Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 112TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Giriş Çalışmanın konusu, Anayasa’nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasın- da düzenlenen disiplin kararlarına ilişkin kuralın, 5170 sayılı kanunla yapılan ek ile son halini alan, Anayasa’nın 90. maddesi açısından ve aynı konulu bir Danıştay kararı çerçevesinde değerlendirilmesidir. Danıştay Onikinci Dairesi önüne gelen temyiz isteminin konusu, öğretmen olan davacıya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uygula- narak verilen bir kınama cezasına ilişkin işlemin, ilk derece mahkeme- since iptalidir. N Danıştay, “açık olan Anayasa ve yasa hükümleri karşısında kınama cezasının yargısal denetimini yapmaya hukuken olanak bulunmadı- ğından…” ibaret çok kısa gerekçesiyle, davalı idarenin temyiz istemini kabul edip, ilk derece mahkemesinin esasa girerek verdiği iptal kararı- nı bozmuştur. Kararın dayanağını, Anayasa’nın, “Görev ve sorumluluk- ları, disiplin kovuşturulmasında güvence” [kamu hizmeti görevlilerinin] başlıklı 129. maddesinin “uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” şeklindeki üçüncü fıkrası ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 135 ve 136. madde- leri oluşturmaktadır. Danıştay Onikinci Dairesi’nin “Anayasa hükmüne paralel olarak” düzenlenmiş olduğunu düşündüğü 135. madde, uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılacak itirazın usulünü, 136. madde ise itirazın süresi ve sonuçlarını içermektedir. Danıştay bu kararıyla, esa- sen disiplin soruşturmaları açısından bir güvence maddesi olan 129. * Asistan, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü. Danıştay Onikinci Daire, E: 2004/4584, K: 2005/3520, k. t. 18.10.2005 (Yayımlanma- mış). ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNİN UZANAMADIĞI YER: UYARMA VE KINAMA CEZALARININ YARGISAL DENETİMİ VE BİR DANIŞTAY KARARI Yeliz ŞANLI * hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 113TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 maddeyi, uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında bıra- kılmasını emreden bir Anayasa kuralı olarak okumakta ve 657 sayılı yasanın ilgili hükümlerini de, kuralın zorunlu nitelikteki gerekleri ola- rak yorumlamaktadır. Çalışmada öncelikle, Anayasa’nın 129/3. maddesi, hak arama öz- gürlüğü ve idari yargı denetimi açısından inceleme konusu yapılmış ve 3. fıkrada yer alan kısıtlamanın, her iki bakımdan da kabul edilemez olduğu savunulmuştur. İkinci olarak, Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasının, yeni hali tartışmaya açılmış ve eklenen cümle ile öngörülen “çatışma” olasılığının, Anayasa-uluslararası antlaşma değil; yasa-ulus- lararası antlaşma ilişkisini konu edindiği vurgulanmıştır. Buna rağ- men, çalışmada, 657 sayılı yasada yer alan ve uyarma ve kınama ce- zalarına karşı yargı yolunu kapatan kural karşısında, Anayasa’nın 90. maddesinin uygulanması gerektiği iddia edilmiştir. Zira 129/3. mad- de, yargı yolunun kapatılması hususunda emredici bir norm değildir. Çalışma son olarak, Onikinci Daire’nin temyiz kararının konusunu oluşturan ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin değerlendirmeler içermektedir. Çünkü yasa karşısında “farklı hükümler” içeren bir ulus- lararası antlaşma kuralının uygulanması, öncelikle “aynı konu”nun, uluslararası antlaşma tarafından içerilmesine bağlıdır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesi tarafından 657 sayılı yasanın içerdiği kural ile ça- tıştığı düşünülen ve uyuşmazlığın çözümünde esas alınan Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesi ile ilgi- li kararlar incelenerek, maddenin içeriğini oluşturan “adil yargılanma hakkı”, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yoluna başvurulama- ması kuralı açısından tartışma konusu yapılmıştır. Anayasa’nın 129/3. Maddesi, Hak Arama Özgürlüğü ve İdari Yargı Denetimi 1982 Anayasası’nın 129. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışın- da bırakılamaz.” Söz konusu hükümde bir yandan, uyarma ve kınama cezalarına ilişkin idari işlemler dışındaki disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı; öte yandan uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında “bırakılacağı” değil, “bırakılabilece- Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 114TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 ği” ifade edilmektedir. 2 Diğer bir ifadeyle yasa koyucu, aylıktan kes- me, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yolunu kapatmama yükümlüğü altındadır; fakat uyarma ve kınama cezalarını yargı denetimi dışında bırakma yetkisine sahip kılınmıştır. 3 Kuşkusuz yasa koyucu, Anayasa hükmüyle kendisine sunulan hak arama özgürlüğünü sınırlandırma yetkisini kullanmayabilir ve temel hak ve özgürlükler lehine yeni bir düzenleme yapabilirdi. Ne var ki 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12.5.1982 tarih 2670 sayılı kanunla değişik 135. maddesiyle, uyarma ve kınama ceza- larına karşı itirazın, varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurul- larına yapılabileceği; aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurul- ması ve Devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabileceği ve nihayet 136/3 maddesiyle de, itiraz edil- meyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararların kesin ve hakların- da idari yargı yoluna başvurulamaz olduğu hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 129. maddesinde yer alan düzenleme aynı kalmak üze- re, 657 sayılı yasada bu iki işlem açısından bir düzenleme yapılmamış olsa idi, Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması”na ilişkin 13., “hak arama hürriyeti”ni güvence altına alan 36 ve “idarenin her türlü işlem ve eylemine karşı yargı yolu açıktır” şeklindeki 125. maddesi karşı- sında, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu ileri sürülemezdi. Bu halde, Danıştay kararında ileri sürülen görüşün tersine, 657 sayılı yasada yer alan ilgili düzenlemeler, Anayasa’nın 129. madde hükmünün “paraleli” niteliğinde değildir. Zira “paralel” nitelik- te görülebilmesi, Anayasa hükmünün, “yargı denetimi dışında bırakıla- 129. maddenin üçüncü fıkrasının gerekçesi, “…disiplin kararlarının yargı deneti- mi dışında tutulamayacağı da, tereddütleri giderecek biçimde ifade edilmiş; ancak uyarma ve kınama cezaları özellikleri dolayısıyla bu kuralın dışına çıkarılmıştır” şeklindedir (Ömer İzgi, Zafer Gören, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, C. 2, Ankara, 2002). Gerekçede ifade edilen amaç gerçekleşmediği, yani söz konusu cezalar yargı denetimi dışında bırakılmadığı gibi, uyarma ve kınama cezalarının hangi “özellikler”inin bu sonucu doğurduğu da belli değildir. Öğretide, Anayasa’nın 129/3 hükmünü, uyarma ve kınama cezalarının yargı de- netimi dışında bırakılmasını emreden bir kural olarak yorumlayan görüş yoktur. Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, C. 2, 2. B., Bursa, Ekin Kitabevi, 2003, s. 711; Me- tin Günday, İdare Hukuku, 8. B., Ankara, İmaj Yayıncılık, 2003, s. 45; Şeref Gözübü- yük, Turgut Tan, İdare Hukuku, Genel Esaslar, C. 1, 3. B., Ankara, Turhan Kitabevi, 2004, s. 936. hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 115TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 bilir” şeklinde bir olasılığı değil, “yargı denetimi dışındadır” şeklinde bir zorunluluğu içermesi koşuluyla mümkün olabilirdi. Uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yoluna başvurulamama- sının değerlendirilebileceği ilk ölçüt, “hak arama hürriyeti”dir. “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde dava- cı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Esasen 36. madde herhangi bir sınırlama sebebi içermemesine karşı- lık, 4 başka bir Anayasa normu ile sınırlandırılmasına izin verildiği için, uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında bırakılmasının, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi açısından değerlendi- rilmesi gerekir. Anayasa’nın 13. maddesine göre, temel hak ve özgür- lükler, özlerine dokunulmaksızın, Anayasa’nın ilgili maddelerinde be- lirtilen nedenlere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Ayrıca bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet’in gereklerine ve ölçülülük ilkesine ay- kırı olamaz. “Sınırlamanın sınırları” arasında yer alan “kanunla sınırla- ma” ilkesi, uyarma ve kınama cezaları bağlamında çeşitli kereler yargı organları önüne gelmiştir: Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kuru- lu, 5 uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yoluna başvurulamaya- cağı kuralının, İş ve İşçi Bulma Kurumu Personel Yönetmeliği’nde yer almasına ilişkin kararında; “Anayasa’nın 129. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ‘uyarma ve kına- ma cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz’ hükmü uyarınca, uyarma ve kınama cezalarının yargı deneti- mi dışında bırakılabileceği belirtilmiştir. Ancak, bu yönde bir kısıtlamanın, normlar hiyerarşisine göre yasa ile getirilebileceği de açık bulunmaktadır. Bu itibarla, yönetmelik hükmü ile yargı denetimine sınır konulması düşünüle- mez…” diyerek, sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceğini ifade et- mektedir. Benzer biçimde Danıştay Sekizinci Dairesi, aşağıdaki kararı vermiştir: S “… Anayasa’nın 129. maddesindeki, uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili Madde, yasal sınırlama nedeni içermemekle birlikte, “meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle” denilerek oluşturulmuş bir “norm alanı”na da işaret et- mektedir (Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜ SBF Yayınları, No: 506, Ankara, 1982, s. 106). E: 1991/496, K: 1992/176, k.t.23.10.1992, www.danistay.gov.tr (17.7.2006). Danıştay 8. Dairesi, E: 1997/1535, K: 1997/4048, k. t. 18.12.1992, www.danistay. gov.tr (17.7.2006). Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 116TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 olanlar hariç, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı yolundaki hüküm, uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında bı- rakılabileceği anlamını taşımakla, yukarıda açıklanan hak arama hürriyetine ilişkin 36. maddeye özel bir sınırlama getirmiştir. Ancak bu sınırlamanın, yalnızca yasama organı tarafından getirilebileceği açıktır. Davacının görev yapmakta olduğu Sosyal Sigortalar Kurumu, kendi özel kuruluş kanunu olan bir kurum olması nedeniyle, davacının 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’na tabi olmayıp 4792 sayılı kanuna tabi olduğu açıktır. 4792 sayılı kanunda ise uyarma ve kınama cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurma hakkını en- gelleyen herhangi bir kurala yer verilmemiştir. Bu durumda, davacı hakkın- da 657 sayılı yasa hükümleri uygulanamayacağına ve uygulanması gereken 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Yasası’nda da kınama cezasına karşı idari yargı yolunun kapalı olduğuna ilişkin bir hüküm bulunmadığına göre, idare mahkemesince dava konusu disiplin cezasının incelenmesi ve esası hak- kında karar verilmesi gerekmektedir.” T Uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yoluna başvurulamama- sının değerlendirilebileceği ikinci ölçüt, Anayasa’nın “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” şeklindeki 125. maddesidir. 129. maddenin 3. fıkrasının, 125. maddenin Anayasal istisnaları arasın- da olduğu açıksa da, bu yönde bir istisna olmasaydı dahi, her iki işlem türünün “hukuki sonuç doğuran” ve “ilgilinin menfaatini etkileyen” yani hakkında idari dava açılabilir nitelikte olup olmadığı sorusu yönelti- lebilir. 8 Disiplin cezaları, kamu hizmetinin bir düzen içinde görülmesi gerekliliğinden kaynaklanır. Kamu görevlileri, kamu hizmetinin işgü- cü unsurunu oluşturduklarından, hizmetin yürütülmesini teminen alı- nacak tedbirlerin, kamu görevlilerini konu alacağı açıktır. Sonuç ola- rak, birer idari tedbir ve karar niteliğindeki disiplin cezalarının, aynı zamanda yaptırım olma nitelikleri, ceza hukukunun kimi ilkelerinin disiplin hukukunu da belirlemiş olmasının nedenidir. Anayasa’nın 129. maddesinde ifade edildiği üzere, savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği, kural olarak disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılmayacağı, yasallık ve oransallık ilkeleri bu du- rumun örnekleri olarak sayılabilir. 9 Zira idare tarafından yapılan tek yanlı idari işlemler karşısında, kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile Aynı yöndeki kararlar için bkz., Danıştay 8. Dairesi, E: 1997/1959, K: 1998/4563, k. t. 24.12.1998; Danıştay 8. Dairesi, E: 1995/5283, K: 1997/3758, k. t. 3.12.1997, www. danistay.gov.tr (17.7.2006). Gözler, İdare Hukuku, s. 710. Gözübüyük, Tan, İdare Hukuku, s. 714-723. hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 117TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 ilgili alanlarında kendilerini koruyan hukuki güvencelerin sağlanmış olması gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin 1961 Anayasası döneminde vermiş olduğu bir karara göre: “Disiplin cezalarına ait kararlar idari eylem ve işlemlerden ayrı tasar- ruflardır. Bu nedenle disiplin kararları hakkında yargı yoluna başvurulması konusu Anayasa’nın 114. maddesi (idari işlemlere karşı yargı yolu) ile il- gili değildir. Disiplin cezalarına karşı yargı yoluna başvurulması hakkında Anayasa’da memur teminatı başlığında ayrıca kural vardır (m. 188).” 10 1961 Anayasası’nın 118. maddesi ise, “disiplin kararları yargı merci- leri dışında bırakılmaz” hükmünü taşımaktadır. Disiplin cezalarına karşı yargı yoluna başvurulması hakkında Anayasa’da başka bir maddenin bulunması, disiplin cezalarının idari işlem niteliğinde olmadığı anla- mına gelmez. 11 Nitekim, 1961 Anayasası’nın 54., 1982 Anayasası’nın 66. maddesinde yer alan “vatandaşlıktan çıkarma ile ilgili karar ve işlemle- re karşı yargı yolu kapatılamaz” hükmünün ayrı bir maddede düzenlen- miş olması, vatandaşlıktan çıkarma kararlarının hukuki niteliğini de- ğiştirmez. 12 Gerek 129/3., gerekse 66. maddede yer alan ifadeler, yargı denetimi güvencesinin yeniden vurgulanması mahiyetinde görülebi- lir. 13 Keza, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini doğrudan etkileyen nitelikleri nedeniyle –disiplin kararlarında olduğu üzere– güvenceleri somutlaştıran ceza hukuku yargılaması ilkelerinin geçerli kılınması da, işlemlerin hukuki niteliği üzerinde etkili değildir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesine göre “uyarma, memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerek- tiğinin yazı ile bildirilmesi”; kınama ise “memura, görevinde ve davranışla- rında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesi”dir. Her iki işlem türünün de, “manevi dünya hariç”, “hukuk dünyasında sonuç doğuran, menfaat et- kileyen” kararlar olmadığı görüşüne 14 karşılık öncelikle “hukuk dünya- sında sonuç doğurmak” ile “menfaat ihlali”nin aynı anlama gelmediği be- lirtilmelidir. İlki, işlemin kimliği yani iptal davasının objektif koşulu, ikincisi ise ilgilinin işlem karşısındaki hukuki konumu yani iptal dava- 10 Anayasa Mahkemesi, E: 1963/114, K: 1963/190, k.t: 12.7.1963, AMKD, sayı 2 (1971), s. 31-34. 11 Tekin Akıllıoğlu, Yönetim Önünde Savunma Hakları, Ankara, TODAİE, 1983, s. 157. 12 A. g. e., s. 157. 13 A. g. e., s. 157. 14 Gözler, İdare Hukuku, s. 710. Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 118TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 sının sübjektif koşulu ile ilgilidir. 15 Öte yandan, idari yargıda “menfaat” kavramının son tanımlanacağı ölçüt, ekonomik zarara uğramış olma durumu olsa gerektir. İptal davası ile amaçlanan, idari işlemlerin hu- kuka uygunluğunun yargı yolu ile denetlenmesidir. Tam da bu neden- le, hak ihlalinden farklı olarak “ciddi ve makul alaka” olarak tanımlanan menfaat ihlalinin dar yorumlanmaması gerektiği ifade edilmekte ve “ihlal edilen menfaatin herhalde maddi ve ekonomik nitelikte olması gerekmediği gibi, mahkemelerce hak ihlali gibi düşünülmesi, en başta iptal davalarının objektif niteliği ile bağdaşmaz” nitelikte bulunmak- tadır. 16 657 sayılı yasanın 125. maddesinde – “özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç gelmek, erken ayrılmak, görev mahallini terk etmek”, “devlete ait resmi araç, gereç ve benzeri eşyayı özel işlerinde kullanmak”, “iş arkadaşları- na ve iş sahiplerine söz veya hareketle sataşmak” gibi- hangi fiil ve hallerde uyarma ve kınama cezalarının verileceği sayılmıştır. 17 Bu hallerin her- hangi birine dayanan bir uyarma ya da kınama cezası, görüş bildiren, danışma veya hazırlık çalışması niteliğinde yahut idarenin iç işleyi- şi ile ilgili kararlardan olmadığı gibi, kamu görevlisinin kimi fiil ya da durumlarının bir disiplin yaptırımı ile karşılanması, insan kişiliği ve insan onuru kavramlarının dışında düşünülemez. Aylıktan kesme cezasında, nasıl ki yaptırım görünüşte maddi bir menfaatten yoksun bırakma biçiminde ortaya çıkıyorsa, uyarma ve kınama cezalarında yaptırım manevi kişilik üzerinde gerçekleşmektedir. Her ikisinin ortak yönü ise, cezanın özü olarak üzücü ve acı verici nitelikleridir. 18 Anayasa’nın 90. Maddesine Yapılan Ekleme Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasına 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı kanunla eklenen cümleye göre: 15 Celal Erkut, “İdari Davaya Konu Olabilecek Kesin ve Yürütülebilir İşlem Kavramı”, 1. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari Yargı, Ankara, 1990, s. 111. 16 Danıştay, İDDGK, E: 1989/430, K: 1990/18, k. t: 2.2.1990, Danıştay Dergisi, sayı. 80, s. 111 vd. 17 Sayılan bir dizi nedene ek olarak, 125. madde, “yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemler- de bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir” hükmünü içermektedir. Oysa “yasallık ilkesi”nin, istisna tanımaksızın idari yaptırımlar için de geçerli ol- ması gerekir. Kamu görevlilerinden, ne olduğunu bilmedikleri “benzer eylemler- de” bulunmama davranışına ilişkin ve yaptırım tehdidi içeren bir beklenti, hukuk devleti kavramının dışındadır. 18 İl Han Özay, İdari Yaptırımlar, İstanbul, İÜHF Yayınları, No: 691,1985, s. 23. hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 119TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içerme- si nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Maddenin son fıkrasının ekleme yapılmadan önceki hali, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmün- de olduğu ve bunlar aleyhine Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Ana- yasa Mahkemesine başvurulamayacağı hükümlerinden ibaretti. 1961 Anayasası’nda da benzer şekilde düzenlenen ve 1982 Anayasası’nın ilk halinde yer alan bu hüküm, uluslararası antlaşmaların normlar hi- yerarşisindeki yerine ilişkin, farklı hukuksal değerlendirmelerin ko- nusunu oluşturmuştu. 19 Öğretide, antlaşmaların kanunlarla eşit dere- cede bağlayıcılığa sahip olduğu görüşü kadar, 20 “Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” kuralı ve özellikle insan haklarına ilişkin sözleşmelerin niteliği dayanak kılınarak antlaşmala- rın kanunun üstünde, 21 anayasal değerde 22 ve Anayasa’nın üstünde 23 19 Belirtmek gerekir ki, söz konusu hükmü, antlaşmaların normlar hiyerarşisindeki yerini belirleyen değil, salt ve bundan bağımsız olarak herhangi bir iç hukuk işle- mine gerek olmaksızın kanunlar gibi doğrudan uygulanabilir niteliğini gösteren bir hüküm olarak okuyan görüşler mevcuttur (Mesut Gülmez, İnsan Hakları Uluslara- rası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, m. 90/son), Ankara, TBB-İHAUM Yayınları, 2005, 55-56; İbrahim Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, 2. B, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2005, 404; Necmi Yüzbaşıoğlu, İnsan Hakları Ulusla- rarası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, m. 90/son), Anka- ra, TBB-İHAUM Yayınları, 2005, 84). Buna göre, antlaşmaları “kanun hükmünde” olarak niteleyen kuralın amacı, “sözleşmenin iç hukukla bütünleştirilmesi (ni)… onaylanan sözleşmenin, iç hukukta yasalar gibi bağlayıcılık kazandığını, iç hukuka girdiğini, onun ayrılmaz parçası olduğunu” göstermektir (Mesut Gülmez, “İnsan Haklarında, Uluslararasılıktan Ulusalüstülüğe Geçiş Süreci ve Türkiye’de Durum”, Sivil Toplum, 04/13-14, Ocak-Haziran 2006, s. 91-92). 20 Seha L. Meray, Devletler Hukukuna Giriş, C. 1, Ankara, 1968, s. 132; Tahsin Bekir Bal- ta, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, 1970, s. 278; Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, AÜSBF Yayınları, No: 542, 1985, s. 31; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayın- ları, 2005, s. 381 21 Mümtaz Soysal, “Anayasa’ya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı, S. 3, 1987, s. 15-17 22 Edip Çelik, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uy- gulaması”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, S.1-3, 1988, s. 52; Tekin Akıllıoğlu, “Av- rupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz”, AÜSBFD, No: 3-4, s. 173. 23 A. Şeref Gözübüyük, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hak- kı”, İnsan Hakları Yıllığı, 35. Yıl, C. 9, Ankara, 1987, s. 3; Mesut Gülmez, “Sözleşmeli Personel, Anayasa ve Uluslararası Kurallar”, AİD, C. 21, Sayı 4, Aralık 1988, s. 40- 43. Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 120TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 bağlayıcılığa sahip olduğu görüşleri de yer almaktaydı. Gelinen nok- tada, tartışma, en azından temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslara- rası antlaşmaların normlar hiyerarşisindeki yeri açısından netleşmiş görünmekle birlikte, bu, iki nedenle sadece görünüştedir: Birincisi, önceki tartışmanın argümanlarıyla bağlantılı olarak değişiklik, farklı içeriklerde değerlendirilmektedir ya da değerlendirilebilir. İkincisi, 90. maddenin değişik metni, bizzat kendisi bir dizi soru ve sorunu içinde barındırmaktadır. 24 2004 Mayıs değişikliği öncesi, uluslararası antlaşmaların (ve insan haklarına ilişkin olanların) kanuna eşdeğer bağlayıcılığa sahip oldu- ğunu savunan görüş açısından değişiklik, kendisine özel bir konum atfedilen temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşma ile kanun hükmünün çatışması durumunda, “önceki kanun-sonraki kanun”, “özel kanun-genel kanun” araştırması söz konusu olmaksızın, ilkinin uy- gulanacağı anlamına gelmektedir. Yani, uluslararası antlaşmalar ka- nunla eşdeğer bağlayıcılığa sahip olmaya devam etmekte, temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlar ise yasa üstü bir konuma yerleştirilmek- tedir. 25 Bu değerlendirmenin mantıki sonucu, aynı ilişkinin, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar ile Anayasa arasında kurulmasının mümkün olmadığıdır. Zira maddenin yeni halinde, te- mel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmaların “kanunlarla” çatışması olasılığı düzenlenmekte, antlaşmaların “anayasa üstü” olduğuna dair bir belirleme yapılmamaktadır. Kaldı ki antlaşmaların Anayasal ya da Anayasa üstü bir değere sahip olması durumunda, normlar hiyerarşisi gereği kanunla “çatışma” halinden değil bir “aykırılık”tan bahsedilebi- lirdi. 26 Nitekim Kaboğlu’na göre: 24 Konumuzla ilgili olarak düzenlemenin içeriği açısından sorunlar, hangi antlaşmaların temel hak ve özgürlüklere ilişkin sayılacağı (Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, 9. B., Ankara, Beta, 2004, 12); bu soruya verilecek yanıt- la ilgili olarak, madde metninde geçen “temel hak ve hürriyetler”in, taraf olunan tüm uluslararası sözleşmelerin içerdiği insan hak ve özgürlüklerini mi kapsayacağı, yoksa sadece Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerle mi sınırlı olacağı ve “aynı konuda farklı hükümler”in var olduğunun nerede ve nasıl saptanacağıdır (Mesut Gülmez, “Anayasa De- ğişikliği Sonrasında İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, TBB Dergisi, Sayı: 54, 2004, s. 153. 25 Hüseyin Pazarcı, İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uy- gulanması (Anayasa m. 90/son), Ankara, TBB-İHAUM Yayınları, 2005, s. 159. 26 Madde metninde “çatışma” değil, “aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniy- le çıkabilecek uyuşmazlıklar” ifadesi geçse de, söz konusu olanın temel hak ve öz- hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 121TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 “…(Bu düzenlemeyle gerçekleşen), 90. madde uyarınca kanunla onayla- narak yürürlüğe giren uluslararası antlaşmaların normlar hiyerarşisindeki yerinin çerçevesinin belli ölçülerde çizilmiş olmasıdır. Bu nedenle, maddeye eklenen son cümle, öğretide öne sürülen görüşler arasındaki zıtlığı törpüleyici yöndedir. Bu yön, uluslararası antlaşmaların yasa düzeyinde olduğu görüşü- nü destekler niteliktedir. İnsan haklarına ilişkin uluslararası belgeler, diğerle- rinden ayrılarak yasa-üstü bir konuma yerleştirildiklerine göre, diğerleri için böyle bir statü söz konusu olmayacaktır.” 27 İnsan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmaların - özellikle “ulu- salüstü” niteliğiyle “uluslararası” insan hakları hukukundan ayırt edi- len; yani “doğrudan etki” doğurur ve “iç yargı yerlerince korunması gere- ken bireysel haklar” yaratır özellikleriyle, AB hukuk düzeni 28 - Anayasa üstü nitelikte olduğu görüşü açısından her ne kadar, “… Anayasa koyucunun, kurallar sıralamasında uluslararası antlaşma- ları Anayasa ile yasalar arasına yerleştirdiği düşünülebilecek” ise de, “… bu dar ve sözel yorum, öncelikle Anayasa’nın 2. ve 2001’de değiştirilen 14. mad- desiyle bağdaşmaz. Gerçekten de, demokratik ve Laik Cumhuriyet’in ‘insan haklarına saygılı ve dayalı’ olması, Anayasa’dan daha elverişli ve ileri haklar ve güvenceler öngören uluslararası antlaşmaların üstün tutulmasını gerektirir. Bu yükümlülük, Anayasa’nın öngördüğü kurallara uygun olarak onaylayıp taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin, Cumhuriyet’in saygılı ve dayalı olduğu, varlık nedenini oluşturduğu ve üzerine yaslandığı insan haklarını ta- nımış olmasının doğal bir sonucudur. Aykırı kuralları Anayasa’da sürdürerek insan hakları sözleşmeleriyle bağdaşmayan kuralların korunması ve insan hak- larıyla ilgili uluslararası antlaşmaların yalnızca çelişik kurallar içeren yasalar karşısında öncelikle uygulanması, ek cümleyle yapılan düzenlemenin amacına aykırı düşer ve bu düzenlemenin uygulama alanını daraltır.” 29 Nitekim Gülmez, uluslararası antlaşma ile çatışan kanundaki ku- ralın Anayasa’da da yer alması ve uyuşmazlığın değişik 90. maddede gürlükler lehine sonuçlandırılması gereken bir çatışma/çelişme olduğu açıktır. Bu nedenle, kanun hükmünün daha “ileri” bir hüküm öngörmesi durumunda, ulus- lararası sözleşmenin uygulanması düşünülemez (Gülmez, 156; İbrahim Kaboğlu, “Hukuka Yeni Düzenleme”, Radikal internet baskısı, 26/7/2004, s. 2). Fakat burada da, “ileri” değerlendirmesinin kıstası nedir sorusu ortaya çıkmaktadır. Daha çok güvence ölçütü mü, yoksa daha az sınırlama ilkesi mi? (a. g. y., s. 2). Yazara göre, “sınırlandırmada daha az sınırlama getirilen hüküm esas alınmalıdır”. 27 Kaboğlu, a. g. m., s. 3. 28 Gülmez, “İnsan Haklarında, Uluslararasılıktan …”, s. 85. 29 Gülmez, “Anayasa Değişikliği Sonrasında…”, s. 155. Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 122TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 hükme bağlandığı üzere uluslararası antlaşma hükmü esas alınarak çözülmesi durumunda, “bu durum sonuç olarak antlaşmanın Anayasa’ya üstün tutulmuş olması anlamına gelmez mi?” sorusunu sormaktadır. 30 Fakat bu olasılık, Anayasa’ya aykırı antlaşma hükmünün kanun kar- şısında mutlak olarak uygulanması öncülüne dayandığından, “her iki Anayasa normu (90. madde ve ilgili Anayasa hükmü) arasında bir öncelik- sonralık sıralaması yapılabilirliğini sağlayan nedir” sorusunu akla getir- mektedir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir antlaşma ile kanun hükmünün çatışması durumunda Anayasal açıdan çeşitli ola- sılıklar söz konusu olabilecekse de, 31 asıl sorunu oluşturan, antlaşma ile kanunun çatıştığı alanda, Anayasa’nın kanunla açıkça uyumlu bir düzenlemeye sahip olması yani antlaşma-Anayasa çatışmasıdır. 32 Bu halde dahi uyuşmazlık, Anayasa’ya uygun olmayan antlaşma hükmü esas alınarak giderilebilir mi? Bu soruya iki türlü yanıt geliştirmek olanaklıdır: İlkin, 90. madde ile antlaşma ve kanunların aynı konuda farklı hüküm içermesi durumunda antlaşmaların esas alınacağı hük- me bağlandığına göre, mahkemelerin, 90. maddeyi uygulaması Ana- yasal bir zorunluluktur görüşü savunulabilir. Bu durumda kuşkusuz yargı organı, Anayasa’ya aykırılık sorunu olduğu düşüncesinde ise, ne antlaşmayı Anayasa Mahkemesi önüne götürebilir, ne de Anayasa’ya uygun olduğunu düşündüğü ancak “ihmal” etmek durumunda bulun- 30 Gülmez, a. g. e., s. 151. 31 İlk olasılık, Anayasa ile andlaşmanın uyumlu olması fakat andlaşma ile kanunun çatışmasıdır ki, bu durumda yeni 90. madde gereği andlaşma hükmü uygulanacak- tır. Bu halde Anayasa’ya aykırı kanunun nasıl bir prosedürle hukuki incelemenin konusu yapılacağı tartışmalıdır. Anayasa’nın 152. maddesine göre, “itiraz yolu”na başvurmak isteyen bir mahkemenin, 90. madde gereği “ihmal” ettiği (ya da edece- ği) kanun hükmü nedeniyle itiraz yolunu kullanması mümkün müdür? Başka bir ifadeyle, andlaşma hükmü karşısında uygulanmayacak olan kanun hükmü, 152. maddede ifade edildiği üzere “o davada uygulanacak kural niteliği”ne sahip mi- dir? İkinci olasılık, Anayasa’nın açık bir düzenlemeye sahip olmadığı bir konuda andlaşma ile kanunun çatışmasıdır ki, bu halde de yeni 90. madde gereği andlaşma hükümleri esas alınarak uyuşmazlık giderilmelidir. (Necmi Yüzbaşıoğlu, “Mayıs 2004’te Anayasa’nın 90. Maddesine Eklenen Hükmün Türk Anayasallık Blokuna Etkileri Üzerine Bir Değerlendirme”, Bülent Tanör Armağanı, Legal Yayıncılık, İstan- bul, 2004, 798). 32 Kastedilen, örneğin uluslararası andlaşmanın Anayasa’dan daha ileri bir düzen- lemeye sahip olması değildir. Bu durum da yoruma muhtaç olmakla birlikte, Anayasa’da yer alan “insan haklarına saygılı devlet” (m. 2) tanımı, Anayasayı and- laşmaya uygun yorumlama olanağı sunmaktadır. Kastedilen, Anayasa’nın içerdiği bir normun, açık olarak andlaşma ile çatışması olasılığıdır. hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 123TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 duğu kanun hükmünü. Aynı nitelikteki bir kanunun iptal davası yolu ile Anayasa Mahkemesi önüne götürülebileceğini düşündüğümüzde ise, öncelikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşma- ların anayasallık blokuna dahil olduklarının kabulü gerekir. 33 Kanım- ca geçerli olan ikinci olasılıkta ise, uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu kuralı halen Anayasa’da yer aldığına; madde 90/ son ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar yasa üstü/Anayasa altı bir düzeyde tanımlanabileceğine ve 90. maddede antlaşmaların Anayasa’ya üstünlüğü ilkesi kabul edilmediğine göre, Anayasa’ya aykırı antlaşma hükmü uygulanamaz görüşü ileri sürü- lebilir. Zira 90. madde gereği, kanun hükmü karşısında uluslararası antlaşma hükmünün uygulanmasının nedeni, uluslararası antlaşma- ların Anayasa üstü bağlayıcılık değerine sahip olması değil, 90. mad- deye eklenen cümlede somutlanan bir Anayasa normudur ve çatışan her iki Anayasa normu arasında hiyerarşik bir ilişki yoktur. 34 Ancak bu olasılığın da, Anayasa’ya aykırılık sorununu çözmeye yetkili tek mahkemenin Anayasa Mahkemesi olması karşısında farklı sorunları beraberinde getireceği açık görünüyor. 35 33 Özbudun’a göre, “Anayasa Mahkemesi’ne, bir kanunu bir milletlerarası andlaşma- ya aykırılık gerekçesiyle iptal etme yetkisi tanınmadığına göre, milletlerarası and- laşmalar, bu değişiklikten sonra da Anayasallık blokunun bir parçası haline gelmiş değildir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin de diğer bütün mahkemeler gibi, önüne gelen bir olayda, milletlerarası andlaşmalara aykırılığını saptadığı bir kanunu ih- mal etme yetkisi vardır” (Türk Anayasa Hukuku, s. 381). 34 “Anayasa’da, genel nitelikteki belirli konuları düzenleyen kurallar yanında belir- li konuları düzenleyen özel kurallar da vardır. Bilindiği üzere, bir konu, kendine özgü kurallarla düzenlenmemişse sorunların çözümünde genel kurallara gidilir, şayet o konuda özel düzenlemeler varsa ve bu düzenlemeler açık seçikse artık ge- nel kurallara başvurulması düşünülemez. Anayasa kural ve ilkeleri, etki ve değer bakımından eşit olup hangi sebeple olursa olsun birinin ötekine üstün tutulmasına olanak bulunmadığından, bunların bir arada ve hukukun genel kuralları göz önün- de tutularak uygulanmaları zorunludur. (…) Anayasa’da yer alan bu ve bunun gibi belli bir konuya ilişkin kuralların Anayasa’da varolan genel ilkelerden ayrı nitelikte olduklarına bakılarak Anayasa’ya aykırılıklarından söz edilemeyeceği şüphesizdir ve Anayasa’da belli bir konuyu düzenleyen özel ilke varken o konuyu da kapsamı içine alabilecek nitelikte bir genel ilke bulunsa bile onun değil konuya özgü Ana- yasa ilkesinin uygulanması gerekmektedir”. Anayasa Mahkemesi, E: 1990/32, K: 1990/25, k.t. 16.10.1990, AYMKD, C. 26, S. 429. 35 Yüzbaşıoğlu’na göre, “Sözleşme’nin ihmal edilip Anayasa’nın uygulanması alter- natifinde, ulusal yargı yerleri tüketildiğinden, sorunun son çözümü, varsa ulusa- lüstü ya da uluslararası yargı yerlerine bırakılmış olacaktır. Bu durumda, ancak, bu yargı yerleri, Sözleşme’nin uygulanmasını ve bu şeklide kurallar kademelenme- sinde ulusalüstü/uluslararası hukukun ulusal hukuka üstünlüğünü sağlayabile- ceklerdir” (Bülent Tanör/Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasası’na göre Türk Anayasa Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 124TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Danıştay Birinci Dairesi yeni bir kararında, 36 Tüm Belediye ve Ye- rel Yönetim Hizmetleri Emekçileri Sendikası ile sözleşme yapılarak memur statüsünde çalışan personele 657 sayılı yasada yer almayan bir takım ödemeler yapılmasının kararlaştırılmasını konu alan İçişleri Bakanlığı kararının soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kal- dırılmasına, “ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve Avrupa Sosyal Şartı hükümlerinin Anayasa’nın 53 ve 90. maddeleri uyarınca değerlendi- rilmesi sonucu” gerekçesiyle karar vermiştir. Kuşkusuz bu yönde veri- len bir karar, öncelikle ILO sözleşmelerinin temel hak ve özgürlükle- re ilişkin sözleşmelerden ve Anayasa’nın “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler bölümü”nde yer alan ve 53. maddesinde düzenlenen “toplu iş sözleşmesi hakkı”nın, 90. madde kapsamındaki temel hak ve özgürlük- lerden sayılmasını gerektirir. İkinci olarak, Anayasa’nın 53. maddesi- nin konuyla ilgili 3. fıkrasının, kamu görevlileri sendikalarının “toplu sözleşme” esaslarına tabi olmayacağına ilişkin hükmü karşısında, ILO sözleşmeleri ve Avrupa Sosyal Şartı hükümlerinin kararda esas alın- dığı anlaşılmaktadır. 37 Buna karşılık, çalışmanın da konusunu oluştu- ran Danıştay Onikinci Dairesi kararının gerekçesi, uyarma ve kınama cezalarına karşı anayasal ve yasal olarak yargı denetiminin mümkün olmadığıdır. Aşağıda gerekçelerine yer verilecek olan [ve diğer hususlar saklı kalmak üzere] idare mahkemesinin kınama cezasını iptal kararı kar- şısında, Danıştay Onikinci Dairesi’nin dayandığı gerekçe yanlıştır. Yanlışlığı, Ankara Beşinci İdare Mahkemesi tarafından savunulduğu gibi, özellikle 90. maddede yapılan değişiklik sonrası, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmaların Anayasa normu karşı- sında üstünlüğü değildir. Zira yeni 90. madde ile olayda uygulanan normun dayanağını oluşturan 129. madde hükmü, her ikisi de birer Hukuku, 4. B, İstanbul, YKY, 2002, s. 492). 36 Danıştay 1. Daire, E. 2005/1067, K. 2005/1363, k.t. 17.11.2005, Danıştay Dergisi, Yıl: 36, Sayı: 111, 2006, s. 34 vd. 37 Gülmez’e göre, “öngördüğü yasaklama amacını gerçekleştiremeyen” Anayasa’nın 53/1 ve 2 ile 54. maddeleri, “toplu sözleşme ve grev haklarının kamu görevlilerine ve sendikalarına yasaklandığı anlamına gelmez. Çünkü bu kurallar, ‘çalışanlar’ın değil ‘işçiler’in toplu sözleşme ve grev haklarını anayasal güvenceye almıştır. Kamu görevlileri sendikalarının bu kurallara bağlı olmadığının belirtilmesinden, anılan hakların onlara yasaklandığı sonucuna ulaşılamaz. Ancak ek fıkranın, özel- likle toplu sözleşmeyi nesnel ve bağlayıcı kurallar içeren bir toplu iş sözleşmesi ile sonuçlanan süreç olarak düzenlemediği de açıktır”. Mesut Gülmez, Kamu Görevlile- ri Sendika ve Toplu Görüşme Hukuku, Ankara, TODAİE, 2002, s. 185. hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 125TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 anayasal norm olarak, eşit bağlayıcılık gücüne sahiptirler. Burada be- lirleyici olan, yukarıda da vurgulandığı üzere 129/3 hükmünün biri emreden, diğeri yetki veren iki noktayı içermesidir: Normun emredici yönü, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı, yetki veren yönü ise uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dı- şında bırakılabileceğidir, ama bırakılmaya da bilir(di). 657 sayılı yasa ise tercihini, söz konusu kararları yargı denetimi dışında bırakmak yönünde kullanmıştır. Keza, tercih tam tersi yönde olsa idi, Anayasal bir sorun oluşmaz; özellikle 13. madde ölçütleri arasında yer alan “de- mokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkesi göz önüne alın- dığında, tam da olması gereken bir yasal durum söz konusu olurdu. Yani, somut olayda çatışma, Anayasa normu ile uluslararası antlaşma hükmü arasında değildir; tam da değişik 90. maddede öngörüldüğü üzere antlaşma hükmü ile yasa arasındadır. Bu noktada çatıştığı düşü- nülen antlaşma hükmünün, yasal düzenlemenin konusunu kapsayıp kapsamadığı sorusunun değerlendirilmesi gerekir. İlk Derece Mahkemesinin Kararı ve Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme Açısından Adil Yargılanma Hakkı Ankara Beşinci İdare Mahkemesi’nin hakkında “bozma” hükmü verilen kararına göre, davanın konusunu oluşturan kınama cezasına ilişkin idari işlemin yargısal denetim dışında olmasının değerlendiri- leceği hukuksal zemin, “adil yargılanma hakkı”, “hak arama özgürlüğü” ve Anayasa’nın 90. maddesinde yapılan değişikliktir. 38 Mahkeme, farklı uluslararası bildirge ve sözleşmelere ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin üç ayrı kararına atıfla, 39 disiplin cezalarının yargı de- 38 Ankara 5. İdare Mahkemesi, E. 2003/1796, K. 2004/1212, k. t. 29.6.2004 (Yayımlan- mamış). 39 İdare Mahkemesi’nin atıf yaptığı AİHM kararları, Hakansson ve Sturesson-İsveç, Pudas-İsveç ve Zander-İsveç kararlarıdır. Ancak her üç kararın da ortak özelliği, idare tarafından tesis edilen ve ihlalin konusunu oluşturan hakkın, AİHM tarafın- dan “medeni hak ve yükümlülük niteliğinde” görülerek 6. madde kapsamında de- ğerlendirilmesidir. Sırasıyla “mamelek ile ilgili olan idari kararlar”, “bir meslek, sanat veya iktisadi bir faaliyetin yürütülmesi ile ilgili idari kararlar” ve “idarenin kusurundan doğan zararın tazminine ilişkin uyuşmazlıklar” grubunda olan bu ka- rarlar, idare tarafından tesis edilmekle birlikte fakat ekonomik sonuçları olduğu oranda söz konusu hakların 6. madde kapsamında değerlendirildiği anlamına gel- mektedir ki, AİHM’nin bu yönde yerleşik bir içtihadı zaten vardır (Feyyaz Gölcük- lü, A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 1.B, Turhan Kitabevi, Ankara, 1994, s. 271). Bu halde uyarma ve kınama cezalarının yargı dene- Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 126TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 netimi dışında bırakılmasının “hak arama özgürlüğü” açısından sorun oluşturduğunu ifade etmektedir. Uluslararası antlaşmalar hakkında Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı kuralını, antlaşmaların Anayasa üstü değere sahip olması şeklinde yorumlayan öğreti görü- şüne atıfla mahkeme, 90. maddede gerçekleştirilen değişikliğin, bir yandan yargı yerlerinin yanı sıra yasama ve yürütme organını da bağ- ladığını, öte yandan salt iç hukukta yer alan temel hak ve özgürlükleri değil uluslararası antlaşmalarda yer alan temel hak ve özgürlükleri de kapsamı içine aldığını vurgulamaktadır. Yani, “uluslararası insan hakları hukukunun anlaşma, sözleşme, şart, pakt gibi belgelerce tanıdığı ve güvence- ye aldığı tüm insan hakları bu güvence altındadır.” Mahkeme bu değerlen- dirmelerinden hareketle, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 14. madde hükmü ile 657 sayılı kanunun düzenlemesini, “adil yargılanma hakkı” bakımından karşılaştırma yoluna gitmiş; “uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunu kapayan iç hukuk ku- ralları yerine, adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğü ve mahkemeye başvurma hakkı ilkeleri doğrultusunda dava açılması gerektiğini kurala bağ- layan Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi’nin 14. madde- sinin uyuşmazlıkta esas alınması suretiyle davacıya … verilen kınama cezası- na karşı dava açılabileceği kanaatiyle” diyerek, esas hakkında incelemeye geçmiştir. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 40 (MSHS) 14. maddesinin ilk fıkrasına göre: “Herkes mahkemeler ve yargı organları önünde eşittir. Herkes bir suçla itham edildiğinde ya da bir hukuk davasında hak ve yükümlülükleri hakkında karar verilirken, yasalar uyarınca kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde adil ve kamuya açık bir duruşma hakkına sahiptir. Demok- ratik bir toplumda ahlak, kamu düzeni ya da ulusal güvenlik gerekçeleriyle ya da tarafların özel hayatları bunu gerektirdiğinde, ya da özel durumlarda, mahkeme açıklığın adalete zarar verdiği düşüncesine vardığı takdirde mahke- menin gerekli gördüğü ölçüde, basın ve dinleyiciler duruşmaların tümü ya timi dışında tutulmasının, 6. madde kapsamında olup olmadığı sorusunun can alıcı noktası tam da bu yöndeki içtihat olduğundan, atıf yapılan kararların kullanıldıkla- rı amaca uygun oldukları şüphelidir. 40 4.6.2003 tarih ve 4868 sayılı kanunla onaylanması uygun bulunan Sözleşme’nin be- yanlar ve çekince ile onaylanmasına ilişkin 2003/5851 sayılı Bakanlar Kurulu kara- rı, 21 Temmuz 2003/25175 tarih ve sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 23 Aralık 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 127TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 da bir kısmının dışında tutulabilirler. Ancak, küçüklerin çıkarları aksini ge- rektirmedikçe, ya da duruşmalar çocukların vesayetine ilişkin evlilikle ilgili uyuşmazlıklar hakkında olmadıkça, ceza ya da hukuk davalarında verilecek herhangi bir kararın aleni olması zorunludur.” Maddenin kalan altı fıkrasında, cezai suçlamalarda uyulması gere- ken ilkeler yer almaktadır. Uyarma ve kınama cezalarının yargısal denetime tabi olmaması açısından yanıtlanması gereken ilk soru, adil yargılanma hakkının, mahkemeye başvurma hakkını içerip içermediğidir. Sözleşmenin uy- gulanmasını denetlemekle görevli İnsan Hakları Komitesi, 14. madde- ye ilişkin Genel Yorum’da ifade edildiği üzere, mahkemeler önünde sahip olunan adil yargılanma hakkının, “mahkemeye başvurma hakkı”nı (equal access to court) içerdiği görüşündedir. 41 Komiteye göre, mahke- me önünde eşitlik kavramı, mahkemeye başvuru hakkını öncelikle içi- ne alır. 42 Anni Äärelä ve Jouni Näkkäläjärvi-Finlandiya başvurusunda temyiz mahkemesinin, davacıların, devlet ormancılık dairesinin yüklü miktardaki dava masraflarını ödemesine karar vermesi, başvurucula- rın mahkemeye erişiminin engellendiği gerekçesiyle adil yargılanma hakkının ihlali sayılmıştır. 43 Uyarma ve kınama cezalarının yargısal denetime tabi olmaması açısından yanıtlanması gereken ikinci soru, kamu görevlileriyle ilgili olarak statü hukukunun konusunu oluşturduğu ve idari tasarruf biçi- minde ortaya çıkan işlemler bakımından, 14. maddenin ikinci cümlesi- nin uygulanabilir olup olmadığıdır. Bu, Ankara 5. idare mahkemesin- ce uyuşmazlığın çözümünde, hükme esas olarak, neden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin değil de, 14. maddenin kullanılmış olabileceği sorusuna da yanıt ola- bilir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gerekse Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin her iki hükmü, Türkçe metinlerinde lafzi açı- dan birbirine paralel görünmektedir: İlkinin 6. maddesinde, “herkes, medeni hak ve yükümlülüklerinin ya da kendisine isnat edilen herhangi bir 41 General Comment 13, parag. 3. 42 Angel N. Olo Bahamonde- Ekvator Gine (Başvuru No: 468/1991), para. 9.4, www. sim.law.uu.nl/SİM/CaseLaw (13.04.2006). 43 Anni Äärelä ve Jouni Näkkäläjärvi-Finlandiya (Başvuru No: 779/1997), para. 7.2, İnsan Hakları Komitesi’nin Emsal Kararları, Der. Raıja Hanskı, Martin Scheının, İstan- bul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2005, s. 202. Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 128TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 suçun belirlenmesinde…” ifadesi yer alırken; ikincisinde, “herkes bir suçla itham edildiğinde ya da bir hukuk davasında hak ve yükümlülükleri hakkın- da karar verilirken…” ifadesi kullanılmaktadır. 44 Salt madde hükümle- rinden yola çıkılarak varılacak sonuç, “adil yargılanma hakkı”nın, cezai ve medeni uyuşmazlıkları kapsadığıdır. 45 14. maddeye ilişkin Genel Yorum’un üçüncü paragrafında, taraf devletlerin 14. maddedeki usul- leri sadece cezai suçlamalarla ilgili olarak değil, bir hukuk davasındaki hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi sürecinde de uygulamaları ge- rektiği belirtilmekte, bu konularla ilgili hukuki düzenleme ve usullerin ise, devletten devlete büyük oranda değiştiği kabul edilmektedir. Ko- miteye göre bu durum, kendi iç hukuklarında “cezai suçlama” ve “bir hukuk davasındaki hak ve yükümlülükler” kavramlarını nasıl yorumladık- ları konusunda taraf devletlerin, daha ayrıntılı bir bilgilendirme süreci içine girmelerini gerektirmektedir. 46 Genel Yorum’un konuya ilişkin üçüncü paragrafının, 14. maddenin kapsamına ilişkin herhangi bir öl- çüt ya da belirleme sunmaması nedeniyle yapılan eleştirisi, bölgesel düzeydeki AİHS’in 6. maddesinin bile yorumuyla ilgili bir dizi sorun varken, kapsam olarak çok daha geniş olan sözleşmenin, 14. maddesi- nin yorum sorununun olağan olduğu yanıtıyla karşılanmaktadır. 47 Av- rupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin aksine, kapsam sorunu, Komite ta- rafından bir davada bütünlüklü olarak değerlendirilmemekle birlikte, önemli olan sözleşme kurallarını denetleyen organların normları nasıl yorumladıkları olduğundan, sorunun farklı başvurularda ne biçimde tartışıldığına bakmak gerekir. Komite tarafından “bir hukuk davasındaki hak ve yükümlülükler” (suit at law) kavramı, maddi yaklaşımla ele alınarak, “14. maddenin birinci paragrafı, taraflardan birinin statüsünden çok, konu olan hakkın niteliğine 44 Terimler, sözleşmelerin İngilizce versiyonunda, “civil rights and obligations” (AİHS m. 6) ve “suit at law” (MSHS, m. 14) olmak üzere farklı, Fransızca versiyonunda ise “droits et obligations de caractère civil” olmak üzere aynı sözcükle ifade edilmekte- dir. 45 Nowak’a göre, yönetsel uyuşmazlıkların sözel ve dar bir yorumla kapsam dışında bırakılması, her iki sözleşme için de merkezi öneme sahip “hukukun üstünlüğü” ilkesi ve hakkın içerdiği öz açısından kabul edilemez (Manfred Nowak, U.N. Cove- nant on Civil and Political Rights – CCPR Commentary, Kehl, Strasbourg, Arlington, N. P. Engel, 1993, s. 242). 46 General Comment 13, para. 2. 47 Dominic McGoldrick, The Human Rights Committee-its Role in the Development of the international Covenant on Civil and Political Rights, Oxford, Clarendon Press, 1994, s. 398. hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 129TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 dayanır” şeklinde formüle edilmektedir. Y. L-Kanada başvurusunda, eski bir ordu üyesinin maluliyet aylığı bağlanması talebi, “bir hukuk davasındaki hak ve yükümlülüklerden” sayılarak, hakkında kabul edilebi- lirlik kararı verilmiş, ancak Kanada hukuk sisteminin Federal Temyiz Mahkemesi’ne başvuru olanağını içerdiği gerekçesiyle başvuru redde- dilmiştir. 48 Özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. madde ile ilgili içtihadı göz önüne alındığında, ma- luliyet aylığına dair bir talebin, mamelek ile ilgili olması nedeniyle 49 “bir hukuk davasındaki hak ve yükümlülüklerden” sayılması anlaşılabilir. Komite, vergilendirme ve sığınma talebi gibi kamusal yönü ağır ba- san iki başvuru hakkında ise, konu bakımından yetkisizlik (ratione materiae) değil, 50 farklı gerekçelerle kabul edilemezlik kararları ver- mekle birlikte, bu gibi başvuruların 14. madde kapsamında olup ol- madığı sorusunu yanıtsız bırakmıştır: I. P-Finlandiya başvurusunda Komite, vergi konulmasıyla ilgili konuların “bir hukuk davasındaki hak ve yükümlülükler”den olup olmadığı hususunda karar verilmediğini; çünkü herhangi bir davada başvurucunun, vergi idaresi tarafından alınan kararla ilgili iddialarını, ileri sürme hakkının yadsınmadığını ifade etmektedir. Başvurucunun, karara karşı daha yüksek bir yargı organına başvurma hakkının engellendiği iddiasına gelince; tartışılan sorun, “14. maddenin konu bakımından yetkisine girse bile”, “yüksek bir yargı organına başvurma hakkının, cezai suçlamalarda söz konusu olabilece- ği” gerekçesiyle, kabul edilemezlik kararı verilmiştir. 51 Kwame Williams Adu-Kanada başvurusunda da Komite, mülteci statüsü verilmemesine ilişkin durum açısından 14. maddenin uygulanabilir olup olmadığı so- rusunu yine yanıtlamamıştır. Başvuruyu, başvurucunun tarafsız yargı organı tarafından yargılanmadığı iddiasını kanıtlayamadığı gerekçe- siyle kabul edilemez bulan Komite, sığınma başvurusunu, “bu koşul- larda Komite, başvurucunun sığınma iddiasına ilişkin kararın 14. maddenin 1. paragrafı anlamında ‘bir hukuk davasındaki hak ve yükümlülükleri’ kap- 48 Nowak, U. N Covenant…, s. 242-243. 49 Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları…, s. 270. 50 Ratione materiae (konu) bakımından aranan kabul edilebilirlik koşulu, Sözleşme tarafından kapsandığı kabul edilen bir hakka dayanan iddialar ile Sözleşme tara- fından kapsanmakla birlikte ilgili hükmün dışında bırakılmayan konuları ifade et- mektedir. Emsal Kararlar, s. 25. 51 I. P-Finlandiya, (Başvuru No: 450/1991), para. 6.2, www.sim.law.uu.nl/SİM/Case- Law (29.06.2006). Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 130TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 samında verilen bir karar olup olmadığına ilişkin sonuca varma gerekliliği içinde olmadığı” ifadesiyle karşılamıştır. 52 Kamu görevlilerinin taraf olduğu ve statü hukukuna ilişkin uyuş- mazlıkların konusunu oluşturduğu başvurular iki gruba ayrılabilir: Bunlardan ilki, idari işlem niteliğindeki göreve son verme kararları ile daha yüksek ya da farklı bir göreve atanma istemlerinin reddine dair kararlara ilişkin yargısal süreçlerin, 14. madde açısından ihlal oluştur- duğu iddialarına dayanmaktadır. İkinci grubu ise disiplin kararları oluşturmaktadır. Robert Casanovas-Fransa 53 davasında, itfaiye teşkilatında görevli olan başvurucunun görevine, yetersiz olduğu gerekçesine dayanan idari bir kararla son verilmiştir. Başvurucu, Nancy İdare Mahkemesi tarafından iptal kararı verilmesiyle görevine geri dönmüş, ancak idare tarafından alınan ikinci bir göreve son verme kararıyla karşılaşmıştır. Başvurucu, yeniden gittiği mahkemeden, davanın görülme tarihinin mümkün olan en kısa süre için kararlaştırılmasını istemekte, ancak mahkeme, özel koşulların söz konusu olmadığını ve iş yoğunluğunu gerekçe göstererek, talebi reddetmektedir. Bu arada, başvurucunun, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na yaptığı başvuru, adil yargılan- maya ilişkin 6. maddenin, kamu görevlilerinin işten çıkarılmasına iliş- kin idari kararları kapsamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Komite ise, “14. maddenin birinci paragrafı, taraflardan birinin statüsünden çok, konu olan hakkın niteliğine dayanır” şeklindeki formülünü tekrarla, işten çıkarılma ile ilgili bir usulün 14. madde kapsamı içinde olduğunu ifa- de ederek, başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur. Munoz Hermoza-Peru başvurusunda da, görevine son verilmiş bir kamu görevlisi (polis) olan başvurucunun durumu Komitece 14. mad- de açısından değerlendirilmiştir: 54 Hiyerarşik üstüne hakaret ettiği ge- rekçesine dayanan idari bir karar sonucu görevinden (Guardia Civil) 1978 tarihinde geçici olarak uzaklaştırılan başvurucu, söz konusu suç- lama nedeni ile çıkarıldığı mahkemece delil yetersizliğinden serbest bırakılmıştır. Bir Guardia Civil mensubunun, mahkumiyet hükmü ve Askeri Adalet Yüksek Konseyi tarafından verilen bir karar olmaksızın 52 Kwame Williams Adu-Kanada (Başvuru No: 654/1995), para. 6.3, Emsal Kararlar, s. 201. 53 Robert Casanovas-Fransa (Başvuru No: 441/1990), para. 5.2, www.sim.law.uu.nl/ SİM/Caselaw (29.6.2006). 54 Munoz Hermoza-Peru (Başvuru No: 203/1986), Emsal Kararlar, s. 213-220. hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 131TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 işten çıkarılamayacağını gösteren yasa ve düzenlemeler ileri sürülme- sine rağmen, 1984 tarihinde alınan yeni bir idari kararla başvurucu- nun görevine kesin olarak son verilmiştir. Başvurucu, tüm bu dönem içerisinde ilkin, görevine iade edilmesi talebiyle İçişleri Bakanlığı’na başvurmuş (5 Ekim 1978), fakat başvurusu 6 yıl sonra (29 Şubat 1984) reddedilmiştir. Bu idari karara karşı yaptığı başvuru da, “aynı zamanda bir de yargısal hukuk yolunu işletiyor” olduğu gerekçesiyle reddedilmiş (31 Aralık 1985); böylelikle idari inceleme, ilk başvurunun üstünden 7 yıl geçtikten sonra esasa girilmeksizin sona ermiştir. “Şayet bazı ön yol- ların tüketilmesi zararı tamir edilemez kılmaya muktedir ise bu yolların tü- ketilmesi koşulu aranmaz” hükmünü taşıyan amparo yasasına dayanan başvurucunun talebi, Cuzco İlk Derece Mahkemesi tarafından kabul edilmiş ve başvurucunun görevine iade edilmesi kararı verilmiştir (18 Mart 1985). Fakat aynı karar, Cuzco Üst Mahkemesi tarafından tem- yiz aşamasında, amparo başvurusu süresinin Mart 1983’te sona erdiği gerekçesiyle alınan tersi bir kararla karşılanmıştır. Ardından, davayı inceleyen Peru Yüksek Mahkemesi de, önceki idari inceleme tamam- lanmadan amparo başvurusu yapılamayacağı gerekçesiyle davayı reddetmiştir (29 Ekim 1985). Başvurucu, başvurusunun 7 yıl bekletil- mesinin kendi hatası olmadığını, inceleme sonuçlandırılmadığı sürece amparo başvurusu süresinin henüz işlemeye bile başlamadığını ifade etmektedir. Son olarak, Peru Anayasa Güvenceleri Mahkemesi, başvu- rucu Komiteye başvurduktan sonra, Peru Yüksek Mahkemesi’nin ka- rarını bozmuştur (20 Mayıs 1986). Komite, Sözleşme’nin “adil yargılan- ma hakkı”na ilişkin 14. maddesinde geçen “adil duruşma” kavramının, “adaletin sebepsiz yere gecikmeksizin yerine getirilmesini” gerektirdiğini ifade etmektedir. İdari incelemenin, 7 yıl boyunca sonuçlandırılmamış ve başvurucunun yargısal süreci başlatmış olması nedeniyle reddedil- miş olması karşısında, 7 yıllık gecikme makul sayılamaz. Her ne kadar Peru Anayasa Güvenceleri Mahkemesi tarafından başvurucu lehine karar verilmiş olsa da, karardan sonraki iki buçuk yıl boyunca göre- ve iadenin hala yapılmamış olması, makul sayılamayacak gecikmeyi pekiştirmiştir. Komiteye göre, “bitmez tükenmez gibi görünen bu olaylar zinciri ve kararların bir türlü uygulanmaması, adil duruşma ilkesiyle bağdaş- mamaktadır.” 55 İşten çıkarılma işlemlerinin 14. madde kapsamında değerlendi- rildiği bu kararların aksine, bir kısım başvuruda Komite, kabul edile- 55 A. g. e., s. 219. Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 132TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 mezlik kararı vermiştir: Janusz Kolanowski-Polonya başvurusunda, polis teşkilatı içinde daha yüksek bir göreve atanma isteğinin, olumsuz bir idari kararın konusunu oluşturduğu başvuruda Komite, Casanova- Fransa davasından farklı olarak başvurucunun, ne işten çıkarıldığını ne de herhangi bir özel boş kadro için başvurduğunu ifade ederek, başvuruyu 14. madde açısından kabul edilemez bulmuştur. 56 Benzer olarak, Komite, Savvas Karatsis-Kıbrıs 57 başvurusunda, kamu hizmetin- den çıkarılmanın değil, adli sistem içinde başka bir göreve atanmanın geri alınmasını konu alan başvuruyu, 14. madde kapsamı içinde gör- memiştir. Dimitar Atanasov Dimitrov-Bulgaristan başvurusunda da, 58 talep ettiği “profesör” unvanının Yüksek Onay Komisyonu tarafından reddedilmesi nedeniyle yapılan başvuru, Kolanowski davasındaki gerekçeyle reddedilmiştir. Komiteye göre, Onay Komisyonu’nun baş- vurucunun adaylığını onaylama konusunda herhangi bir yükümlülük altında olduğunu ya da başvurucunun profesör unvanı alma konu- sunda herhangi bir hakka sahip olduğunu gösteren bilgi olmadığın- dan, başvuru konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez niteliktedir. Kamu görevlilerine karşı alınan disiplin kararları ile ilgili başvu- rulara gelince, Paul Perterer-Avusturya 59 başvurusu, konuyla ilgili ula- şabildiğimiz tek örnektir: Komite, taraf devletin, disiplin önlemlerinin konu bakımından 14. maddenin kapsamı dışında kaldığı şeklindeki iti- razına karşı, 14. maddenin tarafların statüsünden çok, konu olan hak- kın niteliğine dayandığı görüşünü tekrar etmektedir. Komiteye göre, kamu görevlilerine karşı alınan disiplin önlemleri, ne kendi başına ve zorunlu olarak bir hukuk davasındaki kişinin hakları ve yükümlülük- lerini oluşturur ne de iç hukuktaki nitelemelerine bakılmaksızın cezai yapıda olan müeyyideler haricinde, disiplin işlemlerinin 14. maddenin 2. cümlesi anlamında bir cezai suçlama sayılması anlamına gelir. Yani, 14. maddenin kapsamına giren disiplin önlemleri, iç hukukta ister ce- zai, isterse idari olarak adlandırılsın, nitelik olarak ceza yaptırımı ni- 56 Janusz Kolanowski-Polonya (Başvuru No: 837/1998), para. 6.4, www.sim.law. uu.nl/SİM/Caselaw (29.6.2006). 57 Savvas Karatsis-Kıbrıs (Başvuru No: 1182/2003), para. 6.3, www.sim.law.uu.nl/ SİM/Caselaw (29.6.2006) 58 Dimitar Atasanov Dimitrov-Bulgaristan (Başvuru No: 1030/2001), para. 8.3., www. sim.law.uu.nl/SİM/Caselaw (29.6.2006). 59 Paul Perterer-Avusturya (Başvuru No: 1015/2001), para. 9.2, www.sim.law.uu.nl/ SİM/Caselaw (29.6.2006). hakemli makaleler Yeliz ŞANLI 133TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 teliğinde olanlardır. Somut olayda, her ne kadar işten çıkarma şeklin- deki disiplin kararı bir mahkeme tarafından değil, disiplin komisyonu tarafından verilmişse de, disiplin önlemlerinin uygulanmasına karar vermekle görevli yargısal bir birimin, mahkeme önünde eşitlik ilkesini uygulamak zorunda olduğu ifade edilerek, başvuru hakkında kabul edilebilirlik kararı verilmiştir. Kararların bütün olarak, 14. maddenin kapsamına ilişkin ölçütler geliştirilmesinde yeterli olmadığı açıktır. Verili bir davada, karar ver- me görevi sonuç olarak yetkili organlara ait olduğundan, Komite’nin soruna ilişkin kimi ölçütler geliştirdiği bir kararı henüz yoktur. Bunun- la birlikte, iki noktanın altı çizilebilir: İlki, herhangi bir ihlal iddiası, is- ter kamu ister özel hukuka dayansın; Komite iç hukuktaki sınıflandır- malara bağlı olmaması anlamında, 14. maddenin “bağımsız” niteliğini öne çıkarmaktadır. Ancak “hakkın niteliği” üzerine inşa edilen formül, belirlilikten ve nesnel bir içerikten yoksundur. Sorunla ilgili her olayda yinelenen bu ifade, belirli ölçütleri içermediğinden, genel bir sonuç çı- karmaya ve önceden kestirimde bulunmaya elverişsiz görünmektedir. İkinci olarak, Komite’nin 14. maddede geçen, “bir hukuk davasındaki hak ve yükümlülükler” ifadesini, “geniş” yorumlama eğilimi içinde olduğu söylenebilir. 60 Robert-Cazanovas ve Menuz Hermoza başvurularında, birer kamu görevlisi olan başvurucuların statülerine son verilmesi işlemleri ile Paul Perterer başvurusunda, Disiplin Komisyonu tarafından verilen işten çıkarma şeklindeki disiplin kararı, 14. maddenin kapsamı için- de değerlendirilmiştir. Özellikle, Robert Cazanovas başvurusundaki kabul edilebilirlik kararının, aynı konuya ilişkin Avrupa İnsan Hak- ları Komisyonunca verilen ve kamu görevlilerinin işten çıkarılmasına 60 Nowak, U. N. Covenant…, s. 242. Kuşkusuz “genişlik” nitelemesi, “neye göre geniş” sorusunu içerdiği ölçüde, ancak yapılacak bir karşılaştırma so- nucu kullanılabilirdi. Konumuz açısından karşılaştırılan ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları olabilirdi. Bu yönde bir karşılaştırma çalışma sınırlarını aşmakla birlikte yine de, ikinci organın kamu görevlileriyle ilgili olarak 6. madde kapsamı açısından, hakkın mamelek ile ilgisi noktasına odaklandığı hatırlatılabilir (Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları…, s. 273). Örneğin, memurun maluliyet ödeneğinin kesilmesi, sözleşmeli me- murun işine son verilmesi, emeklilik statüsünden kaynaklanan uyuşmaz- lıklar, kamusal makamlar tarafından yapılmış olmakla birlikte, ilgilinin ekonomik durumunu doğrudan etkiler nitelikte değerlendirildiğinden, 6. maddenin kapsamı içinde görülmekte, buna karşılık kamu görevlisi statü- süne girme ve bu statüye son verme işlemleri kapsam dışında bırakılmak- tadır. Yeliz ŞANLI hakemli makaleler 134TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 ilişkin idari kararların, adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. mad- de kapsamında görülemeyeceği şeklindeki kararına rağmen verildiği belirtilmelidir. Bir kamu görevinde yükselme ya da terfi işlemlerine ilişkin olumsuz kararlar ise kapsam dışıdır. Bu kısmi sonuçlardan yola çıkarak, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yoluna başvurulamamasının 14. madde kapsamında de- ğerlendirilebilirliğine ilişkin olumlu ya da olumsuz yönde ve net bir kestirimde bulunmak mümkün değildir. Kanımca, sorunun 14. madde kapsamında değerlendirilmeyeceği şeklinde bir sonuca sahip olma- mak, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin işaret ettiği yön için yeterlidir. Konuyla ilgili, ölçütleri belirlenebilir bir Komite yorumunun var olma- dığı bu koşullarda, özellikle AİHM içtihadı temel alınarak olumsuz bir sonuç çıkarılması doğru olmayacaktır. Sonuç Ankara Beşinci İdare Mahkemesi’nin Anayasa’nın 90. maddesi üzerine neredeyse altı sayfalık değerlendirmesi üzerine inşa edilen kararı, Danıştay Onikinci Dairesi’nce konuya ilişkin herhangi bir de- ğerlendirme içermeyen ve bir cümleden ibaret “gerekçeli” karar ile kar- şılanmıştır. Bu nedenle çalışmada, kararın dayanabileceği olası gerek- çeler tartışılmaya çalışılmıştır. Uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında tutulması, Anayasa’nın 129. madde hükmünün zorunlu sonucu olmadığından, olayda gerçekleşen temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir antlaşma ve yasa çatışması, Anayasa m. 90/son’un uygulanmasını ge- rektirir. Fakat söz konusu olan Anayasa’nın kesin olarak yargı deneti- mi dışında tuttuğu [“Yüksek Askeri Şura Kararlarına karşı yargı denetimi kapalıdır”] bir hükmüne ilişkin olsa idi, kanımızca, m. 90/son hükmü kullanılarak çatışma giderilemezdi. Bunun olması, ancak Anayasa yar- cı da dahil, yargıcın uluslararası antlaşma karşısında Anayasa’yı ihmal etme yetkisine sahip olması durumunda söz konusu olabilir. Dolayı- sıyla Anayasa kısıntılarının aşılmasının yolu, ilgili hükümlerde yapıla- cak değişikliktir. Esasında “Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları” (m. 11) olduğundan, Anayasa m. 90/son’un yasama organını öncelikle kapsadığının kabulü gerekir.

Anayasa Değişikliğinin Uzanamadığı Yer: Uyarma ve Kınama Cezalarının Yargısal Denetimi ve Bir Danıştay Kararı

Çağdaş Evrim Ergün 01/05/2007