l YAYIN NO: 1574 BİRLEŞME VE DEVRALMALAR İsmail G. Esin ISBN 978-625-432-363-8 1. Baskı - İstanbul, Aralık 2020 2. Tıpkı Baskı - İstanbul, Ocak 2021 3. Geliştirilmiş Baskı - İstanbul, Şubat 2021 4. Geliştirilmiş Baskı - İstanbul, Ekim 2021 5. Geliştirilmiş Baskı - İstanbul, Aralık 2022 © ON İKİ LEVHA YAYINCILIKA. Ş. Adres Prof. Nurettin Mazhar Öktel Sokak No: 4/1 Şişli/ İSTANBUL Telefon (212) 343 09 02 Faks (212) 224 40 02 Web www.onikilevha.com.tr E-Posta bilgi@)onikilevha.com.tr O facebook.com/onikilevha O twitter.com/onikilevha e instagram.com/onikilevha Baskı/Cilt SÜMERAJANS Osmanağa Malı. Kırtasiyeci Sk. Demircioğlu İş Hanı No: 9 İç Kapı No:5 Kadıköy/ İstanbul Sertifika No: 69589 ' Dr. İsmail G. ESİN BİRLEŞME VE DEVRALMALAR onikilevha llll 11111111111111111111111111 Zümrüt Esin, Orhan Esin, Selahattin Sulhi Tekinay, Gerhard Wegen ve hayatıma güzellik ve değer katan tüm hukukçulara ... .S. BASKIYA ÖNSÖZ Kitabın iki yıl içinde beşinci basıya ulaşması benim için gerçekten büyük bir mutluluk. Bu, aynı zamanda kitabın uygulamada önemli bir boşluğu giderdiğine de işaret ediyor. Umarım önümüzdeki yıllarda benzeri eserlerin sayısı artar ve Türk hukuku ve uygulaması bu alanda zenginleşir. Bu basıyı benim üzerimde büyük emekleri olan değerli hukukçulara ithaf ediyorum; "ebedi hocam" Prof. Dr. Haluk Burcuoğlu, ilk"işverenim" Prof. Dr. Teoman Akünal, hayatıma dokunan ve hep rahmet ve minnet- le andığım örnek aldığım insanlar, Prof. Dr Ömer Teoman ve Prof. Dr. Rona Serozan. Bu bası, benim yayına hazırladığım son bası aynı zamanda. Tüm fikri haklarımı Esin Avukatlık Ortaklığı'na devrettim. Bundan sonraki basılan dostlarım, kardeşlerim ve ortaklarım Eren Kurşun ve Yalın Ak- menek yayına hazırlayacaklar.Eminim benim yaptığımdan daha iyilerini okuyucuya ve uygulamaya sunacaklar. İkisine de güvenim sonsuz ... Sahiplenmek ve sorumluluk almak her zaman çok saygıdeğer bir şey. Ama en güzeli bunu paylaşabilmek; ben paylaşmayı tercih ettim hep ve bu da paylaşma tercihimin bir sonucu. Bunun da ötesinde emeğe saygı duymanın da bir gerekliliği. Gerçekten, dünyada sahip olabildiğimiz tek şey, emeğimiz. Eren ve Yalın emeklerini, yüreklerini bundan sonraki basıya koyacaklar. Bir sonraki nesle devredene kadar artık bu yetki ve sorumluluk onların omuzlarında. Bunu kabul ettikleri için ikisine de müteşekkirim. Bu kitaba son kez önsöz yazarken, her zaman olduğu gibi hayatımı güzelleştiren, beni bir amaç uğruna çabalamak konusunda yüreklendiren sevgili Zümrüt'ü tekrar anmak istiyorum. Zümrüt olmasaydı çoğu şeyi yapamazdım; ona minnettarım. Levent, Aralık 2022 ◄ 4. BASKIYA ÖNSÖZ İlk üç bası hızlı tükendi ve düzeltme/değişiklik yapma fırsatı bula- madun. Pandemi sebebiyle ortaya çıkan yoğunluk da ek bir engel yarattı. Bu kitabı yazarken, doğrusu en büyük endişem farklı ifade yönte- mimin içeriği gölgede bırakmasıydı; ama bu riski yine de göze almıştım. Fakat kitabı ciddiyetle okuduklarını bildiğim çok sayıda değerli hukukçu olumlu görüşlerini paylaştılar; hepsine teşekkür ediyorum. Bence bilim sıkıcı olmak zorunda değil ve önemli olan bildiklerimizi aktarabilmek. Bunun yanında, isim vermeden yaşanmış gerçek olayların paylaşıl- mış olmasının hem anlama kolaylığı hem de uygulamaya katkı sağlaması sebebiyle olumlu karşılandığını görmek de benim için çok önemliydi. Bu dönüşlerden, belki de benim için en anlamlı olanlarından biri, hayatım- daki ilk ve tek "işverenim", aynı zamanda hukukçu olma yolunda haklı eleştirileri ile bana büyük katkıları olan, asistanlık yıllarımın M.Ü. Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı Prof. Teoman Akünal'ın sözleri oldu. Bunların ne olduğunu burada yazacak değilim; sadece okuduğumda gözlerimin yaşarmasına engel olamadığımı söylemekle yetineceğim. Benim hayalim aslında sadece akademisyen olmaktı; lakin şartlar öyle gerektirdi ve hayatım avukatlığa evrildi. Şu kadarını ifade edeyim; ikisini de çok sevdim ve büyük keyif aldım. Hocam Tekinay'ın sahip olduğu yeteneklere sahip olmadığım için ikisini birlikte yürütmeyi beceremedim ne yazık ki. Mayıs ayında yeni basıyı hazırlama aşamasında bazı ek açıklamalar ve düzeltmeler yapma, yanlış anlaşılmaya elverişli bazı kısımları tekrar gözden geçirme fırsatı buldum. Öneri ve eleştirileri ile bu fırsatı yarat- tıkları için Prof. Dr. Vedat Buz ve Prof. Dr. Nami Barlas'a müteşekkirim. Bunun da ötesinde, Vedat Hoca "hold harmless" konusundaki fikirlerini yazılı olarak da paylaştı; bunları aynen ekledim. İlgili kısmı İlave Bölüm 8 altında bulabilirsiniz. IX Bu yayının "benim kitabım" olınasını amaçlamadım en baştan beri. Daha önceki basıların önsözlerinde de ifade ettiğim gibi, ana metindeki hataların sorumluluğu sadece ve tamamen bana ait, ama çok sayıda fik- rin kaynağı ben değilim; uygulama, uygulamacılar ve akademisyenler sayesinde olgunlaştı birçok fikir. Amacım zaten en başta, fikirleri ortaya koymak ve öneriler geliştirmekti. Henüz tüm öneri ve eleştirilerle ilgili açıklama yapma fırsatı bulamadım; umarım sonraki basılarda bunları da aktarabilirim. Bu basıdaki değişiklikler ek paragraflar olarak eklendi (örneğin 86A); yani paragraf numarasının yanında bir harf görmüyorsanız, bu eski bası- lara nazaran bir ek yapılmadığını ifade etmektedir. Buna mukabil paragraf numarasının yanında bir harf görüyorsanız, bu, yeni eklenen bir paragraf okuduğunuzu ifade etmektedir. Ayrıca yapılan değişildilderin kolayca bu- lunabilmesi için kitabın sonuna bir değişiklikler endeksi eklenmiştir. Bu listede yeni eklenen paragrafların sayfa numaraları da yer almaktadır. Bu basıda üç yeni ilave bölüm de ortaya çıktı. İlave bölümler daha önceki basılarda olduğu gibi, tamamen yazarlarının fikir ve önerileri- ni yansıtmaktadır. Daha önceki basılara da fikir ve önerileri ile önemli katkıları olan değerli meslektaşım ve dostum Ali Selim Demirel, yeni bir bölüm olarak "İki Dünya Arasında: Beyan ve Tekeffül Sigortası" başlığı altında bu konudaki bilgi ve deneyimlerini paylaştı. Ben okurken, aslında bazı bilgilerimin eksile olduğunu fark ettim doğrusu; kendisine bu katkısından dolayı çok teşekkür ediyorum. Bir diğer katkı da yine değerli dostum, genç bir stajyer olarak çalışmaya başladığım Duygu Gül- tekin'den geldi. Duygu Türk Ticaret Kanunu anlamında birleşmelerde takip edilecek adımlara ilişkin bir uygulama örneği ile katkıda bulundu. Çok önemli bir ilave bölüm olan "hold harm.less" ise Prof. Dr. Vedat Buz tarafından yazıldı. Uygulamacı ve akademisyenlerin bilgi ve fikir paylaşımını önümüz- deki yıllarda daha etkin kılmak için Prof. Dr. Tolga Ayoğlu ve Prof. Dr. Anlam Altay ile birlikte konferanslar dizisi düzenlemeye karar verdik. Bu konferanslar kapsamında her yıl yeni konular ve konuşmacılarla, birleş- me ve devralmaları her boyutuyla derinlemesine tartışıp görüş ve öneri paylaşımı sağlanmasını amaçlıyoruz. Henüz planlama aşamasındaki bu konferansların ilkini 2022 yılının bahar aylarında yapmayı düşünüyoruz. Konferans dizisi ile ilgili güncellemeleri www.birlesmedevralmalar.com adresinden takip edebilirsiniz. Her basıda olduğu gibi bu basıda da sevgili çalışma arkadaşlarım Anıl Tıngır, Tuğçe Şengezer ve Esra Boyacıoğlu yine çok büyük katkı sağladılar; müteşekkirim. Umarım yeni basılarda yeni bölümler ve fikirlerle kitap genişlemeye ve zenginleşmeye devam eder. Levent, Eylül 2021 3. BASKIYA ÖNSÖZ İlk iki bası çok hızlı tükendiği için üçüncü basıyı gerçekleştirmek zorunda kaldık. Bu sebeple kitabın içeriğini geliştirmek ve kapsamını genişletmek için yeterli zamanımız olmadı. Bu basıda sadece Muhsin Keskin halka açık ortaklıklardaki mevzuat değişikliği sebebiyle bazı gün- cellemeler yaptı. Bir diğer değişiklik de içindekiler kısmında yapıldı. İlave bölümlerin yazarlarının kimler olduğu içindekiler kısmında yer alıyor bu basıda. Bunların dışında şimdilik bir yenilemeyi gerekli görmedik. İlk iki baskının yaklaşık bir ay içinde tükenmesi bana ve katkıda bu- hınan tüın yazarlara, bu kitabın uygulamada bir boşluğu doldurduğunu ve ilgi gördüğünü düşündürdü; bu tabii ki hepimizi çok sevindirdi. Diğer taraftan uygulamacıların görüş ve eleştirileri de ulaşmaya başladı. Bunları da dikkate alıp hazırlayacağımız yeni basılar hepimizi şimdiden heyecanlandırıyor. Zaman içinde eklenecek yenibölümlerle kitap umarım yazarlarından bağımsız daha da geniş kapsamlı bir ekip ürününe dönüşecektir. Yeni fikirler ve bölümler olgunlaştıkça yeni basılarla devam etmek ümidiyle. İsmail G. Esin ı_-. • 2. BASKIYA ÖNSÖZ Kitabın ilk baskısı tahminlerimizden hızlı tükendiği için 2. bpkı basıya hemen geçmek zorunda kaldık. Bu sebeple öncelikle kitaba gös- terilen ilgi için tüın okuyuculara teşekkür ederim. Ancak kitap çok hızlı tükendiği için düzeltme ve değişiklik yapmak bir yana, yeni basıya önsöz yazmaya bile fırsat bulamadım. Bu tıpkı basının amacı, uygulamacıların talep ve ihtiyaçlarını hızlıca gidermekti. Okuyuculann eleştiri ve önerilerini paylaşmaları sayesinde yeni sorular ortaya çıkacaktır ve bu, eğer yapabilirsem, sonraki baskıların ka- litesini artıracaktır. Umanın zaman içinde yeni sorular gelir, yeni şeyler öğrenebilirim ve yeni şeyler öğrendikçe de yeni basılar yapma fırsatı bulurum. İsmail G. Esin ÖNSÖZ Bu kitap uygulamacılar için yazıldı ve umarım uygulamacılar fayda- lanırlar. Öğrenebildiğim kadarıyla birleşme ve devralmalar ile ilgili uygula- maya yönelik düşüncelerimi ve önerilerimi paylaşmaya çalıştım bu kitap- ta. Hukuk tekniği anlamında akademisyenlere"işlerini öğretecek" değilim, sadece "uygulamacıların işlerini nasıl yaptıklarını" aktarmaya çalıştım; akademik değerlendirme ve analiz ise onlara ait. Hayatıma en önemli katkıları sağlayan Zümrüt, bu kitabın yazılma- sının da en önemli sebebi olmuştur. Detayını aşağıda bu kitabın hazır- lanması ile ilgili kısımda paylaşacağım. Şimdiden şunu bilmenizi isterim, eğer Zümrüt olmasaydı bu kitap da olmazdı. Bu kitapta pek çok yerde Tekinay'ın görüşleri ile karşılaşacaksınız. Beni hem hukukçu hem de insan olarak çok etkilemiştir Tekinay. Galiba hayatımdaki en büyük başarı da hala bundan yaklaşık 30 yıl önce "Te- kinay'ın asistanı olmak". Hiç "Tekinay gibi" olmaya çalışmadım, olamaz- dım da zaten; ama ondan hep bir şeyler öğrenmeye çalıştım. Tekinay'ın eserlerinde ve kişiliğinde beni en çok etkileyen üç şeyi saymam gerekse şunları sayardım: İnanmadığınız ve adil olmayan bir davada avukatlık yapmak {{yakışmaz". Yarattığımız teoriler uygulamada da bir anlam ifade etmeli ve anlaşılabilmeli.Gerçek hayattan kopmuş ve anlaşılamayan hukuk teorileri amaca hizmet edemezler. Hukukun insani boyutu ihmal edilirse hukuk, hukuk olmaktan çıkar. İnsana hizmet etmeyen hukuk düzeni ayakta kalamaz. Bu kitapta konu hakkında yapılmış bütün tartışmalara ve detaylara girmeden birleşme ve devralma sürecinin tamamını kapsamaya çalıştım, fakat tüm alanları yeterince bilmediğimin de farkındaydım. Bu sebeple XIV bazı konuların, bunları benden daha iyi bilenler tarafından yazılmasının daha doğru bir tercih olduğunu düşündüm. Sonuçta ortaklarım Eren Kurşun_çok taraflı müzakereler konusunu, Erdal Ekinci birleşme ve devralmaların vergisel boyutunu ve Muhsin Keskin satın alına finans- manı konularının detaylarını yazmayı kabul ettiler ve ilgili kısımlan hazırladılar. Birleşme ve devralmaların rekabet hukuku açısından arz ettiği bazı özellikleri Zümrüt Esin ile birlikte yazdık. Keza halka açık şirketlerle ilgili özel durumları da Eren Kurşun ve Muhsin Keskin bir- lilcte yazdılar. İhtilaflar kısmında tahkim kurumlan ve tahlnın yerlerinin farklarına ilişkin kısmı Demet Kaşarcıoğlu ile birlikte hazırladık. Ayrık bölüm yazmamakla birlikte Yalın Akmenek ve Ali Selim Demirel çok büyük destek oldular ve önemli fikirler verdiler. Bu sayede birleşme ve devralmaların değişik boyutlarına yer verme imkanına kavuştum bu kitapta. Hepsine yoğun meslek hayatlarında ayırdıkları zaman, emek, enerji ve paylaştıkları bilgiler için teşekkür ederim. Önsöz altında paylaşmak istediğim bir diğer konu da gençlere ilişkin düşüncelerim. Genellikle gençlerden şikayet edilir.Tarih boyunca daböy- le olmuş ne yazık ki; Sokrates bile şikayet etmiş gençlerden. Ben gençlere hep güvendim ve güvenmeye de devam edeceğim. Bu kitabı hazırlarken çok sayıda eseri inceleme fırsatı buldum. Özellikle Burak Özen, Anlam Altay, Tolga Ayoğlu, Faruk Acar, Kerem Cem Sanlı, Berk Kapancı, Özgün Çelebi ve Cem Veziroğlu gibi, -en azından bana nazaran- genç öğretim üyelerinin eserleri ve fikirleri beni çok etkiledi. Anlaşılır, yalın ve doğru perspektifler katmışlar hukuka ve önümüzdeki yıllarda daha da büyük katkılar sağlayacaklarına inancım çok büyük. Gençlere güvenimi tazeledikleri için de onlara büyük bir teşekkür borçluyum; eserlerinden hem çok şey öğrendim hem de çok faydalandım. Tabii bu genç listeye,"zihni hep genç kalan" bir ismi daha eklemek ge- rekir; Haluk Burcuoğlu. Haluk Burcuoğlu sadece akademisyen değildir; bir o kadar da avukattır. Onunla birlilcte duruşmaya çıkmak ise bambaşka bir deneyimdir; bunu da defalarca yaşadım ve o "genç kalmayı başaran zihinden" çok şey öğrendim; öğrenmeye de devam edebildiğim için çok şanslıyım. Ondan öğrendiklerimi de kitaba dahil etmeye çalıştım. Nami Barlas, Tolga Ayoğlu, Anlanı Altay, Özgün Çelebi ve Berk Kapancı XV da her kafan1 karıştığında, yolumu kaybettiğimde başvurduğum adeta "canlı kaynaklar" oldular bu kitabı hazırlarken; onlara ne kadar teşekkür etsem azdır. Keza Roma Hukuku ile ilgili konulara da değindim ve bu ko- nudaki yol göstericim de sevgili Nadi Günal oldu; onun sayesinde Roma Hukuku'nun engin derinliğinde kaybolmamaya çalıştım. Değerli genç çalışma arkadaşlarım başta Av. Anıl Tıngır olmak üze- re Av. Esra Boyacıoğlu ve Av. Tuğçe Şengezer'in büyük katkıları oldu bu kitabın hazırlanmasında; hatalarımı düzelttiler, fikirlerini paylaştılar. Bana yardımcı olabilmek için yaşam akışlarını değiştirdiler ve uzun ge- celeri sabahın erken saatlerine kadar masa başında geçirdiler. Dedim ya, gençlerin müthiş becerilerine hep inandım ve onlar da adeta beni haklı çıkartmak için, çabaladılar. Onların emeği ve katkısı çok önemliydi bu kitabın hazırlanmasında. Bu kitap sayesinde birçok eseri tekrar inceleme fırsab buldum. Asis- tanı olmaktan gurur duyduğum Selahattin Sulhi Tekinay gibi büyük bir hukukçunun eserlerinin aradangeçen bwıca zamana, hatta kanun ve içtihat değişikliklerine rağmen "eskitilemediklerini" gördüm. Benim için bunun en önemli örneği olmakla birlikte, tek örneği Tekinay değil tabii. Gerçekten N. Kocayusufpaşaoğlu da, R. Serozan da, K. Oğuzman da, S. Kaneti de, H. Tandoğan da, Ö. Teoman da, N. Barlas da, M. Lutter de, H.-P. Westermann da, E. Bucher de, A. v. Tuhr da, A. Schwarz da, E. Hirsch de çok önemli eserler vermişler ve eserleri hiç"eskimemiş': Onların hukuk yeteneğinin ve bilimsel kişiliklerinin önünde saygıyla eğilmemek mümkün değil. Bu kitap sayesinde bunu bir kez daha görebildiğim için de kendimi çok şanslı hissediyorum. Ne yazık ki bu saydığım isimlerin çok azı hayatta şu anda; bence kalanların kıymetini bilmek de bizlerin görevi. Gerhard Wegen gibi bir ustayı anmasam bu önsöz yanın kalır. Ben birleşme ve devralmalar uygulamasını Wegen'den öğrendiğim için çok şanslıyım, benim"ilk ustam" oldu.Wegen hayatımda gördüğüm en kıvrak zekalı, çalışkan, bilgili ve ekonomik dinamiklerin hukuki izdüşümlerini en iyi analiz eden ve müzakerelere yansıtabilen avukat, en azından şim- dilik. Eren Kurşun için de benzer şeyler düşünmeye başladım; eminim zaman beni haklı çıkaracaktır. 1 XVI Sürdürülebilirlik bizim ülkemizde ne yazık ki genellikle sağlayamadı- ğımız bir şey. Umarını bu kitabın yeni baskıları gelecek yıllarda yapılabilir. Bu amaçla kitabın tüın fikri haklarını Esin Avukatlık Ortaklığı'na devrede- ceğim; beklentim odur ki, benden sonra da ortaklarım bunu devam ettirme fırsatı bulurlar ve benden çok daha iyisini yaparlar. İnancım sonsuz! Levent, Kasım 2020 r TEŞEKKÜR Birçok şey gibi, bu kitabın hazırlanmasını da öncelikle ve en büyük oranda yine Zümrüt'e borçluyum. Sanırım 2019'un yaz aylarıydı, Züm- rüt bana,"artık bir birleşme ve devralmalar kitabı yazmanın zamanı gelmedi mi?" diye sordu. Galiba gelmişti. Yıl sonuna doğru planlamaya başladım, kaynakları belirledim, sipariş edilecek kitapların siparişini verdim ve ha- yatımda yapabileceğim en uzun tatili planladım. Ortaklarım Erdal Ekinci ve Eren Kurşun'dan, asistanım Yasmin Gürsoy'dan da "izin aldım" ve 2020 yılının temmuz ayını tamamen boşaltarak ilk taslağı yazmaya başla- mak için kendimi hazırladım. Mart ayında virüs salgını başladı, sonuç olarak hepimiz evlere ka- pandık; böylece başladım çalışmaya. Çalışma arkadaşlarım büyük destek verdiler, birçoğu da taslakları okuyup görüşlerini paylaştılar. Araştırma ve düzeltmeler konusunda en büyük teşekkürü başta Anıl Tıngır olmak üzere Esra Boyacıoğlu ve Tuğçe Şengezer hak ediyorlar; çalışkanlık- ları, analiz yetenekleri, özgüvenleri ve takım ruhları bu kitabın ortaya çıkmasına büyük katkı sağladı. Bu kitabın hazırlanabilmesi için hem fırsatlar hem de fıkirlere ihtiyacım vardı. Sevenim çokmuş; sevenler çok da akıllılarmış. Onların sayesinde birçok fıkri tekrar değerlendirdim, ge- rekli konularda değiştirdim ve bu kitap ortaya çıktı. Başta Zümrüt olmak üzere, tüm katkıda bulunanlara çok teşekkür ediyorum. Bütün hataların sorumluluğu bana ait; tüm iyi fikirlerin sahibi de onlardır. Yonatan Pinto tüm organizasyonel gerekliliklerle uğraşmak zorun- da kaldı; en doğru yayıncıyı bulmaktan zamanı doğru yönetmeye kadar tüm detaylarla ilgilendi. Yoni'ye ne kadar teşekkür etsem azdır. Yoni'nin de yardımı ile en doğru yayınevi ile çalışma fırsatını da yakaladık. Yoni özellikle son aşamada tüm detayların olması gerektiği gibi kitaba yansı- ması için büyük katkı sağladı. Bazen adeta "huysuzluk" seviyesine ulaşan taleplerimle bile uğraşmak zorunda kaldı. Yapıcı tutumu, çözüm odaklı 1 XVIII fikirleri, siil..'Ulleti ve dostluğu için Yoni özel bir teşekkürü hak ediyor gerçekten. Ofisin IT ekibi, Ferdi Zekiol ve Rıdvan Konrat gecenin geç saatle- rinde tüm aksaklıkları giderip ofis bilgisayar sistemine ve kütüphanesine erişimimi sağlamak için uğraştılar. En büyük isteğim bu kitabın elektronik ortamda erişilebilir olması idi. ülkemizde hem hukuk kitapları yayıncılığı hem de elektronik yayın- alık konusunda en değerli katkıları sağlayan XII Levha ile çalıştık ve bu kararımdan dolayı pişman olmadım. Tüm XII Levha çalışanlarına teşek- kür ediyorum. Ama bu "kuru ve sıradan, her kitabın önsözünde okumaya alıştığımız bir teşekkür" değil. Erol Öz bu kitabın en iyi şekilde çıkmasını sağlamakiçinsalgın günlerinde insanüstü bir çaba sarf etti. Belki zamansal olarak "takıma" en son Erol Öz dahil oldu, ama onun çabaları sayesinde takımın geri kalanının çabaları anlam kazandı. Hukuk kitaplarında genellikle kullanılmamakla birlikte bir editör- den destek almaya Ceylan Hazinedar ile tanıştıktan sonra karar verdim. Ceylan Hanım hukuk eğitimi almamıştı; fakat özenli ve özverili bir ça- lışma sonunda yazım hataları ve ifade bütünlüğü konusunda yardımcı olabilmek için büyük çaba sarf etti ve önemli katkılar sağladı. Hukukçu olmayanların hukukçularla birlikte çalışması iki taraf için de zor; ama Ceylan Hazinedar bu zorlukların üstesinden gelebilmek için büyük çaba harcadı, takımın bir parçası oldu, çok da başarılı oldu; özel bir teşekkürü hak ediyor gerçekten. BU KİTABI NEDEN YAZDIM? Bu kitabın "primitif" halini aslında bundan uzun yıllar önce yazmış- tık. Yazmıştık diyorum, çünkü 2001 krizi sırasında ofisteki avukatların neredeyse tamamı ile bilgi ve becerilerimizi geliştirmeyi sağlamak için bir çalışma yapmaya başladık. Bu kapsamda birleşme ve devralmalarla ilgili temel hukuki sorunların neler olabileceğini belirleyip aramızda bir görev dağılımı yaptık; amaç her birimizin ilgili konularda kendi düşüncelerini diğerlerine aktarmasıydı. Aslında başta planlamamış olmamıza rağmen bu iç çalışma notlarını kitap olarak yayımlamıştık. Ben ve o tarihlerdeki genç ortağımla "yazar" değil de "yayına hazırlayan" olarak ismimizi koy- muştuk, çünkü bu bir ortak çabanın ürünü idi. Aradan yıllar geçti; çok sayıda yasa değişti, birleşme ve devralma- lar çok daha yaygın bir uygulama alanı buldu. Ben de o günden bugüne yaklaşık 200 birleşme ve devralma işleminde avukat, yaklaşık 50 kadar da birleşme ve devralma ihtilafında müzakereci, taraf vekili veya hakem ola- rak çalıştım. Yani çok farklı şeyler yaşadım, fıkirlerim değişti. Galiba bir taraftan da yaşlanmaya başladım. Bu sebeple öğrendiklerimi paylaşmak istedim. Bu kitap benim doktora tezimin ve yayına hazırlayanı olduğum uygulama kitabının bir tekrarı değil. Kendimi, doktora tezim açısından 23, genel olarak birleşme ve devralmalar kitabı açısından da 17 yıl önceki düşüncelerimle sınırlandırmak istemedim; bunun çok az istisnası oldu. Galiba ilk istisna şu idi; o ilk kitabın önsözünün ilk cümlesini 2003 yılın- da sabaha karşı yazıhanede şöyle yazmıştım: "Bilgi paylaştıkça artar ve ancak sorgulanabildiği ölçüde yararlı olur." Hala aynı yönde düşünüyorum. Yani amacım aslında bilgimi artır- mak, paylaşmak ve bildiklerimi sorgulamak; bunun da ötesinde başka- larının da sorgulamasını sağlamak. Bu kitapta yazılanların eleştirilmesi bile, uygulamayı bir adım ileriye taşıyacaktır. Hukuk mesleği ile adeta "aşk yaşayan" bir avukat olarak bu da benim mesleğime karşı duyduğum XX borcun "ifası': Hatalarıyla ve doğrularıyla bildiklerimi, öğrendiklerimi ve yaşadıklarımı paylaşmak istedim. Dünyaya binlerce defa daha gelsem, her birinde birleşme ve devralmalar ve tahkim alanında çalışan bir avu- kat olmak isterdim; dedim ya, adeta aşık olduğum bu mesleğe borcumu ödüyorum aslında. Birileri benim hatalarımı düzelttikçe uygulama da ge- lişecektir. Eleştirenlerin de kendi fikirlerini yayınlamalarını bekliyorum ki hepimiz onlardan yeni şeyler öğrenelim; yoksa kapalı kapılar ardında yapılan eleştirilerin "eleştiri" değil,"dedikodu" olduğunu düşünürüm hep. Çok önemli bir şey daha var; bahse konu kitabı yazdıktan sonra birçok fikrim de değişti. Uygulama açısından çok farklı perspektiflerin geliştirilebileceğini fark ettim. Bunun da ötesinde, hatalar yaptım ve hatalarımdan öğrenmeye çalıştım; başka avukatların hatalarından da öğrenmeye çalıştım. Geriye dönüp okuduğumda, 2003 yılında bazı ko- nularda Türk hukukundan hareketle belki de gereksiz yere çok keskin ve net çizgiler koyduğumu düşünüyorum. Fakat dünya geçen 17 yıl içinde o kadar çok "küçüldü" ve uluslararası işlemlerde kullanılan hukuki yapı- lar o kadar çok birbirlerine "yaklaştı/benzedi" ki, artık saf Türk hukuku uygulamalarının gerçek hayatta yerinin gittikçe azaldığını düşünüyorum. Kaldı ki Türk hukuku da, en azından yasal düzenleme anlamında, kendini geliştiriyor. Fikirlerimle birlikte önereceğim yöntemler de değişti; örneğin satıcının ayıplardan sorumluluğu konusu, birleşme ve devralma işlem- lerinde belki de en kritik konulardan bir tanesi. Önceki kitapta bunun "bağımsız garanti taahhüdü" olarak yapılandırılmasının alıcı açısından faydalı olacağını ifade etmiştik; 1997 tarihli doktora tezimde de aynı görüşü savunmuştum. Bu konuda da fikrim değişti. Sanırım 201O yılında bu görüşümü değiştirdim ve ileride tartışacağımız "kusurdan bağımsız asli borçlardan sorumluluk" yapısının daha faydalı olacağını düşünmeye başladım. O yıllarda birlikte çalıştığım bir meslektaşım, bir yıl önce farklı bir yapıyı tercih ettiğimizi, her yıl değişiklik mi yapacağımızı sordu bana. Cevabım çok basitti:"Eğer yeni bir şey öğrenmişsek ve gerekiyorsa her yıl de- ğil, her hafta bile görüşlerimizi değiştirmeliyiz. Zaten aradan yıllar geçmesine rağmen biz hala aynı şeyi yapıyorsak ve düşünüyorsak, bu zaman zarfında bir şey öğrenmemişiz demektir." Yaptığımız her işten bir şeyler öğrenme- XXl liyiz ve fikrimizi değiştirmek gerekirse de değiştirmeliyiz. ÔnemH olan bildiğimizi düşündüğümüz şeyleri sorgulayabilmek. Bu anlamda bir diğer örnek de"due diligence" yapılmasının satıcının sorumluluğu üzerindeki etkileri olabilir. Bir tahkim sırasında, diğer ta- rafın avukatı olan bir meslektaşım, hakemden, benim taraf vekili olarak, "çapraz sorguya alınmamı ve bu kapsamda dilekçede yazdıklarım ile kendi kitabım arasındaki çelişkiler sebebiyle sorgu/anmamı" talep etmişti. Oku- yanlara bu" inanılmaz" gelebilir, fakat dosya hala yazıhanede durduğu için, fırsat buldukça genç meslektaşlarıma"tahkim avukatlarının yapmamaları gereken hatalar" eğitimi kapsamında duruşma tutanaklarını okumalarını öneriyorum. Bir avukatın yazdığı, daha doğrusu, yayına hazırlayanı ol- duğu kitaptan taraf vekili sıfatıyla, çapraz sorguya tabi tutulması talebi gerçekten çok ilginç bir yaklaşım idi. Yıllar içinde çok çeşitli deneyimler yaşadım ve edindiğim deneyimleri bu kitapta paylaşmaya çalıştım. Sonuçta bu kitap, yayıma verilme tarihi iti- bariyle benim fikirlerimi ve önerilerimi yansıtıyor; zaman içinde bunların değişmesini gerektiren olaylar yaşarsam fikirlerimi değiştirmekten kaçınma- yacağımı da biliyorum. İÇİNDEKİLER S. BASKIYA ÖNSÖZ.........................................................................................VII • 4. BASKIYA ÖNSÖZ .................................................................................. VIII 3. BASKIYA ÖNSÖZ .................................................................................... XI 2. BASKIYA ÖNSÖZ ................................................................................... XII ÖNSÖZ ...................................................................................................... XIII TEŞEKKÜR ............................................................................................ XVII BU KİTABI NEDEN YAZDIM? ............................................................... XIX İÇİNDEKİLER......................................................................................... XXIII . . . I. GIRIŞ VE GENEL iLKELER ............................................................. ! 1. GİRİŞ VE YÖNTEM ...................................................................... 2 2. KAVRAMLAR KONUSU ............................................................ 7 3. KAPSAM VE DETAY DÜZEYİ. ................................................... 9 4. HİÇBİR BİRLEŞME DEVRALMA DİĞERİNİN AYNISI DEĞİLDİR ...................................................................... 10 5. SORULARMI DAHA ÖNEMLİ, CEVAPLARMI? ................ 10 6. ASLINDA BİRLEŞME VE DEVRALMALAR NEDİR? DAHA DOĞRUSU, TEMEL KAVRAMLARIN ÖNEMİ ...... 12 7. ASLINDA ÇIKIŞ NOKTASI ÇOK BASİT: KİM, KİMDEN, HANGİ HUKUKİ SEBEPLE, NE TALEP EDEBİLİR VE TALEBİNE ULAŞMASI İÇİN NELERİ İSPAT ETMELİDİR? ..................................................................... 14 8. SÖZLEŞMELER NEDEN MÜZAKERE EDİLİR? YA DA AVUKATLARIN "KEDİ SENDROMU" ............................ 15 9. İŞLEM YAPISININ BELİRLENMESİ: PARAYI TAKİP ET VE RİSKLERİ YÖNET! ........................................................ 18 10. BİRLEŞME VE DEVRALMALAR: KANUNUN HUKUKU MU, SÖZLEŞMENİN HUKUKU MU? ............... 21 11. AVUKATLARDAN BEKLENEN YAKLAŞIM : HIZ, ETKİNLİK VE YARATICILIK ................................................... 28 12. SÖZLEŞMENİN DİLİ ................................................................. 30 13. ...ÖZLE,�IEYİ OKURK N İLK OKUNACAK II. BİRLEŞilE VE DEVRALMALAR İLE İLGİLİ GENEL AÇIKU.ılALAR............................................................................. 33 1. BİRLE-,� 11E EDE RALl•lA İŞLJTh,[LERİ ........................... 34 STRATEJİK YATIRl-NlCILARVE ÖZEL YATIRI1v1 "PRI'.ATE EQUITY") FONLARI ARASINDAKİ y·AKLA-sIlVl FiRKLARI ............................................................ 39 3. HATIRLANl 1IASI GEREKEN ÖNEMLİ NOKTALAR ....... 41 lli. :NİHAİ SÖZLEŞ�iELER ÖNCESİ AŞAMA ............................... 43 1. GEı'JEL OLARAK .................................................................. 44 2. GİZLİLİK SÖZLEŞl 1lELERİ .................................................. 45 2.1. Ta.rafları............................................................................ 45 . ,. ., .ı.J -. Hükm·..n11er•ı ...................................................................... 52 2. .2.l. Gizli Bilginin Kapsan1ı ........................................... 52 2.2.2. Gizli Bilginin Ne Amaçla Kullanılacağı .................. 54 2.2.3. Açıklanan Bilginin Aınaca Aykırı Kullanıln1asınınYaptırıını..................................... 54 2.2.4. Gizlilik Sözleşmesi Aıtl Edinili Sözleşme Midir? .... 56 2.2.5. Gizli Bilgiyi Veren Taraf, Bilginin Tan1ve Doğru Olmaması Halinde Sorunılu Olur Mu? ....... 58 2.2.6. Uygulanacak Hul.,ık ve İhtilafların Çözünılenn1esi59 3. Nh'ET11EKTUBU VE BENZERİ YAPILAR ....................... 60 3.1. Tarafları ............................................................................. 62 3.2. Konusu ve Amacı ............................................................... 63 3.3. Satış Fiyatı ........................................................................ 64 3.4. Hul.-u.ki İnceleme.................................................................. 66 3.5. Ön Şartlar ........................................................................... 71 3.6. Münhasırlık. ....................................................................... 73 3.7. Gizlilik ...............................................................................77 3.8. Fesih ve Sona Erme ............................................................79 3.9. Bildirimler .......................................................................... 82 XXV 3.10. Masraflar ............................................................................. 82 3.11. Bağlayıcı Etki ................................................................... 83 3.12. Mücbir Sebep...................................................................... 84 3.13. Sözleşmeye Aykırılık Mı Sözleşme Öncesi Kusurlu Davranış Mı? ................................................................... 87 3.14. Uygulanacak Hukuk ...........................................................95 3.15. Tahkim ................................................................................ 97 4. SÜRECE KATILMAYA DAVET MEKTUBU ......................... 98 4.1. Tarafları ............................................................................. 101 4.2. Hükümleri ......................................................................... 101 4.3. Amacı ................................................................................ 101 4.3.1. Teklif Verenlere Sağlanacak Bilgiler ...................... 102 4.3.2. Nihai Sözleşme Taslakları ..................................... 103 4.3.3. Bağlayıcı Teklif (Binding Offer) ............................ 104 4.3.4. Diğer Konular ....................................................... 106 4.4. Borca Aykırılık ve Borca Aykırılığın Sonuçları ................ 107 5. TİCARİ ŞARTLARA İLİŞKİN ANLAŞMA ("TERM SHEET") ................................................................................... 112 6. HATIRLANMASI GEREKEN ÖNEMLİ NOKTALAR .... 114 IY. iNCELEME AŞAMASI ................................................................. 115 1. GENEL OLARAK ................................................................... 116 2. RİSKİ ÖNGÖRMEK, HESAPLAMAK VE YÖNETMEK .. 117 3. HUKUKİ İNCELEME TAKIMININ OLUŞTURULMASI ................................................................ 122 4. HUKUKİ İNCELEME YAPILMASININ HUKUKİ SONUÇLARI ........................................................................... 123 5. HUKUKİ İNCELEME KAPSAMINDA ELDE EDİLEN BİLGİLER VE BİLGİYİ VERENLERİN DURUMU ........ 127 6. HUKUKİ İNCELEME RAPORUNA KİMLER DAYANABİLİR? .................................................................... 127 7. HUKUKİ İNCELEME YAPILMASININ AMACI NEDİR? .................................................................................... 130 8. VERİ "ODASI" ........................................................................ 131 • XXVI 9. HUKUKİ İNCELEMENİN KAPSAMI ................................. 132 9.1. Şirketler Hukuku ................................................................ 134 9.2. Ticari İlişkiler .................................................................... 136 9.3. Rekabet Hubıku, Kişisel Verilerin Korunması ve Hulı..'1lka Uyum .................................................................... 137 9.4. Finansal İlişkiler................................................................. 139 9.5. Menl"lll ve Gayrimenkuller ................................................. 140 9.6. Fikri Mülkiyet Hakları ....................................................... 142 9.7. Sigorta ................................................................................. 142 9.8. İş Hukuku ............................................................................ 142 9.9. Çevre, Sağlık ve Güvenlik Mevzuatı. ................................. 143 9.10. İhtilaflar .............................................................................. 143 9.11. Vergi Hukuku ....................................................................... 144 9.12. Üçüncü Kişi Onayları ......................................................... 144 9.13. İlgili Taraflarla İlişkiler ...................................................... 145 10. HUKUKİ İNCELEME RAPORUNUN HAZIRLANMASI ...................................................................... 146 10.1. Tam Kapsamlı Hukuki İnceleme ....................................... 146 10.2. Önemli Konularla Sınırlı Hukuki İnceleme ..................... 146 10.3. Trafikişıklan Yöntemi ...................................................... 147 10.4. Teyit Amaçlı Hukuki İnceleme .......................................... 148 11. HATIRLANMASI GEREKEN ÖNEMLİNOKTALAR ...... 149 V. PAY SATIM SÖZLEŞMESİ: TİCARİ İŞLETMENİN DOLA'YLI DEVRi ............................................................................. 151 1. GENEL OLARAK ...................................................................... 155 1.1. Taşınır Satımı Hükümleri Neyi Öngörüyor? ................... 156 1.2. Mavi Hap: Ticari İşletme Satımı Bir Menkul Satımıdır; Değilse Bile Satım Hükümleri Kıyasen Uygulanır ............................................................................. 158 1.3. Kırmızı Hap: Satım Hükümleri Ticari İşletme Satımına Uygulanmak İçin Elverişli Mi? .......................... 160 1.4. Temel Kriter: Taraf İradelerinin Uyuşması....................... 167 1 XXVII 2. PAY SATIM SÖZLEŞMESİNİN TEMEL HÜKÜMLERİ.. 169 2.1. Taraflar ........................................................................... 169 2.2. Sözleşmenin Giriş Hükümleri. ...................................... 170 2.3. Tanın1lar ve Yorum ....................................................... 170 2.4. Sözleşmenin Amaç ve Konusu ....................................... 171 2.5. Satış Fiyatı..................................................................... 172 2.6. Kapanış Şartlan veya "Ön Şartlar" ................................. 173 2.7. Kapanış İşlemleri .......................................................... 178 2.7.1. Hukuki Nitelik .................................................. 178 2.7.2. Hazırlık Aşaması ............................................... 179 2.7.3. Kapanışın Yapılması ......................................... 180 2.7.4. Kapanış Protokolü ............................................ 183 2.7.5. Kapanışın Yapılamaması .................................. 183 2.7.6. Kısmi İfa ........................................................... 185 2.8. Satıcının Ayıplardan Sorumluluğu veya "Beyan ve Tekeffüller" .................................................................. 186 2.8.1. Genel Olarak Satıcının Ayıplardan Sorumluluğu 188 2.8.2. Satıcı Ayıbın Varlığından Haberdar Olmasa da Sorumludur ....................................................... 190 2.8.3. Satıcının, Alıcının Bildiği Ayıplardan Sorumlu Olmaması ve Bunun İstisnaları. ...................... 191 2.8.4. Yarar ve Hasarın Geçmesi ................................... 193 2.8.5. Muayene ve İhbar Külfeti ................................... 194 2.8.6. Satılanın Ayıplarından Dolayı Alıcının Sahip Olduğu Haklar .................................................. 195 2.9. Öneri ............................................................................ 196 3. DİĞER SÖZLEŞME HÜKÜMLERİ. ................................... 200 3.1. Önemli Olumsuz Değişiklik ("MAC") ......................... 200 • 3.2. Kapanışta Fiyat Ayarlamaları: Kapanış Hesapları ("Closing Accounts") ve Kilitli Kutu ("Locked Box") Yapıları ........................................................................ 202 3.3. "De Minimis" ve "Basket" Klozları................................ 203 • XXVIII 3.4. Yed-i Emin ("Escrow") Yapıları ........................................ 207 3.5. Fiyat Ayarlama Mekanizmaları .......................................... 209 3.5.1. Genel Olarak Fiyat Ayarlama Mekanizmaları.........21O 3.5.2. Fiyat Ayarlama Mekanizmaları: Tazminat Mı, Ayıplardan Sorumluluk Mu, Garanti Mi, Aynen İfa Talebi Mi? ............................................... 211 3.5.3. Fiyat Ayarlama Mekanizmaları ve Yönetim Yetkileri ................................................................... 213 - 3.6. İmza ile Kapanış Arasında Hedef Şirketin Yönetimi ....... 214 3.7. Satın Alma Finansmanı ...................................................... 217 3.8. Üçüncü Kişilerin Hedef Şirketten Talepleri ..................... 217 3.9. Sözleşmenin Bütünlüğü ve Sözleşme Değişiklikleri. ....... 219 3.1O.Zamanaşımı ....................................................................... 220 3.11. Sözleşme Dili ....................................................................... 221 3.12. Tahkim ................................................................................. 227 3.13. Uygulanacak Hukuk ............................................................227 4. SERMAYE TAAHHÜDÜ (İŞTİRAK) SÖZLEŞMESİ. ........229 4.1. Mevcut Pay Sahiplerinin Kararlara Katılımı ..................... 231 4.2. Sermaye Artırımında Emisyon Primi ve Mevcut Pay Sahiplerinin Korunması. .................................................... 232 4.3. Ayni ve Nakdi Sermaye Meselesi ...................................... 233 4.4. Kapanış Aşamasındaki Özellikler ..................................... 234 4.5. Sözleşmeye Aykırılık Halinde Şirketin Sorumluluğu ...... 235 4.5.1. Sermaye Artırımının Gerçekleşmemesi Halinde Şirketin Sorumluluğu ................................ 235 4.5.2. Sermaye Artırımı Gerçekleştikten Sonra Şirketin Sorumluluğu ............................................... 235 4.6. Çözüm Onerisi .................................................................... 236 5. HATIRLANMASI GEREKEN ÖNEMLİ NOKTALAR .... 237 VI. TİCARİ İŞLETME SATIM SÖZLEŞMESİ: TİCARİ İŞLETMENİN DOĞRUDAN DOĞRUYA DEVRİ.................... 239 1. TEMEL İLKELER ..................................................................... 241 ► XXIX 1.1. Genel Açıklaı11alar ...................................................... 243 1.2. Ticari İşletme: Her Şeyin Başlangıcı. .............................. 243 1.3. Satıcının Satılanın Ayıptan Sorumluluğu Anlamında Pay Satımı İle Ticari İşletmenin Satımı Arasındaki Farklar .......................................................................... 245 1.3.1. Satım Hukuku Açısından ...................................... 245 1.3.2. Sözleşmeye Satım Hukuku Kurallarının Uygulanmaması Durumunda Devredenin Soruntluluğu .......................................................... 246 1.4. Türk Ticaret Kanunu m. 11/3 Devir İşlemlerini Gerçekten Kolaylaştırdı Mı? ............................................... 248 1.5. Ticari İşletme Devri: TBKm. 202 Sistematiği ve Amacı .................................................................................. 252 1.6. Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi İle Bir Bütün Olarak Devralınması Halinde Devreden ve Devralanın Müteselsil Sorumluluğu ................................ 256 1.7. İlan: Ticari İşletme Devrinin Üçüncü Kişiler Açısından Hukuki Etkisi .................................................. 258 1.8. Tabu mu Gerçek mi? Borçlar Ticari İşletmeyi Takip Eder; Ticari İşletmenin Aktifini Devralan Tüm Borçlardan Da Kanun Gereği Sorumludur! ..................... 261 1.8.1. Devrin Kapsamını Tarafların Sözleşmesi Belirler 262 1.8.2. Taraf İradelerine Bağlanan Hukuki Sonuçların İstisnaları ................................................................ 263 1.8.3. TBK m. 202 Sadece Pasiflerin (Borçların) Devrini Kolaylaştırmaktadır ................................. 266 1.8.4. Pasifin (Borçların) Tarafların İradesi Hilafına Devralana Geçeceğine Yönelik Yasal Temel Yoktur ..................................................................... 266 1.9. Yargıtay Uygulamasında Ticari İşletme Devri ................. 270 1.10. Başa Geri Dönmek: Uygulamacı Olarak Ne Yapmak Lazım? ............................................................................... 273 XXX 2. TİCARİ İŞLETME DEVİR SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ ............................................................................ 274 2.1. Taraflar ................................................................................ 274 2.2. Tanın1lar .............................................................................. 274 2.3. Amaç ................................................................................... 275 2.4. Devir Bedeli ........................................................................ 275 2.5. Kapanış Şartları ................................................................... 275 2.6. Kapanış ................................................................................ 276 2.7. İlan .......................................................................................277 2.7.1. Pasiflerin Bir Kısmının Devri Halinde İlanın İçeriği .......................................................................278 2.7.2. Pasiflerin Tamamının Devri Halinde İlanın İçeriği ..................................................................... 279 2.8. Yed-i Emin ve Diğer Teminatlar ..........................................281 2.9. Ayıplardan Sorumluluk ....................................................... 282 2.10. Kısmi İfa Meselesi .............................................................. 282 2.11. Diğer Konular ..................................................................... 282 3. HATIRLANMASI GEREKEN ÖNEMLİ NOKTALAR ..... 283 VII. PAY SAHİPLERİ SÖZLEŞMESİ VE OPSİYON HAKLARI ..... 285 1. GİRİŞ .......................................................................................... 287 2. GENEL OLARAK PAY SAHİPLERİ SÖZLEŞMESİ ............ 288 2.1. Pay Sahipleri Sözleşmesi Özünde Bir Adi Ortaklık Sözleşmesi midir? ............................................................... 288 2.1.1. Adi Ortaklığın Tarihsel Kökenleri ve Tarafların İradesi ..................................................... 289 2.1.2. Genel-Geçer Tespitler Yerine Sözleşmeye Yansıyan Taraf İradelerine ve Ortak Amaçlarına Öncelik Verilmelidir ............................ 294 2.1.3. Taraflar Neden Pay Sahipleri Sözleşmesi Kurarlar? .................................................................. 295 2.2. Pay Sahipleri Sözleşmesinin Temeli Olan Hukuki Bütünlük: Farklı Hukuk Alanlarının Etkileşimi ........... 298 1 XXXI 2.3. Sözleşme Mimarisi Açısından Pay Sahipleri Sözleşmesi ile Esas Sözleşme Arasındaki İlişki ................. 301 2.3.1. Gizliliğin Sağlanması Açısından ............................. 302 2.3.2. Aynen İfa Meselesi ve Veto Hakları: Veto Hakları Esas Sözleşmede mi Yer Almalıdır, Pay Sahipleri Sözleşmesinde mi? ................................. 303 2.4. Pay Sahipleri Sözleşmesinin Amacı .................................. 305 2.5. Pay Sahipleri Sözleşmesinin Anonim Şirket Üzerindeki Etkileri ........................................................... 306 2.6. Sözleşme Yazımındaki Tehlike: Çift Düğüm Atmak. ...... 308 2.7. Alternatif Yapılar ............................................................... 309 3. PAY SAHİPLERİ SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ: KİM, KİMDEN, HANGİ HUKUKİ SEBEPLE, NE TALEP EDECEK? ...................................................................... 311 3.1. Sözleşmenin Tarafları: Şirket Sözleşmeye Taraf Olmalı mı? .......................................................................... 312 3.2. Sözleşmenin Amacı ............................................................ 313 3.3. Sözleşmenin Tabi Olacağı Hukuk ..................................... 314 3.4. Tanımlar ve Yorum ............................................................ 315 3.5. Ortaklık Yapısının Tanımlanması: Çıkış Noktası. ...........316 3.6. Şirketin Kurumsal Yönetimine İlişkin Hükümler ........... 316 3.6.1. Yönetim Kurulunun Oluşumu ............................... 316 3.6.2. Yönetim Kurulu Toplantıları.................................. 317 3.6.3. Yeter Sayılar ........................................................... 318 3.6.4. Veto Hakları ........................................................... 319 3.6.5. Finansal Tabloların Hazırlanması, Şirketin İştiraklerine İlişkin Yönetim İlkeleri ve Bütçenin Hazırlanması .......................................... 321 3.7. Kar Payının Hesaplanması ve Dağıtımı............................. 322 3.8. Raporlama ve Bilgi Alma Hakları ...................................... 325 3.9. Şirketin Finansmanı. ........................................................... 325 3.10. Payların El Değiştirmesi ve Opsiyon Hakları ...................326 XXXII 3.11. Sözleşmenin Sona Ermesi................................................... 328 3.12. Kamuya YapılacakAçıklamalarve Gizli Tutma Yu••k u.. mu•• ...................................................................... 331 3.13. Bildirimler........................................................................... 331 3.14. Mahkemelerin Yetkisi ve Tahkim ...................................... 332 3.15. Diğer Hükümler ................................................................. 333 3.15.1. Sözleşmenin Bütünlüğü ......................................... 333 3.15.2. Kısmi Hükümsüzlük ............................................... 334 4. OPSİYON HAKLARI ................................................................ 334 4.1. Opsiyon Hakları "Süreye Bağlı Haklar"dır ...................... 335 4.2. Opsiyon Hakları "Uyuyan Haklar"dır. Uyuyan Hakların Kullanılabilir Hale Gelmeleri Sözleşmenin İhlaline Bağlanmış İse, Her İhlal İlgili Opsiyon Hakkını Tekrar Uyandırır ................................................. 336 4.3. Opsiyon Bedelinin Belirlenmesi Meselesi ....................... 336 4.4. Birlikte Satma Hakkı ve Teklifi Reddetme Hakkı: Garanti mi, Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt mü, Yoksa Asli Borç mu?............................................................ 337 4.5. İlk Teklif Verme Hakkı: Hakkın Muhatabı Açısından Külfet midir Yoksa Borç mu? ........................... 339 4.6. Opsiyon Hakkının İhlali Sonucunda Payları İktisap Eden Yeni Ortağın Haksız Fiil Sorumluluğu .................... 341 4.7. Hamdi Yasaman Armağanı'ndan: Pay Alım ve Satım Opsiyonları ve Hükümleri. ................................................. 341 5. HATIRLANMASI GEREKEN ÖNEMLİ NOKTALAR ..... 371 VIII. BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİ VE HUKUKİ IHTILAFL.AR ................................................................................. 373 1. GİRİŞ ···································································· 377 2. TALEP TÜRLERİ ..................................................................... 383 2.1. Aynen İfa Talepleri ............................................................. 385 2.1.1. Edim: Borcun Konusu ........................................... 385 2.1.2. Aynen İfa Taleplerinde Karşılaşılan Zorluklar ...... 386 . ..-- xxxııı 2.2. Tazıı1inat Talepleri ........................................................ 389 2.2.1. Borca Aykırılık ........, ......................................... 391 2.2.1.1. Borcun Tanımlanması ............................ 391 2.2.1.2. Borcun Geçerli Olması ............................392 2.2.1.3. Kısmi Geçersizlik Meselesi ...................... 393 2.2.1.4. Asli Borçlara ve Yan Borçlara Aykırılık ... 395 2.2.1.5. Her Sözleşme Kendi Hükümleri Kapsamında Tazminat Talebine Konu Olur ................................................ 397 2.2.2. Kusur ....................................................................... 401 2.2.2.1. Kusurun İspatı: Ters Açılan Kapı ........... 402 2.2.2.2. Borca Aykırılık, Garanti ve Ayıplardan Sorumluluk Hallerinde Kusurun Etkisi ......................................... 403 2.2.2.3. Kusur Nedir ve Neye Yönelmelidir; Ne Kadar Ağır Olmalıdır ki Sorumluluk Doğsun? .............................. 405 2.2.2.4. İfa Yardımcısının Kusuru ......................... 407 2.2.2.5. Kusuru Ortadan Kaldıran Sebepler ....... 407 2.2.3. Zarar ........................................................................ 408 2.2.3.1. Menfi ve Müspet Zarar Kavramları ....... 409 2.2.3.2. Zararın Belirlenmesinde Hakimin Takdir Yetkisi .......................................... 413 2.2.3.3. Punitive Damages, Liquidated Damages,IndirectDamagesve Diğerleri ................................................... 413 2.2.3.4. Doğrudan Zarar ve Yansıma Zarar Ayrımı ..................................................... 415 2.2.3.5. Doğrudan Zarar ve Dolaylı Zarar Ayrımı ...................................................... 416 2.2.3.6. Öneri......................................................... 420 2.2.4. Nedensellik Bağı ..................................................... 421 2.2.4.1. Nedensellik Bağına İlişkin İspat Yükü .... 422 2.2.4.2. Mantıksal Nedensellik, Uygun Nedensellik ve Normun Koruma Aracı. 422 XXXIV 2.3. Aynen İfa Talebiyle Dava Açılmasından Sonra Talebin Tazminata Dönüştürülmesi .................................. 430 3. İHTİLAF KAYNAKLARI ........................................................ 431 3.1. Ayıplardan Sorumluluk ....................................................... 431 3.1.1. Birleşme ve Devralmalar Açısından Ayıp Kavramı .................................................................. 432 3.1.2. Ayıbın Nitelikleri ..................................................... 435 3.1.3. Ayıplardan Sorumluluk Halinde Alıcının Hakları439 3.1.3.1. Sözleşmeden Dönme ................................ 439 3.1.3.2. Satış Fiyatının Ayıp Oranında İndirilmesi. ................................................ 440 3.1.3.3. Satılanın Onarılması ................................. 441 3.1.3.4. Ayıpsız Benzeri İle Değiştirme ................. 441 3.1.3.5. Tazminat ................................................... 442 3.1.4. Bilinen Risklerden Sorumluluk: "Specific Indemnity" .........................................................443 3.1.5. Ayıp Hükümlerinin Genel Değerlendirmesi ......... 443 3.2. Cezai Şart ............................................................................ 445 3.2.1. Cezai Şart Nedir ve Cezai Şartın Fonksiyonu Nedir? ................................................................ 445 3.2.1.1. Kusurun İspatı Yasa ile Düzenlenmiştir ve Görmezden Gelinemez ................................................. 450 3.2.1.2. Cezai Şartta İspat Yükünün Sözleşmese! Sorumluluğun Genel Yapısına Aykırı Olması Çok Doğaldır; Zira Cezai Şart Zaten Doğası Gereği Borçlar Hukukunun Genel Sorumluluk İlkelerinden Ayrılmakta ve Ona Bir İstisna Getirmektedir .......................................... 451 3.2.1.3. Cezai Şart Hiç Olmasaydı Kusuru İspat Külfeti Altında Olmayan Alacaklının Bu Ek Külfete Maruz Kalması Hem Adil Hem de Mantıklıdır 452 l XXXV 3.2.1.4. Bu Durum İş Dünyasının Gerçekleri ile Uyumludur: Ceza1 Şartı AJacaklı, Daha Doğrusu İlişkinin Güçlü Tarafı Olan Talep Eder ........................................ 453 3.2.1.5. Bu Düzenleme 1881 Tarihli İsviçre Borçlar Kanunu'ndan Beri Yürürlüktedir. Eleştirenlerin Bir Kısmı Aramızdan Ayrılmıştır, Fakat Bu Hüküm 140 Yıldır Varlığını Sürdürmektedir ......................................... 454 3.2.1.6. Alınan Hukukunda Bu Düzenlemenin Bulunmaması Tamamen Başka Bir Sebebe Dayanmaktadır ........................................... 455 3.2.1.7. Para Borcunda Aşkın Zarar Karşılığı Tazminat Talep Ediliyorsa Kusursuzluğu İspat Yükü Borçlunun Omuzlarındadır. Fakat Temerrüt Faizine İlişkin Düzenleme Cezai Şart ile Karşılaştırılabilir Bir Durum Değildir....................................................... 456 3.2.1.8. Sonuç: Hukuk Bir Çıkarlar Dengesi Kurmaya Çalışır ve Çalışmalıdır. TBKm. 180/2 Hükmü Taraflar Arasındaki Çıkarlar Dengesine, Adalete, Hayatın Gerçeklerine Uygundur. Bunun da Ötesinde 140 Yıldır Tilin Yasa Değişikliklerine Rağmen Hayattadır ................................... 458 3.2.2. Cezai Şartın Fer'i Niteliği ........................................ 459 3.2.3. Cezai Şart Ne Değildir?............................................ 460 3.3. Üçüncü Kişi Talepleri Sebebiyle Sorumluluktan veya Zarardan Ber'i Tutma ("Hold Harmless") Klozları ......... 462 3.3.1. TBK m. 202 Uyarınca Ticari İşletme Devrinde Üçüncü Kişi Talepleri ............................. 464 3.3.1.1. Rücu Meselesi ............................................. 468 • XXXVI 3.3.1.2. Üçüncü Kişi Taleplerinin ihbarı .............. 471 3.3.2. Pay Devrinde Üçüncü Kişi Talepleri ...................... 473 3.4. Fiyat Ayarlama Mekanizmaları Sebebiyle Çıkabilecek İhtilaflar ............................................................ 475 3.4.1. Geçmişe Yönelik Fiyat Ayarlama Mekanizmaları ile İlgili İhtilaflar ............................ 475 3.4.2. Geleceğe Yönelik Fiyat Ayarlama Mekanizmaları ile İlgili İhtilaflar ............................ 476 3.5. Opsiyon Haklarına İlişkin İhtilaflar .................................. 483 3.5.1. Opsiyon Haklan Açısından Tedbir Kararlarının Önemi ................................................. 484 3.5.2. Opsiyon Hakkının İhlali Halinde Ortaya Çıkması Olası Zararlar ............................................ 485 3.5.3. Opsiyon Haklan ile Kanuni Çıkma Hakkının Çatışması ................................................................. 487 3.6. İmza ve Kapanış Arasındaki Yükümlülüklerin İhlali Sebebiyle Çıkabilecek İhtilaflar .......................................... 488 3.7. Zamanaşımı .......................................................................... 490 3.8. İspat Yükü ............................................................................. 492 4. İHTİLAF ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ........................................ 494 4.1. İhtilaf Öncesi Aşama: İhtilaf Yönetimi ............................. 494 4.1.1. İlk Adım: Risklerin Analizi ...................................... 494 4.1.2. Riskleri Yönetmek: İhtilafı Müzakere Etmek. ........ 497 4.1.3. İhtarnameler ............................................................ 499 4.1.4. Davaya Hazırlanmak: Takım, Kazanır! .................. 500 4.2. Birleşme ve Devralma İhtilaflarında Tahkim ................... 505 4.2.1. Tahkim: Uyuşmazlık Çözümünün En İyi _ İkinci Yôntemi ......................................................... 509 4.2.1.1. Hakem Seçmek ........................................ 511 4.2.1.2. Tahkim Şartı mı Tahkim Sözleşmesi mi? ............................................................. 514 4.2.1.3. Tahkim Yerinin Belirlenmesi. ................... 517 4.2.1.4. Tahkimde Gerilla Taktikleri .................... 519 7 XXXVII 4.2.2. Tedbirler ............................................................ 521 4.2.3. Hakemlerin Takdir Yetkisi ve Görevi, 'Jdaleti Sağlamak" ve "Adil Çözümü" Bulmak mı? ............ 524 4.2.4. Kısmi Kararların Önemi. ........................................ 527 4.2.5. Özel Sermaye Yatırım Fonlarının Uyuşmazlık Halindeki Beklentileri. ........................................... 528 4.3. Birleşme ve Devralma İhtilaflarında Dava ....................... 530 4.3.1. Tedbir Kararları ...................................................... 532 4.3.2. Kilitlenme (Deadlock) Sonucu Ortaya Çıkan ihtilaflar ........................................................ 535 4.3.2.1. Veto Haklarının Esas Sözleşmede Yer Alınası Halinde Kilitlenme ..................... 536 4.3.2.2. Esas Sözleşmede Yer Almayan Veto Hakları ................................................ 537 4.3.2.3. Çoğunluğun Veto Haklarını İhlal Etmesi ...................................................... 538 4.3.3. Genel Kurul Kararlarının İptali .............................. 539 4.4. Birleşme Devralmalarda Paralel Yargılamalar.................. 541 4.4.1. Pay Sahipleri Sözleşmesi ile Şirket Esas Sözleşmesi Açısından Paralel Yargılamalar ............ 542 4.4.2. Yürüyen veya Karara Bağlanmış Bir Davanın Diğer Dava Üzerindeki Etkileri. ............................. 545 5. HATIRLANMASI GEREKEN ÖNEMLİ NOKTALAR .... 547 İLAVE BÖLÜMLER İlave Bölüm 1 BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA REKABET HUKUKU Zümrüt Esin / İsmail G. Esin 1. BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNDE REKABET HUKUKU AÇISINDAN RİSK ANALİZİ: ZAMANLAMA SORUNU! ........................................................................................... 552 i xxxvm 2. KONTROLÜN DEVRİ ................................................................... 552 3. OPSİYON HAKKININ KULLANILMASI DURUMUNDA REKABET KURULU'NDAN ALINMASI GEREKEN İZİN........... 553 4. ÖZELLİKLE HUKUKİ VE OPERASYONEL İNCELEME AŞAMASINDA BİLGİ PAYLAŞILMASI VE "CLEAN TEAM" UYGULAMASI .................................................................... 554 5. ARA DÖNEM İLE İLGİLİ SÔZLEŞMESEL YÜKÜMLÜLÜKLER VE REKABET HUKUKU ............................ 555 6. İMZAAŞAMASINDAN SONRA YAPILMASI GEREKENLER: BİLDİRİM ............................................................. 556 7. REKABET KURULU'NDAN İZİN ALINMADAN YAPILAN KAPANIŞLARIN AKIBETİ: GEREKLİLİK VE AYKIRILIK ......................................................................................... 557 7.1. İşlemin Geçersizliği ................................................................ 558 7.2. İdari Para Cezası ve Tedbirler ................................................. 558 8. TAAHHU •• TLER (" REMEDI • ES ") ................................................ 559 İlave Bölüm 2 TAHKİM KURALLARI KARŞILAŞTIRMASI Demet Kaşarcıoğlu İlave Bölüm 3 TAHKİM YERİ VE KURUM KARŞILAŞTIRMASI Demet Kaşarcıoğlu / İsmail G. Esin 1. HANGİ TAHKİM KURUMU, HANGİ TAHKİM YERİ? ............ 571 2. TAHKİM YERİ: HANGİ ÜLKE, HANGİ ŞEHİR? ....................... 571 2.1. İstanbul, Türkiye ..................................................................... 572 2.2. Londra, Birleşik Krallık ........................................................... 574 2.3. New York, Amerika Birleşik Devletleri. .................................. 576 2.4. Paris, Fransa ............................................................................ 578 i XXXIX 2.5. Cenevre ve Zürih, İsviçre ........................................................... 580 2.5.1. Züril1 ................................................................................... 582 2.5.2. Cenevre............................................................................. 582 İlave Bölüm 4 HALKA AÇIK ŞİRKETLERİN BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNE KONU OLMALARI Eren Kurşun/ Muhsin Keskin 1. GİRİŞ .................................................................................................. 583 2. KAMUYU AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ .............................. 586 2.1. Neyi Açıklamak Gerekiyor? ........................................................ 586 2.2. Açıklama Yükümlülüğü Ne Zaman Doğar? ............................. 590 2.3. Kı•mı•n y·u·k·u·m1u··1u··g�u··., .....................................................................5 93 2.4. Aykırılığın Sonuçları Nelerdir? .................................................. 593 3. ZORUNLU PAY ALIM TEKLİFİ ....................................................594 3.1. Genel Olarak. ..............................................................................594 3.2. Pay Alım Teklifi Zorunluluğunu Ne Tetikler? ......................... 595 3.3. Usul ve Zaman Çizelgesi ............................................................ 599 3.4. Teklif Fiyatı ................................................................................. 600 3.5. TeklifYapmamanın Sonucu ...................................................... 602 4. HALKA AÇIKTAN HALKA KAPALIYA: ORTAKLIKTAN ÇIKA.RMA ................................................................................. 604 4.1. Hakkın Doğumu ......................................................................... 606 4.2. Bedel. ............................................................................................ 610 İlave Bölüm 5 ÇOK TARAFLI BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİ VE MÜZAKERESİ Eren Kurşun 1. GIRIŞ .................................................................................................. 612 XL 2. ALICILARIN SAYISININ BİRDEN FAZLA OLDUĞU DURUMLAR ...................................................................................... 612 3. SATICILARIN SAYISININ BİRDEN FAZLA OLDUĞU DURUMLAR ....................................................................................... 614 3.1. Hancı/Yoku Sendromu .............................................................. 615 3.2. Sürücü/Yolcu Sendromu .............................................................. 617 3.3. Satıcıların Aile Olması ................................................................. 619 3.4. İhtilaflı Ortaklar Tarafından Satış ............................................ 620 4. TAVSİYELER ...................................................................................... 622 İlave Bölüm 6 SATIN ALMA FİNANSMANI Muhsin Keskin 1. FİNANSAL YARDIM YASAĞI IŞIĞINDA KALDIRAÇLI SATIN ALMALAR VE SATIN ALMA FİNANSMANI ................. 627 1.1.Nedir, Ne Değildir ................................................................... 627 l.�. Nasıl Olmalıydı/ Yasağın Kapsamı Ne Oldu ............................ 630 1.3. Ortağın Şirkete Borçlanması Yasağı .......................................... 641 2. YASAK SEBEBİYLE ORTAYA ÇIKAN RİSKİ YÖNETMENİN YOLLARI ............................................................... 641 2.1. Birleşme .......................................................................................... 642 2.2. Araya Şirket Koyulması - Hedef Şirketi, Hedef Şirket (Payları Alınacak Şirket) Olmaktan Çıkarma ............................ 645 2.3. Çapraz Hissedarlık ........................................................................ 647 2.4. Kardeş Şirketler ............................................................................. 648 2.5. Farklı Krediler ............................................................................... 649 2.6. Temettü Kredisi ............................................................................ 649 İlave Bölüm 7 VERGİ HUKUKU AÇISINDAN BİRLEŞME VE DEVRALMALAR Erdal Ekinci 7 XLI ı. GİRİŞ ......................................................................................... 652 2. ŞİRKET SATIŞLARINDA VERGİLENDİRME ......................... 653 2.1. Gerçek Kişilerce Yapılan İştirak Satışlarında Vergilendirme 653 2.1.1. Değer Artış Kazancının Vergilendirilmesi ................... 653 2.1.2. Gerçek Kişilerce Yapılan İştirak Satışlarında Katma Değer Vergisi. .............................................................. 655 2.2. Şirketlerin İştirak Satışlarında Vergilendirme ..................... 656 2.2.1. İştirak Satışlarında Kurum Kazancının Vergilendirilmesi ......................................................... 656 2.2.2. Kurumların İştirak Satışında Katma Değer Vergisi. ... 658 3. VARLIK SATIŞINDA VERGİLEME ......................................... 659 3.1. Kurumlar Vergisi ................................................................ 659 3.2. Varlık Satışında Katma Değer Vergisi. ................................ 661 4. İŞTİRAK VE VARLIK SATIŞINDA DAMGA VERGİSİ ............ 661 5. İŞTİRAK SATIŞI MI VARLIK SATIŞI MI?................................ 662 İlave Bölüm 8 HOLD HARMLESS (BER'İ TUTMA) KAYITLARI Proj Dr.Vedat Buz 1 . PRATi • K O .. NEMI • ...................................................................... 66 5 2. ÜÇ KÖŞELİ BİR HUKUKİ İLİŞKİ OLMASI. ........................... 668 3. BEKİ TUTMA TALEBİNİN İÇERİĞİ ..................................... 671 3.1. Üçüncü Şahısların Haklı Taleplerinden Kurtarma Yu..k.u.m1u.1. .u.yg .u . . ..................................................................... 673 3.2. İhtilaflı Talepler Bakımından Savunma Yapma Yu··ku··mu1··1u··g y . . u ................................................................................ 674 4. SATICININ BEKİ TUTMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ YER.İNE GETİRMEMESİ ........................................................ 677 5. BEKİ TUTMA TALEBİNİN MUACCEL OLDUĞU ANVE ZAMANAŞIMI ........................................................................ 680 6. DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN NOKTALAR .......................... 682 ◄ XLII İlave Bölüm 9 İKİ DÜNYAARASINDA: BEYAN VE TEKEFFÜL SİGORTASI Ali Selim Demirel 1. BEYAN VE TEKEFFÜL SİGORTASI NEDİR? ............................ 686 1.1. Beyan ve Tekeffüller .................................................................... 686 1.2. Temel Konulara İlişkin Beyan ve Tekeffüller ve Genel Beyan ve Tekeffüller .................................................................... 687 1.3. Özel Tazminat Hükümleri. ........................................................ 688 1.4. Beyan ve Tekeffüllerden Sorumluluk ve Sigorta ...................... 689 1.5. Beyan ve Tekeffül Sigortasının Uluslararası Uygulaması ....... 690 1.6. Beyan ve Tekeffül Sigortasının Türkiye'de Uygulaması .......... 691 1.7. Beyan ve Tekeffül Sigortası Türleri ............................................ 692 2. BEYAN VE TEKEFFÜL SİGORTASININ TEMEL UNSURLARI ..................................................................................... 694 2.1. Kapsam................................................................................... 695 2.2. Sigorta Bedeli (Limit) .................................................................. 701 2.3. Muafiyet Miktarı ve Asgari Sorumluluk Sınırı .........................702 2.3.1. Muafiyet Miktarı ................................................................ 702 2.3.2. Asgari Sorumluluk Sınırı ...................................................704 2.3.3. Muafiyet Miktarı ve Asgari Sorumluluk Sınırının Pay Satım Sözleşmesine Etkisi ._ .........................................704 2.4. Süre ................................................................................................706 2.5. Prim ...............................................................................................707 2.6. Beyan ve Tekeffül Sigortası ile Pay Satım Sözleşmesi Etkileşimi ......................................................................................707 2.7. Sigorta Süreci. ...............................................................................708 3. SİGORTANIN FAYDALARI ...........................................................710 4. lNGULAMAYA DAİR İPUÇLARI ..................................................713 5. SONUÇ ................................................................................................715 i XLlll EKLER EK 1: SANAL VERİ ODASI "DATASITE" KURULUŞ HİKAYESİ: HERŞEYNASILBAŞLADI? ................................ 719 EK 2:RELIANCE LETTER ÖRNEĞİ ............................................. 723 EK 3:STANDART HUKUKİ İNCELEME SORU LİSTESİ ÖRNEĞİ································································································· ... 731 EK 4: PAY SATIM SÖZLEŞMESİ KONTROL LİSTESİ .................. 745 EK5: KAPANIŞ EVRAKI KAPAK SAYFASI ÖRNEĞİ. .................. 751 EK 6: PAY SAHİPLERİ SÖZLEŞMESİ KONTROL LİSTESİ. .......... 753 EK 7: REKABET HUKUKU SORU LİSTESİ.................................. 759 EKS: TİCARET SİCİLİ İŞLEMLERİ (PAY DEVRİ) KONTROL LİSTESİ................................................................ 767 EK 9: TİCARET SİCİLİ İŞLEMLERİ (BİRLEŞME) KONTROL LİSTESİ ............................................................... 771 GENEL KAYNAKÇA ................................................................... 775 4. BASKI EK PARAGRAF LİSTESİ ................................................ 795 I. GİRİŞ VE GENEL İLKELER BÖLÜM KAYNAKÇASI ALTAY, Sıtk, Anlam, Anonim Ortaklıklar Hukuku'nda Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler (Equity Joint Ventures), lstanbul 2009; AYOĞLU, Tolga, Sermaye Şirketleri Özelinde Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, İstanbul 2018; BARLAS, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşmeler İlişkileri, 4. Bası, İstanbul 2016; BUCHER, Eugen, Der Ausschluss dispositiven Gesetzesrechts durch vertragliche Absprachen, Bemerkungen zu den Erscheinungsformen dispositiver Rechtssiitze, in: Festgabe für Henri Deschenaux zum 70. Geburtstag, Freiburg 1977, s. 249- 269.; BUCHER, Eugen; Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 1988; BUZ, Vedat, Ortaklık Paylarının Devrinde Ayıba Karşı Tekeffül Hükümlerinin Uygulanabilirliği Sorunu, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 35, Sayı: 3, Eylül 2019, s.65-93.; ERGEÇ,Işıl, Türk Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Sözleşmenin Yorumlanması, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt:73/2 (2015), s. 221 - 253; ESEN, Emre, İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun'un Milletlerarası Tahkim Anlaşmaları Üzerindeki Etkisi, Public and Private International Law Bulletin 40(1), 2020, s. 203-229.; ESİN, İsmail Gökhan, 805 Sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun'a Eleştirel Bir Bakış, Legal Hukuk Dergisi, Cilt: 18, Sayı: 215, 2020, s. 5061-5086; HIRSCH, E.Ernst, Pratik Hukukta Metot, 3. Bası, Ankara 1997; MERZ, Hans, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aujlage, Freiburg 1992; OKUTAN NILSSON, Gül, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2004; SCHWARZ, Andreas B., Borçlar Hukuku Dersleri, 1. Cilt (çev. Bülent Davran), İstanbul 1948; TEKİNAY, Selahattin Sulhi/ AKMAN, Sermet / BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993. 2 Dlrlcşnıc ve Devralmalar ı. GİRİŞ VE YÖNTEM ı Bu kitaptaki anlatım yöntemini tercih etmemin sebebi biraz ilginç oldu. COVID-19 sebebiyle hepimiz eve kapanınca aslında dünyaya başka bir açıdan bakabilmek adına çok önemli fırsatlar yakaladık. Bu dönemde benim yaptığım şeylerden biri de, Genco Erkal'ın New York'da sahneye koyduğu "Marx'ın Dönüşü" isimli tek kişilik oyunu izlemek oldu. EşiJen- ny, Marx'a,"Sen aydınları bırak, işçilere dön," demiş ve sormuş, "artı değer teorini işçi sınıfına nasıl anlatacaksın?" Marx'ın sofistikasyon seviyesi tabii buna pek elverişli değilmiş ve yine Jenny yapmış tanımı; ne olduğunu söylemeyeceğim burada, hem bu kitabın amacını aşar hem de belki bir merak uyandırır ve izlersiniz bu tek kişilik tiyatro oyununu. 2 Aslında bence birleşme ve devralmalar, kapsamı itibariyle çok geniş. Bir ayağı ticaret hukukuna, bir ayağı vergi hukukuna, bir ayağı rekabet hukukuna basıyor; ama en önemli kısım galiba borçlar hukuku. Değişik hukuk disiplinlerini kapsayan birleşme ve devralmalar, kapsam itibariyle adeta bir "fil'� ve ben bu fili basitleştirerek insanların çalışma odalarına sokmaya çalışıyorum. Tek dileğim elinizde anlaşılır bir kitap tutuyor olmanız ve benim de hukuk tekniği açısından büyük bir hata yapmamış olmam. 3 Birleşme ve devralma işlemleri birden fazla hukuk disiplinini bün- yesinde barındırır. Bu sebeple tartışmaya açık çok fazla hukuki sorun bulunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır; sadece satıcının sorumlulu- ğu konusu bile tek başına bir monografi kapsamını oluşturabilir. Burada değinilen her konu ile ilgili tüm görüşleri bu kitap altında tartışmak, kitabın amacını da fazlasıyla aşacaktır. Bunlardan hareketle doktrindeki tartışmalara zorunlu olmadıkça girmeden genel yapıyı ve uygulamada karşılaştığım durumları aktarmaya öncelik vereceğim. Doktrindeki tar- tışmalar ve farklı fikirlerin değerlendirilmesi için ise okuyuculara, ilgili eserleri dikkate almalarını önereceğim; zira bir uygulama"el kitabı" niteli- ğindeki bu kitapta değinilen konulara ilişkin tüm ihtimalleri, tartışmaları ve yargı kararlarını incelemeye çalışırsam, korkarım ki ömrüm bu kitabı bitirmeye yetmeyecektir. 7 Wrtı ı•r ,rıırl llkrlu Dllimscl görüş, yani mütalaa vcrillrk.cn gcncJHJ� i�i.J.,-.� �.ı � ilJ,_ �; ...:.U:-'�� i.i ._J,j} .J.!.(;u •';iıl ı.,��'-.f.� �J 1. Gerekçenin Latin harflerine "dönüştürülmüş" metni ise şu şekilde: 382 "ESBABI MUCİBE Arz ve beyandan müstağni olduğu üzere dilin insanların umumi hayat ve muamelatında olan tesiri büyüktür. Bütün medeni mem- leketlerde vatan fertleri arasında milli lisanın tekellümü taammüm ettiği ve bilhassa resmi muamelatta istimali mecburi olduğu halde bizde her nasılsa mazinin gaflet ve teseyyübü eseri olarak dil ihmal edilmiş ve memlekette yaşayan ve çalışan ecnebi fert ve müessese- lerden sarfınazar Türk camiasına dahil olan eşhas ve müessesat bile Türkçeden maada lisanları itiyat edinmişlerdir. Bunun neticesi olarak ticaret sahasında milli hars bir nevi tevekkufa duçar olduğu gibi, Türkiye dahilindeki milli esaslara müstenit tahsil sistemi do- layısıyle kafi derecede lisan aşina olmayan Türk anasır da kendi memleketlerinde iş bulamamışlar ve ticaret hayatında ikinci, üçün- cü derecede mevkilerde kalmışlardır. Meşrutiyetin ilanını müteakip dil birliğinin teessüsüne doğru bir meyil hasıl olmuş ve hatta 1O Mart 13�6 tarihli Türkçe mecburiyeti hakkında bir de kanun neş- redilmişse de malum gailelerin hayhılen Harbi Umumi fela.keti, o 224 Birl�ıııe ve Devralmalar zamanki memleketin bünyesi ve bizzat kanunun çok zayıf ve kabi- liyeti tatbikiyede,ı mahrum bulunması bir faidei ameliye istihsaline mani olmuştur. Milli hükümetin teessüsünden sonra bu kanunun teyide,ı yapılan 4 Kanunusani 1339 tarihli tahriratı umumiye de esaslı hiçbir şeyi temin etmiş değildir. Bugün memlekette busahada umumi intibah ve inkişaf arzularıyla tamamen muhalif bir istikamette kuvvet bulan bir vaziyet mevcut- tur. Ve bunun da sınıfı mesaide amele ve mütehassısa ihtiyacımız bulunduğu bu devrelerden acilen halli icabetmektedir. Merbut layihai kanuniye bu noktadan ve mazi ve hale müstenit uzun bir tecrübe ve tetkik devresi mahsulü olmak üzere ihzar ve tespit edilmiş ve kelime ve cümleleri üzerinde ve hadisata tatbik suretiyle haylice iştigal edilmiştir. Bu layiha başlıca üç kısımdan terekküp etmektedir: Birincisi: Türkiye'de çalışan Türk tabiiyetinde müesseseler ki bun- ların sureti mutlakada Türk dili kullanmaları mecburiyet altına alınmıştır. İkincisi: Ecnebi müesseseler: Bunlarda Türkçe mecburiyeti Türk müessesatı, eşhas ve devairi ile olan muhabere, muamele ve te- maslarına ve hükümete ibraz mecburiyetinde bulundukları evrak ve defterlerine hasredilmiş ve ayrıca Türkçe olmayan kayıt ve defterlerinin Türk mahkemelerinde lehlerine kabili ibraz olamaya- cağı tasrih edilmiştir. Bu suretle esas hatlarıyle umum muamelatın Türkçeleşmesi istihdaf edilmiş bulunmaktadır. Halen bu kabil mü- essesata müracaat eden Türk gençlerinden birden ziyade lisanlarda aynı seviyei kifayet istenmektedir ve bilhassa kendilerini alakadar eden lisan tercüme olunarak binnetice unsuru asliden birçok gençler için maddeten çalışmak imkanı bırakılmamaktadır. Üçüncüsü: Layihanın bütün kuvvet ve ruhu cezayı ihtiva eden dördüncü maddede toplanmaktadır. Bu maddenin böylece vaz ve muhafazasına zaruret vardır. • RZ) 1 Satını Sö::Ieşmcsi: Tirnri işlı:tmc,ıi,ı Dolaylı Devri 225 Layilıanm bir an evvel teyit ve tespiti hususu hassaten rica olu- ,ıu,-ı:;3_" Bu gerekçeden ne anladığınıza kendiniz karar verin; doğrusu ben 383 tam olarak anladığımı söyleyemem. Bunun da ötesinde, Kanun gerekçesi bir hul.'llk tarihçisi, Prof. Dr. Mustafa Şentop tarafından günümüz Türk- çesine "tercüme" edilmiş; zira 1926 yılında kullanılan Türkçe ile kaleme alınan gerekçenin, günümüz Türkiye'sinde çoğu insan tarafından anla- şılması adeta olanaksız. Prof. Dr. Mustafa Şentop'un "tercümesinden" aşağıda aynen aktarıyorum: "İnsanların hayat ve işlerinin genelinde dilin etkisinin büyük oldu- ğunu belirtmeye gerek bile yoktur. Bütün medeni memleketlerde ülkede yaşayan kişiler arasında milli dilin konuşulması genel bir kural haline geldiği özellikle resmi işlerde kullanılması mecburiyeti olduğu halde, bizde geçmişin gaflet ve kayıtsızlığı sebebiyle dil ih- mal edilmiş, ülkede yaşayan yabancı kişi ve kuruluşlar bir yana, Türk toplumuna dahil şahıs ve kurumlar bile Türkçe'den başka dilleri kullanmayı alışkanlık haline getirmişlerdir. Bunun sonucu olarak, ticaret alanında milli kültür duraklamaya maruz kalmış, milli prensiplere dayanan öğrenim sistemi dolayısıyla yeterli de- recede dil bilmeyen Türkler de kendi ülkelerinde iş bulamamışları ticaret hayatında ikinci, üçüncü derece konumlarda kalmışlardır. Meşrutiyetin ilanından sonra dil birliğini kurmak üzere oluşan eği- limin etkisiyle 10 Mart 1326/23 Mart 1911 tarihinde bir kanun çıkartılmışsa da, bilinen engellerı birinci dünya savaşı felaketi, ül- kenin o zamanki bünyesi ve kanunun zayıf uygulanma kabiliyetin- den mahrum olması ilmi bir yarar elde edilmesine engel olmuştur. (Ankara'da) Milli hükumetin kurulmasından sonra, bu kanunu desteklemek üzere hazırlanan 4 Kanunısani 1339/4 Ocak 1923 tarihli genelge de esaslı bir sonuç sağlamamıştır. Bugün ülkede bu alanda genel uyanış ve gelişme arzularıyla ta- mamen aksi bir istikamette güçlenen bir durum mevcuttur. Bunun çalışma hayatının çeşitli alanlarında işçi ve uzmana ihtiyacımızın 133 TBMM Zabıt Ceridesi, 24. Cilt, 10 Nisan 1926, 85.İçtima, Birinci Celse.133sıra numa- ralı tasarı, s. 1-8. ◄ 226 Birleşme ve Devralmalar bulunduğu bu dönemde çözülmesi gerekmektedir. Ekli kanun tasa- rısı bu noktadan,geçmiş ve geleceğe dayalı uzun tecrübe ve inceleme döneminin ürünü olmak üzere hazırlanmış ve belirlenmiş, kelime ve cümleleri üzerinde ve olaylara uygulanması şekli üzerinde çok çalışılmıştır. Bu tasarı üç kısımdan oluşmaktadır. Birincisi: Türkiye'de çalışan Türk tabiiyetindeki müesseselerin mutlak surette Türk Dili kul- lanmaları mecburi hale getirilmiştir. İkincisi yabancı müesseseler: Bunlarda Türkçe mecburiyeti Türk müesseseleri, şahısları ve da- ireleri ile olan muhabere, muamele ve temaslarına ve hükumete sunmak mecburiyetinde bulundukları evrak ve defterlerle sınırlı tutulmuş, ayrıca Türkçe olmayan defter ve kayıtların Türk mahke- melerinde lehlerine kullanılamayacağı açıklanmıştır. Bu şekilde, ana hatlarıyla genel olarak iş ve işlemlerin Türkçeleşmesi hedeflenmiş olmaktadır. Halen bu gibi kurumlara müracaat eden Türk gençlerinden birden çok dilde aynı seviyede yeterli- lik istenmektedir.Özellikle kendilerini ilgilendiren dil tercüme edilerek, sonuçta birçok Türk genci için maddeten çalışma im- kanı kalmamaktadır. Üçüncüsü: Tasarının bütün gücü ve ruhu, cezayı içeren dördüncü maddede toplanmaktadır. Bu maddenin bu şekilde kabulü ve korunması gerekmektedir. Tasarının bir an önce desteklenmesi ve belirlenmesi hususu özellikle rica olunur 13 4." 384 Genellikle uygulamacılar tarafından, 805 sayılı Kanunun gerekçe- sinin "tercümesi" bilinir. Ben burada aslını da paylaşmak istedim. Sonuç olarak kanımca artık tarih öncesi dönemde kalan bu düzenlemenin man- tıklı bir uygulama alanı kalmamıştır. Zaman içinde Türkiye'de yabancı dil bilen insanların sayısı çok artmış, eğitim seviyesi yükselmiş ve sırf ya- bancı dil bilmediği için Türk gençleri 805 sayılı Kanun'un gerekçesinde ifade edildiği gibi, "ikinci hatta üçüncü seviyede işlerle" yetinmek zorunda kalmamışlardır. Türkiye dünyaya yönetici ihraç edebilen bir ülke hali- ne gelmiştir yıllar içinde. Örneğin; dünyanın en büyük bankalarından 134 Gerekçe metni Prof. Dr. Mustafa Şentop tarafından günümüz Türkçesine "tercüme edil- miş" ve Ekşi, "Incorporation" Yoluyla Yapılan Tahkim Anlaşmaları eserinde yayımlan- mıştır. ♦ P.t)• ahm Sö::lcşmcsi: Ticıın·lşlctmc,ıi,ı Dolaylı Devri 227 birinin Avrupa'daki tüın büyük şirket hesaplarından sorumlu yöneticisi gurur duyduğum sevgili dostum Serra Akçaoğlu bir Türk'tür; örneklerin sayısı çok, ben sadece çok yakından tanıdığım bir örnek vermekle yetirı- meyi tercih ettim. Bu konuda daha detaylı bir çalışmaya atıf yapmakla yetiniyorum13 5 . 3.12. Tahkim Pay satım sözleşmeleri tahkime elverişlidir ve kanımca mutlaka 385 tahkime tabi olmalıdırlar. Bu tür davalarda mahkemelerin yetkilendiril- mesine ilişkin anlaşmalar ile karşılaştım az da olsa; hatta bir birleşme ve devralma ihtilafında mahkeme tarafından çok değerli bir hukukçu, Prof. Dr. Haluk Burcuoğlu ile birlikte bilirkişi olarak atanmıştım. Raporun tamamlanması birkaç ay sürmüştü, fakat yargılamanın bitmesi çok daha uzun zaman aldı. Avukatlar mahkemelerden ve yargı işleyişinden hep şikayet ederler. Oysa birleşme ve devralmalar ileilgili ihtilaflarını tahkime taşımaları birçok durumda mümkündür; buna rağmen eğer mahkemeleri yetkili kılıyorlarsa kanımca şikayet etme hakları da olmamalıdır. Uygu- lamada İstanbul'daki ticaret mahkemeleri günde ortalama 30 duruşma yapmak zorundalar. Yargıçlar kanımca insanüstü bir çaba sarf ederek sağlıklı kararlar vermeye çalışıyorlar. Ekleriyle birlikte yüzlerce, hatta ba- zen binlerce sayfadan oluşan birleşme ve devralmaya ilişkin sözleşmeler ile ilgili olarak eğer mahkemelere gitmeyi tercih ediyorsanız; dosyanızın birden fazla defa bilirkişiye gönderilmesinden, her belgenin Türkçeye tercüme edilmesi gerekliliğinden, yargılamanın uzıın sürmesinden, yar- gıcın sizi doğru anlayamamış olmasından dolayı şikayet etme hakkınız olmadığını düşünüyorum. 3.13. Uygulanacak Hukuk Uygulanacak hukukun seçimi konusunda dikkate alınması gereken 386 konu öncelikle bunun mümkün olup olmadığı. Sözleşmenin bir objektif yabancılık unsuru barındırması halinde tartışılacak bir konu yoktur; söz- leşme ile yabancı hukuk seçilebilir. Sorun objektif yabancılık unsurunun ı 3 s Esin, 805 Sayılı Kanun'a Eleştirel Bir Bakış. - 228 Birleşme ve Devralmalar 387 bulunmaması halinde ortaya çıkacaktır. Örneğin; 4686 sayılı MTK m. 2, yabancı finansman kaynaklannın kullanılması halinde bile, ihtilafların MTK kapsamında değerlendirilebileceğini açıkça düzenliyor. Buna kar- şın MÖHUK m. 1 farklı bir ifade içeriyor ve yabancılık unsuruna ilişkin bir tanım barındırmıyor. Fakat öncelikle MTK m. 2 ile belirlenen yaban- cılık unsurunun kıyasen MÖHUK m. ı anlamında uygulama alanı bula- bileceğini ve MTK m. 2 anlamında yabancılık unsuru bulunması halinde tarafların serbestçe sözleşmelerini yabancı hukuka tabi tutabileceklerini düşünüyorum. Bunun yanında şunu da sormak gerekir; acaba MTK m. 2 anlamında bile yabancılık unsuru bulunmuyorsa yine de taraflar söz- leşmelerine yabancı hukukun uygulanması konusunda anlaşabilirler mi? Bu konuda Türk doktrini ve yargı kararları tam bir netlik sağlamıyor. Bir görüş; sözleşmenin tarafları, ifa yeri, konusu, imzalandığı yer gibi konularda herhangi bir yabancılık unsuru olmasa bile taraf iradesinin ye- terli olduğunu ve yabancı hukukun seçilebileceğini kabul ediyor 136 • Buna karşın bir başka görüş, ancak ilişkide objektif bir yabancılık unsurunun bulunması halinde tarafların uygulanacak hukuku seçme imkanına sahip olabileceklerini savunuyor 137 • Tahmin edebileceğiniz gibi taraf iradeleri- ne üstünlük tanımayı tercih eden bir avukat olarak, bu konuda da taraf- ların serbestçe hukuk seçimi yapabileceğini düşünüyorum. Devletin ege- menlik hakkı, tarafların iradelerine serbesti tanınmasının sınırları gibi, bu tartışmanın temelini oluşturan konulara burada değinecek değilim; bu tartışmalar zaten bu konuyu benden çok daha iyi bilen akademisyenler tarafından yapılmış ve yapılmaya da devam ediyor. Ülkemizde pek çok konuda olduğu gibi, bu tartışma da belli bir noktada siyasileşiyor ve ya- bancılık unsurunun bulunmamasına rağmen yabancı hukukun seçilme- sinin kapitülasyonları geri getirmekle eş değer olduğu anlamına gelecek yaklaşımlar ortaya konuyor. Benim burada avukat olarak değinmek iste- 136 Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 309; Şanlı/Esen/Ataman Figanmeşe, Milletler Özel, s. 258; Çelikel/Erdem, Milletler Özel, s. 328; Ekşi, Yabancılık Unsuru Taşıyan Akitler, s.7. 137 Özdemir Kocasakal, Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Tespiti, s. 33; Tekinalp/ Uyanık Çavuşoğlu, Milletlerarası Özel Hukuk, s. 352 vd.; Doğan, Milletler Özel, s. 27; Aybay/Dardağan, Yasaların Çatışması, s. 214; Akıncı, İnşaat Sözleşmeleri, s.70 vd.; Tar- man, Akdi Borç İlişkilerinde Hukuk Seçimi, s. 146. Pı1) 1 ahııı Sözleşmesi: Ticari lşlchucniıı Dolaylı Devri 229 digim tek konu serbestçe hukuk seçimi yapılmasının yöntemini bulma- nın gerekliliği. Eğer MÖHUK m. 1 anlamında bir "yabancılık unsurunu" sözleşmenizin yapısına zarar vermeden eklemeyi başarabiliyorsanız, bunu yapmanızı öneririm. Bu sayede, kanımca çok da isabetli olmayan ve taraf iradelerini sınırlayan bu yaklaşımın uygulamada aşılabileceğini düşünüyorum. Tüm değerli akademisyenlerin görüşlerine sonsuz saygı duyuyorum; benim şahsi kanaatim ise yabancı hukuk seçiminin her hal- de mümkün olacağı yönünde. Fakat ben avukat olarak müvekkillerime bir"öngörülebilirlik" sağlamak zorundayım; müvekkillerimizin çıkarlarını korumak adına daha özenli davranmamız gerektiğini ve onları gereksiz hukuki tartışmaların yapıldığı bir yargılama süreciyle karşı karşıya bırak- mamak gerektiğini düşünüyorum. 4. SERMAYE TAAHHÜDÜ (İŞTİRAK) SÖZLEŞMESİ Sermaye taahhüdü sözleşmesi ("subscription agreement"), sermaye 388 artınmı yoluyla çıkartılacak yeni paylan iktisap etmek suretiyle yeni bir pay sahibinin hedef şirkete ortak olmasını ifade eder. Bu kısım kısa olacak ve konuyu genellikle paysatım sözleşmesi ile karşılaşbrma yaparak aktarmaya çalışacağım. Kural olarak pay satım sözleşmelerine ilişkin ilkeler bazı fark- larla sermaye taahhüdü sözleşmesinde de uygulama alanı bulacaktır. Ekonomik dinamikler yeni pay sahibi açısından, pay devralan alıcı 389 ile benzerlik gösterir. Pay satım sözleşmesine nazaran bazı temel farklı- lıkları vardır. Öncelikle burada paylar devren değil, aslen iktisap yolu ile edinilir. Yani devralınacak olan payların daha önce hiç maliki olmamıştır ve bu sebeple iktisap devren değil aslen gerçekleşir. İkinci önemli fark ise kendini sözleşmenin taraflarında gösterir; burada ifanın tarafları artan sermayeye iştirak eden yeni pay sahibi ve şirketin kendisidir. Bu sebeple pay satını sözleşmesinde karşılaştığımız hukuki asimetri sorunları burada ortaya çıkmaz. Örneğin; hem bilgiyi veren hem de gizlilik sözleşmesi, ni- yet mektubu, sermaye taahhüdü gibi sözleşmelerin tarafı hedef şirkettir. Buna karşın bazen hedef şirketin kendisinin yanında hak.im ortakları da sözleşmeye taraf olabilirler. Keza hedef şirketin taraf olmadığı ve sadece hedef şirketin ortaklarının taraf oldukları sermaye taahhüdü sözleşmeleri de gündeme gelebilir. Bu yapıların her biri, hukuken doğru kurgulandık- -= 230 Birleşme ve Devralmalar lan sürece, tercihe bağlı olarak kullanılabilir. Eğer şirket değil de haklın ortak sözleşmeye taraf ise bu üçüncü kişinin (yani şirketin) fiilini taahhüt şeklinde yapılandınlabilir. Bazen de hem hedef şirket hem de haklın ortak sözleşmeye taraf olabilir. Bu durumda da tarafların borçlarının belirlenmesi daha da büyük bir önem kazanacaktır; yani hedef şirketin borçlan ile hakim ortağın borçlan açıkça belirlenmelidir. 390 Önemli olan kim, kimden, hangi hukuki sebeple ne talep eder so- rusuna doğru cevapların verilebilmesidir. Öncelikle dikkate alınmalıdır ki, burada ödenecek bedel pay satan ortağa değil, doğrudan hedef şirkete ödenir ve yeni paylar da şirket tarafından çıkartılarak yeni ortağa verilir. Yani tasarruf işlemi yatırımcı ile hedef şirket arasında gerçekleşir. Bazı durumlarda da yeni ortak kısmen pay devri kısmen de yeni payların iktisabı sonucunda gerçekleştirir yatırımını. Böyle durumlarda "hibrit" bir işlemden bahsedilebilir; yeni pay sahibi, bunların bir kısmını mevcut ortaklardan devren iktisap ederken, bir kısmını da sermaye artırımı sonu- cunda hedef şirketten aslen iktisap etmektedir. Burada hatırlatmak gere- kir; TTK m. 456 vd. uyarınca sermayeye iştirak halinde önceden taahhüt edilmiş (mevcut) sermaye payının ödenmiş olması bir yasal gerekliliktir. Bunun yanında anonim şirketlerde TTK m. 344 sermaye taahhüdü sözleşmesi ile taahhüt edilen sermayenin yüzde yirmi beşinin tescilden evvel ödenmesini 138 ve geri kalan yüzde yetmiş beşlik kısmın ise iki yıl içerisinde ödenmesini öngörmüştür. Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki aynı hüküm uyarınca emisyon priminin tamamının tescil öncesinde pe- şin olarak ödenmesi gerekmektedir. Genellikle sermaye taahhüdü sözleş- melerinde yüksek emisyon primleri öngörüldüğü için emisyon priminin tamamının tescil öncesi ödenmesine ilişkin bu zorunluluk uygulamada bazı endişeleri de beraberinde getirecektir. Bu durumda yeni yatırımcı henüz payları iktisap etmeden ödemesi gereken bedelin çok büyük bir kısmını ödemek zorunda kalacağı için karşılıklı edimlerin aynı anda ifa edilmesi mümkün olamamaktadır. 391 Buna bir şey daha eklemeyi unutmamak gerekir; ister sadece artırı- lan sermayeye iştirak edilecek olsun, ister hibrit yapı tercih edildiği için 138 Limited şirketler bakımından tutarın yüzde yirmi beşinin tescilden önce ödenmesi zo- runluluğu TTK m. 585 uyarınca kaldırılmıştır. 1 Pa)' Satım Sözleşmesi: Ticari 1şlctnıcnin Dolaylı Devri 231 kısmen mevcut ortak pay satarken kısmen de hedef şirket yeni payları arz edecek olsun, hemen hemen daima bir de pay sahipleri sözleşmesi imzalanacaktır. Zira yeni yatınmcı bu yatırımı ile nasıl bir dünyaya adım attığını bilmek ve bunu pay sahipleri sözleşmesi ile tanımlamak isteye- cektir. Her yapıda unutulmaması gereken şudur, birleşme ve devralma işlemi tek bir süreçtir ve içinde birden fazla unsur barındırır. 4.1. Mevcut Pay Sahiplerinin Kararlara Kabhmı Sermaye taahhüdü sözleşmesinin hedef şirket tarafından ifa edile- 392 bilinesi için gerekli genel kurul ve yönetim kurulu kararların alınması gerekir. Zira sermaye artırılamadığı sürece yeni çıkartılacak olan payların yeni pay sahibine arzı da mümkün olmayacaktır. Bu sebeple hedef şir- ket kayıtlı sermaye sistemine tabi ise yönetim kurulunun, değilse genel kurulun hukuken geçerli bir sermaye artırım kararı alması gerekecektir. Burada detayına girmeyi gerekli görmüyorum, fakat sermaye artırım kararının alınabilmesi için gerekli tüm adımların hukuka uygun şekilde atılmış olması gerekliliğini habrlatmak isterim. Eğer genel kurul veya yönetim kurulunda gerekli çoğunluk sağlanamaz ise, sermaye artırımı da gerçekleşmeyecektir. Keza mahkeme kararıyla iptal edilen bir sermaye artının kararına dayanılarak iktisap edilen paylar kaybedilecektir. Bu tür kararların bazı pay sahipleri tarafından hakkın kötüye kullanılması suretiyle iptal davasına konu yapılabileceği, özellikle halka açık şirketler açısından dikkate alınmalıdır. Unutulmaması gereken bir diğer konu da, bu edinimler arasındaki bağlantının sözleşmese! olarak kurulması gereğidir. Bir örnekle durumu açıklamaya çalışayım. Varsayalım ki yeni yabrımcı işlem sonucunda şirketin %51 payına sahip olmak istemektedir. Bunların %11 'lik kısmının yeni çıkartılacak paylardan %40'lık kısmının da mevcut ortaklardan iktisap edilecek paylardan oluşacağını varsayalım. Eğer sermaye artırımında bir sorun çıkacaksa yeni pay sahibi mevcut or- taklara %40'lık paya tekabül edecek olan bedeli ödemek istemeyecektir. Bu sebeple mevcut ortakların alınması zorunlu kararların hukuka uygun şekilde alınması konusunda gerekli adımları atmasına ilişkin gereklilik sözleşmeye yansıtılmış olmalıdır. Kanımca buradaki risklerden biri de, başta sermaye taahhüt bedelini ödeyip buna ek olarak mevcut ortaklar- 232 Birl�mı: ııc Devralmalar dm da pay satın alınması halinde, ileride sermaye artırım kararının mah- keme kararıyla iptal edilmesi halinde alıcının durumudur. 393 394 4.2. Sermaye Artırımında Emisyon Primi ve Mevcut Pay Sahiplerinin Korunması Prensip itibariyle şirketlerin toplam değerinin nominal sermaye rakamının üzerinde olması beklenir. Örneğin; şirket sermayesinin nomi- nal bedeli 1 Milyon TL ise ve fakat şirketin değeri 10 Milyon TL ise bu oran bire ondur. Bu durumda varsayalım ki yeni pay sahibi 5 Milyon TL sermaye koymayı amaçlamaktadır. Eğer sermaye artırımı nominal değer üzerinden yapılırsa toplam sermaye 6 Milyon TL olacaktır ve fakat şirke- tin sermaye artırımı sonrası değeri 15 Milyon TL olacaktır. Sermayenin bu şekilde artması halinde sermayenin nominal değeri ile şirketin değeri arasındaki oran da bire iki buçuk olacaktır bu örnekte. Sermaye artırımı öncesi 1 Milyon TL nominal sermaye payı ile sermaye artırımı öncesi 1O Milyon TL şirket değerine sahip olan eski ortakların sahip oldukları de- ğer de 2.5 Milyon TL seviyesine inecektir. Buna karşın sadece 5 Milyon TL sermaye koymuş olan yeni pay sahibi de 12.5 Milyon TL seviyesin- de bir değere sahip olacaktır. Yani eğer sermaye artırımı nominal değer üzerinden yapılırsa, aradaki fark yeni pay sahibinin cebine girecektir. Bu okuduklarınız çok saçma gelmiş olabilir, ama ne yazık ki gerçek ve çoksık karşılaşılan bir sorun. Eğer sermaye artırımları nominal değer üzerinden yapılırsa, sermaye artırımına katılmamayı tercih eden ya da katılmak için finansal imkana sahip olmayan eski paysahiplerinin sahip oldukları değer eriyecektir. Yukarıda aktarmaya çalıştığım örnekteki sermaye artırımı emisyon primli olarak yapılmış olsaydı durum tamamen farklı olacaktı. Nominal değer yerine şirket değeri esas alınsaydı, yeni pay sahibinin katkısı sadece 5 Milyon TL olduğu için, sermaye artışı sonrası şirket değeri yine 15 Mil- yon TL olacaktı, fakat sermaye taahhüdünde bulunan yeni pay sahibinin payı altıda beş olmayacak, üçte bir seviyesinde kalacaktı. Mevcut pay sahiplerinin sahip olduğu değerde de bir azalma meydana gelmeyecekti; onlar hala 15 milyon TL toplam değerin içinde 1OMilyon TL seviyesinde bir değere sahip olmaya devam edeceklerdi. Yukarıda aktardığım olayın P.l)' S,ıtmı Sö::lcşmcsi: Ticari lşlctmcni,ı Dolaylı Devri 233 benzeri yakın geçmişte Türkiye'de bir halka açık şirkette gerçekleşti ve ben bir hul"Ukçu olarak bunu engelleyemedim. Ne yazık ki çok bilgili ve zeki yargıçlarunız bile bu konuyu analiz etmekte zorluk çekiyorlar, zira içinde matematik var ve matematik biz hukukçuların pek sevmediği bir alan; en azından benim neslim için bunu söyleyebilirim. Üzücüdür ki, büyük çabalarla hazırlanmış, modem Türk Ticaret 395 Kanunu da bu konuya herhangi bir çözüm getirmemiştir; bırakın çözüm getirmeyi, bu sorunu adeta yoksaymıştır, bu sayede ne yazık ki çoksaygın akademisyenler bile verdikleri hukuki görüşlerde bunun bir "tercih mese- lesi" olduğunu söyleyebilmektedirler. Oysa sermaye artınmını emisyon primli olarak yapmak öncelikle yönetim kurulu üyelerinin şirkete karşı sorumluluklarının gereğidir. Eğer 1 TL nominal değerdeki payın gerçek değeri 10 TL ise, yönetim kurulunun yeni payları 1 TL karşılığında yeni pay sahibine arz etmemesi gerekir. En azından özen ve sadakat borçları bunu gerektirir. Bu sebeple sermaye taahhüdü sözleşmesinin tarafı olan hedef şirketin yönetim kurulu üyeleri sermaye artırımı sonrası oluşacak durumu dikkate alarak bedeli belirlemelidirler. 4.3. Ayni ve Nakdi Sermaye Meselesi Sermaye taahhüdü karşılığında nakdi sermaye konulabileceği gibi 396 ayni sermaye de konulabilir. Eğer nakdi sermaye konulmuş ise değerleme raporlarının hazırlanması başta olmak üzere tüm yasal gerekliliklerinyeri- ne getirilmiş olması gerekir. Yine bu işlemde de, sözleşmenin tarafı hedef şirket olacağı için, temsil ve ilzama yetkili kişilerin ve organlarda görev alanların Üzerlerine düşen sadakat ve özen yükümünü tam ve gereği gibi yerine getirmiş olmalarına dikkat edilmelidir. Diğer taraftan ayni serma- ye koyan yeni pay sahibi, koyduğu ayni sermaye ile ilgili olarak satıcının sorumluluğu hükümleri çerçevesinde hedef şirkete karşı sorumlu olacak- tır 139 • Bu konuda ayni sermayeye ilişkin literatür dikkate alınmalıdır 140 . 139 Sevi, Anonim Ortaklıkta Sermaye, s. 287; Poroy /Tekinalp/ Çamoğlu, Ortaklıklar Hu- kuku I, s. 116. 140 Poroy / Tekinalp / Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, s. 115 vd.; Kırca/Şehirali Çelik/ Manavgat, Anonim Şirketler, s. 350 vd.; Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, s. 53 vd.; konu hakkında detaylı bir inceleme için bkz. Çan.kar, Ayni Sermaye. ◄ 234 Dlrleıme ve Devralmalar 4.4. Kapanış Aşamasındaki Özellikler 397 Sermaye taahhüdü sözleşmesinin kapanışı, pay sahipleri sözleş- mesinden farklı olmak zorundadır. Her pay devri işleminde genel kurul karan gerekli olmayabilir; buna karşın sermaye taahhüdü sözleşmesinin doğası gereği bir sermaye artırımı yapılmak zorundadır. Kayıtlı sermaye sisteminin benimsenmiş olup olmamasına göre sermaye artırımı genel kurul veya yönetim kurulu kararı gerektirir. Diğer taraftan, sermaye artının karannın tescil ve ilanı da önemli bir aşamadır. Tescil sermaye artırımı karannın verilmesinden sonra gerçekleşir ve genellikle kararın alınması ile tescil ya da ilanın aynı gün yapılması zor olan işlemlerdir. Aynca sermaye olarak ödenecek bedel hedef şirketin hesaplarına intikal etmedikçe tescil gerçekleşmeyecektir. Yani sermaye taahhüdü ile yeni payları iktisap edecek olan yatırımcı, ödemesi gereken bedeli tescil önce- sinde şirket hesabına yatırmak zorundadır."Devrim niteliğinde"hükümler içerdiği düşünülen Türk Ticaret Kanunu'nun bu konuyu düzenleme şekli, yeni yatırımcıyı tescil gerçekleşinceye kadar tedirgin etmekten kur- taramamıştır. Sebebini de anlayabiliyorum; kanunun "felsefesi" şirketi korumak üzerine kurulmuştur. Lakin, ne yazık ki, Türk Ticaret Kanunu şirketi yaratan değerin sermaye olduğunu ve sermaye koyması beklenen yeni yatırımcıya bir güvenlik ağı vermenin gereğini kanımca yeterince yerine getirememiştir. Buna ilişkin olarak farklı teorik cevaplar verile- bilir. Özellikle sermaye artırımının tescil edilmemesi halinde, önceden ödenen bedelin şirketten talep edilebileceği ileri sürülebilir. Bu doğru; fakat yatırımcıyı "ikna etmek" anlamında bir şey ifade etmiyor. Belki bu talebinizi şirkete karşı dava yoluyla ileri sürüp davayı kazanabilirsiniz, ama yargılama sürecinin ne kadar süreceği, yargılama devam ederken şir- ketin iflası halinde bu paranın akıbetinin ne olacağı gibi konular "devrim niteliğinde hükümler içerdiği" ileri sürülen Türk Ticaret Kanunu'nda dü- zenlenmemiştir. Bu noktada, bizler de avukat olarak sermaye taahhüdü sözleşmesi ile yatırım yapmak isteyen müvekkillerimize bir çözüm sun- mak zorundayız ve bunun için sözleşme hükümlerini bu riskleri dikkate alarak yazmak zorundayız. • Pay Sııhnı Sözleşmesi: Ticari lşlctıııc,ıi,ı Dolaylı Devri 235 4.5. Sözleşmeye Aykırılık Halinde Şirketin Sorumluluğu Sözleşmenin tarafı hedef şirketin kendisi olduğu için borca aykırılık 398 halinde sorumluluk da şirketin omuzlarındadır. Kanımca borca aykırılık iki temel ayrıma tabidir sermaye taahhüdü sözleşmelerinde, sermaye ar- tırımının gerçekleşmemesi halindeki sorumluluk ve sermaye artırımının gerçekleşmesi durumundaki sorumluluk. Sermaye Arbrımının Gerçekleşmemesi Halinde Şirketin Sorumluluğu Sözleşmenin ifa edilebilmesi için sermayenin artması gerekir. Her 399 ne kadar sözleşmenin tarafı hedef şirketin kendisi ise de, özellikle kayıtlı sermaye sisteminin benimsenmediği durumlarda daha da açık olarak ortaya çıkan bir durum dikkatten kaçmamalıdır. Eğer yetkili organlar gerekli kararları vermezlerse şirket açısından borcun ifası da imkansız hale gelecektir. Kanımca bunun kural olarak borçlunun kusurlu olına- dığı sonraki imkansızlık olarak nitelendirilmesi düşünülebilir zira genel kurul bir üst organdır ve sermaye taahhüdü sözleşmesini kuran yönetim kurulu, üst organ konumundaki genel kurulun iradesi üzerinde "ipotek" kuramayacaktır. Bu durumda şirket potansiyel yatırımcıya karşı sorum- luluktan da kurtulacaktır. Bu durum yatırımcı için bir risktir ve yönetil- mesi gerekir. Uygulamada, "condition to closing", yani yatırımcı açısından borcun ifa edilmesinin geciktirici şartı olarak, tüm bu kararların alınmış olınası öngörülüyor. Fakat tescil için taahhüt edilen sermayenin önceden ödenmesi gerekliliği bu yapıyı sekteye uğratacaktır. Sermaye Artırımı Gerçekleştikten Sonra Şirketin Sorumluluğu Eğer sermaye artırımı gerçekleşmiş ise taraflar borçlarını prensip 400 itibariyle ifa etmişler demektir. Lakin sözleşmede, özellikle beyan ve tekeffüller altında, ayıplardan sorumluluğa ya da gelecekteki konulara ilişkin olarak hedef şirket bazı potansiyel sorumlulukları üstlenmiş olabi- lir. Eğer yeni yatırımcı bu durumda hedef şirketten tazminat talep ederse, bunun ekonomik etkisi kendi üzerinde dolaylı da olsa ortaya çıkacaktır. jiii 236 Birleşme ve Devralmalar Özellikle yüksek oranda pay sahipliğinin elde edildiği durumlarda yeni pay sahibi açısından tercih edilmeyebilir. 401 Yukarıda "lıukuki asimetri" açısından sermaye taahhüdü sözleş- mesinin daha sorunsuz bir yapı olduğunu anlatmaya çalışmıştım, fakat kanımca bu"lıukuki simetri" yeni yatırımcı açısından sorumluluk hukuku anlamında farklı sorunlar yaratmaktadır. Bu sebeple aşağıda farklı bir çözüm önereceğim. 4.6. Çözüm Önerisi 402 Ben sermaye taahhüdü sözleşmesinin hedef şirket yerine mevçut pay sahipleri ile yeni yatırımcı arasında imzalanmasının daha sağlıklı ve tercih edilmesi gereken bir yapı olduğunu düşünüyorum. Bu sayede yukarıda açıkladığım ifa engelleri ve borca aykırılık durumunda ortaya çıkabilecek riskler, yeni yatırımcı açısından daha kolay yönetilebilecektir. Yapılma- sı gereken şey, mevcut pay sahiplerinin bizzat üstlendikleri borçlara ek olarak hedef şirket tarafından yapılması gereken işlemleri, üçüncü kişinin fiilini taahhüt anlamında yeni yatırımcıya karşı üstlenmesidir. Böylelikle hem hukuki netlik sağlanabilir hem de sorumluluk halinde yatırımcının dolaylı yoldan zarar görmesi engellenebilecektir. Şirketin de taraf yapıl- ması halinde ise kimin hangi borcu ne şekilde ifa edeceğinin sözleşme ile netleştirilmesi daha da önemli bir hal alacaktır. • • Pay Satım Söueşme..çi: Ticari 1şle.tmerıi,ı Dolaylı Devri 237 5. HATIRLANMASI GEREKEN ÖNEMLİ NOKTALAR • Pay satım sözleşmesinin amacı, bir ticari işletmenin geleceğini belirleme imkanının dolaylı yoldan el değiştirmesidir. Bu sebeple, ticari işletme satımı ile pay satımı arasında hukuki etki açısından gözetilebilecek tek fark ifa yönteminden kaynaklanır. • Her ne kadar adı "satım" sözleşmesi ise de, taraflar satım sözleş- mesine ilişkin yasal hükümlerin bu sözleşmeye uygulanmayacağı- nı kararlaştırabilirler. • Satım sözleşmesine ilişkin yasal hükümler pay satım sözleşmeleri ile ulaşılmak istenen ekonomik amaçlara uygun değildir. • Sözleşmeler tarafların kanunudur. İçeriğini diledikleri gibi be- lirleyebilirler. İçeriği tam ve sağlıklı olarak belirlenmiş pay devir borcu doğuran bir sözleşme, hukuki öngörülebilirlik açısından, satını hükümlerinden çok daha sağlıklı çözümler sunacaktır. • Tarihsel kökenleri itibariyle daha basit satım konularını düzen- lemeye elverişli olan yasal satım sözleşmesi hükümleri pay satım sözleşmelerine uygulanmaya elverişli değildir. • Sermaye taahhüdü sözleşmesi farklı şekillerde yapılandırılabilir. Tercih edilmesi gereken yöntem, hedef şirketin değil mevcut or- takların sözleşmenin tarafı olmalarıdır. • Sermaye artırımında yeni payların nominal değer yerine gerçek değer dikkate alınarak arz edilmesi gerekir. Bu aynı zamanda yö- netim kurulunun şirkete karşı özen ve sadakat borcunun da bir sonucudur. • VI. TİCARİ İŞLETME SATIM SÖZLEŞMESİ: TİCARİ İŞLETMENİN DOĞRUDAN DOĞRUYA DEVRİ BÖLÜM KAYNAKÇASI ACEMOĞLU, Kevorkj Borçlar Kanunu'nun 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya Ticari İşletmenin Devri, lstanbul 197lj AKYOL, Şenerj Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, 2. Bası, İstanbul 2006j ARICI, M. Fatih, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, İstanbul 2008j ARKAN, Sabihj Ticari İşletme Hu- kuku, 24. Bası, Ankara 2018i BAHTİYAR, Mehmeti Yeni Ticaret Kanunu Ve Borçlar Kanunu'nun Ticari İşletmenin Devri Konusunda Getirdikleri, Legal Hukuk Dergisi, Sayı 106, 2011, s. 3889 - 39l0j BAŞOĞLU, Başakj Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta Ay- nen İfa Talebi, İstanbul 2012i BEISEL, Wilhelm / KLUMPP, Hans Hermanj Der Unternehmenskauf: Gesamtdarstellung der zivil- und steuerrechtlichen Vorgiinge einschliefilich gesellschafts-, arbeits-, und kartellrechtlicher Fragen bei der Übertragung eines Unternehmens, Z Auflage, München 20l6j BERGJAN, RalJ; Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform 2002 auf den Unternehmenskauf, Münsterische Beitriige zur Rechtswissenschafti 149, Berlin 2003j BÖCKLI, Peter, Gewiihrleistungen und Garantien in Unternehmenskaufvertriigen, in: Tschiini R. (Hrsg.), Mergers & Acquisitions I, Zürich 1998, s. 59 vd.j BUCHER, Eugen/ BUZ, Vedat, Mağdur Edilen Alıcı, Prof Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu'na Armağan, Ankara 2004, s. 144 - 178.j BUCHER, Eugenj Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 1988j CENGİL, M. Fatih, Ticari İşletmenin Devri, İstanbul 20l8j ÇELİKBOYA, Keremi Ticari İşletmenin Devri, İstanbul 2017i DEMİR, Korayi Ticari İşletmenin Devrinde Yeni Dö- nem: Eski ve Yeni Sorunlar, İÜHFM 2013, Prof Dr. Ersin Çamoğlu'na Armağan, C. LXXI, S. 2, s. 103-120j ENDEMANN, Wilhelmi Das Deutsche Handelsrecht, Heidelberg 186Sj ERDEM, Ercümenti Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletmenin Devri, Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 8-Prof Dr. Aydın Zevklilere Armağan Özel Sayısı, 2013i ERİŞİR, Evrim; Ticari İşletmenin Devrinde İstih- 240 Birleşme ve Devralmalar kak ve Tasarrıifım lptali Davaları Arasındaki llişki, Batiderj Cilt 24 Sayı 4,2008, s.271-301.; ESİN, İsmail Göklıa,ı, Sachmiingelhaftung bcim U,ıtcnıclmıcııskauf ,ıac/ı deııtschem und türkischem Kaufrecht wıter beso,ıdercr Beriicksiclıtigwıg der Verkauferpflichten, Frankfurt a.M. 1998; GINTER, Petra, Verhiiltnis der Sachgewiihrleistung nach Art. 197Jf OR zu den Rechtsbehelfen in Art. 97 ff OR, Zürich 2005; GRUNEWALD, Barbara, Unerwartete Verbindlichkeiten beim Un- tenıelımcnskaı4 ZGR 1981, s. 622-642; GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt I, İstanbul 2013; HONSELL, Heitıriclı /VOIGT, Peter Nedim/ WEIGAND, Wolfgang (Hrsg.); Basler Konımentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenre- clıt Bd.I., Art.l - 529 OR, 4. Auflage, Basel 2007; HUBER, Ulrich, Die Praxis des Unternehmenskauf im System des Kaufrechts, Acp 202 (2002), s. 179-242.; KAPANCI, Kadir Berk, Satış Hukukun- da Ayıptan Doğan Sorumluluk Ve Sözleşmesel Garanti Taahhütleri, İstanbul 2012; KENDİGELEN, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikle'i Yenilikler ve İlk Tespitle'i İstanbul 2016; KRAUSE, Hermatın; Unternehmer und Unternehmung Betrachtungen zur Rechtsgrundlage des Unternehmertums, Schriftreihe der Wirtschafts- hochschule Mannheim Heft 4, Mannheim 1954; NETTER, Oscar; Zur aktienrechtlichen Theorie des "Unternehmen an sich'� Festschrift fur Albert Pinner zu seinem 75. Geburtstag, Berlin und Leibzig, 1932, s. 507-612.; OĞUZMAN, M.Kemal / ÖZ, Turgut; Borçlar Hu- kuku Genel Hükümler Cilt I, 17. Bası, İstanbul 2019; OĞUZMAN, M.Kemal / ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, 15. Bası, İstanbul 2020; OSER, Hugo / SCHÖNENBERGER, Wil- helm; Borçlar Hukuku I, 2. Bası, (çev. Ferid Ayiter)ı İsviçre Borçlar Kanunu Zürih Şerhi, Madde 110-183 OR (TBK m. 109-181), Şerhin İkinci Basılışının Tercümesi, 1950; POROY, Reha / YASAMAN, Hamdi; Ticari İşletme Hukuku, 18. Bası, İstanbul 2019.; SANLI, Kerem Cem, Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Sözleşme Huku- ku ve Sözleşme Yaptırımlarının Ekonomik Analizi, İstanbul 2017; SCHENKER, Urs, Risikoallokation und Gewiihrleistung beim Un- ternehmenskauf, in: Tschiini R. (Hrsg.), Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, s.239-283.; SCHWARZ, Andreas B.; Borçlar Hukuku Dersleri, 1. Cilt (çev. Bülent Davran)ı İstanbul 1948; TEKİNAY, Seldhattin Sulhi /AKMAN, Sermet /BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Atilla; Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, L Th ın i�ttmr, ,ıhııı�ô::lr.şııır$i: Tınıri lşlrtıııcııiıı Doğnıılıııı Dognıyıı Dcıırl 241 �st,ml>ul1991; TOPUZ, Muı-at; Ticari lşlctmcııiıı Dcııriııdc Tasarruf lşlcmlrrinc llid:in ekil Sorımıı, MÜHFHAD, c. 18, s. 2 (ôzcl Sayı 10.. ayılı Türk Ticaret Kmıımu'ııu Beklcrkcıı 10 11-12 Mayıs 2012 .c..m110=; 1 w11u) s. 19-81.; TSCHANI, Rudolf / DIEM, Haııs-Jakob I lTOLF,Afattlıias; M&A-Traıısaktioııeıı ııaclı Sclıwcizer Rccht, 2. Aııj1agc, Ziiriclı-Basel-Ge,ıf 2013; ÜLGEN, Hiiseyiıı / HELVACI, Afclınıet / KAYA, Arslan / NOMER ERTAN, Fiisun; Ticari İşlet- me Hukı,ku, 6. Bası, İstaııbul 2019; ÜLGEN, Hüseyiıı / HELVACI, Afehmet / KENDİGELEN, Abuzer/ KAYA, Arsla,ı / NOMER ERTAN, Füsutı; Ticari İşletme Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2009; VISCHER, Markus; Auswirkungen des Fusionsgesetzes auf Share wıd Asset Deals- zugleich ein Beitrag zur Vermögensübertragung, in: Tsclıiiııi Rudolf (Hrsg.)ı Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, s. 211-238; VISCHER, Markus, Sachgewi:ihrleistungen bei Unterneh- meııskiiufen, SJZ 97 (2001), s. 361-368.; WELLER,Marc-Philippe; Saclınıiingellıaftung beim Unternehmenskauf,in: Grunewald, Barba- ra/ Westennann, Harm Peter (Hrsg.), Festschrift für Georg Maier-Re- imer zum 70. Geburtstag, München 2010, s. 839-854; WEST, Glenn D. / LEWIS, Benton Lewis; Contracting to Avoid Extra-Contractual Liability - Can Your Contractual Deal Ever Really Be the 'Entire' Deal?, Business Lawyer Vol. 64, 2009, s. 999-1038.; ZIMMER, Da- niel; Der Anwendungsbereich des Sachmi:ingel-Gewi:ihrleistungsrechts beim Unternehmenskauf - Pli:idoyer für eine Neubestimmung, NJW 199� s. 2345 - 2351. 1. TEMEL İLKELER Bir ticari işletmenin geleceğini belirleme yetkisi, daha önce de de- ğindiğim gibi, iki şekilde devredilebilir. Bunun ilki dolaylı devir olarak adlandırdığım pay devridir, sermaye taahhüdü sözleşmesi ise bunun bir türevidir. Bu yöntemde ticari işletmenin sahibi olan tüzel kişiliğin ser- mayesini temsil eden paylar iktisap edilmekte ve bunun sonucunda yeni ortak pay sahipliğine dayanarak ticari işletmenin geleceğini belirleyebil- mektedir. Edinilen payların azınlık veya çoğunluk paylar olması da önem taşımaz; önemli olan işlem sonrası bu imkanlara kavuşulmuş olup olma- masıdır. Bazen azınlık pay edinilmiş olmasına rağmen yine de geleceği belirleme imkanı elde edilebilir. Ben buna "dolaylı devir" demeyi tercih 403 - 242 Birleşme ve Devralmalar 404 ettim, zira ticari işletmenin geleceğini belirleme yetkisi dolaylı olarak devredilmektedir; görünürde devredilen ise paylardır. Burada inceleyece- ğimiz diğer devir yöntemi ise, ticari işletmenin kendisinin devridir; buna da "doğrudan devir" demeyi uygun buluyorum. Tekrar hatırlatmakiS t e- rim, bu iki devir yöntemi arasındaki temel fark ekonomik amaçta değil; hul"Uki yöntemde ortaya çıkar. Hukuki anlamdaki fark ise kanımca devir, yani tasarruf işleminin konusunun farklı olmasından kaynaklanmaktadır sadece. Doğrudan devirde ticari işletmenin unsurları devir işlemine konu olurken, dolaylı devir yönteminde ticari işletmenin sahibi olan tüzel ki- şiliğin payları devir işleminin konusunu oluşturmaktadır. Uygulamada değişik sebeplerle dolaylı satış olarak adlandırdığım pay devrine oranla daha az gördüğümüz bir devir yöntemidir ticari işletmenin doğrudan satışı ve devri. Bunun en büyük sebeplerinden biri de oluşan vergi yükü- dür; bu iki devir türünün vergisel etkilerine ilişkin farkları Erdal Ekinci tarafından yazılan bölümde 141 göreceksiniz. Fakat tek sebep sadece vergi yükü değildir. Aslında doğrudan devir açısından, yasal düzenlemede yer alan bazı hükümler, devre ilişkin ilk bakışta"kolaylaştırıcı" olduğu düşünülebilecek ve bu bölümde değinecek olduğum bazı mekanizmaları içermektedir. Daha önce Kara Avrupası hukukunu lego parçalarına benzetmiştim. Tica- ri işletme satımı aslında üç"parçayı" birden kullanıcının emrine sunuyor denebilir. Bu"önceden hazırlanmış"parçaların bir kısmı satım sözleşmesi- ne ilişkin düzenlemeler sayesinde, sözleşme içeriğinin belirlenmesini ve eksikliklerin tamamlanmasını sağlıyor. Bunun yanında ikinci parça, yani TTK m. 11/3 aktifin, daha doğru bir ifade ile malvarlığı unsurlarının tek bir işlemle devrine imkan veriyor. Buna ek olarak TBK m. 202 borçların da tek bir işlemle, daha doğrusu ilanla devrine olanak veriyor. Yani hem borçlandırıcı işlem hem de tasarruf işlemleri için hazırlanmış kalıplar var yasalarımızda.Aslında ilk bakışta bunların işlem kolaylığı sağlamak adına çok önemli araçlar olduğu düşünülebilir belki; ancak Türk hukukunda uygulama bunun tersine doğru evrildi. Sebeplerine aşağıda detaylı olarak değineceğim, lakin şimdiden görüşümü kısaca paylaşayım. Bu "kolay- laştırıcı araçların veya mekanizmaların" uygulama ile uyumlu olduğunu 141 İlave Bölüm 7-Vergi Hukuku Açısından Birleşme ve Devralmalar. ♦ nı'tlrl lşlctmr Scıhııı Söz.1,·�ıııc�i: Tlc,ırl lşlrtıııcıılıı Doğrııılmı nogrııyn Devri 243 düşünmüyoruın. Bunun yanında benim uygulama hataları olarak gör- düğüın, TBK ın. 202 açısından yasanın düzenlediği alanın dışına çıkıp "siirpriz sorımıluluk" yaratma çabasının da bu kolaylaştırıcı araçların kul- lanınunı daha da riskli bir hale soktuğu ortadadır. Bu sebeplerle kanımca bu yöntenı uygulamada genellikle tercih edilmemektedir. 1.1. Genel Açıklamalar Daha önce, bir anonim şirketin paylarının devri ile ticari işletmenin 405 devri arasında ekonomik amaç açısından bir fark görülmemesi gerektiğini ifade etmiştim. Kanımca bu iki devir yöntemi arasındaki temel fark devre konu malvarlığı unsurlarının devir yöntemine ilişkindir. Payın devri nasıl kendi kurallarına göre yapılıyorsa, bir ticari işletmenin malvarlığı unsur- ları da kendi hukuki rejimlerine göre devredilecektir. Gerçekten, TTK m. 11 / 3 yürürlüğe girmeden önce malvarlığı unsurlarının her birinin kendi kurallarına uygun olarak devri zorunluydu. Bu sebeple taşınmaz- ların, fikri mülkiyet haklarının, taşınırların ve alacak haklarının ve diğer unsurların devri ayrı ayrı gerçekleştirilmeli idi. Her ne kadar TTK m. ll/3'ün yürürlüğe girmesiyle bu gereklilik ortadan kalkmış olsa da; eğer bu hüküm kapsamında bir devir yapılmıyorsa bu gereklilik aynen devam etmektedir. Eğer taraflar "kolaylaştırılmış yöntem" olduğu ileri sürülen bu yolu tercih etmezlerse malvarlığı unsurlarını halen teker teker devredebi- leceklerdir. Her durumda tarafların mutabık kaldıkları ortak ekonomik amaç ticari işletme üzerindeki ekonomik geleceği belirleme yetkisinin devri olduğu için daha önce pay satım sözleşmesi kapsamında değindi- ğim temel ilkelerin tamamı 142 burada da uygulama alanı bulacaktır. 1.2. Ticari İşletme: Her Şeyin Başlangıcı Borçlar hukukunu, hukukun temeli olarak gören bir hukukçu olarak, 406 hukukun "büyük patlaması"nın hukuki işlem olduğunu düşündüğümü daha önce paylaşmıştım 143 . Ticaret hukukçularının "büyük patlaması" 142 Bölüm V-2.6, para. 283. 143 Bölüm 1-6, para. 27. "" 244 Birleşme ve Devralmalar ise ticari işletme olmuş uzun zamandır. Türk Ticaret Kanunu da merkeze ticari işletmeyi koyuyor bu sebeple 144 . 407 Ticaret hukukunun bu en temel kavramına ilişkin Alman hukukçu- lar daha 19.yüzyılda eser vermeye başlamışlar. Bu teorik derinlik, zaman içinde"Unternehmen an sich 1451 �yani "ticari işletmenin kendisi" noktasına ulaşmış. Bu kitap için bazı kuramların temellerini incelemeye çalışırken Hermann Krause'nin Mannheim Ekonomi Yuksek Okulu rektörlüğüne atanıp göreve başlarken verdiği bir konferans metnine ulaştım 146 • Daha da eskiye giderseniz 1865 yılında Wilhelm Endemann'ın ilk basısı yapı- lan eserinde 147 ; "ticari işletme taciri yaratıTj tacir ticari işletmeyi yaratmaz." ifadesine ulaşabilirsiniz. Ticaret hukukçuları ticari işletmeyi adeta sahi- binden bile bağımsız hale gelmiş, kendi kendine gelişen, ilişkiler kuran bir ekonomik organizma olarak görüyorlar 148 • Oysa medeni hukukçular için ticari işletme, üzerinde doğrudan ya da dolaylı (pay sahipliği sıfatına dayanarak) mülkiyet hakkı kurulan ve hukuki işleme konu olabilen mal- varlığı unsurlarının bir bütünü sadece. 408 Yukarıdaki açıklamaları çok teorik ve gereksiz bulabilirsiniz ve kanımca haklısınız; lakin yine de değinmek gerektiğini düşünüyorum. Aşağıda bahsedeceğim "borçların ticari işletmeyi takip edip yeni malike karşı ileri sürülebilir hale gelmesi" düşüncesi aslında bu yaklaşımın bir 144 Bir medeni hukuk asistanı olarak 1992 yılında "ticari işletme satımında satıcının sorum- luluğu" konusunda tez yazmak istediğirru söylediğimde çok eleştirilmiştim;"medeni hu- kukçu ticari işletme konusunda tez yazmaz" demişti bazı meslektaşlarım. Oysa ticari işlet- menin de satım sözleşmesine konu olabileceğini ve bunun bir "hukuki işlem" olan satım sözleşmesi ile belirlenen sınırlarda gerçekleşeceğini düşünüyordum ve konuyu değiştir- medim. Beni bu konuda çalışmaya en çok teşvik edenlerden biri de bir ticaret hukukçusu oldu, Mehmet Somer. Ne yazık ki onun tüm ısrarlarına rağmen doktora tezimi Türkçeye çevirmedim ve fikirlerini alamadım. Mehmet Somer borçlar hukukunu ve önemini çok iyi bilen bir ticaret hukukçusu idi; 2004 yılında çok genç yaşta kaybettik. 145 Netter, Zur aktienrechtlichen Theorie des ,,Unternehmen an sich". 146 Krause, Unternehmer und Unternehmung. 147 Endemann, Das Deutsche Handelsrecht, s. 63 vd. (Krause, Unternehmer und Unter- nehmung, s. 6'dan naklen.) 148 Türkiye gerçeğinde pek çok sayıda anonim şirket yönetim kurulu üyesinin arkadaşları ile yediği akşam yemeğinin, hatta yaptığı tatildeki otel faturasını şirkete kestirdiği hatırlanır- sa bu teorinin ne kadar gerçekçi olduğu bambaşka bir boyut kazanabilir. T TıC-Aıri lşlctmc Satım Sözleşmesi: Ticari lşlctmcnin Doğrudan Doğruya Devri 245 sonucu. Eğer sizce "borçlu sıfatı" bir gerçek veya tüzel kişiye aitse, borç- ların ticari işletmeyi takip etmeyeceğini düşünüyor olabilirsiniz. Buna karşın ticari işletme adeta "sahibinden bile farklı bambaşka bir ekonomik organizmadır" diyorsanız, borçların ticari işletmeyi takip edip ticari iş- letmenin yeni malikinin kapısını çalması sizce doğal bir durumdur. Bu konudaki detaylı tartışmayı aşağıda yapacağım. Şimdilik şunun altını çiz- mekle yetinmek istiyorum: Alınan hukuku doktrini ve yasal düzenleme- leri uzun zamandır ticari işletmeyi her şeyin merkezine koymayı tercih ediyor. Fakat ticaret hukuku alanındaki bu yoğun Alman hukuku etkisi, İsviçre hukukunu temel alan borçlar hukuku yapımıza bazen uyum sağ- layamıyor. Bu uyumsuzluğun belki de en tehlikeli şekilde ortaya çıktığı konu da ticari işletmenin devri ve TBK m. 202'nin uygulanma yöntemi. Alınan hukukundaki bazı hukuki tartışmaları çok zihin açıcı bulmama ve Almanya'da doktora yapmış olmama rağmen, Alman hukukundan fazlaca "esinlenmenin" Türk hukuku açısından tehlikeli bir yaklaşım olduğunu düşünüyorum. 1.3. Satıcının Satılanın Ayıptan Sorumluluğu Anlamında Pay Sabmı İle Ticari İşletmenin Satımı Arasındaki Farklar Daha önce defalarca ifade ettim; benim tercihim bu tür sözleşmeleri 409 satını sözleşmesinin dar kalıplarına hapsetmemek. Gerekçelerini de açık- lamıştım, tekrar hatırlatmakla kalmayayım, biraz da Roma hukukundan günümüze satım sözleşmesinin nasıl evrildiğine değineyim. Bu konuya burada tekrar ve ek detaylarla değinmek istememin sebebi, devre konu ticari işletmenin alacaklılarının yeni malike alacaklarını tahsil etmek için başvurmaları, daha doğrusu başvuramamaları gerektiği, konusunda aşa- ğıda açıklayacağım görüşlerimi temellendirmek. 1.3.1. Satım Hukuku Açısından Varsayalım ki, taraflar aralarındaki sözleşmeye satını hükümlerinin 410 uygulanmayacağınailişkin bir hüküm koymamışlar ve bunun sonucunda sözleşmeye, bazı yazarlara göre doğrudan bazılarına göre kıyasen, satım - ◄ 246 Birleşme ve Devralmalar hüliimleri uygulanacak 149 . Acaba pay satışı (dolaylı satış, "share deal") ile ticari işletmenin satılması (doğrudan satış, "asset deal") arasında, satıcı- nınsorumluluğu anlamında bir fark gözetmek gerekir mi? Bir kere "satıcı- nın ayıplardan sorumluluğu" bir sözleşme hukuku meselesidir. Oysa neyi devrettiğiniz, yani sözleşmeden doğan borcunuzu hangi tasarruf işlemi ile ifa ettiğiniz l'1.llctl olarak bir mülkiyet, yani eşya hukuku meselesidir. Satıcının sorumluluğu da bir sözleşme hukuku meselesi olduğuna göre, ayıplardan sorumluluk açısından baktığınız zaman, sizin neyi devretti- ğiniz değil, sözleşmese! borcunuzun ne olduğu önemlidir. Buna karşın, satıcının ayıplardan sorumluluğunun özünde "teslim edilmesi sözleşmese! olarak borçlanılan şeyin, kararlaştırılan veya olağan niteliklere sahip olma- ması" olduğu ileri sürülebilir. Bu haklı bir ifadedir, fakat yine de sonucu değiştirmeyecektir; her iki durumda da edimin konusu ticari işletmedir, bunun payların devri ya da ticari işletmeyi oluşturan malvarlığı unsurla- rının devri şeklinde gerçekleştirilmesi ayıplardan sorumluluk anlamında fark yaratmaz. Satıcının sorumluluğunun sınırlarını çizen şey sözleşme hukukudur, mülkiyeti düzenleyen eşya hukuku değil. 411 412 1.3.2. Sözleşmeye Sabm Hukuku Kurallarının Uygulanmaması Durumunda Devredenin Sorumluluğu Sözleşme yazma tekniği açısından, tarafların açıkça bir satrm sözleş- mesi kurmayı amaçlamadıklarını ve bu sebeple satım hukukuna ilişkin hükümlerin uygulanmamasını tercih ettiklerini sözleşmeye yazmaları gerektiğini düşünüyorum ve bunu daha önce de ifade ettim. Belki okuyu- aıların bir kısmı bu "satım hukuku düşmanlığının" kaynağını hala merak ediyor olabilir. Sebebi çok basit; satım hukukuna ilişkin yasal düzenleme bu kadar karmaşık yapılı bir satım konusunun yükünü kaldıramıyor! Bu bir hukuk tarihi veya hukuk felsefesi kitabı değil, bu sebeple daha uzun bir açıklama yapmanın anlamlı olduğunu düşünmüyorum. Fakat şunu da sormak gerekir: Neden satım sözleşmesi kanun ile düzenlenmiş? Satım sözleşmesi öyle önemli bir sözleşme olmuş ki tarih boyunca, birçok 149 Bu konudaki ayrıntılı açıklamalar için bkz. Bölüm V-1.2, para. 249. Ticariişletme Satım Sözlqml!5i: Ticari Jllctmcnin Dotrudan Dotruya Devri 247 konuyu yasa ile düzenlemeyi tercih etmeyen İngiltere'de bile 1893 yılın- da "Sale of Goods Act" yürürlüğe girmiş. Roma'dan beri de egemen güç, yani devlet ticaret hayatını kolaylaştırmak için bazı"sözleşme parçalarını" kullanıcıların ihtiyaçlarını gözeterek kullanıma amade kılmış. Bununla kastettiğim daha önceki örneklerden de hareketle lego parçalan aslında. Hatta Roma'da durum daha da ilginçmiş; yasanın tanımlamadığı bir dava (talep, "actio") tipi hukuken var olamadığı için, wrunlu olarak önceden belirlenen talepler üzerinde kurgulanmış tüm sözleşmeler. Gerçekten Ius Civile'nin dava hakkı tanıyarak koruma altına almadığı durumlarda bir hakkın varlığından bile bahsedilemez. Ius Civile o nedenle nzai akitlerin en önemlisi olarak sabmı (Emptio- Venditio) tanımlamıştır. Oysa günü- müzün modem hukuk sistemleri adeta "tabu" haline getirilmiş sözleşme tiplerinin yerine, tarafların iradelerine öncelik veren sözleşme serbestisi ilkesini benimsiyor. İşte benim önerim de zaten bu sözleşme serbestisini kullanmak. Tabii bu ifadeye karşı, emredici hükümlerin varlığı sebebiy- le, serbestinin sonsuz olmayacağı fikri ileri sürülebilecektir. Bu doğru; yasalar bazı sınırlar çiziyor ve taraflar bu sınırlar içinde kalarak kendi kurallarını koyuyorlar. Lakin hukuk matematiksel anlamda "kümeleri" ve "fonksiyonları" tanımlar ve eğer sizin sözleşmeniz bu kümenin içinde yer almıyorsa, buna ilişkin sonuçlara da tabi olmazsınız, yeter kisözleşmenizi bu kümenin dışına çıkarmanıza engel olacak bir emredici yasa hükmü bulunmasın. Satım hukuku, sözleşmenizi "satım hukuku kümesinin dışı- na çıkarma" anlamında tarafların iradesine serbesti tanımaktadır. Diğer taraftan, ticari işletme devri açısından TBK m. 202 anlamında sorulması gereken şey şudur: Kanunun öngördüğü ve açıkça düzenlediği durum nedir? Bunun cevabını Türk Borçlar Kanunu'nun kendisi veriyor, "aktif ve pasiflerin birlikte devri" halinde sizin sözleşmeniz TBK m. 202 ile ta- nımlanan "kümeye" dahil oluyor. Aşağıda"aktifve pasiflerin birlikte devri" konusuna detaylı olarak değinmeye çalışacağım. Diğer taraftan, eğer devir borcu doğuran sözleşmenizi bir satını söz- leşmesi olarakkurgulamayıp buna satım hükümlerinin uygulanmayacağı- na ilişkin açık bir hüküm koyarsanız satım hükümleri ve bunun sonucun- da da ayıplardan sorumluluk hükümleri uygulanmayacaktır. Yapmanız gereken kanımca, devredenin, sözleşmese! olarak üstlendiği edim ile ifa 413 ◄ 248 Birleşme ve Devralmalar ettiği edim arasındaki farktan kaynaklanan sorumluluğunu sözleşme hü- lrümleri ile düzenlemektir.Satıcının sorumluluğu açısından da pay satımı ile ticari işletme devri arasında bir fark gözetilmemesi gerektiğini tekrar ifade etmek gerekir; önemli olan tarafların iradeleridir. Üçüncü kişiler açısından bunun etkilerini, özellikle TBK m. 202 anlamında borçlardan sorumluluğu aşağıda açıklamaya çalışacağım. 1.4. Türk Ticaret Kanunum. I 1/3 Devir İşlemlerini Gerçekten Kolaylaşhrdı Mı? 4 14 Ticari işletmenin devri konusunda ilk bakışta TTK m. 11/3 gerçek- ten ufuk açmıştır: "Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse,devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işlet- me değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsur- larını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır., ticaret siciline tescil ve ilan edilir." 41 5 Aslında "devrim niteliğinde bir düzenleme" olduğu bile düşünülebilir bu hükmün; en azından ben ilk okuduğumda öyle düşünmüştüm. Zira bu düzenleme olmasaydı her biri kendi rejimine tabi olacak şekilde dev- redilmesi gereken tüm malvarlığı unsurlarının, bu düzenleme sayesinde tek bir işlemle devredilebilmesinin uygulama açısından çok önemli bir fırsat olduğu düşünülebilir.Eskiden gayrimenkullerin tescil, menkullerin teslim, alacakların temlik ve diğer malvarlığı unsurlarının da kendine özgü tasarruf işlemi ile teker teker devredilmesi tek yoldu. Bu değişiklik sayesinde hepsinin bir bütün olarak tasarruf işlemine konu olmasına imkan sağlanması özellikle zaman ve maliyet göz önüne alındığında bir uygulamacı açısından oldukça pratik ve faydalı bir gelişme olarak nitelen- dirilebilir. Acaba gerçekten öyle mi düşünmeliyiz uygulamacılar olarak? 1) .ır-ilşlctmt' Sııtı,ıı Sihlı-şmrsi: 'J'iccırl /ş/ctııı(ıı/ıı IJogrıııl,ııı Dogrııyıı /Jr.vrl 249 Eleştirmek kolaydır; ama yapmak zordur. Bu sebeple Türk Ticaret 416 Kanunu taslağını hazırlayan komisyonun harcadığı emeği öncclikJc tak- dir etınek gerekir. Gerçekten büyük emeklerle hazırlandı kanun taslağı ve gerekçesi. Ancak emeğe saygı duymak, bu emek sonucunda ortaya çıkan tüın sonuçları oldukları gibi benimsemeyi de gerektirmez. Ben Türk Ticaret Kanunu'nun hazırlanmasında emek harcayan tüm değerli hukukçulara büyük saygı duymakla birlikte TTK m. 11 anlamında yapı- lan düzenlemenin birleşme ve devralma işlemleri açısından uygulamaya yönelik faydalı bir çözüm getirdiğini düşünmüyorum. Belki bu tür iş- lemlerle ilgili yeterli bilgi ve tecrübeye sahip olmayan uygulamacılar için faydalı bir "lego parçası" olduğu düşünülebilir. Buna karşın kanımca bu düzenleme, gerçek dünyada karşılaştığımız karmaşık birleşme devralma işlemleri açısından bakınca durumu daha da karmaşık bir hale sokacaktır. Öncelikle ifade etmek gerekir, TTK m. 11, iyiniyetle hak iktisap 417 edecek üçüncü kişi açısından sorun çözmek bir yana, yeni bir sorun yaratmaktadır. Devir borcu doğuran işlem bir şeydir, bu devir borcunun ifa edilmesi, yani tasarruf işlemi ayrı bir şeydir. Örneğin; sözleşmenin kurulmasından sonra ve fakat ifasından önce, gayrimenkulün bir üçüncü kişiye devri halinde, mülkiyet hakkının bundan ne şekilde etkileneceği TTK m. 11'de düzenlenmiyor. Teorik olarak üçüncü kişinin, mülkiyeti tapu sicilinde iktisap etmesi halinde hangi "maliki" tercih etmek gerek- tiği kanımca TTK m. 11/3 ile cevaplanamamış bir sorudur. Hangi sicile öncelik vermek gerekir sizce; ticaret siciline mi tapu siciline mi 150 ve bu sicillerden hangisine göre üçüncü kişiyi "iyiniyetli" saymak gerekir? Oysa TTK m. 1 şu hükmü içeriyor: "Türk Ticaret Kanunu, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenf Kanunu'nun ayrılmaz bir parçasıdır." Kendisini "Medeni Kanun'un ayrılmaz parçası" olarak tanımlayan 418 bir kanunun, ayrılmaz parçası olduğu kanuna nazaran öncelikle uygulan- ması mantıken de hukuken de mümkün değil kanımca. ıso Ticaret siciline ilanın iyiniyeti ortadan kaldıracağı yönünde bkz. Erdem, Ticari İşletme- nin Devri, s. 998; ticaret siciline ilanın iyiniyeti ortadan kaldırmayacağı yönünde bkz. Arkan, Ticari İşletme Hukuku, s. 274.; Ülgen/Helvacı/ Arslan/Ertan, Ticari İşletme Hu- kuku, s. 384; Çelikboya, Ticari İşletmenin Devri, s. 203. r 250 Birleşme ve Devralmalar 419 Sorun yaratan bir diğer konu da, taslağın hazırlanması aşamasında uygulamadaki önemli tercihlerin dikkate alınmamış olmasıdır. Yasal düzenleme, sözleşmenin yazılı olarak yapılmasını ve ticaret siciline tescil ediln1esini öngörüyor, bu konudaki yönetmelik hükmü de aynen şöyle: "Ticaret Sicil Yönetmeliği - Madde 133 (1) Ticari işletme, Kanunun 11 inci maddesi uyarınca bir bütün halinde ve devamlılığı sağlanmak suretiyle devredilebilir. (2) Bir ticari işletmenin devrine ilişkin devir sözleşmesi yazılı şekil- de yapılır ve aşağıdaki hususlar yer alır: a) Tarafların adı ve soyadı veya unvanı ile tebligat adresi. b) Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları. c) Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan. ç) Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları. (3) Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder. (4) Ticari işletme devir vaadi, belli bir süre sonra hüküm ifade edecek devirler ve şartlı devirler tescil edilemez." 420 Doğrusu bir ticari işletmenin devrine ilişkin sözleşmenin kamusal alanda tüm detayları ile paylaşılmasının anlamlı, mantıklı ve gerçekçi bir yaklaşım olduğunu düşünmüyorum. Yasaların gerçek dünyadan kopuk olmamaları gerektiğini; bu sebeple işlem kolaylığı yaratmak için yapılan bu düzenlemenin uygulamanın ihtiyaçlarına cevap vermekten çok uzak oldu- ğunu düşünüyorum. Buna karşın ticari işletmeyi devir borcu doğuran söz- leşmenin tamamının değil, sadece yasal olarak zorunlu olan kısmının ayn bir belge olarak imzalanıp sadece bunun tescil ve ilanının yeterli olduğu ve uygulamada sadece bu kısma ilişkin ayrı bir sözleşme yapılabileceği ileri sürülebilir. Hani bu"devrim niteliğindeki düzenleme" işlem kolaylığı sağlama amacına hizmet edecekti biz uygulamacılar için? Aynı konuda iki ayrı söz- leşme varsa hangisine öncelik vermek gerekir sizce? Ya da yeni tarihli söz- leşme acaba eski tarihli sözleşmeyi yürürlükten kaldırmış mıdır? Veya ikisi de aynı tarihi taşıyorsa ihtilaf halinde hangisini uygulamak gerekir? Tüm bu sorular uygulamacılara müvekkilleri tarafından yöneltiliyor ve yeknesak • Ticari işletme Sat:mı Sözleşmesi: Ticari lşlctmeııiıı Doğmdaıı Doğruya Devri 251 bir cevap henüz oluşınadı. Tahnıinen bu endişeme karşı burada bir sorun görmediğini düşünen ve bu konuda hukuki mütalaa vermeye hazır çok sayıda hukukçu vardır, fakat ihtilaf halinde hakem heyetinin önünde bunu tartışmak ya da hakem olarak karar vermek zorunda kalan meslektaşlarım beni daha iyi anlayacaklardır. Birleşme ve devralma avukatları sözleşmeleri- ni yazarken ihtilaf cephesini minimize etmeye çalışırlar ve fakat bu ikircikli durum ihtilaf halinde çok gereksiz bir tarbşmanın kapısını açabilir. Yeni Türk Ticaret Kanunu ile ilgili olarak Abuzer Kendigelen'in kapsamlı ve sis- tematik çalışmasını incelerseniz, TTK m. 11'in aslında sadece buzdağının tepesi olduğunu göreceksiniz. Ne yazık ki biz uygulamacılar, Türk Ticaret Kanunu gerekçesinde elliyi aşkın maddeyle ilgili olarak "doktrin ve yargı kararları ile çözülmesi beklenen'' sorunlarla baş başa bırakılmış bulunuyo- ruz 151 . İşte savunucuları ve hazırlayıcıları tarafından "devrim niteliğinde" ol- duğu ileri sürülen yeni Türk Ticaret Kanunu'nun biz uygulamacıları maruz bıraktığı sorun tam da budur! Son olarak değinmek istediğim konu da ticari işletmenin TTK m. 11/3 kapsamında devredilmesinin bir yasal zorunluluk olmadığıdır. Ta- raflar dilerlerse halen, eskiden olduğu gibi, her bir malvarlığı unsurunu kendi hukuki rejimine uygun olarak devredebilirler.Bunu tercih etmeleri halinde aralarındaki sözleşmeyi ticaret siciline tescil ve ilan etmelerine yönelik bir zorunluluk da doğmayacaktır. Bunun tersini de ifade etmek gerekir; eğer taraflar sözleşmeyi ticaret siciline tescil ve ilan etmek iste- mezlerse bu "kolaylaştırılmış" devir yönteminden faydalanamayacaklar- dır. Sonuç itibariyle, TTKm. 11/3 taraflara bir ekimkan sunmaktadır. Bu imkandan faydalanmak istemeyen taraflar eski yöntemleri kullanmaya devam edebilirler. İlk bakışta çok olumlu, hatta adeta devrim niteliğinde bir gelişme olarak görülebilecek TTK m. 11, özellikle kamuya açıklanacak bilginin kapsamı açısından uygulamacıların ihtiyacına cevap verememektedir. Bu düzenlemenin işlem kolaylığı sağladığı söylenebilir fakat özellikle gayri- menkuller üzerindeki mülkiyet hakkı açısından yeni sorunlar yarattığı da göz ardı edilemez. 421 422 151 Kendigelen, TTK, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s. 26. 252 Birleşme ve Devralmalar 423 Tfun bunlara ek olarak, Thrk Ticaret Kanunu yürürlüğe girdikten sonraki döneıne bakıldığında, İstanbul'da bu yöntem halen uygulana- mamal.-tadır. Ben bu satırları yazarken Temmuz 2020 itibariyle İstanbul Ticaret Sicili TTK m. 11/ 3 altında yapılan tescil ve ilan taleplerini redde- diyordu. Un1arım zaman içinde bu aksaklık giderilir ve TTK m. 11 bunu tercih edenler için uygulanabilirlik kazanır. Sonuç olarak TTK m. 11/3 uzaktan bakınca adeta bir "devrim niteliğinde"; fakat ne uygulanabiliyor, ne de bu haliyle uluslararası işlemler açısından anlamlı bir çözüm sunuyor. 1.5. Ticari İşletme Devri: TBKm. 202 Sistematiği ve Amacı 424 Ticari işletme devrinde ilk akla gelen, Türk Borçlar Kanunu anla- mında "bir ticari işletmenin aktif ve pasifi ile devri" olacaktır. Aslında TBK m. 202 bu konuyu bakın nasıl düzenliyor: "Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifi ile birlikte dev- ralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten baş- layarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur." 425 Burada düzenlenen işlem, aktif ve pasifin birlikte devralınmasıdır. Yani TBK m. 202'nin uygulama alanı, ticari işletmenin aktifi ile birlikte pasifinin de devralınmasının taraflarca amaçlanması halidir. Eğer bu dü- zenleme olmasaydı borçların her birinin, ilgili alacaklının rızası ile tek tek devredilmesi gerekecekti. Bu haliyle bakıldığında düzenlemenin amacı, borçların ticari işletmenin yeni maliki tarafından üstlenilmesini kolaylaş- tırmaktır. 426 Borçlar hukuku yüzyıllardır kendi sistematiği içinde hep çıkarlar dengesini kurmaya çalışıyor ve bunu yaparken de adım adım kuruyor bu çıkarlar dengesini. Bunun örneklerinden biri, satıcının ayıplardan sorum- luluğu. Yasa satıcının ayıptan sorumluluğunu kusura bağlamıyor, yani ku- suru olmayan, ayıbın varlığından haberdar dahi olmayan satıcıyı ayıplardan sorumlu tutuyor. Bu, alıcı lehine bir tercihi ortaya koyuyor satım hukuku anlamında. Alıcı lehine bu düzenlemeyi tercih eden Türk Borçlar Kanunu 1 Ticari lşlthnc Scıhııı Sözleşmesi: Ticarilşlctmcıılıı Dot,-ııda,ı DogruycıDevri 253 siste.nü, bunu dengelemek için ayıp hükümlerine dayanmak isteyen alıcının on1uı.lanna muayene ve ihbar külfetlerini yüklüyor. Yani bir taraftan satı- anın omuzlarına kusursuz. sorumluluk yüklenirken, diğer taraftan alıcının omuzlarına muayene ve ihbar külfeti yükleniyor. Bir diğer örnek de cezai şart ile ilgili olarak verilebilir. Taraflar eğer cezai şart kararlaştırmışlarsa, alacaklı hiç zarara uğramasa bile cezai şart miktarını talep edebilmektedir; bunu yaparken zarar miktarını kanıtlamak zorunda değildir (TBK m. 180). Bunun yanında genel ilice gereği, kusursuzluğu kanıtlamak, borcunu ihlal eden tarafın ispat külfeti kapsamında olduğu için, cezai şart talep eden taraf diğer tarafın kusurunu kanıtlamak zorunda da değildir 152 . Sorumluluktan kurtulmak isteyen borçlu kusursuzluğunuispatlamalıdır. Bu da yine alacak- lı lehine bir düzenlemedir. Buna karşın eğer alıcı kararlaştırılan cezai şart miktarının üzerinde bir zarara uğradığı iddiasında ise bu durumda hem zararın miktarını ve bunun kararlaştırılan miktarın üzerinde olduğunu kanıtlamak zorundadır hem de borçlunun kusurunu kanıtlamalıdır (TBK m. 180/2). Her iki durumda da, adeta koşu yarışının başında dış kulvar- daki yarışmacılara görünüşte verilen "avans" gibi, sözleşmenin bir tarafına verilen bu avantaj da süreç içinde dengelenmektedir. Gözünüzün önüne 400 metre koşu yarışını getirin. Dış kulvarda koşan yarışmacılar önde baş- larlar yanşa, iç kulvarda koşanlar ise geriden. Fakat hepsi de tam 400 metre koşarlar, ne daha az ne de daha fazla. Zira verilen avans sadece görseldir ve ilerideki aşamalarda dengelenecektir. Yukarıdaki cezai şart ve sabm huku- ku örneklerinde de başta bir avantaj elde ettiğini düşünen taraf ilerleyen aşamalarda bu avantajdan yararlanabilmek için ek bir külfete katlanmak zorunda kalmaktadır. Muayene ve ihbar külfeti alıcı açısından, zararın yanında kusurun da kanıtlanmasına yönelik ek ispat külfeti de cezai şart alacaklısı açısından ilerideki aşamalarda dengeyi tekrar kuran külfetler olarak ortaya çıkmak- tadır. Böylece, aynen koşu yarışmalarında olduğu gibi, baştaki avantaj dengelenmektedir. Eğer 400 metre koşusunu baştan sona kadar izlerse- niz, ne demek istediğimi anlayacaksınız; son düzlükte tüm yarışmacıların koşu pozisyonları eşitlenince külfet ve avantajların ne anlama geldiği daha iyi anlaşılacaktır. 427 152 Tekinay Borçlar Hukuku, s. 359i Oğuzman/ Öz, Borçlar Hukuku, Cilt II, s. 551. 254 Birleşme ve Devralmalar 42S Aynı yaklaşım ticari işletme devri için de söz konusudur. Normal şartlar altında her bir alacaklıyı tek tek arayıp bulup, onları ikna etmek zorunda kalacak olan devralan ve özellikle de devredene TBK m. 202 bir imkan vermektedir. Eğer onlar aktif ve pasifin birlikte devredilmesi konusunda anlaşmışlarsa TBK m. 202 kapsamında ilan vermek suretiyle alacaklıların her birinden ayrı ayrı onay almak zorunda kalmaksızındev- rin gerçekleşmesini sağlayabilmektedirler. Kanunun amacı ticari işletme- nin aktif ve pasifiyle devri konusunda anlaşan tarafların, bu amaçlarına ulaşmalarını kolaylaştırmaktır sadece. 429 Kanunun yukarıdaki çıkarlar dengesini kurma gayretini, yani başta bir tarafa bir avantaj sağlayıp daha sonraki aşamada bunu tekrar dengele- mek yaklaşımını -deneme mahiyetinde bile olsa- ticari işletmenin aktif ve pasifi ile devrine uygulamak gerekir. Kanımca TBK m. 202 kapsamında başta devir kolaylığı yolu ile sağlanan avantaj, bir sonraki adımda devrede- nin iki yıl sürecek müteselsil sorumluluğu ile dengelenmiştir. Gerçekten sorumluluğundan ilanla kurtulan eski borçlu iki yıl boyunca müteselsilen sorumlu tutularak denge sağlanmaktadır. İşte düzenlemenin amacı da bu şekilde anlaşılmalıdır; bir taraftan devir işleminin taraflarına işlem kolay- lığı sağlamak ama diğer taraftan bunu, devreden ve devralanın müteselsil sorumluluğu ile dengelemek ve bu sayede alacaklıyı hem devredene hem de zaten borcu üstlenmiş olan devralana başvurma imkanına kavuştur- mak hedeflenmiştir. 430 Satım ve cezai şart örneklerinden farklı olarak bu tür işlemlerde iki değil üç taraf vardır; devreden, devralan ve alacaklı üçüncü kişi. Kimdir bu durumda acaba kendisine yarışın başında "avans" verilen taraf; devre- den midir, devralan mıdır yoksa üçüncü kişi konumundaki alacaklı mıdır? Kanımca kendisine avans verilenler grubunda ilk elenmesi gereken taraf alacaklıdır. Gerçekten alacaklı ilk aşamada bir avantaj elde etmemiştir, tam tersine kendisine borçlu olan kişi kendi iradesi dışında değişmekte- dir, yani ticari işletmeyi devreden taraf borçlu olmaktan kurtulmaktadır. Yani ilk aşamada dezavantajlı başlayan, yani dış kulvardan koşuya başla- yan taraf alacaklı üçüncü kişidir. Zaten aynen bu sebeple TBK m. 202 ile dengelenen çıkar da alacaklının çıkarıdır. Artık o dilerse eski borçluya, dilerse yeni borçluya başvurabilecektir alacağına kavuşmak için. Hem ♦ • 1l ,1ri lşlthtır ııhm Sihlcşıııcsi: 1'ic,ırl lşlctıııcıılıı Dogrııdmı D,ıgrııynOcıırl 255 yeni borçlu, yani devralan borcu üstlendiği için; hem eski borçlu, yani devreden de kanun gereği müteselsilen sorumludur alacaklıya karşı. O halde ikinci aşamaya geçerek bu avantajı elde eden tarafı tespit etınek gerekecektir; acaba borcun TBK m. 202 altında üstlenilmesi sure- tiyle ticari işletmeyi devreden mi başta avantaj elde etmiştir, yoksa dev- ralan nu? Bu sorunun önemi şurada ortaya çıkar; başta avantaj elde eden kim ise, daha sonra dezavantaj da onun omuzlarına yüklenecektir. Dikkat etınek gerekir, doğrusu TBK m. 202 anlamında devralanın ne avantajı vardır, ne de dezavantajı. Zira TBKm. 202 zaten aktif ile birlikte pasifin devrini düzenlemektedir. Yani TBK m. 202 kapsamında, devralan zaten borcu üstlendiği ve iradesi de bu yönde olduğu için üçüncü kişi alacaklıya karşı bir avantaj elde etmemiştir. Tam tersine devralan, borcu sözleşme gereği üstlendiği için bu borcun alacaklısına karşı sözleşme gereği-dikkat, kanun gereği değil!- borcu ödeme sorumluluğu altına girmiştir. Kanımca bu mekanizmada avantajı elde eden, borçtan kurtulan taraftır; yani avan- tajı elde eden taraf, bu kolaylaştırılmış yöntem sayesinde ticari işletmeyi devredip borcundan kurtulmayı amaçlayan taraftır. Zaten çıkarları den- gelemek amacı ile, TBK m. 202 tam da doğru olanı yapmış ve devredeni devralan ile birlikte alacaklıya karşı_iki yıl boyunca müteselsilen sorumlu tutmuştur. Borç artık devralan tarafından üstlenildiği için kanunun sağla- dığı imkandan faydalanarak kolayca borcunu nakleden eski borçlu, yasa gereği alacaklıya karşı iki yıl daha müteselsilen sorumlu kalmaya devam edecektir ve başta alacaklı aleyhine bozulan çıkarlar dengesi böylece tekrar kurulacaktır. Kanundan kaynaklanan teselsülün taraf iradesi ile değiştirilemeyeceği kuralı kanımca burada sadece devreden açısından etki yaratacaktır 153 . Dikk�t etmek gerekir, kanuni teselsül devralan değil devreden açısından ortaya çıkmaktadır. Zira TBK m. 202 sistematiğine göre aktif ve pasifler birlikte devredildiği için devralan zaten borcu dev- 153 Yargıtay'ın kanundan kaynaklanan teselsülün etkisine ilişkin olarak devreden ve devra- lan arasında bir aynın yapmadığına ilişkin kararlar için bkz. Yarg. 21. HD., E.2018/ 5345, K. 2019/3508, T. 7.5.2019; Yarg. 4. HD., E. 2013/16824, K. 2014/2127, T.11.02.2014; Yarg. HGK, E. 2014/19, K. 2015/1743, T. 24.6.2015; "Bu nedenle söz konusu miiteselsil borç kanun hükmünden (BK m. 179'dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumlu- luğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz." (www.lexpera.com, Erişim Tari- hi: 19.08.2020) 431 • 256 Birleşme ve Devralmalar ralmaktadır; bu sebeple yasadan kaynaklı olarak müteselsil sorumluluğu doğan taraf da devralan değil, devredendir. 432 Aktifin devri konusunda ise TBK m. 202 bir düzenleme içermediği için her bir malvarlığı unsurunun kendi rejimine göre devri gündeme gelebileceği gibi TTK m. 11/3 altında devir de yapılabilir. Eğer aktif ile birlikte pasifler de devrediliyorsa kanımca pasifler için TBK m. 202 aktifler için de TTK m. 11/3 hükmü bir arada kullanılarak devir işlemi tamamlanabilir. 1.6. Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi İle Bir Bütün Olarak Devralınması Halinde Devreden ve Devralanın Müteselsil Sorumluluğu 433 Eğer aktif ile birlikte pasifler de devrediliyorsa, devralan zaten borçlardan sorumlu olmayı kabul etmiş demektir; devreden ve devralan tarafların iradeleri de bu yöndedir. Buna karşın aslında devir suretiyle borcundan kurtulması gereken, yani devreden taraf, devralanın yanında iki yıl boyunca "müteselsilen" sorumludur. Yani alacaklı bu iki yıl boyun- ca dilerse eski borçluya dilerse yeni borçluya başvurabilir ve bunlardan her biri borcu ifa etmekle mükelleftir. Borç bir kez ifa edilince alacak sona erecektir; lakin iç ilişkide devreden ve devralan arasında bir rücu ilişkisi söz konusu olabilir. Örneğin; acaba eğer devralan varlığından haberdar olmadığı ve bu sebeple fiyata da yansımayan bir borçtan dolayı bir ödeme yapmak zorunda kalmışsa, devredene başvurarak kendisine bu bedelin ödenmesini talep edebilir mi? Keza varlığı bilinen ve devri amaçlanan bir borç için, üçüncü kişi konumundaki alacaklı eski borçlu olan devredene başvurup alacağı ondan tahsil etmiş ise ve eğer devir sözleşmesinde aksi- ne bir düzenleme yok ise, bu defa devreden devralana başvurarak ödeme talep edebilecek midir? 434 Yeri gelmişken "müteselsil" borçluluk kavramına da değinelim. Uygulamada "müştereken ve müteselsilen" kavramının birlikte kullanıl- dığına o kadar çok tanık oldum ki, bazen bu durumun tahammül sınırımı aştığını hissettim. Bu kavramın birleşme ve devralma işlemlerinde kulla- nılması genellikle İngiliz hukukundaki "jointly and severally" kavramın- n,--oti lşlthnc Scıtım Södc.şmc.si: J'icııri lşlctmc,ıi,ı Dogrııdaıı Dogmya Devri 257 dan kaynaklanıyor kanımca. Oysa Türk hukukunda müşterek borçluluk ile nıüteselsil borçluluk birbirinden farklı kavramlar 154 • Bunun da ötesinde kanımca "müştereken ve müteselsilen" kavramları, Türk hukulnında birlikte kullanılmaması gereken kavramlardır. Sorum- luluk ya "müşterekendir" ya da "müteselsilen"; ikisinin bir arada olması kural olarak mümkün değildir. Bir de "müşterek borçlu müteselsil kefil" kavramı kullanılmaktadır ki, bu teorik olarak mümkün olmakla birlikte, bunun gerçekleşmesi gerçekten pratikte pekkarşılaşılan bir durum değil- dir.Örneğin; evinizin tadilatı için birlikte hareket edenbirsıva ustasıve bir de boya ustası ile anlaştığınızı ve bunların birbirlerine nazaran "müşterek borçlu ve müteselsil kefil" olduklarını düşünün. Bu istisnai durumda ger- çekten müşterek borçluluk ile müteselsil kefalet birlikte cereyan edebilir. Bu iki usta duvarın sıvanıp boyanmasını birlikte üstlenmişlerdir; sıvacı sıvayı tamamlayacak ve bunun üzerine boyacı boyayı yapacaktır. Birinin kendi işini yapabilmesi için diğerinin de kendi işini yapması gerekecektir. Bunların borçları bölünebilecek niteliktedir aynı zamanda. Bu açıdan ba- kınca sıva ve boya ustasının borçları birbirinden farklıdır ve ancak sıvacı kendi işini bitirdikten sonra boyacı kendi işini yapabilecektir.Eğer bunlar aynı zamanda birbirlerine kefil olurlarsa ve bu kefalet müteselsil kefalet ise, hem müşterek borçluluk hem de müteselsil kefalet bir arada hayat bulacaktır. Düşünün; "müşterek borçlu ve müteselsil kefil" kavramlarını bu amaçla mı kullandınız? Borçlar hukukunun genel hükümlerine ilişkin hemen her eser bu farkı yeterince anlatıyor. Bu kitabın amacı borçlar hukuku teorisini baştan aktarmak değil; sadece hatırlatmak. Bu sebeple bu konuya daha fazla değinmeye gerek görmüyorum; özellikle Tekinay Borçlar Hukuku yeterince yol gösterici olacaktır 155 • Son olarak, müşterek borç ile müteselsil borç arasındaki farkı şu şekilde açıklayabilirim. Müşterek borç lise yıllarında fizik dersinde öğ- rendiğimiz seri bağlanmış dirençlere benzer, müteselsil borç da paralel bağlanmış dirençler gibidir. Bunun ne anlama geldiğini anlatayım önce. Seri bağlanmış dirençlerde elektrik akımı önce ilk dirençle karşılaşır ve bir 435 436 ıs. Müşterek ve müteselsil borçluluk kavramlarına ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ka- pancı, Birlikte Borçlulukta Borçlular Arası İlişkiler. ı.s.sTekinay Borçlar Hukuku, s. 321 vd. L ◄ 258 Birleşme ve Devralmalar sonraki dirence "ilk dirençten kalan alnın" erişir. Oysa paralel bağlanmış dirençlerde tüm dirençler aynı anda elektrik akımı ile karşılaşırlar; hangi kabloda direnç daha fazla ise O kablodan daha az akım geçebilecektir. Buna karşın hangi kabloda direnç daha düşükse, o kablodan daha fazla akım geçebilecektir; yani bir ters orantı söz konusu olacaktır ve aynen bu sebeple her iki devrede toplam direncin hesaplanması farklı yöntem- lerle yapılır. Seri devrelerde doğru orantının paralel devrelerde ise ters oranbrun kullanılmasının sebebi de budur. Meslektaşlarım için hatırlan- ması zor olan ama basit bir fizik denklemi anlattığımın farkındayım; fakat müşterek ile müteselsil sorumluluk arasındaki farkı hukukçu olmayanlara anlatmak için çok işime yaradı daha önce; bu sebeple paylaşmak istedim. Müvekkillerimin karar vericileri genellikle hukuk değil mühendislik veya ekonomi eğitimi almış kişilerdi; bu örneği de daha hızlı ve doğru anladı- lar genellikle. 1.7. İlan: Ticari İşletme Devrinin Üçüncü Kişiler Açısından Hukuki Etkisi 437 TBK m. 202 anlamında aslında iki boyut vardır. Bunların ilki taraflar arasındaki sözleşmeye ve taraf iradelerine dayalı işlemdir. Bu, ilk etapta taraflar arasında hüküm ifade eden bir hukuki işlemdir. Ne zaman ki ilan yapılır, işte bu durumda diğer boyut dünyaya gelir ve üçüncü kişiler açı- sından bir hukuki etki ortaya çıkar. Bu sebeple ilanın içeriği büyük önem taşımaktadır. İlan, ticari işletme devrinde Türkiye Ticaret Sicili Gazete- si'nde yapılır. İlanın bir diğer etkisi de borcun naklinin meydana gelmesi açısından ortaya çıkar. Devralan ilanın yapılması ile birlikte borçlu sıfa- tını kazanır. Keza devredenin iki yıllık sorumluluğu da ilan tarihinden hesaplanır. Eğer devir anında mevcut olan borç ilandan sonra muaccel hale gelecekse iki yıllık süre de muacceliyet tarihinden başlar. 438 Aşağıda daha detaylı değineceğim, pasiflerin devir işleminin kap- samının dışında bırakılabileceğini ve bu sınırlamanın üçüncü kişileri de bağlayacağını ve bu sınırlamanın etkili olabileceğini düşünüyorum. İşte pasiflerin devir kapsamında hiç yer almaması veya kısmen yer alması için bunun ilanda tam ve doğru olarak anlaşılır şekilde açıklanması gerekmek- tedir. İlanda üçüncü kişilere tam olarak neyin devredildiği anlatılmalıdır. L Tiom 1"'1-tmc Satırn Sozlqnıai: Tıcart lıldmcnln Dotruda,ı Dogruya D�vri 259 Örneğin·;bilanço gereği", "bilançoda ve ticari defterlerde yer alan borç· lar" ya da "X TL ile sınırlı olmak üzere tüm borçlar" gibi ifadeler geçerli bir sorumluluk sınırlaması olarak değerlendirilemez. Sormak gerekir, acaba ltiç ilan yapılmadan ticari işletmenin sadece 439 al-ti.Beri devredilmiş ve pasifler devir kapsamının dışında bırakılmış ise, acaba alacaklılar nasıl korunacaklardır? İlk akla gelebilecek çözüm;"pasif aktifi takip ederj bu sebeple aktifi devralan, yasa gereği pasifi de devralmış sayılır" demektir 156 • Bunun sağlıklı bir analiz ve çözüm olduğunu düşün- müyorum; hatta bunun adeta bir tabu olduğunu düşünüyorum ve bazı istisnalar haricinde yasal dayanağının olduğunu bile düşünmüyorum. Sebebi de çok açık, TBK m. 202 anlamında ilan edilmesi gereken şey neydi hatırlıyor musunuz? "Ticari işletmenin aktif ve pasifi ile devri� diyor TBK m. 202 açıkça; yani eğer pasif devredilmiyorsa TBK m. 202 uygulanmayacağı için zaten ilana da gerek yoktur. İlan yapılmasını gerek- tiren durum aktif ve pasiflerin birlikte devredildiği durumdur. Zaten TBK m. 202 borçların devralana naklinin kolaylaştırılmasını amaçlayan bir düzenleme. Ortada pasifi devir amacı yoksa ilanı gereken bir durum da yoktur. Bu durumda sormak gerekir; alacaklıları nasıl koruyacağız? Ticari işletmenin devamlılığına güvenen ve alacaklı kalmayı kabul eden üçüncü kişi alacaklının mağdur olmasını nasıl engelleyeceğiz? Öncelikle anlaşılması gereken şey şudur, TBK m. 202 üçüncü kişilerin mağduriye- tini engelleyen bir düzenleme değildir; sadece borçların üstlenilmesini kolaylaştırmaktadır. Zira eğer alacaklı üçüncü kişi kendini korumak adına teminat veya benzeri bir önlem almamışsa bu alacaklıya TBK m. 202 ça- tısı altında ilave bir koruma bahşetmenin de hukuki bir dayanağı olma- dığını düşünüyorum. Eğer devreden ve devralan bu işlemle alacaklıları zarara uğratmayı amaçlamışlar ise, bu zaten bambaşka bir durumdur. Bu durumu da İİK m. 277 vd. özellikle de İİK m. 280 düzenliyor. Oysa TBK m. 202'nin düzenlediği şey ise bundan farklıdır. Yukarıda açıkladığım gibi, TBK m. 202 ticari işletme ile ilgili borçların eski borçlu tarafından ıu Arkan, Ticari İşletme Hukuku, s.42 vd.; Kendigelen, E. Ticari İşletme Hukuku, s. 170.; Acemoğlu, Malvarlığı Ve Ticari İşletmenin Devri, s. 41. Ayrıca Kendigclen'in yeni Türk 1 Ticaret Kanunu döneminde görüş değişikliğine gittiği yönünde bkz. M. Fatih Cengil, 1 Ticari İşletmenin Devri, s. 247. 1 260 Birleşme ve Devralmalar devrini kolaylaştırmaktadır ve fakat eski borçlunun da iki yıl daha sorum- luluğunun devam ebnesine ilişkin bir düzenlemedir sadece. 440 Değinilmesi gereken bir diğer konu da şu; eğer taraflar aktif ile bir- likte pasifin de devrini amaçlamışlar ve fakat ilan yapılmamış ise hukuki durum ne olacaktır? İlan pasifin devrini sağlayacağı için, ilanın yapılma- mış olması, pasifin devrinin de gerçekleşmemesine sebep olacaktır. Bu durumda devreden aslında borçtan kurtulmayı amaçlamışken ilan yapıl- madığı için pasifler devralana intikal etmeyecek ve devreden, üçüncü kişi alacaklılara karşı, adeta devir hiç gerçekleşmemişçesine sorumlu olmaya devam edecektir. Oysa bu durum taraflar arasındaki sözleşmeye aykırıdır ve devredenin de sorumluluktan kurtulması, daha doğrusu sadece iki yıl boyunca yasa gereği müteselsilen sorumlu kalıp bundan sonra da sorum- luluktan tamamen kurtulması gerekmektedir. Bu durumda devredenin aynen ifayı talep ederek ilanın yapılmasını devralandan talep etme hak- kının olduğunun kabulü gerekir kanımca. Devralan bu ilanı yapmaktan kaçınırsa aynen ifa talebinin ileri sürülebileceğini düşünüyorum. Keza bu dönemde kendisine karşı ileri sürülen talepleri tatmin etmek zorunda kalan devreden, sözleşmeye dayanarak devralana rücu edebilecektir. 441 İlan ile ilgili değinmek istediğim son konu, bu ilanın kimin tarafın- dan ve hangi içerikle yapılacağıdır. Kural olarak ilan metninin taraflarca birlikte kararlaştırılması beklenir. Eğer devralan ilan ile ilgili olarak dev- redeni yetkilendirmiş ise verdiği bu yetkinin sonuçlarına da katlanmak zorundadır. Üçüncü kişi için bağlayıcı olan belge ilanın kendisidir. Eğer devralanın ilanın içeriği ile ilgili olarak devredene verdiği yetkinin sınırı aşılmış ise, Türk Borçlar Kanunu anlamında yetkisiz temsil hükümleri değil 1 Türk Ticaret Kanunu anlamında ticari temsilcinin üçüncü kişiler nezdinde uyandırdığı güven ilkesi ve buna bağlı hukuki sonuçlar meyda- na gelecektir 157 . 157 İsviçre Hukuku'nda benzer görüş için bkz. Bucher, Obligationenrecht, s. 590.; Türk Borçlar Kanunu anlamında yetkisiz temsil hükümlerinin uygulanacağı yönünde ise bkz. Arıcı, Ticari İşletmenin Devri, s. 192. Ben Bucher'in görüşünün isabetli olduğunu düşü- nüyorum. w Ticnn·lşlrtmr Sııtmı Södcşrııc:si: Ticari l�lı:tmaılıı Doğnıdmı Doğrııy(l Devri 261 1.8. Tabu nıu Gerçek mi? Borçlar Ticari işletmeyi Takip Eder; Ticari İşletmenin Aktifini Devralan Tüm Borçlardan Da Kanun Gereği Sorumludur! Hemen başta bu konudaki görüşümü paylaşayım: Bu sadece bir tabu. Alacaklar ticari işletmeyi takip etmek zorunda değildir ve eğer söz- leşmede pasifler, yani borçlar devrin dışında tutulmuşsa, ticari işletmenin aktiflerinin tamamını veya bir kısmını devralan, yasa gereği borçlardan sorumlu olmaz. Öncelikle yaşadığım çok ilginç bir deneyimi paylaşmak isterim. Mü- vekkilimiz bir şirkete ait bazı kira sözleşmelerini ve envanterin bir kısmını devralmıştı; pasiflerin devri gibi bir ortak amaç hiç konuşulmamıştı bile. Devreden taraf bu işlemi takiben bankadan kredi alarak yeni bir iş kur- muştu. Fakat kurduğu bu yeni iş başarılı olmayınca banka kendi alacağını tahsil yollarını aramaya başladı. Banka açısından akla ilk gelen, müvekki- liınize yapılan devirler sebebiyle "borçların da kendiliğinden geçtiği" te- orisine dayanmak oldu ve müvekkilimizin mağazalarına haciz uygulandı. Oysa kredinin verilme tarihi bile devir işleminden sonra idi; hal böyle iken devir anında mevcut olmayan borçların, hem de"kendiliğinden,yani yasa gereği" nasıl olup da devralana intikal edebileceği tartışıldı yargılama aşamasında. Türk yargısı bu konuda kanımca çok doğru bir sonuca ulaştı ve bankanın talebi reddedildi. Aslında borçların doğum tarihi dikkate alı- nırsa bu basit bir davaydı. Bir borcun TBK m. 202 anlamında devralana herhangi bir şekilde geçebilmesi için öncelikle devir anı itibariyle henüz muaccel olmasa bile, varlık kazanmış olması gerekir; olmayan borç iradi şekilde devredilemeyeceği gibi yasa gereği de intikal edemez! Bu başlık altında ticari işletmenin aktif ve pasifi ile bir bütün olarak devralınmasını değil, bilakis sadece aktifin devralınması ve pasifın satıcı üzerinde bırakılması halini değerlendirmeye çalışacağım. Yani ticari iş- letmenin sadece aktiflerinin devri karşılığında bir bedel ödeyen alıcıyı, istemese bile borçlardan sorumlu tutmalı mıyız? Tekrar hatırlatmak isterim; alacaklılardan mal kaçırma amacının güdülmediği bir ihtimalden bahsediyoruz. Eğer amaç zaten alacaklılar- dan mal kaçırmak ise, İİK m. 280 uygulama alanı bulacaktır. Keza, işyeri 442 443 444 445 262 Birleşme ve Devralmalar devri anlamında işçi haklarının korunmasını da bu kapsamda değerlen- dirmeyeceğim, zira her iki hal de özel düzenlemelere tabidir. Burada inceleyeceğim konu, bir ticari işletmenin sadece aktifinin makul piyasa fiyatı üzerinden, alacaklılardan mal kaçırma amacı da güdülmeksizin devredilmesidir. 1.8.1. Devrin Kapsamını Tarafların Sözleşmesi Belirler 446 Tarafların bu konuda anlaşmalarının ve iradelerinin olmamasına rağmen, devralanın tilin borçlardan yasa gereği sorumlu olacağını ileri sürmek özel hukukumuzun en temel ilkelerinden biri olan irade serbesti- si ile bağdaşmamaktadır. Bu konuda Nazi Almanyası'ndan kaçarak ülke- mize gelen ve Türk hukukuna büyük katkılar sağlayan Schwarz'ın Borçlar Hukuku 158 adlı eserinden bir kısmı aynen alıntılamak istiyorum: "Geçen asrın maruf bir İngiliz hukuk mütefekkiri, Sir Henry Sum- ner Maine, anglo-amerikan aleminde çok kuvvetli bir tesir icra etmiş olan "AncientLaw" (nkçağ Hukuku) adlı kitabında (186l)ı medeni dünyada hukukun inkişafı hususunda çok taammüm etmiş olan şu formülü vazetmiştir: 'Jrom status to contract'�yani hukuk, iptidai devirlere has olan, cemiyet içindeki bir bağlılıktan, ferdin, serbest anlaşmaya dayanan mevkii istikametinde gelişmektedir... ... Bugün Maine'in tezi tam aksine ifade edilerek, inkişafın seyri 'Jrom contract to status'� yani anlaşma serbestisi prensibinden, teşkilatla yaratılan bağlılığa doğru gidiyorı denebilir." 44 7 Schwarz'ın bu eseri 1948 yılında yayınlandı. Araştırma yaparken çok ilgimi çeken bir şey daha oldu. Schwarz'ın bu endişelerini dile ge- tirdiği yıllardan daha da önce, 1929 yılında İsviçreli yazarlar Oser ve Schönenberger TBK m. 202'nin kaynağı olan İsviçre Borçlar Kanunu (OR) 181. maddesini de içeren bir şerh yazdılar ve bu şerh 1950 yılın- da Türkçeye tercüme edildi 159 . Yargıtay 2015 yılında ticari işletmenin devrinde pasiflerin de aktifleri takip ederek devralana geçeceğine ilişkin 158 Schwarz, Borçlar Hukuku, s. 43. 159 Oser/Schönenberger, Borçlar Kanunu Zürih Şerhi. Tıc.llri işitime Sntmı Sb::.lcşmcsl: Ticcırilşlctmcıılıı Dogrııda,ı Dogruytı Devri 263 karar verirken, işte bu esere atıf yaptı1 60 • Dünyanın, teknolojinin ve eko- nomik dinamiklerin bu kadar hızlı değiştiği bir dönemde -eğer bir hukuk tarihi analizi yapılmıyor ise- 85 yıllık bir esere dayanılarak hüküm tesis edilmemesi gerektiğini düşünüyorum 161 • Kaldı ki Türk hukuk doktrini bu zaman zarfında büyük gelişmeler kaydetti; 85 yıllık İsviçre kaynaklarına atıf yapmak yerine güncel Türk doktrinine dayanmak kanımca daha sağ- lıklı olacaktır. İster TBK m. 202'nin lafzı dikkate alınsın, ister mehaz OR 181. mad- 448 desi, isterse İsviçre doktrini ve Federal Mahkeme kararları dikkate alın- sın; ticari işletmenin devrini başlatan ve şekillendiren şey sözleşmedir ve taraf iradeleridir. Yasal sonuç olarak algılanmak istenen"borçların kendili- ğinden geçmesi" hususu, ilana bağlanmıştır. İlan, taraf iradelerinin üçüncü kişilere duyurulmasıdır ve ancak bu sınırlarda hüküm doğurabilir. Eğer tarafların iradesi pasiflerin devrine yönelmemiş ise, olmayan iradenin ilanı suretiyle, amaçlanmamış bir hukuki sonuç yaratmak da mümkün değildir. Doğal olarak bunun istisnaları olacaktır; bunları aşağıda ayn bir başlık altında inceleyeceğim. 1.8.2. Taraf İradelerine Bağlanan Hukuki Sonuçların İstisnaları Kanımca eğer pasifin devri amaçlanmıyorsa ne ilan gereklidir ne de pasif yasa gereği devralana intikal edecektir. Buna mukabil aşağıda yer alan üç durumda ticari işletme ile ilintili pasifın aktifı takip edeceği sonu- cuna ulaşılabilir. 160 Yargıtay HGK., E. 2014/19, K. 2015/1743, T. 24.6.2015:"BorçlarKanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düunisöz konusu olacağından taraflarıniradeleriyleteselsülünortadan kaldırılmasıhüküm- süzdür (H. Öser/W.Scöhenenberger Borçlar Hukuku, Ankara, 1950, s. 905-906)." (www. lexpera.com, Erişim Tarihi: 19.08.2020) 161 Ben bu kitapta daha da eski eserlere atıf yaptım, zira amacım bazı kuramların kaynakları- nı ortaya koymaktı. 449 264 Birleşme ve Devralmalar • İradenin İlana Muğlak Şekilde Yansıtılması Sebebiyle İyini- yetli Üçüncü Kişilerin Korunması 450 Sözleşmenin konusunun belirlenmesinin gerekliliği borçlar hu- kulrn.nun en temel ilkelerindendir. Diğer taraftan TBK m. 202'de ifade edildiği gibi, eğer devir işleminin tarafları aktif ve pasifi birliktedevre- diyorlarsa ilan üzerine, üçüncü kişilerin devreden ve devralana müte- selsil sorumluluk esaslarında başvurma hakları doğacaktır. Eğer taraflar devre konu pasifi sınırlamak veya belirlemek istiyorlarsa, bu belirleme veya sınırlamanın ilanın muhatabı olan üçüncü kişiler tarafından tam ve doğru anlaşılmalarını da sağlamaları gerekecektir. Muğlak ve anlaşılmaz ifadeler varsa bu tür sınırlamalar üçüncü kişiler olan alacaklılara karşı ileri sürülemeyecektir. İlan metni devir işleminin taraflarınca hazırlanacağı için, yorum kuralları dikkate alındığında, metinde bulunan muğlak ve anlaşılmaz ifadeler alacakWar lehine yorumlanacaktır. Bunun sonucunda eğer pasifin devri ile ilgili sınırlama muğlak şekilde ilan edilmiş ise devir geçerli ve fakat sınırlama geçersiz olacaktır. • İcra ve İflas Kanunum. 277 vd. Anlamında Alacaklıların Ko- nınması 451 Doğrusu TBK m. 202'nin amacı sadece devir kolaylığı sağlamaktır. Buna karşın alacaklıyı zarara uğratmak amaana yönelik devirler İİK m. 277 vd. (tasarrufun iptali davaları) ve özellikle m. 280 ile düzenlenmiştir. Kaldı ki İİK m. 277 vd. hükümleri, TBK m. 202 hükümlerine nazaran alacaklının lehinedir. Her şeyden önce TBK m. 202 sadece iki yıllık bir sorumluluktan bahsederken, İİK m. 284 bu süreyi beş yıl olarak düzenle- mektedir. Zaten İcra ve İflas Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu'nun farklı amaçlarına da uygundur bu farklı süreler. Borçların üstlenilmesinin ko- laylaştırılması açısından TBK m. 202'nin uygulanması, buna karşın ala- caklılara zarar verme amacı ile ticari işletmenin devri halinde İİK m. 277 vd. hükümlerinin uygulanması gerektiğine inanıyorum. Bu anlamda bu iki düzenleme "tornavida" ve "çekiç" gibidirler. Çivi çakmak gerekiyorsa çekiç, vidalamak gerekiyorsa tornavida kullanılmalıdır; tersini yaparsanız ne çivi çakabilirsiniz ne de vidalayabilirsiniz. Hukuki analiz açısından baktığınızda, bunların her biri kendi kapsamları açısından özel hüküm konumundadırlar. Yasa her iki durumda da farklı amaçlara hizmet etmesi • Thmı' l�ttmc ahrn Sö::l�mc.si: Ticari lşlch11cııiıı Doğrıulnn Dotrııyı.ıDevri 265 için farklı mekanizmalar geliştirmiştir ve bunların varlık amaçlarına uy- gun kullanılması gerekir. Zarar gören alacaklıyı korumak için TBK m. 202,nin amaç dışı l...,ıllarurnı sağlıklı bir çözüm değildir, zaten İİK m. 277 vd., özellikle de İİK m. 280 bu çözümü sağlamaktadır.Tekrar hatırlatmak isterim, TBK m. 202, aynen TTK m. 11 gibi sadece devri kolaylaştırıcı bir düzenlemedir. • İşyeri Devri Halinde İşçilerin Haklan İşyeri devri de bir özel hüküm niteliğirıdedir. İş Kanunu, sosyal dev- 452 let ilkesini de dikkate alarak devir halinde işçiyi korumaktadır ve bunun sonucunda işyerini devralan işçilere karşı sorumlu olmaktadır. Bu açıdan, tam anlamıyla "borçlar ticari işletmeyi takip eder" kuralı konmuştur. Bu çözüm hem adildir, hem mantıklıdır hem de yasal dayanağa sahiptir. Ay- nen yukarıda ifade ettiğim gibi, korunması gereken işçiyi korumak için TBK m. 202'nin amaç dışı kullanımı sağlıklı bir çözüm değildir, zaten İşK. m. 6 vd. bu çözümü sağlamaktadır: "İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülükler- den devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır. Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz. Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş or- 266 Blrlqmc ve Devralmalar ganizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır. Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonu- cu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulan- maz." 1.8.3. TBK m. 202 Sadece Pasiflerin (Borçların) Devrini Kolaylaşbrmaktadır 453 Yukarıda değinmiştim; TBK m. 202'nin amacı sadece borçların devralan tarafından üstlenilmesini kolaylaştırmaktır, İsviçre doktrininde önemli yazarlar da aynı görüşü savunuyor 162 . Alacaklıların korunması konusunda zaten yeterli özel düzenlemeler bulunuyor (İİK m. 277 vd., İşK. m. 6 vd.) ve ilgili alacaklılar açısından bunların uygulanması gerekir. Bunun ötesinde devletin vergi alacağı bile özel olarak düzenlenmiştir 163 • Bu sebeple TBK m. 202'yi bir genel sorumluluk kaynağı olarak görmek öncelikle yasal temelden yoksundur. Bunun yanında özel hüküm-genel hüküm uygulaması anlamında hem hukuka aykırıdır hem de adil değildir. 1.8.4. Pasifin (Borçların) Tarafların İradesi Hilafına Devralana Geçeceğine Yönelik Yasal Temel Yoktur 454 TBK'nin 202. maddesinin uygulanabilmesi için aktif ile birlikte pasifin devralınması gerekir. Eğer sadece aktif devralınmış ise zaten TBKm. 202'nin uygulama alanı olamaz. Matematiksel olarak tanımlanan "küme'� aktif ve pasifin birlikte devridir; eğer sadece aktif devrediliyorsa, zaten işlem bu kapsama hiç dahil edilemez. ı 62 Mehaz kanun OR 181. madde hakkındaki açıklamalar için bkz. Tschani, Basler Kom- mentar I, OR Art. 181 Rn. 3; Bucher, Obligationenrecht, s. 589 vd. Akademisyenler yakından tanıyacaklardır, fakat akademisyen olmayan okuyucular için değinmekte fayda görüyorum; bu yazarlardan Tschani yaklaşık 20 yıldır düzenlenen birleşme ve devralma- lar sempozyumunu başlatan kişi ve bu konuda çok sayıda eser vermiş. Bucher ise İsviçre borçlar hukukunun en temel eserlerinden birini yazan çok saygın bir isim. 163 KVK m. 18 - 20. Ayrıntılı bilgi için bkz. Arıcı, Ticari İşletmenin Devri, s. 172 vd. i n arı l�lt1mt, atım 'bzlrşıııe1f: Tfcıırl lılC'lımırfıı Dogrıırlıııı Dogrııyıı nevri 267 Bir ticari işletmenin borçlarının, taraflar istemese bile yasa gereği, 455 aktifleri iktisap eden yeni malike intikal edeceğini benimseyen görüşler bunu adeta "kedi ve kuyruğu" gibi görmektedir. Eğer aktifler (yani kedi) iltti ap edilmiş ise, pasifler de (yani kedinin kuyruğu) kendiliğinden ikti- ap edilecektir bu görüşe göre. Ben bu yaklaşıma katılamıyorum. Önce- likle bunun yasal dayanağı yoktur. TBK m. 202 bundan bahsetmiyor bile; tam tersine "aktif ve pasifin birlikte devralınmasından" bahsediyor. İsviçre hukuku açısından konuya yaklaştığımızda da durum aynı. Bazı İsviçreli ve Türk yazarların, hiçbir yasal dayanağı olmamasına rağmen Alman hukukundan fazlaca etkilenerek bu sonuca ulaştıklarını düşünü- yorum1 64 • Oysa TBK m. 202 ile benzerlik gösteren Alman Medeni Ka- nunu BGB §419 uzun bir süre önce, 1 Ocak 1999 tarihinde yürürlükten kaldırıldı ve zaten TBK m. 202 ile tamamen farklı bir hükümdü. Birlikte BGB mülga§ 419 düzenlemesini değerlendirelim: "mülga§ 419 BGB 165 : (1) Bir kimse sözleşmeyle başkasına ait malvarlığını devralırsa, devredenin sorumluluğuna halel gelmeksizin, devredenin alacaklı- ları bu sözleşmenin kurulduğu andan itibaren, haklarını devralana karşı da ileri sürebilirler. (2) Devralanın sorumluluğu, devralınan malvarlığı dahilindeki malvarlığı ve devralanın sözleşmeden kaynaklanan talepleri ile sı- nırlıdır. Devralanın, sorumluluğunun sınırlı olduğunu ileri sürmesi halindei mirasçılarınsorumluğuna ilişkin§ 1990, 1991 hükümleri kıyasen uygulanır. lt'A Aynı yönde Buchcr, Obligationenrecht, s. 589. 16 s mülga� 419 BGB:"( 1) Übernimmt JemanddurchVertragdasVermögeneinesAnderen, so können dessen Glaubiger,unbeschadet der Fortdauer der Haftung des bisherigen Schuldners, von dem AbschlussedesVertragsanihrezu dieser Zeitbestehenden Ansprücheauchgegerı den Übernehmergeltend machen.(2) Die Haftung desÜbernehmersbeschriinkt sich aıif den Bes- tand des übernommenen Vermögens und dieihm aus dem Vertrage zustehenden Anspriiclıe. Beruft sich der Übernehmer auf die Beschriinkung seiner Haftung, so finden die für die Haf- tung des Erbengeltenden Vorschriften der§§ 1990, 1991 entsprechendeAtıwendung. (3) Die Haftung des Übernehmers kann nicht durch Vereinbarung zwischen ihm und dem bisherigen Schuldner ausgeschlossen oder beschriinkt werden." ♦ 268 Birleşme ve Devralmalar (3) Dcvralatııtı sorımıluluğu, kendisiyle önceki borçlu arasında yapılacak bir anlaşma ile ortadan kaldırılamaz ve sınırlandırıla- ,, ,naz. 456 Aln1an kanunu açıkça ",na/varlığının devri" halinde bu sorumlulu- ğun doğacağını düzenliyor; aktif ile birlikte pasifin devrinden bahset- miyor. Yukarıda Alınan doktrinindeki "Unternehmen an sich" kuramına değinmiştim; işte bu sonuç ticari işletmenin, sahibinden bağımsız ayn bir ekonomik varlık olduğu yaklaşımını andırıyor. Bunun sonucunda da BGB §419/1 açıkça bir malvarlığının devri halinde devralanın borçlar- dan sorumlu olduğunu ve alacaklıların devir anı itibariyle mevcut olan borçlar için devralana başvurabileceğini düzenliyor. Diğer taraftan BGB §419/2 bir sorumluluk sınırlaması getiriyor ve bu sorumluluğun devre konu işletmenin değeriyle ve devralanın devredene karşı sahip olduğu sözleşmese! taleplerle sınırlı olduğunu ve bunun kıyasen mirasçının te- reke borçlarına ilişkin sorumluluğu hükümlerine tabi olacağını belirliyor. Son olarak da §419/3 bu sorumluluğun taraf iradeleri ile sınırlanamaya- cağı düzenlenmiş. Bu detayların hiçbiri Türk hukukunda yok, bu sebeple bazı yazarların Alınan hukukundan bu "fazlaca esinlenme" yaklaşımlarını benimseyemiyorum. 457 Diğer taraftan halen yürürlükte olan Alınan Ticaret Kanunu (HGB) § 25 de benzer bir düzenleme getiriyor: "§ 25 HGB 166 : 1) Ticari işletmenin sağlararası bir hukuki işlem yoluyla devralan, devraldığı ticari işletmeyi, mevcut ticaret unvanı ile veya bu unva- 166 § 25 HGB:11 l) Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschiift unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhiiltnis andeutenden Zusatus fortführt, haftet for alle im Betriebe des Geschö.fts begründeten Verbindlichkeiten des früheren lnhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangenıfallsder bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführımg der Firma gewilligt haben. (2) Bine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Ver- iiufterer dem Dritten mitgeteilt worden ist. (3) Wird die Firma nicht fortgeführt, so haftet der Erwerber eines Handelsgeschö.fts far die früheren Geschiiftsverbindlichkeiten nuTj wenn ein be- sonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme derVerbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekanntgemacht worden ist." na devri gösteren lıerlumgi bir ibare eklcıımcsi ya da eklc,-ımemesi suretiyle işletmeye devam ederse, devralan ticari işletmenin önceki malikinin faaliyetlerinden doğan tüm borçlarından sorumludur. Eğer önceki malik veya mirasçıları ticaret unvanının devam etme- sine rıza göstermişlerse, ticari işletmenin faaliyetlerinden doğan tüm alacaklar borçlulara karşı, devralana intikal etmiş gibi hüküm ifade eder. (2) Aksine bir anlaşma, ancak Ticaret Siciline tescil ve ilan edilmiş ya da devralan veya devreden tarafından üçüncü kişiye bildirilmiş olduğu taktirde üçüncü kişiye karşı hüküm ifade eder. ( 3) Ticaret unvanının devam ettirilmediği durumlarda, ticari iş- letmeyi devralan, ticari işletmenin geçmişteki borçlarından ancak özel bir sorumluluk sebebi varsa, özellikle de devralınan borçların devralan tarafından üstlenildiğinin ticari örf ve adete uygun olarak ilan edildiği durumda sorumlu olur. 11 Bu madde kapsamında, HGB §25/ 1 devralanın ticari işletmenin 458 borçlarından sorumluluğunu açıkça düzenliyor. Fakat devamla HGB §25/2 buna aykırı bir anlaşmanın ticaret sicilinde tescil ve ilanı halinde geçerli olacağına da hükmediyor. Devamla HGB §25/3 özel bir sorumlu- hık sebebinin varlığını öngörüyor. Oysa bu düzenlemelerTürkhukukun- da bulunmuyor. Ben TBK m. 202 ile yukarıdaki BGB ve HGB hükümlerini karşı- 459 laşbrdığımda çok az benzerlik görebiliyorum. Yukarıda 19. yüzyılda Alınan hukukçuların ticari işletme ile ilgili görüşlerini ve bunun zaman içindeki evrimini paylaşmıştım. Alman hukuku ticari işletmeyi, işletme- nin sahibinden daha önemli bir konuma yerleştiriyor. Devamla Alınan hukuku ticari işletmeyi hep bir bütün olarak görüyor ve bu yaklaşım yasal düzenlemeye de yansımış. Türk hukuku açısından da ticari işletme tica- ret hukukunun temel taşıdır; lakin yukarıda aktardığım Alınan Ticaret Kanunu ve Alman Medeni Kanunu hükümleri bizim mevzuatımızda yer almamaktadır ve "komşu hukuktan çözüm ithal ederken" bu kadar geniş bir kapsayıcılık kanımca son derece sakıncalıdır. Kaldı ki HGB §25/2, devreden ve devralan arasında yapılan ve borçların devralana intikal 270 Birleşme ve Devralmalar 460 etmeyeceğine ilişkin anlaşmaların ticaret siciline tescil ve ilan edilme- leri halinde, üçüncü kişilere karşı da hüküm ifade edeceğine açıkça yer vermiştir. Keza Alman hukul.'Ullda devralanın yasal sorumluluk sınırla- maları da çizilmiştir. Alınan hukuku kendi teorik yapısına uygun olarak bazı ilkeleri benimsemiş ve devamla devralanın sorumluluk sınırı ile ilgili olarak kendi çıkarlar dengesini oluşturmuştur. Buna karşın, bu çıkarlar dengesini oluşturan unsurlardan sadece bir kısmının Türk hukuku açı- sından uygulanmasını önermek kanımca adeta bir "kaçak ithalat" gibi görülmelidir. Yani hem Türk hukukunda yer almayan bir düzenlemeden "esinlenmek" ve hem de bunun istisna hükümlerinden (BGB §419/2) bile bahsetmeden sadece kural kısmını (BGB §419/3) dikkate almanın hul.-uken doğru bir yaklaşım olduğunu da düşünmüyorum. Buna karşın İsviçre Borçlar Kanunu'na bakınca burada ulaştığım sonuçların sadece benim düşüncem olmadığım göreceksiniz. Gerçekten TBK m. 202'ye tekabül eden OR.Art. 181 ile ilgili açıklamalarında Tscha- ni, açıkça düzenlemenin amacını ortaya koymaktadır 167 , bu amaç borçların devrine yönelik bir kolaylık sağlanmasıdır. Bu görüş şimdilik azınlık görü- şüdür ve fakat gittikçe daha fazla taraftar kazanmaktadır. Kanımca bu, ka- çınılmaz bir sonuçtur. Yabancı hukuktan "esinlenmek" mukayeseli hukuk anlamında dikkate alınması gereken bir yaklaşımdır, lakin resmin bütünü dikkate alınmadan bunun yapılması sakıncalı sonuçlar doğurmaktadır. 461 1.9. Yargıtay Uygulamasında Ticari İşletme Devri Yargıtay uygulaması, alacaklıları korumak amacı ile, ticari işletme- nin devri halinde borçların da yasa gereği yeni malike intikal edeceğini ve buna ilişkin aksi yöndeki anlaşmaların geçersiz olacağını kabul ediyor çok sayıda kararında. Bunlardan görece yeni tarihli olanlar şöyle özetle- nebilir: ► Yargıtay- 21. HD., E. 2018/5345 K. 2019/3508 T. 7.5.2019: "Devir alan şirket devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun 167 Tschani, Basler Kommentar I, ORArt. 181 Rn. 3. nemi lşlchuc Sahm Sözleşme.si: Ticari lşlctmcııiıı Dogrudaır Doğrııya Devri 271 müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun lıiikmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür. Bu nedetıle söz konusu müteselsil borç kanun hükmünden (BK m. l 79'dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumlu- luğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz." ► Yargıtay 11. HD., E. 2016/992 K. 2016/7774 T. 6.10.2016: " ... bir işletmenin devrinden bahsedilebilmesi için mamelekin veya işletmenin aktif ve pasifiyle birlikte devredilmesi gerek- mekte olup, taraflar arasında yapılan sözleşmenin içeriği, tarafların iradelerinin yöneldiği sonuç ve sözleşmenin ifa ediliş şekline göre yapılacak değerlendirmeden devralanın işletmeyi tüm faaliyeti ile bu faaliyetten doğmuş alacak, borç, hak ve malvarlığı ile devraldığı sonucuna varılması halinde yapılan işlemin işletme devri niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir." ► Yargıtay HGK., E. 2014/19 K. 2015/1743 T. 24.6.2015: "Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldı- rılması hükümsüzdür (H. Oser/W.Scöhenenberger Borçlar Hukuku, Ankara, 1950, s. 905-906). Bu nedenle söz konusu müteselsil borç kanun hükmünden (BK m. l 79'dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz." ► Yargıtay 4. HD.,E. 2013/16824K. 2014/2127T. ll.02.2014: "Bir mamelekin ve işletmenin devralınmasını düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 179. maddesine göre devir alan şirket devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müte- selsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre teselsülün yasa hükmünden doğ- duğu hallerde kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür. Bu nedenle söz konusu müteselsil borç yasa hükmünden (Borçlar a:ıııı 272 Birleşme ve Devralmalar Kanunu md. l 79'daıı) doğduğııtıdan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlaııması geçersizdir ve lıukuki sonuç doğur- maz. Burada belirtilen sorumluluğun zamanı 'devir anıdır.' Devrin fiilen gerçekleştiği tarihte doğmuş ve nedeni vücut bulmuş borçlar bu sorumluluğun kapsamında kalmaktadır. İşletmenin devirden önceki borcunun naklinin kural olarak alacaklıya karşı hüküm ifade etmesi Borçlar Kanwıu'nun 173. ve 174. maddeleri gereğince alacaklının onanıına bağlı ise de, Borçlar Kanunu'nun 179. maddesi bu kurala bir istisna getirmiş, alacaklının rızasına gerek görülmeksizin borcun deviralana intikal ettiği kabul edilmiştir. 11 462 Gerçekten TBK m. 202 anlamında devredenin müteselsil sorum- hıluğu yasadan kaynaklanır ve yasadan kaynaklanan teselsül taraf iradesi ile ortadan kaldırılamaz. Öncelikle şunu tekrar etmek gerekir; TBK m. 202 sadece aktif ile birlikte pasifin devri halinde uygulanabilir. Eğer sa- dece aktifler devredilmiş ise zaten bir borç nakli olmadığı için TBK m. 202 uygulanamaz zira bu hüküm sadece borcun nakline ilişkin ilkeleri belirlemektedir. Aslında Yargıtay'ın benimsediği görüş aktif ve pasifin birlikte devredilmesinin amaçlanması halinde, devreden açısından ge- çerlidir. Ancak unutmamak gerekir; müteselsil sorumluluğu kanundan kaynaklanan taraf devralan değil, devredendir. Kanun hiçbir yerinde "aktif devredilmişse pasif de kendiliğinden intikal eder" demiyor; buna yakın bir ifade bile yok TBK m. 202'de. Tam tersine "aktif ile pasifin birlikte" devrinden bahsediyor yasa. Devamla yasa hiçbir yerde "devralan da so- rumlu olur" demiyor, tam tersine, "önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır" diyor. Yani "yasadan kaynaklanan teselsül" devralanın değil devredenin müteselsil sorumluluğu, yani eski borçlu açısından ortaya çıkıyor. Zaten bu durum çok mantıklı, TBK m. 202'nin varsayımsal kurgusu, ticari işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devralınması olduğu için, zaten devralanın müteselsil sorumluluğunun yasadan kaynaklanması mümkün değil, zira devralanın sorumluluğu de- vir işleminden, yani taraf iradelerinden kaynaklanıyor yasal kurguda. Bu sebeple de devralan taraf iradeleri de bu yönde olduğu için, zaten borcun asıl borçlusu; müteselsil sorumlu ise, aslında borcu devretmiş olan eski borçlu. Yasadan kaynaklanan müteselsil sorumluluk da sadece devreden taraf açısından söz konusu. l q nuırf l�lrtmr S,,ıırıı·ö:dr�nıcsl: 1'lrıırl 1�/ctıııcıılıı Dogrıulaıı Dotrııyt1Dtvrl 273 1.1O. Başa Geri Dönmek: Uygulamacı Olarak Ne Yapmak Lazım? En başta da ifade ettiğim gibi, ticari işletmenin doğrudan devri olarak tanımladığım yöntem ile ilgili olarak uygulamada çok sayıda so- runla karşılaşıyoruz. Bu sorunları iki temel noktada özetlemek gerekiyor kanımca. İlk sorun grubu, TBK m. 202'de yer alan ve aslında işlemi, yani borçların naklini kolaylaştırmayı amaçlayan hükümlerin bence hatalı analizler sebebiyle işlemi kolaylaştırmak bir yana, işlem güvenliğini ze- delemesi ve sürpriz borçlar yaratması. Diğer sorun grubu ise, işlemi yine kolaylaşnrma amacı taşıyan TTK m. 11/3hükmünde öngörülen tescil ve ilan zorunluluğunun, uygulamadaki beklentiler dikkate alınmadan hazır- lanmış olması sebebiyle, uluslararası birleşme ve devralmalar açısından uygulanamaz hale gelmesidir. Belki bu yöntem halka açık şirketlerin ti- cari işletmelerini satmaları halinde zaten kamuyu aydınlatma ödevlerinin bulunması sebebiyle sorun yaratmayabilir, fakat ülkemizde halka açık şirketlerin sayısı düşünülürse bunun çok da anlamlı bir uygulama alanı olamayacağı ortaya çıkacaktır. O halde ne yapmak lazım? Ne yazık ki Yargıtay uygulamasının ya da TTK m. 11/3 hükmünün ya da Ticaret Sicili Yonetmeliği'nin m. 133/3 hükmünün veya Ticaret Sicili uygulamalarının derhal değişmesini bek- lemek aşın iyimserlik olacaktır. Dilerim özellikle TBK m. 202 açısından Yargıtay uygulaması değişir ve bu hüküm düzenleme amacının dışına çıkmadan kullarulır. Özellikle Arıcı'nın ve Demir'in eserlerinin bu konuda yol gösterici olmasını umuyorum 168 . Doğal olarak birleşme ve devralma uygulaması bu değişikliklerin yapılmasını beklemeyecektir. Bu sebeple ka- nımca iş yine uygulamacılara kalacaktır ve umarım onlar da sözleşmelerini yukarıda paylaştığım endişeleri dikkate alarak hazırlayacaklardır. Sözleşme hükümleri ile ilgili önerilerim bir sonraki başlık altında yer alıyor. 463 464 168 Arıcı, Ticari İşletmenin Devri; Demir, Ticari işletmenin Devrinde Yeni Dönem. ' 2 7 4 Birleşme ve Devralmalar 2. TİCARİ İŞLETME DEVİR SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ 465 Daha önce TBK m. 202 ve TTK m. 11/3 kapsamındaki yasal dü- zenlemeden ve Yargıtay uygulamasından kaynaklanan endişelerimi pay- laşmıştım. Biz avukatların yasal düzenlemeleri veya Yargıtay görüşlerini belirlemek gibi bir gücümüz ve yeteneğimiz yok; buna rağmen işimizi yapmak zorundayız. Burada hem sık karşılaştığım sözleşme hükümlerine değineceğim hem de riski öngörmek, hesaplamak ve yönetmek anlamın- da, sözleşme yapısı altında bazı önerilerimi paylaşacağım. 466 Aşağıdaki açıklamalarımda devre ilişkin tüın konulara tekrar de- ğinmeyi doğru bulmuyorum. Pay devri, yani dolaylı devir konusundaki açıklamalarım, yapısı elverdiği ölçüde ticari işletme devri, yani doğrudan devir için de geçerlidir. 2.1. Taraflar 467 Taraflar, ticari işletmenin sahibi olan ile sahibi olmak isteyendir. Her iki tarafta da birden fazla alıcı veya satıcı olabilir. Bu durumda aralarındaki ilişkinin sözleşmeye yansıtılması tercih edilmelidir. Hatırlatmak isterim; tarafların her birinin sözleşmede "taraf' olarak tanımlanıp, daha sonra tahkim maddesinde, "taraflardan her birinin bir hakem seçeceği" yönünde bir ifade kullanılması sorun yaratabilir. Bu konuya pay satım sözleşmesi altında değindiğim için sadece hatırlatmakla yetiniyorum1 69 . 2.2. Tanımlar 468 Aynen pay devrinde olduğu gibi, bu tür sözleşmelerde de uzun bir tanımlar kısmı yer almaktadır. Dolayısıyla pay satım sözleşmelerindeki açıklamalarıma 170 ek bir açıklama yapmayı gerekli görmüyorum. f 169 Bölüm V-2.1, para. 274. 110 Bölüm V-2.3, para. 276. 'i n,'li:"'1�im I(" .. .ıhnı .. cı=lcşıııcsı: Tıcııri Jşlctmcııııı Dosnıdnıı Dognıyıı Dcı•ri 275 2.3. Amaç Tarafların amaa ticari işletme üzerindeki belirleyici konumun el 469 değiştirnıesidir. Pay devrindeki dolaylı amaç artık bu durumda doğrudan amaca dönüşmekte ve fakat özünde aynı kalmaya da devam etmektedir. özlesmede amacın açıkça yazılmasının tercih edilmesi gereken bir yön- � olduğuna ilişkin görüşümü daha önce paylaşmıştım 171 • 2.4. Devir Bedeli Devir bedelinin hesaplanmasında pay devrine nazaran en büyük de- ğişiklikvergisel boyutta ortaya çılanaktadır. Örneğin; pay devrinde katma değer vergisi uygulanmamakta,buna karşın doğrudan devirde katma değer vergisi, devreden taraf açısından kurumlar vergisi, keza eğer devri harca tabi bir malvarlığı unsuru (örneğin bir gayrimenkul) söz konusuysa devir ve tescil hara gündeme gelebilecektir. Mutlaka sözleşme ile bu vergi yü- lı..-ünün hangi tarafça karşılanacağı kararlaştınlmalıdır. Ödenmesi gereken katına değer vergisi ile ilgili bir ihtilafa tanık oldum; yani bu sadece teorik bir endişe değil kanımca. Bahse konu ihtilafta bedele katma değer vergisi- nin dahil olup olmadığından hiç bahsedilmemişti ve taraflar birden fazla hukuki görüş ve vergi görüşü sunmak zorunda kalmışlardı hakem heyetine. Tahmin edebileceğiniz gibi, her iki taraf lehine görüş verenler, kendilerin- den görüş alan tarafın haklı olduğunu etraflıca anlatmışlardı. 470 2.5. Kapanış Şartları Kapanış şartlarının hukuki niteliği ve hangi şekillerde kurgulanabi- leceği konusuna daha önce değinmiştiın 172 • Doğrudan devir noktasında kanımca en önemli şartlardan biri TTK m. 408/2/f anlamında önemli bir malvarlığının devri söz konusu olacağı için, gerekli genel kurul ka- rarlannın alınmasıdır. Bu noktada, devreden tüzel kişiliğin alacağı genel kurul kararının hukuka uygunluğu önem taşımaktadır 173 • 471 ı;ı Bölüm V-1.3, para. 256. 172 Bölüm V, 2.6, para. 281-289. 173 Bir müvekkilimiz, tamamı aile bireylerinden oluşan bir kooperatiften gayrimenkul satın almıştı. Devir işleminden önce bir genel lnırul karan alınması gerekiyordu. Tam katılım 276 Birleşme ve Devralmalar 472 Bunun yanında eğer tarafların iradesi TBK m. 202 ve TTK m. 11/3 hüliimlerinden yararlanılmaması yönünde ortaya çıkmış ise, borçların ve sözleşme ilişkilerinin de devrinin gerektiğini ve bunun için ilgili üçün- cü kişilerin devre rıza göstermelerini sağlamak gerektiğini unutmamak gerekir. Bu son durumda, devre konu ticari işletmenin faaliyet konusu ve ilişkilerinin yoğunluğuna bağlı olarak kapanış işlemleri uzun sürebilir. Aslında genel olarak pay devrindeki kontrol değişildiği durumu ile ben- zerlik gösteren bir etki yaratır bu tür rıza gerekliliği. Buna karşın devre konu ticari işletmenin özellikleri ve malvarlığı unsurlarının niteliği de dikkate alınmalıdır. Örneğin; evlere likit petrol gazı servisi yapan bir ticari işletmenin doğrudan devrinde satıcı şirkete ait olan tüplerin mülki- yetinin nasıl devralana intikal edeceği tartışılmıştı bir işlemde. 473 Pay sabm sözleşmesi altında değindiğim diğer kapanış şartları bura- da da karşımıza çıkacaktır doğal olarak. Tekrarlamayı gerekli görmüyo- rum, ilgili kısımdaki açıklamalar 174 ticari işletmenin doğrudan devrinde de dikkate alınmalıdır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve diğer benzeri düzenlemeler de ticari işletmenin doğrudan ve dolaylı devri ara- sında bir fark gözetmemektedir. 2.6. Kapanış 474 Kapanışın ve kapanış protokolünün hukuki niteliğine daha önce değinmiştim 175 • Doğrudan devir yönteminde kapanış daha karmaşık ve oy birliği ile alındı karar. Fakat daha sonra ortaklardan biri, daha önceki pay devri- nin hukuka aykırı olduğunu ileri sürüp devrettiği payı geri alınış; takiben de genel kurul kararının iptalini talep etmiş. Tabii tüm bunlar "aile içinde" olmuş, şirket de tüm dava- ları kabul etmiş (!) ve ancak bu aşamada müvekkilimiz haberdar edilmişti. Böylelikle iddiaya göre "zorunlu olduğu için" gayrimenkulün iadesini talep etti satıcı kooperatif. Tahmin edeceğiniz gibi, devir sonrası ortaya çıkan tüm "ihtilaflar" ek para talep etmek için hazırlanan bir kurguydu. Bu gayrimenkul ile ilgili çok sayıda dava açıldı ve hepsini müvekkilimiz kazandı. Bu tür satıcılara karşı da önlem almak gerekiyor. Daha önce de ifade ettiğim gibi, dünyanın en iyi sözleşmesini yazsanız bile en iyi ihtimalle davayı kaza- nırsınız. Sözleşmedeki karşı tarafın ahlaki duruşu sorunlu ise, bu davaları kazanmak için uzun süren ihtilaflarla uğraşmak zorunda kalırsınız. 174 Bölüm V- 2.6, para. 281-289. 175 Bölüm V-2.7.4, para. 299. 'n, n 1 ) ':lr.tmc Sııtnn Sc'hl � r�ıw '"' tı· • · y ı · rnr ı J ş 1 dmcrıı · ıı Doğmtlnıı Dogrnyıı Dcııl'I 2 77 labilir.Eğer taraflar TTK m. 11/3 yöntemi ile kapanışı gerçekleştir- meyi. tercih ediyorlarsa, işlem kolaylığı açısından daha kolay bir kapanış olacaktır, tabii eğer Ticaret Sicili uygulamalarında beklenen gelişme sağlanırsa. Buna karşın eğer taraflar, özellikle gizliliği sağlamak amacı ile l-aparuşı TTK n1. l l/3'e uygun olarak yapmayı tercih etmemişlerse, malvarlığı unsurlarından her birinin kendi hukuki rejimine uygun olarak devri gerekecektir. Doğrudan devir yönteminde özellikle TBK m. 202 anlamında ilan yapılması ve üçüncü kişi taleplerine karşı bir yed-i emin yapısının kurulması gerekebilir; bunların detayına hemen aşağıda ayrı başlıklar halinde değineceğim 176 . 2.1. ·ilan Eğer aktif ile birlikte pasiflerin de tamamı veya bir kısmı devredile- 475 cekse, TBK m. 202 anlamında bir ilan verilmesi düşünülebilir. İlan, alacaklı olan üçüncü kişilerin her birinden borcun devralan tarafından üstlenilmesi konusunda onay alınmasının yerine geçecektir, böylece ilanın yapılması ile birlikte borçlar devredenin malvarlığından devralanın malvarlığına intikal edecektir. Eğer sadece aktifler devrediliyorsa ilana gerek yoktur, zira, yuka- nda ifade ettiğim gibi, ilanın sadece borçların nakli konusunda kolaylaştırı- n bir etkisi vardır ve ancak pasifin de bir kısmı veya tamamı devrediliyorsa bir anlam taşır. Pasifler devre konu olmuyorsa zaten TBKm. 202 uygulama alanı bulmaz ve borçlar ticari işletmenin eski sahibinin üzerinde kalmaya devam eder. Hatırlatmak isterim ki; yukarıda değindiğim istisnalar,yani İİK m. 277 vd. ve özellikle de İİK m. 280 anlamında alacaklıları zarara uğratan işlemler, İşK. m. 6 anlamında işçi alacakları ve Kurumlar Vergisi Kanunum. 18-20 anlamında vergi borçlarından sorumluluk, bunun dışındadır; ilanda hangi beyanda bulunursanız bulunun, bu özel düzenlemelerden kaynakla- nan sorumluluğu aşamazsınız. 176 Bölüm VI-2.7, para. 475; Bölüm VI-2.8, para. 483-485. Birlcşı,ıc ve Devralmalar 27 2.7. 1. Pasiflerin Bir Kısmının Devri Halinde ilanın İçeriği 476 Pasiflerin tamamı değil, sadece bir kısmı devredilip, bunu�_dış�_da kalan kısım devredenin uhdesinde bırakılabilir; daha önce degındigım istisnalar dışında 1n, buna engel olabilecek bir yasal düzenleme yoktur. 477 Kanımca en kritikkonulardan biri ilanın içeriğidir. Tekrar hatırlatmak isterim; ilan, tarafların borçların devrine yönelik iradesinin ilgili üçüncü kişilere duyurulması suretiyle borçların intikalinin meydana gelmesini sağlamal.tıdır. Yukarıda pasifin hiç devredilmemesi halinde ilana da ge- rek olmayacağına değinmiştim. Aynca hatırlatmak gerekir, TBK m. 202 anlamında borçların devri, borç ilişkisinin devri değildir. Yani sadece borç devrolur, fakat borç ilişkisi aynı (eski) taraflar arasında varlığını korumaya devam eder. Eğer borç ilişkisinin de devri amaçlanıyorsa, bunun aynca yapılması gerekir. Örneğin; dağıtım sözleşmesi kapsamındaki borç TBK rn. 202 anlamında devredilebilir; fakat dağıtım sözleşmesinin de devri amaçlanıyor ise, kendi hükümleri kapsamında aynca devredilmesi gerekir. 478 Eğer pasifin bir kısmı devre konu olacaksa taraflar muhayyerdirler; eğer isterlerse ve pratik anlamda da olanaklı ise alacaklı üçüncü kişilerden teker teker onay alarak bu borçların naklini sağlayabilirler; böylece bu cüz'i intikallerin dışında kalan borçların devralana geçmeyeceğine ilişkin bir ilan vermekle yetinebilirler. Bir diğer alternatif olarak da devralmak istedikleri borçlan belirleyecekleribirilanverereksadece bunların devralana geçeceği- ni duyurabilirler.Önemli olankonu, hangi borçların devralana geçeceğinin alacaklı tarafından tam ve net olarak anlaşılmasınınsağlanmasıdır.Eğer ilan metninden dürüstlükkuralına göre hangi borçların devralındığı anlaşılamı- yorsa, devrin kapsamına ilişkin sınırlama geçersiz olacaktır. Özellikle belirli bir miktara kadar borcun üstlenildiği veya borçların tamamının değil belirli bir oranının üstlenildiği durumlarda bu sınırlama geçersizdir. Aslında ben- ce kural çok basitçe şöyle ifade edilebilir: "nanı okuyan makul bir alacaklı, alacağını tahsil etmek için kime başvurması gerektiğini açıkça anlayabilmelidir." Eğer ilanı okuyan alacaklının dürüstlük kuralı çerçevesinde kendi alacağı- nın da devir kapsamında olduğunu anlaması haklı görülebiliyorsa, artık bu borçtan devralan ile birlikte devreden de müteselsilen sorumlu olacaktır. İç ın İşK. m. 6, İİK m. 277 vd., KVK m. 18-20. TT,"rtri lşlc-hnc rıhm Sö�lqmc.�i: Tirnı·i .lşlctıııcıılıı Dob'trııdmı Dogrııya Devri 279 iliskide bundan hangi tarafın, yani devredenin mi devralanın mı sorumlu olacağı ise, sözleşmenin içeriğine ve yorumuna göre belirlenecektir ve rücu talepleri de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Örneğin; tarafların iradesi kapsanunda devir amaçlanmamış ve fakat üçüncü kişi açısından kendi alacağının devredilmiş olduğuna inanması için yeterli sebepler varsa borç hala devredenin borcudur, fakat devralan da alacaklıya karşı müteselsilen sorumludur; zira sınırlama yeterince açık değildir ve bu sebeple alacaklı üçüncü kişiye karşı ileri sürülemez. Devralan bu durumda ifayı gerçekleş- tirirse, devir sözleşmesi kapsamında, devri amaçlanmayan borcu ifa ebniş taraf olarak devredene rücu edebilecektir. Sorun şu noktada ortaya çıkar, devralan TBK m. 127 anlamında üçüncü kişi alacaklıya halef olmak amacı ile ifayı gerçekleştirmiş ise; devralanın, devredene karşı bu hükme daya- nabilmesi için ifadan önce alacaklıya bu yönde bir bildirimde bulunmuş olması gerekecektir. Devralanın bir imkanı daha vardır; kanuni halefiyet hükümlerine göre değil, sözleşme hükümlerine göre de devredenden öde- diği miktarda bir talepte bulunabilir. Bu durumda devralanın talebi TBK m. 127 anlamında halefiyetten kaynaklanan bir talep değildir, sözleşmese! bir taleptir. Bu son durumda halefi.yet olmadığı için, ifayı gerçekleştiren devralan, borcun fer'ileri ile ilgili bir talep ileri süremeyecektir; sözleşme ile kendisine tanınan hakkın kapsamı ne ise ona göre bir talep ileri sürebilir ancak. Bu sebeple üçüncü kişi taleplerinin ve buna ilişkin işletilecek prose- dürün sözleşmede açıkça kararlaştınlması gerekir. Diğer durumda, yani pasifin devri taraflarca amaçlanmışsa, zaten devralan sorumludur. Sorun, devredenin de TBK m. 202 anlamında ya- sal sorumluluk sebebiyle bir ödeme yapması durumunda ortaya çıkar. Bu halde de, yukarıda aktardığım ve devralanın sahip olduğu imkanlara bu defa devreden sahip olacaktır. Konu sözleşme ile düzenlenmiş ise dev- reden sözleşmeye dayanabilir. Buna mukabil sözleşme bu konuda açık değilse, devreden, TBK m. 127 altında ifayı gerçekleştirmek suretiyle üçüncü kişi alacaklıya halef olabilir. 479 2.7.2. Pasiflerin Tamamının Devri Halinde İlanın İçeriği Bu durum, pasiflerin kısmen devredilmesi ve hiç devredilmemesi ihtimaline oranla hukuken daha kolay gibi görülebilir. Lakin "varlığı bi- 480 ► 280 BlrlcfttıCve Devralmalar lirmıeyc,ı borçlarırı" ortaya çıkması riski burada da vardır 178 • Aslında pay devri yöntemiyle gerçekleştirilen devirlerde de bu risk bulunur; payları devredilen hedef şirketin bir alacaklısının hedef şirkete karşı bu alacak hakkını ileri sürmesi halinde ortaya çıkacak risk ile pasiflerin tamamının devrinde ortaya çıkacak risk aynıdır. Bu aynen pay devrinde olduğu gibi, yönetiln1esi gereken bir risktir. 481 Eğer taraflar tüm pasifin devri konusunda anlaşmışlarsa, devir işle- mini kolaylaştırmak için yapılması gereken şey ilan verilmesidir. ilanın içeriği iki yöntemle hazırlanabilir; ya tüm pasifler listelenerek bunların devralana intikal edeceği ilan edilir, ya da herhangi bir liste veya sınırlama yapılmaksızın tüm pasifin devralana intikal edeceği ilan edilir. İlk yöntem işlem güvenliği açısından taraflar için daha az risk içermektedir ve bilin- meyen borçlar bir üst başlıkta açıklanan sınırlamaya tabi olurlar. Böylece her ne kadar taraflar kendilerince bilinen tüm borçları devretseler de, bilinmeyen borçlar açısından bu durum pasifin bir kısmının devri gibi bir etki yaratır. 482 Her durumda; yani hem payların devri, hem pasifin tamamının devri hem de pasifin bir kısmının devri durumlarında, alıcı veya devralan tarafından bilinmeyen borçların varlığı hep bir risktir. Her ne kadar gü- nümüzün elektronik faturalama düzenlenmesi ve muhasebeleştirmenin elektronik ortama taşınması sebebiyle "sürpriz borçların" ortaya çıkma olasılığı azalmış ise de, bu olasılığın ortadan kalktığını söylemek halen mümkün değildir. Bunun yanında hukuki işlemden kaynaklanmayan ve henüz muhasebeleştirilmeyen borçların da ortaya çıkabileceği ihtimali dikkate alınmalıdır. Bu sebeple bir yed-i emin mekanizmasının kurulma- sı, devralan açısından ticari işletme devri anlamında daha büyük önem kazanmaktadır. Her şeyin ötesinde doğrudan devir yönteminde, borcun doğumuna sebep olan konuya ilişkin bilgi ve belgeler devredenin uhde- sinde kalmaya devam edeceği için, devralanın savunma imkanlarının da sekteye uğrayabileceği dikkate alınmalıdır. 178 Bu konuda Barbara Grunewald'in eserinin ufuk açıcı olduğunu düşünüyorum, Gru- newald, Unerwartete Verbindlichkeiten beim Unternehmenskauf. - '1li tn f, ttmt Scıht ı" :ll'şmui: Tıl'cıri 1,lrtrıırıılıı Dognıılmı Do�rııy,ı Dcıırf 281 1. .8. Yed-i Emin ve Diğer Teminatlar Kapanı., sonrası, başta hesapta olmayan borçların ortaya çıkması birleşnıe ve devralnıalardaki en büyük endişelerden biridir. Yargıtay'ın bir üst bölümde açıkladığım yaklaşımı dikkate alınırsa, bunun doğrudan devir yönteminde daha da büyük bir risk oluşturacağı izahtan varestedir. Aynca doğrudan devir yönteminde borcun doğumuna sebep oları işlem veya eylemin tarafı olan tüzel kişilik varlığını devam ettireceği için ilgili tüm bilgi ve belgeler de kural olarak devredenin elindedir. Oysa payların devri halinde tüm bilgi ve belge tüzel kişilik nezdinde kalacağı için, bir ta- lebin ortaya çıkması halinde hedef şirketin elinde kendini savunmak için malzeme olacaktır. Bu malzeme doğrudarı devir yönteminde devralarıın elinde olmayacağı için bu tür üçüncü kişi taleplerinin teminatlarıdınlma- sı daha da büyük önem kazanır. Teminat anlamında akla ilk gelebilecek yöntem, devir bedelinin bir kısmının devredene ödenmeyip bir yed-i emin hesabına yatınlması ve bek- lenmeyen üçüncü kişi taleplerinin bu hesaptan karşılanmasıdır. Bir diğer yöntem de bununla ilgili bir banka teminat mektubu ya da muteber bir kefalet alınması olabilir. Unutulmamalıdır ki, devredenin zaten müteselsil sorumluluğu olduğu için, devredenin kendisinden bir teminat alınması anlamsızdır; devredene karşı ileri sürülebilecek taleplerle ilgili yapılması gereken tek şey, teselsüldeki iç ilişkinin sözleşmeye yansıtılmasıdır ve bu, devralanın devredene başvurulabilmesiiçin yeterli bir önlemdir. Asılsorun devredenin malvarlığının bu talebi karşılayamaması riskidir. Üçüncü kişi alacaklının ortaya çıkması halinde bu talebin ne şekilde değerlendirileceği, devralana nasıl bir savunma imkanı verileceği, bilgi ve belge akışının nasıl hayata geçirileceği ve yed-i emin hesabından ödeme- lerin harıgi esaslar dairesinde yapılacağı taraflarca sözleşmese! olarak ka- rarlaşhnlmalıdır. Bu konuya pay satım sözleşmesi ile ilgili bölüm altında değinmiştimı 19. 483 484 485 179 Bölüm V-3.4, para. 348-350. - 282 Birleşme ve Devralmalar 2.9. Ayıplardan Sorumluluk 486 Pay devri yöntemine oranla büyük bir fark yoktur; eğer taraflar satım hük'ilınlerini tercih etmişler ise, satım sözleşmesinin konusunun ticari işletmenin kendisinin olduğu sözleşmede vurgulanmalıdır. Benim tercihim yine kanunda yer alan satım hukuku düzenlemelerinin yerine tarafların "kendi kanunlarını" yazmaları ve ayıp hükümleri yerine kusur- dan bağımsız borca aykırılık hükümlerini esas almalarıdır. Buna ilişkin önerilerimi pay satım sözleşmesi ile ilgili bölüm altında paylaşmıştım1 80 , 2.1O. Kısmi İfa Meselesi 487 Sözleşmenin konusu ve ifa yöntemi kısmi ifa açısından da etki ya- ratacaktır. Gerçekten dolaylı devir yönteminde ticari işletme bir bütün olarak, adeta "tüzel kişilik paketinin içinde" devrolunmaktadır. Buna karşın doğrudan devir yönteminde paket açılmakta ve içindekiler teker teker devredilmektedir. Dolaylı devir yönteminde kısmi ifa bir kısım pa- yın devrinde kendini gösterirken doğrudan devir yönteminde kısmi ifa malvarlığı unsurlarında kendini gösterebilir. Bu sebeple doğrudan devir yönteminde, ticari işletmenin unsurlarının tamamının devrinin gerekli olduğu ve bu gerçekleşmediği sürece kapanışın gerçekleştirilmesinin ta- lep edilemeyeceği sözleşme metninde yer almalıdır. Aksi halde kısmi ifa meselesine ilişkin ihtilaflar ortaya çıkabilir. Oysa payların devri de ticari işletmenin devri de aynen otomobil satımına benzer. Birinde otomobil, ruhsatı ile bir bütün olarak devredilirken, diğerinde otomobili oluşturan parçalar, şasi, direksiyon, akslar, motor, amortisörler, silecek, yani bir oto- mobilin fonksiyonel olması için gereken tüm unsurlar devredilmektedir. Eğer parçalar eksikse devralan işlemi kapatmaktan kaçınabilir. 2.11. Diğer Konular 488 Kanımca yukarıda özel olarak değinmediğim konularda, dolaylı dev- re, yani pay satım sözleşmesine ilişkin açıklamalar 181 dikkate alınmalıdır. 180 Bölüm V-2.9, para. 331-336. 181 Pay Satım Sözleşmesi: Ticari İşletmenin Dolaylı Devri hakkında açıklamalar için bkz. Bölüm V. noırilşlttmc atmı Sözleşme.si: Tirnrl lşlctmcııiıı Doğrııdaıı Doğruya Devri 283 3. HATIRLANMASI GEREKEN ÖNEMLİ NOKTALAR • Ticari işletnıe satım sözleşmesinin amacı, bir ticari işletmenin geleceğini belirleme imkinının doğrudan el değiştirmesidir. Bu sebeple ticari işletme satımı ile pay satımı arasında gözetilebilecek tek fark ifa yöntemine yöneliktir. • Her ne kadar adı "satım" sözleşmesi ise de, taraflar satım sözleşme- sine ilişkin yasal hükümlerin bu sözleşmelere uygulanmayacağını kararlaştırabilirler. • TBK m. 202, sadece "aktif ile pasifin birlikte devri" halinde uygu- lanır. Taraflar kendi iradeleri ile pasifin bir kısmını veya tamamını devir işleminin dışında tutabilirler. Kanunda özel olarak düzenle- nen durumlar saklı kalmak kaydıyla (İş Kanunu m. 6, İcra ve İflas Kanunu m. 277 vd.) taraf iradesine üstünlük tanınmalıdır. • TBK m. 202 anlamında kanuni teselsül, devralan değil devreden için öngörülmüştür; yani "pasif aktifi takip eder" görüşünün yasal dayanağı yoktur. • Üçüncü kişiler açısından temel kriter ilanın içeriğidir. ilanı"TMK m. 2 gözlüğü" ile okuyan üçüncü kişi, alacağını tahsil etmek için kime başvurabileceğini anlayabilmelidir. Anlaşılamıyorsa sınırlamanın uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmalı ve bundan hareketle üçüncü kişilerin hem devredene hem de devralana karşı başvurabileceği kabul edilmelidir. • TTK m. 11 ticari işletmenin devri konusunda işlem kolaylığı sağ- layamamıştır; tam tersine riskleri beraberinde getirmiştir. Zaten ticaret sicili uygulaması da TTK m. 11 anlamında tescil ve ilan işlemlerini henüz hayata geçirememiştir. VII. PAY SAHİPLERİ SÖZLEŞMESİ VE OPSİYON HAKLARI BÖLÜM KAYNAKÇASI AKINCI, Şahini Roma Hukuku'nda Şirket (Societas) Akdi ve Bunun Türk Hukuku'na Etkisi, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 / 1-2 (Prof Dr.M. Şakir BERKİ'yeARMAĞAN), Haziran 1996, s.137- lSlj AKINCI, Ziyai Milletlerarası Tahkim, 5. Bası, İstanbul 2020i AKYOL, Şenerj Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Ya- sağı, 2. Bası, İstanbul 2006; ALTAY, SıtkıAnlam, Anonim Ortaklıklar Hukuku'nda Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler (Equity JointVentu- res), İstanbul 2009j AYOĞLU, Tolgaj Sermaye Şirketleri Özelinde Şir- ketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, İstanbul 20l8j BAHTİYAR, Mehmetj Ortaklıklar Hukuku (Kısa Karşılaştırma ve Değerlendirmeler Dersler- Soru Örnekleri), 14. Bası, İstanbul 2020j BARLAS, Namij Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşmeler nişkileri, 4. Bası, İstanbul 20l 6j BARLAS, Namii Başkasının Sözleşme nişkisine Müdahale Sebebiyle Sorumluluk, Prof Dr. Rona Serozan'a Armağan, C.1, İstanbulı 2010, s. 421-429i BAŞOĞLU, Başaki Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta Aynen İfa Talebi, İstanbul 20l2j BÖCKLI, Pe- terj Aktioniirsbindungsvertriige mit eingebauten Vorkaufs- oder Kaufsre- chten und übernahmepjlichten,in: Jean Nicolas Druey/Peter Böckli/Pe- ter Nobel, Rechtsfragen um dieAktioniirsbindungsvertriige, Zürih 1998j BUZ, Vedatj Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklarj Ankara 2005 j ÇAKIRCA, Seda İremj Türk Sorumluluk Hukukunda Yansıma Zararj İstanbul 20l2j DAENIKER, Danielj Good Governance bei M&A- Transaktionen - Rückblick auf 20 Jahre, in: Tschani R.(Hrsg.)ı Mergers e':t Acquisitions XX, Zürich 2018, s.75-105.j DURAL,Ali / AYOĞLU, Tolga / ALTAY, Anlam / ERDEM, Ercüment/ YÜKSEL, Sinan / YUSUFOĞLU, Fülurya (Yayın Kurulu); Prof Dr. Hamdi Yasamana Armağan, İstanbul 2017i Ed. AKINCI, Ziya/YASAN TEPETAŞ, Candani Şirketler Hukuku Uyuşmazlıkları ve Tahkim, İstanbul 20l8j ERDOĞAN, Ersin, Yapma Borçlarının İcrası ve Bazı Temel Sorunlar, Ankara Barosu Dergisi, 2017-2, s.145-17Si ESİN,İsmail/ ÇELEBİ, Özgün / ERKER, Sevgin / KAŞARCIOĞLU, Demet; Arbitrating 286 Birleşme ııc Dcıırıılııuılar .Mc-·A Di.ı:putc.(;, lsıııail Esiıı/ıliYcşilımıak (Ed.)ı Arbitration in Turkey, _oıs, -�· 265-284; ESİN, İsmail Göklıaıı / LOKMANHEKİM, S. Turıç (yayma lıa:urlayatı)j Uygulamada Birleşme ve Devralmalar, ls- taııbul 2003; ESİN, İsmail Göklıaıı; Hissedarlar Sözleşmesi, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: II, Sayı: I,2005, s.475 -481,i ESİN, İsmail Gökharı; Pay Alını ve Satım Opsiyonları ve Hükümleri, Prof Dr: Hamdi Yasamana Armağan, İstanbul 2017, s. 275 - 307i ESİN, İsmail Göklıaıı; Some QJ,estions About M&A Disputes, Global lıVisdom 011 Business Transactions, Itıternational Law and Dispute Re- solutio11: Festschrift Fiir Gerlıard Wegen Zum 65. Geburtstag, München 2015, s.631-642.; FORSTMOSER,Peter / KÜCHLERMarceli Ak- tioniirbindungsvertriige, Rechtliche Grundlagen und Umsetzung in der Praxis, Züricl1 -Basel - Genf 2015; GÖKSOY, Yaşar Can; Ortaklıklar Hukukunda Rekabet Yasaklarının Kapsamı, DEUHFD, C. 9, Özel Sayı, s. 633-68lj GÖNENÇ, Fulya İlçin; Roma Hukukunda Şirket AJ...--ti, İstanbul 2004; HIRSCH, E.Ernstj Pratik Hukukta Metot, 3. Bası, Ankara 1997; KARADENİZ ÇELEBİCAN, Özcan, Roma Eşya Hukuku, Ankara 2015; KANETİ, Selimi Hukuki İşlemlerin Çevrilmesi (Tahvili), İstanbul 1972i KAYAK, Sevgij Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt, İstanbul 201O; KIRCA, İsmail/ ŞEHİRALİ ÇELİK, Feyzan Hazal / MANAVGAT, Çağlar; Anonim Şirketler Hukuku, Cilt 1, Ankara 2013; KOCAYUSVFPAŞAOĞLU, Necipi Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Cilt I: Borçlar Hukukuna Giriş - Hukuki İşlem - Sözleşme ("Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan / Arpacı, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm" adlı eser kapsamında hazırlanmıştır.), 7. Bası, İstanbul 2017i KORKUT, Ömeri Anonim Şirketlerde İnançlı Yönetim Kurulu Üyeliği, Ankara 2007i LANG, Theodor; Die Durchsetzung des Aktioniirbindungsvertrags, Schweizer Schriften zum Handels-und Wirtschaftsrecht Herausgegeben von Prof Dr. Peter Forstmoser, Band 221, Zürich 2003i MOROĞLU, Erdoğani Makaleler (Anonim Or- taklıkta Azınlık Paysahiplerinin Korunması ve Haklı Nedenlerle Fesih), İstanbul 2010i OĞUZMAN, M.Kemal / BARLAS, Namij Medeni Hukuk, 25. Bası, İstanbul 2019i OKUTANNILSSON, Gül; Anonim Ortaklık Pay Sahipleri Sözleşmelerinde Öngörülen Pay Alım ve Satım Opsiyonlarının Hukuki Niteliği ve Cebri İcrası, Prof Dr. Hüseyin Ülgen'e Armağan, Cilt I, İstanbul 2007, s. 409 - 432.i OKUTAN NILSSON, Gül; Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2004i POROY, Reha/ TEKİNALP, Ünal/ ÇAMOĞLU, Ersini Ortaklıklar l } • S111ıııılcn ...ö::lcşm�ive Opsıyoıı Hnkf,ın 287 Huk:ulı,I, 14. Bası, 1stmılml 2019; RADO, Türkan; Roma Hukuku Dcrsl�ri Borçlar Hukuku, 15. Bası, lstarıhul 2019; RÔDDER, Tlıoınas / HÔTZEL, Oliver / MUELLER-THUNS, Tlıoınas; Utıterııclmıetıs- kaıif,Uııtcnıclmıcıısvcrkauf: Zivil- wıd stcuerreclıtliclıeGestaltımgspraxis, lvfünclıcrı 1990; SANLI, Kerem Cem; Hukuk ve Ekonomi Perspektifin- dcıı Sözleşme Hukuku ve Sözleşme Yaptırımlarının Ekonomik Analizi, lstanbul 2017; SCHWARZ, Andreas B.; Medeni Hukuka Giriş (çev. Hıfzı Veldet), İstaııbul 1942; SEROZAN, Rona; Sözleşmeden Dönme, Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstanbul 2007; ŞAHİN,Ayşe; Anonim Ortak- lığın Haklı Sebeple Fesih, İstanbul 2013; TEKİNAY, Seldhattin Sulhi/ AKMAN, Sennet / BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Atilla; Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993; TEOMAN, Ömer/ BURCUOĞLU, Haluk; Hisse Senetlerinin Alım Hakkına nişkin Sözleşme, Yaşayan Ticaret Hukuku [Hukuki Mütalaalar], c. ll, 2. Yeni- den ve Aynen Dizilmiş Bası, İstanbul, 2011, s. 2151-2161; TEOMAN, Ömer; Hisse Devir Sözleşmesi, Yaşayan Ticaret Hukuku [Hukuki Müta- laalar] Cilt II: 1992-1999, 2. Bası, İstanbul 2011; TERCIERPierre / PICHONNAZ Pascal / DEVELIOĞLU H. Murat; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Bası, İstanbul 2016; TSCHANI, Rudolf / DIEM, Hans-Jakob / WOLF, Matthias, M&A-Transaktionen nach Schweiur Recht, 2. Auflage, Zürich-Basel-Genf 2013; WEST, Glenn D. / LEWIS, Benton Lewis, Contracting to Avoid Extra-Contractual Liability - Can Your Contractual Deal Ever Really Be the 'Entire' Deal?, Business Lawyer Vol. 64, 2009, s. 999-1038. ı. GİRİŞ Aşağıda öncelikle pay sahipleri sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin görüşümü paylaşacağım. Takiben pay sahipleri sözleşmelerinde sıkça karşılaşılan düzenlemelere değineceğim. Önemi sebebiyle opsiyon haklarına da bu bölümün sonunda ayrı olarak değineceğim. Her ne kadar opsiyon hakları sıklıkla pay satım sözleşmeleri altında ortaya çıkmaktay- sa da, kanımca kitabın akışı açısından pay sahipleri sözleşmeleri altında ayn bir bölüm olarak incelenmesi daha isabetli olacaktır. Birleşme ve devralma işlemlerinde, eğer işlem sonucunda tek bir ortak tüın paylara sahip olmayacaksa, ortaklar genellikle, kapanış son- 489 490 288 Birleşme ve Devralmalar rası kendi aralarındaki ilişkileri düzenlemek amacıyla bir sözleşme daha l"UI"arlar; pay sahipleri sözleşmesi. Böylece taraflar kapanış sonrasında ne yapacaklarını ve ne yapmayacaklarını birbirlerine karşı taahhüt ederler. 491 Hem bazı bilimsel eserlerde hem de tahkim yargılamalarında, daha önce yayına hazırlayanı olduğum kitap ekseninde çok sayıda yorum ya- pıldığına tanık oldum. İlgili eserdeki tüm görüşlerin benim şahsi kanaa- timi yansıtmadığını, bu eserin bir ekip çalışması olması sebebiyle aslında "anonim" bir şekilde, kitabın hazırlanmasına katkı sağlayan meslektaşla- runın "asgari müşterek" anlamında ortak görüşlerini yansıttığını tekrar ifade etmek isterim. Buna karşın aşağıdaki satırlar benim şahsi kanaatimi yansıtmaktadır ve bu görüşlerim sebebiyle de eleştiri ve önerilere açık olduğumu okuyucunun bilmesini isterim. 2. GENEL OLARAK PAY SAHİPLERİ SÖZLEŞMESİ 2.1. Pay Sahipleri Sözleşmesi Özünde Bir Adi Ortaklık Sözleşmesi midir? 492 Bu sorunun cevabı çok mu önemli? Bence evet. Pay sahipleri söz- leşmesinin hukuki niteliği konusunda yapacağınız tercih, birçok konuda fikirlerinizi ve sözleşmenizin yapısını yönlendirecektir. Bu tercih aşağıda yapacağım değerlendirmelere de etki edecektir. Bu sebeple bu bölüme öncelikle bu konudaki görüşümü paylaşarak başlamak istedim. Örneğin; İsviçre'de hakim görüş, bunun bir adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde ol- duğu yönünde 182 • Ben, tüm saygıma rağmen bu görüşe katılamıyorum. 493 Bu kitapta sıklıkla değindiğim "sürpriz borçlar" anlamında en tehli- keli borç kaynaklarından biri de, pay sahipleri sözleşmesinin adi ortaklık sözleşmesi olarak değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği noktasın- daki tercihe bağlı olarak ortaya çıkabiliyor. Eğer cevabınız evet ise, adi ortaklık kapsamında yer alan düzenlemelere tabi olmanız gerekebilir. Cevabınız hayır ise bu "sürpriz borçlardan" kurtulma imkanınız olabilir. Kitabın genelinde olabildiğince anlaşılır ve kısa yazmaya çalıştım fakat 182 Bkz. Forstmoser/Küchler, Aktionarbindungsvertrage, s. 49 vd. bur'1da hukuk tarih.inden. başluy�rnk düşüncelerimi aktarmaya çalışaca- �m. Bu sebeple biraz karınaşık gelebilir; şimdiden okuyucunun affına ığııuyoruıu. Adi ortaklık konusunda Türk hukukuna çok önemli katkılar sağlayan 494 eserlerden biri de Barlas'a aittir 183 • Bilimsel yaklaşımından ve fikirlerin- den çok etkilenn1iş olmama rağmen değerli hocam Nami Barlas'ın affına sığınarak aşağıda farklı bir görüş ileri süreceğim. Ulaşacağım sonuç pay sahipleri sözleşmesinin adi ortaklık olmak zorunda olmadığı ve pekala tarafların iradeleriyle, pay sahipleri sözleşmesini adi ortaklığın uygulama alanı dışına çıkartabilecekleri. 2.1.1. Adi Ortaklığın Tarihsel Kökenleri ve Tarafların İradesi Bu konuda Fulya İlçin Gönenç'in Roma hukukuna ilişkin çok zihin 495 açıcı bir monografisi var 184 • Bunun yanında Tolga Ayoğlu 185 ve Anlam Al- tay1 86 da pay sahipleri sözleşmesi açısından çok değerli analizler yapmış. Tamamını okumasanız bile ilgili kısımlarını okumanızı öneririm. İsmet Sungurbey'i şahsen çok yakından tanımadım; genç bir asis- 496 tanken tanışmıştım. Sungurbey'in bazı teorilerini ve tarzını çok iyi anla- yamadığımı ve benimseyemediğimi düşünüyorum. Fakat şu sözünü de unutmuyorum, hatırladığım kadarıyla aynen aktarıyorum: "Arzuhalciı 87 ilehukukçu arasındaki fark şudur: Bunlardan biri Roma hukuku bilir., diğeri bilmez. Bilmeyene arzuhalci diyoruz!" 183 Barlas, Adi Ortaklık. 184 İlçin Gönenç, Roma Hukukunda Şirket Akti. 165 Ayoğlu, Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim. 186 Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler. 187 Genç nesil bilmeyebilir. Eskiden adliye binalarının yakınında seyyar masalarında dakti- loları ile "müşteri bekleyen" arzuhalciler olurdu. Bunlar bir avukata vekalet verecek ka- dar parası olmayan vatandaşı dinler ve onlar için mahkemelere sunulmak üzere dilekçe, yani arzuhal yazarlardı. Baba mesleği olduğundan mıdır, tesadüf mü bilinmez, çocuklu- ğumun geçtiği evler hep adliye binalarına yakındı. Bu sayede onları hemen her gün gö- rürdüm. Genellikle emekli mahkeme kalemi personeliydi bunlar. Zamanla kayboldular. L ----------------------- --· 290 Birlqmc vt Dtvralmalar 497 Adi ortaklık yapısının kökeni de, birçok hukuki yapıda gördüğümüz gibi, Roma hul.'Ukuna dayanıyor. Aslında daha eskilere giderseniz Babil, Asur ve Yunan medeniyetlerinde de basit ortaklık ilişkilerini görebiliyor- sunuz. Roma'da basit ortaklığın ilk şekli, "aile babası"nın, yani Roma'da mal ve haklara sahip olma ehliyeti olan "pater familias" ın ölümü üzerine malvarlığının idaresi ile ilgili bir kurum olarak karşımıza çıkıyor. Basit, yani adi ortaklık aile reisi öldüğü zaman terekesinin tüm mirasçılar adına yönetilmesi gereği üzerine sistematik bir uygulama hali bulmuş. Hatta "konsorsiyum" kavramı bile Roma'dan geliyor; terekenin "ortakları" olan mirasçıları ifade etmek için kullanılan bir kavram bu 188 • 498 Neden "adi ortaklık" yerine "basit ortaklık" kavramını kullandığımı düşünmekte haklısınız. İsviçre Borçlar Kanunu bizim adi ortaklık olarak isimlendirdiğimiz yapıyı "basit ortaklık" olarak isimlendiriyor, "einfache Gesellschaft".Zaman içinde ekonomik gelişmelere ayak uyduran adi, daha adil bir isimle basit ortaklık, kendisini bugün kullandığımız ticaret şirket- lerine evirmiş. 499 Roma hukukunun adi ortaklık açısından ortaya koyduğu bazı ilkeler halen modem basit ortaklık yapılarına uygulanıyor. Adeta bir timsah veya komodo ejderi gibi evrimden daha az etkilenerek gelmiş günümüze basit ortaklık yapılan. Örneğin; Roma'da da şirket akdi (societas) iki ta- raflı nzai bir akit olarak düzenlenmiş 189 . İrade beyanları da herhangi bir şekle bağlı değilmiş. Roma'daki societas'm da tüzel kişiliği bulunmuyor; Roma'da da ortaklar ya sermayesini ya da emeğini ortaklığa koyuyorlar; Roma'da da bazı ortakların sadece kara, bazılarının ise sadece zarara ka- tılacağı yönündeki anlaşmalar (aslan payı ortaklıklar = societas leonina) hükümsüzmüş. Temel kural "kar elde edildiğinde kara, zarar söz konusu olduğunda ise zarara" ortak olmak olmuş Roma'da. Türk hukukundaki prensip de bu şekilde ancak sermaye olarak sadece emeğini koyan ortağın sadece kara katılacağı yönünde anlaşma yapılması konusunda bir istisna getirilmiş TBK m. 623/3 ile. Roma'da da ortaklığın sona erme sebepleri bizim hukukumuzdaki sona erme sebepleriyle benzerlik gösteriyor. Or- taklardan birinin ölümü, belli bir süre için kurulmuş şirketlerde sürenin 188 Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Karadeniz Çelebican, Roma Eşya Hukuku, s. 142 vd. 189 Rado, Roma Borçlar Hukuku, s. 110. 11)•"ıılıiJ>lc-ri 'ö:Jrşıııe_çj ııc Opsiyoıı 1-lııklcıı·ı 291 $Ona ermesi, şirketin aınacının gerçekleşmesi ya da imldnsız]aşması veya tar,tlların anlaşması ortaklıkların sona erme sebepleri arasında kabul edi- liyor. Bu uzun anlatımın sebebi şu; basit, yani adi ortaklık yapısı aslında soo binlerce yıldır var olan bir kurum ve gerçekten basit, yani "primitif: Ta- rihsel amaç, daha doğrusu çıkış noktası da ölen"aile babasının" terekesini yönetmek. Zaman içinde bunu ticari faaliyetlere de uygulayacak şekilde gelişmiş basit ortaklık yapıları. Mesela Roma'da değişik basit ortaklık yapıları ortaya çıkmış1 90 • • societas omnium bonorum: Ortakların bütün mallarını bir araya koyarak meydana getirdikleri şirket türüydü Roma hukukunda. Bu şirket tipinde ortaklar ileride elde edecekleri bütün malları bir araya getirmeyi taahhüt etmekteydiler. • societas alicuius negotiationis: Ortakların belirli bir ticari faaliye- ti yürütmek amacıyla meydana getirdikleri şirket türüydü. Örnek olarak birlikte köle alım satımı yapmak, Akdeniz'de buğday tica- reti yapmak amacıyla birleşmek gösterilebilir. • societas unius rei: Ortakların tek bir mal koyarak, bunu işletip kar elde etmek veya tek bir eser oluşturmak için meydana getirdikleri şirketti. Arsa üzerinde bir bina yaptırmak veya bir çiftliği işletmek adına birleşmek örnek olarak verilebilir. • societas quaestus: Ortakların bütün malvarlığını değil, sadece mesleki kazançlarını bir araya getirerek kurdukları şirketti. Eğer yapılan şirket sözleşmesinde bir açıklık yoksa bu tür bir şirket sözleşmesi yapılmak istendiği farz ve kabul edilirmiş. Bizim uygulamacılar olarak pay sahipleri sözleşmesine uygulamak istediğimiz basit ortaklık yapısı sizce yukarıdakilerden hangisi? Bence hiçbiri. Bu noktada Kerem Cem Sanlı'nın eserini 191 tekrar hatırlatmak ge- rektiğini düşünüyorum. Kanun koyucu, genel-geçer ve sık rastlanılan 501 502 190 Akıncı, Roma Hukuku'nda Şirket Akdi, s. 144. 191 Sanlı, Sözleşme Yaptırımlarının Ekonomik Analizi. L r' ", 292 Birleşme ve Devralmalar durunılan l'llra.la bağlamak an1acı ile düzenlemeler yapınış. Dahaönce verdiğim örneğe geri gidersek, Kara Avrupası hukuklarında kanunko- yucu adeta birer "lego parçası" olan genel geçer kuralları tanımlamış. Bu düzenlemelere ilişkin görüşümü pay satım sözleşmeleri altında açıklamış ve yasalarımızda yer alan bu genel-geçer yedek hukuk kurallarının birleş- me ve devralmalar açısından bırakınız yeterli olmayı, bazen tehlikeli bile olabileceklerini düşündüğümü ifade etmiştim 192 • Ben bu düzenlemelerin, tam tersine tarafların iradelerinin dışında olduklarını ve tarafların ara- sındaki hukuki ilişkiye uygulanmaları halinde birbirleri ile uyuşan taraf iradelerine aykırı olabileceğini ifade etmiştim. Kanımca biz hukukçular, taraflar arasındaki sözleşmeleri, eğer tarafların iradesi bu yönde ise, bize öğretilen kalıplardan birine sıkıştırma çabasından artık kurtulmalıyız. 503 Bu kitapta benimsenen temel ilkeler aslında basitçe şöyle hatırlatı- labilir: • Tarafların iradelerine uygun olmayan sonuçlardan kaçınmak ge- rekir. • Tarafların sözleşmeye yansıyan ve üzerinde mutabık kaldıkları iradeleri, aralarındaki ilişkiyi ve karşılıklı hak ve borçlarını belir- leyen en temel hareket noktasıdır. • Yedek hukuk kurallarına dayanılarak taraflar üzerinde "sürpriz borçların" yaratılması özünde taraf iradelerine aykırıdır. Taraf iradelerini, yedek hukuk kurallarına göre üstün tutmak gerekir. • Emredici hukuk normları, ancak tarafların tabi olmayı amaçladık- ları sözleşme tipleri ile sınırlı olarak uygulama alanı bulmalıdır. Matematiksel ifadeye başvurursak; sözleşmenin, ilgili düzenle- menin tanımlandığı kümenin bir elemanı olması gerekir. Eğer kümenin elemanı değilse, kümeyi tanımlayan fonksiyona da tabi olmayacaktır. 504 Kanımca pay sahipleri sözleşmeleri ve basit ortaklık ekseninde en önemli kriter yukarıda saydığım son kriterdir. Eğer taraflar açıkça, pay sahipleri sözleşmesinin bir adi (basit) ortaklık kurmayı amaçlamadıkla- rı konusunda anlaşmışlar ise, taraflara adeta zorla "siz hiç istememenize 192 Bölüm V-2.9, para. 331-332. rağmen, lıatta lıaberiniz bile olmadan aslmda bir adi ortaklık kurdunuz; isteseniz de istemeseniz de adi ortaklıkla ilgili emredici hükümlere tabi ola- �ak.smız lıatta eğer sözleşmenizde boşluk varsa, istemeseniz hatta hayal bile etmeseniz dalıi adi ortaklığa ilişkin yedek hukuk kurallarına tabi olacaksı- nız ve bu kurallar sebebiyle hayal bile etmediğiniz bazı borçlarınız olacak" demek kanın1ca tercih edilmesi gereken yorum değildir. Buna karşılık, taraf iradeleri ile sözleşme ilişkisinin yasayla tanımlanan tasnifin dışına çıkartılamayacağı ileri sürülebilir. Yani bu görüşe göre eğer yasayla ta- nımlanan bir sözleşme tipinin esaslı unsurları meydana gelmiş ise, artık bunun yasayla tanımlanan nitelikteki bir sözleşme olduğu ve buna ilişkin hükümlere tabi olacağı da düşünülebilir 193 . Bundan hareketle bu yönde bir anlaşmanın sadece yedek hukuk kurallarının bu sözleşme ilişkisine uygulanmayacağı ve fakat emredici hükümlerin yine de uygulama alanı bulacağı söylenebilir. Bütün saygımla bu görüşe de katılamıyorum. Belki bu düşünceyi pay satım sözleşmesi ve satım hükümleri ile ilgili olarak ileri sürmek mümkün olabilirdi, fakat pay sahipleri sözleşmesinin kaçınılmaz olarak adi ortaklık hükümlerine tabi tutulması yönündeki görüşün isabet- li olduğunu düşünmüyorum. Zira Türk Borçlar Kanunu düzenlemesinin pay sahipleri sözleşmesi düşünülerek getirildiğine ilişkin elimizde hiçbir veri yok. Yani kanımca pay sahipleri sözleşmesinin adi ortaklığın objektif esaslı unsurlarını taşıdığını söylemek de mümkün değil. Bundan hare- ketle taraf iradelerine rağmen sözleşmenin adeta zorla belirli kalıplara sıkıştırılmasına yönelik çabaların da faydalı olduğunu düşünmüyorum. Kanımca Roma hukukundan gelen basit ortaklık ilişkilerinin günümü- zün pay sahipleri sözleşmesine uygulanması, adeta kamyon şasisi üzerine bir spor araba monte etmeye benziyor. Hukuki yapı olarak belki de en karmaşık sözleşmelerdenbirini, en basit hukuk kurumunun üzerine inşa etme çabası, kanımca bu otomobil örneksemesine tam uyuyor. Buna benzer bir duruma ayıp hükümlerine ilişkin olarak da değinmiştim1 9 4. Tabii ki eğer taraflar Türk Borçlar Kanunu'nda yer alan adi ortaklık hükümlerinin tarafı oldukları pay sahipleri sözleşmesine uygulanmama- sı konusundaki iradelerini ortaya koymamışlar ise bu tartışılabilir ve bu- 7 505 193 Barlas, Adi Ortaklık, s. 118 vd. 194 Bölüm V-2.9, para. 333. • 294 Birleşme ve Devralmalar nun sonucunda adi ortaklık hüliimleri pay sahipleri sözleşmelerine uy- gulanabilir. Ancak bu yalnız kıyasen bir uygulama olabilecektir kanımca. Fakat taraflar aksi yöndeki iradelerini sözleşmeye yansıtmış iseler, artık bu noktadan sonra taraf iradesine üstünlük tanımak gerekir. Onlar tarafı oldukları sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olduğunu murat etmemiş- lerdir ki, adi ortaklığa ilişkin emredici ya da yedek hukuk kurallarına tabi tutulabilsinler. 2.1.2. Genel-Geçer Tespitler Yerine Sözleşmeye Yansıyan Taraf İradelerine ve Ortak Amaçlarına Öncelik Verilmelidir 506 Ne yazık ki genel çıkarımlarla çok fazla karşılaştım bu çalışma sırasında. Bazı yazarlar her hal ve şart altında adi ortaklık hükümlerini uygulamayı tercih ederken, bazı yazarlar da tam tersine, her hal ve şart altında "kendine özgü yapısı olan = sui generis" sözleşmeler lehine tercihi- ni kullanmışlar. Kanımca işin kolayına kaçmamak gerekir ve bu anlamda Ayoğlu'nun taraf iradelerine önem atfeden görüşüne çok daha yakın olduğumu düşünüyorum 195 . Rock müzikte basgitar; müziğin ritmini, akışını, dokusunu, yapısını belirler. Bas gitarist ritmi kaçırmadığı sürece, eğer çok dikkatli değilseniz, basgitarın varlığını genellikle hissetmezsiniz bile. Ne zaman ki bas gitarist ritmi kaçırır, o zaman hatayı fark edersiniz; çünkü akış bozulmuştur. Taraf iradeleri de sözleşme hukuku açısından aynen basgitar gibidir; ritmi, dokuyu ve yapıyı; yani amacı, tabi olunacak yapıyı, bunun sonucunda da tarafların borçlarını belirler. Taraf iradeleri- ne rağmen yapılan yorumlar en iyi ihtimalle müziğin akışını ve uyumunu 195 Ayoğlu, Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, s. 188 dn. 47: "Uy- gulamada, gerek pay sahipleri sözleşmelerinde, gerek ortak girişim temel sözleşmelerinde, bu sözleşmelerin tarafları arasında bir adi ortaklık ilişkisi bulunmadığını ifade etmek amacıyla "no partnership clause" olarak isimlendirilen kloza yer verildiği görülmekte. Sözleşmede bu kloza yer vermek suretiyle tarafların güttüğü amaç, aralarındaki sözleşmeye adi ortaklığa ilişkin hükümlerin uygulanmasını istemediklerini, iradelerinin adi ortaklık benzeri bir ilişki kurmak yönünde olmadığını, ortak bir amaç gütmediklerini ve biri diğerinin karşılığını teşkil edecek şekilde karşılıklı borç yüklenmeyi murad ettiklerini ortaya koymaktır. Kanımızca, ta- rafların sözleşmeye yansıyan bu iradelerine saygı gösterilmesi ve bu klozu içeren sözleşmelere adi ortaklık hükümlerinin kıyasen uygulanmasından mümkün olduğu ölçüde kaçınılması ge- rekir." • • Ptıy Snlıiplcri Sözleşmesi ııc Opslyoıı Hnklcm 295 bozup armoninin dışına çıkarak "sürpriz borçlar" yaratırlar. Eğer taraflar aralarındaki ilişkinin bir satım ya da basit ortaklık olmayacağına ve buna ilişkin yasa hükümlerinin sözleşmelerine uygulanmayacağına yönelik iradelerini ortaya koymuşlarsa artık zorlamanın gereği de, hukuki temeli de kalmamıştır kanımca. 2.1.3. Taraflar Neden Pay Sahipleri Sözleşmesi Kurarlar? Kanımca pay sahipleri sözleşmesinin hukuki niteliğini belirlemek 507 açısından çıkış noktası şu olmalıdır; taraflar neden böyle bir sözleşme kurma ihtiyacı hissederler 196 ? Kitabın başından beri soruların önemini vurgulamaya çalışıyorum. Bu sorulardan belki de en önemlisi; "Neden?" sorusudur. Eğer taraflar amaçlarını pay sahipleri sözleşmesi ile belirlemişler ise, 508 yani amaç sözleşmenin bir parçası haline gelmiş ise, zaten tartışacak bir şey kalmamıştır. Sorun sadece bu amacın açıkça belirlenmemiş olması halinde ortaya çıkacaktır. Amacın sözleşme metninde yer almadığı durumlarla başlarsak şu 509 sonuca ulaşılabilir; pay sahipleri sözleşmesinin temel olarak iki sebeple kurulduğuna tanık oldum. İlk ve daha küçük grup, özellikle aile şirketle- rinde zaten ortak olan, hatta bu ortaklıkları bazen birkaç nesildir devam eden, bunun da ötesinde ortak olma vakıası onların iradesinden bile kay- naklanmayan ortaklar arasındaki sözleşmelerdi.Amaçları ya aralarındaki fikir ayrılıklarına bir çözüm bulmak, ya şirketi bir sonraki nesle aktarabil- mek, ya şirketi daha kurumsal bir yapıya kavuşturmak ya da azınlık orta- ğın haklarını korurken aynı zamanda bunları sınırlamaktı veya aralarında ortaya çıkan ya da çıkmasından endişe duyulan ihtilafları bir tür sulh ile 196 Aslında bu soru birçok farklı soruyu da tetikleyecektir, aynen Jared Diamond'ın "Tü- fek, Mikrop ve Çelik" kitabında anlattığı, "Beyaz adamın neden daha çok kargosu var?" sorusunun yöneltilmesi gibi. Harari'nin Sapiens kitabından önce okuduğum bir kitaptı. Diamond "basit bir kuş gözlemcisi" iken, tarihçilerin yorumuna göre"yanlışlıkla ve temel tarih bilgisinden yoksun" olarak bu kitabı yazdığı için bazı çevrelerde eleştirildi belki, fa- kat kesinlikle zihin açıcı bir çalışma olduğunu düşünüyorum. Cevaplardarı çok sorulara değer verdiğim düşünülürse bu yaklaşımımın okuyucu için sürpriz olmaması gerekir sa- nırım. 296 Birleşme ve Devralmalar sonlandırmaktı. Bu gibi durumlarda, tarafların amacı çok net bir şekilde ortaya çıkmaktaydı benim deneyimlerime göre.,Onların amacı zaten bir sebeple ortak oldukları şirketi, üzerinde mutabık kaldıkları bir stratejiye uygun olarak yönetmeye ilişkin ilkeleri belirlemekti. Bu açıdan bakılınca aslında kural olarak bir iç ortaklık ya da basit ortaklık yapısını, yani kor- poratif yaklaşımı görebilirsiniz. Özellikle aile şirketlerindeki dinamiklere bakarsanız Roma'daki "pater familias'ın mirasını yönetme" amacının var- lığını bile gözlemleyebilirsiniz. 510 Buna mukabil, ikinci ve daha sık rastladığım grup ise birleşme ve devralma işlemleri kapsamında imzalanan pay sahipleri sözleşmeleri oldu. Bu sözleşmelere baktığınızda bambaşka bir dinamik ile karşılaş- manız olası. Bu durumlarda pay sahipleri sözleşmesi, "stand alone'� yani tek başına bir anlam taşıyan bir sözleşme değildir. Birleşme ve devralma süreçlerindeki "zamanı gelince düşen süt dişi" veya "aya giden bir roketin kapsülden ayrılan yakıt tankları" örneğini hatırladınız mı? Tekrar analım bu zamansal akışı. Niyet mektubu veya gizlilik sözleşmesi ile başlayan "yolculukta" eğer anlaşma sağlanmış ise bir sonraki aşamaya geçiliyor ve pay satım sözleşmesi imzalanıyor; böylece ara dönem başlıyordu. Taki- ben pay satım sözleşmesinin ifası, yani kapanış ile birlikte bu defa pay sa- hipleri sözleşmesi uygulama alanı buluyordu. Yani birleşme ve devralma işlemi aslında canlı, yaşayan ve birbirini takip eden, bunun da ötesinde her bir aşaması bir öncekine dayanan bir süreç. Bu, aslında ekonomik bir süreç ve biz hukukçular bu ekonomik süreci hukuk alanında adeta mate- matiksel bir formül gibi tanımlamaya çalışıyoruz. 511 Bir adım geriye dönersek tarafların amaçlarını daha iyi anlayacağı- mızı düşünüyorum. Uygulamada pay satım sözleşmesi ile pay sahipleri sözleşmesi aslında aynı anda imzalanıyor. Meslek hayatımda önce sadece pay satım sözleşmesinin imzalandığına ve sonradan, yani kapanışta bir pay sahipleri sözleşmesinin müzakere edilmeye başlandığına hiç tanık olmadım. Bu iki sözleşme aslında bir bütünlük içindeler, biri olmadan diğerinin anlamı da olmuyor. Bu sebeple de pay sahipleri sözleşmesi, pek çok durumda pay satım sözleşmesi ile aynı anda imzalanıyor, ya da pay satım sözleşmesinin yürürlüğe girmesi ya da ifası, pay sahipleri sözleşme- sinin imzalanması koşuluna bağlanıyor. Bunun sonucunda iki sözleşme 1 Pay Salıiplcri Sözleşmesi ve Opsiyon Hakları 297 ya aynı anda imzalanıyor ancak pay sahipleri sözleşmesinin yürürlüğe girmesi kapanışın gerçekleşmesine bağlanıyor ya da eğer pay sahipleri sözleşmesi daha sonra imzalanacaksa, pay satım sözleşmesinin yürürlüğe girmesi veya ifasının talep edilebilmesi, pay sahipleri sözleşmesinin imza- lanması şartına bağlanıyor. Bu aynı zamanda çok da mantıklı bir durum. Zira henüz pay devrinin gerçekleşmediği ve tarafların hedef şirkete ortak olmadıkları dönemde pay sahipleri sözleşmesi de bir anlam ifade etme- yecektir. Sonuç olarak; pay sahipleri sözleşmesinin hukuken ve mantıken bir anlam taşıyabilmesi için payların devredilmesi gerekiyor. Şimdi devam edelim; taraflar kapanıştan sonra, hukuken "hüküm" 512 ve mantıken de "anlam" ifade edecekbu sözleşmeyi neden daha çokbaşta, pay satım sözleşmesi ile aynı anda imzalamayı tercih ediyorlar? Aslında cevabı çok basit: Alıcı henüz -bazen şarta bağlı bile olsa- payların bedelini ödeyip devralma borcu altına girdiği anda; tam olarak neyi devralacağını, yani payların kendisine vereceği hakların ne olduğunu bilmek istiyor. Keza satıcı da yeni bir ortağın gelmesini kabul ederken, bu yeni ortakla nasıl bir ilişki yaşayacağını bilmek istiyor. Alıcı için bu, satın alacağı pay sahipliği haklarının içeriğinin tanımlanması amacına hizmet ediyor. Yani aslında taraflar açısından bakarsak pay sahipleri sözleşmesi, pay satım sözleşmesinin kaçınılmaz bir devamı niteliğinde; zira pay sahipleri söz- leşmesi daha önce de ifade ettiğim gibi genellikle tek başına bir anlam ifade eden bir sözleşme değil. Temel amacı pay satım sözleşmesinin ifasından sonraki dünyayı tanımlamak olan bir sözleşmedir pay sahipleri sözleşmesi. Bu sebeple pay sahipleri sözleşmesi, pay satım sözleşmesinin kaçınılmaz bir devamıdır. Zaten aynen bu sebeple ve sıklıkla pay sahipleri sözleşmesi, pay satım sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası niteliğindeki bir eki olarak imzalanıyor. Bu niteliği ile değerlendirildiğinde; birleşme ve devralma işlemleri 513 kapsamında kurulan pay sahipleri sözleşmesi ile kanımca bir adi ortaklık kurulması amaçlanmamaktadır ve pay sahipleri sözleşmesi, pay satım sözleşmesinin doğal bir uzantısıdır. Tersi anlayışı savunuyorsanız; pay sahipleri sözleşmesinin amaç, pay satım sözleşmesinin ise bir araç ol- duğuna inanmanız gerekiyor. Yani bu durumda aslında bir adi ortaklık kurmak isteyen tarafların, bu amaca ulaşmak için pay satım sözleşmesi ◄ 298 Birleşme ve Devralmalar inızaladığını kabul ebneniz gerekecektir. Oysa gerçek hayatta durum tam tersi; yani amaç payları satın almak ve pay sahipleri sözleşmesi de bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlardan biri. Pay sahipleri sözleşmesi birleşme ve devralmalar açısından bağımsız olarak tek başına bir anlam da ifade etmemektedir; sinallagmatik, yani tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olan pay satım sözleşmesinin bir tamamlayıcı unsurudur. 514 Benim önerim birleşme ve devralma işlemlerinde kullanılan söz- leşmelerde her zaman tarafların amacının sözleşme hükümleri ile be- lirlenmesi ve tanımlanması oldu. Pay sahipleri sözleşmesi açısından da aşağıdaki ifadenin bu amacı ortaya koyacağını düşünüyorum: "Bu sözleşme taraflar arasındaki pay satım sözleşmesine bağlı ola- rak meydana gelecek hukuki durumu tanımlamaktadır ve amacı münhasıran tarafların Şirket'te pay sahipleri sıfatlarıyla birbirleri- ne karşı hak ve borçlarını belirlemektir. Tarafları pay sahibi olarak tüm haklarını bu sözleşmeye uygun olarak ifa etmeyi birbirlerine karşı taahhüt etmektedirler. Bu sözleşme ile taraflar arasında bir adi ortaklık ilişkisi kurmak amaçlanmamıştır ve adi ortaklık ile ilgili yasalarda yer alan hükümler bu sözleşmeye uygulanmaz." 5l5 Buna ek olarak, pay sahipleri sözleşmesinin yürürlüğe girmesinin kapanışın gerçekleştirilmesişartına tabi kılınması gereğini de hatırlatmak isterim. Bu sayede pay sahipleri sözleşmesinin aslında tam iki tarafa borç yükleyen pay satım sözleşmesinin bir uzantısı olduğunun ve bundan hareketle devre konu payların içeriğinin belirlenmesi amacına hizmet et- tiğinin ortaya konduğunu düşünüyorum. Kanımca yukarıdaki ifade tam da bu amaca hizmet edecektir. Buna mukabil, eğer bu yönde bir irade hiç ortaya konulmamış ise bazı durumlarda basit ortaklık hükümlerinin kıyasen de olsa uygulama alanı bulabileceğini düşünüyorum. 2.2. Pay Sahipleri Sözleşmesinin Temeli Olan Hukuki Bütünlük: Farklı Hukuk Alanlarının Etkileşimi 516 Pay sahipleri sözleşmesi, bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Türk Ti- caret Kanunu'nun gerekçesi de bunu çok açık bir şekilde ortaya koymak- • Pay Salıiplcri Sözleşmesi ve Opsiyon Hakları 299 tadır 197 • Kanun koyucunun iradesi basitçe şu şekilde anlaşılabilir: "Bir anonim şirketin ortakları kendi aralarında diledikleri gibi anlaşıp, pay sa- hipliği haklarını ne şekilde kullanacaklarına ilişkin birbirlerine karşı hüküm ifade edecek şekilde düzenleme yapabilirler,fakat bu anlaşmalar Türk Ticaret Kanunu ile düzenlenen anonim şirketten tamamen farklıdır. Bu niteliği ile pay sahipleri sözleşmesi korporatif nitelikte bir sözleşme değildir, tamamıyla bir borçlar hukuku sözleşmesi niteliğindedir." Borçlar hukuku ile şirketler hukuku, bazen hatalı olarak düşünüldü- 517 ğünün aksine, birbirinden tamamen kopuk hukuk alanları değildir; tam tersine birbirleri ile çok derin bir etkileşim içindedirler 198 • Bu etkileşim pay sahipleri sözleşmesi açısından daha da büyük önem kazanmaktadır. Bundan hareketle kabul edilmelidir ki; pay sahipleri sözleşmesi, özün- de sözleşmese! nitelikteki borçların, şirketler hukuku platformunda ifa edilmesidir. Örneğin; şirketler hukuku açısından ifa edilmesi mümkün olmayan bir borç, pay sahipleri sözleşmesi ile üstlenilmiş ise, bu borç söz- leşmeler hukuku açısından, baştaki hukuki imkansızlık sebebiyle geçersiz olacaktır. Pay sahipleri sözleşmesi ile üstlenilen borçlar her ne kadar sözleşme- 518 ler hukukundan kaynaklanıyor ise de, buborçların ifası genellikle şirketler hukuku alanında cereyan etmektedir. Bu sebeple sözleşmese! nitelikteki pay sahipleri sözleşmesinin şirketler hukukundan tam anlamıyla bağını- sız olduğunu ileri sürmenin de çok isabetli olduğunu düşünmüyorum. Borcun kaynağı sözleşmeler hukukudur, buna karşın birçok borcun ifası şirketler hukuku alanında gerçekleşmektedir. Örneğin belirli işlemlerin yapılacağı pay sahipleri sözleşmesi ile borçlanılmış olabilir, lakin bu borç- ların ifa edilmesi için şirketler hukukundan kaynaklanan oy haklarının bu borcun ifası amacı ile ve buna uygun olarak kullanılması gerekecektir. Bununla birlikte, pay sahipleri sözleşmelerinde yer alan bazı borçların, 197 "Hükmün amacı, aleniliği sağlamak, gizli sözleşme yapılmasını olabildiğince önlemek ve pay sahipleri sözleşmesini (shareholders agreement) kuruluşun ve şirketler hukukunun saçağının dışında tutmaktır 11 (TTK m. 336 gerekçesi). 198 Ancak unutulmaması gerekir, Türk Ticaret Kanunu, Türk Medeni Kanunu'nun ayrılmaz parçasıdır ve asıl olan Türk Medeni Kanunu'dur. Bu, TTK m. 1/1'de yer alan, "Türk Ti- caret Kanunu, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ayrılmaz bir parçasıdır. 11 hükmü ile çok açık şekilde ifade edilmektedir. 300 Birleşme ve Devralmalar pür borçlar hukul.'11 ilişkisi yarattıkları, şirketler hukuku ile bir etkileşim içinde oln1adığı ileri sürülebilir. Örneğin; pay alım haklarının ("cali opti- on"), özünde sadece borçlar hukuku alanında etki yarattığı düşünülebilir; ancak bu görüşe de katılmıyorum. Taraflar arasındaki sözleşme, her ne kadar bir yenilik doğuran hak sağlıyorsa ve bu yenilik doğuran hakkın kullanılması halinde payların bir taraftan diğerine devrini öngörüyor ise de, bu borcun ifa edilnlesi için şirketler hukuku alanında da etki yaratıl- ması kaçınılnlazdır. Örneğin bu borcun ifası sonucunda oy oranları deği- şeceği için şirketin işleyişine ilişkin bazı yapısal değişikliklerin yapılması gerekebilir, yeni yönetim kurulu üyelerinin seçimi gibi. Yani borcun ifası amaayla yapılnlası gereken tek şey bazen payı devretmek olmayabilir, bunun yanında ortak veya şirket tarafından başka şeylerin de yapılması gerekebilecektir. sı9 Sonuç olarak; hukuk bir bütündür ve bir bütün olarak dikkate alınması gerekir 199 . En basit şekliyle bu düşüncemi bir örnek üzerinde anlatmak gerekirse, yine paysatın alma haklarına dayalı bir örnek vermek isterim. Pay alım hakkı bir borçlar hukuku ilişkisidir, fakat bunun ifa edi- lebilmesi için payın devri gerekir ve bu bir şirketler hukuku meselesidir. Devamla eğer pay nama yazılı bir kıymetli evraka bağlanmış ise, hem ciro hem de teslim gerekecektir; ciro bir kıymetli evrak hukuku meselesi iken, teslim bir eşya hukuku meselesidir. Taraflardan biri bu borcunu ifa etmekten imtina ederse, bu defa dava veya tahkim aşamasında önce usul hukuku takiben de icra hukuku esasları uygulanacaktır. Sözleşmenin kurulması aşamasında bir yanılma, aldatma ya da korkutma söz konusu olmuş ise konu yine borçlar hukuku ekseninde tartışılabilecekken, söz- leşmede tarafları temsilen hareket eden ve tahkim şartını kabul eden vekillerin özel temsil yetkisi açısından vekalet sözleşmesi hükümleri dikkate alınmalıdır. Sonuç olarak; pay sahipleri sözleşmesinin kurulması 199 Ticaret ve şirketler hukuku alanında çok derin bilgilere sahip olmasına rağmen temel borçlar hukuku bilgisi yetersiz birleşme ve devralma "uzmanları" gördüm. Buna karşın, bu kitabın yazımı sırasında 2020 yılının Temmuz ayında kaybettiğimiz büyük hukukçu Prof: Dr. Ömer Teoman, bir ticaret hukukçusu olmasının yanında çok sağlam bir borç- lar hukuku temeline sahipti; tabii Ömer Teoman tek örnek değildi. Örneğin; Somer, Ayoğlu veAltay da borçlar hukuku alanındaki derin bilgileriyle beni çok etkileyen ticaret hukukçuları oldular meslek hayatımda. 1 Pay Salıipleri Sözleşmesi ııc Opsiyon Hakları 301 ve ifası pek çok hukuk alanını bir araya getirir; belki de bu sebeple 1990 yılında ilk kez bu konuda eserler okumaya başladığım günden beri hiç sıkılmadan birleşme ve devralmalarla ilgileniyorum, hatta belki de bu se- beple avukatlık mesleğine adeta aşık oldum. Gerçekten her işlem o kadar farklı dinamikler üzerine kuruluyor ki, aradan yıllar geçmesine rağmen birleşme ve devralmalardan "sıkılamadım" galiba. Başta da ifade ettiğim gibi; bence birleşme devralmalar bize öğrenciliğimizde öğretilen temel hukuk bilgilerinin, bize öğretilmeyen şekilde bir araya gelmiş halidir. Bunları nasıl bir araya getireceğimiz de biz avukatların analiz becerisine ve yaratıcılığına bağlı aslında. 2.3. Sözleşme Mimarisi Açısından Pay Sahipleri Sözleşmesi ile Esas Sözleşme Arasındaki İlişki Esas sözleşme ile pay sahipleri sözleşmesinin korelasyonu en önemli sıo konulardan biri bence. Yukarıda da değindiğim gibi, bunlar farklı dün- yaları tanımlıyorlar hukuken, fakat birbirlerinden tamamen ayrı düşü- nülmeleri de aslında mümkün değil. Daha önce bazı konularda Matrix filmi örneği vermiştim. İzleyenler hatırlayacaktır, filmin kahramanları gerçek dünyada ve Matrix dünyasında tamamen farklı konumlardadır. Görünümleri, becerileri ve yaptıkları şeyler farklıdır fakat aralarında bir bağlantı vardır ve bu hep devam eder. Bunlardan biri gerçek dünyada veya Matrix dünyasından ölürse, diğer dünyada da ölecektir filmin kurgusuna göre. Esas sözleşme ile pay sahipleri sözleşmesi arasındaki bağlantı da buna benzer. Özellikle yorum konusunda, her iki hukuki metnin birlikte değerlendirilmesi ve karşılıklı etkileşimlerinin mutlaka büyük bir titizlik- le dikkate alınması gerekecektir kanımca. Benim mesleğe başladığım yıllarda esas sözleşmede ve pay sahipleri 521 sözleşmelerinde sıklıkla aynı cümlelerden oluşan çok sayıda hüküm yer alırdı. Oysa sıklıkla farklı hukuklara tabi olan, hatta çoğunlukla tarafları farklı olan ve ihtilaf halinde başvurulacak yargı mercileri bile farklı olan bu iki ayn hukuki belgenin benzer veya aynı ifadeleri içermesi kanımca büyük bir riski de beraberinde getirebilecektir. Buna ilişkin endişelerimi 302 Birleşme ve Devralmalar özellikle paralel yargılamalar açısından paylaştım aşağıda 200 • Bununöte- sinde sözleşme yazma tekniği açısından bunların birbirleri ile"aynı'�yani "identikn hükümler olması yerine, birbirlerini "tamamlayan" hükümler içermesi gerektiğini düşünüyorum. 522 Bu tamamlama farklı gerekliliklerle ortaya çıkabilir. Örneğin; fi- nansmana ilişkin anlaşmaların ya da ortakların veto haklarının şirketin finansal performansına bağlı olarak değişiklik göstermesinin ya da or- taklardan birinin çıkışa ilişkin yöntemlerinin ve finansal beklentilerinin üçüncü kişiler tarafından bilinmesinin istenmemesi, bu konulara ilişkin düzenlemelerin esas sözleşmede değil sadece pay sahipleri sözleşmesin- de yer almasına sebep olabilir, hatta olmalıdır. 2.3.1. Gizliliğin Sağlanması Açısından 523 Şirket esas sözleşmesi kamuya açık bir belgedir ve içeriği herkes tarafından kolayca öğrenilebilir. Buna karşın pay sahipleri sözleşmesi taraflar arasında kalan ve kamuya açıklanmayan bir belgedir. Bu sebeple taraflar bazı konuların esas sözleşmede yer almasını istemeyebilirler. Yü- rürlükteki Türk Ticaret Kanunu henüz yasalaşmadan önce bir pay sahip- leri sözleşmesinin müzakeresi sırasında, bir özel yatırım fonunu temsilen müzakerelere katılan bir meslektaşım, belirli finansal hedeflere yönelik olarak müvekkilinin çıkma hakkını, hatta çıkış aşamasındaki değerleme kriterlerini - kendi düşüncesine göre kendisini hukuken daha güvende hissetmek amacı ile- esas sözleşmeye de yansıtmak konusunda çok ısrarlı davranmıştı. Oysa bunların kamuya açık hale gelmesi halinde kendi mü- vekkilinin çıkış stratejisi ve finansal beklentileri rakipleri ve potansiyel alıcılar tarafından öğrenilebilecekti. Kendisini bu konuda uyardım; fakat ikna olmak istemedi. Bunun sonucunda kendi müvekkilinin çıkış strate- jisi ile ilgili önemli kriterler kamuya açık hale geldi. Ben bunun doğru bir yaklaşım olduğunu düşünmüyorum. Çok sayıda konuyu hem esas sözleşme hem de pay sahipleri sözleşmesi ile düzenleme isteği genellikle "çift düğüm atma" amacından kaynaklanıyor. Oysa hukukta çift düğüm atmak kanımca çok sakıncalıdır ve birçok durumda atılmaya çalışılan 200 Bölüm VIII- 4.4, para.958. • 1 Pay Salıipkri Sözleşmesi ve Opsiyo,ı Hakları 303 ikinci düğüm sebebiyle ya iki düğüm birden çözülmekte ya da kördüğüm olabilmektedir. 2.3.2. Aynen İfa Meselesi ve Veto Hakları: Veto Hakları Esas Sözleşmede mi Yer Almalıdır, Pay Sahipleri Sözleşmesinde mi? Anonim şirketler hukukunda çoğunluk ilkesi hakimdir; çoğunluğu 524 sağlarsanız kararın alınmasını da sağlayabilirsiniz. Buna karşın birleşme ve devralma işlemlerinde, bazı kararların ağırlaştırılmış nisaplara tabi kılınması sık karşılaşılan bir durumdur. Ağırlaştırılmış nisaplar bazen hem esas sözleşme ile hem de pay sahipleri sözleşmesi ile düzenlenir. Esas sözleşme ile ağırlaştırılmış nisapların belirlenmesi halinde, bu nisap sağlanamadığı sürece geçerli bir karar alınamayacaktır. Buna karşın eğer ağırlaştırılmış nisaplar sadece pay sahipleri sözleşmesi ile düzenlenmiş ve esas sözleşmede salt çoğunluk ilkesi korunmuş ise, salt çoğunluk ile geçerli bir karar alınması sağlanabilecek ve fakat bu yönde bir kararın alınmış olması aynı zamanda pay sahipleri sözleşmesinin ihlalini teşkil edecektir. Doğal olarak ağırlaştırılmış nisapların esas sözleşmede yer almasının 525 azınlık açısından daha büyük bir güvence sağlayacağı düşünülebilir. Bu sayede aynen ifa, yani kararın alınmasının engellenmesinin sağlanabile- ceği ileri sürülebilir. Buna karşın sadece sözleşmese! olarak korunan veto haklarının kararlaştırılması halinde, azınlığın bu sözleşmese! hakkı şir- ketler hukuku açısından geçerli bir kararın alınmasına engel olamayacak, borca aykırılık sebebiyle tazminat taleplerine imkan verecektir. Bu ifade, genel olarak kabul gören düşünceyi yansıtıyor. Eğer azınlık ortağı temsil ediyorsanız veto haklarının esas sözleşme- 526 ye yansıtılması konusunda ısrarlı olmanız gerektiğini düşünebilirsiniz. Keza eğer çoğunluk ortağı temsil ediyorsanız, veto haklarının esas sözleş- meye yansıtılmaması konusunda olabildiğince ısrarlı olmanız gerektiğini düşünebilirsiniz. Zaten ben de pek çok kez bu bitmez tükenmez tartış- malara tanık oldum. Ben bu konuyu bu kadar basite indirgemenin çok da sağlıklı olduğunu düşünmüyorum. Şirketin yapısının ve veto haklarının 304 Birleşme ve Devralmalar 527 içeriklerinin daha yakından incelenmesi gerektiğini düşünüyorum. Bazı veto haklarının esas sözleşmede yer almasının gerekli olduğu sonucuna varabilirsiniz, lakin bunun tüm veto hakları için gerekli olduğunu düşün- müyorum. "Avukatların kedi sendromu" ile ilgili düşüncelerimi hatırlat- mak isterim bu noktada2° 1 • Aslında her veto hakkı bir taraftan bir avantaj olarak görülebilirken, diğer taraftan bir dezavantaj da olabilir. Kanımca veto hakkının dürüstlük kuralına aykırı ve bencilce amaçlarla kull�a- sı halinde, veto hakkı sahibinin sorumluluğu gündeme gelebilir. Orne- ğin; kullanılan bir veto hakkı eğer şirketin değerinde bir azalmaya sebep olmuş ise, bu değer azalması sebebiyle hem doğrudan zarar gören şirkete hem de dolaylı olarak zarar gören ortağa karşı sorumluluk altına girilmesi ihtimali dikkate alınmalıdır. Yani pay sahipleri sözleşmesinde ya da esas sözleşmede yer alan veto hakları, hak sahibine sonsuz bir yararlanma imkanı vermeyebilir. Her hak gibi bu tür veto hakları da hakkın kötüye kullanılması yasağına tabi olacaktır. Bu noktada bir konuya daha değin- mek gerekir; paralel yargılamalar. Veto hakkının kullanılması halinde bir taraftan esas sözleşme ve Türk Ticaret-Kanunu ekseninde bir adli yargı süreci gündeme gelebilecekken, aynı zamanda pay sahipleri sözleşmesi ekseninde bir tahkim yargılaması gündeme gelebilir. Yani aynı konuda tarafları, tabi oldukları hukuk ve yargı mercii farklı iki ayrı yargılama orta- ya çıkabilir. Bu durumun hukuk güvenliği açısından sakıncalı bir durum yaratacağı da dikkate alınmalıdır. Bazen azınlık ortağın veto hakkını kullanması, çoğunluk ortağa gö- rünürde istediği ve fakat zaten yapamayacağı bir şeyi yapamamış olma konusunda "bahane" bile verebilir. Yıllar önce, buna ilişkin bir ihtilafta tartışılan konulardan biri, halka açık şirkette çoğunluk ortağın pay sahip- leri sözleşmesine dayanarak getirdiği sermaye artırım önerisine azınlık ortağın rıza göstermemesi idi. Aslında ekonomik dinamikler sermaye ar- tırımına zaten imkan vermiyordu. Buna karşın azınlık ortak veto hakkını kullanınca çoğunluk ortak zaten çok kötü yönettiği şirketin zor duruma düşmesinden dolayı, veto hakkı kullanan azınlık ortağı sorumlu tutmak istedi. Bu tahkim davası tam bir hukuk teorileri savaşına dönüştü daha sonra. Daha fazla detayına girmem halinde mesleki gizli tutma yükümü- 201 Bölüm I-81 para. 31-36. ♦ P,1y�alıiplcri Sö::lcşmc.si ve Opsiyoıı Hakları 305 me aykırı davranmaya başlayacağım için, konuyu burada kesiyorum. Şu kadarını ifade edeyim; veto haklarının esas sözleşmede yer almasının iyi veya kötü bir şey olınası konusunda genel bir cevap vermenin doğru olduğunu düşünmüyorum. Örneğin azınlık tarafı temsil ettiğiniz bazı işlemlerde, bazı veto haklarının esas sözleşme yerine pay sahipleri söz- leşmesinde yer almasını tercih edebilirsiniz. Özellikle bunun ihlaline bir cezai şart veya satım hakkı bağlamayı başarmış iseniz, pek çok durumda esas sözleşmede düzenlenen veto haklarından daha avantajlı bir durum elde etmiş olabilirsiniz. Ben meslektaşlarıma"hep yaptıklarını tekrar yap- mayı" hiç önermedim; bir işlem için doğru olan, başka bir işlem için çok yanlış olabilir. Yapılması gereken paranın akış dinamiklerini takip etmek ve riski yönetmektir. Riski yönetebilmek için de önce bu riski öngörmek, sonra hesaplamak ve en nihayetinde yönetmek gerekir. Risk yönetimi de tarafların ekonomik çıkarları dikkate alınarak her bir işlem için özel olarak yapılmalıdır. 2.4. Pay Sahipleri Sözleşmesinin Amacı Bu konudaki görüşümü yukarıda paylaşmıştım; pay sahipleri söz- 528 leşmesinde tarafların ortak amaçları prensip itibariyle, ortak oldukları anonim şirkette hangi haklara sahip olduklarını ve sahip oldukları hakları ne şekilde kullanacaklarını birbirlerine karşı taahhüt etmektir. Bu genel amacın yanında, bazı spesifik amaçların da dikkate alındığını vurgula- mak isterim. Bunlardan ilki, esas sözleşme ile belirleyemeyecekleri ya da gizlilik sebebiyle belirlemek istemedikleri bazı hususların pay sahipleri sözleşmesine yansıtılmasıdır. Taraflar bu sayede anonim şirketler hu- kukunun ortaklara sağlayamadığı esnekliği sağlamaya çalışabilirler. Bir diğer amaç, pay sahipleri olarak oy haklarını ne yönde kullanacaklarını birbirlerine karşı taahhüt etmektir. Bunun yanında pay devrine ilişkin sınırlamaların, alım, satım, birlikte satım gibi hakların da düzenlendiği bir sözleşmedir pay sahipleri sözleşmesi. Bir şirketin en önemli ihtiyacı olan finansman da sıklıkla pay sahipleri sözleşmeleri ile düzenlenir. Tüm bu amaçlardan hareketle söylenebilir ki, aslında taraflar, anonim şirketi şirketler hukukunun dar ve sert kalıplarından çıkartıp kendi ekonomik amaçlarına ve tercihlerine göre yönetmenin yollarını aramaktadırlar ve - 306 Birleşme ve Devralmalar bu amaçlarına ulaşabilmek için de pay sahipleri sözleşmesini bir araç olarak l"llilann1aktadırlar. Gerçekten TTK m. 340 bu endişemi destek- lemel'tedir; buna göre yasanın izin vermediği şekilde bir esas sözleşme düzenlemesi yapılamamaktadır. 2.5. Pay Sahipleri Sözleşmesinin Anonim Şirket Üzerindeki Etkileri 519 Aşağıda da değineceğim gibi, şirket genellikle pay sahipleri sözleş- mesinin tarafı değildir ve olmamalıdır. Buna karşın, bazı durumlarda pay sahipleri sözleşmesinin varlığı şirkete karşı açılan davalarda, örneğin ortağın açtığı ortaklıktan çıkma davasında ya da genel kurul kararlarına karşı açılan iptal davalarında dikkate alınabilir. Her şeyin ötesinde, kendi iradesini pay sahipleri sözleşmesine yansıtmış olan ortağın, gelecekte daha önce açıkladığı iradesi ile çelişkili davranmaması beklenir. Bu nok- tada borç ilişkisinin nispiliğinden hareketle (ve belli ölçüde haklı olarak) ortağın şirkete karşı açtığı ve şirketler hukukuna dayanan davalarda; şir- ketin, taraf olmadığı pay sahipleri sözleşmesine dayanarak herhangi bir iddia ileri süremeyeceği düşünülebilir. Tabii ki şirket, kural olarak, tarafı olmadığı bir sözleşmeye dayanarak bir hak ileri süremez; lakin ortağın pay sahipleri sözleşmesinde açıklanmış iradesinin de dikkate alınmaması düşünülemez. Bclki halka açık şirketler için geçerli olabilecek olan yu- karıdaki endişe, yani şirketin tarafı olmadığı sözleşmeye dayanamaması, ortakların tamamının pay sahipleri sözleşmesine t.araf olmaları halinde, kanımca ortaya çıkmayacaktır. Bu son durumda artık tüm ortaklara karşı üstlenilen borçların, şirketler hukuku platformunda etkisiz kalacağı dü- şünülmemelidir. 530 İncelenmesi gereken bir diğer konu da, pay sahipleri arasındaki hu- kuki ilişkiye yönelik hükümlerin bir şekilde esas sözleşmeye yansıtılmış olması ihtimalidir. Buna ilişkin olarak, korporatif nitelikte olmayan ve anonim şirketlere ilişkin emredici hükümlere aykırılık teşkil eden esas sözleşme hükümlerinin geçersizliği ileri sürülebilir. Bence de, tarafların sözleşmese! ilişkilerine yönelik düzenlemelerin şirket esas sözleşmesine asızması" halinde, bu hükümler anonim şirketler hukuku açısından em- redici hül.iimlere aykırılık teşkil ediyor ise, bunların geçersiz olmaları • ■ Pay Salıiplcri Sö::lc.şmesi ve Opsiyon Haklan 307 kaçınılmazdır. Keza anonim şirketler ile ilgili olarak TTK m. 340 dikkat çekicidir. Buna göre esas sözleşme hükümlerinin Türk Ticaret Kanunu ile belirlenen yapıdan "ancak Kanun'da açıkça izin verilen konularda" ayrılabileceği düzenlenmiştir. Yeri gelmişken ifade etmek gerekir, anılan maddenin ikinci cümlesinde sadece özel kanunların öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin o kanunlara özgülenmiş olarak hüküm doğurmasından bahsediliyor ve madde gerekçesinde "yar- gı kararlarının da bu ilkeye özenle hayat vereceği düşünüldüğü" belirtiliyor. Komisyona sormak gerekir, Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği günün hemen ertesinde, anonim şirket esas sözleşmesi yazmak zorun- da kalan bir uygulamacının, "bu ilkeye özenle hayat vereceği düşünülen yargı kararları" henüz oluşmamışken, esas sözleşme hükümlerini nasıl kaleme alınası beklenmekteydi acaba? Kanun yapma tekniği açısından, Türk Ticaret Kanunu gerekçesinde 202 böyle bir ifadenin yer almasının ne kadar isabetli olduğu konusunu okuyucunun takdirine bırakmakla yeti- niyorum 203 . Daha önce de ifade ettiğim gibi; komisyon çalışmaları sıra- sında harcanan emeğe saygı duymak gerekir, lakin salt emeğe duyulması gereken bu saygı, ortaya çıkan ürünün eksikliklerini görmezden gelmeyi gerektiremez. Konunun özüne dönersek, esas sözleşmede yer alan bu tür hü- 531 kümlerle ilgili olarak sormak gerekir; acaba bu esas sözleşme hükümleri korporatif anlamda geçersiz olsalar bile, sözleşmese! anlamda taraflar arasında hüküm ifade etmeli midir? Kanımca bu durumda, şartlan elver- diği ölçüde, hukuki işlemin tahvili düşünülmelidir; yani esas sözleşme hükmü olarak emredici hükümlere aykırılık sebebiyle geçersiz olan bir düzenlemenin, taraflar arasında pay sahipleri sözleşmesi zımnında geçerli olduğu düşünülmelidir2°4.Tahvil konusunda her ne kadar eski tarihli bir 202 "••• Yargı kararlarının da bu ilkeye özenle hayat vereceği düşünülmektedir 11 (TTKm. 340) 203 Ticaret Kanunu'nun gerekçesinde yargı kararları ile açıklığa kavuşması beklenen konular bununla sınırlı değil tabii, TTK m. 37, 122, 166, 183, 210,380,462, 531, 549, 553, 557, 639,641,858, 877 de bunlar arasında. 204 Okutan Nilsson, Paysahipleri Sözleşmesi, s. l 02; Göksoy, Ortaklıklar Hukukunda Reka- bet Yasaklarının Kapsamı, s. 654; ayrıca bu ilkenin ilk olarak Alman İmparatorluk Mah- kernesi'nin bir kararında öngörüldüğü yönünde bkz. Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler, s. 176 dn. 458. 308 Birleşme ve Devralmalar yayın olsa da Kaneti'nin Hukuki İşlemlerin Çevrilmesi (Tahvili) 205 isimli eseri önemli tespitleri barındırıyor. Birleşme ve devralmalar açısından baktığımızda, belki şirketi kuranlar arasında hukuki işlemin tahvilinin daha kolay anlaşılabileceği düşünülse de, sonradan ortak olanlar arasında bunun mümliin olmayacağı düşünülebilir. Ben olağan birleşme ve dev- ralma döngüsü açısından bu endişeye katılmıyorum. Genellikle, taraflar ortak olmadan önce, zaten kamuya açık bir belge niteliğindeki şirket esas sözleşmesini detaylı olarak değerlendirirler. Bunun da ötesinde ge- nellikle kapanış günü veya kapanıştan önce tarafların üzerinde mutabık kaldıkları esas sözleşme değişiklikleri de yapılır. Hal böyle olunca, ilk ku- ruluşta mevcut olan ortaklarla, sonradan payiktisap ederek ortak olanlar arasında bir fark gözetmemek gerektiğini düşünüyorum. Uygulamada karşılaştığım durumları dikkate alınca, aslında kapanış günü yapılan esas sözleşme değişikliği kapsamında esas sözleşmeye eklenen hükümlerin hukuka uygun olduğunu düşünen ortakların da tahvil kuramına dayana- bileceklerini düşünüyorum. 2.6. Sözleşme Yazımındaki Tehlike: Çift Düğüm Atmak 532 Önce bu kavramla hangi tehlikeye dikkat çekmeye çalıştığımı an- latayım. Burada bahsettiğim konu sadece esas sözleşme ve pay sahipleri sözleşmesi arasındaki ilişki değil; bu konudaki görüşümü daha önce paylaşmıştım, tekrar hatırlatayım: Bu iki belgede aynı konuları düzen- lemekten kaçınmak gerektiğini düşünüyorum. Bunlar birbirlerini tek- .,. rarlayan belgeler olmamalı, tamamlayan belgeler olmalı. Zira tarafları, ihtilaf halinde başvurulacak yöntem hatta tabi oldukları hukuk bile farklı olabileceği için tekrardan ve kopyadan kaçınmak gerektiğini değişik vesi- lelerle ifade ettim; tekrar hatırlatmakta fayda var. Çift düğüm ile bu başlık altında ifade etmeye çalıştığım şey, aynı sözleşme içindeki tekrarlar. Sık- lıkla benzer, hatta aynı konuların aynı sözleşmede birden fazla yerde dü- zenlendiğine tanık oldum. Bundan kaçınmak gerektiğini düşünüyorum. Belki kitaplarda bazı konuları tekrar etmek, kitabın tamamını okuma zahmetine katlanmak istemeyenlere yardımcı olabilir; fakat durum söz- leşmeler açısından farklıdır. Öncelikle aynı konunun sözleşmede birden 205 Kaneti, Hukuki İşlemlerin Çevrilmesi. P.1)·Sahipleri Sözleşmesi ve Opsiyo,ı Hakları 309 fazla yerde ele alınmasının bir faydası olmayacaktır; hukukta bir borcun bir kez üstlenilmesi yeterlidir. Özellikle "şüpheye mahal vermemek amacı ile taraflar ... ,, diye başlayan ifadeler genellikle şüpheye en çok sebep olan hükümlerdir uygulamada ve özellikle de ihtilaflarda. Hakem olarak defalarca karşılaşbm bu durumla. Taraflar "şüpheye mahal vermemek için... "bazen öyle ilginç tekrarlar yapıyorlar ki; bırakınız beliren şüpheyi bertaraf etmeyi, tam tersine aslında olmaması gereken bir şüphe oluştu- ruyorlar hukuki ilişkide. Bu tür ifadeler genellikle, aynı konuyu birden fazla yerde düzenleme 533 çabasından kaynaklanıyor sözleşme yazımı aşamasında. İlginçtir, genel- likle güç dengesinde kendisini daha üstün gören tarafların başvurduğu bir yöntem olarak deneyimledim bunu. Adeta diğer tarafa yönelik olarak "ben bu müzakerenin güçlü tarafıyım, bu sebeple bir kez taahhüt etmen yet- mez, en az iki kez taahhüt etmelisin" yaklaşımı nedeniyle, sıklıkla bu ikinci tekrar sırasında çelişkilerin oluşması ciddi bir tehlikedir. Tabii ki sözleş- 1 menin içeriğinin netleştirilmesi ve anlaşılır hale getirilmesi hayati önem taşır, fakat bunu yapmaya çalışırken sözleşmenin büsbütün karmaşık bir hal almasının engellenmesi gerekiyor. Düzenlemek istediğiniz konuyu bir defa ve sağlıklı şekilde sözleşmeye yansıtmanız gerekli ve yeterlidir. Tekrar etmeniz ek bir imkan vermeyecek, bilakis elde ettiğiniz imkandan mahrum kalabilmenize sebep olabilecektir. Yani çift düğüm atmaya çalı- şırken, kördüğüme dönüştürmemek gerekir hukuki ilişkileri. 2.7. AlternatifYapılar Pay sahipleri sözleşmesinin tarafların amaçlarına daha iyi hizmet 534 edebilmesi için bazı alternatif çözümler düşünülebilir. Bu alternatifler şirketin yapısı, tarafların beklentileri, ortaya çıkabilecek riskler ve yasal sınırlamalar ile ilgili sorunları çözmeye yönelik olabilir. Özellikle sözleş- menin ihlali durumunda ortaya çıkacak riskler bu anlamda dikkate alın- malıdır. İlk akla gelebilecek çözümlerden biri ihlal halinde cezai şart uy- gulanmasıdır. Belki çözümü kolaylaştırabilir,lakin henüzilişkinin başında ileri sürülebilecek böyle bir talep karşı tarafı hayal kırıklığına uğratabilir; cezai şart dikkatli kullanılması gereken bir hukuki enstrümandır. Kaldı ki sözleşmede yer alan borçlardan her biri için ayrı cezai şart öngörülmesi, j 310 Birleşme ve Devralmalar sözleşmeyi adeta bir "cezai şartlar manzumesine" dönüştürecektir. Akla gelebilecek bir diğer yöntem ise, bir ortak vekilin ya da yed-i eminin be- lirlenmesi, böylece hakların kullanılmasının ve borçların ifasının bu vekil ya da yed-i emin eliyle yapılmasını sağlamaktır. 535 Bir diğer alternatif de ortaklık yapısının ve buna bağlı olarak pay sa- hipleri sözleşmesinin işleyeceği platformun operasyonel şirket değil, bir holding şirket olmasıdır. Türkiye'de bu yöntem halka açık bir şirketteki pay sahipliği yapısında kullanıldı; fakat gözlemleyebildiğim kadarıyla amaca hizmet edemedi. Tarafların amacı muhtemelen kendi aralarındaki ihtilafların şirketin operasyonlarını sekteye uğratmasını engellemekti. Bunun için yurtdışında bir holding şirket kurarak pay sahipleri sözleşme- sinin işleyişini bu holding şirket üzerinden düzenlemeyi tercih etmişler- di. Adeta 2. Dünya Savaşı'ndaki Maginot Hattı gibi en önce bu kurgu işe yaramaz hale geldi ve henüz ihtilafın başında şirketin genel kurulu yapıla- madı. Daha sonra yapılan genel kurullarda da yönetim kurulu seçilemedi ve sonuçta şirkete kayyım atandı. 536 Son bir alternatif olarak, pay sahiplerinin tamamının bir araya ge- lerek paylar üzerinde birlikte mülkiyet yapısı kurulması düşünülebilir. Böylece hem adi ortaklık yapısının olası tehlikeli düzenlemelerinden kurtulmak olası olacaktır hem de tamamı üzerinde birlikte mülkiyet ya- pısı kurulan paylarla ilgili yönetim ve tasarruf kuralları taraflarca esnek şekilde kararlaştırılabilecektir.Artık bu durumda kimse, pay sahiplerine, "siz istemeseniz de size adi ortaklık hükümleri uygulanacak ve siz bundan kurtulamazsınız" diyemeyecektir; onlar artık birlikte maliktirler ve kendi aralarındaki ilişkileri diledikleri gibi düzenleyebilirler. Bunun belki de fantastik bir çözüm olduğu düşünülebilir; gerçekten ben de uygulamada örneğiyle henüz karşılaşmadım fakat teorik de olsa hukuken mümkün olduğunu düşünüyorum. Pc1y Salıiplc,; Sö:lcşmcsi ve Opsiyoıı Hakları 311 3. PAY SAHİPLERİ SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ: KİM, KİMDEN, HANGİ HUKUKİ SEBEPLE, NE TALEP EDECEK? Bir anonim şirketin pay sahibi, kanunen sermaye ödemenin dışında 537 bir borç altında değildir. Bu ilke TTK m. 480 altında düzenlenmiştir. Buna karşın birleşme ve devralma işlemleri sonucunda oluşan ortaklık yapısında taraflar, salt yasal düzenleme ile sınırlı bir ilişkiye girmeyi tercih etmemektedirler. Bu sebeple bir pay sahipleri sözleşmesi kurarak, ortak- lık ilişkisi içindeki hukuki durumlarını öngörülebilir bir hale sokmaya ça- lışmaktadırlar. Bu yaklaşımın kural olarak ve her durumda bir adi ortaklık kurmak amacına yönelik olmadığına ilişkin görüşümü yukarıda paylaş- mıştım. Tarafların birbirlerine karşı ne tür borçlar altına girmiş oldukları incelendiğinde bu görüşümün daha iyi anlaşılacağını ümit ediyorum. Bu bölümde pay sahipleri sözleşmelerinde sıkça karşılaşılan düzenlemelere ilişkin konulara değineceğim. Her sözleşme kendi dinamiklerine tabi ola- cağı için doğal olarak aralarında önemli farklılıklar ortaya çıkabilecektir, burada sadece genel olarak karşılaştığım hükümlerden bahsedeceğim. Temelde, bu sözleşme altında kimin, kimden, ne talep edeceğini 538 tanımlamaya çalışıyor taraf avukatları. Aşağıda da göreceğiniz gibi, çok detaylı ve ince düşünülmesi gereken bir sözleşme örgüsüdür pay sa- hipleri sözleşmesi ve kendi dinamikleri içinde işlemelidir. Bu sözleşme yapısına adi ortaklık hükümlerinin uygulanmaya çalışılması adeta dönen tekerleğe çomak sokmaya benzer. Bu sebeple zaten tarafların adi ortaklık kurmayı amaçlamadıklarının açıkça sözleşmede yer alması gerektiğine inanıyorum. Aksi takdirde adi ortaklık hükümlerinin kıyasen de olsa uygulanması riski doğacaktır. Aynen Çehov oyunları gibi, "eğer sahnede bir tüfek varsa, mutlaka patlar." Burada tüfek, yasada yer alan adi ortaklık hükümleridir, oyuncular pay sahipleri sözleşmesinin taraflarıdır ve oyun da pay sahipleri sözleşmeleridir. Eğer ortada bir tüfek yoksa patlayacak bir şey de yoktur; ancak varsa o tüfek patlar ve oyunculardan biri vurulur. Tercih avukatlar olarak sizlerin sonuçta. Ben "tüfeğin'�yani adi ortaklık tercihinin sahnede hiç yer almaması ve bunu sağlamak için sözleşmede açık bir hükmün bulunması gerektiğini düşünüyorum. - jllP" s::ııı 312 Birleşme ve Devralmalar 3.1. Sözleşmenin Tarafları: Şirket Sözleşmeye Taraf Olmalı mı? 539 Pay sahipleri sözleşmesinin ilk ele aldığı şey genellikle sözleşmenin taraflarıdır. Ben, şirketin sözleşmeye taraf yapılmaması gerektiğini düşü- nenlerdenim. Farklı yaklaşımlar da var bu konuda ve bazı uygulamacılar ve teorisyenler şirketin de pay sahipleri sözleşmesine taraf yapılmasında bir sakınca görmüyorlar2 06 • Şirketin pay sahipleri sözleşmesine taraf ya- pılmasının eşit işlem ilkesine aykırı olup olmadığı veya şirket sözleşmeye taraf olursa "şirketler hukukunun saçağının dışında" kalacağı ve bunun tek- nik anlamda doğru bir şey olmadığı uzun uzun tartışılabilir ve tartışılmış- tır da 207 • Ben, bu hukuki gerekçelerin yanında, bir karmaşayı engellemek adına şirketin sözleşmeye taraf olmamasının daha doğru bir yaklaşım olduğunu düşünüyorum. Bu sayede kimin, kimden, ne talep edebileceği- nin daha rahat anlaşılır hale geleceğini düşünüyorum. Aksi halde bir ihlal iddiası ortaya çıktığında pay sahibi, "bu benim yapabileceğim bir şey değil, şirketin yapması lazım/' diyerek kendini sorumluluğun dışında tutmaya çalışabilecektir. Eğer gerçekten şirket tarafından yapılması gereken bazı şeyler varsa, pay sahipleri sözleşmesinin taraflarının üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olmak üzere, ortak sıfatıyla şirketin ilgili işlemleri yapmasını sağlayacağını taahhüt etmelerini tercih ediyorum. Buna muka- bil, taraflar şirketin de pay sahipleri sözleşmesine taraf olması konusunda ısrarlı iseler hem ortakların hem şirketin borçlarının açık bir şekilde belirlenmesi ve özellikle şirket açısından Türk Ticaret Kanunu'nun izin verdiği sınırları aşan bir borcun belirlenmemesine özen gösterilmelidir. Örneğin; şirketin belirli bilgi ve belgeleri sağlaması gerekiyorsa, ortağın bunu sağlayacağını ve ortaklık haklarını bu yönde kullanacağını taahhüt etmesi halinde, bu talebin muhatabının tespiti çok daha kolay olacaktır. Ortaklar arasında çıkan bir ihtilafta, halka açık şirketin sözleşmeye taraf olmamasına rağmen, tahkim davasına taraf yapıldığına tanık oldum. 206 Okutan Nilsson, Paysahipleri Sözleşmesi, s. 312 vd. 2,()1 Şirketin, kanımca haklı olarak, pay sahipleri sözleşmesine taraf olamayacağı yönünde bkz. Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler, s. 259.; Ayoğlu, Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, s. 203vd. Bu konuyla ilgili İsviçre Hukuku'nda- ki görüşlerin değerlendirilmesi için bkz. Forstmoser/Küchler, Aktionarbindungsvertra- ge, s. 139 vd. 1 Pay Salıtplcrt Siiz-lqmcıl ve Opsiyon Hakları 313 Kanımca bu ortak, tüm tahkim masraflarını şirketin üstüne yJkmak için bunu yapmıştı, hem de avukatı pay sahipleri sözleşmesinin sözleşmese! niteliğinin korunması ve pay sahipleri sözleşmesinin "şirketler hukukunun saçağının dışında tutmak" gerektiği konusunda çok ısrarcı olan bir akade- misyen olmasına rağmen. Hatta bu ihtilafta çoğunluk ortak üşenmedi ve bir genel kurul kararı alınmasını sağlayarak halka açık şirketi davaya dahil etti; genel kurul divan başkanı da aynı akademisyendi. Yargılamıyorum, sıklıkla yaptığım gibi, sadece soruyorum. 3.2. Sözleşmenin Amacı Ben diğer sözleşmelere ilişkin açıklamalarımda da vurguladığım 54-0 gibi, sözleşmenin kuruluş amacının sözleşmede yer alınası gerektiğini düşünenlerdenim. Aksi halde, ihtilaf çıkması durumunda sözleşmenin amacının ne olduğu konusu çok tartışmalı bir hal alabilir. Bu konuya daha önce defalarca değinmiştim; birleşme ve devral- 541 malar bir süreci ifade eder ve bu sürecin içinde farklı aşamalar vardır. Bu aşamalardan her biri farklı bir hukuki belge ile tanımlanır ve düzenlenir. Kapanıştan sonraki aşamayı düzenleyen hukuki belge de pay sahipleri sözleşmesidir. Bu sözleşme, daha önceki sözleşmelerden içerik olarak farklı olmakla birlikte onlardan tam anlamıyla bağımsız değildir, tam tersine onların devamıdır. Yani pay iktisap eden taraf, edineceği payların kendisine vereceği hakları, bu hakkın içeriğini tanımlayabilmek ister ve bunu da kısmen pay sahipleri sözleşmesi ile yapar. Bu sebeple tarafların amaçları bir adi ortaklık kurmak değildir aslında. Kanımca pay sahipleri sözleşmesinin amacı, tarafların pay sahipleri olarak, pay sahipliği hak- larını ne yönde ve nasıl kullanacaklarını ve daha da önemlisi, ne yönde ve nasıl kullanmayacaklarını birbirlerine karşı taahhüt etmektir. İşte bu sebeple sözleşmenin amacının sözleşme metnine yansımasının gerekli olduğunu düşünüyorum. Bunun yapılmaması halinde beklenmedik çok sayıda ihtilaf ortaya çıkabilecektir. Yasalar ve sözleşmeler bize bazı "lego parçaları" verirler. Eğer taraflar bu parçaların hangi amaçla verildiğini baştan tanımlamazlarsa, diğer tarafa daha sonra bu parçaları kullanarak kendi istediği şeyi yapma imkanı sunarlar. Kanımca bu, genel olarak hu- 314 Birleşme ve Devralmalar k"Ul"tan ve özel olarak da sözleşmelerden beklediğimiz "öngörülebilirlik" ilkesine aykırı sonuçlar yaratabileceği için engellenmelidir. 542 543 544 3.3. Sözleşmenin Tabi Olacağı Hukuk Aslında uygulamada sözleşme maddelerinin akışında en son hü- kümlerden biridir uygulanacak hukuka ilişkin düzenleme. Ben buna rağ- men bu bölümün başında ve ayrı bir başlık altında bu konuya değinmek istiyorum. Avukatın sözleşmeyi okumaya ve daha da önemlisi, yazmaya başlarken önce tarafların kimler olduğunu, takiben busözleşmenin neden kurulduğunu ve hemen peşinden de bu sözleşmenin hangi ülke hukuku- na tabi olduğunu bilmesi gerektiğini düşünüyorum. Pek çok kez pay sa- hipleri sözleşmesinin hangi ülke hukukuna tabi olacağının müzakerelerin sonlarına doğru tartışıldığına, hatta son anda, sözleşmede başka bir deği- şiklik yapılmadan sadece uygulanacak hukuk hükmünün değiştirilmesi- nin önerildiğine tanık oldum. Oysa sözleşmenin diğer hükümleri ancak seçilen hukuk anlamında bir işleve sahip olacaklardır. Milletlerarası özel hukuk açısından atıf teorisi sebebiyle bir soru işareti yaratmamak amacı ile seçilen hukukun maddi hukuk kurallarının uygulanacağım, kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanmayacağını da yazmakta fayda görüyorum, aksi takdirde ihtilaf halinde bazı mütalaalar ile "atıf teorisi" üzerinde tar- tışarak aslında başka bir ülkenin maddi hukuk kurallarının uygulanması gerekeceği yönündeki iddialarla zaman ve enerji kaybedebilirsiniz. Bazı uygulamacılar, eğer hedef şirket bir Türk anonim şirketi ise, pay sahipleri sözleşmesine uygulanacak hukukun da Türk maddi hukuku olmasını tercih edebilirler. Ben bunu gerekli ve zorunlu, hatta anlamlı bulmuyorum. Hukuk seçimi tamamen farklı dinamikleri olan bir tercih- tir. Pay sahipleri sözleşmesinin tarafları, bu sözleşmeyi diledikleri ülke hukukuna tabi kılabilirler. Diğer taraftan hukuk seçiminde, ileride ihtilaf çıkması halinde baş- vurulacak yargı merdinin de dikkate alınması gerekir kanımca. Eğer söz- leşmenizi yabancı hukuka tabi tutmuş iseniz, ihtilafların hallinde mahke- melerin yetkisini kabul etmemenizi ve tahkimi tercih etmenizi öneririm. Uygulamada Türk mahkemelerinin yabancı hukuka tabi sözleşmelerden Ptıy Scılıiplcri Sö=.lcşmcsi ve Opsiyoıı Hakları 315 kaynaklanan ihtilafların çözümünde yetkili kılınmaları halinde yargılama süresinin çok uzun ve çok problemli olabileceğini göz önüne almak ge- rel"tiğini düşünüyorum. Tahkime ilişkin olarak da, sizin öngörülerinize uygun, gerekmesi halinde konunun uzmanını hakem olarak atayabilece- ğiniz bir hukukun seçilmesini öneririm. Örneğin; Türk hukukunda pay sahipleri sözleşmeleri ile ilgili doktrin kaynağının ve yargı kararının sayısı, bazı değerli çalışmaların varlığına rağmen, hala oldukça sınırlı. Bunun bir sonucu olarak pay sahipleri sözleşmesinin Türk hukukuna tabi tutulması halinde yeterli doktrin kaynağına ulaşmakta zorlanabiliyoruz. 3.4. Tanımlar ve Yorum Hemen her pay sahipleri sözleşmesinde karşılaşırsınız tanımlar ve 545 yorum kısmı ile. Tanımlar, yani "defined terms" gerçekten çok faydalıdır kanımca. Bu hüküm sayesinde sözleşmede kullanılan kavramların hangi anlama geldiği belirlenmeye çalışılır. Tanımlanan kavramlar da özel isim olarak baş harfleri büyük şekilde yazılır sözleşme boyunca. Örneğin; hedef şirket "Şirket" olarak tanımlanır ki, metin içinde geçen "şirket" kav- ramının, herhangi bir şirketi değil hedef şirketi tanımladığı, yani dilbilgisi anlamında özel isim olduğu belli olsun. Uygulamada sık karşılaştığım sorunlardan biri, sözleşme metninde 546 özel isim olarak kullanılan ve bu sebeple ilk harfi büyük yazılan bazı kav- ramların tanımlar bölümünde yer almamasıydı. Bunun tersine de tanık oldum; yani tanımlar bölümünde yer alan tanımlanmış bir kelimenin sözleşme metninde hiç yer almadığım da gördüm. Bunun temel sebebi kanımca, bu kısımların genellikle başka sözleşme taslaklarından kopya- lanmış olmasıydı. Doğal olarak, kimse avukattan boş ekrana baştan bir sözleşme yazmasını beklemez ve biz avukatlar doğal olarak kendi standart taslaklarımızı kullanarak sözleşmeleri şekillendirmeye başlarız. Fakat bu, taslağı olaya uyarlamamak gibi bir duruma yol açmamalıdır. Avukatınızın sözleşmeyi hazırlarken ne kadar özenli hareket ettiğini anlamanız için çok iyi bir fırsattır tanımlarla ilgili kısım. Eğer tanımlanmış kavramlar ol- ması gerektiği gibi kullanılmamış ise gereksiz tartışmalar çıkabilir ortaya. İhtilaf aşamasında sıklıkla bu tanımlanmış kavramlar üzerinden tartış- malar yapıldığını gördüm. Bazen tanımlanmış bir kavramın büyük harfle ◄ 316 Birleşme ve Devralmalar S47 yazılmamış olması, bazen de tanımlanmamış bir kavramın büyük harfle yazılmış olması sebebiyle taraf iradelerinin yorumlanması gerekliliğinin ortaya çıkmasını izledim ne yazık ki. Yorum ile ilgili düzenlemede ise çok ilgirıç ifadeler bulabilirsiniz. Bunların bazıları çok faydalı bazıları da çok anlamsız olabilir. Dikkatle okumanızı öneririm. Örneğin; mantıklı ifadelerden bir tanesi, sözleşme- nin, sözleşme taslağını hazırlayan ilgili taraf aleyhine yorumlanmaması gerektiğidir. Bu durum gerçeğe de uygundur. Böylece sözleşmeyi hazırla- yan taraf aleyhine yorum kuralının da aşılmasına imkan verecektir. Buna karşın, Türkçe bir sözleşmede "erkek ve dişi kavramların'' aynı şeyi ifade edeceğine ilişkirı hüküm tamamen anlamsızdır, Türkçe isimleri ve şahıs- ları "cirısiyetsiz" olarak tanımlayan bir dildir. S48 3.5. Ortaklık Yapısının Tanımlanması: Çıkış Noktası Paysahipleri sözleşmelerinin başlarında genellikle tarafların kapanış öncesi ve sonrası ortaklık yapıları, pay grupları ve oranları belirlenir. As- lında her şeyirı başlangıç noktası, adeta yeni yapının "doğum belgesi"dir bu hüküm. 3.6. Şirketin KW'llmsal Yönetimine İlişkin Hükümler S49 Pay sahipleri sözleşmesinin en kritik düzenlemelerirıden biridir. Bu hüküm altında taraflar şirketin yönetimine ilişkirı çok sayıda düzenleme yaparlar. Örneğin; yönetim kurulunun seçimi, hangi ortağın hangi nite- likte yönetim kurulu adayı göstermesi gerektiği, genel kurulda alınacak kararlar, yönetim kurulunun işleyişi, icra kurulunun görevleri hep bu kapsamda düzenlenir. Bu konulara biraz daha yakından bakmak gerekti- ğini düşünüyorum. 3.6.1. Yönetim Kurulunun Oluşumu sso Hangi ortağın kaç yönetim kurulu üyesi atayacağı, bunların nitelik- leri, hatta bazen isimleri, bunların yerirıe yenilerirıirı atanması, bunlardan birirıirı istifa etmesi ya da görevirıi yapamaz hale gelmesi halirıde yerle- Pay Salıiplcri Sö=Icşmcsi ve Opsiyotı Hakları 317 rine kimin, hangi süre içinde ve hangi yöntemle seçileceği gibi konular düzenlenir. Yönetim kuruluna atanacak kişilerin ismen belirlenmesi ba- zen sorun yaratabilir, zira bunların değiştirilmesi aynı zamanda sözleşme hükmünün de değiştirilmesi niteliğinde olabilir. Eğer ismen bir belirleme yapılmış ise, bu kişinin değiştirilmesine ilişkin ilkelerin de sözleşmede yer almasının yararlı olduğunu düşünüyorum. Buna ek olarak, bir icra kurulunun oluşturulması ve yönetim kurulunun bir kısım görev ve yetkilerinin icra kurulu tarafından üstlenilmesi de ihtimal dahilindedir kurumsal yönetim yapılarına yönelik tercihler kapsamında. 3.6.2. Yônetim Kurulu Toplantıları Pay sahipleri sözleşmesinin tarafları yönetim kurulu toplantıları ile ssı ilgili sözleşmese! alanda borç altına girebilirler. Daha önce değindiğim "Matrix dünyası ve gerçek dünya" ikilemi burada da ortaya çıkacaktır. Şirketler hukuku ile ilgili yayınlarda yönetim kurulu üyelerinin sadakat ve özen borcu başta olmak üzere, çok geniş açıklamalarla karşılaşacak- sınız 208 • Buna karşın pay sahipleri sözleşmeleri sözleşmese! karakterleri sebebiyle, tarafların yönetim kurulu üyeleri üzerindeki etkinliklerini ne şekilde kullanacaklarını birbirlerine karşı yükümlendikleri belgelerdir. Bu konuda başlangıçtaki imkansızlığın borç üzerindeki etkilerini hatır- latmak isterim 209 • Eğer yönetim kurulu üyesinin faaliyeti kapsamında ortakların üstlenecekleri yükümlülükler, başlangıçta ifası imkansız veya emredici hükümlere aykırı bir borca ilişkin ise, baştaki imkansızlığa ve emredici hükümlere aykırılığa, yani kesin hükümsüzlüğe ilişkin ilkeler uygulama alanı bulabilir. Buna ek olarak unutulmamalıdır ki; yönetim kurulu üyeleri, ortakların "kuklaları" değillerdir ve olmamalıdırlar.Yöne- tim kurulu üyeleri, şirketin çıkarlarına uygun davranmak zorundadırlar. Bu tür durumlara ilişkin olarak benim önerim, yönetim kurulu 552 toplantılarından önce ortakların bir araya gelerek gündem maddeleri üzerinden geçmek suretiyle belirleyici etkilerini kullanmalarıdır. Bu 208 Yönetim kurulu üyelerinin özen ve sadakat yükümlülüğü hakkında bk.z. Kırca/Şehirali Çelik/Manavgat, Anonim Şirketler, s. 654 vd.; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, s. 424 vd. 209 Tekinay Borçlar Hukuku, s.403 vd. ◄ 318 Birleşme ve Devralmalar sayede, pay sahipleri sözleşmesinin tarafları olan ortaklar bir taraftan bir- birlerine karşı iradelerini ortaya koyabilecek, diğer taraftan da yasaların izin verdiği ölçüde, yönetim kurulunda yer alan temsilcileri üzerindeki talimat verme imkanlarını kullanabileceklerdir. Uzun bir aradan sonra bir anekdot aktarmanın yeri geldi sanının. Mesleğe başladığım yıllarda, yani bir önceki yüzyılda, çalıştığım bir birleşme ve devralma işleminde karşı tarafın avukatı ünlü ve saygın bir Türk bilim insanı idi. Bir süre sonra ortaklar arasındaki ilişkiler kötüleşti ve tahkim başladı. Yargılama sırasın- da, ortağın kendi belirlediği yönetim kurulu üyelerine verdiği talimatlar sebebiyle sorumluğunun doğacağı iddiası tahkimin en önemli konuların- dan birine dönüştü. Bahse konu iddialar şu anda geçerli olan Türk Ticaret Kanunu'nun gerekçesinde 210 yer alıyor; biz avukatlar da pay sahipleri sözleşmelerini hazırlarken bunu dikkate almak zorundayız artık. 3.6.3. Yeter Sayılar 553 Yônetim kurulu toplantılarında toplantı ve karar yeter sayılan büyük önem arz eder. Özellikle azınlık ortak açısından, kendisinin belirlediği yönetim kurulu üyelerinin katılmadığı toplantılarda karar alınmaması- nı sağlamak, çoğunluk ortak açısından ise azınlığın belirlediği yönetim kurulu üyelerinin toplantıya katılmayarak toplantı nisabının oluşumunu sürekli ertelemesinin veya olumsuz oykullanmak yerine toplantıya katıl- mayarak karar aldırmayı engellemesinin önüne geçilmesi kritik öneme sahiptir. Toplantı yeter sayılarının yanında karar yeter sayılan da önemli- dir ve pay sahipleri sözleşmelerinde sıklıkla düzenlenir. 554 Özellikle ikiden fazla ortağın taraf olduğu pay sahipleri sözleşmeleri açısından daha da büyük önem arz eder yeter sayılar. Bazen bir ortaklıkta üç, hatta dört ortağın tamamen birbirlerinden bağımsız olarak hareket ettiğini düşünürseniz bunun gerekliliği ortaya çıkacaktır. Örneğin; halka açık bir şirkette üç büyük ortağın bulunması ve bunların ortak bir karar alamamış olmaları şirkete kayyım atanmasına sebep olabilecektir. Diğer bir örnek olarak, dört ortağın bulunduğu bir anonim şirkette ortaklar 210 TIK m. 202gerekçesi • Pay Salıipleri Sözleşmesi ve Opsiyoıı Haklan 319 arasındaki ihtilaf sebebiyle yönetim kurulunun oluşamaması sonucunda şirketin yıllarca kayyım tarafından yönetildiğine tanık oldum. 3.6.4. Veto Hakları Veto hakları, yani ağırlaştırılmış nisaplar pay sahipleri sözleşmele- rinde çok sık karşılaştığımız konular. Sözleşmese! nitelikteki veto haklan ile korporatif nitelikteki veto haklarının korelasyonuna daha önce değin- miştim; burada tekrarlamayacağım.Hatırlatmak istediğim şey, ihtiyacınız olmayan bir veto hakkı konusunda gereksiz bir ısrar içinde olmamanız. Müvekkilimiz tel üzerinde yürüyen ip cambazı gibidir; ip cambazının ih- tiyacı olan şey sağlam bir tel, denge çubuğu, güvenlik ağı ve iyi bir odak- lanmadır. Avukatlar olarak bizim görevimiz de güvenlik ağının düzgün kurulmasını sağlamaktır. İp cambazına içinde beliti çok değerli olduğunu düşündüğünüz, fakat ona hiç ihtiyaç duymayacağı ağırlıklar bulunan bir sırt çantası vermek, bir avukatın yapabileceği en büyük hatadır bence. Veto haklarına da aynı şekilde yaklaşmak gerektiğini düşünüyorum; ge- reksiz bir veto hakkı alıp sözleşmenin dengesini bozmak veya bu şekilde bozulan dengeyi tekrar kurmak için karşı tarafa bazı ek haklar vermek ne işlemin hızını artırır ne de daha güvenli olmasını sağlar. Sanırım "avukat- ların kedi sendromu" bunun en tipik hallerinden biridir. Veto haklarının içeriğine gelirsek, uygulamada en sık karşılaştığım veto haklarını yönetim kurulu ve genel kurul vetoları olarak ayrıştırarak şöyle sıralayabilirim: Yönetim Kurulu Seviyesindeki Olası Veto Hakları (i) Şirketin belirli sınırlamaların dışında finansal borç yaratacak sözleşmelere taraf olması, (ii) Şirketin herhangi bir malvarlığı üzerinde takyidat yaratılması, (ili) Şirketin herhangi bir kişi lehine teminat sözleşmesine taraf olması, (iv) Şirketin piyasa koşulları dışında hükümler içeren bir sözleş- meye taraf olması, 555 556 320 Birleşme ve Devralmalar (v) İlişkili taraflardan herhangi biri ile herhangi bir sözleşme lrurulması ve bunlarla halen kurulmuş sözleşmelerin hüküm- lerinde değişiklik yapılması, (vi) Şirketin iç yönerge veya imza sirküleri çıkartması veya bunu değiştirmesi, (vii) Şirketin işleyişi konusunda yeni bir komite kurulması veya yetkilerinin değiştirilmesi, (viii) Şirketin iş planında yer alan unsurlardan herhangi biri ile ilgili olarak belli sınırların dışında olacak şekilde daha az veya fazla harcama yapılması, (ix) Şirketin üst yönetiminin değiştirilmesi, (x) Belirli bir miktarın üzerinde borç veya hak doğuran sözleşme- lerin yapılması, (xi) Bütçenin onaylanması, (xii) Bu listede yer alan konularda herhangi bir kişi veya kurulun yetkilendirilmesi. 557 Bu listenin uzatılması veya kısaltılması mümkün tabii. Bunun da ötesinde, bu listenin şirketin işleyişi ve tarafların beklentileri dikkate alınarak hazırlanması gerekmektedir; yukarıdakiler sadece örnek olarak sayılmıştır. Bundan çok daha uzun listeler de gördüm, çok daha kısa olan- larını da. Genel Kurul Seviyesindeki Olası Veto Hakları (i) (ü) (ili) Şirket esas sözleşmesinin değiştirilmesi, Şirket sermayesinin artırılması ve azaltılması, Pay grupları yaratılması veya paylara bağlanan haklarda deği- şiklik yapılması, (iv) Bir üçüncü gerçek veya tüzel kişinin Şirket'e ortak olmasına se- bep olabilecek bir sermaye taahhüdü anlaşmasının yapılması, (v) Birleşme, bölünme, tür değiştirme kararlarının alınması, (vi) Kar payı dağıtılması, belirli sınırları aşan ihtiyat akçelerinin oluşturulması, P.1.1 , S,-ılıipltri Sozleşme.si ve Opsiyo,ı Hnklttn 321 (vü) Şirketin önemli bir n1alvarlığının satılması, (vili) Şirketin belirli bir miktarın üzerinde yatırım yapması, (ix) Şirketin başka bir şirketin paylarının veyamalvarlığının devra- lınması, (x) Yönetim kurulunun seçimi ve atanması. Doğal olarak bu listenin de daha uzun veya daha kısa olması tama- 558 men şirketin işleyişi ve tarafların beklentisi doğrultusunda gündeme gelebilecektir. Bu konuda değinmek istediğim son husus da şu; bu başlıkların liste- 559 lenmesi tek başına bir anlam ifade etmeyecektir, içlerinin de doldurulma- sı gerekecektir. Örneğin; bütçenin ve iş planının hazırlanmasına ilişkin ilkelerin, yönetim kurulu üyelerinin taşımaları gereken niteliklerin, hangi kriterlere göre kar payı dağıtılabileceğinin pay sahipleri sözleşmesi ve ekleriyle belirlenmesi gerekir. Aksi halde "kilitlenme" olarak ifade edilen durumların ortaya çıkması kaçınılmaz olacaktır. Müzakereler aşamasın- da tarafların bilanço konsolidasyonuna ilişkin endişeleri ciddi bir sorun olabilir, örneğin çoğunluk ortağın karar verme gücünün çok sayıda veto hakkı ile sınırlandırılması durumunda çoğunluk ortak kendi konsolide bilançosu altında şirketin bilanço değerlerini konsolide edemeyebilir. 3.6.5. Finansal Tabloların Hazırlanması, Şirketin İştiraklerine İlişkin Yönetim İlkeleri ve Bütçenin Hazırlanması Şirketin finansallarına ilişkin kuralların en baştan sözleşme içeriğine 560 eklenmesinin faydalı olduğunu düşünüyorum. Bu konuda uygulamada genellikle Uluslararası Finansal Raporlama Standartları ("UFRS") ku- rallarına atıf yapılıyor. Buna mukabil UFRS ilkelerinin de zaman zaman değişebileceğini unutmamak gerekir. Buna ilişkin bir ihtilaf yaşamıştık yaklaşık 1O yıl önce. Kapanıştan sonra değişen UFRS kuralları sebebiyle azınlık ortak tedirgin olmuştu, zira uzun süreli olarak kiralanmış gayri- menkuller, UFRS ilkelerinde meydana gelen değişildik sebebiyle adeta mülkiyet hakkı gibi dikkate alınmaya başlanmıştı. Operasyonu tamamen L ► 322 Birleşme ve Devralmalar gayrimenl,ııJlere bağlı olan ve bu gayrimenkullerin neredeyse tamamını çoğunluk ortaktan kiralamış olan şirketin finansal raporlarında bu durum büyük bir etki yaratmıştı ve bu, şirketin FVÖK rakamını da değiştiriyor- du. Konu tahkime intikal etti, fakat henüz ikinci tur dilekçeler teatisi başlamadan sulh ile sonuçlandı. Kanımca eğer bu konuda endişe duyulu- yorsa, UFRS değişikliklerinin finansal tablolara etkisini engellemek için, kapanış tarihindeki UFRS kurallarının ortaklık boyunca taraflar arasında uygulanacağına ve eğer bir değişiklik meydana gelirse bunun taraflar ara- sındaki iç ilişki ekseninde bir fark yaratmayacağına ilişkin bir sözleşme hükmünün bulunması olası ihtilafları engelleyebilecektir. 561 Yônetime ilişkin ilkeler de sıklıkla pay sahipleri sözleşmelerinde yer alır. Özellikle şirketin iştiraklerinin yönetimi de bu kapsamda dikkate alınmalıdır. Gerçekten tarafların ortak oldukları şirketin çoğunluk pay sa- hibi olarak veya tek başına ortak olduğu iştiraklerde pay sahipliği hakları şirket tarafından kullanılacaktır. İşte pay sahipleri sözleşmesi ile bu işti- raklerin yönetimi, finansmanı ve bütçeleri ile ilgili düzenlemeler yapıla- bilir. Bütçenin hazırlanmasına ilişkin ilkelerin de pay sahipleri sözleşmesi ile düzenlenmesi düşünülmelidir. Aksi halde her defasında, ilkesel fikir ayrılıkları ile ortaya çıkan çatışmalarla zaman ve enerji kaybedilecektir. 3.7. Kar Payının Hesaplanması ve Dağıtımı 562 Türk Ticaret Kanunu, 507vd. hükümlerinde bunu düzenlemiş; fakat pay sahipleri yasa ile belirlenen asgari limitlere aykırı olmamak kaydıyla bundan farklı bir yönde de karar verebilirler. Örneğin; şirketin borçlu- luğunun düşürülmesi amaçlanıyor ise, dağıtılacak kar payı azaltılarak finansal borçlar ödenebilir. Keza yatırım yapılması öngörülüyor ise, yine dağıtılabilecek kar payı miktarının azalması gündeme gelebilir. Yasal dü- zenleme altında örneğin şirketin uzun süre kar payı dağıtmaması bir fesih hakkı olarak görülüyor TTK m. 531 anlamında. Acaba eğer pay sahipleri sözleşmesi ile belirlenen ilkelere uygun kar payı dağıtımı yapılıyor ise, bu davaya cevaz verilmeli midir? Kanımca burada da, Türk Ticaret Kanunu gerekçesinin ifadesine göre"şirketlerhukukunun saçağının dışında tutmak" gereken pay sahipleri sözleşmesi ile yasal düzenlemenin çatıştığı bir du- rumla karşı karşıyayız. Yine gerekçede yer alan bu beklentiden cesa- � 1 1 P,ıy ,ılıı),lrri Sö:.lcşmcsi ve Op:-iyoıı 1-lcıkları 323 ret alarak, böyle bir durumda fesih hakkına cevaz verilmemesi gerektiğini düşündüğümü ifade etmek isterim. Bazı yazarlar, TTK m.531 anlamında bunun bir yasal hak olmasından hareketle, bu haktan önceden, yani hak doğmadan feragatin geçerli olmayacağını ileri sürmektedirler 211 • Ben bu bakış açısına katılmıyorum. Değil mi ki pay sahipleri sözleşmesinde kar payının belirlenmesi ve dağıtılması ile ilgili ilkeler belirlenmiştir, artık buna uygun hareket edildiği sürece fesih davasına cevaz verilm:melidir, zira pay sahipleri sözleşmesinin tarafları pay sahipliğinden kaynaklanan haklarını ne şekilde kullanacaklarını ve (kanımca bunun dışında kalmak suretiyle) kullanmayacaklarını, birbirlerine karşı taahhüt etmişlerdir. Bu çıkarım salt sözleşmese! bir çıkarını değildir, aynı zamanda şirketler hukukuna ilişkin bir çıkarınıdır. Eğer ortaklar kendi aralarında yaptıkları bir sözleşme ile haklarını şirketler hukuku alanında hangi yönde kullana- caklarını belirlemişler ve bunu da birbirlerine karşı taahhüt etmişlerse; ortaklardan, bu taahhütlerine aykırı şekilde hareket etmemeleri beklenir. Fakat şirketin pay sahipleri sözleşmesine taraf olmadığı, hatta taraflar arasındaki pay sahipleri sözleşmesinin gizli tutulması gereken bir belge olduğu düşünülürse; ortakların aralarındaki sözleşmenin, şirkete karşı sahip oldukları hakları kullanmaları konusunda sınırlayıcı bir etkiye sahip olamayacağı düşünülebilir. Teknik anlamda ilk bakışta çok sağlıklı olduğu düşünülebilecek bu analize de katılamıyorum. Eğer ortaklık hukukundan kaynaklanan bir hak kötüye kullanılıyor ise, buna ilişkin sonuçlar meydana gelecektir. Her ne kadar bu taahhüt sözleşmese! nite- likte ise de, bunun varlığından haberdar olan ve daha başta buna uygun davranacağını taahhüt eden ortağın, daha sonra buna aykırı davranması kanımca hem bir borca aykırılık hem de bir hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir. Yani sözleşmenin varlığı tek başına şirketler hukukundan kaynaklanan hakları sınırlamamaktadır. Şirketler hukukun- dan kaynaklanan tüm haklar, kötüye kullanılma yasağına tabidir ve söz- leşmese! taahhüdün varlığı korporatif hakları şirketler hukuku ekseninde sınırlandırmamakla birlikte, bu hakkın kötüye kullanılması konusunda kanıt olarak kullanılabilecektir 212 . 211 Şahin, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, s. 57; Moroğlu, Makaleler - Haklı Ne- denle Fesih, s. 102. 212 Hakkın kötüye kullanılması yasağının gereksizve fazlaca kullanılmasına hoşgörü göster- L - 324 Birleşme ve Devralmalar 563 Yukarıda açıklamaya çalıştığım duruma rağmen, herhangi bir şekilde ve sebeple mahkeme aksine karar verebilir. Bu noktada akla gelebilecek ihtimal, mahkemenin hakkın kötüye kullanılmadığı veya sözleşmenin ancak kendi tarafları açısından hak ve borç doğuracağı gerekçesine da- yanması ve davayı kabul etmesidir. Bu durumda dahi, diğer ortak veya or- taklar pay sahipleri sözleşmesinin ihlal edilmiş olması sebebiyle tazminat talep edebileceklerdir. Sıklıkla ifade ettiğim gibi, sözleşmenin taraflarının şirketler hukukundan kaynaklanan pay sahipliğine bağlı haklarını pay sa- hipleri sözleşmesine aykırı olarak kullanmaları halinde, yaptıkları şey şir- ketler hukuku anlamında yasaya uygun olsa dahi sözleşmeye aykırıdır ve borca aykırılığın sonuçlan doğacaktır. Örneğin; taraflar payın değerinin belirlenmesine ilişkin kriterler konusunda anlaşmışlar ve fakat mahkeme tarafından belirlenen TTK m. 53ı anlamında "gerçek değer" bunun üze- rinde ise, davacı ortak mahkeme karan ile "gerçek değeri" elde etse bile, sözleşme ile belirlenen değer ile bundan daha yüksek olan "gerçek değer" arasındaki fark tazminat olarak kendisinden talep edilebilecektir. Buna karşın mahkemeye başvurup yasal hakkını kullanan ortak açısından, "gerçek değer"in, pay sahipleri sözleşmesi ile belirlenen ya da hesaplanan değerden düşük olması halinde, artık dava hakkını kullanan bu ortağın aradaki farkı talep etmesi mümkün olamayacaktır kanımca. Sebebi de ba- sittir bence; bu şekilde dava hakkını kullanan ortak hangi hukuki sebeple, kimden ne talep edebilecektir ki? Artık paylarını mahkemece belirlenen "gerçek değer" üzerinden devrettiğine göre, devredebileceği payı kalma- mıştır ve bu sebeple aynen ifa talep edemez. Diğer taraftan bu davayı açan ortak diğer ortaklardan pay sahipleri sözleşmesine dayanarak tazminat da talep edemeyecektir, zira diğer ortak veya ortaklar herhangi bir borcunu ihlal etmemiştir. Yani ne aynen ifa talep edebilir bu ortak, ne de tazminat. 564 Kar payı ile ilgili olarak değinmek istediğim son konu, daha çok opsi- yon haklarını ve özellikle de özel sermaye yatırım fonlarını ilgilendiriyor. meyen bir hukukçu olmaya özen gösterdim.Buna karşın doğru kullanılması halinde hak- kın kötüye kullanılması yasağının çokolumlu etkiler yaratacağını düşündüm.Schwarz'ın bu konudaki görüşüne tamamen katılıyorum, bkz. Schwarz, Medeni Hukuk, s. 197 vd. Buna karşın, eğer hakkın kötüye kullanılması yasağını bu durumda uygulamayacaksak, başka hangi durumda uygulamamız gerektiğini kendimize sormamız gerektiğini düşü- nüyorum. Ptty S,11,irlcri Sı)dqnıc_çi ve Opslyoıı l·lııkl,ırı 325 Opsiyon bedelinin veya özel sermaye yatırım fonunun çıkış getirisinin hesaplanmasında dağıtılmış olan k�r paylarının yaratacağı etkinin de söz- leşme hazırlanırken dikkate alınması gerektiğini düşünüyorum. 3.8. Raporlama ve Bilgi Alma Hakları Ortakların bilgi alma hakları, yasal düzenleme ile sınırlanmayacak 565 kadar büyük önem taşır birçok durumda. Bu sebeple sıklıkla ortakların bilgi ve belge alına hakları, denetim yaptırma yetkileri pay sahipleri söz- leşmeleri ile düzenlenir. Doğal olarak alınan bu bilgi ve belgelerin, gizli tutma yükümü kapsamında değerlendirilmesi gerekecektir. Bu tür bilgi ve belge talepleri, ortakların kendi raporlamaları için gerekli olmasının ötesinde, özellikle pay sahipleri sözleşmesinin tarafları arasında ihtilaf çıkması halinde ispat yükü açısından da büyük önem taşıyacaktır. 3.9. Şirketin Finansmanı Şirketin faaliyetlerinin ne şekilde finanse edileceği pay sahipleri 566 sözleşmesi kapsamındaki en önemli hükümlerden biridir. Bu konuda finansman ihtiyacı, finansman kaynakları, ortakların sermaye koyma ta- ahhütleri ve sermaye artırılması halinde bunun primli mi yoksa nominal değer ile mi yapılabileceği düzenlenmelidir. Aşağıda 213 tedbir kararları açısından değindiğim, sermaye artırımının primli veya nominal değer üzerinden yapılması halinde ortaklardan bir kısmının sermaye artırımına katılmamasının etkisini, şirketin finansmanı açısından da dikkate almak gerekecektir. Gerçekten şirketin toplam değerinin nominal sermaye mik- tarından fazla olması halinde, eğer sermaye artırımı nominal bedel esas alınarak yapılırsa, sermaye artırımına katılmayan ortağın sahip olduğu malvarlığı değeri, katılan ortak lehine azalacaktır. Bu sebeple özellikle sermaye artırımına ilişkin gerekliliklerin, hesaplama yöntemlerinin ve usulün sözleşme ile belirlenmesi gerekmektedir. Bu anlamda ortakların sermaye artırımına katılmaları yönünde bir borç altına girmeleri de dü- şünülebilir. Bu yönde bir borç altına girilmesi tek borç ilkesine aykırılık teşkil etmeyecektir, ne de olsa Türk Ticaret Kanunu pay sahipleri söz- 213 Bölüm VIII-4.3.1, para. 933-936. 326 Birleşme ve Devralmalar lesmesini "şirketler lrnkukwıwı saçağının dışında tutmuştur" ve bu sayede tek borç ilkesi pay sahipleri sözleşmesine uygulanamaz. Bu sebeple pay sahipleri sözleşmesi kapsamında, sermaye artırımına ve artırılan serma- yeye iştirak edilmesine ilişkin borçlar ortaklar arasında geçerlidir ve buna aykırılık bir tazminat talebine temel teşkil edebilir. Bunun da ötesinde, eğer sözleşmede bu yönde hüküm varsa, diğer ortak, borcuna aykırı davranan ortağın yerine gerekli finansmanı sağlayıp, sağladığı finansman miktarının kendisine tazminat olarak ödenmesini talep edebilir. 567 Finansman açısından bir diğer önemli kaynak da şirketin kredi alma- sıdır. Şirket tarafından alınacak krediye ilişkin gerekliliklerin, bunun büt- çe ve iş planı olan ilişkisinin, verilecek teminatların ve benzeri konuların da pay sahipleri sözleşmesi ile belirlenmesi gerekecektir. 3.1O. Payların El Değiştirmesi ve Opsiyon Hakları 568 Ortaklık ilişkisi içinde ortağınızın değişmesini istemezsiniz; buna razı olsanız bile belirli kontrol mekanizmaları ve ilkeler dahilinde buna izin vermeyi tercih edersiniz. Bu sebeple genellikle pay devri, pay devri sınırlamaları ve eğer pay devri gerçekleşecek ise, yeni ortağın hakları ve borçları pay sahipleri sözleşmesi ile düzenlenir. İfade etmek gerekir ki, pay sahipleri sözleşmesinden kaynaklanan hak ve borçlar teknik anlamda eşyaya bağlı hak ya da eşyaya bağlı borç yaratmazlar. Pay sahipleri sözleş- mesi taraflar arasında tam anlamıyla bir sözleşmese! ilişki yaratır, buna karşın bundan kaynaklanan hakların paya bağlı haklar olduğunu ileri sürmek temel hak teorisi anlamında isabetli olmayacaktır. Pay üzerindeki mülkiyet hakkı ile sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçlar ayrı düzlem- ler üzerinde işlemektedirler. Zaten bu sebeple uygulamada "deed of adhe- rence", yani katılma belgeleri eklenir pay sahipleri sözleşmelerine ve yeni pay sahibinin bunu imzalamak suretiyle sözleşmeye katılması sağlanır. 569 Anonim şirketler hukukunun temel ilkeleri arasında yer alan belki en önemli kurallar, hakların paya bağlanmaları ilkesi, tek borç ilkesi ve pay devrine ilişkin sınırlamaların bazı istisnalar dışında mümkün ol- mamasıdır. Oysa bunlar pay sahipleri sözleşmesinin temel yapısına ve aynı zamanda tarafların bekıentilerine önemli ölçüde aykırıdır. Anonim Pcıy Sttlıiplcri Sözleşmesi ve Opsiycııı Hakları 327 şirketler hukukumuz çok ortaklı, tamamen kurumsal yönetim ilkelerine uygun, pay sahipleri ile yakın bağları olmayan ve kendi başına bir varlık olan (bir anlamda "Unternehmen an sich") bir yapıyı murat ediyor olabi- lir; fakat bu beklenti kanımca hayatın gerçekleri ile en azından şimdilik, pek çok şirket açısından uyumlu değil. Sonuç olarak; bir tarafta TTK m. 340 başta olmak üzere yasayla belirlenen sıkı kurallara bağlı bir anonim şirketler hukuku varlığını sürdürürken, diğer tarafta sözleşmese! temele dayanan ve bu açıdan irade serbestisi kurallarına uygun bir pay sahipleri sözleşmesi de hayatını devam ettirmektedir. Bir anlamda taraflar kendi dünyalarını yaratmışlardır pay sahipleri sözleşmesi ile. Belki bunun adi ortaklık ile benzerlik gösterdiği söylenebilir; fakat kanımca ortak amaç bir adi ortaklık kurup, anonim ortaklığın sert ve keskin sınırlarından uzaklaşmaya çalışırken, bu defa adi ortaklık hükümlerinin ortaya koy- duğu bambaşka bir rejime tabi olmak olmamalıdır. Yine bir film örneği vermek gerekirse, çok katmanlı rüyaların görüldüğü "Inception" filmi aklıma geliyor. Her bir rüya katmanı kendi içinde ayrı bir hikayedir belki ama oyuncular, yani rüyaların kahramanları yine de aynıdır. Pay sahipleri sözleşmesinin tarafları ortağı oldukları anonim şirket- 570 te, pay sahipliği haklarını ne şekilde kullanacaklarını birbirlerine karşı taahhüt ederler. Bu bağlamda payların devri ile ilgili ilkeleri de belirlerler ve buna aykırı bir pay devrine de izin vermek istemezler. Bu anlamda pay devrine ilişkin sözleşmese! sınırlamalar, mülkiyet hakkının hukuki işlem- den kaynaklanan takyitleri olarak görülebilir. Opsiyon hakları ve devir sınırlamaları da bunun bir gereği olarak ortaya çıkar. Sözleşmenin tarafla- rı esas sözleşmeye yazılmaları halinde büyük oranda geçersiz olacak olan bu ilkelere uyacaklarını sözleşmese! olarak birbirlerine taahhüt ederler ve bu taahhüt sözleşme hukuku ekseninde geçerlidir. Bu bağlamda çe- şitli opsiyon hakları ortaya çıkabilir. Kapsamı, kullanım alanı, hem pay sahipleri hem de pay satım sözleşmeleri gibi farklı sözleşmelerde ortaya çıkması ve özel önemi sebebiyle opsiyon sözleşmelerini aşağıda ayn bir bölüm olarak ele almaya çalışacağım 21 4. 214 Opsiyon hakları hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. Bölüm Vll-4. F 328 JHrlcşnıc ııc Dcvnılımılar Sözleşmenin Sona Ermesi 571 Genellikle paysahipleri sözleşmesinin taraflarının şirketteki ortaklık sıfatları devam ettiği sürece sözleşmenin de yürürlükte kalacağına ilişkin bir hüküm vardır pay sahipleri sözleşmelerinde.Buna mukabil, bazıborç- ların sözleşme ilişkisi sonra erdikten sonra da yaşamlarına devam edeceği kararlaştırılır. Örneğin; gizlilik, tebligat adresleri, uygulanacak hukuk, ihtilafların çözümü gibi konular, pay sahipleri sözleşmesi sona erdikten sonra da geçerliliklerini devam ettirirler. Bu konuda da Türk Borçlar Ka- nunu'nda yer alan basit ortaklığa ilişkin tasfiye esaslarının pay sahipleri sözleşmelerine uygulanmasının büyük sorunlar yaratacağı açıktır. Bura- da daha fazla tartışmayı gerekli bulmuyorum; ilgili hükümleri okuyunca büyük ihtimalle bu sonuca ulaşacaksınız zaten. 572 Burada dikkat edilmesi gereken bir konu daha olduğunu düşünü- yorum; sözleşmenin süresi. Eğer belirli bir süre için kurulmuş ise, söz- leşme sürenin sonunda kendiliğinden bağlayıcılığını yitirecektir. Buna karşılık, uygulamada sıklıkla görülen, "tarafların şirketteki ortaklıkları devam ettiği sürece geçerli olacağı" yönünde hüküm içeren, yani belirsiz süreli olarak kurulan pay sahipleri sözleşmelerinin yaşamları sizce nasıl sona erecektir? İlk akla gelebilecek cevap tabii ki bunlardan birinin ar- tık pay sahibi sıfatını kaybetmesi halinde sözleşmenin de kendiliğinden sona ereceğidir. Fakat acaba "sonsuz süreli sözleşmeler" geçerli midir ve bunların ileriye etkili feshi mümkün müdür? Yine kolay cevaplardan başlarsak şu sonuca ulaşabiliriz: Eğer belirlenen durumlarda sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği veya taraflardan birinin sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olabileceği sözleşme ile kararlaştırılmış ise, bu durumun meydana gelmesi veya taraflardan birinin fesih hakkını kullanması halin- de sözleşme ileriye etkili olarak feshedilebilecektir. Sorun, sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmaması halinde ortaya çıkacaktır ve genellikle pay sahipleri sözleşmelerinde bu yönde bir hüküm bulunmaz. Eğer taraf- lar pay sahipleri sözleşmelerini açıkça bir adi ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirmişlerse adi ortaklığın sona ermesine ilişkin yasal düzenleme uygulanacaktır. Buna karşın sözleşmede bu konuda bir düzenleme yoksa adi ortaklık hükümleri -kıyasen de olsa- uygulanabileceği için yine adi ortaklığın feshi ile ilgili düzenlemeler uygulanabilecektir. P-ny,ılıiplui Sı'izlcşmcsi ııc Opsiyon Hakları 329 Eğer benim önerdiğim gibi, pay sahipleri sözleşmesinin adi ortaklık 573 hükünuerine tabi olmayacağı açıkça kararlaştırılmış ve fakat sözleşme fesih ve tasfiyeye ilişkin olarak sessiz kalmışsa, acaba bu duruında fesih hangi kurallara tabi olmalıdır? İhtilaf halinde ben bu durumda da kolaya kaçmamak gerektiğine inanıyorum. Eğer ihtilaf konusu belirli ise, örne- ğin opsiyon haklarına veya başka ani edimli borçlara ilişkinse, bunlar ani edinili borçlar doğurdukları için bu örnekte zaten fesih değil olsa olsa opsiyon hakkının kullanılması suretiyle oluşan borç ilişkisi ile ilgili olarak dönme söz konusu olabilir. Bu açıdan bakıldığında ihtilafın kaynağı olan borçlardan her birinin hukuki niteliği dikkate alınarak bir sonuca ulaş- mak gerektiğini düşünüyorum. Teorik tartışmalardan kaçınmaya çalışmama rağmen burada bir ko- 574 nuya daha dikkat çekmekisterim. Eğer pay sahipleri sözleşmesinin içinde opsiyon haklarına ilişkin bir kısım varsa, acaba bu sözleşme ilişkisinin bütünü nasıl tanımlanmalıdır? Burada iki alternatif düşünülebilir. Alter- natiflerden ilki, özünde ani edimli bir borç doğuran opsiyon hakkının, sürekli edimleri içeren pay sahipleri sözleşmesinin diğer hükümlerinden bağımsız ve onlardan ayrı olarak ele alınmasıdır. Bir diğer alternatif ise opsiyon hakkını içeren kısmın pay sahipleri sözleşmesinin diğer hü- kümlerinin içinde "eriyerek" pay sahipleri sözleşmesinin akıbetine tabi olmasıdır. İlk alternatifin tercih edilmesi halinde teknik anlamda "bileşik sözleşme'� ikinci alternatifin kabulü halinde ise"karışık muhtevalı akit" söz konusu olacaktır2 15 . Klasik borçlar hukuku öğretisini takip edersek bun- ların birbirlerinden bağımsız değerlendirilmesi gerektiği ve bu sebeple de bileşik sözleşme olarak nitelendirilmeleri gerektiği düşünülebilir. Oysa pay satım sözleşmesi ve pay sahipleri sözleşmesi bağlamında da ifade etti- ğim gibi, bu sözleşmeler bile birbirinden tamamen bağımsız iki ayrı söz- leşme ilişkisi olarak görülemezken; pay sahipleri sözleşmesi kapsamında kararlaştırılan opsiyon hakkının bu sözleşmenin geri kalanından bağını- sız değerlendirilmesi isabetli olmayacaktır. Opsiyon hakkı pay sahipleri sözleşmesinin bir kısmıdır ve bunun da ötesinde pay satım sözleşmesi ile birlikte büyük bir bütünün parçalarından birini oluşturur. Bu konu bi- limsel anlamda çok daha derin ve kapsamlı şekilde irdelenebilirdi, fakat 215 Bileşik sözleşme ve karışık muhtevalı akitler arasındaki farklara ilişkin ayrıntılı açıklama- lar için bkz. Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 168 vd. 330 Birleşme ve Dcvmlıı"'lar ben daha fazla detaya girip bu kitabın amacını aşmak istenıiyorum. Böyle bir farklı değerlendirmenin söz konusu olabileceğini hatırlatmam ve bu konuda, her ne kadar detayına girmesem de, kendi görüşümü paylaşmam yeterli olacaktır. Kanımca pay sahipleri sözleşmesi içinde yer alan farklı borçların birbirlerinden bağımsız oldukları düşünülemez; bunlar bir bü- tün olarak tek bir amaca yönelik sözleşme yapılarıdır. 575 Son olarak pay sahipleri sözleşmesinin bir bütün olarak feshe konu olup olamayacağı ve olacaksa bunun ne şekilde gerçekleşebileceğine de- ğinmek istiyorum. Benim önerim hep açık düzenlemelerin tercih edilmesi yönünde. Taraflardan birinin sözleşmese! borcunu ihlal etmesi halinde, di- ğer tarafın sahip olacağı hakların sözleşme ile düzenlenmesi tercih edilmesi gereken bir yöntemdir. Sıklıkla, ihlal halinde diğer tarafı ihtar etme ve be- lirli süre içinde ("cure period") bu ihlalin giderilmemesi halinde tazminat, aynen ifa veya ileriye etkili fesih imkanı tanıyan sözleşmeler ile karşılaşbm ve bunun doğru bir yöntem olduğunu düşünüyorum. 576 Buna karşın feshe ilişkin bir sözleşmese! düzenleme olmaması halinde, acaba hukuki durum ne şekilde tecelli edecektir? Örneğin; ta- raflardan birinin pay sahipleri sözleşmesini sürekli olarak pervasızca ihlal etmesi karşısında acaba bu ihlale muhatap olan diğer pay sahibi veya pay sahipleri, pay sahipleri sözleşmesini bir bütün olarak feshetme hakkına sahip olacaklar mıdır? Öncelikle şunu ifade etmek isterim, sıklıkla karşı- laştığımız "tarafların şirketteki pay sahipliği sıfatları devam ettiği sürece bu sözleşme feshedilemez" şeklindeki sözleşme hükmü, haklı sebeple feshe engel değildir, zira haklı sebeple fesih hakkından önceden feragat geçerli değildir. Soruşu olmalıdır; hangi durumlarda paysahipleri sözleşmesinin taraflarından birinin, sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmasa bile, bir fesih hakkı doğar? Her ne kadar dürüstlük kuralına dayalı çözümlerin aşı- rı kullanımına taraftar değilsem de, bazen bunun kaçınılmaz olduğunun da farkındayım, yeter ki "ölçülü" kullanılabilsinler. Bir kere bunun istisnai bir hak olduğunun altı çizilmelidir. Eğer başka hukuki çareler varsa ve dürüstlük kuralı feshi haklı kılmıyorsa fesih hakkı kullanılamaz, bu ko- nuda hakim veya hakemin takdir yetkisi oldukça geniştir. Kanımca pay sahipleri sözleşmesi ile ilgili olarak istisnai fesih hakkının doğması için aşağıdaki unsurlar dikkate alınmalıdır: Pııy�ıılıipleri özleşmesi ııc Op.

Birleşme ve Devralmalar

Çağdaş Evrim Ergün 01/12/2022