1 * Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medenî Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi. ALT VEKÂLET SUB-AUTHORIZATION Şafak PARLAK * Levent BÖRÜ * Özet : Vekilin iş görme borcunu bizzat yerine getirmesi kural olsa da, kanunda belirtilen istisnai durumlarda vekilin işi bir başka- sına gördürmesi mümkündür. Alt vekâlet, vekilin iş görme edimini başkasına gördürme türlerindendir. Vekilin vekâletten doğan borçla- rının ifasını kendi adına yaptığı bir sözleşme ile başkasına devretmesi halinde alt vekâlet sözleşmesinin varlığından söz edilir. Anahtar Kelimeler : Alt vekalet, alt vekil, alt sözleşme, vekalet, tevkil etme. Abstract : As a main rule the procurator must perform his obligations in person, but it’s also possible in exceptional circum- stances that he causes another person to perform it. One of these exceptional circumstances is sub-authorization. According to sub- authorization the procurator assigns his obligations based on proc- uratorship to another person with an agreement which he acts on his behalf. Keywords: Sub-authorization (substitute power of attorney), sub-attorney, subcontract, procuratorship, substitution. GİRİŞ 25.12.2008 tarihli Türk Borçlar Kanunu Tasarısı 11.01.2011 tarihin- de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu olarak 27836 sayılı Resmi Gazete- de yayımlanması ile kanunlaşmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.08.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Bu sebeple inceleme konu- muz olan “alt vekâlet (Unterauftrag)” ile ilgili 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan düzenlemeler, 818 sayılı eski Türk Borç- lar Kanunu ile birlikte metinde belirtilecektir. Alt Vekâlet18 818 S.TBK m. 390/III (6098 S.TBK m. 506/I) gereğince, vekil, ku- ral olarak sözleşme konusu işi bizzat kendisi ifa etmek zorundadır. Kanun koyucu, bu durumu vekâlet sözleşmesine egemen olan güven ilişkisi sebebiyle, 818 S.TBK m. 67’de (6098 S. TBK m.83) öngörülen genel kuraldan ayırmıştır 1 . 818 S.TBK m. 390/III (6098 S.TBK m. 506/I) hükmü, yukarıdaki kuralın istisnası olarak, aşağıdaki üç halde, vekile üstlendiği iş görme edimini başkasına yaptırma imkânı vermektedir: 1-) Müvekkilin vekilin başkasına tevkil etmesine açıkça veya zımnen rıza göstermesi: Müvekkilin, işin başkasına gördürülmesi için açık veya ör- tülü rıza göstermesidir. Müvekkil bu rızayı vekâlet sözleşmesi akdedi- lirken başlangıçta açık bir şekilde verebileceği gibi, sonradan da açık veya örtülü olarak da verebilir 2 . Vekilin işin yapılmasına yetkili kılınması tek taraflı ve varması ge- rekli bir irade beyanıyla gerçekleşir. Bu irade beyanı açık veya zımni olabilir. İşin mahiyetine göre başkasını tevkilin hesaba katılması gere- kiyorsa, başkasını tevkile zımnen razı olduğunu kabul etmesi gerekir 3 . 2-) Vekilin başkasını tevkile örf (veya teamül) gereğince yetkili olması: 818 S.TBK m. 390/III (6098 S.TBK m. 506/I)’ de getirilen ikinci istisna, 1 Aral, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, B.8, Yetkin Yayınevi, Anka- ra 2010, s. 410; Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, B.8, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 466-467; Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s.282; Zevkliler, Aydın/Gökyay- la, Emre K.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, B.11, Turhan Kitabevi, Ankara 2010, s.493; Uygur, Turgut: Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, B.2, C. VII, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s.8546. 2 Aral s.410; Yavuz s. 466-467; Zevkliler/Gökyayla s.493-494; Gümüş s. 282; Hukukumuzda, bu rızanın avukatlar bakımından ne şekilde verileceği AK m. 171/II’de açıkça düzenlenmiştir. Bu hükme göre, avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümleri ve yazılı sözleşme şartlarına göre sonuna kadar takip eder. Verilen vekâletnamede avukat başkasını tevkile yetkili kılınmış ise, yazılı sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, işi başka bir avukat ile birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir. Vekâletnamede, bunun düzenlendiği tarihten sonra açılacak dava ve işlerde vekâlete ve başkasını tevkile genel şekilde yetki verilmişse, avukat bu tarihten sonraki dava ve işlerde müvekkilinden ayrıca vekâlet almaya lüzum olmaksızın, işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir. 3 Esener, Turhan: Mukayeseli ve Hususiyle Türk- İsviçre Borçlar Hukuku Bakımından Sâlahiyete Müstenit Temsil, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara 1961, s. 90; Tandoğan, Haluk : Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.II, 1989 Yılı Dördüncü Tıpkı Basım’dan Beşinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 457; Akipek, Şebnem: Alt Vekâlet, Yetkin Yayınevi, Ankara 2003, s. 110. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ19 mevcut örf ve adet (teamül) gereği, vekilin başkasını tevkile yetkili sa- yıldığı durumlardır. Bu anlamda bir örf veya adet (teamül) bulunduğu takdirde, müvekkilin rızasının olup olmadığına bakılmaksızın, vekilin işi başkasına gördürebileceği kabul edilir 4 . 3-) Vekilin başkasını tevkile halin gereklerine göre mecbur olması: 818 S. TBK m. 390/III (6098 S. TBK m. 506/I)’ de düzenlenen sonuncu du- rum, ilk iki durumdan farklı olarak bir zorunluluğa işaret etmektedir ve bu durum gerçekleştiği takdirde vekil zorunlu olarak işi üçüncü bir kişiye gördürecektir. Bu durumun gerçekleşmesi için, vekilin kendi- sinden ya da dışarıdan kaynaklanan bir nedenle işi göremeyecek du- rumda olması veya işi görmesinin imkânsız olması gerekir 5 . Belirtilen bu durumlarda, vekilin işi başkasına gördürmesi ise çe- şitli şekillerde karşımıza çıkabilir. Vekil; vekâletin konusuna giren bazı işlerin ifasını yardımcı şahsa bırakabilir, ikame vekil atayabilir veya vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan işin görülmesini alt vekile tevdi edebilir. Ancak uygulamada genellikle “alt vekâlet” kurumuna başvu- rulduğu görülmektedir. Çalışmamızın konusunu alt vekâlet oluşturduğu için, aşağıda bu konu incelenecektir. 4 Zevkliler/Gökyayla s.495; Aral s.410 vd; Gümüş s. 285; Vekâlet sözleşmesine konu bir işin görülmesi, kişinin belli bir ruhsat sahibi olmasını gerektiriyorsa, örf gereği olsa bile, o iş ancak ruhsat sahibi bir üçüncü kişiye yaptırılabilir. AK, TBK’nun aksine, avukatın tevkil imkânını bu konuda vekâletnamesinde yetki verilmiş olması hali ile sınırlamıştır. Bu yüzden, örneğin birden fazla avukatın ortak çalıştığı bir büroda, bu avukatlardan birine iş verilmesi, aksi açıkça belirtilmedikçe diğer ortakların da gerektiğinde o işle uğraşmaya teamül gereği yetkili olduğuna kabule imkân tanımaz. Zira AK’nun 171/II maddesi, TBK m. 390/II’ün aksine örf gereğince tevkile yetkili olma durumunu düzenlememiştir (Sungurtekin-Özkan, Meral: Avukatlık Hukuku, Barış Yayınları, İzmir 2006, s. 195; Tanrıver, Süha: Noterlik Açısından Vekalet (Temsil), B.2, Adalet Yayınevi, Ankara 2001, s.27); Bir görüşe göre ise, birden fazla avukat aynı büroda ortak çalışıyorlarsa, büroda bunlardan birine bir iş tevdi edilirse, aksi açıkça belirtilmedikçe, diğer ortakların da gerektiğinde o işle uğraşmaya teamül icabı yetkisi olduğu kabul edilmelidir, bkz Fellmann, Walter: Berner Kommentar zum Scweizerischen Privatrecht, Bd. IV, Der einfache Auftrag, Verlag Stämpfli, Bern 1992, s.382 vd; Kanaatimizce, birden fazla avukatın aynı büroda çalışması durumunda bu avukatlardan birine iş verilmesi ile diğer ortakların da o işle teamül gereği uğraşmaya yetkili sayılmaması gerekir. Çünkü, bir avukata dava takibi için verilen vekâletnamede yalnızca o avukatın ismi yazılıdır. Zira, vekil aracılığı ile takip edilen davalarda, geçerli bir vekâletname bulunması ve bunun mahkemeye verilmesi dava şartıdır. Bu nedenle mahkeme, vekilin vekâletnamesinin bulunup bulunmadığını kendiliğinden araştırır (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medenî Usûl Hukuku Ders Kitabı, B.21, Yetkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 264-265). 5 Akipek s.112. Alt Vekâlet20 I. ALT VEKÂLET SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE TARAFLARI Vekilin iş görme borcunu bizzat yerine getirmesi kural olsa da, 818 S. TBK m. 390/III (6098 S. TBK m. 506/I)’de belirtilen istisnai du- rumlarda vekilin işi bir başkasına gördürmesi mümkün hale gelmek- tedir. Vekilin işi başkasına gördürme şekillerinden uygulamada en çok karşılaşılan ve 818 S. TBK m. 391 (6098 S. TBK m. 507)’de özellik- le düzenlenen ise alt vekâlettir. Vekilin vekâletten doğan borçlarının ifasını “kendi adına” yaptığı bir sözleşme ile başkasına devretmesi halinde alt vekâlet sözleşmesinin varlığından söz edilir 6 . Alt vekâlet sözleşmesini vekil kendi adına yaptığından, bu sözleşmenin tarafları doğal olarak asıl vekil ile alt vekildir; müvekkilin bu sözleşmeye taraf olması söz konusu değildir 7 . Asıl vekil bu sözleşme ile vekillik sıfatını devretmemektedir 8 , vekâletten doğan borçların ifasının kısmen veya tamamen devredilmesi söz konusudur. Ortada tarafları farklı olan iki vekâlet sözleşmesi vardır. Sözleşmelerden biri müvekkil ile vekil ara- sındaki vekâlet ilişkisine (asıl vekâlet sözleşmesi), diğeri ise ilk mü- vekkilin vekilinin kendi adına yaptığı bir sözleşmeyle alt vekili tevkil ettiği vekâlet ilişkisine (alt vekâlet sözleşmesi) ilişkindir 9 . Alt vekâlet sözleşmesini alelade bir vekâlet sözleşmesinden farklı kılan temel özellik, hukuki anlamda değilse de, fiilî anlamda başka bir vekâlet sözleşmesinden kaynaklanıyor olmasıdır 10 . Alt vekâlet sözleş- mesi başlı başına ve bağımsız bir sözleşme niteliği taşımakla birlikte, bu sözleşmenin konusunu -kısmen veya tamamen- asıl vekâlet sözleş- mesinin konusu olan karakteristik edim oluşturacaktır 11 . 6 Akipek s.113; Becker, Herman: İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları No:24, Yargıtay Yayınları, Ankara 1993, ( çev. Suat DURA ), s.708; Erlüle, Fulya: “Alt Vekalet”, Prof.Dr.Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul 1999, s.260; Tandoğan s.459; Yavuz s.467; Tanrıver s.26. 7 Cerutti, Romeo; Der Untervertrag, Universitätsverlag Freiburg Schweiz, Freiburg 1990, s.4 vd; Akipek s. 129; Zevkliler/Gökyayla s.495. 8 Acar, Faruk: Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s.184; Hatemi, Hüseyin / Serozan, Rona / Arpacı, Abdülkadir: Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992, s.420. 9 Akipek s.113-114. 10 Cerutti s. 4 vd. 11 Bir başka sözleşme ile olan “fiili bağ”ı alt sözleşmeyi diğer sözleşmelerden ayıran temel özellik olmakla birlikte, bir başka sözleşmeyle ilişkisi bulunan bütün sözleşmelerin alt sözleşme olarak nitelendirilmesi de doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Bu nedenle her iki sözleşme arasında fiili bir ilişkinin bulunmasının TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ21 Ortak taraflarını “asıl vekil”in oluşturduğu iki farklı vekâlet sözleş- mesi olmasına ve müvekkil ile alt vekil arasında sözleşmeye dayanan bir ilişki bulunmamasına rağmen, yasa koyucu bu iki taraf arasında 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III) uyarınca kanundan kaynak- lanan bir ilişki kurulmasını öngörmüştür. Bu hüküm sadece müvekkile alt vekâletin gereği gibi ifa edilmesini talep hakkı verirken, alt vekilin müvekkile karşı vekâlet sözleşmesine dayanan bir talep hakkı bulun- mamaktadır. Böylelikle alt vekâlet sözleşmesinin tarafları dışında, ilk müvekkil bakımından da alacak doğurması sağlanmıştır 12 . Ancak belir- tilmelidir ki, müvekkil ile alt vekil arasında kanundan kaynaklanan bu ilişki ve öngörülen doğrudan talep hakkı, özünde aralarında sözleşme- ye dayanan bir ilişki bulunmadığı gerçeğini değiştirmez 13 . II. ALT VEKÂLET SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI Alt vekâlet sözleşmesi hukuki niteliği itibarıyla bir vekâlet sözleş- mesi olduğundan, vekâlet sözleşmesine ilişkin yer verilen unsurlar alt vekâlet sözleşmesi için de aynen geçerlidir. Alt vekâlet sözleşmesinin ilk unsuru da bir işin görülmesi veya hizmetin ifasıdır. Alt vekilin göreceği iş veya ifa edeceği hizmet, veki- lin asıl vekâlet sözleşmesiyle üstlendiği iş veya hizmetten daha fazla olamaz, ancak o iş veya hizmetin bir bölümüne ilişkin olabilir 14 . Alt ve- kil hukuki işlemlere ilişkin bir iş görmeyi üstlenebileceği gibi, maddi fiillere yönelik işleri de yerine getirebilir 15 . Örneğin, alt vekil müvek- kile ait bir taşınmazı kiralayabileceği gibi, müvekkilin dişini de çeke- bilir 16 . Ancak kanımızca asıl vekâletin konusu ile alt vekâletin konusu karakteristik edim benzerliğinin sağlanması açısından paralellik arz etmelidir. Asıl vekâlet sözleşmesinin konusu bir hukuki işleme ilişkin ise, alt vekâlet sözleşmesinin konusu da öyle olmalıdır. yanında, her iki sözleşmenin karakteristik edimleri bakımından da benzeşmeleri gerekir (Akkanat, Halil: Taşeronluk (Alt Müteahhitlik ) Sözleşmesi, Filiz Kitabevi, İstanbul 2000, s.16). 12 Yavuz, Cevdet: Türk-İsviçre ve Fransız Medeni Hukuklarında Dolaylı Temsil, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul 1983, (Dolaylı Temsil), s.71-72. 13 Akipek s.114. 14 Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Aufl.6, C.H. Beck, München 1983, s.604; Tandoğan s.459; Tanrıver s.29. 15 Tandoğan s.459. 16 Akipek s.115 dpn.115. Alt Vekâlet22 Alt vekâlet sözleşmesinin ikinci unsuru, işin müvekkilin men- faatine ve iradesine uygun olarak görülmesidir. Alt vekâlet sözleş- mesindeki müvekkil asıl vekâlet sözleşmesinin vekilidir. Alt vekâlet sözleşmesinde asıl vekilin müvekkil sıfatıyla alt vekile tevdi ettiği iş, esasen kendi müvekkilinin işidir. Dolayısıyla burada vekil kendi mü- vekkilinin iradesini alt vekile yansıtmaktadır. Alt vekâlet sözleşmesin- de müvekkilin menfaatini üstün tutan 17 yasa koyucu bu nedenle ilk müvekkile alt vekile karşı kullanabileceği doğrudan bir talep hakkı tanımıştır 18 . Alt vekâlet sözleşmesinin üçüncü unsuru, işin bağımsız olarak ve sonucun elde edilmemesi riski üstlenilmeksizin görülmesidir. İşin bağımsız olarak görülmesi müvekkilin talimat verme hakkıyla 19 sınır- landırılmıştır. Alt vekâlette alt vekile talimat verme hakkı aralarındaki sözleşmeden dolayı asıl vekile ve kanundan dolayı daha sınırlı olmak üzere ilk müvekkile aittir 20 . Yine alt vekil tarafı olduğu sözleşmenin gereklerine uygun olarak, özenli bir şekilde üstlendiği işi görürse artık istenen sonucun gerçekleşmemesinden dolayı bir sorumluluğu olma- yacaktır 21 . Son unsur, asıl vekil ile alt vekilin anlaşmasıdır. Alt vekâlet sözleş- mesi belirli bir işin veya hizmetin tamamen veya kısmen ifasına ilişkin- dir. Bu sözleşme ilk bakışta, bu sözleşme bakımından müvekkil sıfatını taşıyan asıl vekil lehine menfaat sağlarmış gibi görünse de, özünde asıl vekâlet sözleşmesinin müvekkili, yani ilk müvekkil lehine bir menfaat 17 Menfaat kriterinin alt vekil-yardımcı kişi ayrımında belirleyiciliğine ilişkin olarak bkz BGE 112 II 347. 18 Akipek s.190 vd. 19 Gümüş, Mustafa Alper: Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, Beta Yayınevi, İstanbul 2001 (Vekil), s.30-31 dpn.114. 20 Akipek s.116; “Davadan feragat dilekçesinde, havale tarihi altındaki imzanın kime ait olduğuna ilişkin bilgi ve sözkonusu dilekçenin davacı vekili tarafından verildiğine ilişkin kimlik tasdiki bulunmamaktadır. Feragat dilekçesinde adı yazılı olan avukatın vekâletnamesinde feragat yetkisi bulunmaktadır. Ancak kendisini tevkil eden avukatın vekâletnamesinde bu hususta açık bir yetki bulunmamaktadır. Bu durumda feragat dilekçesinin kimin tarafından havale edildiği, dilekçenin davacı vekili tarafından verilip verilmediğinin tevsik edilmesi ve tevkil veren avukatın feragat yetkisi bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa eklenmesi gerekir” HGK, 19.09.2001, E. 2001/4-665, K. 2001/612 (www.kazancı. com, 30.07.2011). 21 Tandoğan s.39; Yalçınduran, Türker : Alt İstisna (Taşeronluk) Sözleşmeleri, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, s.56. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ23 sağlamaktadır. Asıl müvekkil alt vekâlet sözleşmesinin tarafı olmadı- ğından, yasayla yetkilendirildiği durum dışında, sözleşmeye müdaha- le etme imkânı yoktur. Bu açıdan alt vekilin seçimi de tamamen asıl vekile aittir. Kuşkusuz asıl vekilin yapılacak işin niteliğini göz önünde bulundurarak bir seçim yapması gerekir 22 . Ücret alt vekâlet sözleşmesi açısından zorunlu bir unsur değildir. Ancak yine tarafların sözleşme ile ücrete ilişkin bir kayda yer verme- leri mümkün olduğu gibi, örf ve âdet gereğince de ücret söz konusu olabilir. Vekâletin ücretli olması durumunda bu ücret kural olarak söz- leşmenin tarafı olan asıl vekil tarafından ödenir. Hukuken birbirinden bağımsız iki farklı sözleşme söz konusu olduğundan, sözleşmelerden birinin ücretli olmasını diğerinin de ücretli olmasını zorunlu kılmaz. Ancak kuşkusuz, örf ve âdet gereğince ücretin gündeme geldiği haller- de, her iki sözleşmenin de ücretli olduğunu kabul etmek yerinde olur 23 . III. ALT VEKÂLET SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ Alt vekâlet sözleşmesi bir vekâlet sözleşmesi niteliği taşır ve vekâlet sözleşmesi bakımından da yasa koyucu kural olarak herhangi bir şekil şartı öngörmemiştir. Dolayısıyla alt vekâlet sözleşmesi de her- hangi bir geçerlilik şekline tabi değildir. Ancak Akipek’e göre 24 , isabetli olarak, tarafların ilerde bir uyuşmazlık yaşamaları ihtimaline karşın, önceden kararlaştırdıkları hususları daha kolay ispat edebilmeleri için alt vekâlet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasının yerinde olacağı ifade edilmektedir 25 . Esas olan şekil serbestisi olmakla birlikte, tarafların iradi olarak sözleşme yaparken belli bir şekil kararlaştırmaları mümkündür 26 . Asıl 22 Akipek s.117. 23 Akipek s.117. 24 Akipek s.119. 25 “Sanığın dava konusu çeki keşide ettiği tarihte şirket adına çek keşide etme yetkisinin bulunup bulunmadığının ve şirket temsilcisi tarafından kendisine bu konuda alt vekâlet verilip verilmediğinin, yazılı delilleri ile birlikte araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumu belirlenmelidir” 10.CD, 28.06.2004, E. 2004/4327, K. 2004/7728 (www.kazancı.com, 30.07.2011). 26 Şekil özgürlüğünün istisnası olan geçerlilik şeklinin iki kaynağı olarak kanuni şekil ve iradi şekle ilişkin olarak bkz Kılıçoğlu, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B.13, Turhan Kitabevi, Ankara 2010, s.66 vd; Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B.4, Filiz Kitabevi, İstanbul 2005, s.116 vd. Alt Vekâlet24 sözleşmeye ilişkin bu tarz bir iradi şekil kararlaştırılmış olması halin- de, bu şeklin alt vekâlet sözleşmesi açısından etkili olup olmayacağı sorunu gündeme gelebilir. Ancak vekâlet sözleşmesinin tarafların ira- desiyle belli bir şekilde akdedilmiş olması, alt vekâlet sözleşmesini de bu şekle tabi kılmaz. Zira asıl vekil her iki sözleşmenin tarafı olsa da, diğer tarafların yanısıra vekilin sözleşmelerdeki konumu da farklıdır. Bunun yanında asıl vekâlet ve alt vekâlet sözleşmeleri temelde birbi- rinden bağımsız nitelikte iki sözleşmedir 27 . IV. ALT VEKÂLET SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ Alt vekâlet sözleşmesi alt sözleşmelerin bir türüdür ve hukuki ni- teliği itibarıyla vekâlet sözleşmesidir 28 . Vekâlet akdi bir sözleşme ol- ması itibarıyla da iki taraflı bir borç ilişkisi doğurur 29 . Vekâlet sözleşmesi doktrinde paylaştığımız görüş 30 çerçevesinde, kural olarak eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Zira vekil her durumda müvekkile karşı iş görme borcu altına girmekte; müvek- kil ise ücretin kararlaştırılmadığı veya teamül gereği ücretin söz ko- nusu olmadığı hallerde sadece vekilin sözleşmenin ifası çerçevesinde yaptığı harcama ve masrafları karşılamakla yükümlüdür. Sözleşmenin ücretsiz olduğu durumlarda vekilin yine masraf ve harcama yapması mümkün olduğundan, kural olarak eksik iki tarafa borç yükleyen söz- leşme olduğu görüşünü paylaşmaktayız. Sözleşmenin ücretli olduğu durumlarda ise, bu nitelik değişir ve vekâlet sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme haline gelir. Ücretli vekâlet sözleşmesinde vekilin iş görme ediminin karşılığını müvekkilin vekile ücret ödeme borcu oluşturduğundan, her iki edim de asli edim niteliği taşır 31 . Vekâlet sözleşmesinin bir diğer önemli özelliği sürekli borç doğu- ran bir sözleşme olmasıdır. Her ne kadar konu doktrinde tartışmalı 27 Erlüle s.261; Zevkliler/Gökyayla s.495; Akipek s.120. 28 Cerutti s. 51 vd; Akipek s.120; Aral s.411; Yalçınduran s.34. 29 Aral s.394; Tandoğan s.355 vd;Tanrıver s.4; Özkaya, Eraslan: Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması, Seçkin Yayınevi, B.2, Ankara 2005, s.17. 30 Akipek s..43; Aral s.400-401. Vekâlet sözleşmesini kural olarak tek tarafa borç yükleyen sözleşme olarak değerlendiren görüş için bkz Yavuz s.451. 31 Akipek s.43; Tandoğan s.502;Yavuz s.451. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ25 olsa da 32 ; belirli bir işin görülmesini amaçlayan vekâlet sözleşmeleri hariç tutulmak üzere, vekâlet sözleşmesiyle taraflar arasında sürekli bir iş görme faaliyeti söz konusu olmaktadır ki; bu da sözleşmenin ku- ral olarak sürekli sözleşme sayılması sonucunu beraberinde getirir. Sonuç olarak, yukarıda vekâlet sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin yer verdiğimiz açıklamalarımız alt vekâlet sözleşmesi açısından da geçerlidir. Buna göre, kanaatimizce, alt vekâletin hukuki niteliğini, eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme ve sürekli borç doğuran rızaî bir sözleşme olarak ifade edilebiliriz. V. ALT VEKÂLET KAVRAMININ BENZER KAVRAMLARDAN AYIRDEDİLMESİ A-ALT VEKÂLET – YARDIMCI KİŞİ Yardımcı kişi kavramı geniş olarak değerlendirilirse alt vekil de yardımcı kişi olarak kabul edilebilir. Ancak, 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) anlamındaki yardımcı kişiden 33 farklı olarak bu kişiler nitelikli yardımcılardır 34 . Vekilin işin görülmesi için kendisi yerine bir başkasını ikame- ye yetkili olduğu hallerde, ne zaman 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/II)’yi uygulamaya geçirecek bir kaim vekil, ne zaman 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) anlamında yardımcı kişi söz 32 Vekâlet sözleşmesinin sürekli bir sözleşme olup olmadığı gerek İsviçre gerekse Türk doktrininde tartışmalıdır. Görüşlere ilişkin olarak bkz Akipek s.44 dpn.46. 33 818 S. TBK m.55 (6098 S. TBK m. 66)’e göre sözleşme dışı sorumluluktaki yardımcı kişi kavramı ile 818 S. TBK m.100 (6098 S. TBK m. 116)’e göre sözleşmeden doğan sorumluluktaki yardımcı kişi kavramı birbirinden farklıdır. 818 S. TBK m.100’de öngörülen yardımcı kavramı daha kapsamlıdır. Zira 818 S. TBK m. 55’e göre yardımcı kişinin adam çalıştıranın otoritesi altında bulunması veya sürekli olarak onunla hizmet ilişkisi içerisinde bulunması gerekirken, 818 S. TBK m.100’e göre yardımcı kişinin sürekli veya geçici olarak borcun ifasına borçlunun muvafakatı ile katılması yeterlidir; yardımcının borçlunun otoritesi altında bulunması şart değildir (818 S. TBK m.55- 818 S. TBK m.100 ayrımına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Kılıçoğlu s.534 vd; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B.10, Beta Yayınevi, Ankara 2008, s.576; Oğuzman/Öz s.592 vd; Şenocak, Zarife: Borçlunun İfa Yardımcılarından Dolayı Sorumluluğu, Dayınlarlı Yayınevi, Ankara 1995, s.135 vd ). 34 Akipek s.143; Tandoğan s.465 vd; Jaussi, Nelli: Die Auftragssubstitution Nach Schweizerischem Obligationrecht, Zürich 1926, s.5. Alt Vekâlet26 konusu olduğunu tespit etmek uygulama ve doktrin için büyük güç- lük arz etmektedir. Bu belirleme özellikle vekilin sorumluluğunun kapsamı bakımından büyük önem taşır. Bu tespiti yapabilmek için doktrinde çeşitli ölçütler ileri sürülmektedir 35 . Bağımsızlık ve kişi- liğin önemli olduğu işlerin kısmen veya tamamen bir başka kişiye devredilmesi ölçütleri bu ayrımı yapabilmek açısından her zaman yeterli olmayabilir. Zira yardımcı kişilerin de mutlaka borçluya tabi olmasının gerekmemesi hususu bağımsızlık ölçütünü, alt vekile bir kısım işlerin yanısıra vekile sözleşme gereğince yüklenen edimlerin tamamının bırakılmasının mümkün olması da diğer ölçütü yetersiz kılar. Doktrinde bizim de paylaştığımız görüşe göre 36 bu ayrımda vekilin üçüncü kişiyi kendi menfaatine mi, yoksa müvekkilin men- faatine mi görevlendirdiği kriteri belirleyici olabilir. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi de bir sanat eşyasının değerinin takdirini konu edinen vekâlet sözleşmesinin ifası için vekil tarafından bir başka- sının kullanılmasına ilişkin olayda 37 Hofstetter’in 38 “vekilin kendi menfaatine kullandığı üçüncü kişinin alelâde yardımcı kişi olduğu” şeklindeki görüşünden hareket ederek 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/II)’yi değil, 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) hükmünü uygulamıştır. 35 Erlüle s.260-261; Şenocak s.141 vd; Tandoğan s.460-461. 36 Hofstetter, Josef: Der Auftrag und die Geschaeftsführung ohne Auftrag: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 (Obligationenrecht- Besondere Vertragsverhaeltnisse), herausgegeben von Frank Vischer, Basel 1979, s. 74 vd. 37 BGE 112 II 347: Karara konu teşkil eden olayda davacı karı koca sahip oldukları antika bir lambanın değerinin takdiri için Zürih’teki bir şirkete başvurur. Ancak lambanın satımına ilişkin süreli bir teklif alınmış olması nedeniyle lambanın değerinin 10 aralığa kadar takdiri gerekir. Davalı şirkette çalışan bir yetkili lambanın değerini çekilecek bir fotoğraf üzerinden Londra’daki bir firmanın belirlemesi gerektiğini, ancak anılan tarihe kadar belirlemenin yapılması konusunda söz veremeyeceğini belirtir.O günün akşamı davacı, Zürih’teki firmaya yazdığı mektupla lambanın fotoğrafını bu firmaya gönderir ve değerinin telefonla bildrilmesini rica eder. Zürih’teki firma fotoğrafı 7 Aralık günü derhal Londra’daki firmaya yollar. Londra’dan hala bir cevap gelmemesi üzerine davalı şirketin yetkilisi buraya telefon açar ve fotoğrafın henüz ellerine geçmemiş olduğunu öğrenir. Bunun üzerine Zürih’teki yetkili lambayı Londra’daki yetkiliye tarif eder ve bu tarife göre lambaya ilişkin yaklaşık bir değer alır. Lambanın malikleri bu değeri esas alarak lambayı 16500 İsviçre frankına satarlar. Yaklaşık bir ay sonra Londra’daki firma fotoğrafı alır, lambanın özel bir parça olduğunu tespit eder ve lambanın esas değerinin 30-40000 İsviçre frankı değerinde olduğunu davacıya ve Zürih’teki firmaya bildirir (Şenocak s.147 dpn.319 ). 38 Hofsteter s.74. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ27 Borçlu, vekâlet sözleşmesinde vekil, yardımcı kişiye belli bir işin gerçekleştirilmesi için üçüncü bir kişinin yardımından, becerisinden veya bilgisinden yararlanmak amacı doğrultusunda başvurur. Alt ve- kil ataması durumunda ise vekil kendisi yerine sözleşmeden kaynakla- nan bazı edim veya edimleri ifa etmesi için birini görevlendirmektedir. Bu anlamda vekil alt vekili bir anlamda kendisinin yerine koymakta, geniş bir ifade ile “ikame” etmektedir 39 . Vekil yardımcı kişiyi alt vekil- de olduğu gibi, kendisinin yerine ikame etmez, sadece belli konularda onun fiilinden yararlanır. Dolayısıyla vekil, daha önce incelediğimiz 818 S. TBK m. 390/III (6098 S. TBK m. 506/I)’deki sınırlamalara tabi ol- maksızın her zaman yardımcı kişiden yararlanma imkânına sahiptir 40 . Örneğin, bir avukat yerine duruşmaya giren avukat alt vekil olduğu halde, avukatın icra takiplerini yapan yardımcısı bir yardımcı kişidir. Ameliyat sırasında doktora aletleri ve malzemeyi veren doktor veya hemşire yardımcı kişi, doktorun aniden rahatsızlanması üzerine ame- liyatın yapılmasını kendisine bıraktığı meslektaşı alt vekildir 41 . Vekilin kendisinden yararlandığı kişi ona hizmet sözleşmesi ile bağlı bir kişi ise, bu durumda yardımcı kişinin varlığından söz edile- cektir 42 . Örneğin, bir avukatın hizmet sözleşmesine dayalı olarak ya- nında çalıştırdığı diğer avukatlar alt vekil değil, yardımcı kişi olarak nitelendirilir ve asıl avukatın yardımcı avukatlarının fiilleri nedeniyle 818 S. TBK m. 390/III (6098 S. TBK m. 506/I) gereğince sorumluluğu gündeme gelir 43 . Alt vekil ile yardımcı kişinin ayırt edilmesi özellikle vekilin so- rumluluğunun kapsamını belirlemek açısından önemlidir. İlerde de- ğineceğimiz üzere, vekilin alt vekil nedeniyle sorumluluğu 818 S. TBK m. 391 (6098 S. TBK m. 507) hükmü uyarınca belirlenir ve yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluk ile karşılaştırıldığında hafifletilmiş bir 39 Akipek s.144; Erlüle s.261; Hatemi/ Serozan/Arpacı s.419. 40 Akipek s.144; Erlüle s.261. 41 Akipek s.144; Tandoğan s.461. 42 Akipek s.144; Tandoğan s.461. 43 Günergök, Özcan: Avukatlık Sözleşmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s.115; Avukatın alt vekil atayarak işin görülmesini bu suretle başka bir avukata bırakması halinde ise, bu avukatın kusurundan dolayı, müvekkiline karşı kusuru bulunan alt vekille birlikte sorumluluğu gündeme gelir ( AK m.171/III ). Avukatlık Kanunu’nun bu düzenlemesiyle bir başkasını tevkil durumunda avukatın sorumluluğu adi vekile oranla ağırlaştırılmıştır. Alt Vekâlet28 sorumluluktur. Yine alt vekâlete ilişkin yasa koyucu 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III) ile özel bir düzenleme getirmiş, mü- vekkile alt vekile yönelik doğrudan bir talep hakkı tanımıştır. Niteliğe ilişkin tereddüde düşüldüğü hallerde, üçüncü kişinin yardımcı kişi olarak kabul edilmesi daha yerinde olur, zira vekilin yardımcı kişi ne- deniyle sorumluluğu daha ağırdır. İş görme edimini bizzat yerine ge- tirmeyerek bunu üçüncü bir kişiye yaptıran vekile nazaran müvekkil korunmalıdır. Alt vekil nitelikli yardımcı kişi olarak değerlendirildi- ğinde ve alt vekâlete ilişkin bir belirleme yapılamadığında, yardımcı kişinin varlığından söz etmek yerinde olur 44 . B- ALT VEKÂLET – İKAME VEKÂLET Gerek alt vekâlet gerekse de ikame vekâlet, vekilin iş görme edi- mini başkasına gördürme türlerindendir. Ancak, bu iki kavram, aynı amaca hizmet etseler de, birbirlerinden çok farklı kavramlardır ve so- nuçları bakımından da aralarında önemli farklılıklar bulunmaktadır 45 . Alt vekâlet, vekilin kendi adına ve hesabına yaptığı tamamen ba- ğımsız bir sözleşmedir. Dolayısıyla alt vekâlet durumunda asıl vekâlet sözleşmesinin yanında, ondan tamamen bağımsız ve tarafları farklı ikinci bir sözleşme yer alır ve bu sözleşme de bir vekâlet sözleşmesi niteliğindedir. Alt vekâlet ilişkisinde, alt vekil ile müvekkil arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusu değildir 46 . Di- ğer bir deyişle, alt vekâlette müvekkil ile alt vekil arasında herhangi bir hukuki ilişki doğmaz. Bu sebeple alt vekil, kural olarak yaptığı işler 44 Akipek s.145; Tandoğan s.460 vd. 45 Akipek s. 121; Zevkliler/Gökyayla s.495; İsviçre hukukunda, ‘Substitution (Übertragung des Auftrags’ terimi, yani “vekâletin devri”, doktrinde genellikle ikame vekâletin yanı sıra alt vekâleti kapsayacak şekilde kullanılmaktadır. Buna karşılık teknik anlamıyla alt vekâlet ile ikame vekâleti birbirinden ayırt etmek amacıyla, İsviçreli hukukçular alt vekâlet için ‘Unterauftrag’, ikame vekâlet için ise ‘Ersatzauftrag’ terimlerini tercih etmişlerdir (Fellmann s.516 vd; Oser, Hugo / Schönenberger, Wihelm : Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationrecht, 2.Teil (Halband), Aufl.2, Schultheβ, Zürich 1936 (Oser/Schönenberger), s.1484 vd; Honsell, Heinrich/ Vogt, Nedim Peter/Wiegand, Wolfgang: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529, Aufl.3, Helbing-Lichtenhahn, Basel-Genf-München 2003, s.2176 vd; von Büren, Bruno: Schweizerisches Obligationenrecht, Zürich 1972, s.131-132; Jaussi s.20; Akipek s.129); Aynı şekilde Tandoğan da bu iki kavramı ayırt etmek için, “ikame vekâlet”- “alt vekâlet” terimlerine yer vermiştir, bkz Tandoğan s. 461-462. 46 Erlüle s. 261; Akipek s. 129; Zevkliler/Gökyayla s.495. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ29 ve harcamalar için doğrudan müvekkile değil, ancak asıl vekile baş- vurma olanağına sahiptir 47 . İkame vekâleti, alt vekâletten ayıran en önemli özellik, asıl veki- lin kendi adına ve hesabına bir sözleşme yapmamasıdır. Yani, ikame vekâlet, vekil ile üçüncü kişi arasında akdedilir. Ancak vekil bu söz- leşmeyi ne kendi adına ne de kendi hesabına yapar 48 . Bu sebeple, vekil ile ikame vekil arasında hiçbir şekilde bir vekâlet ilişkisi doğmaz ve bir vekâlet sözleşmesi kurulmaz 49 . Dolayısıyla, ikame vekâlette, huku- ki ilişki ikame vekil ile müvekkil arasında doğduğundan, ikame vekil müvekkile karşı doğrudan talep imkânına sahip olacaktır 50 . Ancak hemen şunu belirtmek isteriz ki, her ne kadar alt vekâlet ile ikame vekâlet arasında önemli farklılıklar bulunsa da, tüm somut olay- lar bakımından anılan iki kavramı birbirinden ayırt etmek her zaman kolay olmayabilir. Somut olayda alt vekâlet mi, yoksa ikame vekâlet mi olduğunu belirleyebilmek için, tüm özellikler ve olgular dikkatlice değerlendirilmelidir. Somut olayın niteliğinin belirlenememesi duru- munda, doktrinde, alt vekâletin varlığının fiili bir karine olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir 51 . VI. ALT VEKÂLET SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ A. Genel Olarak Alt vekâlet sözleşmesinin önemli ve bu sözleşmenin yapısını şe- killendiren özelliklerinden biri fiilî anlamda başka bir vekâlet sözleş- mesinden kaynaklanıyor olmasıdır 52 . Alt vekâlet sözleşmesinin kurul- ması için bu sözleşmeden önce kurulmuş asıl vekâlet sözleşmesinin bulunması zorunlu olmasa da, sözleşmeler arasındaki fiilî bağ alt vekâlet sözleşmesinin hüküm doğurmaya başlaması için asıl vekâlet sözleşmesinin varlığını gerekli kılar 53 . Her iki sözleşmenin ortak tarafı ikinci âkit olarak da adlandırılabilecek asıl vekildir 54 . 47 Akipek s. 129 48 Oser/Schönenberger s. 1484; Akipek s. 123. 49 Erlüle s. 261; Akıncı, Şahin: Vekâlet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Sayram Yayınları, Konya 2004, s. 41; Yavuz s. 467; Honsell/Vogt/Wiegand s. 2177-2178. 50 Akipek s.129. 51 Tandoğan s. 462; Erlüle s. 261; Akipek s. 130; Esener s.92; Zevkliler/Gökyayla s.495. 52 Oser/ Schönenberger s. 1484-1485; Akkanat s.16. 53 Cerutti s. 4; Akipek s.147; Akkanat s.16. 54 Cerutti s.53; Akipek s.89. Alt Vekâlet30 B. Alt Vekil ile Asıl Vekil Arasındaki İlişkiler 1. Alt Vekilin Borçları Alt vekilin ilk borcu alt vekâlet sözleşmesi ile amaçlanan işin gö- rülmesine yöneliktir. Asıl sözleşmede, alt vekâlet sözleşmesinin akde- dilmesi halinde bu sözleşmeye ilişkin belli kayıt ve şartlar öngörülse dahi, sözleşmelerin bağımsızlığı ilkesi gereği, alt vekil kabul etmedik- çe bu kayıtlarla bağlı değildir. Ancak böyle bir durumla karşılaşmayı tercih etmeyen asıl vekil ya bu konuya ilişkin alt vekille uzlaşmaya ça- lışır ya da alt vekâlet sözleşmesinde asıl vekâlet sözleşmesine nazaran daha ağır standartlar getirir 55 . Alt vekil üstlendiği iş görme borcunu özenle yerine getirmelidir. Alt vekilin özen borcu kural olarak asıl vekile karşıdır. Ancak asıl ve- kilin başkası adına iş görmekte olduğunu alt vekile bildirmesi ve alt vekilin durumu kabulü halinde, alt vekilin özen borcunun kapsamı genişleyecek, asıl vekâlet sözleşmesindeki düzenlemelerden de so- rumlu olacaktır 56 . Alt vekilin bir diğer borcu sadakat ve sır saklama borcudur. Sada- kat yükümü TMK m. 2’de yer alan dürüstlük kuralının özel yoğunluk- taki bir şeklinden ibarettir 57 . Sadakat borcu alt vekâlet sözleşmesinin sona ermesinden sonra da devam eder ve bu aşamadan sonra sır sakla- ma borcuna dönüşür 58 . Asıl vekilin müvekkile ilişkin işin gerektirdiği bazı özel bilgileri alt vekile vermesi durumunda, bu bilgiler sır sakla- ma borcu kapsamına girecektir 59 . Alt vekil işi müvekkilinin varsa talimatlarına uygun şekilde, tec- rübe, bilgi ve uzmanlığı doğrultusunda görmekle yükümlüdür. 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III)’de asıl müvekkile tanınan doğrudan talep hakkı, asıl vekilin alt vekile verebileceğinden öte bir talimat verme imkânı içermez. Dolayısıyla aralarında ayrıca bir ilişki kurulmadıkça alt vekilin müvekkilin özel talimatlarına uyma yükümü yoktur. Yine ayrıca bir ilişki kurulmadığı sürece alt vekil kendi mü- vekkiline hesap vermekle yükümlüdür 60 . 55 Cerutti s.59; Akipek s.152. 56 Cerutti s.59-60; Akipek s.153. 57 Akipek s.153; Gümüş (Vekil) s.154; ayrıca bkz Honsell/ Vogt/ Wiegand s.2134. 58 Başpınar, Veysel: Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, B.2, Yetkin Yayınevi, Ankara 2004, s.145. 59 Akipek s.153. 60 Akipek s.154-155. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ31 Alt vekil iade borcu çerçevesinde, iş görüldükten sonra, işin görül- mesi sırasında elde ettiği bütün hakları asıl vekile devretmekle borcun- dan kurtulmuş olur. Asıl vekilin işlemleri kolaylaştırmak amacıyla, alt vekilden olan alacağını alacağın temliki yoluyla müvekkiline devret- mesi olasıdır. Ancak alacağın temliki hükümleri gereğince asıl vekilin borçludan, yani alt vekilden onay almaksızın da alacağı müvekkiline temlik olanağı olduğundan, sonrasında karışıklığa yaşanmaması için alt vekili borcunu kime karşı yerine getireceği hakkında bilgilendir- mek yerinde olur 61 . 2. Asıl Vekilin Borçları Alt vekâlet sözleşmesinin tarafları arasında ücrete ilişkin bir an- laşma olmadığı yahut ücret ödenmesinin örf ve âdet gereği olmadığı durumlarda, asıl vekilin alt vekile ücret ödeme borcu yoktur. Ancak günümüz ekonomik şartları, iş bölümü ve uzmanlaşma ihtiyacı dik- kate alınırsa, artık şahsi bilgi ve becerilerin karşılıksız sunulmasının söz konusu olmadığı görülür. Bu nedenle uygulamada vekâlet sözleş- melerinde ücret unsuru yaygınlaşmış hatta neredeyse olmazsa olmaz hale gelmiştir. Dolayısıyla alt vekâlet sözleşmesinde de sözleşmenin kurulması sırasında veya sonradan ücret kararlaştırılabileceği gibi; örf ve âdet gereği ücret ödenmesini gerektiren bir iş söz konusu ise, böyle bir kararlaştırma olmasa dahi, asıl vekilin alt vekile ücret ödeme borcu gündeme gelir 62 . Asıl vekilin bir diğer borcu, alt vekilin işin görülmesine ilişkin bir borç üstlenmesi veya sözleşmenin ifası sırasında bir zarara uğrama- sı halinde, onu borçtan kurtarmaya veya uğradığı zararı karşılamaya ilişkindir. Yine alt vekâletin caiz olması durumunda yapmış olduğu harcamaları müvekkilden talep edebilecektir 63 . Vekâlet sözleşmesinden doğan bir diğer borç, müvekkilin vekile avans verme ve karşılık sağlama borcudur. AK m. 173/II’de avukatlar bakımından öngörülen bu borç TBK yer almadığından ayrıca kararlaş- tırılmadıkça diğer vekâlet sözleşmelerinde uygulama alanı bulmaya- caktır. Alt vekâlet sözleşmesinin Avukatlık Kanunu’na dayalı olarak 61 Akipek s.155. 62 Akipek s.157; Özkaya s.22-23. 63 Akipek s.159; Tandoğan s.577; Yavuz s.451. Alt Vekâlet32 kurulması durumunda, avukat olan alt vekilin avans istemesi ise ka- nun gereğince mümkündür 64 . C. Alt Vekâlet Sözleşmesi Nedeniyle Asıl Vekil ile Müvekkil Arasındaki İlişkiler 1- Genel Olarak 818 S. TBK m. 390/III (6098 S. TBK m. 506/I)’de sayılan üç istisnai durumdan birinin varlığı halinde, vekilin üstlendiği işi başkasına gör- dürmesi olanaklıdır. Böyle bir durumda caiz olan vekâlet sözleşmesi kurulmuş olacaktır. Söz konusu istisnai durumlardan hiçbirisinin bu- lunmamasına rağmen kurulan alt vekâlet sözleşmesi ise caiz olmayan bir vekâlet sözleşmesidir 65 . Her iki sözleşmenin bağımsız niteliğine ve alt vekâlet sözleşmesi- nin vekilin asıl vekâlet sözleşmesi bakımından edim yükünü değiştir- memesine rağmen, vekilin ediminin yerine getirilmesinde alt vekilin rol oynaması asıl vekilin müvekkile karşı olan sorumluluğunu geniş- letmektedir 66 . Yasa koyucu asıl vekilin yerine başkasını koymasının caiz olup ol- mamasına göre sorumluluğunu farklılaştırarak 818 S. TBK m. 391/I (6098 S. TBK m. 507/I) ve 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/ II)’de ayrı ayrı düzenlemiştir. 2. Caiz Olan Alt Vekâlette Vekilin Müvekkile Karşı Sorumluluğu a) Sorumluluğun Genel Çerçevesi Alt vekâletin caiz olması için 818 S. TBK m. 390/III (6098 S. TBK m. 506/I)’de sayılan durumlardan birinin varlığı gerekir. Caiz olan alt vekâlette vekilin sorumluluğu ise bir nevi özel hüküm niteliği taşıyan 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/II) ile düzenlenmiştir. Bu hükme göre: “Vekil başkasını tevkile salâhiyettar olduğu takdirde, yalnız salâhiyetini kullanırken ve talimat verirken takayyüt ve ihtimam göstermekle mükelleftir”. 64 Akipek s.159-160; Günergök s.154 vd. 65 Akipek s.160-161; Yavuz s.451. 66 Akipek s.161 vd. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ33 “Vekil başkasına vekâlet vermeye yetkili ise, sadece seçmede ve talimat vermede gerekli özeni göstermekle yükümlüdür”. Bu hüküm caiz olan tüm hallerde alt vekâlet bakımından uygula- ma alanı bulur 67 . Bu hükümde 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) gereğince alelade yardımcı kişilerin eylemlerinden sorumluluğa naza- ran hafifletilmiş bir sorumluluk öngörülmektedir. 818 S. TBK m. 391/ II (6098 S. TBK m. 507/II) hükmüne göre, vekil alt vekili seçmekte ve ona talimat vermekte kusuru bulunmadığını ispat ederek sorumluluk- tan kurtulabilir; oysa 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) böyle bir kurtuluş kanıtı ileri sürme olanağı tanımamaktadır 68 . Buna göre vekil caiz olan alt vekâlette, yerine işin gerektirdiği nitelikleri taşıyan (ye- tenekli, ödeme gücü olan, güvenilir vs.) bir kimseyi koymadığı ya da ona eksik veya yanlış talimat verdiği takdirde kendisine düşen özen yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmemiş olacaktır. Örneğin, bir doktorun tarihini önceden belirleyip üstlendiği by-pass ameliyatında yerine, işinde uzman ancak o dönemde alkol sorunları olduğunu bildi- ği bir meslektaşını sokması halinde, 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/II) gereğince özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinden ötürü sorumluluktan kurtulamayacağı kanısındayız. Vekilin alt vekili seçmek ve ona talimat vermekten dahi sorumlu tutulamayacağına ilişkin şart veya kayıtlar vekâletin niteliğiyle bağ- daşmayacağından geçerli olmaz 69 . Doktrinde bir görüş 70 , tarafların karşılıklı iradelerine öncelik tanınması ve her iki tarafın kabulü halin- de sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olması gerektiği yönünde olsa da, biz de zaten hafif olan bu sorumluluğun böylelikle daha da hafifle- tilmesinin veya kaldırılmasının yerinde olmayacağı kanısındayız. b) Sorumluluğun Hukuki Niteliği 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/II) ile getirilen hafifle- tilmiş sorumluluğun hukuki niteliğine ilişkin doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır. 67 Tandoğan s.466. 68 Akipek s.163; Akkanat s.155; Erlüle s.263; Tandoğan s.466. 69 Akipek s.177; Erlüle s.264; Gümüş (Vekil) s.173; Tandoğan s.467; Yavuz s.452-453. 70 Fellman s.574. Alt Vekâlet34 Doktrinde bir görüş 71 , 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/II) hükmünün 818 S. TBK m. 55 (6098 S. TBK m. 66) hükmü ile benzerlik arz ettiğini ifade etmektedir. Oysa 818 S. TBK m. 55 (6098 S. TBK m. 66) bir sebep sorumluluğu iken, 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/ II) çerçevesinde vekilin sorumluluğu alt vekilin seçimi ve ona talimat verilmesi ile sınırlandırılmış akdi bir sorumluluktur. Burada sorum- luluk aslında vekilin kendi kusuruna dayanmaktadır. Vekilin objektif özen yükümünün ihlali vekâlet sözleşmesinin ihlaline yol açmaktadır. Fakat vekile alt vekili seçmede ve ona talimat vermede kusursuz ol- duğunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulma imkânı tanınmıştır. Bu- nunla birlikte, sorumluluğun akdi sorumluluk olarak nitelendirilmesi, caiz olan alt vekâlette vekilin konumunu caiz olmayan alt vekâlettekine nazaran ağırlaştırmakta ve bu da çelişkiye yol açmaktadır. Doktrinde bir diğer görüş 72 , 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/II)’de düzenlenen sorumluluğu 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) ile karşılaştırmaktadır. Bu anlamda caiz olan alt vekâlette alt veki- lin sorumluluğu S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116)’e kıyasla, yumu- şatılmış bir sorumluluktur. Yine bu fikre göre söz konusu sorumluluk hukuki niteliği itibarıyla sınırlandırılmış bir sebep sorumluluğu olarak ifade edilmekle birlikte, iş ilişkilerinin geliştiği ve yoğun bir şekilde yaşandığı günümüz modern dünyasında vekile farklı bir sorumluluk getirilmesinin de bir anlamı kalmamıştır. Bu anlamda hükmün kapsa- mı ve uygulama alanını daraltıcı şekilde yorumlamak doğru olur. Son bir görüş ise 73 , 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/II)’nin akdi bir sorumluluk getirmediğini, olağan sebep sorumluluğunun bir türü olduğunu ileri sürmektedir. Ancak burada bir anlamda hafifletil- miş ve kolaylaştırılmış bir olağan sebep sorumluğundan 74 söz edilebilir. Vekilin sorumluluğu genel değil, alt vekilin seçimi ve ona talimat ver- meye yönelik objektif özen yükümünün ihlaliyle sınırlı bir sorumluluk- tur. Bu sorumluluğun doğması için kusur aranmamaktadır; dolayısıyla bir kusursuz sorumluluk, bir olağan sebep sorumluluğu söz konusudur. 71 Fellmann s.567. 72 Cerutti s.110. 73 Akipek s.172-173; Aynı yönde Gümüş (Vekil) s.173. 74 Olağan sebep sorumluluğu, zarar veren kişinin kusurlu davranışına dayanan kusur sorumluluğunun yanısıra, zaman içinde zarara sebep olma düşüncesinden kaynaklanan farklı bir sorumluluk türü olarak ortaya çıkmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz Eren s.452 vd. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ35 3. Caiz Olmayan Alt Vekâlette Vekilin Müvekkiline Karşı Sorumluluğu a) Sorumluluğun Genel Çerçevesi 818 S. TBK m. 391/I’e göre; “vekil salâhiyeti haricinde başkasını tevkil ettikte onun fiilinden kendi yapmış gibi mes’uldür”. Bu hüküm 6098 S. TBK m. 507/I’de ise şu şekildedir: “Vekil, yetkisi dışına çıkarak işi başkasına gördürdüğünde, onun fiilinden kendisi yapmış gibi sorumludur”. Bu hüküm caiz olmayan alt vekâlet hallerinde uygulama alanı bu- lur. Vekil yetkisi olmadığı halde, ister kendi adına isterse müvekkili adına yaptığı bir sözleşmeyle sözleşmeden kaynaklanan borçlarının ifası için yerine başkasını koymuş olsun, müvekkille arasındaki vekâlet sözleşmesine aykırı davranmış olur. Bu aykırı davranışının tüm so- nuçlarından, bu arada yerine geçen kişinin eylemlerinden doğan za- rarlardan, hatta bu kişinin kusuru bulunmasa dahi sorumlu olur 75 . Bu husus, 818 S. TBK m. 391/I (6098 S. TBK m. 507/I) hükmü olmasaydı dahi, sözleşmeye aykırılığa ilişkin genel esaslardan çıkartılabilirdi. Vekil alt vekilin davranışında bulunmuş olsaydı, onun bu davra- nışı özen ve sadakat borçlarına aykırılık teşkil edecek idiyse, doğan zarardan sorumlu tutulacaktır. Burada dikkate alınacak ölçüt, vekilin kişiliği ve nitelikleridir. Örneğin, caiz olmayan şekilde kendi yerine bir tıp öğrencisini bırakan tecrübeli bir doktor, öğrencinin tecrübeli bir doktordan beklenen özeni gösterememesi dolayısıyla sorumlu olacak- tır. Asıl vekilin yerine geçen kimse bizzat asıl vekilden beklenebilecek özeni göstermiş ve buna rağmen arzu edilen sonuç gerçekleşmemişse, alt vekâlet caiz olmasa dahi asıl vekilin sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmüştür. Ancak paylaştığımız görüş uyarınca 76 , alt vekâletin caiz olmamasından dolayı bir sözleşme ihlali gerçekleşmiştir ve müvekkil zarara uğraması halinde 818 S. TBK m. 96 (6098 S. TBK m. 112)’daki genel hükmü işleterek asıl vekile gidebilmelidir. Alt vekâlet caiz olmasa bile alt vekil vekâletin yöneldiği sonucu meydana getirmişse, sorumluluk gündeme gelmez; zira vekâletten do- ğan iş görme borcu gereği gibi ifa ile sona ermiştir. Müvekkilin bu ifayı, sadece caiz olmayan bir alt vekâlet söz konusu olduğu için kabulden ka- çınması TMK m. 2’de ifadesini bulan dürüstlük kurallarına aykırı olur 77 . 75 Becker s.711; Tandoğan s.465. 76 Akipek s.180 dpn. 95; Tandoğan s.465. 77 Erlüle s.262; Tandoğan s.465. Alt Vekâlet36 b) Sorumluluğun Hukuki Niteliği Caiz olmayan alt vekâlette, asıl vekilin müvekkiline karşı sorum- luluğu bir kusursuz sorumluk türüdür 78 . Vekil alt vekilin kusuru ol- masa dahi, müvekkile karşı onun eylemlerinden sorumludur. 818 S. TBK m. 391/I (6098 S. TBK m. 507/I)’in lafzı çerçevesinde, asıl vekilin sorumluluğunun onun yerine iş görenin kusurlu fiilleriyle sınırlandı- rılmış olduğu yönünde bir anlam çıksa da, esasen bu hükmü dar yo- rumlamamak gerekir. Yani sorumluluğun doğması için alt vekilin ku- surlu davranması şart değildir. Doktrinde 79 818 S. TBK m. 391/I (6098 S. TBK m. 507/I)’in 818 S. TBK m. 96 (6098 S. TBK m. 112)’nın özel bir uygulama alanı olduğu ileri sürülmektedir. Zira bu hüküm olmasaydı bile sözleşmeye aykırılığa ilişkin genel kurallardan hareketle aynı so- nuca varmak mümkün olurdu. 818 S. TBK m. 391/I (6098 S. TBK m. 507/I)’in, 818 S. TBK m. 96 (6098 S. TBK m. 112) ve 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) ile ilişki- si doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre 80 , vekil caiz olmayan şekilde alt vekil kullanmışsa hem 818 S. TBK m. 96 (6098 S. TBK m. 112) hem de 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) gereğince sorumlu olacaktır. 818 S.TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) hükmüne gidilebilmesi vekilin kusurlu olmadığı durumlarda da sorumlu tutulması açısından önem taşır. Vekilin bu anlamda sorumluktan kurtulması ancak işi başkasına gördürmenin caiz olduğu yönünde mazur görülebilir bir hataya düş- müş olduğunu kanıtlaması ile mümkün olur. Doktrinde baskın görüş 81 ise, 818 S. TBK m. 96 (6098 S. TBK m. 112)’yı genel hüküm olarak nitelendirmekte ve hükmün sadece borçlunun kendi eylemlerinden sorumluluğuna ilişkin uygulanabi- leceğini kabul etmektedir. Bu nedenle işin bir başkasına gördürül- mesi durumunda sorumluluk 818 S. TBK m. 96 (6098 S. TBK m. 112) gereğince değil, ama 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) ve 818 S. TBK m.391/I( 6098 S.TBK m.507/I) gereğince gerçekleşecektir. 818 S. TBK m. 391/I esasen 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116)’ün 78 Akipek s. 180; Erlüle s.263; Fellmann s.554; Tandoğan s.465. 79 Akipek s. 181; Erlüle s.263; Tandoğan s.465. 80 Derendiger, Peter: Die Nicht-und die Nichtrichtige Erfüllung des Einfachen Auftrages, Aufl.2, Freiburg 1990, Nr.299. 81 Cerutti s.116; Hofstetter s.95-100; Fellmann s.561. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ37 özel bir uygulama şeklidir; bu nedenle de bu özel hüküm varken 818 S.TBK md.96’ya (6098 S.TBK m.112) ve 818 S. TBK m. (6098 S. TBK m. 116)’e gitmeye gerek yoktur. 818 S. TBK m. 391/I( 6098 S.TBK m.507/I) yorumlanırken uygun düştüğü ölçüde 818 S. TBK m. 100 (6098 S. TBK m. 116) için geliştirilen görüşlerden ve yargı kararların- dan yararlanılabilir 82 . Konuya ilişkin bir diğer görüş 83 ise 818 S. TBK m. 391/I (6098 S. TBK m. 507/I)’in bir olağan sebep sorumluluğu türü olduğunu ifade etmektedir. Vekilin anılan hüküm gereğince sorumlu olabilmesi için, burada bir olağan sebep sorumluluğunun varlığı gerektiğine göre, ob- jektif özen yükümünü ihlal etmesi gerekir. Objektif özen yükümünü ihlal etmediğine dair bir kurtuluş kanıtı getirmesi ise mümkün değil- dir. Bu anlamda ancak alt vekil atamanın caiz olmamasında kusuru- nun bulunmadığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir. D. Alt Vekâlet Sözleşmesi Nedeniyle Alt Vekil ile Müvekkil Arasındaki İlişkiler 1. Müvekkilin Alt Vekile Karşı Sahip Olduğu Doğrudan Talep Hakkı a) Doğrudan Talep Hakkının Genel Çerçevesi Asıl vekâlet sözleşmesinin taraflarını müvekkil ile asıl vekil oluş- tururken, alt vekâlet sözleşmesinin taraflarını asıl vekil ile alt vekil oluşturur. Asıl vekil her iki sözleşmenin de tarafıdır, buna karşılık mü- vekkil ile alt vekil arasında kural olarak bir hukuki ilişki yoktur. Ancak yasa koyucu 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III) hükmüyle bu ilişkiyi bizzat kurmuştur. 818 S. TBK m. 391/III’e göre; “her iki su rette vekilin kendi yerine ikame ettiği şahsa karşı haiz olduğu bütün hakları müvekkil, doğrudan doğruya o şahsa karşı dermeyan edebilir”. Bu hüküm, 6098 S. TBK m. 507/III’ de şu şekilde ifade edilmiştir: “Vekâlet veren, her iki durumda da vekilin kendi yerine koyduğu kişiye karşı sahip olduğu hakları, doğrudan doğruya o kişiye karşı ileri sürebilir”. Böylelikle müvekkile alt vekile karşı ileri sürebileceği doğrudan bir talep hakkı yasa eliyle tanınmış olmaktadır. Aralarında hukuki ilişki bu- 82 Aral s.412-413. 83 Akipek s.182 vd. Alt Vekâlet38 lunmayan taraflar arasında doğrudan talep hakkı pozitif hukukumuzda sadece alt kira (818 S. TBK m. 259/III; 6098 S. TBK m. 322) ve alt vekâlet (818 S. TBK m. 391/III; 6098 S. TBK m. 507/III) için öngörülmüştür. b) Doğrudan Talep Hakkının Kapsamı 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III)’e göre, müvekkilin kendisinin vekile karşı haiz olduğu hakları değil, ancak vekilin alt ve- kilden talep edebileceği hususları doğrudan alt vekile karşı ileri sür- mesi mümkündür. Demek ki müvekkilin alt vekile ileri sürebileceği talep hakkının çerçevesi kural olarak vekilin alt vekâlet sözleşmesin- den doğan haklarına göre belirlenecektir. Müvekkilin alt vekile karşı olan hakları vekâletin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan tazminat talebiyle sınırlı değildir. Müvekkil alt vekilden vekâletin gereği gibi ifasını isteyebilir, ona talimat vere- bilir, onu her zaman azledebilir, ondan hesap istemeye ve vekâletin ifası dolayısıyla aldığı şeylerin kendisine iadesini istemeye ve alt veki- lin iflası halinde onun kendi hesabına iktisap ettiği şeyleri masasından ayırmaya yetkilidir 84 . Müvekkil alt vekille olan ilişkisinde vekilin alt vekile karşı sa- hip olduğunun ötesinde hak iddiasında bulunamaz. Alt vekil ise alt vekâlet sözleşmesine ilişkin bütün itiraz ve def’ilerini müvekkile karşı da ileri sürebilir 85 . Doğrudan Talep Hakkının Uygulama Alanı 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III) hükmünde “vekilin ika me ettiği şahsa (vekilin kendi yerine koyduğu kişiye” ifadesine yer verilmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle vekilin yerine bir başkasını koyması gerekmektedir. Vekilin iş görme borcunun ifasında yardımcı kişilere başvurması, yerine başkasını ikame etmeye eş tutulamayacağın- dan söz konusu madde kapsamında değerlendirilmeyecektir 86 . İkame vekâlet açısından da bu hükmün uygulanırlığı yoktur. Ve- kilin sahip olduğu yetkiye dayanarak, “müvekkili adına” yaptığı bir sözleşmeyle vekâletin ifası için yerine başkasını koyması halinde (ika- 84 Tandoğan s.474. 85 Akipek s.191 vd. 86 Bkz. Akipek s..195-196; Hatemi/ Serozan/ Arpacı s.419. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ39 me vekâlet) , zaten müvekkil ile ikame vekil arasında doğrudan bir vekâlet sözleşmesi kurulmuş olmaktadır 87 . Müvekkil doğrudan ikame vekil ile arasındaki sözleşme ilişkisine dayanabileceğinden ayrıca ko- runmasını gerektirir bir durum yoktur 88 . Bu itibarla 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III) hük- mü vekilin işi başkasına gördürme şekillerinden sadece alt vekâlet için gündeme gelecektir. Zira alt vekâlette müvekkil ile alt vekil arasında bir sözleşme ilişkisi yoktur. Müvekkilin bu nedenle bir zarara uğra- ması olasılığına karşın korunması ihtiyacını anılan hüküm yerine ge- tirmeye elverişlidir. Caiz olmayan alt vekâlette doğrudan talep hakkı özellikle asıl vekilin ödemeden acze düşmesi veya iflası gibi hallerde müvekkil için bir nevi can simididir 89 . Doğrudan talep hakkının kul- lanılması özellikle caiz olan alt vekâlet bakımından büyük önem arz eder. Zira caiz olan alt vekâlette 818 S. TBK m. 391/II (6098 S. TBK m. 507/II) hükmüyle asıl vekilin sorumluluğu hafifletilmiş, müvekkile tazminat ödemekten kurtulması kolaylaşmıştır. d) Doğrudan Talep Hakkının Hukuki Niteliği Doktrinde doğrudan talep haklarının hukuki niteliğine ilişkin ola- rak birçok farklı görüş ileri sürülmüştür: aa) Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme Görüşü Gautschi’nin önderliğini yaptığı bir görüş 90 , müvekkilin 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III) uyarınca alt vekile karşı sahip ol- duğu doğrudan talep hakkının hukuki niteliğini “üçüncü kişi yararına sözleşme” kurumuyla açıklamaya çalışmıştır. Buna göre, vekil ile alt vekil arasında kurulan alt vekâlet sözleşmesi özünde müvekkil lehine akdedilmiş bir sözleşmedir. Müvekkil bu sözleşmeye ve 818 S. TBK m. 111/II’ye (6098 S. TBK m. 128) dayanarak alt vekile karşı doğruda doğ- ruya ifayı ve ifa etmeme durumunda ise tazminat talep edebilecektir 91 . 87 Erlüle s.264. 88 Tandoğan s.469; Akipek s.197. 89 Acar s.185; Akipek s.198. 90 Gautschi, Georg: Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Abt.II, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Tbd.IV, Der Einfache Auftrag, Art.394-406 OR, Aufl.3, Verlag Stämpfli, Bern 1971, Art.399, Nr.10 a. 91 Tandoğan bu görüşü pek yerinde bulmamıştır; zira eğer alt vekil müvekkilin Alt Vekâlet40 bb) Kanuni Temlik Görüşü Jaussi ve Becker 92 , 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III)’ün, 818 S. TBK m. 393/I’de (6098 S. TBK m. 509) öngörülen kanuni temli- kin özel bir uygulama şekli olduğu görüşündedirler. Buna göre, veki- lin kendi adına müvekkili hesabına yaptığı sözleşmeden doğan haklar, müvekkil vekile karşı olan borçlarını yerine getirdiği zaman kanunen müvekkile geçer ve böylece müvekkil bu hakları doğrudan doğruya alt vekile karşı ileri sürebilir. cc) Kanuni Borç Görüşü Oser / Schönenberger’e göre 93 , 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III)’de bir kanuni borç, tek tarafa hak bahşeden bir borç iliş- kisi karşısında bulunulmaktadır. Bu ilişkiden müvekkil lehine doğan alacak haklarının içeriği ve kapsamı, vekille alt vekil arasındaki borç ilişkisinin içeriğine ve kapsamına tabidir; müvekkil alt vekile karşı ve- kilin haiz olduğu hakların aynısına sahiptir. Doktrinde bu durumda bir alacaklı teselsülünün varlığından da söz edilmektedir 94 . dd) Doğrudan Talep Görüşü Yavuz’a göre 95 , müvekkilin alt vekile karşı doğrudan talep hakla- rı “doğrudan talep” hukuki niteliğindedir. Gerçekten yapılan hukuki muamelenin başkası için hükümler meydana getirmesinin tek sebebi kişinin iradesi değildir. Kanun hükümleri de, sözleşmelerin başkası- nın menfaatini nazara alarak, başkası için hükümler meydana getir- mesini sağlayabilir. Doğrudan taleplerde durum böyledir. Doğrudan talep, belirli bir alacaklı lehine o alacaklının borçlusunun belirli bir borçlusuna karşı tanınır ve ona, diğer alacaklıların iddiası ne olursa olsun, borçlusundan olan alacağının değerini kendisi için muhafaza varlığından haberdar değilse, burada tam üçüncü kişi yararına sözleşmenin varlığından söz edilemeyecektir (Tandoğan s.472). 92 Jaussi s.38; Becker s.708 vd; Tandoğan’a göre bu görüşe de katılmak mümkün değildir, zira vekilin müvekkile karşı herhangi bir alacağı doğmadan da, müvekkil alt vekile karşı 818 S.TBK md.391/III (6098 S.TBK m.507/III) hükmüne dayanarak vekâleti sadakat ve özenle ifa etmesi talebinde bulunabilir (Tandoğan s.473). 93 Oser/Schönenberger s.2145. 94 Akipek s.208 vd; Tandoğan s.473; Acar s. 186 vd. 95 Yavuz s.451 vd; Erlüle s.266. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ41 etmesini temin eder. Böylelikle, bir alacaklı borçlusunun borçlusuna karşı kendi adına doğrudan doğruya başvurabilme yetkisine sahip ol- maktadır. Doğrudan talepler bir kanun hükmü gereği olarak, başkası için alacaklar meydana getiren bağımsız bir hukuki kategori oluştur- maktadır ve 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III) hükmü de bu kategori içinde değerlendirilerek gerçek hukuki niteliğine kavuş- muş olacaktır 96 . 2. Alt Vekilin Müvekkile Karşı Sorumluluğu ve Hakları a) Alt Vekilin Müvekkile Karşı Sorumluluğu Alt vekil ile müvekkil arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bu- lunmasa da, yasa koyucunun müvekkile tanıdığı doğrudan talep hak- kı sebebiyle alt vekil müvekkile karşı sorumlu hale gelmiştir. Alt vekil bu durumda hem sözleşme ilişkisi içinde bulunduğu asıl vekile, hem de doğrudan talep hakkı nedeniyle müvekkile karşı sorumludur. Bu sorumluluk kuşkusuz kötü ifa veya ifa etmeme nedeniyle tazminat ile sınırlı değildir. Ayrıca alt vekil alt vekâlet sözleşmesinden kaynakla- nan tüm yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Aksi takdirde hem müvekkil, hem de kendi müvekkili olan asıl vekil buna ilişkin alt vekilden talepte bulunabileceklerdir. Bu ikisinden birinin talebiyle yükümlülüğünü yerine getiren alt vekile karşı artık diğeri talepte bu- lunamayacaktır 97 . Alt vekil, müvekkile karşı ayrıca vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince de sorumludur 98 . Alt vekilin haksız fiili nedeniyle de hem müvekkile hem de asıl vekile karşı sorumlu olabilecektir. Asıl vekil ile alt vekilin ortak kusur- larıyla müvekkile zarar vermeleri durumunda müvekkile karşı haksız fiil nedeniyle müteselsilen sorumlulukları gündeme gelecektir 99 . 96 Fransız hukuk sisteminde kabul edilen “doğrudan talep” kavramı henüz Türk- İsviçre hukukunda bağımsız bir hukuki kategori olarak bilinmemektedir. Zaman içinde hukukumuzda bu kavramın benimsenmesiyle sorunun giderilebileceğini düşünmekle birlikte, o döneme kadar doğrudan talep hakkının “kanuni borç” olarak nitelendirilmesi uygun olacaktır. Böylelikle müvekkile hak tanıyan, yasadan kaynaklanan bir borç ilişkisi ortaya çıkacaktır (Akipek s.213). 97 Akipek s.219. 98 Akipek s.213. 99 Hofstetter s.107; Tandoğans.471; Akipek s.220. Alt Vekâlet42 b) Alt Vekilin Müvekkile Karşı Hakları aa) Caiz Olan Alt Vekâlette Doktrindeki baskın görüş 100 , alt vekilin vekâletin yerine getiril- mesiyle ilgili olarak yaptığı masrafların ödenmesi, giriştiği borçların üstlenilmesi, uğradığı zararların tazmini ve hak kazandığı ücret ko- nusunda asıl müvekkile karşı herhangi bir hak ileri sürmesinin müm- kün olmadığı yönündedir. Zira 818 S. TBK m. 391/III (6098 S. TBK m. 507/III) sadece müvekkil lehine alacak hakkı sağlamaktadır. Alt vekil bu konuda kural olarak ancak sözleşme ilişkisi içinde bulunduğu asıl vekile başvurmalıdır. Burada alt vekil açısından oldukça adaletsiz bir durum yaratılmaktadır. Bu adaletsizliği gidermek için çeşitli çözüm yolları yaratılması mümkündür. Alt vekil ile müvekkilin anlaşması halinde, alt vekil haklarını müvekkile karşı ileri sürmesi mümkün ola- bilecektir. Bu anlamda asıl vekâlet sözleşmesi üçüncü şahıs yararına akdedilebilir ya da müvekkil bu konuda taahhüt altına girmiş olabilir. Yine asıl vekil ile müvekkilin ücret ödeme borcunu müteselsilen üst- lenmeleri mümkündür 101 . bb) Caiz Olmayan Alt Vekâlette Caiz olmayan alt vekâlette asıl vekil yetkisi olmadığı halde, bir alt vekil atamaktadır. Bu nedenle genellikle caiz olmayan vekâletsiz iş görme çıkacaktır. Buna göre, alt vekil masraflarını, borçtan kurtulma- sına ve zararın tazminine ilişkin alacaklarını iş sahibi olan müvekkile karşı 818 S. TBK m. 414/II (6098 S. TBK m. 530) uyarınca ancak onun işten doğan faydaları elde ettiği oranda ileri sürebilecektir 102 . VII. ALT VEKÂLET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ Vekâlet sözleşmesinin sona ermesi sebepleri, genel olarak bünye- sine uygun düştüğü ölçüde alt vekâlet sözleşmesinin sona ermesinde de geçerlidir. Bunun dışında, alt vekâlet sözleşmesinin sona ermesi, asıl vekâlet sözleşmesinin sona erip ermemesi bakımından önem ar- zedebilir 103 . 100 Erlüle s.267; Tandoğan s.476; Uygur s.8669-8670. 101 Akipek s.227; Uygur s.8669-8670. 102 Erlüle s.268. 103 Akıncı s.90-91. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ43 Alt vekâlet sözleşmesi sona erse bile, asıl vekâlet sözleşmesi hü- kümlerini doğurmaya devam edebilir. Böyle bir durumda asıl vekil işi ya kendi görür ya da görecek başka birisini bulur 104 . Asıl vekilin bu durumda ifa imkânsızlığına düşmesi kanımızca günümüz modern dünyasının şartlarını dikkate alırsak nispeten zayıf bir ihtimaldir. Alt vekâlet sözleşmesi devam ederken, asıl sözleşme sona ererse, böyle bir durumda sıkıntıya düşecek olan kuşkusuz asıl vekildir. Bu durumda vekil alt vekili azlederek sözleşmeyi sona erdirebilir 105 ve alt vekile tazminat ödenmesi gündeme gelebilir. Böyle sorunlu durumlarla karşı karşıya gelmek istemeyen asıl vekile geciktirici veya bozucu şart kulla- narak sözleşmeleri birbirine bağlama yoluna gitmesi önerilir 106 . Zincirleme alt vekâlet ilişkilerinin varlığı halinde ise, örneğin alt vekâlet verenlerden birisinin ölümü halinde, kendisine alt vekâlet ve- rilmiş olanlar müvekkilin vekili konumunda oldukları için, ölen alt ve- kilin daha önceden kurmuş olduğu vekâlet ilişkisinin de sona ermesi sonucunu doğurmaz 107 . SONUÇ Vekil, kural olarak sözleşme konusu işi bizzat kendisi ifa etmek zorundadır. Ancak bazı istisnai hallerde, kanun vekile üstlendiği iş görme edimini başkasına yaptırma imkânı vermektedir. 818 S. TBK m. 390 (6098 S. TBK m. 506) ’dan çıkarılan bu kural aslında vekâlet sözleşmesinin temelinde yatan yoğun güven duygusundan kaynak- 104 Akıncı s.91; Akipek s.105. 105 “Bu bağlamda asıl tartışılması gereken hususlardan birini de, asıl iş sahibinin, alt vekilden, kendisine alt vekâlet vermiş olanın azledilmesini isteyip isteyemeyeceği oluşturur. Alt vekâlette, alt vekilin sahip olduğu yetki, kapsam itibariyle kendisine alt vekâlet vermiş olanınkiyle sınırlı olup; bu iç vekâlet ilişkisini de alt vekâlet vermiş olan (vekil) kurduğuna göre, söz konusu hukuki bağı, kurulan ilişkinin doğası gereği azil yoluyla sona erdirme hakkı, ancak alt vekâlet vermiş olana (vekile) ait bulunacaktır; alt vekil ise, bu iç vekâlet ilişkisinde üstlenmiş olduğu rolün gereği, ancak ilişkiyi istifa yoluyla sona erdirebilir; onun azil hakkının bulunduğundan söz edilemez. Fakat, asıl iş sahibinin, alt vekilden, kendinse alt vekâlet vereni azletmesini istemesi, yeni bir işlemin icrası için alt vekile yeni bir temsil yetkisi ya da vekâlet vermesi anlamına geleceğinden; alt vekil, bu çerçevede asıl iş sahibi ile kendisi arasında kurulan yeni vekâlet ilişkisi bağlamında, iş sahibi adına, bu azil işlemini gerçekleştirebilecektir” (Tanrıver s.29-30). 106 Akipek s.266. 107 Larenz s.603-604; Tanrıver s.30. Alt Vekâlet44 lanmaktadır. Bununla beraber 818 S. TBK m. 390/III (6098 S. TBK m. 506/I) hükmü işin vekil tarafından bizzat görülmesine istisnalar da getirmiştir. Uygulamada vekilin yerine başkasını koyması çeşitli şekil- lerde mümkün olabilmekle beraber, en sık karşılaşılan kurum çalışma konumuzu oluşturan alt vekâlettir. Alt vekâlet, vekilin vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan iş gör- me ediminin kısmen veya tamamen ifasını “kendi adına” yaptığı bir sözleşmeyle bir üçüncü kişiye bırakmasıdır. Alt sözleşme hukuken olmasa da fiilen başka bir vekâlet sözleşmesinden kaynaklanır. Asıl sözleşme- alt sözleşme ilişkisinin doğabilmesi için her iki sözleşmenin karakteristik edimleri ve içerik bakımından benzeşmesi ve aralarında fiili bir bağ bulunması gerekir. Alt vekâlet asıl sözleşmenin karakteristik edim borçlusunun alt sözleşmenin karakteristik edim alacaklısı konumunda olduğu sözleş- meler arasındadır. Alt vekâlet sözleşmesinin bir diğer temel özelliği, sözleşmenin konusunun kısmen veya tamamen asıl vekâlet sözleşme- sini konusu ile aynı olmasıdır. Bu nedenle alt vekâlet sözleşmesi asıl müvekkilin çıkarına sonuçlar doğuran bir sözleşmedir. Kanımızca bu kıstas aynı zamanda alt vekâleti diğer benzerlik gösteren hukuki ku- rumlardan ayırma konusunda da belirleyici nitelik taşır. Alt vekâlet sözleşmesi asıl vekil ile alt vekil arasında kurulur ve tipik bir vekâlet sözleşmesi özelliği taşır. Tek fark bu sözleşmedeki ka- rakteristik edimin kısmen veya tamamen asıl sözleşme konusu edim ile aynı olmasıdır, yani sözleşmenin alt sözleşme niteliğini taşımasıdır. Bundan dolayı her iki sözleşmenin de birbirleri üzerinde doğrudan veya dolaylı etkileri vardır. Alt vekâlet sözleşmesinin alt sözleşme ola- rak varlığı bir asıl sözleşmeyi gerektirse de, asıl sözleşmenin her daim alt sözleşmeden önce kurulmasının şart olmadığını düşünmekteyiz. Alt vekil ile müvekkil arasındaki ilişkiler ele alındığında, bu iki tarafın aralarında sözleşme ilişkisinin kurulmadığı görülür. Zira her ikisi de farklı ve birbirinden bağımsız sözleşmelerin tarafıdır. Taraf- lar arasında bir sözleşme olmasa da, taraf oldukları sözleşmelerin fiili bağlılığı ve etkileşimi yasa koyucunun kanun eliyle bu taraflar arasın- da bir bağ kurmasına yol açmıştır. Bu kapsamda müvekkile önemli bir imkân yaratılmış, alt vekile karşı ileri sürebileceği doğrudan talep hakkı tanınmıştır. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ45 Uygulamada özellikle hukuk, tıp ve bankacılık gibi alanlarda kar- şımıza çıkan alt vekâlet büyük önem taşımaktadır. Asıl vekil, bu iki sözleşmenin kendisine yansıyan dolaylı etkilerinden olumsuz etkilen- memek için asıl sözleşme ile alt sözleşmeyi birbirine bağlama yoluna gidebilir. Bunun yanında müvekkilin yasa koyucunun kendisine bir lutfu olan doğrudan talep hakkını yerinde ve zamanında kullanma- sı, sözleşmelerin sağlıklı şekilde devam etmesi açısından büyük önem taşır. Dünyadaki gelişmelerin bir sonucu olarak, günümüzde uzman- laşmanın zorunlu hale geldiği birçok alanda, işlerin uzmanları tarafın- dan daha hızlı görülmesini sağlamak amacıyla alt vekâlet kurumunun daha da yaygınlaştırılması yerinde olacaktır. KAYNAKLAR * 108 ACAR, Faruk: Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Te- selsül, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003. AKINCI, Şahin: Vekâlet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Sayram Yayınları, Konya 2004. AKİPEK, Şebnem: Alt Vekâlet, Yetkin Yayınevi, Ankara 2003. AKKANAT, Halil: Taşeronluk ( Alt Müteahhitlik ) Sözleşmesi, Filiz Kitabevi, İstanbul 2000. ARAL, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, B.8, Yetkin Ya- yınevi, Ankara 2010 BAŞPINAR, Veysel: Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, B.2, Yetkin Yayınevi, Ankara 2004. BECKER, Herman: İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları No:24, Yargıtay Yayınları, Ankara 1993, ( çev. Suat DURA ). * Bibliyografyada kısaltılmış şekilleri ayrıca gösterilmeyen eserler, metinde, yazarların soyadı ile belirtilmiştir. Aynı yazarın birden fazla eserine yollama yapılmışsa, kullanılan kısaltmalar, ilgili kaynağın yanında parantez içinde ayrıca gösterilmiştir. Alt Vekâlet46 CERUTTİ, Romeo: Der Untervertrag, Universitätsverlag Freiburg Schweiz, Freiburg 1990. DERENDİGER, Peter: Die Nicht-und die Nichtrichtige Erfüllung des Einfachen Auftrages,Aufl.2, Freiburg 1990. EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B.10, Beta Yayınevi, İstanbul 2008. ERLÜLE, Fulya: “Alt Vekalet”, Prof.Dr.Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ya- yını, İstanbul 1999, s.259 vd. ESENER, Turhan: Mukayeseli ve Hususiyle Türk- İsviçre Borçlar Hu- kuku Bakımından Sâlahiyete Müstenit Temsil, Ankara Üniversite- si Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara 1961. FELLMANN, Walter: Berner Kommentar zum Scweizerischen Pri - vatrecht, Bd. IV, Der einfache Auftrag, Art.394-406 OR, Verlag Stämpfli, Bern 1992. GAUTSCHI, Georg: Berner Kommentar, Schweizerisches Zivil - gesetzbuch, Das Obligationenrecht, Abt.II, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Tbd.IV, Der Einfache Auftrag, Art.394-406 OR, Aufl.3, Verlag Stämpfli, Bern 1971. GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.II, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010. GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, Beta Yayınevi, İstanbul 2001 (Vekil). GÜNERGÖK, Özcan: Avukatlık Sözleşmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003. HATEMİ, Hüseyin / SEROZAN, Rona / ARPACI, Abdülkadir: Borç- lar Hukuku Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992. HOFSTETTER, Josef: Der Auftrag und die Geschaeftsführung ohne Auftrag: Schweizerisches Privatrecht, Bd.VII/2 (Obligationen- recht- Besondere Vertragsverhaeltnisse), herausgegeben von Frank Vischer, Basel 1979. TBB Dergisi 2011 (96) Şafak PARLAK - Levent BÖRÜ47 HONSELL, Heinrich/ VOGT, Nedim Peter/ WIEGAND, Wolfgang: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligatio- nenrecht I, Art. 1-529, Aufl.3, Helbing-Lichtenhahn Basel-Genf- München 2003. JAUSSI, Nelli: Die Auftragssubstitution Nach Schweizerischem Obli- gationrecht, Zürich 1926. KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B.13, Turhan Kitabevi, Ankara 2010. KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder: Medenî Usûl Hu - kuku Ders Kitabı, B.21, Ankara 2010. LARENZ, Karl: Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Aufl.6, Verlag C.H.Beck, München 1983. OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B.4, Filiz Kitabevi, İstanbul 2005. OSER, Hugo / SCHÖNENBERGER, Wihelm : Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligati- onrecht, 2.Teil (Halband), Aufl.2, Schultheβ, Zürich 1936 (Oser/ Schönenberger). ÖZKAYA, Eraslan: Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması, Seçkin Yayınevi, B.2, Ankara 2005. SUNGURTEKİN-ÖZKAN, Meral: Avukatlık Hukuku, Barış Yayınları, İzmir 2006. ŞENOCAK, Zarife: Borçlunun İfa Yardımcılarından Dolayı Sorumlu- luğu, Dayınlarlı Yayınevi, Ankara 1995. TANDOĞAN, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 1989 Yılı Dördüncü Tıpkı Basım’dan Beşinci Tıpkı Basım, Beta Yayıne- vi, İstanbul 2010. TANRIVER, Süha: Noterlik Açısından Vekalet (Temsil), B.2., Adalet Yayınevi, Ankara 2001. UYGUR, Turgut: Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.VII, B.2, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003. Alt Vekâlet48 von BÜREN, Bruno: Schweizerisches Obligationenrecht, Zürich 1972. YALÇINDURAN, Türker: Alt İstisna (Taşeronluk) Sözleşmeleri, Yet- kin Yayınevi, Ankara 2000. YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, B.8, Beta Ya- yınevi, İstanbul 2010. YAVUZ, Cevdet: Türk-İsviçre ve Fransız Medeni Hukuklarında Do- laylı Temsil, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstan- bul 1983 (Dolaylı Temsil). ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, Emre: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, B.11, Turhan Kitabevi, Ankara 2010.

Alt Vekâlet

Çağdaş Evrim Ergün 01/09/2011