devredilebilir niteliği haiz olan adi ortaklık payı haczedilebileceği gibi rehnin konusunu da oluşturabilir 600 • Kıymetli evrak niteliğinde bir 596 Aksi yönde bkz. Soergel/Hadding/ KieBling § 705 BGB, Nr. 46. Bu görüşe göre, ortak- lık hak ve borçlarını toplamı olan ortak sıfatı (ortaklık payı) ve bundan doğan münferit haklar üzerinde kural olarak tasarruf mümkün değildir. 597 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya, s.1198- 1199. 598 Taşınır rehninin konusunun taşınır eşya ve hakkın teşkil edeceği ve taşınır rehnine ilişkin genel olarak bkz. Makaracı-Başak, s. 32. 599 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya, s. 1199. 600 MüKo-Schafer, § 719 BGB, Nr. 23. Aksi yönde bkz. Soergel/Hadding/ Kie8ling § 717 ..... 148 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri senede bağlanmamış alacakların üzerinde rehin kurulması için, yazılı bir rehin sözleşmesi ve varsa borç senedinin teslimi gerekmektedir (TMK rn. 955/1). Kanun'da öngörülmüş olan yazılı şekil şartı geçerlilik şarbdır'° 1 Ortaklık payının devri mümkün olduğundan, aksi yönde görüşler bulunsa da 602 , kural olarak ortaklık payının rehne konu olması da müm- kündür 603 • Bu durum, ortakların ortaklık payından ayrı bir şekilde dev- redilebilen ortaklık ilişkisinden doğan ortaksa! hakların rehnedilmesi ile karıştırılmamalıdır. Payın rehninden farklı olarak bu süreç, mevcut mal varlığı haklarına ulaşımı sağlar ve ilgili hakların rehin sırasında var olma- sını şart koşar 604 . Ortaklık payının geçerli bir şekilde rehnedilebilmesi, TMK'nın yu- karıda yer verilen ilgili hüküm kapsamında onun devredilebilir olmasına bağlıdır 605 . Ortaklık payının rehnine ortaklık sözleşmesinde genel olarak bir izin verilebilir 606 ; ancak eğer böyle bir izin yok ise, rehnin tesisi için, diğer ortakların onayı gerekmektedir. Adi ortaklık payına yönelik piya- sadaki az ilgi sebebiyle, kural olarak alıcının, ortaklık payı üzerinde yer alan değeri para çevirebilmesi için, payın rehni ile birlikte öncelikli olarak BGB, Nr. 18a. Yine ortak sıfatının yalnızca bir hukuki statü teşkil etmesi nedeniyle reh- nedilemeyeceği yönünde İsviçre hukukunda ileri sürülen bir görüş için bkz. Karl Oftin- ger/Rolf Ba.r 1 Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band IV/2c: Das Sachenrecht, Die beschrankten dinglichen Rechte, Das Fahrnispfand, Art. 884-918 ZGB, 3. Auflage, Zürich 1981, Art. 889, Nr. 45 vd.. 601 Oğuzman/ Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya, s. 1201. 602 Soergel/Hadding/ KieGling 1 § 717 BGB 1 Nr. 17; Hadding 1 Kreditsicherheit 1 s. 40-43. 603 MüKoHGB-Schmidt, HGB § 105, Nr. 225; Erman/Westermann, § 717 BGB, Nr. 10; BeckOK BGB/Schöne, BGB § 717 Nr. 26; Herbert Wiedemann, Gesellschaftsre- cht Band II: Recht der Personengesellschaften, München 2004 (GesR II) 1 s. 448; MüKo-Schafer, § 719 BGB 1 Nr. 51. 604 MüKoHGB-Schmidt, HGB § 105, Nr. 225; Soergel/Hadding/Kiefiling, § 717 BGB, Nr. 17; Erman/Westermann, § 717 BGB, Nr. 10. 605 Otto Palandt/Hartmut Wicke, Bürgerliches Gesetzbuch, §§ 1204-1296 BGB bear- beitet von Hartmut Wicke, 80. Auflage, München 2021 (Anılış: Palandt/Wicke), § 1274 BGB, Nr. 6. 606 Wiedemann, Übertragung, s. 423; MüKoHGB-Schmidt, HGB § 105, Nr. 225; Wiede- mann GesR il, s. 449; rehne iüşkin açık onayın verilmesi yönünde bkz. Flume, Allge- mein, s. 367; Hans Theodor Soergel/Mathias Habersack, Bürgerliches Gesetzbuch Schuldrecht 9/1, §§ 1204-1296, 13.Auflage, Stuttgart 2012, § 1274 BGB, Nr. 40. • Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortalclılcta Pay Kavramı 149 TBK'nın 639. maddesi kapsamındaki fesih hakkını da elde edeceği kabul edilınelidir 607 • Diğer ortaklar taraflar arasındaki rehin sörleşmesinde yn alan paraya çevirmeye ilişkin hükümlere kolaylıkla etki edilebilir, zir.ı rehnin hüküm doğurabilmesi onların onayına bağlıdır. Söz gelimi, diğer ortaklar onayı, rehin alanın rehnin paraya çevirmek haklc.ı doğduğunda, ortaklığı fesih hakkından vazgeçmesi şartıyla verebfürlıOS. Rehin alacaklısının hukuki konumu, rehnin konusuna bağlıdır. Adi ortaklık payı üzerinde rehin, alacaklıya cebri icra hükümleri kapsamında payı paraya çevirme imkanı ve paya bağlı mal varlıksal hakların sona er- dirilmesi ya da değiştirilmesi kapsamında söz sahibi olmak hakkını tanır. Aksine bir anlaşmanın bulunmaması halinde, kural olarak rehin alan TBK'nın 639. maddesi kapsamındaki fesih hakkını da elde eder ve bu şekilde tartışma konusu mal varlığına ulaşabilir. Eğer rehin yalnızca mal varlıksal haklar üzerinde tesis edilmişse, ayrıca diğer ortakların onayının da alınması gerekli değildir. Ancak bu durumda da rehin alan TBK'nın 639. maddesindeki fesih hakkına sahip olamaz 609 . Rehin alanın fesih hakkı dışında ortaklığın yönetimsel haklarına sahip olması söz konusu değildir 610 . Diğer ortaklarının onayının amaa, alacaklı lehine ortaklık payı üzerinde bir güvence oluşturmakbr. Yoksa alacaklıya söz sahibi olma hakkı ile donatılmış bir hak tanımak gibi bir ni- yetleri bulunmamaktadır 611 . Ancak istisnai olarak eğer rehin alacaklısının korunması zorunluluk arz ediyorsa bazı yönetim haklarının, söz gelimi bilgi alma ve inceleme hakkı gibi, rehin alan tarafından kullanabileceği kabul edilir 612 • Bu kapsamda bu haklar, ortak/borçlunun yanında rehinli alacaklı tarafından da talep edilebilir. Bu durum ortaklık haklarının kulla- nıını bakımından bir sakınca da teşkil etmez. Zira ortaklık payı üzerinde f:m Mü.Ko-Schafer, § 719 BGB, Nr. 52. 608 Mü.Ko-Schafer, § 719 BGB, Nr. 53. 609 Mü.Ko-Schafer, § 719 BGB, Nr. 54. 610 Mü.Ko-Sc hafer, § 719 BGB, Nr. 55. 611 Mü.Ko-Schafer, § 719 BGB, Nr. 55. 612 Mü.KoHGB-Schınidt, HGB § 135, Nr. 35; Soergel/Habersack, § 1274 BGB, Nr. 40; Wiedemann, Übertragung, s. 432; Herbert Roth,"Pfaendung und Verpfaendung von Ge- sellschaftsanteilen' �ZGR, 2000, s.187- 222, s. 210.Aksi görüş için bkz. Hadding, Kredit- sicherheit, s . 51. ► 150 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri rehin hakkı tesisi, yalnızca diğer ortaklar tarafından verilmiş bir genel ya da münferit bir onay kapsamında mümkündür 613 . c) Adi Ortaklık Payının İntifa Hakkına Konu Olabilmesi İntifa hakkı, kişiye bir başkasına ait bir mal varlığı değeri üzerinde en geniş kapsamlı yararlanma yetkisi veren sınırlı bir ayni haktır 614 • TMK'nın 803. maddesinin 1. fıkrası; "intifa hakkı sahibi, hakkın konusu olan malı zilyetliğinde bulundurma, yönetme, kullanma ve ondan yararlanma yetkile- rine sahiptir." şeklindedir. Her ne kadar intifa hakkı sahibine söz konusu bu hakları bahşetse de; söz konusu mal varlığı değerinin çıplak mülki- yeti hala malikte kalmaya devam ettiğinden, intifa hakkı sahibinin mal üzerinde hukuki veya mala zarar verebilecek fiili tasarruflarda bulunması mümkün değildir 615 . TMK'nın 794. maddesinde taşınmaz ve taşınır eşyaların yanı sıra haklar üzerinde de intifa hakkının tesis edilebileceği düzenlenmektedir. Her ne kadar TMK'da haklar üzerinde intifa hakkı tesis edilmesine ilişkin doğrudan genel bir hüküm bulunmasa da, TMK'nın 820. ve 822. madde- leri arasında yer alan alacak hakkı üzerinde intifa hakkı tesis edilmesine dair hükümler, diğer haklar bakımından da uygulama alanı bulur 616 . Fakat belirtilmelidir ki, TMK'daki alacak hakkının intifasına ilişkin hükümlerin 613 MüKo-Schafer, § 719BGB, Nr.55.Bu görüşe göre, uç nitelikte olan ve adi ortaklık payının herhangi bir sınırlamaya tabi olmadan rehnedilebilmesine ilişkin görüş yerinde değildir. Adi ortaklık payının herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın rehnedilebileceğine ilişkin görüş için bkz.Julius von Staudingers/Wolfgang Wiegand, Kommentar zum Bürgerlic- hen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzund Nebengesetzen, Buch 3, Sachenrecht, § § 1204-1296 (Pfandrecht), Berlin 2019, BGB § 1258 Nr.3. Buna karşılıkBGB § 1258'in ortaklık payının rehnedilmesine uygulanmayacağına ilişkin olarak bkz.Julius von Staudin- gers/Daniel Wiegand, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungs- gesetz undNebengesetzen,Buch 3, Sachenrecht, § § 1204-1296 (Pfandrecht), Berlin 2019 (Anılış Staudinger/D. Wiegand), BGB § 1274, Nr. 56. Z 83, 27 (30); 84,395 (396 f.) Hadding, Kreditsicherheit, s. 49 Flume, Allgemein, s. 368-369. 614 Oğuzman/ Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 947; Sirmen, Eşy�, s. 585; Burak Özen, Türk Me- deni Hukukunda Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 2008, (Anılış: İntifa) s. 53-54; Kendigelen, İntifa, s. 21. • 615 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 950; Sirmen, Eşya, s. 585; Kendigelen, İntifa, s. 24. 616 Kendigelen, İntifa, s. 27. 151 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı kapsamı yetersizdir. Bu yüzden hak intifasına ilişkin olarak, ilgili düzenle- melerde yer almayan hususlarda eşya üzerinde intifa tesisine dair hüküm- ler uygulama alanı bulur 617 . Bir hak üzerinde intifa hakkı tesisi, ilgili hakkın yararlanmaya ve devredilmeye elverişli olması şartına bağlıdır6 18 • Söz konusu bu şart, alacak hakkı üzerinde intifa hakkının kurulmasına ilişkin TMK'nın 795. maddesinin ilkfıkrasında intifa hakkının alacağın temliki ile tesis edilece- ği ifade edilerek belirtilmektedir 619 • Payın intifa hakkına konu olması sermaye ortaklıklarında, payların daha değerli olması sebebiyle, adi ortaklığa göre çok daha sıklıkla kar- şılaşılmaktadır. Ancak bu durum, teorik anlamda adi ortaklık payının intifa hakkına konu olabileceği gerçeğini ve söz konusu hukuki sürecin oluşturulması ile sonuçlanmasının irdelenmesi gerekliliğini etkilemez. Adi ortaklık payının Türk hukukunda pek irdelenmemiş olmama- sı sebebiyle adi ortaklık payının intifaya konu olabilmesi de doktrinde neredeyse hiç yer bulmamıştır 620 • Buna karşılık aynı mesele gerek Al- man gerekse İsviçre hukuklarında uzun bir süre boyunca tartışılmışbr. Mukayeseli hukukta bugün hakim olan fikre göre, ortaklık payı üzerinde intifa hakkı tesis edilmesi mümkündür 621 . Söz konusu bu hukuklarda da 617 Kendigelen, İntifa, s. 27-28. 618 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya, s.953; Sirmen, Eşya, s.589; Kendigelen, İnti- fa, s. 33. 619 Oğuzman/Seliçi/Oktay -Özdemir, Eşya, s. 954; Kendigelen, İntifa, s. 33. 620 Adi ortaklık payı açısından inceleme için bkz. Türkmen, s. 47-51. 621 Wiedemann GesR il, s. 440vd.; Habersack/Sc hafer, HGB § 105, Nr 119; Flume, Al- lgemein, s. 359 vd.; Harry Westermann/Johannes Wertenbruch, Handbuch Perso- nengesellschaften, Gesellschaftsrecht, Steruerrecht, Sozialversicherungsrecht, Vertraege und Formulare, Band I: Gesellschaftsrect, 78. Lieferung, Köln 2020, Nr. 677 vd.; Karsten Schmidt, Münchener Kommentar zum Handelsgeseztbuch, Band 3: Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft. Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft, Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft, §§ 161-237, Kon- zernrecht der Personengesellschaft, 3. Auflage, München 2012, HGB Vor § 230, Nr. 14; Peter Ulmer, "Zur Bedeutung des gesellschaftsrechtlichen Abspaltungsverbots far den Niessbrauch am OGH (KG)-Anteil' � ZGR, Festschrift für Hans-Joachim Fleck zum 70. Geburstag am 30. Januar 1988, hrsg. Reinhard Goerdeler/Peter Hommelhof/ Marcus Lutter/Herber Wiedemann, Berlin/New York 1988, s. 383-400, (Anılış: FS • 152 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri yukarıda verildiği esaslara benzer olarak, hak üzerinde intifa hakkının te- sis edilmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulacağı ifade edilmek- tedir6 22 • Bu görüşe göre adi ortaklık payı üzerinde intifa hakkının tesis edilmesi, BGB'de açıkça düzenlenen ve daha önce ifade edilen bölünme yasağına da aykırılık teşkil etmez 623 . Daha önce de ifade edildiği üzere, adi ortaklık payının devredilebi- lir bir hak olarak nitelendirilmesi sonucunda, üzerinde intifa hakkının tesis edilmesinde de kural olarak herhangi bir engel bulunmamaktadır. Nitekim bir hakkın intifa hakkına konu olabilmesi için TMK'da aranan yararlanmaya elverişlilik ve devredilebilirlik şartlarının her ikisini de bir hak olarak adi ortaklık payı da bünyesinde barındırmaktadır 62 4. Fleck), s. 385 vd.; Reimer Rohlff, "Die Verwendung des Niessbrauch am Anteil einer Per- sonenhandelsgesellschaftzur Erspraung von Schenkuns-und Erbschafsteuer",NJW, 1973/11, s. 1137-1342, s. 1340; Wolfgang Schön, "Der Niessbrauch am Gesellschaftsanteil� ZHR 158, 1994, s. 229-270, s. 236vd.; Harald Bartschi, "Pfandrecht und Nutzniessung an Ge- sellschaftsanteilen/2. Begründung/2.2 Nutzniessung' �Entwicklungen im Gesallschafts- recht VII, hrsg. PeterV: Kunz, Florian S.Jörgve Oliver Arter, Bem 2012, s. 318-325, s. 324-325. Aksi yönde bkz.Jürgen Fritz Baur/Rolf Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage, München 2009, s.868-869. Bu görüşe göre adi ortaklık payı devredilebilir olmadığı için, adi ortak- lık payının intifaya konu olabilmesi de mümkün değildir. Ancak ortaklık sözleşmesinde devre ilişkin bir iznin olması durumunda, intifa hakkının tesisi de mümkün kabul edile- bilecektir. 622 MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr. 97. 623 Bu durum intifa hakkının bir ayni hak olmasından, ortaklık payının sahiplerinin intifa süresi boyunca haksahibi ve malik olmasından ve de süre boyunca malikortaklıktan çık- madan haksahibinin ilişkinin tarafıymış gibi olmasından kaynaklanır. MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr.97.Bölünme yasağı her ne kadar Alman kanun koyucusu tarafından açıkça düzenlenmiş olsa da İsviçre ve Türk hukuklarında ayrılma yasağı doğrudan düzenlen- memiştir. Bu yönde yukarıda yapılan açıklamalar aynen geçerlilik arz etmektedir. Bkz. yuk. 2. Bölüm, II, C, 8, c. 624 Türk hukukunda bir görüş her ne kadar adi ortaklık payını bir hukukı ilişki olarak nite- lendirmiş olsa da, ortaklık payı üzerinde intifa hakkının tesis edilebileceğiniifade etmek- tedir. Bu kapsamda ilgili görüşün hukukı ilişki üzerinde başlı başına bir sınırlı ayni hak tesis edilemeyeceği için, adi ortaklık payı üzerinde intifa hakkının da tesis edilemeyeceği sonucuna ulaşması gerekmekteydi.Söz konusu görüş için bkz. Turkmen, s. 47 vd.. 153 Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklık.-ta Pay Kavramı Geçerli bir şekilde intifa hakkının kurulabilmesi için, tilin ortaklann onayının alınması gerekir6 25 • Ortaklık sözleşmesi ile de onay verilebilir ve fakat devir için ortaklık sözleşmesinde verilen onay, kural olarak, intifa hakkının tesisi bakımından yeterli değildir 626 • Yani ortaklık sözleşme- sinde ortaklık payının devrinin serbest ya da sınırlı bir şekilde mümkün olduğuna dair hüküm olmasına rağmen, intifa hakkı kurulabileceğine ilişkin bir hüküm yoksa, intifa hakkının tesisi için yine de diğer ortakların oybirliği ile alacağı bir karara ihtiyaç vardır. Zira intifa hakkının kurulına- sı, ortaksa! hakların iki hak sahibi tarafından kullanılmasından dolayı bö- lünmesine yol açar ve bu yüzden iç karar alma sürecinin tamamlanması gerekir 627 • İntifa hakkı, sürenin dolması, hak sahibinin vazgeçmesi ya da intifa hakkı sahibinin ölmesiyle son bulur. Bu hallerde, ortaklık payının maliki ek bir hukuki işleme ya da diğer ortakların onayına gerek olmaksı- zın paya ilişkin tüm haklara geri kazanır 628 . Anonim ortaklıklardan farklı olarak intifa hakkı tesis edildikten son- ra ortaklık payından kaynaklanan oy hakkının ve yönetim hakkının kim tarafından kullanılacağına dair kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Anonim ortaklıklara ilişkin TTK'nın 432. maddesinin 2. fıkrasının kı- yasen uygulanması, intifa hakkı sahibinin ortaklığın karar alma sürecine ortak yerine katılması sonucunu doğurur 629 . Doktrinde haklı bir şekil- de ifade edildiği üzere ortaklığın süre gelen işleriyle intifa hakkı sahibi ilgilendiği için, ilgili hakların intifa hakkı sahibi tarafından kullanılması 625 MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr. 98; Handscin/Vonıun, ORArt. 530, Nr. 252. 626 Wiedemann, Übertragung, s. 400; Wiedemann, GesR il, s. 442; Habersack/Schafer, HGB § 105, Nr. 119; Westerrnann/Wertenbruch, Nr. 678a ve 678c; Flume, Allgemein, s. 366; Ulmer, FS Fleck, s. 390; aksi görüş için bkz. MüKoHGB/Schmidt, HGB Vor § 230, Nr. 16; Heinrich Sudhoff, "Der Niessbrauch am Anteil einer Personengesellschaft", NJW, 1971/1, s. 481-486, s. 481-482. 627 Handscin/Vonzun, ORArt. 530, Nr. 252. 628 Ortağın ölmesi halinde, intifa hakkının devamı bakımından devam kloıunun olup olma- masına bakılır. Devam klozu var ise, intifa hakkı miras ortaklığının ortaklık payı üzerinde devam eder. Eğer yoksa, mirasçıların ayrılma hakkı üzerinde intifarun devam ettiği kabul edilir. Bu yönde bkz. MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr. 99. 629 Handschin/Vonzun, ORArt. 530, Nr. 254. 154 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri gerekir 630 • Aksi kabul 63 ı, intifa hakkının niteliğine uygun değildir. Ancak belirtilmelidir ki malik, intifa süresi boyunca yalnızca ortaklıkta onun kaderini etkileyebilecek nitelikteki hususlar için oy kullanma hakkına sahiptir 632 • Yani malikin oy kullanmak hakkına sahip olabileceği kararlar, ortak sıfatının temelini etkileyecek kararlar ile; ortaklık sözleşmesinde değişiklik yapan kararlardır 633 . Bu kapsamda diğer yönetim hakları olan bilgi alma hakkı da intifa hakkı sahibine aittir 634 . Söz konusu bu belir- sizlikler yüzünden, ortaklık sözleşmesi ile intifa hakkının tesisi halinde, intifa hakkı sahibi ile ortak arasında hak ve yetki çerçevesinin belirlenme- sinde fayda bulunmaktadır. 630 MüKo-Schiifer, § 705 BGB, Nr.100. Bu görüşe göre, bu hakların birlikte kullanılmasının tavsiye edilmiş olduğu fıkri de uygun değildir. Yönetim haklarının kullanılması bakımın- dan belirsizliklerin engellenmesi adına, bu hakların intifa hakkı sahibine verilmesi daha uygundur. 631 Bu yönde bkz.Wiedemann, GesRII, s. 445-446; Huber, Vermögensanteil,s. 414; Wes- termann/Wertenbruch, Nr. 683; Uwe Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, Baden-Baden 1981, (Anılış: Unterbeteiligung), s. 142 vd.; MüKoHGB- Schmidt, HGB Vor § 230, Nr. 21; Jochem Reichert/Michael Schlitt, "Ni- essbrauch an GmbH-Geschaeftsanteilen -Gesetzliche Grundlagen und Vertragsgestaltung-': Unternehmen Steuern, Festschrift für Hans Flick Zum 70. Geburstag, hrsg. Franz Klein/Hans Peter Stihl/Franz Wassermeyer, Köln 1997, s. 217-243, s. 227.Türk hukuku bakımından benzer bir şekilde ortaksıfatından kaynaklanan oyhakkının intifa hakkı sa- hibine geçmeyeceği yönünde bkz. Türkmen, s. 50. 632 Habersack/Schiifer, HGB § 105, Nr. 124; Ulmer, FS Fleck, s. 394-395; Rohlff, s. 1340 vd; Flume, Allgemein, s. 366-367. 633 MüKo-Schiifer, § 705 BGB, Nr. 100. 634 MüKo-Schiifer, § 705 BGB, Nr. 101. İntifa hakkının tesis edilmesinden bağımsız olarak ortak, borçlardan sorumlu olmaya devam eder. İntifa hakkı sahibinin borçlardan so- rumlu olup olmayacağı doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre hak sahibinin ortak gibi olması ve devam eden işlerle ilgili yönetim yükümlülüğünün bulunmasının kabulünün karşısında, ortak ile eşit derecede sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Detaylı bilgi için bkz. MüKo-Schafer, § 705 BGB, Nr. 107. Kural olarak ortağın sorumlu olmaya devam edeceği; istisnai bir halde, eğer sorumluluk intifa hakkı sahibinin yönetim işleminden kaynaklanıyorsa, bu halde üçüncü kişiye karşı intifa hakkı sahibi sorumludur. Bu yön- de bkz. Handschin/Vonzun, OR Art. 530, Nr. 255. İntifa hakkı sahibinin yalnızca mal varlıksal değerlere katılacağı; ortaklığa katılıma ilişkin hiçbir hakkı iktisap etmeyeceğine ilişkin yaklaşıma göre, intifa hakkı sahibinin üçüncü kişilere karşı herhangi bir sorumlu- luğu da bulunmaz. Bu yönde bkz. Türkmen, s. 51. ► Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 155 3) Adi Ortaklık Payının Hacze Konu Olabilmesi a) Mukayeseli Hukuktaki Tartışmalar i. Alman Hukuku Yabancı doktrinde ortaklık payının haczedilebilirliği tartışmalıdn-6 35 • Alınan hukukunda konuya ilişkin olarak, "tek bir işlem ile haciz görüşü", "global alacak haczi görüşü' �"kıymet hakkı görüşü" ve "üyelik görüşü" 636 olmak üzere farklı görüşler ileri sürülmüştür. Tek bir işlem ile haciz görüşüne göre; haczin konusu ortaklık payı değil BGB § 717 Abs. 2'de yer alan ve ortak tarafından serbestçe tasarruf edilebilen mal varlığına ilişkin haklardır 637 . Tek bir işlem ile haciz görüşünün daha geliştirilmiş hali olan 638 global alacak haczi görüşüne göre, adi ortaklıkta ortaklık payının devri mümkün değildir fakat yine de haczin konusunu adi ortaklık payı oluşturmakta- dır 639 • Ancak payın haczedilebilmesi için, ortaklığın alacaklı tarafından feshedilip; ortağın sahip olduğu ortaklık payının paraya çevrilmesi gerek- mektedir 640 • Bu görüşe göre, haczin konusu, zaten devredilebilir niteliği haiz BGB § 717 Abs. 2'nin ikinci cümlesi anlamındaki tasarruf edilebilir mal varlığı haklarının tamamıdır 641 • Bu yüzden söz konusu görüşe "global alacak haczi" görüşü denilmektedir 642 • Ancak doktrinde şahıs ortaklıklarında ortaklık payının tüm hak ve yükümlülükleri ile bir üçüncü kişiye devredilebilmesinin kabul edilme- 635 İlgili tartışmalar için bkz. Topuz, s. 80 vd.. 636 İlgili tartışmalar için bkz. Topuz, s. 80 vd.. 637 Jörg Wössner, Die Pfaendung des Gesellschaftsanteils bei den Personengesellsc- haften, Heidelberg 2000, s. 26 vd.. 638 Bu yönde bkz. Topuz, s. 83. 639 Karsten Schmidt, "Der unveraeusserliche Gesamthandsanteil- ein Vollstreckungsgegens- tand?' �JR, H. S, 1977, s.177- 181, (Arulış:JR), s.177- 178. 640 Schmidt,JR, s. 178. 641 Schmidt, JR, s. 178. 642 Bu yönde çeviri için bkz. Topuz, s. 80 vd.. 156 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri siyle birlikte, borçlunun ortak sıfatından doğan münferit mal varlığı hak- larının haczin konusunu oluşturduğu görüşünün geçerliliğini kaybettiği ifade edilmiştir 643 • Zira borçlu ortağın münferit mal varlığı haklarının haczedildiği durumlarda, söz konusu haklar müstakbel alacak olarak hac- ze konu edilmektedir 644 . Bununla birlikte, müstakbel alacağın doğduğu anda, borçlu ortağın söz konusu alacağa hala sahip olması, müstakbel alacak haczinin sonuç doğurabilmesi için ön şarttır. Bu kapsamda borçlu ortak ortaklık payı üzerinde müstakbel alacak doğmadan tasarruf ederse, ilgili müstakbel alacakların haczi de sonuçsuz kalır 645 . Kıymet hakkı görüşüne göre, haczin konusu üyelik/ ortaklık payı de- ğil, kıymet hakkıdır 646 . ZPO § 859 Abs. 1'de ifadesini bulan ortaklık mal varlığı kavramı, ortaklığın aktif ile pasifinin tamamını bu anlamda ortak- lığın öz varlığını ifade etmektedir. Dolayısıyla hükümde geçen ortaklık mal varlığındaki pay ise, yukarıda kullanılan teknik anlamda mal varlığı üzerindeki paydan ve BGB § 717'de düzenlenen mal varlıksal nitelikte ve münferit bir şekilde devrin konusu yapılabilecek paylardan farklı bir anlama sahiptir 647 • Bu kapsamda hükümde haczin konusu olarak geçen ilgili münferit mal varlıksal hakların da kökeni olarak kabul edilen şey, kök haktır (Stammrecht) 648 . Bu görüş, global alacak haczi görüşünün benimsenmesi halinde ortaya çıkacak probleme de çözüm bulmaktadır. Kök hakkın devrinde müstakbel bir alacak değil, halihazırda var olan bir hak devredileceğini için, haczin etkisi hacizden sonra ortaklık payı üze- rinde bir tasarruf söz konusu olsa dahi, devam edecektir 649 •• 643 Wôssneı:,'S./29-3Ö. 644 Wösstı:eı, - :2s.�--S'0. 645 Top'lrz, 'S. 96-'9?-. 646 Kurt Stöb �rma'lı's R:elieı'rn'e;yet, For,l'emgsp'faendung-Z'wangsvolstteolaıng iıı lJol'- ıJemngen�ı.dmdeYe '1erm-0gewsteohle, 17.ınea hearbeıt:eteAıufilage, ::Stelefeid 2020, 's.:S.ll. 647 'Stöhet- �ellemı.e;rer., 's.!&ı23. 648 Wössnet,-s.3ı,. 649 Wössner,'s. J3. Pay Devri Açısından Temel Kavram Olarak: Adi Ortaklıkta Pay Kavramı 1.S7 Haczin konusunun ortaklık payı/üyelik olduğu Alman doktrininc:k ilk kez 65°Flume tarafından savunulmuştur6 51 . Yazara göre, ZPO § 1 725, 859 I'de ortaklık mal varlığı üzerindeki payın haczinden bahsedilmesinın sebebi, kanun koyucunun ortaklık payının/ üyeliğin ve buna bağlı hakla- rın devredilebilir olduğunun henüz farkında olmamasıdu-6 52 . Kanun ko- yucu ortak sıfatının devredilemez olduğu ön kabulünden hareket ederek, paraya çevrilmenin söz konusu olabilmesi için ortaklığın feshinin talep edilmesini bir gereklilik olarak görmüştür. Bu görüşe göre adi ortaklık ortak sıfatının devredilebilir olmasının hukuki sonuçlarından biri de, ortak sıfatının haczin konusu olmasıdır6 53 . Özellikle, haczin konusunun gelecekte doğacak olan tasfiye payı ya da kar payının olduğunun ifade edilmesi, bu görüşe göre hatalıdır. Zira müstakbel alacakların hazcedil- mesi halinde, alacak henüz meydana gelmediği için, alacağın temelindeki ilişkinin devredilmesi ya da herhangi bir şekilde son bulması halinde, il- gili haciz de sonuçsuz kalmaktadır 65 4.Haczin konusu olarak üyelik kabul edildiğinde ilgili haciz alacaklısı, üyelik üzerinde haciz sonrası yapılacak tasarruflardan da etkilenmeyecektir 655 . ıı. İsviçre Hukuku İsviçre hukukunda söz konusu hususa ilişkin olarak iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre cebri icranın konusu, satış sonucundan par.aya çevrilebilecek mal varlığı değerleridir. Bu kapsaında ortaklık payı sahş sonucund ,apa,ray.a çevrHebileook bi,dt e,-ğeı-·olmadığı için-, haczin konusunu te-şkil etm�m�ediit ve bu��elen üyeliğin 656 haczi mümkün 650 Bu r0nde bkız,.Wel'renibtuo'h, .s.'4'90.'f0:puz 1,.8s. 0. -ı; 5 ı iilame,.AUgem4?m, :s.'73. 652 Flume, Mlgeın'eın, s.'7J. 653 bet-aylı 'bilgi için bkz.Fhım:e,Mlge�m.,�..S$5vd. a,yrıoa bk-z. Topuz, s. 86 vd. 6 H Flume, Aflgenreitı:s..SSö. 655 Haczin'k'°11usu o1a'rak, •0v'tia'ld11k k-0tı'll'mu ;mı.1am'ınclaıöyeliği gösteren bir başka görlişiçin ibkz.Wie+4Rona Serozan/Baki İlkay Engin, Miras Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2018, Nr. 145.Ancak doktrinde yerinde bir şekilde, hukuka uygun bir şekilde halefiyet kaydının öngörüldüğü durumlarda dahi, ortaklardan birinin ölümünün ortaklığın sona ermesine sebep olabi- leceği ifade edilmiştir. Bu anlamda ortaklık amacının yalnızca bir sözleşmenin ifasına yönelik olduğu bir adi ortaklıkta, ilgili sözleşmenin ifası bakımından vazgeçilmez olan ortağın ölmesi durumunda, üçüncü kişi ile yapılan sözleşme de sona erebilir. Bu gibi du- rumlarda da ortaklığın amaanın imkansız hale gelmesi nedeniyle, ortaklığın sona erdiği ifade edilmektedir. Bkz. İbrahim Kaplan, İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı -Joint Venture-, 3. Baskı, Ankara 2013, s. 97 vd.. ....ı Adi Ortaklık Payının Devri 321 ortaklardan birinin ölümü halinde, ortaklığın devamına ilişkin hükmün niteliğine göre bir ayrım yapılmalıdır. Eğer ortaklığın kalan ortaklarla devam edeceği ve mirasçıların ortak olarak alınmayacağı kararlaştırılmışsa, ölen ortağın tasfiye payı mirasçıla- ra ödenip ortaklık kalan ortaklar ile devam eder. Ortaklık sözleşmesinde yer alan bu tarz hükümler için "devam klozu" (Fortsetzungsklausel) kavra- mı kullanılmaktadırı 34s. Buna karşılık ortaklar, doktrinde kabul edilen hak.un fikre göre, ölümden önce, ölüm halinde ortaklığın tüm mirasçılar ile devam edece- ğini kararlaştırabilir (halefiyet klozu/Nachfolgeklausel)ı346. Doktrindeki azınlık görüşün halefi.yet klozlarına ilişkin bazı itirazları bulunmaktadır. Bu yönde ilk itiraza göre, halefıyet klozları sözleşmenin üçüncü kişiyi etkilemesi yasağına aykırılık teşkil etmektedirı 347 • Yine azınlık görüşe göre ikinci olarak, ortaklığın şahıs karakterinin çok ön planda olması, bu şekilde bir halefiyet klozunun öngörülmesini imkansızlaştırır. Son olarak ortak sıfatının miras bırakılabilir olması, mirasçının şahıs haklarını ihlal etmektedir. Zira bu şekilde öngörülen ve onları yükümlülük altına sokan halefiyet klozları mirasçıların özgürlüklerini aşırı derecede kısıtlamakta- dır. 13 ,. 5Devam klozunun öngörüldüğü durumlarda, ortaklık payının bir başkasına geçmesi söz konusu değildir. Bu yüzden ilgili husus, bu çalışma kapsamında detaylı olarak incelen- meyecektir. Detaylı bilgi için bkz.Eberhard Klein/Jörg Lindemeier, Münchener Hand- buch des Gesellschaftsrechts, Band I, Gummert/Weipert, BGB Gesellschaft, OHG, PartG, FWIV, 5. Auflage, München 2019, s. 260 vd.. '3-46von Steiger, s. 427; ZK-Siegwart,Art.545, Nr.5;Staehelin, Art.545/546, N.10; Hands- chin/Vonzun, Art. 545-547, Nr. 47 vd.; Lukas Handschin/ Han-Lin Chou, Zürcher Kommentar, Die Kollektivgesellschaft,Die Kommanditgesellschaft, Art. 552-619 ORKommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung (Art. 1-529 OR), Basel, Genf2009, OR, Art. 576, Nr. 17 vd.; Christ, SHK, Art 545, Nr. 13; Direnç Akbay, "Anonim Ortaklık Pay Sahipleri Arasında Yapılan Ôrıalım Hakkı İçeren Sözleşmeler'� İstanbul Hukuk Mecmuası, C. 77, S. 2, 2019, s. 697-746, s.709."Halefiyet klozu" kavramı yerine "ardıllıkklozu"ifadesi için bkz. Hızır, s. 2853; yine "halefıyet kaydı" ifadesi için bkz. Eren, Borçlar Özel, Nr. 3022. ıl-47Wolf, Erb, s. 94-95; Wolf, ZGBR, s. 20-21 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri 322 Bizim de katıldığımız görüşe göre, yapılan bu itirazların hiçbiri ye- rinde değildir. Zira, mirasçılar söz konusu adi ortaklık sözleşmesinden dolayı herhangi bir borç altına girmez. Aksine eğer mirasçılar bakımında bir borç doğmuşsa, ilgili borç yalnızca miras hukukundan kaynaklanan halefiyet prensibinden kaynaklanmaktadır 1348 . Doktrinde oybirliği ile ha- lefiyet klozlarının niteliği olarak, ortak sıfatının miras bırakılabilirliği ve devredilebilirliğini onları miras bırakmadan sağlayan klozlar/ anlaşmalar olduğu belirtilmektedir 1349 • Bu kapsamda halefıyet klozu ilk olarak or- taklardan birinin ölümü durumunda diğer ortaklar tarafından verilmesi gereken zorunlu onaydan başka bir şey değildir 1350 . Giriş klozuna benzer olarak, halefiyet klozu da zımni olarak bünyesinde devam klozunu ba- rındırmaktadır 1351 . Bu anlamda her ne kadar doğrudan açıkça bir devam klozu öngörmemiş olsalar da, zımnen de olsa en azından halefiyetin mi- ras hukuku bakımından etki gösterdiği durumlarda ortaklığın devamını sağlarlar. Eğer ortaklığın ölen ortağın mirasçıları ile devam edeceğine ilişkin bir hüküm var ise ortaklık diğer tüm mirasçılar ile devam edecektir. Hale- fıyet klozları, ortaklar tarafından ortaklık sözleşmesinde farklı şekillerde öngörülebilir. Bu kapsamda ortaklar, ortaklık sözleşmesinde ortaklardan birinin ölümü halinde ortaklığın sona ermeyeceğini, mirasçıların tamamı ya da ölen tarafından belirlenmiş mirasçılardan biri ile devam edeceği ya da ortaklık sözleşmesinde belirlenmiş bir ortakla devam edilebileceği veya tüm mirasçıların ya da bireysel olarak belirlenmiş mirasçıların or- taklığa girme hakkının var olacağını ya da ortaklar ölen ortak olmaksızın 1348 Fischer, Vertrag, s.193; Forstmoser/Küchler, s.191; ThomasJutzi/Fabian Eisenberger, "A.nderungen im Parteienbestand eines Aktioniirbindungs vertrags' �ZBJV, S. 154, 2018, s. 163-207, s. 182. 134 9Wolf, Erb, s. 20; Handschin/Vonzun, OR Art. 545-547, Nr. 49; Jutzi/Eisenberger, s. 182; Halil Akkanat, Ölümün Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi, İstanbul 2004, (Anılış: Özel Hukuk İlişkileri), s.102. 135 °Forstmoser/Küchler, s. 189; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 99. 1351 PeterJung,"DieRegelung der Nachfolge beim Tod eines Personengesellschafters - Zum no- twendigen Zusammenspiel von Erbrecht und Gesellschaftsrecht / 1.2", Entwicklungen im GesellschaftsrechtXII, hrsg. Peter V. Kunz/Oüver Arter/Florian S.Jörg, Bern 2017, s. 171-199, (Anılış: Nachfolge I), s.183. .... Adi Ortaklık Payının Devri 323 varlığını sürdüreceğine ve mirasçılara bir tazminat verileceğini kararlaş- tırabilir. Halefıyet klozları bakımından bir yandan TMKkapsamında, ölümle birlikte kanun gereği mirasçılar ölenin tüm mal varlığı ve bu kapsamda ortak konumunun da sahibi olur. Diğer yandan, ortakkonumunun geçişi kanuna göre miras bırakılabilir olması için ortaklık sözleşmesi ile müm- kün hale getirilmelidir. Zira aksi durumda, ortaklardan birinin ölümü or- taklık son bulur ve tasfiyeye girer. Bu durum özellikle iki kişilik ortaklıkta gündeme gelir 1352 • Halefıyet klozlarına ilişkin anlaşmalar genellikle ortaklık kurulurken kararlaştırılır. Daha sonra bu şekilde bir hükmün kararlaş tırılmak isten- mesi durumunda, öngörülmek istenen hüküm ortaklık sözleşmesinde değişiklik yaratacak bir niteliğe sahip olduğu için, tüm ortakların oybirli- ğine ihtiyaç bulunmaktadır. Aşağıda türleri ayrıca ele alınacak olan halefiyet klozlarının ölüm- den sonra ve bu kapsamda sona ermeden sonra dahi gündeme gelmesi mümkündür. Bu minvalde ortaklar ve tüm mirasçılar anlaşarak ortaklığın devam etmesine karar verebilir 1353 • 2. Halefi.yet Klozu Çeşitleri • a. Basit Halefi.yet Klozu (einfache Nachfolgeklasuel} Daha önce de belirtildiği üzere basit halefıyet klozu, ortaklık sözleş- mesinde yer alan ve ortaklardan birinin ölmesi durumunda, ortaklığın sona ermeyeceğini; ölen ortağın mirasçılarının tamamı ya da ölenin gös- tereceği mirasçılar/ mirasçı ile devam edeceğini öngören hükümlerdir. Ortaklardan birinin ölümüyle ortaklık payının miras yoluyla devre- dilebilir olması ve payın mirasçılara geçmesi için, şu şekilde veya benzeri bir halefiyet klozuna ihtiyaç bulunmaktadır: "ortağın ölmesiyle birlikte, 1352 Jung, Nachfolge I, s. 172. 1353 Staehelin, Art. 545/ 546, Nr. 11; ZK-Siegwart, ORArt. 545, Nr. 6; HandschinNonzun, ORArt. 545-547, Nr. 38. Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri 324 payı mirasçılarına geçecektir." Eğer hüküm bu şekilde miras bırakılabilir biçimde düzenlenirse, payın kanuni geçişi kimin mirasçı olarak atandığı- na bağlı olmaz 1354 . Ortaklık sözleşmesinde aksine bir düzenleme yoksa -açıkça ya da zımni olarak belirli ortaklar ya da ilk jenerasyon gibi- ilgili basit halefiyet klozu aynı zamanda ölen ortağın mirasçısının mirasçıları bakımından da geçerlidir 1355 . Basit halefiyet klozu miras bırakan ortak bakımından şu avantajı sağlar: Miras bırakan diğer ortaklara gerek olmaksızın, mirasa ilişkin hukuki işlemler ile (mirasçı atama, ön vasiyet, taksim kararı gibi) ölümü sorırasında ortaklık payını kimin iktisap edeceğini belirleyebilir 1356 • b. Nitelikli Halefıyet Klozu (qualifızierte Nachfolgeklausel) Nitelikli halefiyet klozu olarak nitelendirilen durumda ortaklık, ortaklık sözleşmesinde veya ortaklık kararında ismen sayılan ya da tarif edilen veya miras bırakan tarafından sorıradan belirlenecek münferit mirasçılar ile devam eder. Saf ortaklıklar hukuku açısından, söz konusu belirleme diğer ortaklar, mirasçılar ya da bir üçüncü kişi tarafından da yapılabilir ve bu miras hukukundaki şahsiyetin ön planda olması prensi- bine zarar vermez. Bu kapsamda belirleme hakkı mirasçılar ya da üçüncü kişi lehine aday önerme hakkı şeklinde yapılandırılabilir 1357 • Nitelikli ha- lefiyet klozu basit halefiyet klozundan, payın yalnızca belirli bazı kişilere geçişi noktasında ayrılmaktadır. Bu şekilde bir klozun kabul edilebilirliği hem ortaklıklar hukuku hem de miras hukuku anlamında günümüzde tartışmalı değildir 1358 . ımMüKo-Schafer, § 727 BGB, Nr. 31. ımJung, Nachfolge I, s.183. 13 S6Jung, Nachfolge I, s. 183. ı 3 s 1 Jung, Nachfolge I, s. 184. ı 3 saMüKo-Schafer, § 727 BGB, Nr. 42. ....... Adi Ortaklık Payının Devri 325 Ortaklardan birinin ölmesi durumunda nitelikli halefi.yetin günde- me gelmesi yine ortaklık sözleşmesinde bu yönde bir hükmün bulunma- sına ya da ortaklar tarafından bu yönde bir ortaklık karan alınmış olma- sına bağlıdır. Eğer nitelikli halef olarak gösterilen kimse yasal mirasçılar arasında yer almıyorsa, ölüme bağlı bir tasarrufun yapılması gerekrnek- tedir 1359 • Yalnızca halefi.yet klozunun yapılmış olması borçlar hukukuna ilişkin olduğu için yeterli değildir; bununla birlikte sadece miras hukuku anlamında mirasçı yapmak da yeterli değildir 1360 . Nitelikli halefin mirasçı olarak düzenlenmemiş olması durumunda, düzenlenen nitelikli hale- fiyet klozu anlamsızdır. Ortaklık hayatta kalan ortaklar ile devam eder. Doktrinde bir görüş, mirasçı olamayan bu kişiler bakımından halefi.yet klozunun giriş klozu 1361 olarak tekrar yorumlanmasının sözleşmese! ilişkinin taraflarının iradelerine uygun olacağını ifade etmektedir 1362 • Bu şekilde tasnif edilmiş bir giriş hakkı ile, söz konusu kişi tek taraflı bir irade beyanı ile kural olarak ölenin hak ile borçları ile ortaklığa giriş hakkına sahip olur. Mirasçı olmayan kişiler bu kapsamda giriş beyanlarının diğer ortaklara ulaşmasıyla birlikte ortak sıfatını kazanır. c. Giriş Klozu (Eintrittklausel) Eğer mirasçılar doğrudan ortaklığa girmiyor ve fakat ortaklığa bir giriş hakları bulunuyorsa giriş klozu, söz konusu bu giriş hakkı yalnızca belirli mirasçılara tanınmışsa da nitelikli giriş klozundan bahsedilir 1363 . Ortaklık sözleşmesinde giriş klozunun bulunduğu hallerde ortaklardan birinin ölmesi, ortaklık payının ölenin mirasçılarına ya da giriş hakkı tanınan kimseye kendiliğinden ( ipso iure) intikali neticesini doğurma- 1 lS 9MüKo-Schafer, § 727 BGB, Nr. 43. 1360 Habersack/Schafer, HGB § 139, Nr. 32; MüKoHGB-Schmidt, HGB § 139, Nr. 22; Er- man/Westermann, § 727 BGB, Nr. 7; Soergel/Hadding/ KieBling, § 727 BGB, Nr. 25. 1361 Bu hususa ilişkin olarak bkz. aşa. 3. Bölüm,11, B, 2, c. 1362 Peter Jung,"Die Regelung der Nachfolge beim Tod ei,ıes Perso,ıengesellschafters - Zum no- twendigen Zusammenspiel von Erbrecht u,ıd Gesellschaftsrecht / 3", Entwicklungen im GesellschaftsrechtXII, hrsg. Peter V. Kunz/Oliver Arter/Florian S.Jörg, Bem 2017, s. 199-220, (Anılış: Nachfolge il), s. 210. 1 .l6JStaehelin, Art. 545/546, Nr. 13; von Steiger, s. 425; Handschin/Vonzun, ORArt. 545- 547, Nr. 73 vd. Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri 326 maktadır. Bunun yerine ortaklık sözleşmesinde öngörülen kişiler, ölen ortağın yerine ortaklığa girme yani onun ortaklık payını iktisap etmek hakkını elde eder 1364 . Yani giriş klozu ile birlikte, ortaklık sözleşmesinde öngörülen kişi/kişilere -ki bu/bunlar mirasçılardan biri olabileceği gibi; bir başka kimse de olabilir- ortaklığa girmesine ilişkin bir imkan tanır. Lehine giriş hakkı tanınan kimse, söz konusu bu hakkı kullanana kadar, adi ortaklık diğer ortaklar ile devam eder 1365 • Dolayısıyla aslında giriş klozu temelde bir halefiyet klozu değildir. Ancak giriş klozu ile birlikte kendisine ortaklık payını iktisap etmek hak- kı tanınan kimse, söz konusu giriş hakkım kullanması ile birlikte; diğer ortakların onayına ihtiyaç olmaksızın, ortak sıfatım iktisap eder 1366 - Bu yönüyle ilgili kloz, devam klozundan ayrılmakta ve halefiyet klozu ile benzeşmektedir. 3. Halefiyet Klozlarının Niteliği Özellikle mukayeseli hukukta halefiyet klozlarının hukuki niteliği tartışılmış ve genel olarak halefiyet klozlarımn ortak sıfatının mirasçılara intikali sonucu doğuran hükümler olduğu kanaatine ulaşılmıştır 1367 • Hale- fiyet klozu kararlaştırılması,faal bir ortaklığın ortağı olan mirasbırakanın mal varlığının bir parçası olarak ortaklık payının mirasçılara geçebilmesi yani, miras bırakılabilir olduğu anlamına gelir 1368 . Halefiyet klozunun türüne göre, ilgili klozun sağlararası bir işlem mi yoksa ölüme bağlı tasarruf olup olmadığı hususu da doktrinde tar- tışılmaktadır. Bir görüşe göre basit halefıyet klozunun mirasbırakanın terekesinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bu yüzden basit ha- lefiyet klozlarımn sağlararası bir işlem olarak nitelendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir 1369 . Yine aynı görüş nitelikli halefıyet klozu açısından 1364 Hızır, s. 2855. 1365 Türkmen, s. 164. 1366 Hızır, s. 2855. 1367 Handschin/ Vonzun, ORArt. 545-547, Nr. 49; ayrıca bkz. yuk. 3. Bölüm, II, B, 1. 1368 Handschin/ Vonzun, ORArt. 545-547, Nr. 49. 1369 Türk hukukunda benzer yönde ifadeler için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C. I, Nr. Adi Ortaklık Payının Devri 327 ise farklı bir kanaate ulaşmakta; bu türdeki halefi.yet klozlannın terekeye yönelik bir müdahalesi bulunduğu için, ölüme bağlı bir işlem olduğunu ifade etmektedir 1370 . Buna karşılık bir başka görüş, hem basit hem de nitelikli halefi.yet klozlarının niteliğinin üçüncü kişi yararına ölüme bağlı bir şart olduğunu ifade etmektedirı_ 37 ı Bu görüşe göre her ikisinin de sonuç doğurabilmesi yani mirasçıların veya üçüncü kişilerin ortak sıfatını kazanmaları, ortağın ölümüne bağlanmıştır. İlgili görüş devam ederek, ilgili halefi.yet klozlan ölüme bağlı üçüncü kişi yararına şart olarak, esasen tek taraflı, kendine özgü, vasiyet benzeri bir ölüme bağlı kazandırma meydana getirir. Zira aslında etkisini, mirasbırakan ortağın terekesinde gerçekleştirmekte- dir 1372 • Bu yüzden bu görüş, halefiyet klozunun muhatabanın hukuki konumunun, vasiyet alacaklısı ile aynı olduğunu belirtmektedir. Ancak Türk hukukunda bizim de katıldığımız bir görüş, halefi.yet klozlarırun bir noktada TBK'nın 129. maddesinde düzenlenen üçüncü kişi yararına sözleşmeden ayrıldığını, zira basit ve nitelikli halefıyet kloz- larında; ilgili klozlar ile birlikte kendiliğinden ( ipso iure) ortak sıfatını iktisap ettiklerini; sağ kalan ortaklarının bu yönde bir kararına gerek ol- madığını ifade etmektedir 1373 • Yani bu kapsamda üçüncü kişi olan miras- 107b; Türkmen, s. 153. 1370 Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, C. I, Nr.107b; Türkmen, s. 153. 1371 Şener, Adi Ortaklık, s. 446; Serozan/Engin, Nr. 43; Rona Serozan, "Sağlar Arası İşlem Eliyle Ölüme Bağlı Kazandırma: Karma İşleme Karma Rejim", Prof. Dr. Hayri Doma- niç'e 80. Yaş GünüArmağanı, C. II, İstanbul 2001, s. 1015-1021, s . 1016. İlgili kayıtla- rın niteliğinin bir anlamda üçüncü kişi yararına şart niteliğinde olduğu hususunda bkz. Eren, Borçlar Özel, Nr. 3022. 1372 Şener, Adi Ortaklık, s. 446. 1373 Mirasçıların sağkalan ortaktan ifayı talep etmelerine gerek olmadığına ilişkin olarak bkz. Poroy/ Tekinalp/Çarnoğlu, C. I, Nr. 107b. Bu kapsamda Türk hukukunda yine bir ya- zar, halefiyet klozları bakımından doktrinde ileri sürülen görüşlerin her ikisinin de eksik yanlarının bulunduğu ve fakat yine de üçüncü kişi yararına şart görüşünün birkaç çe- kince ile kabul edilebileceğini ifade etmektedir. Bu kapsamda ilk çekince, diğer ortakla- rın ölen ortağın mirasçılarına herhangi bir edimde bulunma taahhüdünde bulunmuyo r olmasıdır. Zira üçüncü kişi yararına sözleşmede tipik olan borçlunun üçüncü kişiye bir edimi ifa edeceği taahhüdünde bulunmasıdır.Ayrıca üçüncü kişi zararına sözleşme yap- ma yasağı da bu bakımdan düşündürücüdür . Her ne kadar çoğu zaman kazançlı bir iş- Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri 328 çılara kalan ortaklar tarafından bir edimin ifası taahhüt edilmemektedir. Belirtilmelidir ki, doğrudan halefiyet doğurmayan ve fakat muhatabına ortaklığa girmek talep hakkını sağlayan giriş klozunun ise TBK'nın 129. maddesi anlamında üçüncü kişi yararına sözleşme olarak nitelendirmek mümkündür 1374 • Kanaatimizce halefiyet klozları kural olarak ortaklıklar hukuku anlamında sonuç doğuran ve ortaklık payını miras bırakılabilir hale getiren klozlar/anlaşmalar olarak sağlararası işlemlerdendir. 4. Halefiyet Klozlarının Şekli Halefiyet klozlarının şekline ilişkin olarak doktrinde birden fazla yaklaşım bulunmaktadır. Bu hususta ilk ve enfazla benimsenen yaklaşım, ilgili halefiyet klozunun niteliğine göre, şekil şartının var olup olmadığını belirlemektedir. Söz konusu bu yaklaşıma göre, basit halefiyet klozları sağlararası bir işlem niteliğine sahip olduğu için, geçerli bir şekilde karar- laştırılmaları için herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır 1375 • Yine bu yaklaşıma göre nitelikli halefiyet klozları kısmi miras paylaştırma niteli- ğini haiz olduklarından, ölüme bağlı tasarruflar bakımından öngörülen şekil şartları bu tür klozlar bakımından gündeme gelmektedir 1376 • Halefiyet klozlarımn şekline ilişkin bir diğer yaklaşım kategorik olarak bahsedilen klozların kararlaştırılması bakımından, kural olarak herhangi bir şekil şartının bulunmadığını ifade etmektedir. Bu görüşe göre, adi ortaklık bünyesinde bir taşınmaz bulunsa dahi ilgili esas aynen geçerlidir 1377 • Bu yüzden ortaklıklar hukukuna ilişkin halefıyet klozları, -sağlararası bir işlem olarak- ortaklık sözleşmesinde öngörülen şekil lem olarakgörülse de (bu yönde bkz. Rona Serozan, Sağlararası İşlem Yoluyla Ölüme Bağlı Kazandırma, İstanbul 1979, (Anılış: Ölüme Bağlı) s. 159 mirasçıların ortaklığın borçlarından sorumlu olması da gündeme gelmektedir. Bu yönde bkz. Numan Tekelioğ- lu,"AdiOrtaklıkta Ortağın Ölümü Halinde Mirasçıların Hukuki Durumu", AHBVÜHFD, C. XXV, Y. 2021, S. 3,s. 225-268, s. 246-247. 1374 Benzeryönde bkz.Windbichler, Nr.5; Türkmen, s. 164. 1375 Poroy/Tekinalp/ Çamoğlu, C.I, Nr.107b; Akbay, s. 71O-711. 1376 Staehelin, Art. 545/546, Nr. 10; Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, C. I, Nr. 107b; Hızır, s. 2854; Akbay, s. 71O-711. ımzobl, Aendenıngen, s. 198; Christ, SHK, Art. 545, Nr. 16; von Büren, s. 258. Adi Ortaklık Payının Devri 329 şartına uyulmaksızın kararlaştırılabilir 1378 • Ancak yine bu görüş, ortaklık sözleşmesinde yer alan hükümlerden biri ölüme bağlı tasarruf olarak nitelendirilir ise bu durumda şekle ilişkin olarak miras hukukuna ilişkin hususlar gündeme geleceğini ifade etmektedir 1379 • İlgili husustaki son yaklaşım, halefıyet klozlarının ölüme bağlı tasar- ruf olarak nitelendirmesine rağmen, ölüme bağlı tasarrufların şekline iliş- kin hükümlerine halefıyet klozları bakımından uygulama alanı bulamaya- cağı yönündedir. Bu görüş, her ne kadar hukuki sonuçları ile tenkise tabi olmaları yönünden halefıyet klozları ile ölüme bağlı bir tasarruf işlemi olan vasiyet arasında bir ayrım yapmasa da; halefıyet klozlarına herhangi bir şekle tabi olmadığını belirtmektedir 1380 . Belirtilmelidir ki ortaklıklar hukuku anlamında yapılmış olan hale- fi.yet klozları münhasıran ortaklıklar hukukunda sonuç doğurur 1381 • Bun- ların, ortaklardan birinin ölümü durumunda, ortaklığın devam etmesi ve tasfiyeye girmemesi, devam eden ortaklığın payının (yani yalnızca tasfiye olan ortaklığının tasfiye değil) mirasçılara geçmesi etkisi bulunmaktadır. Halefıyet klozları, basit halefıyet klozu olarak, yasal mirasçıların ya da mi- rasbırakan tarafından atanmış mirasçıların, faal bir ortaklığa ölümle bir- likte ortak olması sonucunu doğurmaktadır. Nitelikli halefi.yet klozu ise bu durumu, yalnızca mirasbırakan tarafından belirlenmiş mirasçılar ile sırurlandırmaktadır 1382 • Yine halefıyet klozları, mirasçılara ortaklığa giriş hakkı tanıyan giriş klozları şeklinde olabileceği gibi, ortaklığın mirasçılar olmadan devam edeceğine ve mirasçılara bir tazminat ödeneceğine ilişkin tazminat klozları şeklinde de olabilir. Kanaatimizce bu şekilde sağlararası 1378 Jung, Nachfolge I, s. 184; şekle tabi olduğu yönünde bkz. Hoch, Nr. 132. 1379 Staehelin, Art. 545/546, Nr. 10; Handschin/Vonzun, ORArt. 545-547, Nr. 49 f.; ZK- Handschin/C hou, Art. 576, Nr. 15-16; Türk hukuku bakımından benzer yönde bkz. Türkmen, s. 162. 1380 Şener, Adi Ortaklık, s. 446. Bu hususta ayrıca bkz. Serozan, Ölüme Bağlı, s. 141; Arıd- reas von Tuhr / Arnold Esher, Allgemeiner Teil des Schvveizerischen Obligationen- rechts, Band il, 3. Auflage, Z ürich 1974, s.252. 1381 Bu yönde bkz. Handschin/Vonzun, ORArt 545-547, Nr. 48. 1382 Christoph von Greyerz, "Die Unternehmernachfolge in den Personengesellschaften �Ber- ner Tage für die juristische Praxis 1970: Die Erhaltung der Unternehmung im Er- bgang, Bem 1972, s. 69 vd., s. 94-95. 330 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri yapılan bir işlem veya alınmış olunan bir karar, ölüme bağlı tasarrufların şekline bağlı değildir 1383 ve söz konusu haleflerin onayı olmaksızın her zaman değiştirilebilir 1 3S4_ 5. Halefi.yet Klozlarımn Miras Hukukuyla İlişkisi a. Genel Açıklamalar Aksi kararlaştırılmadığı sürece ortaklardan birinin ölümü durumun- da adi ortaklık sona erer. Bu durumda ölenin mirasçıları diğer ortaklara ortaklığın tasfiye edilmesi için ortak olur. Ancak ortaklar, ortaklık sözleş- mesi ile ortaklığın mevcut amacıyla birlikte ortaklardan birinin ölümüne rağmen devam etmesini kararlaştırabilir. Bu gibi anlaşmalar, mirasçıların ortaklığa alınmasının diğer ortakların borcu olarak şekilde düzenlenebi- leceği gibi, bir hak olarak düzenlenebilir ya da ölümden sonra alınması gereken bir karar şeklinde de öngörülebilir. Ortaklığın ne şekilde devam edeceği ve mirasçıların ortaklığa dahil edilmesine ilişkin anlaşmalar mi- ras hukuku ile ortaklıklar hukuku arasındaki ilişkiyi göstermektedir 1385 • b. Ortaklıklar Hukuku Anlamında Halefıyet Klozlarının Miras Hukukundaki Vasiyet Yoluyla Miras Bırakma Serbestisi Üzerindeki Etkileri Öncelikle doktrinde haklı olarak belirtildiği üzere, halefiyet klozu gibi bir klozun varlığı halinde dahi mirasbırakan, ilgili ortaklık payını -tıpkı diğer mal varlığı değerlerinde olduğu gibi- ölüme bağlı bir tasarruf işlemi ile devredebilir 1386 . Ortaklık payını bir ya da birden fazla mirasçıya ölüme bağlı tasarruf işlemi ile devredebilir 1387 • Bunun için diğer ortak- 1383 Staehelin, Art. 545/546, Nr. 10;Jung, Nachfolge I, s. 184; yine Türk hukukunda hale- fi.yet klozlarını sui generis bir sözleşme olarak nitelendiren bir görüş, sözleşme serbestisi çerçevesinde halefi.yet klozlarının herhangi şekil şartına tabi olmadığını ifade etmekte- dir. Bu yönde bkz. Tekelioğlu, s. 247. Aksi görüş için bkz. Hoch, Nr. 132. 1384 CHK-Jung, Art. 542, Nr. 9;Jung, Nachfolge I, s. 184. 1385 Handschin/Vonıun, ORArt 545-547, Nr. 47. 1386 Handschin/Vonıun, ORArt 545-547, Nr. 49. 1387 Staehelin, Art. 545/546, Nr. 10. ... Adi Ortaklık Payının Devri 331 ların onayına da ihtiyaç bulunınamaktadır 1388 . Bu durum aynı ı.amanda ortaklık payının geçeceği kişilerin özellikli bir şekilde belirlenmiş olduğu nitelikli halefiyet klozunun bulunduğu durumlarda da geçerlidir. Dolayı- sıyla miras hukuku anlamında mirasbırakanın ölüme bağlı işlem yapma serbestisi ortaklıklar hukuku anlamında yapılmış olan halefiyet klozlan ile sınırlanamaz. Ortaklıklar hukuku anlamında halefiyet klozlannın etkisi yalnızca ortaklıklar hukukuna özgüdür ve ortaklara ek bir işlem yapmaksızın ortaklığın sona ermemesi imkanını tanır. Bu şekilde miras hukuku anlamında bir borcun var olmaması, mirasbırakanın bir vasiyet ya da miras sözleşmesi yoluyla ilgili klozdan dönebileceğini göstermek- tedir. Bu görüşe göre söz gelimi ölen ortak daha sonradan tesis edeceği bir ölüme bağlı tasarruf işlemi ile, nitelikli halefiyet klozunda kararlaştınlmış olan kişinin ortaklık payı yerine bir başka mal varlığı değerine hak kaza- nacağını kararlaştırabilir ve bu şekilde ortaklık sanki hiç halefiyet klozu yokmuş gibi sona erer 1389 . Ancak her ne kadar temelde ilgili görüş tarafından ileri sürülen ve miras hukukunun tereke bakımından ortaklıklar hukukundan önce gele- ceğine ilişkin yaklaşıma katılmak mümkün ise de, ortaklık sözleşmesi ile kararlaştırılan nitelikli halefiyet klozu sonrasında ölen ortağın tek başına hazırlamış olduğu ve halefiyet klozuna aykırı bir şekilde nitelikli halefin başka bir malvarlığına hak kazanacağına dair bir düzenlemenin bulundu- ğu bir vasiyet ile ortaklığı sona erdirebileceğini ifade edebilmek güçtür. Her ne kadar terekeye yönelik olarak mirasbırakanın tasarruf özgürlüğü ortaklık sözleşmesi ile sınırlandırılamayacak olsa da; ortaklardan birinin yapacağı tek taraflı bir hukuki işlem ile -ki bu anlamda bu hukuki işlemin ölüme bağlı ya da sağlararası olmasının bir önemi bulunmamalıdır-ortak - lığın kaderini belirlemesi mümkün değildir. Aksi bir kabul TBK'nın 624. maddesinde kabul edilen oybirliği prensibine; sona ermenin oybirliği ile alınacak bir karar ile mümkün olabileceğine ilişkin TBK' nın 639. madde- sinin 1. fıkrasının (4.) bendine ve ortaklık sözleşmesine aykırı nitelikte olacaktır. Bu gibi durumların varlığı halinde yani ortaklıklar hukuku 1388 Wolf, Erb, s. 20. 1389 Handschin/Vonzun, ORArt 545-547, Nr. 49. 332 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri anlamında yapılmış bir nitelikli halefiyet klozunun bulunduğu ve fakat mirasbırakan ortağın bu halefiyet klozuna aykırı bir ölüme bağlı tasar- rufunun olduğu durumda; kanaatimizce taraflar arasında kararlaştırılmış olan halefiyet klozunun TBK'nın 633. maddesinde yer alan devam klozu olarak nitelendirilmesi ve tüın mirasçılar açısından çıkma ile çıkarılma hükümlerinin uygulama alanı bulması gerekmektedir. Zira daha önce belirtildiği üzere, halefiyet klozu aslında iki temel yargıyı içermektedir. Bunlardan biri; ölüm sonrasında dahi ortaklığın devam edeceği; diğeri ise; ortaklıkta hangi mirasçılar ya da tüm mirasçıların ortak sıfatını ka- zanacağıdır. Bu anlamda her ne kadar sonradan yapılmış olan aksi bir ölüme bağlı tasarruf işlemi ile ikincisi artık mümkün değil ise; halefiyet klozunun ortaklığın ölüme rağmen devamına ilişkin yargısının sürdüğü- nü kabul etmek; tarafların iradesi ve menfaat ile daha fazla örtüşmektedir. Benzer bir sorun, ortaklık sözleşmesinde kararlaştırılmış olan nite- likli halefiyet klozundaki lehtardan farklı bir kişiye ölüme bağlı tasarruf işlemi ile ortaklık payının bırakılması durumunda da gündeme gelir 1390 • Elbette miras hukukuna uygun bir şekilde hazırlanmış olan bir ölüme bağlı tasarruf tüm hukuki sonuçlarını doğurur. Bununla birlikte ilgili işle- min tamamen diğer ortakların iradesine aykırı olarak hüküm doğurması da adi ortaklığın yapısına uygun gelmez. Zira güven ve sadakat temelli bir ortaklık olan adi ortaklıkta, ortakların birlikte ortak sıfatını haiz ola- cak kişileri seçme hakkı kural olarak mutlaktır. Bu yüzden kanaatimizce, ortaklık payının ortaklık sözleşmesindeki halefiyet klozunda adı geçen mirasçıdan farklı bir mirasçıya ölüme bağlı bir tasarruf ile bırakılması durumunda, söz konusu kişinin ortak sıfatını kazanması diğer ortakların onayına bağlı olmalıdır. Diğer ortaklar bu mirasçıyı ortak kabul ederse, ilgili kişi ölüm anından itibaren ortak sıfatını iktisap eder. Buna karşılık diğer ortakların ilgili mirasçının ortaklığa girmesini istememesi duru- munda, ortaklık yine devam edip; söz konusu mirasçıya ölen ortağa ölüm anındaki ortaklık durumuna göre hesaplanacak ayrılma payı ödenmelidir. 1390 Ortaklık sözleşmesinde basit halefi.yet klozunun kararlaştırılmış olduğu durumlarda, ölüme bağlı tasarruf yalnızca bir mirasçıyı halef olarak belirlemiş ise, kanaatimizce or- taklıklar hukuku anlamında herhangi bir sorun gündeme gelmeyecektir. Zira ortakların iradesi zaten ilgili mirasçının da ortaklığa girmesi yönündedir. Bu gibi durumlarda soru- nun miras hukuku ve bu kapsamda tenkis hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. ... Adi Ortaklık Payının Devri 333 Ek olarak ifade edilmelidir ki, yukarıda ifade edildiği gibi ortaklık sözleşmesi ile ölüme bağlı tasarrufta belirlenen halefiyet durumlarında çatışma yaşanmaması için, ortaklar halefiyet klozlarıru miras hukuku anlamında da bağlayıcı bir şekilde kararlaştırabilir. Ancak mirasçıların ortaklığa girmesine ilişkin bağlayıcı bir halefi.yet klozunun öngörülmesi yalnızca, TMK'da ilgili ölüme bağlı tasarruf için öngörülmüş olan şekilde yapılması; taraflarının hem mirasbırakan hem mirasçılar hem de diğer ortaklar olduğu bir sözleşmenin varlığı ve ortak olarak öngörülen miras- çıların mirası reddetmemiş olması ile mümkündür 1391 • Ortaklıklar hukuku anlamında halefi.yet klozu ile miras hukuku kap- samında yapılan ölüme bağlı tasarrufun uyuşması durumunda TMK'nın 599. maddesi kapsamında yalnızca öngörülen kişi, ölenin ortak konumu- nu ölüm anında iktisap eder. Ancak ölüm anına kadar saklı pay mirasçı- larının saklı paylarının miktarı tam olarak hesaplanamayacağı için, saklı pay bakımından bir eksiklik olabilir. Bu durumda, saklı pay mirasçılık hakkından vazgeçmemiş olan mirasçılar söz konusu durumun ortadan kaldırılması için tenkis davası açabilir. Eğer terekenin geri kalan kısmı saklı payı karşılayabilecek nitelikte değilse, ortaklıklar hukuku hükümle- rinin miras hukuku hükümlerine göre öncelikli uygulanması gerekir. Bu yüzden bu şekilde bir durumun varlığında tenkis, yalnızca ortaklığa halef olarak giren kişi tarafından ölenin saklı pay mirasçılarına saklı payın ihlal edildiği oranda bir tazminat ödenerek yapılabilir. Eğer halef ilgili denk- leştirme bedelini ödeyebilecek durumda değilse, denkleştirmeyi gizli bir ortaklık ya da alt katılım kurarak da gerçekleştirebilmelidir 1392 • Eğer ortaklıklar hukuku açısından öngörülen kişilerden yalnızca bir kısmı ölüme bağlı tasarruf sonucunda ortaklık payını iktisap edebildiyse, ortaklığa giremeyen kişiler bakımından ortaklık sözleşmesinde yer alan halefıyet hükmü, giriş klozu olarak yorumlanmalıdır.Buna karşılık ortak- lık sözleşmesinde öngörülen kişilerin hiçbiri ortak olamadıysa, ortaklık 1391 Peter Breitschmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch il, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 3. Auflage, hrsg. Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Gei- ser, Basel 2007 Art. 494, Nr. l; Handschin/Vonz un, ORArt. 545-547, Nr.50. 1392 Jung, Nachfolge il, s. 213-214. 334 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri yine de devam eder ve ortaklık sözleşmesinde öngörülen kişiye giriş hakkı tanınmalıdır1393. 111. ADİ ORTAKLIK PAYININ DEVRİNİN BENZER KAVRAMLAR İLE İLİŞKİSİ Adi ortaklık payının devri bakımından ilgili sürece en yakın iki süreç doktrinde alt katılım olarak nitelendirilen yapı ile ortaklık payının tek ta- raflı bir şekilde devridir. Söz konusu her iki kurumun da ortaklık payının devrinin dolaylı olarak düzenlenmiş olduğu ve yukarıda lafzen incelen- miş olan 1394 TBK'nın 632. maddesinin 2. fıkrasında düzenlendiği ifade edilmektedir. Bu yüzden ortaklık payının tek taraflı devri ile alt katılımın hukuki işlemle ortaklık payının devrinden ayrılması gerekmektedir 1395 . A. Adi Ortaklık Payının Devrinin Alt Katılım İle İlişkisi ı. Anlamı Doktrinde alt katılımın, adi ortaklığın 1396 ortaklarından birinin üçüncü bir kişiye ortaklık payı üzerinde hak sahipliği tanıma borcu altına girmesi durumunda söz konusu olacağı ifade edilmektedir 1397 • Bu kap- samda alt katılım, "katılıma katılım"dır 1398 . Alt katılımda asıl ortaklığın 1393 Jung, Nachfolge II, s. 214. 1394 Bu hususta bkz. yuk. 3. Bölüm, I, C, 1, b, 2). 1395 Müller, Übertragung, Nr. 199; von Steiger, s. 410; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 194. 1396 Ticaret ortaklıklarının payları üzerinde de alt katılım ortaklığı tesis edilebilir. Fakat bu çalışma adi ortaklığa özgülendiği için ilgili açıklamalar da yalnızca adi ortaklıkla sınırlan- dırılarak yapılmaktadır. 1397 Staudinger/Habermeier, Vor. BGB §§ 705-740 Nr. 64; Becker, Art. 542, Nr. 8; Jean- Marc Löliger, Die Unterbeteiligung an Personengesellschaftsanteilen, Basel/Genf/ München 1998, 8-9; MüKo-Schaefer, Vor § 705 BGB, Nr. 97; Schmidt, Gesellschafts- recht, s. 1865-1866; von Steiger, s. 347; Handschin/Vonzun, OR Art. 542, Nr. 60; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 195; Yongalık, Sermaye, s. 96; Poroy/Tekinalp/ Çamoğlu, C. I., Nr. 97; Bilgili/ Demirkapı, s. 37; Erem, s. 24; Pulaşlı, Şerh I, s. 81-82; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 42; Ayhan/Ç ağlar/Ôzdamar, s. 82. 1398 Staudinger/ Kessler, Vor. BGB § 705, Nr. 108; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 195; Adi Ortaklık Payının Devri 335 ortağı olan ve kendisi nin ortaklık payı üzerinde alt ka tılım hak sahipliği sağlayan ortak, asıl katıla n-üst ortak olarak nitelendirilirken; kendisine hak sahipliği tanınmış olan kişi, alt katılan olarak nite lendirilir 1399 . Alt katılımda tipik olan, asıl katılımdan kaynaklanan hak ile borçlara dolaylı bir şekilde katılımdır 1400 . Alt katılım alt katılana yalnızca borçlar hukuku anlamında ortaklık payından birlikte faydalanma 1401 talep hakkı sağlamaktadır 1402 • Bu kapsamda alt katılan veasıl ortaklığın diğer ortakları arasında doğrudan herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmamaktadır 1403 • Nitekim TBK'nın 632. maddesinin 2 . fıkrasında (ORArt. 542 Abs. 2) da bu durum; alt katılımın sağlanmış olması durumunda üçüncü kişinin diğer ortakların ortağı sıfatını kazanamayacağı açık bir şekilde hükme bağlanmıştır 1404 • Bu yüzden alt katılım, asıl katılan ile asıl ortaklığın diğer ortakları aras ındaki iliş kiyi de etkilememektedir. Alt katılım ile birlikte yalnızc a borçlar hukuku anlamında bir talep hakkı doğmuş olduğundan, alt katılımın herhangi bir elbirliği ile mal var - lığı doğurması gündeme gelmez 1405 • Alt katılanın para, taşınır, taşınmaz vb. gibi mal varlığı unsurlarını katılım payı olarak ge tirmesi durumunda, ilgili katılım payının doğrudan asıl katılanın mal varlığına geçecek şekilde ifa etmesi gerekir 1406 . Şener, Adi Ortaklık, s. 384; Löliger, s. 8. 1399 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 195. 1400 $oergel/Hadding/Kiessling, Vor § 705 BGB, Nr. 33. 1401 ZK-Siegwart, ORArt. 542, Nr. 2. 1402 Soergel/Hadding/Kiessling, Vor § 705 BGB, Nr. 33; von Steiger, s. 348; Fellmann/Mül- ler, ORArt. 542, Nr. 196. 1403 Staudinger/Habermeier, Vor. BGB §§ 705-740, Nr. 64; von Steiger, s. 349; Fellmann/ Müller, ORArt. 542, Nr. 197; Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1871; ZK-Siegwart, OR Art. 542, Nr. 3; Soergel/Hadding/K.iessling, Vor § 705 BGB, Nr. 33. 1404 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 197. 1405 Becker, Ar t. 542, Nr. 8; Staudinger/Habermeier, Vor. BGB §§ 705-740, Nr. 64; von Ste- iger, s. 349; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 198; Löliger, s. 79; Soergel/Hadding/ Kiessüng, Vor § 705 BGB, Nr. 33; Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1865-1866. 1406 Löliger, s. 79; Fellmann/Müller, OR Art. 542, Nr. 198; Handschin/Vonzun, OR Art. 542, Nr. 64. 336 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Alt katılım ortaklığının kurulması, asıl ortağın asıl ortaklıktaki du- rumunu ve diğer ortaklar ile arasındaki hukuki ilişkileri değiştirmez 1407 • Buna göre asıl ortak, ortaklıkta "ortak" olarak kalır ve payında alt katılım ilişkisi olmadığı zamandaki gibi tüm yükümlülüklerini yerine getirir 1408 - Asıl ortağın ortak olmasından kaynaklanan tüm sosyal hakları da aynı şekilde devam eder 1409 . Alt katılımda tarafların hakları ile yükümlülükleri ilk olarak alt katı- lım sözleşmesine bakılarak belirlenir 1410 . Aksi taraflarca kararlaştırılma- dığı sürece, ortakların hakları ve borçları adi ortaklık hükümlerine göre belirlenir. Alt katılım ortaklığın yorumlanmasında aynı zamanda dok- trinde gizli ortaklık için geliştirilen teorilerin de kullanılabileceği ifade edilmektedir 1411 . 2. Hukuki Niteliği Daha önce de ifade edildiği üzere TBK'da alt katılım düzenlenme- miş, ancak TBK'nın 632. maddesinin madde başlığında geçen "alt katı- lım" ifadesi ile kanunda yer almıştır. Ayrıca TBK'nın 632. maddesinin 2. fıkrasında (ORArt. 542 Abs. 2) alt katılımın sonuçlarına ilişkin hüküm bulunmaktadır.Ancak her ne kadar doğrudan alt katılım düzenlenmemiş ve fakat alt katılımın sonucu düzenlenmiş olsa da, bu durum her halde yine de kanun koyucunun alt katılımı mümkün kabul ettiğini göstermek- tedir1412. Asılortak ve alt katılan arasındaki hukuki ilişki kural olarakiç ortaklık şeklindeki bir adi ortaklık olarak 1413 nitelendirilmektedir 1414 . İlgili ortaklı- H 07Barlas, s.188; Thoma, s. 309. 1408 Thoma, s. 309. 1 '409Thoma, s. 309. 1410 MüKo-Schaefer, Vor § 705 BGB, Nr.101. 1411 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 235. 1412 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 199; hukuki niteliğe ilişkin tartışmalar ve geniş bilgi için bkz. Barlas, s.190 vd.. ımBecker, Art. 542, Nr.8; BSK-Handschin, Art. 542 N 4; Löliger, 10; Meier- Hayoz/Forst- moser, § 12 Nr. 132; ZK-Siegwart, ORArt. 542, Nr. 2; von Steiger, s. 348. 1414 Becker, Art. 542 Nr. 8; von Steiger, s. 350; Staudinger/Habermeier, Vor. BGB §§ 705- .Adi Ortaklık Payının Devri 337 ğın amacı, asıl ortaklıktaki ortak sıfatından birlikte faydalanılmasıdır 1415 • Dolayısıyla eğer asıl ortak ve alt katılan arasındaki sözleşmede taraflann hak ve yükümlülüklerine ilişkin olarak açık bir hüküm bulunmuyor ise, adi ortaklığa ilişkin hükümler uygulama alanı bulur 1416 • İfade edilmelidir ki alt katılım sözleşmesinin içerisinde yer alan hükümlere bağlı olarak, alt katılım aynı zamanda gizli ortaklığı da karşıla- yabilir. Dolayısıyla alt katılımın hükümleri yorumlanırken, gizli ortaklık için geliştirilen ilkelerin genelde göz önünde tutulması gerektiği belirtil- miştir 1417 • Ek olarak komandit ortaklığa ilişkin hükümlerin, söz gelimi alt katılanın kazanca ve zarara katılımının belirlenmesinde,kıyasen uygulan- masının da düşünülebileceği ifade edilmiştir 1418 • 3. Kuruluş Amacı ve Görünüş Şekilleri Alt katılım ortaklığı kurmanın birçok gerekçesi olabilir. Bu kap- samda ilk olarak alt katılım ortaklığı yalnızca sermaye tedariki amacıyla kurulmuş olabilir 1419 • Özellikle asıl ortak bakımından ortaklıktan çıkmak ya da ortaklığın tasfiyesi daha az menfaat sağlayacak nitelikte ise, para kazanmak için alt katılıma başvurulabilir. Örneğin, küçük bir adi ortak- lığın ortaklarının ortaklardan birinin karşılayamadığı oranda yüksek bir miktarda katılım payı getirmeleri söz konusu ise, kaynağı karşılayamayan ortak ilgili gerekliği, alt katılım ortaklığı kurarak kaynağın sağlanması- nı mümkün kılabilir 1420 • Alt katılım ortaklığı kurulmasının alt katılan bakımından ise şu faydaları bulunmaktadır: Alt katılan vermiş olduğu sermaye için yalnızca faiz almak yerine; ortaklığın ekonomik gelişimine 740, Nr. 64; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 200; Şener, Adi Ortaklık, s. 385; Bar- las, s. 194; Aşkan, s. 28. Löliger, s. 10. 1415 von Steiger, s. 348; Ayhan/Çağlar/Ôzdamar,s.82; Yongalık, Sermaye, s. 97. ıfüBarlas, s. 190 vd. ımstaudinger/Habermeier, Vor. §§ 705-740 Nr. 64; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 201. 1418 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 201. 1419 Staudinger/Habermeier, Vor. BGB §§ 705-740, Nr. 64; Löliger, s. 22-23; Fellmann/ Müller, ORArt. 542, Nr. 203. 1420 Löliger, s. 22-23; Blaurock, Unterbeteiligung, s. 55; Fellmann/Müller, OR Art. 542, Nr. 203. 338 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri bireysel olarak sorumluluk altına girmeden ve kendisini dışarıya karşı açığa çıkarmadan katılmak fırsatını elde etmektedir 1421 . Yine aynı zamanda alt katılım, asıl ortaklığa katılımın mümkün olmadığı veya katılımın istenmediği durumlarda söz konusu olabilir 1422 • Örneğin, diğer ortaklar pay devrine ilişkin olarak onay vermekten kaçı- nırsa, payını devretmek isteyen kişi üçüncü kişiye payı üzerinde gizli bir katılım hakkı sağlayabilir 1423 . Ayrıca alt katılım ortaklığı, alt katılanın asıl ortaklıkta ortakgözükmesinin rekabet anlamında problem doğurabilece- ği durumlarda da gündeme gelebilir 1424 . Ancak ifade edilmelidir ki genel olarak alt katılım ortaklığı kurul- masındaki amaç, alt katılanın gizli tutulması ve dış dünya tarafından bilinirliğinin sağlanmamasıdır 1425 . Örneğin asıl katılanın, üçüncü kişiler tarafından kendisinin dışarıdan sermayeye bağlı olduğunun bilinmesini istemeyebilir. Yine alt katılan açısından, sosyal ya da mesleki konumun- dan kaynaklanan sebeplerden ötürü, kendi adına bir işletmeyi işletmesi mümkün olmayabilir ve bu yüzden her ne kadar iç ilişkide baskın olan o bile olsa asıl katılanın arkasına konumlanabilir 1426 . Bu kapsamda belirtil- melidir ki, ortak sayısının ortaklık sözleşmesi ile kısıtlandığı aile ortak- lıklarında, alt katılım oldukça yaygındır. Bu gibi ortaklılarda, ortaklardan biri diğer bir aile üyesine ya da üçüncü bir kişiye ortaklık üzerindeki bir ekonomik menfaati alt katılım ortaklığı ile sağlar 1427 . Alt katılım ortaklık yapısı, özellikle hukuki halefin ortaklığa ha- zırlanmasında çok ciddi bir şekilde uygulama alanı bulduğu doktrinde ifade edilmektedir 1428 . Miras bırakan, kendisinin asıl ortaklıktaki ortak 1421 Löliger, s.23; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 203. 1422 Staudinger/Habermeier, Vor. BGB §§ 705-740, Nr. 64; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr.204. 1423 Löliger, s. 28-29; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 204. 1424 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 204. 1425 Löliger, s. 18; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 205. 1426 Löliger, s.19; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 205. 1427 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 206. 1428 Staudinger/Habermeier, Vor. BGB §§ 705-740, Nr. 64; Löliger, s. 20-21; Fellmann/ Müller, ORArt. 542, Nr. 206. Adi Ortaklık Payının Devri 339 sıfatını kaybetmeden gelecekteki halefine alt katılım yoluyla ortaklıkta bir menfaat sağlayabilir 1429 . Bu yolla gelecekteki mirasçının ortak sıfatına uygunluğu, onu ana ortaklığa ortak etmeden kontrol edilebilir 1430 • Halef bakımından ise, ilgili halef ortaklık faaliyetlerininsağladığı menfaatleri ve sebep olduğu riskleri dış ilişki bakımından sorumluluk üstlenmeden aşi- na olmak fırsatına sahip olur 1431 • Yine özellikle asıl ortaklıksözleşmesinde nitelikli bir halefi.yet klozu bulunması durumunda, söz gelimi mirasçı- lardan yalnızca birinin ortaklığa devam edebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaktaysa, alt katılım, ortağa diğer mirasçıları da ortaklık payına katabilme imkanı tanır 1432 • Bu anlamı ile miras bırakan ortak, ortaklıktaki payını mirasçılardan yalnızca birine, diğer mirasçılar ile alt katılım ilişkisi kurması şartıyla tahsis edebilir 1433 . 4. Alt Katılımın Oluşumu Alt katılım, asıl katılan ve alt katılan arasında yapılan bir sözleşme ile meydana gelir. Alt katılımın amacı, asıl ortağın asıl ortaklıktaki payı üzerinde birlikte hak sahipliği oluşturmaktır 1434.Alt katılım ortaklığında ortak amaç, ana katılımın yani asıl katılanın asıl ortaklıktaki ortaklık pa- yının tutulması ve ondan faydalanılmasıdır 1435 • Alt katılım sözleşmesinin yapılması herhangi bir şekil şartına bağlı değildir, bu anlamda sözleşme zımni olarak da yapılabilir 1436 • Bu temel 1429 Löliger, s. 20; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 206. 1430 Löliger, s. 20; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 206. 1431 Löliger, s. 20; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 206. 1432 Staudinger/Haberıneier, Vor. BGB §§ 705-740, Nr. 64; Löliger, s. 20; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 207. 1433 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 207. 14 l-4MüKo-Schaefer, Vor. § 705 BGB, Nr. 101; Löliger, s. 58; Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1870; Z K-Siegwart, ORArt. 542, Nr. 2-3; von Steiger, s. 348 f.; Fellmann/Müller, OR Art. 542, Nr. 222. 1435 Löliger, s. 70 vd.; Blaurock, Unterbeteiligung, s. 109; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 222; BSK-Handschin, Art. 542, Nr. 4; ZK-Siegwart, ORArt. 542, Nr. 2; von Steiger, s.348. 1436 Löliger, s. 61; MüKo-Schaefer, Vor. § 705 BGB, Nr. 101; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 222; Barlas, s. 183. 340 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri kuralın istisnası ise, eğer sözleşmenin yapılmasıyla ya da alt katılımın sona ermesi sonucunda tasfiye ile birlikte, bir taşınmazın devrinin borcu gibi şekle tabi bir borcun yüklenilmesidir 1437 . Alt katılım ortaklığı kurulmasının asıl ortaklıktaki ortaklar arasın- daki ilişki üzerinden herhangi bir etkisin bulunmaması sebebiyle, geçerli bir şekilde alt katılım ortaklığının kurulması için asıl ortağın diğer ortak- lardan onay almasına da gerek bulunmamaktadır 1438 . Kanun bu durumu, "... tek taraflı olarak ... payına ortak ederse" ifadeleriyle düzenlemektedir. Zira alt katılım ortaklığının kurulması asıl ortaklıktaki haklar üzerinde herhangi bir tasarrufu gerektirmez 1439 . Yalnızca alt katılana, asıl katılanın ortaklığa katılımı üzerinde borçlar hukuku anlamında bir talep hakkı tanımaktadır 1440 • Buna karşılık asıl ortaklık sözleşmesinde alt katılımın yalnızca asıl ortakların onayı ile veya belirli bazı şartlar altında kurulabileceği karar- laştırılmış olabilir. Ayrıca söz konusu asıl ortaklık sözleşmesi, kurulacak olan alt katılım ortaklığının geçersiz olacağını ilan ediyor da olabilir 1441 • Ancak asıl ortaklık sözleşmesinde öngörülen bu şekilde bir yasağın, alt katılım sözleşmesinin geçerliliğine herhangi bir etkisi bulunmamakta- dır 1442 • Buna rağmen eğer asıl ortak ilgili yasağı ihlal etmişse, asıl ortaklık sözleşmesini de ihlal etmiş olur. Bu durum, asıl ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan yaptırımların kendisine uygulanmasına sebebiyet verebilir. Bu kapsamda örneğin, eğer ortaklıktan çıkarılma ortaklık sözleşmesi ile düzenlenmişse, asıl katılan asıl ortaklıktan çıkarılabilir 1443 . Çıkarılma 1437 Löliger1 s. 62 vd.; MüKo-Schaefer 1 Vor. § 705 BGB 1 Nr. 101; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 223. 1438 Löliger, s. 58; MüKo-Schaefer, Vor. § 705 BGB 1 Nr. 102; Soergel/Hadding/Kiessling, Vor § 705 BGB, Nr.33; Arslanlı, Şirketler, s.407; Şener, Adi Ortaklık, s. 385; Barlas, s. 183; Hatemi/Serozan/ Arpacı, Özel Bölüm, s.591; Ayhan/Çağlar/Ôzdamar, s. 82. 1439 Fellmann/Müller, ORA.rt. 542, Nr. 224. 1440 MüKo-Schaefer, Vor. § 705 BGB, Nr.101. 1441 Löliger, s.59. 1442 MüKo-Schaefer, Vor. § 705 BGB, Nr. 101; Fellmann/Müller, ORA.rt. 542, Nr. 225; Şe- ner 1 Adi Ortaklık, 385-386. 1443 Löliger1 s. 60-61; MüKo-Schaefer, Vor. § 705 BGB 1 Nr. 101; Fellmann/Müller, ORA.rt. 542 1 Nr. 225. Adi Ortaklık Payının Devri 341 aynı zamanda alt katılımın da temellerini ortadan kaldınr 1 4+4. Eğer çıka- rılma mümkün değilse, ortaklık sözleşmesinin ihlali asıl ortaklığın diğer ortakları bakımından TBK'nın 639. maddesi (ORArt. 545) kapsamında ihlalin haklı sebep olarak nitelendirilmesi durumunda, diğer ortaklar tarafından ortaklık sözleşmesi feshedebilir 1445 • Asıl ortaklık sözleşmesinde alt katılım ortaklığının kurulmasına ilişkin olarak açıkça bir yasak olmasa dahi, münferit bazı durumlarda, asıl katılan alt katılım ortaklığı kurarak ortaklığa karşı olan sadakat yü- kümlülüğünü ihlal etmiş olur 1446 • Bu durum söz gelimi, sır saklamakla yükümlü olan ortağın sonrasında rakiple alt katılım ortaklığı kurması ve ona ortaklık iç ilişkilerine dair bilgi vermesi durumunda gündeme gelebilir 1447 • Asıl katılan tarafından ilişkilerin bu şekilde olduğu bir alt katılımın kurulması durumunda, asıl ortaklığın diğer ortakları tarafından müdahalenin men'ini talep etmek ve herhangi bir zararları doğmuş ise, zararlarının karşılanmasını talep hakları bulurunaktadır 1448 • Yıne bu gibi bir durumda da eğer ortaklık sözleşmesi imkan veriyorsa, ortaklığın feshi ile ortaklıktan çıkarma gündeme gelebilir 1449 . Nasıl ki ilk alt katılım ortaklığı kurulurken asıl ortağın diğer asıl ortaklardan onay almasına gerek yoksa aynı şekilde asıl ortağın bir başka alt ortaklık kurarken de alt katılandan onay almasına gerek bulunmamak- tadır 1450 • Bu durum eğer asıl ortak ilk alt katılım sözleşmesinde başka bir alt katılım oluşturmama borcu altına girmiş olması halinde de geçerlidir. Ancak ilk alt katılım sözleşmesinde, başka bir alt katılım ortaklığı kurul- mayacağına ilişkin bir anlaşma olmasına rağmen asıl katılan başka bir alt katılım ortaklığı meydana getirmiş ise, alt katılım sözleşmesini ihlal etmiş 1 ..... _.MüKo-Schaefer, Vor. § 705 BGB, Nr.101; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 225. ı+4sLöliger, s. 61; Şener, Adi Ortaklık, s.386; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, C.I., Nr.97; Bar- las, s.183- 184; Hatemi/Serozan/ Arpacı, Özel Bölüm, s.592. 1446 Fellrnann/Müller, ORArt. 542, Nr. 226. ... Löliger, s. 60; ZK-Siegwart, Art. 542, Nr. 2. 1 7 1448 Fellrnann/Müller, ORArt. 542, Nr. 226. 1 9 ... Fellrnann/Müller, ORArt. 542, Nr. 226. 1450 Löliger, s. 59. Aksi görüş için bkz. Blaurock, Unterbetelligung, s. 112. Bu son görüşe göre asıl katılanın başka bir alt katılım ortaklığı kurmuş olması, mevcut alt katılım o rtak- lığına yeni ortak almak anlamına gelir. 342 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri olur. Bu durumda alt katılan varsa zararlarını asıl katılandan talep edebilir ve daha önemlisi olarak haklı sebeple ortaklığı sona erdirmek hakkına sahip olur 1451 • Doktrinde kanaatimizce hatalı bir şekilde alt katılımın ortakların onayı alınmaksızın adi ortaklık payının kısmen veya tamamen bir üçüncü kişiye devredilmesi halinde de gündeme geleceği ifade edilmektedir 1452 • Bizim de katıldığımız diğer görüş ise, ortakların onayı alınmadan gerçek- leştirilen pay devrinde alt katılım hükümlerinin değil, alacağın temliki hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmiştir 1453 . Kaldı ki bu du- rumda aşağıda açıklanacağı üzere "tek taraflı pay devri" söz konusudur. Alt katılım ile ortaklık payının tek taraflı ya da hukuki işlem yoluyla pay devri farklı kavramlardır 1454 . Zira alt katılımdan bahsedilmek için yalnızca diğer ortakların onayının eksikliği yeterli değildir. Bir adi ortaklık olarak alt katılımdan bahsedilebilmesi için aynı zamanda ortak amaç ve bu amaç için çaba unsurlarının bulunması gerekmektedir. Alt katılım Ortaklığı bakımından, taraflar arasındaki devir sözleşmesinde payın ya da payın sağladığı mal varlığına dair hakların devri gibi bir amaç ve bu yönde bir irade bulunmamaktadır. Oysaki payın devrindeki amaç, ortaklık payının ya da ilgili mal varlıksal hakların devridir. Pay devrinden farklı olarak alt katılımda, ilişkinin tarafları arasında belirli bir süre veya asıl ortaklığın sona ermesine kadar menfaat birliği mevcuttur 1455 • Alt katılım sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa alt katılım, söz- leşmenin yapılması ile birlikte yürürlüğe girer. Ancak belirtilmelidir ki kural bu olmakla birlikte, taraflar geçerlilik tarihini daha sonraki bir tarih olarak da belirleyebilir. Yine alt katılımın alt katılanın önceki kazanca da hak kazanmış olduğu şeklinde etkisinin geçmişe dönük olarak belirlen- 1451 Löliger, s.59; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 227. 1452 Kendigelen, Şekil, s. 223 vd.; Abuzer, Kendigelen, Hukuki Mütalaalar, İstanbul 2015, s. 22- 37. 1453 Barlas, s.187, dn. SOS; Şener, Adi Ortaklık, s . 382; Hatemi/Serozan/ Arpacı, Özel Bö- lüm, s.591. 14 s..Bu hususta açıklamalar için bkz. aşa. 3. Bölüm, III, A, 6. 1455 Arslanlı, Şirketler, s. 407. l 1 Adi Ortaklık Payının Devri 343 mesi de mümkündür. Ayrıca alt katılım sözleşmesinin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması da mümkündür 1456 . 5. Alt Katılımın Türleri Doktrinde alt katılım ortaklığı bakımından tipik ve atipik alt katılım ortaklığı şeklinde bir ayrım yapılmaktadır 1457 . Tipik alt katılımda, alt katı- lan yalnızca asıl katılan ile hukuki ilişki kurmaktadır. Bu tip ortaklıklarda alt katılan ile asıl ortaklık veya asıl ortaklığın diğer ortakları arasında söz- leşmese! herhangi bir ilişki bulunmamaktadır 1458 • Bu kapsamda tipik alt katılım ortaklığında gizli bir alt katılım ortaklığından bahsedilebilecektir. Belirtilmelidir ki alt katılım bakımından kural, tipik alt katılımdır 1459 . Atipik alt katılımda ise, asıl ortaklık ortakları tarafından alt katılana zaten asıl katılana karşı sahip olduğu haklara ek olarak asıl ortaklığa ka- tılıma yönelik haklar tanınmaktadır. Asıl ortaklığın ortakları tarafından alt katılana bu gibi hakların tanınması durumunda, açık alt katılımdan bahsedilmektedir 1460 • Genellikle alt katılana tanınan idari haklar, de- netim ve inceleme yetkisidir. Aynı zamanda idareye katılma hakkı da tanınabilir 1461 • Bu kapsamda açık alt katılım ortaklığında, alt katılan ile asıl ortaklık arasında bir bağ kurulur. Ancak söz konusu bağ yine de alt katılan bakımından asıl ortaklık ortaklarına ve ortaklığa karşı bir sadakat yükümlülüğü doğurmaz. Bu yüzden aksi açıkça kararlaştırılmadığı süre- ce, alt katılan açısından bir rekabet etme yasağı söz konusu değildir 1462 . Ancak bazı durumlarda alt katılan bakımından rekabet yasağının günde- ıfüFellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 228. 1457 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s.1867. Ortaya yeni bir ortaklık ilişkisi tipi çıkmadığı ve bu tarz bir ayrıma gitmekle hiçbir yar ar eldeedilmediği yönündekieleştiri için bkz. Bar- las, s. 188, dn. 513. 1458 Schmidt, Gesellscbaftsrecht, s. 1871. 1459 Löliger, s. 29; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 209. 1 '460Blaurock, Unterbetelligung, s. 184; Löliger, s. 29; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 210; Handschin/Vonzun, ORArt. 542, Nr.65. 1461 Löliger, s. 29; MüKo-Schaefer,Vor. § 705 BGB, Nr.106; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 210. 1462 Blaurock, Unterbeteiligung,s.185; Löliger, s.29; MüKo-Schaefer, Vor. § 705 BGB, Nr. 106; Fellrnann/ Mü1ler, ORArt. 542, Nr. 210. 344 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri me geleceği ifade edilmektedir. Özellikle asıl ortaklık ile rekabet etmek asıl ortaklığın katılımına zarar verecek nitelikte ise, alt katılan açısından rekabet yasağı gündeme gelebilirl463_ Alt katılım aynı zamanda ortaklık ilişkisi çok kişiden müteşekkil ise veya alt katılan, ortaklığın kaderine ilişkin karar verebilme yetkisini haiz ise de atipiktir 1464 . Benzer şekilde alt katılım ortaklığına alt katılım olması durumunda da atipiklikten bahsedilir1465. 6. Alt Katılımın Ortaklık Payının Devrinden Ayrıştırılması Ortaklık payının devri, yukarıda esasları genel olarak incelenen alt katılımdan farklıdır. Zira en temelde yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere alt katılımda ortaklar arasındaki ilişki etkilenmez. Bu yüzden alt katılım, ortakların onayı gerekmeksizin geçerlidir. Buna kar- şılık ortaklık payının devrinde ortaklık ilişkisi kişi unsuru bakımından bir değişikliğe uğrar. Bu yüzden de devir için diğer tüm ortakların onayı gereklidir 1466 . Alt katılım ortaklığı tesis edilirken tarafların amacı payın devri de- ğildir. İlişkinin tarafları yalnızca taraflar arasında geçerli nispi bir talep hakkı ve menfaat birliği oluşturmaktır 1467 . Belirtildiği üzere alt katılım, ortaklardan birinin ortaklık payının bir kısmını bir üçüncü kişi ile birlikte müşterek hak sahibi olarak kullanma borcu altına girdiğinde söz konusu olur 1468 . Ortaklık payını kazanan kişiden farklı olarak alt katılımda, asıl ortaklıktaki paya asıl ortak ile saf bir borçlar hukuku anlamında birlikte hak sahipliği bulunmaktadır 1469 . 1463 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 210. 1464 Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1867. 1465 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 211. 1466 Müller, 'Ql,ertragung, Nr. 199. 1467 Arslanlı, Şirketler, s. 407; Barlas, s. 186; İç ortaklığa ilişkin aynı yönde açıklamalar için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, C. I., Nr. 72. 1468 Becker, Art. 542, Nr. 8; Löliger, s. 8-9; Schmidt, Gesellschaftsrecht, s. 1865-1866; von Steiger, s. 347; 1469 Müller, Übertragung, Nr. 200. Adi Ortaklık Payının Devri 345 İfade edilmelidir ki alt katılımda alt katılanın ortak sıfatını iktisap etmesi mümkün değildir. Alt katılım halinde asıl ortaklıktan bağımsız bir yeni ortaklık kurulmakta; tek bir hukuki işlem yolu ile ortaklık payının devrinde olduğu gibi halefiyet gündeme gelmemektedir. Buna paralel olarak, alt katılımda alt katılanın asıl ortaklığa (asıl ortaklığın ortaklarına) karşı kural olarak herhangi mal varlığına dair ya da idari olarak bir talep hakkı da söz konusu olmamaktadır. Ancak ortaklık payının devrinde payı devralan kişi ortak sıfatını iktisap ettiği için, ortağın sahip olduğu tüın haklara sahiptir ve bunun diğer ortaklara karşı ileri sürebilir. Eklemek gerekir ki ortaklık payının devrinde devir sözleşmesinin tarafları arasında alt katılıma benzer bir ortaklık ilişkisi kurulmaz. Yani taraflar arasında sürekli bir sözleşmese! ilişki bulunmaz. Bu yüzden pay devri sözleşmesi, taraflar arasında sürekli bir menfaat birliği meydana getirmez. Yine devreden ortak ile devralan kişi alt katılımda olduğu gibi ortak bir amaç gütmez. Taraflar arasında bir karşılıklı (mübadale) sözleş- me olduğu için, tarafların menfaatleri de zıttır.Alt katılım ortaklığında ise ortaklar arasında belirli bir süre boyunca veya en fazla asıl ortaklığın sona ermesi anına kadar menfaat birliği söz konusudur 1470 . B. Adi Ortaklık Payının Devri İle Ortaklık Payının Tek Taraflı Olarak Devri Arasındaki İlişki 1. Payın Tek Taraflı Devrine İlişkin Genel Açıklamalar TBK'nın 632. maddesinin 2. fıkrasına (OR Art. 542. Abs. 2) göre, eğer bir ortak payını bir başkasına tek taraflı olarak devrederse üçüncü kişi diğer ortakların ortağı sıfatını iktisap edemez. Bu şekilde bir devrin tek etkisi, üçüncü kişinin ortaklık ilişkisinden kaynaklanan talep hakla- rını iktisap etmiş olmasıdır. Ancak bu devir, üçüncü kişiye ortak sıfatını kazandırmaz ve bu yüzden bir ortağın sahip olduğu veya olabileceği hak- ları sağlamaz 1471 . 1470 Arslanlı, Şirketler, s. 407. 1471 Fellmann/ Müller, ORArt. 542, Nr. 244. 346 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Bir ortak payını diğer ortakların onayı olmaksızın devrederse ortak olarak kalmaya devam eder 1 4 72 • Bu kapsamda mal varlığına ilişkin olma- yan haklar ile ortaklık borçlarından sorumluluk da devam eder. Aynı şekilde üçüncü kişilere karşı sorumlulukta da herhangi bir değişiklik söz konusu olmaz 1 473. Kural olarak ortaklık mal varlığından tatmin edilmesi gereken tüm bireysel talepler tek taraflı olarak devredilebilir 1474 . Bunun için ön şart, adi ortaklık sözleşmesinde devrin yasaklanmamış olmasıdır 1475 • Dolayısıyla devredilebilecek haklar, kazanca katılım payı, kararlaştırılmışsa her türlü ücret ve tasfiye payıdır 1476 . Ayrıca bazı pay sahipleri açısından söz konu- su olabilecek olan talepler söz gelimi yönetimden dolayı hak kazanılan ücret hakkı gibi hakların da devre konu edilebilmesi mümkündür 1477 • Bu kapsamda devredilen talebin somut bir şekilde belirlenmiş olması veya en azından borçlu bakımından belirlenebilir nitelikte olması gerekmek- tedir 1478 • Ortaklık ilişkisindeki kişi unsurunun ön planda olması sebe- biyle 1479 , ortakların idari hakları devredilemez. Bunlar ortak konumu ile ayrılmaz bir bağ içerisindedir 1480 . Doktrinde mal varlığı haklarının kendi başlarına devredilebilir olmasına rağmen bunların kaynağı olan "kök hakkı"nın devredilemeyeceği 1 481 , zira bu hakkın da ortak konumu ile sıkı sıkıya bağlı olduğu ifade edilmektedir 1482 . Yine elbirliği üzerindeki hak 14 1lyon Steiger, s. 411; Fellrnann/Müller, ORArt. 542, Nr. 245. 1473 ZK-Siegwart, ORArt. 542 Nr. 5; von Steiger, s. 411; Fellrnann/ Müller, ORArt. 542, Nr. 245. 1474 Becker, Art. 542, Nr. 6; von Steiger, s. 411; Löliger, 39. 1475 von Steiger, s. 411-412. 1476 Becker, Art. 542, Nr. 6; ZK-Siegwart, ORArt. 542, Nr. 4; von Steiger, s. 411; Löliger, s. 39; Thoma, s. 318. ımFellrnann/Müller, ORArt. 542, Nr. 250. 1478 Girsberger, Art. 164, Nr. 36; Fellrnann/ Müller, ORArt. 542, Nr. 252. 1479 Becker, Art. 542, Nr. 4. 1480 Becker, Art. 542, Nr. 4; Müller, Übertragung, Nr. 202; ZK-Siegwaı:t, ORArt. 542, Nr. 5; aynca bkz. von Steiger, s. 411. 1481 MüKo-Schaefer, § 705 BGB, Nr. 194 ve§ 717 BGB Nr. 15-16. 1482 Fellrnann/ Müller, ORArt. 542, Nr. 256. Adi Ortaklık Payının Devri 347 sahipliğinin de devri mümkün değildir. Bu kapsamda devralan ortaklık mal varlığı üzerinde herhangi bir ayni hak elde edemez 1 483 • Halihazırda var olan alacakların devredilmesi mümkün olduğu gibi müstakbel alacaklar da devredilebilecektir 1484. Eğer yapılan tek taraflı devir sözleşmesinde herhangi bir sınırlama yok ise, gelecekte doğacak ve mevcut olan tüm taleplerin devredildiği sonucuna ulaş ılır 148 .s. Çünkü kural olarak ilgili haklar ortaklık payına bağlıdır. Her ne kadar ortaklık payından ayrı bir şekilde devredilebilmeleri mümkünse de bu yönde bir anlaşma yok ise, ilgili hakların ortaklık payına bağlı olması temel kuralı uygulama alanı bulmaya devam eder. Daha önce ifade edildiği üzere, tek taraflı devir için ön şart bir devir engelinin bulunmamasıdır. Tek taraflı devirde aslında devreden ortak devralan kişiye diğer ortaklardan olan alacaklarını devrettiği için, devre alacağın temliki hükümleri uygulanır. TBK'nın 183. maddesinin 1. fık- rası; "Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir." şeklindedir. Taraflar arasındaki ilişkin bir ortaklık olduğunda özellikle sözleşme veya işin niteliği hususu, ilgili hükmün uygulama alanı bulmasında özellikli bir önem arz etmektedir. Bu kapsamda ilk olarak taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği devir için gerekli olan ön şartın sağlanamamasına sebebiyet vermiş ola- bilir. Zira öncelikle belirtilmelidir ki ortak sıfatından kaynaklanan devre konu bu talepler, alacaklının şahsiyetine bağlı olup, alacaklının değişimi ile birlikte borcun niteliği, amacı veya içeriğinde de değişim gerçekleşti- ği taleplerdir 1486 • Yine devir engeli, "alacağın amacının devir ile birlikte tehlikeye atılması ya da sonuçsuz bırakması" veya alacaklının değişimi 1483 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 257. 1434 ZK-Siegwart, ORArt. 542, Nr. 4; von Steiger, s. 411; Thoma, s. 318. 1485 ZK-Siegwart, ORArt. 542 Nr. 4; Mililer, Übertragung, Nr. 388; Fellman/Müller, OR Art. 542, Nr. 148. Buna karşılık doğmuş alacakların devreden kalacağı yönündeki aksi fikir için bkz. Flume, Allgemein, s. 353. 1486 Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Nr. 3636; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 254. 348 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri borçlunun hukuki konumu ciddi bir ölçüde ağırlaştıracaksa da söz konu- su olabilir 1487 . Devir engeli hukuki ilişkinin niteliğinden kaynaklanabileceği gibi, taraflar arasında yapılmış olan bir sözleşmeden de kaynaklanıyor olabilir. Söz gelimi ortaklık sözleşmesi ile mal varlıksal hakların devri yasaklana- bilir. Yine ayrıca ortaklık sözleşmesinde devrin geçerliliği bakımından belirli şartların gerçekleşmesi aranabilir 1488 . Dolayısıyla bu minvalde dev- rin geçerliliğini diğer ortakların onayına bağlanması da mümkündür 1489 • 2. Payın Tek Taraflı Devrinin Ortaklık Payının Devrinden Ayrıştırılması Ortaklık payının hukuki işlem yoluyla devri, yukarıda belirtildiği üzere alt katılımdan 1490 farklı olduğu gibi tek taraflı olarak ortaklık payı- nın devrinden de farklıdır. TBK'nın 632. maddesinin 2. fıkrasına (OR Art. 542. Abs. 2) göre, eğer ortaklardan biri tek taraflı olarak ortaklık pa- yına bir üçüncü kişiyi dahil ettiyse ya da ortaklık payını ona devrederse, üçüncü kişi diğer ortakların ortağı sıfatını iktisap edemez. Bu kapsamda ortaklar arasındaki ilişki, ortaklık payının tek taraflı devri yani aslında or- taklık haklarının devri halinde etkilenmez. Tek taraflı devirde devreden adi ortaklığın ortağı olmaya devam etmektedir 1491 • Buna karşılık ortak sıfatının devrinde ortaklık ilişkisi şahıs unsuru bakımından bir değişik- liğe uğrar. Bu yüzden diğer tüm ortakların onayı gereklidir. Dolayısıyla 1487 Girsberger, Art 164, Nr. 33; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 255. 148 8von Steiger, s. 411. 1489 Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 258. 1490 Bir ortağın alt katılım ortaklığı kurup kuramayacağı, ana ortaklığın yapısına göre belirle- nir.Bu yönde bkz.von Steiger, s. 349, dn.107; ZK-Siegwart, ORArt. 542, Nr. 2. Örneğin ana ortaklık sözleşmesinde alt katılımın ancak diğer ortakların onayıyla mümkün ola- bileceği ya da hiç mümkün olmayacağına ilişkin hüküm konulabilir. Fakat bu halde de alt katılım geçerlidir ve fakat ortaklıklar hukuku anlamında yaptırımlar söz konusu ola- caktır. Bu yönde bkz. Löliger, s. 59 vd.. Ortaklık haklarının tek taraflı devri için, ortaklık sözleşmesinin ortaklann mal varlıksal haklarının devrinin yasaklamamış olması gerekir. bkz. von Steiger, s. 411. Bu durum aynca TBK'nın 183. maddesinin 1. fıkrasından da kaynaklanmaktadır. ımLöliger, s. 40. Adi Ortaklık Payının Devri 349 tek taraflı devirde devralan yalnızca ortak sıfatından kaynaklanan talep haklarını iktisap ederken, ortaklık payının devrinde devralan, devredenin hukuki konumunu iktisap eder. Yani bu anlamda devralan, devredenin ortak sıfatından kaynaklanan tüm hak ile borçlarını iktisap eder 1492 • Alt katılımdan farklı olarak, tek taraflı pay devri ile hukuki işlem yo- luyla ortaklık payının devri arasında benzerlik daha fazladır. Bu anlamda tek taraflı devirde de üçüncü kişi devredilen haklar kapsamında devrede- nin mal varlıksal konumunu edinir. Yine tek taraflı ortaklıkta da hukuki işlem yoluyla ortaklık payının devrinde olduğu gibi, devreden ortak ve devralan arasında sürekli bir menfaat birliği meydana gelmez 1493 • 1492 Müller, Übertragung, Nr. 201; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr. 247. 1493 ZK-Siegwart, ORArt. 542, Nr. 4. ı DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ADİ ORTAKLIK PAYININ DEVRİNİN SONUÇLARI 1. MADDİ HUKUKAÇISINDAN SONUÇLARI TBK'nın ortaklık payının devrine ilişkin olarak kabul edilebileceği ifade edilen 632. maddesinde ortaklık payının devrinin sonuçlarına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kapsamda tıpkı devrin gerçekleştirilmesi sürecinde olduğu gibi devrin sonuçları bakımından da TBK'da gerçek bir hukukboşluğubulunmaktadır. Daha önce tespit edildi- ği üzere, tek bir hukuki işlem yoluyla devre alacağın temliki hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekmektedir. Bu anlamda kıyasen uygulamanın sonucu olarak, TBK'da düzenlenmiş olan alacağın temliki hükümleri ay- nen değil; adi ortaklık ve adi ortaklık payının niteliğine uygun bir şekilde devre uygulanacaktır. Devrin sonuçları bakımından özellikle taraflar arasında yapılan devir sözleşmesinin hükümlerinin büyük bir önem arz ettiğini ifade etmek gerekir. Çift sözleşme ile devirde ortaklıktan çıkma ve yeni ortak alımına ilişkin TBK'da öngörülen sonuçlar ile kabul-çıkına sözleşmelerinin hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Son olarak ka- nuni intikalin sonuçları bakımından ise, TBK'nın ilgili hükümleri ve külli halefiyete ilişkin genel hükümlere başvuru gündeme gelecektir 149 4. 1494 Her bir husus bakımında ayrı ayrı detaylı inceleme için bkz. aşa. 4. Bölüm, I, A-B-C. 352 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri A. Tek Bir Hukuki İşlem Yoluyla Pay Devrinin Sonuçlan Ortaklık payının devriyle birlikte devreden tarafından devralana doğrudan hak geçişi vuku bulur. Devr �an bu anlamı ile devredenin ha- lefikonumundadır 149 S. Ortaklık payını devralan kişi, devreden ortağın haklarıyla borçlarını onun sahip olduğu şekliyle yani ortaklıktaki yeni ortak olarak devredenin ortaksa! konumunu iktisap ederı496. Bu kapsam- da özellikle devredenin ortak mevkiinin aynı şekilde iktisap edilmesi için -aksi azınlık bir görüş bulunsa da- hakim fikre göre, ayrıca borcun üstlenilmesine gerek bulunmamaktadırı49 7 • Daha önce belirtildiği üzere, hukuki işlem yoluyla devirde, devralan kişi bakımından ortaklığa (diğer ortaklara) karşı ifa edilmesi gereken bir katılım payı doğmaz. Bunun ye- rine eski ortak ile yeni ortak arasında doğrudan mal varlığına ilişkin an- laşmalar yapılır ve bu anlamda TBK'nın 634ve 635. maddeleri uygulama alanı bulmaz 1498 .Yani devreden ortak ortaklıktan çıktığı için, ortaklık mal varlığı üzerindeki payı diğer ortaklara geçmez; bunun yerine onun ortak- sal konumunu iktisap eden ortaklık payını devralan kişiye geçer. Ayrıca eğer payı devralan yeni ortağın devredenden farklı hakları iktisap etmesi isteniyorsa, devralan ve diğer ortaklar arasında özel bir anlaşmanın yapıl- ması gerekir 1499 . Dolayısıyla devreden ortağın ortaklıktaki pozisyonunun devralan kişi tarafından üstlenilmesi sebebiyle hukuki işlem yoluyla de- vir, kendisini yeni ortak kabulü ve çift sözleşme ile ortak değişikliğinden net bir şekilde ayırmaktadır. Bu farklılık doğal olarak ortak değişikliğinin sonuçlarını etkilemekte; tek bir hukuki işlem yoluyla devir ve çift söz- leşme ile devir arasında hukuki sonuçlar bağlamında farklılık meydana gelmektedir. 1495 Müller, Übertragung, Nr. 362. 1496 ZK-Siegwart, ORArt. 542, Nr. 6; Soergel/Hadding/Kiessling,§ 719 BGB, Nr. 16; von Steiger, s. 409; MüKo-Schafer, § 719 BGB, Nr. 39; Schulte/Hoshahn, MüHdB, s. 1496; Erman/Westermann,§719 BGB, Nr. 11; Wiedemann, Übertragung, s.167; Zobl,Aen- derungen, s.167; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, §12 Nr. 130. 1497 Fellmann/Müller, ORArt. 542 Nr. 114; BSK-Handschin, Art. 542 Nr. 3; Handschin/ Vonzun, ORArt. 542, Nr. 31; aksi görüşte bkz. von Steiger, s. 409 1498 MüKo-Schafer, § 719 BGB, Nr. 39; Müller, Übertragung, Nr. 362. 1499 Fellmann/ Müller, ORArt. 542, Nr. 128. Adi Ortaklık Payının Devrinin Sonuçları 353 Ayrıca önemine binaen tekrara düşmek pahasına dile getirilmelidir ki, ortaklık payının devri, ortaklığın kimliğinin değişmesine sebebiyet vermez. Yalnızca ortaklıkta kişi değişikliğine neden olur 1500 . Ortaklığın kimliğinin korunması da ortaklığın sona erdirilip tasfiye edilmesinin söz konusu olmaması ve özellikle ortaklık mal varlığı ısoı ve ortaklığın taraf olduğu sözleşmelerin devam etmesi bağlamında önem arz etınektedir 1502 • 1. Devreden Kişinin Hukuki Durumu a. Genel Açıklamalar Bir ortağın ortaklık payını devretmesi -kısmen devrin söz konusu olmadığı durumlarda- onun ortaklıktan ayrılması anlamına gelir. Payın devredilmesiyle birlikte devreden ortağın, tüm ortaksal hak ile borçlan sona erer. Ortak konumu ile ortaklık mal varlığı birbirinden ayrılamaz bir şekilde bağlı olduğu için, ortaklık payının devri ile birlikte devredenin or- taklık mal varlığı üzerindeki elbirliği hak sahipliği de doğrudan devralana geçer 1503 • Buyüzden payın devri ile birlikte devreden ortağın ortaklık mal varlığı üzerindeki elbirliği hak sahipliği de sona ermiş olur. Bununla birlikte doktrinde bir görüşe göre, ortaklığın paylı mülkiyet esasını benimsemiş olması halinde, ortaklık payının devredilmesi doğru- dan tek başına ortaklık mal varlığı üzerindeki hakların da devredildiği an- lamına gelmez. Yani paylı mülkiyette ortaklık payının devri sonucunda, devredenin ortaklık mal varlığı üzerindeki hak sahipliği devralan lehine sona ermez. Bu görüşe göre paylı mülkiyetin söz konusu olduğu durum- larda, ortak konumu ile ortaklık mal varlığı arasında ayrılamaz bir bağ bulunmamaktadır ve ortaklık mal varlığı üzerindeki hakların devralana geçmesi için ayrıca söz konusu hakların devrine ilişkin devreden ve dev- ralan arasında bir belirlemenin de yapılması gerekir 1504 • 1500 Zobl, Aenderungen, s. 167. 1501 Ortaklık mal varlığından kastın aslında ortakların elbirliği ile sahip olduğu mal varlığı olduğu yukarıda detaylı bir şekilde izah edilmişti. 1502 Detaylı bilgi için bkz.yuk. 3. Bölüm, I, B. ıso 3 MüUer, Übertragung, Nr. 368. 1504 MüUer, Übertragung, Nr. 369; Fellmann/Müller, ORArt. 542, Nr.131; ayrıca bu yön- 354 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Diğer bir görüş ise, ortaklık mal varlığının devralana geçişi bakımın- dan ortaklık mal varlığının elbirliği ya da paylı şek.ilde kurgulanmış olma- sı arasında bir fark bulunmamaktadır. Yani her iki durumda da devir ile birlikte ortaklık mal varlığı üzerindeki pay devralana geçmektedir 1505 • Bu görüşün temelinde ortaklık mal varlığı ve ortak konumu arasındaki mut- lak bağın mal varlığının yapısından bağımsız olduğu fikri yatmaktadır. Kanaatimizce her ne kadar ortaklık payının oluşumu ve devri ortak- lık mal varlığının yapısından bağımsız olsa da devrin sonuçlarının mal varlığının yapısından ayrılması mümkün gözükmemektedir. Bu anlamda özellikle TMK'da paylı mülkiyette paydaşa tanınan yetkiler de bu ayrılığı zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla ortaklık payının devri ile birlikte dev- reden ortağın ortaklık mal varlığı üzerindeki hak sahipliğini kaybedip kaybetmediği hususunda değerlendirme yapılırken, ortaklık mal varlığı yapısının da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Temel kural olarak eğer paylı mülkiyete ilişkin ortaklar arasında yapılmış bir anlaşma yok ise, elbirliği hak sahipliği kapsamında, ortaklık mal varlığı üzerindeki pay ve ortak konumu arasında ayrılmaz bir bağ söz konusu olur ve or- taklık payının devri ile birlikte devreden mal varlığı üzerindeki haklarını da devralan lehine kaybeder. Buna karşılık istisnai olarak ortaklar paylı mülkiyete ilişkin bir anlaşma yapmışlarsa, ortaklık payının devri ile birlikte artık mal varlığı üzerindeki pay üzerinde devredenin haklarının kaybedildiğinin söylenebilmesi için, devreden ile devralan arasında bu yönde bir anlaşmanın varlığı zorunludur. Ortaklık payının devri ile birlikte devredenin ortak sıfatından kay- naklanan tüm hak ile borçların sona ermesi durumunun, ortak sıfatından bağımsız bir şekilde tasarrufa konu edilebilecek haklar bakımından açık- lığa kavuşturulması gerekir. Kazanca katılım payı gibi ortaklık payından bağımsız olarak tasarrufa konu edilebilen mal varlığı hakları bakımından, devralan ve devreden kendi aralarında yapacakları bir anlaşma ile ilgili hakların devrin kapsamında olmadığı yani devredende kalacağına iliş- kin bir belirleme yapabilir. Devreden ve devralan arasında yapılacak bu de bir İsviçre Federal Mahkeme kararı için bkz. BGE 134 III 603-604, karar için bkz. Swisslex (ET: 15.10.2021). 1505 Handschin/ Vonzun, ORArt. 542, Nr. 41 ........ Adi Ortaklık Payının Devrinin Sonuçları 355 şekilde bir anlaşmanın geçerliliği için, diğer ortakların onayına da gerek yoktur. b. Ortak Sıfatından Kaynaklanan Borçlardan Sorumluluğu Daha önce de ifade edildiği üzere, ortağın yalnızca ortak sıfatın- dan kaynaklanan -katılım payı getirme borcu- gibi borçlarının; ortaklık faaliyete girdikten sonra üçüncü kişiler ile yapılan işlemler neticesinde doğan borçlardan ayırmak gerekir. Ortaklık payının devri durumunda, devreden kişinin ortak sıfatından kaynaklanan borçlarından sorumlu olup olmayacağı hususu hem yabancı doktrinde hem de Türk hukukunda tartışmalıdır. / Alınan doktrini, bakiye katılım payı veya ortaklıkla ilgili borçlar gibi 1 ortaklık payına bağlı olan borçlar bakımından, devreden ortak ile ortaklık / payını devralan kişinin müteselsilen sorumlu olacağını ifade etmekte- ı dirl506, 1506 Flume, Allgemein, s. 333; MüKo-Schaefer, BGB § 719, Nr. 44; Schulte/Hoshahn,Mü- Hd.B, s.1495; Soergel/Haddjng,§ 719 Nr.19: aynca bkz.ArndtTeichmann, "Der über- gang von Sozialansprüchen und Sozialverbindlichkeiten in der Personalgesellschaft", NJW, 1966, II, s. 2336-2340, (Anılış: NJW), s. 2336vd. Alınan doktrininde sosyal taleplerden sorumluluk bakımından aynca bir değerlendirme yapılmaktadır. Sosyal talepler ( Sozia- lansprüche), elbirüği topluluğunun ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan ve her bir or- tağa karşı sahip olduğu haklar olarak tanımlanmaktadır.Bkz. MüKo/Ulmer, BGB § 705, Nr. 166. Borcun devamı için üyeliğin varlığı gerekiyorsa, yönetim borcu gibi, artık devir ile birlikte devralana karşı ileri sürülmesi mümkündür. Flume, Allgemein, s. 333. Bu durumun da istisnası devredenin yönetim borcuna aykırı hareket etmesi ya da sadakat yükümlülüğünü ihlal etmesi sebebiyle, diğer ortakların ona karşı sahip oldukları tazmi- nat alacağı ya da rekabet etme yasağının ihlali ve benzeri hallerdir. Bir sosyal talep niteli- ğine sahip olmalarına rağmen bu talepler, doğrudan ortak konumu ile bağlantılı değildir ve ilgili taleplerin doğması için başkaca şartların varlığı da gereklidir. Bu gibi taleplerden dolayı payın alıcısının sorumluluğu, yalnızca özel sebeplerin var olması halinde söz ko- nusu olur. bkz. MüKo/Schaefer, BGB § 719, Nr 44; Staub/Schaefer, § HGB 105, Nr. 310. Yine korporasyon niteliğinden/şirket ilişkisinden kaynaklanmayan üçüncü taraf talepleri ile korporasyon niteliğinden kaynaklanmasına rağmen, ortakların bütünlüğüne karşı değil de bireysel olarak ortağa karşı olan talepler, örneğin, satıcının bir ortağa karşı takip yapması sonucunda ilgili ortağın şirketin borcunun tamamını ödemesi sebebiyle doğan ve diğer ortaklar ve dolayısıyla devreden ortak tarafından ödenmesi gereken rücu borcu devralana geçmez. Schulte/Hoshahn, MüHdB, s. 1566 vd.. 356 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri Alınan doktrininde devralanın halihazırda var olan eski ortak sıfa- tından doğan borçlardan sorumluluğunun sebebi olarak, ortaklık payının devrinin halefi.yet hali doğurması; bu kapsamda alıcının satıcının sahip olduğu hukuki pozisyonu bir bütün olarak edinmesi gösterilınektedir 1507 • Payını devreden kişinin sorumluluğunun devam etmesinin sebebi olarak da borçtan sorumluluğun sona erebilmesinin yalnızca alacaklının yani bu yüzden ortakların tamamının onayına bağlı olmasından kaynaklan- dığı ifade edilmektedir 1508 . Bunun doğal sonucu olarak diğer ortaklar ile ilişkiler kapsamında, ortaklık payını devreden ile devralanın hangi borç- lardan satıcının sorumlu olduğuna ya da hangi borçların alıcı tarafından üstlenildiğine ilişkin kendi aralarında anlaşma yapamamaları gerektiği ifade edilmektedir 1509 • Bazı hallerde, devreden ortak borçlardan ari bir şe- kilde payını devredebilir. Fakat bunun için diğer ortakların devre ilişkin onaylarını ilgili devir sözleşmesinin içeriğini bilerek vermiş olması gerek- mektedir. Bu kapsamda Alınan hukukundaki hakim görüşe göre, ortaklık sözleşmesinde yer alan payın devrine dair genel bir onay, payını devreden ortağın borçlardan kurtulması için tek başına yeterli olmamaktadır 1510 • İsviçre hukukunda ise Alınan hukukunda ileri sürülen bu görü- şün, yani halihazırda mevcut ve ortaklık payına bağlı borçlardan dolayı alıcı ile satıcının müteselsil sorumluluğunun var olduğunun kabulünün hukuk sistemine uygunluğu sorgulanmıştır 1511 • Bu doğrultuda İsviçre hukukunda, ortaklık payının devrinin gerçek anlamda halefıyet teşkil etmesi durumunda, devrin gerçekleşmesiyle birlikte eski ortağın bor- cundan kurtulması ve yeni ortağın tek başına ilgili borçlardan sorumlu olması gerektiği ifade edilmektedir 1512 . Bu görüşe göre, kanunda aksi öngörülmediği sürece, müteselsil sorumluluk karinesi bulunmamaktadır. Alman hukuku tarafından ileri sürülen müteselsil sorumluluk görüşü, 1507 Flume,Allgemein, s.333; Flume, FSLarenz, s. 778; MüKo-Schaefer, BGB§719 Nr.44. 1508 MüKo-Schaefer, BGB § 719, Nr. 44. 1509 isviçre hukukunda benzer yönde bkz.Müller, Übertragung, Nr. 373. 1510 Teichrnann, NJW, s. 2339-2340; MüKo-Schaefer, BGB § 719, Nr. 44; Erman/Wester- mann, § 719 BGB, Nr.12. 1511 Müller, Übertragung, Nr.374. 1512 Müller, Übertragung, Nr. 374; Fellmann/Müller, OR Art. 542, Nr 135; Handschin/ Vonzun, ORArt. 542, Nr. 42; Sethe KuKo, Art. 542, Nr.11. ..... Adi Ortaklık Payının Devrinin Sonuçları 357 ortaklığın diğer ortaklarının alacaklarını koruma amacına matuftur. Ancak bu şekilde bir korumanın adalet düşüncesi ile bağdaşmayacağı ifade edilmiştir 1513 • Nitekim öngörülen müteselsil sorumluluk yapısının da pratik öneminin çok küçük olacağı vurgulanmıştır. Alman doktrini tarafından ileri sürülen ve pratik önemi küçük olan bu çözümün kabul edilebilir olması için, müteselsil sorumluluğun esaslarına ilişkin olarak birçok istisnanın öngörülmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca devreden ortağın ortaklığa karşı ifa edilmeyen borçlarının varlığı halinde, devrin çoğu zamanda diğer ortakların onayı olmaması sebebiyle geçersiz olacağı fikri ileri sürülmüştür 1 s14. Bu kapsamda İsviçre hukukuna ileri sürülen ilgili görüşe göre eğer diğer ortaklar, örneğin devralan ortağın ödeme gücünden şüphe duy- dukları için devralan ortağın iç ilişkiden kaynaklanan sorumluluğun tamamından kurtulmasını istemiyorsa, devre tamamen onay vermeme seçeneğine sahiptir. Diğer yandan devir için vermeleri gereken onayı, sorumluluğun yeni ortak tarafından karşılanmaması halinde devreden ortağın kendisi tarafından karşılanacağına ilişkin kefalet, garanti veya diğer ortaklar bakımından kabul edilebilir uygun başka bir yöntem ile bir şarta bağlayabilirler 1515 . Türk hukukunda ortaklık payının devrini, sözleşmenin devri şeklin- de ele alan görüşe göre, ortaklık payının devri ile birlikte ortaksıfatından doğan borçlar bakımından artık borçlar da üstlenildiği için, yalnızca devralan sorumludur; devredenin bu borçlar bakımından herhangi bir sorumluluğu kalmamıştır 1516 • Buna karşılık devri "tümel devir" olarak nitelendiren ve yine de de- vir sözleşmesinin üç taraflı bir sözleşme olduğunu ifade eden bir başka görüş, ortaklık borçlarından dolayı devreden ile devralanın müteselsilen sorumlu olduğunu ifade etmiştir 1517 • Yani bu kapsamda ilgili görüşe göre, 1513 Müller, Übertragung, Nr. 374. 1514 Müller, Übertragung, Nr. 374. 1515 Handschin/Vonzun, Art. 542, Nr. 43. 1516 Eren, Borçlar Özel, Nr. 2906. 1517 Hatemi/Serozan/ Arpacı, Özel Bölüm, s.591. 358 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri ortaklık payını devreden kişinin, ortak sıfatından kaynaklanan borçlar- dan dolayı diğer ortaklara karşı sorumluluğu da devam etmektedir. Kanaatimizce tek bir hukuki işlem yoluyla ortaklık payının devrinin gerçek anlamda cüz'i halefi.yet olduğu düşünüldüğünde ve ortak sıfatın- dan kaynaklanan hak ile borçların bir bütün olarak ortak sıfatı ile birlikte devralan kişiye geçeceğinin kabulü ile birlikte, devrin sonucunda ortak sıfatından doğan borçlardan -kural olarak-ısıs yalnızca devralanın sorum- lu olınası gerekmektedir. Bu sonuca ulaşılınasının ilk sebebi, yukarıda da ifade edildiği üzere bir devirden bahsedildiğinde, devir ile birlikte devir konusu şeyya da hak veya borç; devreden kişinin mal varlığından çıkması ve devralanın mal varlığına geçmesidir. Bu yüzden cüz'i halefiyet durumu doğuran ortaklık payının devrinde de devir ile birlikte ortak sıfatından doğan borçlar bir bütün olarak devralana geçer; devredenin bu borçlar ile ilgisi kalmaz. İkincisebep, mütelselsil sorumluluğun doğuşuna ilişkindir. TBK'nın müteselsil sorumluluğu düzenleyen 162. maddesinde müteselsil sorum- luluğun yalnızca sözleşmeden veya kanundan doğacağı hususu açıkça hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla ortaklık payının devri durumunda devreden kişinin devralan ile birlikte müteselsilen sorumlu olabilmesi için, sözleşmede açıkça bu hususun kararlaş tırılmış alınası veya kanunda bu yönde bir hüküm bulunması gerekir. Sözleşmede herhangi bir hük- mün bulunmadığı durumlar bakımından; TBK'nın müteselsil sorumlu - luğa ve adi ortaklığa ilişkin hükümlerinde pay devri halinde devredenin müteselsilen sorumlu olacağına ilişkin herhangi bir hüküm yer almamak- tadır 1519 . Bu yüzden açık bir sözleşme ya da kanun hükmü bulunmadan 1518 Devreden ortağın rekabet yasağı, sadakat yükümlülüğü gibi yükümlülüklerini ihlal et- mesi sebebiyle diğer ortaklara karşı bir borcu doğmuş ise , her ne kadar söz konusu borç ortak s ıfatından da kaynaklansa, ilgili borçtan devralan değil devreden kişi sorumludur. 1519 Bu hus usta akla "teselsül karinesi"ni düzenleyen TTK'nın 7. maddesi gelebilir. İlgili hü- küm; "iki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda v eya sözleşmede aksi öngörülmemişsemüteselsilen sorumlu olurlar." şeklindedir. Ancak tek bir hukuki işlem yoluyla pay devrinde iki kişinin birlikte borç altına girmesine ilişkin irade beyanı kural olarak söz konusu değildir. Bu yüzden TTK'nın 7. maddesi kural olarak uygulama ala- nı bulamayacaktır. Bu kapsamda ifade edilmelidir ki, eğer devreden ve devralan devir Adi Ortaklık Payının Devrinin Sonuçları 359 müteselsil sorumluluğun bulunduğunun teorik olarak izahı mümkün gözükmemektedir. Ek olarak devir ile birlikte, özellikle ortak sıfatından kaynaklanan devredenin ilgili borçlardan sorumlu olmaya devam edeceğini düşünerek devre onay veren ortakların durumu da incelenmelidir. Bu gibi durum- larda borçtan sorumluluğun sona ermesi için alacaklının rızasının gerekli olması karşısında, devre ilişkin verilen onayın aynı zamanda borçtan so- rumluluğun ortadan kaldırılması bakımından yeterli olmayacağı ileri sü- rülebilir. Bununla birlikte devrin amacının ortak konumunun bir bütün olarak devredilmesi olduğu gerçeği karşısında, diğer ortaklar tarafından ortaksa! borçların kapsam içerisinde yer almadığını düşünemeyecekleri gerekçesi haklı olmayacaktır. Devre ilişkin kural olarak mutlak bir veto hakkı olan ortakların, bu yönde ayrıca korunmasına da gerek bulunma- maktadır. Zira devre onay verirken gerekli araştırmayı yapmaları, devir sözleşmesini incelemeleri, devrin kapsamına ilişkin bilgi verilmesini istemeleri gibi hususlar kendilerinin risk alanındadır. Gerekli araşbrma ve incelemeleri yaparak devralanın ödeme yetkinliğine ilişkin bilgi sahibi olduktan sonra, devralanın ödeme gücüne ilişkin şüphelerinin bulunma- sı durumunda, devre onay vermemeleri ya da teminat alınarak veya şarta bağlı bir şekilde onay vermeleri gibi seçenekleri de mevcuttur. c. Üçüncü Kişilere Karşı Borçlardan Sorumluluğu Ortaklık payının devri, devreden ortağın yükümlü olduğu, devir esnasında ortaklığın üçüncü kişilere karşı olan mevcut borçlarından ısıo doğan sorumluluk bakımından kural olarak herhangi bir değişiklik meydana getirmez 1521 • Payını devreden ortak, kendisinin ortak olduğu sözleşmesinde ortak sıfatından kaynaklanan borçlardan birlikte sorumlu olduğunu be- lirtmiş ve fakat sorumluluğun şekli açıkça belirlenmediyse ve ticari bir işin söz konusu olması durumunda, TTK'nın 7. maddesi kapsarnında devreden ile devralan müteselsi- len sorumlu olacaktır. 1520 Mevcut borç ya da eski borçlar (Alterverbindlichkeit),borcun muaccel olup olmadığın- dan bağımsız olarak, alacaklının talebinin dayandığı hukuki ilişkinin yapılış zamanı dik- kate alınarak belirlenir. Bu yönde bkz. Yongalık, EskiBorçlar, s.526, dn. 9. 1521 Müller, Übertragung, Nr. 376. 360 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri dönemde kendisi tarafından ya da onu temsilen yapılan hukuki işlemler kapsamında, ortaklık alacaklarına karşı sorumlu olmaya devam eder. Üçüncü kişilere karşı borçlardan dolayı devredenin sorumluluğu bakımından da gerek yabancı öğretide gerekse Türk öğretisinde tartışma bulunmaktadır. Bu kapsamda tartışmaların temelinde, kaynak kanun olan İsvBK'nın 181. maddesi ile aynı hükmün mehazı niteliğinde olan TBK'nın 202. maddesinin devredenin sorumluluğu bakımından uygula- ma alanı bulup bulmayacağı yatmaktadır. Yani ortaklık payının devri ile birlikte TBK'nın 202. maddesi bağlamında bir mal varlığı devrinin geçişi gerçekleşip gerçekleşmediği sorunu gündeme gelmektedir. Devredenin üçüncü kişilere karşısorumluluğu bakımından, karşılaş- tırmalı hukuk ve Türk hukuku bakımından değerlendirmeler yapılmadan önce belirtilmelidir ki, Alman hukukunda devralan ile devreden ortağın sorumlulukları bakımından tartışılan hüküm HGB § 130'dur 1522 • Söz ko- nusu hükümde ortaklığa yeni giren ortağın diğer ortaklar ile birlikte eski borçlardan dolayı sorumlu olacağı yer almaktadır. İlgili hüküm temelde ortaklığa yeni ortak kabulü açısından değerlendirildiğiiçin, bu çalışmada da söz konusu tartışmalara ilgili bölüm içerisinde yer verilecektir 1523 • 1) İsviçre Öğretisinde neri Sürülen Görüşler a) ORArt. 181'irı Kıyasen Uygulanmasına Karşı Olan Görüş İsviçre doktrininde bir görüşe göre, OR Art. 18l'in İsviçre hu- kukunda daha önce söz konusu hususu bakımından tartışıldığı temel noktalardan birinin de ortaklardan birinin ortaklıktan çıkmasıdır. Bahsi geçen tartışmayı yapan bu görüşe göre, ortaklıktan çıkma durumunda, hükümde yer aldığı şekliyle bir satım söz konusu olmadığı için, OR Art. 1512Hükmün ortaklığın eski borçları bakımından devralanın sorumlu tutulması için kıyasen uygulama alanı bulacağı yönünde bkz.Staudinger/Habermeier, Vor. §705-740, Nr. 42; aksi yönde bkz. Buchner, s. 493. ımnolayısıyla bkz.aşa.4. Bölüm, I,B, 2, e; ayrıca Alman Federal Mahkemesinin ilgili husu- sa dair bir kararı ve Alınan doktrinindeki tartışmalara ilişkin olarak bkz. Yongalık, Eski Borçlar, s. 525 vd.. Adi Ortaklık Payının Devrinin Sonuçlan 361 18l'in uygulama alanı bulmaması gerekir 1524 • Ancak görüş ayru zaman- da ortaklık payının devredilmesi halinde de OR Art. 18l'in uygulama alanı bulmayacağını ifade etmiştir 1525 • Ayrıca hem doktrinde hem de yargı kararlarında anonim ortaklık paylarının devrine OR Art. 181'in uygulanamayacağının kabul edildiğini zira, paylara bağlı olan şeyin bak olduğunu, payların ortaklığa ait ortaklık faaliyetlerini temsil etmediğini belirtınektedir 1526 • Bu kapsamda, şahıs ortaklıklarının payının devrine ORArt. 18I'in uygulanabilirliği İsviçre ortaklıklar hukukunda beklendi- ği kadar açık değildir 1527 • Bu görüş yine de şu gerekçeler ile OR Art. 18l' in pay devri bakı- mından tartışılmaya değer olduğunu ifade etmektedir: İsviçre öğretisi ve yargı uygulaması adi ortaklığın hak ehliyetini kabul etmemekte bu kapsamda, yeni Alman doktrinin aksine, mal varlığının sahibi olarak or- taklığı görmemektedir. Bu yüzden ortaklık mal varlığı ortaklara aittir 1528 • Ortaklık payının bir üçüncü kişiye devredilmesi durumunda, mal varlı- ğının devralınması, "bir kişinin parasal anlamda bir karşılığı olan hak ve borçlarının kaynağı olarak" görülecektir. Ortaklık mal varlığı üzerindeki devreden ortağın sahip olduğu ayni hak, ortaklık payının devri kapsa- mında kendiliğinden devralana geçer. Bu kapsamda ilgili devir de OR Art. 181 anlamında, devreden ortağın "mal varlığının organik bağımsız parçası" olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla ortaklık payının devrinde ORArt. 18l'in en azından kıyasen uygulanabilir olup olmadığının tartı- şılması gerekmektedir 1529 • Ancak bu görüşe göre her ne kadar devredenin sorumluluğu açısın- dan ORArt. 181 hükmü tartışılmaya değer de olsa; ilgili hükmün kıyasen 1524 Becker, Art. 181, Nr. 32. 1525 Rudolf Tschaeni, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligatio- nenrecht I. Art. 1-529 OR, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, Art. 175-183 OR bearbeitet von RudolfTschaeni, 4. Auflage, Base l 2007, Art. 181, Nr. 4. 1526 Tschaeni, Art. 181, Nr. 4; bu yönde bir İsviçre Federal Mahkemesi kararı için bkz. BGE 86 ll 91, karar i çin bkz. Swisslex (ET: 15.10.2021). 1527 Bu yönde bkz. Müller, Übertragung, Nr. 378. 1528 MüJler, Übertragung, Nr. 379. 1529 Müller, Übertragung, Nr. 379. 362 Adi Ortaklıkta Pay Kavramı ve Adi Ortaklık Payının Devri uygulanabilmesiiçin taraflar arasında ORArt. 18l'e uygun bir sözleşmenin açıkça kararlaştınlmış olması zorunludur 1530 . Dolayısıyla OR Art. 18l'in ortaklık payının devrinde devredenin sorumluluğu bakımından kıyasen uygulanabileceği şeklinde bir fikre şu gerekçeler sebebiyle yer yoktur: Devir esnasında ortaklığın üçüncü kişilere karşı olan borçlarından ortaklık payının devri ile devredenin sorumluluğunun değişmeyeceği prensibi, ORArt. S51'in ratio legis'ine karşılık gelmektedir. Hükme göre, ortaklığın sona ermesi ortakların üçüncü kişilere karşı sorumlulukları açısından bir değişiklik meydana getirmez. Bu kapsamda, alacaklıların onayı olmaksızın ortaklıktan çıkan ortağın devam edensorumluluğu, sorumluluğun devamı alacaklıların zararına olsa dahi, değiştirilemez 1531 . Bu kabule aykırı bir şekil- de ORArt. 181'in uygulanmasının benimsenmesi durumunda, devreden ortağın sınırsız süre ile olan sorumluluğunun alacaklının rızası olmaksızın iki yıl ile sınırlandırmaksöz konusu olmaktadır.Dolayısıyla bu görüşe göre, ORArt. 18l'in kıyasen uygulanması gerektiğini ileri süren görüş, ORArt. 551 hükmünü dikkate almamaktadır. Bu yüzden ortaklık payının devri ha- linde, ORArt. 181 anlamında bir sözleşmenin var olduğu karinesinin söz konusu olduğunun kabulü mümkün değildir. Bu görüş tarafından ortaklık payının devrine dair bir sözleşme yapılırken devreden ortağın sonraki so- rumluluğuna ilişkin hususa dikkat edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Yani ilgili görüş, devir sözleşmesi ile birlikte devredenin sorum- luluğunun doğrudan belirli bir süre ile sınırlandırılmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Ayrıca devreden ile devralan arasında mal varlığının üstlenilmesine ve bu kapsamda borçların devralan tarafından üstlenileceğine ilişkin anlaşmalar için, diğer ortakların ek onayına ihtiyaç bulunduğu ifade edilmiştir 1532 . Çünkü devreden ortağın sorumluluğunun belirli bir süre ile sınırlandırılması, diğer ortaklar ile birlikte kurulmuş olan sorumluluk rejimini değiştirmektedir. Diğer ortakların devredenin sorumluluğunu belirli bir süre ile sınırlandıran devir sözleşmesi ile bir- lil