Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”146 ADİL YARGILANMANIN BİR UNSURU OLARAK “SUSMA HAKKI” “THE RIGHT OF SILENCE” AS AN ELEMENT OF FAIR TRIAL Çağrı KAN AYDIN ∗ Özet: Temel hak ve özgürlüklerin etkili bir biçimde korunması- nı sağlamak için bu hak ve özgürlüklerin hukuki metinlerde sayılma- sı yeterli değildir. Aynı zamanda, bu hak ve özgürlüklerin korunma- sı amacına yönelik olarak birtakım temel usul güvencelerine de yer verilmesi gerekir. Bu nedenle adil yargılanma hakkı, temel usul gü- venceleri ile birlikte batı hukuk sistemlerinin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Susma hakkı ise bu bütünün içinde adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak savunma hakkı bakımından önemli bir yer teşkil etmektedir. Susma hakkı bulunmayan savunma hakkı eksiktir. Susma hakkının çalıştırılmadığı bir yargılamada da adil bir yargılama- dan söz edilemeyecektir. Adil bir yargılama, bu kapsamdaki hakların azami seviyede yerine getirilmesi ile mümkündür. Bu bakımdan sus- ma hakkı sanığı koruyan ve gerçeği öğrenmek için her türlü yönte- min kullanılmadığı bir yargılamayı garanti etmektedir. Ancak susma hakkı adil yargılanma içinde mutlak değildir. Anahtar Sözcükler: Susma hakkı, ceza hukuku, insan hakları, adil yargılanma, savunma hakları. Abstract: In order to effectively protect fundamental rights and freedom, it is not enough to mention these rights and freedom in legal texts. It is also required to include some fundamental meth- od assurances to protect these rights and freedom. Therefore, right of fair trial with the fundamental method assurances is an insepara- ble part of common law systems. The right of silence is occupying an important place from the point of defendant right within that totality as an element of right of fair trial. Defendant right will be incomplete without right of silence. It will also not be possible to mention about a fair trial without an operational right of silence. * Nevşehir Üniversitesi Kamu Yönetimi Bölümü Hukuk Bilimleri ABD öğretim elemanı, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku ABD doktora öğrencisi. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 147 A fair trial is possible with the maximum fulfilment of rights in this content. In this respect, right of silence is assuring a trial protecting the culprit and lack of all manners of methods to learn the truth. On the other hand, right of silence is not absolute in fair trial. Keywords: Right of silence, fair trial, criminal law, human rights, defendant rights. İLK SÖZ Temel hak ve özgürlüklerin etkili bir biçimde korunmasını sağla- mak için bu hak ve özgürlüklerin hukuki metinlerde sayılması yeterli değildir. Aynı zamanda, bu hak ve özgürlüklerin korunması amacına yönelik olarak birtakım temel usul güvencelerine de yer verilmesi ge- rekir. Bu nedenle adil yargılanma hakkı temel usul güvenceleri ile bir- likte batı hukuk sistemlerinin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. 1 Bir insan hakkı 2 olarak adil yargılanma hakkı insan hakları hukuku ve uluslararası ceza hukukunda ifadesini, örf ve adet hukuku ile ya- zılı anlaşmalar hukukunda da kaynağını bulan bir hak olması dolayı- sıyla oldukça önemlidir. 3 Bu hak demokratik bir yönetimin temel öge- lerinden olan “hukukun üstünlüğü ilkesini” içinde barındırmaktadır. Adil yargılanma hakkının aynı zamanda AİHS’de bulunan diğer hak- ların uygulanabilirliği bakımından da temel bir işlevi bulunmaktadır. 1 Tanrıkulu, Sezgin, Adil Yargılanma ve İddianamenin İadesi-Kabulü-Tebliği, TBB Dergisi, S. 64, Ankara 2006, s. 71. 2 Erdoğan, Mustafa, Anayasal Demokrasi, Ankara 1997, s. 33 vd.; İnsan hakları, sözleşme ya da hukuktan değil ahlakilik düşüncesinden kaynaklanır. İnsan hakları en üstün ahlaki taleplerdir. Çünkü insan haklarının koruduğu temel değer, en üstün ahlaki değer olan insanın değeridir. 3 Ünver, Yener, “Adil Bir Yargılanmaya İlişkin Avrupa Temel Hakkı”, Karşılaştır- malı Güncel Ceza Hukuku Serisi Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, s. 67; Avrupa sathındaki mahkemelerdeki adil yar- gılanma ilkesi açısından, şimdiye kadar uygulamaya geçirildiği ve ihlal edildiği en çok saptanmış bulunan madde AİHS’nin 6. maddesidir, Turan, Hüseyin, “Adil Yargılanma Hakkının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ndeki Yeri ve Önemi” , TBBD, Sayı 84, 2009, s. 213.; Maddenin sözleşmenin en önemli maddesi durumuna gelmesinde birden çok neden bulunmaktadır. İhlalin yoğunluğunun dışındaki ne- denlerden ilki maddenin gerek iç hukukta gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahke- mesi önünde en çok başvuru konusu olma özelliğini taşımasıdır. Bir diğer nedense adil yargılanma hakkını düzenleyen sözleşmenin 6. maddesinin hukuk devleti ve demokrasi ile yakın ilişki içerisinde olan sözleşmenin en kapsamlı maddelerinden biri olmasıdır. Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”148 Bu işlev adil yargılanma hakkının 4 birden fazla unsuru içeren bir bü- tün olmasıdır. 5 Tüm bunlar adil yargılanma hakkına önem atfetmekte- dir. “Susma hakkı” ise bu bütünün içinde adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak savunma hakkı bakımından önemli bir yer teşkil etmek- tedir. Susma hakkı bulunmayan savunma hakkı eksiktir. Susma hakkı- nın çalıştırılmadığı bir yargılamada da adil bir yargılamadan söz edi- lemeyecektir. Tüm bunlara ilave olarak, adil bir yargılama tüm aşama- ları ile bir bütün olarak değerlendirileceğinden ve şüphelilik statüsü- nün soruşturmayla başladığı 6 da göz önüne alınacak olursa, hak ihla- linin yaşanmaması açısından özellikle de konumuz olan “susma hak- kı” açısından içerilen önem açıktır. Adil yargılanmanın yumuşak kar- nı, adil yargılanma hakkının ne olduğunun tanımlanmış olmamasıdır. Gerçekten insan hakları hukuku, uluslararası ceza hukuku ve iç hu- kuk metin ve uygulamalarında bu konuda herhangi bir tanım bulun- mamaktadır. Adil bir yargılama-yargılanma açısından sağlıklı bir de- ğerlendirme yapabilmekse ancak adil yargılanma hakkının kapsamın- daki hakların sayılması ile yapılabilmektedir. İşte susma hakkı bu kap- samdaki haklardan biridir. 7 Bu açıdan adil yargılama-yargılanma açı- 4 Altunkaş, Aysun, “Adil Yargılanma Hakkı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü Işığında”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, S. 1, İstanbul, s. 64.; Adil yargılanma hakkının medeni, hukuki ve cezai yargılama ala- nı olmak üzere bütün hukuk sistemini etkileyen bir hak olması dolayısı ile bu kap- samda yer alan haklara bütün yargılama süreci boyunca özen gösterilmesi gerek- mektedir. 5 Tanrıkulu, Sezgin, Adil Yargılanma ve İddianamenin İadesi-Kabulü-Tebliği, TBB Dergisi, S. 64, Ankara 2006, s. 71. 6 Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Huku- ku, İstanbul 2009, s. 364; Kunter’e göre “şüphelilik statüsünün” başladığı an, bir kişi hakkında soruşturmanın başladığı andır. İlgilinin kendisine yapılan soruşturma ve araştırmalardan haberdar olması gerekmez. Koğuşturma makamları somut şüphe sebeplerine dayanarak söz konusu kişi veya kişilerden şüphelenmişler ve araştırma yapmaya başlamışlarsa, ilgili artık “geniş anlamda sanık” durumundadır. Bu şüphe basit bir şüphe ise ilgili “şüpheli” statüsündedir. Şüphelilik statüsünün temel haklar ne zaman kısıtlanmaya başlanırsa o andan itibaren gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.Kunter-Yenisey- Nuhoğlu dar anlamda sanıklık sıfatını ise, id- dianamenin kabulü anından değil, suç isnadından başlatmakta sanığın isnadı öğrenmesini aramamaktadır. CMK m.175 f. 2 ise “sanıklık” hukuki durumunun iddianamenin düzenlenip mahkemeye verilmesi anında değil “iddianamenin kab- ulü” anında doğmasını benimsemiştir. 7 Altunkaş, Aysun, a.g.m., İstanbul 2007, s. 62. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 149 sından sağlıklı bir değerlendirme, hakkın kapsamı içindeki daha nite- likli hakların da tespiti ile mümkün olacaktır. Yukarıdaki açıklamaların ışığında çalışmamızda susma hakkı, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak incelenecektir. Bunun için, adil yargılanma hakkı ile ilişkisini tespit edebilmek adına, “adil yargılanma” kavramı nitelik ve içerik açısından incelendikten sonra susma hakkı- nın incelenmesi yöntemi izlenecektir. Çünkü bütün ile parçayı adil yargılanma diyalektiği açısından ayırmak kanımızca çok sağlıklı ol- mayacaktır. 1. Adil Yargılanma Hakkının Genel Olarak Tarihi ve Hukuki Gelişim Süreci Adil yargılanma hakkının bireysel özgürlüklerin güvence altına alınması anlamında hukukça tanındığı ilk belge 1215’te imzalanan ve 63 maddeden oluşan Magna Carta Libertatum’dur. 8 Magna Carta’dan sonra 1628 yılında kabul edilen Petition of Rights’da getirilen ilkelerin en önemlilerinden biri, hukuka uygun bir yargılamada sanığın da birta- kım haklara sahip olduğudur. 1679’daki Habeas Corpus’la ise “keyfi ola- rak tutuklanmama ve cezalandırılmama hakkı” getirilmiştir. 9 8 Metnin tümü için bknz. Çeçen, Anıl, İnsan Hakları Rehberi, Ankara 1999, s. 11-12: “Yaygın görüşe göre insan haklarını düzenleyen metinlerin başlangıcı kabul edi- len Magna Carta Libertatum adil yargılanma hakkı konusu bakımından önemli bir belgedir. Batıda insan haklarının korunması ve sanıklara ceza kovuşturması sıra- sında bazı hak ve güvencelerin tanınması ile ilgili hükümlerin sınırlı da olsa 1215 tarihli Magna Carta Libertatum’da yer aldığı kabul edilmektedir. Bu düzenleme- lere göre Kraliyet hakimlerinin bakması gereken davalara hiçbir şekilde memurlar bakamayacak, özgür kişilerin mal ve can güvenliklerine dokunulamayacak, mah- keme kararı dışında tutuklama, hapis, sürgün, mal müsaderesi yapılamayacak ve cezalar suçun ağırlığı ile orantılı olacaktı.” 9 Başaran, Başar, Adil Yargılanma Hakkı, AÜSBE Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2007, s. 12-15: Belge’nin 39. maddesi “Hiçbir özgür kişinin, eşitlerin hukuka uygun yargılaması veya ülkenin hukuki düzenlemeleri haricinde hapsedilemeye- ceği”, 40. maddesi ise “Adaletin reddedilemeyeceği ve ertelenemeyeceği” hüküm- lerini içermektedir. İngiltere’deki bu gelişmeler Kuzey Amerika’daki İngiliz kolo- nilerini de etkilemiş ve 1776 Virginia Haklar Bildirgesi ile kişi hak ve hürriyetleri prensibi ilan edilmiş ve bu hakların ne olduğu tek tek sayılmış, üstün hukuk ku- ralları oldukları açıklanmıştır, Fellman, David, The Defandant’s Rights Today, Wis- consin 1976, s. 131 vd: Habeas Corpus kişi hak ve özgürlüğünün yasal olmayan şe- kilde ihlali halinde, bu hakları süratle temize çıkaracak yasal bir süreçtir. Aynı za- Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”150 Virginia Haklar Bildirgesi 10 de adil yargılanma hakkını içerik ola- rak kayıt altına alan ilk belgelerden biri olarak gösterilebilir. Bu bildir- geye göre, “Herkesin ceza davalarında suçlamayı öğrenmek, tanıklara çap- raz sorgulama yaptırmak, jüri önünde davanın ivedi biçimde sorgulanması- nı istemek hakkı vardır. Kimse, kendi aleyhine tanıklığa zorlanamaz. 11 susma hakkı ise aleyhine delil sunmaya zorlanamama ve lehine delil sunma hakkı olarak, bu bildirgede yer almıştır. 10 Aralık 1948’de Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun İnsan Hak- ları Evrensel Bildirisi’ni kabul etmesi ile bildirinin 10. maddesinde adil yargılanma hakkı yer almıştır. 12 Bu hükümle adil yargılanma, terim- sel olarak tanımlanarak, suç isnadının dışında hak ve yükümlülükler- le ilişkilendirilmiştir. Batıda tüm bu gelişmeler yaşanırken bizde, 1876 tarihli Kanun-i Esasi ile yargılamanın aleniliği, savunma hakkı, merci kaideleri ve ola- ğanüstü mahkemeler ile ilgili genel hükümler yasal statüye kavuştu- rulmuş, 1924 tarihli Teşkilat-ı Esasiye Kanunu ile mahkemelerde yar- gılamanın aleniliğiyle herkesin mahkeme huzurunda haklarını savun- mak için gerekli gördüğü meşru vasıtaları kullanmakta serbest oldu- manda anayasanın büyük bir savunma duvarı olarak da adlandırılmaktadır. Fey- zioğlu, Metin, “Anglo Sakson ve Anglo Amerikan Hukuk düzenlerinde Habeas Corpus Kurumu”, AÜHFD, Cilt 44, Yıl 1995, S. 1-4, s. 666, 667; Habeas Corpus Anglo Sakson Hukukunun kişi hürriyetlerini korumak amacıyla geliştirdiği bir kurumdur. Kıta Avrupası hukukunda Anglo Sakson Habeas Corpus’u ile tam ola- rak karşılaştırılabilecek bir kurum bulunmadığı belirtilmelidir. Buna karşın bu ku- rumun temelinde yer alan, kişi hürriyetinin özellikle idare tarafından kısıtlanması düşüncesi, Kıta Avrupası’nda da etkili olmuş ve burada temel hak ve hürriyetler anayasa ve kanun metinlerinde formüle edilmek suretiyle güvence altına alınmış- lardır. 10 http://tr.wikisource.org/wiki/Virginia_%C4%B0nsan_Haklar%C4%B1_Bildir- gesi, (Erişim Tarihi 18.3.2010 ): 12 Haziran 1776’da kabul edilen 16 maddelik insan hakları bildirisidir. 11 Çelik, Adem, Adil Yargılanma Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hu- kuku, Ankara 2007, s. 10, 1789’da Fransız İhtilali’nin hemen ardından İnsan ve Va- tandaş Hakları Bildirgesi ilan edilmiş ve Amerikan Haklar Bildirileri ile Amerikan Anayasası’na esin kaynağı olan fikirler Avrupa Kıtası’nda da kabul ve ilan edile- rek resmen yayılma olanağına kavuşmuştur. 12 http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/iheb.html, (Erişim Tarihi 9.6.2010): İHEB. m.10- “Herkesin, hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine bir suç yüklenirken, tam bir şekilde davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından hakça ve açık olarak görülmesini istemeye hakkı vardır.” TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 151 ğu hükümleri düzenlenmiş, 1961 Anayasası’nın 33. maddesiyle “Ceza- ların Kanuni ve Şahsi Olması; Zorlama Yasağı” başlığı altında, “adil yar- gılanma hakkı” ve susma hakkı aynı ad altında olmasa da içerik olarak düzenlenmiştir.” 13 1982 Anayasası’nda, 2001 yılında yapılan değişiklikle 36. madde- de 14 herkesin “adil yargılanma hakkı” na sahip olduğu “Herkes, meşru va- sıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve da- valı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” tümcesi ile açıkça dile getirilmiştir. Değişiklikle adil yargılanma hakkının artık anayasal bir hak olarak güvence altına alındığı görülmektedir. 15 2. Adil Yargılanma Hakkının Tanımı “Adil yargılanma hakkı” genel olarak, siyasi iktidarın başta ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukukunun ilkeleri olmak üzere, hu- kukun genel ilkelerine uygun norm oluşturması, bu normlara uygun yargılama yapması ve yine bu normlara uygun icrai faaliyette bu- lunmasını içerir. Bu anlamıyla adil yargılanma hakkı, aynı zamanda devletin yasama, yürütme ve yargı erklerini bağlayan genel bir hu- kuk kuralıdır. Hukukun üstünlüğü ilkesine hayat veren hakların başında gele- rek, AİHS’nin başlangıç bölümünde Avrupa devletlerinin ortak mirası içinde de sayılmıştır. 16 Aslında Sözleşme’nin ne trajiktir ki en çok ihlal 13 Başaran, Başar, a. g. e., Ankara 2007, s. 7-3 http://ilef.ankara.edu.tr/akildefte- ri/gorsel/dosya/10460171751961.doc, (Erişim Tarihi 17.3.2010): 1961 AY md 33 “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilinden dolayı cezalandırılamaz. Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur. Kimse- ye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kimse, kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandır- ma sonucunu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zor- lanamaz. Ceza sorumluluğu şahsîdir...” 14 http://www.belgenet.com/yasa/k4709.html, (Erişim Tarihi 9.6.2010): Madde 14, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesinin birinci fıkrasına “savunma” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile adil yargılanma” ibaresi eklenmiştir. 15 Başaran, Başar, a. g. e., Ankara 2007, s. 7-13, Akıllıoğlu, Tekin, İnsan Hakları I, Ka- vram Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara 1995, s. 6 vd., Anayasa’da yazılı pozitif insan hakları “temel haklar” adını alır. 16 Akbulut, Olgun, Adil Yargılanma Hakkı, Kemal Oğuzman’a Armağan, Galatasaray Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”152 edilen hükmü de 6. madde hükmü olmuştur. 17 Bunda kanımızca ada- let kavramı üzerinde süregelen pozitif hukuk-tabii hukuk çatışmaları- nın ve adalet idesinin rölatifliğinin de payı olsa gerektir. 18 Buna karşın adil yargılanma hakkı yalnızca ulusal anayasa hukuku ve muhakeme hukukunun bir parçası olmakla kalmamış, aynı zamanda Avrupa ana- yasal düzeninin “ortak bir değeri” ve “hukuk devleti anlayışının” ayrılmaz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1 , İstanbul 2002, s. 175. 17 Dönmezer, Sulhi, Sulhi Dönmezer Armağanı, “Adil Yargılanma Hakkı Üzerine Notlar”, Yazarın Son Çalışmaları, C. 1, Ankara 2008, s. 223; Bu ikinci tip haklar için Dönmezer, himaye edici haklar terimini kullanmaktadır, Bu konuda hakkın ihlaline ilişkin rakamsal veriler ihlalin boyutları hakkında bilgi verebilir. http:// www.cumhuriyet.com.tr/?hn=122820, (Erişim Tarihi 17.3.2010): “Türkiye, Anaya- sa değişikliği kapsamında yapılacak yargı reformuna odaklanırken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin faaliyet raporu, yargı reformuna olan ihtiyacı gözler önüne serdi. Rapora göre 2010 yılının ocak ayı itibari ile mahkemenin önünde bu- lunan 119 bin 300 dosyanın 13 bin 100 adedini Türkiye aleyhine yapılan başvurular oluşturuyor. Buna göre mahkemenin baktığı her 9 davadan biri Türkiye ile ilg- ili. AİHM’in verdiği toplam 12 bin 198 ihlal kararının ise 2 bin 295’i Türkiye’ye ait. Bu kararların büyük kısmını da “adil yargılanma hakkı ihlali” oluşturuyor. AİHM’nin, ülkelere göre ihlal istatistiklerine göre AİHM’ne yapılan 12 bin 198 ihlal başvurusunun 2 bin 295’i ile ilk sırayı Türkiye’den yapılan başvurular oluşturuyor.” 18 Güriz, Adnan, Hukuk Felsefesi, Ankara 2009, s. 66, 69, 70: “ ‘Adalet idesi’ ile il- gili değerlendirmelerin rasyonel bir temeli bulunup bulunmadığı tartışılabilir. ‘Adalet sorunu’ hukuk felsefesi alanında uzun süre canlılığını korumuş ve insan düşüncesinin ilgisini üzerine çekmiştir. Ancak çağlar boyu süren ve halen de de- vam eden çabalar adaletle ilgili değer yargılarının, ahlak alanında, davranışların iyiliği ve kötülüğü konusundaki değer yargıları gibi objektif geçerli kriterlerinin bulunmadığını ortaya koymuştur.” Bu noktada kanımızca adil yargılanma kavramının kökeninde bulunan adalet ve adil olma kavramlarının belirsizliği en çok ihlal edilen madde olma kaotik sonucunu da beraberinde getirmektedir. “Ta- bii hukuk görüşünün yandaşları, insanların sahip oldukları hukuk ideallerinin yalnızca onları etkileyen sosyal çevrenin eseri olmadığını fakat insanın akıl ve ruh yapısının da bu alanda etkili olduğunu kabul ederler. Onlara göre insan, nasıl mantık kurallarına uygun düşünmek isterse, toplumda adaletin gerçekleşmesi isteği de insanın akli ve ruhsal yapısına aynı şekilde bağlıdır. Hukuk normlarının kapsamını meydana getiren adalet idesinin zorunlu olarak değişmez nitelik taşıması gerekli değildir. Adalete uygun çözüm bulma isteği ise temelde bir inanç sorunu olarak karşımıza çıkar. Bu noktada tabii hukuk anlayışı belli bir zamanda, belli bir toplumda ve belli bir durumda hukukla ilgili tek çözümün adalete uygun ve haklı diğer çözümlerin ise adalete aykırı ve haksız olduğunu kabul eder. Pozitif hukuk görüşü ise hukuku adalet ilkesine göre değerlendirmeyi mümkün kılmıştır. Pozitif hukukla birlikte adalete uygun ya da aykırı hukuk gündeme gelmektedir. Pozitif hukukun bulunmadığı bir toplum düzeni açısından ise adalete uygunluk ve aykırılık tartışması da anlamsız olacaktır.” TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 153 bir parçası olarak da kabul edilmiştir. Yine AİHM’nin içtihatları ile de sürekli genişletilmektedir. 19 3. Adil Yargılanma Hakkının Kapsamı ve Niteliği AİHS bütünü bakımından göz önüne alındığında iki türlü hak te- sis ettiği görülmektedir. Bunlardan ilki özgürlüğü tesis eden haklar, ikincisi ise bu hakları koruyan ve bu hakların işlevsel güvencesini sağ- layan haklardır. Adil yargılanma hakkı ise ikinci tür hak tesisi biçimi- ne girmektedir. Adil yargılanma hakkının klasik negatif haklar içinde sayılmasına karşılık tam anlamı ile gerçekleşmesi için devletin çok sa- yıda pozitif edim yüklenmesi gerektiği de hatırlanmalıdır. 20 Bu bağ- lamda 6. madde kapsamındaki garantiler yalnızca mahkemedeki yar- gılama sürecine uygulanmamakta, bu süreçten önceki ve sonraki aşa- malarda da uygulanabilmektedir. 21 Sözleşmede “adil yargılanma”nın niteliğinin “hak” olduğu göz önüne alındığında konusu, sujeleri ve yaptırımı itibarı ile hakkın kapsamının belirlenmesi yerinde olacaktır. Bu noktada hakkın konusu adil yargılanma usulüdür. Hakkın sujele- ri, sözleşmeye taraf devlet ve hakkında hüküm kurulmuş olan kişidir. Bütün bunlarla üye devletlerde ortak bir kamu düzeninin varlığı kabul edilmekte ve 6. madde de bu düzenin bir parçası olarak sayılmaktadır. 19 Tezcan/ Erdem/ Sancaktar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2002, s. 222. Bu noktada da kanımızca sınırlarının tam tespit edilememesi ve değere dayanan bir yapı ile içinin doldurulması ihlal edilebilme sıklığını gündeme getirdiği kadar, koruma alanını zayıflatmaktadır. Tanrıkulu, Sezgin, a.g.m., s. 74, 75: Buna paralel olarak AİHM Engel kararında isnat veya ceza davası bakımından adil yargılanma hakkının uygulama alanı olarak üç kriterin var olduğuna dikkati çekmiştir. Bu kriterler, isnat olunan fiilin ilgili iç hukukta düzenlenme yeri, eylemin doğası ve üçüncü olarak cezanın tür ve ağırlığıyla maddenin uygulama alanını saptamada kullanılan kriterlerdir. Mah- keme “suç isnadı” kavramının biçimsel olmaktan çok maddi olarak ele alınması gerektiğini belirtmiştir. Kavramın belirlenmesinde de, şüphelinin durumunun esaslı olarak etkilenip etkilenmediğine bakmıştır. 20 Algan, Bülent, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakların Korunması, Ankara 2007, s. 129. 21 Tanrıkulu, Sezgin, a.g.m., s. 73: Mahkeme, Magee Birleşik Krallık Davası’nda bu görüşünü, 6. maddenin esas amacının her ne kadar yöneltilen suçlama hakkında yetkili bir mahkemede adil yargılanmayı sağlamak ise de, bu maddenin yargılama öncesi takibatta hiç uygulanamayacağı anlamına gelmeyeceği, dolayısı ile 6. maddenin ve özellikle 3. fıkrasının dava açılmadan da geçerli olduğunu vurgulamaktadır. Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”154 Oysa, kamu düzeninin bir parçası olmak birtakım farklı sonuçlar orta- ya çıkarabilmektedir. Bunlardan ilki 6. madde bakımından gündeme gelebilecek otonom kavramların varlığı, ikincisi ise 6. maddenin üye devletlere yorum bakımından kısıtlanmış bir takdir hakkına yer vermiş olmasıdır. 6. maddeye göre adaletin temelinin belirleyicilerinden biri aynı zamanda bu konudaki amaçlardır. Devletler adaletin vasıtalarını belirleme ve bu konuda seçim yapma imkanına sahiptir. Buna göre ada- let bağımsız ve tarafsız bir mahkemece yerine getirilmeli, yargılama adil, hakkaniyete uygun ve aleni olmalıdır. Devletse bu konuda pasif kaldığını ispat ederek sorumluluktan kurtulamamalıdır. 22 Adalet yeri- ne getirilirken doğal olarak sanığın sahip olduğu haklar da kullandı- rılacaktır. Bu noktada, susma hakkının yargılamanın adilliği ile ilişkili bulunduğuna hiç kuşku yoktur. Jellinek tarafından yapılan sınıflandırmaya dayanan negatif, po- zitif ve aktif statü hakları ayrımı öğretide klasik insan hakları ayrımı olarak kabul edilmekte olup, Türk öğretisinde de uzun süre en yaygın kabul gören sınıflandırma biçimi olmuştur. Bu ayrım statü kavramı ve bireyin devlet karşısındaki konumu çerçevesinde temellenmiştir. 23 “Klasik haklar olarak da adlandırılan birinci kuşak haklar, kişi özgürlükleri ile siyasi hakları içermekte olup, Jellinek’in insan hakları sınıflandırmasında- ki negatif ve aktif statü haklarına karşılık gelmektedir. ‘Koruyucu haklar’ ola- rak adlandırılan negatif statü hakları, bireye devlet de dahil kimsenin karışa- mayacağı bir özel alan sunmaktadır. Bu noktada bireye negatif statü sağla- 22 Sulhi Dönmezer Armağanı, a.g.m., C. 1, Ankara 2008, s. 224: Böylelikle 6. madde Strasbourg Organları’nın yorumuna bağlı olarak çeşitli otonom kavramlar ortaya çıkarmaktadır. 23 Algan, Bülent, a. g. e., Ankara 2007, s. 38, 39: Negatif-pozitif ve aktif statü hakları biçimindeki tasnife yöneltilebilecek eleştiri, bu ayrımın yeni ortaya çıkan birtakım hakları açıklamakta zorlanması olarak belirlenebilir. Kuşaklara göre yapılan in- san hakları sınıflandırmasında üçüncü kuşağı oluşturan ve halkların hakları olarak bilinen hakların, klasik insan hakları tasnifi içindeki yeri belirsizdir. Dik- kate alınmaya değer bir görüşe göre bütün insan hakları devletin her iki tür edi- mini birlikte gerektirir. Bir hakkın devlete yüklediği edimin pozitif ya da negatif niteliğinin görece daha büyük olması yere ve zamana göre değişiklik gösterebilir. Örneğin işkencenin yaygın ve sistematik olarak uygulandığı bir ülkede kişinin işkenceden korunma hakkı, devlete negatif edimden çok daha fazlasını yükleyebil- ir. Nakleden, Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2009, s. 112: Hür- riyetin monizmi, her ne kadar temel hak ve hürriyetler konusunda çeşitli ayrımlar yapılıyor olsa da temel hak ve hürriyetlerin bir bütün olduğu düşüncesidir. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 155 yan negatif statü haklarının devlete biçtiği rol de negatiftir. Ancak bu, devle- tin bu alanda hiçbir düzenleme yapamayacağı anlamına gelmez. Ayrıca, bazı birinci kuşak haklardan bireylerin yararlanabilmesi için devletin hakkın kul- lanılma koşullarını yaratması da gerekebilir. Bu konuda her zaman verilebi- lecek bir örnek adil yargılanma hakkıdır. Gerçekten bu haktan bireylerin ya- rarlanması, devletin kurduğu mahkemelerin ve mahkeme üyelerinin bağımsız olarak yargı işlevini yerine getirmelerini sağlayacak tüm tedbirleri de alması zorunlu koşuluna bağlıdır. Dolayısı ile devletin yargı işlevinin bireye bakan yönünü oluşturan adil yargılanma hakkına ilişkin, devletin olumlu edimler- de bulunma yükümlülüğünün bu gerçek ışığında yorumlanması gerekir.” 24 Devletin yüklendiği edimin niteliğine göre yapılan Jellinek’in tasnifi, çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Bu tasnife yöneltilen en temel eleştiri ise, belirtilen kategorilerde yer alan haklara ilişkin olarak devlete yük- lenen edimin niteliğinin her zaman ileri sürüldüğü gibi olmadığıdır. Buna göre, hak kategorileri arasında devletin üstlendiği yükümlülü- ğün niteliği bakımından kesin sınırlar çizilmesi mümkün değildir. Ör- neğin negatif statü haklarından sayılan adil yargılanma hakkının ye- rine getirilebilmesi için devletin negatif edimleri dışında pek çok po- zitif ediminin de bulunması zorunludur. Yargı sürecine müdahalede bulunmamak şeklindeki edim, her ne kadar devlet için ‘kaçınma’ bi- çiminde karşımıza çıkan bir yükümlülük olsa da, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin oluşturulması, ceza-infaz sisteminin kurulup işletilme- si, maddi durumu elverişli olmayan kişiler için adli yardım sağlanma- sı gibi pek çok olumlu edim yerine getirilmeden adil yargılanma hak- kından bireylerin yararlandırılması söz konusu olamaz. 25 Jellinek’in sı- nıflandırması açısından, adil yargılanma hakkının kategorisi bireyler açısından “dokunulmaz”, “ihlal edilemez” bir hak ve güvence düzeyin- dedir. Ancak, yargılamanın devletçe yerine getirilmesi, hakkın doku- nulmazlığı ve devlet tarafından aşılamazlığı, yani negatif statü niteliği ile de çatışıp çatışmadığı sorusunu da akla getirmektedir. Bu noktada, devlet yargılama faaliyeti ile sınırları hukukça çizilmiş bir fonksiyonu icra etmektedir. Yapılabilecek muhtemel bir müdahale ise, ancak hak- kın unsurlarının ihlali durumunda mümkün olabilir. 26 24 Algan, Bülent, a. g. e., Ankara 2007, s. 48, 49. 25 Algan, Bülent, a. g. e., Ankara 2007, s. 39. 26 Kuçuradi, Ioanna, “İnsan Hakları: Kavramı ve Çeşitleri” İnsan Hakları Konferans Panel ve Sempozyumlar, Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”156 Adil yargılanma hakkını diğer temel haklardan ayıran husus aynı zamanda onun “yargıya” ilişkin ilkeler içermesidir. Diğer haklarda yargıya karşı herhangi bir koruma öngörülmemişken adil yargılanma hakkı ile yargı erki de hukukla sınırlandırılmıştır. Bu noktada adil yargı- lanma hakkının niteliğinin ne olduğu sorusu belirmektedir. Adil yar- gılanma hakkı bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. 27 Bu- radaki adalet kavramı da hüküm adilliğinden çok yargılamanın süreç olarak adilliğini ifade etmektedir. 28 4. Adil Yargılanma Hakkının İçeriği ve Unsurları AİHS’nin en kapsamlı haklarından birini oluşturan bu hak- kın içeriği hem 6. maddede sayılan ve hem de Avrupa İnsan Hakla- rı Mahkemesi’nin yorumları ile 6. maddeye dahil ettiği bir dizi hak- tan oluşmaktadır. Buna ilave olarak 7 nolu protokol ile de adil yar- gılanma hakkını tanımlayıcı nitelikte birtakım haklar da getirilmiştir. “AİHS’nin 6. maddesinde, hakkın gerek medeni karakterde borçlara ilişkin haklar üzerindeki ihtilaflarda, gerek ceza konusundaki her türlü ithamlarda söz konusu olduğu belirtilmiştir.” 29 Diğer yandan Roma Statüsü’nün “Sa- 2006, s. 39, 42: Kuçuradi’ye göre “adil yargılanma hakkı” doğrudan doğruya ko- runan bir insan hakkıdır. Hakkın ilk temel insan hakları belgelerinde yer alması da bu savı doğrulamaktadır. 27 Bu görevin pozitif ve negatif yükümler belirlediğine yukarıda değinilmişti, Boz- kurt, Enver, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, Ankara 2006, s. 9-12: Hak, belli bir gücün taleplerine temel olan isimlerdir. Bu bakımdan bir hakka sahip olmak demek, meşru bir temele dayanan taleplerde ısrar etmeye yetkili olmaktır. Diğer bir deyişle, söz konusu hakka sahip olan kişinin bir şeyi yapmaya yetkili olduğunu belirtir. Hukukça korunan menfaati ifade eden hak, kişiyi bir şeyi yapmaya yetkili olduğu şeklindeki iktidarla donatır. Bunu kullanıp kullanmamak hak sahibinin tekelindedir. Bir hakkın varlığının anlamlı olabilmesi için de yetki, talep ve saygı gösterilme zorunluluğu bulunmalıdır. Kişinin hakkını kullanmaya ya da kullan- mamaya zorlanamaması hak kavramının doğasının bir gereğidir. 28 Başaran, Başar, Adil Yargılanma Hakkı, AÜSBE. Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi 2007, s. 30, 31. Bu noktada adaletin ve adilliğin ne olduğu konusunda değişik görüşler felsefe bağlamında varlığını sürdürmektedir. Güriz, Adnan, Hukuk Felse- fesi, Ankara 2009, s. 65: Bunun nedeni hukukun yöneldiği ve kapsadığı amaçların ölçülemeyecek derecede çok ve değişik olmasıdır. Hukukun gerçekleştirmeye yöneldiği amaçlar aynı zamanda adalet idesinin kapsamını belirlediğine göre, bu amaçların çokluğu ve hem niteliksel hem de niceliksel olarak farklılığı adalet ko- nusundaki fikirlerde ister istemez etkili olmaktadır. 29 Dönmezer, Sulhi, “Adil Yargılanma Hakkı Üzerine Notlar”, Yazarın Son TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 157 nıkların Hakları” başlıklı 67. maddesinde de adil yargılanma hakkı dü- zenlenmiştir. Statünün 67. maddesinin temel uluslararası insan hakla- rı metinlerinin ve uluslararası örf adet hukukunun gerektirdiği hakla- rın çoğunu içerdiğini söylemek mümkündür. 30 Adil bir yargılanmadan söz edebilmek için bu nitelikteki bir yargı- lamanın da belirli unsurlara sahip olması gerekir. Yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkı adil yargılan- ma ve savunma hakkının temelini teşkil eder. “Böyle bir mahkeme, aynı zamanda her türlü organ ve kişiden bağımsız olarak davanın taraflarına kar- şı nesnel, yargılama usul ve güvencelerine sahip bir yargı yerinde yargılan- mayı ifade eder. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama da adil yargılan- manın gereklerinden biridir. Yargılama sırasında taraflar arasında silahla- rın eşitliğinin ve hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanması bu eşitliğin ve dengenin de yargılamanın her aşamasında korunması gerekir.” 31 Adil yargı- lanma hakkının unsurlarından bir diğeri, kişinin kendisine yüklenen suçu veya suçlamayı öğrenme hakkıdır. Kişi isnadı bilecek buna göre beyanda bulunup bulunmamaya karar verecektir. Beyanda bulunma- mak ise susma ve kendisini suçlamama hakkının bir parçasıdır. 5. Susma Hakkı a. Genel Olarak Susma ve kendi kendini suçlamama hakkı AİHS’nin 6. maddesi- nin 1. fıkrasında zımnen ifade edilmektedir. Bu hak adil yargılanma- nın esaslı bir parçasıdır. Susma hakkının özü koğuşturma makamları- nın sanığın iradesine karşı zorlama ve baskı yoluyla elde edilen delil- Çalışmaları, Dönmezer Armağanı, Ankara 2008, s. 227. 30 Altunkaş, Aysun, a.g.m., s. 63, 64: http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insan- haklari/pdf02/belge_cezadivani_b6-7.pdf. (Erişim Tarihi 6.6.2010) : Roma Statüsü 6. ve 7. Bölümlerde, adil ve aleni olarak yargılanma hakkı, tarafsız bir şekilde tam olarak eşitlik ilkesi çerçevesinde isnadı konuştuğu ve anladığı dilde öğrenme hakkı, savunma yapabilmek için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olmak ile avukatı ile özgürce iletişim kurma hakkı, müdafi yardımından yararlanma hakkı, lehine olan hususları ileri sürme ve aleyhindeki delilleri çürütme hakkı, makul sürede yargılanmak hakkı, g bendinde ise tanıklık yapmaya ve suç ikrarında bulunmaya mahkum edilmemek ve sessiz kalmak (susma) gibi adil yargılanma kapsamındaki bir çok hakla birlikte susma hakkı da sayılmıştır. 31 Altunkaş, Aysun, a.g.m., s. 65-76. Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”158 lere dayanmasını yasaklamaktadır. Bu durumda hakkın anlamı sanı- ğın “özgür iradesinin” korunması olmaktadır. 32 b. Susma Hakkının Kapsamı Susma sanığın beyanda bulunmaması ve beyanda bulunmama yö- nünde sahip olduğu hakkıdır. “Bu kapsamda AİHS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının a bendine göre; hakkında bir suç isnadı bulunan herkes kendine kar- şı yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeni hakkında anlayabileceği bir dilde, ayrıntılı olarak ve derhal bilgilendirilme hakkına sahiptir. Şüpheli veya sa- nığın sahip olduğu ayrıntılı bilme hakkı yalnızca maddi olayları değil, su- çun hukuki niteliğini de kapsamakta ve şüpheli veya sanığın kendisine yükle- nen suçun niteliğini ve nedenini savunmasını yapacak ölçüde öğrenmesi ola- rak tanımlanmaktadır.” 33 “Sanık beyanı” somut olaya özgü temsili delil- lerin bir çeşidi olarak yer almaktadır. Ancak sanığın delil fonksiyo- nu sınırlıdır. Bu sınır da insan haklarıdır. 34 AİHM sanığın susmasın- dan kendisi aleyhine sonuçlar çıkarılmasının adil yargılanma hakkı- nı ihlal edip etmediğinin, davanın tüm somut koşulları ışığında belir- lenebileceğini belirtmiştir. 35 Sanığın kendisine yöneltilen suçlama, bir 32 Ladewig, Hans Meyer, Çev. Hakeri, Hakan, “Adil Yargılanma Hakkı II”Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Kunter’e Armağan”, s. 125; Bu konuda sus- ma hakkının sanığın iradesi ile özdeşleştirilmesi bağlamında sanığın iradesinden bağımsız olarak alınan vücut sıvılarının ve vücut dokularının susma hakkına aykırılık oluşturmayacağının nemo tenetur ilkesinin ratiosundan çıkarılabileceği savunulmaktadır. 33 Altunkaş, Aysun, a.g.m., s. 78. 34 Kunter /Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Huku- ku, İstanbul 2009, s. 675-680; Bu noktada sanık beyanı susma hakkını ve müdafiden yararlanma hakkını öğrenerek konuşmaya karar veren sanığın olay hakkında bil- diklerini esas hakkındaki hükmü verecek hakim huzurunda söylemesidir. İnsanın insan olma onuru korunmalıdır. Ceza muhakemesinin gayesi, insan haklarını ko- ruyarak maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasıdır. Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Mu- hakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, s. 1095: Alman Federal Yargıtayı, şüpheli veya sanığın polis tarafından ilk defa ifadesi alınırken, kendisine susma hakkına sahip olduğu söylenmemişse, elde edilen delilin hüküm verilirken kullanılamayacağını belirtmektedir. 35 Uluslararası Af Örgütü, a. g. e., İstanbul 2000, s. 127, 128: “Susma Hakkı’”na bir- çok ulusal hukuk sisteminde yer verilmiştir. Bunun yanında Eski Yugoslavya ve Ruanda için Uluslararası Ceza Mahkemesi Kuralları’nda ve Uluslararası Ceza Mahkemesi kurucu belgesinde de susma bir hak olarak düzenlenmiştir.Yugo- TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 159 suç isnadıdır. Suç isnadı (criminal charge) kavramını AİHM geniş ola- rak anlamaktadır. AİHM suç isnadını Almanya-Ekle Davası’nda “suç teşkil eden bir hareketi gerçekleştirdiği yönündeki kişinin beyanını içeren, yet- kili merci tarafından bireye yapılmış resmi tebliğ” olarak anlamıştır. İtalya- Foti Davası’nda ise mahkeme iddia kavramını genişleterek şüphelinin durumuna esastan tesir eden onun beyanını da içeren ihbarının suç iddiası, itham sayılacağını belirtmiştir. 36 Bu da mahkeme içtihatlarına göre susma hakkının daha geniş bir alanda yorumlanabileceği anlamı- na gelebilecektir. “Bu kapsamda, ‘susma’ sanığın kendisine yönelik bir suç- lama karşısında bu suçlamaya ilişkin olarak sorulacak sorulara hiç yanıt ver- memesini, istediği soruyu yanıtlayıp, istediğini yanıtlamamasını ifade eder. Buna göre kişiyi, hiçbir merci yanıt vermeye zorlayamayacaktır.” 37 AİHS’de açıkça yer almamakla birlikte bu hakkın suç isnadı içeren davalara iliş- kin olarak 6. maddede zımnen yer aldığı kabul edilmektedir. AİHM iç- tihatlarında da 1990’lı yıllardan itibaren susma hakkı yer almaya baş- lamıştır. AİHM susma ve kendini suçlamama hakkının adil yargılan- manın temelini oluşturan uluslararası standartlarda genel kabul gör- müş bir hak olduğunu belirtmektedir. 38 AİHM içtihatlarında susma ve kendisini suçlamama hakkı, ki- şinin hem aleyhine olan beyanı yapmama, hem de aleyhine olacak hiçbir belgeyi de hakkını içerir şekilde yer almaktadır. Bu kapsam- da idari kurum ya da kişilere, yasal zorlama altında verilen ifadele- rin, daha sonra ifade veren kişi aleyhine ceza davasında kullanılma- sı da susma ve kendini suçlamama hakkının ihlalidir. Ayrıca güven- slavya Kuralları’nın 42/A kuralı açıkça susma hakkını düzenlemektedir. Buna göre “Savcı tarafından sorgulanacak şüpheli, sorgulama öncesinde anlayabileceği bir dilde savcı tarafından bilgilendirilmesi gereken aşağıdaki haklara sahiptir… (iii) Susma ve yaptığı açıklamaların tutanağa geçirileceği ve aleyhinde kanıt olarak kullanılabileceği konusunda uyarılma hakkı.” Ruanda Kuralları’nın 42/A kuralı da aynıdır. Uluslararası Ceza Mahkemesi Kurucu Belgesi’nin 55/2. maddesine göre de, “Şüpheli UCM savcısı ya da ulusal yetkililer tarafından sorgulanmadan önce, susma hakkına sahip olduğu ve susmasının suçluluğunu ya da suçsuzluğunu belirleme bakımından bir gösterge olamayacağı konusunda bilgilendirilmelidir.” ifadeleri yer almaktadır. 36 Dönmezer, Sulhi, a.g.m., s. 227. 37 Er, Deniz Erol, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Hukukumuzda Sanık Hakları, Ankara 2002, s. 188. 38 Yaltı Soydan, Billur, İnsan Hakları Açısından Vergi Yükümlüsünün Adil Yargılanma Hakkı-III, Vergi Sorunları Dergisi, Ekim 2000, S. 145, s. 124. Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”160 lik ve kamu yararı gerekçesiyle de olsa hakkın özüne dokunulamaya- cağı düşünülmektedir. 39 Böylelikle hakkın özünün ihlal edilemeyeceği bir çekirdek alan içtihadi anlamda da yaratılmış olmaktadır. Zira “ceza muhake- mesi hukukunda, hiç kimse olumlu bir davranış vasıtasıyla kendi ceza koğuş- turmasını etkilemekle yükümlü değildir. Sanık, amaca uygun savunma şekli- ni, yani esasa ilişkin cevap vermeyi kabul etmeyi veya susmayı seçmekte öz- gürdür. Bunu, sanığın kendisine yüklenen isnatlarla ifade vermeye ihtiya- cı olmaması takip eder. Bu durum hukuk devleti düşüncesinden ortaya çıkan ve sanığın usuli yerine de uyan ifade verme özgürlüğünü ifade etmektedir.” 40 Susma hakkına tarihsel gelişim süreci içinde bakıldığında, hakkın sanığın bir yargılama nesnesi olmaktan sıyrılarak yargılamanın özne- si olduğu dönemlerin ürünü olarak karşımıza çıktığı görülmektedir. Bir İngiliz hukuk müessesesi olarak doğmuş olan ve “kendi kendinin suçlanmasına katkıda bulunma yasağı” olarak ifade edilen hak, Kant’ın özerklik kavramındaki yaygın anlayışın, insanı salt bir obje haline ge- tirmeme talebinin kabul görmesidir. Bu anlayış sanığa susma hakkının mevcudiyetinin bildirilmesini ve sorgu yöntemlerine ilişkin yasakla- rı da yine söz konusu prensibe bağlamaktadır. Artık bu tarihsel süre- ci tersine döndürmek olanaklı değildir. Bunun aksini düşünmek ya da yargılama faaliyeti sırasında sanığın sorulan her soruya yanıt verme- sini, doğru yanıt vermesini zorunlu kılmak, sanığı konuşmaya zorla- 39 Altunkaş, Aysun, a.g.m., İstanbul 2007, s. 79. 40 Demirbaş, Timur, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İstanbul 1996, s. 104, Şahin, Cumhur, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara 1994, s. 102; Bu esas latince “Nemo tenetur se ipsum prodere” olarak da ifade edilmekte, “Hiç kimsenin kendi ceza koğuşturmasına kendi fiili ile katılmakla yükümlü olmaması” şeklinde özetlenebilmektedir, Altunkaş, Aysun, a.g.m., s. 80: “Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’ne göre şüpheli ve sanıkların, kendilerine yüklenen suçu öğrenme, susma ve kendini suçlamama hakkı bulunmaktadır. Şüpheli ve sanıkların bu hakkı statüde koğuşturma ve soruşturma aşamasına göre ayrı ayrı maddelerde düzenlenmiştir. Susma ve kendini suçlamama hakkı Roma Statüsü’nün 55. mad- desinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, soruşturma aşamasında şüphelilerin kovuşturma aşamasında ise sanıkların, susma hakkı bulunmaktadır. Statü’nün düzenlemesi ile hiç kimsenin kendi aleyhine delil vermeye ve suçunu itirafa zorlanamaması garanti altına alınmıştır. Yine 55. madde uyarınca, şüpheli veya sanığın susması, onun suçluluk veya masumiyetine karar verilmesi bakımından dikkate alınmayacaktır. Ancak savcının sunduğu ve sanık tarafından açıklanması gereken deliller olması durumunda, sanığın susmasının onun aleyhine bir sonuç doğurup doğurmayacağı ise açıklık kazanmamıştır. Bunlar zaman içinde mahke- menin kararları ile şekillenecektir. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 161 mak, sanığın tüm haklarının reddi demek olacağı gibi, onun konuşma- sını temin edecek her türlü aracın da artık meşru görülmesi anlamını taşıyabilecektir. 41 Bu hak, ceza yargılamasının tarihsel gelişimi içinde ulaşılan en önemli aşamadır. Özellikle tahkik sisteminin uygulandığı dönemlerde, sanıklar delil kaynağı olarak kabul edilerek, sanığın ko- nuşturulması için her türlü yönteme başvurulmuştur. İşkence ve kötü muamele altında alınan ikrarlar da hükme esas oluşturmuştur. Tüm bu aşamalardan sonra ise sanığa isnat edilen suçlama ile ilgili olarak konuşmama, açıklamada bulunmama hakkı tanınmıştır. “Susma” bu yönü ile bir savunma yöntemidir. 42 Şüpheli veya sanığın susmasından onun aleyhine sonuç çıkarılıp çıkarılamayacağı konusu da AİHM içtihatlarında tartışılmıştır. 43 Bu tartışmadan şu sonuçlar çıkarılmıştır: aa. Şüpheli veya sanığın susma hakkının mutlak olmadığı; 44 41 Er, Deniz Erol, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Hukukumuzda Sanık Hakları, Ankara 2002, s. 188. 42 Kibar, Recep, Türk Hukukunda Sanık Hakları, Ankara 1997, s. 49; Beccaria, Cesare, Çev. Sami Selçuk, Ankara 2004, s. 85-89: Beccaria’ya göre kimi mahkemelerce hükümlülük kararına temel yapılmak istenen suç ikrarı, bir tövbe mahkemesi olan günah çıkarma işlemindeki günahların itirafı ile özdeştir. Bunun ötesinde sorgu sırasında içine düşülen çelişkiyi aydınlatmak için suçlu oldukları varsayılan kişilere yapılan işkence kimi zaman bir suçu söyletmek için de kullanılabildiğine göre kanımızca “susma hakkı” bireye tanınan yargılama diyalektiği içinde insan onurunun korunması yönünde yargısal temel hakların ( Pozitif Statü Hakları ) başlıca dayanaklarından birini oluşturmaktadır. 43 İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2005, s. 271 vd. 44 Ladewig, Hans Meyer, Çev. Hakeri, Hakan, “ Adil Yargılanma Hakkı II”, Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Kunter’e Armağan, s. 126: Sanığın susmasından negatif bir sonuç çıkarmanın meşruluğuna ilişkin örnek dava Murray / Birleşik Krallık Davasıdır. Bu davada tutuklanarak IRA’ya üye olmakla suçlanan Mur- ray davada susmuştur. Kuzey İrlanda Delil Yasası’na göre de onun susmasından negatif sonuç çıkarmak mümkündür. AİHM bu konuda susma hakkı ve kendini itham etmeden korumanın adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. maddenin özü olduğunu ve bir mahkumiyeti yalnızca sanığın susmasına dayandırmanın adil yargılanma hakkı ile bağdaşmayacağını ancak diğer taraftan sanığın bir açıklamasından sonra susmasının deliller içine katılmamasını istemesi yönünde de ayrıcalık talep edilemeyeceğini ve susma hakkının mutlak olmadığını if- ade etmektedir. Susmadan negatif sonuç çıkarılmasının gerekip gerekmediği ise somut koşullara göre belirlenmelidir denilmektedir. Bu ilke Averill Birleşik Krallık Davası’nda şu şekilde uygulanmıştır. Maskeli iki kişinin bir otoyu çalarak Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”162 bb. Şüpheli veya sanığın bir ceza tehdidi ile konuşturulması müm- kün olmamakla birlikte, susmasından onun aleyhine sonuçlar çıkarıla- cağı konusunda uyarılmasının mümkün olduğu; cc. Savcılığın sunduğu güçlü ve açıklanmaya muhtaç deliller ol- masına rağmen, sanık susmaya devam ediyorsa bu delillerin değerlen- dirilmesi aşamasında sanığın suçlu olduğu izlenimine ulaşılabileceği; dd. Şüpheli veya sanığın susmasının onun mahkumiyetinin tek dayanağı olamayacağı, mahkumiyet kararının başka delillerle de des- teklenmesi gerektiği; ee. Susma hakkını kullanan sanığın mahkumiyetine hükmedilme- si durumunda, mahkemenin gerekçelerinin detaylı olması gerektiği, sanığın bu konuda yeterince aydınlatılmış olması ve kararın bir üst mahkeme tarafından tekrar incelenmesi gibi güvencelerin bulunması gerektiği belirtilmiştir. 45 Tüm bu sonuçlarla ilgili olarak, yeterli delil bulunmaksızın yalnız- ca sanığın susması ile hüküm kurmanın yargılamanın adilliğini zede- leyebileceği adil yargılamanın bir bütün olarak düşünüldüğü ve geti- rilen usule ilişkin güvencelerin bir parçası olarak susma hakkının da düşünüldüğü görülmektedir. Yine burada kullanılan yorum yöntemi susma açısından mutlak olmayıp somut olay merkezli ve sui generis bir görünüm arzetmektedir. Garvagh’a giderken iki kişiyi öldürmeleri olayında maskeler ve eldivenlerin oto- mobilde bulunmaları üzerine şikayetçi Bay Averill kasten adam öldürme şüphesi ile tutuklanır. Bay Averill’de maskenin yüzünde bıraktığı izler ve eldivenler bu- lunur. Bay Averill susmasından negatif bir sonuç çıkarılacağı konusunda bilgilendirilm- esine rağmen ilk 36 saatlik sorgulama esnasında hiçbir açıklamada bulunmaz. Daha sonra şapka ve eldivenleri koyun kırpılması dolayısıyle taşındığını söyler. Hakim önceki susmasından negatif sonuç çıkarmıştır. AİHM tüm şartların yeniden dikkate alınması konusu üzerinde ısrarla durmuş ve bir mahkumiyetin yalnızca susmaya dayandırılamayacağını belirtmiştir. Ancak somut olayda susmaya dayanan negatif çıkarsamalar çok sayıda da başka deliller bulunduğu için adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturmadıkları kabul edilmiştir. 45 Altunkaş, Aysun, a.g.m., s. 79. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 163 c. Susma Hakkının Niteliği Savunma hakkı anayasada sayılan temel bir haktır. Susma hakkı ise bu hakkın bir uzantısı olup işlevsel açıdan savunma hakkından ay- rılamayacak bir haktır. Hakkın gerçek bir hak olarak kabul edilmesi uzunca bir gelişme sürecini gerektirmiş, sanığın Orta Çağ’ın katı tah- kik usulünün uygulandığı her ne pahasına olursa olsun gerçeğin orta- ya çıkarılması fikrine hizmet ettiği dönemden, insanlık onuruna doku- nulmayacak biçimde gerçeğin elde edilmesi fikrine geçildiği döneme kadar sanığa ancak konuşma ya da susma konusunda bir tercih hakkı tanınmıştır. Susma hakkının iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kişinin yetkili makamlar önünde kendini suçlayıcı açıklamalarda bu- lunmaya veya delil vermeye zorlanamaması, 46 ikinci yönü ise susma- nın aleyhe delil olarak değerlendirilmemesidir. 47 Bu noktada ceza mu- hakemesinde sanık ile suçlunun birbirine karıştırıldığı ve suçluyu ce- zalandırmanın gaye olduğu ilk safhada ceza muhakemesi ancak suçlu- nun cezalandırılması için bir vasıta idi. Dolayısı ile de delilin kuvveti- 46 Centel / Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, s. 276, 277; Pozitif düzenlemeler karşısında şüpheli veya sanığın vücudunun muayenesi ve örnek alınmasında bir keşif konusu olarak incelenmeye katlanmak zorunda olup olmadığı tartışılmıştır. Şüpheli veya sanığın karşı iradesine rağmen, vücudunda muayene yoluyla olaydan kalan iz aranmasının veya olaydan geriye kalan izlerle karşılaştırma yapmayı sağlayacak örnekler alınmasının onun susma hakkını ihlal edip etmeyeceği tartışılmıştır. Bir görüş susma hakkının yalnızca sanığın kendisine ve isnad edilen fiile ilişkin olduğunu kişinin iradesinin baskı altına alınarak kendi beyanıyla delil göstermeye zorlanamayacağını ifade etmekte, diğer görüş ise muay- ene ve örnek almanın işkenceyi önlemek için getirildiğini bu konuda susmanın kabul edilemeyeceğini belirtmektedirler. AİHM bu konuda sanığın iradesinden bağımsız olarak mevcut bulunan onun iradesiyle hiçbir ilgisi bulunmadan var olan delillerin toplanmasında cebir kullanılabileceğini bunun da adil yargılanma hakkını ihlal etmeyeceği kanısındadır. Saunders Birleşik Krallık Kararı’nda bu hakkın sanıktan cebren elde edilmiş malzemelerin kullanılmasını kapsamamakla beraber şüphelinin isteğinden bağımsız olarak mevcudiyeti bulunan ve arama so- nucu ele geçirilen kan, tükürük,idrar örnekleri ve DNA testi için alınan bedensel dokuların kullanılması mümkündür. Bir başka görüş ise, Anayasa’da belirtildiği gibi kimsenin kendi aleyhinde delil göstermeye zorlanamayacağı yönündedir. Muayene yapılmadan önce de sanığa bunu kabul etmeme hakkının olduğu söylen- melidir. Aksi halde zorla elde edilen bulguların delil değerlendirme yasağına gireceği ifade edilmektedir. 47 Centel / Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, s. 142: Ancak belirtmek gerekir ki susma hakkının kendi aleyhinde açıklamada bulunmanın dışında, kendi aleyhine delil vermemeyi de kapsaması çeşitli sistemlerde farklılık arzetmektedir. Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”164 ne göre cezanın ayarlanması ve suçun niteliğine göre farklı deliller ka- bul edilmesi ile de bilinen “kanuni delil sisteminde” belli suçlar belli delillerle ispat edilebilmekteydi. Bu dönemden sanığın korunması ve en son gerçeğin araştırılması safhasına geçilmesi ile birlikte artık sanık ne masum olan ne de suçlu olan kimse değil, “suçlu sanılan” kimse ka- bul edilmiştir. 48 Susma hakkı da adil yargılanmanın içinde bizce ceza muhakemesinin sanığın korunması ve gerçeğin araştırılması evreleri- nin bir getirisi olarak ortaya çıkmıştır. Yine bu anlayıştan dolayı sus- ma hakkı mutlak olmamıştır. Susma hakkına mutlak bir nitelik yükle- mek ise ceza muhakemesi açısından gerçeğin araştırılmasını zedeleye- bilecektir. Hak olarak nitelendirilen susmanın gerçek anlamda subjektif bir hak sayılıp sayılmayacağı ise öğretide tartışmalıdır. Susmanın varlığı- nı kabul etmekle birlikte, bunun bir hak olmadığı görüşünü savunan- lara göre, şüpheli veya sanığın susması subjektif bir hak olarak tanın- mış olsa idi, kanun koyucunun hakimlere şüpheli veya sanığın yalan beyanını ispatlamak için yetki tanımayacağını ifade ederek, kanun ko- yucunun bu hakkı tanımakla susan şüpheli ve sanığın cezalandırıla- maması ve sanığın konuşmaya zorlanamamasının teminat altına alın- mak istendiğini belirtmektedirler. 49 Susmanın subjektif bir hak oldu- ğunu savunanlar ise, niteliğinin tespiti bakımından “hukuken korunup korunmama” noktasından hareket edilmesi gerektiğini belirterek ihlali yasaca cezalandırıldığına göre, susmayı, şüpheli veya sanığa tanınmış subjektif bir hak olarak kabul etmenin mümkün olduğunu ifade et- mektedirler. Hakimin şüpheli veya sanığın yalan beyanını ispatlaması ise susma hakkına çizilmiş yasal bir sınır olmaktadır. 50 Yukarıda özetlenen görüşlerden ikincisi kanımızca daha makul bulunmaktadır. Adil yargılamanın uzun tarihi gelişimine yukarıda de- ğinilmişti. Bu süreçten geriye gidilmesi artık mümkün değildir. Hak- kın hukuki korunmaya alınmış, onun sınırlarının çizilmiş olması, hak- kı yalnızca “yasal bir hak” durumuna getirir. Yasal koruma altına al- 48 Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hu- kuku, İstanbul 2009, s. 24-34. 49 Erem, Faruk, Susma Hakkı, Yargıtay Dergisi, C. 18, S. 3, Ankara 1992, s. 299. 50 Bıyıklı, Hasan, İkrar ve Ceza Muhakemesi Sorunları, İstanbul Barosu Dergisi, C. 48, S. 11-12, İstanbul 1974, s. 690. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 165 manın ise hakkın niteliğini etkileyen bir boyutu bulunmamaktadır. “Anayasa’da yer alarak temel hak sayılma ile yalnızca hakkın ‘saygınlığı ve güvencesi’ artmış bulunacaktır. Bir hakkın temel hak sayılması hakkın değe- rini ve önemini vurgulayan bir düzenlemedir.” 51 Bu bakımdan susmanın bir hak olduğunu ifade etmek gerekmektedir. Bu belirleme ile birlikte susma hukukumuz açısından AY’nın 13. maddesinde belirtilen “ölçü- lülük” ilkesinin her türlü güvencesinden yararlanacaktır. 52 Buna göre yasama, yürütme ve yargı organının işlemleri ölçülülük ilkesine uy- gun olmak zorundadır. Yasa koyucu norm koyarken temel hak ve öz- gürlüklere müdahalenin sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Bu- nun dışında yürütme ve yargı organı da yasaları uygularken aynı şe- kilde ölçülülük ilkesine uymakla yükümlüdür. 53 d. Adil Yargılama Hakkının Genel Güvencesi Olarak Susma Hakkı AİHS’nin 6. maddesi kapsamında açıkça belirtilmiş olmamasına karşın, adil yargılanma şartı tarafından “susma hakkı” ve “kendi aleyhi- ne tanıklık etmeme hakkı” güvence altına alınmıştır. Bu öncelikle bir kişi- nin sorulara cevap vermeyi reddettiği için mahkum edilemeyeceği an- lamını taşır. 54 AİHS’nin aksine susma hakkı BM Siyasi ve Medeni Hak- 51 Centel / Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, s. 142. 52 1982 Anayasası’nın 13. maddesi şu şekildedir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. 53 Metin, Yüksel, Ölçülülük İlkesi: Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, An- kara 2002, s. 20. 54 Dutertre, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, ( Türkçe Çeviri ) Avrupa Konseyi Yayınları, Almanya 2003, s. 243, 244. “Heaney ve McGuinness-İrlanda Davası’nda (21 Aralık tarihli karar) devletin güvenliğine karşı işlenen suçlara ilişkin iç hukuk, şüphelilerin hareketlerini açıklamasını öngörmektedir. Bunu yapmayan her şüpheli mahkum edilmektedir. AİHM bu dava ile ilgili olarak şunları belirtmiştir: ‘1939 tarihli yasanın 52. bölümü hüküm- leri uygulanması nedeniyle, bu yasa kapsamında kendilerine yöneltilen suçlama- lara ilişkin bilgi vermeye zorlamak amacıyla başvuruculara dayatılan zorunluluk derecesi neticede başvurucuların kendi aleyhlerine tanıklık etmeme ve sessiz kalma haklarının özünü tahrip ettiğini belirtmiştir. Hükümet 1939 tarihli yasanın 52. bölümünün esasen tırmanan terör ve güvenlik tehdidine karşı, yargının uy- Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”166 lar Sözleşmesi’nde açık olarak ifade edilmiştir. 55 Susma hakkının adil yargılanmanın bir unsuru olarak genel bir güvence oluşturduğu konusunda Fransa-Funke 1993 Kararı’na değin- mek mümkündür. 56 Bu kararda davacı, gümrük otoritelerinin kendi- sinden istediği banka beyanları veya mal vesikalarını vermesi konu- sundaki talepleri yerine getirmediğinden para cezasına mahkum edil- miştir. Gümrük idaresi bunların varlığını beyan etmişse de aramada bunlar bulunamadığından mahkeme olayda 6. maddenin birinci fık- gun şekilde idaresini ve asayişin ve kamu güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla orantılı bir yanıt niteliğinde olduğunu ileri sürmektedir. Mahkeme hükümet tarafından ayrıntılı şekilde sunulan kamu güvenliği ve asayiş iddialarını dikkatle değerlendirmiştir. Ancak, kendi aleyhine tanıklık etmeme hakkı da da- hil olmak üzere 6. maddede yer alan hakkaniyete ilişkin genel şartların en bas- itinden en karmaşığına bütün suçlara ilişkin ceza davalarında geçerli olduğunun mahkeme tarafından belirlendiği hatırlatılmakta, adil olmayan soruşturmalar sırasında zorla alınan cevapların yargılama aşamasında sanıkları suçlamak için kullanılmasının gerekçesi olarak kamu yararının ileri sürülemeyeceği sonucuna varılmıştır.”, mahkeme benzer yargıya Brogan ve Diğerleri İrlanda Davasında da varmıştır. (29 Kasım 1988 tarihli karar, seri A, No.145-B ) Kuzey İrlanda’da terör eylemlerine karıştıkları şüphelenilen kişilerin , özel mevzuat gereği yakalanılması ve alıkonulması ile ilgili olan davada Birleşik Krallık Hükümeti, gözaltı sürel- erinin 5. maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen süreleri aşmasına gerekçe olarak Kuzey İrlanda’daki güvenlik ortamını göstermişti. Mahkeme bu davadaki en kısa alıkonulma süresinin bile 5. maddenin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan hakkın özüne aykırı sonuçlar doğurabileceğini belirlemişti. Bu doğrultuda Mah- keme, Sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrası kapsamında güvence altına alınan başvurucuların sessiz kalma ve kendi aleyhine tanıklık etmeme haklarının özüne dokunacak derecede bir hükmün varlığının gerekçesi olarak hükümet tarafından asayiş ve kamu güvenliği endişelerinin gösterilmesinin haklı sayılamayacağını belirlemiştir. Sonuç olarak, başvurucuların Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmış bulunan sessiz kalma (susma) ve kendi aleyhine tanıklık etmeme haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 55 http://www.belgenet.com/arsiv/bm/bmsiyasihak.html ( Erişim Tarihi 6.6. 2010) 56 Funke-Fransa Kararı, 10828/84 25.12.1993, http://www.echr.coe.int/ECHR/ EN/Header/Case Law/Hudoc/Hudoc+database/ - : Funke kararında gümrük yetkilileri başvurucunun yurtdışındaki malları hakkında bilgi edinmek için evini aramışlar ve gümrük suçları ile ilgili yurtdışındaki banka hesapları hakkındaki bel- gelere el koymuşlardır. Davanın görüldüğü tarihte Fransa kanunlarının gümrük yetkililerine; aramanın aciliyeti, sayısı, süresi ve kapsamı ile ilgili olarak münhasır nitelikte çok geniş yetkiler verdiği tespit edilmiştir. Mahkeme, ulusal makamlar- dan arama emri çıkartılmadan yapılan söz konusu aramada başvurucunun haklarının yeteri kadar korunmaması ve güvence altına alınmaması, hakkın kötüye kullanımına karşın yasal güvence sağlanmaması karşısında yapılan müdahalenin hedeflenen meşru ama- çla orantısız olması sonucunu doğurduğu kanaatine varmıştır. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 167 rasının ihlaline karar vermiştir. Söz konusu genel temele dayalı ola- rak mahkeme ve bazı şartlar altında komisyon 6. maddenin üçün- cü fıkrasında yer alan ve sanıklar lehine konulmuş bulunan kuralla- rı da hukuki alana nakletmiştir. 57 Bir diğer örnek olayda Alman Yük- sek Mahkemesi’nin şüphelinin ifadesinin alınması sırasında şüphe- liyi yalnızca sesinden tanıyabileceğini söyleyen cinsel suç mağduru- nun bulunduğu yan odanın kapısı açılması ile şüphelinin sesinden teş- his edilmesinin (akustik teşhis) susma hakkını ihlal ettiğini belirtmiş- tir. Şüphelinin klasik teşhise katlanma yükümlülüğünün bulunması- nın yanında ona haber vermeden aktif olarak teşhise katılmasını sağla- mak bu hakkın ihlalidir. Kendisi aleyhine sonuç doğuracak işlemlere kişinin katılması ise bu işlemlere rıza göstermesine bağlıdır. 58 Yine Av- rupa İnsan Hakları Mahkemesi, başvurucunun istenen belgeleri teslim etmemesi nedeniyle para cezasına çarptırılmasının sanığın susma ve kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamama hakkını ihlal et- tiğine karar vermiştir. 59 Bu bağlamda “kendi aleyhine tanıklık etmeme-susma hakkı”, aleyhine sonuç doğuracak işlemlere katılmamanın yanında, baskı altında veri- len ifadenin kullanılmasını da yasaklar. Yine mahkemenin susma hak- kını, adil yargılanma usulüne ilişkin güvenceler paralelinde yorum- ladığı görülmektedir. Saunders-Birleşik Krallık Davasında bir şirket sahtekarlığına ilişkin yasal soruşturmada başvurucu yasa gereği ifa- de vermek zorunda bırakılmıştır. Başvurucunun ifadeleri de daha son- ra kendi aleyhinde delil olarak kullanılmıştır. AİHM bu başvuru ile ilgili olarak hakkın suçsuzluk karinesi 60 ile yakından ilgili olduğunu 57 Dönmezer, Sulhi, a. g. e., s. 231. 58 Centel / Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, s. 145. 59 Funke / Fransa Kararı, 10828/84 25.12.1993, http://www.echr.coe.int/ECHR/ EN/Header/Case Law/Hudoc/Hudoc+database/ -, İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2005, s. 273. 60 Feyzioğlu, Metin, “Suçsuzluk Karinesi: Kavram hakkında Genel Bilgiler ve Avru- pa İnsan Hakları Sözleşmesi”, AÜHFD 1999, Cilt 48, S. 1-4, s. 135-138; “Adına kimi zaman masumluk karinesi, ama daha doğru ve Anayasa’ya uygun bir ifadeyle, suçsuzluk karinesi denilen bu kavram, Anayasamızın 38. maddesinin 4. fıkrasında bir temel hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, “Suçluluğu hükmen sabit olunca- ya kadar kimse suçsuz sayılamaz.” Suçsuzluk karinesinin Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15/ 4. maddesin- de savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi dokunulması müm- Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”168 bildirmiştir. 61 Bu hak, özellikle sanığın sessiz kalma yönündeki isteği- ne saygı gösterilmesi ile de ilgilidir. Bu yönde susma hakkı, ceza dava- larında sanıktan cebren elde edilmiş olabilecek malzemenin kullanıl- masını kapsamamakla beraber, şüphelinin iradesinden bağımsız ola- rak mevcut bulunan, arama emri sonucunda ele geçen evrak, tükü- rük, kan ve idrar örnekleri ile DNA testi için alınan beden dokularının kullanılmasını mümkün kılmaktadır. Ayrıca AİHM’nin “susma hakkı” ve “kendi aleyhine tanıklık etmeme hakkının” yalnızca hatalı davranışın ikrarını kapsamadığını belirterek, bu konuda hakkı geniş yorumladığı- na da dikkat etmek gerekir. 62 AİHM bu noktada sanığın susmasından kün olmayan çekirdek haklar kategorisinde yer aldığı belirtilmelidir. Suçsuzluk karinesi teriminin masumluk karinesi karşısında yeğlenmesinin nedeni ise, ceza muhakemesinde kişinin sanık sıfatını almasıyla birlikte sanıklık statüsüne girme- yenlere uygulanamayan bazı koruma tedbirlerinin belirli şartlar altında kendisi- ne uygulanabilir olmasıdır. Kavramın adına masumluk karinesi denilecek olursa, özellikle kişi hürriyetini mahkumiyet kararından önce ağır şekilde sınırlayan tu- tuklama koruma tedbirinin masum kabul edilen kişiye uygulanması açıklanamaz olacaktır.” 61 Dutertre, Gilles, a. g. e., Almanya 2003, s. 245. “Mahkeme her ne kadar sözleşmenin 6. maddesinde özellikle belirtilmemiş olsa da, ‘susma’ ve bunun bir parçası olan ‘kendi aleyhinde tanıklık etmeme hakkının’ 6. madde kapsamındaki adil yargılanma kavramının esasını oluşturan ve genel olarak kabul edilen uluslararası kuralların özünde bulunan bir hak olduğunu anımsatmaktadır. Bu hakkın ge- rekçeleri arasında, sanığın yetkililerce uygunsuz bir şekilde zorlamaya maruz kalmasına karşı korunması ile adaletin tecellisindeki hatalı uygulamaları önlemek 6. maddenin hedefleri arasında bulunmaktadır. Kişinin kendi aleyhinde tanıklık etmeme hakkı, özellikle bir ceza davasında savcılık makamının sanığın iradesi dışında tehdit ya da tazyik yöntemleri ile elde edilmiş delillere başvurulmadan sanığa karşı iddianın kanıtlanmaya çalışılmasını öngörür.” 62 Dutertre, Gilles, a. g. e., Almanya 2003, s. 245: “Kararda AİHM, her ne olursa ol- sun hakkaniyet kavramı düşünüldüğünde, kişinin kendi aleyhine tanıklık etmeme hakkının yalnızca hatalı davranışları ikrar eden bildirimleri ya da doğrudan suçlamayı üstlenen ifadeleri ile sınırlı tutulabilmesinin mümkün olmadığını be- lirtmektedir. Görünüşte suçlayıcı nitelikte olmasa da baskı altında alınan ifadeler, masumiyeti beyan edici nitelikte veya olayla ilgili sorulan sorulara karşılık ver- mek niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın, daha sonra savcılığın iddialarını desteklemek için, sanığın diğer ifadelerine veya duruşma sırasında verdiği if- adelere karşı çıkmak veya şüpheye düşürmek için kullanılabilir. Bu beyanların da daha sonra başvuruyu veren aleyhine sonuçlar doğurabileceği belirtilmektedir. Bu noktada yapılan bir başka tespit, adli olmayan soruşturmalar sırasında zorla alınan cevapların, yargılanma aşamasında sanıkları suçlamak için kullanılmasının gerekçesi olarak kamu yararının ileri sürülemeyeceği sonucuna varılmasıdır. Yine ceza yargılamasında kullanılmış olan ifadeleri başvurucunun kendisine bir suçla- ma yöneltilmeden vermiş olmasının, hakkın ihlal edilmiş olmadığını göstermediği TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 169 bazı sonuçlar çıkarılabilmesi olasılığını da gözönünde bulundurmuş- tur. John Murray-Birleşik Krallık Davası’nda mahkeme ulusal mahke- menin yalnızca sanık sessiz kalmayı seçtiği için sanığın suçlu olduğu sonucuna varamayacağını belirtmektedir. Bu önemli bir tespittir. An- cak burada da somut olay adaleti bakımından makul sayılabilecek bir belirlemede bulunulduğu görülmektedir. Bu da mahkemenin yalnız- ca sanığa karşı olan deliller bir açıklama gerektiriyorsa ve bu açıklama da sanığın gösterebileceği nitelikte ise, buna rağmen sanık hiçbir açık- lamada bulunmuyorsa “sağduyunun sınırları dahilinde bir açıklama geti- rilmemesi dolayısı ile sanığın suçlu olduğu” çıkarımının yapılabileceği so- nucuna varmıştır. 63 e. Susma Hakkının İlişkili Olduğu Haklar Susma hakkını değerlendirirken suçsuzluk karinesi içerisinde, hakkın ilişkili bulunduğu kendisine yüklenen suçu öğrenme ve ken- di kendini suçlamama hakları da girmektedir. 64 Yukarıda değinilen bu hakları kısaca belirtmekte yarar görülmektedir. yönündeki tespit” susma hakkının başladığı anın sanıklık sıfatının başladığı andan önceye götürülmesi ile bizce şüpheli sıfatının başladığı andan itibaren korunmaya kavuşturulmuş olmaktadır. 63 Dutertre, Gilles, a. g. e., Almanya 2003, s. 247: Bu noktada AİHM sanığın suçluluğunu sağduyunun sınırları yönünde bir karineye dayandırmaktadır. Kanımızca, yine delillerden durum net olarak çıkarılamıyor ve sanık kendine artık bir insan hakkı boyutunda tanınmış olan “susma hakkını” kullanıyorsa, zerre kadar şüphe olsa dahi, sanık lehine yorumlanmalıdır. Sanığın susma hakkını kullanmasının, olayın niteliğinin sanığın suçluluğu konusunda bir sağduyu oluşturmasından bahisle suçlu olabileceği hükmünün, böyle subjektif bir kavrama dayandırılması mümkün değildir. Reisoğlu, Safa, Uluslararası Boyutları ile İnsan Hakları, İstanbul 2001, s. 109: Sanık ilke olarak suçu işlemediğini, suçsuz olduğunu kanıtlamakla yüküm- lü değildir. Sanığın suçu işlediğini gösteren yeterli delil yoksa, kanaate, inanca dayanılarak mahkumiyet kararı verilemez. Şüphe sanık lehine işler. 64 İnsan Hakları Konferanslar, 14 Nisan 2006- 26 Mayıs 2006, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 6. Maddesinde Düzenlenen Adil Yargılanma Hakkı”, Ankara Barosu Yayını, s. 7.; Bu noktada susma hakkının sanık açısından her zaman olumlu sonuç vermediğine örnek olarak Murray-İngiltere Davası gösterilmiştir. John Murray, aleyhindeki güçlü kanıtlara rağmen hem duruşmada hem de sor- gulamada susmuştur. Yargıç bu susmayı suçluluğun kabulü olarak sanığın aleyhi- ne yorumlamış, AİHM de yorumu bu noktada doğru bularak bu yönde bir ihlal olmadığına karar vermiştir. Ancak, burada biz yargıcın suçsuzluk karinesinin aleyhine hareket etmediğini düşünüyoruz. Çünkü, hüküm yalnızca susma üzerine Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”170 aa. Kendisine Yüklenen Suçu Öğrenme Hakkı ile İlişkisi Aynı zamanda adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan kendisine yüklenen suçu öğrenme hakkı, susma hakkı ile yakından ilişkilidir. Ceza muhakemesinin sujesi olan şüpheli ve sanık bu hak- kın sahipleridir. Şüpheli veya sanık kendisine yüklenen suçun nite- liğinin ne olduğunu, en kısa sürede ve anladığı dilde öğrenerek ken- disini savunabilecektir. Şüpheli veya sanığı belirsizlik içinde bıraka- rak suçların aydınlatılması yönünden bu sujelerin savunmalarına ya- rayacak bilgiler elde etmeleri açısından yararlı olabilirse de bu hak- kın tanınmaması hukuk devleti ilkesinin de ihlali anlamına gelecek- tir. Neyle suçlandığını bilmeyen bir kişinin kendisini savunabilmesi de mümkün değildir. Bu hak sayesinde kendisine yüklenen suçu öğ- renen şüpheli veya sanık susma hakkını kullanıp kullanmamaya veya lehine olan delillerin toplanmasını talep edip etmemeye karar verecek- tir. Bu nedenle şüpheli veya sanık ancak kendisine yüklenen suçu öğ- rendikten sonra karar makamına karşı savunma yapabilecektir. Diğer taraftan yakalama ve tutuklama sırasında da hakkın geçerli olduğuna dair şüphe yoktur. 65 bb. Kendini Suçlamama Hakkı ile İlişkisi Kendini suçlamama hakkı, susma hakkı ile nitelik olarak yakından ilişkili olmakla birlikte, ceza muhakemesinin tarihsel gelişimiyle bir- likte değerlendirildiğinde susma hakkıyla bütünsel bir görünüm gös- terdiği görülmektedir. Bu görünüm içerisinde “tahkik sisteminin uygu- landığı dönemlerde sanığın ikrarı ile gerçeğe ulaşma çabası, şüpheli veya sa- nığın her ne pahasına olursa olsun konuşturulmasına yol açmıştır. İşkence ile alınan ikrarların hükme esas alınmasıysa ceza muhakemesinin amacının in- san onuruna dokunulmadan gerçeğin elde edilmesi olduğu yönünde geliştik- ten sonra şüpheli veya sanıklara işkenceyi önlemek amacı ile yüklenen suç ile kurulmamıştır. Yine bir başka olayda yüklü bir miktarda uyuşturucu ile yakala- nan sanık uyuşturucu kaçakçılığından mahkum olmuştur. Hakim mahkumiyet kararını verirken bir karineye dayanmıştır. Bu karine, yasak olan kaçak malları zilyetliğinde bulunduran kişinin suçluluğu yönünde olup ispat yükünü sanık üzerinde bırakmaktadır. AİHM yaptığı incelemede bu karinenin suçsuzluk karine- sini ihlal etmediği sonucuna varmıştır. 65 Altunkaş, Aysun, a.g.m., s. 75,76. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 171 ilgili konuşmama ve açıklamada bulunmama hakkı da tanınmıştır.” 66 Kimsenin kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya- cağı anlamını taşıyan Nemo Tenetur ilkesi, Anayasanın 38. maddesinin 5. fıkrası ile de teminat altına alınmıştır. “Kimse kendisini ve yasada göste- rilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göster- meye zorlanamaz.” Bu ilke ve hükümler karşısında, şüpheli veya sanık vücudunun bir keşif konusu olarak incelenmesine katlanmaya mec- bur mudur? Şüpheli veya sanığın karşı iradesine rağmen, vücudunda muayene yoluyla olaydan kalan iz aranmasının veya olaydan geriye kalan izlerle karşılaştırma yapmayı sağlayacak örneklerin alınmasının onun susma hakkını ihlal edip etmeyeceği tartışmalıdır. Susma hakkı- nın bulunduğu olguların vücudun muayenesi yolu ile elde edilmesi bu hakkı ihlal eder mi ya da kişi kendisini suçlamış olur mu? Bu nok- tada temelde iki farklı bakış açısı bulunmaktadır. İlki, şüpheli veya sa- nığın susma hakkının yalnızca kendisine isnat edilen fiile ilişkin oldu- ğudur. Vücudun muayenesi ve örnek alma işleminde ise isnatta bulu- nup açıklama belirlemek söz konusu değildir. 67 Avrupa İnsan Hakla- rı Mahkemesi’ne göre de sanığın iradesinden bağımsız olarak mevcut bulunan, onun iradesiyle hiçbir ilgisi bulunmadan var olan delillerin toplanmasında cebir kullanılabilir. 68 İkinci bakış açısı Anayasa’ya da yansımış olan Nemo Tenetur ilkesinden hareketle hiç kimsenin kendi aleyhine delil vermeye zorlanamayacağıdır. Muayeneyi vücut diliy- le ifade olarak alan bu anlayış muayene yapılmadan sanığa bunu ka- bul etmeme hakkının hatırlatılmamasının sonucunda elde edilen bul- guların delil değerlendirme yasağına gireceği görüşündedir. Alman Hukuku’nda kişinin bu duruma katlanmak zorunda olduğu, ancak 66 Kibar, Recep, a. g. e., Ankara 1997, s. 49. 67 Centel / Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, s. 276. 68 Mole / Harby, Adil Yargılanma Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 6. Mad- desinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, TBB Yayını, Ankara 2005, s. 39, Saunders Birleşik Krallık Kararı, 17.12.1996: “Kendine karşı tanıklık etmemek hakkı önce- likle sanığın sessiz kalma istemine saygı gösterilmesi ile ilgilidir. Sözleşmeye taraf devletlerin hukuk sistemlerinde ve başka yerlerde yaygın olarak anlaşıldığı üzere, bu hak ceza yargılamalarında sanıktan cebren elde edilmiş malzemenin kullanılmasını kapsamamakla beraber, şüphelinin isteğinden bağımsız olarak mevcudiyeti bulunan arama emri sonucunda ele geçirilen evrak, tükürük, kan ve idrar örnekleri ile DNA testi için alınan bedensel dokuların kullanılması müm- kündür.” Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”172 işlem yapılabilmesi için sağlık açısından bir zarar doğurmayacak ol- masının ve hakim kararının gerekliliğinin aranacağı belirtilmektedir. Fransız Hukuku’nda vücut aramasında suçüstü ve istinabe halleri dı- şında ilgilinin izninin alınması gerektiği düzenlenmiştir. 69 Bu konuda CMK’nın 75. maddesinde “şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vü- cudundan örnek alınması” düzenlenmiştir. Burada şüpheli veya sanığın iradesinden bağımsız olarak karar verilmektedir. Biz bu konuda ilke- nin bu derece geniş yorumlanmasının ceza muhakemesinin gerçeğin araştırılması amacı ile çelişeceğini düşünerek Alman hukukundaki gö- rüşe katılmakla birlikte Fransız hukukunda aranan suçüstü kriterinin de kullanılmasının susma hakkı ve kendini suçlamama hakkı açısın- dan yerinde olacağı kanaatindeyiz. f. Hukukumuzda ve Uygulamada Susma Hakkı Anayasa’da susma hakkını doğrudan düzenleyen bir madde yer almamakla birlikte, “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” başlıklı Anayasa’nın 38. maddesinin 5. fıkrasında “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil gösterme- ye zorlanamaz.” şeklindeki düzenlenmiştir. Maddenin kapsamından, bir yandan susma hakkının varlığı, diğer taraftan da sanığın işkenceye maruz kalmasının dolaylı olarak önlenmesi sonucu çıkmaktadır. Anı- lan maddenin zıt anlamı ise, isnadı ileri süren devletin ispat yüküm- lülüğüne işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle, burada suçlanan kişiye suçsuzluğunu ispat külfeti değil, suçlayan makama iddiasını ispatla- ma yükümü getirmektedir. 70 Hukukumuzda şüpheli ve sanık çeşitli haklar yanında susma hak- kına da sahiptir. Ceza muhakemesinde hakkaniyete uygun yargılan- 69 Centel / Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, s. 277, 278. 70 Er, Deniz Erol, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Hukukumuzda Sanık Hakları, Ankara 2002, s. 195, 200; şunu da ifade etmek gerekir ki, “Suçsuzluğunu ispat et- mek sanığın görevi değildir. Yargılama makamının, sanığın suçluluğunu veya suçsuzluğunu duruşmadaki delillerden elde edineceği kanaat ile ortaya koyması gerekmektedir. Gerçekten bir taraftan sanığa susma hakkı tanıyıp, diğer taraftan da suçsuzluğunu ispatlamasını beklemek bir çelişki olurdu.” Bu konuda sanık açısından garantör niteliğindeki ilke suçsuzluk karinesidir. Susma hakkı ile de bu ilke yakından ilişkilidir. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 173 ma; kendi mahkumiyetine yardımcı olmama, kendi aleyhine beyan ve delil vermeme hakkını içerir. Dolayısıyla da kişinin kendi kendini suç- layıcı bir duruma düşmemesini sağlamak için susma ve ilişkili bulun- duğu haklar korunmaktadır. 71 Ceza Muhakemesi Kanunu ifade ve sor- guyu esas itibarı ile şüpheli ve sanığın 72 kendini savunma aracı ola- rak kabul etmiş ve bunun sonucu olarak da susma hakkını tanımış- tır. Kanun bununla da yetinmemiş, CMK’nın 147. maddesinin 1. fıkra- sının b ve e bentlerinde bu hakkın şüpheli veya sanığa hatırlatılacağı- nı da hüküm altına almıştır. 73 Bu açıdan ifade vermek istemediğini be- lirten şüpheliye hukuka aykırı birtakım yöntemlerle ifade verdirilme- melidir. Zira bu suretle elde edilecek beyan hukuka aykırı olacaktır. 74 71 İnceoğlu, Sibel, a. g. e., İstanbul 2005, s. 271. 72 CMK m. 160 f.2’de “Cumhuriyet Savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılama yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almak- la ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür” denilmektedir. Böylelikle Anayasanın 38. maddesinin 5. fıkrasında ifade bulan “susma hakkı”da “şüpheli” sıfatının kazanıldığı anda başlamaktadır. 73 Toroslu, Nevzat / Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 135. 74 Bu anlayışla paralel olarak CMK m.206’da kanuna aykırı olarak elde edilen de- lillerin duruşmada ortaya konulması yasaklanmış, CMK m. 207’de yüklenen suçun hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceğini belirtilmiş, CMK m. 148 f.3’te ise yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği hükümleri yer almaktadır. Kunter- Yenisey /- Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, s. 1079-1105.; Alman doktrininde delil yasakları, konusu bakımından yasaklanan deliller, temel hakları korumak amacıyla yasaklanan deliller ve elde edilmesinde uygulanan metod dolayısıyle yasaklanan deliller olarak sınıflandırılmaktadır. Kabul edilmiş olan “Sanık Hakları Teorisi” doktrinde eleştirilmekle birlikte, teoriye göre delilin elde edilmesi sırasında gerçekleşen hu- kuka aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine bakılır. Sanığın hakları önemli şekilde ihlal edilmiş ise hukuka aykırı delil kullanılamaz. Buna karşın ihlal, ikinci derecede ise ve sanık hakları açısından önem taşımamakta ise hukuka aykırı olmasına rağmen delilin hüküm verilirken kullanılabileceği anlayışı vardır. Teoriye eleştiriler sanığın usulüne uygun bir ceza muhakemesi istemek hakkının olduğu ve yalnızca sanığın anayasal haklarını koruyan hükümlere riayet ed- ilmemesi halinde değil, muhakeme hukukuna ilişkin herhangi bir kuralın ihlal ed- ilmesi halinde de delilin değerlendirme kapsamı dışında kalması kabul edilmiştir. Kanımızca delil yasakları konusundaki değerlendirme Janus’un iki yüzü gibidir. Sanığın yalnızca anayasal hakları değil muhakeme hukukundan doğan hakları da bulunmaktadır ve bu konuda devletin kamusal menfaatleri ile diğer menfaatlerin özellikle de konumuz açısından şüpheli ve sanığın menfaatlerinin tartılması ko- nusunda nesnel bir kriter geliştirmek oldukça güçtür. Temel hak ve özgürlükler Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”174 Bu hak, çeşitli şekillerde ve kapsamda kullanılabilir. Hiçbir soruya ce- vap vermemek şeklinde kullanılabileceği gibi, belli aşamalarda konu- şup belli aşamalarda susmak şeklinde de olabilir. Ne şekilde kullanı- lırsa kullanılsın kolluk buna rağmen soru sormaya devam edebilir. Bu arada şüphelinin bazı sorulara cevap verebileceği düşünülmelidir. Bu nedenle şüpheli en başta susma hakkını kullanacağını bildirmişse de, sorulması düşünülen soruların sorulması üzerine şüphelinin bunlar- dan bir kısmına cevap vermesi hukuka uygundur. Ancak bu uygun- luk kuşkusuz, susma hakkını kullanan kişiyi konuşmaya zorlayacak birtakım yöntemler kullanılmaması durumunda geçerlidir. 75 Şüphe- li ve sanığa aksi halde müeyyide uygulamak gerekecektir. Bu nokta- da en etkili müeyyide işkence olmuştur. 76 Ayrıca CMK 311. madde- si hükmü ile AİHS’nin ihlalini bir yargılamanın yenilenmesi nedeni saymaktadır. 77 CMK’ya konulan atıf normu ile AİHS’ye atıf yapılarak ceza yargılaması açısından işlevsel bir durum kazandırılmış ve muha- keme hukukunun sınırları adil yargılanma hakkı ile belirlenmiştir. 78 AİHS’nin 6. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yalnızca ceza yargılaması bakımından uygulanacak ilkeler olarak nitelendirilmeli- dir. Bunlar ceza yargılaması bakımından getirilmiş olan güvenceler- dir. Öncelikle suçsuzluk karinesi önemli bir güvence olmanın ötesin- aleyhine yapılacak yorumlarda ihtiyatlı davranmak gerekir. Hukuka aykırı deliller ve bunların değerlendirilmesine ilişkin öğretide mutlak ve nispi delil yasakları kavramı ve bu delillerin bir hak ihlaline ilişkin olup olmadıkları tartışması için bakınız Öztürk, Bahri, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ankara 1995, s. 11-50. 75 Şahin, Cumhur, “Kolluğun İfade Alması Konusunda Ortaya Çıkan Sorunlar”, Bilge Öztan’a Armağan, Ankara 2008, s. 1417. 76 Toroslu, Nevzat / Feyzioğlu, Metin, a. g. e., Ankara 2006, s. 134. 77 CMK, m. 311, f.1, b. 5; Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme’nin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, AİHM kesin kararıyla tespit edilmiş olması durumunda, AİHM’nin kararının kesinleşmesinden itibaren 1 yıl içinde yargılamanın yenilenmesi istenebilir. 78 Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, s. 67: “Atıf veya gönderme normları, diğer bir hukuk normunu gerektiren veya diğer bir hu- kuk normuna göndermede bulunan hükümlerdir.” Bir başka atıf normu CMK m. 160 f. 2’de kullanılmıştır. Maddede cumhuriyet savcısına maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılanmanın yapılabilmesi için…şüphelinin haklarını ko- ruma altına alma yükümlülüğü yüklenmiştir. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 175 de, bu güvencenin bulunması duruşmadan önce de 6. maddenin uy- gulanmasını göstermesi açısından önemlidir. g. Susma Hakkının İstisnaları aa. Kimliği ile İlgili Bilgileri Doğru Cevaplama Ceza davası ancak suçlu olduğundan şüphe edilen kişinin fer- den muayyen olması durumunda açılabilir. CMK ferden bilinmeyen yani meçhul kişi hakkında dava açılmasını kabul etmemiştir. CMK’nın 170. maddesinde, iddianamede gösterilmesi gereken hususlar arasın- da şüphelinin kimliği de sayılmıştır. 79 CMK’nın 147. maddesinin 1. fık- rasının a bendinde şüpheli veya sanığın kimliğinin saptanacağını ve şüpheli veya sanığın kimliğine ilişkin soruları doğru cevaplandırmak- la yükümlü olduğu belirtilmektedir. Şüphelinin kimlik ve adresi ile il- gili bilgi vermekten kaçınması ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunma- sı dolayısıyla kimliğinin belirlenememesi halinde, bu belirleme yapı- lıncaya kadar gözaltına alınması ve tutuklanması mümkündür. Bu noktada, “Miranda Kuralı”na da değinmek gerekir. ABD’de 1960 yılına verilen bir yargı kararına dayanan kural, yakalanan kişiye güvenlik görevlilerinin haklarını hatırlatmasını öngörmektedir. Kol- luk şüpheliyi yakaladığı anda ona susma hakkının olduğunu ya da söyleyeceği şeylerin aleyhinde delil olarak kullanılabileceğini hatırlat- mak zorundadır. Buna göre, başlangıç şüphesi üzerine sorulan soru- larda, Miranda Kuralı geçerli değildir, ancak şüpheli kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür. 80 Sokakta polis tarafından durdurulan ve kimliği sorulan ya da üzerinde arama yapı- lan kişi teknik anlamda gözaltına alınmış ve yakalanmış kişi değildir (Arama Y. m. 27). Eğer şüphe kuvvetli ise ve ilgilinin kollukça yaka- lanmasını gerektiriyorsa, bu noktada hakların ve susma hakkının ha- 79 Toroslu, Nevzat / Feyzioğlu, Metin, a. g. e., Ankara 2006, s. 124,125. 80 Şahin, Cumhur, “Kolluğun İfade Alması Konusunda Ortaya Çıkan Sorunlar”, Bilge Öztan’a Armağan, Ankara 2008, s. 1416.; “Dikkat edilmelidir ki, buradaki gözaltı ve tutukluluğun, yürütülmekte olan soruşturma ile doğrudan ilgisi bulunmamaktadır. Yani kişi, yalnızca kimliği konusunda açıklamada bulunmaktan kaçındığı veya gerçeğe aykırı açıklamada bulunduğu için kimliği tespit edilemediğinden dolayı gözaltına alınmakta ve gözaltı süresi dolduktan sonra tutuklanmaktadır.” Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”176 tırlatılması gerekecektir. 81 Ancak, uygulamada bu durumun tespitinin zor olacağı kanaatindeyiz. bb. Kendiliğinden Yapılan Açıklamalar Susma hakkının kapsamına girmeyen bir diğer istisna ise, kendi- liğinden yapılan açıklamalarla ilgilidir. Örneğin kıskançlık nedeni ile karısını öldürdükten sonra karakola giderek teslim olan şahsın, ken- diliğinden yaptığı açıklamalardan önce susturulması, müdafiinin ge- tirtilmesi söz konusu olamaz (exception of spontaneous declaration). Yine meşhut suç sırasında takip edilen kişinin söylediği sözler bakımından hukuka aykırı delil var sayılamaz. Bu istisna, toplumun güvenliği ge- rekçesi ile getirilmiştir (public safety). Bunların dışında hakların bildi- rilmemesi, şüpheli veya sanığın savunma hakkının özünü ortadan kal- dırdığı için esaslı bir hukuka aykırılıktır. 82 SON SÖZ Yargılamanın adil olarak nitelendirilebilmesi için hakkın kapsa- mında bulunan ilişkili bulunduğu hakların da azami seviyede yerine getirilmesi gerekmektedir. Bunun da ötesinde adil yargılanma yalnız- ca sözleşmeye taraf olan devletlerin uymakla yükümlü bulundukları bir hak değil, özgürlükler ve hukukun üstünlüğü bakımından insanlı- ğın ortak mirası olan değerleri içermektedir. Jellinek’in sınıflandırma- sı açısından adil yargılanmanın negatif statü hakkı olduğu belirlenmiş ise de yerine getirilmesi açısından devletin pozitif birtakım edimleri- ne de gereksinim duyulduğu açıktır. Bu edimler yerine getirilmeksizin 81 Kunter/ Yenisey/ Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hu- kuku, İstanbul 2006, s. 1008. 82 Kunter/ Yenisey/ Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2006, s. 1008, 1009.; “Örneğin kazaya karışan kişi, kendisine sorulmadığı halde polise bazı açıklamalarda bulunursa, bu sırada henüz dar an- lamda sanık sıfatını almamış olduğundan, verdiği bu ifade duruşmada aleyhine delil olarak değerlendirilebilir. Duruşmada hazır bulunmasa, kendisine hakları hatırlatılmasa dahi değerlendirme mümkündür.” “Bu noktada İtalyan Ceza Kanunu ( m. 136/2 ) tutanakta her bir ifadenin sorulan bir soru üzerine mi yoksa kendiliğinden mi verildiğinin belirtilmesini şart koşmaktadır.”, Şahin, Cumhur, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara 1994, s. 86. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 177 hakkın tam olarak korunduğundan da bahsedilemeyecektir. Sanığın veya şüphelinin savunmasını kısıtlayan, kendini suçla- yan beyanlarda bulunması ile ceza hukukunun diğer hukuk dalların- dan en önemli farkı olan “insaniliği” de ihlal edilmiş olacaktır. Ceza muhakemesi hukukunun en önemli sujeleri, hatta ceza muhakeme- si mekanizmasının harekete geçmesine neden olan sujeler şüpheli ve sanıktır. 83 Bu nedenle sanığı koruyan hükümler ve bu yönde evrensel ilkeler geliştirilmeye çalışılmış, öğretide “şüphelilik statüsünün” baş- ladığı an, bir kişi hakkında soruşturmanın başladığı an olarak kabul edilmektedir. İlgilinin kendisine yapılan soruşturma ve araştırmalar- dan haberdar olması gerekmez. Koğuşturma makamları somut şüphe sebeplerine dayanarak söz konusu kişi veya kişilerden şüphelenmişler ve araştırma yapmaya başlamışlarsa, ilgili artık “geniş anlamda sanık” durumundadır. Susma hakkı da bu bakımdan sanığı koruyan, gerçe- ği öğrenmek adına her türlü yöntemin kullanıldığı ve sanıktan deli- le gidilmeyen bir aydınlanmacı ceza muhakemesi sistemini garanti et- mektedir. Ancak bu noktada ifade edilmelidir ki sanığın susma hakkı- na sahip olması adil yargılanma içinde her türlü durumda kuşanılabi- lecek bir zırh değildir. Mahkemenin bu yönde değindiğimiz içtihatları da hakkın hassasiyetle ve somut olay adaleti bakımından değerlendi- rilmesini gerektirecek yönlerini ortaya koymaktadır. Adil bir yargılanmanın hukuk devleti anlayışının ayrılmaz bir par- çası olduğu kabul edildiğine ve Anayasa’nın 2. maddesinde devletin niteliğinin “hukuk devleti” olduğu belirlendiğine göre bu hakka uyma- ma şeklinde bir seçim artık mümkün değildir. Bir an için sözleşmeye taraf olmadığımız düşünülse bile böyle bir seçim aydınlanmacı, liberal demokratik ceza hukuku açısından da bir geriye gidiş olacaktır. Bu ge- riye gidişin ise kabulü mümkün değildir. Bu kapsamda susma hakkı- na riayet edilmeksizin yargılamanın adilliğinden de söz etmek müm- kün olmayacaktır. 83 Toroslu / Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2009, s. 124. Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”178 KAYNAKLAR Akbulut, Olgun, Adil Yargılanma Hakkı, Kemal Oğuzman’a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, İstanbul 2002. Akıllıoğlu, Tekin, İnsan Hakları I, Kavram Kaynaklar ve Koruma Sistemle- ri, Ankara 1995. Algan, Bülent, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakların Korunması, Anka- ra 2007. Altunkaş, Aysun, “Adil Yargılanma Hakkı İnsan Hakları Avrupa Söz- leşmesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları ve Ulusla- rarası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü Işığında”, Maltepe Üniversi- tesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl:2007, S:1, İstanbul. Aydın, Öykü Didem, “Ceza Hukukunun Çağdaş İlkeleri ve Avrupa Birliği Kriterleri Açısından Türk Ceza Kanunu, TBB Dergisi, Sayı 53, Ankara 2004. Başaran, Başar, Adil Yargılanma Hakkı, AÜSBE. YayınlanmamışYük- sek Lisans Tezi 2007. Beccaria, Cesare, Çev. Sami Selçuk, Ankara 2004. Bıyıklı, Hasan, İkrar ve Ceza Muhakemesi Sorunları, İstanbul Barosu Dergisi, C. 48, S.11-12, İstanbul 1974. Bozkurt, Enver, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, Ankara 2006. Çeçen, Anıl, İnsan Hakları Rehberi, Ankara 1999. Çelik, Adem, Adil Yargılanma Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukuku, Ankara 2007. Demirbaş, Timur, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İstanbul 1996. Dönmezer, Sulhi, “Adil Yargılanma Hakkı Üzerine Notlar”, Yazarın Son Çalışmaları, Dönmezer Armağanı, Ankara 2008. Dutertre, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Türkçe Çeviri, Avrupa Konseyi Yayınları, Almanya 2003. Er, Deniz Erol, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Hukukumuzda Sanık Hakları, Ankara 2002. Erdoğan, Mustafa, Anayasal Demokrasi, Ankara 1997. Erem, Faruk, “Susma Hakkı”, Yargıtay Dergisi, C.18, S.3, Ankara 1992. Fellman, David, The Defandant’s Rights Today, Wisconsin 1976. Feyzioğlu, Metin, “Anglo Sakson ve Anglo Amerikan Hukuk Düzen- lerinde Habeas Corpus Kurumu”, AÜHFD, Cilt 44, Yıl 1995. Feyzioğlu, Metin, “Suçsuzluk Karinesi: Kavram hakkında Genel Bilgi- ler ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”, AÜHFD 1999. TBB Dergisi 2010 (91) Çağrı KAN AYDIN 179 Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2009. Güriz, Adnan, Hukuk Felsefesi, Ankara 2009. Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008. İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargı- lanma Hakkı, İstanbul 2005. İnsan Hakları Konferanslar, 14 Nisan 2006- 26 Mayıs 2006, “Avrupa İn- san Hakları Mahkemesi’nin 6. Maddesinde Düzenlenen Adil Yar- gılanma Hakkı”, Ankara Barosu Yayını, Ankara 2006. Kibar, Recep, Türk Hukukunda Sanık Hakları, Ankara 1997. Kuçuradi, Ioanna, “İnsan Hakları: Kavramı ve Çeşitleri” İnsan Hakla- rı Konferans Panel ve Sempozyumlar, Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara 2006. Kunter/ Yenisey/ Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muha- kemesi Hukuku, İstanbul 2006. Kunter/ Yenisey/ Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muha- kemesi Hukuku, İstanbul 2008. Kunter/ Yenisey/ Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muha- kemesi Hukuku, İstanbul 2009. Ladewig, Hans Meyer, “ Adil Yargılanma Hakkı II”, Çev. Hakeri, Ha- kan, Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Kunter’e Armağan. Metin, Yüksel, Ölçülülük İlkesi: Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, Ankara 2002. Mole- Harby, Adil Yargılanma Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 6. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, TBB Yayını, Ankara 2005. Öztürk, Bahri, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, AÜSBF İn- san Hakları Merkezi Yayınları No:14, Ankara 1995. Şahin, Cumhur, Kolluğun İfade Alması Konusunda Ortaya Çıkan So- runlar”, Bilge Öztan’a Armağan, Ankara 2008. Şahin, Cumhur, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara 1994. Tanrıkulu, Sezgin, Adil Yargılanma ve İddianamenin İadesi-Kabulü- Tebliği, TBB Dergisi, S. 64, Ankara 2006. Tezcan / Erdem / Sancaktar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2002. Toroslu / Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006. Toroslu / Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2009. Turan, Hüseyin, “Adil Yargılanma Hakkının İnsan Hakları Avrupa Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”180 Sözleşmesi’ndeki Yeri ve Önemi” , TBBD, Sayı 84, Ankara 2009. Uluslararası Af Örgütü, Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2000. Ünver, Yener, “Adil Bir Yargılanmaya İlişkin Avrupa Temel Hakkı”, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan. Yaltı Soydan, Billur, İnsan Hakları Açısından Vergi Yükümlüsünün Adil Yargılanma Hakkı-III, Vergi Sorunları Dergisi, Ekim 2000, S.145, Ankara 2000. Elektronik Kaynaklar www.cumhuriyet.com.tr/?hn=122820 (Erişim Tarihi 17.3. 2010) http://tr.wikisource.org/wiki/Virginia_%C4%B0nsan_ Haklar%C4%B1_Bildirgesi, (Erişim Tarihi 18.3.2010 ) http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/iheb.html, (Erişim Tarihi 9.6.2010) http://ilef.ankara.edu.tr/akildefteri/gorsel/dosya/10460171751961. doc, (Erişim Tarihi 17.3. 2010) http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf02/belge_ cezadivani_b6-7.pdf. (Erişim Tarihi 6.6.2010) http://www.belgenet.com/arsiv/bm/bmsiyasihak.html ( Erişim Ta- rihi 6.6. 2010) http:// www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case Law/Hudoc/ Hudoc+database/ - ( Erişim Tarihi 25.7.2010 )

Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”

Çağdaş Evrim Ergün 01/11/2010