....ıd Cumhurıyeı,m,ı, Anonim Ortaklıklar Açısından Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemleri Av. Muhammed ÇEÇEN Joint Venture Girişimleri ve Yapılanmaları Ortaklıklar Hukukunda l ğının bellrgln olmamasını, payları devralan teşebbüslerin payları devralmaktaldmenfaatfertninpek çok durumda aynı olmamasından dolayı, olumsuzluk olarak atfetmiştir. Blcz. Sevi, s. 374. " • l eölilm:Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimlerde KilitlenmelerinSona Erdirilmesi ve Önlenmesi 143 �ııesürülmüşse de 661 kanaatimizce kilitlenmeyi giderecek ölçUde, ortak kont- 1,ıuortadan kaldıracak yeterlilikte, payın devri ile de bu mekanizma işleti- ıchilecektir. Diğer bir ifade ile "Rus Ruleti" hUkUmlerine yönelik düzenleme jJeörneğin ortak kontrolün başka bir kontrol aracı kullanılmaksızın sadece p.cıyların yan yarıya dağılımı sağlandığı bir ortak girişim şirketinde, hakim �y sahiplerinden biri diğerinin paylarının yUzde %41'ini alabilmek için ıcklifte bulunabilecektir. Bu şekilde oıtak kontrole son verebilecek ve mey- dans gelen kilitlenmeleri giderebilecektir. bbb. Texas Shoot-Out Düzenlemeleri (Bedel Teklifi Yolu ile Alım/Satım Hakları) Anglo-Amerikan hukukunda kilitlenmeleri giderme noktasında pay dev- rinin kısıtlanmasına yönelik "Rus Ruleti hükümleri" yanında, özel artırım 0ygulamasına dayanan, "Texas Shoot-Out" olarak ifade edilen hükümlere de �stlanmaktadır 662 • "Rus Ruleti hükümleri"ne benzeyen, "Texas Shoot-Out" olarakadlandırılan pay devrinin kısıtlanmasına yönelik bu düzenlemeler, • 1eklif-artırım 663 şeklinde işlemektedir 664 "Texas Shoot-Out" düzenlemeleri de ortak girişim şirketinde meydana gelen kilitlenme halinde, ortaklardan birinin irade beyanı ile tetiklenecek olan hükümlerdir. Pay sahiplerinin yap- mış oldukları sözleşmede tanımlanan "kilitlenme hallerinin" oluşması duru- munda, ortaklardan biri diğerine paylarını satın almak veya kendi paylarını satmak üzere istediği fiyattan satmak için teklifte bulunabilir. Teklifte bulu- nulan ortağın, teklifte bulunan ortağın "teklifini kabul ederek ortağın payla- nnı satın almak" y� da "teklifte bulunan ortağın teklifini reddederek yeni ve daha yüksek bir bedel üzerinden yeni bir teklif ile onun paylarını satın almak 'eya kendi paylarını satmak" yönünde seçenekleri vardır 665 • Bu şekilde de- vameden "teklif-artırım" süreci sonunda, teklif kabul edildiğinde taraflar arasında pay devir sözleşmesi kurulmuş olacaktır. "Texas Shoot-Out" dü- zenlemeleri ile pay sahipleri birbirlerine adeta ''paylarını bana "bu" bedel- 661 Sevi, 364; Çalış, s. 190. 662 Sevi, s. 364 vd. 663 örneğin kilitlenmenin meydana geldiği bir ortak girişim şirketinde; A hakim pay sahibi Bhakim pay sahibine paylarını almak için teklifte bulunabilir. Bteklifi kabul edebilir, burada kabul ederse payla- rını teklif edilen bedelden A'ya devredecektir. B teklifi kabul etmeyebilir, kabul etmezse A'ya bir bedel üzerinden onun paylarını alma noktasında öneride bulunur. A teklifi kabul edeblllr, burada kabul ederse paylarını teklif edilen bedelden B'ya devredecektir. Kabul etmezse karşı teklifte bulu- nur.Taraflardan birisi kabul edene kadar süreç devam eder. 661 Yüksel, s. 145; Sevi, s. 365. 565 Okutan Nilsson, s. 227; Sevi, s. 364; Çalış, s. 192. 144 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşlmlerlnde Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemleri den sat ya da benim pay/arımı bu bedelden daha yüksek bir bedele satın al." demektedir 666 • Kilitlenmelerin giderilmesine yönelik sözleşmesel bir çözüm mekaniz- ması olan Texas Shoot-Out" hükümlerinde de "Rus Ruleti hükümleri"nde arz etiğimiz belirsizlik-ortak kontrol ilişkisinin işlevselliği aynen geçerlidir 667 • Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik, özel artırım uygulamasına dayanan "Texas Shoot out" düzenlemeleri, kilitlenme durumunda ortaklar tarafından tetiklenecek şekilde düzenlenir. Bu hükmü tetikleyecek olan pay sahibi, yapmış olduğu bildirimde payları almak istediği bedeli bildirmek zorunda- dır. Bu bildirim "öneri" hükmündedir. Bu hUkUmlerin bünyesinde barındır- dığı fırsat eşitliği bir süre devam eden "teklif-artırma" turlaması sonunda, payların gerçek değerine veya pay sahiplerinin arzuladığı değere yaklaşabi- lecektir. Hem payların değerindeki bu artış hem de artırım surecindeki fırsat eşitliği bu artırım sürecinin adil bir şekilde sonuçlanmasını sağlayabilecektir. Ayrıca "Texas Shoot-Out" dilzenlemeleri, kilitlenmenin meydana geldiği ortaklığa daha fazla değer veren pay sahibinin, paylara daha fazla değer tek- lif ederek ortaklığın paylarına sahip olmasını temin etme işlevini de haizdir. Bahsedilen durum ise diğer ortağın da paylarının daha yüksek bedelden dev- rini sağlayacağındanonun da menfaatine olacaktır. Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik, "Texas Shoot-Out" hükümlerinin, belirli avantajları yanında çeşitli olumsuz yanları da yok değildir. Pay devri- nin kısıtlanmasına yönelik "Rus Ruleti hilkümleri"nde bahsettiğimiz sakın- calar burada da gündeme gelecektir. "Texas Shoot-Out" hükümleri pay sa- hiplerinin, mali durumlarının benzer veya yakın olduğu hallerde eşitliği sağ- layabilecek nitelikte ise de pay sahipleri arasında finans gUcU noktasında ciddi fark olduğu durumlarda veya diğer pay sahibinin mali açıdan zora düş- tüğünün öğrenilmesi halinde, manipillatif kullanıma ve istismara açıktır. Örneğin pay sahiplerinden birinin mali durumunun zayıf olduğu ve bu du- rumun diğer pay sahibi tarafından bilindiği durumda; "teklif-artırım" s0reci son derece düşük bir bedel ile başlatılarak, ihale sürecinin uzamasına ve belirsizliğine neden olabilir. İhale surecinin uzaması ve belirsizliği ise mali durumu zayıf olan pay sahibinde, sürecin belirsizliği ve uzamasından dolayı 666 Bu yöntem özel "artırım" usulü şeklinde değil de özel "azaltım" usulünde de düzenleneblllr. Yani taraflar "hisselerimi bu bedelden satın ol veya hisselerini daha düşük bir fiyata bana sat.• şeklinde de anlaşabilirler. 667 Bkz. Üçüncü Bölüm, ı, B, 1, a, bb, aaa. ...h,m sermeyeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde Kllltlenmelerln Sona Erdlrllmesl ve önlenmesi 145 ;::.::- n maliyetlere direnç gösterememe ve devralınacak şirketin paylarının '�erini yitireceğinden kaygı duymasına neden olabilecektir. Bu nedenle de '��ıı,rını değerinden daha dUşilk bir bedele devredebilecektir. Ek olarak �:c,as Shoot-Out" hükümleri düzenlenirken, artırmayı yönetecek kişi, devir �,,nusu paylar, teklif usulU, t�k!ifin ne silrede kabul edileceği veya ne sürede , rSt teklifte bulunulacağı gıbı hususlarda anlaşmaya varılmaması halinde :�:csitli olumsuzluklar gündeme gelebilecektir 668 • ıl- � • ·Texas Shoot-Out" hükümlerinin neden olabileceği olumsuz durumları Mlenıek adına pay sahipleri bu hükümleri; teklifin ne sürede kabul edileceği :-eya ne sürede karşı teklifte bulunulacağı 669 (cevap süresi), her bir ortağa "alnızca belirli sayıda teklifte bulunma hakkı tanınması(teklifin sınırlanma- �ı). bulunulacak karşı teklife asgari bir artırım yüzdesi şartı öngörülmesi, bir �an kurum tarafından payların gerçeğe uygun değerinin hesaplatılması sağlanarak bu bedelin asgari meblağ olarak belirlenmesi ve ilk teklifin bu t,edelden yüksek olacağının kararlaştırılması (taban fiyat uygulaması) gibi drızenlemelerle destekleyerek kısmen de olsa olumsuzlukları ortadan kaldı- rabilecektir. ece. Mexican Shoot-Out Düzenlemeleri (Kapalı Müzayade Yolu ile Alım/Satım) Kilitlenmeleri giderme noktasında pay devrinin kısıtlanmasına yönelik diğer bir düzenleme "Mexican Shoot-Out" düzenlemeleridir. Esasen "Mexi- can Shoot-Out" düzenlemeleri "Texas Shoot-Out" hükümlerinin kısa var- vasyonudur. "Mexican Shoot-Out" hükümlerine yabancı öğretide "Hollanda MUzayedesi"(Dutch Auction), kör teklif (blind bid) veya alternatif "Texas Shoot•Out" hükümleri olarak da anılmaktadır 670 "Mexican Shoot-Out" düzenlemeleri de ortak girişim şirketinde meyda- na gelen kilitlenme halinde, ortaklardan birinin irade beyanı ile tetiklenecek olanhükümlerdir. "Mexican Shoot-Out" düzenlemelerinin tetiklenmesi ha- linde, pay sahipleri diğer pay sahibinin paylarına belirli bir bedel teklif ede- rek bu teklifini, kapalı olarak notere veya bağımsız bir üçüncü tarafa verir 671 • "' Sevi, s. 366. w Bu doğrultuda susmanın bir irade açıklaması olmayacağından dolayı bellrll bir süre cevap verllme- mesl durumunda doğabilecek hukuki sorunların önlenmesl adına sözleşmede bir süre bellrlenerek busüreiçerisinde cevap verllmemesl durumunda teklifin kabul veya reddedlleceğlnln düzenlen- mesi yönünde bkz. Sevi, s. 364. 51) Sevi, s. 366; Çalış, s. 192. Eli Sevi, S. 366; Çalış, S. 192. • Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşlmlerlnde Kllltlenmeler ve Çözüm Yöntemleri 146 Her iki teklifi alan noter veya bağımsız bir UçUncU taraf, aldığı bu kapalı teklifleri aynı anda açar. "Mexican Shoot-Out" dUzenlemeleri taraflara, mü- zayede sonucuna göre en iyi teklifte bulunana, diğer ortağın payını teklif ettiği bedel Uzerinden alma; diğer ortağa ise bulunulan tekliften paylarını satma borcu yUkler. Öz bir biçimde ifade edersek bu düzenlemeler tek sefer- de en yüksek kapalı teklifi verenin payları devralacağının kararlaştırıldığı dUzenlemelerdir. "Mexican Shoot-Out" düzenlemeleri ile pay sahipleri bir- birlerine adeta "kazanan hepsini alır." demektedir 1112 • Kilitlenmelerin giderilmesine yönelik sözleşmese! bir çözüm mekaniz- ması olan "Mexican Shoot-Out" hükümlerinde de "Rus Ruleti hUkUmle- ri"nde arz etiğimiz belirsizlik-ortak kontrol ilişkisinin işlevselliği aynen ge- çerlidir 675 • Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik "Mexican Shoot-Out" düzenlemele- rinin; fırsat eşitliğini sağlaması ve payların gerçek değerine yaklaşacak ol- ması gibi faydaları vardır. Yine "Mexican Shoot-Out" düzenlemeleri, kilit- lenmenin meydana geldiği şirkete daha fazla kıymet veren pay sahibinin, paylara daha fazla değer teklif ederek ortaklığın paylarına sahip olmasını veya ortaklıkta hakim olmasını temin etme işlevini de haizdir6 1 ". Ayrıca "Mexican Shoot-Out" düzenlemelerinde, "Texas Shoot-Out" hilkilmlerinde oluşabilecek, "ihale sürecinin uzaması ve sürecin belirsizliği" gündeme gel- meyecektir. 672 lstanbul 3. Asliye Tlcaret Mahkemesi, 28.02.2019, E. 2016/458, K. 2019/144 (https://www.lexpera. com.tr) sayılı kararında "Mexlcan Shoot-Out" dOzenlemelerlnln lşletlleblllp lşletllemeyecejJ ince- lenmiştir. Kararda "Bu opsiyon hakkı, hakkı elinde bulunduran ortaklık poy sahibine; dlOer fXl'I SO- hibinin paylarının tamamım veya bir kısmını, ônceden bellrlenmlş bir fiyattan (taraflar fJnceden sa- bit bir fiyat üzerinde anlaşmışolmasa do, somut o/oydaki gibi fiyatın hesaplanma �kllnl -olayda açık artırmayla karşılıklı olarak• bellrlemlş olobf//rler}" şeklinde geçmektedir. Uyuşmaılıla konu düzenleme "Açık artırma tarihinde her iki hissedar grubunun ç�unluk hissedarının do tekil/ S(lt>- ması ha/inde en yüksekfiyat teklifini veren dl�er hissedar grubunun hisse/erini satın olmaya m«• bur o/ocoktır. Bir hissedar grubunun ço�unluk hissedarı bu hOkOmlere uygun bir �ki/de telcllf vtr• mezse sôz konusu hissedarın kendi hisselerini mensubu bulunduOu grubun dlOer Oyelerlnln hlsstltrl ile birlikte yeg6nefiyat teklifini veren tarafa bu tarafın teklifinde bellrtllen hisse �ınoaçık artırma bedel/ karşılı�ında satmayı tekil/ etti�/ addedllecek ve teklifi veren tora/ dlOer hissedarın hl�lerlni satın almakla yükümlü alacaktır. Bu hükümler uyarınca satılacak olan hisse/er her tOr/0 talepttıı rehin veya takyldattan arı şekildeve açık arttırma blldlrlml tarihi itibari ile llg/11hisselere ait olanI» llmum haklarla blrllkte ancak başka herhangi bir garanti veya beyandan yararlanılmaksıZJn«ıırt· dllecektlr'' şeklinde kaleme alınmıştır. 673 Bkz. Ü çüncü Bölüm, I, B, 1, a, bb, aaa. 674 Sevi, s. 365; Kllltlenmenln meydana geldiği şirkete daha fazla kıymet veren pay sahibinin, payları daha fazladeğer teklif ederek ortaklığın paylarına sahip olabilmesi aynı zamanda kötü niyetli kilit· lenmeleredeneden olabilecektir. - 1 pıı1,1m Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde Kllltlenmelerln Sona Erdirilmesi ve önlenmesi 147 Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik, "Mexican Shoot-Out" dUzenleme- ı�rinin. belirli avantajları yanında çeşitli olumsuz tarafları da yok değildir. ··Mc:ican Shoot-Out" hükümleri, pay sahiplerinin aralarında mali gUç nok- flsında ciddi oransızlık olduğu durumlarda kötü niyetli ve bilinçli olarak l)rtaklığın kilitlenmesinin sebebi olabilecektir. Özellikle ortaklık konusu ,irketin geleceğinin parlak ve karlı olduğunun öngörlllilyor olması duru- ı ' nunda, mali açıdan durumu iyi olan ortak gerçekte hiçbir neden yokken, ··Mexican Shoot-Out" mekanizmasının tetiklenebilmesi adına "sudan sebep- lerle.. ortaklığın kilitlenmesine sebep olabilecektir. Bu şekilde mali durumu zayıf olan pay sahibinin çok üstünde bir teklif ile onun paylarını devralabile- cek1ir. Özetle bu mekanizma da manipülatif olarak kullanılabilecek ve istis- mar edilebilecektir. Pay sahipleri, "Mexican Shoot-Out" düzenlemelerinin işletilmesi halin- de doğabilecek sorunları asgariye indirmek için bu hükümleri çeşitli düzen- lemelerle destekleyebilirler 675 • Örneğin, kapalı olarak yapılacak teklifin, ba- 6ımsız üçüncü kişiler yerine noter olarak belirlenmesi faydalı olacaktır. e Böylece üçüncü kişinin tarafsızlığında ve güvenilirliğinde oluşabilecek gü- ven sorunu ortadan kalkacaktır. Ayrıca mali bakımdan zayıf olan pay sahip- lerinin, paylarını devir noktasında adilane bir değere kavuşması adına, bir uzman kurum 676 tarafından payların gerçeğe uygun değerinin hesaplatılması sağlanarak bu bedelin asgari teklif limiti olacağı 677 (taban fiyat uygulaması) hususunda anlaşmak da faydalı olacaktır 678 • Son olarak bu düzenlemelere; müzayede memurunun nasıl belirleneceği, kapalı teklifin verileceği süre, teklifin açılacağı tarih ve saat, verilen tekliflerin aynı olması halinde eşitliğin nasıl giderileceği, tarafların boş teklif vermesi ya da hiç teklif vermemesi 679 575 Sevi, s. 365. 1 76 Pay devir bedelinin tespiti sözleşme sürecinde net bir biçimde belirtilmemiş ancak devrin yapılaca- ğı donemde devir yapılacak pay sahibi tarafından tespite edilebileceği veya bu tespitin belirli bir değerleme kurumu tarafından yapılacağının kararlaştırılması hali, sözleşmenin geçerliliği noktasın• da dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmayacak ve geçerli olacaktır. Benzer yönde bkz.Sevi, s. 377. m Sevis, . 366; Yine taraflar teklifi yapmadan önce veya sonra bağımsız bir kuruluştan şirketin payla- rının değerini tespit ettirerek bu değere en yakın teklif verenin kazanacağını düzenleyebilirler. (Adil teklıf usulü) Bu varyasyona (Day or Nlght) "Baseball Arbltration" adı da verilir. rn Burada pay sahiplerinin, her biri anlaşılan bedelden daha düşük bir teklifte bulunduklarında süreç en baştan yeniden işletllecek ve taraflar tekrardan uygun bir bedel teklif edeceklerdir. P 9 Bu doğrultuda susmanın bir irade açıklaması olmayacağından dolayı belirli bir süre cevap verilme- mesi durumunda doğabilecek hukuki sorunların önlenmesi adına sözleşmede bir süre belirlenerek bu süre içerisinde cevap verilmemesi durumunda teklifin kabul veya reddedileceğinin düzenlen- mesinin faydalı olacağı yönünde bkz. Sevi, s. 364. 148 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşlmlerlnde Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemterı durumunda pay bedeli teklifinin "sıfır" olarak kabulil gibi hususların eklen- mesi oldukça faydalı olacaktır. ddd. Caydırıcı Devir Düzenlemeleri Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik "caydırıcı" düzenlemeler tetik- lenmeleri halinde, tetikleyen pay sahibi diğer pay sahibine iki seçenek tek- lif etmiş olmaktadır. Bu teklifler; "Teklifi yapan pay sahibinin paylarının, teklifte bulunanın belirli bir yüzde azına devralması," ya da "teklifte bulu- nulan pay sahibinin kendi paylarını belirli bir yüzde fazlaya devretme- si"dir. Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik bu düzenlemeler teklif yapılan tarafa iki seçenekten birini seçme yilkilmlillilğil yükler. Örneğin, pay dev- rinin kısıtlanmasına yönelik bu caydırıcı düzenlemenin; "kilitlenme halin- de; (i) Teklifi yapan pay sahibinin yapmış olduğu teklifin %20'si oranında bir indirim ile teklifi alan pay sahibi, teklifi yapanın paylarını alabilir. (ii) teklifte bulunulanın payları devralmak istememesi durumunda teklifi yapan teklifinin %20'si oranında bir prim ile teklifte bulunulanın paylarını dev- ralmak zorundadır." şeklinde olduğu varsayımında; A grubu paylarına sahip pay sahibi B'ye paylarını 100 TL'ye almayı teklif ederse, B grubu paylarına sahip olan pay sahibi ya 80 liraya A grubu payları devralacak veya 120 liraya kendi paylarını A'ya devredecektir. Pay devrinin kısıtlan- masına yönelik bu dilzenlemelerin, "caydırıcı" olarak addedilme sebebi, teklifte bulunan tarafın aleyhine olması ve riski üstleniyor olmasıdır. Bu- rada pay sahipleri birbirlerine adeta "Eğer bu mekanizmayı iş/etirsen so- nuçlarına da katlanırsın" demektedir. Kilitlenmelerin giderilmesine yönelik sözleşmesel bir çözüm mekaniz- ması olan "caydırıcı" hilkilmleri için de "Rus Ruleti h0kUrnleri"nde an eti- ğimiz belirsizlik-ortak kontrol ilişkisinin işlevselliği aynen geçerlidi�. Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik "caydıncı" dllzenlemeler özünde barındırdıkları "caydırıcılığın külfetine katlanma" faktöründen dolayı, taraf- ları bir kez daha kilitlenmeleri barışçıl yolla çözmeye sevk edebilir. Aynca bu düzenlemeler "Rus Ruleti" hükümleri, "Texas Shoot-Out" hnk0mleri ve "Mexican Shoot-Out" hükümlerinde arz ettiğimiz pay sahipleri arasında finans gücü noktasında ciddi fark olduğu durumlarda veya diğer pay sahibi- nin mali açıdan zora düştüğünün öğrenilmesi halinde, manipUlatif kullanıma bir nebze de olsa engel olabilecektir. Son olarak bu düzenleme; pay sahiple- 680 Bkz. Üçüncü Bölüm, ı, B, 1, a, bb, aaa. 1 Bôhlm Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde Kllttlenmelerln Sona Erdlnlmesl w Onıenmesı 149 rinden hiçbirisinin caydırıcılığın dezavantajım üstlenmek istememeleri ne- deniyle tetiklenemeyebilir. HUkUmlerin tetiklenmesi noktasında oluşabilecek tereddüt kilitlenmelerin uzun sUnnesine hatta hiç giderilememesine neden olabilecektir. 2. Kilitlenmelerin Sona Erdirilmesinde Oy Sözleşmelerinden Yararlanılması Ortak girişimlerde ortak kontrolün tesisinde, borçlar hukuku sözleşmele- rinden de faydalanılabileceğini ve sözleşmesel araçlardan birinin de oy söz- leşmeleri olduğunu, oy sözleşmelerinin ise pay sahiplerinin oy haklarını ne yönde kullanacağı taahhüdünü içeren sözleşmeler olduğunu arz etmiştik 611 • Ortak girişimlerde ortak kontrolün tesisinde oy sözleşmelerinden faydalanı- labileceği gibi kilitlenmelerin giderilmesi noktasında da faydalanılabilecek- tir 682 • Bu bağlamda sermayeye katılmalı ortak girişimlerde oy sözleşmeleri, bağımsız bir sözleşme olarak yapılabileceği gibi temel sözleşmede bir bölüm olarak da düzenlenebilir. Örneğin hakim pay sahiplerinin temel sözleşmede, ortak girişim şirketinin genel kurulunda alınamayan bir kararın belirli süre alınamaması halinde oylarını hakim pay sahiplerinden biri veya UçilncU bir kişinin iradesi doğrultusunda kullanılacağını hUküm altına alındığında, genel kurulda alınamayan karardan dolayı kilitlenmeler çözülebilecektir. 3. Sözleşmese! Mekanizmaların Ortaklıklar Hukuku Özelinde Doğurabileceği Sorunlar Bir anonim ortaklık olan ortak girişim şirketini ortaklaşa kontrol eden hakim pay sahiplerinin; kendi aralarında borçlar hukuku sözleşmeleri yap- maları noktasında bir engel yoktur. Gerçekten sözleşme serbestisi ilkesi 683 uyarınca, emredici nitelikte olan Anayasa m.48/1 ve TBK m.26,27 gereği hakim pay sahipleri hem kendi aralarında hem de başkaları ile hukuka aykırı olmamak kaydıyla diledikleri sözleşmeyi yapabilirler 68 4. Bu doğrultuda hakim pay sahiplerinin temel sözleşme ile ortak kontrollerinde olan ortak 681 Bkz. Jkincl Bölüm, 1, C, 2. 682 Farklı ifade ile, hılkim pay sahiplerince, kilitlenme tanımlanarak bu durum meydana geldiğinde, oy sözleşmeleri ile genel kurulda düzenleme doğrultusunda oy kullanılması hüküm altına alınabilir. Bkz. Moroğlu, s. 9-19; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku il, N 999; Bkz. ikinci Bölüm, 1, C, 2. 683 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 362. 684 Moroğlu, s. 32; Hanife Öztürk Akkartal / Çağla Kandıralıoğlu Cuylan, "Şirketler Hukukunda Yan Söz- leşmeler", Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: ıs,Sayı: 2, 2016, s. 405; Yüksel, s. 59. 150 Anonim Ortaklıklar Açısından Joint Venture Girişimlerinde Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemleri girişim şirketinde meydana gelecek kilitlenmeleri çözmeye dair borçlar hu- kuku sözleşmeleri yaptıklarına uygulamada hayli rastlanmaktadır. Bu söz- leşmeler, borçlar hukuku sözleşmeleri olmalarına rağmen bunlarla ortaklık- lar hukukunda meydana gelen kilitlenmelere çözüm arandığından, kimi za- man ortak girişim şirketine veya organlarına çeşitli yükümlülükler yükleyen hükümler sözleşmede düzenlenmiş olabilir. Dolayısıyla hakim pay sahiple- rinin, ortak girişim şirketinde meydana gelecek kilitlenmeleri çözme maksa- dıyla akdettikleri bu borçlar hukuku sözleşmelerinin ortaklıklar hukukunda etkisi incelenmelidir. a. Kilitlenmelerin Sona Erdirilmesine Y/Jnellk SlJzleşmelerln Aynen ifasında Doğabllecek Sorunlar Öncelikle ifade edelim ki, hakim pay sahiplerinin ortak girişim şirketinde meydana gelecek kilitlenmeleri çözme amacıyla akdettikleri veya temel söz- leşmede yer verdikleri düzenlemeler: sözleşmelerin nisbiliği gereği o sözleş- meye taraf olmayan ortak girişim şirketini bağlamayacaktı,.W. Yani hakim pay sahiplerinin kilitlenmeleri çözmek amacıyla başvurdukları sözleşmesel düzen- lemeler yalnızca sözleşmenin taratlannı bağlayaca� ortak girişim şirketinin esas sözleşmesi gibi şirket organlarını veya sözleşmeye taraf olmayan pay sahiplerini bağlamayacaktır 616 . Sözleşmelerin "nisbi..liğinin etlcisini ortak giri- şim şirketinin kendine özgü yapısı dahi. yani bu iş birliği modelinin sennaye- ye katılmalı ortak girişim olması, temel sözleşme ile esas sözleşmenin tarafla- rının aynı olması hatta ortak girişim şirketinin karar organlarının tamamının bu kişilerden oluşması hali bile zedeleyemeyecektir. onuç olarak hakim pay sahiplerinin ortak girişim şirketinde meydana gelecek kilitlenmeleri çözme amacıyla akdettikleri borçlar hukuku sözleşmeleri ortak girişim şirketini ve organlarını bağlamayacaktır6'7. Hakim pay sahiplerinin akdettikleri sözleşme- lere aykırı davranışları karşısında yalnızca TBK kapsamında borca aykırılık mekanizmaları işletilebilecektir 611 • işte hakim pay sahiplerinin ortak girişim 685 Bkz. Yarg. 11. HD, 6.4.2015, E. 2015/712, K. 2015/4762 sayıb kararı (https'.//karararama.yargıtl'ı gov.tr). Yargıtay bu kararında "(..) bir on için dovoanıııbu davayı açmakta hukuki yoroıının bulun� kabul edilse dahi, ... dışındaki dovolılorın hl� devir sôıltŞmeslnln toıofı olmadılcloıı, sôılqme11ın nıs- p/1101//kesi uyonnco davacı ile... orasındaki protokolde yer olan hl� devrini kısıt/ayıa hükmün Jadtct stJıleşmenln tarafları bakımından yükümlü/Ok getlrd/01, sozleşmenln nlsbi/101ilkesi uyarınca btr soz. /eşmeileo s6zleşmenln tarafı o/mayon kimselere sorumluluk getlrılemeyece�t·nı belirtmiltlf 686 Okutan Nilsson, s. 278; Karasu, s. 197; Mlldon, s. 46. 687 Okutan Nilsson, s. 112. 6U Sözleşmese! d0zenlemelerin lhlallnln yaptırımları için bkz. Okutan Nllsson, s. 343 vd. 3,Bölüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde KllltlenmelerlnSona Erdlrllmesl ve önlenmesi 151 şirketinde meydana gelecek kilitlenmeleri çözme amacıyla akdettikleri veya temel sözleşmede yer verdikleri düzenlemelerin ortak girişim şirketini bağla- mıyor olması; uygulamada birtakım sorunlara neden olmaktadır. Hakim pay sahiplerinin ortak girişim şirketinde meydana gelecek kilit- lenmeleri çözme amacıyla akdettikleri veya temel sözleşmede yer verdikleri dUzenlemelerin daha ziyade oy sözleşmeleri ve pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemeler olduğu arz edilmişti. Dolayısıyla bu kapsamda hakim pay sahiplerinin oy sözleşmelerine ve pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemelere aykırı davranışlarından doğabilecek sorunları incelemenin faydalı olacağı kanaatindeyiz. aa. Pay Devrinin Kısıtlanmasına Yönelik Düzenlemelerin Aynen ifasına Yönelik inceleme Hakim pay sahiplerinin ortak girişim şirketinde meydana gelecek kilit- lenmeleri çözme amacıyla akdettikleri veya temel sözleşmede yer verdikleri pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemeler "yapma veya verme bor- cu" içerir. Bu nedenle hakim pay sahiplerinin bu sözleşmelere aykırı davra- nışları sonucunda mahkeme tarafından kurulan hükümlerin hakim pay sahip- lerini sözleşmeye uygun davranmaya zorlayıp zorlayamama durumu irdele- nirken borcun "yapma veya verme borcu" niteliği dikkate alınacaktır. Hakim pay sahiplerinin, sözleşmeye aykırı davranışları sonucunda eğer ifa imkansız hale gelmişse borcun aynen ifası mümkün olmayacaktır 689 • Böy- le bir durumda hakim ortaklar yalnızca mahkemeden zararın tazminini talep edebilecektir 690 • Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemelerin imkansız hale gelmesi durumu hakim pay sahiplerinin paylarını muvazaadan ari bir şekilde üçüncü kişiye devretmiş oldukları hallerde meydana gelebile- cektir 691 • Çünkü bir borçlar hukuku sözleşmesi, sözleşmenin diğer tarafının tasarruf yetkisini kısıtlayamayacağından, ortaklıklar hukukunda geçerli ola- rak yapılan pay devrine etki edemez. Diğer bir ifade ile borçlar hukuku söz- leşmeleri geçerli olarak yapılan payların devrini geçersiz hale getirmez. 689 Fatih Gündoğdu, Borca Aykırılık Hallerinden Kusurlu ifa imkansızlığı ve Hukuki Sonuçları, lstanbul 2014, s. 128 vd. i90 Bilge, s. 64; Mlldon, s. 48; Okutan Nilsson, s. 250, 392; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku il, N 1021b; Yüksel, s. 189. 691 Pay devir kısıtlamalarına dair düzenlemelere aykırı davranışların, anonim ortaklıklar hukukubağ- lamında payın devrini geçersiz hale getirmeyeceği fakat sözleşmeye aykırılık nedeniyle doğan zara- rının tazmininin mümkün olduğu hakkında bkz. Ayoğlu, Tahkim, s. 59, s. 287 vd.; OkutanNllsson/ Atalay, s. 418 vd.; Yüksel, Tahkim, s. 153 vd. Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Girişimlerinde Kilitlenmeler ve ÇözOm Yôntemler1 152 Hakim pay sahiplerinin, pay devrinin kısıtlanmasına yönelik dUzenle- meJere aykırı davranışları sonucunda eğer borcun ifası imkansızlaşmamıŞSa; ifa edilebilecek borçların aynen ifası mahkemeden talep edilebileceği için mahkemece sözleşme konusu payların millkiyetinin davacı hakim pay sahi- bine geçirmesi yönünde karar verilebilecektir 692 693 • Sonuç olarak aynen ifa- nın mümkün olduğu hallerde taraflardan biri borca aykırı hareket ederse diğer taraf aynen ifayı talep edebilecektir. bb. Oy Sözleşmelerinin Aynen ifasına Yönelik inceleme Hakim pay sahiplerinin ortak girişim şirketinde meydana gelecek kilit- lenmeleri çözme amacıyla akdettikleri veya temel sözleşmede yer verdikleri oy sözleşmeleri "yapma borcu" barındıran sözleşmelerdir"". Peki hdkim pay sahiplerinin, ortak girişim şirketinde meydana gelecek kilitlenmeleri çözme amacıyla akdettikleri oy sözleşmelerine aykın davranışlarında oy sözleşme• terinin aynen ifası sağlanabilecek midir? 0 0y sözleşmelerinin aynen ifası" sorunu Türk öğretisinde yoğun olarak tartışılmış bir konudur85. Oy sözleşmelerinin aynen ifası sorunu olarak addettiğimiz ve bu söz- leşmelerin ifasında problemlerin olmasının nedeni; borçlar hukuku eksenin• 692 Alım satım hakkı özelinde bkı. Okuwı Nıtuon/Atalay.s. 418 vd.; Rus ,ufetJ ve shoot out dOıtnı. melerinln yenilik doAurucu nitelik �m� da aynen tfı.sını tafepıtrnenln mOmkOn oldutuna dair bkL. Sevi, s. 378-379; Pay devir borcunun aynen ifas.nın talep tdlfmest hususuncfald �er için bkL. Dural, s. 167; Mildon, s. 19,48; Sevi,s.378, Okuıan Hllsson. s. 287 vd. 693 Mahkemede açılan eda davası De ku� � aynen tfasf talep tdlfebuıı. Açılan davanın kabulü ile davacı kesin h0kme dayaNrak aynen ifanın cıbtt laa.Sına gjtlşebıltr. Bkı. BUp, s. 64; Mo- roğlu, s. 88; Mahkeme tarafından vertlen aynen lfıyı ctaı, karatın devir smteş,nest yeme� yönünde bkz. Demirkapı, Pay Devri, s.142;C>nak gft1$im�• payta,ın senede�rnadtt haf.. lerde borçlann "yapma" boraı olduAu, bu nedenle aJaai,n devri suretlyfe devrin va�.aılacaı,. nın devri sözleimelerlnlniseyazılı şekle tabi olması nedenlyle mahkeme tarahnc:tan ve,Hen sbı� konusu payların m0lklyetinln davaa htklm � sahlbfne geçJrmesl y6nOndefd brarı "'yı,pıl devi(' sonucunu doğuracaktır. Mahkeme karan, pıy devrtnln lusıtlınmuına y6nellk dOıenlemefere llşijn muhatabın irade beyanı yerine geçecell için kendlllllnden p,yiar devrediJml:, oacaJror•. � devr1nin lcısıtJanmasına yönelik" anla.,nalara konu paylann senede baı,andıı, hallerde be borçta, "yapma'" dejll "verme" borcu olduğundan, mahkemece hamile yazılı senetlere �nanpaytam mOlldyetlnln altoya geçirilmesi emrini havi karar verilecektir. Bu nedenle ayni bir sözleşmeye gerek olmadan dav> cı hamlllne yazılı senetlerin ıllyetllllnl kazanacaktır. Pay senederlnln nama yazılı okfutu hallerde ise devir için ciro veya alacajın temllkl gerekecetınden, mahkeme bran ciro veya atacaA,n deYr1 sonuç• larını dojuracak nitelikte olacaktır. Elbette pay senetterinln fillen tesllml, davalı � yerine ge- tirilecektir. Bkz. Ayojlu, Tahkim, s. 217-217, 285 vd.; V0ksef, Tahkim, s. 153--1S6; YOk.sef, s. 187. 694 AJtay, Ortak Glrlşlmler, s. 546; V0ksel, Tahkim, s. 155. 695 Oy söıleşmelerlnln aynen ifasında meydana gelebllecek sorunlar ve tartJJtNlar haldonda bkı. Altay, Ortak Glrlşlmler, s. 546-552; Mlldon, s. 49•53; Morolfu, s. 116-124; Okutan Nllsson, s. 34� 386; Tekinalp (Poroy/Çamollu), Ortaklıklar Hukuku il, N 1003a.; BOtOn görüşlerin t09fu bir� dejerlendlrlldljl yer bkz. Ayoğlu, Tahkim, s. 190 vd. 3. Bölüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimlerde Kilitlenmelerin Sona Erdirilmesi ve Önlenmesi 153 • de yapılan ve geçerli olan oy sözleşmelerinin etkisini ortaklıklar hukukunda gösteriyor olmasıdır 696 Oy sözleşmeleri, pay sahiplerine genel kurulda ne yönde oy kullanacaklarına dair bir yükümlülük yüklediğinden, pay sahiple- rinin mahkeme kanalıyla belirli yönde iradeyi açıklamaya zorlanması; "oy hakkının münhasıran pay sahibi (veya onun temsilcisi) tarafından kullanıl- ması" ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. Öğretideki görüşler bu kapsamda mahkeme kararının borçlunun irade beyanının yerine geçip geçemeyeceği noktasında yapılan kabule göre farklılaşmaktadır 697 • b. Kilitlenmelerin Sona Erdirilmesine Yönelik Sözleşmese/ Düzenlemelerin Ortak Girişim Şirketinin Esas Sözleşmesine Aktarılması Halinde Doğabilecek Sorunlar Uygulamada hakim pay sahiplerinin ortak girişim şirketinde meydana gelecek kilitlenmeleri çözme amacıyla akdettikleri sözleşmeleri ortak giri- şim şirketi esas sözleşmesinde de düzenlediği görülmektedir 698 • Kilitlenmele- ri çözme amacıyla akdedilen sözleşmelerin esas sözleşmeye aktarılmasının sebeplerinden bazıları, borçlar hukuku nitelikli olan sözleşmelerin ortaklık- lar hukukunda etkili olmaması, bu sözleşmelerin aynen ifasında yaşanan sorunlara engel olmak ve sözleşmelerin nisbiliğİ 699 nedeniyle ortak girişim 696 Aynen ifada yaşanılan sorunları giderme maksadıyla öğretide pay sahipleri sözleşmeleri özelinde, pay sahipleri sözleşmesine ortaklığın da taraf olmasına dair görüşler dile getirilmektedir. (Ortak gi- rişim ilişkisinde bu durum ortak girişim şirketinin temel sözleşmeye taraf olması şeklinde görüle- cektir.) Ortak girişim şirketinin temel sözleşmeye taraf olması halinde, temel sözleşmenin ortaklı- ğın organlarının belirli yönde kararların alınmasına yönelik taahhütler geçersiz olacaktır. Fakat söz- leşmelerin borçlar hukukuna özgü yükümlülükleri (örneğin, alım-satım sözleşmeleri gibi hükümleri) ve ortaklık lehine tarafların taahhütleri geçerli olacaktır. Aynen ifa için ortaklığın sözleşmeye taraf olması meselesi ve sözleşmenin geçerliliğine ilişkin bkz. Karasu, s. 206; Mlldon, s. 63-67; Okutan Nilsson, s. 312; Yüksel, Tahkim, s. 143.; Üçüncü kişilerin pay sahipleri sözleşmesine taraf olabilece- ği yönünde Okutan Nilsson, s. 75; Ortak girişimler özelinde, Altay, Ortak Girişimler, s. 258 vd.; Or- taklığın pay sahipleri sözleşmesine "şekil olarak taraf' olarak ya da taraf olmasa da sözleşmedeki üçüncü kişi lehine taahhütler gibi menfaatine yönelik düzenlemelerin geçerli olacağı yönünde bkz. Yüksel, s. 213. 697 Bkz. ikinci Bölüm, I, C, 2. (346. Dipnot); Altay, oy sözleşmelerinin aynen ifa marifetiyle yerine getirilemeyeceği fakat aksi kabul edilse bile uygulamada ciddi sorunlar yaratacağı yönünde bkz. Al- tay, Ortak Girişimler, s. 552.; Oy sözleşmesinin cebri icra suretiyle aynen ifasının mümkün oldu�u yönünde bkz. Okutan Nilsson, s. 354 vd., s. 369, s. 376-377. 698 Bilge, s. 103; Dural, s. 167; Yüksel, Tahkim, s. 159; Yüksel, s. 209; Temel sözleşme düzenlemelerinin neredeyse tamamının esas sözleşmeye aktarıldığı yönünde bkz. Altay, Ortak Glrlşlmler, s. 270; Yüksel, s. 201.; Esas sözleşmeye kilitlenme hükümlerinin aktarılmasından kaynaklanan bir uyuş- mazlık için bkz. lstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi, 28.02.2019, E. 2016/458, K. 2019/144 (https://www.lexpera.com.tr). 699 Borçlar hukuku sözleşmelerinin aynen ifasını temin etmek ve nisblllğlnln etkisinden kurtulmak maksadıyla esas sözleşmeye aktarıldığı yönünde bkz. Yüksel, Tahkim, s. 144. Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Girişimlerinde Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemleri 154 şirketini bağlamıyor olmasıdır. Kilitlenmeleri çözme amacıyla akdedilen düzenlemelerin ortak girişim şirketi esas sözleşmesinde de düzenlenmesi olgusu; "borçlar hukuku sözleşmesi• esas sözleşme·' ilişkisi ve bu ilişkiden kaynaklı çeşitli sorunların doğmasına neden olmuştur 100 • Bu sorunları; "esas sözleşmede düzenlenen borçlar hukuku sözleşmesi niteliğinde olan hUkUm- lerin geçerliliği'. sorunu ve "esas sözleşmede dUzenlenen borçlar hukuku sözleşmesi hUkUmlerinin ortaklık hukuku düzenine geçerli olarak aktanlıp aktarılamayacağı sorunu'· şeklinde belirtebiliriz. İlk olarak, hakim pay sahiplerinin ortak girişim şirketinde meydana ge- lecek kilitlenmeleri çözme amacıyla akdettikleri borçlar hukuku sözleşmele- rini ortak girişim şirketi esas sözleşmesine aktardıkları durumlarda bu aktarı- lan hükümlerin geçerliliğini inceleyelim. Anonim ortaklık esas sözleşmeleri 101 • bOnyelerinde örgütsel yapıya ilişkin soyut ve çerçeve nitelikte "korporaıif· hükümleri barındırabileceği gibi pay sahiplerinin şirketle veya kendi aralanndaki çeşitli ilişkileri düzenledikleri, bazı edimleri içeren "akdr mahiyette hOkOmler de banndtrabilecektir7° 1 • Öğ- retide bazı yazarlarca 101 esas sözleşmelerin içeriğinin TTK m.339 kapsamında belirtildiği ve TIK m. 340 hnkmO ile birlikte değerlendirildiğinde, esas söz. }eşmenin kanunda açıkça izin verilmeyenler dışında akdi mahiyette hUkUmleri banndıramayacağı ileri sürOlmOştQr. Diğer bir görUş ise lTK m. 339'un esas sözleşmede bulunması gereken asgari zorunlu kayıtJan dUzenlediği, esas söz. leşmelerin geçerli olabilmesi için TIK m. 339'daki dOzenlemeleri taşıması gerektiği ve düzenlenmeyen hUkUmlerin içerik olarak ihtiyari nitelikte olabile- cekleri 704 nihayet bu hilkilmlerin zorunlu içerik 105 olarak değil fakat ihtiyari 700 Altay, Ortak Girişimler, s. 655. 701 Esas sözleşmeye yönelik başka tanımlar lçın bkı. BahtJyır, s g.9: TekıNlp (Po,oy/Çanqju),Ortak• tıklar Hukuku 1, N 486b; Erdoğan Morottu, "Anonim Ortaklık ANS6ıtevnfll ve Hukub Nitefı,,•, Makaleler il, Arıkan Basım Yayım Dağıtım, lstanbul, 2006, s 11 (Anasôıte,me), Yüksel, s 29; Veıi- ro8Iu, s. 172; Yazar tek kişilik anonim ortaklıklar için soıleşme kavramının deı,I, "hukuki işitff( kavramının kullanılması gerektiğini de eklemiştir. eıa.Vezıroıtu, s. 172, 61. On. 702 Esas sözleşmede yer alan hükümlerin tamamının aynı nıt.elıkıe ohn�ıa, �n olarak kabul gôr• mektedir. Esas sözleşmenin hükümlerinin sınıflandırması ve bu sınrftandırmalatın ayrıntJfı tıahı içın bkz. Vezlrotlu, s. 298 vd. ve Vezlrotıu, s. 172, 62. dn., Ayna bkı TTK m. 339 gerekçesi; Morotfu, Anasözleşme, s. 17-21; Bahtiyar, s. 235-238; Okutan Nıluon, s 95--96; Yüksel, s. 32-33; Altay, Ortak Girlşlmler, s. 267; Karasu, s. 32. 703 Metin, s. 342; Moroğlu, s. 32-33. 704 Karasu, TTK m. 339'un zorunlu esas sozleşme hukumlerl ve tarafların kendi aralarında esas sözleşmede d0zenledlklerl hükümlerin ise ihtiyari düzenlemeler oldu&unu belirtmiştJr. Bkı. K; rasu, s. 31. 3 Bölüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde KllltlenmelerlnSona Erdlrllmesl ve Önlenmesl 155 hUküm mahiyetinde veya borçlar hukuku sözleşmesi niteliğinde olduğu ifade edilrniştir 706 • Her ne kadar TIK m. 336 gerekçesinde "pay sahipleri sözleş- mesini (shareholders agreement) kuruluşun ve şirketler hukukunun saçağının dışında tutmaktır. " şeklindeki düzenlemeden kanun koyucunun borçlar huku- ku sözleşmelerini ve bu nitelikte akdi hükümleri ortaklıklar hukukunda iste- mediği anlaşılıyor ise de borçlar hukuku alanına ve sözleşme serbestisine mü- dahale etmemiş diğer bir ifade ile esas sözleşmelerde akdi hUkUmlerin yer almayacağını açık bir şekilde düzenlememiştir 707 • Dolayısıyla, akdi hükümle- rin esas sözleşmede düzenlenmesi halinde, ahlak ve dürüstlük kurallarına, emredici hükümlere, kişilik haklarına aykırı ve imkansız olmaması kaydıyla, bir borçlar hukuku sözleşmesi olarak geçerli olduğu sonucuna ulaşabiliriz 708 • Esas sözleşmenin bütün hükümlerinin aynı nitelikte ve etkide olmak zo- runda olmadığını, borçlar hukuku sözleşmeleri niteliğinde "akdi" mahiyette hükümlerin de esas sözleşmede yer alabileceğini ifade ettik. Fakat esas söz- leşmede yer alan akdi düzenlemeler; salt esas sözleşmede yer aldıkları için ortaklık hukukunda geçerli ve etkili olmayacaktır 709 • Bu düzenlemelerin or- 705 Esas sözleşmede bulunması gerekli zorunlu kayıtlar için bkz. Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, 13.Bası, lstanbul 2019, s. 134 vd.(Ortaklıklar);Şehirali Çelik (Kırca/ Manavgat), Cilt 1, s. 300 vd. 7:16 Borçlar hukukuna özgü hükümlerin esas sözleşmede yer alabileceğine dair bkz. Ayoğlu, Tahkim, s. 56, 144. Dn; Karasu, s. 32; Mildon, s. 7-13; Okutan Nllsson, s. 96; Öztürk Akkartal/ Kandıralıoğlu Cuylan, s. 404. 707 Okutan Nllsson, s. 172-178; Yerinde bir gerekçelendlrme ile; iki hukuk dalının birbirinden bağımsız olduğu, hukuki bütünsellik bağlamında yapılacak değerlendirmede mevcut yasal düzenlemeler dikkate alındığında bu iki hukuk dalı arasında bir üstünlüğü olmadığı yani Ticaret Kanunu'nun Borç- lar Kanun'a üstün bir konumda olmadığı, esas sözleşme hOkümlerlnln yalnızca soyut ve ortaklığın örgütsel-kurumsal yapısını düzenleyen hükümleri içermesi gerektiği bu nedenle de esas sözleşme- de yer alan borçlar sözleşmesine benzeyen hükümlerin geçersiz olacağını ileri sürmenin hukuki bir dayanağı bulunmadığı, ortaklıklar hukukunun korumacı yapısının esas sözleşmede düzenlenecek bu hükümlere engel olma maksadında olmadığı, salt düzenlemelerin bulunduğu yerden dolayı ta- raflar arasındaki düzenlemelerin geçersizllğinln kabulünün hakkaniyete aykırı olacağı adaletsiz ve yapay ayrımlara yol açacağı yönünde bkz. Vezlroğlu, s. 297-300. 708 Bahtiyar, s. 261; Altay, Ortak Girlşimler, s. 267; Dural, s. 167; Esin, s. 304; Okutan Nllsson, s. 45, 95-96; Sevi s. 378; Şahin, s. 229, 540. dn; Ömer Teoman: Yaşayan Tlcaret Hukuku [Hukuki Mütalaalar) Kitap 16: 2014- 2020, lstanbul 2021, s. 188(Yaşayan); Veziroğlu, s. 278-279,296; Yüksel, s. 32-33; Yargıtay da esas sözleşmede borçlar sözleşmesine özgü hükümlerln yer alabileceğlnl kabul etmiş ve bu hü- kümlerin borçlar hukuku ekseninde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu yönde kararlar için bkz. Yarg. 11. HD, 13.02.2013, E. 2011/15478, K. 2013/2491 (https://www.lexpera.com.tr); Yarg. 11. HD, 11.10.2016, E. 2016/1275, K. 2016/8000 (https://karararama.yargitay.gov.tr); sayılı kararında " ortaklar arasında imzalanan 15.10.2010 tor/hl/ sözleşmenin sadece tarafı olan ortakları ba�loya- ,o�ı, şirket tüzel klş/11�I bakımından ba�layıcı olmodı�ı, ..." şeklinde; Yarg. 11. HD, 21.03.2017, E. 2016/3020, K. 2017/1692 (https://karararama.yargitay.gov.tr); Yarg. 11. HD, 01.07.2019, E. 2018/3255, K. 2019/5014 (https://www.lexpera.com.tr). 709 ÖztOrk Akkartal/Kandıralıoğlu Cuylan, s. 404. 156 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Girişimlerinde Kilitlenmeler ve ÇözOm Yöntenılerı taklıklar hukukunda geçerli ve etkili olabilmesi için aynı zamanda TTK hu. kilmlerine de aykırı olmaması gerekir 110 • Diğer bir ifade ile hakim pay sahip. lerinin ortak girişim şirketinde meydana gelecek kilitlenmeleri çözme ama. cıyla akdettikleri sözleşmeleri veya temel sözleşmede yer verdikleri hüküm. leri, ortak girişim şirketi esas sözleşmesine aktardıkları durumlarda, bu hO- kümlerin ortaklıklar hukukunda etkili olabilmesi. ortaklığı ve ortaklık organ. larını bağlayabilmesi için bu hükümlerin aynı zamanda TIK dilzenlemeleri- ne aykırı olmaması gerekir. Ancak bu iki koşulu sağladığında temel sözleş- mede düzenlenen ve esas sözleşmeye aktarılan hüküm korporatif etkiye ka- vuşacaktır. Diğer perspektiften baktığımızda bu düzenlemelerin TTK hu. kilmlerine aykırı olması borçlar hukuku düzeninde de geçersiz olması sonu- cunu doğunnayacaktır 711 • Özetle hükümlerin yalnızca esas sözleşmede du. zenlenmeleri onlara korporatif etki katmayacağı gibi borçlar hukuku hUkmU olarak geçerliliğine de etki etmeyecektir' 12 • Kısacası uygulamada sermayeye katılmalı ortak girişimlerde temel söz. leşmede yer alan kilitlenmelerin giderilmesine yönelik sözleşmese) düzen. lemeler borçlar hukuku hilkmO olarak geçerli olacak ve sözleşmeyi yapan hakim pay sahipleri için bağlayıcı olacaktır. Bu hOkümler esas sözleşmeye aktarıldıkları durumlarda TflCnın emredici hükümlerini ihlal etmedikleri takdirde ise ortaklıklar hukuku zemininde etki doğuran korporatif etkiye sahip olacaklardır. Aktarılan hOkOmler TfK"nın emredici hOkUmlerini ihlal ettiği durumlarda korporatif etkiye sahip olamazlar 113 ancak borçlar hukuku sözleşmesi gibi geçerli olurla?1". Bu açıklamalar ışığında ortak girişimlerde hakim pay sahiplerinin, mey• dana gelen kilitlenmeleri çözmek Qzere dO.zenledikleri borçlar hukuku ka• rakterli sözleşmeleri, esas sözleşmelere aktardıktan hallerde aktarılan her 710 Yüksel, s. 86. 711 Ö ğretlde çoğunluk tarafından bir esas sözle,me hOkmOnOn ınon m ortaklıkla, hukukuna � nltellğlnden dolayı kesin hOkOmsOz sayılmıs, hıhnde ıııtn dOıenlemenln uhvlt yoluyla borçSM � kuku sözleşmesi olarak taraflar arasında geçertl olabllecelJ ııe,ısOrOfın{tştü,. Blu. Okutan Nilssons. 102-104; Kırca, (Şehlrall Çelik/ Manavgat), dit 2, s. 89, 205. On; Vettroı,u s. 293. 712 Esin, s. 297; Okutan Nllsson, s. 96-97; Teoman, Yaşayan, s. 188; VezlroAJu, s. 282. 713 TTK kapsamı dışında kalan hususlara dair esas sözlejme dOzenlemeletlnln esas s.6zle1menJn ıerçei içeriğine dahil olmadıAı bu nedenle anonim ortaklıtu, korporatif �pıs,na aykınlık so,unu yaman düzenlemeler olduAu bu nedenle de korporattf nitelik UUMtNyKq) hususunda bla. Onat T� naip, Anonim Ortaklık Payının Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklara Konu Ofması, Medeni Kanun 50. Yıl Sempozyumu, lstanbul, 1978, s. 345; ()jcı.JUn Nilsson, s. 248; 8Hı,e, s. 23. 71A Okutan Nilsson, s. 289 vd.; Yüksel, Tahkim, s. 157; Mlldon, s. SS. 3. Bölüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimlerde Kilitlenmelerin Sona Erdirilmesi ve Önlenmesi 157 hükmün TTK'ya aykırı olup olmadığı özel olarak değerlendirilmelidir 715 • Uygulamada hakim pay sahiplerinin, meydana gelen kilitlenmeleri çözme adına daha ziyade pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemelere ve oy sözleşmelerine başvurduğunu arz etmiştik. Öğretide de çoğunluk tarafından kabul edildiği üzere, esas sözleşmede düzenlenen pay devrinin kısıtlanması- na yönelik düzenlemeler TTK m. 493/7 uyarınca pay devir serbestisini ve TTK m. 480/1 uyarınca tek borç ilkesini7 16 ; oy sözleşmeleri ise TTK m. 480/1 uyarınca tek borç ilkesini ihlal eden hükümlerdir 717 • Bu hükümlerin TTK m. 340'a göre düzenlenmesine de açıkça izin verilmiş değildir. Dolayı- sıyla pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemeler 718 ve oy sözleşmeleri esas sözleşmede düzenlense de ortaklıklar hukukunda etkili olmayacaktır 719 • Sonuç olarak hakim pay sahipleri, kilitlenmeleri çözme adına temel söz- leşmede düzenledikleri pay devrinin kısıtlanmasına yöf)J!lik düzenlemeleri ve oy sözleşmelerini korporatif düzene dahil edemeyecekler, mezkur düzen- lemeleri ortaklık ve ortaklık organları için bağlayıcı kılamayacaklardır. Bu- nun sonucunda da esas sözleşmedeki korporatif etki taşımayan hükümlere aykırılık halinde ortaklık hukukuna özgü yaptırımlar doğmayacaktır 720 • 715 Yüksel, Tahkim, s. 157. 716 Tek borç ilkesi ayrıntılı bilgi için bkz. Okutan Nilsson, s. 15 vd.; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklık- lar Hukuku il, N 1019 vd.; Bahtiyar, s. 293; Bilgili/Demirkapı, s. 486. 717 Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemeler içeriği itibariyle pay sahibine, paylarını devret- me, payları satın alma, paylarını satma veya hak sahibinin paylarını devralma gibi yükümlülükler yüklemektedir. Dolayısıyla TTK m. 493/7 ve TTK m. 480 hükümlerine aykırılık teşkil eder. Bu ne- denle de öncelik ve önalım hakkı dışındaki pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemelerin tek borç ilkesini ihlal ettiği hususunda, öğretide neredeyse fikir birliği vardır. Pay devrinin kısıtlanması- na yönelik düzenlemelerin tek borç ilkesine aykırılığı olduğuna dair bkz. Altay, Ortak Girişimler, s. 659-660; Okutan Nilsson, s. 242; Sevi, s. 378; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku ı, N 859 vd.; Yüksel, Tahkim, s. 157; Veziroğlu, s. 310-311, s. 314.; Önalım ve öncelik haklarının tek borç ilkesini ihlal etmediği yönünde bkz. Altay, Ortak Girişimler, s. 660; Okutan Nilsson, s. 242-243.; Önalım ve öncelik haklarının tek borç ilkesini ihlal ettiği yönünde bkz. Bahtiyar, s. 292; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku 1, N, 859-860; Gönen Eriş, "Anonim Şirketlerde Tek Borç ilke- si ve istisnaları", https://www.eris.av.tr/dosya/27c46ab676..pdf, Erişim Tarihi: 25.08.2022; lstan- bul BAM 12. HD, 9.12.2020, E. 2020/604, K. 2020/1311, (https://www.lexpera.com.tr/). 718 Önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım haklarının limited ortaklıklarda ortaksa! nitelik kazanacağı çünkü bu hakların kanunda düzenlenmiş olduğuna dair bkz. Cankat, s. 51. 719 Oy sözleşmelerinin esas sözleşmede düzenlenmiş olmaları halinde borçlar hukuku sözleşmesi olarak taraflar için bağlayıcı olduğu yönünde bkz. Bahtiyar, s. 225. 720 Okutan Nilsson, s. 343-344; Yüksel, s. 164.; Kilitlenme olarak esas sözleşmede tanımlanan olayların meydana geldiği ve bunun sonucunda bir tarafın karşılıklı tekliflerden oluşacak bir açık artırma su- retiyle pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemeyi tetiklediği, fakat diğer tarafların butetik- lemeye rağmen sözleşmede kabul edilen yükümlülükleri ifa etmediği uyuşmazlığın konu olduğu bir yargı kararı için bkz. lstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi, 28.02.2019, E. 2016/458, K. 2019/144 158 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşlmlerlnde Kilitlenmeler ve Çöz0m Yöntemleri .. 4. Sözleşmese! Mekanizmalann Ortak Girişim Şirketinde Kilitlenmeleri Sona Erdirme işlevinin Delerlendlrllmesi Ortak girişimlerin kilitlenmeye yatkın yapıları hakim pay sahipleri tara- fından da bilinen bir durumdur. Bu sebeple çogu zaman daha ortak girişim şirketi bile kurulmadan hakim pay sahiplerinin aralarında olası kilitlenmeleri giderecek sözleşmeler yaptıkları vakidir. Uygulamada hiikim pay sahipleri- nin kilitlenmeleri gidermeye yönelik düzenlemelere daha ziyade temel söz- leşmede yer verdiklerine rastlanır. Kilitlenmelerin çözülmesi noktasında, sözleşme serbestisi sayesinde hiikim pay sahipleri�özellikle ortaklıklar hu- kukunun izin vermediği yaratıcı çözümler noktasında kendi aralarında anla- şabilirler. Her ne kadar sözleşme serbestisi uyannca hdkim pay sahipleri yaratıcı düzenlemelerde anlaşabilecek iseler de uygulamada kilitlenmeleri giderme noktasında daha ziyade "oy sözleşmelerine" ve "pay devrinin kısıt- lanmasına yönelik yaratıcı dUzenlemelere" 1 rastlanmaktadır. Anonim ortaklıklarda meydana gelen kilitlenmelerin giderilebilmesi için borçlar hukukuna özgil mekanizmalarından faydalanılabilmesine yönelik özel bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle hakim pay sahiplerinin or- tak girişim şirketinde meydana gelecek kilitlenmeleri çözme amacıyla akdet- tikleri veya temel sözleşmede yer verdikleri dUzenlemelerin; ortak girişim şirketinde meydana gelen kilitlenmeleri giderici yönü, mevcut genel nitelikte düzenlemelerle yorumlanmalıdır. Mevcut genel nitelikte düzenlemeler ise yukarıda detaylıca arz ettiğimiz Ozere sözleşmese) dOzenlemelerin ortaklık- lar hukukuna etkili sonuç doğurmalanna engel olmaktadır. Diğer bir ifade ile hakim pay sahiplerinin aralarındaki sözleşmeler esas sözleşmede yer alsa bile çoğu zaman ortaklıklar hukukunun korporatif korumalarından yararla- namayacaktır. Sözleşmelere aykırılık halinde yalmıca borçlar hukuku m- leşmelerinin ihlaline yönelik sonuçlar doğacaktır. Kilitlenmeleri gidenne noktasında düzenlenen sözleşmesel mekanizma- ların korporatif etkiden yoksun olması hakim pay sahiplerinin sözleşmelere aykırı davranmaları halinde aynen ifadan beklenen sonuçların alınamaması- na, yani incelememiz özelinde "kilitlenmelerin sona erdirilememesine'�ne- (https://www.lexpera.com.tr). Bu kararında mahkeme, pay devrınln losıtlantNSı,,. yönetik d� ıemelerln tek borç ilkesine aykırı oldu,Undan, TTK m.340 ve m.480/l brJısında esas sozJevned,t yer alsa blle h0k0mlerln ortaklık ve organlarını batlamayacatına hükmetmiJtir. 721 Pay devrinin kısıtlanmasına yönelik "yaygın• d(lıenlemelerln sermayeye katllrNlı ortak �- de ortak kontrol0 zedelemeslnden dolayı kullanılmayıcalJ ifade edilmişti. 8kt.. ÜÇündl Bötüm, ı,e, 1; Altay s. 657; Metin, s. 364 vd.; Sevi, s. 362. - 3 --- B -- ö :.. l . ü .. m ..:. : .. S ..- e -- r . m .::. a ... y .. e .:. y .� e .. K .:. a .._ tı . l .: m .!. a ... l . ı ,_ O ... r _ t . a .:: k ... G ..:. i . r : i � ş . i . m :... l . e :._ rd :.. e .:.. K .:. l : l . l . t : l :. e .: n ... m :..: e ..: l . e :. r :. i . n :.. S :.: o :.. n :. a .:. E ... r :. d :. i . r :. i . l : m .:.: e .. s :: i .: v ::. e ..� ö . n :.: l : e =. n :: m '.::. e :: s ..: i :. _______ � 159 den olmaktadır. Diğer bir ifade ile sözleşmelerin aynen ifa gücünden yoksun olması kilitlenmelerin giderilmesi sonucunda bağlayıcı etkide olmadığından sözleşmelere uygun davranılmaması halinde her ne kadar borçlar hukuku sözleşmelerine aykırılık hallerine ilişkin yaptırımlar gündeme gelecekse de bu yaptırımlar kilitlenmelerin giderilmesini sağlamayabilecektir. Yine her ne kadar uygulamada hakim pay sahipleri bu sözleşmelere uymayı sağlamak adına cezai şart kararlaştırıyor olsalar da cezai şart da tarafları her zaman tatmin edemeyebilecektir. Dolayısıyla sözleşmelerin korporatif düzende etki etmemesi kilitlenmeleri çözme noktasında işlevselliğinin zayıf kalması so- nucunu doğurmaktadır. Özellikle hakim pay sahiplerinin kilitlenmeleri bi- linçli olarak meydana getirdiği hatırlanırsa, meydana gelen kilitlenme halin- de tarafların; aralarındaki sözleşmelere uyma noktasında istekli olmayabile- ceği bir gerçektir. Hele ki sözleşmeye aykırı davranışının doğuracağı zara- rın, kilitlenmelere neden olan olgunun sağladığı menfaate nazaran daha az olduğu hallerde hakim pay sahiplerinin kati surette sözleşmeye uymayacağı ortadadır. Sonuç olarak, sözleşmesel mekanizmaların ortak girişim şirketin- de meydana gelen kilitlenmeleri giderme işlevi zayıftır. Salt sözleşmese} araçlar, sözleşmelerin korporatif yaptırım kudretinden yoksun olması nede- niyle kilitlenmelerin giderilmesinde etkili çözüm sunmaktan uzaktır. C. Diğer Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmaları Hakim pay sahipleri meydana gelen kilitlenmeleri veya kilitlenmeye neden olan anlaşmazlıkları gidermek için mahkemede dava açmak yerine 722 yargıya yardımcı diğer uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına da yönelebilir. Hatta günümüzde özellikle kurumsal teşebbüslerin çeşitli saiklerle devlet mahkemelerindense alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına 723 veya tahkime başvurdukları durumlara daha sık rastlanmaktadır. 722 İbrahim Özbay, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2006, Cilt: 10, Sayı: 3 - 4, s. 459. 723 Arabuluculuğun aksine hakem, çıkmazı ortadan kaldıran nihai bir bağlayıcı karar verme yetkisine sahiptir. Farklı birer uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak tahkim uyuşmazlık çözüm yöntemi ve arabuluculuk yolunun birleştirilmesi de mümkündür. Bkz. Cemile Demir Gökyayla, "Arabuluculuk ve Tahkimi Bir Arada içeren Uyuşmazlık Çözüm Yolu", lstanbul Hukuk Mecmuası, Cilt: 77, Sayı: 2, 2019, s. 580; Ayrıca öğretide tahkimin "alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından mı?" yoksa "devlet mahkemelerinde gôrülen yargılamanın yerine ikame edilen ve ona göre istisnai nitelikte olan bir yargısal yôntem mi?" olduğu hususunda fikir ayrılıkları mevcuttur. Bkz. Özbay, s. 472 vd.; Hanife Doğrusöz Koşut, "Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Arabuluculuk Sisteminin Sigorta Hukukundan Kaynaklanan Uyuşmazlıklara Uygulanması ve Sigortacılık Tahkimi ile Karşılaştırması", Sermaye Şir- ketleri Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu (Tebliğler - Tartışmalar) 19 Haziran 2019, On iki Levha Yayıncılık, lstanbul 2020, s. 18-19. 160 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşlmlerlnde Kilitlenmeler ve Çöz0m Yöntemlert ı. Kilitlenmelerin Sona Erdirilmesinde Arabuluculuk Mekanizmasından Yararlanılması Arabuluculuk, uyuşmazlıkla ilgisi olmayan bir arabulucunun, taraflara aralarındaki anlaşmazlığı müzakere yoluyla çözümlemesi için ortam hazırla- yan bu konuda onlara yardımcı olan, esnek ve mutabakata dayalı uyuşmazlık çözüm tekniğidir 724 • Arabuluculuk iradi bir uyuşmazlık çözUm yolu oldu- ğundan, arabuluculuk sureci tarafların kontrolUndedir. Taraflar hem arabulu- culuk surecine zorla dahil edilemez hem de bir tarafın kabul etmediği bir çözilm dayatılamaz. iradi bir çözUm mekanizması olan arabuluculuk süreci taraflarca hiçbir sebep göstenneksizin sonlandırılabilir. Hukukumuzda arabuluculuğun esas kaynaklan HUAKru ve bu kanunun uygulama yönetmeliğidir 72 '. Ticari davalara ilişkin olarak TTK m.4'te ve diğer kanunlardaki davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan ala- cak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvu- rulmuş olması dava şartı olarak dilzenlenmiştirm. Dava şartı arabuluculuk yanında taraflar serbestçe tasarruf edebildikleri ve kamu düzeni ile ilgisi olmayan uyuşmazlıklarda özel kanunlarda başka bir uyuşmazlık çöz0m yo- luna başvuru zorunluluğu olmamak ve aralarında bir tahkim sözleşmesi yapmamış olmak kaydıyla ihtiyari arabuluculuk çözüm yöntemine başvura- bileceklerdir. Ortak girişim şirketinde meydana gelen kilitlenmeleri veya kilitlenmeye neden olan anlaşmazlıkları gidennek için taraflar ihtiyari arabuluculuk me- kanizmasına başvurabilirler. Arabuluculuk süreci, hakim pay sahiplerine kilitlenmeleri veya kilitlenmeye neden olan anlaşmazlıklan tarafsız ve uz- man bir arabulucu huzurunda mUzakere imkanı sağlar. Hakim pay sahipleri- ne birbirlerinin perspektifinden uyuşmazlığa bakma imkinı tanır. Arabulu- culuk kilitlenmeleri veya kilitlenmeye neden olan anlaşmazhklan mOzakcrc yoluyla barışçıl bir şekilde ortadan kaldırabilme ve taraflara alternatif olarak oldukça geniş çözüm olanakları sunar. Bu sayede taraflar kilitlenmeleri veya 7 2A Arabuluculuk tanımı için blcz. 6325 sayılı Hukuk UyuJmaılıklannda Arabuluculuk!Ununum. 2. 725 RG. 22.06.2012/28331. 726 RG. 02.06.2018/30439. 727 Türk Ticaret Kanunum. 5/A ile, "TTK'nın 4. moddnlnd� sayılan tlcarl dovolor il��, koııunlordo bellrtllen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın M�nmal olan aloc.ok ve tazminat r•,.· r/"nde dava açmadan önce arabulucuya baJVUrulması dava prtJ haline gelmiştir. Ticatf daYalarcu dava şartı olarak arabulucuıuıa başvurma ıorunlululu hakkında bilci için blcz. BaJ ıcuru. Medeni Us0I Hukuku El Kitabı, Cilt il, Yetkin Yayınlan, Ankara, 2020, s. 1130 vd. 3. Bölüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde Kllltlenmelerln Sona ErcftrilmeStve Onıen.� 161 kilitlenmeye neden olan anlaşmazlıkları isterlerse hukuki menfaatlerini gö- zeterek. isterlerse ekonomik menfaatlerini önceleyerek isterlerse de kurum- sal kimlikleri/kişisel menfaatleri ekseninde veya bunlann tamamını kapsa- yacak şekilde çözebileceklerdir. Arabuluculuk silreci sonunda taraflann an- laşması halinde uyuşmazlık barışçıl yöntemlerle çözOlmOş olacaktır. Serma- yeye katılmalı ortak girişimlerde meydana gelen kilitlenmelerin giderilme- sinde en arzulanan çözümler barışçıl olanlardır. Barışçıl çözümler kilitlen- melere neden olan olguyu her iki hakim pay sahibinin iradesine uygun ola- rak ortadan kaldırdığından, sonradan aynı kilitlenme olgusuna veya ona bağ- lı başka bir kilitlenmelerin doğmasına da engel olacaktır. Bu nedenle arabu- luculuk ile çözümlenen kilitlenmelerin kalıcı olacağı söylenebilecektirm. Teorik olarak sermayeye katılmalı ortak girişimlerde kilitlenmelerin arabuluculuk metodu ile çözülebilmesi milmkUndUr. Ancak pratikte pek rastlanabilecek bir durum olmadığı kanaatindeyiz. Bu sonuca sermayeye katılmalı ortak girişimin kendine has hukuki yapısı ve tarafları ekseninde yapılan değerlendirmelerimiz sonucunda varıyoruz. Çalışmamızın önceki kısımlarında, ortak kontrol ekseninde kurulan ortak girişim şirketinde kilit- lenmelerin tesadilfi olarak meydana gelemeyeceği, hakim pay sahiplerinin belirli amaçları uğruna kilitlenmelere neden olacağı ifade edilmişti. Ortak girişim şirketinde meydana gelen kilitlenme, hakim pay sahiple- rinin kötil niyetli davranışlarından kaynaklanmamışsa, yani her hakim pay sahibinin ısrarcı olduğu fikrin ortaklık için daha faydalı olduğunu dUşUn- dilğil için ortaklıkta kilitlenme hasıl olduysa arabuluculuk mekanizmasının bir nebze de olsa işleyebileceği dilşilnillebilir. Tarafsız ve bağımsız bir arabulucu huzurunda; kilitlenmeye neden olan uyuşmazlıkta hangi kararın ortaklık bakımından neden daha faydalı olacağı ve iktisaden daha makul ve mantıklı olduğu taraflarca gerekçeleri ile birlikte müzakere edilebilir. Bu müzakere ortamında taraflar birbirlerinin bakış açısı ile uyuşmazlığa baka- bilir ve belki de kilitlenmeye neden olan ısrarlarından vazgeçebilirler. An- cak uygulamada böyle bir hale pek rastlanmayacağı kanaatindeyiz. Çünkü arabuluculuk metodu taraflara daha ziyade müzakere ortamı sağlamakta ve tarafların rahat ve baskı altında olmadan çözüm aramalarını sağlayan bir ortam oluşturmayı amaçlamaktadır. Oysa uygulamada hakim pay sahipleri kilitlenme meydana gelene kadar veya geldikten sonra kendi aralarında defaatle müzakereler yapmaktadırlar. Dolayısıyla kurumsal hakim pay 728 Metin, s. 424 vd. Anonim Orlakhklıır Açısıııılan Jolııt Veııture GlrlJlınlerlnrla Klllllemnelet ve Çöı0m Yöntemlerı 162 sahiplerinin, iktlsnden bUyUk mnllyetlerde ve f'aollyellerde iştlraklık yap.. ınnk için kurduklnn ortnk girlşiuılcrde, uyuşınnzlı�ın knpsamını detaylı olarnk hildiklerl, kilitlenmel�r oluşonn kndnr ve oluştuktan sonra defaatlc yapılan mtznkerel�rde uzun blı· sUre nrnnınlnrınn rnğmen bulamadıkları çözOınO; hll'l-lflnnn işletme kUllUrtndcn bihaber, iş birliği modelinden uzak ve uyuşınnzlık noktnsındn hAkinı pay sahipleri kndnr bilgisi olmayan bir arabulucumm eşllğindo çözebilecekleri veyH arabuhıcunun uyuşmazlıga dair herhımgi bir bnglayıcıhğı olmnyun değerlendirmelerinin kilitlenmeleri çözme ihtimali pek gerçekçi görUnmeınektedir. Ortak girişim şirketindeki kilitlenme, hAkinı pny sahiplerinin güçleri- ni kötlye kullnnmnk surotiyle, kötU niyetIi dnvranışlarından kaynaklan,. yor olabilir. Ôrnegin bir hflkim poy snhibi kilitlenmelere neden olarak temel sözleşmede dUzenlenen pny devrinin kısıtlanmasına yönelik hU- kUmlerin tetiklenmesi ve bu şekilde ortak girişim şirketini ele geçirmeyi hedeflediğinde veya bir hlikinı pay snhibi iktisadi olarak ktlrlı olmaması- na rağmen ortak girişim şirketinin kendisiyle ticari bir iş yapmasını iste- miş fakat diger hakiın pay sahibi bunu kabul etmemişse ortak kontrol gUcUnO kötü niyetli olarak kullanarak ortaklıkta kilitlenme tesis edebilir. Bu şekilde kötll niyetli olarak meydana getirilen kilitlenmelerde hakim pay sahipleri kendi menfaatlerini gözetirler. Burada mevcut kilitlenmenin giderilmesini istemezler. Kilitlenmelerin, bu şekilde hakim pay sahipleri- nin kötil niyetinden kaynaklandığı hallerde peşin bir şekilde arabuluculuk mekanizmasının işlevsiz olabileceği söylenebilecektir. ÇUnkU kilitlenme- ye sebep olan hakim pay sahiplerinin amacı ortaklıktan haksız menfaat elde etmek, ortaklığı kendi amaçlarına cihaz kılmaktır. Böyle bir durum- da kötU niyetli olarak kilitlenmelere neden olan taraf amacına ulaşmadığı surece, bünyesinde bir müeyyide veya zorlama barındırmayan tamamen iradi olan arabuluculuk mekanizması ne kadar yaratıcı çözümler sunarsa sunsun çözUın noktasında arzulu davranmayacaktır. Bu nedenle, ortak kontrol gilcUnün kötüye kullanımı nedeniyle kilitlenmelerin oluştuğu durumlarda, arabuluculuk mekanizması meydana gelebilecek kilitlenme- leri çözmeye elverişli değildir. Sonuç olarak sermayeye katılmalı ortak girişimler özelinde arabulucu- luk mekanizmasının; ortak girişim şirketinde meydana gelen kilitlenmeleri giderme noktasında işlevi zayıftır. Arabuluculuk mekanizması son tahlilde, özünde bir yaptırım veya zorlama olmadığından ortak girişim şirketindeki kilitlenmeleri etkili ve kati nitelikte çözme kudretinden yoksundur. . 3 - B - ôlüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimlerde Kllltlenmelerin Sona Erdirilmesi ve önlenmesi 163 2, Kilitlenmelerin Sona Erdirilmesinde Tahkim Mekanizmasından Yararlanılması Tahkim, kanunların elverdiği sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla "tarafla- rın aralarında anlaşarak söz konusu uyuşmazlığı mahkemeler yerine hakem adı verilen özel kişiler önünde kesin ve bağlayıcı 729 şekilde çözecekleri "ni kararlaştırdıkları çözüm mekanizmasıdır 730 • Hakimler tahkim yönteminde yer- lerini hakemlere bırakmaktadır. Tarafların tahkim yoluna başvurabilmeleri için uyuşmazlığın tahkime elverişli7 31 olması ve uyuşmazlığı tahkim ile çöze- cekleri noktasında anlaşmış olmaları gerekir 732 • Tahkim kural olarak yanların muvafakatine bağlı olarak işleyen ihtiyari süreç olmakla beraber istisnai ola- rak zorunlu tahkim yolu öngören kanuni düzenlemeler de mevcuttur 733 • Tahkimi cazip kılan özellikleri, tahkimin uygulamada yaygın olarak kul- lanılmasını sağlamıştır. Özellikle nitelikleri gereği daha ziyade büyük iktisadi faaliyetlerde bulunmak için kurulan ve uluslararası nitelikte kurulduklarına da sık rastlanan ortak girişimler özelinde tahkimin daha fazla avantajı vardır 734 • Bu nedenle sermayeye katılmalı ortak girişimlerde yaygın bir biçimde tahkim yoluna başvurulduğu görülmektedir 735 • 729 Ziya Akıncı, MilletlerarasıTahkim, 5. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2020, s. 10-11. � Akıncı, s. 5; Hakkı Susmaz / Atike Eda Manav Özdemir / Açelya Şahin / Güray Özsu Gül Süslü, Tahkime ilişkin Temel Kavramlar, Düzenlemeler ve Güncel Gelişmeler, Cumhurbaşkanlığı idari İşler Başkanlığı Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğü, Ankara, 2021, s. 2 (https://124.im/ZBKfTkA, e.t.:1.6.2021); Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku (Ders Kitabı), Legal Yayınevi, 2015, s. 722. 731 Bkz. HMK m. 408/1; Bazı uyuşmazlıklar tahkime elverişli iken bazı uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Tahkime elverişli olmayan konularda yapılan tahkim sözleşmesi geçersizdir. Bu doğrultuda HMK m. 408 ve 5/7/2001Tarih ve 24453 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 4686 sayılı Milletlera- rası Tahkim Kanunu m. 1 ekseninde taşınmazların aynından kaynaklanan ve tarafların iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Yarg. 11. HD, 9.4.2014, E. 2014/141, K. 2014/6951 sayılı kararında '7ahkim, yalnız tarafların arzularına tabi olan, yani davalı ile davacının mahkeme kararına gerek olmaksızın aralarında anlaşarak sonuçlandırabilecekleri uyuşmazlıklar konusunda geçerlidir." şeklinde durumu belirtmiştir (https://www.lexpera.com.tr). 732 Akıncı, s. 8; Susmaz/Manav Özdemir/Şahin/Özsu/Süslü, s. 1; Ergin Nomer / Nuray Ekşi / Günseli Öztekin Gelgel, Mllletlerarası Tahkim Hukuku Cilt:l, 5.Bası, Beta Yayınları, lstanbul 2016, s.1 vd. 733 Akıncı, s. 8. 734 735 Tahkimin sermayeye katılmalı ortak girişimler özelinde faydaları; bir tarafın ulusal devlet mahke- melerinin bağımsızlığına duyulan güvenin zayıf olması veya daha tarafsız bir ortamda uyuşmazlığın çözümüne duyulan ihtiyaç, tarafların birbirlerinin hukuk sistemine yabancı olması, birden fazla ya- sa ve yargı yetkisinin karışıklığa neden olması, anlaşmazlıkların kompleks olma ihtimaline binaen uyuşmazlıkların uzman kimselerce çözülmesi arzusu, tahkim sürecinin özel ve gizli olması,tahkim usulü kurallarını ve esasa uygulanacak hukuku, yeri ve dili, hakemlerin sayısı ve çeşitli hususları serbestçe belirleyebllmeleri" daha hızlı olması/sonuçlanması, tahkim kararının kesin ve bağlayıcı olması şeklinde sıralanablllr. Bkz. Ayoğlu, Tahkim, s. 226. Akıncı, s. 9 vd.; Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, 6. Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım, lstanbul, 2016, s. 292 vd. 7 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşlmlerlnde Kilitlenmeler ve Çözüm Yönternlerı 164 Tahkim mekanizmasının ortak girişimlerde meydana gelen kilitlenmele- ri çözme noktasında işlevselliği incelenirken elbette bu iş birliği modelinin kendine has yapısı ihmal edilmemelidir. Daha önce de ifade ettiğimiz üzere sermayeye katılmalı ortak girişimler çift katmanlı yapıdadır. Bu yapıların temelinde borçlar sözleşmesi niteliğinde olan temel sözleşme ve onun üzeri- ne inşa edilen bir ortak girişim şirketi mevcuttur 736 • Dolayısıyla bu iş birliği modelinde borçlar hukuku ve ortaklıklar hukuku sıkı ilişki içerisindedir. Ortak girişimlerin bu yapısı tahkim özelinde çeşitli sorunların doğmasına neden olmaktadır. Burada sorunların doğmasının esas nedeni çoğunlukla temel sözleşmede düzenlenen tahkim düzenlemelerinin ortak girişim şirketi- nin esas sözleşmesine aktarılmasıdır. Yine tahkim düzenlemeleri yapılırken anonim ortaklıklar hukukundan doğan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olup olmadığına bakılmaksızın sözleşmelere eklendiği hallere rastlanmakta- dır. Dolayısıyla bu durum kilitlenmelerin giderilmesinde çeşitli sorunlara neden olmaktadır. Burada en baştan belirtelim ki, tahkime elverişi i olmayan uyuşmazlığın çözümüne dair "tahkim düzenlemesi" ister temel sözleşmede yer alsın ister- se esas sözleşmede düzenlenmiş olsun geçersizdir. Yine ekleyelim kj arala- rında serbestçe tasarruf edebilecekleri münferit sözleşmelerde dilzenledikle- ri, tahkime elverişli uyuşmazlıkların tahkim ile çözülebileceği noktasında da bir sorun yoktur 737 • Son olarak hakim pay sahiplerinin, ortak girişim şirke- tinde ortaklıklar hukukuna ilişkin tahkime elverişli uyuşmazlıkJan 731 esas sözleşmede, esas sözleşmenin içeriğine ilişkin kanuni düzenlemelere aykın olmamak ve emredici hükümlere aykırı olmamak kaydıyla dUzenledikleri 739 736 Bkz. Birinci Bölüm, il, B. 737 Temel sözleşmeler, borçlar hukuku sözleşmeler! oldutundan, T0rk Hukukunda borçlar hukuku sözleşmelerinde oluşabilecek bütün uyuşmazlıklar, temel sözleımede de doiabllir ve bunlar tah- kime elverişli olmak kaydıyla tahkim yolu ile de ç6z0mleneblllr. Pay sahipleri sözle,melerl özelinde benzer yönde bkz. Yüksel, Tahkim, s. 149. 738 Mildon, s. 24-32; Anonim ortaklıklar hukukundan doğan uyuımazlıkların tahkime elver�linı;ne dair konunun etraflıca ele alındığı bkz. Ayoğlu, Tahkim, s. 98 vd. (Yazar eserinde ortaklıklar huku- kundan doğabilecek organ kararlarının iptali ve geçerslzJlğlnln tespitine ilişkin davalar, pay sahıprıı; ve azınlık haklarının kullanımına ilişkin davalar, yönetim kurulu Oyelerine karı, açılacak sorumluluk davaları, ortaklığın sona ermesi davaları, pay devir işlemleri ile bajlantJlı davalar, ortaklıktan çıkma ve çıkarılma davaları vs. davaların her blrinlnln tahkime elverişli olup olmadıtını detaytı olarak in- celemiştir.). 739 Kanunda tahkim şartının esas sözleşmede d0zenlenemeyeceAJne dair düzenleme olmadıA,, yine benzer şekilde TTK m. 339'da da esas sözleşme lçerljlnln tahdidi olmadıt, bu nedenle tahkim hükmünün sayılmamış olması nedeniyle d0zenlenemeyecelf şeklinde yorumlanamayacat,, kanu- nun açık bir surette de tahkimin esas sözleşmede düzenlenmesine lzJn vermedlji fakat düzenleme 3 Bölüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde Kllltlenmelerln Sona Erdlrllmesl ve Önlenmesi 165 • ihtimallerde meydana gelen uyuşmazlıkların tahkim ile çözUlebileceği nok- tasında sorun yoktur. Tarafların aynı hükümleri hem temel sözleşmede hem de esas sözleş- mede dUzenlemeleri, borçlar hukuku düzenlemeleri ile ortaklıklar hukuku düzenlemeleri arasındaki etkileşim nedeniyle tahkim uygulamasında bir- çok sorunu beraberinde getirmektedir 740 • Daha önce de ifade ettiğimiz gibi esas sözleşmede yer alan yalın borç ilişkisi tesis eden borçlar hukuku dü- zenlemeleri, salt esas sözleşmede yer almalarından dolayı geçersiz addedi- lemeyecektir 741 Bu düzenlemeler korporatif nitelik kazanamasa bile borç- lar hukuku düzenlemesi olarak geçerli olacaktır 742 • Örneğin, esas sözleşme- ye aktarılsa da oy sözleşmeleri ve pay devrinin kısıtlanmasına yönelik dü- zenlemeler, TTK m.480 ve m. 340 ekseninde emredici düzenlemelere ay- kırı olacağından korporatif hüküm olarak geçersiz lakin borçlar hukuku sözleşmesi hükmü olarak geçerli olacaktır. Böyle bir durumda hem temel sözleşmede hem de ortak girişim şirketinin esas sözleşmesinde aynı düzen- lemeleri içeren iki farklı borçlar hukuku sözleşmesi mevcut olacaktır. Mezkur iki farklı sözleşmenin varlığı olası bir uyuşmazlığın çözümünde "paralel yargılamaları" 743 gündeme getirebilecektir. Uyuşmazlığın çözü- münde mahkeme ve tahkim önünde başlayabilecek iki farklı süreç çeşitli sorunlara neden olabilecektir 744 745 • olmasa da TTK m. 56l'ln gerekçesinde tahkime ilişkin düzenleme olduğundan tamamlayıcı mahi- yette olan tahkim hükmünün esas sözleşmede düzenlenebileceği yönünde bkz. Veziroğlu, s. 276, 459. On; Borçlar hukuku hükmü olarak geçerli olacağına dair bkz. Ayoğlu, Tahkim, s. 45-46; Karasu, s. 173-174; Metin, s. 444.; Esas sözleşmede tahkim şartına yer verilip verilemeyeceğine ve tahkim kayıtlarının ortaklıklar hukuku düzleminde etkiye sahip olup olmadığında dair görüşler için bkz. Milden, s. 27. 740 Temel sözleşmede yer alan düzenlemelerin esas sözleşmeye aktarılması halinde tahkim uygulama- sında ortaya çıkabilecek sorun ve olasılıkların sayısı oldukça fazladır. Ancak bunların tamamını in- celemek çalışmamızın kapsamını aşacaktır. Biz fikir vermesi adına arz edllen konuyu kısa bir şekilde irdelemeye çalışacağız. Tahkim düzenlemeler! özelinde borçlar hukuku düzenlemeleri ile ortaklık- lar hukuku düzenlemeleri arasındaki etklleşimin yaratabileceği sorunlar için bkz. Mildon, s. 67-74; Pay sahipler! sözleşmeslnln esas sözleşmeye aktarılması halinde, hükümlerin borçlar hukuku ekse- ninde geçerli olduğu durumlar için tahkimin uygulanması noktasındaki sorunlara dair bkz. Yüksel, Tahkim, s. 159. 741 Okutan Nllsson, s. 101; Yüksel, s. 33. 742 Ayoğlu, Tahkim, s. 45-46; Yüksel, Tahkim, s. 149. 7 ' 0 "Paralel yargılama" kavramı ve ortaklık lllşkllerl bağlamında paralel yargılamalara lllşkln bilgi için bkz. Yüksel, Tahkim, s. 149. 744 Milden s. 67 vd.; Yüksel, Tahkim, s. 157; Benzer şekilde temel sözleşmelere uygulanacak hukuk olarak yabancı hukukun seçlldlğl durumlarda karşımıza çıkan sorunlu tahkim uygulaması için bkz. lsmail G. Esin, "Hissedarlar Sözleşmesi", Yedltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 166 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Girişimlerinde Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemleri Taraflar aynı hilkilmleri hem temel sözleşmede hem de esas sözleşme- de düzenlemese bile bazen temel sözleşmelerin ve esas sözleşmelerin sa- dece var olmaları bile ortaklıkta doğan uyuşmazlığın çözümünde sorunlara neden olabilmektedir. Örneğin, ortak girişim şirketinde oluşan kilitlenme- den sonra temel sözleşmede düzenlenen pay devrinin kısıtlanmasına yöne- lik düzenlemelerin tetiklendiğini varsayalım 1 • 6 • Ayrıca pay devrinin kısıt- lanmasına yönelik düzenlemelere dair uyuşmazlık için tahkim kaydına yer verildiğini kabul edelim. Burada sözleşmenin tarafı olan diğer hakim pay sahibi pay devrinin kısıtlanmasına yönelik düzenlemelere aykırı olarak hareket edebilecektir. Böyle bir durumda pay devrinin kısıtlanmasına yö- nelik düzenlemeleri tetikleyen taraf tahkim yoluna başvuracaktır. Bu şekil- de bir tahkim süreci başlamış olacaktır 70 • Sözleşmeye aykırı hareket eden hakim pay sahibi ise kilitlenmelere dayanarak TTK m.530 veya TTK m.531 kapsamında ortaklığın feshi davası yoluna başvurabilecektir 1 u. Do- layısıyla böyle bir durumda aynı anda hem tahkim süreci -hem de ortaklı- ğın feshi davasında- devlet yargısı işleyecektir. Uyuşmazlığın çözümünde mahkeme ve tahkim önünde başlayabilecek iki farklı süreç çeşitli sorunlara neden olabilecektirıc 9 • Ortak girişim şirketinde meydana gelen kilitlenmelerin tahkim meka- nizması ile giderilmesi noktasında; tahkim mekanizmasının ortaklıklar hu- kukunda doğurduğu keşmekeşe ilişkin buraya kadar arz edilen bilgiler ve ortak girişimlerin kendine has yapısı kapsamında bir değerlendirmede bulu- nursak; tahkim mekanizması, hakim pay sahiplerine ortak girişim şirketinde • 1, 2005, s. 476 (Hissedarlar Sözleşmesi); Esin/Lokmanheklm, s. 69.; Yabancı tahkim kararlannın Türk hukukunda tenfizinde de sorun yaratabileceğine dair bkz. Esin, Hissedarlar Sözleşmesi, s. 476; Mildon, s. 68; Yüksel, Tahkim, s. 159.; Tahkim şartını kabul eden ortaklar ile sonradan ortakJıAa dahil olan pay sahiplerinin aynı anda bulunduğu ortaklıklarda meydana gelebilecek sorunlar için bkz. Ayoğlu, Tahkim, s. 163. 745 Yüksel, temel sözleşmelerin hükümlerinin, esas sözleşmede düzenlendiği hallerde; tahkim meka- nizmasında yaşanabilecek sorunlarla karşılaşmama adına, uygulayıcılara "paralel bir pay sahipleri sözleşmesi" düzenlememelerini yani aralarındaki sözleşmeleri esas sözleşmeye aktarmamalannı önermektedir. Bkz. Yüksel, Tahkim, s. 158. 746 Bu varsayımda payların devrinin imk3nsız olmadığı yani aynen ifasının mümkün olduğu kabul edilmiştir. 747 Kı·ıı·t 1enme1erin meydana gelmesi halinde tetiklenecek olan pay devrinin kısıtlanmasına yönelik sözleşmelerin veya oy sözleşmelerinin tahkim önünde karara bağlanması halinde, bu kararların or- taklıklar hukukuna yönelik aynen ifa/cebri icrasına dair sorunlar, hakem kararı ve mahkeme karan noktasında bir fark göstermemektedir. Bkz. Yüksel, Tahkim, s. 153-156; Bkz. Üçüncü Bölüm, ı,B, 3. 748 Ayoğlu, Tahkim, s. 232 vd.; Yüksel, Tahkim, s. 159 vd. 749 Açıklama ve bir de örnek için bkz. Yüksel, Tahkim, s. 158 vd. 3 ,Bölüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimlerde Kllltlenmelerln Sona Erdlrllmesı ve Önlenmesi 167 meydana gelen kilitlenmeleri çözme noktasında, tahkimi cazip kılan avantaj- lara ilave başkaca bir katkı sağlamamaktadır. Şöyle ki; yukarıda arz edilen tahkime özgil sorunları bir kenara bırakarak, tahkimin sorunsuz işlediği du- rumlarda dahi hakem kilitlenmelere neden olan uyuşmazlığın sebebi olan olguyu ortadan kaldıracak bir karar veya iş birliği ilişkisini sona erdiren bir karar vermez ise kilitlenmeleri kalıcı olarak çözemeyebilir. Burada ortak kontrol yetkisine sahip pay sahibi, kilitlenmelere neden olan uyuşmazlığın (kilitlenmenin altında yatan olgunun) ortadan kalkmadığı durumlarda, gücü- nil kullanarak başka şekillerde, başka kararlarda ortaklıkta yeni kilitlenmele- re neden olabilecektir. Esasen bu sonuç tahkim özgü bir sonuç olmayıp kilit- lenmelerin mahkemede çözüldüğü durumlar içinde geçerlidir. Sermayeye katılmalı ortak girişimlerde meydana gelen kilitlenmelerin tahkim ile çözülmeye çalışıldığı durumlarda, "ortaklıklar hukukunda tahki- me özgü sorunlar"ın bir kısmı ile karşı karşıya kalınması ihtimal dahilinde- dir. Dolayısıyla bu durum hakim pay sahiplerini, tahkimi cazip kılan yönle- rinden yararlanmak isterken, büyük bir hukuki keşmekeş ile karşı karşıya bırakabilir. Elbette bahsedilen olumsuzluklar; tahkimi cazip kılan yönleri gölgelememelidir. Bu kapsamda hakim pay sahipleri tahkimde yaşanabile- cek sorunlara dikkat ederek tahkim mekanizmasını işleterek kilitlenmeleri veya kilitlenmelere neden olabilecek uyuşmazlıkları hızlı bir şekilde sona erdirebilecektir. Örneğin, kilitlenmelerin hakim pay sahiplerinden birinin uydu sözleşmelerine aykırı hareketlerinden kaynaklandığı durumlarda, bu borca aykırılık durumunun tahkim ile hızlı bir şekilde çözülmesi ortaklıkta meydana gelen kilitlenmeleri giderebilecektir 750 • Diğer bir ifade ile tahkimin sorunsuz işleyeceği uyuşmazlıklarda geçerli olmak kaydıyla tahkim süreci- nin hızlı sonuçlanması, ortak girişim şirketindeki kilitlenmelerin oluşmasına veya derinleşmesine mani olarak ortaklığın faaliyetine devam etmesini sağ- layabilecektir. Sonuç olarak meydana gelen kilitlenmelerin mahkeme kanalıyla çözül- mesi ile hakem önünde çözülmesi arasında, tahkimin kendine özgü cazip yönlerinden başka esaslı bir fark yoktur. Bu nedenle sermayeye katılmalı ortak girişimlerde tahkim mekanizmasının ortak girişim şirketinde meydana gelen kilitlenmeleri giderme işlevi, anılan sorunlar ekseninde mevcut yasal düzenlemelerden ötürü zayıftır. 750 Metin uygulamada sadece kilitlenmelerin çözülmesi için tahkim yoluna başvurulması durumuna nadir rastlanacağını ifade etmiştir. Bkz. Metin s. 446. 168 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Girişimlerinde Kllltlenmeler ve Çözüm Yôntenıleri il. MEYDANA GELEBiLECEK KiLiTLENMELERiN ÖNLENMESi Arz edilenler ekseninde anlaşılacağı Uzere ortak kontrolUn olduğu ortak- lıkta meydana gelen kilitlenmelerin giderilmesi hiç de kolay değildir. Kilit- lenmelerin bir kere doğduktan sonra çözUmilnUn gilç olması, meydana gelen kilitlenmeye çözüm aramaktansa kilitlenmelerin doğmadan önce önüne geçmeye çalışmayı rasyonel kılar. ÇUnkU ortak girişim şirketinde, meydana gelen kilitlenme barışçıl yöntemlerle bile giderilse hem ortaklığa ve pay sahiplerine hem de menfaat sahiplerine belirli ölçüde zayiat yaşatmış olacak- tır. Gerçekten de kilitlenmelerin anlık bir olgu olmadığı. süreç içerisinde meydana geldiği de dikkate alındığında. ortaklığın kilitlenmelerin sebebi olan uyuşmazlıkların derinleşmesini ve kannaşıklaşmadan veya kilitlenme halini almasını önleyici mekanizmalarla donatılması. meydana gelen kilit- lenmelerin çözülmesinden çok daha kolaydır. Hakim pay sahipleri de onak girişim şirketinin kilitlenmeye yatkın olduğunu bilmektedir. Bu sebeple hakim pay sahipleri kilitlenmeleri önlemek adına ortak girişim modelinin kendine has yapısı ve özelliklerini de dikkate alarak: borçlar hukukuna özgü düzenlemelerle ve kilitlenmelerin meydana geleceği ortaklıkta geçerli olmak üzere ortaklıklar hukukuna özg11 araçlarla meydana gelebilecek kilitlenmele- ri önlemeye gayret etmelidirler 7 n. A. Ortaklıklar Hukukuna Özgü (Korporatif) Önleyici Mekanizmalar 1. Kilitlenmelerin Önlenmesinde "0stOn oy'dan Yarartanılması Ortaklıklar hukukunda Ustun oy, bu hakka sahip olanın birden fazla oy hakkına sahip olması değil, ortaklıkta genel kurul veya yönetim kurulunda belirli bir kararın oylanmasında, eşitliğin meydana gelmesi durumunda; ka- rarın üstün oya sahip olanın kullandığı yönde alınmasını sağlayan oydur. Yapılan oylamada meydana gelen eşitlik 0stOn oya sahip olanın iradesi doğ- rultusunda bozulmuş kabul edilir 152 • Özellikle ortak girişimlerin kilitlenmeye yatkın yapısından dolayı, ortak girişim şirketinin genel kurulunda veya yö- netim kurulunda oyların eşit olması nedeniyle karar alınamamasından doğan 751 Sevi, s. 349; Metin, s. 287-288. m Yaşar Karayalçın, #Anonim Şirket Yönetim Kurullannda 8aJlcanın O stün Oyu", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 3, 1970, s. 525 vd.; Ünal Tekinalp, "'Yönetim Kurulu �bnınu, Ge:nel Kurulda Üstün Oya Sahip Olup Olamıyacatı Sorunu•, iktisat ve Marıye Oergfsi, Ott: 18,Sayı a,1972, s. 301 vd. (Üstün oY); HOseyln Ülgen, Anonim Ortaklıklarda GeııeJ K.und Başkamnm Üstün Oyu. Banka ve Ticaret Hu�uku Dergisi, Olt xvı,Sayı, 4, 1972, s. 667 vd.; Altay, Ortak Gını,imjer, s. 513. 3. eoıom: Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde Kilitlenmelerin Sona Erdlrllmesı ve Önlenmesi 169 kilitlenmelerin önilne geçmek amacıyla esas sözleşmede "UstUn oy'' hakkı- nın düzenlenmesi, önlem olarak ileri sUrUlmUştOr. a. Y6netlm Kurulu Baıkanın Üstün Oyu Üstiln oy hakkının yönetim kurulu başkanına tanınmasının kabulU ha- linde yönetim kurulu kararları bakımından meydana gelen eşitlik durumun- da, eşitlik başkanın oyu lehine bozulmuş kabul edilecektir. Anonim ortaklık hukukumuzda üstün oy hakkına dair bir düzenleme bulunmadığından esas sözleşme ile yönetim kurulu başkanına 753 üstün oy hakkının tanınabilmesi ve bu yönde düzenlemelerin geçerliliği durumu irdelenmelidir. Öğretide esas sözleşmede yönetim kurulu başkanına üstün oy hakkı tanıyan düzenlemele- rin geçersiz olacağına dair görüş hakimdir 754 • Bu bağlamda esas sözleşmede yönetim kurulu başkanına üstün oy hakkı tanıyan düzenlemelerin geçersiz olacağına dair görüşler TTK m.340 ve TTK m.390 düzenlemelerine dayan- dırılmaktadır. Bu görüşü savunanlar öz bir şekilde TTK m.390'da açıkça izin verilmediğinden yönetim kurulu toplantılarında başkana veya bir üyeye üstün oy hakkı tanımanın mümkün olmayacağını ifade etmişlerdir. Gerçek- ten, kanun koyucunun anonim ortaklıklarda yönetim kurulunda meydana gelebilecek eşitlik noktasında bünyesinde bir çözüm mekanizması tesis ettiği görülmektedir. TTK m.390/3 gereği yönetim kurulunda kullanılan oyların eşit olması halinde, konu ikinci toplantıya bırakılacaktır. İkinci toplantı neti- cesinde eşitliği bozulmaması halinde kararın ret yönünde alınmış olacağı düzenleme altına alınmıştır. Demek ki kanun koyucu yönetim kurulunda yapılan toplantılar özelinde bir tercih yapmıştır. Bu tercihini ise yönetim kurulu başkanına üstün oy tanıma imkanı yaratılması yönünde değil, eşitlik 753 Anonim ortaklık hukukunda yönetim kurulu başkanını, diğer üyelerden üstün konuma getiren bir düzenleme yoktur. Yönetim kurulu başkanı yetki bağlamında diğer yönetim kurulu üyelerinden farklı olarak yalnızca toplantıları idare etme ve toplantılara çağırma yetkisine sahiptir. Yönetim ku- rulu başkanının yalnızca başkan niteliğinden dolayı diğer yönetim kurulu üyelerinden farklı veya üstün bir konumda olduğunu kabul etmek doğru olmayacaktır. Bu nedenle üstün oyun başkan ile başka bir yönetim kurulu üyesine tanınıp tanınamayacağı; bu başlık altında tartışılan hukuki gerek- çelerde bir fark yaratmamaktadır. Bu yönde bkz. Altay, Ortak Girişimler, s. 583-584. 754 Yönetim kuruluna üstün oy hakkı verilip verilemeyeceğine dair tartışmaların eTTK döneminden beri var olduğu ve TTK'nın bu tartışmayı bitiremediğine ilişkin bkz. Kırca (Şehirall Çe- lik/Manavagat), Cilt 1, s. 503-505; Yönetim kurulu başkanına üstün oy hakkını tanıyan esas sözleş- me hükümlerinin düzenlenmesinin mümkün olmadığı görüşünde yazarlar: Karayalçın, s. 529; Altay, Ortak Girişimler, s. 583 ; Şahin, s. 235; Bahtiyar, s. 223; Çamoğlu (Poroy/Teklnalp), Ortaklıklar Hu- kuku 1, N 533; Dural, s. 105 ('�ncak de /egeferenda olarak düzenlenmesinin faydalı olabllceği); Ka- rasu, s. 118, 168; Veziroğlu, s. 389-390; Sevi, s. 353; Bilgili/Demirkapı, s. 406; Mümkün olduğu gö- rüşünde yazarlar: Arslanlı, AŞ 11-111, s. 118; Oğuz lmregün,Anonim Ortaklıklar, Yasa Yayınları, lstan- bul, 1989, s. 212. 170 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşlmlerlnde Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemleri halinde alınamayan kararın reddedilmiş olacağı yönünde yapmıştır. Bu so- nuca limited ortaklıklarda üstUn oyun düzenlendiği TTK m.624/)7 55 hük- mi.inden de varılabilir. Kanun koyucu eğer limited ortaklıklar için düzenle- miş olduğu üstün oy mekanizmasının anonim ortaklıklar için de uygulanma- sını istiyor olsaydı bunu -tıpkı limited ortaklıklarda olduğu gibi- açık bir şekilde düzenleme altına alırdı. Oysa düzenlemeyerek tercihini "ikinci top- lantıda eşitliğin sürmesi halinde alınamayan kararın reddedilmiş olacağı" yönilnde yapmıştır. Diğer bir ifade ile kişisel unsurlar barındıran limited ortaklıklarda üstün oyu hüküm altına alan kanun koyucu anonim ortaklıklar- da ilstün oy müessesesini reddetmiştir. Bu durum kanun koyucunun hukuk yapma tercihi ile ilgilidir. Sonuç olarak mevcut düzenlemeler ekseninde ortak girişim şirketinde yönetim kurulu başkanına veya üyesine Ustun oy hakkı tanınamayacaktır. b. Genel Kurul Toplantı Başkanın OstiJn Oyu Üstün oy hakkının genel kurul başkanına tanındığı hallerde kural olarak TIK m.418 kapsamında kalan olağan genel kurul kararlarında yapılan oy- lamada yaşanan eşitlik halinde, eşitlik başkanın 756 oyu lehine bozulmuş ka- bul edilecektir. Anonim ortaklık hukukumuzda UstUn oy hakkına dair bir düzenleme bulunmadığından esas sözleşme ile genel kurul başkanına üstün oy hakkının tanınabilmesi ve bu yönde dilzenlemelerin geçerliliği durumu irdelenmelidir. Türk Hukukunda üstün oy hakkının genel kurul başkanına tanınabilmesi noktasında farklı görüşler mevcut ise de hakim görüş genel kurul başkanına üstün oy hak.kını tanıyan esas sözleşme hUkUmlerinin geçer- siz olduğudur 757 • Üstiln oy hakkının genel kurul başkanına tanınabilmesi noktasında; imtiyazların sınırlı sayıda olmadığı ve pay sahibi olmak kaydıy- 755 TTK m.624 gerekçesinde, başkanın üst0n oyunun yönetim organındaki kllltlenmeyi çözme işlevine sahip bir araç olduğu belirtilmiştir. 7S6 Limited ortaklıklar özelinde genel kurul başkanına 0st0n oy tanımanın zorunlu olmadılt fakat üstün oy hakkının genel kurul başkanına tanınmasının uygun olacatı hususunda bkz. Direnç Ak.bay, Limited Ortaklık Genel Kurulunun Toplanma ve Karar Alma Esasları, Vedat Kitapçılık, lstanbul, 2010, s. 176. 7S7 Genel kurul başkanına 0st0n oy hakkını tanıyan esas sözleşme h0k0mlerlnln geçersiz olduAu y&,Onde bkz. Arslanlı, AŞ 11-111, s. 58; Ülgen, s. 667; Tekinalp (Poroy/Çamotlu), Ortaklıldar Hukuku il, N 961a; Sevi, s. 352-353; Soykan, s. 251,384. On.; Nisap düzenlemelerinin emredld nıteııtı dlldcateahnarai genel kurulda üstün oy mekanizmasının uygulanmasının mümk0n olmadılı yönünde bkz. Zengin, s. 496-497.; Genel kurul başkanına üstün oy hak.kını tanınablleceli yönünde bkz. Tekinalp, OstOn Oy, s. 300 vd.; Dönüş0mlO olarak tanınabileceğine dair bkz. Altay, Ortak Girişimler, s. 583-584.; ÖZeUilde or• tak kontrolün var olduğu anonim ortaklıklarda önemli kararlarda genel kurul başkanına tanınacak Os- tün oyun kllltlenme ihtimalini azaltacağı gerekçesiyle tanınabileceğine dair bkz. Şahin, s. 22�229. 3, Bölüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde Kilitlenmelerin Sona Erdirilmesi ve Önlenmesi 171 la "Ustün oy hakkı"nın imtiyaz olarak düzenlenebileceği ileri sürülebilir ise de kanaatimizce genel kurul başkanına Ustun oy hakkı tanınamayacaktır. Bu sonuca TTK m.41S'in emredici lafzı ile TTK m. 340' ın böyle bir düzenle- meye açıkça izin vennemesi durumu birlikte değerlendirilerek ulaşılabile- cektir 758 • Ayrıca genel kurul başkanının her zaman pay sahibi olmama ihti- mali, imtiyazın ise ancak paya tanınmasının mümkün olacağı (imtiyazın kişiye tamnamayacağı) kuralı ile yorumlandığında "üstün oy hakkı"nın im- tiyaz olarak düzenlenemeyeceği sonucuna varılacaktır 759 • Kanaatimizce burada kanun koyucunun kanun yapma tekniği bağla- mında hatası söz konusudur. TTK bütüncül olarak irdelendiğinde Limited ortaklıklar bakımından müdürler kurulu özelinde m.624/3 ekseninde "Bir- den fazla müdürün varlığı halinde, bunlar çoğunlukla karar alırlar. Eşitlik halinde başkanın oyu üstün sayılır. " şeklinde, limited ortaklıklar genel kurulu bakımdan yine m.577/1-e' de "Belirli veya belirlenebilir ortaklara veto hakkı veya bir genel kurul kararının oylanması sonucunda oyların eşit çıkması halinde bazı ortaklara üstün oy hakkı tanıyan hükümler" öngörü- lebileceği yönünde bütün arz eden düzenlemeler mevcuttur. Fakat aynı kanun koyucu anonim ortaklıklar bakımından yönetim kurulu kararlarında eşitlik halinde ikinci toplantı yapılacağına, ikinci toplantıda eşitliğin de- vam etmesi halinde ret kararı alınmış olacağını düzenlemiş olmasına rağ- men, genel kurul kararları bakımından karar alamama durumunu düzenle- memiştir. Bu durum kanun yapma tekniği açısından çelişkili görünmekte- dir. Zira oylamada oluşan eşitliğin, yönetim kurulu bakımından düzenlenip genel kurul bakımından düzenlenmemesi -limited ortaklıklarda hem mü- dürler kurulu hem genel kurul için bu yönde bir düzenleme bulunması- kanunun bütünlüğünü zedelemektedir. Kanun koyucu, kanun yapma tekni- ği bağlamında kanunda bir yeknesaklık sağlayarak ya hem genel kurul hem de yönetim kurulu bakımından üstün oy müessesesini düzenlemeli ya da eşitlik halinde yapılacak ikinci toplantıda alınamayan kararın olumsuz ola- cağını düzenlemeli veya başka bir surette bu durumu düzenlemeliydi. Ka- nunda anonim ortaklıkta yönetim kurulunda oylamada eşitlik haline ilişkin düzenleme olması genel kurulda ise benzer duruma ilişkin hiçbir düzenle- menin olmaması üstün oy müessesesinin tartışılmasına neden olmuştur 760 • 758 Bkz. ikinci Bölüm, 1, C, 1, b-c. 759 Sevi, s. 350. 760 Bu noktada kanun koyucunun, genel kurulda meydana gelen eşitliğe seyrek rastlanacağını ve genel kurul nisaplarının oldukça düşük olması nedeniyle eşitliğin oluşmayacağını düşünerek "genel ku- Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşlmlerlnde Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemleri 172 Sonuç olarak üstün oy hakkının genel kurul başkanına tanınabilmesi TTK m.418 ve m.340 gereği mümkün olmayacaktır. Bunun sonucunda da ortak girişim şirketi genel kurulunda oluşabilecek karar alamama halinden kay- naklanacak kilitlenmeleri önlemek için üstiln oydan yararlanmak mümkün olmayacaktır. c. "Üstün Oy"un Ortak Girişim Şirketinde Ki/itlenme/eri Ônleyicl işlevinin Değerlendirilmesi Üstün oy hakkı, bir kararın oylanması sonucunda eşitlik durumunda, hakkın tanındığı kimsenin kullandığı oya göre kararın olumlu veya olumsuz olmasını sağlar. Bu durum ise, karar alamama halini ortadan kaldıracağından bu suretle meydana gelebilecek kilitlenmeleri önler niteliktedir. Fakat yuka- rıda da izah edildiği üzere mevcut hukuk sistemimizde Ustun oy mekanizma- sı kullanılamayacaktır. Kaldı ki "üstün oyun", anonim ortaklıklar hukukunda geçerli olarak düzenlenebileceği kabul edilse dahi, ortak kontrolle çelişen ve ortak kontrolü zedeleyen yanından ötürü, hakim pay sahipleri tarafından tercih edilmeyecekti7 61 . Bunun sebebi üstün oy hakkının, ortak kontrol gücüne sahip hakim pay sahiplerinden birini diğerine nazaran daha güçlü kılıyor olmasıdır. Bu nedenle oylamada eşitlik halinde işleyen Ustun oy hakkı- nın, ortak girişimlerde kullanışlı olarak kilitlenmeleri bertaraf edeceği- ni7 62 ileri sürmek mümkün olmayacaktır. Ortak kontrolün olmazsa olmaz unsurlarından olan "stratejik kararlarda etkisiz kalmamak koşulu" üstün oy hakkına sahip bir hakim pay sahibinin varlığı halinde ortadan kalk- maktadır. Çünkü üstün oy hakkına sahip olan hakim pay sahibi, diğer hakim pay sahibi aksi yönde iradesini belirtmiş ise de karar alabilecek bu durum ise ortak kontrolü ortadan kaldıracaktır. Zaten tam da bu sebeple, yani hakim pay sahipleri ortak girişim şirketinde etkisiz kalmak isteme- yeceklerinden uygulamada da üstün oy müessesesini neredeyse hiçbir zaman tercih etmeyeceklerdir. rulda eşitlik" haline çözüme dair düzenlemelere yer vermemiş olabileceği d0şün0lebillr. Ancak bu çıkarıma ulaşılabilecek somut bir veri -gerekçede de- bulunmamaktadır. Ayrıca oyda eşitlik hafinde ne gibi bir yol izleneceğine dair bir düzenlemenin olmaması, genel kurulda eşitlik halinde alınama- yan kararın "olumlu mu, olumsuz mu, yoksa nötr m0? (bir karar alamama durumu mur oldtJiuna dair tartışmalara da neden olmuştur. Bkz. ikinci Bölüm, il, B, 2, a, bb. (433. Dipnot). 761 Altay, Ortak Glrlşlmler, s. 584; Sevi, s. 354. 762 Anonim ortaklıklarda genel kurul başkanına tanınan üstün oyun kllltlenmeJerin aşılması �ında /svlçre Hukukunda kabul görd0�0 hususunda bkz. Şahin, s. 227. 3. Bölüm: Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimlerde Kilitlenmelerin Sona Erdirilmesi ve Önlenmesi 173 j Bu doğrultuda ortak girişimlerde, ortak kontrol unsurunun zedelen- memesi için üstün oyun "dönüşümlü/dönemsel" olarak kullanılması ileri sürülebilir 763 • Dönüşümlü/dönemsel olarak Ustün oy hakkının kullanılması halinde her faaliyet döneminde bir hakim pay sahibinin temsilcisi olan yönetim kurulu başkanına ve genel kurul başkanına UstUn oy hakkı tanınır. Dönüşümlü/dönemsel olarak üstün oy hakkı aynı dönem içerisinde genel kurul başkanına üstün oy hakkı bir hakim pay sahibine, yönetim kurulu başkanına üstün oy hakkı ise diğer hakim pay sahibine şeklinde çapraz bir usulde de kurgulanabilir. Dönüşümlü/dönemsel olarak kurgulanan üstün oy hakkı; hakim pay sahiplerinin bu düzenlemeleri ortak kontrol güçlerini kullanarak, iradeleri doğrultusunda düzenlemeleri ve bir tarafı diğer tarafa nazaran güçlü kılmaması nedeniyle ortak kontrolü zedelemeyecektir 764 • Ortak kontrole ilişkin endişenin üstün oy mekanizmasının dönemsel ola- rak işletilmesi durumu ile giderilebileceğine dair fikirler ortaya atılmışsa bile bu durumun kilitlenmelere bir çare olamayacağına, yeni kilitlenmeler mey- dana getirebileceğine ve "yapay" olacağına dair görüşler öne sürülmüştür 765 • Gerçekten de dönemsel olarak kurgulanan üstün oy ortak girişim şirketinde çeşitli sorunlara neden olabilecektir. Örneğin, ortak girişim şirketinde alı- namayan bir kararın üstün oy ile alınması durumunda üstün oy hakkı sırası kendisine gelen hakim pay sahibi bu sefer kararın kendi alınmasını istediği yönde alınmasını sağlayabilecektir. Yine ortak kontrol gücünden dolayı, hakim pay sahipleri başka şekillerde, üstün oy gücüne sahip olacakları dö- neme kadar karar ortaklıkta kilitlenmelere neden olup üstün oy gücüne sahip olacakları dönem bu konularda karar alınmasını sağlayabilirler. Dönüşüm- lü/dönemsel olarak kurgulanan üstün oy hakkının çapraz olarak kurgulan- ması hali de sorunludur. Dolayısıyla ortak girişimlerde dönüşümlU olarak üstün oy hakkının kurgulanması çareden ziyade soruna ve yeni kilitlenme j sebeplerine dönüşebilecektir. 1 Sonuç olarak mevcut anonim ortaklık hukuk sistemimiz uyarınca Ustun oy mekanizması kullanılamayacaktır. Fakat geçerli olarak üstün oy hakkı tanınabilecek olsaydı bile sermayeye katılmalı ortak girişimlerde kilitlen- melerin önlenmesi nezdinde etkili bir önlem olmayacaktı 766 • 763 Altay, Ortak Girişimler, s. 584-585. 764 Altay, Ortak Girişimler, s. 584; Sevi, s. 354. 765 Altay, Ortak Girişimler, s. 584; Sevi, s. 354. 766 Altay, Ortak Girişimler, s. 583; Sevi, s. 355. l Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşimlerinde Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemleri 174 2. Kilitlenmelerin Önlenmesinde Yönetim Kurulunun Yapılanmasına ilişkin Düzenlemelerden Yararlanılması a. Genel Olarak Ortak girişim şirketinin yönetim kurulunda doğabilecek kilitlenmeler, yö- netim kurulunu "kilitlenmeleri zorlaştırıcı şekilde yapılandırarak" az.altılabile- cektir 767 • Elbette yönetim kurulunu kilitlenmeleri zorlaştırıcı şekilde yapılandı- rırken ortak girişimlerin kendine has özellikleri ihmal edilmemelidir. Öğretide ortak girişim bünyesinde olmayan anonim ortaklıklar için yö- netim kurulunda doğabilecek kilitlenmeleri önlemeye yönelik birtakım kor- poratif araçlara yer verilmiştir 768 • Örneğin, yönetim kurulu görev dağılımına genel kurulun müdahalesi7 69 , yönetim kurulunda oylama usulünün değişti- rilmesi 770 , yönetim kurulu toplam sayısının tek olarak belirlenmesi 111 (3 üye 5 üye 7 üye gibi), yedek yönetim kurulu üyeliği 112 gibi önlemler yönetim kuru- lunda oluşabilecek kilitlenmeleri önleyici nitelikte addedilmiştir. Elbette bu önlemler ortak kontrolün olmadığı anonim ortaklıklarda doğabilecek kilit- lenmeleri doğmadan önleyebilecek mahiyettedir. Fakat ortak girişimler dahi- linde yönetim kurulu üyelerinin bir kısmının veya hepsinin azledilmesim, yönetim kurulunda oylama usulünün değiştirilmesi, yönetim kurulu toplam sayısının tek olarak belirlenmesi, yedek ve/veya tamamlayıcı yönetim kurulu üyeliği gibi önlemler ortaklıkta oluşabilecek kilitlenmeleri önleyici nitelikte olmayacak, işlemeyecektir. Çünkü ortak girişimlerde hem yönetim kuru- lunda hem de genel kurulda stratejik kararlarda etkili olan hakim pay sahip- leri mevcuttur. Ayrıca ortak girişimlerde kilitlenmeler belirli stratejik men- faatler ekseninde bilinçli olarak yaratılır. Dolayısıyla ortak girişimler dahi- linde, "yönetim kurulu görev dağılımına genel kurul müdahalesi, yönetim kurulunda oylama usulünün değiştirilmesi, yedek yönetim kurulu üyeliği" 767 Altay, Ortak Girişimler, s. 579. 768 Bkz. Altay, Ortak Girişimler, s. 578-586. 769 M et . ın, s. 312-313. 110 M et . ın, s. 318-319. 771 Bilgili/Demirkapı, s. 364; Kortunay, s. 35; Kırca (Şehlrali Çelik/Manavgat), Cilt 1, s. 401; Metin, s. 305-306. 772 Dural, s. 159-161; Kırca (Şehirall Çelik/Manavgat), Cilt 1, s. 401; Kortunay, s. 237-240; Metin,s. 322-324. 773 Ortak kontrol temeline dayanan ortaklıklarda genel kurulun "yönetim kurulu üyelerininbir kısmının veya hepsinin azledilmesi" ile kllltlenmelere çözüm bulunamayacağına dair bkz.Dural, s. 136-137. 3 8010m Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde Kilitlepmelerin Sona Erdlrllmesl ve ônlenmesl 175 gibi ya ortak kontrolü zedeleyici nitelikte veya ortak kontrolü zedelemese bile ortak girişimler yönünden işlevsiz olan yönetim kurulunun yapılandı- nlmasına yönelik önlemler kullanılmayacaktırm. Sonuç olarak her ne kadar öğretide ortak girişim bünyesinde olmayan anonim ortaklıklar için yönetim kurulunda doğabilecek kilitlenmeleri önle- meye yönelik birtakım korporatif araçlar ortak girişim şirketinde işlevsiz olsa da birtakım korporatif araçlar ortak girişim şirketinde yönetim kurulunu kilitlenmeleri zorlaştırıcı şekilde yapılandırmada kullanılabilecektirm. b. BaOımsız Yönetim Kurulu Üyeliği Bağlmsız yönetim kurulu üyesi "ortaklığın yönetiminin lütfuna erişmeye ihtiyacı ya da eğilimi olmayan, yönetim kurulu toplantısı sırasında veya bunun dışında, yönetimin kararlarına veya eylemlerine ilişkin kaygılarını açıkça ifade edebilecek olan kimse" olarak tanımlanabilirn 6 • Bağımsız yönetim kurulu üye- lerinden ortaklıktaki çıkar çatışmalarından, diğer yönetim kurulu üyelerinden ve iradelerini etkileyen diğer etkilerden bağımsız olmaları beklenir. Bu üyele- rin icrai görevleri bulunmamaktadır. Daha ziyade yönetim kurulu bünyesinde yönetim kurulunu denetleyici mahiyette veya danışılan konumundadırn 7 • Sennayeye katılmalı ortak girişimlerde hakim pay sahipleri, kurumsal yönetim ilkeleri ekseninde, ortak girişim şirketin yönetim kurulunda kilit- lenmelerin önUne geçilebilmesi adına yönetim kurulunun bir kısmının ba- ğımsız yönetim kurulu üyelerinden oluşmasını esas sözleşme ile dUzenleye- bilir"'. Bu şekilde bağımsız yönetim kurulu üyelerine yer verilmesi ortak girişim şirketinin yönetim kurulunda ve yönetim kurulunda başlayıp tüm m Yedek yönetim kurulu üyeliğinin sınırlı olarak kilitlenmelere engel olabileceği, özellikle ortak kont- rolün var olduğu ortaklıklarda işlemeyeceğine dair benzer yönde bkz. Dural, s. 16CH61. m Bu durumu Altay, "Sermayeye katılmalı ortak girişimlerde, kilitlenmenin tamamen bertaraf edlle- meyece�I kabul edilse bile, bu durum sôı konusu riskin asgariye indirgenemeyece�I anlamına gel- memektedir. Bu yônden, yônetlm modelinin yapılandınlması kritik bir önem taşımaktadır." şeklin- de ifade etmektedir. Bkz. Altay, Ortak Girişimler, s. 580. 776 Tanım için bkz. Korkut Özkorkut, "Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeleri", Banka ve Tlcaret Hukuku Dergisi, Yayın No: 432, Sayı :4, 2007, s. 33; Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar Hukuku ı, N 548c; Metin, s. 344; Ali Paslı, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi (Corporate Governance), Çağa Hukuk Vakfı Yayınları, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 315-316 (Kurumsal Yönetim). m özkorkut, s. 146; Bağımsız yönetim kurulu üyeleri hakkında detaylı bilgi için bkz. M. Aslı Küçükgün• gör, Kurumsal Yönetim ilkeleri Bakımından Halka Açık Anonim Şirketlerde icrada Görevli Olmayan Yönetim Kurulu Üyeleri, Ankara, Yetkin Yayınları, 2018, s. 160 vd., 332 vd. 357 vd.; Bağımsız yöne- tim kurulu üyelerinin işlevlerine dair bkz. Küçükgüngör, s. 347 vd; Metin, s. 344. 778 Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar Hukuku ı,N 548c; Sevi, s. 355. 176 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Vfnture Girişimlerinde Kllltlenmeler ve Çözüm Yöntemleri ı ortaklığa sirayet edebilecek kilitlenmelere engel olabilecektir. Ortak girişim şirketinde bağımsız yönetim kurulu üyeliği ortak kontrolü zedeleyecek şe- kilde dilzenlenmemelidir. Bu perspektifte isabetli olan yönetim kurulunda eşitliği bozacak kadar bağımsız yönetim kurulu üyesinin yer almasıdır. Ortak girişimlerin yönetim kurulunun, hakim pay sahiplerinin menfaatlerini temsil eden inançlı üyelerden olu�ması ve üyelerin hakim pay sahiplerinin tali- matı ile hareket etmesi; çatışma halinde yönetim kurulunda karar alınamaması- na neden olabilecektir. İşte bu noktada bağımsız yönetim kurulu üyeleri toplan- tılarda takındığı objektif tavırla kilitlenmelerin meydana gelmesine engel olabi- lecektirn 9 .Yine meydana gelen bir kilitlenmenin sonuçlan ve sebepleri nokta- sında objektif tahlillerde bulunabilecek bağımsız yönetim kurulu üyesi aracı konumunda olabilecek uyuşmazlığı mUzakere ile gidererek hakim pay sahiple- rini kilitlenmeleri önleme ve alınamayan kararlan alabilmeleri için ikna edebi- lecektir 780 • Ek olarak bağımsız yönetim kurulu Uyelerinin varlığı; ortak girişim şirketinin, şirket menfaatine aykın fakat hdkim pay sahiplerinin kişisel çıkarlan doğrultusunda istismar edilmesinin bir nebze de olsa önüne geçebilecektir. Sonuç olarak bir kurumsal yönetim müessesesi olan bağımsız yönetim kurulu üyeliği, ortak girişim şirketi yönetim kurulunda meydana gelebilecek karar alamama halini önleyebilecektir. Aynı zamanda profesyonel yöneti.. cilerin ortaklıkta yer alması hem ortak girişimlerin iktisadi başarısında etkili olabilecek hem de şirketin istikrarlı olmasını saAlaysbilecektir. c. Yönetim Kurulunun Tek O�•n OIU1«tJk ş.•lld• Yopılondırılmosı Kanun koyucu yönetim kurulunun tek kişiden oluşmasına müsaade et- mektedir 711 • Yönetim kurulunda birden fazla Oyenin mevcudiyeti halinde, n 9 Sevi, s. 355; Metin, s. 346. 780 Paslı, Kurumsal Yönetim, s. 337; Sevt s. 3SS; Öıkotkut, ı. 29-33; Meti_,, s. 346; e.ı,msıı yönetim kurulu 0yellğinin, hAklm pay sıhlplerinln aJınxak wıtepk kaıa,ta,ın ve iM�• yönetlm kuruluna verdiği talimatların yerlndelltJnin sınanmasını �yıniç denetim tataft ofdutun� dalt bkı. Altay, Ortak Girişimler, s.181. 711 Öğretide yoğun bir şekilde yönetim kurulunun tek kipden cı'uştup, hderde bit ıw,ur ol� gerekçesi ile kanunun terminolojisi eleştirilmektedir. Bat>�iıÇjn tı,cı. Sabih Aıbn, "TM TlQ. ret Kanunu Tasansı'na ilişkin Oeprtendirmelef"', 8anb ve Tlcatet Hukuftu Detglsi, Türk llcatet Kanu- nu Konferansı, Blldlrller, Tartışmalar, Ankara, 2005, s. 52; �. s. 15-1� Aydopn, s. 6, s. 264, 7tl On.; Ömer Teoman, .,.0ric Ticaret Kanunu Tasansı'run Anonim Ort.aJdık Yönetltn Kuruluna 11i1kJn Sazı Hükümlerinin Değertendlrllmesı•, TOm Makalelerim Olt ut,Vedat IOtapç,hk, lstanbuf, 2010, s. 251ltr san); Gerekçede ise bu eleştirilere •rtk lclşl f� kurul i/ode5inl ç.ell�J yoratobilea�i de�rMmd- dlr." şeklinde cevap verllmlştlr. Bkz. TTK m.3S9 gerekçesi; Hetvaa, yönetim kutulu yerine •yönetjm organı" kavramının kullanılmasınıönermiştir. 81a.Mehmet Hetvao, "Türk rıcaret ıcam.,,,u Tasarısı'nıı, , B6Iilm: Sermayeye Katılmalı Ortak Glrlşlmlerde Kllltlenmelerln Sona Erdirilmesi ve Önlenmesi 177 farklı fikirler, görüşler ve farklı menfaatler söz konusu olacağından yönetim kurulunda çeşitli şekillerde kilitlenmeler meydana gelebilecektir. Ancak yö- rıetinı kurulunun tek bir üyeden oluşması durumunda bu kilitlenmeler olma- yacak, tek Uye kararsız kalsa bile eninde sonunda bir karar alacaktır 782 • Bu rıedenle yönetim kurulu üyesinin tek kişiden oluşması daha baştan yönetim kUrulu özelinde meydana gelebilecek kilitlenmeleri önleyici mahiyettedir. Sermayeye katılmalı ortak girişimlerde ortak kontrolün olmazsa olmaz olması bu önlemin uygulanabilirliğini sorgular kılsa da teorik olarak hakim paY sahipleri bu tedbirden iki şekilde faydalanabilir. Hakim pay sahipleri anlaşarak, yönetim kuruluna, her iki tarafında güvendiği, ortak girişim mode- linin işletme kültürü hakkında bilgi sahibi olan, uyuşmazlıklar noktasında tecrilbeli, uzman bir yönetici seçebilir. Bu mekanizmanın işlevselliğini artır- ma adına seçilen yönetim kurulu üyesi ile birlikte çalışacak ve hakim pay sahiplerinin temsilcilerinden oluşan icrai yetkileri olmayan müzakere komite- leri de tesis edilebilir 783 • Bu şekilde ortak girişim şirketinde alınacak stratejik kararlar bu müzakere komitesinde, müzakere edilebilecektir. Hakim pay sa- hiplerinin uyuşmazlık yaşadığı durumlarda tecrübeli, uzman ve bağımsız bir yönetici müzakereler neticesinde her ne kadar hakim pay sahipleri anlaşama- sa da ortak girişim şirketinin iktisadi geleceğini de öngörerek kendi inisiyatifi ile ortak girişim şirketi yönetim kurulunda karar alacaktır. Dolayısıyla ortak girişim şirketinin yönetim kurulunda karar alamama meydana gelmeyecektir. Ortak girişim şirketinin tek kişilik yönetim kurulu üyesinden oluşması duru- mu, hakim pay sahipleri arasında eşitliği bozmadığından ve hakim pay sahip- lerinin ortak kontrollerinin verdiği yetkiye istinaden bu kurumu kullanmaya karar vermelerinden dolayı ortak kontrolü zedelemeyecektir 784 • Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu (Organı) Konusunda Getirdiği Yenilikler", Avrupa Birliği Perspektifin- den Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Sermaye Plyasas(na Etkileri, 16-17 Aralık 2008, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2010, s. 184; Kurul ifadesi ile aslında "fonksiyon süjesi anlamın- da" organların kastedildiğine dair bkz. Esra Kaşak, Anonim Şirketlerde Genel Kurul ile Yönetim Kurulu Arasındaki Yetki Dağılımına lllşkln Temel Esaslar, lstanbul, On iki Levha, 2019, s. 21-22. m TTK m. 362 uyarınca üyelerin en çok üç yıl süreyle görev yapmak üzere seçilebilecek olması "tek yönetim kurulu üyesl"nln h3klm pay sahiplerinden birinin güdümüne girmesini engelleyici nitelikte- dir.Çünkü "tek yönetim kurulu 0yesl"nln tarafsızlığınagölge düşmesi halinde yeni bir yönetim kurulu üyesi arayışı gündeme gelecektir. Bu durum yönetim kurulu üyesini tarafsız davranmaya, her iki tara- fa eşit mesafede olmaya ve ortak girişim şirketinin menfaatini ön plana almaya teşvik edecektir. ıııM et • ın, s. 328-329; Sevi, s. 355. 711 Gerçekten meselenin özüne baktığımızda tarafların karşılıklı olarak anlaşıp güçlerini aynı doğrultu- da kullanarak seçtikleri yönetim kurulunda ortak kontrolü kaybettikleri söylenemez•.Çünkü �u ka- rarı kendileri blllnçll olarak vermiştir. Ayrıca her pay sahibi yine eşit konumda ve blrbırlerlneustün- lük sağlamış değillerdir. • 178 Anonim Ortaklıklar Açısından Jolnt Venture Glrlşlmlerlnde Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemler! 1 d. K/1/tlımmelerln Önlenmesinde Komitelerden Yararlanılması Tilrk Ticaret Kanunu m. 367/1 gerekçesinde de belirtildiği Uzere, yönetim kurulu; temsil yetkilerini ve yönetim yetkilerini muhakkak. kendisi kullanmak zorunda değildir. Anonim ortaklıkta yönetim kurulu esas sözleşmede dllzen- lenmek kaydıyla ve yönetim kurulu tarafından kabul edilen bir teşkilat yönet- meliğiyle 785 , TIK m. 375'de dilzenlenen "devredilemez görev ve yetkiler 716 " dışında kalan işlerin gidişini izlemek, kendisine sunulacak konularda rapor hazırlamak, kararlarını uygulatmak veya iç denetim amacıyla, yönetime ilişkin haklarını kısmen veya tamamen devredeceği komiteler kurabilecektir 717 • Bu bağlamda komiteler yönetim kurulu üyelerinin birkaçından veya UçUncU kişi- lerden oluşabilir 1 ". Bu şekilde temsil yetkisi kendisinde olan yönetime ilişkin yetkilerini devreden yönetim kurulu bir gözetim organı olarak çalışabilecektir. İşte bu hUkilm uyarınca hdkim pay sahipleri, ortak girişim şirketi yönetim ku- rulunda, komiteler aracılığı ile meydana gelebilecek karar alamama halinin önüne geçmeye veya meydana gelen kilitlenmeleri çözmeye çalışabilir 719 • Hakim pay sahipleri komiteleri çeşitli şekillerde yapılandırabilir. Örne- ğin hakim pay sahipleriyle ilgisi olmayan, alternatif uyuşmazlıkları çözme noktasında uzman ve tecrübeli kimseleri seçebilecekleri gibi yönetim konu- sunda profesyonel tecrübeli, uzman yöneticileri de seçebilirler 790 Yine arzu- 785 "Yönetimin devri için tsas s-61/qmtdt hOkOm bulunmosı�t�rfl d��lldlr."'Bkı. TTK m.367 gerekçesi. 786 Yönetim kurulu bu devredilmez gôrev ve yetkllerl bizzat kullanmak zorundadır. Bkz. Srtkı Anlam Altay, Anonim Ortaklıldarda Y0netım Yetkllerlnln Devrinin Sorumlulula Etkllerl, Vedat Kltapçılık, Is• tanbul, 2011, s. 102 vd. (Yetki Devri). 787 Bilgili/Demirkapı, s. 363; ÇamoAfu (Poroy/ Tekinalp), Ortaklıkta, Hukuku 1, N 536; Duygu Demirel, "Anonim Şirketlerde Yönetim Yetkisinin Devri", Hacenepe Hukuk Fakültesı Dergisi, Cltt: 7, Sayı: 2, 2017, s. 226 vd.; Kırca (Şehlrall Çelık/Manavpt). Cltt 1, s. 599 vd.; TTK sisteminin monbt sistemde kurulduğu fakat düalist sisteme de izin verdlll yönünde blu. Kırca ($ehlrall Çelik /Manavgat). Cltt 1, s. 530; Bu kapsamda komiteler madde upsamında belirtilen konulardan ba,ıca maksatlar için de kurulabilir. Bkz. Kırca (Şehlrall Çelik/Manavgat), Cltt ı, s 478; Türk mevzuatında komitelere 111$kln düzenlemeler noktasında ayrıntılı bllgı için bkz Evin Emine Oemlr, Anonim $1rket Yönetim Kurulu Bünyesinde Oluşturulan Komiteler, Adalet Yayınevl, Ankara. 2016, s 89; "l(omlte" ve "komı.s- yon"ların ayrımının "komlte.,lerln belirli bir konuda daha uzun süreli olarak olu$turulduğu "komls- yon"un ise daha ziyade danı$ma maksatlı geçici olarak kuruldutuna ııı,ıcın bkz. Demir, s 48 788 Burada üçüncü k1$11erle kastedilen yönetim kurulu üyesi olma�n klşllerdlr Üçüncü kişi, pay sahibi veya şirketin çalı$anı olabileceği gibi $lrketle hiç llglsl olmayan bir kl$1 de olabllır Bkz. Altay, Yetki Devri, s. 82-83; Kırca (Şehlrall Çellk /Manavgat), Cilt l, s S96, BilgJli/Demırkapı, s 363 789 Betül Kondu Kaya, Anonim Şirket füru Aile Şirketlerinde Esas Sözleşme ve Aile Anayasası, Beta Basım Yayın, lstanbul, 2020, s. 98-102; Metin, s. 329, l

Anonim Ortaklıklar Açısından Joint Venture Girişimleri, Kilitlenmeler ve Çözüm Yöntemleri

Çağdaş Evrim Ergün 01/01/2023