powered by

powered by

Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 210TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 I. GİRİŞ Anayasalar, devletin temel organlarının kuruluşunu ve işleyişini belirleyen temel hukuk kurallarını içerir. Bu bağlamda yargı organ- larının kuruluş ve işleyişine ilişkin hükümlere de anayasalarda yer verilmektedir. Nitekim ülkemizde ilk anayasa olma özelliğini taşıyan 1876 Anayasasından itibaren tüm anayasalarda “yargı”nın özel olarak düzenlendiği görülmektedir. Ancak ülkemizde ilk anayasacılık hareketlerinin başladığı yıllar- da, adli yargıdan ayrı bir askeri yargı sistemi mevcut olmasına ve bu sistemin organları yasalarla düzenlenmiş olmasına rağmen, 1 bunların 1 Hakim Tuğgeneral (E), Askeri Yargıtay Onursal Başkanı 1 Osmanlı Devleti’nin kuruluşundan yeniçeri teşkilatının kaldırılışına kadar olan süreç içinde bugünkü anlamda bir askeri yargıdan söz etmek mümkün değildi. Askeri yargı organları, mahkeme niteliğinde ilk kez, 1837 tarihli “Kanunname-i Ceza-i Askeriye” ile düzenlenmiştir. Bu kanun temyiz yolunu öngörmediğinden ayrı bir denetim mahkemesine de ihtiyaç duyulmamıştı. İkinci Meşrutiyet’in ilanı ile başlatılan yeni hukuki düzenlemeler çerçevesinde, askeri yargı alanında da yeni düzenleme yapılması zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bunun sonucu olarak divanı harplerden verilen kararları incelemek üzere, 6 Nisan 1914 (24 Mart 1330) tarihinde 233 sayılı geçici kanunla, “Divan-ı Temyiz-i Askerî” adıyla bir temyiz mahkemesi kurulmuştur. Ancak askeri yargının çağdaş anlayışa uygun olarak yeniden teşkili, Cumhu- riyetin ilanından sonra 22 Mayıs 1930 tarihinde kabul edilen 1631 sayılı “Askeri Muhakeme Usulü Kanunu” ile olmuştur. Bu Kanunla divanı harpler kaldırılarak askeri mahkemeler kurulmuştur. Ayrıca 20 Mayıs 1922 tarih ve 237 sayılı kanunla kurulan “Divan-ı Temyiz-i Askeri”, kanunun 284. maddesi ile kaldırılarak “Aske- ri Temyiz Mahkemesi” adıyla yeniden kurulmuştur. Bu kanunun uygulanmasına bazı değişikliklerle, 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı kanunun kabul edilip yürürlüğe ANAYASAL BİR KURUM OLARAK ASKERİ YARGI VE ANAYASA ÖNERİLERİ Fahrettin Demİrağ * makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 211TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 kuruluş ve işleyişine ilişkin hükümlere 1876, 1921 ve 1924 anayasala- rında yer verilmemiştir. Askeri yargı ve Askeri Yargıtay, anayasal bir kurum olma özelli- ğini, ilk kez 1961 Anayasası ile kazanmıştır. 1982 Anayasası’nda da bu özellik korunmuş, askeri yargı 145. maddede, Askeri Yargıtay da, 156. maddede düzenlenmiştir. 1982 Anayasası, halkın büyük bir desteğini alarak kabul edilmiş olsa da, yürürlükte kaldığı dönem içerisinde bilim adamları ile bazı kurum ve kuruluşlar tarafından, insan hakları ve yargı bağımsızlığı açısından hep eleştirilmiş  ve hatta “siyasal rejimin işleyişi üzerinde yapı- lan tartışmaların odağında yer almıştır”. Anayasa’nın düzenlediği askeri yargı da bu eleştirilerden payını almıştır. Askeri mahkemelerin ba- ğımsız olmadığı ve sivilleri yargılamasının tabii hakim ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Askeri Yargıtay’la ilgili eleştiriler ise, yargı bağımsızlığından daha çok, yargı birliğini bozduğu düşüncesine da- yanmaktadır. 1982 Anayasası, yapılan eleştiri ve tartışmaların ortaya çıkardığı ihtiyaç nedeniyle 2001 yılına kadar beş kez, 2001 yılından günümüze kadar da sekiz olmak üzere on üç kez değiştirilmiştir.  Gerçekleştirilen değişikliklere rağmen, bu Anayasanın, “çoğulcu demokrasiye, çağın tüm sosyal ve hukuksal değerlerine ters düştüğü ve Türk toplumunu geriye götüreceği ve çeşitli bunalımlara sürükleyeceği” şeklinde- ki görüş ve düşünceler varlığını korumuş, hatta Anayasanın “baskıcı ve tümelci karakterinden” kurtarılması için yeniden kaleme alınması gerek- tiği ileri sürülmüştür.  Bu düşüncelerle Türkiye Barolar Birliği tarafın- girmesine kadar devam olunmuştur. Askeri yargının tarihçesi konusunda ayrıntılı bilgi için, Askeri Temyiz Mahkemesi Tarihçesi, (KKK yayımları, Ankara 1956) adlı esere bakınız.  Bu konuda ileri sürülen görüş ve düşünceler için, Uluslararası Anayasa Hukuku Ku- rultayı, (TBB yayını, 2001 Ankara) adlı esere bakınız.  1982 Anayasası’nda ilk değişiklik 17.05.1987 tarihli ve 3361 sayılı kanunla yapılmış, bunu, 8.07.1993 tarihli ve 3913 sayılı kanunla yapılan değişiklik izlemiştir. En kap- samlı değişiklik 23.07.1995 tarihli ve 4121 sayılı kanunla yapılmıştır. Anayasa daha sonra, 18.06.1998 tarihli ve 4388 sayılı, 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı, 3.10.2001 ta- rihli ve 4709 sayılı, 21.11.2001 tarihli ve 4720 sayılı, 27.12.2002 tarihli ve 4777 sayılı, 7.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı, 29.10.2005 tarihli ve 5428 sayılı, 13.10.2006 tarihli ve 5551 sayılı, 10.05.2007 tarihli ve 5659 sayılı ve son olarak 31.05.2007 tarihli ve 5678 sayılı kanunlarla değiştirilmiştir.  TBB 2001 Anayasa Taslağı Önerisi, “Sunuş” bölümü. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 212TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 dan hazırlatılan Anayasa önerisi 12 Eylül 2001 tarihinde kamuoyuna duyurulmuştur. Fakat bu öneri kamuoyunda fazla ilgi görmemiştir.  22 Temmuz genel seçimlerinden sonra, iktidara gelen siyasi parti- nin, yeni bir “sivil anayasa” yapma girişiminde bulunduğu ve Prof. Dr. Ergun Özbudun başkanlığında bir kurul tarafından çalışma başlatıldı- ğı medya tarafından kamuoyuna duyurulmuştur. Kısa bir süre sonra, hazırlanan önerinin, iktidar partisi yönetimine teslim edildiği yazılı ve görsel basında haber olarak yer almıştır. Daha sonra “Yeni Anayasa Önerisi” basında ve internet sitelerinde yayımlanmıştır. Bu gelişme sürecinde Türkiye Barolar Birliği (TBB), 2001 Taslağı- nı hareket noktası kabul ederek yeni bir metin hazırlatmış ve bunu “Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi” adıyla kamuoyuna duyurmuş ve kitap olarak Ekim 2007’de yayımlamıştır. Anayasa önerilerinde, askeri yargı organlarına yer verildiği, fakat bunların yapısal ve işlevsel açıdan 1982 Anayasası’ndan farklı bir şe- kilde düzenlendiği görülmektedir. Bu farklılık, askeri yargı organları- nın kuruluş ve işleyişini düzenleyen kanunların değiştirilmesini ya da yeniden düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır. Bu çerçevede yapılacak düzenlemelerin, Anayasanın öngördüğü, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine uygun olması gerekmektedir. Bu zo- runluluk hem hukuk devletinin hem uluslararası sözleşmelerin hem de “anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı” ilkesinin bir gereğidir. Bu durumda, askeri yargı organlarının Anayasa’daki yeri ile ba- ğımsız bir görünüm vermemesinin nedenlerinin açık ve net olarak ortaya konulması, yeni yapılacak anayasa çalışmalarına ışık tutacak, hukukçular ile bu konuyla ilgilenen diğer kişiler için kaynak oluştu- racaktır. Bu nedenle bu yazımızda, 1961 ve 1982 Anayasaları ile yeni anayasa önerileri, askeri yargı açısından karşılaştırmalı olarak incelen- miştir. Bu bağlamda mevcut mevzuat hükümlerine göre askeri yargı organlarının kuruluşu üzerinde durulmuştur. Böylece Anayasa hü- kümlerinin mevzuata yansıması, yani Anayasa’nın nasıl bir düzenle- meye imkan verdiği ve bunun sonuçları açıklanmaya çalışılmıştır.  TBB 2001 Anayasa Taslağı’nda yer verilen, askeri yargı ve Askeri Yargıtay’la ilgili düzenlemelere ilişkin Askeri Yargıtay Görüşü, Önerinin Yargıtay Genel Kurul sa- lonunda yapılan sunum sırasında dile getirilmiş ve ayrıca taslağı hazırlayan kurul üyelerine birer mektupla bildirilmiştir. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 213TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 II. 1961 ve 1982 ANAYASALARINDA ASKERİ YARGI 1. 1961 Anayasası’nda Askeri Yargı a. Askeri Yargı 1961 Anayasası, yargı bağımsızlığı ve hukuk devleti ilkesini be- nimsemiştir. Bunun sonucu olarak yargıya ilişkin genel ilkeleri ayrı bir bölüm halinde düzenlemiştir. Askeri yargıya, bu hükümler arasın- da, 138. maddesinde yer verilmiştir. Maddenin ilk metninde, S askeri yargı organları açıklandıktan sonra, askeri mahkemelerin görevi, barış zamanı ile savaş veya sıkıyönetim halleri için ayrı ayrı belirtilmiştir. Buna göre askeri mahkemeler, barış zamanında kural olarak asker ki- şilerin; a. Askeri suçlarına, b. Asker kişiler aleyhine veya c. Askeri mahallerde yahut d. Askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Bu mahkemelerin asker olmayan kişileri yargılamaları istisnai olup Askeri Ceza Kanunu’nda belirtilen askeri suçlarla sınırlıdır. T S 1961 Anayasası’nın 138. maddesinin özgün hali şöyledir: “Madde 138- Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mah- kemeler, asker kişilerin askeri olan suçlarıyla, bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askeri mahkemeler, asker olmayan kişileri, ancak özel kanunda belirtilen askeri suçların- dan dolayı yargılarlar. Askeri mahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir. Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hakimlik niteliğine sahibolması şarttır. Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, mahkeme- lerin bağımsızlığı hakimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir.” T Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı suçlardan (firar, emre itaatsizlikte ısrar gibi) önem- li bir bölümü, yalnızca muvazzaf asker kişiler tarafından işlenebilirken, bazı suç tipleri ise, nitelikleri itibariyle hem asker kişiler hem de asker olmayan kişiler tara- fından işlenilebilmektedir (Mesela askeri casusluk, askerlikten kurtulmak için hile yapmak, arkadaşının eşyasını çalmak, askeri eşyayı çalmak, zimmetine geçirmek gibi). Bazı suçlar ise sadece asker olmayan kişiler tarafından işlenebilir (saklı, yok- lama kaçağı ve bakaya gibi). İkinci fıkradaki, “özel kanunda belirtilen askeri suçlar” terimiyle, son iki suç tipleri kastedilmektedir. Ancak Askeri Ceza Kanunu, siville- Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 214TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Ancak askeri mahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suç ve hangi kişiler bakımından yetkili olduklarının belirlenme- si özel kanuna bırakılmıştır. 8 Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu, Anayasa tasarısını ha- zırlarken, İstanbul Komisyonu tarafından hazırlanmış öntasarıyı etüt metni, Siyasal Bilgiler Tasarısını da yardımcı metin olarak kabul et- miştir. Bu metinlerden ilkinde, askeri mahkemelerin görevi, “barış za- manında silahlı kuvvetlere mensup kişilerin işleyeceği askeri suçlara ilişkin davalara bakmak” olarak belirlenmişti. Siyasal Bilgiler Komisyonu’nca hazırlanan metinde de “Askeri yargı organlarını ve bunların görev alanla- rını kanun tayin eder. Barışta askeri yargı sadece askeri şahısların askeri suç- larını yargılayabilir.” şeklinde bir hükme yer verilmişti.  Komisyonda bu görüşler kabul edilmemiş, askeri mahkemelerin barış zamanında görev alanı, yukarıda açıklandığı üzere daha geniş olarak düzenlemiş- tir. Maddede, askeri mahkeme kurulunun oluşumu da düzenlenmiş- tir. Maddenin dördüncü fıkrasına göre, “askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hakimlik niteliğine sahip olması” gerekmektedir. Bu hü- kümden, askeri mahkemelerin kurul halinde çalışmasının öngörüldü- ğü, fakat üyelerinin tamamının hakim niteliğine sahip olmayabileceği sonucuna varılmaktadır. Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu’nun kabul ettiği metinde bu fıkra; “Askeri mahkemelerde, üyelerin tamamının hakimlik niteliğine sa- hip bulunması asıldır. Herhalde, bu mahkemelerde, üyelerin çoğunluğunun hakimlik niteliğine sahibolması şarttır.” şeklinde düzenlenmişti. Bu hük- me ilişkin madde gerekçesinde şöyle denilmiştir: “…askeri mahkemeler üyelerinin tamamının hakimlik niteliğine sahip olmaları prensibi kabul edil- miş, fakat hal ve şarta göre, bu mahkemelerde hakim niteliğinde bulunmayan rin işleyebileceği bazı askeri suçlara, adli yargıda adli yargıda bakılması gerektiğini de hüküm altına aldığından (m. 192), bunları ayrık tutmak gerekecektir. 8 Sıkıyönetim askeri mahkemelerinin görev ve yetkileri için, 15.5.1971 tarihli ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 13, 14 ve 15. maddeleri hükümlerine bakınız. Bu kanun ilki, 15.5.1971 tarihinde olmak üzere, günün ihtiyaçlarına göre değişik ta- rihlerde, 1654, 1728, 1780, 2301, 2310, 2337, 2342, 2354, 2371, 2439, 2474, 2515, 2538, 2632, 2651, 2682, 2766, 2836, 3195, 3310, 3423, 3953 ve 4045 sayılı kanunlarla de- ğiştirilmiştir. Bu bağlamda sıkıyönetim askeri mahkemelerinin görev ve yetkilerini düzenleyen 13, 14 ve 15. maddelerde de birçok kez değişiklik yapılmıştır.  Feridun, Server, Anayasalar ve Siyasal Belgeler, İstanbul 1962, s. 165, 201, 208. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 215TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 personelin girmesi hususu da konuşulmuştur.” 10 Ancak komisyonun teklif ettiği metin, Temsilciler Meclisi’nce be- nimsenmemiş ve bu fıkra, “Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır” biçiminde yasalaşmıştır. Böylece askeri mahkeme kurulunda meslekten olmayan “subay üye” bulunma- sına olanak sağlanmıştır. 11 Maddenin son fıkrasında, askeri yargı organlarının kuruluşu ve işleyişi ile askeri hakimlerin özlük işlerinin özel kanunla düzenlen- mesi gerektiği belirtilmiş ve bu düzenleme yapılırken göz önünde bu- lundurulması gereken ilkelere yer verilmiştir. Fıkraya göre bu ilkeler şunlardır: a. Mahkemelerin bağımsızlığı, b. Hakimlik teminatı, c. Askerlik hizmetinin gerekleri. Yukarıda değinildiği gibi bu madde, Anayasanın kabulünün onuncu yılında, birbuçuk yıl arayla iki kez değişikliğe uğramıştır. İlk değişiklik 20.09.1971 tarihli ve 1488 sayılı Kanun’la yapılmış- tır. 12 Bununla maddenin ikinci ve son fıkraları yeniden düzenlenmiş- tir. İkinci fıkrada yapılan değişiklikle, asker olmayan kişilerin askeri yargıya tabi suçlarının kapsamı genişletilmiştir. Bu düzenlemeyle, as- ker olmayan kişilerin askerlere karşı; a. Görevlerini ifa ettikleri sırada veya b. Askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlar 10 Feridun, 256. 11 Anayasa’nın bu hükmü karşısında askerî mahkemelerin, kuruluşu ile askerî yargı- lama usulünün yeniden düzenlenmesi zarureti doğmuş ve 353 sayılı Askerî Mah- kemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu 25.10.1963 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu kanunun 2. maddesi, askeri mahkeme kuruluşunu düzenlemiştir. Bu hükme göre askerî mahkemeler; iki askeri hakim ve bir subay üyeden, Genelkurmay Başkanlığı teşkilatındaki askeri mahkeme kurulu, general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askeri hakim ve iki general veya amiralden oluş- maktadır. 12 138. maddenin 1488 sayılı kanunla değişik ikinci fıkrası şöyledir: “Askerî mahkemeler asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görev- lerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler.” Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 216TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 askeri mahkemelerin görev alanına dahil edilmiş olmaktadır. Bir baş- ka ifadeyle askeri mahkemelerin, asker olmayan kişiler bakımından yargı yetkisi genişletilmiştir. Son fıkradaki değişiklik ise, askeri savcıların, refakatinde bulun- dukları komutanlıkla olan ilişkilerini düzenlemek amacıyla yapılmış- tır. 13 Maddedeki ikinci değişiklik, 15.03.1973 tarih ve 1699 sayılı kanun- la yapılmıştır. Bununla, askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hakimlik niteliğine sahip olması gerektiğine ilişkin üçüncü fıkra hük- müne, “Savaş halinde bu şart aranmaz” 14 cümlesi eklenmek suretiyle bir istisna getirilmiştir. Bu hükümle, askeri mahkemelerin savaş halin- de, üyelerinin çoğunluğu subay olacak şekilde kurulabilmesi olanağı sağlanmıştır. Böyle bir hükmün, hem Anayasa’nın yargı alanındaki ilkeleriyle hem de cumhuriyetin Anayasa’da gösterilen nitelikleriyle ilgili temel ilkelerle bağdaşması mümkün değildi. Nitekim bu cümle, Anayasa Mahkemesi’nce, Anayasa’nın “Başlangıç” bölümü ile 2. ve 9. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. 15 13 138. maddenin 1488 sayılı kanunla değişik son fıkrası şöyledir: “Askerî yargı organ- larının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan as- kerî hâkimlerin refakatinde bulundukları komutanlarla ilişkileri mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.” 14 Değişiklik tekliflerinde bu fıkrayla ilgili olarak özetle, “Savaş halinin özelliği, sa- vaşta belirecek ihtiyaçların, askerî mahkemelerde hâkim niteliğine sahip üyelerin çoğunlukta olması şartından vazgeçilmesini gerektirdiği” gerekçe gösterilmiştir. Anayasa Komisyonu’nda “teklif gerekçesindeki espriye bağlı kalındığının” belirtil- mesiyle yetinilmiştir. Millet Meclisi’ndeki görüşmelerde ise “Bu teklifin olağanüstü halin ve savaşın doğal bir sonucu olduğu, savaşta hâkimlerin çoğunlukta olması kuralının tatbik edilemeyeceği ve böyle bir kuralın pratik bir değeri olmadığı” ileri sürülmüştür. Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet Komisyonu raporu da sevk gerekçesini tekrarlamış ve Cumhuriyet Senatosu’ndaki görüşmeler sırasında ise, başkaca bir gerekçe ortaya konulmamıştır. 15 Anayasa Mahkemesi’nin 15.04.1975 tarih ve E. 1973/19, K. 1975/87 sayılı iptal ka- rarı 26.02.1976 tarihli ve 15511 sayılı RG’de yayımlanmıştır. İptal kararının gerekçe- sinde şu görüşlere yer verilmiştir: “…Üyelerinin çoğunluğu hâkim sınıfından olmayan görevlilerden oluşan bir mahkeme, Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yargı yetkisini Türk Ulusu adına kullanan bağımsız bir mahkeme olarak kabul edilemez. Bundan başka hâkimlik mesleki bilgi ve tecrübeyi, liyakat ve ehliyeti gerektirdiğinden bu niteliklerden yoksun bulunan ve üstelik hâkimlik güvencesine sahip olmayan görevlilerden kurulu, yargı yerlerinin doğru ve hiç bir etki altında kalmaksızın karar verebilecekleri kuş- kuludur. Yargı alanının bu üç Anayasal ilkesine aykırı bulunan bir kuruluşun, insan hak ve hür- riyetleri bakımından da kişi için bir güvence olmasına olanak düşünülemez. Çünkü çoğun- makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 217TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 b. Askeri Yargıtay Yargı bağımsızlığı ve hukuk devleti ilkesini benimseyen ve adli yargının yanında askeri yargı sistemini de kabul eden 1961 Anayasası, askeri mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin, bağımsız ayrı bir yüksek mahkeme tarafından denetlenmesini de öngörmüştür. Bunun sonucu olarak Anayasa 141. maddesinde, Yargıtay ve Danıştay’ın ya- nında Askeri Yargıtay’ı, yüksek mahkemelerden biri olarak düzenle- miştir. 16 Bu hükme göre Askeri Yargıtay, askeri mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Ayrıca, kanunla gösteri- len askeri işlere ait belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmakla görevlidir. luğu yargı için zorunlu öğrenim, bilgi, tecrübe ve bunların oluşturacağı hâkimlik ehliyet ve liyakatinden yoksun ve ayrıca her yönden hiyerarşiye bağlı üyelerden kurulu bir mah- kemede yapılan yargılamada, olayın ve sorumlusunun ve hukuksal durumun saptanmasın- da, yani hükümde istenmeyerek ve elde olmayarak, büyük yanılgılara düşülmesi olasılığı karşısında, kişinin kendini güvence içinde görmesi ve duyması olanaksızdır. Bu durumda, istenmediği halde bile, insan hak ve hürriyetlerinin ve bunların en önemlilerinden olan kişi hak ve hürriyetleriyle yaşama hakkının dahi tehlikeye düşebileceği söylenebilir. Askerî mah- kemelerin öneminin, yalnız barışta onların yetkilerine giren işler ve kişiler yönünden değil, sıkıyönetim ve savaş hallerinde bu mahkemelerin gerek konu ve gerekse kişi bakımlarından yetki alanlarının çok genişleyip adeta bir genel mahkeme kimliğini kazanacakları gözönünde bulundurularak, tüm kişiler yönünden düşünülmesi gerekir. Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri ve askerî sav- cılık görevlerini yapan askeri hâkimlerin refakatlerinde bulundukları komutanlarla ilişkileri- nin yalnız askerî gereklere göre değil, başta mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı olmak koşuluyla, askerî gereklerle birlikte kanunla düzenlenmesi, Anayasa’nın 138. mad- desinin son fıkrası gereği bulunmaktadır. Anayasa’nın temel yapısı, bu zorunluğun yalnız barışta var olduğunun kabulüne elverişli değildir. Çünkü, mahkemelerin bağımsızlığı ve dolayısıyla hâkimlik teminatı ilkelerinin kaynağını, Cumhuriyetin Anayasa’da gösterilen insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayalı, demokratik ve özgürlükçü bir hukuk devleti olması teşkil etmektedir. O halde aynı zorunluğun, askerî mahkemelerin savaş halindeki kuruluşu için de geçerli sayılması kaçınılmaz bir sonuçtur.” 16 1961 Anayasası’nın 141 inci maddesinin özgün hali şöyledir: “Madde 141- Askeri Yargıtay, askeri mahkemelerce verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Ayrıca, kanunla gösterilen askeri işlere ait belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. Askeri Yargıtay üyeleriyle Başsavcısı, hakimlik niteliğine sahip kırk yaşını bitirmiş ve en az on yılı askeri hakimlik veya askeri savcılık yapmış kimseler arasından, Askeri Yargıtay genel kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğuyla boş yerin üç misli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir. Askeri Yargıtay, başkanlarını kendi üyeleri arasından seçer. Askeri Yargıtay’ın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, üyeler hakkındaki disiplin işleri, mahkemele- rin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre, kanunla düzenlenir.” Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 218TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Maddede üye seçilebilmenin niteliklerine de yer verilmiş ve üye- lerle Başsavcının Askeri Yargıtay Genel Kurulu’nun üye tamsayısının salt çoğunluğuyla boş yerin üç misli olarak gösterdiği adaylar arasın- dan Cumhurbaşkanı’nca seçileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca, Aske- ri Yargıtay başkanlarının, kendi üyeleri arasından genel kurul tarafın- dan seçileceği de hüküm altına alınmıştır. Maddenin son fıkrasında, Askeri Yargıtay’ın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, üyeler hakkındaki disiplin işlerinin “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hakimlik teminatı” esaslarına göre kanunla düzenle- neceği belirtilmiştir. Anayasa bu iki ilke dışında, bir başka ilkeye yer vermemiştir. Askeri Yargıtay’ın kuruluş ve işleyişi ve üyeler hakkındaki disiplin işleri, 141. maddenin son fıkrası uyarınca yürürlüğe konulan 4.12.1962 tarihli ve 127 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu ile düzenlenmiştir. Ancak asker kişi olmaları sebebiyle rütbe taşıyan üyelerin, Askeri Yargıtay Başkanı ile daire başkanlarının bu makamlara seçimle gel- melerinin sakıncaları kısa sürede ortaya çıkmış 17 ve 141. madde 1488 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikle; üyelik için aranan niteliklerden biri olan hizmet süresi yerine, rütbe esası benimsenmiştir. Ayrıca Askeri Yar- gıtay başkanı, başsavcısı, ikinci başkanı ile daire başkanlarının, rütbe ve kıdem sırasına göre atanacakları öngörülmüştür. Böylece, kanunla düzenlenmesi öngörülen Askeri Yargıtay’ın kuruluşu, işleyişi, yargı- lama usulleri ile üyeler hakkındaki disiplin işlerinde göz önüne alın- ması gereken ilkeler arasına “askerlik hizmetinin gerekleri” de girmiştir. 18 17 Bu konu aşağıda Bölüm III/3’te incelenmiştir. 18 Maddenin değişiklik gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. “Askeri Hakim- lerin, hakimlik nitelikleri yanında askeri rütbe ve kıdem hiyerarşisine de tabi bulunmaları sebebiyle Askeri Yargıtayda Başkanlık, İkinci Başkanlık ve daire başkanlıkları ile Başsavcılık görevlerinin, diğer yüksek mahkemelerde olduğu gibi, seçim sistemine bağlanması sakıncalı görülerek bunların rütbe ve kıdem sıralarına göre atanmaları esası kabul edilmiştir” denil- miştir. 1961 Anayasası’nın 1488 sayılı kanunla değişik hali şöyledir: “Madde 141- (20.9.1971–1488) Askerî Yargıtay, askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Ayrıca, asker kişilerin kanunla gösterilen belli dâvaları- na ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. Askerî Yargıtay üyeleri en az albay rütbesinde birinci sınıf askerî hâkimler arasından Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tam sayısının salt çoğunluğu ile her boş yerin üç misli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 219TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Anayasa’da yapılan bu değişiklik, Askeri Yargıtay’ın kuruluş ve işle- yişi ile üyelerin disiplin işlerini düzenleyen 127 sayılı kanunun değiş- tirilmesini gerektirmiştir. Bu maksatla hazırlanan Askeri Yargıtay Kanun Tasarısı, 27.06.1972 tarihinde 1600 sayı ile kabul edilmiştir. Böylece Askeri Yargıtay’ın ku- ruluş ve işleyişi ile üyelerin disiplin işleri, bu kanunla, yeniden düzen- lenmiştir. 19 2. 1982 Anayasası’nda Askeri Yargı 1982 Anayasası, egemenliğin kullanılması bakımından 1961 Anaya- sası gibi “kuvvetler ayrılığı” ilkesini benimsemiş ve dokuzuncu madde- sinde, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağını hüküm altına almıştır. Bunun doğal sonucu olarak yargıyı “Üçüncü Bölüm”de 138- 160 ncı maddelerinde düzenlemiştir. Adli ve idari yargının ya- nında askeri yargı sistemini de kabul eden Anayasa, 145. maddesini askeri yargıya ayırmış, 20 Askeri Yargıtay’ı da, 156. maddede yüksek Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanları Askerî Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar. Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri ve üyeler hakkındaki disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gerekle- rine göre kanunla düzenlenir.” 19 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu 8.07.1972 tarihli ve 14239 sayılı RG’de yayım- lanmış ve aynı gün yürürlüğe girmiştir. Bu kanun bazı hükümleri, 11.12.1981 tarihli ve 2563 sayılı kanunla değiştirilerek üye ve daire sayılarının Genel Kurul kararı ile artırılıp eksiltilmesine, adli yargıda görevli hakim ve savcıların Askeri Yargıtay da- irelerinde tetkik hakimi ya da Başsavcılıkta yardımcı savcı olarak görevlendirilme- lerine olanak sağlanmıştır. Askeri Yargıtay’ın günümüzdeki yapılanması ve işleyişi bu bölümün sonunda ayrıntılı olarak incelenmiştir (Bakınız: II- 3). 20 1982 Anayasası madde 145 şöyledir. MADDE 145.-“Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aley- hine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile ka- nunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler ba- kımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî sav- cılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 220TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 mahkemeler arasında düzenlemiştir. 21 Böylece 1961 Anayasası’yla As- keri Yargıtay’a tanınan yüksek mahkeme özelliği, 1982 Anayasası ile de korunmuştur. Ancak 1982 Anayasası, askeri yargıyla ilgili olarak 1961 Anaya­ sası’ndan farklı düzenlemeler içermektedir. Bunları şu şekilde sırala- yabiliriz. a. Savaş ve sıkıyönetim hallerinde, adli yargı hakim ve savcıları- nın, askeri mahkemelerde görevlendirilebilecekleri hüküm altına alın- mıştır. Buna, savaş ve sıkıyönetim hallerinde askeri mahkemelerin iş hac- minin artması, buna karşılık askeri hakim sayısının sınırlı olması” gerekçe gösterilmiştir b. 1982 Anayasası, 1961 Anayasası’ndan farklı olarak askeri ha- kimlere, teşkilatında görevli bulundukları komutanlık tarafından, yargı hizmeti dışında, askeri hizmet verilmesine olanak sağlamıştır. Nitekim 145. maddenin son fıkrasının son cümlesinde, “Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm madde metnine Adalet Komisyonu tarafından ilave edilmiştir. Buna yer veril- mesinin sebebi madde gerekçesinde şu şekilde açıklanmıştır. “…Aske- ri yargı organlarının kuruluş ve işleyişleri, askeri hakimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden aynen yararlanacakları, bunun yargı hizmetinin bağımsızlığının tabii bir sonucu olduğu ilke olarak benimsenmiş, ancak asker kişi olmaları ve silahlı kuvvetler bünyesi içerisinde görev yaptıkları hususları göz önünde tutularak, göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.” 21 1982 Anayasası’nın “Askeri Yargıtay” başlığını taşıyan 156. maddesi şöyledir. “MADDE 156. – Askerî Yargıtay, askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Ayrıca, asker kişilerin kanunla gösterilen belli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. Askerî Yargıtay üyeleri birinci sınıf askerî hâkimler arasından Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla her boş yer için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanları Askerî Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar. Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemele- rin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla dü- zenlenir.” makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 221TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 yargı hizmeti dışındaki ilişkilerinin kanunla düzenleneceği, bu düzenlemenin sadece bu hususa ait olduğu belirlenmiştir.” Böylece “askerlik hizmetinin gerekleri”, askeri hakim ve askeri savcıların yargı hizmeti dışında gö- revlendirilmesine olanak sağlayan bir kavram olarak Anayasa’da yer almıştır 22 . Bununla, Anayasa’nın 140. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan ve hakimlik teminatlarından birini oluşturan “Hakimler ve sav- cılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar” hükmünün, askeri hakimler bakımından uygulama yeri olmadığının belirtilmek istendiği anlaşılmaktadır. c. 1961 Anayasası askeri mahkeme üyelerinin çoğunluğunun ha- kim niteliğine sahip olması gerektiğini hüküm altına almıştı. Buna karşılık 1982 Anayasası, mahkeme kurulunun oluşumuna ilişkin bir hükme yer vermemiştir. Ancak madde gerekçesinde şu değerlendir- me yapılmıştır. “…Esasen normal hallerde askeri mahkeme hakimlerinin çoğunluğu hakimlik mesleğine mensup kişilerden seçilmesi çoktan beri kabul edilmiş bulunmaktadır. Madde bu esasa göre düzenlenmiş ancak savaş halin- de, maddi imkansızlık nedeniyle bu şartın aranmaması gerektiğine de temas edilmiştir.” d. 1982 Anayasası, Askeri Yargıtay’a üye seçilebilmek için 1961 Anayasası’nın aradığı “albay rütbesinde” olmak koşuluna yer verme- yerek bu hususun belirlenmesini kanuna bırakmıştır. Madde ayrıca 22 Nitekim 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu Ek m. 10/2 askeri hakimlere verilebilecek gö- revleri göstermiştir. Buna göre: Askerî Hâkimlere yargı hizmetlerini aksatmamak şartı ile: A) Yargı hizmetleri dışında teşkilâtında görevli oldukları komutanlığın askeri hizmetlere ilişkin olarak gerekli gördüğü her türlü hukuki konulardaki isteklerini cevaplandırmak, B) Teşkilâtında bulundukları komutanlığın lüzum görmesi halinde yapılacak tatbikat, manevra gibi faaliyetlere iştirak etmek, C) Birlik personelinin hukuki konularda aydınlatılması amacıyla konferanslar vermek, D) Disiplin subaylıklarında görevli personele hukuki sorunların çözümünde ve askeri adalet hizmetlerinde yetişmelerinde yardımcı olmak, E) Teşkilâtında bulundukları komutanın emri ile disiplin ve askeri hukuk konularında birliklerde araştırma yapmak ve ast birlik komutanlarına belli konularda ve suçlarda danış- manlık yapmak, F) Teşkilâtında bulundukları komutanın izni ile askeri okullar ile hizmet öncesi, hizmet içi ve bir üst göreve hazırlama kurslarında gerektiğinde hukuki konularda ders ve konferans vermek, Görevleri verilebilir. Yukarıdaki görevlerden (A) ve (D) bentlerindeki görevler öncelikle adli müşavirlerden, bulunmadığı takdirde askeri savcı ve yardımcılarından, (E) bendindeki görev sadece adli müşavirlerden, (F) bendindeki görev adli müşavir ve halen idari hizmetlerde görevli bulu- nan askeri hâkimlerden istenir.” Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 222TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Genel Kurul tarafından yapılacak aday belirleme seçiminin gizli oyla yapılacağını hüküm altına almıştır. Bu suretle üye adayı seçimi konu- sunda yeni bir anayasal güvence sağlanmıştır. Yazımızın başında da açıklandığı üzere 1982 Anayasası, yapılan eleştiri ve tartışmaların ortaya çıkardığı ihtiyaç nedeniyle on üç kez değiştirildiği halde, 23 145. ve 156. maddelerinde hiçbir değişiklik ya- pılmamıştır. III. GÜNÜMÜZDE ASKERİ YARGI ORGANLARI VE MEVZUATI Günümüzde askeri yargı organları, Anayasa’nın 145. maddesi hükmü uyarınca yürürlüğe konulan kanunlarla kurulan askeri mah- kemeler ile disiplin mahkemelerinden ibarettir. Askeri mahkemeler- den verilen karar ve hükümlerin son inceleme mercii olarak da Askeri Yargıtay bulunmaktadır. Askeri yargı organlarının kuruluş ve işleyişleri, yürürlüğe konu- lan yasalarda düzenlenmiştir. 1. Askeri mahkemelerin kuruluş ve işleyişi 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı “Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu”nda, 2. Disiplin mahkemelerinin kuruluş ve işleyişi de 16.06.1964 tarihli ve 477 sayılı “Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun”da, 3. Askeri Yargıtay’ın kuruluş ve işleyişi de 27.06.1972 tarihli ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nda, gösterilmiştir. 4. Askeri hakimlerin mesleğe kabulü, yükselmeleri, atanmaları gibi özlük hakları ise 26.10.1963 tarihli ve 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu ile düzenlenmiştir. 1. Askeri Mahkemeler Halen yürürlükte bulunan 25.10.1963 tarih ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 1. maddesine 23 Yukarıda Giriş bölümüne bakınız. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 223TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 göre Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanacak askerî mahkeme- ler; kolordu, ordu (deniz ve havada eşidi) ve kuvvet komutanlıkları ile Genelkurmay Başkanlığı Teşkilâtı’nda 24 Milli Savunma Bakanlığı’nca kurulur. Kuvvet Komutanlıkları’nın yapacakları teklif veya Genelkurmay Başkanlığı’nın, doğrudan doğruya göstereceği lüzum üzerine, diğer kıta komutanlıkları veya askeri kurum amirlikleri teşkilâtında da Milli Savunma Bakanlığı’nca askerî mahkeme kurulabilir. Askerî mahke- melerin kaldırılması da aynı usule tabidir. Kural olarak askeri mahkemeler iki askeri hakim ve bir subay üye- den kurulmuştur. Ancak Genelkurmay Başkanlığı teşkilatındaki askeri mahkeme, general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askeri hakim ile iki general veya amiralin katılması suretiyle yargılama yapabilmektedir (m. 2). Bu maddede 21.01.1981 tarihli ve 2376 sayılı ve 16.10.1981 tarihli ve 2538 sayılı kanunlarla değişiklik yapılmış ise de, bu değişiklik mah- keme kurulunun oluşumunu etkilememiştir. Neticede bugün için askeri mahkeme kurulunda subay üye bulunmaktadır. Bununla beraber 2376 değişikliği ile tek hakimli askeri mahkeme kuruluşu da benimsenmiştir. Ek 1. madde hükmüne göre subay ve astsubayların işledikleri suçlar dı- şında kalan belirli ağırlıktaki suçlara ilişkin davalara, askeri mahkeme- nin hakim sınıfından olan üyelerinden biri tarafından bakılır. Askeri mahkemede bulunacak subay üyelerin en az yüzbaşı rüt- besinde muharip sınıftan bulunmaları, sanığın astı ve yargılama sü- resince en yakın amiri olmamaları ve taksirli suçlar hariç bir suçtan hükümlü bulunmamaları şarttır (m. 3). Subay üyeler ile yedekleri, teş- kilatında askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında o mahkemenin yetkisine giren birlik ve kurum mensupları arasından bir yıl süre ile değiştirilmemek üzere seçilir (m. 4). Subay üyeler; subay statüsünde olmaları nedeniyle mesleğe kabul, terfi, atama, disiplin ve emeklilik gibi özlük hakları ile yargılanmaları bakımından 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hü- kümlerine tabidirler. 24 İlk metinde askeri mahkemelerin kanunda belirtilen komutanlıklar “nezdinde” ku- rulacağı belirtilmiş iken, bu kelime 9.10.1996 tarih ve 4191 sayılı kanunun 26.mad- desiyle “teşkilatında” şeklinde değiştirilmiştir. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 224TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Diğer taraftan teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri, subay üyenin çoğunlukla sicil ya da disiplin amiri olup bu sıfatla disiplin cezası vermek yetkisine sahiptir. Dolayısıyla subay üye, statüsü itibariyle idareye bağlı olduğu gibi, askerî hâkimle- re tanınan güvencelere de sahip değildir. Bu nedenle askeri mahkeme kuruluşunda subay üye bulunması, ancak “askerlik hizmetinin gerekleri” ile açıklanabilir. Sıkıyönetim ilanı halinde, sıkıyönetim bölgelerinde yeteri kadar sıkıyönetim askeri mahkemesi, kurulur (1402/11). Bu mahkemeler de, 353 sayılı kanun hükümlerine göre kurulmuş askeri mahkemelerdir. Dolayısıyla subay üye, mahkemelerinin kuruluşunda da yer almakta- dır. Bu mahkemelerde yargılananlardan bir kısmı, bu mahkemelerin bağımsız olmadığını ileri sürerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurmuşlardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, askeri mahkeme- de görev yapan subay üyenin komutanın emrinde bir personel oldu- ğunu, bu nedenle bu üyenin bağımsızlığından ve tarafsızlığından söz edilemeyeceğine karar vermiştir (bakınız III-2). Ayrıca sivillerin askeri mahkemede yargılanmaları da tabii hakim ilkesine aykırı bulunmuştur. Bütün bunlar son yıllarda verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da yer almış ve Türkiye, baş- vuruculara tazminat ödemeye mahkum edilmiştir. Bu husus kamuoyu tarafından da yakından bilinmektedir. Bununla beraber Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı çerçe- vesinde, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nda 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, sivillerin barış döneminde askeri mahkemede yargılanmalarına büyük ölçüde son verilmiştir. 25 25 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı kanun 5 Temmuz 2006 günlü ve 26219 sayılı RG’de yayımlanmıştır. Bu yasanın 4. maddesi ile; 353 sayılı kanunun 13. maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tâbi  suçlarında yargı - lama mercii: MADDE 13 – Askerî Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131 inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adlî yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.” makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 225TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Ancak askeri mahkemelerin bağımsız olmadığına ilişkin haklı eleştirilere son verecek yasal hiçbir değişikliğe gidilmemiştir. Bu ko- nuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile, öğretide yapılan eleştiriler dikkate alınmamıştır. 2. Disiplin Mahkemeleri Disiplin mahkemesi; tugay ve daha büyük (Deniz ve Hava Kuv- vetleri ile Jandarma Genel ve Sahil Güvenlik Komutanlığı’nda eşiti) kıt’a karargah ve askeri kurumlar ile Milli Savunma Bakanlığı teş- kilatında kurulur. Sahil Güvenlik Komutanı’nın, Jandarma Genel Ko­mu­ta­nı’nın, Kuvvet Komutanları’nın ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı’nın göstereceği lüzum üzerine veya doğrudan doğruya Ge- nelkurmay Başkanlığı’nca, diğer komutanlıklar, karargahlar veya as- keri kurum amirlikleri teşkilatında da disiplin mahkemesi kurulabilir (477 S. K. m. 1). Asker kişilerin 477 sayılı kanunda yazılı disiplin suçlarına ilişkin davalara bakmakla (m. 7) görevli olan disiplin mahkemeleri, biri baş- kan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve er- lerin yargılanmalarında, üyelerden biri astsubaylardan seçilir (m. 2). Başkan ve üyeler ile bunların yedekleri, nezdinde disiplin mahkeme- si kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında bu mahkemenin yetkisine giren birliklerdeki subay ve astsubay- lar arasından değiştirilmemek üzere bir yıl için seçilirler (m. 3). Bu hükümlerden de anlaşıldığı üzere disiplin mahkemesi başkan ve üyeleri subay statüsündedirler; özlük hakları bakımından 926 sayılı TSK Personel Kanunu’na tabi olup herhangi bir teminatları yoktur. Ba- ğımsızlık ve hakim güvencesi bakımından Askeri mahkemede görev yapan subay üye için söylenenler, bu mahkemede görev yapan başkan ve üyeler için de geçerlidir. Disiplin mahkemesi başkan ve üyeleri ta- mamen idarenin emrinde olup hakim güvencelerinden yoksundurlar. Böylece asker olmayan kişiler tarafından işlenebilen Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı suçlara ilişkin davalara adli yargıda bakılması gerekmektedir. Ancak sivil kişilerin asker kişilerle müştereken işledikleri suçlarla ilgili yargı yerini belirleyen 12. maddede değişiklik yapılmadığından, asker kişilerle iştirak halinde işlenen As- keri Ceza Kanunu’nda yazılı suçlara ilişkin davalara askeri mahkemede bakılması gerekir. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 226TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Bu nedenle, disiplin mahkemesinin, meslekten olan hakimler ye- rine, idarenin emrinde bulunan subay veya subay ve astsubaylardan oluşması ancak “askerlik hizmetinin gerekleri” ile açıklanabilir. Disiplin mahkemesi kuruluşunun mahkemelerin bağımsızlığı il- kesine aykırı olduğu ileri sürülerek yapılan başvuru üzerine AİHM, disiplin mahkemesinin nesnel bağımsızlığının bulunmadığına karar vermiştir. Bu konuda AİHM, şu değerlendirmelerde bulunmuştur: 26 “…AİHM, güvenlik güçleri üyelerini yargılamak amacıyla kısmen ya da tamamen askeri üyeden oluşan mahkemelerin kurulması uygulamasının, çok sayıda üye Devlet’in hukuk sisteminde mevcut bir uygulama olduğunu tespit etmektedir. Bununla birlikte askeri mahkemeler, ancak bağımsızlıklarını ve tarafsızlıklarını güvence altına alacak yeterli koruma tedbirlerinin bulunması halinde AİHS uyarınca uygunluk arz etmektedirler (Bkz., diğerleri arasında, Morris/Birleşik Krallık, no: 38784/97). AİHM, bir mahkemenin özellikle de taraflara ve yürütme gücüne karşı “bağımsız” olup olmadığını tespit etmek amacıyla atama şekillerini ve üyele- rin görev sürelerini, dış baskılar karşısında güvencelerin var olup olmadığını dikkate aldığı içtihadını hatırlatmaktadır. AİHM mevcut davada Askeri Disiplin Mahkemesi üyelerinin, hakim sta- tüsü bulunmayan ve hukuk eğitimi almamış subaylar olduğunu tespit etmek- tedir. Askeri Disiplin Mahkemesi üyeleri, askeri birlik komutanı tarafından ya da mahkemenin kurulduğu askeri kurumun amiri tarafından seçilmektedir. Bu nedenle bu hakimlerin tamamı, askeri hiyerarşinin emirlerine bağlıdır. AİHM mevcut davada, ne ilk derece mahkemesi üyelerinin ne de temyiz incelemesi yapan üst merci üyelerinin meslek hayatlarının sonuna yaklaşmış subaylar olduğunun altını çizmektedir (Bkz., a contrario, Engel ve diğerleri). O halde bu üyeler, yargı görevi görürken üst makamlara bağlı olmakta ve eylemlerinden ötürü askeri hiyerarşiye hesap verme zorunluluğundan bağışık tutulmalarını sağlayacak hiçbir özel güvenceden yararlanmamaktadırlar. AİHM ayrıca başvuranı iki ayrı disiplinsizlik eyleminden dolayı suçla- yan alay komutanının, Askeri Disiplin Mahkemesi’nde yer alan subaylardan rütbe olarak üstün olduğunu not etmektedir (Bkz., mutatis mutandis, Find- lay-Birleşik Krallık, 25 Şubat 1997). Hakimlerin görev sürelerinin sağlayabileceği güvence ile ilgili olarak 26 İrfan Bayrak/Türkiye kararı, Tarih: 3 Mayıs 2007, Başvuru No. 39429/98). makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 227TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 AİHM, Askeri Disiplin Mahkemesi üyelerinin görev sürelerinin bir yıl ile sınırlı olduğunu gözlemlemektedir. Karşılaştırma yapılmasını sağlayabilmek amacıyla AİHM, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde görev yapan hakimlerin dört yıllık görev süresinin kısa olduğuna kanaat getirdiğini hatırlatmaktadır. AİHM hakimlerin görev sürelerinin, genel anlamda bağımsızlıklarının doğal bir sonucu olarak değerlendirilse dahi, gerekli olan diğer koşulların bu- lunması durumunda bu sürenin kısa oluşunun, hakimlerin bağımsız olmadığı yönünde bir değerlendirilmenin yapılabilmesi için başlı başına yeterli olmadı- ğını yinelemektedir (mutatis mutandis, Morris, ve Campbell ve Fell-Birleşik Krallık, 28 Haziran 1984 tarihli karar). Mevcut davada bağımsızlık için gerekli olan diğer koşulların bir arada olduğuna kanaat getirilmemektedir. Yukarıda ifade edilen gerekçelerin tamamı için başvuranın Askeri Di- siplin Mahkemesi’nin tarafsız ve bağımsız olmadığı yönündeki şüphelerinin nesnel olarak ortaya konulduğu kanaatindedir (Bkz., aynı zamanda, mutatis mutandis, A.D.-Türkiye, (karar), no: 29986/96, 22 Aralık 2005). AİHM ay- rıca üst mahkemenin bu durumun telafi edilmesine imkan verecek güvenceler sunmadığını tespit etmektedir. Sonuç olarak Askeri Disiplin Mahkemesi’nin, tarafsız ve bağımsızlıktan yoksun olduğuna ilişkin şikayetle ilgili olarak AİHS’nin 6 § 1. maddesi ihlal edilmiştir. AİHM daha önce buna benzer davalarda da dile getirildiği üzere tarafsız- lıktan ve bağımsızlıktan yoksun olduğuna kanaat getirilen bir mahkemenin, hiçbir surette, yargı yetkisi altındaki kişilere adil ve hakkaniyet uygun bir yargılama süreci temin edebileceğinin varsayılamayacağını hatırlatmaktadır. Bu husustaki ihlal tespiti ışığında AİHM, başvuranın davasının adil olarak görülmediğine ilişkin diğer şikayetin ayrıca incelenmesinin gerekli olmadığı- na karar vermiştir (Bkz. Çıraklar-Türkiye, 28 Ekim 1998, ve Okutan-Türkiye, no: 43995/98, 29 Temmuz 2004).” 3. Askeri Yargıtay 1961 Anayasası’nın 141. maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 127 sayılı kanun, Anayasaya uygun olarak Askerî Yargıtay Başkanı ile da - ire başkanlarının, bu makamlara seçim ile gelmelerini öngörüyordu. Bu düzenleme, yüksek rütbeli üye bulunduğu halde, daha küçük rüt- Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 228TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 belilerin Başkan, İkinci Başkan veya daire başkanı seçilmelerine müsa- itti ve rütbeyi esas alan askerlik mesleği ile bağdaşmıyordu. Nitekim bu düzenlemenin sakıncaları kısa bir süre sonra ortaya çıkmıştır. Yük- sek rütbeye sahip üyeler bu statüde kalırken, daha küçük rütbeliler Askerî Yargıtay Başkanlığı’na ve daire başkanlığına seçilmişlerdir. 27 Bu durumun rütbeyi esas alan askerlik mesleği ile bağdaşmaması ve seçim usulünde anlayış farklılığı nedeniyle, üyelerin seçiminde ida- reyle ihtilafa düşülmesi sonucu mevcut üye eksiği tamamlanamamış ve yaklaşık bir yıl üye seçimi yapılamamıştır. Anayasa’nın bu hükmü, on yıl gibi kısa sayılabilecek bir süre sonra, söz konusu soruna çözüm getirmek amacıyla 20.09.1971 tarihli ve 1488 sayılı kanunla değiştiril- miştir. 28 Bu durum, yeni düzenleme yapılmasını gerektirdiğinden, ka- nun değişikliği zorunlu hale gelmiştir. 8 Temmuz 1972 tarihinde yürürlüğe konulan 27 Haziran 1972 ta- rihli ve 1600 sayılı kanunla Askeri Yargıtay teşkilatı yeniden düzen- lenmiştir. 29 Yargıtay ve Danıştay kanunları esas alınarak yapılan bu düzenlemede en önemli değişiklik, Askeri Yargıtay Başkanı ile daire başkanlarının Genel Kurul’ca seçileceklerine ilişkin hükümlerde yapıl- mıştır. Kanunun 12. maddesinde üyelerin seçimi yeni esaslara bağla- nırken, 13. maddesinde de Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanlarının bu makamlara getirilmeleri, Anayasa- nın hükmüne ve askerlik hizmetinin gereklerine uygun olarak düzen- lenmiştir. Kanunda bu makamlara, Askeri Yargıtay üyeleri arasından, rütbe ve kıdem sırasına göre ve boşalma tarihinden itibaren en geç bir ay içinde atama yapılacağı hükme bağlanmıştır. Atamanın şekli de 14’üncü maddede düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanların ile Askeri Yargıtay üyeliğine seçilen askeri ha- kimlerin atanmaları, Genelkurmay Başkanı’nın teklifi, 30 Millî Sa- 27 1968 yılında yapılan seçimde, tümgeneral rütbesinde bulunan bir üye ikinci baş- kanlıkta kalırken, tuğgeneral rütbesindeki bir üye Genel Kurul tarafından Askeri Yargıtay Başkanı seçilmiştir. 28 1488 sayılı kanun 22.09.1971 tarihli ve 13964 sayılı RG’de yayımlanmıştır. 29 1600 sayılı kanun 8.07.1972 tarihli ve 14329 sayılı RG’de yayımlanmıştır. 30 Genel Kurul’ca belirlenen üye adayının konumu, Cumhurbaşkanı’nın seçmesiy- le kesinlik kazanmaktadır. Üyelerin rütbe ve kıdemi de TSK Personel Kanunu’na göre önceden belirlenmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla Genelkurmay Başkanı, ne Cumhurbaşkanı’nın seçtiği üyeyi, ne de üyelerin rütbe ve kıdemini değiştirme yet- kisine sahiptir. Böyle olunca Genelkurmay Başkanı’nın teklifi bir formaliteden iba- makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 229TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 vunma Bakanı ve Başbakan’ın müşterek imzaladığı Kararname ile Cumhurbaşkanı’nın onayına sunulmakta, Kararname Resmi Gazete’de yayımlanmaktadır (m. 14). 1978 yılı sonundan itibaren ülkemiz genelinde yaşanan terör olay- ları nedeniyle sıkıyönetim ilan edilmesi ve buna bağlı olarak sıkıyö- netim askeri mahkemelerinin kurulması üzerine, Askeri Yargıtay’ın iş yükü oldukça artmış, dava dosyalarının karara bağlanma süreci ister istemez uzamış, yeni kadro ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu amaçla, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun, “Kuruluş” başlığını taşıyan 2. maddesi ile daire başkanlıklarının kuruluşuna iliş- kin 5’inci maddesinde ve daha bir kısım maddelerde, Milli Güvenlik Konseyi’nce çıkarılan 11.12.1981 tarihli ve 2563 sayılı kanunla değişik- lik yapılmıştır. Bu değişiklikle daire sayısı dörtten beşe yükseltilmiştir. Ayrıca Cumhuriyet Savcıları’nın Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nda, Yar- gıtay tetkik hâkimlerinin de dairelerde ve daireler kurulunda görev- lendirilmelerine imkan sağlanmıştır. Bu düzenleme 1982 Anayasası’na aynen yansıtılmıştır. Bir başka ifadeyle, Anayasa hükmü, yasaya uy- gun olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre Askeri Yargıtay; Başkanlık, Başsavcılık, beş Daire Başkanlığı, Genel Sekreterlik ile söz konusu Kanunda gösterilen kurullar ve hizmet ünitelerinden oluşmakta, her dairede bir başkan ve yedi üye bulunmaktadır (m. 2). Ancak iş hacmine göre, Askeri Yargıtay Genel Kurulu’nun teklifi ve Genelkurmay Başkanlığı’nın uygun görmesi üzerine, Millî Savun- ma Bakanlığı’nca daire sayısı altıya kadar yükseltilebileceği gibi, dör- de de indirilebilecektir. Ayrıca, her dairede bulunması gereken üye sayısının yine iş hacmine göre, aynı usulle beşe kadar indirilmesine imkan sağlanmıştır. Her iki hüküm de, 20 yıllık süre içinde uygulama yeri bulmuştur. Nitekim 1991 yılında sıkıyönetim mahkemelerinin kaldırılmasını taki- ben Askeri Yargıtay Genel Kurulu’nun 26 Şubat 1993 tarihli toplantı- sında alınan karara dayanılarak, 27 Mayıs 1993 tarihinde dairelerdeki üye sayısı altıya indirilmiştir. ret kalmaktadır. Ancak Cumhurbaşkanı’nca seçilen adayın, Askeri Yargıtay üyeliği görevine başlayabilmesi, Kararnamenin yayımlanmasına bağlıdır. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 230TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 1 Mayıs 2001 tarihinde de, Askeri Yargıtay Genel Kurulu, beş olan daire sayısının dörde indirilmesine, buna karşılık her dairede altı olan üye sayısının yediye yükseltilmesine, yani üye bazında kanuni kadro- ya dönülmesine karar vermiştir. Bu kararın uygun görüldüğü, Genel- kurmay Başkanlığı’nın 1 Haziran 2001 tarihli yazılarıyla bildirilmekle bugünkü teşkilatımız gerçekleşmiştir.     Kanuna göre, Askeri Yargıtay’ın kadroları Milli Savunma Bakanlığı kuruluş ve kadrolarında gösterilir (m. 2/2). Ayrıca Askeri Yargıtay Başkanlığı’na bağlı Genel Sekreterlik ile daire müdürlüğüne bağlı hizmet ünitelerine verilecek personelin, Milli Savunma Bakanlığı kadrolarında gösterilmesi gerekmektedir (m. 11). Diğer taraftan Askeri Yargıtay müstakil bir bütçeye de sahip olma- yıp ödenekleri MSB bütçesi içerisinde ayrı bir fasılda düzenlenmekte- dir. Kanun, Askeri Yargıtay’ın temsilini de düzenlemiştir. Bu yetki, kanunun 17/1 maddesiyle başkana verilmiştir. Fakat kanun, burada, askeri protokole atıf yaparak diğer yüksek mahkemelerden ayrılmıştır (m. 43). Bu maddeye göre Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, daire başkanları ve üyeleri askeri protokol şartlarına tabidir- ler. Kanaatimizce, bu düzenleme askeri hiyerarşiye uygun ise de, As- keri Yargıtay’ın temsili bakımından eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu konu aşağıda (V/3) daha geniş olarak ele alınmıştır. Disipline ilişkin hükümler düzenlenirken de askerlik hizmeti- nin gerekleri göz önünde bulundurulmuştur. Kanunun 9. maddesine göre, Yüksek Disiplin Kurulu; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanlarından kurulur. Kurula sevkedilen- lerden daha kıdemsiz olan üyeler görüşmelere katılamaz. Kıdemsiz olanların katılamaması sonucu kurul üye sayısı beşten az olursa, konu genel kurulda incelenir. Bununla beraber Askeri Yargıtay Başkan ve üyelerinin, disiplin suç ve cezaları bakımından Yargıtay Kanunu’nda yer alan hükümlere benzer bir düzenlemeye gidilmiştir. Disiplin suç ve cezaları Askeri Yargıtay Kanunu’nun 34 maddesinde gösterilmiştir. Bu suçlar, “hakimlik ve askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsi haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlardan” ibaret- tir. Bu suçlar için, eylemin ağırlığına göre “uyarma, kınama ve görevden makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 231TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 çekilmeye davet” cezaları öngörülmüştür. Benzeri düzenleme bugünkü Yargıtay Kanunu’nda da yer almaktadır. 31 Buna karşılık Askeri Yargıtay daireleri ile diğer kurullarında ve Başsavcılığında, bu Kanun ile Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yar- gılama Usulü Kanununda ve diğer kanunlarda belirtilen yargılama usulleri uygulanır (m. 27). Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, daire başkanla- rı ve üyelerinin görevle ilgili suçlarına ilişkin davalara Yüce Divan’da bakılır (m. 37). Genel yargıya tabi şahsi suçların kovuşturulmasında Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının şahsi suçları- nın kovuşturulmasına ilişkin hükümler uygulanır ( m. 38). Askeri Yargıtay Başkan, Başsavcı, İkinci Başkan ve Daire Başkan- ları ile üyelerinin rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi ve sicil işlemleri ile çeşitli nedenlerle emeklilikleri 357 sayılı Askeri Ha- kimler Kanunu’nda gösterilen esaslara göre yapılır (m. 39, 40). Yaş hadleri de bu (357 sayılı) kanunun Ek 5. maddesinde ve 5434 sayılı kanunun 40. maddesinde gösterilmiştir. 357 sayılı kanunun Ek 5. maddesine göre Askeri Yargıtay Başka- nının rütbesi Tümgeneral veya Tümamiraldir. Başsavcısı ile II nci Baş- kanının rütbeleri Tuğgeneral veya Tuğamiraldir. Askeri Yargıtayda bu rütbelerde üye bulunmadığı takdirde daha ast rütbedekiler, rütbe ve kıdem sırasına göre, Kanunun yükselmeye ait hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu makamlara asaleten atanırlar. Bu rütbeler, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nda gösterilen miktarlar dışında tutulur. Maddede, üyelerin terfi şartları da gösterilmiştir. 32 Bu şekilde ter- 31 Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Yar- gıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili’nin disiplin suçu sayılan eylemleri, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 19. maddesinde, “Yargıtay üyeliği vakar ve onuruna dokunan, kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görev icaplarına uymayan davranışlar” olarak ifade edilmiştir. Bu eylemler nedeniyle ve- rilebilecek disiplin cezaları ise, “uyarma” veya “görevden çekilmeye davet” olarak belirlenmiştir. 32 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun 12. maddesinin birinci fıkrasında Askerî hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını te- min edecek yeterliliklerinin sicil ile saptanacağını hüküm altına almıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında da haklarında sicil belgesi düzenlenemeyecek olanlar sayılmış- tır. Bu hükme göre; Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, daire baş- Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 232TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 fi şartlarını taşıdıkları anlaşılan albaylar; üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı, yarbay ve varsa albay rütbesinde almış oldukları sicil notları topla- mının sicil notu adedine bölünmesi sonunda ortaya çıkan not ortala- masına göre kendi aralarında kuvvetlerine bakılmaksızın sıralanırlar. Bunların şahsi ve sicil dosyaları Yüksek Askeri Şura’ya gönderilir. Şahsi ve sicil dosyaları Yüksek Askeri Şura tarafından incelenen albaylar, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hüküm- lerine göre değerlendirilir. Yeterlik notu, yeterlik tam notunun % 85 ve daha yukarısı olan albaylardan, yeterlik notu en yüksek olandan itibaren kadro ihtiyacı kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilir. Herhangi bir nedenle boşalan general - amiral yerleri müteakip 30 Ağustos’tan önce doldurulmaz. General-amirallerin bir üst rütbeye yükseltilmesi de aynı usule ta- bidir. Ancak, bir üst rütbeye yükselecek general-amiral sayısı boş kad- ro sayısına eşitse, bunların üst rütbeye yükseltilme durumları Yüksek Askeri Şura üyelerinin üçte ikisinin kabulüne bağlıdır. 4. Askeri Hakimlerin Statüsü Askeri hakimlerin mesleğe kabulü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’na göre, Milli Savunma Bakanlığı’nca yapılan bir sınavla ol- maktadır. Meslekte yükselmeleri ile yer değiştirmeleri de yine idare tarafından yapılmaktadır. 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu’nun 12. maddesinin birinci fık- rasında, askeri hâkim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterliliklerinin sicil ile saptana- cağı hüküm altına alınmıştır. Askeri hakimlerin derece ve rütbe yükselmeleri, mesleki ve subay sicil belgelerinde belirlenen notlara göre değerlendirilmektedir. Mes- leki sicil belgesi Askeri Yargıtay ve Askeri Adalet müfettişleri tarafın- kanları ve üyeleri ile Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı, daire başkanları ve üyeleri hakkında general-amiral sicil belgesi, subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi düzenlenmez. Maddenin C bendinde ise, haklarında sicil belgesi düzenlenemeyenlerin sicil no- tunun nasıl hesaplanacağı gösterilmiştir. Buna göre, “haklarında meslekî sicil belgesi düzenlenemeyenlerin sicil notu; subay sicil belgesindeki niteliklere sicil üstlerince verilen notların toplamının ortalaması alınarak saptanır.” makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 233TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 dan, subay sicil belgesi ise askeri hâkim subayın kuruluş bağlantısına göre, teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri ku- rum amiri tarafından düzenlenmektedir. Bu düzenlemenin, “mahke- melerin bağımsızlığı” ve “hakim teminatı” ilkelerine göre değil, “askerlik hizmetinin gerekleri” ilkesine göre yapıldığında ve hakim teminatını ortadan kaldırdığında kuşku yoktur. Nitekim öğretide de, askeri ha- kimler hakkında teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından sicil belgesi düzenlenmesi ve meslekte yükselmelerinin yarı yarıya bu sicil notlarına bağlı olması karşısında, askeri hakimlerin kendilerini bağımsız hissetmeyebilecekleri, esasen kendileri hakkında sicil düzenleyen komutanlara karşı bağımsızlıkla- rından şüphe edileceği belirtilerek bu durumun Anayasa’nın 9 ve 138. maddelerinde öngörülen bağımsızlık ilkesine aykırı olduğu ileri sü- rülmüştür. 33 Bununla beraber Anayasa Mahkemesi, askeri hakim sınıfı subaylar hakkında idari sicil belgesi düzenlenmesini ve derece ve rüt- be terfisinin buna göre değerlendirmesini, “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hakim teminatı” ilkelerine aykırı bulmamıştır. 34 Öte yandan askeri hakimlerin emeklilik yaş haddi, adli ve idari yargıdaki hakimlerden farklı düzenlenmiştir. 357 sayılı kanunun 21. maddesinin birinci fıkrasında, “askeri hakim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir” hük- müne yer verilmiş, subayların emeklilik yaş sınırı ise 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasının (ç) ben- dinin (I) sayılı alt bendinde gösterilmiştir. Bu hükme göre albayların yaş sınırı (60), tuğgeneral ve tümgenerallerin yaş sınırı ise (62) yaşını doldurdukları tarihlerdir. Ancak 357 sayılı kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrasıyla, askeri hakim subayların yaş sınırından önce kadrosuzluk nedeniyle emekli edilebilmeleri öngörülmüş, aynı yasanın 22. maddesinin birinci fıkra- sının (A) bendiyle de bu ayırma işleminin nasıl yapılacağı belirtilmiş- tir. Kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilen bir hakim albayın, işleminin iptali istemiyle dava açması üzerine, 357 sayılı “Askeri Ha- kimler Kanunu”nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’nın 10, 138, 139, 140 ve 145. maddelerine Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi 33 K. Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, s. 433 34 Aşağıda Bölüm V- 1/a- (cc)’ye bakınız. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 234TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 bulan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu, bu fıkranın iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunmuştur. Yapılan inceleme sonucu, her iki maddede yer alan “kadrosuzluk” ibaresi, “Anayasa’nın 7., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı” bulu- narak Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir 35 . Böylece, askeri hakim subayların, kadrosuzluk nedeniyle emekli edilmeleri önlenmiştir. İptal kararında; 357 sayılı kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrası ile 22. maddesinin (A) ve (B) bentleri, Askerî Yargıtay Başkanı, Baş- savcı, daire başkanları ve üyeleri yönünden Anayasa Mahkemesi’nin, 10.1.1974 günlü, Esas 1972/49, Karar 1974/1 sayılı kararıyla iptal edil- diği 36 ve bunların emeklilik yaş hadlerinin yeniden düzenlendiği belir- tildikten sonra: “…Anayasa’nın 7. maddesine göre “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. …” Bu nedenle, yasayla düzenleme yapılması öngörülen durumlarda, idarenin yetkili kılın- ması, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasa’ya aykırılık oluşturur. … “Anayasa’nın, bütün mahkemelerin bağımsız ve yargıçların da yargıç teminatı ile güvenceye alınmasını buyurduğu ve bu buyruğun demokratik toplumların olmazsa olmaz niteliğindeki “bağımsız yargı” ve “güvenceli 35 Askeri hakim subayların kadrosuzluk ve diğer nedenlerle emekli edilmelerine ola- nak sağlayan 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu’nun 21. maddesinin ikinci fıkra- sında yer alan “kadrosuzluk” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 14.12.1998 tarih ve E.1998/39-K.1999/78 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararı 11.5.1999 tarih ve 23692 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 36 Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında şu gerekçelere yer verilmiştir: “…357 sayı- lı Kanunun 21. maddesi bir yandan hâkim subayların emeklilik yaş hadlerini rütbelerindeki öteki subayların kanunda yazılı yaş hadlerine bağlayarak Anayasa’nın “askeri hâkimlerin yaş haddinin kanunla belli edilmesi” yolundaki buyruğuna uyarken, bir yandan da kadro- suzluk nedeniyle askerî hâkimlerin kanunda yazılı yaş haddinden önce hizmetten uzaklaştı- rılmaları- daha doğrusu 22. maddenin incelenmesinden anlaşılacağı üzere - emekli edilme- leri yolunu açmaktadır. Bu düzenleme Anayasa’nın değişik 134. maddesinin ikinci fıkrası kuralına doğrudan doğruya aykırıdır. Onun için burada mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı il- keleri ve kadro verip vermemenin idarenin takdirine bırakılmış bir konu olmasından çıkan sonuçlar üzerinde ayrıca durulmasına yer görülmemiştir.Anayasa’ya aykırılığı ortada olan, değişik 21. maddenin ikinci fıkrasındaki “kadrosuzluk” deyiminin ve bu deyimin içerdiği kuralı Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yö- nünden iptal edilmesi gerekir.” makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 235TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 yargıç” gibi çağdaş ve evrensel ilkelerin gereği olduğu hiçbir açıklamayı ge- rektirmeyecek kadar açıktır. Kadrosuzluk nedeniyle askerî yargıçların yasal yaş sınırından önce emekli edilmelerinin idarenin takdirine bırakıldığı bir or- tamda, yargıçların güvenceli, mahkemelerin de bağımsız olduklarından söz edilemez.” denilmek suretiyle söz konusu düzenlemenin mahkemele- rin bağımsızlığı ve hakim güvencesi ilkelerine aykırı olduğu açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bununla beraber askeri hakimlerin, Milli Savunma Bakanı tara- fından disiplinsizlik ve ahlaki nedenlere dayalı olarak emekli edilme- leri mümkün olduğu gibi, 37 Yüksek Askeri Şura kararıyla da Silahlı Kuvvetler’den ayırma işlemine tabi tutulmaları imkan dahilindedir. Askeri hakimlerin disiplinsizlik ve ahlaki durumu sebebiyle ayır- ma sebepleri 357 sayılı askeri Hakimler Kanunu’nun 22. maddesi- nin C bendinde sayılmış, ayırma işlemi ile ilgili ayrıntılar, 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 50. maddesinin son fıkrası ile Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91 ve 92. maddelerinde gösterilmiştir. Yüksek Askeri Şura kararı ile silahlı kuvvetlerden ayırma işlemi Askeri Yargıtay üyeleri ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri dışındaki hakimler için uygulanabilir. Bu işlem, Anayasa’nın 125/2. maddesi uyarınca yargı denetimi dışındadır. Yüksek Askeri Şura kararı ile disiplinsizlik nedeniyle hakkında si- lahlı kuvvetlerden ayırma işlemi yapılan bir askeri hakimin başvurusu üzerine AİHM, “Devletlerin, özellikle askeri hizmetin gereklerini yansıtan kurulu düzene aykırı şu veya bu şekilde bir tutumu yasaklayarak, orduları için disiplin kuralları benimseyebilecekleri”nden hareketle, “askeri disiplin sistemini kendi isteğiyle kabul etmiş bir kimsenin bu kurallara uymaması, tutum ve davranışlarıyla askeri disiplini ihlal etmesi sebebine bağlı olarak ger- çekleştirilen zorunlu emeklilik işleminde İHAS m. 9’a aykırılık bulunmadığı” sonucuna varmıştır 38 . Askeri hakimlere tanınan bir başka teminat, mensup olduğu kuv- vetinin (Kara, Deniz, Hava), rızası olmaksızın değiştirilememesidir. Ne var ki, vermiş olduğu karar nedeniyle hakkında kuvvet değişikliği yapıldığı iddiasıyla bir askeri hakim tarafından açılan dava üzerine bu 37 Centel, Askeri Yargıtay’ın 90. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, s.112 Dipnot 19. 38 Kalaç/Türkiye davası, 1 Temmuz 1997 tarih ve 61/1996- 680/870; Başvuru Tarihi: 10 Ocak 1995, Başvuru No: 20704/92). Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 236TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 idari işlemin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince iptal edildiği de bir gerçektir. 39 Askeri hakimlerin bir başka göreve nakil ve tayinleri Milli Savunma Bakanı ve Başbakan’ın müştereken imzaladıkları, Cumhurbaşkanı’nın onayladığı kararname ile olur. Bu kararname Resmi Gazete’de yayım- lanır. Askeri hakim ve askeri savcılar ile yardımcı askeri savcılar dört yıllık bir coğrafi teminata sahiptirler; bunların ikinci bölgede hizmet sürelerini tamamlamadan, birinci bölgede dört yıllarını tamamlama- dan bir başka göreve atanmaları muvafakatlerine bağlıdır. Ancak bi- rinci bölgede bulunan bir askeri hakim yada savcının ikinci bölgeye atanma sırası gelmişse veya sıkıyönetim mahkemesine atanması söz konusu ise muvafakat şartı aranmaz. Ayrıca, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması veya rütbe yükselmesi sebebiyle aynı kadro- da kalmasına imkan olmayanların bir başka göreve atanmalarında da muvafakatlarının alınmasına gerek yoktur (m. 16). Askeri hakimler ve askeri savcılar ile hakimlik ve savcılık mes- leğinden sayılan görevlerde çalışan askeri hakim subaylara, almakta 39 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu’nun 27.5.1999 tarih ve 18-90 sayılı kararı. Bu karara konu olayda, Deniz K. K.’da görevli olan askerî hâkim subay, 357 sayılı kanunun 18/1. maddesinin atfı ile 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 24/ G maddesi uyarınca Kara Kuvvetleri Komutanı’nın görüşü alınarak hizmet fazlası ve ihtiyaç nedeniyle Genelkurmay Başkanlığın’ca Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na nakledilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bu işlemi “Anayasa askerî hâkim ve sivil hâkimi ayrı düşünmemiş, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi açısından en küçük ayırıma yol açacak düzenlemeye izin vermemiştir. Anayasa’nın 138, 139, 140, 145, 156/4, 157/5, maddeleri ile As. C. K.’nın 112. ve askerî hâkimler ile as- kerî savcılar hakkında soruşturma usulünü düzenleyen 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu’nun 23 ve devamı maddeleri yargı bağımsızlığını ve yargıç güvencesini ko- ruyan hükümlerdir. Bu nedenle 357 sayılı kanunun 18/1. maddesi ile 926 sayılı ka- nuna yapılan atıf, ancak hâkimlik mesleğinin gereklerine, yargıç güvencesi ilkeleri- ne aykırı olmadığı sürece uygulanabilir. Anayasa Mahkemesi’nin 10.1.1974 tarih ve E.1972/49-K.1974/1 (RG 24.6.1974) sayılı kararında bu durum ifade edilmektedir. Anayasa Mahkemesi,askerî hâkimlerin kadrosuzluk nedeniyle yaş haddinden önce emekliye sevklerine olanak sağlayan 357 sayılı kanunun 21. maddesindeki “kad- rosuzluk” ibaresini iptal ederek aynı uygulamayı sürdürmüştür (AYM, 14.12.1998 tarih ve E.1998/39-K.1999/78, sayılı kararı. RG, 11.5.1999 tarih ve 23692 sayılı). Bir askerî hâkimin rızası olmadan kuvvetini değiştirmek yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ile bağdaşmaz. Aksinin kabulü kuvvet değişikliğinin yanı sıra sınıf de- ğişikliğine de olanak tanır. Davacının yaptığı yargısal faaliyetlerin tesis edilen idarî işlemle bağlantısının araştırılması cihetine gidilmesine, davacı askerî hâkimin is- temi olmadığı sürece kuvvetinin değiştirilmesine yasal olanak bulunmadığından, gerek görülmemiştir.” şeklinde özetlenebilecek bir gerekçeyle iptal etmiştir. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 237TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 oldukları maaş derecesinin tekabül ettiği sınıf ve derecede bulunan ad- liye hakim ve savcıları ile yardımcılarına verilen ödenek miktarı esas olmak üzere adliye hakim ve savcıları hakkındaki kanun hükümleri gereğince hakim ödeneği verilir (m. 18). 40 Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcıları görevli bulun- dukları mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle maaşların- dan yoksun kılınamazlar (m. 18/5). Atama, yer değiştirme terfi ve sicil işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Bu işlemlere karşı Askeri Yüksek idare Mahkemesi’nde dava açılabilmektedir. Ayrıca, Askeri Ceza Kanunu’nun 112. maddesi, as- keri mahkemeler üzerinde tesir yapmayı suç sayarak ceza yaptırımına bağlamıştır. Buna karşılık askeri hakim subayların atama ve terfilerinin idare tarafından ve bu makamlarca verilen siciller esas alınarak yapılması ile Milli Savunma Bakanı’nın, askeri hakim subaylar hakkında 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu’nun 29. maddesi gereğince yazılı uyarı ve kınama cezaları vermek yetkisine sahip olması, hakim bağımsızlığını olumsuz etkileyen hükümlerdir. 41 40 Anayasa Mahkemesi, 12.5.2004 tarih ve E.2003/57, K.2004/57 sayılı kararı ile (RG , 29.7.2004–25537), 4.7.2001 tarih ve 631 sayılı KHK’nın 17. maddesinin “…26.10.1963 tarihli ve 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununa tabi askeri hakim sınıfı subaylara ödenen görev tazminatı aynı rütbe ve kıdemdeki emsali subaylardan fazla olamaz.”şeklindeki hük- münü Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Keza, Yüksek Hakimlik Tazminatı Verilmesi Hakkında 270 sayılı KHK’nın 3. maddesinin (A) fıkrasının 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. mad- desiyle değiştirilen cetvelinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı’na, rütbesinin Albay veya general-amiral olmasına göre farklı tazminat ödenmesi ön- görülmüştür. Bu kuralın Anayasa’nın 10, 145 ve 157. maddelerine aykırı olduğu iddiasıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesince yapılan başvuru üzerine, Anayasa mahkemesince iptaline karar verilmiştir. 41 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, idarenin disiplin cezası verme yetkisi- ne sahip olması, askerî hâkimin bağımsızlığını önemli ölçüde etkilemektedir. Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık ve tarafsızlığı incelerken hakimlerin o dava için etki altında kalıp kalmadıklarını değil, genel olarak mahke- menin bağımsız bir görünüm verip vermediğini dikkate almakta; sanığın, mahke- menin taraflı hareket etmiş olması konusunda endişe duymasının haklı görülebi- leceği durumlarda 6. maddenin ihlâl edildiği sonucuna varmaktadır. Nitekim bu mahkeme, askeri hakimlerin statüsünün bazı bağımsızlık ve tarafsızlık güvenceleri verdiğini tespit etmesine rağmen statünün diğer özelliklerini ve öncelikle: a) Askerî hâkimlerin yürütme organına bağlı ordu mensubu olmaya devam et- meleri, b) Askerî disipline tabi olmaları, Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 238TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Anayasa ve yasalarda bağımsız oldukları vurgulanan askeri ha- kimlerin, bağımsızlıklarını güvence altına alan hükümlerle korunma- ları gerekirken, yine Anayasa’da yer alan “askerlik hizmetinin gerekleri” ilkesine dayanılarak yapılan düzenlemelerle; mesleğe kabul, atama ve yer değiştirme, yükselme, disiplin ve emeklilik gibi özlük hakları yö- nünden idareye bağlı kılınmaları büyük bir çelişki olarak ortaya çık- maktadır. IV. YENİ ANAYASA ÖNERİLERİNDE ASKERİ YARGI 1. Özbudun Önerisinde Askeri Yargı Öneri, Prof. Dr. Ergun Özbudun başkanlığında oluşturulan bir komisyon tarafından hazırlanmıştır. 42 Buna göre, sistematik bakımdan c) Ordu tarafından verilen sicile göre terfi etmeleri, d) Atamalarında idarenin geniş bir müdahalesinin bulunması, e) Teminatın dört yılla sınırlı olmasını, Dikkate alarak bağımsız sayılamayacakları sonucuna varmış ve başvuranların bu konuda duydukları endişe ve şüpheyi haklı ve yerinde bulmuştur. Gerçekten de ülkemizin bireysel başvuruyu kabul ettiği 22 Ocak 1990 tarihinden bu yana, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile Sı- kıyönetim Askerî Mahkemeleri’nden verilen mahkûmiyet kararlarıyla ilgili olarak yapılan başvurular üzerine verdiği kararlarında, bu mahkemelerin bağımsız olma- dığı, dolayısıyla 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmış ve Türkiye’yi tazmina- ta mahkûm etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu tespiti yaparken askeri hakimlerin statülerinin bazı bağımsızlık ve tarafsızlık güvenceleri verdiğini kabul etmekle beraber, yürütme organına bağlı olmalarını, terfilerinin ordu tarafından verilen sicile göre yapılmasını, atamalarında idarenin geniş bir müdahalesinin bu- lunmasını ve Milli Savunma Bakanı’nın disiplin cezası verebilmesini yargı bağım- sızlığına aykırı bulmuştur. Ayrıca, askeri mahkemede görev yapan subay üyenin komutanın emrinde bir personel olduğunu, bu nedenle bu üyenin bağımsızlığın- dan ve tarafsızlığından söz edilemeyeceğini belirtmiştir. Sonuç olarak, başvuranla- rın sıkıyönetim askeri mahkemelerinin bağımsızlık ve tarafsızlıklarıyla ilgili endi- şelerini haklı bulmuş ve sözleşmenin 6/1 hükmünün ihlal edildiğine ve bu nedenle devletimizin başvuranlara manevi tazminat ödemesine karar vermiştir (Bu konuda bakınız: 25 Eylül 2001 tarihli Kızılöz/Türkiye davası, Başvuru No:32962/96; 25 Şu- bat 1997 tarihli Findlay/İngiltere kararı, Raporlar- 1991-1, s. 281, prg. 73. Türkiye, bu kararlar üzerine Anayasa ve Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanunu’nda değişiklik yaparak askerî hâkimleri DGM’lerin kuruluşundan çıkar- mıştır. Ayrıca Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda da adil yargılanma hakkına aykırı görülebilecek hükümler yeniden düzenlenmiş, fakat ne Askeri Yargılama Usulü Kanunu’nda değişiklik yapılarak subay üye askeri mahkeme kurulundan çıkarıl- mış, ne de askeri hakimlerin eleştirilen statülerinde bir değişiklik yapılmıştır. 42 Öneriye ilişkin bilgiler “Gazeteciler ve Yazarlar Vakfı” vep sitesinden alınmıştır. Siteye düşülen “Not”a göre, Bu “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Önerisi”; 8 Hazi- makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 239TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 “KISIM”, “BÖLÜM” ve “ALT BÖLÜM”lere ayrılan Anayasa, “Başlan- gıç” bölümü hariç, sekiz kısım olarak düzenlenmiştir. Önerinin tama- mı yüzotuzyedi madde ve dokuz geçici maddeden oluşmaktadır. Yargıya ilişkin hükümler, önerinin İkinci Kısım Üçüncü Bölüm’ünde yer almaktadır. Bu bölümün Birinci Alt Bölüm’ünde (106- 111. maddelerde) “Genel Hükümler” başlığı altında yargıya ilişkin ge- nel ilkeler sıralanmıştır. Bu bağlamda, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı (m. 106), hakimlik ve savcılık teminatı (m. 107), hakimlik ve savcılık mesleği (m.108), Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (m.109) ile hakim ve savcıların denetimi (m. 110)’ne ilişkin hükümlere yer ve- rilmiştir. Öneri, adli ve idari yargının yanında askeri yargı sistemini de ka- bul etmiş ve askeri yargıyı bu alt bölümün sonuncusu olan, 111. mad- dede düzenlemiştir. 43 Üçüncü Bölüm’ün ikinci alt bölümü “Yüksek Mahkemeler”e ayrıl- mıştır. 112-118. maddeler Anayasa Mahkemesi’ne ayrılmıştır. İkinci ran 2007 günü Başbakan ve Adalet ve Kalkınma Partisi (AKP) Genel Başkanı Recep Tayip Erdoğan’ın Prof. Dr. Ergun Özbudun’dan talebi üzerine, Prof. Dr. Ergun Öz- budun başkanlığında Prof. Dr. Zühtü Arslan, Prof. Dr. Yavuz Atar, Prof. Dr. Fazıl Hüsnü Erdem , Prof. Dr. Levent Köker , Doç. Dr. Serap Yazıcı’dan oluşan Komisyon tarafından hazırlanmıştır. Öneri, 2 Ağustos 2007 günü AKP Genel Başkanına su- nuşu yapılmış ve 29 Ağustos 2007 tarihinde çalışmalar tamamlanarak AKP Genel Başkan Yardımcısı Dengir Mir Mehmet Fırat’a teslim edilmiştir. 43 Özbudun Önerisinin “Askeri yargı” başlıklı 111. maddesi ve madde gerekçesi şöy- ledir. “Askerî yargı Madde 111- (1) Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işle- dikleri askerî suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. (2) Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulundukları komutanlarla ilişkile- ri, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” MADDE GEREKÇESİ “Askerî yargının görev alanı, sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmalarını ön- leyecek şekilde daraltılarak yeniden düzenlenmektedir. Yeni düzenlemeyle, askerî yargının görev alanı, asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri askerî suç- larla sınırlandırılmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında, askerî hâkim ve savcıların özlük işleri ile görevli bulunduk- ları komutanlıkla olan ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esas- larına uygun olarak kanunla düzenleneceği belirtilerek, askerî hâkim ve savcılar anayasal teminata kavuşturulmaktadır.” Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 240TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 yüksek mahkeme olarak Yüce Divan düzenlenmiş (m.119), daha sonra sırasıyla Yargıtay (m. 120), Danıştay (m. 121), Askeri Yargıtay (m. 122), Sayıştay (m. 123) ve Uyuşmazlık Mahkemesi (m. 124) düzenlenmiştir. Yeni Anayasa önerisinin yargı alanına yönelik, askeri yargı ve As- keri Yargıtay’ı da ilgilendiren 1982 anayasasına göre farklı yaklaşımla- rı, özet olarak şu noktalarda toplanmaktadır. 44 a. Öneride, sistematik ve içerik bakımdan 1982 Anayasasından farklı bir yaklaşım benimsenmiştir. Bu çerçevede; yeni Anayasa’nın sistematiğinde “KISIM, BÖLÜM ve ALT BÖLÜM” ayırımı kabul edil- miştir. b. Yargılamanın bir yetki olduğu kadar, aynı zamanda bir görev olduğu kabul edilerek, yargı yetkisi ve görevinden söz edilmiştir (m. 8). c. Adil yargılanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi dikkate alınarak, hak arama hürriyetiyle birlikte yeniden dü- zenlenmiştir. Bu hak kapsamında, “kanuni hâkim” ilkesi yerine, “tabii hâkim” ilkesi kabul edilmiştir (m. 32). d. 1982 Anayasası’nın tanımış olduğu yetkilerden biri olan, Cumhurbaşkanı’nın yüksek yargı organları ile ilgili atama yetkisi kal- dırılmıştır. Bunun sonucu olarak Askeri Yargıtay üyelerinin Askeri Yargıtay Genel Kurulu’nca seçilmesi esası kabul edilmiştir (m.123). e. Yargı ile ilgili hükümlerde, yargının bağımsızlığı yanında, taraf- sızlığı da vurgulanmıştır (m. 106, 111, 121, 122 ve 123). f. Yüce Divan, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’ndan seçilecek üyelerden oluşan bir mahkeme olarak yeniden düzenlenmiş ve Yüce Divan yargılamasının iki dereceli olarak işlemesi kabul edilmiştir (m. 120). g. Anayasa Mahkemesi üye sayısı onyediye çıkarılmış; üyelerden sekizinin Türkiye Büyük Millet Meclisi, dördünün Yargıtay, dördü- nün Danıştay ve birinin de Sayıştay tarafından seçilmesi esası benim- senmiştir (m. 113). 44 Özbudun Önerisi’nin 1982 Anayasası’ndan farklı olarak düzenlediği hususlar, Önerinin son bölümünde, “Yeni Anayasa Önerisinin Getirdiği Yenilikler” başlığı altında özet olarak açıklanmıştır. Burada, bunlardan sadece askeri yargıyı yakından ilgilendirdiğini düşündüğümüz hükümlere yer verilmiştir. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 241TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 h. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmıştır. i. Sayıştay, yüksek mahkeme olarak kabul edilmiş ve kamu kay- nağı kullanan hiçbir kurum ve kuruluşun Sayıştay’ın denetimi dışında tutulmaması sağlanmıştır (m. 124). a. Askeri Yargı Sistemi Önerinin 111. maddesi hükmüne göre askeri yargı organları, aske- ri mahkemeler ve disiplin mahkemelerinden ibaret olup asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri askeri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, bu düzenlemeyle askeri mahkemelerin görevi, 1961 ve 1982 anayasalarına göre oldukça daral- tılmış; asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak iş- ledikleri askeri suçlara ilişkin davalarla sınırlandırılmıştır. Maddede hiçbir istisnaya yer verilmemiş, böylece asker kişilerle iştirak halinde işlenen suçlar da dahil, sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılan- maları engellenmiştir. Yapılan düzenlemeyle ilgili olarak madde gerekçesinde şöyle denilmektedir:“Askerî yargının görev alanı, sivil kişilerin askerî mahkeme- lerde yargılanmalarını önleyecek şekilde daraltılarak yeniden düzenlenmek- tedir. Yeni düzenlemeyle, askerî yargının görev alanı, asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri askerî suçlarla sınırlandırılmak- tadır.” Maddede, savaş ve sıkıyönetim halinde, askeri yargı organlarının görev ve yetkisine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilanı düzenlenmiş olmasına rağmen bu haller için ayrı bir yargı organından söz edilmemesinin sebebi kanaatimizce “ta- bii hakim” ilkesiyle açıklanabilir. Diğer taraftan maddede, askeri mahkemelerle disiplin mahkeme- lerinin kuruluş ve işleyişi ile ilgili hükümlere yer verilmemiştir. Bu konular ile askeri hakimlerin özlük işlerinin, askeri savcılık görevle- rini yapan askeri hakimlerin refakatinde bulundukları komutanlarla ilişkilerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Ancak bu düzenle- me yapılırken mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile hakimlik teminatı esaslarının göz önünde bulundurulması gerektiğine de işaret edilmiştir. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 242TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 1982 Anayasası’nda, askeri savcılık görevlerini yapan askeri ha- kimlerin “mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık” ile ilişkilerinin kanunla düzenleneceğinden söz edilmişti. Bu hükme dayanılarak çı- karılan 353 sayılı kanunun özgün şeklinde yer verilen “refakat” ibaresi daha sonraki yıllarda “teşkilatında” şeklinde değiştirilmiştir. 45 Böylece askeri savcıların, nezdinde askeri mahkeme kurulan komutanlık teşki- latı içinde mütalaa edilmeleri mümkün hale gelmiştir. Önerinin getirdiği bu düzenleme ile; askeri savcılarla, nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı arasındaki ilişkiler açısından 1961 Anayasası’na dönülmüş olmaktadır. Bu durumun, hakim ve sav- cılık mesleği açısından bir teminat teşkil edeceğinde kuşku bulunma- maktadır. Nitekim madde gerekçesinde de bu husus “Maddenin ikinci fıkrasında, askerî hâkim ve savcıların özlük işleri ile görevli bulundukları ko- mutanlıkla olan ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına uygun olarak kanunla düzenleneceği belirtilerek, askerî hâkim ve savcılar anayasal teminata kavuşturulmaktadır.” denilmek suretiyle açık bir şekilde vurgulanmıştır. b. Askeri Yargıtay Askeri Yargıtay, önerinin İkinci Kısmı’nın Üçüncü Bölümü’nün Yüksek mahkemelerin bulunduğu İkinci Alt Bölüm’ünde 122. madde- de düzenlenmiştir. 46 Böylece Askeri Yargıtay’ın yüksek mahkeme olma 45 Bu değişiklik için 9.10.1996 tarihli ve 4191 sayılı Kanunun 26. maddesine bakınız. 46 Özbudun Taslağının “Askeri Yargıtay” başlıklı 122 inci maddesi ve madde gerek- çesi şöyledir. “Askerî Yargıtay Madde 122- (1) Askerî Yargıtay, askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Ayrıca, asker kişilerin kanunla gösterilen belli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. (2) Askerî Yargıtay üyeleri, birinci sınıf askerî hâkimler ve savcılar arasından, Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tam sayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla seçilir. (3) Askerî Yargıtay Başkanı, İkinci Başkanı, daire başkanları ve Başsavcısı, Askerî Yargı- tay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanır. (4) Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkeme- lerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” MADDE GEREKÇESİ “Askerî Yargıtayı mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları açısından güçlendirme amacını taşıyan iki değişiklik dışında, 1982 Anayasasının paralel hükmü olan 156 ncı madde aynen korunmuştur. Gerçekleştirilen birinci değişiklikle, Askerî Yargıtay üyelerinin Cumhurbaşkanınca seçilmesi usulüne son verilmiş; üyelerin, Askerî Yargıtay makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 243TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 özelliği 1982 Anayasası’nda olduğu gibi korunmuştur. Ayrıca görev ve yetkilerinde de değişiklik yapılmamıştır. Fakat Askeri Yargıtay’ın son derece mercii olarak incelemekle görevli olduğu karar ve hüküm- ler, askeri mahkemelerin görevi ile sınırlı olduğundan, görevi dolaylı olarak daralmıştır. Maddenin ikinci fıkrası üyelerin seçimini düzenlemektedir. Buna göre Askerî Yargıtay üyeleri, birinci sınıf askeri hakimler ve savcılar arasından, Askeri Yargıtay Genel Kurulu’nun üye tam sayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla seçilir. Öneri, bu hususta 1961 ve 1982 anaya- salarından ayrılmıştır. Öneride, Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileri azaltılarak, bunlar ilgili kurum ve kuruluşlara dağıtıldığından, Askeri Yargıtay üyelerini seçme yetkisi de Genel Kurul’a verilmiştir. Maddede, 1982 Anayasası’ndan farklı olarak askerlik hizmetinin gerekleri kavramına yer verilmemiştir. Fakat Başkan, İkinci Başkan, daire başkanları ile Başsavcı’nın rütbe ve kıdem sırasına göre atana- cakları belirtilmek suretiyle askerlik mesleğinin gerekleri, dolaylı ola- rak esas alınmıştır. Askerlik mesleğinin gereklerini esas alan bir başka hüküm ise, önerinin 108. maddesinde yer almaktadır. Gerçekten de bu maddenin üçüncü fıkrasında, hakimler ve savcıların altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görecekleri belirtildikten sonra, “Askeri ha- kimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir. Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde deği- şiklik yapılarak Askeri Yargıtay üyelerinin Anayasa Mahkemesi’nde görev almalarına son verilmiştir. Öneride Askeri Yargıtay üyelerinin, Yüce Divan’da görev almalarına da sıcak bakılmamıştır. 47 Genel Kurulu tarafından seçilmesi benimsenmiştir. İkinci olarak, 1982 Anayasasının 156 ncı maddesinin son fıkrasında yer alan ve kanun koyucunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile hâkimlik teminatına aykırı bir düzenleme yapabilmesine açık kapı bırakan “askerlik hizmetlerinin gereklerine göre” ibaresine bu düzenlemede yer verilmemiştir.” 47 Özbudun önerisinde, 119. maddede yüksek mahkemelerden biri olarak düzenle- nen Yüce Divan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanı’nın başkanlığında Yargıtay Ceza Genel Kurulu üyeleri arasından seçilecek beş üye ile Anayasa Mahkemesi’nin kendi üyeleri arasından seçeceği beş üye olmak üzere on bir üyeden oluşmaktadır. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 244TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 2. TBB Anayasa Önerisinde Askeri Yargı Türkiye Barolar Birliği tarafından 2001 yılında hazırlatılan “Ana- yasa Taslağı Önerisi” aynı yıl 12 Eylül günü kamuoyuna duyurulmuş- tu. O günlerde 1982 Anayasası’nın bütünüyle değiştirilmesi gerektiği düşüncesi ilgi görmemiş olsa da, Türkiye Barolar Birliği, söz konusu taslağı güncelleme çalışmalarını ara vermeden sürdürmüştür. 22 Tem- muz 2007 genel seçimleriyle iktidara gelen partinin “sivil anayasa” yapma girişiminden sonra yapılan tüm çalışmaların değerlendirilmesi sonucu “Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi” ortaya çıkmıştır. Öneri, TBB İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Başkanı Prof. Dr. Rona Aybay başkanlığında, Prof. Dr. Süheyl Batum, Yrd. Doç. Dr. Fa- ruk Bilir, Yrd. Doç. Dr. Ece Göztepe, Doç. Dr. Korkut Kanadoğlu, Prof. Dr. Fazıl Sağlam, Prof. Dr. Oktay Uygun ve Av. Teoman Ergül’den oluşan komisyon tarafından hazırlanmıştır. 48 Bu öneri, TBB Yönetim Kurulu’nun incelemesinden sonra TBB Başkanı Av. Özdemir Özok tarafından yapılan basın açıklaması ile kamuoyuna duyurulmuştur. Öneri ayrıca kitap olarak da yayımlanmıştır. TBB Anayasa Önerisi, sistematik bakımdan “KESİM” ve “BÖ- LÜM” ayırımını esas almış olup Bölüm içindeki ayırımlarda Romen rakamları kullanılmıştır. Öneri, altı Kesim ve 190 maddeden oluşmak- tadır. “Başlangıç” bölümü Anayasa metnine dahildir (m. 188). Yargı, Üçüncü Kesim Üçüncü Bölümde üç ayrı başlık altında 152 ila 175. maddelerde düzenlenmiştir. İlk olarak “(I) Yargıyla ilgili genel esaslar” (152 ile 158. maddelerde) belirtilmiştir. İki (II) numaralı baş- lık (159 uncu maddeden itibaren) “ Yüksek mahkemeler’e ayrılmıştır. Üç (III) numarada ise “Yüksek Kurullar” düzenlenmiştir. Öneri, yargıya ilişkin hükümlerde genellikle 1982 Anayasası’na paralel düzenlemeler içermektedir. Bununla birlikte yenilik niteliğin- de hükümler de bulunmaktadır. Bu yenilikler şu şekilde özetlenebilir. a. Hakimlik mesleği ile savcılık mesleği birbirinden ayrılmış, ha- kim güvencesi ile savcıların görev güvencesi birbirinden ayrı düzen- lenmiştir (m. 153- 155). b. Savunma, yargının vazgeçilmez bir ögesi kabul edilerek ilk kez 48 Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi, Geliştirilmiş Gerekçeli Yeni Metin, TBB yay., Ekim 2007, Sunuş, s. X. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 245TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 anayasal bir kurum olarak düzenlenmiştir. Savunmayı temsil eden avukatlar ile onların meslek kuruluşu olan barolar ile Türkiye Barolar Birliği ayrı bir maddede ele alınmıştır (m. 156). Maddede savunmanın bağımsızlığı ve yargının vazgeçilmez bir ögesi olduğu vurgulanmış, savcılık ile savunma arasında eşitlik sağlanmaya çalışılmıştır. c. Sıkıyönetim ilanı halinde, bu bölgelerle sınırlı olmak kaydıyla kurulacak mahkemelerle ilgili olarak yapılacak düzenlemede “doğal hakim” ilkesinin gözetileceği vurgulanmıştır (m. 157/4). d. Anayasa Mahkemesi’nin yapısında ve üyelerinin seçiminde de- ğişiklik yapılmasına rağmen Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nden birer üye seçilmesine ilişkin yürürlükteki düzenle- me korunmuştur. Ayrıca bu mahkemedeki “yedek üyelik” kaldırılmıştır (m. 159/2). Bu mahkemenin görevinde de değişiklik yapılmış, “Ana- yasa şikayeti başvurularını karara bağlamak”, mahkemenin görevlerinden biri sayılmıştır. e. Yüce Divan, ayrı bir yüksek mahkeme olarak değil, açılan dava- ya bağlı olarak toplanan bir kurul şeklinde düşünülmüştür. Bu sıfat- la yargılama görevi, Yargıtay ceza dairelerinin en kıdemli başkanının başkanlığında, en kıdemli dört başkanından oluşan bir kurula veril- miştir. f. Hakimler ve savcılar için iki ayrı kurul oluşturulmuştur. Hakim- ler Yüksek Kurulu m. 174’de, Savcılar Yüksek Kurulu ise 175. madde- de düzenlenmiştir. g. Sayıştay yüksek mahkemeler arasından çıkarılmıştır. Bu kuru- ma Dördüncü Kesim’de “Mali ve Ekonomik Hükümler” arasında 180. maddede yer verilmiştir. Askeri yargının, özellikle 1961 Anayasası’ndan bu yana kurumsal- laştığını ve günümüzde kendi alanında uzman yargı niteliğini kazan- dığını kabul eden TBB önerisi, bu yargı sisteminin kendi çok özel ala- nında çalışmasının sağlanması anlayışı içinde 158. maddesinde askeri Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 246TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 yargıyı 49 , 170 ve 171. maddelerinde de, sırasıyla Askeri Yargıtay 50 ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ni düzenlemiştir. a. Askeri Yargı Sistemi Önerinin 158. maddesinin birinci fıkrası, Özbudun önerisinde ol- duğu gibi askeri yargının askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği esasını benimsemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında askeri yargı organlarının görev ala- nının sınırları çizilmiştir. Bu mahkemelerin barış zamanında görevi, “asker kişilerin salt askeri nitelikli suçlarıyla ilgili” davalarıyla sınırlandı- rılmıştır. Fakat askeri mahkemelerin savaş ve seferberlik hallerindeki görevi ile kişi itibariyle yetkisinin düzenlenmesi kanuna bırakılmıştır. Böylece askeri mahkemelerin görev ve kişi itibariyle yetkisinin, savaş ve seferberlik halleriyle sınırlı olmak kaydıyla daha geniş olarak dü- zenlenmesine olanak sağlanmıştır. Bir başka ifadeyle çıkarılacak ka- nunda; askeri mahkemelerin, savaş ve seferberlik durumunda, asker 49 TBB Anayasa Önerisi’nin 138. maddesi şöyledir: “Askeri Yargı: MADDE 158.- Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yü- rütülür. Bu mahkemeler asker kişilerin salt askeri nitelikli suçlarıyla ilgili davalarına bakar. As- keri mahkemelerin savaş ve seferberlik hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler yönünden yetkili oldukları, kanunda gösterilir. Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri savcılık görevi yapan askeri hâkim- lerin refakatinde bulundukları komutanlarla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâ- kimlerin güvencesi ilkelerine göre kanunla düzenlenir. Askeri hakimlerin disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim güvencesini etkisiz kılmamak koşuluyla askerlik hizmetlerinin gerekleri göz önünde tutularak düzenlenebilir.” 50 Önerinin 170. maddesi şöyledir: “Askeri Yargıtay: Madde 170- Askeri Yargıtay, askeri mahkemelerden verilen kararların son inceleme ye- ridir. Ayrıca, asker kişilerin kanunla gösterilen salt askeri nitelikli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.   Askeri Yargıtay üyeleri, birinci sınıf askeri hâkimler arasından Askeri Yargıtay Genel Kurulu’nun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve Daire Başkanları Askeri Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sıralarına göre atanırlar. Askeri Yargıtay’ın kuruluşu, işleyişi, üyelerinin disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik güvencesi ilkelerine göre kanunla düzenlenir. Üyelerinin disiplin ve özlük işleri,  aynı ilkeleri etkisiz kılmamak koşuluyla askerlik hizmetlerinin gerekleri göz önünde tutularak düzenlenebilir.” makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 247TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 olmayan kişilerin bazı suçları ile asker kişilerin“salt askeri nitelikli ol- mayan suçlarına” ilişkin davalarına da bakabilecek şekilde düzenleme yapılabilecektir. Üçüncü fıkrada askeri yargı organlarının kuruluşu ile askeri sav- cıların refakatinde bulundukları komutanla ilişkilerinde göz önünde bulundurulması gereken ilkelere yer verilmiştir. Bu ilkeler; mahkeme- lerin bağımsızlığı, hakim güvencesidir. Kanunla yapılacak düzenle- me kesinlikle bu ilkelere aykırı olmayacaktır. Bunun yanında askeri hakimlerin disiplin ve özlük işleri, ancak bu ilkeleri etkisiz kılmamak koşuluyla “askerlik hizmetinin gerekleri göz önünde tutularak” düzenlene- bilecektir. Yapılan düzenlemeyle ilgili olarak madde gerekçesinde ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Ayrıca bu gerekçe, ülkemizde askeri yar- gının gerekliliğini, özelliğini ve konumunu açık ve net bir şekilde or- taya koymaktadır. 51 51 TBB Anayasa Önerisi m. 158 madde Gerekçesi: “Askeri yargının Anayasa ve yasa- larda ayrı bir yapılanma içinde yer alması, insan hakları, hukuk devleti ve demokrasi üç- lemesi açısından   Türkiye’de sürekli tartışılan bir  konudur. Ancak bu konuyu  tarihsel ve somut gerçekliğinden soyutlayarak düşünmek yeterli bir değerlendirme olamaz. Soyut bir değerlendirmede yargı birliği demokratik bir hukuk devleti için ideal bir çözüm olarak düşü- nülebilir. Bu açıdan Anglosakson hukuk sistemini örnek göstermek de mümkündür. Buna karşılık yargı birliğinin yer almadığı kara  Avrupası ülkelerinde  yargı organı ayni derecede etkilidir. Bu sistemlerden hangisinin üstün olduğu konusunu soyut olarak tartışmak an- lamsızdır. Konuya ilgili ülkedeki yargının statüsü (bağımsızlığı, güvencesi),  işleyişi,  yargı alanlarının ayrılmasıyla ortaya çıkan  uzmanlaşma ve bunun birlikte getirdiği birikim ve deneyim açısından değerlendirmek gerekir. Diğer ülkelerde de farklı boyutlarda uygulanan askeri yargının Türkiye’deki düzenleniş biçimi de  aynı açıdan değerlendirilmelidir. Burada birbirine bağlı iki temel özelliğe dikkati çekmek gerekir: Özellikle 1961 Anayasasından bu yana giderek kuramsallaşmış bulunan askeri yargı, bugün kendi spesifik alanında uzman yargı niteliğini kazanmıştır. Diğer Mahkemeler bu alana yabancıdır. İkincisi askeri yargının iş yükü sivil yargıya göre daha azdır.  Askeri Yargıtay ile Yüksek Askeri İdare Mahkemesi kararlarındaki gerekçelerin genelde  Yargıtay ve Danıştay’a göre daha doyurucu olması, askeri yargının çalışma koşullarındaki bu avantajdan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle yargı organımız genel olarak askeri yargının çalışma koşullarına kavuşturulmadan askeri yargı alanının kaldırılmasından ya da  daraltılmasından söz etmek doğru değildir. Çünkü gerekli maddi  koşullar yanında  bilgi birikimi, deneyim ve uzmanlık sağlanmadan, iyi işleyen bir yargının kaldırılmasıyla ortaya çıkacak boşluğu nicel ve nitel yönden doldurmak son derece güçtür. Öte yandan sivil yargıçların,  askeri konularda asker yargıçlara göre daha çekingen davranmaları da doğaldır. Çünkü onlar bu konunun yabancısı olup, askeri sorunların çözü- münde asker yargıçlar kadar rahat davranamazlar. Türkiye’de askeri yargının temel sorunu, alanının geleneksel boyutu kısmen  aşmış ol - ması, mahkemelerin yapısında –azınlıkta da olsa- yargıç olmayan askerlerin  varlığını ko - rumasıdır.  Bu nedenle Türkiye’de yapılması gereken ilk şey, subay üyelerin savaş ve sefer- Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 248TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 b. Askeri Yargıtay 2001 Önerisi’nde Askeri Yargıtay’a yüksek mahkemeler arasında yer verilmemişti. Gerekçede açıklandığı üzere bu yanlışlık yeni öneri- de düzeltilmiştir. Fakat Askeri Yargıtay’ın ilk ve son derece inceleme mercii olarak bakacağı davalar, askeri yargıya ilişkin  158. maddede yapılan düzenlemeye paralel olarak “salt askeri suçlarla” sınırlı tutul- muştur. Üyeler, Özbudun önerisinde olduğu gibi Askeri Yargıtay Genel Kurulu tarafından seçilmektedir. Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire baş- kanlarının Askeri Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanmaları kabul edilmiştir. Böylece, bu makamlara atanmada, askerlik mesleğinin gereklerinin göz önünde tutulacağı ifade edilmiş olmaktadır. Askeri Yargıtayın kuruluşu ve işleyişi ile üyelerinin disiplin ve özlük işlerinin düzenlemesi kanuna bırakılmış, fakat yapılacak düzen- lemede dikkate alınacak ilkeler de gösterilmiştir. Bu ilkeler tüm yargı organlarında ve diğer yüksek mahkemelerde olduğu gibi “mahkemele- rin bağımsızlığı” ve “hakimlik güvencesi”dir. Yapılacak düzenleme hiçbir şekilde bu ilkelere aykırı olmayacaktır. Son fıkranın son cümlesinde, Askeri Yargıtay üyelerinin disiplin ve özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi berlik halleri dışında asker mahkeme kuruluşundan çıkarılması ve askeri yargıçların statü- lerinin yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi yönünde daha da geliştirilmesidir. Ayrıca asker olmayan kişilerin askeri mahkemede yargılanmasını sağlayan hükümler doğal yargıç güvencesine aykırı düştüğü ölçüde kaldırılmalı ve askeri yargının kendi spesifik alanında çalışması sağlanmalıdır. Askeri yargı, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ile ilgili düzenlemeler bu anlayış içinde kaleme alınmıştır. Bu nedenle askeri mahkemelerin görev alanı  asker kişilerin salt askeri suçları ile sınırlı tutulmuş asker olmayanların yargılanması ise doğal yargı ilkesine uygun olarak adli ve idari yargıya bırakılmıştır. Savaş ve seferberlik halinde ise askeri mahkemelerin hangi suçlar ve hangi kişiler yönünden yetkili oldukları kanunla düzenlenecektir. Üçüncü fıkrada yürürlükteki 145. maddenin dördüncü fıkrasında   yer alan  “askeri hizmetlerin gerekleri” deyimi, askeri mahkemelerin kuruluşu, işleyişini ve bu mahkeme- lerde savcılık görevi yapanların görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerini de kapsar bir anlam taşıdığından mahkemenin bağımsızlığı ile bağdaşmaz nitelikte görülmüştür. Bu nedenle anılan deyime, yalnızca askeri hakimlerin disiplin ve özlük işleriyle sınırlı olmak ve  mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik güvencesi ilkelerini etkisiz kılmamak koşuluyla yer verilmiştir.” makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 249TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 ilkelerini etkisiz kılmamak koşuluyla askerlik hizmetlerinin gerekleri göz önünde tutularak düzenlenebileceği özellikle vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde bu konuda şu değerlendirmeler yapılmıştır. “…Dördüncü fıkrada yürürlükteki 156. maddenin dördüncü fıkrasında   yer alan  “askeri hizmetlerin gerekleri” deyimi, Askeri Yargıtayın kuruluşu, işleyişini de kapsar bir anlam taşıdığından mahkemenin bağımsızlığı ile bağ- daşmaz nitelikte görülmüştür.  Bu nedenle anılan deyime, yalnızca Askeri Yargıtay üyelerinin disiplin ve özlük işleriyle sınırlı olmak ve  mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik güvencesi ilkelerini etkisiz kılmamak koşuluyla yer ve- rilmiştir.” V. ANAYASA ÖNERİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ 1. Yargı Bağımsızlığı Açısından Yukarıda özet olarak açılanan her iki anayasa önerisinde de, As- keri yargı ve Askeri Yargıtay’a yer verilerek bunların anayasal birer kurum olma özellikleri korunmuştur. Böylece savaş zamanında gerek duyulan askeri yargı organlarına, barış döneminde de ihtiyaç olduğu kabul edilmiş olmaktadır. Her iki Öneride de askeri yargının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim güvencesi ilkelerine göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmış, fakat askeri mahkeme kuruluşuna ilişkin bir hükme yer veril- memiştir. Bugünkü askeri mahkeme ve disiplin mahkemesi kuruluşu dikkate alındığında, söz konusu yargı organlarının kuruluşuna ilişkin hükümlere anayasada yer verilmesi, bu mahkemelerin bağımsızlığı bakımından güvence oluştururdu. Bağımsızlık; hakimin, hiçbir merci veya kişiden emir almaması, görevini yaparken hiçbir etki ve baskı altında kalmaması demek oldu- ğundan, bunu sağlayacak güvencelere sahip olmasını zorunlu kılar. Bu nedenle kanunla yapılacak düzenlemeler, bağımsızlığı sağlayacak gerekli güvenceleri içermelidir. Ne var ki Anayasa’da askeri yargı organlarının kuruluş ve işleyi- şinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkelerine uygun olarak düzenleneceği ifade edilmiş olmasına rağmen, 353 sayılı kanu- nun, mahkeme kuruluşunda subay üye bulunmasını öngören hükmü değiştirilmemiştir. 477 sayılı kanuna göre de disiplin mahkemesi baş- Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 250TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 kan ve üyeleri subaylardan oluşmaktadır. Bu nedenle askeri yargı organlarının kuruluşu, mahkemelerin ba- ğımsızlığı ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmelidir. Askeri disiplinin korunmasının ve askeri yargı organlarının hukuka uygun ve adil karar vermesinin teminatı subay üye olmamalı, böyle görülmemelidir. Mah- kemelerin adil karar vermeleri ve askeri disiplinin sağlanıp korunması ancak bağımsızlık ilkesinin hayata geçirilmesiyle mümkün olabilir. TBB Önerisinde “askerlik hizmetinin gerekleri” kavramına da yer verilmiştir. Özbudun önerisinde bu kavrama yer verilmemiş olmakla birlikte 108. maddenin üçüncü fıkrasında hakimler ve savcıların altmış beş yaşını bitirinceye kadar görev yapacakları belirtildikten sonra, as- keri hakimlerin yaş haddi, özlük hakları ve emekliliklerinin kanunda gösterileceğine işaret edilmiştir. Bu hükümle, askeri hakimlerin mes- lekte yükselmeleri ve emeklilik nedenleri ile yaş haddinin genel yar- gıda görevli hakimlerden farklı olarak tespit edilmesi mümkün hale gelmiştir. Böylece askeri hakimlerin maaş ve ödenekleriyle ilgili olarak genel yargıda görevli hakimlerinkinden farklı bir şekilde düzenleme yapılmasının önü açılmıştır. Bu hüküm, askeri hakimlerin yaş haddi dışında bir başka sebeple, mesela kadrosuzluk nedeniyle emekli edil- melerine olanak sağlayacak biçimde yorum yapılmasına da elverişli- dir. Aynı önerinin 122. maddesinde de, Askeri Yargıtay Başkanı, İkinci Başkan, daire başkanları ile Başsavcının rütbe ve kıdem sırasına göre atanacakları belirtilmiştir. Bu suretle, atamaların “askerlik mesleğinin gerekleri” esas alınarak yapılacağı dolaylı olarak ifade edilmiş olmak- tadır. Askeri hakimler, bugün için subay statüsündedirler. Bu statü ko- runduğu sürece, askeri hakimlerin, rütbe yükselmeleri ile disipline ilişkin hükümlerin, bu statüleri göz önünde bulundurularak düzenlen- mesinde zorunluluk vardır. Mesela askeri mahkemeye atanan kıdemli hakimin, rütbe bakımından aynı mahkemede görevli diğer askeri ha- kimlerden kıdemli olması şarttır. Bunun aksinin kabulü askeri disiplin ve hiyerarşiye aykırıdır. Aynı durum askeri savcılar bakımından da söz konusudur. Askeri savcının, yardımcı askeri savcılardan daha üst rütbede olması askerlik hizmetinin gereğidir. Bundan başka askeri ha- kimlerin maaş, atama ve yer değiştirmeleri ile emeklilik yaş hadleri gibi özlük haklarının da, aynı ilke gereğince, subayların statüleri esas alınarak düzenlenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Böyle bir düzenleme makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 251TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 yapıldığı takdirde, askeri hakimlerin rütbe yükselmeleri ile atama ve yer değiştirmelerinde idarenin yetkili olması demektir. Halbuki askeri hakimlerin mesleki yükselmeleri, rütbe yükselmelerinden soyutlana- maz. Keza atamaların idarenin takdirine bırakılması da, atamalarda askeri niteliklerin ön planda tutulduğu, buna karşılık mesleki bilgi ve tecrübenin ikinci planda değerlendirilebileceğini akla getirir. Maaşla- rın hakimlik mesleği gereklerine göre değil de, rütbeye göre düzen- lenmesi ise, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Bir başka ifadeyle bu tür düzenlemelerin “hakim teminatı” ilkesiyle bağdaşması mümkün değildir. Buna karşılık askeri mahkeme kuruluşu ile bu mahkemele- rin görevlerine ilişkin düzenlemeler ise doğrudan doğruya “mahkeme- leri bağımsızlığı” ilkesiyle ilgilidir. Bununla beraber askeri hakimlerin subay statüsünde bulunmaları, onların, özellikle mali haklara ilişkin konularda, aynı rütbedeki diğer sınıf subayları ile mukayese edilme- lerine neden olmuştur. Bunun sonucu, askeri hakim sınıfı bir subaya verilmesi gereken yüksek hakimlik tazminatının, aynı rütbedeki diğer sınıf subaylarına ödenen benzeri bir tazminat tutarından fazla olmaya- cak şekilde yasal düzenlemelere gidilmiştir. Askeri yargıya ilişkin günümüzdeki düzenleme incelenirken açık- landığı üzere bunlardan bir kısmı yargı önüne götürülmüş ve yapılan inceleme sonunda“mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hakim teminatı” ilke- lerine aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Askeri mahkemelerin bağımsızlığı, özellikle sıkıyönetim askeri mahkemeleri bakımından geçmişte ve günümüzde sürekli tartışma konusu olmuştur. Kuruluş ve işleyişe ilişkin yasalar bu yönden eleş- tirilmiştir. Gerek bilim adamları tarafından, gerek çeşitli kurum ve kuruluşlarca, askeri mahkemelerin bağımsız bir görünüm vermediği, askeri hakimlere tanınan teminatların yeterli olmadığı ileri sürülmüş- tür. 52 Bu eleştirilerde, askeri mahkeme kuruluşunda meslekten olma- yan subay üyenin bulunması ve askeri hakimlerin statüleri, mesleğe kabulü, atamaları ve yükselmelerinin idarece yapılması, onları idareye 52 Centel, Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Hâkimin Tarafsızlığı, s.24, İstanbul 1996; Askeri Yargıtay’ın 90. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu s.112 Dipnot 19; Kunter/ Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, Birinci Kitap,20.3(180) s. 293.Onüçüncü Bası, İs- tanbul 2004; Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2000 s. 433- 435; Tanör, Bülent / Yüzbaşıoğlu, Nemci, 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul 2001, s. 431- 432. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 252TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 bağlı kılan, yargı bağımsızlığını bozan unsurlar olarak öne çıkmıştır. 53 Askeri yargının bağımsızlığı ile ilgili tartışmalar da bu düzenlemeler- den kaynaklanmaktadır. Bu nedenle öncelikle “askerlik hizmetinin gerekleri” kavramının ne olduğu üzerinde durulmasında yarar vardır. a. Kavram Olarak Askerlik Hizmetinin Gerekleri Askerlikte, hizmet kavramı; “kanun ve diğer objektif düzenlemelerle yapılması veya yapılmaması yazılı olan hususlarla, amir tarafından yapılma- sı emredilen veya yasaklanan tüm işler” 54 gibi oldukça geniş bir anlam ifade etmektedir. Fakat 1961 ve 1982 anayasalarında da yer alan “As- kerlik hizmetinin gerekleri”nin anlamı bundan daha dardır. Bu ilke, as- keri yargı alanında yapılacak bazı düzenlemelerde askerlik mesleğinin dikkate alınmasına imkan veren soyut bir kavram olup ancak buna dayanılarak yapılan düzenlemelerle somut bir anlam kazanmaktadır. Bu nedenle askerlik hizmetinin bir tanımını vermek yerine bu ilkeyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin değerlendirmelerine yer vermek, hem bu ilkenin anlamı hem de yeni yapılacak düzenlemeler bakımın- dan aydınlatıcı olacaktır. 53 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, askerî hâkimlerin statülerinin bazı bağımsız- lık ve tarafsızlık güvenceleri verdiğini kabul etmekle beraber, askerî hâkimlerin yürütme organına bağlı olmalarını, terfilerinin ordu tarafından verilen sicile göre yapılmasını, atamalarında idarenin geniş bir müdahalesinin bulunmasını ve Milli Savunma Bakanı’nın disiplin cezası verebilmesini yargı bağımsızlığına aykırı bul- muştur. Ayrıca, askerî mahkemede görev yapan subay üyenin komutanın emrinde bir personel olduğunu, bu nedenle bu üyenin bağımsızlığından ve tarafsızlığından söz edilemeyeceğini belirtmiştir (Bu kararlar için dipnot 30’a bakınız). Ayrıca ba- kınız Tanör, Bülent, Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri, TÜSİAD Yay., 1997 s. 171- 172. Buna karşılık AİHM, Hakan Önen/Türkiye, kabul edilmezlik kararında tama- men farklı bir sonuca ulaşmıştır (Başvuru No.32860/96). Bu kararda AİHM, Genel- kurmay Askeri Mahkeme’nin üyelerinin atama ve terfilerinin, Askeri Yargıtay’a ilişkin 357 sayılı kanun (Askeri Hakimler Kanunu ÇN) ile söz edilen askeri mahkemele- rin oluşumuna ilişkin 353 sayılı kanununa göre gerçekleştiğini, Askeri Yüksek îdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsızlığına ilişkin olarak verilen (25 Mayıs 2000 tarihli Yavuz ve diğerleri-Türkiye kararı) kararda belirtildiği üzere askeri hakimlerin ata- ma şekilleri ve görevleri süresince sağlanan güvencelerin, AİHS’nin 6 § l maddesi uyarınca herhangi bir ihlale neden olmadığı belirtilmiştir. Bu kararın resmi olmayan tercümesi için Adalet Bakanlığı web sitesi “İnsan Hakları Bilgi Bankası”na bakınız. 54 TSK İHK m. 6 ve As. CK m. 12 makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 253TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 b. Anayasa Mahkemesi Kararlarına Göre Anayasa Mahkemesi, askeri hakim subaylar hakkında sıralı sicil üstlerince not takdir edilmesinin Anayasaya aykırı olduğunun ileri sürülmesi nedeniyle baktığı bir davada, “askerlik mesleğinin gerekleri” esasının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatının elverdiği ölçüler içerisinde nazara alınmasının zorunlu olduğunu kabul etmiş, fakat hakim subaylar hakkında subay sicil belgesi düzenlenmesinin hakim bağımsızlığına aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. 55 Halbuki Yüksek Mahkeme, 1974 yılında verdiği bir kararında Askeri Yargıtay üyeleri, daire başkanları, İkinci Başkan ve Başkan için sıralı sicil üstle- rinin öngörülmüş olmasını yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatına ay- kırı bulmuştu. 56 1990 yılında verilen kararda 1974 tarihli karara da atıf yapıldığı görülmektedir. Kararda açıkça ifade edilmemekle beraber, askeri mahkemelerde görevli askeri hakimlerin sıralı üstlerinden sicil almalarını yargı bağımsızlığına aykırı bulmaması karşısında, Anayasa Mahkemesi’nin, Askeri Yargıtay’ın bağımsızlığı ile askeri mahkeme- lerin bağımsızlığını birbirinden farklı mütalaa ettiği sonucuna varıl- maktadır. Bununla beraber, Anayasa Mahkemesi’nin bu içtihadının, 55 Yüksek Mahkeme’ye göre, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı, hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez ögelerindendir. Askerlik ise, birçok yaşamsal işlevi bulunan ulusal bir görev alanıdır.Temeli emir-komuta düzeninin gerektirdiği say- gı, itaat, disiplin ve özveridir.İşlerin önemi ve özelliği nedeniyle yerleşmiş gele- nek ve görenekleri korumakta özen göstermek zorunludur. Askerî yargının kabul edilmiş olması askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanmaktadır. Anayasa’nın 145. maddesinde öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve as- kerlik hizmetinin gerekleri ilkelerinin bir arada ve birbirleriyle uzlaştırılmak sure- tiyle yapılacak bir düzenlemenin Anayasa’ya en uygun çözüm biçimi olacağında kuşku yoktur. Ancak böyle bir uzlaştırma ve bağdaştırmanın olanaksız bulunması durumunda “askerlik hizmetinin gerekleri” esasının mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatının elverdiği ölçüler içinde nazara alınması zorunlu olacaktır. Silahlı kuvvetlerde korunması gereken ilke ve kuralların başında hiç kuşkusuz di- siplin gelir. Amir-maiyet, ast-üst ilişkilerinin askerî hizmetin gereklerine uygun bir düzeyde tutulabilmesi ancak sağlam bir disiplinle başarılabilir.Disiplin silahlı kuv- vetlerin “olmazsa olmaz” koşuludur. Askerî hâkimler de askerliğin bu kurallarına ve onu ayakta tutan disipline uymak zorundadırlar. Askerî hâkimler sıfat ve statü- lerinin gereği olarak hâkimlikle beraber subaylık kimliklerini de özenle korumak ve kollamak zorundadırlar. Askerî hâkimlerin bu niteliklerinin belirlenip değerlen- dirilmesinde salt mesleki sicilleri yeterli olmaz. Bunlarda da karşılıklı astlık üstlük ilişkileri içinde oldukları subaylarda aranan tüm niteliklerin bulunması gereklidir. Bu da ancak kuruluş bağlantısına göre sicil üstleri tarafından askerî niteliklere veri- lecek notlarla sağlanabilir. AYMK, 11.12.1990 T. E.1989/17,K.1990/33(RG,15.6.1991- 20902) . 56 AYMK,10.1.1974 tarih ve E.1972/49, K.1974/1 (RG. 24.6.1974-14925) Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 254TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 AİHM kararları göz önünde bulundurularak, değerlendirilmesi gerek- tiği unutulmamalıdır. Ancak, Anayasa Mahkemesi 2004 yılında, 631 sayılı KHK’nın 17. maddesinde yer alan “…askeri hakim sınıfı subaylara ödenen görev tazmi- natı aynı rütbe ve kıdemdeki emsali subaylardan fazla olamaz.” hükmünün iptaline ilişkin olarak verdiği kararda, askerlik hizmetinin gereklerinin yargı hizmeti yönünden mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik gü- vencesi ilkelerinden önce geldiğinin düşünülemeyeceğini, bu nedene dayanılarak mahkemelerin bağımsızlığının ve hakimlik teminatının zedelenmesine izin verilemeyeceğini belirtmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre: “askerlik hizmetinin gerekleri” kavra- mı,“…askerliğe ilişkin yerleşmiş gelenek ve göreneklerle kurulmuş olan ve özü “disiplin”e dayanan bir düzenin sürdürülmesi için gerekli görülen bir ilke…”dir. 57 Diğer taraftan Anayasa’yla; “…Yargı fonksiyonunun doğrudan doğ- ruya adaletin gerçekleştirilmesi amacına yönelik niteliği ve hukuki uyuş- mazlıkları kesin olarak çözme özelliği, bu fonksiyonu yerine getiren devlet organlarının da daha güvenceli hale getirilmesini zorunlu kılmış böylece yargı organının, yasama ve yürütme organları karşısında bağımsızlığı ilkesi kabul edilirken yargı fonksiyonunu yerine getiren hakimlerin de diğer kamu görevlilerinden daha güvenceli bir statüye kavuşturulmaları benimsenmiş- tir. Hakimlik güvencesi, yargılama görevinin her türlü baskıdan uzak olarak yerine getirilmesi amacını güder. Bu güvence yargıca sağlanmış bir ayrıcalık olmayıp, yargı görevinin gereğidir. Yargı bağımsızlığı hakimlerin görevleri dışında özlük haklarıyla ilgili kişisel bağımsızlığa da kavuşturulmalarını ge- rektirir.” Anayasada yer alan “…mahkemelerin bağımsızlığı”, “hâkimlik temi- natı” ve “askerlik hizmetlerinin gerekleri” ilkelerinin yaşama geçirilmesi, bunların bir arada ve birbirleriyle uzlaştırılması suretiyle yapılacak bir dü- zenlemeyle mümkün olabilir. Böyle bir uzlaşma ve bağdaştırmanın olanaksız bulunması durumunda ise “askerlik hizmetlerinin gerekleri” esasının, “mah- kemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı” ilkelerinin elverdiği ölçüler içinde dikkate alınması zorunlu olacaktır. Diğer bir deyişle, “askerlik hizmet- 57 Anayasa Mahkemesi’nin 7.02.2007 tarih ve E. 2005/61, K. 2007/17 sayılı iptal kara- rı. Bu Karar 28.06.2007 tarihli ve 26566 sayılı RG de yayımlanmıştır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin 12.05.2004 tarihli ve E. 2003/57, K. 2004/57 sayılı İptal Kararı. Bu karar 29.07.2004 tarihli ve 25537 sayılı RG de yayımlanmıştır. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 255TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 lerinin gerekleri” ancak askeri yargının bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece söz konu- su olabilir.” “Belirtilen bu açıklamalar ışığında, askeri hâkimlerin subay statüsün- de asker kişi olmalarından kaynaklanan yargı hizmeti dışındaki ilişkilerinin “askerlik hizmetlerinin gerekleri”ne göre kanunla düzenleneceği doğaldır ve esasen 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun Ek 10. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetle- ri İç Hizmet Kanunu’nun ilgili hükümleri bu doğrultuda kurallar öngörmüş- tür. Askeri hâkimlerin “özlük işleri” kapsamına giren ve hâkimlik görevinin ifası nedeniyle verilen ödenek, ek gösterge, tazminat gibi ödeme kalemlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ile doğrudan bağlantısı nede- niyle, genel adli yargıya paralel biçimde düzenlenmesi anılan anayasal kural- ların doğal gereğidir.” “Askeri hakim sınıfı subaylara, diğer subaylardan farklı tazminat ve ödenek verilmesi hakimlik görevinin gereğidir. Görev tazminatı, hakimlik görevinin niteliği ve özelliği göz önünde bulundurularak saptandığına göre rütbe, tazminatın belirlenmesinde etkileyici olmamalıdır. Başka bir anlatımla bu tazminat ilgililere, belirli bir rütbede oldukları için değil, hakim ve savcı oldukları için verilmektedir.” “Görevi gereği yüksek hakimlik tazminatını alma bakımından diğer ha- kimlerle aynı hukuksal durumda bulunan askeri hakim sınıfı subayların bir bölümünün, yargı hizmeti dışındaki bir hizmetle kıyaslama yapılmak suretiy- le, görev tazminatlarının sınırlandırılması askeri hizmetin gereklerinden kay- naklanan bir nedene dayanmadığı gibi Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırıdır.” 58 Yüksek Mahkeme, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı’na “general/amiral rütbesinde olmaması halinde daha düşük gösterge karşılığı “Yüksek Hakimlik Tazminatı” ödeneceği şeklinde bir sınırlama getiren 23.1.1987 günlü 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin (A) fıkrasının, 20.3.1997 günlü ve 570 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen cetvelin (1) numaralı sıra- sında yer alan “…(General- Amiral rütbesinde olmak şartıyla)” ibaresi ile 58 AYMK,12.5.2004 tarih ve E. 2003/57, K. 2004/57 sayılı (RG, 29.7.2004- 25537) Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 256TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 (2) numaralı sırasında yer alan “…Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Baş- savcısı,…” ibaresinin iptali istemiyle açılan dava üzerine vermiş oldu- ğu iptal kararının gerekçesinde de benzeri gerekçelere yer vermiştir. 59 Mahkemeye göre; Anayasa’nın 145., 156. ve 157. maddelerinde “or- tak” bir unsur olarak yer alan, adli ve idari yargı yanında Anayasa’da ayrıca bir askeri yargı sisteminin kabulünü gerekli kılan askerlik hiz- metlerinin gerekleri, askerliğe ilişkin yerleşmiş gelenek ve görenekler- le kurulmuş olan ve özü “disiplin”e dayanan bir düzenin sürdürülmesi için gerekli görülen bir ilkedir. Şu halde askeri mahkemelerin bağımsızlığının sağlanması için, “as- kerlik hizmetinin gerekleri” kavramına anayasada yer verilmesi, fakat bu ilke esas alınarak düzenlenebilecek hususların sayılmak suretiyle gös- terilmesi gereklidir. Bu bağlamda “askerlik hizmetinin gerekleri”nin soyut bir kavram oluşu ve ancak askeri yargı alanında yapılacak yasal düzenlemelerle somut bir anlam kazanacağı göz önünde bulundu- rulmalı; buna göre düzenlenebilecek hususlar sayılarak gösterilmeli, ayrıca söz konusu ilkenin “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hakimlik te- minatı” ilkelerini zedeleyecek biçimde yorumlanamayacağı özellikle vurgulanmalıdır. Bu bakımdan TBB Anayasa Önerisi’nde askerlik hizmetinin gerek- lerine göre yapılacak yasa düzenlemelerinin “mahkemelerin bağımsızlı- ğı ve hakim güvencesini etkisiz kılmamak” koşuluna bağlanması olumlu bulunmakla birlikte, söz konusu ilkelerin hangi hallerde etkisiz hale geleceği konusunda bugün yaşanan tereddütleri giderecek nitelikte görülmemiştir. Buna karşılık Özbudun önerisinde, askerlik hizmetinin gerekleri- ne yer verilmemiş olmasına rağmen, başka maddelerde bu ilkeye göre düzenleme yapılmasına imkan sağlayacak biçimde hükümlere yer ve- rilmesi, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkeleri açısın- dan son derece sakıncalı bulunmuştur. 2. Askeri Mahkemelerin Görevi Açısından 1982 Anayasası’nın, asker olmayan kişilerin belli suçları bakımın- dan askeri mahkemede yargılanmalarını kabul ettiği ve bunu özel 59 AYMK, 7.2.2007 tarihli ve E. 2005/61, K. 2007/17 sayılı (RG, 28.6.2007-26566). makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 257TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 olarak düzenlediği yukarıda açıklanmıştı. Bu konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları dikkate alınarak 353 sayılı kanunda 5530 sayılı kanunla değişiklik yapıldığına ve sivillerin askeri mahkemede yargılanmalarının, asker kişilerle iştirak halinde işlenen askeri suçlarla sınırlandırıldığına da işaret edilmişti. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, sivillerin askeri mahke- mede yargılanmaları, her ne şekilde olursa olsun, tabii hakim ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle barış döneminde, asker olmayan ki- şilerin, askeri mahkemede yargılanmalarını düzenleyen Anayasa’nın 145. maddesinin ikinci fıkrasına benzer bir hükme yeni anayasada yer verilmemesi ve yasa düzenlemelerinin bu doğrultuda yapılması yerin- de olacaktır. Buna karşılık incelenen önerilerde, askeri mahkemelerin görevle- rinin, sadece asker kişilerin askeri suçlarıyla sınırlandırılmasında isa- bet bulunmadığı kanaatindeyiz. Özbudun önerisinde bu sınırlama, “asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri askerî suçlara ait davalar” şeklinde ifade edilmiştir. TBB önerisinde ise, “asker kişilerin salt askeri nitelikli davaları” ibaresine yer verilmiştir. Yargıya ilişkin genel gerekçeler ile madde gerekçeleri incelendi- ğinde, her iki önerideki göreve ilişkin sınırlamanın, iki ayrı konuda duyulan endişeden kaynaklandığı sonucuna varılmaktadır. Bunlar- dan ilki, asker olmayan kişilerin askeri mahkemede yargılanmalarının tabii hakim ilkesine aykırı bulunmasıdır. Endişe duyulmasının ikinci nedeni ise, askeri mahkemelerin bağımsız olmadıkları hususunda öğ- retide ileri sürülen görüşler ile yargı kararlarıdır. Bu endişelerin or- tadan kaldırılması, sivil kişilerin askeri mahkemede yargılanmalarına son verilmesi ve askeri mahkemelerin bağımsız bir görünüme kavuş- turulmasıyla mümkündür. Yargı bağımsızlığının sağlanması sadece siviller açısından değil, asker kişiler açısından da önemlidir. Ancak askeri yargıya duyulan ihtiyaç ve bu bağlamda askeri yar- gı organlarının varlık nedeni göz önünde bulundurulduğunda, doğal olan, asker kişilerin, sadece askeri suçları bakımından değil, bundan başka, asker kişiye karşı işlediği suçlar ile askeri mahalde işledikleri suçlar nedeniyle de askeri mahkemede yargılanmalarıdır. Bir başka ifadeyle asker kişilerin, söz konusu suçları bakımından askeri mahke- Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 258TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 mede yargılanmalarında tabii hakim ilkesine aykırılık bulunmamakta- dır. Aksine, tabii hakim ilkesi, asker kişiler bakımından böyle bir dü- zenleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Bu genel açıklamadan sonra önerilerdeki göreve ilişkin düzenle- meler üzerinde durmakta yarar vardır. a. Özbudun Önerisinin Eleştirisi Bu düzenlemeye göre, askeri mahkemelerin görevi, yalnızca, asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri askeri suçlarla sınırlı olacaktır. Bir başka anlatımla, asker kişinin, askerlik hizmet ve görevi dışında işlediği bir kısım askeri suçlar, bu mahkeme- lerin görevi dışında kalacaktır. Örnek: Er Mehmet’in eğitim ya da nö- bet hizmeti sırasında amir ve üstlerine karşı işlediği hırsızlık, hakaret, yaralama, öldürme gibi suçlara ilişkin davalara askeri mahkemede ba- kılacaktır. Buna karşılık söz konusu suçlar aynı kişi tarafından mesai saatleri dışında, koğuşta dinlenme sırasında veya yemekte işlenmişse, dava adli yargıda görülecektir. Ayrıca bu düzenleme, asker kişilerin, askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak kışla dışında işledikleri suçlara ilişkin davalara askeri yargıda bakılmasını gerektirirken, kışla içinde asker kişiler tarafından işlenen, fakat askerlik hizmet ve görev- leri ile ilgili olmayan tüm suçları, askeri mahkemelerin görevi dışında bırakmaktadır. Halbuki askeri mahkemelere ihtiyaç duyulmasının se- beplerinin başında, suç işlenmesiyle bozulan askeri disiplinin yeniden tesisi gelmektedir. Bunun için yargılamanın kısa sürede ve adil bir şe- kilde sonuçlandırılarak suçluların cezalandırılması gerekmektedir. Diğer taraftan asker kişilerin kışla içinde işledikleri suçların he- men tamamı, askeri disiplini temelinden sarsmaktadır; dolayısıyla as- ker kişiler tarafından askeri mahalde işlenen suçların askeri yargıda görülmesinde büyük yarar vardır. Ayrıca bu tür suçlara askeri yargıda bakılması, dolayısıyla hazırlık soruşturmasının askeri savcılar tarafın- dan yapılması, delillerin toplanmasında kolaylık sağlayacağı gibi, yar- gılama sürecini de olumlu yönde etkileyecektir. Önerideki düzenlemenin bir başka sakıncası, asker kişilerin, asker kişilere karşı işledikleri askeri suç niteliğinde olmayan suçları, askeri yargının görev alanı dışına çıkarmasıdır. Oysa bu tür suçlar da, askeri disiplini önemli derecede zedelemektedir. Dolayısıyla söz konusu suç- makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 259TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 lara ilişkin davalara askeri mahkemede bakılmasında askeri disiplin açısından önemli yararlar bulunduğu kanaatindeyiz. Aksi halde kış- ladaki olayları dışarıya taşımış oluruz ki bu durum, askeri disiplinin korunması bakımından sakıncalıdır. b. TBB Önerisinin Eleştirisi Öncelikle askeri mahkemelerin görev alanının, “asker kişilerin salt askeri nitelikli suçlarıyla ilgili davalarına bakar.” şeklinde düzenlemesi ye- terli açıklıkta değildir. Özellikle “asker kişilerin salt askeri nitelikli suçla- rı” kavramı pek çok tartışmayı da beraberinde getirecektir. Salt sözcü- ğü, sözlük anlamıyla “yalnız, tek”, “katkısız” anlamlarına gelmektedir. Dolayısıyla “salt askeri nitelikli suç” terimiyle sırf askeri suçlar mı kas- tedilmektedir? Yoksa bu terim, Askeri Ceza Kanunu’nun atıf yoluyla cezalandırdığı askeri suçları da kapsamakta mıdır? Bu konuda madde metninde ve gerekçesinde tam bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla beraber, askeri yargıyla ilgili olarak yapılan genel açıklamalardan bu düzenlemeyle, askeri mahkemelerin görev alanının, asker kişilerin iş- ledikleri “askeri suçlarla” sınırlandırılmak istendiği sonucuna varılmak- tadır. Ancak bu düzenleme, askeri mahalde işlenen, fakat askeri suç niteliğinde olmayan suçlarla, askeri hizmet ve görevle ilgili olan, buna karşılık askeri nitelik taşımayan suçların askeri mahkemelerin görevi dışında kalması sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle askeri mahkeme- lerin görevlerinin bu şekilde belirlenmiş olması, bu mahkemelerden beklenen yargı fonksiyonunun gereği gibi yerine getirilmesine engel teşkil edecektir. Buna karşılık öneride, savaş halinde askeri mahkemelerin görev ve yetkisinin kanunla düzenlenmesi gerektiğine işaret edilmiş olma- sı son derecede yerinde bulunmuştur. Böylece Özbudun önerisindeki eksiklik giderilmiş olmaktadır. 3. Askeri Yargıtay Açısından Bugün için, üyelerin Cumhurbaşkanı tarafından seçilmesi ayrık tutulacak olursa, Anayasada yer alan, Askeri Yargıtay’ın kuruluş ve işleyişine ilişkin hükümler açısından önemli bir sorun bulunmamak- tadır. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 260TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Askeri Yargıtay, 1982 Anayasası’nda yüksek mahkemeler ara- sında düzenlenmiştir. Önerilerde de Askerî Yargıtayın kuruluşu ve işleyişinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile hakimlik te- minatı esaslarına göre kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Ayrı- ca Askeri Yargıtay üyelerinin birinci sınıf askeri hâkimler arasından Askeri Yargıtay Genel Kurulu’nun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği de hüküm altına alınmıştır. Böylece Askeri Yargıtay’ın kuruluşunda “bağımsızlık” ve “tarafsızlık” ilkeleri korun- muştur. Askeri Yargıtay’la ilgili önerilerdeki diğer hükümler, hem kendi aralarında hem de 1982 Anayasası’yla büyük ölçüde benzerlik göster- mektedir. Ancak bu düzenlemelere bazı noktalarda iştirak etmediğimizi be- lirtelim. a. TBB önerisinde, “Askeri Yargıtay, askeri mahkemelerden verilen ka- rarların son inceleme yeridir.” denilmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhake- mesi Kanunu, “karar” ibaresini esas almakla birlikte (m. 33- 35), “hü- küm” kavramına ayrı bir anlam vererek ayrıca düzenlemiştir (m. 223). Bu nedenle madde metnindeki “kararların” sözcüğü, “karar ve hükümle- rin” şeklinde değiştirilmelidir. b. Askeri Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak bakacağı suçlar; 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun 37 ve 38. maddeleri ile 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 33. maddesinde gösterilmiş olup yargı alanı, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin “askeri yargıya tabi şahsi suçları” ile sınırlıdır. Bu düzenleme askeri yargının görev alanını belirleyen TBB önerisinin 158. maddesi hükmüne aykırı olmadığından, 1982 Anayasası’ndaki “belli davalarına” şeklindeki ibarenin “salt askeri nitelikli davalarına” şeklinde değiştirilmesine gerek yoktur. c. Anayasa Mahkemesi ve Yüce Divan’a Askeri Yargıtay’dan üye seçilmesi. Özbudun önerisinde, Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir kısmının, Yüce Divan üyelerinin ise tamamının yüksek mahkeme üyeleri arasın- dan seçileceği öngörülmüştür. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi’ne Sayıştay’dan üye seçilmesi kabul edildiği halde, Askeri Yargıtay üye- leri bunun dışında bırakılmıştır. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 261TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Yüce Divan ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanı’nın başkanlı- ğı altında Yargıtay ceza daireleri üyeleri arasından seçilen beş üye ile Anayasa Mahkemesi üyelerinin kendi aralarından seçecekleri beş üye olmak üzere onbir kişiden oluşmaktadır. Askeri Yargıtay üyeleri, kendi çok özel alanlarında uzmanlaşmış oldukları gibi ceza hukuku uygulayıcısı olmaları sebebiyle de bu alan- da da büyük deneyim kazanmış kimselerdir. Diğer taraftan Askeri Yargıtay, Türk Ceza Kanunu’nun ve uygula- masını yaptığı diğer yasa ve düzenlemelerle ilgili olarak içtihat yarat- ma yetkisine sahip, ceza yargılamasına ilişkin çok önemli konularda emsallerine öncülük etmiş bir kurumdur. Anayasa Mahkemesi üyeleri arasında hukuk fakültesi mezunu ol- mayanların da bulunabileceği göz önüne alındığında, Yüce Divan’ın oluşumunda Askeri Yargıtay üyelerine yer verilmemesinin nedeni anlaşılamamaktadır. Aynı şey Anayasa Mahkemesi üyeliği için de ge- çerlidir. Bu yüksek mahkemeye Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay’ın üye göndermesi kabul edilirken, Askeri Yargıtay üyelerinin bunun dışında tutulmasının sebebinin, hukuki olmaktan daha çok siyasi olduğu akla gelmektedir. TBB Önerisinde, Anayasa Mahkemesi üyelerinden birinin Aske- ri Yargıtay üyeleri arasından seçilmesi öngörülmüş ve böylece 1982 Anayasası’nın bu konudaki düzenlemesi aynen korunmuştur. Bu öne- ride Yüce Divan ayrı bir yüksek mahkeme olarak düşünülmemiş, bu sıfat, Yargıtay ceza dairelerinin en kıdemli başkanının başkanlığında, en kıdemli dört başkanından oluşan kurula verilmiştir. Yüce Divan’ın bu oluşum biçimi dikkate alındığında, kurulda Askeri Yargıtay üyele- rine yer verilmemiş olması da doğaldır. Sonuç itibariyle Anayasa önerilerinde Askeri Yargıtay, askeri bir kurum olarak düşünülmüştür. Bu bağlamda Başkan ve üyelerinin rütbe sahibi oldukları kabul edilerek Askeri Yargıtay Başkanı, Askeri Yargıtay Başsavcısı, İkinci Başkanı, daire başkanlarının rütbe ve kıdem sıralarına göre atanacakları belirtilmiştir. Aslında bugüne kadar askeri kimliğini muhafaza eden Askeri Yargıtay’ın, yeni Anayasada bu şekilde düzenlenmesinde yadırganacak bir durum yoktur. Askeri Yargıtay’ın kendi alanında görevini bu güne kadar olduğu gibi, bundan sonra da en iyi şekilde yapacağı hususunda tereddüde düşülmemelidir. Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 262TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Durum böyle olmakla beraber Askeri Yargıtay’ın sivil bir yük- sek mahkeme olarak yapılanması mümkün olamaz mı? Kanaatimizce böyle bir düzenleme, yargı bağımsızlığına ve hukuk devleti ilkesine daha uygun düşecektir. Şöyle ki; Bugün için Askeri Yargıtay üyelerinin askerlik mesleği ile ilişkile- ri, subay statüsünde olmaları ve üniforma taşımaları nedeniyle, TSK İç Hizmet Kanunu’nun getirdiği yükümlülüklerden ibarettir. Ayrıca subay olmaları nedeniyle askeri mevzuatın kendilerine tanıdığı hak ve menfaatlerden de yararlanmaktadırlar. TSK İç Hizmet Kanunu’ndaki yükümlülükler, üyeler bakımından sadece astlık- üstlük ilişkisiyle sınırlıdır. Subayların rütbe terfi ve esasları TSK Personel Kanunu’nun 38- 44. maddelerinde, general ve amiral terfileri ise 47 ve 54. maddelerinde düzenlenmiştir. Askeri Yargıtay üyelerinin rütbe terfi esas ve şartları ise 357 sayılı kanunun Ek 5. maddesinin C ve E bentlerinde gösterilmiştir. Üyeler hakkında idari ve mesleki sicil düzenlenemediğinden, bunların rütbe yükselmeleri, bekleme süreleri sonunda, söz konusu hükümlere göre, fakat üyelikten önceki sicillerine göre yapılmaktadır. Ancak 926 sayılı TSK Personel Kanununu hükümlerine göre albay- ların general- amiral rütbesine yükselmeleri ile general- amirallerin bir üst rütbeye yükselmeleri ve emekliye ayrılmaları Yüksek Askeri Şura Kararı ile mümkündür. Askeri Yargıtay üyesi hakim albayların gene- ral-amiral rütbesine yükselmeleri ile bu rütbeye yükselenlerin emek- lilikleri de aynı usule göre yapılmaktadır (357/Ek m.5/C). Bir başka ifadeyle general-amiral rütbesine yükselmek için üyenin sicil notunun yüksek olması yeterli olmayıp ayrıca Yüksek Askeri Şura’nın bu konu- da karar vermesi gerekmektedir. Yani bu konuda idarenin takdir hak- kı bulunmaktadır. 60 Rütbe bekleme süresini tamamlamış olan general- 60 357 sayılı kanunda Askeri Yargıtay Başkanı’nın kadrosu tümgeneral/tümamiral, Başsavcısı ve İkinci Başkanı’nın kadroları ise tuğgeneral/tuğamiral olarak gösteril- mesine ve o tarihte bekleme süresini doldurmuş üye bulunmasına rağmen, İkinci Başkanlığa 1994 tarihinden itibaren, Başsavcılığa da 2003 yılından itibaren günü- müze kadar general rütbesinde atama yapılmamıştır. Bir başka ifadeyle bu makam- lara, rütbe ve kıdem sırası esas alınarak albaylar getirilmiştir. Bütün bunlar askerlik mesleğinin gereklerine uygundur, fakat mahkemelerin bağımsızlığı ile bağdaşma- maktadır. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 263TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 amirallerin aynı rütbede bir yıl daha hizmete devam edebilmeleri de Yüksek Askeri Şura kararına bağlıdır. 61 Ayrıca albaylıktan generalliğe yükselen üyelerin emeklilik yaş sınırı da değişmektedir (5434/m. 40). Buna karşılık general-amiral rütbesine yükselen bir üyenin, albayın emeklilik yaş sınırı olan 60 yaşını doldurmadan önce Yüksek Askeri Şura kararı ile emekli edilmesi mümkün bulunmaktadır. Uygulamada bunun örneklerine rastlanılmaktadır. Askeri Yargıtay’ın askeri niteliğinin, hakimlik mesleği ile bağdaş- mayan yönlerini aşağıdaki başlıklar altında özetlemek mümkündür. a. Üyelerin rütbe yükselmeleri ve kıdem sıraları, üyelik öncesi alı- nan sicile göre yapıldığından, üyelikte gösterilen başarı ve liyakat de- ğerlendirme dışı bırakılmaktadır. b. Başkan, Başsavcı, İkinci Başkan ve daire başkanlarının rütbe ve askerlik kıdemi esas alınarak idare tarafından atanmaları, hakim- lik mesleğinin değil, aksine, askerlik mesleğinin gereklerinden biridir. Görünüm bakımından mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. c. Askeri hakimlerin birinci sınıfa ayrılmaları ile rütbe yükselme- leri farklı koşullara tabi tutulduğundan, mesleki yönden yetenekli ve başarılı bir hakimin, seçilme hakkını kazandığı rütbenin ilk yılların- da Askeri Yargıtay’a üye seçilmesi mümkündür. Ancak kıdemli albay rütbesinde bulunan bir askeri hakim subayın üye seçilmesine de yasal bir engel bulunmamaktadır. Bu durumda bir yıllık Askeri Yargıtay üyesi olan albay, altı yıl üyelik yapmış olan bir yarbaydan önce Baş- kan, Başsavcı, İkinci Başkan veya daire başkanı olarak atanabilecektir. Bunu bir örnekle açıklayalım. Askeri hakim (A), askeri hakim (B) den askerlik kıdemi bakımından iki yıl öndedir. Bu nedenle (A), (B) den iki yıl önce yarbaylığa yükselmiştir. Ancak (B), bugünkü mevzuata göre yarbaylığın ilk yılında askeri Yargıtaya üye seçilmiş, (A) ise, aradan altı yıl geçtikten sonra kıdemli albay iken üye seçilmiştir. (A) nın üye seçildiği yıl, daire başkanlığı istifa nedeniyle boşalmıştır. Bu durumda daha kıdemli başka üye yoksa, çok daha uzun süre üyelik yapmış olan (B) değil, rütbe itibariyle kıdemli olan (A) daire başkanlığına atanacak- 61 Hizmet süresinin uzatılmasını düzenleyen 357 sayılı kanunun Ek 5. maddesinin D bendinin ilk paragrafı şöyledir. “Rütbe bekleme süresi sonunda terfi edemeyen general- amiraller hakkında 926 sayılı Türk silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu madde- si hükümleri uygulanır. Ancak, Genelkurmay Başkanının teklifi ve Yüksek Askeri Şuranın üçte iki çoğunluğunun kararı ile bir yıl daha aynı rütbede hizmete devam edebilirler.” Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 264TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 tır. Örnekleri çoğaltmak mümkündür. Askeri hakimlik mesleğine değişik kaynaklardan (357 sayılı ka- nunun 2. maddesine göre altı ayrı kaynaktan) personel temin edildiği dikkate alındığında benzeri durumlarla karşılaşmak kaçınılmazdır. d. Bir başka sorun Askeri Yargıtay’ın temsiliyle ilgilidir. Askeri Yargıtay’ı, diğer yüksek mahkemelerde olduğu gibi, Baş- kan temsil etmektedir (As.YK m. 17/1). Ancak Askeri Yargıtay Baş- kan, Başsavcı, daire başkanları ve üyeleri asker kişi olmaları sebebiyle askeri protokol kurallarına tabidirler. 62 Halbuki diğer yüksek mahke- me başkanları, devlet protokolünde altı, yedi ve sekizinci sıralarda yer almaktadırlar. Bunların kendi aralarında şöyle sıralanmaktadır: Ana- yasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Birinci Başkanı ve Danıştay Başka- nı. Askeri Yargıtay Başkanı’nın, bu sıfatla protokolde yeri yoktur. Askerlerin protokol sırası ise, sahip oldukları rütbeye göre belir- lenmektedir. Bugün için Askeri Yargıtay Başkanı tuğgeneral rütbesin- dedir. Devlet Protokol listesinde tuğgeneraller/tuğamiraller, Devlet Denetleme Kurulu üyelerinden sonra 67. sırada yer almışlardır. 63 Bu durum Askeri Yargıtay’ın temsili açısından, eşitleri karşısında farklı bir değerlendirmeye tabi tutulmasına neden olmaktadır. Bu nedenle Askeri Yargıtay üyeliğine seçilenlerin, Anayasa Mahkemesi’ne seçilen Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mah- kemesi üyelerinde olduğu gibi, Silahlı Kuvvetlerle ilişkisinin kesilip sivil olarak üyelik görevini yürütmesi ve böylece Askeri Yargıtay’ın sivil bir görünüm kazanmasının, Silahlı Kuvvetler’in yapısı ve disiplin açısından sakınca yaratmayacağını düşünüyoruz. Dokuzuncu Kalkınma Planı Adalet Hizmetleri Özel İhtisas Komis- yonu Raporu’nda belirtilen düşünceler ve varılan sonuçlar, böyle bir düzenleme yapılmasının gereğini ortaya koymaktadır. 62 As.YK m. 43; “Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri askeri protokol şartlarına tabi olurlar.” şeklindedir. 63 TC Dışişleri Bakanlığı Protokol Genel Müdürlüğü’nün TBMM Başkanlığı’na yaz- dığı 26.10.1999 tarihli yazılarına göre Başbakanlık tarafından hazırlanan ve Cum- hurbaşkanınca da uygun görülen Devlet Protokol Listesi’nde; Anayasa Mahkemesi Başkanı 6. sırada, Yargıtay Birinci Başkanı ve Danıştay Başkanı 7 ve 8. sıralarda, Sayıştay Başkanı 21. sırada, Yargıtay ve Danıştay Başsavcıları 22 ve 23. sıralarda yer almışlardır. makaleler Fahrettin DEMİRAĞ 265TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Dokuzuncu Kalkınma Planı Adalet Hizmetleri Özel İhtisas Komis- yonu Raporu’nda, “Askerî yargıda hâkimlerin rütbe esasına ve idarî sicil sistemine göre çalıştırılması, doğal hâkim, yargı bağımsızlığı ve özellikle hâ- kimlik güvencesi ilkelerine aykırıdır” 64 saptamasından sonra, Plana yan- sıtılması gereken hususlar, yapılması gereken yasal düzenlemeler ve oluşturulması düşünülen kurumlar Raporun değişik bölümlerinde ele alınmıştır. Bu çerçevede yapılması gereken düzenlemelerle ilgili olarak; “yar- gı organlarının tam bağımsız ve tarafsız hale getirilmesine yönelik olarak ge- rekli tüm hukuksal ve kurumsal düzenlemeler yapılacaktır. Askerî ceza mahkemelerinde hâkimlik görevi için, sadece hukuk fakültesi mezunlarının atanabilmesini öngören yasal değişiklikler yapılacaktır. Askerî disiplin mahkemelerinin mahkeme olma niteliği kaldırılarak, di- siplin kovuşturması ve yargılaması yapan askeri kurullara dönüştürülmesi sağlanacaktır.” denilmiştir. 65 Öte yandan ayrı bir askeri yargı sistemine sahip olan AB üyesi ül- kelerde, bu tür yargı organlarında ya sivil hakimlerin görevlendirildiği ya da hakimlerin sivil olarak görev yaptıkları, özellikle Askeri Temyiz Mahkemesi kuruluşunun sivilleştirildiği görülmektedir. Bugün için 64 Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007- 2013) Adalet Hizmetleri Özel İhtisas Komisyonu Raporu s. 22. 65 Raporun “Temel Amaç ve Politikalar ile Öncelik ve Tedbirlerin Gelişme Eksenleri Bazında Tasnifi (Matris I-II)” başlıklı bölümünde askeri yargı ve askeri hakimlik mesleği ile ilgili olarak şu değerlendirmeler yapılmıştır (Rapor s. 72- 75). “1-Askerî hâkim ve Savcılara özgü bağımsız ve özerk çalışan Askerî Yargı Yüksek Kurulu’nun kurulması; 2- Askerî mahkemelerin kuruluşu, oluşumu ve işleyişinde, yargı bağımsızlığı, teminatı ve yansızlığına gölge düşmesini önleyecek kurumsal düzenlemelere gidilmesi; 3- Askeri disiplin mahkemelerinin kaldırılarak, görev ve yetkilerinin Askeri Ceza Mah- kemelerine devredilmesi 4- Askerî mahkeme binalarının askerî hizmet alanları dışına çıkarılması suretiyle, ilgili- lerin rahatlıkla girebilecekleri ve duruşmaları takip edebilecekleri fiziksel mekânların düzen- lenmesi konusunda gerekli tedbirlerin alınması; 5-Askeri Yüksek İdari Mahkemesi’nde subay üyelerin yer almasının önüne geçilerek hâ- kim sınıfından üyelere yer verilmesi, 6- Askerî mahkemelerde subay üyelerin çıkarılarak, sadece hâkim sınıfından üyelerin görevlendirilmesi; 7- Askerî Disiplin Âmirliklerinin kararlarına karşı yolunun açılması. Ayrıca Askerî Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bütçesinin Milli Savunma Bakanlığı bütçesi içinden çıkarılarak Yargıtay ve Danıştay bütçelerinde olduğu gibi ayrı bütçelerinin olması.” Fahrettin DEMİRAĞ makaleler 266TBB Dergisi, Sayı 75, 2008 Hollanda, İtalya ve İspanya, Macaristan, Romanya ve Yunanistan’da bu gerçekleştirilmiş bulunmaktadır. Bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde, Milli Savunma Bakan- lığı kadro ve kuruluşunda bulunan Askeri Yargıtay’ın, Milli Savun- ma Bakanlığı teşkilatından çıkarılarak, Yargıtay gibi bağımsız sivil bir yüksek mahkeme olarak düzenlenmesi, mahkemelerin bağımsızlığı il- kesine daha uygun düşecektir. Böyle bir düzenleme yapıldığı takdirde, hem AB müktesebatına uygunluk sağlanacak hem Askeri Yargıtay’ın çalışma usulü hakimlik mesleğinin gereklerine göre düzenlenebilecek hem de Askeri Yargıtay’ın temsilinde karşılaşılan sorunlar ortadan kalkacaktır. Çünkü böylece Askeri Yargıtay’ın diğer yüksek mahke- melerle aynı statüde olması sağlanmış olacaktır. VI. SONUÇ Sonuç olarak, yeni Anayasada askeri yargı organlarının kuruluş ve işleyişinin sadece mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim güvencesi ilkelerine göre düzenlenmesi; buna karşılık askerlik hizmetinin ge- reklerine, başka türlü düzenleme imkanı olmayan ve askeri disiplin ve hiyerarşinin zorunlu kıldığı durumlarda yer verilmesi, bağımsız- lık konusundaki tartışmaları sona erdirirken toplumda adalete ve bu bağlamda askeri yargıya olan güven ve inancın yerleşip pekişmesini sağlayacaktır. Askeri Yargıtay’ın eşitleri gibi düzenlenmesi ise, sivil ve bağımsız bir görünüm kazanmasında, özellikle de temsil edilmesindeki sorun- ların ortadan kalkmasında etkili olacaktır.