powered by

powered by

hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200963 AİLENİN KORUNMASI ALANINDAKİ SON GELİŞMELER Emel BADUR ∗ GİRİŞ Ailenin korunması alanındaki gelişmeler incelenirken, öncelikle normlar hiyerarşisine uygun olarak anayasal düzenlemelerden baş- lanması yerinde olacaktır. Anayasa’nın “Ailenin Korunması” kenar baş- lıklı 41. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddeleri- nin Değiştirilmesi Hakkında 4709 sayılı Kanun’un 03.10.2001 tarihinde kabulü ve 15.10.2001 tarihinde 24556 sayılı Resmi Gazete’de yayımlana- rak yürürlüğe girmesiyle değiştirilmiştir. Bu değişiklikle Anayasa’nın 41. maddesinin birinci fıkrasına “ve eşler arasında eşitliğe dayanır” ibare- si eklenmiştir. Değişiklik sonrasında 41. madde aşağıdaki hali almıştır: “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunma- sı ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli ted- birleri alır, teşkilatı kurar.” Anayasa’nın 41. maddesinin ailenin korunması açısından iki önemli açılımı vardır. 1 Bunlardan ilki, yapılan değişiklikle eşler ara- sı eşitliğin anayasal güvenceye kavuşturulmasıdır. Değişiklik gerek- çesinde, kadın-erkek eşitliğini sağlamaya yönelik bir düzenleme getir- me amacı vurgulanmıştır. Diğeri, ailenin huzur ve refahının korunma- sı için devlete gerekli tedbirleri alma görevinin yüklenmesidir. Mad- * Yrd. Doç. Dr., Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölümü Mede- ni Hukuk Ana Bilim Dalı öğretim üyesi. 1 Ailenin korunmasına ilişkin en açık anayasal hüküm 41. madde olmakla birlikte, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” ifadesini içeren 20. madde de aile- nin korunmasına hizmet eder niteliktedir. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200964 de gerekçesinde, ailenin sosyal yapısının ve millet hayatında oynadığı rolün, onun korunması yolunda bir hükmün Anayasa’da yer almasını zorunlu kıldığı belirtilmiştir. Hatta yasa koyucu ailenin içinde, özellikle anne ve çocuğun ko- runması gerekliliğini işaret etmiştir. Devletin olumlu edim yükümlü- lüğünün iki dezavantajlı gruba dikkat çekilecek şekilde düzenlenmesi olumlu olmakla birlikte; bu ifade, sadece anne olan kadının korunma- sına dikkat çekilmesi bakımından eleştiriye açıktır. Ana yerine kadın kelimesinin kullanılması, dezavantajlı grupları belirlemek açısından daha yerinde bir yaklaşım olacak ve aile içinde çocuk doğurmuş olan kadınla, doğurmamış olan arasında bir ayrım yapılmasının önlenme- sini sağlayacaktır. Zira bilinen ve istatistiklerle de desteklenen gerçek- ler, şiddetin kurbanlarının özellikle –anne olsun ya da olmasın– kadın- lar ve çocuklar olduğunu göstermektedir. Eşler arası eşitlik ilkesi, 2001 yılında anayasal güvenceye kavuş- turulduktan sonra, aynı yılın sonunda kabul edilen ve 01.01.2002 tari- hinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Medeni Kanun’ca da benimsenmiş- tir. Medeni Kanun’da (MK) da ailenin korunması ilkesine hizmet eden hükümler bulunmaktadır. Zira aile hukukuna hakim olan süreklilik ve birlik düşüncesi de ailenin korunmasını gerektirmektedir. Ancak MK’nın temel koruma öznesi, evlilik birliği olarak belirlenmiştir. Yasa koyucu “Birliğin Korunması” başlığı altında, 195-201. maddeler arasın- da evlilik birliğini koruma amaçlı bazı tedbirler düzenlemiştir. Bununla birlikte MK’da sadece evlilik birliğini esas alınarak, dar anlamdaki aileye ilişkin koruma hükümleri düzenlendiğini söylemek mümkün değildir. Zira MK’nın 325. maddesinde yer alan, özellikle hı- sımların olağanüstü durumlarda ve çocuğun menfaatine uygun oldu- ğu ölçüde, çocukla kişisel ilişki kurma haklarına ilişkin hüküm, evlilik birliğinin ötesinde bir aile anlayışının korunmasına hizmet etmekte- dir. Benzer şekilde MK’nın 364. maddesinde nafaka yükümlülüğünün sınırı, kişi açısından üstsoy, altsoy ve kardeşlerle çizilmiştir. MK’nın 367. ve devamı maddelerinde düzenlenen aile başkanına, başkanın so- rumluluğuna, ev düzenine ve aile mallarına ilişkin hükümlerin tümü, geniş anlamdaki ailenin korunması gerekliliğinin birer yansımasıdır. Ailenin korunmasına ilişkin bir diğer düzenleme ise doğrudan bu başlığı taşıyan 14.01.1998 tarih ve 4320 sayılı Ailenin Korunmasına hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200965 Dair Kanun’dur. 2 Bu Kanun, 09.01.2003 tarih ve 4787 sayılı Aile Mah- kemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’la küçük bir değişikliğe uğramışsa da; esas önemli değişiklik 2007 yılında getirilmiştir. 3 26.04.2007 tarih ve 5636 sayılı Kanun’la, Ailenin Korun- masına Dair Kanun (AKDK) baştan sona değiştirilmiştir. Dört madde- lik bir Kanun’un esaslı ilk iki maddesini (zira 3 ve 4. maddeler sırasıy- la yürürlük ve yürütmeye ilişkindir) konu alan değişikliğin, yeni bir kanun çıkartılmaksızın yapılması ilginç bir yasama tercihidir. Özetle 2007 değişikliği sonrasında, yenilenmiş bir AKDK, Türk mevzuatına dahil edilmiştir. 2007 değişikliğinin getirdiği yeniliklerden biri de Kanun’un uy- gulanmasına ilişkin hususların yönetmelikle düzenleneceğinin belir- lenmesidir. Bu hükmün kabulünden yaklaşık bir yıl sonra, Başbakan- lık (Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü) tarafından hazırlanan Aile- nin Korunmasına Dair Kanun’un Uygulanması Hakkında Yönetme- lik 4 01.03.2008 tarih ve 26803 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yü- rürlüğe girmiştir. AKDK’nın en çok eleştirilen yönü adı ve içeriği arasındaki uyum- suzluk olmuştur. Kanun’un adı, ailenin korunmasına vurgu yapmak- la birlikte; içeriği, aile içi şiddete uğrayan kişinin –gecikilmeksizin– ko- runmasına ilişkin tedbirler ve bu tedbirlere uyulmamasının yaptırım- larından oluşmaktadır. Yani Kanun’un aslında aileyi değil, aile içi şid- dete maruz kalan kişiyi (aile içi şiddetin mağdurunu) korumayı amaç- ladığı açıktır. 5 Hatta bu durum, 2007 değişikliğinin gerekçesinde “Bi- lindiği gibi 4320 sayılı Kanun’un temel amacı aile içi şiddet uygulayan bire- yi, ortak yaşam alanından uzaklaştırarak ve diğer bir takım tedbirleri uygu- lamaya koyarak aile içi şiddeti önlemektir.” ifadesi kullanılmak suretiyle yasa koyucu tarafından da kabul edilmiştir. Ancak bu açık kabule rağ- 2 Aileyi dolaylı olarak koruyucu bazı hükümler de Ceza Kanunu’nda “Aile Düzeni- ne Karşı Suçlar” bölümünde 230-234. maddeler arasında düzenlenmiştir. 3 Çalışmanın devamında sadece “2007 değişikliği” olarak anılacaktır. 4 Çalışmanın devamında sadece “Yönetmelik” olarak anılacaktır. 5 Aile içi şiddete maruz kalan kişinin korunmasına ilişkin dolaylı etkiden ailenin de faydalanacağı şüphesizdir. Ancak dolaylı menfaate sahip öznenin (yani ailenin), Kanun’un adına asli korunma öznesi olarak eklenmesi yasa yapma tekniği açısın- dan doğru değildir. Nitekim benzeri bir duruma, diğer koruma yasalarında (Re- kabetin Korunması Hakkında Kanun ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gibi) rastlanmamaktadır. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200966 men, 4320 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklere Kanun’un ismi dahil edilmemiştir. Bu nedenle çalışmanın başlığında da Kanun’un adına uygun şe- kilde, ailenin korunması ifadesine yer verilmiştir. Çalışmanın ama- cı, 4320 sayılı Kanun’un 2007 değişikliği sonrasındaki hükümlerinin Yönetmelik’le birlikte ele alınarak incelenmesidir. Ancak AKDK’nın hükümlerinin incelenmesine geçilmezden önce, bu Kanun’la Medeni Kanun’un koruma hükümleri arasında karşılaştırmalı bir inceleme ya- pılması yararlı olacaktır. Akabinde AKDK’nın uygulanması açısından önem taşıyan aile ve şiddet kavramları üzerinde durulacak; daha son- ra 4320 sayılı Kanun’un hükümleri ve uygulamaya ilişkin mevcut ve olası sorunlar ayrıntılı olarak tartışılacaktır. I. AKDK’LA, MK’NIN KORUMA HÜKÜMLERİ ARASINDAKİ İLİŞKİ Ailenin Korunmasına Dair Kanun’la, Medeni Kanun arasındaki ilişkinin incelenme gerekliliği, her iki Kanun’un da aile hukukuna iliş- kin hükümler içermesi kadar; AKDK’nın 1. maddesinin başlangıç şek- line de dayanır. AKDK’nın 1. maddesi “Türk Medeni Kanunu’nda öngö- rülen tedbirlerden ayrı olarak …” ifadesiyle başlamaktadır. Yasa koyu- cu bu ifade ile AKDK’da düzenlenen tedbirlerle MK’da düzenlenenler arasında ilişki kurmakta ve AKDK’da düzenlenen tedbirlerin, MK’da düzenlenenlerden ayrı olarak uygulanacağına açıklık getirmektedir. Gerçekten de bu iki Kanun’da düzenlenmiş olan tedbirler, birbir- lerinin ikamesi değildir. Bu nedenle aralarında çelişki olmadığı gibi ça- tışma da yoktur. Yasa koyucu MK’da düzenlenen evlilik birliğini ko- rumaya yönelik önlemlerin alınmasının, mahkemelerin iş yükü ve is- pat zorlukları nedeniyle uzun bir süre almasını ve bu tür önlemlerin –aile içi şiddeti önlemeye özgülenmedikleri için– bazı hallerde yetersiz kalmasını dikkate alarak; tedbir alınması sürecini hızlandırmak için, AKDK’da bazı tedbirler düzenlemiştir. MK’nın “Birliğin Korunması” başlıklı 195. ve devamı maddelerinde öngörülen tedbirler, öncelikle evlilik birliğini, yani dar anlamda aileyi korumayı amaçlayan normlardır. Bu tedbirlere sadece eşler arasında yaşanan uyuşmazlıklarda başvurulabilmeleri mümkündür. Yasa ko- yucu bu tedbirlere hükmedilebilmesi için, iki seçimlik şarttan birinin hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200967 gerçekleşmesi gerektiğini MK’nın 195/1. maddesinde açıkça ifade et- miştir. Seçimlik şartlardan ilki, eşlerden birinin evlilik birliğinden do- ğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi; ikincisi ise eşlerin evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşmeleridir. Aslında birliğin korunması için gerekli olan tedbirlere hükmedilebilmesi, mad- de metninde saklı üçüncü bir şartın daha gerçekleşmesine bağlıdır. Se- çimlik şartlardan hangisi gerçekleşirse gerçekleşsin, tedbire hükmedi- lebilmesi için eşlerin birlikte ya da ayrı ayrı hakimin müdahalesini ta- lep etmeleri zorunludur. Eşlerden en azından birinin talebi yokken, hakimin bu yönde karar vermesi mümkün değildir. 6 Buna karşılık AKDK’da düzenlenen tedbirler eş ve çocukların yanı sıra, aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerini de (yani geniş an- lamda aileyi) koruyan hükümlerdir. AKDK’da düzenlenen tedbirlere hükmedilebilmesi için gerçekleşmesi gereken tek şart, aile fertlerinden birinin aile içi şiddete maruz kalmasıdır. Hatta MK’daki düzenleme- nin aksine, AKDK çerçevesinde tedbire hükmedilebilmesi için, şidde- te maruz kalan kişinin bunu bizzat talep etmesine gerek yoktur; Cum- huriyet Başsavcısının bildirmesi üzerine de aile mahkemesi hakimi ko- ruma kararı verebilir. Talep konusundaki farklılık bir yana bırakılacak olursa, iki Ka­ nun’un öngördüğü tedbirler arasındaki en büyük ayrımın, konuya ilişkin olduğu belirtilmelidir. MK’da düzenlenen tedbirler, çok daha genel nitelikli sorunlara ilişkindir. Halbuki AKDK’da düzenlenen ted- birler sadece aile içi şiddetin durdurulmasına ve mağdurun korun- masına hasredilmişlerdir. Bu nedenle AKDK kapsamına giren haller- de, MK’da düzenlenen tedbirlere de başvurulmasının mümkün oldu- ğu söylenebilecekken; aksinin kabulü imkan dahilinde değildir. Özetle AKDK, hakime sadece aile içi şiddet durumunda, evlilik birliğine mü- dahale etme yetkisini vermektedir. Yani evlilik birliği aile içi şiddet dı- şında bir nedenle tehlikeye girmiş ise bu durumda alınabilecek tedbir- ler, MK’nın 195. ve devamı maddelerine dayanacaktır. MK’nın 195/1. maddesinde açıklanan şartların gerçekleşmesi ha- linde, Kanun’un 195/2. maddesi gereğince, hakim eşleri yükümlülük- leri konusunda uyarır, uzlaştırmaya çalışır ve eşlerin her ikisinin de 6 Ayırt etme gücüne sahip olmayan veya vesayet altında bulunan eş için bu yönde- ki talebi yasal temsilcisi yapar. Öztan, B., Aile Hukuku, B. 5, Ankara 2004, s. 211. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200968 kabulüyle uzman kişilerin yardımına başvurulmasını sağlayabilir. 7 AKDK’da, MK’nın 195/2. maddesinde öngörülen uyarı ve uzlaşma çağrısına, yer verilmemiştir. AKDK’nın amacının mümkün olduğu kadar süratle (hatta genellikle duruşma yapmaksızın, dosya üzerin- den) karar almak olduğu dikkate alındığında, yasa koyucunun terci- hi yerindedir. Ancak bu konuda Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un (AMK), “Koruyucu, Eğitici ve Sosyal Önlemler” kenar başlıklı 6/1. ve “Usul Hükümleri” kenar başlık- lı 7/1. maddeleriyle aile mahkemesi hakimine yüklenen görevlerin de dikkate alınması gereklidir. Zira MK ve AKDK’da öngörülen tedbirle- re ilişkin karar, AMK’nın 4/1, 3 ve 9/1. maddeleri gereğince aile mah- kemesi tarafından verilecektir. AMK’nın 6/1. maddesiyle aile mahkemesi hakimine, görev alanı- na giren konularda “Evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri konusunda eşleri uyararak, gerektiğinde uzlaştırma” ve 7/1. maddesiyle önlerine ge- len dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, “Aile içinde- ki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakımından eşlerin ve ço- cukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluy- la çözümünü” teşvik etme görevleri getirilmiştir. Bu hükümler MK’nın 195/2. maddesiyle paralellik taşımaktadır. Ancak söz konusu hüküm- ler birlikte değerlendirildiğinde, hakimin AKDK kapsamında tedbire hükmetmeden önce, tarafları uyarması ve uzlaşmaya davet etmesinin her durumda gerekli olduğu yönünde bir sonuca varılmamalıdır. Şart- ların bunu gerektirmesi halinde (çok hafif bir sözel şiddetin, tedbir ka- rarı verilmeksizin uyarı ve uzlaştırmayla çözümlenmesi gibi), hakimin elindeki bu yetkileri kullanacağı şüphesiz olmakla birlikte; acil karar verilmesi gereken durumlarda, söz konusu görevleri yerine getirmek için çaba harcamasına gerek yoktur. Aslında hakimin AKDK’a dayanarak verdiği tedbir kararlarının içeriği birer uyarı niteliğindedir. 8 Zira şiddete yönelik davranışlarda bulunmama, aile bireylerinin eşyalarına zarar vermeme, onları ileti- şim araçlarıyla rahatsız etmeme gibi tedbirlerin tümü uyarıyı çağrış- 7 Uyarının fayda sağlamayacağının açık olduğu hallerde, hakimin -uyarıyla kaybe- dilecek zamanı da dikkate alarak- doğrudan Kanun’da düzenlenmiş olan diğer tedbirlere başvurabileceği kabul edilmektedir. Öztan, B., s. 215; Akıntürk, T., Aile Hukuku, B. 10, İstanbul 2006, s. 139. 8 Benzer görüş için bkz. Ayan, S., Evlilik Birliğinin Korunması, Ankara 2004, s. 306. hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200969 tırmaktadır. Yani MK’nın 195/2. maddesi gereğince, hakim tedbir ka- rarını vermeden önce uyarıyı yaparken; 9 AKDK kapsamında verdiği tedbir kararıyla bir uyarıda bulunmaktadır. Ancak MK’da öngörülen uyarının ve tedbir kararlarının aksine, AKDK’a dayanılarak verilen tedbir kararları cezai yaptırımla güçlendirilmiştir. MK’nın 195/3. maddesi uyarınca evlilik birliğinin korunması ama- cıyla hakim sadece Kanun’da öngörülen tedbirleri alır. 10 Bu tedbirlerin neler olabileceği MK’nın 195-201. maddeleri arasında sayılmıştır. Buna karşılık AKDK’nın 1/1. maddesinde “sayılan tedbirlerden bir ya da bir- kaçına birlikte veya uygun göreceği benzeri başka tedbirlere de hükmedebi- lir” şeklinde ifade olunan açık hüküm gereğince, hakim Kanun’da sa- yılanların yanı sıra takdir yetkisini kullanarak başka tedbirlerin uygu- lanmasına da karar verebilir. MK’daki hükümlerin uygulanması için, hakkında tedbire hükmedilen eşin kusurlu olması şartı aranmaz. 11 AKDK uyarınca tedbire hükmedilebilmesi için, şiddet uygulayan aile bireyinin kusurlu olması şarttır. Kusur isnat edilemeyecek kişilere iliş- kin tedbir kararı verilebilmesi, AKDK’nın 1/2. maddesinin açık hük- mü karşısında mümkün değildir. AKDK’la, MK’da düzenlenen koruma hükümleri arasındaki fark- lardan bir diğeri de süre kısıtlamasına ilişkindir. AKDK’nın 1/3. mad- desinde tedbirlerin uygulanması için öngörülen sürenin altı ayı geçe- meyeceği düzenlenmiştir. Buna karşılık MK’da düzenlenen önlemler açısından böyle bir süre kısıtlaması öngörülmemiştir. AKDK’a daya- narak verilen tedbir kararları, hakim tarafından daha kısa bir süre ön- görülmedikçe, altı ayın dolmasıyla kendiliğinden (ayrı bir karara ihti- yaç duyulmaksızın) hükümsüz kalırken; MK’ya dayanarak verilen ka- rarlar 200. madde gereğince ancak koşulların değişmesi ve eşlerden bi- rinin istemi üzerine verilen kararla değiştirilebilir ya da kaldırılabilir. 9 Yürürlükten kalkan MK’nın 161/2. maddesi gereğince hakim, öncelikle eşlere uya- rı yapmak ve uyarının sonuçsuz kalması halinde Kanun’da öngörülen diğer ted- birlere hükmetmek zorundaydı. Yürürlükteki MK’nın 195. maddesine “bu ihtar se- meresiz kalırsa” ifadesinin alınmayışı, hakimin tedbire hükmetmeden önce uyarı yapmasının ön şart olmadığını açıklayıcı niteliktedir. 10 Ancak hakimin, MK’nın 1. maddesi gereğince ve ilgili maddelerin yorumundan hareketle diğer tedbirlere de hükmedebileceği de belirtilmiştir. Öztan, B., s. 216. 11 Öztan, B., s. 212; Dural, M. / Öğüz, T. / Gümüş, A., Türk Özel Hukuku, C. III, Aile Hukuku, İstanbul 2005, s. 245; Ayan, S., s. 196; Güven, K., “4320 Sayılı Ailenin Ko- runmasına Dair Kanun’un Getirdiği Hukuki Tedbirler”, GÜHFD 1998, C. 2, S. 1-2 (İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan), s. 19. Aksi görüş için bkz. Akıntürk, T., s. 136. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200970 AKDK’la, MK’da düzenlenmiş olan tedbir hükümlerinin alınma- larına dair usul hükümlerinde de farklılık vardır. Her iki Kanun’a göre verilecek karar da aile mahkemesinin görev alanındadır. Ancak MK’nın 201/1. maddesi gereğince, evlilik birliğinin korunmasına yö- nelik önlemler konusunda yetkili mahkeme, eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesidir. AKDK’da yetkili mahkeme konusunda bir düzenleme getirilmemiştir. Ancak Yönetmelik’in 5/6. maddesin- de, HUMK’nın 104. maddesiyle de bağdaşır şekilde, tedbir kararının en az masrafla, en çabuk ve en kolay ulaşılabilecek yer aile mahkeme- sinden istenebileceği düzenlenmiştir. AKDK kapsamındaki başvuru- lar ve 2007 değişikliği sonrasında kararların icrası için yapılan diğer iş- lemler harçtan muaftır. Buna karşılık MK’nın evlilik birliğinin korun- masına ilişkin öngördüğü önlemlerin alınabilmesi için böyle bir harç muafiyeti söz konusu değildir. II. AİLE VE ŞİDDET KAVRAMLARI 4320 sayılı AKDK’nın hükümlerinin incelenmesine geçilmeden önce, Kanun’un uygulanması açısından önemli olan iki temel kavra- mın üzerinde durulması gereklidir. Bunlardan ilki Kanun’un adın- da da korunma öznesi olarak belirlenen “aile”; ikincisi ise Kanun’un adında yer verilmekten kaçınılmış olmakla birlikte, 1. maddesinde ge- çen “şiddet” kavramlarıdır. Her iki kavram da Kanun’da tanımlanmış değildir. Bununla birlikte Yönetmelik’in “Tanımlar” kenar başlıklı 4. maddesinde iki kavrama da açıklama getirilmiştir. Aile kavramı MK’da da tanımlanmamış olmakla birlikte, doktrin- de 12 dar, geniş ve en geniş anlamda aile kavramlarının tanımı üzeri- ne görüş birliği sağlanmıştır. Dar anlamda aile, sadece eşlerden (karı ve koca) meydana gelen ve evlilik birliği esas alınarak belirlenen bir kav- ramdır. Geniş anlamda aile, eşlerin yanı sıra onların çocuklarını da kap- sar. Anne, baba ve çocuklardan oluşan bu aileye velayet ailesi 13 adı da 12 Öztan, B., s. 3-4; Dural, M. / Öğüz, T./- Gümüş, A., s. 2; Akıntürk, T., s. 5-6; Ayan, S., s. 18-19; Akıncı, Ş., “Medeni Kanun’da Kadın ve Aile”, GÜHFD 2004, C. 8, S. 1-2, s. 22. Aile kavramı ve tipleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Uçar, M. A., Aile İçi Şiddet ve Aile Koruma Yasası, Ankara 2003, s. 21 vd. 13 Akıntürk, T., s. 6; Ayan, S., s. 18; Zevkliler, A. / Acabey, B. / Gökyayla, E., Mede- ni Hukuk, Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, B. 6, Ankara 2000, s. 667. hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200971 verilmektedir. En geniş anlamda aile ise, aralarında bir kan bağı bulun- masa bile, bir ev başkanının otoritesine tabi olarak aynı evde yaşayan kişilerin oluşturduğu birlik olarak tanımlanabilir. MK’nın 367. madde- sinin de dikkate alınmasıyla, en geniş anlamda ailenin aynı çatı altın- da yaşayan kan ve kayın hısımlarıyla, bir sözleşme ilişkisine dayana- rak birlikte yaşayan dadı, hizmetçi, aşçı, çırak gibi kişileri de kapsadı- ğı kabul olunmaktadır. 14 Aile kavramına yasa koyucunun nasıl bir anlam yüklediğini, Kanun’dan anlamak pek mümkün olmasa da; gerekçe bu konuda bir fikir vermeye uygundur. Gerekçe’de kullanılan “Ülkemizin büyükanne, büyükbaba, anne, baba ve torunların birlikte yaşadığı geleneksel geniş aile sis- teminden hızlı sanayileşme ve buna paralel olarak şehirleşmeyle birlikte çekir- dek aile tipi dediğimiz anne, baba ve çocuğun oluşturduğu dar aile tipine doğ- ru yoğun bir gidiş yaşanmıştır.” ifadesiyle, yasa koyucunun sadece geniş değil; en geniş anlamda aileyi de kabul ettiği anlaşılmaktadır. Yönetmelik’in 4. maddesinde aile, “Aynı veya ayrı çatı altında yaşa- yan eş ve çocuk ile aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerini” ifade ede- cek şekilde tanımlanmıştır. Ancak bu tanım Kanun’un uygulanması açısından fazla yararlı olmayacaktır. Zira Yönetmelik’te benimsenen tanım, Kanun’un 1/1. maddesinden herhangi bir farlılık içermediği gibi; maddeyi açıklayıcı nitelikte de değildir. Kanun’un 1/1. maddesinin kaleme alınış şeklinden, aynı çatı altın- da yaşama kriterine bağlı olmaksızın, eşlerin ve çocukların Kanun’un kapsamında oldukları anlaşılmaktadır. Buna karşılık aynı maddede, eş ve çocuklar dışında kalan diğer aile bireylerinin Kanun’dan yarar- lanabilmeleri için, aynı çatı altında yaşamaları gerekli görülmüştür. Yönetmelik’te yapılan tanımlama, Kanun’un 1/1. maddesinde getiri- len açıklamanın farklı bir kaleme alınış şekliyle tekrarından öteye ge- çememektedir. Yönetmelik’ten beklenen, Kanun’da kullanılan “aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireyleri” ifadesinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Diğer aile bireylerinin kimler olduğu belirlenirken, Gerekçe’den de yararla- nılarak en geniş anlamda aile tanımının içerdiği kişilerle kapsamın çi- zilmesi mümkündür. Aynı çatı altında yaşamaları şartıyla, eşlerin kan ve kayın hısımlarının, Kanun kapsamında oldukları kabul edilmeli- 14 Öztan, B., s. 3-4; Akıntürk, T., s. 6. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200972 dir. Bununla birlikte en geniş anlamda aile tanımının sınırlarının, kan ve kayın hısımlarından daha geniş olması, bazı belirsizlikleri berabe- rinde getirmektedir. Örneğin doktrince en geniş anlamda aile tanımı- na dahil edilen ve sözleşme ilişkisine dayanarak aynı çatı altında yaşa- yan dadı, hizmetçi, aşçı, çırak gibi kişiler de Kanun’un korumasından yararlanabilecekler midir? Bu soruya yanıt aranırken, lafzi değil; amaçsal yorum yapılması daha yerinde olacaktır. Anayasa’nın 41. maddesinin Devlet’e yükledi- ği ödev ve AKDK’nın amacı birlikte dikkate alındığında, aileye kan ya da kayın hısımlığıyla değil; sözleşme ilişkisiyle bağlı olan bu gibi kişi- lerin, AKDK kapsamına dahil edilmeleri yerinde görülmemektedir. 15 Aksi halde bu gibi kişilere şiddet uygulayan aile bireyinin evden uzak- laştırılmasına kadar varabilecek tedbirler, aile birliğinin korunması amacıyla açıkça çelişecektir. AKDK’da yapılan 2007 değişikliğiyle, Kanun’un koruma kapsa- mında yer alan eşlerin durumuna ilişkin bir açıklama getirilmiştir. Kanun’un değişiklikten önceki halinde de eşler için aynı çatı altında yaşama kriteri aranmazken; değişiklikle getirilen “mahkemece ayrılık ka- rarı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına rağ- men fiilen ayrı yaşayan aile bireylerinden birinin” 16 ifadesiyle bu durum netleştirilmiştir. Ancak yasa koyucunun bu açık belirlemesi karşısın- da, nikahsız birlikteliklerin (fiili birlikte yaşamlar veya imam nikah- lı birliktelikler) AKDK kapsamında olmadıkları açıktır. Zira eşler için aynı çatı altında yaşama kriterini benimsemeyen yasa koyucunun, di- ğer tüm belirlemelerinde, eşler arasındaki nikah akdi devam etmekte- dir. Ancak yasa koyucunun bu açık belirlemesine rağmen, öğreti ve uygulamada, aralarında nikah akdi olmaksızın birlikte yaşayanla- rın da AKDK kapsamında değerlendirilmelerine ilişkin görüşler bu- 15 Bu kişiler şiddete uğramaları durumunda, sözleşme ilişkisini düzenleyen hüküm- lerden ve genel ceza normlarının korumasından yararlanabilirler. 16 Kanun’da yapılan bu belirlemenin “aile bireylerinden birinin” ifadesi yerine, “eşle- rin” kelimesiyle bitmesi daha yerinde olurdu. Çünkü hakkında mahkemece ayrılık kararı verilen, yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına rağmen fi- ilen ayrı yaşayan tüm bu kişiler, ailenin herhangi bireyleri değil; aralarında evlilik birliği süren eşlerdir. hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200973 lunmaktadır. Akın, 17 Kanun’un korumasından yararlanılabilmesi için nikahlı-nikahsız birlikte yaşayanlar arasında bir ayrım yapılmaması gerektiğini belirtirken; özellikle ülkenin bir gerçeği olan birden fazla kadınla birlikte yaşam 18 (kuma) sorununa dikkat çekmektedir. Yazara göre nikahsız birlikte yaşam formlarının Kanun’un kapsamına dahil edilmemesi halinde, aynı erkekle birlikte yaşayan kadınlardan nikah- lı olan, şiddete karşı Kanun’un korumasından yararlanabilecekken; ni- kahsız olan/olanlar bu korumadan faydalanamayacaklardır. Yazarın gerekçesi sosyolojik açıdan bir eşitsizliğe işaret etmekteyse de; bu du- rumda olan kadınların diğer pek çok yasal haktan (miras, ayrılık ha- linde boşanmanın maddi sonuçları vb.) da yararlanamadıkları unutul- mamalıdır Ayan 19 konuya farklı bir açıdan yaklaşarak, AKDK’da en geniş an- lamda aile tanımının benimsendiği gerekçesiyle, imam nikahlı ilişki- lerin de aynı çatı altında yaşayan aile kavramına dahil edilebileceği- ni ileri sürmektedir. Ancak imam nikahlı birlikteliklerin Medeni Hu- kuk açısından yok hükmünde; Ceza Hukuku açısından ise suç olduk- ları dikkate alındığında, bu görüşü paylaşmak mümkün değildir. Hat- ta Türk Ceza Kanunu’nun 230/5. maddesi ışığında –en azından suç teşkil etmeyen– fiili birlikte yaşamlarla; imam nikahlı birliktelikler ara- sında ayrım yapılması olanaksızdır. 20 Ayrıca nikah bağı olmaksızın sürdürülen fiili birlikte yaşamların en geniş anlamda aile tanımına dahil edilmeleri, başka gruplardaki ilişkiler için de yoruma açık nitelik taşıyacaktır. Örneğin ev arkadaş- ları ya da eşcinsel birliktelikler için de –aynı çatı altında yaşam kriteri sağlanıyorsa– en geniş anlamda aile tanımı uygulanabilecek midir? Bu sorunun muhtemel yanıtının olumsuzluğu dikkate alındığında, yeni bir yasal düzenlemeyle değişiklik yapılmadığı sürece, nikahsız birlikte yaşam şekillerinin Kanun’un kapsamına dahil edilmesi olanaksızdır. Üzerinde durulması gerekli bir diğer grup ise, boşanmış çiftlerdir. 17 Akın, A., “Kadına Karşı Şiddet ve 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun Açısından Konuya Bakış”, Adalet Dergisi, S. 30, s. 3. 18 Yazarın kullanmış olduğu “birden çok kadın ile evlenme” kalıbı, MK hükümleri göz önünde bulundurulduğunda yerinde değildir. 19 Ayan, S., s. 303. 20 Benzer görüş için bkz. Köseoğlu, B., “Ailenin Şiddetten Korunması”, Türkiye Baro- lar Birliği Dergisi, 2008, S. 77, s. 329. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200974 AKDK’nın 1/1. maddesinin açık ifadesi dikkate alındığında, boşanmış eşlerin 4320 sayılı Kanun’un sağladığı korumadan yararlanabilmele- rinin mümkün olmadığı görülmektedir. Öğretideki 21 hakim görüş de bu yönde olmakla birlikte; 2007 değişikliğini gerçekleştiren 5636 sayı- lı Kanun’un gerekçesinde kullanılan ifade ilgi çekicidir. Yasa koyucu 5636 sayılı Kanun’un “Genel Gerekçe”sinde “Ayrıca, aynı çatı altında ya- şamayan; boşanma veya ayrılık nedeniyle ayrı konutlarda bulunan bireyler ve evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireyleri ve çocuklar da aile içi şiddete maruz kalabildiklerinden, aile içi şiddet mağduru kapsamının gerçeklere uygun olarak düzeltilmesi gerekmiştir.” demiştir. Değişikliğe ilişkin 1. maddenin gerekçesinde ise “boşanma veya ay- rılık nedeniyle ayrı konutlarda bulunan bireyler de aile içi şiddete maruz ka- labildiklerinden…” ifadesiyle boşanma kelimesi bir kez daha vurgulan- mıştır. Yasa koyucu, bir sonraki cümlesinde “boşanma davası açılması durumlarında dahi” belirlemesiyle, boşanma terimini, boşanma dava- sı süreci olarak kullanmadığını da netleştirmiştir. Ancak Gerekçe’deki bu ayrıntılı ve vurgulu boşanma konusuna; ne yazık ki Kanun metnin- de hiç değinilmemiş; hatta yasa koyucu Gerekçe’de belirttiğinin aksi- ne, aile içi şiddet mağdurunun kapsamını bu açıdan hiç genişletmemiştir. Buna rağmen uygulamada boşanmış kişiler hakkında 4320 sayılı Kanun’a dayanarak koruma kararı verildiği görülmektedir. Kararın 22 gerekçesinde, “4320 sayılı Kanun’da 5636 sayılı Kanun ile yapılan değişik- liklerin içeriği ve ruhunun” değerlendirilerek, böyle bir sonuca ulaşıldığı belirtilmiştir. Benzer şekilde aralarında evlilik birliği olmaksızın uzun süredir birlikte yaşayan bir çift hakkında da “Kanun’da koruma kapsa- mının resmi evlilikle sınırlandırıldığına ilişkin bir anlatım bulunmamakta- dır.” gerekçesiyle 4320 sayılı Kanun uygulanmıştır. 23 Ancak uygulama- 21 Erdem, M., s. 51; Ateş, M., “4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve Bu Kanundaki Değişiklikler Üzerine Düşünceler”, Ankara Barosu Dergisi, 2000, S. 3, s. 163; Kanun’un kapsamı boşanma sonrası şiddeti de içerecek şekilde genişletilme- lidir diyen Ayan, S., s. 303; Karşı görüş için bkz. Karınca, E., Kadına Yönelik Aile İçi Şiddete İlişkin Hukuksal Durum ve Uygulama Örnekleri, Ankara 2007, s. 42 vd. 22 Ankara 8. Aile Mahkemesi, E. 2007/62, K. 2007/63, 03.10.2007. 23 Ankara 8. Aile Mahkemesi, E. 2008/108, K. 2008/107, 18.12.2008. Gerekçenin deva- mından: “Başta Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesine İlişkin Sözleşme (CEDAW) olmak üzere, ülkemizin kadına yönelik şiddetin önlenmesine ilişkin tüm sözleşmeler yanın- da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yakın yaşam arkadaşlığını aile sayan kararları- nın ulusal hukukumuz açısından da bağlayıcılığı gözetilerek, -mahkemeye göre evliliğin bi- çimsel koşulları değil, eylemsel olarak aile olup olmamak önemlidir- 4320 sayılı Kanun’un hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200975 da evlilik birliğinin bulunmadığı birlikteliklere Kanun’un uygulanma- sı açısından bir yeknesaklık bulunmamaktadır. 24 4320 sayılı Kanun’a göre verilen tedbir kararlarının Yargıtay denetiminden geçmemesi, bu uygulama farklılıklarının temel nedenini oluşturmaktadır. Aynı çatı altında yaşama kriterine bağlı olmaksızın Kanun’un ko- ruma kapsamına dahil olan bir diğer grup ise çocuklardır. Koruma kapsamına eşlerin ortak çocukları olduğu kadar, eşlerden birinin sa- hip olduğu çocuklar da dahildir. Yani çocukların korunması açısın- dan, evlilik içi ve dışı çocuklar ya da öz ve üvey çocuklar arasında fark gözetilmemelidir. 25 Evlat edinilmiş çocukların da (eşlerden biri- nin veya her ikisinin evlat edinmiş olmaları ayrımı gözetilmeksizin) bu kapsamda değerlendirilmeleri gerekir. Yasa koyucunun kullanmış olduğu “çocuklar” teriminin, herhangi bir yaş sınırlamasını içermediği çok açıktır. Yukarıda belirtilen tüm birinci derece alt soylar, 18 yaşları- nı tamamlamış olsalar bile aile kavramına dahildirler. Şiddet kavramı, bir yasama tercihi olarak AKDK’nın adında kul- lanılmadığı gibi, metninde de açıklığa kavuşturulmamıştır. Yönet­ melik’in 4/e bendine göre şiddet, “Aile bireyinin fiziksel, cinsel, ekonomik veya psikolojik zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfî engellenme- sini de içeren, toplumsal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psi- kolojik, sözel ve ekonomik her türlü davranışı” ifade edecek şekilde tanım- lanmıştır. Bu tanımla birlikte fiziksel, psikolojik, cinsel ve ekonomik tüm şiddet türlerinin Kanun’un kapsamında olduğu belirlenmiştir. Aile içi fiziksel şiddet genellikle itilip kakılmak, tartaklanmak, dö- vülmek (tekme, yumruk, tokat vb.), kesici veya vurucu aletlerle be- denine zarar verilmek şeklinde ortaya çıkmaktadır. Aile içi psikolo- uygulanması resmi evlilikle sınırlandırılmamalıdır…” 24 Ankara 10. Aile Mahkemesi, E. 2007/23, K. 2007/23, 07.05.2007. Bu kararda da taraf- lar arasında resmi bir birliktelik ve aile bulunmadığından 4320 sayılı Kanun uygu- lanmamıştır. 25 Bu durumda ortaya çıkması muhtemel bir sorun, nikahsız birlikte yaşayan kişile- rin ortak olmayan çocuklarına ilişkindir (zira ortak çocukların, nikahsız da olsalar ebeveynlerine karşı koruma tedbirlerinden yararlanabileceklerine şüphe yoktur). Böyle bir durumda en doğru çözüm yolu, bu çocukların sadece kendi anne ve ba- balarına karşı koruma tedbirlerinden yararlanabilecek olmalarıdır. Benzer görüş için bkz. Erdem, M., “Aile İçi Şiddet ve 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Ka- nun”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2007, S. 73, s. 51. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200976 jik şiddetin başlıca görünüm şekilleri hakarete uğraması, aşağılanma- sı, aldatılması, tehdit edilmesi, istediği insanlarla görüşmesinin engel- lenmesidir. Aile bireyinin isteği dışında, istemediği şekilde ve ortam- da cinsel ilişkiye zorlanması ise cinsel şiddet örnekleridir. 26 Ekonomik şiddet, ekonomik kaynakların ve paranın kişi üzerinde bir yaptırım, tehdit ve kontrol aracı olarak kullanılması şeklinde tanımlanabilir. 27 Ancak ekonomik şiddet, aslında sonuçları itibariyle psikolojik şidde- tin alt başlıklarından birini oluşturabilecek niteliktedir. 28 Aslında Kanun’un uygulanması açısından bu kadar asli bir işle- vi olan şiddet kavramının, Yönetmelik yerine Kanun’la düzenlenme- si çok daha yerinde olurdu. Zira AKDK’nın 1/2/a bendinde kullanı- lan “Aile bireylerine karşı şiddete veya korkuya yönelik söz ve davranışlarda bulunmaması” ifadesi, yasa koyucunun şiddet anlayışı hakkında şüp- he yaratıcı niteliktedir. Şiddet teriminin ardından korku kelimesinin de kullanılmış olması, yasa koyucunun şiddet terimini sadece fiziksel şiddeti içerecek anlamda kullandığı düşüncesini uyandırmaya müsa- ittir. Halbuki Kanun’un ruhuna daha uygun olan ve Yönetmelik’çe de benimsenen şiddet tanımının, bir tür psikolojik şiddet olan korkutma- yı da kapsadığı açıktır. AKDK’da yapılan 2007 değişikliğinde bu ifade- nin korunmuş olması talihsizliktir. AKDK kapsamındaki tedbirlere başvurulabilmesi için, şiddetin en az bir kez gerçekleşmiş olması şarttır. Bu durum Kanun’un lafzında da “aile içi şiddete maruz kaldığını” ifadesi kullanılmak suretiyle açık- ça belirtilmiştir. Yani şiddetin gerçekleşmediği, sadece şiddet olasılığı- nın bulunduğu durumlarda, koruma kararının verilmesi mümkün de- ğildir. Bu durum uygulayıcılar tarafından mağdura, “önce şiddete uğra, 26 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Badur, E. / Ertem, B., “Kadına Yönelik Ev- lilik İçi Şiddetin Hukuki Boyutları (Ceza Kanunu, Medeni Kanun ve Ailenin Ko- runmasına Dair Kanun Kapsamında Bir İnceleme)”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2006, S. 65. 27 Uçar, M. A., s. 82. 28 Uygulamada bir de “sosyal şiddet” kavramından bahsedilmektedir. Yargıtay 2. Hu- kuk Dairesi, kocanın karısını çağdaş kıyafetlere aykırı giyinmeye (örtünmeye) zor- lamasını sosyal şiddet olarak nitelemiştir. Hürriyet Gazetesi 22.08.2008; Benzer şe- kilde Ankara 8. Aile Mahkemesi de, kocanın karısının “evden çıkmasının kısıtlandı- ğı ve kendisini geliştirip, içinde yaşadığı yabancı ülkeye uyum sağlaması için gerekli ortam sağlanmadığı ve destek olmadığı” gerekçesiyle sosyal şiddet uyguladığına hükmet- miştir. Ankara 8. Aile Mahkemesi, E. 2007/898, K. 2009/605, 13.05.2009. hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200977 sonra gel” dendiği iddiasıyla oldukça eleştirilmiş olsa da; 29 söz konusu fikre katılmak zordur. Çünkü eleştirilerin temelinde yatan düşünce, şiddet kavramının fiziksel şiddete indirgenmesine ilişkin kabuldür. Halbuki psikolojik şiddetin yani korkutma, tehdit, aşağılama gibi hareketlerin de şiddet olduğunun kabulü, Kanun’un uygulanması açısından şiddet olasılılı- ğının değil; şiddetin gerçekleşmiş olmasının gerekliliğini mantıki kı- lacaktır. Aksinin kabulü, ortada henüz bir psikolojik şiddet bile bu- lunmazken, koruma kararının verilmesini gerektirecektir ki; bu olası- lığın tespiti çok güçtür. Özgürlüklerin asıl, kısıtlamaların istisna oldu- ğu kuralıyla bağdaşmayacak bu durum; koruma kararı talep eden ki- şinin, “bana kötü kötü bakıyor” gibi gerekçelerle hakime baş vurabilme- sinin önünü açacaktır. Koruma kararı verilebilmesi için, şiddet içeren fiilin bir kez ger- çekleşmiş olması yeterlidir. Söz konusu fiil, icrai olduğu kadar ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Şiddetin tekrarlanması ya da sü- reklilik taşıması aranan koşullar değildir. Kanun’un uygulanabilmesi için sadece şiddetin gerçekleşmiş olması yeterlidir; uygulanan şiddet sonucunda mağdurun zarar görmüş olmasının bir şart olarak aranma- sı gereksizdir. 30 Aslında şiddet ve zarar arasındaki ayrılmaz neden- sonuç ilişkisi dikkate alındığında, şiddete maruz kalmış kişinin zarara uğramamış olma olasılığının düşüklüğü fark edilecektir. Buna rağmen zararın da şiddetin varlığına ilişkin bir şart olarak aranmasına ilişkin herhangi bir işarete Kanun’da rastlanmamaktadır. Bir diğer sorun da şiddetin ispatına ilişkindir. Kanun’da bu konuda bir hüküm bulunma- makla birlikte; Yönetmelik’in 6/1. maddesinde kullanılan, “Aile birey- lerinden birinin aile içi şiddete maruz kaldığını kendilerinin veya Cumhuri- yet Başsavcılığı’nın bildirmesi üzerine şiddetin belgelenmesi aranmaksı- zın…” ifadesiyle bu sorun aşılmaya çalışılmıştır. Ancak Yönetmelik’te kullanılan “belgelenme” terimi de konunun içeriğine uygun değildir. 29 Ateş, M., s. 165; Karınca, E., s. 38. 30 Karşı görüş için bkz. “Şiddet tanımına giren her türlü hareket ve ihmal Kanun kapsamın- da değerlendirilemez. Ayrıca bu şiddetin belirli bir önemde olması, şiddete maruz kalan bi- reyin ciddi zararlar görmesine neden olması gerekir. Ciddi bir zararın ne olduğuna karar verecek olan, tedbiri uygulayacak olan hakimdir.” Erdem, M., s. 57. Ancak yazarın, “Ço- cukların eğitimi ve gelişimi için ebeveynin onlar üzerindeki kontrollerinin de bir gereği ola- rak, onların tedip edilmelerine yönelik her türlü hareket şiddet olarak değerlendirilmemeli- dir.” görüşüne katılmamak mümkün değildir. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200978 Özellikle psikolojik şiddet açısından bakıldığında, şiddetin bel- gelenmesi zaten imkansıza yakındır. Ayrıca Yönetmelik’te belgelen- me teriminin gerçekten belge anlamında mı, yoksa ispat anlamında mı kullanıldığı açık değildir. Bu sorun, şiddet konusunda açık delil bu- lunmadığı durumlarda, hakimin sadece uyarıya ilişkin tedbirlerle ye- tinirken; yeterli delil bulunduğu durumlarda özgürlüğü daha çok kı- sıtlayıcı tedbirlere (eve veya işyerine yaklaşmama gibi) hükmetmesiy- le aşılabilecektir. Hakimin şiddetin ispatı için duruşma yapması ise, Kanun’un ama- cı ve tedbirlerin mahiyeti göz önünde bulundurulduğunda, uygun bir çözüm olarak görülmemektedir. Bununla birlikte hakimin şiddete iliş- kin vicdani kanaatinin oluşmasından sonra tedbire hükmetmesi yerin- de olacaktır. Yani Ankara 8. Aile Mahkemesi’nin bir kararında 31 belir- tilen, “Yasa uyarınca koruma kararı verilebilmesi için istekte bulunmak ye- terli olduğundan…” ifadesi kötüye kullanmaya da açık kapı bıraktığın - dan yeterli değildir. III. KANUN’UN UYGULANMASI Kanun’un uygulanması için gerekli olan ilk adım, eşlerden biri- nin veya çocukların veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile birey- lerinden birinin, mahkemece ayrılık kararı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşa- yan aile bireylerinden birinin, aile içi şiddete maruz kaldığını kendi- lerinin 32 veya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın aile mahkemesi hakimine bildirmesidir. 33 Yani aile içi şiddete maruz kalan aile bireylerinden biri, doğrudan aile mahkemesine başvurabileceği gibi; aile içi şiddet olayı- 31 Ankara 8. Aile Mahkemesi, E. 2009/66, K. 2009/66, 02.06.2009. 32 Bu konuda, “Tedbir talebinde bulunulmasının bizzat mağdur tarafından yapılacağı hük- münün katı uygulanması, mağdurun vekilinin tedbir talebinde bulunamaması gibi 4320 sayılı Kanun’un amacıyla uyumlu olmayan bir durumun ortaya çıkmasına neden olma ris- ki taşımaktadır.” yönünde bir görüş ileri sürülmüşse de; Kanun’da kullanılan “ken- dilerinin” teriminin bu şekilde yorumlanmasına imkan yoktur. Görüş için bkz. TC Başbakanlık Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü, 4320 Sayılı Ailenin Ko- runmasına Dair Kanun’un ve Uygulamalarının Değerlendirilmesi Üzerine Bir Araştırma, Ankara 2008, s. 82. 33 Aile mahkemesi hakimi, şiddete uğrayan aile bireyi veya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kendisine yapılan bir başvuru olmadığı sürece, AKDK uyarınca karar veremez. hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200979 nı öğrenen Cumhuriyet Başsavcısı da bu başvuruyu gerçekleştirebilir. Yönetmelik’in “Tanımlar” kenar başlıklı 4/f bendinde şikayet ve ihbar, “Aile içi şiddete maruz kalmış aile bireyinin genel kolluk kuvvetle- rine, Cumhuriyet Başsavcılığı’na veya aile mahkemesine müracaat etmesi- ni veya başka bir şahıs tarafından genel kolluk kuvvetlerine veya Cumhu- riyet Başsavcılığı’na olayın yazılı, sözlü veya başka bir suretle bildirilme- sini” ifade edecek şekilde tanımlanmıştır. Aynı maddenin bir sonra- ki bendinde, şikayet ve ihbar mercilerinin genel kolluk kuvvetlerini (Yönetmelik’in 4/b bendi uyarınca polis ve jandarma birimleri), Cum- huriyet Başsavcılığı’nı ve aile mahkemesi hakimliğini içerdiği belirtil- miştir. Yönetmelik’in şikayet ve ihbara ilişkin düzenleme getirdiği bir di- ğer yer, “Aile İçi Şiddet, Şikayet ve İhbar” kenar başlıklı 5. maddesidir. Bu maddenin ikinci fıkrasında şikayet ve ihbarın; eşlerden biri, çocuk- lar veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden biri veya mahkemece ayrılık kararı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hak- kı olan veya evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireyle- rinden birisi tarafından yapılabileceği düzenlenmiştir. Aynı maddenin bir sonraki fıkrasında ise ihbarın, başka bir şahıs tarafından olayın ya- zılı, sözlü veya başka bir şekilde, şikayet ve ihbar mercilerine bildiril- mesi suretiyle de yapılabileceği belirtilmiştir. Yapılan bu düzenlemeler sonucunda, özellikle şikayet ve ihbar mercilerine aile mahkemesi hakimliğinin de dahil edilmesiyle, şidde- te uğrayan kişi haricinde birinin AKDK’nın uygulanması istemiyle aile mahkemesi hakimine başvurabileceği gibi bir sonuç ortaya çıkmakta- dır. Halbuki bu sonuç, Kanun’un 1/1. maddesinde kullanılan “şidde- te maruz kaldığını kendilerinin veya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın bildirme- si üzerine” ifadesiyle açıkça bağdaşmaz niteliktedir. Zira yasa koyucu yerinde bir tercihle aile mahkemesi hakimine başvuru hakkını, sade- ce şiddet gören kişiye ve Cumhuriyet Başsavcılığı’na tanımıştır. Şidde- te uğrayanlar dışındaki kişilerin ancak genel kolluk kuvvetlerine veya Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvuru hakları bulunmaktadır. Yani Yönetmelik’in 4/f ve 5/2. hükümleri açıkça çelişmektedir. Yönetmelik’in özellikle 5. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlik- te ele alındığında şikayet ve ihbar kurumlarının çok yanlış tanımlan- dıkları görülmektedir. Halbuki Yönetmelik’in 4/f bendindeki düzen- leme, 5. maddedeki düzenlemeler hiç yapılmamış olsa, çok daha açık- Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200980 layıcı nitelik taşıyabilirdi. Bu noktada belirtilmesi zorunlu olan bir di- ğer husus da, şikayet ve ihbar kelimelerinin ceza hukuku anlamında teknik terim olarak kullanılmadıklarıdır. Zira aile içi şiddet mağdu- runun ceza hukuku anlamında şikayetçi olmadan, Yönetmelik kapsa- mında şikayette bulunması mümkündür. Ceza Kanunu’nun 102/2. maddesi gereğince, cinsel saldırı fiili- nin eşler arasında vücuda organ ya da sair cisim sokulması yoluyla işlenmesi, kovuşturulması şikayete bağlı suç oluşturur. Böyle bir cin- sel saldırı fiilinin, aynı zamanda aile içi cinsel şiddet olduğuna da şüp- he yoktur. Suçun mağduru olan eşin, Cumhuriyet Başsavcılığı’na baş- vurmasına rağmen, son anda cezai kovuşturma açısından şikayetçi ol- mamaya karar vermesi halinde; ceza hukuku anlamında bir şikayetten söz edilmesi mümkün olmayacaktır. Buna karşılık şiddete maruz ka- lan aile bireyi olduğu için, aynı eşin, Yönetmelik kapsamında şikayet- te bulunduğu kabul edilmelidir. Benzer bir soruna Yönetmelik’in 5/3. maddesinde de rastlanmak- tadır. Bu maddede ihbarın, şiddet olayının şikayet ve ihbar mercileri- ne yazılı, sözlü veya başka bir şekilde bildirilmek suretiyle yapılabile- ceği açıklanmıştır. Aslında şiddet olayının, şikayet ve ihbar mercile- rine, yazılı veya sözlü yollar dışında bir şekille bildirilmesi mümkün değildir. Yazılı ya da sözlü yollar haricinde kalan diğer yöntemlerin, radyo-televizyon yayını veya gazete haberi gibi vasıtalar olduğu var- sayılsa bile; bu yöntemler şikayet ve ihbar mercilerini hedef almamak- tadır. Bu tür yayınlar, ceza hukuku kapsamında ihbar olarak değerlen- dirilebilecek nitelikte olsalar da, Yönetmelik’in 5/3. maddesindeki ta- nım dikkate alındığında Yönetmelik açısından ihbar değildirler. Kanun’da aile içi şiddete vakıf olan Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, aile mahkemesine bildirim yapma konusunda, bağlı yetkiye mi yok- sa takdir yetkisine mi sahip olduğu belirtilmemiştir. Buna karşılık Kanun’un 2/3. maddesinde, koruma kararına uyulmaması halinde, Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kamu davası açma konusunda bağlı yet- kiye sahip olduğu “…Sulh Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açar” ifade- siyle açıkça düzenlenmiştir. Yönetmelik’in 5/4. maddesinde kullanılan “Cumhuriyet Başsavcı- lığı müracaat üzerine evrakın onaylı bir örneği ile aile nüfus kayıt tablosu- hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200981 nu ihbar 34 yazısına ekleyerek ivedilikle aile mahkemesine gönderir.” ifadesi ise bağlı yetkiye işaret etmektedir. Bununla birlikte söz konusu bağ- lı yetki, sadece Cumhuriyet Başsavcılığı’na yapılan müracaatlarla sı- nırlandırılmıştır. Yani ortada herhangi bir bildirim olmaksızın, Cum- huriyet Başsavcılığı’nın aile içi şiddet olayını kendisinin öğrenmesi halinde (radyo-televizyon yayını, gazete haberi vb.), yine de bildirim yükümlülüğünün olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Ancak böyle bir durumda da Cumhuriyet Başsavcılığı’nın aile mahkemesi- ne bildirim yükümlülüğünün olduğunun kabulü, Kanun’un lafzı ve ruhu açısından daha uygun bir çözüm yolu olacaktır. Zira Cumhu- riyet Başsavcılığı’nın yaptığı, netice itibariyle sadece bir bildirimdir. Tedbir kararının verilmesi ise, olayı değerlendirecek aile mahkeme- sinin takdirine bırakılmalıdır. Hatta aile içi şiddet olayı Cumhuriyet Başsavcılığı’nın önüne şikayet yoluyla gelmiş ve sonradan şikayetçi şi- kayetinden vazgeçmiş olsa bile, yine de aile mahkemesine bildirimde bulunulmalıdır. 35 Hakkında tedbir kararı alınabilecek kişiler, Kanun’un eski metnin- de sadece kusurlu eş ile sınırlandırılmışken; 2007 değişikliği sonrasın- da “kusurlu eş veya diğer aile bireyi” olarak bu eksiklik düzeltilmiştir. Ancak hakkında koruma kararına hükmedilebilecek kişinin kusurlu olması şarttır. Başka bir deyişle, kusur izafe edilemeyecek kişiler hak- kında koruma kararının kurulabilmesi mümkün değildir. Koruma kararı vermekle görevli mahkeme, AKDK’nın 1/1. mad- desine göre aile mahkemesidir. 36 Ancak Kanun metninde görevin aksi- ne, yetki belirlemesi yapılmamıştır. HUMK’nın 104. maddesinde, ted- bir kararlarının en az masrafla ve en çabuk uygulanabileceği yer mah- kemesinden verilebileceği belirtilmiştir. Yönetmelik’in 5/6. maddesin- de bu durum, “Koruma kararı en az masrafla, en çabuk ve en kolay ulaşı- 34 Yönetmelik’in ilgili maddesinde, sadece ihbar yazısından söz edilmiş; şikayet keli- mesi unutulmuştur. 35 Aile mahkemesi hakiminin, sadece şiddete uğrayan aile bireyinin talebiyle bağlı olmadığı ve Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kendisine yaptığı bildirim üzerine de ka- rar verebildiği dikkate alındığında; şiddete maruz kalan aile bireyi tarafından ken- disine yapılan başvurunun geri alınması halinde de -gerekli şartların oluştuğuna kanaat getirildiyse- tedbir kararına hükmedebileceğinin kabulü gerekir. 36 AKDK’nın ilk halinde yer alan sulh hukuk mahkemesi ibaresi, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 9/1. maddesiyle 18.01.2003 tarihinde aile mahkemesi hakimi olarak değiştirilmiş; 2007 değişikliğinde de aynı ifade korunmuştur. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200982 labilecek yer aile mahkemesinden istenebilir.” ifadesiyle netleştirilmiştir. 37 AKDK’nın 1/5. maddesine göre, Kanun kapsamında koruma ka- rarı verilmesi için yapılan başvurular ve verilen kararın infazı için yapılan icrai işlemler harca tabi değildir. 2007 değişikliğiyle yapılan önemli düzenlemelerden biri de verilen koruma kararının infazı için yapılan icrai işlemlerin de harca tabi olmadıklarının fıkraya eklenme- sidir. Özellikle AKDK kapsamındaki başvuruların tamamına yakını- nın, kadınların ve çocukların korunmasına ilişkin olduğu göz önünde bulundurulduğunda, harç muafiyeti Kanun’un uygulanmasının yay- gınlaşması açısından önem taşımaktadır. AKDK’da yapılan 2007 değişikliğinden sonra da hakimin koru- ma kararını vermeden önce duruşma yapıp yapmayacağı yönünde bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak 4320 sayılı Kanun’un 1. maddesinin Gerekçe’sinde “… kadının tekrar şiddete uğrama ihtimalini göz önüne ala- rak başvurunun hemen ardından tanık ya da karşı tarafın dinlenmesine gerek olmadan bu kararı verebilecektir.” denilmek suretiyle duruşma yapılmak- sızın karar verilebileceği vurgulanmıştır. Benzer şekilde Yönetmelik’in 14/3. maddesinde, koruma kararla- rının duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden ve işin niteliği gereği en kısa sürede verilmesi gerekliliği, düzenlenmiştir. Kanun’un amacı- nın, aile içi şiddete uğrayan aile bireyinin mümkün olan en hızlı şekil- de korunması olduğu dikkate alındığında, yapılan düzenleme olumlu- dur. Ancak hakim gerekli gördüğü durumlarda tarafları dinleyebilir. Kanun’un uygulanması bakımından önem taşıyan bir diğer nokta, şiddet uygulayan aile bireyine, koruma kararında hükmolunan tedbir- lere aykırı davranması halinde, tutuklanacağı ve hakkında hapis ceza- sına hükmedileceğinin 38 ihtar olunması gerekliliğidir. Söz konusu ih- 37 Tedbir kararının sadece aile mahkemesi hakimi tarafından verilebilmesi eleştiril- miş ve Cumhuriyet Başsavcılarının da dosyayı aile mahkemesine göndererek za- man kaybetmek yerine kendilerinin tedbir kararı verebilmelerinin daha yerinde olacağı iddia edilmiş olsa da (TC Başbakanlık Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü, s. 80.); Kanun’un lafzı ve ruhu dikkate alındığında söz konusu görü- şe katılmaya imkan yoktur. 38 AKDK’nın 1/3. maddesinde geçen “tutuklanacağı ve hakkında hapis cezasına hük- medileceği” ifadesi, Anayasa’nın Başlangıç’ındaki güçler ayrılığı ilkesi ile 138/2. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nin incelemesine tabi kılınmışsa da; “Koruma kararında yer alan tedbirlere aykırı davranan kusurlu eşin tutuk- lanmasının istenmesi durumunda hakimin, tutuklamanın genel ve özel koşullarının bulu- hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200983 tar, AKDK’nın 2/4. maddesinde düzenlenen yaptırımın uygulanma- sına ilişkin bir ön uyarı niteliğindedir. Ancak Kanun’da ihtarın yönte- mine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. AKDK’nın 1/3. maddesinden anlaşılması gereken, tedbir kararının aile içi şiddet uygulayan kişiye tebliğ olunması gerektiğidir. 39 Yönetmelik’in 15/3. maddesinde kolluk kuvvetlerinin, koruma kararının içeriğine göre ilgililere bildirimde bu- lunacağı ve bu bildirimin tutanak altına alınacağı düzenlenmiştir. Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılabileceği üzere, AKDK kapsamında verilen kararlar, HUMK’ta düzenlenen ihtiyati tedbirlerden farklı; hüküm niteliği ağır basan ve kendine özgü yapı- sı olan tedbirlerdir. 40 Tedbir kararına karşı temyiz incelemesine değil, 41 itiraz yoluna başvurulması mümkündür. İtirazı inceleyecek merci, ka- rarı veren mahkemedir. İtirazın konusunu tedbirin içeriği veya süre- si oluşturabileceği gibi; tedbir kararının kaldırılması istemi ya da red- dedilen tedbir istemi de oluşturabilir. İtirazı aleyhine tedbir kararı ve- rilen veya tedbir talebiyle başvuran aile bireyi yapabilir. İtirazın yapıl- ması, tedbir kararının icrasını durdurmaz. IV. UYGULANACAK TEDBİRLER AKDK’nın 1/1. maddesine göre aile mahkemesi hakimi, Kanun’un 1/2. maddesinde sayılan tedbirlerden bir ya da bir kaçına birlikte veya uygun göreceği benzeri başka tedbirlere 42 resen hükmedebilir. Yani Kanun’un 1/2. maddesinde sayılan tedbirler, sınırlı sayıda değildir; nup bulunmadığını serbestçe değerlendirerek karar verebilecek durumda olması” nedeniy- le Anayasaya aykırı bulunmamıştır. Anayasa Mahkemesi, E. 1999/35, K. 2002/104, 12.11.2002. 39 Nitekim bir Yargıtay kararında “Tedbir kararının sanığa tebliğ edilip edilmediği ya da sanığın tedbirden haberdar olup olmadığı araştırılıp tespit edilmeden eksik soruşturmaya dayalı olarak karar verilmesi” bozma nedeni olarak değerlendirilmiştir. Yargıtay 7. C.D., E. 2001/8757, K. 2001/9614, 25.05.2001. 40 Yargıtay, “4320 sayılı Kanun uyarınca oluşturulan kararlar, hakimin belirlediği süre ile geçerli ve temyiz incelemesine tabi olmayan geçici tedbir niteliğinde kararlardır.” ifadesi- ni kullanmıştır. Yargıtay 2. H.D., E. 1998/9364, K. 1998/10828, 14.10.1998. 41 AKDK uyarınca verilen kararların temyiz edilememesi, bu Kanun hakkında içtihat hukukunun gelişememesine ve bunun sonucu olarak da Kanun’un uygulanması hakkında ülke genelinde yeknesaklık sağlanılamamasına neden olmuştur. 42 Bu durum, 4320 sayılı Kanun’un 1. maddesinin gerekçesinde “kusurlu eşin işyerin- deki amirine veya işverenine durumu haber verme gibi” ifadesiyle de açıklanmıştır. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200984 yasa koyucu tarafından uygulamaya yol göstermek için örnek olarak düzenlenmişlerdir. Aile mahkemesi hakimi, başvuru sahibinin talep ettiği tedbirlerle bağlı değildir. Talep edilen tedbirlere hükmedebile- ceği gibi; talep olunmadığı halde, gerekli gördüğü tedbirlere de resen karar verebilir. Bu durumun bir diğer sonucu, başvuruda bulunan aile içi şiddet mağdurunun isteminin de, Kanun’da sayılan tedbirlerle bağ- lı olmadığıdır. 43 Aşağıda teker teker açıklanacak bu tedbirlerin uygulanma süresi, Kanun’un 1/3. maddesi uyarınca 6 ayı geçemez. Tedbirlerin uygula- nacağı alt süre konusunda, Kanun’da ya da Yönetmelik’te bir düzen- leme getirilmemiştir. Altı aylık süre tedbir kararı verilebilecek yeni bir durumun meydana gelmesi halinde, hakim tarafından yeniden tedbir kararı verilmesine engel değildir. Kanun’daki süreye ilişkin bir diğer belirsizlik, karar verilen tedbire ilişkin sürenin ne zaman işlemeye baş- layacağı konusundadır. Sürenin kararın verildiği tarihten değil; aley- hine tedbir kararı verilen aile bireyine kararın tebliği tarihinden itiba- ren işlemeye başlayacağının kabulü, Kanun’un amacı açısından daha uygundur. 44 Kanun’un 1/2. maddesinde düzenlenen ilk tedbir, aile bireylerine karşı şiddete veya korkuya yönelik söz ve davranışlarda bulunulma- masına ilişkindir. Yönetmelik’in 7. maddesinde bu tedbirin, aile içi şid- dete maruz kalan aile bireylerinin korunması amacıyla, kusurlu eşin veya diğer aile bireyinin, şiddete veya korku yaratmaya yönelik söz ve davranışta bulunmaması için uyarılması anlamına geldiği düzen- lenmiştir. Yasa koyucunun kullanmış olduğu “şiddete veya korku yarat- maya” ifadesi (ve bu ifadenin Yönetmelik’te de tekrar olunması), yu- karıda gerekçeleri açıklandığı üzere yerinde değildir. Bununla birlik- te kişi hak ve özgürlüklerine en az müdahale içeren tedbir olduğu da göz önünde bulundurularak, her başvuruda bu tedbire hükmedilmesi 43 Ankara 8. Aile Mahkemesi’nin bir kararında, başvuruda bulunan aile bireyi, Kanun’da sayılanlar haricinde bazı tedbirlere hükmedilmesi talebinde bulunmuş ve bu talep Mahkeme’ce kabul edilmiştir. Kanun’da sayılanlar dışında talep edilen ve hükmedilen tedbirler şunlardır: “Yaz tatilinde ailenin Gerede’de babaanne ve bü- yükbabayla kalma süresinin 15 günü aşmaması; Kusurlu eşin, ev içerisinde sigara içmeme- si, diş, beden, temizlik ve sağlığına özen göstermesi; Kusurlu eşin, çocuklarına ve eşine kar- şı ilgili ve sevecen davranması, onlara yeterli zaman ayırması”. Ankara 8. Aile Mahke- mesi, E. 2009/66, K. 2009/66, 02.06.2009. 44 Yönetmelik’in 15/3. maddesinde, kolluğun izleme görevinin koruma kararının ve- rildiği tarihte başlayacağı düzenlenmiştir. hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200985 mümkündür. Ancak uyarıya yönelik bu tedbir, diğer tedbirlerin uygu- lanabilmesinin bir ön şartı olarak da değerlendirilemez. Kanun’un 1/2/b bendinde yer alan tedbirde, şiddet uygulayan aile bireyinin müşterek evden uzaklaştırılarak bu evin diğer aile birey- lerine tahsisi ile diğer aile bireylerinin birlikte ya da ayrı oturmakta ol- duğu eve veya işyerlerine yaklaşmamasına hükmedilebileceği düzen- lenmiştir. Yönetmelik’in 8. maddesiyle, Kanun’da sayılan yerlere, “ço- cukların okulları” da dahil edilmiştir. Bu tedbirin uygulanması, kusur- lu eş veya şiddet uygulayan diğer aile bireyinin, uzaklaştırıldığı konu- tun kira, elektrik, su, telefon, doğalgaz ve benzeri giderlerini karşıla- maya devam etmesine engel değildir. Hakim uzaklaştırılan kişinin bu tür yükümlülüklerinin devamına karar verebilir. 2007 değişikliğiyle, şiddet uygulayan kişinin sadece müşterek eve değil; aile bireylerinin birlikte ya da ayrı oturmakta oldukları eve de yaklaşmamasına hükmedilebileceği düzenlenmiştir. Yaklaşılması ted- biren yasaklanan ev, arkadaş evi ya da yazlık ev (yayla evi, dağ evi, vb.) de olabilir. Hakime tanınan yetki uyarınca, hükmedilebilecek diğer tedbirler kapsamında, sığınma evine yaklaşılmasının da yasaklanmasına karar verilebilir. Ancak yasa koyucu yerinde bir tercihle, öncelikle müşterek evin diğer aile bireylerine tahsisi yolunu seçmiştir. Bu noktada müşte- rek evin mülkiyetinin şiddet uygulayan aile bireyine ait olması veya bu kişinin müşterek ev üzerinde kullanıma ilişkin bir sınırlı ayni hak- ka (intifa, sükna vb.) sahip olması önem taşımaz. Müşterek eve ilişkin kira akdine, aleyhine tedbir kararı verilen kişinin taraf olması da ted- birin uygulanmasına engel değildir. Kanun’un 1/2/b bendinde yer alan tedbirin ikinci kısmı, şiddet uygulanan aile bireylerinin işyerlerine yaklaşılmasının yasaklanması- na ilişkindir. Şiddet uygulayan ve uygulanan aile bireylerinin aynı iş- yerinde çalışmaları durumunda bu tedbirin uygulanmasına özellik- le dikkate edilmelidir. Zira bu kişilerin aynı işyerinde çalışmaları ve şiddet uygulayan aile bireyi hakkında işyerine yaklaşmama tedbirine hükmedilmesi halinde, şiddet uygulayan aile bireyinin iş akdinin fes- hi gibi bir sonuç da ortaya çıkabilir. Bu kişinin özellikle ailenin geçimi- ni sağlamak konusunda asli rolü üstlendiği durumlarda, tedbir amacı- na hizmet etmekten uzaklaşabilir. Böyle bir somut durumla karşılaşan hakim, şiddet uygulayan kişinin işverenine ya da amirine olayı haber Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200986 vermek, vardiya veya bölüm değişikliğine gidilmesini sağlamak gibi yöntemleri tercih edebilir. Şiddet uygulayan aile bireyinin, diğer aile bireylerinin eşyaları- na zarar vermemesi konusunda uyarılmasına ilişkin tedbir, Kanun’un 1/2/c bendinde düzenlenmiştir. Bu eşyaların taşınır olabileceği gibi ta- şınmaz da olabileceği şüphesizdir. Zarar verilmeyecek eşyaların kap- samının, aile bireylerinin üzerinde mülkiyet hakkına sahip oldukla- rıyla belirlenmesi doğru olmaz. Aile bireylerinin üzerlerinde mülkiyet hakkına sahip olmasalar bile, kullanımlarına özgülenmiş olan (ayni ya da şahsi hakla) eşyaların da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Ancak şiddet uygulayan aile bireyinin mülkiyetindeki eşyaların, fiilen ortak kullanıma özgülenmiş olmaları durumunda bu tedbirin uygulanıp uygulanamayacağı şüphelidir. Kanun’un 1/2/c bendinde sadece “Aile bireylerinin eşyalarına zarar vermemesi” ifadesi kullanılmış; Yönetmelik’te de konuya ilişkin başka bir açıklama getirilmemiştir. Doktrinde 45 şiddet uygulayan aile bireyinin mülkiyetindeki –özellik- le kişisel eşyalar dışında kalan ve ailenin ortak kullanımına özgülen- miş olan– eşyalar için de tedbire hükmedilebileceği ileri sürülmüştür. Bununla birlikte mülkiyet hakkının barındırdığı yetkilerden biri olan tasarruf etme yetkisinin, kişinin mülkiyetindeki eşyalara zarar verebilmesini de kapsadığı ve Anayasa’nın 35/2. maddesi uyarınca mülkiyet hakkının sadece kanunla sınırlanabildiği dikkate alındığında (AKDK’nın 1/2/c bendinde bu konuda düzenleme olmadığı da göz önünde bulundurularak) görüşe katılmaya imkan yoktur. Yani bu ko- nuda yasal bir düzenleme olmadığından hakim, diğer tedbirler çerçe- vesinde de mülkiyet hakkının kısıtlanması sonucuna yol açacak böy- le bir koruma kararı veremez. Şiddet uygulayan aile bireyinin kendi mülkiyetindeki eşyalara zarar vermesi, ancak aile bireylerine karşı şid- dete veya korkuya yönelik söz ve davranışlarda bulunmamasına iliş- kin tedbir kapsamında değerlendirilebilir. Şiddet uygulayan kişinin aile bireylerini iletişim araçları ile rahat- sız etmemesine ilişkin tedbir (AKDK 1/2/ç), Yönetmelik’in 10. mad- desinde “Hakim tarafından, aile içi şiddete maruz kalan aile bireylerinin ko- 45 Güven, K., s. 25; Uçar, M. A., s. 157; Uluğ, İ., “Ailenin Korunmasına Dair Kanun Çerçevesinde Aile İçi Şiddetin Önlenmesi”, Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi, 2005, S. 6, s. 446. hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200987 runması amacıyla, kusurlu eş veya diğer aile bireylerinin, görsel, işitsel, yazı- lı, internet ve benzeri iletişim araçları ile hakkında koruma kararı verilen aile bireylerini rahatsız etmemesi için hükmedilen tedbirdir.” ifadesiyle açık- lanmıştır. Söz konusu iletişim araçlarına telefon, telgraf, mektup, faks, e-posta ve hatta gazete veya radyo-televizyon yayınları dahildir. Bu tedbirin aile bireyleri arasındaki her türlü iletişimin engellen- mesi olarak değil, sadece rahatsızlık verici veya şiddete yönelik ileti- şimlerin engellenmesi olarak yorumlanması yerinde olacaktır. Zira bir şiddet olayı yaşanmış olsa dahi, aile bireylerinin çeşitli konularda ile- tişim kurmaları zorunlu olabilir (örneğin eşler arasında yaşanan şid- det nedeniyle tedbir kararına hükmedilmesi durumunda, bu kişilerin müşterek çocukların velayeti ile ilgili konuları konuşmaları gerekebi- lir). Ancak bu noktada hemen akla gelen mesele, şiddet uygulayan aile bireyinin tedbir kararına rağmen diğer aile bireyleriyle iletişim kur- ması halinde, iletişimin içeriğinin rahatsızlık verici olup olmayacağına ilişkin ispat sorununun nasıl çözümleneceğidir. Şiddet uygulayan aile bireyinin silah veya benzeri araçlarını genel kolluk kuvvetlerine teslim etmesine ilişkin tedbir, Kanun’un 1/2/d bendinde düzenlenmiştir. Genel kolluk kuvvetlerine teslim edilen si- lahlar, Yönetmelik’in 11. maddesine göre tedbir süresinin sonuna ka- dar adli emanete alınacaklardır. Kamu görevi nedeniyle silah taşıyan- lar açısından daha da dikkatli uygulanması gereken bu tedbir, özellik- le şiddetin önlenmesi ve sonuçlarının etkisinin azaltılması konusun- da önemli işleve sahiptir. Görevleri nedeniyle silah taşıyanlar açısın- dan bu tedbir, bu kişilerin sicil amirlerine durumun bildirilmesi, silah- la eve yaklaşmalarının yasaklanması veya görev alanlarının yeniden düzenlenmesi gibi yollarla da etkinleştirilebilir. Şiddet uygulayan aile bireyinin, alkollü veya uyuşturucu herhan- gi bir maddeyi kullanılmış olarak şiddet mağdurunun yaşamakta ol- duğu konuta veya işyerine gelmemesi veya bu yerlerde bu maddeleri kullanmaması hakkında uyarılmasına ilişkin tedbir, AKDK’nın 1/2/e bendinde düzenlenmiş ve Yönetmelik’in 12. maddesinde açıklanmış- tır. Bu tedbire hükmedilmesi halinde, AKDK’nın 2. maddesinde dü- zenlenen suçun oluşması açısından aile bireyinin, sarhoş olarak ted- bir kararını ihlal etmesi şart değildir. Sarhoşluk eşiğine yaklaşılmadı- ğı halde, bu tür bir maddenin kullanılması tedbir kararının ihlali için yeterlidir. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200988 2007 değişikliğiyle 1/2. maddeye son bent (f bendi) olarak ekle- nen tedbir, şiddet uygulayan aile bireyinin bir sağlık kuruluşuna mua- yene veya tedavi için başvurması konusunda uyarılmasına ilişkindir. 46 Yönetmelik’in 13. maddesinde düzenlenen bu tedbire hükmeden ha- kim, muayene ve tedavinin sağlanması için şiddet uygulayan kişile- rin, illerde İl Sağlık Müdürlüğü’ne, ilçelerde Sağlık Grup Başkanlığı’na başvurması gerektiğini, kararında belirtir. Bu kişiler “İl Sağlık Müdür- lükleri Ruh Sağlığı Şubeleri”nce veya “Sağlık Grup Başkanlıkları”nca res- mi veya –kendi istekleri üzerine– özel sağlık kurumlarına sevk edilir. İlgilinin tedaviyi sürdürüp sürdürmediği ve yapılan işlemin sonucu, İl Sağlık Müdürlüğü veya Sağlık Grup Başkanlığı tarafından Cumhu- riyet Başsavcılığına bildirilir. AKDK’nın uyarınca uygulanabilecek bir diğer tedbir ise, ikinci fıkrada düzenlenenlerden farklılık arz eden ted- bir nafakasıdır. Yasa koyucu Kanun’un 1/4. maddesinde bu konuyu, “Eğer şiddeti uygulayan eş veya diğer aile bireyi aynı zamanda ailenin geçi- mini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise hakim bu konuda mağdurların yaşam düzeylerini göz önünde bulundurarak daha önce Türk Medeni Kanu- nu hükümlerine göre nafakaya hükmedilmemiş olması kaydıyla talep edilmese dahi tedbir nafakasına hükmedebilir.” ifadesiyle düzenlemiştir. Yönetmelik’in 16/2. maddesi uyarınca tedbir nafakasına ilişkin kararın bir örneği, mahkeme tarafından resen ilgili icra müdürlüğü- ne gönderilir. Nafaka ödemekle yükümlü kılınan kişinin herhangi bir sosyal güvenlik kurumu ile bağlantısı olması durumunda nafaka, şid- det mağdurunun başvurusu aranmaksızın, ilgilinin maaş ya da ücre- tinden icra müdürlüğü tarafından tahsil edilir. V. YAPTIRIM Koruma kararına konu teşkil edebilecek tedbirlerin (tedbir nafa- kası hariç) tümü, bir üst başlıktaki açıklamalarla da ortaya konuldu- 46 2007 değişikliğinin Genel Gerekçesi’nde bu tedbirle ilgili olarak aşağıdaki ifade kullanılmıştır: “Anayasa’nın ‘Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler’ başlıklı Üçüncü Bölümü’nün ‘Ailenin Korunması’ başlıklı 41. maddesinde ‘Aile Türk toplumunun temeli- dir ve eşler arası eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve ço- cukların korunması için gerekli tedbirleri alır.’ hükmü bulunmakla; Devlet özellikle ananın ve çocukların korunmasını sağlamakla yükümlü tutulmaktadır. Bu nedenle şiddet uygula- yan bireyin herhangi bir rahatsızlığının bulunup bulanmadığı hususunun tespiti ve teda- visi ile uyguladığı veya uygulayacağı şiddetin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır.” hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200989 ğu üzere, şiddet uygulayan kişiye hakim tarafından yapılan bir ta- kım uyarılardan ibarettir. Söz konusu tedbirlere aykırılığın yaptırım- ları düzenlenmemiş olsaydı, bu tedbirler şiddete karşı birer temenni olmaktan öteye geçemezdi. Bu gerçeği göz önünde bulunduran yasa koyucu, AKDK’nın 2. maddesini koruma kararına muhalefet suçuna ayırmıştır. 2. maddenin ilk fıkrası gereğince, koruma kararının bir örne- ği mahkemece Cumhuriyet Başsavcılığı’na tevdi olunur ve Cumhu- riyet Başsavcılığı kararın uygulanmasını genel kolluk kuvvetleri ma- rifeti ile izler. Yönetmelik’in 15/1. maddesi bu kararın Cumhuriyet Başsavcılıkları’nda tutulacak olan “Koruma Kararı Defteri”ne kaydedi- leceğini öngörmektedir. Tedbir kararı, tarafların bulunduğu yerin bağ- lı olduğu kolluk kuvvetine içeriğine göre işlem yapılmak üzere ivedi- likle gönderilir. Cumhuriyet Savcılığı’nca gerektiğinde koruma kara- rının başvuruda bulunanlar tarafından kolluğa götürülmesine olanak tanınır. Kolluğun izleme görevi, koruma kararının verildiği tarihte başlar. Kolluk kuvvetleri, koruma kararının içeriğine göre ilgililere bildirim- de bulunur. Bu bildirim tutanak altına alınır ve karar süresince tedbir- lerin yerine getirilip getirilmediği kontrol edilir. Bu kontrol, lehine ko- ruma kararı verilen kişinin bulunduğu konutun haftada bir kez ziyaret edilmesini, birinci derece yakınları ile iletişim kurulmasını, komşula- rının bilgisine başvurulmasını, oturulan yerin muhtarından bilgi alın- masını, bulunduğu konutun çevresinde araştırma yapılmasını, içerir. Yukarıda belirtilen veya başka şekilde gerçekleştirilen kontrol iş- lemleri sonucunda, kişinin aleyhine verilen koruma kararına uyma- dığının tespit edilmesi halinde; bu durum tutanağa bağlanır. Koruma kararına uyulmaması halinde, genel kolluk kuvvetleri mağdurların şi- kayet dilekçesi vermesine gerek kalmadan, resen soruşturma yapa- rak evrakı en kısa zamanda Cumhuriyet Başsavcılığı’na intikal ettirir. Cumhuriyet Başsavcılığı koruma kararına uymayan eş veya diğer aile bireyleri hakkında Sulh Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açar. Fiili başka bir suç oluştursa bile, koruma kararına aykırı davranan eş veya diğer aile bireyleri hakkında ayrıca üç aydan altı aya kadar hapis ceza- sına hükmolunur. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200990 SONUÇ YERİNE Ailenin korunması alanındaki son gelişmelerin açıklanmasının amaçlandığı bu çalışmanın son bölümü için belki de en uygun seçim, dışarıdan bakıldığında aile içi şiddetin nasıl görüldüğüne ilişkin fikir verebilecek bir kararın değerlendirilmesidir. Çok yakın tarihli bir ka- rarla 47 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM), aile içi şiddete karşı yeterli koruma önlemi almayarak, kadın vatandaşlarına yönelik ayrımcılık yaptığı gerekçesiyle tazminata mahkum ettiği ilk ülke Tür- kiye olmuştur. AİHM, 2002 yılında başvuru yaparak kendisini döven, bıçakla ya- ralayan, ölümle tehdit eden ve daha sonra İzmir’e kaçarken annesini tabancayla vurarak öldüren eski kocası H.O.’ya karşı devletin kendisi- ni “etkili bir şekilde koruyamadığı” iddiasında bulunan N.O.’nun istemi- ni haklı bularak; Türkiye’nin AİHS’nin yaşam hakkıyla ilgili 2., kötü muamele ve işkencenin yasaklanması ile ilgili 3. ve ayrımcılığın yasak- lanmasıyla ilgili 14. maddelerini ihlal ettiğini tespit etmiştir. Yetkililerin aile içi şiddete ilişkin davaları aile içi bir sorun ola- rak gördükleri ve şikayetlerin geri çekilmesinin ardındaki nedenleri görmezden geldikleri tespitinde bulunan AİHM, Türkiye’nin her tür- lü aile içi şiddetin cezalandırıldığı ve mağdurların yeterli düzeyde ko- runduğu bir sistemi kurmakta başarısız olduğunu vurgulamıştır. Da- vacının ve annesinin yaşadıklarının cinsiyete dayalı şiddet kapsamın- da değerlendirilebileceğinin ve bunun da bir ayrımcılık olduğunun al- tını çizen AİHM, yargının bu tür durumlarda pasif kalmasının aile içi şiddet için elverişli bir ortam yarattığını belirtmiştir. Hatta yapılan yasal reformlara karşın, yargının bu tür aile içi şid- det olaylarında sonuca etkili olacak önlemleri alamamasının ve hatta bu nedenle şiddet uygulayan kişilerin yeterince cezalandırılamama- larının da aile içi şiddeti önlemek konusunda etkisizliğe neden oldu- ğu kararın gerekçeleri arasında sayılmıştır. Tüm bu açıklanan sebep- lerle Türkiye aleyhine 36.500 Avro’luk bir tazminata hükmedilmiştir. AİHM’nin kararı dikkate alındığında, Türkiye’nin önünde aile içi şid- deti önlemek konusunda alınacak yasal önlemler olduğu kadar; yargı- sal alanda da atılması gerekli adımlar bulunmaktadır. 47 Case of Opuz v. Turkey, Application No. 33401/02, 09.06.2009. hakemli makaleler Emel BADUR TBB Dergisi, Sayı 84, 200991 KAYNAKLAR Akın, A., “Kadına Karşı Şiddet ve 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun Açısından Konuya Bakış”, Adalet Dergisi, S. 30. Akın, M., “Ailenin Korunmasına Dair Kanun’da Belirtilmeyen Tedbirlere Hükmedilmesi ve Danışmanlık Tedbirinin Uygulanması”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, 2007, S. 14. Akıncı, Ş., “Medeni Kanun’da Kadın ve Aile”, GÜHFD, 2004, C. 8, S. 1-2. Akıntürk, T., Aile Hukuku, B. 10, İstanbul 2006. Ateş, M., “4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve Bu Kanun- daki Değişiklikler Üzerine Düşünceler”, Ankara Barosu Dergisi, 2000, S. 3. Ayan, S., Evlilik Birliğinin Korunması, Ankara 2004. Badur, E. / Ertem, B., “Kadına Yönelik Evlilik İçi Şiddetin Hukuki Boyutları (Ceza Kanunu, Medeni Kanun ve Ailenin Korunması- na Dair Kanun Kapsamında Bir İnceleme)”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2006, S. 65. Balo, S., “Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve Uygulanması”, Adalet Dergisi, S. 12. Centel, N., “Mağdurun Korunmasında Yeni Bir Yaklaşım”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999. Dural, M. / Öğüz, T. / Gümüş, A., Türk Özel Hukuku, C. III, Aile Hu- kuku, İstanbul 2005. Erdem, M., “Aile İçi Şiddet ve 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2007, S. 73. Erdenk, E., “4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’un Kavram ve Uygulama Bakımından İncelenmesi”, Manisa Barosu Dergisi, 2004, S. 75. Güven, K., “4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’un Getirdiği Hukuki Tedbirler”, GÜHFD, 1998, C. 2, S. 1-2 (İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan). Hacıoğlu, B. C., “4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’la İhdas Edilen Ailenin Korunmasına Dair Kanun’a Muhalefet Suçu Üzeri- ne Bir İnceleme”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Der- gisi, 1999, C. II, S. 1. Kahveci, N., “4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’da 5636 Sa- yılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler”, İzmir Barosu Dergisi, 2007, S. 72. Emel BADUR hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 200992 Karınca, E., Kadına Yönelik Aile İçi Şiddete İlişkin Hukuksal Durum ve Uy- gulama Örnekleri, Ankara 2008. Karınca, E., “Ailenin Korumasına Dair Kanun’da 5636 Sayılı Kanun’la Ya- pılan Değişiklikler”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, 2007, S. 11. Karınca, E., “Aile İçi Şiddet Mağdurunun Korumasına İlişkin Düzenle- meler”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, 2007, S. 9. Köseoğlu, B., “Ailenin Şiddetten Korunması”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2008, S. 77. Öztan, B., Aile Hukuku, B. 5, Ankara 2004. Peker, Ö. L., “Ailenin Korunmasına Dair Kanun’a Göre Verilen İlamların İcrası”, Yargıtay Dergisi, 2000, C. 26, S. 4. TC Başbakanlık Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü, 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’un ve Uygulamalarının Değerlendirilmesi Üzerine Bir Araştırma, Ankara 2008, s. 82. Uçar, M. A., Aile İçi Şiddet ve Aile Koruma Yasası, Ankara 2003. Uğur, H., “Uluslar Arası Sözleşmeler ve AİHM Kararları Işığında Aile- nin Korunmasına Dair Kanun ve Gayrı Resmi Evlilikler Hakkında Yargıtay Kararı”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, 2009, S. 34. Uluğ, İ., “Ailenin Korunmasına Dair Kanun Çerçevesinde Aile İçi Şid- detin Önlenmesi”, Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi , 2005, S. 6. Zevkliler, A. /Acabey, B. / Gökyayla, E., Medeni Hukuk, Giriş, Başlan- gıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, B. 6, Ankara 2000.