powered by

powered by

Prof. Dr. M. Kemal OĞUZMAN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Merhum Öğretim Üyesi Prof. Dr. M. Turgut ÖZ Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi BORÇLAR HUKUKU Genel Hükümler 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 14. Bası CİLTI V{ vedat kitapçılık İSTANBUL 2016 Yayın No: 481 14. Bası - Eylül 2016 - İstanbul 5846 sayılı yasa uyarınca bu kitabın birinci basının dijital iletim, CD'ye kayıt, elektronik kitap olarak yayımı ve mevcut veya ileride geliştirilebilecek her türlü araçla çoğaltılması ve yayılması hakları da dahil olmak üzere; 5846 sayılı yasa anlamında çoğaltma, yayma ve diğer tüın yayın hakları yalnızca ve münhasıran VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ne aittir. Kitabın tamamının veya bir kısmının mevcut veya ileride geliştirilebilecek herhan- gi bir araç veya teknikle çoğaltılması, yayılması ve herhangi bir şekil ve yöntemle ticaret alanına konu edilmesi kesinlikle yasaktır. Aksine hareketler VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin burada saklı tutmuş olduğu haklarının ihlali anlamını taşır. VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olabilcek tüm hak ihlallerine karşı tüm yasal haklarını kullanmaya, fikri hak ve emeği korumaya kararlıdır. ISBN: 978-605-9263-42-9 Sayfa Düzeni Kapak Tasarımı Baskı - Cilt Cilt Berrin DOĞRUL Murat ECE Altan Basım San. Tic. Ltd. Şti. Matbaacılar Sitesi 222/A 34200 Bağcılar - İstanbul Tel: +90 (212) 629 03 74 Fax.: +90 (212) 629 03 76 Derya Mücellit (0212) 501 02 72 VEDAT KİTAPÇILIK BASIM YAYIM DAĞITIM LTD. ŞTİ. Şişli Mağaza Abide-i Hürryet Cad. No: 207 Şişli / İSTANBUL Tel.: (0212) 240 12 54 - 240 12 58 Fax: (0212) 240 12 67 www.vedatkitapcilik.com ONDÖRDÜNCÜ BASIYA ÖNSÖZ Kitabımızın bu basısında olağan güncellemeler ve düzeltmeler dışında en önemli yenilik, "Ticari hükümlerle yasaklanmış işlemler ile mal ve hiz- met tedarikinde geç ödemenin sonuçlan" kenar başlıklı 6102 Sayılı (Yeni) TTK m.1530 hükmü ile getirilen ayrıntılı düzenlemenin borçlar hukuku- muza etkilerine dair açıklamalardır. Maalesef şimdiye kadar ihmal ettiğimiz bu açıklamalar, "hükümsüzlük", "ifa zamanı ve muacceliyet" ve özellikle "borçlu temerrüdü" gibi bahislerde ilgisi oranında yer almaktadır. Bunun dışında, "muvazaada aldatma kastı" hakkındaki kısa ek gibi, diğer bazı küçük yenilikler de vardır. Aynca bir ilk daha var. Bu kitabımızın özellikle öğrencilere yönelik ders kitabı olarak da kullanıldığını göz önüne alarak, bu alandaki ders kitaplarının atası olan İustinianus'un İnstitutiones 'inin Önsöz ve 1. Kitap giriş sayfasından bir- kaç paragrafı da "bir diğer önsöz" olarak aşağıya koyuyorum. Tüm modem hukukların temeli olan corpus iuris civilis'in bu kısımlarını önsöze koyarak, öğrencilerimize, yabancı hukuklardan alıntı olarak tanıtılmaya çalışılan çağ- daş hukuk sistemimizin nasıl da bu toprakların öz malı ve böylece birinci dereceden mirasçısı olduğumuz bir gelenek olduğunu hatırlatmak istedim. Bir de, kitaplarımızı ders malzemesi olarak kullanan meslektaşların, özel- likle aşağıdaki alıntılardan son paragrafta verilen öğüte dikkatlerini çekmek istiyorum. İstanbul Hukuk Okulu hocası Theophilus ve Beyrut Hukuk Okulu hocası Dorotheus'un İmparatorun ağzından hukuk hocalarına binbeşyüz yıl önceden verdiği bu öğüt tutulur ise, başlangıçta normal bir ders kitabı boyutunda olan "Oğuzman Borçlar Hukuku" nun artık bu maksadı çok aşan boyutlara gelmesine sebep olan ikinci yazarının vicdanı da rahatlayacaktır. Prof.Dr. Turgut Öz Ataşehir Eylül 2016 III ONDÖRDÜNCÜ BASIYA ÖNSÖZ IUSTINIANUS- INSTITUTIONES Dara undecimo kalendas Decembres Constantinopoli domino nostro /ustiniano er'Jetuo Au usto tertium consule." Anno DXXXIII Kasım'ın yirmibirinci gününde İstanbul'da daima yüce efendimiz İustinianus'un ü üncü konsülüne sunuldu." Yıl 533 PROOEMIUM ÖNSÖZ CUPİDAE LEGUM İUVENTUTİ: HUKUKA HEVESLİ GENÇLERE lmperatoriam maiestatem non solum armis decoratam, sed etiam legibus oportet esse armatam, ut utrumque tempus et bellorum et pacis recte possit gubernari et princeps Romanus victor existat noıı solum in hostilibus proeliis, sed etiam per legitimos tramites calumniantium iniquitates expellens, et fiat tam iuris religiosissimus quam victis hostibus triumphator. Majeste İmparator (Devlet Başkanı) savaş zamanında olsun barış zama- nında olsun sadece silahlarla donanmış olarak değil fakat yasalarla donanmış olarak hükmeder (yönetir). Roma yöneticisi düşmanlarına karşı sadece onları yenerek zafer kazanan biri değil, aynı zamanda onlar üzerinde de adalete saygılı ve özenli bir yöneticidir. Summa itaque ope et alacri studio has leges nostras accipite et vosmet ipsos sic eruditos ostendite, ut spes vos pulcherrima foveat, toto legitimo opere peıfecto, posse etiam nostram rem publicam in partibus eius vobis credendis gubernare. Hevesle çalışarak ve tüm gücünüzle bu yasalarımızı öğrenin ve hukukun her alanında sahip olacağınız kusursuz bilgi ile devletimizin her kısmında üstleneceğiniz görevlere ehil olacağınız hususunda umut ve cesaret verecek şekilde kendinizi gösterin. .. ... ... ... .... ... ...... ............... ... ... ... ... .. IV ONDÔRDÜNCÜ BASIYA ÔNSÔZ LIB. I, TIT. I. DE IUSTITIA ET IURE KİTAP I, BÖLÜM I. ADALET VE HUKUK "lustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens. Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia. Adalet herkese hakkını vermeye ilişkin sürekli ve mutlak bir amaçtır. Hukuk öğretisi, insana ve kutsala ilişkin şeylerin bilgisi, adil olan ve olma- yanın bilimidir. Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere." Hukukun emirleri şunlardır: dürüst yaşamak, kimseye zarar vermemek ve herkese hakkını vermek. His generaliter cognitis et incipientibus nobis exponere iura populi Romani ita maxime videntur posse tradi commodissime, si primo !evi ac simplici, post deinde diligentissima atque exactissima interpretatione singula tradantur. alioquin si statim ab initio rudem adhuc et infirmum animum studiosi multitudine ac varietate rerum oneraverimus, duorum alterum aut desertorem studiorum efficiemus aut cum magno labore eius, saepe etiam cum diffidentia, quae plerumque iuvenes avertit, serius ad id perducemus ad quod leniore via ductus sine magno labore et sine ufla diffidentia maturius perduci potuisset. Bu genel ilkelerin açıklanmasında ve Romalıların Hukukunun öğretil- mesinde kanımızca en doğru yöntem, önce en kolay ve basit yoldan giderek başlamak ve sonradan çok dikkatli ve açık bir anlatımla ayrıntılara girerek ilerlemektir. Aksi takdirde eğer öğrencinin henüz zayıf ve eğitilmemiş zihni- ne çok fazla ve çeşitli konuları yüklersek, şu iki şeyden biri olur: Ya hukuk eğitimini tamamen terk eder; yahut çok daha erken, daha az yorularak ve özgüvenle ulaşacağı bir noktaya çok fazla sıkıntı çekerek, zaman kaybederek ve kendine güveni sarsılmış olarak varır. V İKİNCİ BASIYA ÖNSÖZ Bu kitabın ikinci basısı ne yazık ki Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın maddi varlığının aramızdan ayrılışından sonra hazırlandı. Akademik mesleğe girişimden beri bilimsel yaşamımda kendisine çok şey borçlu olduğum, yal- nız benim değil, benden önceki ve sonraki kuşaktan pek çok meslektaşın da çok şey borçlu olduğu, Türk Hukukuna katkılan saymakla bitmeyecek olan, Medeni Hukukun ve İş Hukukunun her alanında eserler vermiş bu büyük bilim adamını kaybetmenin acısını biraz olsun hafifleten tek teselli kayna- ğım, bu kitabın birinci basısını hazırlarken yıllar süren uyumlu bir çalışmanın güzel anılan ve basımın onun sağlığına yetişmiş olmasıdır. Kitabın birinci basısını hazırlarken, birlikte kitap çıkaran bazı meslek- taşların yaptı.klan gibi konulan ve bölümleri paylaşmadık. Onun tarafından önceden yazılmış kısımlar olsun benim yazdığım kısımlar olsun, istisnasız tümünü birlikte gözden geçirerek tartışıp birlikte son şeklini verdik. Kuşku- suz burada, tartışmalı konuların büyük çoğunluğunda aynı görüşleri paylaş- mamızın çalışmayı kolaylaştıncı rolü oldu. Gerek bu ikinci basıda, gerekse - şayet olursa- bundan sonraki basılarda, Prof. Dr. Oğuzman'ın koyduğu genel ilkeleri izlemeyi bir borç bildiğimi belirtmek isterim. Bunların en önemlileri: Üslup bakımından, konuyu en yalın, net ve kestirme şekilde açıklayan ifade- ler kullanılması ve bazı görüşlerin vurgulanması için tekrarlar, abartılı ifade- ler, söz sanatları yapmaktan kaçınılması (ideal bilimsel ifadede ne fazla ne de eksik bir kelime bulunmalıdır derdi); yöntem bakımından, pozitif hukukun kurallarını zorlamadan ve bu kurallar çerçevesinde yeni fıkirler ve çözümler üretilmesi; biçim bakımından ise, yazarın eğilim duyduğu veya başka eserle- rinde incelediği konulara diğerlerine göre oransız şekilde yer verip, özel ilgi alanı dışındaki konuların adeta geçiştirilmesinden kaçınılmasıdır (Aksi anla- yışla yazılmış eserleri, çarpıcı bir örnekle, kollan veya bacakları birbirinden farklı uzunlukta yapılmış bir insan resmine benzetirdi). Nihayet, her alanda uyguladığı ve sık sık tekrar ettiği "Bir iş ciddi (kuralına göre) yapılır veya hiç yapılmaz" ilkesi, ne yazık ki ülkemiz koşullarında izlenmesindeki güçlüklere rağmen, hep hatırlayacağımız bir söz olacaktır. VII İKİNCİ BASIYA ÖNSÖZ Birlikte çalıştığımız 14 yıl boyunca kendisinden sadece engin bir bilgi kaynağı olarak değil, fakat ideal bir bilim adamı örneği olarak da çok yarar- landığım Prof. Dr. Kemal Oğuzman'ın ardından belirtmek isterim ki; bütün elverişsiz koşullara ve olumsuz etkilere rağmen, kütüphanelerde, sınıflarda, çalışma masalanmızda ve bilimsel toplantılarda hfila karşılıksız bir mesleki heves ve çabayla çalışmamızı, düşünmemizi, yazmamızı sağlayan unsurlar- dan biri de onun anılarımızdaki iradesi ve adıdır. Bu basıdaki yeniliklere gelince: Önceki basıda esasen mevcut bazı bahis- lere eklemeler yapılmış ve özellikle 4054 sayılı Rekabeti Koruma Kanunu, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Karayolları Trafik Kanunu 'nun bazı hükümlerini değiştiren 4199 sayılı Kanun hükümleri ile Kanuni Faiz oranını değiştiren Bakanlar Kurulu Kararının bahislerimizi ilgi- lendiren yönlerine yer verilmiştir. Önceki basıda olduğu gibi bu basıda da dip notlarda sadece yararlanılan eserlere yapılan yollamalar bulunmayıp, bunların yanında, metindeki konuyu daha ayrıntılı ele alan veya metindeki konuyla ilişkisi olan açıklamalar yer almaktadır. İkinci basının tahsislerini yapmakla birlikte, bunun da ötesinde, bazı kay- naklan bulmak ve içeriğe ilişkin bazı hususlarda uyanlarda bulunarak fikirler vermek suretiyle de bana yardımcı olan araştırma görevlisi arkadaşım Suat San'ya ve basımı gerçekleştiren Filiz Kitabevi sahibi ile çalışanlarına teşek- kürü borç biliyorum. Prof.Dr. M. Turgut ÖZ VIII . . . .. .. BiRiNCi BASIYA ONSOZ Borçlar Hukuku başlığını taşıyan bu kitap 4. basısını 1987'de yayınlamış olduğum "Borçlar Hukuku Dersleri" Cilt I'in ve değerli genç meslektaşım Doç. Dr. Turgut Öz ile birlikte 1991'de yayınladığımız Cilt II'nin, genişletil- miş ve atıfları belirtilmiş yeni basısını oluşturmaktadır. Bütün bahisler gözden geçirilmiş, çoğu sayın Öz tarafından gerçekleş- tirilen genişletmeler, birlikte incelenmiştir. Atıflar da sayın Öz tarafından işlenmiştir. Kitabın tashihlerini titizlikle yapan ve indekslerini düzenleyen çalışma arkadaşlarımız Araştırma Görevlileri Tufan Öğüz ve Suat Sarı ile, yayını gerçekleştirme hususunda gösterdikleri gayret için Filiz Kitabevi sahibine ve personeline teşekkür ediyoruz. Prof. Dr. M. Kemal OĞUZMAN IX . . . iÇiNDEKiLER ONDÖRDÜNCÜ BASIYA ÖNSÖZ ....................................................................... m İKİNCİ BASIYA ÖNSÖZ ....................................................................................... VII BİRİNCİ BASIYA ÖNSÖZ ································································ IX KISALTMALAR ...................................................................................................XXIX GİRİŞ 1- BORÇLAR HUKUKUNUN KONUSU ............................................................ 1 Il- BAZI TEMEL KAVRAMLAR ........................................................................... 3 A- Borç ve Borç İlişkisi ..................................................................................... 3 B- Edim ............................................................................................................. 6 1- Kavram ................................................................................................... 6 2- Edim çeşitleri ......................................................................................... 6 a) Davranış biçimi açısından: Olumlu (Müsbet) edimler - Olumsuz (Menfi) edimler .............................................................. 6 b) Edimin belirlenmesi açısından: Türüyle (neviyle) belirlenen edimler - Seçimle belirlenen edimler ........................... 7 aa - Tür (Nevi) borcu - para borcu ayırımı ................................. 7 bb - Seçimlik borçlar .................................................................... 9 c) İfa süresi bakımından: Ani-Sürekli-Aralıklı veya Dönemli edimler........................................................................... 1O aa - Anı edimler ......................................................................... 1O bb - Sürekli edimler .................................................................... 12 cc - Aralıklı ve dönemli edimler ................................................ 12 3- Edim yükümü içermeyen borçlar ........................................................ 13 C- Alacak Hakkı ve Talep .............................................................................. 14 D- Borç ve Sorumluluk ................................................................................... 16 XI İÇİNDEKİLER m- BORÇ İLİŞKİSİNİN NİTELİKLERİ .......................................................... 17 1- Dar anlamda borç ilişkisi, alacaklıya, bir alacak hakkı ve alacağını elde etmeyi sağlayacak talep, dava ve cebri icraya başvurma yetkilerini verir........................................................................... 17 2- Borç ilişkisi sadece alacaklı ile borçlu arasında bir bağdır. Üçüncü kişileri etkilemez ........................................................................... 21 iV- BORÇLAR HUKUKUNA HA.KİM OLAN İLKELER .............................. 23 1- İrade serbestisi (özerkliği) ilkesi ................................................................. 23 a) Sözleşme yapma özgürlüğü ................................................................... 23 b) Sözleşmenin konusunu belirleme ve düzenleme özgürlüğü ................ 23 2- Borç ilişkisinin nisbiliği (göreceli olması) prensibi .................................. 27 a) Prensip ................................................................................................. 27 b) Tapuya şerh verilmiş şahsı hakların özelliği. ....................................... 27 V- BORÇLAR HUKUKU MEVZUATI ........................................................... 29 VI- ÖRF VE ADET HUKUKU ............................................................................31 VII- MAHKEME İÇTİHATLARI VE DOKTRİN ............................................ 31 1- Mahkeme içtihatları .................................................................................... 31 2- Öğreti (Doktrin) .......................................................................................... 32 BİRİNCİ KISIM SÖZLEŞMELER (Akitler) § 1- GENEL BAKIŞ .............................................................................................. 33 1- BORÇLARIN KAYNAKLARI ..................................................................... 33 1- Borcun doğumunun iradeye dayanması halinde doğan borç .................... 33 2- Borcun doğumunun iradeye dayanmaması halinde doğan borç ............... 34 il- HUKUKİ İŞLEMLER (Muameleler) VE ÖZELLİKLE SÖZLEŞMELER (Akitler) ........................................................................... 36 ID- DÜRÜSTLÜK KURALINA DAYANDIRILAN SÖZLEŞME BENZERİ BORÇ İLİŞKİLERİ .................................................................... 37 1- Culpa in contrahendo sorumluluğunu borca aykınlığa dayandıran te.ori .................................................................................,37 2- Sözleşmenin ard etkisi (culpa post pactum perfectum) teorisi ................. 38 XII İÇİNDEKİLER 3- Üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme teorisi ....................................... 39 4- Edim yükümünden bağımsız borç ilişkileri teorisi. ................................. 39 5- F.iıli" so••z1 eşme · ı 1 ı · ş ki sı • t eon • sı • ...................................................................... 40 § 2- AKİT (SÖZLEŞME) KAVRAMI VE SÖZLEŞMELERİN TÜRLERİ ·························································· ...................... 42 1- SÖZLEŞME KAVRAMI .......................................................................... 42 il- SÖZLEŞMELERİN TÜRLERİ ................................................................ 43 1- Borç doğuran sözleşmeler - Diğer sözleşmeler ....................................... 43 2- Borç doğuran sözleşmelerin türleri .......................................................... 45 a) Borç altına giren taraf bakımından yapılan ayırım ............................ 45 b) Sözleşme ilişkisinin kanunda düzenlenmiş olup olmaması bakımından yapılan ayınm ................................................................. 46 c) Sözleşme ilişkisinin süresi bakımından yapılan ayırım ..................... 48 § 3- SÖZLEŞMENİN KURULMASI (İN'İKADI) ....................................... 49 1. GENEL BAKIŞ......................................................................................... 49 il- ÖNERİ (İCAP) ......................................................................................... 50 1- Tanımı ve unsurları .................................................................................. 50 2- Önerinin hükmü: İcabın bağlayıcılığı ...................................................... 56 3- Bağlayıcı olmayan öneriler ....................................................................... 59 4- Önerinin bağlayıcılığının sona ermesi ..................................................... 59 a) Önerinin reddedilmesi ......................................................................... 59 b) Kabul zamanının geçmesi ................................................................... 60 c) Önerenin veya karşı tarafın, önerinin yapılmasından sonra ehliyetini kaybetmesi veya ölmesi ..................................................... 64 ill- KABUL .................................................................................................... 64 1- Tanunı ve unsurları .................................................................................. 64 2- Kabul beyanının yapılış tarzı ve özellikle susma sorunu ........................ 65 3- Kabulün hükmü ....................................................................................... 68 iV- KARŞILIKLI İRADE BEYANLARININ BİRBİRİNE UYGUNLUĞU ......................................................................................... 69 1- Uygunluğun veya uygun olmamanın açık olduğu haller ........................ 69 2- Yoruma başvurma ve güven teorisi ........................................................ 69 3- Uyuşmanın kapsamı ................................................................................ 72 xm İÇİNDEKİLER 4- Sözleşmenin kurulma anı ve hükümlerinin yürürlüğü ................................ 73 5- Teyit (doğrulama) mektubunun rolü ............................................................ 76 V- SÖZLEŞMENİN GÖRÜŞME AŞAMASINDA TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ································.... ····························· 77 1- Yükümlülükler .............................................................................................. 77 2- Yükümlülüğe aykırılığın sonuçlan ............................................................... 78 § 4- SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİĞİ İÇİN (HÜKÜM İFADE ETMESİ) İÇİN ARANAN ŞARTLAR .......................................... 80 1- GEÇERLİLİK ŞARTLARI ......................................................................... 80 A- Bütün Akitler İçin Aranan Şartlar ...................................................................... 80 1- Taraflar ehil olmalıdır .................................................................................. 80 2- Sözleşmenin konusu, emredici hukuk kurallarına kamu düzenine, genel ahlaka (umumi adaba) ve (şahsiyet) haklarına aykırı olmamalıdır ........................................................................................ 81 a) Kanunun emredici hükümlerine aykırı olmama .................................... 82 aa - Emredici hukuk kaidelerine aykırı olmama .................................. 82 bb - Kamu düzenine aykırı olmama ...................................................... 83 cc - Kişilik haklarına aykırı olmama ..................................................... 84 b) Ahlaka aykırı olmama ............................................................................ 85 3- Sözleşmenin konusu imkansız olmamalıdır ................................................. 87 4- İrade beyanları sağlıklı olmalıdır ................................................................. 90 a) Genel olarak ............................................................................................ 90 b) Yanılma (Hata) ........................................................................................ 92 aa - Esaslı sayılan açıklama yanılmaları ............................................... 93 aaa) Sözleşmenin niteliğinde yanılma .......................................... 94 bbb) Konuda (şeyde) yanılma ....................................................... 94 ece) Sözleşme yapılmak istenen kişide (sözleşmenin tarafında) yanılma ........................................... 95 ddd) Sözleşme yapılırken kimliği gözönüne alınan kişide yanılma ........................................................................ 95 eee) Miktarda yanılma ................................................................... 96 fff) İletmede yanılma (vasıtanın hatası) ..................................... 97 ggg) Bir davranışın irade beyanı sayılması şeklinde yanılma .................................................................................... 97 hhh) Okunmadan imzalanan yazı .................................................. 97 iii) Açığa (Beyaza) imza ............................................................. 98 XIV İÇİNDEKİLER bb - Esaslı sayılan saik yanılması (temel hatası) ................................ 99 cc - Esaslı yanılmanın sözleşmeye etkisi. ......................................... 105 aaa) İptal hakkı ......................................................................... 105 bbb) İptal hakkının sınırlandırılması. ........................................ 106 ece) İptal yüzünden karşı tarafın uğradığı zararı tazmin ................................................................................ 107 c) Aldatma (Hile) .................................................................................... 109 aa - Karşı tarafın aldatması ............................................................... 109 bb - Üçüncü kişinin aldatması. .......................................................... 112 cc - Aldatmanın sözleşmeye etkisi .................................................... 113 dd - Aldatma yüzünden uğranılan zararı tazmin ............................... 113 d) Korkutma ........................................................................................... 113 aa - Korkutmanın şartları ................................................................... 114 bb - Korkutmanın sözleşmeye etkisi ................................................. 116 cc - Zararın tazmini ........................................................................... 116 e) İptal hakkı ........................................................................................... 117 aa - İptal hakkının niteliği ................................................................. 117 bb - İptal hakkının kullanılması ......................................................... 118 cc - İptal hakkının kullanılmasının sonuçları ................................... 120 dd - Borç sözleşmeleri dışındaki işlemlerde iptal imkanı. ................ 121 ee - İptal hakkının düşmesi. .............................................................. 123 f) Temsilci aracılığıyla yapılan işlemlerde irade sakatlığı ................... 127 5- Muvazaa bulunmamalıdır ......................................................................... 127 a) Muvazaa (danışıklık / yapmacıklık) kavramı. ................................... 127 b) Muvazaanın türleri ............................................................................. 129 c) Muvazaanın etkisi .............................................................................. 130 d) İnançlı işlem ile karşılaştınlması ........................................................ 133 B- Bazı Sözleşmelerde Aranan Şartlar ............................................................... 134 1- Aşın yararlanma bulunmaması ................................................................ 134 a) Aşın yararlanma (Gabin) kavramı ve unsurları ................................ 134 aa - Edimler arasında açık oransızlık (nisbetsizlik) .......................... 135 bb - Karşılıklı edimler arasında açık oransızlık, zarar görenin zor durumda (müzayaka halinde) kalmasından, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden karşı tarafın yararlanması ile meydana getirilmiş olmalıdır ............... 136 b) Aşın yararlanmanın sözleşmenin geçerliliğine etkisi ....................... 137 2- Şekle uyulması ........................................................................................ 138 XV İÇİNDEKİLER a) Şekil • o • zgu •• r 1• u •V g • u • ve • ıst • ısna 1 arı ............................................................... 138 b) Kanunda öngörülen (yasal) şekle uyulması ......................................... 140 aa - Şekle tabi tutmanın sebepleri ....................................................... 140 bb - Kanunda öngörülen şekiller .......................................................... 140 aaa) .Adi yazılı şekil .................................................................... 142 aaaa) Metin ......................................................................... 142 bbbb) İmza ve imza gerekmeyen durumlar ........................ 144 bbb) Resmı şekil .......................................................................... 150 cc - Uyulan şeklin kapsamında yer alması gereken unsurlar ............. 152 dd - Şekle tabi sözleşmelerde değişiklik yapılması ............................. 153 ee - Şekle uyulmamasının sonuçları .................................................... 154 aaa) Kesin hükümsüzlük ............................................................. 154 bbb) Çevirme (tahvil) .................................................................. 155 ece) Şekil noksanı sebebiyle hükümsüzlüğü ileri sürme hakkının kötüye kullanılması .............................................. 156 c) Taraflarca kararlaştırılan (iradi) şekle uyulması ................................. 158 3- Genel işlem koşullarına getirilen sınırlara uyulması ................................ 161 a) Genel işlem koşulları (şartları) kavramı ............................................. 161 b) Genel işlem koşullarının sonuçları ...................................................... 164 aa - Sözleşmeye yazılmamış sayılma ................................................. 164 bb - İçerik denetimi ............................................................................. 166 cc - Yorum kuralı. ..............................................................................167 c) Zaman bakımından uygulanması ........................................................ 167 d) D eg V •ışt•ırme yasa Vgı ................................................................................ 168 e) Tüketici hukukunda genel işlem koşulları ..........................................168 il- SÖZLEŞMENİN HÜKÜM İFADE ETMESİ İÇİN GEREKLİ BAZI TAMAMLAYICI UNSURLAR .................................................... 170 1- Ehliyet eksikliğini giderici izin veya onama (icazet) ............................... 171 2- Temsil yetkisi eksikliğini giderici onama ................................................ 171 3- Bir resmi makamın fıili ............................................................................ 171 4- Geciktirici (taliki) şart .............................................................................. 171 5- Aile birliğini etkileyeceği varsayılan bazı işlemlerde eşin onayı ............ 172 § 5- SÖZLEŞMENİN HÜKÜMSÜZLÜĞÜ ................................................ 174 1- YOKLUK..............................................................................................175 XVI İÇİNDEKİLER Il- KESİN HÜKÜMSÜZLÜK (BUTLAN) ...................................................... 175 1- Kesin hükümsüzlük kavramı..................................................................... 175 2- Çevirme (Tahvil) ....................................................................................... 177 m- İPTAL EDİLEBİLİRLİK ............................................................................. 178 IV- NOKSANLIK ................................................................................................. 179 V- KISMİ HÜKÜMSÜZLÜK ............................................................................ 180 VI- SÜREKLİ SÖZLEŞMELERDE GEÇERSİZLİK .................................... 183 § 6- SÖZLEŞME YAPMA ZORUNLULUĞU ................................................. 184 1- KANUNDAN DOĞAN SÖZLEŞME YAPMA ZORUNLULUĞU ........ 184 1- Norrnal zamanlarda ................................................................................... 184 2- Olağanüstü durumlarda ............................................................................. 188 11- ÖNCEKİ TAAHHÜTTEN DOĞAN SÖZLEŞME YAPMA ZORUNLULUĞU: SÖZLEŞME YAPMA VAADİ .................................. 189 § 7- SÖZLEŞMENİN YORUMLANMASI, TAMAMLANMASI VE SÖZLEŞMEDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI .......................................... 191 1- SÖZLEŞMENİN YORUMLANMASI ........................................................ 191 1- Anlamı ....................................................................................................... 191 2- Ortak arzunun tesbiti ................................................................................. 192 3- Uygulanacak metod ................................................................................... 193 11- SÖZLEŞMENİN TAMAMLANMASI ....................................................... 194 1- Anlamı ...................................................................................................... 194 2- Uygulanacak metod .................................................................................. 195 lli- SÖZLEŞMEDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI .......................................... 197 1- Anlamı ve yasal düzenlemesi ................................................................... 197 2- Aranan şartlar ............................................................................................ 199 § 8- TEK TARAFLI İRADE BEYANI İLE BORÇ İLİŞKİSİ KURULMASI ................................................................................................ 203 1- SÖZLEŞME İLİŞKİSİ KURACAK YENİLİK DOĞURAN HAKLARIN KULLANILMASI ................................................................. 203 11- İLAN YOLU İLE ÖDÜL SÖZÜ VERME ................................................ 203 XVII İÇİNDEKİLER 1- İlan yolu ile ödül sözü verme (mükafat vaadi) ......................................... 204 2- Ödüllü yarışma .......................................................................................... 205 § 9- SEBEBİ GÖSTERİLMEDEN BORÇ TANINMASI (İKRARI) ............. 206 1- BORÇLARIN DOĞUMUNDA SEBEP ....................................................... 206 11- SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLARDA SEBEP .................................. 207 ID- SEBEBİ GÖSTERİLMEDEN BORÇ TANINMASI ................................. 207 1- Anlamı ve şekli .......................................................................................... 207 2- Niteliği ....................................................................................................... 208 § 10-TEMSİL ........................................................................................................ 211 1- GENEL BAKIŞ .............................................................................................. 211 11- DOĞRUDAN DOĞRUYA TEMSİLİN ŞARTLARI ................................. 215 A- Hukuki İşlemi Temsil Olunan Adına Yapma ................................................. 215 1- Temsil olunan adına hareket ...................................................................... 215 2- Temsilci olduğunu bildirme ve istisnaları ................................................. 215 B- Temsil Yetkisi Bulunması ............................................................................... 217 m- TEMSİi., YETKİSİ ......................................................................................... 218 A- Genel Olarak .................................................................................................... 218 B- Rızaı Temsil Yetkisi ........................................................................................ 218 1- Kavram ....................................................................................................... 218 2- Temsil yetkisinin verilmesi ....................................................................... 221 a) Tek taraflı beyan .................................................................................. 221 b) Dışa açıklama .............................••.. •••·••·•• ........................................ 222 c) Geçerlilik şartları ve özellikle şekil sorunu ........................................ 224 3- Temsil yetkisinin kapsamı ......................................................................... 225 a) Kapsamın belirlenmesi .......................................................................... 225 b) Çeşitli ayırımlar ....................•··•····••·····••·•··••······• ....................... 226 aa - Genel yetki - Özel yetki ............................................................... 226 bb - Yetki - Talirnat. ............................................................................ 227 cc - Süreli yetki - Süresiz yetki - Ölümden sonra devam edecek yetki ..................•.••••••••••••••••••••••••••••• ...................... 228 dd - Hukuki işlem yapılacak kişi yönünden sınırlı ve sınırsız yetki .............................••.•· ............................................. 229 ee - Temsilci yararına temsil yetkisi ................................................... 230 ff - Aktif yetki - Pasif yetki ................................................................ 231 xvm İÇİNDEKİLER gg - Tek başına yetki - Müteselsil yetki - Birlikte yetki. ................ 231 hh - Temsilcinin, yerine başkasını ikame etmesinin (geçinnesinin) caiz olup olmaması. ........................................ 232 4- Temsil yetkisinin sona ermesi. ................................................................ 233 a) Sona erme sebepleri ......................................................................... 233 aa - Temsil yetkisinin iradi olarak sona erdirilmesi: Temsil yetkisinin geri alınması veya sınırlandınlması. ........................ 233 bb - Temsil yetkisinin kendiliğinden sona ermesi: Ölüm, gaiplik, ehliyetin kısıtlanması ve iflasın etkisi ......................... 235 b) Sona ermenin sonuçları .................................................................... 236 aa - Kural .......................................................................................... 236 bb - Temsilcinin ve üçüncü kişinin yetkinin sona erdiğini bilmemesinin etkisi .................................................................. 236 cc - Yetkinin sona erdiğini sadece üçüncü kişinin bilmemesinin etkisi .................................................................. 236 aaa) Temsil yetkisinin kaldırılmasında ................................... 237 bbb) Temsil yetkisi bir sebebin gerçekleşmesi ile kendiliğinden sona ermişse ............................................. 237 iV- DOĞRUDAN DOĞRUYA TEMSİLİN HÜKMÜ VE TEMSİL YOLU İLE YAPILAN İŞLEMİN ÖZELLİKLERİ ................................ 238 1- Temsilci bakımından ............................................................................. 239 2- Temsil olunan bakımından .................................................................... 240 V- YETKİSİZ TEMSİLİN SONUÇLARl ....................................................... 241 1- Kural ..................................................................................................... 241 2- İstisnai hükümler ................................................................................... 244 VI- ÖZEL HÜKÜMLER ..................................................................................... 247 İKİNCİ KISIM BORÇLARIN HÜKMÜ Birinci Bölüm BORÇLARIN İFASI § 1- GENEL BAKIŞ .......................................................................................... 251 § 2- İFADA BORÇLUNUN ROLÜ ..................................................................252 XIX İÇİNDEKİLER 1- KURAL ............................................................................................................... 252 il- BORÇLU TARAFINDAN İFADA GÖZÖNÜNE ALINACAK ESASLAR ........................................................................................................... 255 III- ÜÇÜNCÜ KİŞİ TARAFINDAN İFADA GÖZÖNÜNE ALINACAK ESASLAR ................................................................................... 258 iV- ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN İFASININ SONUÇLARI .......................................... 261 1- Kural ......................................................................................................... 261 2- Halefiyet ................................................................................................... 262 a) Halefiyet halleri ................................................................................... 262 b) TBK. m. 127'de düzenlenen halefiyet ................................................ 264 c) Halefiyetin hükmü ............................................................................... 266 § 3- İFADA ALACAKLININ ROLÜ .................................................................... 267 1- PRENSİP ·················································································· 267 II- İFAYA ALACAKLININ KATILMASI SORUNU ..................................... 267 fil- ALACAKLININ YERİNİ TUTACAK KİŞİLER ....................................... 270 1- Alacaklının yetkili kıldığı kişiler .............................................................. 270 2- Alacaklının rızası aranmaksızın ifanın alacaklıdan başkasına yapılabilmesi imkanı ................................................................................. 272 3- İfanın alacaklıdan başkasına yapılması mecburiyeti ................................ 273 a) Alacaklının arzusu uyarınca ................................................................. 273 b) Kanun gereği olarak .............................................................................. 273 § 4- İFANIN KONUSU ······································································ 273 1- GENEL OLARAK ........................................................................................... 273 1- İfanın edime uygun olması. ....................................................................... 273 2- Edimden gayrı şeyle ifa ............................................................................ 274 3- Kısmi ifa .................................................................................................... 277 II- ÇEŞİTLİ EDİMLERİN ÖZELLİKLERİ .................................................... 282 1- Parça borçlarında ....................................................................................... 282 2- Tür (çins =cins= nevi) borçlarında ........................................................ 282 3- Seçimlik borçlarda .................................................................................... 284 4- Alacaklı veya borçlunun birden çok ve borcun bölünemeyen bir borç olması halinde ............................................................................. 289 5- Para borçlarında ........................................................................................ 291 XX İÇİNDEKİLER a) Prensip ................................................................................................ 291 b) Ülke parası kavramı ve para birimindeki değişiklik .......................... 292 c) Yabancı para borcu ............................................................................. 296 d) Paranın değerindeki değişmelere karşı sözleşmelere konulan kayıtlar .................................................................................. 300 aa - Altın değeri kaydı ....................................................................... 300 bb - Yabancı para (döviz) değeri kaydı. ............................................ 302 cc - İndekse göre ayarlama kaydı ...................................................... 302 e) Birden fazla para borcu bulunması halinde mahsup ......................... 303 f) Para borçlarında faiz ........................................................................... 304 aa - Faiz alacağının niteliği ............................................................... 305 bb - Faiz borcunun miktan ................................................................. 306 § 5-İF'A ZAMANI ................................................................................................... 312 1- ANLAMI VE ROLÜ ....................................................................................... 312 il- BORCUN VADEYE BAĞLI OLMASI ....................................................... 315 1- Prensip ...................................................................................................... 315 2- Vadeye bağlanma ..................................................................................... 316 a) Tarafların anlaşması ........................................................................... 316 b) İşin niteliği ......................................................................................... 317 c) Kanun hükmü ..................................................................................... 317 3- Vadenirı tayini .......................................................................................... 318 4- Vadenin hesabı ......................................................................................... 320 5- Vadede ifa zamanı .................................................................................... 322 § 6- İF'A YERİ ......................................................................................................... 322 1- ROLÜ ................................................................................................................ 322 II- İF'A YERİNİN BELİRLENMESİ .................................................................. 323 ID- İFA YERLERİNİN SINIFLANDIRILMASI ............................................. 325 1- Aranılacak borçlar ................................................................................... 325 2- Götürülecek borçlar ................................................................................. 325 3- Gönderilecek borçlar ............................................................................... 326 § 7-İFANIN İSPATINI SAĞLAYACAK ÖNLEMLER ................................. 326 1- ALACAKLIYA YÜKLETİLEN YÜKÜMLER ........................................ 327 1- Makbuz verme ......................................................................................... 328 2- Senedin iadesi. ......................................................................................... 329 XXI İÇiNDEKİLER 3- Senedin iptali .......................................................................................... 329 4- Ödemenin senede yazılması .................................................................... 330 11- KARİNELER ········································································ 331 1- Senedin iade edilmiş olması. ................................................................... 331 2- Ana para için makbuz verilmiş olması .................................................... 332 3- Dönemsel borçlarda bir taksit için makbuz verilmiş olması ................... 332 § 8- İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDE İFA .............. 333 1- İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞME KAVRAMI .............. 333 11- İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDE KARŞILIKLI BORÇLARI İFA SIRASI .................................................. 335 1- Taraflardan birinin borcunu önce ifa etmesi gereken haller. .................. 335 2- Aynı zamanda ifa gereken haller............................................................. 336 m- ÖDEMEZLİK DEFİ ................................................................................... 337 1- TBK. m. 97' de düzenlenen hükmün niteliği ........................................... 337 2- Ödemezlik def'inin önemi ve işlevi ........................................................ 339 3- Ödemezlik def'inin şartları .......................................................................339 4- Ödemezlik def'inin kullanılması tarzı ve kullanmanın hükmü ...............347 iV- BİR TARAFIN BORÇ ÖDEMEKTE GÜÇSÜZLÜĞE DÜŞMESİ (ACZİ) HALİNDE DİĞER TARAFA TANINAN İMKANLAR ............ 348 1- TBK. m. 98'in rolü ..................................................................................348 2- TBK. m. 98'in uygulanması için gerekli şartlar ......................................349 3- TBK. m. 98'in sağladığı imkanlar ........................................................... 350 § 9- ALACAKLI YÜZÜNDEN BORCUN İFA EDİLEMEMESİ .................. 352 1- GENEL BAKIŞ ............................................................................................ 352 il- ALACAKLI TEMERRÜDÜ ....................................................................... 352 1- Kavram ..................................................................................................... 352 2- Alacaklı temerrüdünün şartlan ................................................................. 353 a) Alacaklının kaçınması ........................................................................ 354 b) Kaçınmanın haklı sebebe dayanmaması ............................................ 356 3- Alacaklı temerrüdünün devamı ................................................................ 357 4- Alacaklı temerrüdünün sonuçları ·············································· 358 a) Genel olarak........................................................................................ 358 b) Alacaklı için meydana gelebilen zararlı sonuçlar .............................. 359 XXII İÇİNDEKİLER c) Borçtan kurtulması için borçluya tanınan imkanlar ......................... 361 aa- Tevdi ........................................................................................ 361 bb- Malı satarak satış bedelini tevdi............................................... 363 cc- Sözleşmeden dönme (Akdin feshi) .......................................... 365 ID- ALACAKLI YÜZÜNDEN BORCUN İFA EDİLEMEDİĞİ DİĞER HALLER ........................................................................................ 366 iV- ALACAKLI YÜZÜNDEN İFANIN İMIUNSIZLAŞMASl. ................... 367 İkinci Bölüm BORÇLARIN İFA EDİLMEMESİNİN SONUÇLARI § 1- GENEL BAKIŞ ............................................................................................ 369 § 2- BORCUN İFA EDİLMEMESİNİN GENEL OLARAK SONUÇLARl ............................................................................................... 372 1- GENEL BAKIŞ ............................................................................................ 372 il- İFA DAVASI VE CEBRİ İCRA ............................................................... 373 1- İfa davası (Eda davası) .......................................................................... 373 a) Prensip ............................................................................................. 373 b) İstisnalar .......................................................................................... 374 aa - Alacaklının ifa yerine tazminat isteyebilme veya sözleşmeden dönme yetkisi ..................................................... 375 bb - Alacaklının ifa davası açamayacağı haller ............................... 375 2- Cebri icra .............................................................................................. 376 m- TAZMİNAT DAVASI .............................................................................. 381 1- Genel bakış ........................................................................................... 381 2- Zarar şartı .............................................................................................. 384 a) Kavramlar ....................................................................................... 385 aa - Olumlu zarar ve olumsuz zarar ayınrnı. .................................. 386 bb - Fiili zarar ve yoksun kalınan kar ayınını ................................. 390 cc - Manevı zarar ............................................................................ 391 dd - Gerçek zarar - Normatif (hükrnı) zarar ayınrnı. ....................... 392 b) Zararın ispatı ve hesap tarzı ............................................................ 393 c) Zararın tazmini yerine "kaim değer"in istenmesi ............................ 402 3- Borcun ifa edilmemesinden sorumluluk ............................................... 403 a) Prensip ............................................................................................ 405 xxm İÇİNDEKİLER aa - Kusur kavraını. ............................................................................ 405 bb - Borçlunun kusursuzluğunu ispat etmesi ...................................... 406 b) Kusura bağlı sorumluluğun daraltılması ............................................. 409 aa - Kamın tarafından daraltma ........................................................... 409 bb - Anlaşma ile daralma (Sorumsuzluk anlaşması Mesuliyetten beraat şartı) ............................................................ 409 c) Kusuru bulunmadığı halde borçlunun sorumluluğu ............................ 414 aa - Kanun gereği ................................................................................ 414 bb - Anlaşma sonucu ........................................................................... 415 d) Yardımcıların fiilinden borçlunun sorumluluğu ................................. 416 aa - Yardımcı şahıs kullanılmış olmalı ............................................... 416 aaa) Borcun ifasında .................................................................... 416 bbb) Hakkın kullanılmasında ....................................................... 420 ece) Organların ve kanuni temsilcilerin durumu ...................... 420 ddd) İfa yardımcısı gibi kullanılan araçların durumu ............... 421 bb - Kullanma borca aykırı olmamalı ................................................. 422 cc - Borca aykırı davranışla zarar verme ............................................ 422 dd - Borçlu kendisi ifa etse idi sorumlu tutulabilecek olmalı ............... 425 ee - Sorumluluğu kaldıran veya daraltan anlaşma bulunmamalı ..... 426 4- Hükmedilecek tazminat .............................................................................. 427 a) Genel olarak ......................................................................................... 427 b) Yapma borçlarında ............................................................................... 429 c) Yapmaına borçlarında .......................................................................... 431 5- Üçüncü kişinin zararını tazmin ................................................................. 432 6- Tazminat talebinin zaınanaşımı ................................................................. 433 7- Sözleşmeden doğan sorumlulukla haksız fiil sorumluluğunun yarışması (telahuku) ................................................................................... 433 a) Sorunun çözümü .................................................................................. 433 b) Haksız fiil sorumluluğu ile borca aykırılıkta sorumluluğun farkları ................................................................................................ 435 IV- SÖZLEŞMEDEN DÖNME .......................................................................... 436 § 3-- BORCUN İFA EDİLMEMESİ KAVRAMINA GİREN DURUMLAR ................................................................................................ 443 1- BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İFA İMIUNSIZLIĞI. ................ 443 1- İfa imkansızlığı kavramı ........................................................................... 443 2- İfa imkansızlığının borç ilişkisine etkisi................................................... 449 3- İfa imkansızlığından borçlunun sorumlu olduğu haller .......................... 457 XXIV İÇİNDEKİLER il- İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ ........................ 458 1- Gecikmenin temerrüt veya imkansızlık yaratması. ................................ 458 2- Borçlu temerrüdünün şartları .................................................................. 459 a) Borcun muaccel olmasına rağmen ifa edilmemesi ............................ 459 b) Alacaklının ihtarı ................................................................................ 460 aa - Prensip ........................................................................................ 460 bb - İhtara lüzum bulunmayan haller ................................................ 463 c) Borcun ifasının mümkün olması ........................................................ 468 d) Alacaklının ifayı kabule hazır olması ................................................ 470 e) Borçlu temerrüdünde kusurun rolü .................................................... 470 3- Borçlu temerrüdünün sona ermesi ........................................................... 471 ID- BORCUN KÖTÜ İFA EDİLMİŞ OLMASI (BORCUN GEREĞİ GİBİ İFA EDİLMEMİŞ OLMASI) .......................................... 472 1- Kavram ..................................................................................................... 472 2- Borca aykırı davranıştan sorumluluk ....................................................... 475 iV- SÖZLEŞME GÖRÜŞMELERİ SIRASINDA KUSURLU DAVRANIŞ (CULPA iN CONTRAHENDO) .......................................... 477 1- Kavram ..................................................................................................... 477 2- Sorumluluğun dayanağı ........................................................................... 479 V- BORCA AYKIRI DAVRANILACAĞININ ÖNCEDEN BELLİ OLMASI .......................................................................................... 481 § 4- BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI ......................... 485 a- Gecikme tazminatı ................................................................................... 486 b- Kazara vukua gelecek zarardan sorumluluk ........................................... 488 § 5- PARA BORÇLARINDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARl...................... 491 a- Temerrüt faizi .......................................................................................... 491 aa) Niteliği ve şartları ............................................................................. 491 bb) Temerrüt faizi miktarı ...................................................................... 492 cc) Talep şartı ......................................................................................... 498 b- Temerrüt faizi ile karşılanmayan zararın tazmini ................................... 499 c- Yabancı para borçlarında alacaklının kuru seçme hakkı ........................ 502 § 6- KARŞILIKLI EDİM BORÇLARI İÇEREN SÖZLEŞMELERDE TEMERRÜDÜN SONUÇLARI ................................................................ 504 XXV İÇİNDEKİLER a- Genel bakış .......................................................................................... 504 b- Ek süre (önel = mehil) tayini ............................................................... 506 c- Sürenin sonunda alacaklının hakları .................................................... 508 aa) Alacaklının seçme imkanı ............................................................ 508 bb) Seçilen imkanın sonuçları ............................................................ 513 aa - İfa ve gecikme tazminatı. .................................................... 513 bb - İfadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini ........................ 513 . ece - Sözleşmeden dönme ve sonuçları ....................................... 516 ddd - Sürekli borç ilişkilerindeki özellikler ve sözleşmenin feshi ................................................................ 525 d- Süre verilmesine gerek bulunmayan haller ve alacaklının durumu .............................................................................. 528 § 7- KISMİ TEMERRÜT VE SONUÇLARI ..................................................... 532 ÜÇÜNCÜ KISIM BORÇLARIN SONA ERMESİ VE ZAMANAŞIMI § 1- GENEL BAKIŞ ............................................................................................. 537 1- Borcu sona erdiren sebepler. ..................................................................... 539 2- Borcun sona ermesinin etkisi .................................................................... 540 § 2- İBRA ............................................................................................................... 542 1- Kavram ...................................................................................................... 542 2- İbra anlaşmasının şekli .............................................................................. 542 3- İbraname - makbuz ilişkisi. ....................................................................... 543 4- İbra - alacak hakkını kullanmama taahhüdü (pactum de non petendo) farkı ............................................................................................. 544 5- İbranın hukuki niteliği ............................................................................... 544 6- İbranın sınırlandığı haller .......................................................................... 546 7- İbranın hükmü............................................................................................ 546 § 3- YENi • LEME (TECDI . D) ................................................................................. 546 1- Kavram ....................................................................................................... 546 2- Şartları ......................................................................................................... 548 3- Hükmü ........................................................................................................ 550 4- Cari hesabın özelliği. .................................................................................. 551 § 4-ALACAKLI VE BORÇLU SIFATLARININ BİRLEŞMESİ................... 553 XXVI İÇİNDEKİLER 1- Kavram ..................................................................................................... 553 2- Hükmü ...................................................................................................... 553 3- Taşınmaz rehni ve kıymetli evrak bakımından özellik .......................... 554 § 5- İFA İMKANSIZLIĞI ................................................................................... 555 1- Kavram ..................................................................................................... 555 2- İfa imkansızlığından borçlunun sorumlu olup olmamasının rolü .......... 557 a) Borcun sona ermesi bakımından ....................................................... 557 b) Sona ermenin sonuçlan bakımından ................................................. 558 3- İmkansızlıktan borçlunun sorumlu olmaması halinde sona ermenin sonuçlan ...................................................................................... 559 a) Sona ermenin ekonomik etkisi .......................................................... 559 b) Borçlunun imkansızlığı alacaklıya bildirme yükümü ....................... 561 c) Edimin yerine geçen değerlerin durumu ........................................... 562 4- Kısmi imkansızlık ..................................................................................... 563 5- lfa güçlüğü ve sonuçlan ........................................................................... 565 § 6- TAKAS .......................................................................................................... 570 1- Kavram ve takasın önemi ........................................................................ 570 2- Takasın hukuki niteliği ............................................................................. 571 3- Takasın şartlan .......................................................................................... 572 a) Takas hakkının varlığı için gerekli şartlar ......................................... 572 aa - Taraflar birbirinden alacaklı olmalıdır (karşı1ıklılık) ................ 572 bb - Tarafların birbirlerinden olan alacaklarının konusu aynı türden (cinsten) olmalıdır ................................................... 574 cc - Takası yapmak isteyenin alacağı ifası istenebilir, borcu da ifa edilebilir olmalıdır ................................................ 576 aaa) Kural ................................................................................. 576 bbb) Def'i ileri sürülebilecek alacaklar .................................... 577 ece) Çekişmeli (İhtilaflı) alacaklar .......................................... 577 ddd) İflasın etkisi ...................................................................... 578 dd - Takastan feragat etmiş olmamalıdır .......................................... 579 b) Takas hakkının kullanılması: Takas beyanı ...................................... 579 aa - Kural ........................................................................................... 579 bb - Kural takasın tek taraflı beyanla yapılması ise de, istisnaen bazı borçların takası alacaklının rızasına bağlıdır ....................................................................................... 58l 4- Takasın hükınü ........................................................................................ 583 XXVII İÇİNDEKİLER 5- Borçlar Kanunu hükümlerinden ayrılma imkanı...................................... 584 6- Takasla mahsubun (sayışmanın) karıştırılmaması ................................... 585 § 7- ZAMANAŞIMI .................................................................................. 586 1- GENEL BAKIŞ .................................................................................... 586 1- Zamanaşımının geçmesinin çeşitli etkileri ............................................... 586 2- Zamanaşımının dayandığı esas ................................................................. 588 il- ZAMANAŞIMININ ŞARTLARI ......................................................... 590 1- Alacağın zamanaşımına tabi olması. ........................................................ 590 2- Zamanaşımı süresinin geçmesi ................................................................ 591 a) Zamanaşımı süreleri ........................................................................... 591 aa - Normal zamanaşımı süresi. ......................................................... 591 bb - TBK. m. 147'ye göre beş yıllık zamanaşımına tabi alacaklar ..................................................................................... 592 b) Sürenin başlangıcı ve hesabı .............................................................. 593 c) Zamanaşımının durması (tatili) .......................................................... 596 aa - Anlamı ........................................................................................ 596 bb - Zamanaşımını durduran sebepler. ............................................... 596 d) Zamanaşımının kesilmesi (kat'ı)......................................................... 599 aa - Anlamı ........................................................................................ 599 bb - Zamanaşımını kesen sebepler ..................................................... 600 cc - Zamanaşuru kesildikten sonra işleyecek yeni süre .................... 602 dd - Zamanaşımının kesilmesinin borçludan başka kişilere etkisi ............................................................................... 603 e) Zamanaşımı süresinin uzaması. ......................................................... 604 ID- ZAMANAŞIMININ HÜKÜMLERİ ...................................................... 604 1- Zamanaşımının asıl alacak bakımından hükümleri, kullanılması, feragat edilmesi .................................................................. 605 2- Zamanaşımının bağlı (fer'ı) haklar bakımından hükümleri .................... 607 iV- ZAMANAŞIMI DEF'İNİ İLERİ SÜRME HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASI ............................................................... 609 V- ESKİ VE YENİ BORÇLAR KANUNU DÜZENLEMELERİNDE FARKLI SÜRE HÜKÜMLERİ BULUNMASI SORUNU ..................... 609 KAVRAM İNDEKSİ ······························································· 613 BİBLİYOGRAFYA ································································ 637 XXVIII KISALTMALAR ABD. Abt. AcP AD. Art. Aufl. AÜHFD. AÜSBFD. Bak. (bkz.) Batider Bd. BGB. BGE BGH BGHZ BK. C. c. çev. DÜHFD E. Einl. HD. HGK. HMK HUMK. İBD İBK. (İçt. Bir. K.) Ankara Barosu Dergisi Abteilung (kısım) Archiv für die Civilistische Praxis Adalet Dergisi Artikel (madde) Auflage (bası, baskı) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Bakınız Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Band (cilt) Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu) Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes (İsviçre Federal Mahkemesi Kararları) Bundesgerichtshof (Alman Federal Mahkemesi) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Alman Federal Mahkemesi Kararları) Borçlar Kanunu Cilt cümle çeviren Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Esas Einleitung (Giriş) (Yargıtay) Hukuk Dairesi (Yargıtay) Hukuk Genel Kurulu Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İstanbul Barosu Dergisi (Yargıtay) İçtihadı Birleştirme Kararı XXIX KISALTMALAR İHFM. (İÜHFM) İİD. ÜK. İMK. İst. İsv. İşK. Jb. JdT. JuS JZ K. karş. Komm. KTK. m., md. MDR MHAD. MK. N. no. not NF. NJW OR RG. RG. RGZ. RKD. RKHK İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası (Yargıtay) İcra İflas Dairesi İcra İflas Kanunu İsviçre Medent Kanunu İstanbul İsviçre İş Kanunu Jherings Jahrbücher der Dogmatik des Bürgerlichen Rechts Journal des Tribunaux Juristische Schulung Juristenzeitung Karar Karşılaştırınız Kommentar (şerh) Karayollan Trafik Kanunu madde Monatsschrift für Deutsches Recht Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi Medeni Kanun Not, kenar notu numara dipnotu Neue Folge (yeni seri) Neue Juristische Wochenschrift Obligationenrecht (İsviçre Borçlar Kanunu) Reichsgericht (Alman İmparatorluk Mahkemesi) Resmi Gazete Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Özel Hukuka İlişkin Alman İmparatorluk Mahkemesi Kararlan) Resmi Kararlar Dergisi Rekabetin Korunması Hakkında Kanun XXX KISALTMALAR RSJ s. s. SJZ t. TBK TCK. TD. TKHK TTK. TST. vd. Vorbem. Yarg. YD. YKD. ZGB. ZSR Revue Suisse de Jurisprudence (=SJZ) Sayı sayfa Schweizerische Juristenzeitung tarih, tarihli Türk Borçlar Kanunu Türk Ceza Kanunu (Yargıtay) Ticaret Dairesi Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Türk Ticaret Kanunu Tapu Sicil Tüzüğü ve devamı Vorbemerkungen Yargıtay Yargıtay Dergisi Yargıtay Kararlan Dergisi Zivilgesetzbuch (İsviçre Medenı Kanunu) Zeitschrift für Schweizerisches Recht XXXI . . GiRiŞ 1- BORÇLAR HUKUKUNUN KONUSU 1. Borçlar Hukuku, Medeni Hukukun kişiler arasındaki borç ilişkilerini düzenleyen kısmıdır 1 . Borçlar Kanununun Medeni Kanundan ayn bir kanun olarak karşımıza çıkması, bu kanuna kaynaklık eden İsviçre Borçlar Kanununun tarihi gelişi- minden ileri gelmekte 2 ve Borçlar Kanununun Medeni Kanundan bağımsız bir kanun olduğu anlamını taşımamaktadır. Nitekim, 818 Sayılı önceki Borçlar Kanunumuzdaki gibi, yeni borçlar kanunumuz olan 1 Temmuz 2012 Yürürlük Tarihli "Türk Borçlar Kanunu"nun 646. maddesinde bu kanunun Türk Medeni Kanunun beşinci kitabı ve tamamlayıcısı olduğu açıkça ifade edilmiştir. 2. Borçlar Kanununun hükümleri, yalnız Borçlar Hukukunda değil, Medeni Hukukun diğer alanlarında da uygulanır. Bu husus, Medeni Kanunun 5. maddesinde Borçlar Kanununun genel hükümlerine yapılan atıf (yollama) ile aynca açıklanmıştır3. Böylece, Borçlar Kanununun genel hükümlerinin bir bakıma Medeni Kanunun genel bölümü 4 görevi oynayaca- ğı söylenebilir5. 1 Medeni Hukuk için bak. Oğuzman, K., Medeni Hukuk Dersleri, Giriş - Kaynak- lar - Temel Kavramlar, 6. bası, İstanbul 1990, s. 4; Oğuzman, K./Barlas, N.; Medeni Hukuk, 19. Bası, İstanbul 2013. s. 7. 2 Bu gelişme için bak. Oğuzman, Temel Kavramlar, s. 14. vd. 3 Bu yollama hakkında ayrıntılı bir çalışma için bak. Gürzumar, O., Türk Medeni Kanunu'nun 5'inci Maddesi ve Özel Hukuk Uygulamasındaki Yeri, Galatasaray Üni- versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 3, Sayı 1, 2004/1, s. 105 vd. 4 Alman Medeni Kanunu (BGB) bu şekilde bir genel bölüme sahiptir (§§1-240). 5 von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zü- rich 1978, § 1, VI; s. 6; Bucher, E., Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2.Aufl. Zürich 1988, § 2, II, s. 9; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 1, 2; Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler Yetkin Yayınları, 16. Bası, Ankara 2014, s. 12; Schwarz, A., Borçlar Hukuku Dersleri, C. I, (çeviren Davran, B.), İstanbul 1948, s. 32; Tunçomağ, K., Türk Borçlar Hukuku, C. I, Genel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 1976, s. 16; Fey- zioğlu, F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 2. Bası, İstanbul 1976, s. 3; Guhl/ Merz/Kummer, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Auflage, Zürich 1980, s. 5; Kramer, E.A., Berner Kommentar, Band 6, 1. Teilband, 1. Lieferung, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art 1-18 OR. Bern 1986, Einl, 1 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 3. Fakat hatırlatalım ki, Borçlar Kanununun bir hükmünün Medeni Huk.Llkun diğer alanlarında uygulanabilmesi için iki şart gerçekleşmelidir. 1- Söz konusu mesele için Medeni Kanunda bir hüküm bulunmamalıdır. 2- Borçlar Kanunu hükmü, uygulanacağı Medeni Hukuk kurumunun ve kavramının bünyesine ve niteliğine aykırı düşmemelidir. 4. Medeni Kanunun 5. maddesi "Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır." demek suretiyle, Borçlar Kanununun genel hükümlerinin, hatta özel borç ilişkileri hükümleri arasında yer alan genel nitelikli hükümlerinin, Medeni Hukukun çeşitli alanlarında ve diğer özel hukuk ilişkilerinde uygu- larırnasını mümkün kılmaktadır'. Aslında, Borçlar Kanunun hükümlerinin Medeni Hukukun diğer alanla- rında uygularırnası çeşitli şekillerde söz konusu olabilir. 5. Bazen Kanun, Borçlar Kanununun bir hükmüne açıkça yollama yapar. Örneğin, nişanın bozulmasında hediyelerin iadesine sebepsiz zengin- leşme kurallarının (TBK. m. 77-82) uygulanması gerektiği, MK. m. 122'de ifade edilmiştir. 6. Böyle bir atıf (yollama) olmayan hallerde Medeni Kanunda düzen- lenen bir kurum, bir borç ilişkisi oluşturduğu ve hakkında özel bir hüküm bulunmadığı takdirde, Borçlar Kanununun genel hükümleri buna doğrudan doğruya uygulanır. Örneğin üyenin bağlı olduğu derneğe karşı aidat bor- cunun ifasına, ifa edilmemesine, sona ermesine Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır. 7. Medeni Hukukun, Borçlar Kanununda düzenlenen kavramlara (söz- leşme, teselsül, koşul (şart), zamanaşımı) yer veren ilişkilerine de, kurumun bünyesi ve niteliği engel teşkil etmedikçe, Borçlar Kanunu hükümleri doğ- rudan doğruya uygulanır. N .11; Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil. I, Band. 4. Aufl., Zürich 1987, N. 9, 12 vd.; Ataay, A., Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, C. I, 3. Bası, İstanbul 1981, s. 22; İnan, A.N., Borçlar Hukuku Genel Hü- kümler, 3. Bası, Ankara 1984. s. 16; Edis, S., Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1979, s. 35; Schönenberger/Jaggi, Zürcher Kommentar, Band 5, Obligalionenrecht, Teilband la, Allgemeine Einleitung Art. 1-17, Zürich 1973. N. 64. 6 MK m.5 hükmünün sadece dolaylı ve kıyasen uygulamayı düzenlediği görüşü için bak. Gürzumar, O., a.g.m., s. 141. 2 BAZI TEMEL KAVRAMLAR 8. Nihayet bir Medenı Hukuk ilişkisine Borçlar Kanunu hükümlerinin kıyasen uygulanması söz konusu olabilir. Örneğin, bir kimse kendisine düşen bir mirası red ettiğini aldatma (hile) veya korkutma (tehdit) altında beyan etmiştir. Bu beyanın hükümsüzlüğü konusunda Medenı Kanunda hiçbir kural yoktur. Bu hususta Borçlar Kanununun aldatma ve korkutma ile ilgili hükümleri kıyasen uygulanabilir. Red kurumunun bünyesi ve niteliği buna elverişlidir. 9. Gene hatırlatalım ki, Medenı Kanunun çeşitli kitaplarında yer alan bir kısım hükümler de Borçlar Hukukunda uygulanacaktır. Mesela, Kişiler Hukuku kitabında düzenlenen ehliyet hükümleri Borçlar Hukukunda geniş bir uygulama alanı bulur. il- BAZI TEMEL KAVRAMLAR A- Borç ve Borç İlişkisi 10. Borç, bir kişiyi (borçluyu), diğer bir kişiye (alacaklıya) bir edimi yerine getirme (bir şey verme, yapma veya yapmama) yükümlülüğü altına sokan hukuki bağdır 7 . Bu hukukı bağın bir tarafında alacaklı ve diğer tarafında borçlu yer almakta ve aralarında dar anlamı ile bir borç ilişkisi bulunmaktadır. 11. Borç deyimi, fransızca "obligation" karşılığı olarak dar anlamda borç ilişkisirıi ifade ettiği gibi, "dette" karşılığı olarak borçlunun yükümlü- lüğünü de ifade etmektedir. 12. Borç ilişkisi bir de geniş anlamda kullanılmaktadır. Geniş anlamı ile borç ilişkisi, taraflar arasında çeşitli borçların kaynağını teşkil eden hukuki ilişkiyi ifade eder ve genellikle bu anlamda kullanılır. Bütün sözleş- meler (akitler) bu anlamda borç ilişkisi meydana getirirler. 13. Borç ve borç ilişkisi deyirnlerirıin değişik anlamlarda kullanılması, Roma Hukukunda borç ilişkisi (obligatio) deyimi dar anlamda kullanılırken, Alman Hukukunda borç ilişkisi (Schuldverhaltnis) deyiminin geniş anlamda kullanılmasından ileri gelmektedir8. 7 von Tuhr/Peter, § 2, Is. 9; Bucher, E., s. 3; Gauch/Schluep I, N. 22; Keller/Schöbi, s. 2, 3; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 3; Schwarz, s. 1; Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 5 vd.; İnan, s. 3; Eren, Borçlar Hukuku, s. l; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, İstanbul 1994, § 1 N 3 vd. 8 Alman Hukukunda bu kavramlar için bak: Larenz, K., Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1. Allgemeiner Teil, 13. Aufl., München 1982, s. 26 vd.; Enneccerus/Lehmann, 3 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 14. İsviçre ve Türk Borçlar Kanunları Roma hukukunun etkisini taşı- makta ise de, İsviçre ve Türk öğretisinde Alman Hukukunun etkisi büyük ölçüde hissedilmekte ve borç ilişkisi bazen dar anlamda, çok kere ise geniş anlamda kullanılmaktadır 9 . 15. Geniş anlamda bir borç ilişkisinde bir tek borcun yer alınası müm- kün ise 10 de çok kere birden çok borç yer alır ve hatta bunların bir kısmı tarafların karşılıklı borçlarıdır. Örneğin, alım-satım sözleşmesinde alıcı ile satıcı arasında geniş anlamı ile bir borç ilişkisi kurulur. Bu ilişkide satıcı için sattığı malı alıcıya teslim ve mülkiyetini nakil borcu yer alırken 11 , alıcı için de semeni (satış bedelini) satıcıya ödeme borcu yer alır. Geniş anlamı ile borç ilişkisi bu borçların hepsini kapsar. Geniş anlamda borç ilişkisi ile dar anlamda borç ilişkisi arasındaki bu ayırım daha çok sözleşmeden doğan borçlarda ortaya çıkar. Geniş anlamı ile borç ilişkisinin nitelendirilmesini sağlayan borçlara "aslı borçlar" denilir 12 . 16. Geniş anlamı ile borç ilişkisinde bu asli borçlardan başka bazı yan borçlar da yer alabilir. Örneğin, alrm-satım sözleşmesinde, satılan malın teslimi ve mülkiyetin nakli asli borçtur. Bu mal teslim edilirken ambalaj Recht der Schuldverhaltnisse, Tübingen 1958, s. 1, 2; Medicus, D., Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, München 1984, s. 4. 9 Bu konuda bak: Seliçi, Ö., Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1977, s. 1 vd.; von Tuhr/Peter, § 2 VI, Not. 33, s. 15; Öz, M.T., İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul 1989; s. 12, 13; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, § 1 N 4. Kesin hükümsüzlük hallerini düzenleyen hükümler (TBK. m. 27), yanılma, aldatma ve korkutmanın etkisini düzenleyen hükümler (TBK. m. 30-39) ve şekil hükümleri (TBK. m. 12-17) geniş anlamda borç ilişkisi göz önüne alınarak düzenlenmiş; borcun üstlenilmesi hükümleri (TBK. m. 195- 204) ve-aşın ifa güçlüğü (TBK m.138) hariç-- borçların sona erme hallerine ilişkin hükümler (TBK. m. 131-145) dar anlamda borç ilişkisi göz önüne alınarak düzenlenmiştir. 10 Örnek olarak: Bağışlama vaadinden doğan tek borç, bağışlamanın mülkiyetini geçirme borcudur (TBK. m. 285). 11 Hukukumuzda alım-satım sözleşmesi mülkiyeti geçirmez, sadece mülkiyeti nakil bor- cu doğurur. Mülkiyetin geçmesi için taşınır mallarda zilyedliğin mülkiyeti geçirmek üzere nakli (MK. m. 763), taşınmazlarda tapu siciline tescil gerekir (MK. m. 705). 12 Bir borcun asli borç olması, bir borç ilişkisinin sürekli sayılıp sayılmamasının, borç- lu temerrüdü sebebiyle sözleşmeden dönme imkanı bulunup bulunmadığının ve ifa imkansızlığının sonuçlarının tayini açısından önem taşır. ' ı f 1 4 ı 1 1 i � ı BAZI TEMEL KAVRAMLAR yapılması söz konusu olursa, bu bir yan borçtur. Hekimin uygulayacağı tedavi konusunda hastasını, vekilin yapacağı işlem konusunda müvekkilini aydınlatma borçları da böyledir 13 • 17. Geniş anlamda borç ilişkisinden, bazen, bir yan borç olup olmadık- lan tartışmalı bulunan "özen borcu" 14 ve "ayıba karşı tekeffül borcu" 15 gibi borçlar da doğar. 18. Keza borç ilişkisinde borçlardan başka yenilik doğuran haklar, def'iler ve yetkiler de yer alabilir. Kira sözleşmesinde kiralayanın veya kiracının fesih hakkı yenilik doğuran haklara, alım satım sözleşmesinde ödemezlik def'i, def'ilere, ticari' vekile tanınan temsil yetkisi, yetkilere birer örnek teşkil eder. 13 Bazen bir sözleşmeden doğan yan borçlar kanunda belirtilmiştir. TBK. m. 211, 226/I, 316,317,365/I,426,533/I,553. 14 Klasik öğreti, "özen borcu" denilen borçlunun ifa sırasında kendisinden beklenilebile- cek özenle davranma yükümünü bir yan borç olarak düşünmektedir (Bak. Merz, OR, s. 62 vd.). Alman Hukukçularının geliştirdiği yeni teori ise, bir borç ilişkisinde somut bir şeyi yapma, yapmama veya verme borçlan (edim yükümleri) dışında, genel ola- rak karşı tarafın zarar görmemesini sağlama şeklinde genel bir koruma yükümlülüğü bulunduğunu kabul etmektedir (Bak. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, s. 9 vd.; Medicus, D., Bürgerliches Recht, 11. Aufl., Köln 1983, N. 208 vd.; Neuenschwan- der, M., Die Schlecht Erfüllung im Schweizerischen Vertragsrecht, 2. Unveranderte Aufl. Bem 1972, s. 6 vd.; Eren, Borçlar Hukuku, s. 37 vd.). Karş. Yarg. 6.5.1992 13- 213/315 (YKD 1992/8, s. 1176). Bak. ileride s. 14. 15 Bazı borç sözleşmeleri bakımından kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunan ve ifanın ayıpsız olarak yapılması gerektiğini ifade eden "ayıba karşı tekeffül borcu" (satım söz- leşmesinde TBK. m. 219-231, eser (istisna) sözleşmesinde TBK. m. 473-478, kira sözleş- mesinde TBK. m. 304, Tüketicinin taraf olduğu sözleşmelerde 6502 sayılı TKHK m. 9), bazı yazarlara göre bir yan borç (bak. Serozan, R., Parça Borcu- Çeşit Borcu: Aşılması Gerekli Bir Ayının, MHAD, Yıl 3 (1969), s. 5, s. 230 vd.; Serozan, R., Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, s. 303; Acemoğlu, K., Aliud ve Federal Mahkemenin "Aliud" Konusundaki Tutumu Üzerine, MHAD Yıl 6, (1972), S. 9, s. 19 vd., 25), bazı yazarlara göre ise asli borcun bir diğer açıdan ifadesidir (Bak. Kocayusufpaşaoğlu, N., Güven Nazariyesi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul 1968, s. 68, 69; Kocayusufpaşağlu, N., Borçlar Hukuku Dersleri, Hemen Hemen Hiç Değiştirilmemiş 2. Bası, İstanbul 1985, s. 22). İkinci görüşü savunanlar birinci görüşü eleştirirken, örnek olarak, duvarı boyama borcunun ayn bir borç (aslı borç), bu boyayı ayıpsız (gereği gibi) yapma borcunun ayn bir borç (yan borç) sayılmasının yapaylığına işaret etmektedir. Ayıba karşı tekeffül borcu için bak. ileride s. 483 vd. Satım sözleşmesindeki "zapta karşı tekeffül borcu" (TBK. m. 214-218) bakımından da aynı görüşler geçerlidir. 5 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT (Yl 19. Borç ilişkisinde bütün borçların ilişkinin kurulduğu anda doğması gerekmez. Bazı borçlar borç ilişkisinin kurulması ile doğarken, baz�. bor�!ar ilerideki bir tarihte veya bir şartın gerçekleşmesi anında doğarlar. Omegın, aylık kira borcu her ay, geciktirici şarta bağlı bir borç ise şartın gerçekleş- mesi ile doğar. Hatta bazen bir borç ilişkisinin sona ermesi sebebiyle doğan borçlara da rastlanrr. Kira sözleşmesinin sona ermesi üzerine kiralananı iade borcu böyledir (TBK. m. 334, 372). B- Edim 1- Kavram 20. Borçlunun borcunun konusuna edim (prestation) adı verilir. Şu halde edim, borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu davranıştır. Genel ifadesiyle bu davranış, verme (dare), yapma (facere) veya yapmama (non facere) tarzında tezahür eder. 21. Öğretide 16 , bir borç söz konusu olmadan da edimden söz edile- bileceği, borç olmayan bir edim ifasının buna örnek teşkil edeceği ifade ediliyorsa da, bu husus borcun konusunu edim olarak ifade etmeye engel değildir. Keza, öğretide edim içermeyen borç ilişkilerinin bulunabileceği de belirtilmektedir. Buna ileride değineceğiz. 2- Edim çeşitleri 22. Alacaklıya maddı veya manevı yarar sağlayacak her davranış edim teşkil edebilir. Edimleri teker teker belirlemek mümkün değilse de, çeşitli açılardan gruplandırmak mümkündür. a) Davranış biçimi açısından: Olumlu (Müsbet) edimler - Olumsuz (Menfi) edimler 23. Borçlunun yükümlü olduğu davranış bir şey verme veya yapma ise, olumlu edim söz konusu olur. Olumlu edim, borçlunun bedeni veya fikri gücü ile yerine getirilecekse şahsı borçtan; malvarlığın4an yerine getirilecekse maddı borçtan bahsedilir. Şahsı borçların, borçlunun şahsiye- tine (kişiliğine) tecavüz teşkil edecek bir nitelikte veya derecede olmaması 16 Schönenberger/Jaggi, Vorbem, Art. 1, N. 27; Eren, Borçlar Hukuku, s. 98; Kocayu- sufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 45. 6 I3AZI TEMEL KAVRAMLAR aranır. Çok kere edim hem şahsı hem de maddi nitelik taşır. Alım-satım sözleşmesinde, malın teslimi ve mülkiyetinin nakli malvarlığından yerine getirilirken borçlunun bir hukuki muamele yapması da gerekir. Borçlunun yükümlü olduğu davranış bir şey yapmama ise olumsuz edim söz konusu olur. 24. Olumsuz edim kaçınma tarzında ise kaçınma borcundan, katlanma tarzında olursa katlarıma borcundan söz edilir. Kaçınma borcu daha çok şahsı, katlarıma borcu maddi nitelik taşır. Rekabet etmeme, belirli saatte piyano çalmama, kaçınma borcuna; ara- zisinden bir şahsın geçmesine engel olmama, katlarıma borcuna örnek teşkil edebilir. 25. Bir borç ilişkisinde olumlu ve olumsuz edimlerin bir arada bulun- ması mümkündür. Mesela, kira ilişkisinde kiralayan, kira konusu malı kiracıya vermek, kiracının bu malı kullanmasına katlarımak ve malı kulla- nılmaya elverişli halde bulundurmakla yükümlüdür. b) Edimin belirlenmesi açısından: Türüyle (neviyle) belirlenen edimler - Seçimle belirlenen edimler 26. Geçerli bir borçtan söz edebilmek için edimin belirlenmiş olması veya hiç değilse belirlenebilir olması gerekir. Bu hususta tür (nevi) borçlan ve seçimlik borçlar özellik taşır. aa- Tür (Nevf) borcu-parça borcu ayırımı: Verme borcunun konusu olan edim özel niteliklerine göre yeter derecede belirlenmiş bir şey ise, parça borcundan (ferden belirli borçtan); borcun konusu ferden değil de sadece türü (cinsi= nevi) belirtilmek suretiyle miktar olarak belirlenmiş ise tür borcundan söz edilir. 27. Kolumdaki saatin, 34 AY 150 plakalı otomobilin, sergide teşhir edilen falanca tablonun bir borca konu olması parça borcuna; on ton pamu- ğun, bir kilo portakalın, beş yumurtanın, bir arap atının, Fiat marka bir oto- mobilin borca konu olması tür borcuna örnek teşkil eder. 28. Çok zaman tür borcuna misli eşya, parça borcuna gayrı misli eşya konu olur. Fakat tür borcu-parça borcu ayırımı ile misli eşya-gayrı misli eşya ayırımı eş anlamlı değildir 17 ve birbiriyle karıştırılmamalıdır. 17 von Tuhr/Peter, § 8, I, s. 54; Merz, OR, s. 142; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 76; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 68; Eren, Borçlar Hukuku, s. 111,112; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 7, N. 3 vd. Özellikle N. 5. 7 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ Alışverişte kural olarak sayma veya tartma veya ölçme ile belirli bir hale gelen eşya mislı eşyadır. Bu mallarda birinin yerini aynı cinsten bir diğeri alabilir. Para, buğday, pirinç, portakal, zeytinyağı misli şeylerdir. Buna karşılık, alışverişte ferden tayin edilmesi gereken eşya ise gayrı misli eşyadır. Gaynmenkul, tablo, elbise gibi. 29. Parça borcunun konusu genellikle gayrı misli eşya olursa da (bir tablonun, bir evin, bir antikanın devri borcu gibi), bu şart değildir 18 • Misli eşya niteliği taşıyan şeyler de parça borcuna konu yapılabilir. Örnek olarak, satım sözleşmesi, X şirketinin Y model arabalarından bir adet satılması şek- linde değil de; bunlar arasında ayırdedilmiş, plakasıyla belirlenmiş birinin satılması şeklinde yapılınışsa, durum böyledir 19 . 30. Tür borcu konusu genellik.le misli eşya olur (15 ton kömür, 5 metre bez, 3 şişe rakı verme borcu gibi). Ancak, çok istisnai olarak gayrı misli eşyaların da tür borcuna konu olması mümkündür. Örnek olarak, parsellen- miş büyük bir araziden herhangi bir parseli teslim borcu böyledir2°. Bazı hallerde, tür borcu bir cinsten olmakla beraber muayyen bir stok- dan yüklenilmiş ise sınırlı (mahdut) tür borcu söz konusu olur2 1 • Bir depo- daki 10 ton buğdayın 2 tonunun teslimi borcu böyledir. 31. Tür borcu-parça borcu ayınmı 22 borcun ifası ve imkansızlaşması açısından önem taşır. Tür borcunun nasıl ifa edileceğini ifa bahsinde incele- yeceğiz 23 . İmkansızlık hususuna gelince: 18 Misli eşya-gayrı misli eşya ayırımının objektif (eşyanın niteliğine göre), parça borcu- tür borcu ayırımının sübjektif (borçlu ve alacaklının iradesine göre) olduğu hakkında bak. von Tuhr/Peter, § 8, I, s. 54; Keller/Schöbi, s. 99 vd.; Eren, Borçlar Hukuku, s. 111, 112; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 76, 77; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 58, 59; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 7 N. 5. 19 Satım sözleşmesine konu eşya parça borcu olarak kararlaştırılmış olsa bile, eğer misli eşya ise, ayıplı olması halinde TBK. m. 227 uyarınca ayıpsız misliyle değiştirilmesi istenebilir. 20 Bir başka örnek, bir sergiden hangilerinin olduğuna önem verilmeksizin van Gogh'a ait 3 tablo satın alınması şeklindedir: Eren, Borçlar Hukuku, s. 112. 21 Buna "stok borcu" da denmektedir: von Tuhr/Peter, § 8, V, s. 57; Merz, OR, s. 144; Eren, Borçlar Hukuku, C. I, s. 135; Tunçomağ, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, s. 70; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 76; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, § 7 N. 6. 22 Bu ayınının ayrıntılı bir eleştirisi ve bazı sorunlar için bak. Serozan, Parça Borcu Çeşit Borcu, s. 230 vd. 23 Bak. s. 290, 291. 8 BAZI TEMEL KAVRAMLAR 32. Tür borcu kural olarak imkansızlığa uğramaz. Meğer ki, o cins yeryüzünde tükensin. Örnek olarak, 100 kilo buğday borçlusu, elinde olma- yan sebeplerle bu buğdayı kesinlikle teslim edemeyecek hale geldiğini ileri sürerek imkansızlık hükümlerine tabi olamaz. Borçlu temerrüdü hükümle- rine 24 tabi olur. Bu ilke, "nevı telef olmaz" (genus non perit) deyişiyle ifade edilmektedir2 5 . Ancak, sınırlı tür borcunda imkansızlık söz konusu olabilir. 33. Parça borcunda ise ifa imkansızlığı söz konusu olabilir. Eğer imkansızlıktan borçlu sorumluysa, TBK. m. 112 uyarınca tazminat ödemek- le yükümlü olur2 6 , sorumlu değilse TBK. m. 136 uyarınca borçtan kurtulur2 7 . Parça borcu-tür borcu ayırımı, satım sözleşmesinde hasar ve yararın geçmesi ile ayıplı ifa halinde doğacak sonuçlar bakımından da önem taşır2 8 . 34. Para borçlarını bazı hukukçular tür borcunun özel bir türü sayarken, bazıları, para borcunu tür ve parça borcunun dışında üçüncü bir tip olarak kabul etmektedir2 9 . Para borcu üçüncü bir borç türü sayılsa bile tür borcu gibi imkansızlık hükümlerine tabi olmayacağı kabul edilmektedir. Belirtelim ki, öğretide tür borcu ile parça borcunun ayn hükümlere tabi olmasını eleştiren ve bu ayırımın terkedilmesini savunanlar vardır3°. 35. bb- Seçimlik borçlar: Borcun konusunu birden çok edim teşkil edip de bunlardan yalnız seçilecek birisi (veya birkaçı) ifa edilecekse, seçimlik borç söz konusu olur 31 • Başka bir ifade ile, seçimlik borçlarda borcun konu- 24 Bak. s. 470 vd. 25 von Tuhr/Peter, § 8, m, s. 55; Keller/Schöbi, s. 204; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 70; Eren, Borçlar Hukuku, C. I, s. 135; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 7 N. 6: Bak. ileride s. 461. 26 Bak. s. 391 vd. 27 Bak. s. 570 vd. 28 Parça borcu söz konusuysa, Eski BK. m. 183/f. 1 uyarınca satım sözleşmesi kurulur kurulmaz alıcı satılan şeyin hasar ve yararını üstlenir. Nevi borcu söz konusuysa, Eski BK. m. l83/f. 2'ye göre satılan şey ayırt edilmedikçe hasar ve yarar alıcıya geçmezdi. TBK m. 208 hükmü yarar ve hasarın geçmesi kuralını değiştirdiği için bunun önemi kalmamıştır. Aynca alıcı TBK. m. 227/b.4 uyarınca ayıplı malın ayıpsız misliyle de- ğiştirilmesini isteyebilir (Aynca bak. Not. 19). Belirtelim ki bu hükümler satım sözleşmesine ait olduğundan, diğer sözleşmelerden doğan borçlarda uygulanmayacaktır. 29 Bu konuda bak. s. 298, 299. 30 Bak. Serozan, Parça Borcu - Çeşit Borcu, s. 530 vd. 31 von Tuhr/Peter, § 11, I, s. 77; Bucher, E., s. 297 vd.; Weber, Art. 72, N. 9; von Bü- ren, B., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zilrich 1964, s. 28 vd.; 9 1 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ sunu birden fazla edim teşkil eder; fakat ifanın konusu bunlardan sadece biri olacaktır. Bu belirleme, seçim hakkının kullanılması ile yapılır. Seçim hakkına ve kullanılmasına ilişkin sorunları ifa bahsinde inceleyeceğiz 32 • 36. Seçimlik borç konuları, birkaç parça borcu (şu buzdolabı veya şu radyo) olabileceği gibi, birkaç tür borcu (üç kilo portakal veya bir kilo muz) veya birkaç yapma borcu (bir elbise veya bir palto dikme) de olabilir. Bir parça borcu ve bir tür borcu veya yapma borcunun bir seçimlik borç konusu olması da mümkündür. Seçilecek edimlerin eşdeğerde olması şart değildir3 3 • 37. Şayet borcun konusu bir edim olup da, bunun yerine başka bir edi- min ikamesi imkanı tanınmışsa seçimlik borç değil, edimi değiştirme yetkisi (yedek edimi seçme yetkisi, muhayyerlik yetkisi, facultas alternativa) söz konusu olur3 4 . Bu yetki, bir edimin asıl edim olması bakımından seçimlik borçlardan aynlır. Seçimlik borçlardan bu farklılığın sonucuna ifa bahsinde değineceğiz 35 . c) İfa süresi bakımından: Anf-Sürekli-Aralıklı veya Dönemli edimler 38. Edimin ifa süresi dikkate alınarak, ani edimlerden, sürekli edimler- den ve dönemli edimlerden söz edilmektedir. aa- Anf Edimler: Borcun ifası sırasında alacaklının ifaya olan çıkarının zaman birimiyle ölçülemeyecek bir an içinde gerçekleştiği durumlarda ani edim söz konusudur. Alım-satım sözleşmesindeki borçlar böyledir. Aslı edimleri anıedim olan borç ilişkileri de anf ifalı borç ilişkisi olarak isimlendirilir 36 . Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 881; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 82; Eren, Borçlar Hukuku, s. 140 vd.; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleş- me, § 7, N. 9 vd.; Nomer, H.N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, İstanbul 2004, s. 137. 32 Bak. s. 291 vd. 33 JdT 1971 I 357. 1 34 Bak. s. 282. 35 Bak. s. 292. 36 Bu kavram ve ölçüleri için bak. Seliçi, Sürekli Borç İlişkileri, s. 4 vd.; Öz, İş Sahibinin 1 Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 12 vd.; Serozan, İfa, İfa Engeleri, Haksız Zengin- leşme,§ 1 N. 12. Borçlar Kanunumuzun genel hükümleri özellikle borçlu temenüdüne ve ifa imkansız- lığına ilişkin hükümleri (Özellikle TBK. m. 123-125, 136/f.2) ani edimli borç ilişkileri esas alınarak düzenlenmiştir. Yeri geldikçe değineceğimiz üzere, bu durum bazı güç- 10 ' ! 1 BAZI TEMEL KAVRAMLAR 39. Bazen edimin ifası için borçluya düşen davranış yükümü bir süreye yaygın olmasına rağmen, alacaklı açısından ifa ancak her şeyin tamamlandı- ğı son bir eylemle (veya işlemle) gerçekleşiyor olabilir. Bu durumda da borç ilişkisinin anı edimli sayılması gerekir. Öğretideki baskın görüş uyarınca, ifanın anı mi sürekli mi olduğu saptanırken borçlunun faaliyetlerinin değil, alacaklının edime olan çıkarının gerçekleşmesinin bir an içinde mi olduğu yoksa bir süreye mi yayıldığına bakılmalıdır3 7 • Örnek olarak, terzinin elbi- seyi dikip teslim etme borcu, müteahhidin inşaatı tamamlayıp teslim etme borcu, satıcının malı önce piyasadan kendisi tedarik edip sonra alıcıya tes- lim borcu; borçlular açısından bir zaman boyunca çalışmayı gerektirmesine rağmen, bu çalışmalar alacaklı için teslim anına kadar ifa değeri taşımaya- cağından, anı edimli borç ilişkisi yaratır3 8 . lüklere sebep olmuştur. Şu kadar ki, TBK m. 126 ilk defa sürekli sözleşmelerde borçlu temerrüdünün sonuçlarına ilişkin özel bir kural getirmiştir. 37 Seliçi, Sürekli Borç İlişkileri, s. 7 vd.; Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 14; Siber, A., Die Schuldrechtliche Vertragsfreiheit, Jhering Jahrbücher 70, s. 282; Guhl, T., Das Schweizerische Obligationenrecht, 5. Aufl., Zürich 1956, § 7, I, 2, b; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 40 vd.; Kuntalp, E., Ard Arda Teslimli Sa- tım Akdi, Ankara 1968, s. 18, 19; Sarı, S., Vekillet Sözleşmesinin Tek Taraflı Olarak Sona Erdirilmesi, İstanbul 2004, s. 43-44. Aksi fikirde: Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 171 ve orada dip not 24 (Yazar ifanın sürekli olup olmadığının borçlunun faaliyetle- rine göre belirlenmesi gerektiğini savunmaktadır.). 38 Ancak, eser (istisna) sözleşmesinde bu ifaya hazırlık faaliyetleri özel bir önem taşıdı- ğı, sözleşme yapılırken bunlar da göz önünde tutulduğu için, bu sıradaki aksaklıklar hakkında özel hükümler yer almaktadır (örnek: TBK. m. 473). Bu konuda bak. Tan- doğan, H., Özel Borç İlişkileri, Cilt 2, 3. Bası, Ankara 1988, s. 113; Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 20, 21. Eser sözleşmesinin anı ve sürekli edim içe- ren sözleşme tiplerinin bir bileşimi olduğu, her iki özelliği de taşıdığı görüşünde bak. Sungurbey, İ., Mederu Hukuk Sorunları C. iV, İstanbul 1980, s. 466 vd.; Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 173 vd., 184 vd.; Erman, H., İstisna Sözleşmesinde Bekle- nilmeyen Haller, İstanbul 1979, s. 9 vd. s. 106. Yargıtay İçt. Bir. K. 25.1.1984, 3/1 'in gerekçesinde belirtildiği üzere "iş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna sözleş- mesi genel olarak ani edimli sözleşmeler grubunda mütalaa edilmekte ise de, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin (emeğe ve masrafa dayanan) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yüzünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir" (RG. sayı 18325). Bu konudaki çeşitli görüşler için bak. Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 16 vd.; Akkayan Yıldırım, A., Kat Karşı- lığı inşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Temerrüde Düşmesi Üzerine Arsa Sahibinin Sözleşmeyi Sona Erdirmesi ve Sona Ermenin Etkileri, Prof. Dr. Ergun Özsunay'a Ar- mağan, İstanbul 2004, s. 49 vd. 11 - BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TIJRGUT ÖZ 40. bb- Sürekli Edimler: Borçlunun borcunu zaman içinde devamlı ve aralıksız, yani sürekli bir davranışla ifa edebildiği hallerde sürekli edim söz konusudur. Yapmama borçlan genellikle böyledir. Fakat bir yapmama bor- cunun aıu olması da düşünülebilir. Bir açık artırmada pey sürmeme taahhü- dü böyledir. Buna mukabil, müsbet edimler de sürekli olabilir. Vedia alanın emanet bırakılan malı muhafaza borcu böyledir. Hizmet akdinde işçinin çalışma borcu zaman fasılaları ile yerine getirilirse de (her gün yedibuçuk saat) bu tarz edimler de sürekli sayılmaktadır. Bir borç ilişkisinde asli borçlardan en az biri sürekli edimi gerektiriyor- sa, o borç ilişkisine sürekli borç ilişkisi adı verilir3 9 . Kira akdi, hizmet akdi ilişkisi bu tarz ilişkilere tipik ömektir4°. 41. Bir borç ilişkisinin sürekli borç ilişkisi olarak nitelendirilmesi, ilişkinin geçersizliğinde uygulanacak hükümler ve ilişkinin sona erdirilmesi bakımından önem taşır'". Bu ilişkileri haklı sebeple feshetme hakkı tanındığı gibi, sürenin belli olmadığı hallerde bir önele uyarak feshi ihbar hakkı da tanınmaktadır (Bak. TBK. m. 328, 331, 431). Yeni Borçlar Kanunumuzda sürekli borç ilişkilerinde borçlu temerrüdünün sonuçları hakkında ayn hüküm getirilmiştir (TBK m. 126) 42. cc- Aralıklı ve Dönemli Edimler: Borçlunun zaman içinde düzenli olan veya olmayan aralıklarla borcunu ifa etmesi gereken hallerde aralıklı edimden söz edilir. Bu tarz ifa, bir borcun kısım kısım muaccel olması halinde söz konusu olabileceği gibi, aynı borç ilişkisinde borçların zaman aralıkları ile doğması halinde de söz konusu olur. Tamamı borçlanılan bir borcun çeşitli vadelerde kısım kısım ifa edileceği haller birinciye, bir kira ilişkisinde her ay doğan kira bedeli borcu ikinciye örnek teşkil eder. Aralıklı edimlerin düzenli aralıklı olması halinde dönemli edimler (devri edimler-periyodik edimler) söz konusu olur. 39 Bak. Gauch P., System der Beendigung von Dauervertagen, Freiburg 1968, s. 5; Seli- çi, Sürekli Borç İlişkileri, s. 5 vd.; Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 14. Eser sözleşmeleri için bak. Not. 37. 40 Öğretide baskın olarak sürekli borç ilişkisi niteliğinde olduğu kabul edilen sigorta söz- leşmesine yönelik farklı değerlendirmeler için bkz. Zehra Şeker, "Sigorta Sözleşme- sinin Hukuki Niteliği Üzerine", Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 1043 vd. 41 Bak. s. 182, 189,375,469,451,538 vd. 12 t- BAZI TEMEL KAVRAMLAR 43. Aralıklı veya dönemli edimlerin söz konusu olduğu hallerde borç ilişkisinin sürekli ilişki sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır4 2 • Her bir halin ayn ayn ve amaca göre değerlendirilmesi isabetli olur43. 3- Edim yükümü içermeyen borçlar 44. Bir borç ilişkisinde konusu daha baştan belirlenmiş yapma, yapma- ma veya verme borçları (edim borçlan) dışında yükümlülükler bulunduğu eskiden beri fark edilmekteydi. Bunlar özen borcu (Sorgfaltspflicht) ve dav- ranış borcu (Verhaltenspflicht) olarak ifade edilmektedir44. İşte bu kavram- ların ifade etmeye çalıştığı hukuki durumun, bunların kapsamını birleştiren ve genişleten bir ifadeyle, edim yükümünden bağımsız borç kavramı altında toplanması kabul edilmektedir4 5 . 45. Edim yükümü içermeyen borçlarda, herhangi bir edimi yerine getirme söz konusu olmadığı için, bunun ifasında temerrüde düşmek, imkansızlığa uğramak, ifasını talep etmek ve ifaya zorlamak da söz konusu olmaz. Sadece ihlal edildiği anda borç bir anlam taşır ve bu yüzden doğan 42 Çeşitli ölçütlerin ortaya atıldığı tartışmalar için bak: Seliçi, Sürekli Borç İlişkileri, s. 13 vd.; Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 14, 15, 16; Geschnitzer, F., Die Kündigung nach Deutschem und Osterreichischem Recht, Jb. 76, s. 364 vd.; Thume, K.H., Der§ 324 BGB bei Dauerschuldverhaltnissen, Nümberg 1968, s. 57; Fikentscher, W., Schuldrecht, 6. Aufl. München 1976, § 8, 7 b-c; Larenz, I, § 2, VII; Kuntalp, Art Arda Teslimli Satım Akdi, s. 15. Ancak Esser, sürekli borç ilişkisinin varlığı için, sadece ifanın zamana yayılması değil, aynca bu borcun her an yerine getirilmeye hazır özellikte bulunması şartını da aramakta- dır. Bak. Esser, Schuldrecht, § 23, II. Bu görüş doğrultusunda gidilirse, ard arda teslimli sözleşmelerin çoğunun sürekli bir borç ilişkisi olmadığı sonucuna varılacaktır. 43 Ard arda teslimli sözleşmelerde borç ilişkisinin sürekli olup olmadığını belirlemek için bu sözleşmeyle izlenen temel amaca bakılmalıdır. Eğer amaç alacaklının toplam edim miktarının elde etmesi olup da sadece ifayı kolaylaştırmak: için belirli dönemler- de kısım kısım teslim kabul edilmişse, bu sözleşme ani edimli borç ilişkisi sayılacaktır. Fakat eğer amaç, alacaklının edimler toplamını elde etmesinden çok, bir zaman dilimi ?oyunca ihtiyacının sürekli şekilde karşılanması ise, sürekli borç ilişkisi vardır: Öz, Iş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 16; Geschnitzer, Jb. 76, s. 364; Karş. Seliçi, Sürekli Borç İlişkileri, s. 18, 19. 44 Neuenschwander, Die Schlechterfüllung, s. 33 vd.; Esser, Schuldrecht, Bant I, Allge- meiner Teil, § 5, m, 2. 45 Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 19 vd.; Ulusan, İ., Culpa in contrahendo Üzerine, Profesör Ümit Doğanay'ın Anısına Armağan, İ.Ü. Siyasal Bilimler Fakültesi, İstanbul 1982, C. I, s. 314 vd.; Serozan, R., Edim Yükümünden Bağımsız Borç hişki- si, MHAD, Yıl 1, No. 3, İstanbul 1968, s. 5 vd.; Eren, Borçlar Hukuku, C. I, s. 49 vd. 13 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ zararı TBK. m. 112 genel hükmü uyarınca tazmin borcu doğar. Örnek ola- rak, bir eve badana yapma borcu altına giren (B), alacaklısı (A)'nın evinde bu edimi ifa ederken özensiz davranışı yüzünden yerdeki halıları kirletirse durum böyledir. 46. Kanımızca aslında bu durum, borcun edim yükümü içerip içer- memesinden değil, borcun yapmama veya yapma borcu olmasından kay- naklanmaktadır. Yapmama veya yapma tarzındaki asli borçlarda da ifaya zorlama mümkün değildir. Borcun ihlali halinde tazminat istenebilir46. 47. Edim yükümünden bağımsız borç ilişkisinin kabulünde, çoğu kez MK. m. 2'deki dürüstlük kuralından yararlanılmaktadır. beride belirtece- ğimiz üzere, bu kurumun en önemli işlevi, yakın ilişki içine giren taraflar arasında bir sözleşme kurulmadığı halde birbirlerine verdikleri zararlardan dolayı borca aykınlık hükümlerine (TBK. m. 112) tabi olmalarını sağlama- ya yönelik olmasıdır4 7 . C- Alacak Hakkı ve Talep 48. Alacak hakkı, dar anlamda borç ilişkisinde alacaklıya borçludan edimi yerine getirmesini isteme yetkisini sağlayan hakkı ifade eder. Alacaklının alacağı isteme yetkisine de talep hakkı veya kısaca talep (Anspruch) adı verilmektedir4 8 . 49. Alacak hakkı ile talep çok kere eş anlamlı olarak kullanılırsa da talep yalnız alacaklara özgü değildir. Ayni haklarda da talep söz konusu olur ve ayni hak ihlal edildiği zaman doğar. Örneğin (B), (A)'nın kitabını gasbederse (A), (B)'den kitabını iade etmesini talep edebilir. (B), (A)'nın arsasına inşaat yapmaya kalkışırsa, (A), (B)'den arsaya vaki tecavüzüne son vermesini talep edebilir (MK. m. 683). 50. Alacaklarda talep çok kere alacak hakkı ile aynı anda doğarsa da, durum her zaman böyle değildir. Şöyle ki, vadeye bağlı borçlarda talep hakkı, ancak vade gelince doğar, fakat vadeden önce alacak mevcuttur; prensip itibariyle borçlu borcunu ifa edebilir, fakat alacaklı vadeden önce 46 Bak. s. 455 vd. özellikle 388 vd. 47 Bak. s. 39 vd. Yarg. HGK. 6.5.1992, 13-213/315 (YKD. 1992/8, s. 1176). 48 Talep (Anspruch) Alman Hukuku İlmi tarafından ortaya konulmuş olan bir kavramdır. BGB § 104'de talep"başkasından bir şey yapması veya yapmamasını (içtinabı) isteme hakkı" olarak ifade edilmiştir. 14 BAZI TEMEL KAVRAMLAR borcun ifasını talep edemez. Borçlu vadeden önce borcu ifa ederse, henüz talep hakkı doğmadan borç ödenmiş olur4 9 . Alacak hakkı ile talebin ayrı kavramlar olmadığını savunanlar5° vadeye bağlı borçlardaki özelliği izahta güçlük çekmektedirler. Bu bakımdan, bu ikisinin ayn ve farklı kavramlar olduğu görüşü 51 daha isabetlidir. 51. Alacak hakkı ve talep kavramlarının farklı olmasından hareket eden bir görüş, talep hakkının alacak hakkından ayrılarak alacaklıdan başkasına devredilebileceği yolundadır5 2 • Bu görüşe karşı, alacak ve talep haklarının ayn kavramlar olmasının birbirinden tamamen bağımsız oldukları anlamına gelemeyeceği, esasen temsil5 3 ve alacağın temliki 54 kurumlan varken böyle parçalanmayı gerektirecek bir ihtiyaç da bulunmadığı belirtilmektedir5 5 • 52. Talep, mahkeme yolu ile kullanıldığı zaman dava söz konusu olur5 6 • Fakat bu ifade, ancak eda davaları için geçerlidir. Tespit davaları ve yenilik doğuran davalar5 7 bu tarifın kapsamına girmez. 53. Mahkemece verilen eda ilamının veya istisnaen para borçlarında bir ilam olmadan 58 yapılan taleplerin Devlet zoru ile yerine getirilmesi- 49 Oğuzman, Temel Kavramlar, s. 186. 50 Gauch/Schluep, I, N. 75; Merz, OR, s. 50; Enneccerus/Nipperdey, AllgemeinerTeil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Tübingen 1960, s. 1365 vd.; Medicus, D., Allge- meiner Teil des BGB, Heidelberg 1984, N. 75; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 55 vd. 51 von Tuhr/Peter, § 2, VI, s. 15; Keller/Schöbi, s. 4 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 13 vd.; Tunçomağ, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, s. 29. 52 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, § 34, V; Akyol, Ş., Alacaklının Verdiği Üçüncü Şahsın İfayı Kendi Adına Talep Yetkisi, İstanbul 1981, s. 7 vd. 53 Bak. s. 227 vd. 54 Bak. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, C. 11, 10. Bası, İstanbul 2013, s. 543 vd. 55 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 249,250; Bu tartışma için aynca bak. s. 279. 56 İsviçre Borçlar Kanununun Almanca metni talep (Anspruch) deyimine yer vermişse de Fransızca metinde ve bizim Borçlar Kanununda hem dava, hem talep kavramları için "dava" veya "dava hakkı" deyimi, bazen de "alacak" deyimi kullanılmıştır. Bak. İsv. BK. m. 60, 67, 133, 139; TBK. m. 72, 82, 152, 158. 57 Eda davaları, tespit davaları ve yenilik doğuran davalar için bak. Oğuzman, Temel Kavramlar, s. 188; Oğuzman/Barlas, s. 207; Erman, H., Medeni Hukuk Dersleri, İstanbul 2004, s. 91, 92; Dural, M./Sarı, S., (San); Türk Özel Hukuku, Cilt I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul 2004, s. 200. 58 Prensip ancak ilamların icrası ise de, para alacaklarının cebri icrasının istenmesi için bir ilamın alınmış olması şart değildir. Fakat ilamsız takibe kolayca itiraz etme imkanı vardır (İc. İf. K. m. 42 vd.). 15 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGtrr ÖZ ne cebri icra adı verilir5 9 . Böylece cebri icra, talebin bir uzantısını teşkil etmektedir. D- Borç ve Sorumluluk 54. Borçtan bahsedilirken çok kere sorumluluktan da söz edilir. Fakat sorumluluk (mesuliyet) deyimi iki ayn anlamda kullanılmaktadır. 55. Sorumluluğun bir anlamı, borçlunun malvarlığının borcunun temi- natını teşkil etmesi ve borcunu ifa etmemesi halinde borçlunun malvarlığına başvurularak alacağın zorla (cebri icra yolu ile) yerine getirilmesi imkanıdır. Bu anlamdaki sorumluluğa(... ile sorumluluk) da denilmektedir6°. Bu açıdan borçlu, kural olarak bütün malvarlığı ile sorumludur. Böyle hallerde sınırsız şahsı sorumluluktan 61 bahsedilir. Buna karşılık özel sebeplerle sorumluluğun sınırlı olduğu haller vardır. 56. Bazen sorumluluk malvarlığındaki bir kısım mallar ile veya belirli bir mal ile sınırlı olabilir. Örneğin Devletin kendisine miras yolu ile intikal eden bir terekenin borçlarından sorumluluğu, intikal eden terekedeki mal- larla sınırlıdır (MK. m. 631) 62 . 57. İrad senedi adı verilen rehin şeklinde borçlunun sorumluluğu irad senedine konu olan mal ile sınırlıdır (MK. m. 903/f. 2) 63 . Keza bir başkasının borcu için malını rehin vermiş olan kimse, borcun ifa edilmemesi halinde, sadece bu malının paraya çevrilmesine katlanmak Şayet alacak rehinle teminat altına alınmışsa rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılır (İc. İf. K. m. 145-153). Alacaklının da borçluya bir borcu varsa takas hakkım kullanması alacağı elde etmesini sağlar (TBK. m. 139 vd.). 59 Bak.Oğuzman, Temel Kavramlar, s. 204 vd. 60 Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 38; Eren, Borçlar Hukuku, s. 85-86. 61 Bugün kullanılan "şahsi sorumluluk" deyimi ile eski devirlerde uygulanmış olan "şa- hısla sorumluluk" birbiriyle kanştınlmamalıdır. Şahısla sorumluluğun söz konusu ol- duğu dönemlerde alacaklı borçlunun şahsına el koyabiliyordu. Kölelik; hapis vs. söz konusu idi. Mamafih bugünkü hukukumuzda da istisnai bazı hallerde borç için hapisle zorlama öngörülmüştür (Bak. İc. İf. K. m. 343, 344). Şahsi sorumluluk deyiminin bu durumla ilgisi yoktur. Bu deyim sorumluluğun bir malla sınırlı olmayıp tüm malvarlığından tahsil imkanı bulunduğunu ifade etmektedir. 62 Bak. Oğuzman, K., Miras Hukuku 5. bası, İstanbul 1991, s. 10, 100. 63 Bak. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, 16. (Tıpkı) Bası, İstanbul 2013, s. 974. 16 BORÇ İLİŞKİSİNİN NİTELİKLERİ zorundadır. Bu hallerde, eşya ile sınırlı sorumluluk veya başka bir ifade ile aynı sorumluluk söz konusudur. 58. Bazen sorumluluk bir miktarla sınırlıdır. Otelciler için TBK. m. 576'nın ikinci fıkrasında öngörülen sorumluluk böyle miktarla 64 sınırlı olduğu gibi, bir borca kefil olan kimse için de, kefalet senedinde belirtilecek miktarla sınırlı sorumluluk söz konusudur (TBK. m. 583). 59. Sorumluluğun ikinci anlamı, genel davranış kurallarına veya yük- lendiği bir borca aykın davranan şahsın, bu davranışı ile verdiği zararı taz- min etme yükümlülüğünü ifade eder. Genel davranış kurallarına aykınlık halinde haksız fiilden sorumluluk (veya haksız fiil sorumluluğu); borca aykı- rılık halinde, borca aykın davranıştan sorumluluk (bunun en çok rastlananı olan sözleşmeye aykırılık halinde, akdf sorumluluk) söz konusu olur. Bu sorumluluğa da "...den sorumluluk" denilebilir6 5 . 60. Bu anlamı ile sorumluluk, tazminat borcunun kaynağıdır. Tazminat borcu hukuka aykın davranışla doğar, borcun muhtevası, tarafların anlaşma- sı ile ya da hakimin karan ile belli hale gelir. III- BORÇ İLİŞKİSİNİN NİTELİKLERİ 1- Dar anlamda borç ilişkisi, alacaklıya, bir alacak hakkı ve alacağını elde etmeyi sağlayacak talep, dava ve cebri icraya başvurma yetkilerini verir. 61. a) Bu niteliği ile borç ilişkisi nisbi nitelikli hukukf vazife 66 (devoir juridique relatif) adı verilen yükümlülük 67 ilişkilerinden ayrılır. Daha çok Aile Hukukunda rastladığımız ve bir kimseye bir başka şahsa (örneğin eşle- rin birbirlerine, ana babanın çocuklarına) karşı yükletilmiş vazifelerin ihla- linde vazifenin yerine getirilmesini isteme hakkı bulunmasına rağmen, ifa davası, cebri icra söz konusu olmayıp, bu vazifelere aykırı davranış başka 64 Eski Borçlar Kanununun 478.maddesinde bu miktar 100 TL iken, TBK m. 576(2 hük- münde "günlük konaklama bedelinin üç katı" ile sınırlanmıştır. 65 Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 37; Eren, Borçlar Hukuku, s. 85; Tekinay/ Akman/Burcuğlu/Altop, s. 18 vd. 66 Hukuki vazife (ödev), hukuken belirli şekilde davranma yükilmlülilğünil ifade eden çok geniş anlamda da kullanılmaktadır. Bak. Tandoğan, H., Notions preliminaire a la Theorie Generale des Obligations, Geneve 1972, s. 26. 67 Yükümlülük (Pflicht) bir davranışta bulunma zorunluluğunu ifade eden geniş kapsam- lı bir kavramdır. 17 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ hukuki sonuçlara yol açabilir6 8 (Mesela, boşanma davası açmaya imkan verme, velayetin kaldırılmasına sebep teşkil etme gibi). 62. Gerek borç gerek vazife kavramlarından aynlması icap eden bir kavram da "gerekli davranış" diye tercüme edebileceğimiz, Türkçede "yüklenti" kavramı ile ifade edilmesi önerilen, almanca "Obliegenheit", fransızca "incombances" adı verilen yükümlerdir6 9 • Bu yükümler bir kim- seye herhangi bir hak sağlamaz, sadece gerekli davranışla yükümlü olan, bazı haklan kazanabilmek veya bazı haklan kaybetmemek için bu davranışı yapmaya, yükümünü yerine getirmeye mecburdur. Örneğin, alım-satım söz- leşmesinde, alıcı malın ayıplı olması halinde kanunen haiz olduğu hak.lan kullanabilmek için zamanında satıcıya ayıp ihbannda bulunmak zorundadır (TBK. m. 223). Ayıp ihbarında bulunma ayıptan doğan haklan kullanabil- mek için "gerekli davranıştır". Bu hususta alıcının satıcıya karşı ne bir borcu ne de bir vazifesi söz konusudur. Keza bir haksız fiilde mağdurdan zararın artmasını engelleyecek tedbirler almasının beklenebileceği bir durumda bu yapılmadığı için zarar çoğalmışsa, bu tutum bazen tazminat alacağının azalmasına sebep olabilir (TBK. m. 52) 70 . Oysa bu durumlarda mağdurun zararın artmasını engelleme borcu yoktur. Gerekli davranışa (yüklentiye) bir diğer örnek; karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde borçlu temerrüdü üzeri- ne alacaklının sözleşmeden dönme veya ifadan vazgeçerek olumlu (müsbet) zararının tazminini isteme haklarını kullanabilmesi için uygun bir ek süre vermesi gereğidir (TBK. m. 123). 63. b) Bir borç ilişkisinde yukarıda belirtilen nitelik bulunmadığı tak- dirde "Eksik Borçlar" dan söz edilir. Gerçekten, bir borç ilişkisinde alacaklı borçluya karşı talep, dava ve cebri icraya başvurma yetkilerine sahip iken, eksik borç adı verilen borçlarda alacaklı bu yetkilerden tamamen veya kıs- men yoksun bulunmaktadır. Hiç borç bulunmayan durumlardan farklı olarak ise, eksik borç ifa edil- diği zaman borç olmayan bir şey ifa edilmiş veya bir bağışlamada bulunul- muş olmayıp, bir borç ifa edilmiş sayılmaktadır 71 • 68 Oğuzman/Dural, Aile Hukuku, İstanbul 1994, s. 6. 69 Aday, N., Özel Hukukta Yüklenti Kavramı ve Sonuçları, İstanbul 2000, s. 5 vd.; Tan- doğan, Notions, s. 28. 70 TBK. m. 114/f. 2 uyarınca bu hükümler kıyasen borca aykırılıktan doğan zararlarda da uygulanacaktır. 71 von Tuhr/Peter, § 4, I, s. 33; Bucher, E., s. 67; Merz, OR, s. 262; Eren, Borçlar Hu- kuku, s. 89; Schönenberger/Jaggi, Vorbem zu, Art. 1, N. 74; Frossard C., Les Obliga- tions naturelles et la grantie de leur execution en droit suisse, Lausanne 1960, s. 39. 18 BORÇ iLİŞKİSİNIN NiTELİKLERİ 64. Eksik borç olarak nitelendirilen ilişkiler yukarıda belirtilen ortak noktalan dışında birbirinden farklı nitelikler taşımakta, tabi olacakları esas- lar ve hatta bir kısmının eksik borç sayılıp sayılmayacağı dahi tartışmalı bulunmaktadır. 65. Eksik borç olarak üzerinde durulan çeşitli ilişkilere kısaca değine- ceğiz. Bunların hepsi için veya bir kısmı için "tabii borç" deyimi de kulla- nılmaktadır 72 • 66. aa- Dar anlamda tabii borçlar: Bunlar, kanunun tam olarak geçer- siz saymadığı, fakat dava hakkı da tanımadığı borçlardır. Bunlar için bir borç ikrarında bulunulması geçerli sayılmadığı gibi, kefalet veya rehinle teminat altına alınmaları da geçerli değildir 73 . Bu hususlar birer itiraz teşkil ederler ve hakim bunları kendiliğinden (re'sen) dikkate almak zorundadır. Fakat borçlu borcunu ifa ederse, bu ifa geçerlidir. Kumar ve bahisten doğan borçlar (TBK. m. 604-606) 74 ile evlenme tellallığından doğan borçlar (TBK. m. 524) bu anlamda eksik borçlardır. 67. bb- Ahlakı Görevler (Vazifeler): Bir kimse, hukuken borçlu olma- dığı ahlakı bir görevi ifaya zorlanamaz, fakat bu görevi yerine getirirse, ifa ettiği edimi geri alamaz (TBK. m. 78/f. 2). Yapılan ifa, bağışlama da teşkil etmez (TBK. m. 285). Bir kimsenin kanunen nafaka vermekle mükellef olmadığı bir yakınına para yardımı yapması böyledir. 68. Bazı yazarlar 75 , bu halde herhangi bir borç bulunmadığını, sadece yapılan kazandırmayı geçerli sayan bir hükmün söz konusu olduğunu ileri sürmektedirler. Bazı yazarlar ise 76 eksik borçlara ilişkin kuralların uygu- landığı bir durumun varlığını kabul etmektedirler. Herhalde hakim davada durumu kendiliğinden (re'sen) dikkate almak zorundadır. 72 Bak. Frossard, s. 9 vd. 73 von Tuhr/Peter, § 4, I, s. 33; Merz, OR, s. 262 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 27; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 60; Akev, S.T., Türk Hususi Hukukunda Kumar ve Bahis, İstanbul 1964, s. 44 vd.; Tunçomağ, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, s. 43; Eren, Borçlar Hukuku, s. 90. 74 Ancak, kumar ve bahis niteliği taşısa da, özel kanunla düzenlenen ilişkilerden doğan borçlar TBK. m. 604 hükümlerine tabi olmazlar, eksik borç sayılmazlar, ifaları istene- bilir: Milli piyango (3670 s. K.), at yarışları (6132 s. K.) ve müşterek bahisler (7000 s. K.) ile futbol müşterek bahisleri (spor toto - spor loto) (7258 s. K.) böyledir. 75 Schönenberger/Jaggi, Vorbem zu. Art. 1 N 76; von Büren, OR, s.11; Kocayusufpa- şaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 65. 76 von Tuhr/Peter, § 4, Il, s. 34; Kramer, Bemer Kommentar, Allg. Einleitung, N. 111; Tunçomağ, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, s. 45; Eren, Borçlar Hukuku, s. 91 vd. 19 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 69. Gerçi genellikle, ahlaki görevin ifa edileceğinin taahhüt edilıne- sinin geçerli olacağı ve bu taahhüdün bağışlama vaadi teşkil etmediği ve yazılı şekle tabi olmadığı, ahlaki görevin kefalet veya rehinle teminat altına alınabileceği kabul edilmektedir 77 . 70. cc- Zamanaşımma uğramış borçlar: Zamanaşımı borçluya borcu ifadan kaçınmak hususunda bir def'i hakkı sağlar 78 . Hukuken borç varlığını sürdürmektedir; talep ve dava edilebilir. Ancak borçlu def'i hakkını kulla- narak davanın reddini sağlayabilir. Bu hakkı kullanmazsa ifaya mahkum edilir. Zamanaşımına uğramış bir borcu borçluya, dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra öderse, bu ifa geçerlidir ve sebepsiz zenginleşme oluş- turmaz (TBK. m. 78/f. 2). Keza zamanaşımına uğramış bir borcun borçlusu- nun borcu için, yeni bir senet vermesi veya teminat göstermesi de geçerlidir. Hatta borçlunun zamanaşımı defini kullandıktan sonra bundan rücu edip borcunu ödemesinin de geçerli olduğu kabul edilmektedir. Keza, TBK m. 160 uyarınca, zamanaşımı defi'den doğumundan sonra feragat de geçer- lidir. 71. dd- Hukuka veya ahlaka (adaba) aykırı bir maksat elde etmek (amaca ulaşmak) için verilen şeyi iade borcu: Türk Borçlar Kanununun 81. maddesine göre hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi ama- cıyla verilen şey geri istenemez. Şayet böyle bir şeyi almış olan kimse o şeyi iade etmeyi taahhüt ederse bu taahhüt geçerli olacak mı, bir borç meydana getirecek midir sorusuna İsviçre Federal Mahkemesi7 9 , hukuka veya ahlaka (adaba) aykırı bir maksat elde etmek için verilen şeyin iadesinin bir eksik borç olduğu ve borç ikrarının geçerli olacağı tarzında cevap vermiştir8°. 72. İsviçre Federal Mahkemesinin kararı çok eleştiriye uğramıştır. Esasen Eski BK. m. 65 hükmünden farklı olarak, Yeni TBK m. 81 hükmü, açılan davada hakimin bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebileceğini düzenlemiştir. Sebepsiz zenginleşme hükümleri incelenirken bu hükmün üzerinde durulacaktır8 1 . 77 Eren, Borçlar Huk.ı.1ku, s. 92. Bu kurumun sebepsiz zenginleşmeyle ilgisi için bak. Oğuzman/Öz Borçlar Hukuku, C. II, s. 365, 366. 78 Zamanaşunı için bak. ileride s. 599 vd. 79 JdT 1950 I 301, Aynca bak. BGE 75 II 293; 99 II 417 vd., 420 vd. 80 Bu husus hakkında bak. ileride s.217 ve Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, C. II. s. 368. 81 Bak. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, C. II. s. 361 vd. 20 J 80.r?rçlunun imkansızlıktan sorumlu olmasına gerek yoktur. Bak. Serozan, Yeni Alman Ifa Engelleri Hukuku, s. 233 vd.; Ergüne, Reform Sonrası Alman Medeni Kanununda İmkansızlık Halleri ve Sonuçları, s. 359 vd. 380 Becker, Art. 97, N.7; von Tuhr/Eseher, § 68,m,6, s. 104, 105, Not. 79; Barth, Scha- denersatz bei Nachtraglicher Unmöglichkeit d�! Erfüllung, s. 18; Feyzioğlu, Borç- lar Hukuku Genel Hükümler C. Il, s. 189,190; Oz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 158. 454 BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU iFA IMKANSIZLIĞI sadece tazminat isteyecek şekilde düzenlemiş olamaz. Öte yandan, borç- lunun edimi kusuruyla imkansızlaştuması üzerine alacaklıya sözleşmeden dönme ödevi yüklemeden borç ilişkisinin sona ermesini ve tazminat borcu doğmasını, kabul etmek adalete daha uygundur3 81 • 1486. d) İfa imkansızlığının borç ilişkisine etkisi açıklanırken, kusur- lu imkansızlık-kusursuz imkansızlık ayrımı yapılması adet olmuşsa da, aslında önemli olan, borçlunun kusuru bulunup bulunmaması değil, onun imkansızlıktan sorumlu olup olmamasıdn.1 82 . Zira bazı hallerde borçlu kusu- ru olduğu halde imkansızlıktan sorumlu değildir ve imkansızlığın sonuç- lan TBK. m. 136'ya tabidir. Buna karşılık, bazı hallerde, borçlu kusuru bulunmasa da imkansızlıktan sorumludur ve yukarıda kusurlu imkansızlık hakkında açıklanan esaslara tabi olur. Borçlunun imkansızlıktan hangi hal- lerde sorumlu olacağı biraz uyarıda incelenmiştir 383 . Şuna işaret edelim ki, sorumluluk kural olarak kusur esasına bağlıdır ve bu sebepledir ki borçlunun sorumlu olduğu imkansızlığın borç ilişkisine etkisi incelenirken, normal sorumluluk hali gözönüne alınarak kusurlu imkansızlıktan bahsedilmektedir. 1487. e) İfa imkansızlığının, borç ilişkisine etki yapması konusunda yukarıda yapılan açıklama aslolarak edimin bütünü için devamlılık gösteren imkansızlığı gözönünde tutmaktadır 384 . 1488. Şayet imkansızlık geçici nitelikte ise, prensip olarak bu imkansızlık borcun sona ermesine yol açmaz. Sadece ifanın gecikmesine sebep olur. Fakat ifa ancak belirli bir zamanda yapılabilecekse veya ifa zamanı alacaklı için önem taşıyorsa, o zaman için meydana gelecek imkansızlık, ileride ortadan kalkacak da olsa, kesin(kalıcı) imkansızlık olarak borcu sona erdirir. Keza, geçici bir imkansızlığın ne kadar süreceğinin önceden bilinemediği hallerde de, kesin imkansızlık hükümlerinin uygulanacağı ve borcun sona 381 Özellik1e yapma borçlarında borçlunun işi yapmayacağını bildirmesi üzerine aynca sözleşmeden dönmeye gerek duymayan alacaklının başkasıyla anlaşmasından sonra, ilk borçlunun vadede ifa teklifiyle çıkagelmesi halinde; TBK. m. 112 kapsamına giren durumlarda da borç ilişkisinin sözleşmeden dönme ile sona ereceğini savunan görüşün isabetsizliği daha iyi görülür. Örnek için bak. s. 456,457. 382 Dural, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, s. 109 vd. 383 Bak. s. 386, 414. 384 von Tuhr/Escher, § 68,1, 96; Becker, Art. 97, N. 11; Keller/Schöbi, s. 245; Barth, Schadenersatz bei Nachtraglicher Unmöglichkeit der Erfüllung, s. 21 vd.; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, ş. 395; Dural, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, s. 7 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/AJtop, s. 904 vd.; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1036 vd.; Bucher, E., s. 418; Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 277. 455 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ ermiş sayılacağı kabul edilmektedir 385 . Bununla birlikte, şayet imkansızlık ortadan kalkıncaya kadar alacaklı imkansızlık hükümlerine dayanmamış ise, imkansızlık ortadan kalktıktan sonra borç ilişkisinin normal hükümlerini icra edeceğini kabul etmek uygun olur3 86 . Örneğin, satışı yasak edilen malın satışının serbest bırakılması, satıcının çaldırdığı malı bulması v.b. hallerin- de şayet arada imkansızlığa dayanılarak borçlu tazminata mahkum edilmiş değilse, alacaklı ifayı talep, borçlu da ifayı arz edebilir. 1489. Kısmf imkansızlığa gelince' 87 , prensip itibariyle alacaklı kısmı ifayı kabule mecbur olmadığı için (TBK. m. 84), borcun bütününün ifası mümkün olmadığı gerekçesiyle, imkansızlık hükümlerinin uygulanmasını isteyebilir. Fakat alacaklı bölünebilen edimin mümkün olan kısmı ifasını kabul edeceğini beyan ederek, kısmı ifa ile birlikte, imkansızlaşan kısım için borcun gereği gibi ifa edilmemiş olması sebebiyle tazminat isteyebi- lir. Şayet alacaklı, alacağının bir kısmını aldıktan sona geri kalan kısım imkansızlaşmışsa, ancak o kısım için tazminat isteyebilir. Şayet önceden aldığı kısım, geri kalan ifa edilmediği için alacaklı için değer taşımıyorsa, tazminatın hesabında bu durum göz önüne alınacaktır. Bu takdirde ifa edilen kısmın iadesi ile, edimin tamamı için tazminata karar verilmesi mümkündür. 1490. Karşılıklı sözleşmelerde, bir tarafın borcunun ifası kısmen imkansızlaşınca, şayet bu imkansızlık bütünün imkansızlığı olarak naza- ra alınıyorsa biraz önce açıkladığımız esaslar uygulanır. Şayet kısmen ifa dolayısıyla borç gereği gibi ifa edilmediği için tazminat isteniyorsa, alacaklı kendi karşı edimini ifa zorundadır. 1491. Kısmı ifa imkansızlığının kusursuz olması durumunda ise, TBK m.137 hükmü Eski BK'da olmayan yeni ve ayrıntılı bir düzenleme getirmiş- tir. Bunu ileride borçların son ermesi kısmında ele alacağız. 385 JdT 1943 I 201; von Tuhr/Escher, s. 96, 97; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 398; GÜNDOĞDU, s. 105, 110. 386 von Tuhr/Escher, § 68, I, s. 97, Not. 28; Buna karşılık, imkansızlık ortadan kalktıktan sonra-özellikle aradan geçen zaman bakımından- artık ifanın borçlu tarafından teklifi veya alacaklı tarafından talep edilmesi dürüstlük kuralı ile bağdaşmıyorsa, gene borç ilişkisinin sona erdiği kabul edilmelidir. Örnek olarak: İmar mevzuatındaki değişiklik sonucu imkansızlaşan bina inşaası taahhüdü, müteahhit işle ilişkisini kestikten ve iş sahibi de arsası üzerinde başka bir projeyi uygulamaya koyduktan sonra imar mev- zuatının gene değişip işin mümkün olmasına rağmen, imkansızlık hükümlerine tabi olmalıdır. Bak. Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 165, Sözleşmenin feshinden kaynaklanan benzer bir durum için bak. aynı eser s. 142. 387 Ayrıntılı bilgi için bak. Barth, Schadenersatz bei nachtraglicher Unmöglichkeit der Erflillung, s. 44 vd.; Dural, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki imkansızlık, s. 44 vd.; GÜNDOĞDU, s. 113 vd. 456 BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İFA İMKANSIZLIĞI 1492. Nihayet belirtelim ki, sürekli edim içeren borç ilişkilerinde 388 sürekli edimin ifası başladıktan bir süre sonra imkansızlaşması üzerine, yeri- ne getirilmiş edim kısmının ve karşı edimin buna ilişkin kısmının etkilen- mesi söz konusu olmaz. İmkansızlıktan sonrası için karşılıklı edim yükümü sona erer ve borçlu kusurluysa tazminat buna göre hesaplanır. 3- İfa imkansızlığından borçlunun sorumlu olduğu haller 1493. İfa imkansızlığından borçlunun sorumluluğu kural olarak kusu- runa bağlıdır. Fakat, kanun borçlu aleyhine bir kusur karinesi kabul etmiştir. Ancak borçlu kusursuzluğunu ispat ederek karineyi çürütürse, sorumluluk için gerekli kusur şartının bulunmadığı ve imkansızlıktan borçlunun sorumlu olmadığı anlaşılır3 89 . Gerçekten TBK. m. 112, "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedik- çe alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür" demektedir. 1494. Böylece, alacaklının borçlunun kusurunu ispat ile değil, tam aksi- ne sorumluluktan kurtulması için kusurlu bulunmadığını borçlunun ispatla yükümlü tutulması, ispat imkanlarının alacaklıya göre borçlu için daha kolay olması fikriyle açıklanabilir3 90 . Zira normal olarak imkansızlık borçlunun hakimiyet alanında gerçekleşir ve çok zaman alacaklı, bu imkansızlığın borçlunun kusuruna dayanıp dayanmadığını bilecek durumda dahi değildir. Örneğin, terziye bırakılan kumaş, dükkanda çıkan bir yangında yanmışsa, yangının neden ileri geldiğini, terzinin kusuru bulunup bulunmadığını ala- caklı bilemez. 1495. Kanun, kusursuzluğunu ispat yükümünü borçluya yüklemiş olduğu için, borçlu aslında kusurlu olmamakla beraber, kusursuzluğunu ispat edemediği takdirde, yine de imkansızlıktan sorumlu olacaktır. 1496. Diğer taraftan prensip kusura dayanan sorumluluk ise de bazı hal- lerde borçlu, kusuru bulunmamasına ve bunu ispat edecek durumda olmasına 388 Bak. s. 12, 188, 189. 389 von Tuhr/Escher, § 69, I, s. 114; Becker, Art. 97, N. 57; Oser/Schönenberger, Art. 97, N. 14; Keller/Schöbi, s. 234; Bucher, E., s. 346; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 417; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1059; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 874; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 16, N. 1 vd. 390 von Tuhr/Escher, § 69, V, s. 117; Becker, Art. 97, N. 96 vd.; Oser/Schönenberger, Art. 97, N. 15; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 422; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 815; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1065. 457 BORÇL-R H 1'.UKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ rağmen. imkansızlıktan sorumlu tutulmuştur. Buna karşılık borçlunun kusur- lu bulunmasına rağmen imkansızlıktan sorumlu olmadığı haller de vardır 191 • 1497. Kusur ve buna bağlı sorunlar, borçlunun kusursuzluğunu nasıl ispat edebileceği, kusur ilkesinin istisnaları, borcun ifa edilmemesinin sonuç- lan incelenirken açıklanmıştır 192 . il-İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ 393 1- Gecikmenin temerrüt veya imkansızlık yaratması 1498. İfası müml.'Ün ve muaccel bir borcu zamanında ifa etmeyen borçlu, ifada gecikmiş durumdadır. Bu gecikme bazı şartların gerçekleşmesi halinde borçlu temerrüdü olarak nitelendirilir. Şu halde borçlu temerrüdü, borçlunun ifada nitelikli bir gecikmesidir. 1499. Buna karşılık ifa zamanının geçmiş olması, bazen bundan sonra borcun ifası imkanını da ortadan kaldırabilir. Bir arttırmaya katılına, bir top- lantıda konferans verme borçlarında olduğu gibi 394 . Bu takdirde, ifada gecik- me artık borçlu temerrüdüne yol açmaz; bir ifa imkansızlığı söz konusu olur. Gerçekten evvelce işaret ettiğimiz gibi, şayet bir borç için tayin edilen ifa zamanı, borcun ifasının gerçekleştirilebileceği yegane zaman parçasını ifade ediyorsa 395 , bu zamanın geçirilmesi halinde borcun ifası imkansızlaşmış olur. Bu halde temerrüt hfil.'iimleri değil, imkansızlık hükümleri 396 uygulanır ve imkansızlıktan borçlunun sorumlu olup olmamasına göre uygulanacak hükümler tayin edilir. Örneğin bir toplantıda konferans verme borcunu yüklenen kimse, borcunu ancak o toplantı sırasında ifa edebilir; bu zamanı kaçırırsa, borcun ifası imkansızlaşmış olur. 1500. Bu bakımdan, borcun ifasındaki her gecikme, borçlu temerrü- dü oluşturmaz. Her şeyden önce, gecikmiş ifanın mümkün olması gerekir. İfanın mümkün olduğu hallerde de gecikmenin temerrüt niteliğini taşıması için bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. 391 Bak. s. 420 vd. 392 Bak. s. 414 vd. 393 Akkanat, H., İfada Gecikme ve Borçlu Temerrüdü, Prof. Dr. Kemal Oğuzman' ın Anı- sına Armağan, İstanbul 2000, s. 1 vd. 394 Bak. s. 320. 395 Bak. s. 320. 396 Bak. s. 455 vd. 458 İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ 2- Borçlu ten1errüdünün şartları 1501. Borçlar Kanununun 117. maddesi borçlu temerrüdünün şartlarını şöyle ifade ediyor: 1502. "Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (f. l). Borcun ifa edileceği gün birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirim- de bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyi niyetli olduğu hallerde temerrüt için bildirim şarttır (f.2)". 1503. Böylece Kanun, temerrüt için "borcun muaccel olması" ve "bil- dirim (ihtar)" olmak üzere iki şart aramış gözükmektedir. Fakat şimdiye kadar yapılan açıklama gözönünde tutulursa, buna borcun ifasının mümkün olması şartını eklemek, bir de alacaklının ifayı kabule hazır olması şartına yer vermek gerekir. Nihayet, kanunun temerrüt için borçlunun kusurundan bahsetmemesine rağmen, kusurun temürrüdün bir şartı sayılıp sayılmayacağı konusu üzerinde de durulması uygun olur. a) Borcun muaccel olmasına rağmen ifa edilmemesi 1504. Borcun ifasında bir gecikmeden bahsedilebilmesi için, ifa zama- nının gelmiş olmasının zorunlu olduğu kendiliğinden anlaşılır. Bu açıdan ifa zamanı, alacaklının borcun ifasını talep yetkisine sahip olacağı zamanı 397 ifade eder 398 . 1505. Ancak, borç muaccel olmasına rağmen, borçlu, alacaklının ifa talebine karşı bir defi hakkına sahip bulunduğu takdirde borçlunun bu def'i kullanması temerrüde engel olur. Örneğin, muaccel borç zamanaşımına uğramışsa borçlunun zamanaşımı def'ini ileri sürmesi veya karşılıklı bir sözleşme söz konusu ise borçlunun ödemezlik def'ini kullanması temerrüde engel olur 399 . Fakat def'i kullanılmadıkça sadece varlığı temerrüde engel olmaz400. Fakat kullanılan defi, kullanıldığı tarihten değil, defi hakkının şartlarının gerçekleştiği andan itibaren hüküm ifade eder4° 1 . Örneğin, borçlu 397 Bak. s. 320. 398 Yoksa borçlunun ifayı teklif etmeye hakkı olduğu zamanı değil. Bak. s. 320. 399 Bucber, E., s. 356; von Tuhr/Escher, § 57, I, s. 136. 400 Aksi sonuç def'i kavramına ters düşer. Bununla birlikte, farklı görüşler için bak. s. 356, Not 336. 401 Bak. s. 356 vd. 459 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ temerrüde düşeceği anda borcu zamanaşımına uğramış idiyse veya temer- rüde düşeceği anda ödemezlik definin şartları gerçekleşmişse, bu def'ileri daha sonra kullanmış olsa bile, temeırudü baştan itibaren bertaraf etmiş olur. 1506. Borç muaccel olmasına rağmen henüz ifa edilmeıniş bulunmalı- dır. Bölünebilir edimlerde edimin bir kısmının ifa edilmiş olması, henüz ifa edilmemiş kısım için borçluyu temerrüde düşürmeye ve bu kısım hakkında temerrüt hükümlerine başvuımaya engel oluşturmaz 402 . Borçlunun ayıplı ifa teklifini reddeden alacaklının da onu temerrüde düşürmesi mümkündür. Yeter ki özel bir kanun hükmü veya dürüstlük kuralı ayıplı ifayı kabul zorun- luluğu getirmesin 403 • b) Alacaklının İhtarı aa- Prensip 1507. Kanun borçlunun temerrüde düşmüş sayılması için, borcun muaccel olmasını yeterli bulmamakta ve kural olarak alacaklının, borcu muaccel olan borçluya borcu ödemesini ihtar etmesini aramaktadJ.t404. Kanunun ifadesinden anlaşıldığı üzere, ihtarın borcun muaccel olmasından sonra yapılması gerekif40 5 . 1508. İhtar, alacaklının borçluya borcunu ifa etmesi hususunda yönelt- tiği bir irade beyanıdır. Bu beyan hüküm ifade ettiği anda 406 borçluyu temerrüde düşürür. Borcun ifasını isteyen beyanının temerrüdü sağlaması için, alacaklının bu beyanda bulunurken borçluyu temerrüde düşürmek iste- mesine ve beyanı bu maksatla yapmış olmasına gerek bulunmadığı; beyanı- nın temerrüde yol açacağını düşünmüş olup olmamasının önem taşımadığı 402 Bak. s. 545 vd. 403 Bak. s. 363, not 367. 404 Yarg. HGK 4.11.1987 1-427/819 (Uygur, cilt il, s. 300-301) 405 von Tuhr/Escher, § 72. il, s. 136; Oser/Schönenberger, Art. 102, N. 7; Bucher, E., s. 356; Keller/Schöbi, s. 266; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 906; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1093. Muacceliyetten önce, "ilk uygun zamanda ifada bulunmazsanız aynca ihtara gerek olmadan temerrüde düşeceksiniz" anlamında bir beyan, ifanın istenebileceği uygun zaman gelince ihtarda bulunma gereğini ortadan kaldırmaz (Buna karşılık, ihtarın mu- acceliyetten önce de yapılabileceği görüşü için bak: Bucher, E., s. 357; BGE 103 il 104). Ancak, her iki tarafın önceden anlaşarak ifa için ilk uygun zamanda ihtara gerek olmadan temerrüt sonuçlarının doğacağını kararlaştırmaları geçerli sayılmalıdır. 406 Beyanın hüküm ifade ettiği an için bak. s. 475. 460 İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ öğretide ifade edihnektedir 07 . Bu sebepledir ki ihtarın bir hukuki işlem değil. hukuki işlem benzeri bir fiil 408 olduğu söylenir4° 9 . Böylece, alacaklı ihtarı ne niyetle yapmış olursa olsun, kanun bu beyana hukuki sonuç olarak borçlunun temerrüdünü bağlamıştır. 1509. Fakat bu söylediklerimizden, alacaklının borçla ilgili herhangi bir beyanının mutlaka ihtar niteliği taşıyacağı gibi bir anlam çıkarılmamalıdır. Zira alacaklının, ancak borcun ifasını isteyen beyanı ihtar niteliği taşır4 10 • 1510. Örneğin, borcun ifası için dava açılmasında, dava açma, ihtar niteliğindedir 11 . Zira alacaklının borcun ifasını isteyen bir beyanı vardır. Alacaklı dava açmakla borçluyu temerrüde düşürmeyi düşünmüş olmasa bile, davanın açılması ihtar niteliğindedir. Buna karşılık alacaklının alaca- ğını tespit ettirmek için tespit davası açması, ifa talebi bulunmadığı için, ihtar niteliği taşımaz 412 . Alacaklının borçluya fatura göndermesi ihtar sayıl- mamakta, fakat faturanın ödenmiştir kaydını taşıması halinde ihtar teşkil edeceği kabul edilmektedir4 13 . 1511. Bir ifa talebi ancak borca uygun olduğu takdirde ihtar teşkil eder. Şu kadar ki, miktar itibariyle borçtan az miktarı talep o kısım için hüküm ifade eder. Borçtan fazlasına ait talep borcun hakiki miktarı için hüküm ifade 407 von Tuhr/Peter, § 23; I, 1, b; s. 174, 175, von Tuhr/Escher, § 72, il not 11'e ilişkin metin. Aynca bak. JdT 1978 I 69. Bazı yazarlara göre ise bir yenilik doğuran hakkın kullanılması söz konusudur: Bak Huillier, La noation du droit formateur en droit prive suisse Geneve 1947, s. 173. 408 Huku.ki işlem benzeri fiillere, ehliyet, temsil, hüküm ifade etme hususunda kıyasen hukuki işlşernlere ait esaslar uygulanır. Bak. von Tuhr/Escher, § 72, il, s. 136; Teki- nay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 914; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1093, 1094; Oğuz- man, Temel Kavramlar, 6. bası, s. 118-119. 409 von Tuhr/Escher, §72, 11, s. 136; Keller/Scböbi, s. 266; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 906; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1093; Tekinay/Akman/Burcuoğ- lu/Altop, s. 914; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 17, N. 4. 410 von Tubr/Escher, § 72, il, s. 136. İhtarın hangi borç için yapıldığını borçlu anlama- makta haklı ise, borçlanılan edimden farklı bir şey istenmiş yahut ifa yeri haksız olarak değiştirilmek istenmişse; ihtarın sonuç doğurmayacağı kabul edilmektedir: Bucher, E., s. 357; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1094; BGE 46 il 85. 411 Bucher, s. 357; von Tuhr/Escher, § 72, il, s. 137. Alman Hukukunda BGB § 286 ise ifa davası açılmasının veya icra dairesine başvurul- masının ihtar sayılacağını açık hükme bağlamıştır. 412 von Tuhr/Escher, § 72, il, s. 137; Bucher, E., s. 357. 413 Bu ve diğer haller için bak. von Tuhr/Escher, § 72, il, s. 136, Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 471-472. 461 1 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 1 eder. Yeter ki alacaklı bu miktarı kabule hazır olsun 414 • 1512. Öğretide kabul edildiği üzere ihtarın geçerliliği bir şekle tabi değildi.r4 15 • Borcun şekle bağlı bir hukuki işlemden doğmuş olup olmaması bu hususta bir fark yaratmaz 416 • Fakat bir tacirin diğer bir taciri temerrüde düşürebilmesi için ihtarın TIK. m. 18/b.3 uyarınca "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapı- lır". Bu şeklin gerektiği hallerde şekil, ihtar için muteberlik şartıdır4 17 • 1513. İhtarın ispatının da bir şekle bağlı olmadığı zira ihtar hukuki işlem olmadığı için HMK. m. 200'e tabi bulunmadığı ifade edilmektedi.r4 18 . 1514. İhtarın uygun bir yer ve zamanda yapılması gerektiği ifade edil- mektedi.r4 19 . Bu, dürüstlük kuralı (MK. m. 2) icabıdır. Fakat ihtar, uygun olmayan yer veya zamanda, örneğin iş saatleri dışında bir aile toplantısında yapıldığı takdirde, hükümsüz olmaz; olsa olsa dürüstlük kuralına göre yapı- labileceği ilk andan itibaren hüküm ifade eder4 20 . 1515. İhtar, alacaklı veya yetkili temsilcisi tarafından yapılmalıdır. Temsilcinin ihtar için özel yetki sahibi olması gerekmez; genel temsil yetkisi de yeterlidir. İhtarın geçerliliği için, ihtarı yapanın ayırt etme gücüne sahip olması aranır; fakat tam ehliyetli olması şart değildir. 1516. İhtar, borçluya veya ihtarı kabule (ahza) yetkili temsilcisine, şayet borçlu ehliyetsiz ise kanuni temsilcisine yapılmalıdır. İhtarın muhataba ulaşmakla (vusulle) hükmünü doğuracağı ifade edilmektedi.r4 21 . Amacı ve 414 Eğer alacaklı borç miktarından fazla şey talep ederken borç miktarını kabul etmeye- ceğini bildirmiş sayılabiliyorsa, ihtar geçersiz olacaktır: BGE 46 II 85; Bucher, E., s. 357. 415 von Tuhr/Escher, § 72, II, s. 136; Bucher, E., s. 357; Eren, Borçlar Huk."1.Ik.'ll, s. 1095; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 914. Aynca bak. Yarg. 3. HD. 15.4.1980, 227/2362 (YKD. 1980/10 s. 1339). 416 Borçlar Kanununun 13. maddesi ile ilgili durum da söz konusu değildir. Zira ihtarın tek taraflı olarak dahi sözleşmeyi değiştiren bir etkisi yoktur. 417 Yarg. 11. HD. 11.5.1982, 1719/2236 (Uygur, Cilt II, s. 283). Aynca sigorta primi borcu bakımından da TIK. m. 1297'de özel hüküm vardır. 418 Postacıoğlu, İ., Şehadetle İspat Memnuniyeti ve Hudutları, İstanbul 1964, s. 43. 419 Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 473-474. 420 von Tuhr/Escher, § 72, II, s. 138; aksi fi.kirde Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 474. 421 von Tuhr/Escher, § 72 II, s. 137, 138; Bucher, E., s. 358; Eren, Borçlar Hukuku. s. 1094, Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 474. 462 İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ işlevi göz önünde tutulursa, ihtarın öğrenme (ıttıla) ile hüküm ifade edeceği söylenebilir4 22 . Şayet kusuru yüzünden veya kendi hukuki alanını ilgilendiren bir sebeple beyan borçlunun bilgisine sunulamıyorsa, alacaklının, borçlunun öğrenebilmesi için gerekli önlemi alması ile 423 de ihtar hüküm ifade eder. 1517. İhtarda bir süre tanınmış ise, sürenin sonunda 424 ihtar bir şarta bağlanmışsa şartın gerçekleşmesi üzerine, borçlu temerrüde düşer. Gerçi şartla ihtar yapılması ancak borçlunun şartın gerçekleştiğini bilmesinin mümkün olması halinde ve bu andan itibaren hüküm ifade eder4 25 • bb- İhtara gerek bulunmayan haller 1518. Prensip olarak, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarını şart kılan TBK. m. 117, bu prensibin dışında kalan ve ihtara gerek bulunmayan halleri ikinci fıkrada belirtmiştir. Şöyle ki: 1519. aaa- Borcun ifa edileceği gün tarafların anlaşması ile belir- lenmişse ihtara gerek yoktur. Bu hususta Roma Hukukundan gelen Dies inteıpellat pro hamine, tarih insan yerine ihtar eder esası uygulanır. Vade 15 Nisan 1987 Çarşamba tarzında belirli bir tarih olarak kararlaştırılmış olduğu zaman söz konusu esas uygulanacağı 426 ve vadede borç ifa edilmiş olmadığı takdirde, bu günün sona ermesi ile bir ihtara gerek olmadan borçlu temerrüde düşmüş olacağı gibi, vadenin takvime göre bir tarih olarak değil de, borçlunun kesin şekilde hesap edebileceği bir gün olarak kararlaştırıldığı, örneğin sözleşmenin imzasından sonra onuncu günde borcun ifa edileceğinin kararlaştırıldığı hallerde de uygulanır4 27 . Şayet ifanın belirli bir süre içinde yapılması kararlaştırılmışsa, sürenin sonuncu günü dahi borç ifa edilmiş 422 Bu hususta bak. s. 75 not. 106. 423 Borçlunun adresinin bilinmemesi halinde alacaklı Tebligat Kanunu m. 28 vd. hüküm- leri uyarınca ilan yolu ile ihtar yapmış ise ihtar ilan tarihinde hüküm ifade eder. 424 Bu süre, karşılıklı edimleri içeren (synallagmatique) sözleşmelerde TBK. m. 125'deki seçimlik haklan kullanabilmek için TBK m. 123 uyarınca verilen süre ile (bak. s. 517 vd.) kanştınlmamalıdır. Fakat ihtarda tanınan sürenin TBK. m. 123 anlamında veril- miş bir süre olarak yorumlanması da mümkündür. Bak. JdT 1978 I 69. Bu takdirde borçlu ihtar anında temerrüde düşer, sürenin dolması ise gecikme tazminatı isteme dışındaki seçimlik haklara başvurma olanağı verir. 425 Karş. von Tuhr/Escher, § 72, II, s. 137; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 473. 426 Eski BGB § 284/11, sadece bu hali öngörmüş iken, yeni BGB § 286/b. 2 hükmünde borçlu temerrüdünde ihtara gerek olmayan haller için ayrıntılı bir düzenleme getiril- miştir. 427 von Tuhr/Escher, § 72, III, s. 138; Bucher, E., s. 358; Keller/Schöbi, s. 266. 463 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ değilse, ihtara gerek bulunmaksızın borçlu temerrüde düşer. Örneğin, ifanın 2012 Mayıs ayı içinde, Mart'ın ilk haftasında, sözleşmenin imzasından 20 gün içinde yapılacağı kararlaştırılmışsa, sürenin sonuncu günü dahi borç ifa edilmiş olmazsa, borçlu ihtara gerek kalmadan temerrüde düşmüş olur4 28 . Buna karşılık belirli olmayan (yaklaşık) bir vade kararlaştırılmışsa, örneğin bir borcun bağ bozumu başlangıcında ifa edilmesi kararlaştırılmışsa, vade belirli olmadığı için bu hal TBK. m. 117/f. 2' deki istisnanın kapsamına girmez. Her ne kadar Borçlar Kanunumuzun 117. maddesinin 2. fıkrasın- da ve İsviçre Borçlar Kanununun bu maddeyi karşılayan 102. maddesinin Fransızca metninde, ihtar aranmaması için, taraflarca kararlaştırılan vadenin belirli olması gerektiği yeteri kadar açıklanmış değilse de, Almanca metin bunu daha iyi ifade etmiş bulunmakta ve tereddüt etmeden belirli olma şar- tını aramaktadır4 29 • 1520. Diğer taraftan kanunda açıkça ifade edildiği üzere, ancak taraf- larca kararlaştırılan vade, temerrüt için ihtara gerek bırakmaz. Şayet vade taraflarca kararlaştırılmış olmayıp da, kanunen belirlenmiş ise, borçlunun temerrüde düşmesi için kanımızca ihtar şarttır4 30 . Bütün bunlardan anlaşı- lacağı üzere, temerrüt ihtarı daha çok, herhangi bir vade bulunmadığı için TBK. m. 90 uyarınca derhal muaccel olan borçlarda 431 borçluyu temerrüde düşürmek için gerekli olacaktır. 1521. bbb- Vade tayin edilmiş olmayıp, tarafların anlaşması bunun bir muacceliyet bildirimi ile belirlenmesi hakkını taraflardan birine vermiş ise, muacceliyet bildirimi ile belirlenen vadede borcunu ifa etmeyen borçlu, ihtara lüzum bulunmaksızın temerrüde düşer. 1522. Muacceliyet bildiriminin, tarafların anlaşmasına değil, kanunun tanıdığı hakka 432 dayanarak yapıldığı hallerin TBK. m. 117/f. 2'deki istis- nanın kapsamına girmeyeceği görüşü hükmün metnine daha uygun bulun- maktadır. Ancak baskın görüş bu durumlarda da ihtara gerek kalmayacağı yolundadır4 33 . 428 Yarg. 15. HD. 28.11.1977, 1985/2134 (YKD. 1978/4 s. 607). 429 von Tuhr/Escher, § 72, m, s. 138; Bucher, E., s. 358; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 916,917; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1095; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız 2.enginleşme, § 17, N. 4. 430 Aynca bak. Yarg. HGK. 8.1.1964, 3-34/12 (ABD. 1964, s. 162) Yarg. HGK.4.11.1987, 9-427/819 (Uygur, C. il, s. 280). 431 Bak. s. 323 vd. 432 Bak. s. 327. 433 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 918; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hü- kümler, s. 910; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1096; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 477. 464 İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ 1523. ece- Sözleşme dışı doğan borçlardan haksız fiilden doğan zararı tazmin borcu ve sebepsiz zenginleşmede zenginleşmenin iadesi borcu için TBK m. 117/f.2'de özel bir temerrüt düzenlemesi getirilmiştir. Eski Borçlar kanununda bulunmayan bu düzenlemeye göre: Haksız fiil işlendiğinde taz- minat borcu doğar doğmaz muaccel olduğu gibi aynı anda fail temerrüde de düşmüş sayılacaktır. Bu hüküm yokken de dürüstlük kuralı, ile aynı sonuç kabul edilmekte idi 434 • 435 • 436 . Belirtelim ki, sözleşmeden doğan bir borcu ihlal ebebiyle doğan tazminat borçlarında da, TBK m. 114/f. 2 (Eski BK m. 98/f. 2) hükmünden de yararlanılarak, aynı sonuç benimsenmeli burada da tazmi- nat borcuna doğar doğmaz temerrüt faizi yürütülmelidir. 1524. Sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlarda ise bir ayırım yapıl- nuş, şayet sebepsiz zenginleşen iyi niyetli ise iade borcunda ancak ihtarla temerrüde düşeceği belirtilirken; şayet iyi niyetli değil ise, haksız fiildekine benzer şekilde, zenginleşmenin gerçekleştiği anda ihtarsız temerrüde düşe- ceği düzenlenmiştir. Şayet iade borçlusu zenginleşmesinden daha sonra kötü niyetli hfile gelmişse, bu andan itibaren ihtarsız temerrüde düştüğü kabul edilmelidir. 1525. ddd- Borçlar Kanununun 117. maddesinin 2. fıkrasında açıklan- mış olmamakla beraber, ihtar yapılmasının dürüstlük kuralına göre beklen- meyeceği hallerde de borçlunun ihtara gerek kalmadan temerrüde düşeceği kabul edilmektedir4 37 . Örneğin, borcun ifa edilmesi gereken zamanı alacaklı değil, borçlu bilmek zorunda ise, zamanında borcu ifa etmeyen böyle bir borçlu, ihtara lüzum kalmadan temerrüde düşer. Keza borcunu ifa etmeyece- ğini açıkça beyan eden borçluya ihtar yapılmasının faydasız olduğu anlaşılan durumlarda ihtar yapılmasını aramak gereksizdir4 38 . 434 Yarg. 4. HD. 13.3.1980, 1330/3257 (Uygur, Ciltli, s. 303). 435 Hırsız her zaman mütemerrittir ve çaldığı eşyanın kaza sonucu telef o!rna�ı halinde sorumludur; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 918,919; Serozan, ifa, Ifa Engel- leri, Haksız Zenginleşme,§ 17, N. 4. Karş. von Tuhr/Escher, § 72, IV, 2, s. 140, 141. 436 Buna karşılık, belirtelim ki, ister haksız fiil ister borca aykırılık sonucu olsun para şek- linde doğacak tazminat borçlarında eğer zararın miktarı mahkemece hüküm tarihi �s�s alınarak saptanır ise, aynca karara kadar temerrüt faizi işlemesi doğru görülmeyebılır. Bak. s. 444, Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, C. II. 83. 437 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 918; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1097; von Tuhr/Escher, § 72, II, s. 138; BGE 97 II 64; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 477. 438 JdT 1972 I 94; Aynca bak. Not 432'de belirtilenler. Ancak, yapma borcunun ifa edilmeyeceği hususundaki kesin beyanın kural olarak imkansızlık yaratacağı görüşünde olduğumuzdan (bak. s. 407 vd.), bu takdirde borç- lu esasen temerrüt hükümlerine tabi olamayacağı için, ihtara gerek yoktur. Şu halde, görüşümüz çerçevesinde, bir iş görme gerektiren edimlerde ihtara gerek kalmadan 465 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 1525a. eee- 6102 Sayılı TTK m. 1530/f.2 ila 8 hükümleri, mal ve hiz- met tedarikine ilişkin ticari işletmeler arasındaki sözleşmelerdeki para borç- lan bakımından özel ihtarsız temerrüt halleri düzenlemiştir4 39 . Bu Kanunun yürürlüğe girdiği 1.7.2012 tarihinden itibaren bu hükümler uygulanacaktır. Zaman itibanyla uygulamada, vade veya fatura tarihleri değil, vadesi belirle- necek edim borcunun kaynaklandığı sözleşmenin yapılma tarihi esas alınma- lıdır. Düzenlemedeki "mal" ifadesinin alıntılanan Avrupa Birliği Yönergesi paralelinde taşınır malları kastettiği ve taşınmazları konu alan sözleşmelerin bu düzenleme kapsamına girmemesi gerektiği savunulınaktadır44°. 1525b. Söz konusu düzenlemeye göre bu tür sözleşmelerdeki para borçlarında, taraflarca vade kararlaştırılmamış olsa bile, otuz (30) günlük bir sürenin geçmesi ile borçlu ihtarsız temerrüde düşecektir. Otuz günlük süre; - faturanın veya eş değer ödeme talebinin borçlu tarafından alınmasın- dan itibaren; faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınına tarihi belirsizse mal veya hizmetin teslim alınmasından itibaren; - borçlu faturayı veya eş değer ödeme talebini mal veya hizmetin tesli- minden önce almışsa mal veya hizmetin tesliminden itibaren; - kanunda veya sözleşmede mal veya hizmetin kabul veya gözden geçirme usulünün öngörüldüğü hallerde, borçlu faturayı veya eşdeğer ödeme talebini kabul veya gözden geçirmenin gerçekleştiği tarihte veya bu tarihten daha önce almışsa, bu tarihten itibaren; - kabul veya gözden geçirme için sözleşmede öngörülen süre mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz günü aşıyor ve bu durum ala- dürüstlük kuralı gereği temerrüdün gerçekleşmesi, sadece, borçlunun kesinlikle ifa etmeme bildiriminde bulunmadığı fakat tutumundan ihtarın bir işe yaramayacağının anlaşıldığı istisnaı durumlarda söz konusu olacaktır. Örnek için bak. Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 174. Verme borçlarında ise, görüşümüz, çerçevesin- de dahi, kesinlikle ifa etmeme beyanı imkansızlık yaratmayıp, sadece dürüstlük kuralı uyarınca ihtara gerek olmadan temerrüt durumunun doğmasına yol açacaktır. 439 Avrupa Birliği'nin 19.6.2000 Tarihli ve 2000/35 Sayılı "Ticari İşlemlerde Geç Öde- melerle Mücadele Hakkında Yönerge"sinden aktarılan bu düzenleme, 6102 Sayılı TTK tasarısı Meclis'e gönderildikten sonra komisyonda son anda eklenmiştir. Bu hü- kümler hakkında ayrıntılı inceleme için bak: Atamer, Yeşim/Okutan Nilsson, Gül, Para Alacaklısının Geç Ödemelere Karşı Korunmasına İlişkin Yeni TK m. 1530 Dü- zenlemesi ve Uygulama Alanı, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, CXXIX (3) 2013, s. 31-82; Ayan, Serkan, 6102 Sayılı T�_rk Ticaret Kanunu'nun 1530. Maddesi Gereğince Borçlunun temerrüdü, Dokuz Eylül Universitesi Hukuk Fakültesi dergisi, Cilt ı2, Özel Sayı, s. 717-793. 440 Atamer/Okutan Nilsson, a.g.e., s. 67. 466 1 r İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ caklının aleyhine ağır bir haksızlık oluşturuyorsa, kabul ve gözden geçinne süresi otuz gün sayılarak bunu izleyen tarihten itibaren, hesaplanır (m. 1530/f.4).. 1525c. Sözleşmede bir ödeme süresi öngörülmüş ise, bu süre sonunda ihtarsız temerrüde düşüleceği düzenlenmiştir (m. 1530/f.2). Bu hüküm TBK m. 117/f.2 de ihtarsız temerrüt hali olarak belirtilen "borcun ifa edileceği gün birlikte belirlenmişse.." durumundan farklıdır. Daha önce açıkladığımız üzere, "belirsiz vade" kararlaştırılan durumlarda TBK m. 117/f.2 uyarınca gene de temerrüt ihtarı aranmaktadır. Oysa, TTK m. 1530/f.2 hükmünde belirli vade- belirsiz vade ayırımı yapılmaksızın ihtarsız temerrüt düzen- lenmiş görünmektedir. Bununla birlikte öğretide, sonradan hesaplanabilir hale gelen belirsiz vadelerde (örneğin, "inşaat ruhsatı alınmasından iti- baren altı ay"; "bankadan kredi çıkmasından itibaren bir hafta" vb.) TTK m. 1530/f.2'de -TBK m. 117'den farklı olarak- ihtarsız temerrüt kabul edilirken; gerçekleşinceye kadar hesaplanabilir olmayan belirsiz vadelerde (örneğin. "İlk yağmur yağdığında"; "bir hastalık iyileştiğinde" vb.) TTK m. 1530/f.2'ye göre de temerrüt ihtarı gerekeceği kabul edilmektedir44'. 1525d. TTK m. 1530/f.5 hükmünde, sözleşmede öngörülmüş ödeme süresinin, faturanın veya eş değer ödeme talebinin veya mal ve hizmetin alın- dığı veya mal ve hizmetin gözden geçirme ve kabul usulünün tamamlandığı tarihten itibaren kural olarak en fazla altmış gün olabileceği düzenlenmiştir. Bu durumlarda, tarafların kararlaştırdıkları vade yerine kanuni bir vade geç- miş olacaktır. Fakat bunun istisnası vardır: "Alacaklı aleyhine ağır bir haksız durum yaratmamak koşuluyla ve açıkça anlaşmak suretiyle taraflar daha uzun bir süre öngörebilirler". Doğrusu bu istisna hükmün emredici niteliğini büyük ölçüde zayıflatmaktadır. Şu kadar ki, "alacaklının küçük yahut orta ölçekli işletme (KOBİ) veya tarımsal ya da hayvansal üretici olduğu veya borçlunun büyük ölçekli işletme sıfatını taşıdığı hallerde" 442 bu istisna söz konusu değildir ve azami altmış gün kesin bir üst sınırdır. 152Se. TTK m. 1530/f.4, belirtilen süre altmış gün sınırı getiren 5. fıkraya aykırı ise, otuz güne ilişkin vade hükümlerinin uygulanacağını belirt- 441 Atamer/Okutan Nillson, a.g.m., s. 47, 54; Ayan, 757, 758. Ayrıca, TIK m. 1530/f.2'de borçlunun temerrüdü düzenlenirken " ..borçlu, gecikmeden sorumlu tutu- lamayacağı haller hariç, temerrüde düşer." ifadesini de haklı olarak eleştirilmekte, bunun borçlu temerrüdünü kusura bağlamayan TBK m. 117 hükmü karşısında man- tıksız bir çelişki olarak göründüğü belirtilmektedirler: Ayan, a.g.m., s. 773. Gerçekten de bu hatalı ifadenin, "gecikmeye alacaklının sebep olduğu haller hariç." şeklinde anla�ılması isabetli olur. 442 Düzenlemedeki "veya" ifadesinin "ve" olması daha makul ve amaca uygundur. 467 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ miştir. Oysa, aynı maddenin 1. Fıkrasındaki "kanunun veya yetkili makam- lann koymuş olduğu en yüksek sının aşan sözleşmeler en yüksek sınır üze- rinden yapılmış sayılır" hükmü paralelinde, böyle durumlarda altmış günlük (en yüksek) sürenin esas alınması gerekirdi. 1525f. TIK m. 1530/f.3 hükmünde takside bağlanmış edimlerde ödeme süresine dair yukarıdaki kurallann ilk taksit için uygulanacağı belirtilmiştir. Fakat aynı fıkranın son cümlesinde, "alacaklının küçük veya orta ölçekli işletme veya tanınsa! veya hayvansal üretici olup borçlunun büyük ölçekli işletme olduğu hallerde taksitle ödemeyi öngören hükümler geçersizdir" şeklinde emredici bir hüküm mevcuttur. Böyle durumlarda, sözleşmede kararlaştırılan taksitler yerine, alacaklı borçludan tüm bedel borcunu bir defada ödemesini talep ve dava edebilecektir. Üstelik borçlu, gerek bu hük- mün amacı bakımından gerekse TTK m. 1530/f.1 son cümleye kıyasen, bu sonucu bilse idi sözleşmeyi hiç yapmayacağını ispat ederek borcundan kur- tulamayacaktır. Kanunen tek ödemeye dönüşen borcun vadesi, TBK m. 90 yedek hükmüne göre doğumu zamanı değil, sözleşmedeki geçersiz sayılan taksitlerden ilk taksit tarihi olarak kabul edilmelidir. TBK m. 1530/f.8 cümle son'un amacına ve işin niteliğine uygun sonuç budur. c) Borcun ifasının mümkün olması 1526. Borçlar Kanununda, temerrüt için bu şart açıkça öngörülmüş değilse de, işin niteliği icabı mevcut olan bir şarttır44 3 • Şayet borç henüz muaccel olmadan önce imkansız hale gelmişse, borcun ifa edilmemesi, temerrüt olarak nitelendirilemez. İmkansızlık yüzünden borç ifa edilmemiştir ve bu durumun sonuçlan, temerrüt hükümlerine göre değil, imkansızlıktan borçlunun sorumlu olup olmadığına göre belirlenecektir444. 1527. Vadeden önce borcun ifasının imkansızlığı söz konusu olmamak- la beraber, ifa zamanının kaçırılması yüzünden ifa imkansızlaşıyorsa 445 , gene temerrüt değil, imkansızlık hükümleri uygulanacaktır. Temerrüt için ihtar gereken durumlarda borç muaccel olduktan sonra fakat ihtardan önce edim imkansızlaşmışsa, gene temerrüt değil, imkansızlık hükümleri uygulanır. 443 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 912; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1092; Tando- ğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 469; von Düren, s. 365; Comment, A., De la demeure du debiteur dans les contrats bilateroux, Coutelary 1924, s. 51. 444 Sorumluysa TBK. m. 112 uyarınca tazminat borcu doğacak (bak. s. 391 vd), sorumlu değilse TBK. m. 136 uyarınca her türlü yükümden kurtulacaktır (bak. s. 568 vd). 445 Bak. s. 320. 468 1 İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ 1528. Yapmama borçlarına aykırı davranış, yani yapılmaması gereken şeyin yapılmış olması, esas itibariyle bir imkansızlık yaratır. Örneğin, bir üretim sırrını açıklamama borcu altında olan kimse, bu sırrı açıkladığı anda artık açıklamama borcu imkansızlaşmış olur. Gerçi bazen yapmama borcu devamlı şekilde borçlanılmıştır. Örneğin beş yıl süre ile rekabet etmeme borcu yüklenilmiş ise, durum böyledir. Bu borca her aykırı davranış, bu borç ilişkisine aykırılık teşkil eder44 6 . 1529. İmkansızlık, borçlu temerrüde düştükten sonra meydana gelir- se, imkansızlığa kadar geçen devre için temerrüt hükümleri uygulanır44 7 . İmkansızlıktan sonrası için imkansızlık hükümleri uygulanır. Fakat şu nokta önemlidir ki, borçlu temerrüt sırasında gerçekleşen imkansızlıktan eğer temerrüde düşmede kusuru bulunmadığını ispat edemezse imkansızlıktan kusurlu olmasa da sorumludur (TBK. m. 119). Bu, temerrüt halinde olmanın bir sonucudur ve borçlu imkansızlığa kadar olan devre için temerrüdün diğer sonuçlarına da tabidir. 1530. Borcun ifasının mümkün olup olmaması uygulanacak hüküm- leri belirlediğine göre, ifanın mümkün olup olmadığının ispatı büyük önem 446 Bu konuda bak. s. 483 vd. Yapmama borcuna aykırılığın imkansızlık mı, temerrüt mü, borç ilişkisinin müsbet ihlali mi olduğu hususundaki tartışma için bak. Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 403,470,479. 447 Örnek olarak: (B) bir ev inşa edip (A)'ya teslim etme borcu altındadır. Borçlu (B) kusurlu olarak temerrüde düştükten 6 ay sonra arsada hfila yapı bulunmadığından arsa kamulaştırılmış (edim imkansızlaşmış) ise; (A) borçlusu (B)'den ev yapılıp teslim edilseydi malvarlığına katacağı değeri TBK. m. 112 uyarınca istemesinin yanında, mahrum kaldığı 6 aylık kira gelirini de temerrüt sebebiyle uğradığı gecikme tazminatı olarak isteyebilir. Temerrüt anından imkansızlığa kadar işleyen gecikme cezası da aynı şekilde istenebilir. Belirtelim ki karşı edimin imkansızlaşması halinde istenecek tazminatın hesaplanma- sında da aynı çözümü kabul etmek gerekir. Örnek olarak: (B) para karşılığı (A)'nın evini boyayacaktır. (A)'nın para borcunun vadesi geçtikten (temerrüde düştükten) 6 ay sonra (B) edimini kusuru ile imkansızlaştırmış ise TBK. m. 112 uyarınca tazminat borcu hesap edilirken, (A)'nın temerrüt faizi ödemekten kurtulması sonucu elde ettiği yarar dikkate alınmalıdır. Buna karşılık, (B)'nin edimi kusursuz olarak imkansızlaşmışsa, TBK. m. 136 hük- müne göre borcundan kurtulmasına karşılık, karşı edimi (ana parayı) isteme hakkım kaybetmesine bağlı olarak, işlemiş bulunan temerrüt faizini isteme hakkı da sukut eder (eğer almışsa iade etmelidir). Zira, karşılıklı borçların ortadan kalkmasına rağmen bir tarafın diğerinden faiz istemeye devam etmesi, TBK. m. 136 hükmünün amacına ay- kındır. İmkansızlaşmayan edim için temerrütle imkansızlık arasında işleyen sözleşme cezası da -aynı gerekçeyle- artık istenememelidir. Bu sonuç TBK. m. 131/f. 2 hük- münden de çıkartılabilir. 469 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ taşımaktadır. İfanın mümkün olduğunu değil, imkansızlaştığını iddia eden, iddiasını ispatla mükelleftir44 8 . Zira normal olan ifanın mümkün olmasıdır. d) Alacaklının ifayı kabule hazır olması 1531. Gene kanunda aynca belirtilmiş olmamakla beraber, borçlunun temerrüde düşmesi için, alacaklının ifayı kabule hazır olması gerekir44 9 • Şayet alacaklı, alacaklı temerrüdünde ise 450 kararlaştınlmış vadenin geçme- sine rağmen, borçlu temerrüde düşmüş olmaz. Keza aranılacak borçlarda 451 alacaklı borçluya borcun ifasını ihtar etmiş olmasına rağmen, edimi almaya gelmezse, borçlu temerrüde düşmez. 1532. Buna karşılık, verilecek şey ne alacaklıya ne de alacaklıya yüklenebilecek şahsi bir sebeple temsilcisine arz edilemez veya borçlunun kusuru olmaksızın alacaklının şahsında tereddüt olunursa borçlunun temer- rütten kurtulması için borç konusu şeyi TBK. m. 111 uyarınca tevdi etmesi gerekir4 52 • Bu yola başvurmayan borçlu, kararlaştırılan vadenin geçmesi ile temerrüde düşer. e) Borçlu temerrüdünde kusurun rolü 1533. Borçlunun temerrüde düşmesi için yukarıda açıklanan şartların bulunması yeter. Aynca kusuru şart değildir. Borçlunun mütemerrit sayıl- ması için gecikmede kusurunun bulunup bulunmamasının önemi yoktur4 53 • Fakat temerrüdün bazı sonuçlan borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olmasına bağlıdır. Şöyle ki, temerrüt yüzünden gecikme tazminatı (TBK. m. 118) veya karşılıklı sözleşmelerde bir tarafın temerrüdü halinde ifa yerine kanunun öngördüğü tazminatın (TBK. m. 125/f.2) ya da karşılıklı borç içeren 448 von Tuhr/Escher, § 68, II, Not. 60'a ilişkin metin; Becker, Art. 97, s. 102, N. 48; bak. s.429. 449 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1097. 450 Bak. s. 361 vd. 451 Bak. s. 333. 452 Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 479. 453 von Tuhr/Escher, § 72, V, s. 141; Becker, Art. 102, N. 27; Oser/Schönenberger, Art. 102, N. 28; Bucher, E., s. 359; Keller/Schöbi, s. 201; Tekinay/Akman/Burcu- oğlu/Altop, s. 919; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1099; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 17, N. 2 (Yazar önceki bir eserinde kusur şartı aranmasını savunmuş- tur: Sözleşmeden Dönme, s. 254). Alman Hukukunda ise BGB § 286/b. 4 uyarınca kusur borçlu temerrüdünün şartıdır. 470 -- 1 İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ sözleşmelerde temerrüt yüzünden sözleşmeden dönme halinde tazminatın (TBK. m. 125/f.3) istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekir. Buna karşılık temerrüdün bazı sonuçları, borçlu temerrüde düşmede kusurlu olmasa da meydana gelir. Örneğin, para borcunda temer- rütte borçludan temerrüt faizi istenmesi (TBK. m. 120) 454 veya karşılıklı borçlar içeren sözleşmelerde bir tarafın borçlu temerrüdüne düşmesi halinde diğer tarafın sözleşmeden dönebilmesi (TBK. m. 125/f.2) için, temerrüde düşmede borçlunun kusurlu olması şart değildir. 1534. Şu halde, borçlunun temerrüdü için kusur aranmaz. Borçlunun kusuru sadece temerrüdün bazı sonuçlan için aranan bir şarttır. Aşağıda temerrüdün sonuçlan incelenirken her bir sonuç açısından kusurun rolü bulu- nup bulunmadığı belirtilecektir. 3- Borçlu temerrüdünün sona ermesi 1535. Temerrüde düşmüş olan borçlu, sonradan borcunu ifa ederse, borçla birlikte temerrüt de sona erer. Mütemerrit borçlu ancak edimle birlik- te gecikme yüzünden sorumlu olduğu tazminatı da alacaklıya arz ederse 455 , alacaklı ifayı kabule mecburdur. Borçlunun bu tarzda usulüne uygun olarak yaptığı ifa teklifini alacaklı kabul etmezse, borçlu gene temerrütten kurtu- lur4 56 ve alacaklı ifayı kabul etmemekte haklı bir sebebe dayanmıyorsa, ala- caklı temerrüdüne düşer. Fakat usulüne uygun ifa teklifıni alacaklının kabul etmemesi için haklı bir sebep bulunsa ve alacaklı temerrüde düşmese 457 bile borçlu, ifayı usulüne uygun şekilde arz etmekle temerrüdden kurtulur. 1536. Borcun ifadışında sona ermesi ve özellikle borcun imkansızlaşması halinde 458 de temerrüt sona erer. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde temerrüt üzerine, alacaklı TBK. m. 125/f.2 uyarınca ifadan vazgeçtiğini bildirerek ifa yerine tazminat isterse, bu andan itibaren de temerrüt durumu sona erer4 59 . Sözleşmeden dönme üzerine ise, esasen borç ilişkisi baştan itibaren ortadan kalkmış sayılacağından, diğerlerinden farklı olarak, temer- rüdün o ana kadar doğmuş olan sonuçlan da ortadan kalkar4 60 . 454 Bak. s. 502 vd. 455 von Tuhr/Escher, § 76, VI, 1, s. 142. 456 Yarg. 15. HD. 30.5.1983, 855/1505 (YKD. 1984/2. s. 278). 457 Bak. s. 365. 458 Temerrütten sonraki imkansızlığın etkisi hakkında bak. Not. 442. 459 Bak. s. 525 vd. 460 Bak. s. 528 vd. 471 r BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 1537. Alacaklı ile borçlunun yapacağı bir tecil anlaşması 461 da temer- rüdü sona erdirir. Fakat dikkat edilmelidir ki, burada söz konusu olan, ala- caklının borçludan borcun bir mehil içinde ifasını talep etmesi değil, borcun vadesinin uzatılması hakkında alacaklı ile borçlunun anlaşmasıdır. 1538. Borçlunun temerrüdü devam ederken, borçlu lehine bir def'i orta- ya çıkar ve borçlu bu def'i ileri sürerse, def'in ileri sürülebilme şartlarının gerçekleştiği andan itibaren temerrüt sona erer. Örneğin, alıcı satış bedelini 1 Martta ödemesi gerekirken ödemediği için borçlu temerrüdüne düşmüştür. Satıcının ise, malı I Nisanda teslim etmesi gerekiyorsa, bu tarihten itibaren alıcının ödemezlik def'i ileri sürme imkanı doğar ve o bu def'i ileri sürerse temerrüdü I Nisan'dan itibaren sona erer. Evvelce işaret ettiğimiz üzere şayet borçlu daha temerrüde düşerken bir def'i hakkına sahipse, bu def'i kullanması temerrüdün gerçekleşmesine engel teşkil eder. Şimdi üzerinde durduğumuz ihtimal ise, def'i hakkının temerrüt sırasında doğmasıdır. 1539. Temerrüt sona erince, artık temerrütten doğan sonuçların cereyan etmesi de söz konusu olmaz. Temerrüdün sona ermesine kadar geçen zaman- la ilgili sonuçlar, yani gecikme yüzünden tazminat veya faiz isteme hakkı prensip olarak temerrüt sona erdi diye ortadan kalkmaz 462 • Fakat alacaklı gecikmiş ifayı kabul ederken, işlemiş temerrüt faizlerini talep hakkını saklı tuttuğunu beyan etmiş olmadıkça veya bu hakkın saklı tutulduğu halin ica- bından anlaşılmadıkça, temerrüt faizlerini içermeyen bir ifayı kabul etmekle temerrüt faizi alacağı da sona erer4 63 . Aynı sonuç ceza koşulu alacağı için de geçerlidir. (TBK. m. 131/f. 2). Asıl alacağın ibra ile sona erdirilmesinde de durum böyledir. Ancak, bu sonuç temerrüt faizinin ve ceza koşulunun fer'i bir alacak olmasından ileri gelir. Bunlar dışındaki temerrüt sonuçları (Örnek olarak; gecikme tazminatı) aynca kapsam içine alınmadıkça asıl borcun ibra- sı ile ortadan kalkmaz 464 • m- BORCUN KÖTÜ İFA EDİLMİŞ OLMASI (Borcun gereği gibi ifa edilmemiş olması) 1- Kavram 1540. Borçlu borcunu ifa etmiş olmakla beraber; ifa gereği gibi yapıl- mış olmayabilir. Şüphesiz ki alacaklı, kural olarak borca uygun olmayan 461 Bak. s. 324,325. 462 Bak. s. 441. 463 Bak. s. 510, 511. 464 Bak. s. 496 vd. 472 BORCUN KÖTÜ İFA EDİLMİŞ OLMASI bir ifayı reddedebilir. Fakat ifanın kötülüğüne rağmen alacaklı ifayı ret imkanına sahip olmayabilir 65 veya ihtiyacı sebebiyle reddetmek istemeye- bilir. Alacaklının gereği gibi yapılmayan bir ifayı kabul etmiş olması, mut- laka borçlunun sorumluluğuna dayanmaktan feragati anlamına da gelmez 466 . ihayet bazı hallerde ifanın kötülüğü ve alacaklıya zarar vermesi ifadan sonra ortaya çıkabilir. İşte bütün bu hallerde borcun gereği gibi ifa edilme- me inden borçlunun sorumluluğu sorunu ortaya çıkar. 1541. Borcun kötü ifa edilmiş olduğu hallerin bazılarında temer- rüt hükümleri uygulanırsa da, bir kısım kötü ifa hallerinin temerrüt veya imkansızlık olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Gerçekten, borcun geç ifa edilmiş olması, ancak şartlan gerçekleştiği takdirde temerrüt hükümlerine tabidir. Borcun kısmen ifa edilmiş, kısmen ifa edilmemiş olması halinde de, geciken kısım için temerrüt hükümleri uygulanır. Buna karşılık borçlunun yaptığı ifanın edimde aranan niteliğe uygun olmaması (ayıplı ifa); alıcıya teslim edilen mal üzerinde üçüncü kişinin üstün bir hak ileri sürmesi (zapt); vasfa uygun olmayan edimin ifasının aynca alacaklıya bir zarar vermesi (örneğin imal edilen merdivenin çürük tahtadan yapılmış olması ve merdi- veni teslim alan alacaklının buna çıkarken basamağın kırılması yüzünden düşüp yaralanması); bazı yan borçlara 467 aykırı davranılmış olması (örneğin, 465 Örnek olarak, TBK. m. 375'de bazı ayıpların ifayı reddetmeye gerekçe olamayacağı düzenlenmiştir: Bak. 363, s. Not. 367. Aynca sözleşmede de bazı ayıpların ifayı kabul- den kaçınma değil, sadece tazminat ödeme sebebi oluşturacağı kararlaştırılmış olabilir. Nihayet, ifaya alacaklının katılması gerekmeyen durumlarda, ortada temerrüt mü yok- sa ayıplı ifa mı olduğu maddi değerlendirmeyle belirlenecektir (örnek olarak: Ala- caklının arsasında bir bina inşası borcunda, son kat yapılmamış veya bazı duvarlar henüz örülmemişse, ifanın henüz gerçekleşmemesi söz konusu iken; sadece doğrama- lar yapılmamışsa veya döşemede eksiklikler varsa, ayıplı ifa söz konusudur. Alacaklı birinci durumda borçlu temerrüdü hükümlerine, ikinci durumda ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvuracaktır. Bak. Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 212). Burada işin niteliği sonucu, alacaklı ayıplı ifayı reddederek temerrüt hükümleri- ne başvuramayacaktır. 466 Özellikle, ayıplı ifada bulunan borçlu alacaklının edimi kabul etmesinin ayıptan dolayı tazminat istemeyeceğini gösterdiğine inanmakta güven teorisi (bak. s. 70 vd.) uyarınca haklı sayılmadıkça, edimi kabul etmek ayıba razı olmak anlamına gelmez. Ancak, ayı- ba karşı tekeffüle ilişkin bazı özel hükümler (TBK. m. 222,223,474,475,477; TTK m. 23/c, TKHK m. 8) alacaklının ayıptan doğan taleplerine sınırlar getirmiştir. Özel- likle, bu hükümlerdeki muayene ve ihbar yükümünü süresinde yerine getirmemek, hak kaybına yol açacaktır. Diğer taraftan para borçlarında ana para alacağının, çekince ileri sürülmeden tahsilinin temerrüt faizi talebini sona erdireceğine de (TBK. m. 131/f. 2) işaret edilmelidir. İfa yerinden başka yerde ifa konusunda da bak. s. 331, Not. 245. 467 Bir borç ilişkisi asli borçlardan başka bazı yan borçların doğmasına da yol açar. Yan 473 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ gönderilen eşyanın iyi ambalaja konulmaması yüzünden ıslanması, ameliyatı yapan doktorun hastanın kamında tampon unutması) gibi hallerde temerrüt veya imkansızlıktan bahsedilemez 468 • 1542. Temerrüt ve imkansızlık dışında kalan söz konusu haller için bir süre "akdin müsbet ihlali (sözleşmeye olumlu aykırılık; Die positiven Vertragsverletzungen) terimi kullanılmışsa da 469 , bu terimin ifanın gereği gibi yapılmadığı bütün halleri kapsayamayacağı 470 haklı olarak ileri sürül- müştür 71 • Zira borcun kötü ifası, yapılması gereken bir şeyin yapılmamış olmasından da ileri gelebilir. Örneğin, teslim edilen bir makinenin işletil- mesinde dikkat edilmesi gereken bir hususun açıklanması unutulduğu için makine işletilirken hasara uğrarsa borcun kötü ifası olumsuz bir fiilden ileri gelmiş olur. 1543. Bu sebeple borca olumlu aykırılık (borcun müsbet ihlali) hallerini de kapsayacak şekilde "borcun gereği gibi ifa edilmemiş olması" veya "kötü ifa edilmiş olması" tabiri tercih edilmektedir4 72 • borçların bir kısmı kanun tarafından öngörülmüş olabilir. Bir kısmı ise dürüstlük ku- ralına (MK. m. 2) dayanır. (Sözleşmede aslı borcun ifasında dürüstlük kuralı icabı koruma tedbiri alma borcu için bak. JdT 1988 I 3). Yan borçların bir kısmı asli borcun ifasına yardım ederler; bağımsız nitelikleri yoktur ve bu sebeple aslı borçtan ayrı ola- rak dava edilmeleri mümkün değildir. Bağımlı yan borçlar adı verilen bu yüküm- lülüklere aykırı davranma, aslı borcun gereği gibi ifa edilmemesi sonucunu doğurur. Bak. Oğuzman, Temel Kavramlar, s. 180. 468 Yarg. HGK. 13.11.1991, 11-303/567 (YKD 1992/2, s. 349)'da bir taşıma sözleşme- sinin kötü ifası sonucu yaralanma hali için temerrütten söz edilmesi ve tazminat için ticari temerrüt faizine hükmedilmesi isabetli değildir. Olayda bedensel zarar söz ko- nusudur. TBK. m. 114/f. 2 uyarınca TBK. m. 54 uygulanmak gerekirdi. 469 Bucher, E., s. 335; Gauch/Schluep, N. 1598, 1600 vd; s. 86 vd.; Keller/Schöbi, s. 283 vd.; Engel, s. 479; Fikentscher, Schuldrecht, s. 247: Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, s. 176 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 972 vd. Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zensinlcşme, § 18, N. 1 vd. 470 von Tuhr/Escher, § 68, IV, s. 106, 107; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 402; Sero- zan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 18, N. 1 (Yazar, bu tür borca aykırılığın, "menfi (olumsuz) bir davranışla da gerçekleşebileceğine işaret etmektedir. 471 İsviçre Federal Mahkemesi, borçlunun borcunu ifa etmeyeceğini kesinlikle ifade et- mesini de sözleşmeye olumlu aykırılık (akdin müsbet ihlali) olarak nitelendirmişse de (Bale. JdT 1944 I 136) bu nitelendirmeyi isabetli bulmak güçtür. Zira, bu durumda kötü ifa değil, ifadan kaçınma söz konusudur (bak. s. 492 vd.) Böyle bir kaçınma ya temer- rüde ya da imkansızlığa yol açar. Borçlunun kaçınmasına karşı cebri icra mümkünse temerrüt, cebri icra mümkün değilse imkansızlık hükümleri uygulanmak gerekir. Bak. s. 382 vd. 472 von Tubr/Escher, § 68, V, s. 107. s. 107; Guhl/Merz/Kummer, s. 216; Neuensc- 474 BORCUN KÖTÜ İFA EDİLMİŞ OLMASI 2- Borca aykırı davranıştan sorumluluk 1544. Borca aykırı davranışın temerrüt veya imkansızlık olarak belirdi- ği haller, o husustaki hükümlere tabidir. 1545. Ayıplı ifa bakımından da Borçlar Kanununun çeşitli sözleşmeler- de düzenlediği ayıba karşı tekeffül hükümleri (satım sözleşmesi için TBK. m. 219 vd.; eser (istisna) sözleşmesi için TBK. m. 474 vd.; kira sözleşmesi için TBK. m. 301) ve bir mal veya hizmetten tüketici olarak yararlanmak için yapılan sözleşmelerde 6502 sayılı ve 7.11.2013 tarihli Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri (TKHK m. 8) uygulanır. Alıcıya teslim edilen malın üstün hak sahibi üçüncü kişi tarafından talep edilmesi ise satım sözleşmesinde zapta karşı tekeffül hükümlerinin uygulanmasına yol açacaktır (TBK. m. 215-218). 1546. Ancak, bu hükümlerin kapsamına giren bir durumda borca aykı- rılığa ilişkin genel hükümlere dayanılıp dayanılmayacağı tartışmalıdır4 73 . hwander, Die Schlechterfüllung, s. 47, Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 400. "Kötü ifa" veya "borcun gereği gibi ifa edilmemiş olması" terimlerini de yetersiz bu- lanlar vardır. Bak. Stoll, H., Abschied von der Lehre der positiven Vertragsverlet- zung, AcP 136 (1932), s. 301 vd. Örnek olarak, odayı boyama edimi yerine getirilirken borçlu özensiz davranışıyla mobilyalara ve parkelere zarar vermişse, bunun kusursuz (mükemmel) şekilde yapılmış olan boyama ediminin kötü ifası olarak nitelenemeye- ceği söylenebilir. Yazarlar böyle durumları, "edim yükümünden bağımsız (ifası iste- nemeyen fakat aykırılık halinde tazminat istenen) borç ilişkisi teorisi" (Bak. s. 13, 14) ile açıklamaya çalışmaktadırlar. Bak. Serozan, Edim Yükümünden Bağımsız Borç İlişkisi, s. 5 vd. Bu durumların sadece haksız fiil sorumluluğu doğuracağı görüşü için bak. s. 478. Not. 460. 473 Hakkında özel hüküm bulunan ayıplı ifa hallerinde, davacının ayıba karşı tekeffül hü- kümleri yerine borcun gereği gibi ifa edilmediğine ilişkin hükümlere (TBK. m. 112) dayanıp dayanamayacağı tartışmalı bir konudur, İsviçre Federal Mahkemesi ve Yargı- tayımız TBK. m. 112'ye dayanılabileceğini kabul etmektedirler. Bak. BGE 100 I 132 vd.; JdT 1951 I 107; Yarg. 13.HD. 4.4.1974, 492n55 (YKD 1975/2, s. 89). Yarg. 13. HD. 19.3.1992, 384/2617 (YKD. 1992/5, s. 724). Bu konudaki tartışmalar için bak. Tandoğan, Özel Borç İlişkileri C.1/1, s. 206, 207; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 18, N. 3; Engel, s. 479. Bazı kararlarda TBK m.112 (Eski BK. m. 96) uyarınca tazminat istenebileceği kabul edilmesine karşılık zamanaşımı ayıp hükümlerine tabi tutulmuştur: JdT 1964 I 569; JdT 1982 I 381; BGE 96 11 117; BGE 107 il 161. Bu takdirde, özel hüküm yerine genel hükme (TBK. m. 112) başvurmak, özel hükümdeki muayene ve ihbar süreleri geçirilmişse (zamanında muayene yapılmamış veya ihbarda bulunulmamışsa) önem taşıyacaktır. Kanımızca borca aykırılığa ilişkin özel hüküm niteliğinde olan ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulama alanına giren durumlarda genel hükümlere gidilememelidir. 475 B • ÇL'-R Hl ·uızt GENEL H. KÜ fLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 1547. Diger hallerde ayıplı ifa dışındaki kötü ifa hallerinde 474 , hakkın- da özel hükiiın bulunma ıan ayıplı ifa ve zarara yol açaıı yaıı borca aykırıhk hfillerinde- 4 5) ise. TBK. m. 112 uygulanacaktır4 76 . Bu hükıne göre, borcun gereği gibi ifa edilmemiş olmasından doğan zararı, kusuru bulunn1adığını i pat edeme en borçlu tanninle yükünılüdür 77 • Eski Borçlar Kanunumuzun Bu hfil.iimlere ilişkin muayene e ihbar yük.iimlillüğü zamanında yerine getirilmedi- ği veya özel zamanaşımı süreleri dolduğu takdirde, artık ayıplı ifa sebebiyle genel hükümlere da.,anılarak bir hak ileri süıülememelidir. (Fakat TBK. m. 231/f. !'deki kısa zarnanaşınu (_ yıl) (Tartışmanın geçtiği Eski BK m. 207/f.1•de ise 1 yıl) süresi doldul-ıan sonra ortaya çıkan gizli ayıplar karşısında TBK. m. 112 (Eski BK m.96) hüliimüne da anılabileceği görüşünde: Kocayusufpaşaoğlu, Hata Kavramı, s. 82). Belirtelim ki, Yeni borçlar kanunumuz olan TBK'mın m.227/f.2, alıcıya ayıplı ifa ha- linde tanınan dört seçimlik hakkın yanında, aynca ·'Alıcının genel hük.-ümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır'. hükmü getirdiğinden ve gene TBK m.475/f.2 hükmü eser sözleşmeleri için aynı hükmü içerdiğinden; artık her iki sözleşmede de ayıplı ifa halinde sadece tazminat talebinin BK m. 112 uyarınca ileri sürülebileceği tartışma dış- lıdır. Fakat. muayene ve ihbar yük.'iimüne ilişkin şartların burada da geçerli kalacağı, en azından tartışılabilir. Diğer taraftan, sözleşme kurulurken mevcut ayıplar için TBK. m. 112'nin uygulanma- sı esasen söz konusu olmaz. Bir başka tartışma, ayıba karşı tekeffül hfil.iimleriyle yanılma hük.'iimlerinin (Özellikle TBK. m. 32'deki temel hatası hükmünün) yarışıp yarışamayacağı konusundadır. Bak. s. 103. 474 Örnek olarak; bahçıvanın ağaçları budama borcunu ifa ederken bahçedeki çiçekleri ezmesi; badanacının duvarları boyarken evdeki eşyalara zarar vermesi, böyledir. (Bu tür borca aykınlıkları başka esasa dayanarak açıklayan bir görüş için bak. Not 464). 475 Borçlar Kanununda satım, eser ve kira sözleşmeleri dışındaki sözleşme tiplerinde ayıplı ifaya ilişkin özel hüküm yoktur (kira sözleşmesindeki hüküm de çok yetersiz- dir). Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda satım, eser ve kira dışındaki bazı söz- leşmeleri (hizmet, vekalet) de kapsayan ayıba karşı tekeffül hükümleri varsa da, bunlar sadece bir tarafın tüketici olduğu sözleşmelerde uygulanır (tüketici tanımı için bak. s. 25 not 96). 476 Burada TBK. m. 112'nin doğrudan uygulanamayacağı, MK. m. 2'deki dürüstlük ku- ralı yardımıyla kanundaki bütün sorumluluk hükümlerinden kıyas yoluyla yararlanıla- rak çıkartılacak kuralların uygulanması gerektiği görüşünde: Serozan İfa, İfa Engeleri Haksız Z.Cnginleşme § 18, N. 6, 7. 477 Oysa ayıba karşı tekeffüle ilişkin özel hükümlerde, olumlu zararın tazmini dışında, söz- leşmeden dönme/fesih haklarına (TBK. m. 227,228.229, 301, 315/f. 1. TKHK m. 11), verilen şeyin değiştirilmesini isteme hakkına (TBK. m. 227 TKHK m. 11), bedel indiri- mi yapma hakkına (TBK. m. 227, m. 47, TKHK m. 11), ayıbın giderilmesini (onarım) isteme hakkına (TBK. m. 227, m. 475 TKHK m. 11 ) da yer verilmiştir. Gene, bu özel h.ükilmler arasında bazı tazminat hükümlerinde bazı zararlar bakımından kusursuz so- 476 SÖZLEŞME GÖRÜŞMELERİ SIRASINDA KUSURLU DAVRANIŞ (Culpa in Contrahcndo) aynı hükmü karşılayan 96. maddesinde kullanılan "Alacaklı hakkını kJs- men... istifa edemediği takdirde" şeklindeki hatalı ifadesi TBK m. 112'de düzeltilmiş; bu maddenin "Borç ...... gereği gibi ifa edilmezse" söz konusu olacak kötü ifa hallerini de kapsadığı açıkça belirtilmiştir4 78 . 1548. Kural olarak borçlu, kusuru varsa, sorumludur. Fakat kanun laısuru karine olarak kabul etmektedir. Ancak borçlu kusursuzluğunu ispat eder e sorumluluk gerçekleşmez. Keza kötü ifadan sorumluluk baklmından da borçlunun kusuruna rağmen sorumlu olmadığı veya kusuru bulunmaması- na rağmen sorumlu tutulduğu haller mevcuttur. Bu konulara, aşağıda borcun ifa edilmemesinin sonuçlarını incelenirken değinilmiştir. IV- SÖZLEŞME GÖRÜŞMELERİ SIRASINDA KUSURLU DAVRANIŞ (Culpa in contrahendo) 1- Kavram 1549. Daha önce belirttiğimiz gibi, dürüstlük kuralı, bir sözleşme görüş- mesine (müzakeresine) girişen taraflara bir takım yükümlülükler yükler4 79 • 1550. Bir taraf, bu yükümlülüklerine ayklrı davranarak açıklaması gere- ken hususları açıklamama, yanlış bilgi verme, gereken dikkati göstermeme, sözleşme yapma niyeti bulunmaksızın, görüşmeye girişme veya görüşme sürdürme yüzünden karşı tarafa bir zarar verirse; örneğin, ediminin imkansız olduğunu bildiği halde sözleşme yaparsa; karşı tarafı sözleşmeye razı etmek için onu aldatırsa; kendi kusuru ile yanılırsa, bu sebeplerle sözleşmenin geçersizliği veya iptal edilmesi üzerine bu sözleşmeye güvenen karşı taraf zarara uğrarsa 480 veya kurulmayan sözleşmenin görüşmeleri sırasında bir taraf karşı tarafa veya sözleşmenin konusu olacak şeye zarar verirse, bir kimse yetkisizliğine rağmen temsilci olarak hukuki işlem yapar ve kendisi- ne onay verilmezse ve bu yüzden karşı taraf zarara uğrarsa 481 , sözleşmenin görüşmesi sırasında kusurlu davranan tarafın, diğerinin zararını tanzim etme- rumluluk esası (TBK. m. 229/f. 1, bent 1,2,3, m. 472/f. I; bazı zararlar için ise müteselsil sorumluluk (TKHK m. 11) (bak Oğuzman/Öz,Borçlar Hukuku, C. II. s. 446) kabul edilmiştir. 478 Bak. s. 391 vd. 479 Bak. s. 78 vd. 480 Bak. s. 80, 109 vd. 481 Bak. s. 250. 477 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ si gerekeceği kabul edilmektedir4 82 . Fakat tartışmalı olan nokta bu sorumlu- luğun hangi esasa dayanacağıdır. 1551. Bu gibi sorunlara ilişkin açıklamalarda kullanılan "culpa in cont- rahendo" teriminin çeşitli eserlerde bir kavram karışıklığı yaratacak şekilde kullanıldığına rastlanmaktadır. 1552. Culpa in contrahendo deyimi, her şeyden önce, yukarıdaki tartış- maya girmeksizin hatta sorumluluk doğup doğmayacağından soyut olarak, Latince "sözleşme görüşmeleri sırasındaki kusur" anlamına gelir. 1553. Yukarıda örneklerini verdiğimiz sözleşme görüşmeleri sırasında- ki kusurlu davranışların bazılarının sorumluluk doğuracağı kanunda açıkça belirtilmiştir: Aldatarak veya korkutarak karşı tarafı sözleşme yapmaya razı edeni sorumlu tutan TBK. m. 39/f. 2 483 ; kendi kusuruyla yanılarak yaptığı sözleşmeyi bu sebeple iptal edeni sorumlu tutan TBK. m. 35 484 ; yetkisiz olduğu halde kendisini temsilci gibi göstererek başkası adına işlem yapanı sorumlu tutan TBK. m. 47 485 hükümleri örnek gösterilebilir. Buna karşılık sözleşme görüşmeleri sırasındaki diğer pek çok kusurlu davranışın sonuçları kanunda düzenlenmemiştir. Bunlara, sözleşmenin imkansızlık veya şekle aykırılık sebebiyle geçersiz olmasına yol açma; sözleşmenin geçersiz olaca- ğı hakkında karşı tarafı aydınlatmama; sözleşme görüşmeleri sırasında bazı özensiz davranışlar sebebiyle karşı tarafın yaralanmasına veya bir eşyasının hasara uğramasına yol açma gibi, örnekler verilebilir. İşte, dürüstlük kuralına ve kanunun ruhuna dayanarak bu gibi durumlarda da zarar görenin tazminat istemesini sağlamak üzere culpa in contrahendo sorumluluğundarı söz edil- mektedir. 1554. İster kanunun bir maddesinde açıkça belirtilmiş ister kanunun ruhuna ve dürüstlük kuralına dayandırılmış olsun, sözleşme görüşmeleri sırasındaki kusurlu davranışların tümü bakımından, bunlardan dağarı sorum- luluğun haksız fiil hükümlerine mi yoksa borca aykırılık hükümlerine mi tabi 482 Bu hallerin bazılarında tazminat yükümlülüğü kanunda öngörülmüştür. TBK. m. 35, 39, 47. Ancak işaret edelim ki, sözleşme görüşmeleri dönemindeki kusurlu davranış, sözleşme kurulduktan sonra sözleşmeden doğan borca aykırılık yaratırsa doğrudan doğruya borca aykırılıktan sorumluluk söz konusu olur: Bak. s. 492, not 490. Satılan maldaki ayıptan sorumluluk, TBK. m. 294 uyarınca bağışlayanın, TBK. m. 562/f. 2 uyarınca saklatanın sorumlulukları, doğrudan borca aykırılıktan sorumluluktur, culpa in contrahendo arka planda kalır. 483 Bak. s. 115. 484 Bak. s. 109 vd. 485 Bak. s. 250. 478 SÖZLEŞME GÖRÜŞMELERİ SLRASINDA KUSURLU DAVRANIŞ (Culpa in Contrahcndo) olacağı tartışmalıdır. Aşağıda değineceğimiz bu tartışmada borca aykırılık hükümlerinin uygulanması görüşünün "culpa in contrahendo teorisi" olarak isimlendirildiğine de rastlanmaktadır. Bu da söz konusu terimin üçüncü anlamda kullanılma tarzıdır. 1555. Biz kavram karışıklığına düşülmemesi amacıyla, sorumluluğu değil, sadece özel bir zamandaki kusuru ifade etmek için "culpa in contra- hendo" deyimini; bu durumlarda zarara sebep olanın sorumluluğunu ifade etmek için "culpa in contrahendo sorumluluğu" deyimini; buna borca aykı- rılık hükümlerinin (TBK. m. 112 vd.) uygulanması görüşü için ise "culpa in contrahendo sorumluluğunu borca aykırılığa dayandıran görüş" deyimini kullanacağız. 2- Sorumluluğun dayanağı 1556. Bir fikre göre, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranışı ile karşı tarafa zarar veren kimse haksız fiil esasına göre sorumlu tutulabi- lir48 6 . Buna karşılık, İsviçre Federal Mahkemesi culpa in contrahendo'dan doğan sorumluluğun borca aykırılık esaslarına tabi olacağını kabul etmekte idi 487 . Alman Hukukundan kaynaklanan 488 ve öğretide de çoğunlukla benim- senen 489 bu görüşü Yargıtayımızın da uyguladığı anlaşılmaktadır4 90 . Fakat sonradan, İsviçre Federal Mahkemesi culpa in contrahendo olarak nitelen- dirdiği bir durumda sorumluluğun daha uzun zamanaşımına tabi olmasının hukuki güvenliğe aykırı düşeceği gerekçesiyle haksız fiil zamanaşımının uygulanmasını kabul etmiş ve önceki tutumundan farklı olarak davranışın niteliğinin borca aykırılık olduğunu ifade etmekten kaçınmıştır4 91 . Bazı 486 Oser/Schönenberger, Art. 26. N. 11, Art, 39, N. 7; Keller/Schöbi, s. 43; Guhl/Merz/ Kummer, s. 92 vd.; Piotet, Culpa in contrahendo, s. 24 vd. 487 JdT 1943 I 262; JdT 1952 I 542; JdT 1965 I 2S2. 488 Bak. Medicus, D., Die culpa in contrahendo zwischen Vertrag und Delilct, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburstag, Zürich 1989, s. 205 vd.; aynca önceki açıklamala- runız ve örnek bir karar için bak. s. 80. 489 Culpa in contrahendo sorumluluğunu borca aykırılığa dayandıran görüşte: von Tuhr , Peter, § 24. VII, s. 192 vd; Becker, Art 26. N.11; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 211 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 979; Ulusan, Culpa in 1 contrahendo üzerine, s. 300 vd.; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1132; Sungurbey (Kut- ' ' lu), A., Yetkisiz Temsil, s. 117 vd.; Hatemi, H., Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1 İstanbul 1994. § 1, N. 4 vd., özellikle N. 6, Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zengin- ! leşme,§ 19, N. 1 vd.; Ergüne, Olumsuz Zarar, s. 108 vd. l 490 Yargıtay 15. HD. 17.3.1977. 535/653 (Yargıtay Dergisi 1977 No: 18, s. 31). 491 JdT 1978 I 55; JdT 1976 I 187; karş. JdT 1933 I 346. 479 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ sonuçlar bakımından haksız fiili, bazı sonuçlar bakımından borca aykırılık hükümlerinin uygulanmasını öneren karma görüşler de vardır4 92 . 1557. Borca aykırılık görüşünün dayandığı ana fikir şöyle özetlenebilir: Bir sözleşme görüşmesine girişenler arasında, hiçbirisi tarafından ihlal edil- memesi gereken bir hukuki ilişki meydana gelir ve bu ilişki taraflara dürüst- lük kuralı uyarınca bazı yükümlülükler4 93 yükler. Kusuru ile bu ilişkiyi ihlal eden, yükümlülüklere riayet etmeyen tarafın bu davranışı, bir haksız fiilden çok, mevcut bir ilişkinin ihlali olınası dolayısıyla borca aykırılık esasına tabi tutulmak gerekir. 1558. Culpa in contrahendo 'dan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Borçlar Kanununun borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümleri (TBK. m. 112 vd.) uygulanacaktır. 1559. Bunun sonucu olarak, zarara sebep olan kusursuzluğunu ispat zorunda kalacak, yardımcı kişinin verdiği zararı tazminden gerekli özenin gösterildiği ispat edilerek kurtulamayacak ve zamanaşımı zarar veren davra- nıştan itibaren 10 yıl olacaktır4 94 . 1560. Ancak, culpa in contrahendo sorumluluğu yukarıda açıkladığımız bakımlardan borca aykırılık hükümlerine tabi tutulsa bile, burada sözleşme geçerli olarak ve böyle bir kusur işlenmeden kurulsa idi karşı tarafın elde edecek iken kaybettiği kazancının tazmini istenemez. Diğer deyişle, doğma- mış veya geçersiz sayılan borca aykırılıktan bahisle olumlu zararın tazminine yer olmamalıdır. Burada, sözleşme sorumluluğu terminolojisi kullanırsak, sadece olumsuz zarar niteliğinde zararların yani bu sözleşme görüşmeleri 492 Yardımcı kişiden sorumluluğa ilişkin TBK. m. 116 hükmünün uygulanıp diğer borca aykırılık hükümlerinin uygulanmaması görüşünde: Bucher, E., s. 288; Schönenber- ger/Jaggi, Art. 1, N. 494; Spiro, K., Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, Bem 1984, s. 382 vd.; zamanaşımına haksız fiillerdeki TBK. m. 72 hükmünün değil, TBK. m. 146 hükmündeki 10 yıllık sürenin uygulanması görüşünde: Bucher, E., s. 286 vd.; her olayın özelliği gözönüne alınarak "bazen haksız fiil bazen de borca aykırılık hükümle- rinin uygulanması görüşünde: Bühler, Theorie zum Problem der "culpa in contrahen- do", SJZ 75, 1979, s. 364 vd.; Jaggi, P., Zum Begriff der vertraglichen Schadenersatz- forderung, Festschrift für Wilhelm Schönenberger, Freiburg 1968, s. 193 vd. 493 Bak. s. 78 vd. Kesin hükümsüz bir sözleşme ilişkisinde dahi söz konusu olabilen bu yükümlülükler, aslı edim yükümünden bağımsız borç ilişkisinden doğan yükümlülük olarak da isimlendirilmektedir. Bu kavramı culpa in contrahendo hallerini de kapsa- yacak şekilde genişleten "edim yükümünden bağımsız borç ilişkisi teorisi" için bak. s. 39, 40. 494 Borca aykırılıktan sorumluluğun haksız fiil sorumluluğundan bu farklan için bak. s.447. 480 BORCA AYKIRI DAVRANILACAĞININ ÖNCEDEN BELLİ OLMASI hiç yapılmasaydı karşı tarafın uğramayacak olduğu zararın tazmini istenebil- melidir. Meğer ki, özel bir hüküm bunun dışında bir tazminatı da öngörmüş olsun (örneğin, TBK m. 47/f.2). 1561. Son olarak belirtelim ki, kusurlu davranıştan sonra geçerli bir sözleşme kurulmuşsa ve bu kusurlu davranış bu sözleşmeden doğan bir borcun ihlaline yol açıyorsa, borca aykırılık hükümlerinin uygulanacağında tereddüt edilmemelidir4 95 . Kusurun borcun doğmasından önceye dayandığın- dan bahisle TBK. m. 112 vd. hükümlerine başvurma yolu kapanamaz. Örnek olarak, subjektif imkansızlık içinde olduğunu bilerek sözleşme yapan kişi, hasara uğradığını bildiği malı sağlam diye satan kişi, bu sözleşmelerin geçer- li olması halinde, culpa in contrahendo sorununu tartışmaya bağlı olmaksızın borca aykırılıktan sorumlu olacaktır4 96 . V- BORCA AYKIRI DAVRANILACAĞININ ÖNCEDEN BELLİ OLMASI 1562. Bir borcun ihlal edildiğinden, hiç veya gereğince ifa edilmedi- ğinden söz edebilmek için, önce o borcun ifasının istenebilmesi (muaccel olması) 497 gerekir. Kural olarak, muacceliyetten önce alacaklının borçluya karşı yönelteceği bir talep, kullanabileceği bir hak söz konusu olmaz. 1563. Ne var ki, henüz borcun muaccel olmadığı dönemde, borçlunun içinde bulunduğu durum, takındığı tavır veya bazı davranışları, ileride ger- çekleşecek ifayı tehlikeye düşürebilir4 98 . 1564. İfayı tehlikeye düşüren bu tür durumların bazıları için alacaklı- yı koruyan özel hükümler vardır: Kiracının iflas etmesi üzerine kiralayana 495 Bu, "Culpa in Contrahendo" sorumluluğunun mevcut sözleşmeden doğan sorumluluk karşısında ikinciliği ("culpa in solvendo" sorumlulukla yarışamayacağı) ilkesi şeklin- de de ifade edilmektedir: Sungurbey (Kutlu), A., Yetkisiz Temsil, s. 112 vd.; 123, 124. 496 Buna karşılık, sözleşme görüşmeleri sırasında özensiz davranışıyla karşı tarafın yara- lanmasına veya bir malının o sırada hasar görmesine sebep olan kişinin, haksız fiil hükümlerine mi yoksa borca aykırılık hükümlerine mi tabi alacağı, daha sonra sözleşme geçerli şekilde kurulsa bile, culpa in contrahendo sorumluluğu hakkında be- nimsenen görüşe göre değişebilir. 497 Bale. s. 320 vd. 498 Bu davranışlar esasen ifayı irnkansızlaştırmışsa, ifa borcu TBK. m. 112 uyarınca yerini tazminat borcuna bırakacağından veya borçlu imkansızlıktan sorumlu tutulamıyorsa TBK. m. 136 uyarınca ilişki sona ereceğinden, ortada aynca çözümü gereken bir sorun bulunmayacaktır. 481 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ teminat verilmediği takdirde fesih hakkı tanıyan TBK. m. 332; para ödüncü sözleşmesinde ödünç alan kişinin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi üzerine ödünç venne borçlusunun şeyi teslimden kaçınmasını düzenleyen TBK. m. 390; hizmet (iş) sözleşmesinde işverenin ödeme güçsüzlüğü halinde işçiye fesih hakkı veren TBK. m. 436; yayın sözleşmesinde yayıncının iflası halin- de teminat verilmezse eser sahibine işi başkasına verme hakkı tanıyan TBK. m. 500/f. 2, böyledir. Daha önce ele aldığımız TBK. m. 98 hükmünde de, alacaklının ifa güçsüzlüğüne düşmesi üzerine borçlunun bu alacaklıdan bir karşı alacağı varsa kendi borcunu ifadan kaçınabileceği, genel olarak düzen- lenmiştir4 99 . 1565. Ne var ki bu hükümler sadece borçlunun ifa güçsüzlüğü durum- larını düzenlemektedir. Alacaklıya borçlunun ifa güçsüzlüğü dışında bir sebeple muacceliyetten önce başvurabileceği bir imkan tanıyan tek hüküm, eser (istisna) sözleşmesine ilişkin TBK. m. 473 hükmüdür. Buna göre 500 , yüklenicinin (müteahhidin) her ne sebeple olursa olsun, işe geç başlaması, işi yavaş yürütmesi veya -vade günü belli ise- işin vadeye yetişmeyeceğinin anlaşılması üzerine, iş sahibi muacceliyeti (eseri teslim zamanını) bekleme- den sözleşmeden dönebilecek, eserin ayıplı olacağı önceden anlaşılıyorsa gene muacceliyeti beklemeden işi başkasına yaptırabilecektir. 1566. Yukarıda belirtilen hükümlerden hiçbirine girmeyen ve ifayı teh- likeye düşüren durumlarda alacaklının ne yapabileceği 501 , ona hangi hakların tanınabileceği ve bu hakların dayanağı son derece tartışmalıdır5° 2 . 1567. Baskın görüş, bu gibi durumları bir tür "borca olumlu aykırılık" (akdin müsbet ihlali) 503 saymaktadır5 04 . Böylece, "sözleşmenin amacını tehli- 499 Bak. s. 357 vd. 500 Bu hüküm hakkında ayrıntılı inceleme ve tartışmalar için bak. Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 47 vd. 501 Böyle bir durumda, kendi borcu daha önce muaccel olan alacaklının dürüstlük kuralına dayanarak ifadan kaçınabileceği hakkında bak. s. 353. 502 Tartışmada daha çok en tipik durum olan "borçlunun vadeden önce alacaklısına ilerde vade geldiğinde ifada bulunmayacağını bildirmesi" esas alınmakla birlikte; böyle bir bildirim olmaksızın ifayı tehlikeye düşüren borçlular için de aynı sonuçlar uygulana- caktır. Örnek olarak, sattığı malı üçüncü kişiye devretmeye kalkan satıcının durumu böyledir. 503 Bu kavram için bak. s. 483 vd. 504 Barth, Schandenersatz bei nachtraglicher Unmöglichkeit der Erfüllung, s. 11; Oser/ Schönenberger, Vorbem, zu Art. 97-109, N: 17; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 40 ı; Arslanlı, Ticarı Bey, s. 555 vd.; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme. 482 ! f I l BORCA AYKJR1 DAVRANLLACAĞININ ÖNCEDEN BELLİ OLMASI keye sokma" şeklinde değerlendirilen bu durumlarda, daha önce açıkladığı- mız kötü ifanın sonuçlan 505 uygulanacaktır. Bu ise, vadeyi beklemeden TBK. m. 112 uyarınca tazminat istemeye götürür. 1568. İkinci bir görüş, bu durumu, kıyasen borçlu temerrüdü hüküm- lerine tabi tutmaktadır5 06 . Böylece, borçlunun ifada bulunmayacağını ortaya koyması üzerine, vade gelmemiş olsa bile, sanki vade gelmiş de ifa yapılma- mış gibi, alacaklı borçlu temerrüdü hükümlerine (karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde TBK. m. 123-126 hükümlerine 507 ), başvurabilecek ve oradaki şartlar çerçevesinde gene orada tanınan haklan kullanabilecektir. 1569. Üçüncü bir görüş ise, borçlunun bu tür davranışını taraflar ara- sındaki güven ilişkisinden doğan ve edim yükümünden bağımsız olan bir borç ilişkisinin 508 ihlali olarak görmektedir5° 9 . Söz konusu görüş açısından, burada bir edim borcuna aykırılık yoktur, güven ilişkisine dayanan (dürüst- lük kuralından kaynaklanan) bir borca aykırılık vardır ve bunun sonucu artık alacaklı için sözleşme katlanılmaz hale gelmiştir. Bu görüş uyarınca, alacağı tehlikeye düşen tarafa dürüstlük kuralından kaynaklanan bir sözleşmeden dönme hakkı tanınacaktır5 10 . Aynca bunun yanında, güveni ihlal sebebiyle, alacaklının güvenden kaynaklanan zararının tazminini istemesi de mümkün görülmektedir5 11 . 1570. Kanımızca, her üç görüşün de zayıf yanlan vardır. Şöyle ki: 1571. Vadeden önce ifadan kaçınmayı borca olumlu aykırılık veya kötü ifa saymak isabetli değildir. Çünkü henüz edimin ifası istenemezken bunun § 18, N. 8. (Ancak, yazar, kötü ifa halinde bazen sözleşmeden dönme hakkının da kullanılabileceği görüşündedir). 505 Bak. s. 483 vd. 506 Medicus, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil, s. 177; Decurtins, C., Die Eıfüllungsver- weigerung von Falligkeit in System der Vertragsverletzungen des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich 1956, s. 73 vd.; Eren, Borçlar Hukuku C. III, s. 218. 507 Bak. s. 515 vd. 508 Bu teori için bak. s. 39, 40. 509 Merz, Bemer Komrnentar, Art.-2, N. 448; Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 339 vd. 510 Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 341. Yazar TBK m.124'e (Eski BK. m. 107'ye) kıyasen süre vermeye gerek olmayan bir durum (borçlunun açıkça ifa etmeyeceğini bildirmesi gibi) bulunmadıkça borçluya davranışını düzeltmesi için bir süre verilmesi gerektiği görüşündedir: s. 346. Ancak, kesinlikle ifa etmeme beyanı üzerine süre ver- meden sözleşmeden dönülebileceği görüşündedir: Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 18, N. 8. 5 I 1 Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 342. 483 BORÇLA.R HUKUKU GENEL HÜKÜlıfLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ olunılu bir davranışla ihlal edildiği veya kötü ifa edildiği ileri sürülemez. Aynca, bu görüşün sonucu olarak uygulanacak TBK. m. 112 hükmüne göre tazminat istenirken zararın nasıl hesaplanacağı sorunu ortaya çıkacaktır. 1572. Böyle durumları borçlu temerrüdü hükümlerine tabi tutmak da isabetli olmaz. Henüz borç muaccel olmadan temerrüt hükümlerine başvur- mak, kıyasen dahl caiz olamayacak kadar kanunumuzun sistemine terstir5 12 • Aynca. borçlu temerrüdünün temerrüt faizi, gecikme zararının tazmini, borç- lunun hasarı yüklenmesi gibi bazı kanunı sonuçlarının burada uygulanması, işin niteliğine ters düşecek, hatta imkansız olacaktır. 1573. Bu durumları taraflar arasındaki güven ilişkisinden kaynaklanan bir edim yükümünden bağımsız borç ilişkisini ihlal sayan, böylece doğrudan dürüstlük kuralına dayanan bir sözleşmeden dönme hakkı veren görüş de isabetli değildir. Zira edim yükümünden bağımsız borç ilişkisi teorisi, bu tür yükümlülükleri ihlal halinde, sözleşmeden dönme değil, sadece tazminat isteme imkanı vermektedir. 157 4. Bu tür zorlama çözümler yerine, cebri icrası mümkün olmayan edim borçlarında borçlunun ifada bulunmayacağını ortaya koyması üzeri- ne borç ilişkisinin imkansızlık sebebiyle sona ererek yerine TBK. m. 112 uyarınca tazminat ödeme borcunun doğacağı şeklindeki görüşümüzün 513 kabulü, söz konusu durumların büyük çoğunluğunda da en isabetli çözümü sağlayacaktır. Böylece, bir yapma ediminin borçlusu vadeden önce borcunu ifa etmeyeceğini -irade beyanıyla veya tutumuyla- açıkça ortaya koyar- sa, alacaklı beklemek zorunda kalmadan TBK. m. 112 uyarınca (kusurlu ifa imkansızlığından dolayı), uğradığı zararın tazminini isteyebilecektir. Buna karşılık, özellikle verme borçlarında, borçlunun ifada bulunmayaca- ğını ortaya koymasına rağmen edimin cebri icrası mümkünse, alacaklının vadeye kadar beklemekten başka çaresi olmayacaktır. Fakat bu şıkta, edim imkansızlaşmadığı (cebri icra yoluyla elde edilmesi mümkün olduğu) ve borçlu da ifa güçsüzlüğü durumuna düşmediği 514 için, alacaklıyı bekletmekte büyük bir sakınca yoktur. 512 Bu görüşün ilham aldığı TBK. m. 473 hükmünün gerçekle bir tür erken temerrüt (te- merrütten doğan haklan tanıyan) hükmü olmadığı hakkında bak. Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 48 vd. 513 Bak. s. 455 vd. 514 Aksi takdirde alacaklı TBK. m. 82 hükmüne başvurulabilir. 484 r BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI § 4- BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI 1575. Genel olarak borçlu temerrüdünün sonuçlan, borçlunun gecikme tazminatı ödeme borcu doğması ve temerrütten sonra beklenmedik halden doğacak zararlardan sorumlu olmasıdır. 1576. Birincisini düzenleyen TBK. m. 118'e göre: "Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür." 1577. İkincisini düzenleyen TBK m. 119'a göre: "Temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hfil sebebiyle doğacak zarardan sorumludur (f.1) Borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir." 1578. Bu iki sonuç dışında kanun borçlu temerrüdüne başka bir sonuç bağlamamıştır. Örneğin, alacaklı genel olarak, borçlunun temerrüdü sebe- biyle ifadan vazgeçip ifa yerine tazminat isteme veya sözleşmeden dönme hakkına sahip değildir. Bu imkanlar genel olarak değil, sadece karşılıklı edim borçlan içeren sözleşmelerde borçlu temerrüdü için kabul edilmiştir5 15 (TBK. m. 124). 1579. Alacaklının, mütemerrit borçludan gecikmiş ifayı ve gecik- me tazminatını istemesi bakımından da ifa talebinin bir özelliği yoktur. Alacaklının ifayı talep edebilmesi temerrüdün bir sonucu değil, muaccel alacağın normal hükmüdür5 16 . Alacaklının ifayı talep etmesi için borçlunun temerrüde düşmüş olması gerekmez. Temerrüdün bu hususta oynadığı rol ifa talebinden başka alacaklıya gecikme yüzünden uğradığı zararın tazminini isteme hakkı sağlamasıdır. 1580. Gerek gecikme tazminatı ödeme yükümlülüğü gerek sorumlulu- ğun ağırlaşması sadece gecikmenin değil, temerrüdün sonuçlandır. Diğer bir ifade ile borçlu temerrüdünün daha önce açıkladığımız şartlan 517 gerçekleş- medikçe ifadaki gecikme bu sonuçlan doğurmaz. 1581. Şimdi her iki sonucu ayn ayn inceleyelim. 515 Bak. s. 515 vd. 516 Bak. s. 322,382,470. 517 Bak. s. 470 vd. 485 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ a- Gecikme tazminatı 1582. TBK. m. 118'de düzenlenen gecikme tazminatı, alacaklının bor- cun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. 1583. Gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtizari kayıt) ileri sürül- memiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir5 18 . İfa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı aynca dava edilebilir. Tazmin edile- cek zarar bir tür olumlu zarardır5 19 ve alacaklının malvarlığının, temenüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecik- meli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder5 20 • Bu zararın kapsamına, gecikme yüzünden alacaklının yaptığı masraflar (örne- ğin, borçlunun bir makineyi teslimde gecikmesi yüzünden alacaklının başka bir kişiden benzer bir makine kiralamak zorunda kalması halinde ödediği kira bedeli gibi ek masraflar veya mallan depo etmek için alacaklının tuttu- ğu yerin kira bedeli gibi ifa ile ilgili olup boşa giden masraflar); borçlunun gecikmesi yüzünden alacaklının başkalarına ödemek zorunda kaldığı tazmi- natlar5 21 (örneğin, alacaklı borç konusu malı bir üçüncü kişiye teslim yüküm- lülüğü altında olup, gecikme yüzünden bunu ifa edememiş ise, bu yüzden ödeyeceği tazminat); temerrüt süresinde malın değerinin düşmesi yüzünden alacaklının uğradığı zarar (örneğin, alacaklı malı başkasına satmak için almış olup da, malın değeri azaldığı için düşük bedelle satmak zorunda kalacaksa aradaki fark) gibi alacaklının malvarlığının azalması tarzında fiili zararlardan başka borcun ifasının gecikmesi yüzünden alacaklının yoksun kaldığı kar (örneğin, kira getiren malın teslimindeki gecikmede, temenüt süresine ait kira bedelleri; temerrüt süresinde malı yüksek bedelle satma imkanı doğmuş- ken bunun kaybından dolayı yoksun kalınan kazanç) da girer5 22 • 1584. Gecikmeden doğan zararın hesabında hangi sürenin gözönüne alınacağı konusunda kanunda bir açıklık yoktur. 518 Temerrüt faizi için durum farklıdır. Bak. s. 510, 511. 519 Bak. s. 396 vd. 520 von Tuhr/Escher, § 73, I, s. 144; Becker, Art. 103, N. 12; Bucher, E., s. 360, 361; Keller/Schöbi, I, s. 268 vd.; Gauch/Schluep, il, N. 1760 vd.; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 482; Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler s. 923; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1102 vd.; Tekinay/Akman/Burcuğlu/Altop, s. 924 vd.; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız 2.enginleşme, § 17, N. 7. 521 JdT 1991 I 168. 522 Comment, s. 101. 486 BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI 1585. Fakat gecikme tazminatının, basit bir gecikmenin değil, temerrü- dün bir sonucu olduğu gözönünde tutulursa, gecikme tazminatının hesabında ancak temerrütten sonraki gecikme süresinin gözönüne alınacağında tereddüt edilmemelidir5 23 . Muacceliyetten sonraki bütün sürenin dikkate alınması söz konusu değildir5 24 • Bu bakımdan, öğretide gecikme tazminatının hesabında alacaklının vaktinde ifaya olan menfaatinin gözönünde tutulacağı yolunda kullanılan ifadeler5 25 yanıltıcıdır. 1586. Gecikme tazminatı, borcun gereği gibi ifa edilmemesinden doğan bir tazminat olduğu için , borcun ifa edilmemesinin genel sonuçlarını incelerken belirttiğimiz 526 tazminat esasları (TBK. m. 112 vd.), temerrüdün gerektirdiği ek şartlar ve zararın özelliği gözönüne alınmak kaydıyla, burada da uygulanacaktır. Gene, sorumluluğun kusur esasına dayanması, yardımcı- ların fiilinden sorumluluk, sorumluluğun anlaşma ile daraltılması, tazminatın belirlenmesinde hakimin yetkisi konusunda açıklanan esaslar gecikme taz- minatı için de göz önüne alınacaktır. 1587. Borçlu temerrüde düşmekte kusuru bulunmadığını ispat etme- dikçe, alacaklının gecikme yüzünden uğradığı zararı tazmin edecektir. Şu halde burada temerrüdün kusura bağlı bir sonucu söz konusudur5 27 . Fakat borçlu karine olarak kusurlu sayılır. Ancak kusuru bulunmadığını ispat ederek tazminat yükümlülüğünden kurtulabilir5 28 . Kusursuzluğun ispatı ve diğer hususlarda, tazminat konusunda verdiğimiz genel açıklama gözönünde tutulmalıdır. 523 Nitekim para borçlarında temerrütte, gecikme tazminatını karşılayan gecikme faizi an- cak temerrütten sonraki süre için söz konusu olur. 524 Örnek olarak: Taraflar arasındaki sözleşmede vade belirlenmemişse borç kural olarak doğar doğmaz muaccel olur (bak. s. 321). Bu şekilde, 1 Ocak 2012 tarihinde muaccel olan bir borç ilişkisinde, bundan 2 ay sonra 1 Mart 2012 tarihinde alacaklının ifa talebi üzerine borçlu temerrüde düşmüş ve 2 ay daha gecikmeyle 1 Mayıs 2012 tarihinde ifa gerçekleşmiştir (veya başka bir yolla temerrüt sona ermiştir). Gecikme tazminatı hesaplanırken, alacaklının malvarlığının 1 Mayıs'taki ifa üzerine içinde bulunduğu durum ile ifa 1 Mart'ta gerçekleşseydi içinde bulunacak olduğu durum arasındaki fark esas alınacaktır. Yoksa, ifa 1 Ocak'ta (borç muaccel olduğunda) yapılsaydı durumun ne olacağına bakılmayacaktır. 525 Örnek olarak: Eren, Borçlar Hukuku, s. 1103, Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku s. 482, von Tuhr/Escher, § 68, I, s. 95, 96. 526 Bak. s. 391 vd. 527 JdT 1991 I 168. 528 Yarg. 15. HD.28.11.1977, 1985/2134 (YKD. 1978/4, s. 607); JdT 1991 I 168. 487 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 1588. Para borçlarında temerrüt üzerine istenebilen ve ileride açıkla- yacağımız temerrüt faizi 529 , çoğu kez gecikme tazminatına yer bırakmazsa da, bazen temerrüt faizi ile de karşılanamayan gecikme zararları olabilir. TBK. m. 122 hükmünde bunların da aynca tazmininin istenebileceği açıkça düzenlenmiştir. Özellikle enflasyon oranının temerrüt faizi oranını geçtiği dönemlerde, para değerindeki düşüşün temerrüt faizi ile karşılanamayan kıs- mının -borçlu kusursuzluğunu ispatlayamamışsa- tazmininin istenebileceği kabul edilmektedir5 30 . 1589. Gecikme tazminatı yalnızca aynen ifanın istenebildiği süre için talep edilebilir. TBK. m. 112 uyarınca kusurlu imkansızlık sebebiyle tazmi- nat istendiği veya borçlu temerrüdünde TBK. m. 125/f.2 uyarınca ifadan vaz- geçerek tazminat istendiği durumlarda, aynca gecikme tazminatı istenemez. Ancak, imkansızlık temerrütten sonra gerçekleşmişse, arada geçen süre için uğranılan gecikme zararının TBK. m. 118 uyarınca tazmini imkansızlıktan sonra da istenebilir5 31 . Bu şıkta, aynca, TBK. m. 112 uyarınca imkansızlaşan edimin değerine ilişkin alacaklının zarannın da tazmini istenebilecektir. Karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde borçlu temerrüdünde, alacaklı TBK. m. 125/f.2 uyarınca ifadan vazgeçerek olumlu (müspet) zararının tazminini istediğinde, bunu bildirdiği ana kadarki temerrüt süresine ait gecikme zararı ise, esasen zamanında ifaya olan çıkar hesaplanırken gözönünde tutulacak- tır5J2_ b- Kazara vukua gelecek zarardan sorumluluk 1590. Borçlar Kanununun 119/f.l hükmüne göre, temerrüde düşen borçlu, bundan sonra beklenmedik hfil (kaza) sebebiyle doğacak zarardan da sorumludur. Böylece borçlu, temerrüde düşerek borca aykırı davranma- sının beklenmeyen sonuçlarından ve borcun ifasının kusuru bulunmadan imkfuısızlaşmasından sorumlu tutulmaktadır5 33 • Bu durum, temerrütten itiba- 529 Bak. s. 502 vd. 530 Bak. ileride, s. 512,586,512,587. 531 Bak. s. 479,480. 532 Bak. s. 525 vd. 533 Hatırlatalım ki, temerrüt süresinde ifa imkansızlaşınca artık temerrüt sona erer ve imkansızlık hükümleri uygulanır (Bak. s. 479,480). İm.kansızlıktan borçlunun sorum- lu olup olmamasına göre sonuç değişecektir. İşte TBK. m. 118, temerrüt süresinde ger- çekleşen i.mkansızlılrt.an, kusuru bulunmasa bile, borçlunun sorumlu tutulacağı esasını koymaktadır (Aynca bak. s. 425). Bununla birlikte, borçlu TBK. m. 118'de tanınan ispat imk.anlanm yerine getirirse bu takdirde iı:nkansızlıktan sorumlu olmayacaktır. 488 BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI ren hasarın borçluya ait olması tarzında da ifade edilmektedir5 34 • 1591. TBK m. 119/f.2 uyarınca, borçlu bu sorumluluktan, ya sorumlu- luğa yol açan borca aykırı davranışta (temerrüde düşmede) kusuru bulunma- dığını, ya da borca aykırı davranışı (temerrüt) ile vukua gelen zarar arasında nedensellik bağı bulunmadığını ispat ederek kurtulabilir. 1592. Birinci noktanın yani temerrüde düşmede kusuru bulunmadığının ispatı kusursuzluğun ispatına ait daha önce belirttiğimiz imkanlarla 535 sağla- nabilir. Önemle belirtelim ki, borçlu edimin beklenmedik hal sebebiyle zarar görmesinde (kazaya uğramasında) -kaza anında bunu önlemek bakımından- kusuru bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulamaz. Temerrüde düşmekte kusursuzluğunu ispat etmelidir. 1593. İkinci noktanın ispatı ise, kanuna göre, borç temerrüde düşül- meden ifa edilse idi dahi beklenmedik halin yarattığı kazanın alacaklı zara- rına borcun konusuna isabet edeceğinin ispat edilmesiyle sağlanır. Kanun sorumluluktan kurtulma imkanlarını şöyle ifade etmiştir: "Borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumlu- luktan kurtulabilir" (TBK. m. 102/f. 2). 1594. Maddede yer alan "...temerrüde düşmekte kusuru olmadığını..." ifadesinden anlaşıldığı üzere, borç muaccel olmakla beraber henüz temer- rüt şartlan gerçekleşmeden uğranan kazadan (beklenmedik halden) borçlu esasen sorumlu değildir. Borçlu, yukarıda belirtilen iki husustan birini ispat edemedikçe beklenmedik halden kaynaklanan zarardan sorumlu olacaktır. Zarara yol açan kazanın beklenmedik hal veya mücbir sebep niteliği taşıması fark yaratmaz. Her ne kadar TBK. m. 119 hükümlerinde "beklenmedik hfil" ifadesi yer almakta ise de, burada aslında borçlunun özellikle ve münhası- ran beklenmedik halden sorumluluğu değil, kusuru ile temerrüde düşmenin sonuçlarına katlanması bahis konusu olduğu için, zarara yol açan olayın, beklenmedik hfil veya mücbir sebep teşkil etmesi önem taşımaz 536 . Gene aynı sebeple, zarara yol açan olayda borçlunun bir kusuru bulunup bulunmaması- nın veya kusurunun derecesinin bir önemi yoktur. Borçlunun hafif kusurun- dan sorumlu olmayacağı yolunda sözleşmedeki bir kaydın da bu hususta rolü 534 von Tuhr/Escher, § 73,1, s. 145; Bucher, E., s. 361; Keller/Schöbi, I, s. 269; Tan- doğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 483; "Risk sorumluluğu" da denmektedir: Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 17, N. 9. 535 Bak. s. 417 vd. 536 Bak. Eren, Borçlar Hukuku, s. 1105. 489 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ olmaz. Fakat temerrüde düşme bakımından borçlunun kusurunun varlığı ve derecesi önem taşır. Hiç kusuru bulunmaması sorumluluğu kaldırır. Örneğin, borçlu bir beklenmedik hal yüzünden temerrüde düşmüş olduğunu ispat ederse temerrütten sonra başka bir beklenmedik halden (kazadan) doğan zarardan sorumlu olmaz. 1595. Borçlu temerrüde düşmese idi dahi kazanın alacaklının zararına borcun konusuna isabet edeceğinin ispatı bakımından, borçlanılan şey borç- lunun elinde iken gerçekleşen kaza ile, ifa zamanında yapılsa idi alacaklının zararına sebep olacak kazanın aynı kaza olması gerekip gerekmediği öğre- tide tartışmahdır5 37 . Bize göre, kazanın aynı kaza olmasını aramak, hükmün gayesine daha uygundur5 38 . 1596. Örneğin, borçlu bir malın tesliminde temerrüde düşmüş ve mal çıkan bir yangında yanmıştır. Borçlu ancak, borç ifa edilmiş olsa idi dahi malın aynı yangında yanacağını, zira bu yangının alacaklının evini de yak- tığını ve borç ifa edilmiş olsa idi malın bu evde bulunacağını ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Buna karşılık, alacaklıda iken yanmayacak malın başka bir sebeple örneğin su baskınında telef olacağını ispat etmesi, borçluyu sorumluluktan kurtarmaz. 1597. Zira ancak aynı olay iki halde de aynı zarara yol açacaksa ala- caklının zarara uğramasında temerrüdün rolü olmadığı ve borçlunun sorumlu tutulamayacağı kabul edilebilir. 1598. Diğer taraftan aynı kaza vuku bulmakla beraber alacaklı, malı sigorta ettireceği veya başkasına satacağı için kazadan zarar görmeyeceğini ispat ederse 539 mütemerrit borçlu zarardan sorumlu olacaktır. Zira böyle- ce, borçlu temerrüde düşmese idi alacaklının beklenmedik halden zarara uğramayacağı anlaşılır ve kanunun mütemerrit borçlunun sorumluluktan 537 Aynı kaza olması gerektiği görüşünde: Becker, Art. 103, N. 22; Oser/Schönenber- ger, Art. 103, N.12; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop,s. 927,928. Aynı kaza olma- sı gerekmediği görüşünde: von Tuhr/Escher, § 73, I, s. 147, Not 18; von Büren, s. 370; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1106. 538 Aynca, aksi görüşün kabulü halinde, iki kazanın farklı zamanlarda olması durumunda aradaki zaman bakımından edimden mahrum kalma zararının hesabı gibi sorunlar do- ğacaktır. 539 Baskın görüş, malın satılmayacağının, sigorta ettirilmeyeceğinin ispatını borçluya yük- lemektedir; von Tuhr/Escher, § 73, I, s. 145. Not. 17; Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 484; Oser/Schönenberger, Art. 103, N. 11. Kanımızca borçlu malın, kazanın kap- samına giren yerde bulunacağını ispat etmekle kendine düşen ispat yükümünü yerine getinniş olur ve nonnal olan bu durumda alacaklının zarara uğramasıdır. Aksini yani bu duruma rağmen kazadan zarar gönneyeceğini ispat etmek artık alacaklıya düşer. 490 PARA BORÇLARINDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARI kurtulması için aradığı "beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat...'' şartının gerçekleşmeyeceği sabit olur. § 5- PARA BORÇLARINDA TEMERRUDUN SONUÇLARI 1599. Borçlar Kanunu para borçlarında 540 temerrütte, gecikme tazmina- tını karşılamak ve tazminatın alt sınırını teşkil etmek üzere temerrüt faizi 541 ödenmesi gerekeceğini kabul etmiştir (TBK. m. 120). Şayet zararı temerrüt faizinden fazla ise alacaklı, aşan kısmın tazmin edilmesini de istemek hak- kını haizdir (TBK. m. 122). Temerrüt faizi de bir tür faiz olarak, daha önce genel olarak faiz borcu (TBK m. 88) hakkında yaptığımız açıklamalar kural olarak temerrüt faizi için de geçerlidir. Bunları tekrar etmeyeceğiz. Aşağıda sadece, temerrüt faizinin özgü konular ve kurallar ele alınacaktır. a- Temerrüt faizi aa) Niteliği ve şartları 1600. Temerrüt faizi ödeme borcunun doğması, borçlunun kusurunun ve zararının varlığını gerektirmez. 1601. Para borçlarında temerrüt halinde borçlu, gecikme tazminatı ola- rak temerrüt faizi ödemek yükümlülüğü altındadır. Diğer borçlarda borçlu, temerrüde düşmede kusuru bulunmadığını ispat ederek gecikme tazminatı ödemekten kurtulabilirken 542 , aynı imkan temerrüt faizi için söz konusu değildir. Borçlu temerrüde düşmede kusuru bulunmasa da, para borcu için temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür5 43 . 1602. Alacaklının temerrüt faizi istemesi için bir zararı bulunduğunu ispat etmesi de gerekmez. Zira temerrüt faizi, alacaklının kanunen var far- zedilen zararını tazmin için kanunun kabul ettiği bir götürü tazminat niteli- ğindedir544. 540 Para borçlarının niteliği ve özelliği için bak. s. 298 vd. 541 Para borçlarına özgü bir bağlı (fer'i) borç olan faizin niteliği, türleri ve faiz borcu doğuran durumlar ile bunlara uygulanacak hükümler hakkında daha önce genel açık- lamalar yapmıştık. Bak. s. 313 vd. Burada ise, sadece, özel bir faiz türü olan temerrüt faizi ele alınacaktır. 542 Bak. s. 500,501. 543 Bucher, E., s. 361 vd.; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme,§ 17, N. 6. 544 Temerrüt faizinin işlevleri hak.kında ayrıntılı bilgi için bak. Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 124 vd. 491 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ bb) Temerrüt faizi miktarı 1603. Temerrüt faizi miktarı, faizin oranı ile, faizin işleyeceği süreye göre belli olacaktır. 1604. aa- Temerrüt faizinin oranı, ticari olan ve olmayan işler ayırımı yapılmadan, TBK. m. 120 uyarınca, "...sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yüıürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirle- nir." Eski TTK. m. 9 ile de ticari işlerde temerrüt belirlenmişti5 45 . Daha sonra, Kanunı Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin 4.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanun bunların yerine yeni esaslar getirmiştir. Zaman içinde sık sık değişen bu esaslan kronolojik olarak belirtelim: Önce, temerrüt faiz oranı, kural olarak, yıllık% 30'du. Gene aynı kanun, kanunda öngörülen oranı, Bakanlar Kurulunun ekonomik şartları dikkate alarak bu oranın yüzde seksenine kadar artırabilmesi veya eksiltebilmesi yetkisini 546 de kabul etmişti 547 • (3095 sayılı K. m. 1/f. 2 ve m. 2/f. 2). Bakanlar Kurulu bu yetkisini 8.8.1997 tarihli ve 97/9807 sayılı Karan ile kullanmış 548 , temerrüt faizi oranını 1.1.1998 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere senelik % 50'ye çıkarmıştı. Ancak, Anayasa Mahkemesi 15.12.1998 tarihli, 34/79 sayılı Kararı ile 3095 sayılı Kanunun 1. ve 2. maddelerinin 1. ve 2. fıkralarını iptal etmiştir5 49 . Anayasa Mahkemesinin iptal karan, gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanma- sından 6 ay sonra yüıürlüğe girecekti. Söz konusu ara dönemde, 3095 sayılı Kanun, 15.12.1999 tarihli ve 4489 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 1605. 15.12.1999 tarihli ve 4489 sayılı Kanunla değişik 3095 sayılı Kanundaki esaslara göre: 1606. aaa) Ticarf olmayan (adi) işlerde temerrüt faizi oranı, aksi sözleş- me ile kararlaştırılmadıkça, yıllık Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı rees- kont oranıydı 550 . Söz konusu reeskont oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından beş puan veya daha çok farklı ise, 545 Eski BK m. 103'e göre temeniit faizi oranı% 5,TTK. m. 9/f. 2'ye göre temenüt faizi oranı % lOidi. 546 Bak. s. 315, Not. 192. 547 Bakanlar Kurulunun karan, kararın alınmasını izleyen takvim yılı başından itibaren uygulanmaktaydı (3095 sayılı K. m. 1/f.3). 548 RG. 20.8.1997, sayı 23086. 549 RG.26.11.1999, sayı 23888. 550 Bu oranın banka iskontosunda uygulanan faizden farkı hakkında bak. Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 154; Yasaman, H., Kanuni Faiz ve Te- merrüt Faizine İlişkin Yeni Düzenleme, PSPD, Şubat 1985. s. 21, 72. 492 PARA BORÇLARINDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARI yılın ikinci yansında 30 Haziran günü oranı geçerli oluyordu. Ancak, 3095 sayılı Kanunun 1. maddesi 21.4.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanun ile değiş- tirilmiştir. Bu maddenin Bakanlar Kuruluna faiz oranını belirleme yetkisi veren 2. fıkrasına göre, adı işlerde kanuni temerrüt faiz oranı l.5.2005'den 31.12.2005'e kadar yıllık %12 iken, l.l.2006'dan bu güne kadar %9 olarak belirlenmiştir-5 51 . 1607. Sözleşmede para alacağı için bu oranın altında bir anapara (kapi- tal) faizi kararlaştırılmış olsa bile, temerrütten itibaren belirtilen oran esas alınarak temerrüt faizinin miktarı tespit edilecektir (3095 sayılı Kanun m. 2/f. 1 ve 3) 552 . Fakat tarafların sözleşme ile aksini kabul etmelerine bir engel yoktur553_ 1608. Temerrüt faizi oranı kanunen, şimdilik yıllık% 9 olmakla birlik- te, şayet alacak için sözleşmede kabul edilen anapara faiz oranı, bu orandan yüksek ise 554 TBK m.120/f.3 uyarınca, farklı bir anlaşma bulunmadıkça ana- para faiz oranı temerrütten sonra da temerrüt faizi oranı olarak uygulanır5 55 (3095 sayılı Kanun m. 2/f. 3 aynı kuralı içermektedir). Yüksek oranın uygu- lanması için aynca alacaklının talepte bulunmasına gerek yoktur5 56 . 1609. Sözleşmede doğrudan doğruya kanunda öngörülen temerrüt faizi oranından yüksek bir oranda faiz kararlaştınlması da mümkündür. Fakat TBK m. 120/f.2 hükmü, buna eski kanunda olmayan bir üst sınır getirmek- tedir. Bu hükme göre: "Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz." Bu sınırın bulunmadığı zamanlarda, aşın yüksek faizin sınırlanma- sı için, cezai şart hükümlerine göre hakimin tenkis yetkisine (TBK. m. 161/f. 3) tabi olması 557 veya ahlaka yahut kişilik haklarına aykırı sayılması gibi çözümler önerilmişti. Bazı tüketici sözleşmeleri bakımından ise 6502 sayılı TKHK'da farklı faiz oranlan kabul edilmiştir. Bunlar taksitle satış (m. 19), tüketici kredisi (m. 25) ve kredi kartıdır (m. 22). 551 Bak. s. 316. 552 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu, 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanunu ve son olarak 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununda 3095 sayılı kanun 1. mad- desinde yapılan düzenlemelere ilişkin olarak, bak. yukarıda, s. 315, 316. 553 Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 153. 554 Sözleşmede kararlaştırılan faiz bakımından mevcut sınırlamalar (Bak. s. 313 vd.) göz- den uzak tutulmamalıdır. 555 Daha düşük ise temerrüt faizine bu oran değil, kanunun öngördüğü oran uygulanır. 556 Bak. Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 153. 557 Bak. s. 318 ve Not. 202. 493 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 1610. bbb) Ticarf işlerde temerrüt faizi oranı da aksi sözleşme ile kararlaştırılmadıkça, kural olarak 3095 sayılı Kanunun ! .maddesindeki esasa göre belirlenen (şimdilik %9) faiz oranı kadardır. Şu kadar ki, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, 1. maddede belirlenen faiz oranından fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yarısında 30 Haziran günü oranı geçerli olur (3095 sayı- lı Kanun m. 2/f. 2). Fakat, bu oranın uygulanabilmesi için alacaklının özel olarak bunu talep etmesi gereklidir. "Ticari faiz" talep edildiğinin bildirilmesi de yeterli sayılmaktadır. Hiçbir özel talep olmadan sadece "temerrüt faizi" istenmiş ise hakim kendiliğinden bu orana (ticari temerrüt faizine) hükme- demez 558 , adi işlerde geçerli faiz oranı üzerinden hesaplama yapması gerekir. 1611. Bu prensiplere göre ticari temerrüt faizi oranı, 1.7.2005 - 31.12.2005 arası %30; 1.1.2006 - 31.12.2006 arası %25; 1.1.2007 - 31.12.2007 arası %29 ve nihayet 1.l.2008'den itibaren %27'dir. 1612. Taraflar ticari işlerde de bu oranlardan daha yüksek veya düşük bir temerrüt faizi kararlaştırmış olabilir. Bu takdirde kararlaştırılan oran uygulanır. Keza, sözleşmede anapara faizi kararlaştırılmışsa ve bu kanunun öngördüğü orandan fazlaysa, alacaklı reeskont faizi oranının uygulanmasını talep etmedikçe, bu anapara faiz oranı temerrüt faizine de uygulanacaktır. 1613. TBK m. 120/f.2'deki yıllık "yüzde yüz" (%100) üst sınırının ticari temerrüt faizi istenen durumları da kapsadığı söylenebilirdi. Ne var ki Yeni TTK m. 8/f. 1 uyarınca, "Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirle- nir". Yeni TTK TBK ile aynı anda yürürlüğe giren özel hüküm niteliğinde bir düzenleme olduğundan; bu hüküm karşısında ticari faizlerde TBK m. 8/ f2 ve m.120/f.2 hükümlerindeki üst sınırlar uygulanmayacaktır. TTK m. 9 hükmündeki "Ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında, ilgili mevzuat hükümleri uygulanır" ifadesi, bu sonucu değiştirmez. Bu ifade ile faizin işleme şartlarına, hesaplanmasına, fer'iliğine dair vb. hükümlere ve ticari faiz oranlarına dair düzenlemeler kastedilmiş olup, TBK'nun faize getirdiği üst sınırlara da yollama yapıldığı şeklinde yorumlanamaz. Aksi halde bu TTK m. 8/f.1 hükmü ile çelişen bir yorum olur. Bununla birlikte, çok yüksek ticari temerrüt faizinin de cezai şartın tenkisine ilişkin hükme (TBK m. 182/f.3) kıyasen indirilmesi veya ahlaka yahut kişilik hakkına aykı- nlık sebebiyle kısmen de olsa geçersiz sayılması düşünülebilir. 558 Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 155. 494 PARA BORÇLARINDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARI 1614. ece) Yabancı para borçlarında temerriit faizi oranı, 3095 sayılı Kanuna 14.11.1990 tarihli ve 3678 sayılı Kanunun 30. maddesiyle eklenen 4a maddesine göre, devlet bankalarınca 559 o yabancı para ile açılmış 1 yıl vadeli mevduata uygulanan faiz oranı kadardır 560 . Ancak, taraflar bundan daha yüksek veya daha düşük bir temeJTüt faizi oranı kararlaştırmışlara, bu oran uygulanacaktır5 61 . Taraflann sözleşmede kararlaştırdıkları anapara faizi oranı, devlet bankasının o parayla bir yıl vadeli mevduata uyguladığı faiz oranından fazla ise, anapara faizi oranı temeJTüt faizine de uygulanmalıdır. Bu oran daha düşükse mevduat faizi oranı uygulanır. 1615. Devlet bankaları söz konusu 1 yıllık döviz hesabına farklı faiz oranları uyguluyorlarsa, içlerindeki en yüksek oran esas alınacaktır5 62 . 1616. Yabancı para borçlarına ilişkin temerrüt faizi oranının uygulan- ması için taraflar arasındaki sözleşmede para borcunun mutlaka yabancı para ile ödeneceği şartının yer alması (efektif yabancı para borcu olması 563 ) gerekmez. Borçlunun yabancı paranın Türk parası karşılığını ödemeye yet- kili olduğu yabancı para borçlarında (yalın yabancı para borçlarında 564 ) da temerrüt faizi döviz hesabına uygulanan faiz oranına göre hesaplanacaktır5 65 . Zira, borç Türk parasına çevrilerek ifa edilmekle yabancı para borcu olmak- tan çıkmaz566. 559 Buradaki Devlet Bankaları kavramına, sadece sermayesinin tamamı devlete ait banka- lann girdiği, sermayesinin %50'den fazlası iktisadı devlet teşekküllerine ait (bağlı or- taklık) tipindeki bankaların girmediği hakkında bak. Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 164. 560 Ayrıntılı bilgi için bak. Reisoğlu, Seza, Yabancı Para Üzerinden Taahhüt Altına Giril- mesi ve Hukulô Sonuçları, Batider C.:xm, S. 3-4, s. 143 vd.; Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 156 vd. Bu değişiklikten önceki tartışmalı durum için bak. önceki açıklamalarımızda s. 319, Not. 205; Aynca bak. Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 156 vd. 561 Kötü kaleme alınmış madde metninin lafzına dayanan bir yorumla, taraflar sözleşmede daha düşük temerrüt faizi oranı kararlaştırmış olsalar dahi yabancı paranın mevduat fa- izi oranının esas alınacağı görüşü için bak. Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunu Temerrüdü, s. 157, 164. 562 Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 158. 563 Bak. s. 303, 304, 305. 564 Bak s. 305, Not. 159. 565 Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 158. 566 Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 158. 495 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 1617. Keza, TBK m. 99/f.3 hükmünde alacaklıya tanınan seçimlik imkanlardan 567 birinin veya diğerinin seçilmesi de temerrüt süresini ve temerrüt faizine uygulanacak oranı değiştirmez. Bu hükme göre alacaklı yabancı paranın ister vade tarihindeki, ister fiili ödeme tarihindeki Türk parası karşılığını talep etsin; önce usulüne göre gene yabancı para üzerin- den temerrüt faizi tutarı hesaplanacak, sonra alacaklının seçtiği tarihteki kur üzerinden ana para ve temerrüt faizi toplamı Türk parasına çevrilecektir5 68 . Aynı hükme göre yabancı parayla ödeme talep edilirse, esasen aynı şey söz konusudur. Devlet bankalarınca henüz mevduat olarak kabul edilmeyen yabancı para borçları için hangi faiz oranının uygulanacağı ise belirsizdir. Boşluğun nasıl doldurulacağı da tartışmalıdır5 69 . 1618. ddd) Başka kanunlarda öngörülmüş daha yüksek temerrüt faizle- ri de vardır. 3095 sayılı kanunun 4. maddesine göre: "Diğer kanunların, bu Kanunda öngörülen orandan fazla temerrüt faizi ödenmesine ilişkin hüküm- leri saklıdır". 1619. Bu hususta dört önemli hükme değineceğiz: 1619a. 6102 Sayılı TTK m. 1530/f.7 hükmü ile, mal ve hizmet teda- rikine ilişkin ticari işletmeler arasındaki sözleşmelerdeki para borçlarında temerrüt faizinin, 3095 Sayılı Kanuna göre ticari işlerde uygulanacak faiz oranından en az yüzde sekiz fazla olmak üzere, Merkez Bankası tarafından her yılın Ocak ayında aynca ilan edileceği düzenlenmiştir. 1620. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 5711 sayılı Kanunla değişik 20. maddesinin 2. fıkrasına göre, kendi payına düşen genel gider veya avans tutarını zamanında ödemeyen kat maliki aylık %5 (= senelik %60) oranında gecikme faizi ödeyecektir5 70 . 1621. 4857 sayılı İş Kanununun ücretin gününde ödenmemesine ilişkin 34. maddesinin 1. fıkrasında şu hüküm yer almaktadır: "Gününde ödenme- 567 Bak. s. 305,306. 568 Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 158. 569 Bu yabancı paranın ait olduğu ülkedeki temerrüt faizinin uygulanması görüşünde: Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 164, 165. Kapital faizini de kapsayan bu tartışmada başka görüşler için bak. önceki açıklamalarımızda s. 315, Not. 205. 570 Bu oran 14.11.2007 tarihinden itibaren getirilmiş olup, bundan önce söz konusu oran aylık% 10 ve yıllık% 120 idi. Bak Oğuzman/Seliçi, Eşya Hukuku, s. 665; Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 165, 166; Arpacı, A., Kat Mülki- yetinde Yönetim, İstanbul 1984, s. 279. 496 PARA BORÇLARINDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARI yen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır-5 71 ." 1622. 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 61. maddesine göre de: "Toplu iş sözleşmesine dayanan eda davalarında ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkum edilir". Böylece, bazı işverenlerin, dışarıdan kredi almak yerine, işçilerin alacaklarını geç ödemek suretiyle kendilerine yarar sağlamaları ihtimali ber- taraf edilmek ve davaların uzamasından işçilerin zarara uğraması önlenmek istenmiştir-1 72 . 1623. bb- Temerrüt faizine ilişkin hükümlerin tarih itibariyle uygulama alanlarının belirlenmesi, 3095 sayılı Kanun ve bu kanunu değiştiren bazı kanunlar yakın zamanda çıktık.lan için, özel bir önem taşır. Belirtelim ki, borcun doğduğu andaki değil, temerrüdün gerçekleştiği andaki faiz oranı uygulanacaktır5 73 • Temerrüdün devam ettiği süre içinde oran değişmişse 574 , her oranın yürürlükte bulunduğu temerrüt süresi kısmı için ayn faiz hesabı yapılmalıdır. 1624. cc- Temerrüt faizi, prensip itibariyle borçlunun temerrüde düş- tüğü günü 575 takip eden günden itibaren işlemeye başlar ve borcun ifası tarihine kadar devam eder5 76 . 1625. Fakat istisnaen faizlerin, işlemiş irat taksitlerinin ve bağışlanmış paranın ödenmesinde temerrütte, temerrüt faizi icraya veya mahkemeye müracaat gününden itibaren işlemeye başlar (TBK. m. 104/f. 1). Bu hükmün aksine anlaşma yapılması yani söz konusu hallerde temerrüt faizinin temer- rüt tarihinden itibaren işleyeceğinin taraflarca kararlaştırılması mümkündür. Fakat TBK. m. 121/f. 2 böyle bir anlaşmanın ceza koşulu hükümleri uyarınca hakimin tenkis yetkisine (TBK. m. 182/f. 3) tabi olacağını düzenlemiştir. 571 RG. 10.06.2003, sayı 25134. 572 Bak. Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, 4. bası, s. 93. Hükmün uygulanması için temer- rüde düşmenin şart olup olmadığı konusunda bak. Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, 1986. 573 Bu sonucu 3095 sayılı Kanuna 3678 sayılı Kanunla eklenen 4a maddesi yabancı para borçlan için-kötü bir ifadeyle- açıkça düzenlemiştir. 574 Bu değişildik, Bakanlar Kurulunun oranı arttırma veya düşürme yetkisini kullanma- sıyla da olabilir (bak. s. 503). 575 Borçlu temerrüdünün başlangıcı için bak. s. 470 vd. 576 Şayet borçlu aciz halinde ise, aciz vesikasında yazılı alacak miktarı için artık faiz işle- mez (İc. İf. K. m. 143/f. 4). 497 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ (Faize temerrütten önceki bir tarihten faiz yürütülmesine ilişkin bir anlaşma ise hükümsüzdür: 3095 sayılı K. m. 3/f. 1). 1626. TBK. m. 121/f. l'de söz konusu faiz, temerrüt dışındaki işlemiş faizlerdir5 77 • Temerrüt faizine, mahkemeye veya icraya başvurma tarihinden itibaren de aynca temerrüt faizi yürütülmez 578 . TBK. m. 121/f. 3'de yer alan "Temerrüt faizine aynca temerrüt faizi yürütülemez" kuralı bunu ifade eder5 79 • cc) Talep şartı 1627. Temerrüt faizi, kural olarak temerrütten ve istisnaen mahkemeye veya icraya başvurulmasından itibaren işlerse de, alacaklı temerrüt faizi talep etmedikçe, hakim kendiliğinden borçluyu temerrüt faizi ödemeye mahkum edemez 580 veya icra takibi temerrüt faizini kapsamaz 581 . Fakat alacaklı temer- rüt faizi talebinde bulunmuş ise, faizin yukanda belirtilen esaslara göre hesap edilmesi gerekir5 82 • Buna karşılık 11.12.1957 tarihli ve 17/20 sayılı Yarg. İçt. 577 Anapara (kapital) faizleridir. 578 von Tuhr/Escher, § 73, II, s. 147; Yarg. 4. HD. 2.10.1989, 7458/7207 (Uygur, Citt. II, s. 310-311); Karş. Oser/Schönenberger, Art. 105, N. 5. 579 Bu anlamda, Yarg. 9 HD. 20.3.1989, 1996/2529 (İşveren D. Mayıs 1989, s. 19). Karş. Yarg. TD. 29.1.1973, 5433/137 (RKD 1973/9-11, s. 390); Yarg. 2. HD. 14.4.1976, 3088/3292 (YKD 1977/4, s. 475). Ancak, taraflar borcun muaccel olmasından sonra işleyecek faizlerin asıl alacağa eklenerek anapara alacağına dönüşmesini kararlaştınnışlara bu toplam miktar üze- rinden temerrüt faizi işlemesinin TBK. m. 121/f. 3 engeline takılmayacağı görüşün- de: Becker, Art. 105, N. 3; Bucher, E., s. 362 Not. 130; Öçal, A., Türk Hususi Hukukunda Gecikme Faizi, İstanbul 1965, s. 102. Böyle durumlarda toplam miktar üzerinden temerrüt faizi istenmesinin TBK. m. 121/f. 3 hükmüne aykırı olacağı gö- rüşünde: Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerriidü, s. 179, 180 ve oradaki mahkeme içtihatları. Yarg. 15. HD. 27.4.1989 3446/2141 (YKD 1989/8, s. 1157: Uygur, Cilt. II, s. 312)'de ise, işlemiş temerrüt faizinin ödenmesinin tarafların anlaşması ile bir vadeye bağlan- ması ve vadesinde ödenmediği takdirde yeniden temerrüt faizi uygulanacağının kabul edilmesi halinde bunun anapara alacağı niteliği kazanacağı ve bunun ödenmesinde gecikme halinde temerrüt faizi ödenmesi gerekeceği ve bu sonucun TBK. m. 121/f. 3'e aykırı olmadığı belirtilmiştir. 580 JdT 1955 I 329; von Tuhr/Peter, § 10, II, s. 73. 581 Üstündağ, S., Medeni Yargılama Hukuku, 4. Bası, İstanbul 1989, s. 409; Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 181. 582 Ticari işlerde sadece temerrüt faizi talep edilmesinin avans faiz oranına göre hesap yapılmasını sağlamayacağı (bunun özel olarak istenmesi gerektiği) hakkında bak. s. 505. 498 PARA DORÇLARINDA TEMERRÜDÜN SONUÇLAR! Bir. K.'da 5 s 3 farklı bir çözüm kabul edilmiştir. Bu karara göre, alacaklının temerrüt faizinin kararlaştırılan vadeden (yani temerrüt tarihinden) hesap- lanmasını istediğini açıklamaksızın icra takibinde sadece faiz talep etmesi halinde, faizinin icra takibi tarihinden hesap edilmesi gerekir. Bu sonuç, takip talebinde "faiz miktarı ile işlemeye başladığı gün"ün gösterilmesinin İc. İf. K. m. 58/bend 3'de şart kılınmış olmasıyla izah edilebilir5 84 • 1628. Temerrütte gecikme tazminatı ifa ile birlikte veya ifadan sonra talep edilebildiği halde, alacaklı, ihtirazı kayıt (çekince) ileri sürmeden ifayı kabul etmişse 585 , temerrüt faizi alacağı bir fer'ı alacak olduğu için asıl ala- cakla birlikte sona erer5 86 (TBK. m. 131/f. 2). Fakat henüz asıl borç sukut etmeden gecikme faizi ayn bir dava ile talep edilebilir. Ancak, sözleşmede kayıtsız şartsız kabul edilen ifaya rağmen temerrüt faizinin sona ermeye- ceği kararlaştırılabileceği gibi, açık bir saklı tutma olmasa bile durum ve koşullardan faizin saklı tutulduğu anlaşılıyorsa, ifaya rağmen temerrüt faizi alacağı düşmez (TBK m. 131/f.2). Aynca, taşınmaz rehnine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hükümler saklı tutulmuştur (TBK m. 131/f.3). b- Temerrüt faizi ile karşılanmayan zararın tazmini 1629. Temerrüt faizi, götürü şekilde gecikme tazminatı işlevi görürse de, kanun, alacaklının zararının temerrüt faizi ile karşılanamaması halinde aşkın (munzam) zararın tazmininin talep edilmesi imkanını da kabul etmiş- t : u _ı - ;g7 . 583 RG. sayı 9839. 584 Postacıoğlu, İ., İcra Hukuku Esaslan, s. 131, Postacıoğlu, İHFM, 1958, sayı 1-4, s. 522,523. 585 Sadece "fazlaya ilişkin haklanmı saklı tutuyorum" türünden genel bir ifadenin yeterli olmayıp, faiz talebinin saklı tutulduğunun bildirilmesi gerektiği hususunda bak. Bar- las, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 183; Yarg. HGK 31.11.1973, 582/28 (İKİD, Yıl 4, S. 48 (Nisan 1973), s. 1927). İşin niteliği gereği faiz talebinin saklı tutulmuş sayılması hakkında bak. 313 not 190. 586 Yarg. 15. HD. 1.2.1978, 58/169 (YKD. 1979/4, s. 541; Yarg. 9. HD. 24.5.1988 3803/5788 (Tekstil İşveren Aralık 1990, s. 14). 587 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bak. Barlas, Para Borçlannın İfasında Borçlunun Temer- rüdü, s. l90 vd.; Akman, S., Karşılaştırmalı Olarak Alman ve İsviçre Hukuklarında Yüksek Oranlı Enflasyonun Para Borçlarına Etkisi ile Bu konudaki Yargısal Kararlar, İBD C. 63, S. 10-11-12 (Ekim-Kasım-Aralık) 1989, s. 624-636; Öçal, A., Munzam Zarar, Esk. İTİAD, C. m, 1967, s. l 14-158. Domaniç, H., Faizle Karşılanmayan Za- rarların Giderilmesini Sağlayan BK. m. 105 ve Diğer Hükümler (Türk Ticaret Kanunu, c. JV'den Ayrı Bası) İstanbul 1990, Domaniç, Faizle Karştlanmayan Zararların Gide- rilmesini Sağlayan BK. l 05 ve Diğer Hükümler İstanbul 1993. 499 BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER Prof. Dr. M. TURGUT ÖZ 1630. TBK. m. 122/f. l'e göre "Alacaklı temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığım ispat etme- dikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür". 1631. Temerrüt faizinden farklı olarak artık alacaklı, zararının bu faizle karşılanmadığını ispatla yükümlüdür5 88 . Örneğin, alacaklı, para ala- cağı ödense idi elde edeceği para ile karşılayacağı bir ihtiyacı için temerrüt faizinden yüksek oranda bir faizle başkasından ödünç almak zorunda kaldı- ğını 589 , vaktinde ifa edilmeyen borç yüzünden kendi alacaklısına sözleşme ceza5ı ödemesi gerektiğini 590 ; almayı planladığı bir malı veya yakaladığı bir iş fırsatını kaçırdığını, ispat edebilir. Enflasyon sebebiyle para değerinin temerrüt faizi oranından fazla düştüğünü ileri sürmenin başlı başına aşkın zarar olarak tazminata konu olup olamayacağı ise tartışmalıdır. Yüksek enflasyonlu ülkemizde bunun tek başına aşkın zarara konu olacağına dair öğretide bir eğilim varsa da 591 ; Yargıtay genellikle sadece faiz oranını aşan enflasyon oranını aşkın zarar saymayıp daha somut unsurlar aramaktadır5 92 . 588 von Tuhr/Escher, § 73, lf, s. 147; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1108; Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, § 17, N. 6. Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlu- nun Temerrüdü, s. 191; BGE 109 JJ 436; Yarg. 1 l. HD. 8.11.1983, 4297/4879 (YKD 1984/2, s. 261); Temerrüt faizini aşan (munzam) zararını alacaklı ispatla yükümlüdür: Yarg. 1 l. HD, 8.1J .1983, 4297/4879 (YKD l 984/2, s. 26J ). 589 von Tuhr/Escher, § 73, il, s. 147; Becker, Art. 106, N. 4; Barlas, Para Borçlarının İfaııında Borçlunun Temerrüdü, s. 204, 205. 590 Oser/Schünenbcrger, Art. 103, N. 4; Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, ı;, 203. 59 l Harlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, s. 210 vd.; Akman, İBD, S. 10-11-12 (Ekim-Kasım-Aralık) 1989, s. 635; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 943; Droin, .J., Lcs cffetı; de la deprcciation monctaire sur les tapports juridiques cont- ractucls en droit suisse (Travaux de l'Association Henri Capitant, T. XXIII, İstanbul 1973, ıı. 571-572). 592 Alacaklının kendini enflasyona karşı korumak için parayı bir işe, mala veya tasarruf aracına yatıracak olduğunu, en azından bunu phınladığını gösteren bazı somut deliller ıwnması gibi. Genel olarak para borcunun ödenmesinde temerrUde düşülmesi halinde, ıemerrOt faizini aşan enflasyon ııebebiylc tazminat istenip istenemeyeceği konusun- da bak. Yarg. J 1. HD. 20.1.1983, 5774/128 (YKD. 1983/4, s. 554); Yarg. 11. HD. 8.JJ.1983, 4297/4879 (YKD. 1984/2, s, 261); Yurg. il. HD. 20.1.1983, 5774/128 (Uygur, cilt U, s. 128). Munzam zararın ispatı, 01,clliklc de cnflusyonun bu komıc.lııki roJUne Hişldn olarak varlıAı iddia edilen içtihat uyrılıklurının giderilmesi tulcbini de- ğerlendiren Yargıtay İçtihadı BirJcştinnc BUyUk Genci Kurulu, 8.10.1999 tarihli ve 2/1 sayılı Kararıyla içtihatların birleştlrHmeııinc gerek görınemi�tir (IKİD 2000/3, s. 14754 vd.). BUyUk Genel Kurulu konunun TBK. ın. 50/f.2'ye (Eski BK m.42/f. 2'yc) göre hlikimin tuk.dir hakkını kullanması ve HMK m.J98 (HUMK. ın. 240) çcrçcvcsinJ 6JI - • KAVRAM İNDEKSİ Tecdit not 595 Tecil anlaşması 1006, 1007, 1024, 1537, not 609 Tecrübesizlik not 357 Tediye 784, not 3, not 93, 885, 929 Tediye makamına temlik, bak. tediye yerini tutan temlik 865, not 93, Tediye parası, bak. memleket parası 929 Tediyeyi hedef tutan temlik not 93 Tehlike sorumluluğu not 285 Tek tarafa borç yükleyen sözleşme 158, not 61,651, 1070,not287, 1298, Tek taraflı akit, bak. tek tarafa borç yükle- yen akit Tek taraflı irade beyanı ile borç ilişkisi ku- rulması 126, 630 Tek taraflı işlemlerin iptali 302, 393, 397 Tekel durumundaki işletmelerin sözleşme yapma zorunluluğu 573,579, Temelhatasınot172,326,notl94,not216, not 469, not 114 Temerrüt faizi not 166, 968, 974, 979, 982, 983,984,988,not205,1007, 1162,not 1� not 138, not 139, 1408, not 436, 1523, not 443, 1533, 1539, not 462, not464, 1572,not514,1588,1599,not 537, 1599, 1600, 1601, 1602, not 540, not 541, 1604, 1606, not 546, 1607, 1608,not551, 1609, 1610,1611, 1612, 1603, 1614, 557, 1616, 1617, not 565, 1622, 1624, 1625, 1626, not 575, not 578, 1627, 1628, 1630, 1631,not584, 1631,not588,not590, 1633,not591, not 592, 1637, 1640,not626, 1738 Temerrüt faizini talep şartı 1627 Temerrüt faizinin miktarı 1603 Temerrüt faizinin şartlan 1600 Temerrüt faizi ile karşılanamayan zararın tazmini 1629 Temerrüt ihtarı 1520, not 605 Temerrüt ihtarına lüzum bulunmayan haller 1522 Temerrüt ihtarının hukuki niteliği l 600 Teminat sözleşmeleri 165, 459, 462 Teminat sebebi not 587 Temlik borcu doğuran sözleşme 163 Tempus continium, bak. sürenin sürekli iş- lemesi 1026 Tempus utile, bak. sürenin tatil hariç kala- cak şekilde işlemesi 242 Temsi 1701, 702, 703, 706, 707, 711, 712, not 653, not 655, 717, 718, 722, 723, not 668, 669, 727, 730, not 672-673, 732, 733, not 678, 741, not 682, 748, 749,750, 754, 756,not700,not704, 760,761,not719,not720,not727,not 733,not735, 773,not23,not 114,not 119, Temsil ilişkisi 664, 680 Temsil olunan adına hareket 677 Temsil yetki belgesi 755 Temsil yetkisi 722 Temsil yetkisi bulunması 528, 684, 685, 694,762,764 Temsil yetkisi eksikliğini giderici icazet 528, Temsil yetkisinin geçerlilik şartlan 711 Temsil yetkisinin kaldırılması 747 Temsil yetkisinin kapsamı 715 Temsil yetkisinin kapsamının belirlenmesi 717 Temsil yetkisinin iradi olarak sona erdiril- mesi 743 632 KAVRAM İNDEKSi Temsil yetkisinin kendiliğinden sona ennesi 749 Temsil yetkisinin sınırlandırılması 722 Temsil yetkisinin sona erme sebepleri 740 Temsil yetkisinin sona ennesi 740 Temsil yetkisinin verilmesi 701 Temsilci463,666,not606,679,not635,703, 704,708,719,723,727,728,730,731, 739,756,not704,758,759,768,774 Temsilci aracılığı ile yapılan işlemlerde ira- de sakatlığı 409 Temsilci olunan adına hareket 678 Temsilci olduğunu bildinnenin istisnaları 679 Temsilci yararına temsil yetkisi 731 Temsilci yararına Temsil yetkisi 731 Temsilcinin irade sakatlığı 409 Temsilcinin yerine başkasını ikame etmesi 738 Tevdi742,757,813,857,1049, 1161, 1162, 1163, 1165, 1166, not 400, 1166, 1167, not 403, not 404, 1168, 1169, 1170, 1171, 1172, 1173, 1176, not 416, 1178, not 421, 1181, 1184, 1189, 1190, 1532, 1886, Tevdi yolu ile ifa 1161, 1167 Teyit mektubunun rolü 255, 257, Ticari işlerde Temerrüt faizinin miktarı 1610 Tip serbestisi 82 Toplumsal tipte davranıştan doğan borç 143 Tüketici not 15, 84, not 98, 93, not 105, not 53,519,not459 Tür borcu3 O, 31, 32, 894 Tüzel kişilerin organlarının fiillerinden so- rumluluğu not 606 -U- Umuma açık yerlerde sözleşme yapma zo- runluluğu 578 Usulsüz vedia 1886, not 151 -Ü- Üçüncü kişi yararına sözleşme73, 137, 781, 856,858 Üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme 3not86, 137,140, 1423, 1434 Üçüncü şahıs lehine akit, bak. üçüncü kişi yararına sözleşme Üçüncü şahıs tarafından ifa 793, 1142 Üçüncü şahsın ifasının sonuçları 266 Üçüncü kişinin fiilini üstlenme 780 -V- Vade 995, 1000, 1005, not 221, 1010, not 226, 1011, 1012, 1013, 1015, 1026, 1150 Vadede ifa zamanı 1028 Vadenin hesabı 1016 Vadenin tayini 1010 Vadesiz borçlar 996, Vadeye bağlanma not 576 Vasıtalı temsil, bak. dolaylı temsil 666 Vasıtasız temsil, bak. doğrudan doğruya temsil 670 Vekalet not 37,105, 120,not38, 160,164, 193,222,245,346,not611,675,689, 689,631,690,691,692,693,694,not 633,695,696,697,not635, not637, 698, not 661, not 668, not 679, 741, 747,693,not719, 790,795,812,817, 1072, 1092,not 199,not471,not 1,not 189,not189, 1925, 1927 Vekaletname not 404, not 631, not 655, not 679, 633 KAVRAM iNDEKSi Vekaletsiz iş göm1e 105. 120. not 5, 143, 146. 570, not 635. 766, not 1, 778, not 15. not 33, 812, 814, not 40, 819, not 820, not 838. 1094, 1157. not 430, not 207 Velayet 61,686. 775, 1938 Vesayet organlarının sorumluluğu 601 -Y- Yabancı para borcu 943, 944, not 158, not 159,not 169,not 170,990, 1616, 1633, 1637, 1861, not 129 Yabancı para borcuna uygulanacak faiz 966 Yabancı para borcuna uygulanacak temerrüt faizi 968 Yabancı para döviz değeri kaydı 955 Yakın 14, 67, 131, 139, 368, 369, 548, 592, 1623 Yalın eşya, bak. basit eşya 870, 910 Yalın yabancı para borcu not 159, 1616 Yan borçlar 16, not 13, 427, 1095, 1227, 1541,not463,not604 Yan edim yükümlülüklerinin ifa yeri 1042, Yanılma not 9, not 25, not 36,232,240,241, 242,257,267,299,300,301,302,303, 304, 305,306,not 169,307,308,309, 310, 311, not 172, 312, not 174, 313, not 175, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320,321,323,326, not 191,327,328, 329, not 194, not 195, 331, 332, not 201, 332,not203, 333,334,335,336, 337,338,340,341,342, 343,not222, 345, 349,not224,353,360,361,372, 376,377,381,383,385,391,392,393, 395, 396, not 282, 397, not 284, 401, 4-04, not 294,405, 408, 398, 481, 509, 552, not 497, 617, not 658, 759, not 713, not 734 Yapma borçlarında hükmedilecek tazminat 1240, 1418,not642,not649 Yapma borçlarının ifa edilmemesi 842 Yapmama borçlarında hükmedilecek tazmi- nat 1410 Yapmama borçlan 40, 802, 870, not 266, Yapmama borçlarında alacaklı temerrüdü 1135,1184, Yapmama borçlarının cebri icrası 1242 Yapmama borçlarının ifa edilmemesi 792, 841, not 262, Yararların mahsubu, bak. denkleştirme Yardımcı şahıs 1373, Yardımcı yorum kuralları 598 Yazılmamış sayılma 509,510,516 Yasal borç ilişkisi teorisi 1693, 1694, not 679, not 681, 1703 Yedek edimin ifa yeri 1042 Yedek edim yetkisi, bak. edimi değiştirme yetkisi not 124 Yedek hukuk kuralı not 39, 273, 512, 598, 601,602,606,608,609,789,890,973, 1016, 1027, 1028, 1036, 789,890,973, 1016, 1027, 1028 Yeni dönme teorisi1695, not 687, 1700, 1701, 1703, 1709 Yenileme, bak, tecdit Yenilik doğuran hak not 18, 18, 126, 199, 380,397,416,452,630,631,632,703 Yenilik doğuran işlem 393, 763, 1012, 1671, 1845, 1848, 1882 Yetki verme beyanı 688, 715 Yetkisiz temsil not 20, not 114, not 115, not 604,611,685,710,751,752,753,697, 756, not 700, not 704, 719, 720, 763, 766, 767, not 734, not 696, 756, not 700,not704,not850, 1270, 1373,not 485,not491 Yetkisiz temsilin sonuçları 761 Yetkinin sona erdiğini sadece üçüncü kişi- nin bilmesinin etkisi 753 Yokluk 175, 228, 417, not 442, 510, 542, 468, not 479, 581, 634 KAVRAM iNDEKSi Yoklukla kesin hükümsüzlüğün farkı 544 Yoksun kalman kar 1283 Yoruma başvunna 238 Yonımlayıcı hukuk kuralı 597 Yükümlülük 44, 61, not 67, 119, 136, 138, 258.259,262,519,586,598, 1042,not 463, 1549, 1550, 1557, not 488, not 489, 1557, 1573, 1820, 1925 -Z- Zamanaşunı 7, 70, not 78, 70, 104, not 11, 343, not 285, 656, 662, 764, 970, 971,994, 1007, 1099, 1117, not 341, 1117, 1292, 1424, 1425, not 282, not 287, 1432,not292, 1434, 1470, 1479, 1480, 1505, not 469, 1556, not 488, 1559, not 644, 1690, not 677, 1694, 1697, 1707, 1708, not 709, 1743, 1747, 1749, 1751, 1787, not 50, 1788, 1816,not85, 1865, 1867, 1900, 1903, not 167, 1903, 1904, 1905, 1906, not 171, 1908, not 174, 1908, 1910, 1911, 1912, not 178, 1912, 1913, not 179, 1915, not 180-181, 1916, 1917, not 183, 1918, 1919, 1920, 1924, 1925, not 189, not 190, 1927, 1928, 1929, 1930, 1931, 1932, not 195, 1933, not 212, not 218, not 220, 1954, not230, 1968, 1969, 1972, 1973, 1974, 1976 Zamanaşımı def'i 21, 472, 532, 591, 619, 620,621 l.amanaşUlll def inin kötüye kullanılması 1967, Zamanaşunı süreleri 1922, 1923, 1926 Zamanaşunı geçmesinin çeşitli etkileri 1900 Zamanaşırnı süresinin başlangıcı 1926 Zamanaşımı süresinin hesabı 1934 Zamanaşımı süresinin uzaması 1957, Zamanaşunını durduran sebepler 1919 Zamanaşunını kesen alacaklı fiilleri 1945, 1946, 1947, 1948, 1949, 1950, Zamanaşımını kesen borçlunun fiilleri 1941 Zaınanaşımını kesen sebepler 1940, 1941 Zamanaşımının asıl alacak bakımından hü- kümleri 5959, 1960, 1961, not 235, Zamanaşımının dayandığı esas 1906 Zamanaşımının durması 1936, 1937, 1938, Zamanaşımınm fer'i haklar bakımından hü- kümleri 1965, not 237, not 238, 1963, 1964,not240, 1964, 1965, 1966, Zamanaşımının hükümleri 1958 Zamanaşunının kesilmesi 1939, 1956, Zamanaşırrunın şartları 1914 Zamanaşunının süresinin geçmesi 1921 Zapta karşı tekeffül hükümleri not 195, 1545 Zarar not 14, not 19, not 114, 75, not 158, not217,not219,not240,241,not254, not358,not700,not703,not727,not 64, not 68, not 76, not 79, not 80, not 84,not86, 1290, 1294, 1426,not485, 1594, not 583, not 601, not 702, not 704 Zarar bakımından çeşitli ayırunlar not 77 Zarardan mahsup, bak. denkleştirme not 144 Zararın hesabında esas alınacak tarih 1319 Zararın ispatı ve belirlenmesi 1295, not 104, 1296, 1298 Zararın tazmini yerine kaim değer istenmesi 1324,not205, 1408, 1481, Zarar şartı 591, Zihni kayıt not 166 635