powered by

powered by

makaleler Güneş GÜRSELER 393TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 “.......avukatların yaptıkları iş dilekçe vermekten ibaret olmasına rağmen (Gerek mülga 466 sayılı yasada ve gerekse CMK’nın 141-144. maddelerinde yapılacak işlemin subut delillerini ekleyerek dava dilekçesini vermekten ibaret olduğu, tüm inceleme ve araştırmayı mahkemenin yapacağı, CMK ya göre duruşmalı olarak karar verilecek ise de tarafların duruşmaya gelme zorunlu- luklarının dahi bulunmamaktadır.) 380,46 YTL olan asgari ücretin yaklaşık üç katı olan 900 YTL vekalet ücretine hükmedilmesi, yapılan işe uygun ada- letle bir ücret değildir. Aynı ücrete asgari ücretle çalışan bir kişi yaklaşık üç ay çalışması gerektiği halde dilekçe yazım karşılığı vekalet ücreti olarak hük- medilmesi adalet ve eşitlik ilkelerine aykırıdır.  Ayrıca bu uygulama işi gücü olmayan suçluluğu ihtiyat haline getiren- ler için şüpheli tavırlarla bir günlük ya da birkaç günlük gözaltına alınmala- rına, tutuklanmalarına sebebiyet verip akabinde tazminata neden olabilecek sonuçlar doğuracak; yine beraat eden sanıkların avukatların araştırıp bularak kendi düşünceleri olmadığı halde tazminat davası açmaya yönlendirilmeleri- ne sebebiyet verecek niteliktedir. Belki de sebebiyet vermektedir. … Yine Anayasa ya göre kamu gelir ve giderlerinin kanun ve bütçe kanun- ları ile yapılması, kamu çalışanlarının ödeneklerinin kanunla düzenlenmesi, Anayasal zorunluluk olmasına, hazine aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti- nin de Devlet hazinesinde ödenecek olmasına rağmen, ödenecek bu miktarın meslek kuruluşu olan Barolar Birliği’nin belirlemesi Anayasa ya aykırılık teş- kil etmektedir. Kamu gelirleri ve giderlerinin kanunla yapılması zorunlu olmasına ve AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİ’NİN TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ TARAFINDAN HAZIRLANMASI ANAYASA’YA AYKIRI DEĞİLDİR İ. Güneş Gürseler * Av., Türkiye Barolar Birliği Genel Sekreteri. Güneş GÜRSELER makaleler 394TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 Anayasa’nın 7. maddesine göre kanun yapma yetkisi sadece TBMM ye ait olup bu yetkinin devredilemez olmasına rağmen, Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesi ile bir nevi yasama yetkili devri mahiyetinde hazineden öde- necek miktarları belirleme yetkisi Barolar Birliği’ne devredilmiş, Adalet Bakanlığı’na sadece onaylama yetkisi verilmiş, iade edilmesi üzerine 2/3 ora- nında çoğunlukla kabul edilmesi halinde kesinleşeceği hükmü getirilmiştir ki bu da Anayasa’ya aykırıdır. Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Anayasa ya aykırı olan Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesi ile kamu giderlerinin kanunla yapılması ilkesine ters düşecek şekilde harcama yapılması sonucunu doğuran asgari ücret ta- rifesinin düzenleme yetkisini barolara devreden hükmü ile buna dayanarak düzenlenen avukatlık asgari ücret tarifesinin 13/3. maddesinin iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur.15.3.2006” Yukarıda ifade bozuklukları ve yazım hataları ile olduğu gibi ak- tarılan satırlar, Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2005/299 esas sayılı davasının yargılaması sırasında Avukatlık Yasası’nın 168. maddesi ile 2005 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13. maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’nde açtığı iptal davasının dilekçesinden alınmıştır. Yani, Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi’ni oluşturan üç yargıç avu- katları ve onların meslek kuruluşunu bu gözle görmektedir; - Türkiye Barolar Birliği’ne Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ni dü- zenleme yetkisi verilerek bir nevi yasama yetkisi devredilmiştir. - Hazine aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin Devlet Hazine­ si’nden ödenecek olmasına karşın miktarının meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliği tarafından belirlenmesi Anayasa’ya aykırıdır. - Avukatlar bir dilekçe yazarak asgari ücretin üç katı kazanç sağ- lıyorlar. - Avukatlar dava açmayı düşünmeyen insanları dava açmaya zor- luyorlar. - Avukatlar işi gücü olmayan suçu itiyat haline getirmiş insanların gözaltına alınıp tutuklanmalarını sağlıyor, tahliyeden sonra da tazmi- nat davası açıyorlar. Bir mahkemenin üç yargıcının altını imzalayıp Anayasa Mahkeme­ si’ne gönderdikleri dilekçedeki bu satırlar, yargı organımızın neden hala kurumlaşamadığını, neden hala “bağımsız” olamadığını, sav, sa- makaleler Güneş GÜRSELER 395TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 vunma, yargı üçlüsü içinde savunmanın neden hala gereken yerini alamadığını açıklamaktadır. Bütün savcı ve yargıçlarımızı aynı değerlendirmeye tabi tutmak söz konusu olamaz ise de ne yazık ki hakkımızdaki genel yaklaşım ve düşüncelerinin çok farklı olduğunu söylemek kolay değildir. Bunun en açık kanıtı Avukatlık Yasası’nın söz konusu 168. mad- desinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasının mahkemelerimiz tarafından dört yıl içinde iki kez Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüş olmasıdır. Çine Asliye Ceza Mahkemesi, 2002 yılında Avukatlık Yasası’nın 164. maddesinin son fıkrasının birinci cümlesindeki “avukata aittir” sözcükleri ile 168. maddesinin son fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı id- diası ile ilk başvuruyu yapmıştı. Sevindirici olan, her iki davada Anayasa Mahkemesi’nin savun- maya verdiği önemi, avukat ücreti ile savunmanın bağımsızlığı arasın- daki ilişkiyi vurgulamasıdır. Çine Asliye Ceza Mahkemesi’nin açtığı dava sonunda verdiği 2002/126E 2004/27K sayılı 3.3.2004 tarihli kararında Anayasa Mahke- mesi; “Avukatların hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık göre- vinin, konunun uzmanı olan hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir. Avukatla yapılacak sözleşmede ücret kararlaştırılırken, dava sonunda karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesi engellenmediğinden, itiraz konusu kuralla hak arama özgürlüğünün kullanılmasının zorlaştığın- dan da söz edilemez.” “1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun değişiklikten önceki 168. Maddesin- de avukatlık ücretinin takdirinde hukuksal yardımın başladığı veya davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan tarifeler esas alınmış ise de itiraz konusu ku- ralla ekonominin gerekleri gözetilerek avukatların emeklerinin gerçek karşılık- larını almaları amaçlanmıştır.” hükmünü vermiştir. Anayasa Mahkemesi, Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi’nin açtığı 2006/60E 2006/51K sayılı 17.4.2006 tarihli kararında ise; Avukatlık Yasası’nın 168. maddesi yönünden iptal isteğini yuka- rıda belirtilen aynı konudaki 2002/126 E., 2004/27 K. sayılı 3.3.2004 Güneş GÜRSELER makaleler 396TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 tarihli kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı 19.2.2005 tarihi üzerin- den on yıl geçmediğini belirterek reddetmiş, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin iptali istemini ise bir davaya bakmakta olan mahkemenin ancak o dava sebebiyle uygulanacak yasa veya yasa hükmünde ka- rarnamenin hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı talebinde bulunabile- ceğini Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin iptali istemini incelemenin Anayasa Mahkemesi’nin görevine girmediğini belirterek reddetmiş- tir. Gerçekten de Anayasa Mahkemesi her iki kararında; avukatlık ücretinin avukatın bağımsızlığı ile doğrudan ilgisini, Türkiye Barolar Birliği’nin avukatlık ücret tarifesinin düzenlenip uygulanmasındaki yetkilerini savunmanın ve savunma mesleğinin önemine uygun ola- rak değerlendirmiştir. Vekil eden ile avukat arasındaki ilişkinin en önemli unsurlarından biri avukatlık ücretidir. Bu nedenle vekalet ücreti Avukatlık Yasası ile Meslek Kuralları’nda önemle ve öncelikle düzenlenmiş, ayrı bir tari- feye bağlanmıştır. Ayrıca, vekil eden, vekalet ücreti ödemiş olmasına dayanarak avukata her istediğini yaptıramaz. Ücret ödemiş olmak avukatın bağımsızlığına gölge düşüremez. Avukat bir işi kabul etmek- le vekil edenin emri altına girmiş olmaz, Vekalet ücreti herhangi bir malın değeri gibi düşünülemez. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği avukatlık mesleğinin yürütülme- sinde etkin kuruluşlardır. Avukatlık ücretinin asgari hadlerini göste- ren tarife taslağı Avukatlık Yasası’nın 168. maddesi gereğince baro yö- netim kurulu tarafından hazırlanmakta ve Türkiye Barolar Birliği’nce son şekli verilip Adalet Bakanlığı incelemesinden geçirilerek yürürlü- ğe girmektedir. Bu nedenle baroların avukat ücretinin belirlenmesindeki yasal yetkisi yadsınamaz. Ayrıca; Avukatlık Yasası’nın 76. maddesine göre avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahiplerini ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; mes- lek düzenini, ahlakını, saygınlığını ve hukukun üstünlüğünü sağlamak amacı ile tüm çalışmalarını yürüten baroların, avukatlık mesleğinin en önemli unsurlarından birini oluşturan vekalet ücreti ile ilgili tüm ko- nuları doğrudan takibi en başta gelen görevidir. Avukatlık Yasası’nın Baro Yönetim Kurulu’nun görevlerini düzen- leyen 95. maddesi, “avukatlık onurunun ve meslek düzeninin korunması” görevini barolara vermektedir. Türkiye Barolar Yönetim Kurulu’nun görevlerini belirleyen 121. maddenin 18. bendi de; “Mesleki dayanışma- makaleler Güneş GÜRSELER 397TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 nın sağlanması ve devamlılığı için her türlü çalışmalarda bulunmak, mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak ve bu konularda her türlü yasal ve idari girişimler- de bulunmak.” görevlerini vermektedir. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği bu görevlerini yerine getirmeğe çalışırken savunma mesleği ve avukatlar olarak, birlikte yargı organını oluşturduğumuza inandığımız her düzeydeki yargıç ve savcı meslek- taşlarımızdan kurumlaşmış ve bağımsızlığını almış bir savunma orga- nının oluşumunda gereken olumlu katkıyı ne yazık ki görememekte- yiz. Adalet Akademisi’nde yargıç ve savcılara verilen “Aman, avukat- tan uzak durun.” eğitiminden, Avukatlık Yasası’nda yasa maddesi ile belirlenen; Türkiye Barolar Birliği’nin ve baroların protokoldeki yeri, avukat kimliğinin resmi belge niteliğinde olması gibi düzenlemelerin fiilen uygulanamamasından CMK da açıkça belirtilen avukatın veka- letname ibraz etmeden dosyayı inceleyebilme hakkının yönetmelikle geri alınmasına kadar bir çok konuda avukatın hak ve yetkilerinin ta- nınmaması ne yazık ki yargı kararları ile gerçekleştirilmektedir. Görevleri başında saldırıya uğrayan, öldürülen meslektaşlarımıza bırakın yasal işlemlerin etkin ve özenli yapılmasını beklemeyi bir geç- miş olsun ya da başsağlığı mesajı esirgenmektedir. Bunlar sav, savunma ve hüküm üçlüsünün ayrılmaz bir bütün ol- duğu anlayışını henüz tam anlamı ile yerleştiremediğimizi göstermek- tedir. Bizler yargı mensupları olarak bu eksikliği yaşayınca siyasi ik- tidarların yargı organına bakışı da o kadar eksik olmaktadır. Örneğin bir yanda Sayın Adalet Bakanı, bir Avukatlık Yasası Taslağı sunuldu- ğunda kolaylıkla yasalaştırabileceklerini sıkça dile getirirken öbür ta- rafta Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda müdafi/vekil görevlendirmele- rinde savunmayı ve avukatların haklarını daraltan, barolar ve Türkiye Barolar Birliği’ni devreden çıkaran, ücret tarifesi hazırlama yetkisini kaldıran değişiklikler yapılmakta, müdafi/vekil olarak görevlendiri- len avukatların birikmiş ücretleri ödenmemekte, yukarıda belirttiği- miz ve Avukatlık Yasası ile tanınan hakların kullanılmasını engelleyen idari tasarruflar geri alınmamakta, uzun uğraşlar sonucu kendisinden randevu alınan Sayın Başbakan’ın sorunların çözümü için üç bakana verdiği talimat yerine getirilmemektedir. Bütün bu olumsuzluklara emekli olmamış yaklaşık yüz profesörün görev yaptığı 35 hukuk fakültesinin her yıl verdiği ortalama 9000 me- zunun sadece stajını tamamlayıp mesleği icraya başladığını eklersek Güneş GÜRSELER makaleler 398TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 nasıl bir niceliksel baskı altında olduğumuzu ve bunun da çok önemli nitelik kayıplarına yol açtığını görürüz. Bu nedenle hepimizin görevi çok zor; - hukuk fakültesi öğrencisine, stajyere, avukata mesleğine duyma- sı gereken saygıyı, vermesi gereken önemi anlatacağız, - yargıca, savcıya aynı kökten bir bütünü oluşturduğumuzu, biri- mizin varlığını sürdürmesinin diğerine bağlı olduğunu, bu üçlünün uyumu ve kalitesinin “adil yargılanma” ile adalete saygıyı gerçekleşti- receğini anlatacağız, - siyasetçiye de; bağımsız savunmanın bağımsız yargıda, bağımsız yargının gerçek hukuk devletinde, gerçek hukuk devletinin de ancak eksiksiz demokrasi de olabileceğini anlatacağız. 2.2.2007