powered by

powered by

makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009277 III. ANONİM ORTAKLIK YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞU A. KURAL: ŞİRKETİN SORUMLULUĞU TTK’nın 317. maddesi uyarınca, anonim ortaklık yönetim kurulu tarafından idare ve temsil olunur. Dolayısıyla yönetim kurulu üyeleri, ortaklık tüzel kişiliğinin kanuni temsilcileridir ve  ortaklıkla araların- daki hukuki ilişki vekalet sözleşmesine dayanır. Yönetim kurulunun bu temsil yetkisini kullanarak üçüncü kişilerle ortaklık adına yaptığı tüm iş ve işlemlerinden doğan hak ve borçlar, ortaklık tüzel kişiliğine ait olur ve dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinin üçüncü kişilere karşı şahsen sorumlu olmaları söz konusu olmaz(TTK m. 336/1). 1 Zira yet- kili bir temsilci tarafından temsil edilen adına üçüncü kişilerle yapılan işlem ve sözleşmelerden doğan hak ve borçlar temsil edilene aittir (BK m. 32). Hatta, yönetim kurulu üyelerinin, bu sıfatlarından dolayı idare ve temsil görevini yaptıkları sırada üçüncü kişilere karşı işlemiş ol- dukları haksız fiilden dahi anonim ortaklık sorumludur (TTK m. 321). Yine madde hükmünde yönetim kurulu üyelerinin yapmış ol- duğu sözleşme ve muamelerinin kişisel sorumlulukları geretirmedi- ği ve bunların sonuçlarının da şirkete ait olduğunun ifade edilmesi * Av., İstanbul Barosu. 1 Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 321. 6762 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU VE TÜRK TİCARET KANUNU TASARISI KAPSAMINDA ANONİM ŞİRKETLERDE YÖNETİM KURULU VE YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞU -II Levent UYSAL ∗ Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009278 de, YK üyelerinin MK m. 48/2 anlamında organ olduklarını ortaya çıkarmaktadır. 2 B. İSTİSNA: YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU B. 1. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞUNU DÜZENLEYEN BAŞLICA KANUN HÜKÜMLERİ VE BU HÜKÜMLERİN DÜZENLENİŞ BİÇİMİ Anonim ortaklıkların; kuruluş, idare, denetleme ve tasfiyesin- den doğan sorumluluk halleri ile çeşitli sorumlu kişiler, Türk Ticaret Kanunu’nda toplu bir biçimde düzenlenmemiş olup sorumluların sı- fatları ve bunların yaptıkları işlerin türüne göre dağılan bir sistem uy- gulanmıştır. Yine de esas itibariyle; yönetim kurulu üyelerinin, şirket ile birlikte pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına karşı sorumlu olma- ları esastır. Bu kapsamda TTK sisteminde; genel sorumluluk m. 336-341 de düzenlenirken yine yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu dolaylı yoldan düzenleyen ve sorumluluğu ilgilendiren diğer bazı maddeleri ise; TTK m. 53, 65, 67, 275, 308-310, 321, 332, 334, 335, 342, 346, 363, 399, 412, 433, 450, 473 ve 474’ tür. Ancak genel ve özel sorumluluk halleri bu sayılanlardan ibaret olmayıp; madde 336-5’ de yer alan “Gerek Kanunun gerek esas mukave- lenin kendilerine yüklediği sair vazifelerin, kasten veya ihmali neticesi olarak yapılmaması” hükmünden hareketle Türk Ticaret Kanunu m. 137, 271, 304, 320, 324, 327 ve diğer bazı maddelerin ihlali ile yönetim kurulu üyelerinin uymakla yükümlü tutulduğu esas sözleşme hükümlerinin ihlali özel sorumluluk hali olarak kabul edilmiştir. 3 Ticaret Kanunu hükümlerine ilaveten, Medeni Kanun ve Borç- lar Kanunu genel hükümleri içerisinde; Medeni Kanun (MK) m. 2’de düzenlenen iyiniyet kuralı, haksız fiillerle ilgili Borçlar Kanunu (BK) m. 41-50 hükümleri, akde aykırı hareketlerden doğan sorumlulukları 2 Arslanlı, Halil, Anonim Şirketler II-III, Anonim Şirketin Organizasyonu ve Tahviller, İstanbul 1960, s. 150; İmregün, Oğuz, a. g. e., s. 228. 3 http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/997.html makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009279 düzenleyen BK madde 96 hükümleri çeşitli durumlara göre üyelere uygulanabilir. Yine BanK.’da da yönetim kurulu üyeleri için şahsi iflastan tutun, ağır hukuki ve cezai müeyyidelere varan sorumluluklar öngörülmek- tedir 4 . Belirtmek gerekir ki; yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen hükümler TTK, MK, BK VE SerPK’dan ibaret değildir, daha birçok kanunda yer alan hükümlerde yöneticilerin sorumluluğu düzenlenmiştir. Örneğin; İİK, VUK, SerPK, TCK… vb.’nin bazı mad- deleri sorumlukla ilgili düzenlemeler içermektedir. B. 2. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN ESASLAR Belirtmek gerekir ki Anonim ortaklıkta sorumluluk esası; TTK’nın 269. maddesinde, “...Bir unvana sahip, esas sermayesi muayyen ve pay- lara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız mamelekiyle mes’ul olan şirkettir. Ortakların mes’uliyeti, taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile mahduttur. 5 ” şeklinde tanımlanmıştır. Anonim ortaklıkta genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kurulu zorunlu organ olarak bulunmak zorundadırlar. Yönetim kurulu, or- taklığı idare ve temsil yetkisine sahip, genel kuruldan sonra gelen en önemli organ niteliğindedir. Anonim ortaklıkların sermayesinin pay- lara bölünmüş olması ve bu payların kolaylıkla el değiştirebilmesi; or- taklığın geniş kitlelerin katılımıyla kurulmasına olanak sağlamaktadır. Ortaklık sürecinin geniş kitleleri ilgilendirmesi ve ekonomik önemine bağlı olarak ortaklığı idare ve temsil yetkisine sahip yönetim kurulu üyelerinin, bazı durumlarda sorumlu tutulmasını zorunluluk haline getirmiştir. İşte bu sebeple; yasa, ana sözleşme ve genel kurul kararlarıyla yönetim kurulu üyelerine bir takım temsille ilgili olmayan görev ve yükümlükler öngörüldüğünden, bunların yerine getirilmemesi veya gereği gibi yerine getirilmemesi YK üyesinin sorumluluğunu doğu- 4 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 335. 5 Moroğlu/ Kendigelen, Notlu –İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, Beta- İstanbul 2004, s. 117. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009280 racaktır. Yine yönetim kurulunun üyelerinin idare ve temsil görevini yaptıkları sırada üçüncü kişilere karşı işlemiş oldukları haksız fiilden dolayı zarar vermeleri halinde, bu zarardan her ne kadar anonim or- taklık sorumlu olsa da, ortaklık sonradan haksız fiili yapan üyelere rücu edebilecektir. İşte bu halde de üyelerin kişisel sorumluluğu söz konusu olacaktır. 6 Ayrıca YK üyelerinin ortaklığa verdikleri zararlar, hem ortakların hem de ortaklık alacaklılarının dolaylı zararı olduğu özel hallerde de YK üyelerine karşı ortakların ve ortaklık alacaklılarının TTK m. 340, 309 hükümleri uyarınca tazminat davası açma hakları vardır. Ancak tazminatın ortaklığa verilmesini istemeleri gerekmektedir 7 . C. SORUMLULUĞUN TEMEL NİTELİKLERİ VE ŞARTLARI C.1. SORUMLULUĞUN TEMEL NİTELİKLERİ a. Kusura Dayanan Sorumluluk Anonim ortaklıkta yönetim kurulunun sorumluluğu kusura da- yanan bir sorumluluktur. 8 Çünkü YK üyelerinin sorumluluğunu dü- zenleyen çoğu maddede kusur arandığını açıkça görüyoruz (TTK m. 308, 336/5, 338, 339, 346). Bununla birlikte YK üyesinin sorumlu tu- tulabilmesi için kusurlu bir hareketin o üyeye izafe edilmesi de ge- reklidir. Öyleyse; yönetim kurulu üyelerinin şirket nam ve hesabına yapmış oldukları işlem ve sözleşmeler nedeniyle sorumlu tutulabil- meleri, ancak kendilerine kusurlu bir eylemin yüklenmesi durumunda mümkündür. Ancak belirtilmelidir ki; TTK m. 338 hükmü uyarınca; “…mütesel- sil mesuliyeti mucip olan muamelelerde bir kusuru olmadığını ispat eden aza mesul olmaz” 9 hükmü gereği, kanun koyucu karine olarak, yönetim ku- 6 İmregün, Oğuz, a. g. e., s. 2241, 7 Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 321-322. 8 Arslanlı, Halil, a. g. e., s. 168; Atan Turhan, Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Aza- larının Hukuki Mesuliyeti, Ankara 1967, s. 24; Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 28-29; İmregün, Oğuz, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyelerinin Ortaklığa Karşı Hukuksal Sorumluluğu, Erdoğan Moroğlu’ na 65. Yaş Armağanı, İstanbul 1999, s. 255vd.; Doğanay, İsmail, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyelerinin “Huku- ki” Sorumluluğu, Batider, C. XVII, Sayı: 3, s. 57vd. 9 Moroğlu/ Kendigelen, a. g. e., s. 144. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009281 rulu üyelerinin kusursuzluklarını ispatlayıncaya kadar kusurlu olarak kabul edileceklerini hüküm altına almıştır. 10 Kusursuzluğun ispatı genel hükümlere tabi olmakla birlikte, TTK m. 338 de ispat konusunda bazı ölçüler vermiştir. Madde içeriğince; “…muhalif rey vermiş olup keyfiyeti müzakere zaptına yazdırmakla be- raber murakıplara hemen yazılı olarak bildiren…” yani üye yönetim kurulu kararına olumsuz oy vermişse ve bunu müzakere zaptına yazdırıp, denetçilere yazılı olarak bildirmişse veya “…mazeretine binaen o muamelenin müzakeresinde hazır bulunmayan aza…” demek suretiyle yani geçerli bir mazereti sebebiyle toplantıya katılmamış üyenin sorumluluğunun olmayacağını belirtmektedir. b. Sözleşmeden Doğan Sorumluluk YK üyelerinin sorumluluğu akdi nitelik taşımaktadır. YK üyeleri- nin kanunun veya sözleşmenin kendilerine yüklediği görevleri gereği gibi yerine getirmemeleri, anonim ortaklık ile aralarındaki sözleşme- nin (Anonim ortaklık yönetim kurulu üyeliğine seçilmek, ortaklık ile seçilen kimse arasında bir sözleşme meydana getirir. Bu sözleşmenin türü konusunda, doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Fakat bu konuda genel olarak ortaklıkla yönetim kurulu arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesi hükümlerine dayalı olduğu kabul edilmektedir.) ihlali anlamını taşır. Yöneticilere karşı sorumluluk davası açma hakkı olan ortaklar ve ortaklık alacakları da açacakları davalarda, sözleşme- ye aykırılık sebebine dayanabilirler. 11 c. Müteselsil Sorumluluk TTK m. 336; “İdare meclisi azaları şirket namına yapmış oldukları mukavele ve mua- melelerden dolayı şahsan mesul olamazlar. Ancak aşağıda yazılı hallerde ge- rek şirkete gerek münferit pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına karşı müte- selsilen mesuldürler.” 10 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 39-40. 11 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 336. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009282 Demek suretiyle yönetim kurulu üyeleri arasında tam teselsülü kabul etmiştir 12 . Yani üyelerin kusur derecesine bakılmaksızın(ağır, hafif kusur) oluşan zararın tamamının istenmesidir. Ancak TTK m. 275 uyarınca; kamu tüzel kişileri tarafından atanan YK üyelerinin mütesel- sil sorumluluğu yoktur. Belirtmek gerekir ki; kanunun YK üyelerine müteselsil sorumluluk yüklediği haller emredicidir. Dolayısıyla müte- selsil sorumluluğun bu durumlarda ana sözleşme veya bazı kararlarla bertaraf edilmesi mümkün değildir. YK üyelerine müteselsil sorumluk esasının getirmesinde ki amaç- lardan birinin de; üyelere ortak dava açma imkanının söz konusu olabil- mesi ve üyelerin müteselsil sorumluluk esası sebebiyle birbirlerini de- netleme yükümlerine layıkı ile yerine getirmelerinin sağlanmasıdır. 13 Sorumluluğa müteselsil olarak karşılık veren yönetim kurulu üye- lerinin, daha sonra genel hükümler mucibinde birbirlerine rücu etme- leri mümkündür. C.1. SORUMLULUĞUN ŞARTLARI c. Kusur TTK, yönetim kurulu üyeleri için kusur esasına dayanan bir so- rumluluk öngörmüş ve yönetim kurulu üyelerinin aleyhine kusur ka- rinesi kabul edilmiştir. Kusurun ağır veya hafif olması önemli değildir. Ayrıca, TTK’ya göre bazı hallerde yönetim kurulu üyelerinin kusur aranmaksızın sorumlu tutulabileceği de ileri sürülmektedir. Kusursuz sorumluluk hallerine, TTK’nın 67 ve 335. maddelerinde düzenlenen durumlar örnek verilebilir. Anonim ortaklık ile yönetim kurulu üyeleri arasında sözleşme iliş- kisi vardır. Bu nedenle yönetim kurulu üyeleri, Borçlar Kanunu’nun 96. maddesinde öngörülen “... kendilerine bir kusurun isnat edilemeyeceği...” 14 kuralına göre kusursuzluğunu kanıtlamadıkça sorumludurlar. Sorumluluk için kusur bir şart olsa bile TTK m. 338 gereği, “…mü- 12 Çamoğlu, Ersin, Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 1972, s. 20 ; Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 34. 13 Atan, Turhan, a. g. e., s. 31; Mimaroğlu Sait Kemal, Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Azalarının Hukuki Mesuliyeti, Ankara 1967, s. 23. 14 http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/407.html makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009283 teselsil mesuliyeti mucip olan muamelelerde bir kusuru olmadığını ispat eden aza mesul olmaz” 15 hükmü gereği, kanun koyucu karine olarak, yönetim kurulu üyelerinin kusursuzluklarını ispatlayıncaya kadar kusurlu ola- rak kabul edileceklerini hüküm altına almıştır. Öyleyse sorumluluktan kurtuluş kusursuzluğun ispatı ile mümkün olmaktadır. d. Zarar Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidilebilmesi için, ku- surlu hareket sonunda bir zarar meydana gelmelidir. Zarar, bir kim- senin malvarlığında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir. İki şekilde ortaya çıkabilir: - Zarar doğuran olay, malvarlığında direk azalmaya neden olabi- lir, - Zarar doğuran olay, zarar görenin servetindeki artışı engellemiş olabilir. Yönetim kurulu üyelerinin işlem ve eylemleri sonucu şirket, pay sahipleri veya şirket alacaklıları zarar görebilir. Şirketin zararı: yönetim kurulu üyelerinin yapmış oldukları işlem veya sözleşmeler nedeniyle şirket malvarlığında doğrudan azalma ol- ması, şirkete karşı sorumluluğu gerektirir. Bu durumda şirket pay sa- hipleri ve alacaklıları dolaylı olarak zarara uğrar. Üçüncü şahısların zararı: yönetim kurulu üyelerinin yaptıkları za- rar, şirketin malvarlığına değil, doğrudan doğruya pay sahipleri veya şirket alacaklılarını etkilemiş olabilir. Bu durumda zarar, pay sahipleri ve şirket alacaklıları için doğrudan doğruya zarar veya asli zarardır. 16 D. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN ÖZEL SORUMLULUK HALLERİ TTK m. 336 sorumluluk hallerini 5 bent halinde saymaktadır. Ge- nel kanaat ilk dört bent ile beşinci bendi birbirinden ayırmak gerektiği 15 Moroğlu/ Kendigelen, a. g. e., s. 144. 16 Özmen, Çiğdem, Anonim Şirkette Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumlulu- ğu, YDK Dergisi, Sayı:3, s. 37(http://www.ydk.gov.tr/sayi_3_4.htm#s37) Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009284 yönündedir. Çünkü öğretide genel olarak TTK m. 336/5’te anılan gö- revlerden birinin TTK m. 319 kapsamında murahhaslara bırakılması halinde müteselsil sorumluluğun söz konusu olmayacağı, ancak TTK m. 3362 nın ilk dört bendinde düzenlenen sorumluluk hallerinde TTK m. 319 gereğince görev dağılımı yapılamayacağı ve müteselsil sorum- luluğun ortadan kaldırılamayacağı, bu sebeple ilk dört bent devri ka- bil olmayan görevlerdir. 17 D.1. Hisse Senetleri Bedellerine Mahsuben Pay Sahipleri Tarafından Yapılan Ödemelerin Doğru Olmaması (TTK m. 336/1). Bu bent ile kastedilen; yönetim kurulu üyeleri ile bir ortak arasın- daki anlaşma neticesinde hisse bedelinin tamamının veya bir kısmının ödenmiş gösterilmesi halini sorumluluk kapsamına almaktadır. 18 So- rumluluğun doğması için YK üyesi ile ortak arasında bir anlaşma ol- masına gerek yoktur. Dolayısıyla bir ihmal söz konusu ise yine sorum- luluk doğar. 19 Ortaklığın kuruluşu sırasında olduğu gibi kuruluşundan sonra da taahhüt edilmiş olan pay bedellerinin zamanında ödenmesini istemek ve takip etmek yönetim kurulunun görevidir. Aksi durum; yönetim kurulu üyesinin sermayeyi koruma borcuna aykırılık teşkil eder. Aksi halde payları kendi hesaplarına almaya ve müteselsilen ödemeye mecburdurlar. Pay bedellerine mahsuben yapılan ödemele- rin doğru olmamasından bir zararın doğması halinde yönetim kurulu üyeleri müteselsilen sorumludurlar. D. 2. Dağıtılan ve Ödenen Kar Paylarının Gerçek Olmaması (TTK m.336/2). Kar payı ancak TTK m. 457/1’e göre yıllık bilançoya göre belirle- nebilir ve gerçek kar, safi kardan kanuni ve yedek akçeler çıkarıldıktan sonra kalan bakiyedir. Anonim şirketlerde kazanç payı sahiplerine da- ğıtılacak karın, Türk Ticaret Kanunu m. 72-75, m. 457-472 ile vergi ka- 17 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 50 ; Çamoğlu, Ersin, a. g. e., s. 42; İmregün, Oğuz, a. g. e., s. 207-208. 18 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 336. 19 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 53 makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009285 nunlarına uygun olarak düzenlenmesi ve Türk Ticaret Kanunu m. 75 gereğince açıklık ve doğruluk prensiplerine tabi bilançoya göre hesap ve tespit edilmesi gerekir. Buna aykırı yapılan dağıtım sermayeden iade teşkil eder 20 ve bu da ortaklığın ve ortaklık alacaklılarının zarar görmesine neden olur. Ayrıca bilanço ile kar ve zarar hesaplarının genel kurul tarafından tasdiki, belli bir miktar veya oranda kar dağıtımının da genel kurul kararına bağlanması (TTK m. 369) veya ana sözleşme ile emredilmiş olması gerekir. 21 Karın ödenmesi tarihine, genel kurul karar verebile- ceği gibi bu hususu yönetim kuruluna da bırakabilir. Kar tahakkuk etmeden veya muteber bir genel kurul kararı olmadan dağıtım yapıl- mışsa veya kar payına mahsuben ortaklara verilen avansın, dağıtılan kar payından fazla olması halinde, yönetim kurulu üyeleri şirketin bu yüzden uğradığı zararı tazmin ile müteselsilen yükümlü olurlar. D. 3. Kanunen Tutulması Gereken Defterlerin Mevcut Olmaması veya Düzensiz Bir Şekilde Tutulması (TTK m. 336/3) Anonim ortaklığın mecburi (TTK m. 66, 326, 417, 1465 ve diğer ka- nunlarda gösterilenler) veya ihtiyari bütün defterleri tutma bunları ka- nuni süreler içinde saklama görevi de yönetim kurulundadır. Defter- lerdeki kayıtları doğrulayan ve yoklukları halinde defter kayıtlarının ispat gücünü kaldıran senet, makbuz, mektup gibi belgeler de defter kavramına dahidir. TTK m. 336/3’ ün lafzında sadece defterler geçse de, TTK m. 66/2 gereğince, anonim ortaklığın tacir sıfatı sebebiyle sak- lamakla yükümlü olduğu sair belgeler de bu bendin kapsamındadır. Eğer defter kanunun emrettiği şekilde tutulmamış, notere tasdik ettirilmemiş ise ortaklık lehine delil olarak kullanılamayacağı gibi, Vergi Usul Kanunu gereği usulsüzlük cezasının tazmini de söz konu- su olur. Öyleyse; kanunen tutulması gereken defterlerin yönetim kurulun- ca tutulmaması, kanunen tutulması gereken defterlerin düzensiz tu- tulmuş olması ve kanuni süreler içinde saklanması yükümlülüğünün 20 Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 324. 21 Eriş, Gönen, a. g. e., s. 1441-1442. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009286 yerine getirilmemesi hallerinde meydana gelen zararlardan dolayı yö- netim kurulu üyeleri müteselsilen sorumludurlar. 22 D. 4. Genel Kurulun Aldığı Kararın Nedensiz Olarak Yerine Getirilmemesi (TTK m. 336/4) Ortaklık genel kurulunca alınan kararların icra edilmesi, ortaklık yönetim kuruluna verilmiş bir görev ve yükümlülüktür. Yönetim ku- rulu, genel kurul kararlarını, gereğine uygun şekilde ve geciktirmek- sizin yerine getirmekle yükümlüdür. 23 Bu kararların geçerli bir sebep olmaksızın yerine getirilmemesi halinde TTK m. 336/4 hükmünün açık anlamı gereği, yönetim kurulu üyeleri; ortaklığa, münferit pay sahiplerine ve ortaklık alacaklılarına karşı müteselsilen sorumlu ola- caklardır. Ancak yönetim kurulu üyelerinin kararı yerine getirmemek için geçerli bir sebebi bulunuyor ve bu sebebe rağmen karar yerine getiriliyorsa yine üyelerin sorumluluğu doğacaktır. 24 Öyleyse genel kurulun aldığı kararları yerine getirme kuralı genel kurulun sıhhatli olarak aldığı kararlar için geçerlidir. 25 Çünkü TTK m. 381/4 hükmü gereği, genel kurulu kararının sakatlığı, bunun icrasından kaçınmak için haklı sebep oluşturur. Yönetim kurulu alınan kararın sıhhatini incelemek zorundadır. Kanuna ve ana sözleşmeye aykırı olan genel kurul kararları iptal edilebilir olduğundan yerine getirilmekten mut- lak kaçınılmalı ve YK üyeleri bu tür kararların iptali için dava açmalı- dırlar. İptal edilebilir karar için, yönetim kurulunun heyetçe ve hatta karar şahıslarını ilgilendiriyorsa YK üyelerinin münferiden iptal da- vası açma yetkileri olduğundan, bu nitelikteki kararları da tam tersine yerine getirmemekle yükümlüdürler. Yönetim kurulu üyeleri genel kurul kararını sıhhat açısından ol- duğu kadar ortaklık menfaatlerine uygunluk açısından da incelemek- le yükümlüdürler. Yönetim kurulunun sadakat ve özen yükümlülü- 22 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 57; Atan Turhan, a.g.e, s. 44; Mimaroğlu Sait Kemal, a. g. e., s. 36; Çamoğlu, Ersin, a. g. e., s. 51. 23 Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 325. 24 Aynı Şekilde, Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 58 (Dpn:190: Domaniç, Hayri, a. g. e., s. 665). 25 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 337; Çamoğlu, Ersin, Anonim Ortaklık İdare Meclisi Üyelerinin Umumi Heyet Kararının İcrasından Doğan Mesuliyeti, Batider, C. III, S. 3, s. 523. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009287 ğü daha karar taslak halinde iken, genel kurulun kararın alınmasının ortaklık menfaatleri ile bağdaşmayacağı hususunda uyarılmasını ge- rektirir. Üyeler ortaklık menfaatlerine aykırılığı icrai aşama da tespit ederlerse icrailikten vazgeçip genel kuruldan tekrar talimat sormak durumundadırlar. 26 Genel kurul, yönetim kurulun menfaatlere aykırı- lık tespiti ve uyarıya rağmen eski kararında ısrar ederse, yönetim ku- rulu kararı yerine getirecektir ama, bu karardan yönetim kurulunun sorumluluğu doğmaz. 27 D. 5. Kanunun veya Esas Sözleşmenin Kendilerine Yüklediği Diğer Görevlerin Kasten veya İhmal Nedeniyle Yapılmaması (TTK m. 336/5) Bu hüküm ile genel bir sorumluluk sebebi konulmaktadır. Bu kap- samda “yapılmamanın” yanı sıra eksik, geç, hatalı yapmanın da yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu gerektirdiği vurgulanmaktadır. 28 Kanun ve ana sözleşme hükümlerinin gereği gibi yerine getirilmemesi sorumluluk sebebidir. Kanun terimi içine; TTK dışında kalan, ancak yönetim kurulu üyelerinin sorumlulukları ile ilgili hükümler içeren tüm kanunlar girer. D. 6. Esas Sermayenin Değiştirilmesinde Kanun Hükümlerine Uyulmamış Olmasından Doğan Sorumluluk Yeni pay senedi çıkarmak sureti ile sermaye arttırma işlemleri ay- nen ortaklığın kuruluşuna ait hükümlere tabidir (TTK m. 392). Mad- dede özellikle para sermayesinin dörtte birinin yatırılmasına ait hü- küm ile ayın türünden bir sermaye konması, malların devralınması ve hususi menfaatlerin sağlanması ile ilgili kararın mevcudiyeti halinde bu hususlara ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Ayrıca, iştirak taahhütnameleri ile halk iştirake davet edilmek isteniyorsa dü- zenlenecek izahnamede yer alması zorunlu hususlar 392. maddede belirtilmiştir. 26 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 338. 27 Çamoğlu, Ersin, a. g. e., s. 523vd. 28 Domaniç, Hayri, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. II, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, İstanbul 1988, s. 668; Yarg. 11. HD. 19.11.1993 t. 5734E./7583K.,(Eriş, Gönen, a. g. e., s. 588) Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009288 Esas sermayenin arttırılması kanununda öngörülen hükümlere göre yürütülmemişse, bu husustaki işlemler batıl olup, bundan olayı yönetim kurulu üyeleri, ortaklığa, ortaklığın pay sahiplerine ve üçün- cü şahıslara karşı müteselsilen sorumludurlar (TTK m.392 son). 29 D. 7. Kuruluştaki Yolsuzlukları Araştırmamadan Doğan Sorumluluk (TTK m. 308) İlk yönetim kurulu üyeleri ortaklığın kurulmasında yolsuzluk olup olmadığını araştırmakla mükelleftirler. Bu hususta ihmalleri görülür ve bu suretle meydana gelen zarar kuruculardan alınmamış olursa, kuruluş sırasındaki zarardan; yönetim kurulu üyeleri mütesel- silen sorumlu olurlar (TTK m. 308). Kanunumuz kuruluş muamelelerinin usulü dairesinde yapılmış olmasına önem vermiş ve kuruluş işlemlerinde bir yolsuzluk bulunup bulunmadığını araştırma görevini yönetim kuruluna heyet olarak de- ğil, ferden yüklemişti. 30 Yönetim kurulu üyeleri ortaklığın kuruluş işlemlerini kontrol ederken gerekli dikkat ve özeni göstermekle mükelleftirler. Ortaklık kuruluş işlemleri, ana sözleşmenin düzenlenmesinden ortaklığın tüzel kişilik kazanması için gereken tescil ve ilanın yapılmasına kadar geçen bütün işlemleri kapsar. TTK’nın 305, 306, 307. maddelerinde kuruluş işlemleri sırasında vesikaların doğru olmaması, esas sermaye hakkında yanlış beyanlar, ayın türünden sermayeye değer biçilmesinde hile gibi hususlarda yol- suz işlemlerin yapılabileceği belirtilmiş ve bu şekilde yapılan yolsuz işlemlerin yaptırımlarını gösterilmiştir. Kuruluş işlemlerini inceleyen yönetim kurulu üyeleri, yolsuzluk- ların sorumlularını bulup meydana gelen zarar karşılığı tazminatı is- temek zorundadırlar. Bu zorunluluğu yerine getirmedikleri takdirde müteselsilen sorumlu olurlar. İlk yönetim kurulu üyeleri ile denetçi- lerin, kuruluştaki yolsuzluklarından dolayı sorumlu olmaları neticesi, bir ödeme yapılırsa, yolsuzluklara iştirak eden üçüncü şahıslara rücu 29 Domaniç, Hayri,a. g. e., s. 593-594. 30 Çamoğlu, Ersin, Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 1972, s. 156-158. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009289 hakları vardır. Eda ettikleri ödemeleri vaktinde bu kimselere ihbar et- mek kaydıyla haiz oldukları defileri dermeyan edebilirler. 31 Davacıların, ortaklığın kuruluşu sırasında bir yolsuzluk yapıldı- ğını, bunun meydana çıkarılmasında ilk yönetim kurulu üyelerinin ihmali bulunduğunu ve yolsuzluk dolayısıyla maruz kalınan zararın kuruculardan alınmamış olduğunu ispatlamaları gerekir. Kuruluştaki yolsuzlukları açığa çıkaramamaktan dolayı yönetim kurulu üyeleri hakkında uygulanacak müeyyide tazminattır ve mikta- rı da meydana gelen zarar ile sınırlıdır. 32 E. Yönetim Kurulu Üyelerinin Şahsi Sorumluluk Halleri E. 1. Yeni Seçilen veya Tayin Edilen Yönetim Kurulu Üyesinin Sorumluluğu TTK m. 337 gereği; yeni seçilen veya tayin edilen yönetim kurulu üyeleri, kendinden önceki üyenin belli olan yolsuz işlemlerini denet- çilere bildirmeye zorunludur. Böyle bir durum mevcut olduğu halde, yeni seçilen üyeler durumu denetçilere bildirmezse sorumlu üyelerin sorumluluklarına aynen iştirak etmiş olurlar. Sorumluluk öncüllerin görev aldıkları bilanço dönemlerine ilişkindir. 33 E. 2. Yönetim Kurulu Üyelerinin Haksız Fiillerden Dolayı Sorumluluğu Anonim ortaklığı temsil ve idareye yetkili yönetim kurulu üye- lerinin görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden dolayı anonim ortaklık sorumludur. Fakat ortaklığın haksız fiili işleyen yöne- tim kurulu üyesine karşı bu nedenle doğan tazminat borcundan dolayı rücu hakkı vardır (TTK m. 321). Bu rücu hakkının niteliği, kapsamı ve şartları Borçlar Kanunu’nun 41 ve 55. maddesi ile Medeni Kanun’un 48. maddelerine göre tayin ve tespit olunur. 31 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 69. 32 Domaniç, Hayri, Anonim Şirketlerin Kuruluşundan Doğan Hukuki Mesuliyet, İstanbul 1964, s. 71. 33 İpekçi, Nizam, a. g. e., s. 1184. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009290 E. 3. Yönetim Kurulu Üyelerinin, Şahsi veya Yakınlarının Menfaatlerini İlgilendiren Hususların Görüşmelerine Katılmalarından Doğan Sorumluluk İlk bölümde ilgili konuda da açıkladığım üzere, TTK m. 332/1 gereği; yönetim kurulu üyeleri şahsi menfaatlerini veya usul ve füru- ğundan birisiyle eşi ve üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) kan ve kayın hısımlarının menfaatlerini ilgilendiren hususların görüşme- lerine katılamazlar. Eğer üye görüşmeye katılma yasağına aykırı ha- reket ederse, yükümlülüğünü yerine getirmediği muamele yüzünden, ortaklığın meydana gelen zararını tazmin etmek zorundadır (TTK m. 332/2). 34 Tazminat davasının ortaklık tarafından açılması gerekir. Şah- si sorumluluk sadece ortaklığa karşıdır. Yasağın ihlal edilmiş olması gerçekleştirilen işlemi geçersiz yapmaz. Yani üyenin sorumluluğunun ortaya çıkması alınan karardan ortaklığın bir zarar görmesi şartına bağlı tutulmuştur. Ortaklık bir zarar görmemişse veya bir zarar olsa bile bu zararın kanuni süreler içerisinde tazmini karara bağlanmışsa, ilgili üyenin sorumluluğu da bahis konusu olamaz. E. 4. Ortaklığın İflas Etmesinden Doğan Sorumluluk Ortaklığın iflası halinde, bunun sonucu sadece ortaklığın şahsı- na aittir ve şahsi kusurları olmadıkça yönetim kurulu üyeleri bundan dolayı sorumlu tutulamazlar. Yönetim kurulu üyelerinin basiretsiz ve kusurlu yönetimleri sonucu ortaklık iflas etmişse, borçlarını ödeyeme- mişse, bu ödenemeyen borçtan yönetim kurulu üyeleri şahsen sorum- ludurlar. Bununla beraber, ortaklığın iflası halinde yönetim kurulu üyeleri ortaklık alacaklılarına karşı iflasın açılmasından önce son üç yıl içinde kazanç payı veya başka bir ücreti aşan ve ödenmemesi gerektiği halde ödenen paraları iade etmek zorundadırlar (TTK m. 474). Ayrıca yönetim kurulu üyeleri, haksız yere ve kötü niyetle aldıkları kazanç payını geri vermek zorundadırlar (TTK m. 473). 35 34 İpekçi, Nizam, Açıklamalı İçtihatlı TTK Şerhi Ticaret Şirketleri Tatbikatı, I. Cilt, I. Bası, Adil Yayınevi, Ankara 2002, s.1175. 35 Özmen, Çiğdem, a. g. e., s. 37/8. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009291 E. 5. Temsil Yetkisi ve İdare Haklarının Esas Sözleşme Uyarınca Bir veya Birkaç Yönetim Kurulu Üyesine Verilmiş Olması Halinde Bunların Sorumluluğu Ortaklığın işleri, bir veya birkaç yönetim kurulu üyesi arasında bölünmüşse, üyeler arasında müteselsil sorumluluk uygulama alanı bulmaz. Bu halde sorumluluk yetki verilen üye veya üyelere aittir. Kanunumuzda gerek kanunun, gerek esas sözleşmenin kendi- lerine yüklediği diğer görevlerin kasten ve ihmal neticesi olarak ya- pılmaması halinde yönetim kurulunun müteselsilen sorumlu olacağı hükme bağlanmakla birlikte, bahsi geçen görevlerden biri, yönetim kurulu üyelerinden herhangi birine bırakılmışsa, sorumluluğun ancak ilgili üyeye yükletilmesinin lazım geleceği ve o muameleden dolayı müteselsil sorumluluğu cari olmayacağı açıklıkla belirtilmiştir. (TTK m. 336/3, 319) Yönetim kurulu üyelerine görev yükletilmesi iki halde söz konusu olabilmektedir: - Görev, esas sözleşmede isim belirtilmek suretiyle verilebilir. - Esas sözleşmenin verdiği yetkiye göre genel kurul veya yönetim kurulu tarafından görev verilebilir. Her iki halde de kendisine görev verilen yönetim kururlu üyesi üzerine aldığı işten sorumlu olmaktadır. F. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN KAMU BORÇLARINDAN DOLAYI SORUMLULUĞU F.1. GENEL OLARAK Kurumlar Vergisi Kanunu m. 1 ve 2 gereği anonim ortaklıkların kurumlar vergisi mükellefi olduğu şüphesizdir. Kural olarak tüzel ki- şiler hakkındaki vergi borçları ve bunlardan doğan sorumlukta tüzel kişiye aittir. Ancak; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun kanuni temsilcilerin ödevi baş- lığını taşıyan 10. maddesine göre; “tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009292 bunlara düşen ödevler kanunu temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir.” Demekte ve maddenin 2. fıkrasında; “Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınmayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanuni ödevleri yerine getirmeyen- lerin varlıklarından alınır. Bu hüküm Türkiye’de bulunmayan mükelleflerin Türkiye’deki temsilcileri hakkında da uygulanır.” Demekle, temsilcilerin bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden, yükümlünün malvarlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacaklar, yasal temsilcilerin varlıklarından alınacağını belirtmektedir. Ayrıca, bu sorumluluk vergi dışındaki kamu yüküm- lülükleri içinde geçerlidir. 36 Bu 2. fıkranın değişmemiş halinde(eski hali) “…bu ödevleri kasıt ve ihmalleriyle yerine getirmemeleri…” ibaresinin bulunması yeni halinde kusursuz sorumluluğun amaçlandığı ve kas- tedildiği açıktır. Bu sebeple VUK’daki bu kusursuz sorumluluk düzenlemesi, hu- kuk sistemimizdeki yönetim kurulu üyelerinin kusura dayanan so- rumluluğu sistemini bozmaktadır. 37 F. 2. SORUMLULUĞUN ŞARTI TTK’nın 317. maddesi uyarınca; anonim ortaklık yönetim kurulu tarafından idare ve temsil olunur. Dolayısıyla yönetim kurulu üyeleri, şirket tüzel kişiliğinin kanuni temsilcileridir. VUK’da ortaklık kanu- ni temsilcilerine müracaat için mükellefin vergi borcu sebebiyle takip edilmesini yeterli görmektedir. Dolayısıyla burada “objektif sorumlu- luk” esası benimsenmiştir. Yönetim kurulu üyelerinin kusuru aran- maksızın AATUHK maddeleri gereğince takip yapıldığı ve bu takip neticesiz kaldığı anda sorumlulukları söz konusudur. Ancak “kurtuluş beyyinesinin” de bulunduğunu hatırlatmak gerekir. Temsilcilerin ortaklığın kamu borçlarından sorumluluğu ikinci de- recedendir. Kamu idaresi öncelikle ortaklığı takip edecek ve eğer bu- 36 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 353. 37 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 102. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009293 radan alacağını tahsil edemezse kanuni temsilcilere yönelecektir. Yö- netim kurulu üyeleri ancak, anonim ortaklığın malvarlığından alına- mayan alacaklar için takip edilebilir. Ancak kanun koyucu 4108 sayılı Kanun’la AATUHK’ya eklediği mükerrer 35. madde ile bu sorumlulu- ğu daha genişletmiş; “tahsil edilemeyenler” yanında tahsil edilemeyece- ği anlaşılan” alacakları da sorumluluğun kapsamına dahil etmiştir. 38 Vergi ziyanının tespit edildiği tarihte ortaklık malvarlığından alınma olanağı varken, idarece bu imkanın kullanılmaması suretiyle amme alacağının tahsil edilemez hale gelmesinde kanuni temsilciye atfedilecek bir durum yoktur. Böyle bir borçtan kanuni temsilcinin so- rumlu olması mümkün değildir. 39 F.3. SORUMLU KİŞİLER VUK m. 10/I ve II gereği; “Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatlar gibi tüzel kişiliği olmıyan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halin- de bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkül- leri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir. (Değişik : 3/12/1988 - 3505/2 m.) Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığın- dan tamamen veya kısmen alınmayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır. Bu hüküm Türkiye’de bulunmayan mükelleflerin Türkiye’deki temsilcileri hakkında da uygulanır.” Demekle, sorumlu kişileri; kanuni görevini yerine getirmeyen ka- nuni temsilciler olarak göstermektedir. Kanuni temsilci yetkisinin fii- len kullanılıp kullanılmamasının önemi yoktur. Kanun açıkça sadece kanuni temsilcileri sorumlu tutmuş ve yönetim kurulu üyesi olmakla birlikte ortaklığı kanunen temsil etmeyen kimseler bu sorumluluğun kapsamı dışında bırakılmıştır. Öyleyse önemli olan kanuni temsil yetkisine sahip olmaktır. Dolayısıyla ortaklığı temsil için imza yetkisi olmayan üye ve diğer kişilerin kamu borçlarından sorumluluğu doğ- maz. 38 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 354-355. 39 Danıştay 7. D. 21.10.1986t. 1986E./2376K. “…tesbit edildiği tarihte tüzel kişinin mal- varlığından alınma olanağı olan vergi, kanuni temsilciden istenemez…” ( Helvacı, Meh- met, a. g. e., s. 103) Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009294 VUK 10. madde, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu dü- zenleyen TTK m. 336’yı bertaraf etmediği için, alacağını ortaklık ve ka- nuni temsilcilerden alamayan idarenin, TTK m. 336 gereği dolayısıyla uğradığı zarardan dolayı yönetim kurulu aleyhine dava açma hakkı- nın olduğu da belirtilmelidir. Sorumluluğun vergi yükünün doğduğu andaki temsilcilerde mi? yoksa borcun ifa edilmesi tarihindeki temsilcilerde mi olacağı tartış- malıdır. Danıştay’ında bu yönde farklı kararları mevcuttur. Ancak, bu- rada amaçlanan ortaklığın kamu borçlarını geciktirmeksizin ve özenle yerine getirmesi olduğundan, borcun ifası zamanındaki kanuni temsil- cilerin sorumlu olmaları kanunun amacına daha uygun düşecektir. 40 Ödeme yapmak zorunda kalan kanuni temsilci, asıl mükellefe rücu imkanına sahiptir. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 80. maddesi de; prim bor- cunu zamanında ödemeyen tüzel kişi işverenin üst düzey yönetici ve yetkilileri primlerin ödenmemesinde haklı bir sebepleri yoksa işveren- le birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olabileceklerdir. 41 F.4. KURTULUŞ BEYYİNESİ VUK m. 10 uyarınca getirilen sorumluluk bir kusursuz sorumlu- luk olup, ortaklık kanuni temsilcilerine uygulanacaktır. Kanuni temsilcinin, kamu borcunun doğumundan ve ifasının gel- diğinden haberi olmadığını kanıtlaması sorumsuzluk sebebidir. Kanu- ni temsilciler, kusursuzluklarını ispatlamak suretiyle sorumluluktan kurtulabilirler. Sorumluluk “kanuni ödevlerini yerine getirmemiş” olanla- ra yüklenmiştir. Öyleyse kanuni ödevlerini yerine getirmiş, kusursuz olarak bu ödevden haberdar olmayan veya ödevini kusursuz yerine getirmemiş olan ya da bu ödevlerin yerine getirilmesi için kendine dü- şen her şeyi yapmış temsilcinin sorumsuzluğu söz konusudur. 40 Danıştay Dava DGK, 31.03.1995 t. 1995/21E. , 1995/116K. İle görüş ayrılıklarını gidermiş ve “…sorumluluğun vergi ödevini yerine getirmeyen üyelere ait olduğu- nu” belirtmiştir. 41 Oktar. Kemal, Sosyal Sigortalar Kurumuna Prim Borçları Yönünden Şirketin, Şirket Or- taklarının ve Şirket Yöneticilerinin Sorumlulukları, Yaklaşım, 1993, S. 6, s. 27. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009295 G. SORUMLULUK DAVASINDA DAVACILAR G. 1. TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE g. Ortaklığın Dava Hakkı Esas itibari ile sorumluluk davasında asıl dava hakkı ortaklıkta- dır. Önceki konularda belirttiğimiz üzere yönetim kurulu üyeleri ile ortaklık arasında bir akit ilişkisi vardır. Dolayısıyla bu davanın kayna- ğı yönetim kurulu üyesi ile ortaklık arasındaki akdin ihlalidir. 42 Yani kurul yasa ve ana sözleşmenin yüklediği görevlerin ihlali sonucunda ortaklığa zarar vermesi bu akdin ihlalini teşkil eder. Zarar gören ortak- lık olduğundan dava hakkı öncelikle de ortaklığa aittir. Ortaklığın TTK m. 341 gereğince dava açabilmesi için, ortaklık ge- nel kurulunun bu yönde karar alması(açıkça dava açılmasına izin yö- nünde/ve genel kurulun, konuyu müzakere edip karara varabilmesi için yıllık olağan toplantılarda olduğu gibi sermayenin en az dörtte birini temsil eden pay sahiplerinin toplantıda asaleten veya vekaleten hazır bulunması ve kararında ekseriyetle alınması gerekmektedir.) veya azınlıkların, azınlık paylarını teminat olarak göstermeleri sure- tiyle, bu yönde azınlık talebi ile alınan genel kurul kararı gerekir. Yargıtay bu kararı sorumluluk davasının dinlenme şartların- dan birisi kabul etmekte idi. Ancak son yıllarda Yargıtay bu görü- şünden ayrılmış ve genel kurul kararı eksikliği halinde, bu bir dava şartı olarak değil, davacıya süre vererek bu eksikliği tamamlatmasını istemektedir. 43 Belirlenen bu yol usul ekonomisine de uygun olduğun- dan tarafımca da isabetli olduğu düşünülmektedir. Yönetim kurulu üyeleri aleyhine açılan davanın konusu, yönetim kurulu üyelerinin kusurlu eylemleri sebebiyle ortaklığa verdikleri za- rarın tazminidir. Ortaklığın bu zararı doğrudan bir zarar olup, ortaklar ve alacaklılar açısından da dolaylı zarar oluşturur ve onlara da TTK m. 309 kapsamında, tek başlarına dava açma hakkı verir. Tabiî ki ortaklar veya şirket alacaklılarının açacakları davada hükmedilen tazminatın ortaklığa verilmesi istenebilinecektir. 42 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 108. 43 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 339. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009296 Dava için kusurlu eylem sonucu fiili zarar gereklidir. Zarar tehli- kesi dava açmak için yeterli değildir. 44 Davada temsil hususu ise; anonim ortaklığın yasal temsilcisi olan yönetim kurulu dava açılmasında da temsilci konumundadır. Ancak TTK m. 341 gereği; aleyhlerine sorumluluk davası açılacak yönetim kurulu üyelerinin, görevi henüz sona ermemişse sorumluluk davası denetçiler tarafından açılır. Eski yönetim kurulunun tamamen değiş- tiği hallede ise yeni yönetim kurulu davayı açacaktır. 45 Ancak Yargıtay bu görüşte değildir. Nitekim bir kararında özetle; “…TTK 341/2 hükmü- nün; aleyhine dava açılmasına karar verilen üyelerle ilgi bu davanın ortaklık adına denetçilerce açılması gerekmektedir. Yeni yönetim kurulunun oluşması dava açma yetkisini denetçilerden alıp yeni kurula vermez.” Demektedir. 46 Dava açmaya yetkili denetim kurulunun kurul olarak hareket etme zorunluluğu yoktur. Nitekim TTK m. 341/2 “…Murakıplara aittir…” demek suretiyle denetim kurulu üyesi sıfatına sahip olan her kişi so- rumluluk davasını açabilecektir. Genel kurulda yönetim kurulu üyelerinin yanında denetim kurulu üyeleri aleyhinde de sorumluluk davası açılmasına karar verilmiş ise; bu durumda denetim kurulu üyeleri de davacı olamazlar ve ortaklığa bir veya daha fazla kayyım atanarak davanın görülmesi sağlanır. 47 Or- taklığın iflası halinde, dava açma yetkisi, iflas idaresine, tasfiye halinde ise, tasfiye memurlarına aittir. Süre: Bu tip sorumluluk davalarının genel kurul kararının alın- masından veya yeterli azınlığın dava açma talebinden itibaren 1 aylık süre içinde açılması gerekmektedir. Bu kararın tescil edilip edilme- diği ve tescil tarihinin bir önemi yoktur. Bu 1 aylık süre bir hak dü- şürücü süre veya zaman aşımı süresi olmayıp görevin ifası süresidir, dava açma hakkını düşürmez, bu süreye uyulmaması uymayanların sorumluluğunu gerektirir. 48 Bu tip bir kısa süre öngörülmesinin sebe- 44 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 340. 45 Ansay Tuğrul, Anonim Şirketler Hukuku, 6. Bası, Ankara-1982, s. 145; İmregün O, a. g. e., s. 248; Arslan, İbrahim, “Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu ve Şirket Adına Açılacak Sorumluluk Davasında Şirketin Temsili”, Ticaret Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, XVI, 1999, Sh.199vd. 46 Yarg. TD, 12.02.1968, 66/2129E., 68/846K.(Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 330.) 47 Yarg. 11. HD, 22.10.1985t. 4915E/5565K.(Eriş, Gönen, a. g. e., s. 993) 48 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 340. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009297 bi ise; murakıplar, azınlık vekili veya diğer ilgililer tarafından derhal dava açılarak, şirket çıkarlarının bir ana önce güvence altına alınması düşüncesidir. 49 Azınlığın Dava Açma Talebi: TTK m. 341/2; YK üyelerine karşı açılacak sorumluluk davalarında, olumlu bir azınlık hakkı öngörmüştür. Ortaklık hissesinin en az %10’unu(halka açık anonim ortaklıklarda %5 (SerPK m. 1/8)) temsil eden azınlıkların istemesi halinde genel kurul karar almadan da, sırf bu azınlık talebiyle dava açılabilir. Ana sözleş- me ile bu %10 luk pay sahipliğinin oranı yukarıya veya alta çekilebilir. Bu şekilde açılan dava da ortaklık adına açılır, ancak azlık dilerse ken- disini ortaklık temsilcilerinin yanında vekille temsil ettirebilir (TTK m.341/2). 50 Bu tip durumda azınlık ortaklığın uğrayacağı muhtemel zararlar için paylarını bir bankaya teminat olarak vermek zorundadır. Dava reddedilirse azınlık sadece ortaklığa karşı tazminatla yükümlü- dürler. h. Ortaklar ile Ortaklık Alacaklılarının Dava Hakkı TTK m. 336/1 hükmüne göre; yönetim kurulu üyelerinin, ortaklı- ğa, pay sahiplerine ve ortaklık alacaklılarına karşı sorumlu oldukları açıktır. TTK m. 340’ın 309’ a yaptığı yollama ile ortaklığın uğradığı za- rar dolayısıyla pay sahipleri ve alacaklıların dava açabilecekleri öngö- rülmüştür. Bu vesile ile pay sahipleri veya şirket alacaklıları, yönetim kurulu üyeleri aleyhine dolayısıyla ve kişisel olarak uğradıkları zarar nedeniyle iki farklı dava açabilirler. Dolayısıyla zarar sebebiyle açılan davada tazminatın ortaklığa ödenmesi istenebilirken, doğrudan uğra- dıkları zarar için açılan davalarda tazminat kendilerine ödenir. 1. Dolayısıyla Zararlara Dayanan Davalar Ortaklığın gördüğü bir doğrudan doğruya zarar, ortaklık alacak- lıları ve pay sahipleri için dolayısıyla zarardır ve bu daha çok, dolayı- sıyla zarar görenin malvarlığında sonradan etkisini göstermektedir. 51 Burada doğrudan zarara ortaklık uğramaktadır. Ortaklığın bu zararı 49 İpekçi, Nizam Av.; a. g. e., s. 1190. 50 Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 330; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 340. 51 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 128. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009298 dolaylı yönden alacaklıları ve pay sahiplerini etkilemektedir. 52 Örne- ğin; yönetim kurulu üyelerinin fiili doğrultusunda, ortaklık malvarlığı azalmışsa, pay sahiplerinin de hisselerine tekabül eden miktar azal- makta, alacaklılarında alacakları tehlikeye girmekte olduğundan dola- yısıyla etkilenmektedirler. Davanın Şartları ve Nitelikleri; dolayısıyla zararda, ortaklığın uğradığı bütün zararlar, ortaklık için istenir ve dayanağı yukarıda açıkladığım üzere akde aykırılıktır. Amaç ortaklığın doğrudan doğru- ya gördüğü zararın giderilmesidir. Buradaki davda tazminat alacaklısı ortaklık olmak zorundadır. Yönetim kurulu üyelerince, pay sahiple- rine veya ortaklık alacaklılarına yapılan ödeme ortaklığın talep hak- kını düşürmez. Ortaklığa yapılan ödeme tüm talep haklarını ortadan kaldırır. 53 2. Doğrudan Zararlara Dayanan Davalar Yönetim kurulu üyelerinin kusurlu filleri neticesinde, ortaklık za- rarlarından bağımsız, pay sahiplerinin veya ortaklık alacaklılarının malvarlığında oluşan zararlar, doğrudan zararlardır. Bu fiiller ayrıca ortaklığı da zarara sokmuş olabilir bu önemli değildir. Örneğin; kanu- na aykırı düzenlenmiş bilançoya güvenerek pay sahibi olma, sermaye artırımında ortakların yeni pay alma haklarının ihlal edilmesi, orta- ğın pay hakkının kanuna aykırı iptali… vb. pay sahibinin doğrudan zararlarıdır. 54 Davanın Nitelikleri: Ortaklar veya alacaklılar tazminatın kendi- lerine ödenmesini istemektedirler. TTK m. 336’daki dava şartlarıyla açılır. Burada da ortaklık ile yönetim kurulu arasındaki akde aykırılık dava konusunu oluşturur. G. 2. SERMAYE PİYASASI KANUNU’NA GÖRE 12.15.199 tarih ve 4487 sayılı SerPK’da yapılan değişiklik ile yöne- tim kurulu üyelerine karşı yeni bir sorumluluk davası açma yöntemi 52 Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 332. 53 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 343. 54 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 343. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009299 getirildi. SerPK m. 15/5 hükmü gereğince; “…Halka açık anonim ortaklıklar, sermaye piyasası mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş ve bağımsız denetimden geçmiş üçer aylık ara dönemler itibariyle hazırladıkları mali tablolarında yer alan karlarından, kanunlara ve esas sözleşmeye göre ayırmak zorunda oldukları yedek akçeler ile vergi kar- şılıkları düşüldükten sonra kalan kısmın yarısını geçmemesi, ana sözleşme- lerinde hüküm bulunması ve genel kurul kararıyla ilgili yılla sınırlı olmak üzere yönetim kuruluna yetki verilmesi koşullarıyla temettü avansı dağıta- bilirler. Her ara dönemde verilecek temettü avansı bir önceki yıla ait bilanço karının yarısını aşamaz. Önceki dönemde ödenen temettü avansları mahsup edilmeden ilave temettü avansı verilmesine ve temettü dağıtılmasına karar verilemez. Temettü avansı dağıtımına karar verilmesinde ve avansın öden- mesinde Türk Ticaret Kanunu’nun, bilanço ve gelir tablosunun kabulüne ve karın dağıtılmasına ilişkin olup, bu madde hükmüne aykırı olan hükümleri uygulanmaz. Yönetim kurulu üyeleri ve temsilcisi oldukları tüzel kişiler, şir- ket denetçileri, bağımsız denetimi yapanlar ve bağlı oldukları gerçek ve tüzel kişiler, ara dönemler bilanço ve gelir tablolarının gerçeği aksettirmemesinden veya mevzuat ile muhasebe ilke ve kurallarına uygun olarak düzenlenmemiş olmasından doğan zararlar için şirkete, pay sahiplerine, şirket alacaklılarına ve ayrıca doğrudan doğruya olmak üzere temettü avansının kararlaştırıldığı veya ödendiği bilanço yılı içinde pay senedi iktisap etmiş bulunan kişiler ile üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumludurlar...” 55 Böylece yönetim kurulu üyeleri, “TEMETTÜ avansı” dağıtılması işleminden doğan zararlar dolayısıyla, ilgililere karşı müteselsile so- rumlu duruma gelmişlerdir. Sorumluluğun sebebi ise; “1- ara dönem bilanço ve gelir tablolarının gerçeği aksettirmemesi ve 2- mevzuat ile muhase- be ilke ve kurallarına uygun düzenlenmemiş olması”dır. Tabi ki bu 2 husus dışında gelecek zararlardan TTK m. 336 kapsamında sorumludurlar. H. SORUMLULUK DAVASINDA USUL, YETKİ VE GÖREV Usul: TTK m.146 hükmü gereği; “Ticaret şirketlerinde ortakların şirketle veya birbirleriyle olan münasebetlerinden doğan dâvalarda ve şirket- lerin idare meclisi âzaları, müdürleri veya murakıplarına karşı bu kanunun 55 Kazancı Bilişim Mevzuat Bankası, Sermaye Piyasası Kanunu. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009300 mer’iyetinden sonra açılacak mesuliyet dâvalarında basit muhakeme usulü tatbik olunur.” Demekle anonim ortaklık yönetim kurulu aleyhinde açılacak so- rumluluk davalarında da “Basit Yargılama Usulü”nün (HUMK m. 507- 511) uygulanacağı belirtmektedir. Deliller HUMK’a tabidir. Davada her iki tarafta tacir olmadığından TTK m. 82 gereği, ticari defterler de- lil olarak kullanılamayacaktır. Yetki: TTK m. 309/3 gereği; anonim ortaklık yönetim kurulu aley- hinde açılacak sorumluluk davalarında davacılara genel yetki kuralı- nın yanında ek bir olanak daha tanınmakta ve davacı dilerse HUMK m. 9 ve m. 10 uyarınca; davalı yönetim kurulu üyelerinin ikametgahı mahkemesinde, dilerse tümü aleyhinde “Şirketin Merkezinin Bulundu- ğu Yer” mahkemesinde dava açabilir. Görev: Yönetim kurulu aleyhinde açılacak sorumluluk davası TTK m. 4 gereği, bir “mutlak ticari davadır.” Dolayısıyla müddeabihin değeri önemli olmaksızın öncelikle “Ticaret Mahkemesinde”, ancak o yerde ti- caret mahkemesi yoksa da “Asliye Hukuk Mahkemesinde” görülecektir. I. SORUMLULUĞUN SONA ERMESİ I. 1. GENEL OLARAK Ortaklık yönetim kurulu üyeleri aleyhinde sorumluluk davası- nın; gerek genel kurulun olumlu kararı, gerek azınlık pay sahiplerinin olumlu kararı ve talebi üzerine, açılması halinde, önceden de belirtti- ğim gibi bir ön şart mevcut; bu bir genel kurul kararının veya yeterli azınlık talebinin bulunmasıdır. Öyleyse bu tip bir davada yapılacak ilk savunma; bu yönde bir genel kurul kararının veya azınlık talebinin olmadığı yönünde olmalıdır. 56 Yönetim kurulu aleyhinde sorumluluk davası açılması yönünde alınan genel kurul kararına karşı, iptal davasının açılması halinde, so- rumluluk davasında kullanılacak bir savunma yoludur. Yukarıda açıkladığım üzere sorumluluğun doğması için çeşitli kri- terler vardır. Yönetim kurulu üyesinin/lerinin; kusursuzluğunu ispatı halinde (TTK m. 338), eyleminin zarara sebebiyet vermediği veya eyle- 56 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 136 makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009301 miyle oluşan zarar arasında illiyet bağının olmadığının ispatı halinde sorumluluğu doğmayacaktır. Öyleyse; bu durumlarda savunmanın temelini teşkil etmelidir. Yine sorumsuzluk halinin kanıtlanması (TTK m. 308, 319, 320, 332, 334, 335) durumunda ve üyeye sorumluluk yük- lenemeyeceği hallerde yönetim kurulunun sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Bu genel hususların dışında yönetim kurulu; “İbra, Zamanaşımı ve Zarara Birlikte Sebebiyet Verme” hallerinde de savunmalarını yaparak sorumluluktan kurtulabilecektir. I. 2. İBRA i. İbra Kavramı ve İbra Kararının Özellikleri Arapça kökenli bir sözcük olup, “aklama, temize çıkarma” anlamına gelen ve yönetim kurulu için bir sorumluktan kurtulma kurumudur. 57 Tüzel kişiler bakımından; tüzel kişinin yönetim ve karar organı, belli bir hesap dönemi sonunda tüzel kişi genel kuruluna faaliyet ve işlem- leri hakkında hesap vermek zorundadırlar. Bu sebeple, tüzel kişinin yetkili karar organının kararı ile hesap veren organın üyelerine kar- şı yaptıkları işlemlerin hukuka ve işin gereğine uygun olduğunun bir karar şeklinde açıklanmasıdır. Öyleyse ibra; menfi bir borç ikrarı olup (borçtan kurtulma), karar niteliğinde, tek taraflı bir irade beyanıdır. 58 Anonim ortaklıklarda ibra; genel kurulun; yönetim kurulunu, de- netçilerin ve müdürlerin(ortaklık yöneticileri) bir hesap yılı sonunda, o yıla ait iş ve faaliyetlerini onaylama ve ortaklığın, ibra edilenlere karşı iş ve eylemlerinden dolayı, bir alacak veya hak sürmeyeceği ve onları sorumlu tutmayacağı anlamına gelir. 59 Kararın Özellikleri: Anonim ortaklıklarda ibra kararını vermeye yetkili organ “genel kuruldur.” Bu ibra yetkisi genel kurulun münhasır yetkisindedir. Dolayısıyla başka bir organ veya kişiye devredilmesi mümkün değildir. İbra kararı için TTK’da özel bir yetersayı öngörül- 57 Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 330; Aytaç, Zühtü, Anonim Ortaklarda İbra; Ankara-1982, s. 7 vd. 58 Çamoğlu, Ersin, “Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin İbrasının Sorumlu- luk Davalarına Etkisi”, İHFM, C.XXXVI, 1971/1-4, s. 329; Aytaç, Zühtü, a. g. e., s. 7. 59 Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 330; Aytaç, Zühtü, a. g. e., s. 15-16 Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009302 memiştir; öyleyse ibra kararı adi çoğunlukla alınır. 60 TTK m. 374 gere- ğince; ibra kararlarında: yönetim kurulu üyeleri ile bunların maddede sayılan yakınları(karı-koca, usul ve füru) ve ortaklık işlerinin görülme- sine herhangi bir suretle katılmış olanlar müzakereye katılma oy hak- kından yoksundurlar. Oy hakkından yoksun olan kişi kendi adına oy kullanamayacağı gibi, başkasının vekili sıfatıyla da oy kullanamaz. 61 Ancak yönetim kurulu üyeleri, denetçilerin bilançonun onaylanmasın- da oy kullanabilirler. Dolayısıyla, ibra konusu ile bilançonun tasdiki konusunun, genel kurul gündeminde ayrı maddeler halinde yer alma- sı gerekir. 62 Nitekim Yargıtay da bu konuların ayrı gündeme alınması yönünde kararlar vermektedir. 63 Tabi ki belirtmek gerekir ki; yönetim kurulunun ibrasında denet- çiler; denetçilerin ibrasında da yönetim kurulu üyelerinin ibra için oy hakkı vardır. Bir ibra oylamasında oy kullanması yasak kişilerin oy kullanması o ibra kararını tek başına geçersiz hale getirmez. Ancak o kullanılan oyların kararın sonucunu etkilemiş olması gerekir. Kanunda açık ola- mamakla birlikte ve TTK m.374’te sadece “oy kullanamazlar” demiş ol- makla birlikte, oy hakkından yoksun olan kişi ve paylar toplantı yeter sayısında göz önünde bulundurulmalıdır. Çünkü kanunda, “…müza- kerelerde, rey hakkını kullanamaz.” demekte ve dolayısıyla buradan top- lantıya katılabileceği ancak oy kullanamayacağı sonucu çıkmaktadır. Ancak tabiî ki bu durumun netleştirilmesi ve kanun maddesine ek- lenmesi gerekmektedir. Fakat doktrinde bunun aksi yönünde görüşe sahip olanlarda vardır. Bakınız aksi görüş için. 64 İbra kararı açık olabileceği gibi zımni de olabilir nitekim; TTK m. 380; “Bilançonun tasdikine dair olan umumi heyet kararı, aksine sarahat ol- madığı takdirde, idare meclisi azalariyle müdürler ve murakıpların ibrasını tazammun eder. Bununla beraber bilançoda bazı hususlar belirtilmemekte ve- 60 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 346. 61 Teoman, Ömer, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkından Yoksunluğu, İstanbul 1983, s. 79 vd. 62 Eriş, Gönen, Açıklamalı-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu Ticari İşletme ve Şirketler, C. I, 1. Bası, Ankara 1987, s. 1070. 63 Yarg. 11. HD. 17.04.1980t. 1714E./2024K.( Eriş, Gönen, a. g. e., s. 1070) 64 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 347. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009303 yahut bilanço şirketin gerçek durumunun görülmesine mani yanlış bir takım hususları ihtiva etmekte ise, idare meclisi azalariyle müdürler ve murakıplar, bilançonun tasdikiyle ibra edilmiş olmazlar. 65 ” demekle genel kurulun gerçeğe uygun bilançonun tasdikine karar ver- mesinin zımni olarak yönetim kurulu, müdürler ve denetçilerin ibrası anlamına geleceğini belirtmektedir. Gerçeğe uygun bilançonun anlamı ise; ortaklığın tüm işlerini eksiksiz kapsamalı, ortaklığın gerçek duru- munu yansıtmaya engel olacak yasal olmayan hiçbir hiç bir kalem içer- memelidir. Bilançonun onaylanması ile yönetim kurulu, orta bilgi ve yetenekteki bir anonim ortaklık yönetim kurulu üyesinin, bilançonun tetkikinden anlayabileceği konulardan ibra edilmiş sayılacaktır, mahi- yeti itibariyle bilançodan anlaşılamayan hususlarda ibra söz konusu olmaz. 66 Genel kurulun bilgisine sunulmamış, açıklanmamış, belgelen- dirilmemiş, normal bir ortağın anlayamayacağı konularda ibra olmaz. İbra sadece genel kurulun bilgisine sunulan haller ile sınırlıdır. Belge- siz işlemler, genel kurulda tartışıldı ise yine ibra geçerlidir. İbra kararları da sakat olabilir. İbra da bir genel kurul kararı oldu- ğundan, genel kurulu kararlarının sakatlığına ilişkin hükümlere tabi- dir. Sakatlığı yokluk veya butlan ise, bu yönde ilgililerce açılacak dava veya defi olarak ileri sürülmesi halinde hüküm doğurmaz 67 . Kanuna, ana sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırı ibra kararları iptal et- tirilebilir. İbra kararları; irade bozukluklarına dayanılarak yani hata, hile, tehdit sebebine dayanılarak bağlayıcı olmadığı yönünde dava açı- larak iptal ettirilebilir. İbra kararı genel kurulca geri alınamaz. Organların tasarruf yet- kisi, üçüncü kişilerin haklarının başladığı yerde son bulur. Öyleyse alı- nan ibra kararı ile yönetim kurulunun kazanılmış bir hakkı doğar. Do- layısıyla, ibra kararının geri alınması, yönetim kurulunun kazanılmış haklarını ihlal edeceğinden, hukuk güvenliği ilkesi kapsamında ibra kararının geri alınması söz konusu olamaz. Bu imkanın tanınması, or- taklıkta, hakimiyetin değişmesi durumunda geriye dönük karar alma anlamına gelir ki buda dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz. Bankalar Kanunu’nun son uygulamalarında, bu ilke göz önünde 65 http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/997.html 66 Aytaç, Zühtü, a. g. e., s. 103. 67 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 347. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009304 tutulmaksızın geriye doğru, 5 yıl içinde (zamanaşımı süresi) verilen ibra kararlarının genel kurulda kaldırılması suretiyle eski yöneticiler aleyhinde sorumluluk davaları açılması yoluna gidilmiştir ki bu du- rum hukukun temel ilkelerine aykırıdır. Bu uygulama gerçekte Banka- lar Kanunu’na da aykırıdır. Nitekim Bankalar kanunu’na göre; “…Fon, sorumlulukları tespit edilen eski yönetim kurulu üyeleri, denetçiler aleyhine varsa ibraların iptali ve verdikleri zararın tazmini istemiyle TTK hükümlerine göre dava açabilir” demektedir. Öyleyse ibranın kaldırılmasını mahkemeden talep etmek zorundadır. 68 İleride ayrıntılı izah edilecektir. Kendileri hakkında, dürüstlük kuralına aykırı ibra kararı veril- meyen üyeler, ortaklıktan ibra talep edebilir veya ibra davası açarak, mahkemeden ibra edilmesini isteyebilir. Yönetim kurulu üyesinin ibra edilmesi yönünde açacağı dava bir menfi tespit davasıdır. 69 Mahkeme- ce verilen ibra kararı da kesindir. Hakkında sorumluluk davası açılan ve yürüyen, yönetim kurulu üyesi, bu sorumluluk davası açılmadan veya yürürken, hakkı olan ibra kararının verilmemesi dolayısıyla mah- kemeden ibrasını talep için ibra davası açabilir. Bir an için yürüyen davada savunmasını yapma olanağı varken, ayrı bir davada menfaati olmadığı düşünülse bile, kendinden esirgenen ibra karı için yargıya gitmekte vazgeçilmez bir manevi menfaati vardır 70 . ayrıca hiç kimse ibra edilmeyen üyeyi, hakkından sorumluk davası açılmasını bekleme- ye zorlayamaz. Dolayısıyla Yargıtay menfaati olmadığı yönünde karar verse de buna katılmakta ve kararının değişeceğini ummaktayım. j. İbranın Sorumluluk Davalarına Etkisi 1. Ortaklığın Açacağı Sorumluluk Davasına Etkisi İbra yukarıda belirttiğim üzere menfi bir borç ikrarıdır. Öyleyse yönetim kurulu üyeleri aleyhinde açılacak sorumluluk davalarını çok yakından ilgilendirir. Öyle ki ortaklık genel kurulunun verdiği geçer- li bir ibra kararı, ortaklığın sorumluluk davası açma hakkını ortadan kaldırır. 71 Çünkü ibra; ortaklığın, ilgili hesap dönemine ilişkin işlemler 68 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu/ a. g. e., s. 348. 69 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 145; Çamoğlu, Ersin, a. g. e., s. 215. 70 Çamoğlu, Ersin, a. g. e., s. 215. 71 Çamoğlu, Ersin, a. g. e., s. 329; Arslanlı, Halil, Anonim Şirketler, II-III, Anonim Şirke- tin Organizasyonu ve Tahviller, İstanbul 1960, s. 196; İmregün, Oğuz, a. g. e., 245; makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009305 sebebiyle tazminat talebi bulunmadığını ikrar etmesi anlamına gel- mektedir. Hem açık ibra kararları, hem de bilanço tasdiki sonucu zım- ni ibra menfi borç ikrarını içerir. 2. Ortakların ve Ortaklık Alacaklılarının Davalarına Etkisi İbra kararı nedeniyle ortakların ve ortaklık alacaklılarının uğra- dıkları dolayısıyla zararlara dayanan dava hakkı TTK’ da düzenlenme- miştir. Türk hukukunda, ibranın ortakların ve ortaklık alacaklılarının do- layısıyla uğradıkları zararlarda dava hakkını ortadan kaldırdığı dü- şünüldüğü gibi, 72 bunun tersini düşünen yazarlarda vardır. 73 Kanım- ca da, dolayısıyla uğranılan zararlarda, ortakların dava hakkı asil ve ikincil olmayan niteliktedir. Bu sebeple anonim ortaklığın verdiği ibra kararı, ancak ortaklık tüzel kişiliğini bağlayacağından, ortakların do- layısıyla uğradıkları zararlara ilişkin dava hakkını etkileyemeyeceğini düşünmekteyim. TTK m. 379; genel kurul kararları menfi oy verenler (ve toplantıya katılmayanlar) da dahil bütün ortaklar yönünden bağla- yıcı nitelik taşır. Ancak bu hüküm ortaklığın kendi dava hakkı üzerin- deki tasarrufudur. Dolayısıyla ibra kararı, TTK m. 336’nın ortaklara ve alacaklılara tanıdığı dava hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Ayrıca bu yönde açılacak davada tazminat kazanılması halinde bu tazminat ortaklık tüzel kişisine verilecek, dava kaybedilmesi halinde masraflar davayı açan ortakta kalacaktır. Zaten davanın açılması bile ortağı yeteri kadar güçlüğe sokmaktayken birde ibra kararını ekleme- nin anlam da bulunmamaktadır. 74 Ansay, Tuğrul, “Anonim Şirketlerin Ehliyetleri, İdare Meclisinin İbrası, Aleyhine Mesuliyet Davası ve Yargıtay Hukuk Genel kurulu kararı”, BATİDER, 1966, C. III, S. 3, s. 423; Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 145; Tekil, Fahiman, Anonim Şirketler, 2. bası, İstanbul 1978, s. 310-312. 72 Arslanlı, Halil,a. g. e., s. 185; Ansay Tuğrul, a. g. e., s. 423; İmregün, Oğuz, a. g. e., 250; Postacıoğlu İlhan, Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Azalarının Hukuki Mesuliyeti, Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, s.489 ( Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 146). 73 Domaniç, Hayri, a. g. e., s. 874; Çamoğlu, Ersin, a. g. e., s. 219; Tekil, Fahiman, a. g. e., s. 312-314; Baştuğ, İrfan, Şirketler Hukunun Temel İlkeleri, İzmir 1974, s. 382 dpn.18. ( Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 146). 74 Aytaç, Zühtü, a. g. e., s. 212-214; Çamoğlu, Ersin, a. g. e., s. 219 (Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 146). Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009306 Yönetim kurulu üyelerinin iş ve işlemleri sonucunda ortaklar ve ortaklık alacaklılarının uğradıkları doğrudan zararlar ortaklığın mal- varlığını ilgilendirmediği için, ibra kararının bu davayla ilgili haklar üzerinde hiçbir hukuki etkisi yoktur. Burada zarar ortak veya ortak- lık alacaklısı olunması sebebiyle doğmuştur. Bu davalarda hükme- dilecek tazminatta, doğrudan zarara uğrayan ortağa veya alacaklıya verilecektir. 75 I. 3. ZAMANAŞIMI Yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak sorumluluk davalarında TTK m. 340/1’in atıf yaptığı m.309/4 daki zamanaşımı süreleri uygu- lanacaktır. Bu madde kapsamında ise üç ayrı zamanaşımı süreleri var- dır. a. İki Yıllık Süre TTK m. 30974; “…Mesul olan kimselere karşı tazminat istemek hakkı da- vacının zararı ve mesul olan kimseyi öğrendiği tarihten itibaren iki yıl…” 76 demekle ve davanın, davacı olan ortaklık, ortak veya ortaklık alacaklı- sının sorumluları ve zararı öğrenmesinden itibaren 2 yıllık zamanaşı- mına tabi olduğunu belirtmektedir. Öyleyse hem ortaklığın, hem orta- ğın yani pay sahibinin ve hem de ortaklık alacaklısının uyması gereken zamanaşımı süresi 2 yıldır. Ortaklığın dava açmasındaki zamanaşımı yönünden bu durum tartışıldı ise de Yargıtay bu 2 yıllık sürenin “ano- nim ortaklığın davası açısından da geçerli” olduğunu belirtmiştir. 77 Dokt- rinde ise, ortaklık tarafından yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak sorumluluk davalarında, TTK m. 340’ın 309’a atıf yapmasına karşın, TTK m. 341’in 309’a atıf yapmadığından bahisle, bu durmda zamana- şımına ilişkin genel hüküm olan BK. m. 126/4 hükmündeki, 5 yıllık zamanaşımının uygulanması gerektiği görüşü de savunulmaktadır. 75 Pulaşlı, Hasan, a. g. e., s. 341-342. 76 http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/997.html 77 Bkz. Yarg. 11. HD, 10.05.1983 t. 2413E/2645K. (Eriş, Gönen, a. g. e., s. 979) makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009307 b. Beş Yıllık Süre TTK m. 30974; “…her halde zararı doğuran fiilin vukuu tarihinden iti- baren beş yıl geçmekle müruruzamana uğrar” Demekle; dava, her halde yani sorumlular veya zarar öğrenilsin öğrenilmesin, zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren başla- mak üzere beş yıllık sürenin geçmesiyle zamanaşımına uğrayacaktır demektedir. Burada önemli zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihtir. Yoksa zarar verenin veya zararın öğrenilmesi gerekmez. c. Ceza Zamanaşımı TTK m. 30974; “…bu fiil cezayı müstelzim olup Ceza Kanununa göre müddeti daha uzun müruruzamana tabi bulunuyorsa tazminat davasına da o müruruzaman tatbik olunur.” demekle; sorumluluğu gerektiren fiil, aynı zamanda bir suç teşkil edi- yorsa ve bu suça ait zamanaşımı süresi Ceza Kanunu’muza göre daha uzun zamanaşımı süresine tabi bulunuyorsa, sorumluluğa ilişkin taz- minat davasında da bu ceza kanunundaki zamanaşımı süresi uygula- nacaktır demektedir. İşte bu sürelerin geçirilmesi durumunda, anonim ortaklık yöne- tim kurulu üyeleri aleyhinde artık sorumluluk davası açılamaz. Ancak tabiî ki dava açma hakkını zamanında kullanmayanlar hakkında so- rumluluk yoluna gidilebilecektir. IV. MÜDÜRLER VE SORUMLULUKLARI A. GENEL OLARAK TTK müdürlere ilişkin şu düzenlemeleri içermektedir: Müdürler aksine ana sözleşmede hüküm olmadığı takdirde yöne- tim kurulunca tayin ve azlolunur. Tayin ve azil keyfiyeti, yönetim ku- rulunca tescil ve ilan ettirilir. Aksine ana sözleşmede hüküm olmadığı takdirde müdürler, yönetim kurulu üyelerinin görev sürelerini aşan bir zaman için tayin olunamazlar ve onlar gibi her zaman azlolunabi- lirler. Ortaklık pay sahipleri arasından seçilen müdür sebepsiz azledil- diği iddiası ile tazminat isteyemeyecektir. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009308 Müdürler, çeşitli bazı işlemleri ifaya mezun olmak üzere başka- larını tevkil edebilirler; fakat müdürlük görevlerini devredemezler. Başkalarını tevkil halinde; BK m. 391 gereği, alt vekalet ve sadece alt vekilin seçiminde, ona talimat vermede ve nezaret etmede müdürün sorumluluğu söz konusu olacaktır. 78 Esasen müdürlerin sorumluluğunun kaynağı müdürler ile ortak- lık arasındaki sözleşmeden kaynaklanmaktadır. TTK m. 342; “Şirket muamelelerinin icra safhasına taalluk eden kısmı, esas mukavele veya umumı heyet veya idare meclisi karariyle idare meclisi azasından veya ortaklardan olmayan bir müdüre tevdi edildiği takdirde; müdür, kanun veya esas mukavele yahut iş görme şartlarını tesbit eden diğer hükümlerle yükle- tilen mükellefiyetleri, gereği gibi veya hiç yerine getirmemiş olması halinde idare meclisi azasının mesuliyetlerine ait hükümler gereğince şirkete, pay sa- hiplerine ve şirket alacaklarına karşı mesul olur. Bu esas aykırı bir şartın esas mukaveleye konması veya müdürün idare meclisinin emri ve nezareti altında bulunması mesuliyeti bertaraf edemez.” Şeklinde düzenleyerek müdürlerinde yönetim kurulu üyelerine uygulanan esaslar çerçevesinde sorumluluklarının bulunduğunu yani ortaklık işlerini yürütenler bakımından aynı sorumluluk sisteminin mevcut olduğunu belirtmektedir. Buradaki müdürlerin sorumluluğu- nu yönetim kurulu üyelerinin sorumluluk esaslarının geneline yönelik değerlendirmek ve kabul etmek gerekir. 79 Ayrıca TTK m. 342 açıkça belirttiği üzere, müdürlerin sorumluluğu; ana sözleşmeye konulacak bir hükümle veya yönetim kurulu üyelerinin emir ve talimatı altında çalışılması sebebiyle olsa dahi ortadan kaldırılamayacaktır. B. MÜDÜRLERİN SEBEBİYET VERDİKLERİ ZARARLARDAN YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUK HALLERİ TTK m. 346’da müdürlerin sebebiyet verdikleri zararlardan do- layı yönetim kurulu üyelerinin sorumlu olmayacakları temel görü- 78 Helvacı, Mehmet, a. g. e., s. 99. 79 Çamoğlu, Ersin, Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 1972, s. 165. makaleler Levent UYSAL TBB Dergisi, Sayı 81, 2009309 şü benimsenmiştir. Öyleyse pay sahibi olarak veya dışarıdan atanan müdürlerde, yönetim kurulu üyeleri gibi ortaklığa, ortaklara veya ortaklık alacaklılarına verilen zararlardan dolayı tek başlarına sorum- ludurlar. Ancak bazı durumlarda müdürlerin verdiği zararlar dolayı- sıyla anonim ortaklık yönetim kurulu üyeleri de sorumlu olabilmek- tedir. Yönetim kurulu üyelerinin, müdürlerin sebep oldukları zarar- lardan dolayı sorumlu tutulabilmesi ancak şu 3 halde mümkündür. B. 1. Ortaklığa Uygun, Ehliyetli Müdür Tayin Etmemek Müdür olarak tayin edilecek kişinin, ortaklık iş ve işlemleri için ehil olup olmadığı hususu sübjektif bir takdir hakkına dayanır. Ancak ortaklık yönetim kurulu müdür olacak kişiyi belirlerken, titizlikle ha- reket edip gerekli hassasiyeti göstermeli, eğitim durumu, bu eğitimin ortaklığının konusuna uyup uymadığı, müdür olacak şahsın ortaklık konusu ve diğer alanlardaki tecrübesi, referansları bakımından ortak- lığın konusu olan iş için ehliyetli ve yeterli olup olmadığı üzerinde durmalıdır. Ortaklığa müdür tayin edilmesinde, gerekli dikkat ve öze- nin yönetim kurulunca gösterilmemesi halinde yönetim kurulu üyele- ri tayin edilen müdürün yaptığı iş ve işlemelerden doğan zararlardan müteselsilen sorumlu olurlar. B. 2. Ortaklık Aleyhine Yapılan İşleri Görmezden Gelmek Yönetim kurulu, şirketi idare ve temsil eden organ olması sebebi ile idare ve temsil hakkının tamamını murahhas üye veya müdürlere bıraksa bile (TTK m. 319), şirket işlerine nezaret mecburiyetindedir. İşlerin yalnız icra safhasına dahil işlemleri yürütmekle görevli mü- dürler, yönetim kurulunun gözetimi altında faaliyette bulunurlar. Bu gözetimin gereği olarak da müdürün ortaklığa yönelik zararlı davra- nışlarına izin verilmemesi göz yumulmaması gerekir. Yönetim kurulu, müdürün iş veya işleminin yapılması halimnde ortaklığa zararlı bir durumunun ortaya çıkacağını gördüğü halde buna engel olmamışsa veya zarar meydana geldikten sonra tekrarını engellememiş ise bu za- rarlı eylemlere göz yummuş, açık veya zımni izin vermiş olur ki, bu durumda bu şekilde göz yumma, ses çıkarmama ve zımni izin halinde yönetim kurulu üyelerinin müteselsil sorumluluğu söz konusu olacak- tır. Levent UYSAL makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009310 B. 3. Yetkisiz Olduğu Konularda Müdüre Yetki Vermek Genel kurulun, yönetim kurulunun veya diğer organların gö- revleri arasında saklı tutulan veya kanun ve esas sözleşme ile baş- ka organa devri mümkün olmayan yani münhasıran belli organlara verilen yetki ve görevlerin, yönetim kurulu tarafından başkalarına devredilmesi söz konusu olamayacağından, müdürlere gördürülme- si de yönetim kurulunun müteselsil sorumluluğunu doğuracaktır. Türk Ticaret Kanunu m. 346’da belirtilen hallerde yönetim kurulunun 336. madde gereğince sorumlu olduğuna değinilmiştir. Bu halde söz- konusu olacak sorumluluk müteselsil bir sorumluluktur. Ayrıca bu sorumluluk pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına karşı değil, yalnız ortaklığa karşıdır. Dava hakkı sadece ortaklığa aittir. Müdürün sebebi- yet verdiği zarar veya zararlardan kusuru bulunmayan yönetim kuru- lu üyesi meydana gelen zararlardan sorumlu tutulamayacaktır (TTK m. 346 son).