Beta -- _J BORÇLAR HUKUKU GENEL Hu··KU••MLER N8�t LeVe • " • 3 - ,t.N,vvv, k thk sorosu ErgOn A,ıua vrim Ergün AY· ÇaJ!daŞ !fupınar Bulvar'.No:3, ıeıı/ nen zamanda ödemezse, taşınmaz en ısıne evre ı m ş olan alacaklı dilerse� şınmazımülkiyetinde alıkoyar, dilerse taşınmazı serbe�tçe satabilir. s.2.1947ta� 2016 sayılı inançları birleştirme kararı uyarınca, temınat amacıy�a temlike. 1 ıtı vel ç sözleşmelerinin ispatı, "şekle bağlı olmayan yazılı delildir". inanç sözıııı� nan •• ı e ta f 1 1 • eşrrı� si olarak adlandırılan belgen_i�sdozde�mey/ �a,o anarın ık":'zaTsını içermesi ve e, geç sozleşme konusu işlem tarıhın e uzen enmış o ma_sı gere ır:_ arat yemini ergı taşınmazın temliki tarihinde yapılmış olması gereken ınanç sozleşm�_sYi erineh� kOm ve sonuç doğurmaz (Yarg. Kar. Derg. 2002, sh. 1009-1012). Aynı yonde·y HGK. 14 _11,2oo7, K. 2007/848 (Yargı Dünyası, Nisan 2008, sh. 77 vd.); Yarg. 1 8.5 2006, K. 2006/5292 (Yarg. Kar. Oerg. 2007, sh. _32 vd.)... . Yarg. 14_HD. 23.9:20?3,_K..2003/6�73: Dav�, ınanç sozleş�esıne dayalı tapıup. tall ve tescil isteğine ilışkındır. inanç sozleşmesı ancak yazılı delılle kanıtlanabılır.Be bır belge yoksa, karşı tarafın elind�_n çıkmış_y�zı delil ba�langıc_� �!teliğ_inde bır belge�: 502 konusu olması halınde, inanç sozleşmesının tanık dahıl her turlu dehi ıle kanıtlarıır.a mümkundür Davalı, ceza davası sırasında, sa�cılık,.mahkeme ve müfettişlere verd�- ği ifadelerde, taşınmazın davacı tara!ından gonderılen paraı_ar�a alındığını, kendıs� ninolmadığını, davacıya ait bulundugunu açıkça beyan etmıştır. Davalının buikran bağlayıcı niteliktedir, davanın kabulü gere�ir. (Yarg. Kar. Derg. 2005, sh. 900 vd.) Yarg. HGK. 28.12.2005, K. 2005/774: lnan9 sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil davalarında, 5.2.1947 tarih ve 20_/6s�yılı içtihadı Bi�l�ştirme Kararın�a belirtıld- ğ. üzere, "inanç sözleşmesr ancak yazılı dehi ıle kanıtlanabılır. Bu yazılı dehi, tarafların imzalarını taşıyan ve inanç gösterilen kişi adına taşınmazın tapuda tescil edildiğiıa. rihten önce düzenlenmiş bulunan bir belge olmalıdır. Bununla beraber, karşıtarafın elinden çıkmış yazılı delil başlangıcı (HUMK. md. 292) niteliğinde bir belge varsa, inanç sözleşmesinin 'tanık" dahli her türlü delil ile kanıtlanması mümkündür (Yarg Kar. Oerg. 2006, sh. 367 vd.). Yarg. 1. HD. 30.10.2000, K. 2000/13223: Teminat amacıyla mülkiyet naklinde, inanç sözleşmesine dayanılarak, inanç konusu taşınmazların tapu kayıtlarınıniptal� nin ve davacı adına tescilinin istenebilmesi için, davacının, BK. md. 81 uyarınca,ön, celikle kendi edimini yerine getirmiş olması gerekir (Yarg. Kar. Derg. 2001, sh. 1490). 30) Yargıtay HGK. 17.5.2000, K. 2000/885: A'nın B'den olan alacağı karşılığında, B, dava konusu taşınmazın mülkiyetini C'ye devretmiştir.Aile C arasında yapılanve Mınanç sözleşmesi" başlığını taşıyan yazılı sözleşmeye göre, C adına tapu sıcılinekayde- dılen taşınmaz aslında A'ya aittir, C ilk talepte taşınmazı A'ya devredecektir. A'nın alacak- lılarından mal kaçırmak amacından kaynaklanan bu somut olayda, Aile C arasında'do- laylı temsil" hukuksal ilişkisinin kurulduğunu kabul etmek gerekir. Zıra, tapuda do- zenlenen resmi senette taraf olarak yer alan C, A'yı temsil etmemekle bırlıkte onun vekıı gibi �avranmıştır. Ayrıca, C'nln, kendi namına, fakat A hesabına B'den aldığıtaşınma- zı, Anın güvendiği bir kişi olarak, ilk talepte A'ya devredecek olması, A ile Cara• sındabir_"inançlı işl�min"varlığını gösterir. İnançlı işlemlerde, "inanılan"inanç konu· sunu dogrudan dogruya "inanandan" edinebileceği gibi, bir üçüncü kişiden de edi• nebillr.Uygulamada, inanç konusunun "üçüncü kişi"den edinilmesi, özellikle bir"do- İradeyı sakatlayan sebepler (ırade fesadı) 113 hinden (örneğin, teminat amacıyla taşınmazın mülkiyetinin nakledıldiğı gün- den) önce veya en geç aynı tarihte yapılmış olmasına bağlanmıştır işlem ta- rihinden sonra yapılmış "inanç sözleşmelerine" dayanılarak bır talepte bulu- nulamaz 31 - § XI - İRADEYİ .SAKATLAYAN SEBEPLER ,. (irade fesadı) Borçlar Kanunumuz "Rızadaki fesat"başlığı altında (BK. m. 23 vd ) ·ha- ta", "hile" ve "ikrah'' düzenlemiş bulunmaktadır. Doktrınde de bu üç müesse- se, genellikle "irade fesadı" veya "iradeyı sakatlayan sebepler" adı altında toplanmış ve incelenmiştir. Aşağıda ayrıntıları ile görüleceği üzere, irade fesadında, ya iradenın be- yan edilişi veya iradenin oluşması sırasında bir sakatlık söz konusudur. İrade istenil_meyerek farklı bir şekilde beyan edilmişse "hata"ya ilişkınkurallar uygu- lanır.irade ile beyan arasında bir fark yoksa, fakat iradenın meydana gelişı sı- rasındabirsakatlık olmuşsa, üç özel halin dışında,kural olarak,(bellı bır kıta- bınkaybedildiği zanniyle yeniden satın alınması halınde olduğu gibi) ıradenin meydana �elmesini etkileyen saikler (etkenler) sözleşmenin geçerlılığıne tesir etmezler. iradenin oluşması sırasındaki sakatlıkları Kanun Koyucu şu üç hal- de göz önünde bulundurmuştur: 1) Sözleşmenin zorunlu unsurlarınaılışkınsa- ik hataları (BK. m. 24/4), 2) Hile (BK. m. 28) İkrah (BK. m. 29-30). irade fesadına ilişkin kurallar, Borçlar Hukukunun tek taraflı hukuki ış- lemlerine ve MK. m. 5 uyarınca Medeni Hukukundığer alanlarında düzenlen- miş hukuki işlemlere de uygulanır. faylı temsil" lllşkisi içinde gerçekleşmektedir. İnançlı sözleşmenin, taşınmaz mülki- yetinin geçirilmesi yükümlülüğünü doğurması nedeniyle, resmi�e�ilde_Y�_pılması gerektiği ileri sürülebilirse de, olayda, dolaylı temsil yetkisi veren ıç ıllş�ı so�k�nu: su olduğundan, bunun resmi şekilde düzenlenmesi icap etmez. Kaldı kı, mulkıy!tı davacı (A) adına geçirme borcu vekillik sözleşmesinin yasal bir sonucu oldugu için 1 A ile C arasında ayrı bir anlaşma yapılması, C'nin ayrıca resmi şekilde devret- me sözü vermesi de gerekmez. Sonuç olarak, uyuşmazlık konusu olayda·dolaylı temsili"de içeren "inançlı vekalet sözleşmest sözkonusudur. Davacı A, davalı C'den, BK. md. 392'ye dayanarak, taşınmazın mülkiyetini kendisine devretmesini istiyebi- llr. (Kararın tam metni ve aykırıgörüşler içinBk. Yarg.Kar.Derg. 2002, sh. 517-531). 31) Bk. Yarg. HGK. 14.11.2007, K. 2007/848 (Yargı Dünyası, Nisan 2008, sh. 77 vd.); Yarg. HGK. 28.12.2005, K. 2005/774 (Yarg. Kar. Derg. 2006, sh. 367 vd.); Yarg. HGK. 4.10.2006, K. 2006/616 (Legal, Ağustos 2007, sh.2594); Yarg.1.HO. 8 5.2006,K. 2006/5292, (Yarg. Kar. Derg. 2007, sh. 36). k d 1 Dil 114 iradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 1- İRADE İLE BEYAN ARASINDA İSTENMEYEREK MEYDANA GELEN UYGUNSUZLUK : HATA -YANILMA- 1- Genel olarak Tarafların karşılıklı beyanları birbirine uyduğu halde, beyanlarıylaiç. . b. ıra. deleri arasında istenilmeyere mey ana ge mış ır uygunsuzluk olabilir.İ.r de ile beyan arasında istenilmeyerek meydana g�lmiş uygunsuzluk halinda "hata = yanılma" (bey�nda hata) söz k?�usudur. irade ile beyan arasınd� bu uygunsuzluk iki şekılde ortaya çıkabılır: a) Beyanda bulunan kimse, �yıe bir beyanda bulunmayı (beyandaki ke- limeleri kullanmayı) istememiştir. Orneğin, metresini 80 TL.'dan satarım diye yazmak istediği halde, dikkatsizlikle "80 TL." yerine "8 TL." yazmıştır. b) Beyanda bulunan kimse, beyandaki deyim ve kelimeleri kullanmak is- temiş, takat örneğin ticari deyimleri veya kısaltmaları iyi bilmediği için, bu de- yim ve kısıtlamalara karşı tarafın vereceği anlamdan baş�_abir mana vermiş (Oser-Schönenberger, m. 24, No. 9; von Tuhr, § 37/1-2); lsvıçre Frankını ifa- de etmek istemiş, fakat kısaltmalar hakkında yanlış fikre sahip olduğu için, İsviçre Frankını ifade ediyor zanniyle dolar işareti kullanmıştır. Hata (yanılma) halinde, tabiatıyla iradesini istemiyerek farklı bir şekilde beyan eden taraf ile, iç iradeyi bilmesine imkan olmayan, beyana güvenmek durumuna bulunan karşı tarafın yararı çatışacaktır. Kanun Koyucu bu çatışan çıkarları ortalama bir çözüme bağlayarak, bağdaştırma yoluna gitmiştir. Kanun Koyucu bütün "beyanda hata" hallerini dikkate almamıştır. BK.m. 23'e göre, ancak, "sözleşme yapılırken esaslı bir hataya düşen taraf, o söz- leşme ile bağlı değildir", sözleşmeyi feshedebilir. Hatanın "esaslı" sayılmaya- cağı hallerde, irade ile beyan arasında istenmiyerek meydana gelmiş bir fark olsa dahi, beyanda bulunan beyanıyla (sözleşme ile) bağlıdır. 2- Hatanın "esaslı" sayılacağı haller Hatanın (yanılmanın) ne zaman "esaslı" sayılacağını Borçlar Kanunu- muz tanımlamamıştır. Ancak, Borçlar Kanununun 24. maddesinde hatanın "esaslı" addedileceği başlıca haller gösterilmiştir. Bu haller sınırlayıcı değildir. Aynı ölçede haklı sayılabilecek diğer hallerde de hata dikkate alınır. Borçlar Kanunumuzun 24. maddesine göre özellikle aşağıdaki hallerde hata -yanılma- esaslıdır: a) Sözleşmenin niteliğinde hata: Hata ettiğini iddia eden taraf sözleş- me hakkında rızasına beyan ederken, başka bir sözleşmeyi kastetmişse bu iradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 115 "beyanda_hata_"esaslıdır. Örneğin, birkimsenin,tavsiye mektubu imzalıyo- rum z�nnıyle kefıl ? I ması; kiralamak istediğihalde, dikkatsizlikle veya deyimin h�k��ı-anlamınıbılmediği için sattığını beyanetmesi hallerinde "sözleşmenin nıtelıgı�dehata"�öz konusudur. Aynı şekilde yalnız rızasını beyan ettiği söz- leşmeyı_kapsadıgı k_anısiyle, başka birsözleşmeyi de kapsayan bir akdi oku- madanı�zal�y�� kımse (ikinci sözleşme yönünden) BK. m. 24'.I a�lamında �atayaduşm�ştur. Bu takdirde karşı tarafınhilesini veya kötü nıyetını ayrıca ıspat zorunlugu yoktur 1. �) Sözleşmenin konusu olan şeyde hata: Hata ettiğini i?dia :den��a- rafsozleş�eye konu teşkil eden şeyden başka birşey kasdetmışs_eo, rnegın, katologt�kı num�ra�ı dikkatsizlikle yanlış yazmış, bu suretle istediğı maldan başkabır malı sıparış etmişse, bu hata da dikkate alınır. c) �işide hata: Hata ettiğini iddia eden taraf, üzerine borç alırken (söz- leşmeyıyaparken) özellikle dikkate aldığı kişide yanılmışsa, örneğin, A'yı avukatolarak tutmak isterken, isim benzerliği dolayısıyla B ile sözleşme yap- mışsa, bu hata da esaslıdır. d) Miktarda hata: Hata ettiğini iddia eden tarafın borç altına girdiği mik- ��r k��tettiğinden önemli ölçüde çok veya karşı tarafınki önemli ölçüde az��'. ornegın, A metresi 100 TL.'den kumaş satmak istediği halde, B'ye gönderdıgı mektupta dikkatsizlikle "metresi 1o TL.'den" diye yazmışsa veya Amerikan do- ları ile lsviçre Frangını yaklaşık değerde zannederek, 100.000 dolara yapılan satış teklifini kabul etmişse (von Tuhr, § 37/11-3) bu hata da esaslıdır. Miktar- daki hatanın dikkate alınabilmesi için aradaki farkın önemli olması gerekir. BK. m. 24/son uyarınca "adi hesap yanlışlığı" sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Yanlışlığın düzeltilmesiyle yetinilir 2_ Böylece, örneğin, satın alına_n şeyin ölçü ve fiyatı doğru olduğu halde, bir toplama veya çarpma yanlışlıgı yapılmışsa bu yanlışlık giderilir. "Adi hesap yanlışlığı" ile "hesaplama yanlışlığı"nı birbirine karıştırmamak gerekir. Fiyatın tesbitinde, bazı maliyet unsurlarının hesaba katılmaması �eya eksik katılması sebebiyle bir hata yapılmışsa, bu hata bir saik hatasıdır, dıkka- te alınmaz. Burada irade ile beyan arasında bir uygunsuzluk yoktur. e) Sözleşmenin zorunlu unsurlarında hata: Buraya kadar inceledi�i- miz "esaslı hata" halleri, "beyanda hata"ya, yani irade ile beyan arasında ıs- 1) Bk. JT. 1924. 1. 66. 2) Bk. JT. 1991. 1. 630. iradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 116 tenmiyerek meydana gelmiş uygunsuzluğa ilişkindir. İrade ile beyan arasında bir uygunsuzluk yoksa, fakat bir kimse yanlış bazı tahminler veya değerlendir. meler sebebiyle beyanda bulunup, sözleşme yapmışsa "saikte hata" söz ko. nusudur. Borçlar Kanunumuzun 24. maddesine göre, "sözleşmenin yalnızsa. iklerine ilişkin hata, esaslı değildir". Diğer bir deyişle, saik (etken) hataları,ku. ral olarak, dikkate alınmazlar, sözleşmenin geçerliliğini etkilemezler. Böylece örneğin A, fakülteyi bitirdiği zannıyla arkadaşı B'ye hediye edilmek üzere bı; saat satın alsa, fakat B'nin fakülteyi bitirmediğini sonradan öğrense, A'yı SÖZ- ieşme yapmağa sevketen bu saikteki hata, sözleşmenin geçerliliğine tesir et- mez. A sözleşme ile bağlıdır. Kanun Koyucunun saikteki hatayı dikkate alma. ması ticari güveni sağlama zorunluluğunun doğal bir sonucudur. Saikte hatayı kural olarak dikkate almıyan Kanun Koyucu, bu genel ku- rala 24. maddenin 4. bendi ile bir istisna getirmiştir. 4. bende göre: "hata et- tiğini iddia eden tarafça sözleşmenin lüzumlu vasıflarından olarak nazara alınmasına ticari doğruluğun müsait olduğu şeylerden hata" esaslı hata nite- liğindedir. Böylece, belli şartlarla, "saikte hata" halinde de, istisnai olarak, "esaslı hata" söz konusu olabilmekte ve hataya düşen taraf BK. m. 23 uya- rınca sözleşme ile bağlı olmamakta, sözleşmenin iptalini isteyebilmektedir (BK. m. 23; 31). Saikte hatanın "esaslı hata" sayılabilmesi için, iki şartın birlikte 3 gerçek- leşmesine ihtiyaç vardır: aa) Sübjektif şart: Hata iddiasında bulunan taraf bazı maddi veya hukuki hususları sözleşmenin (beyanının) zorunlu unsuru addetmiş bulunmalı, hata ettiği hususu bilseydi sözleşmeyi yapmayacak ol- malıdır. bb) Objektif şart: Bu hususlar (söz konusu durumda) ticari doğruluk kurallarına göre de, sözleşmenin lüzumlu vasıflarından (vazgeç ,mez unsur- larından) sayılmalıdır. (Bk. von Tuhr, § 37/V; Schwarz, sh. 308' Böylece ör- neğin, A orjinali zanniyle bir tablonun kopyasını veya altın zannıyla altın kap- lama bir saati satın almışsa, bu hukuki işlemlerde "esaslı hata" niteliğindebir saik hatası vardır. Orijinal bir örnek de İngiltere'de meydana gelmiş, tartışma ve davalara sebep olmuştur: Kralın tahta çıkış merasimini izlemek üzere bir- çok İngiliz, merasimin yapılacağı yere bakan pencere ve balkonları yüksek fi- yatla o gün için kiralamıştır. Fakat, Kralın bir ameliyat geçirmesi sebebiyle merasim ertelenmiştir. Olaya Türk hukuku açısından bakıldığı takdirde, me• rasimi seyretme amacı kira sözleşmesinin saikidir. Fakat, bu "saikte hata", m. 24/4 uyarınca "esaslı hata" niteliğindedir (Schwarz, sh. 308) 4 . 3) Bk. JT.1972, 1. 49; JT. 1927, 1. 331; 453; 623. JT. 1930, 1. 514. 4) Bir hukuki durumun (örneğin imar durumunun) yanlış bilinmesi de "esaslı hata" niteliğinde olabilir. Bk. JT. 1971, 1. 163. İradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 117 Diğer tarafın kişisel niteliklerine ilişkin saik hatası da, genel koşulları var- s_�·"es_�slı hata" sayılabilir. Örneğin, bir kimse şarkı söylüyor zannıyla, bir ak- torle sozleşme yapmışsa, burada da bir "esaslı hata" vardır. 3- Vasıtanın hatası �orçlar Kanunumuzun 27. maddesine göre, iki taraftan birinin iradesi ha-_ b:r�� tarafından veya başka bir vasıta ile yanlış nakledilirse hata hakkındakı hukumler kıyasen uygulanır. Böylece, örneğin A, B'ye bir telgraf çekerek ra?- yosunu 600 TL.'na satacağını bildirse, fakat pastahanede telgraf yanlış çekıl- se ve "600 TL.", "60 TL." olarak karşı tarafa ulaşsa, karşı tarafın olumlu ce- vabı halinde sözleşme A'yı bağlamaz. "Esaslı hata" söz konusu olur. 4- İyiniyet kurallarına aykırı düşen hallerde "hata"nın öne sürülememesi Medenı Kanunumuzun 2. maddesinde genel olarak ifade edilmiş olan "objektif iyiniyet" kuralı, Borçlar Kanunumuzun 25. maddesinde "hata" yönün- den tekrar edilmiştir. BK. m. 25/1'e göre, "Hataya düşen taraf, iyiniyet kural- larına aykırı bir şekilde ona dayanamaz". örneğin, karşı taraf "hata"nın mev- cudiyetini bilmiyorsa ve hata sebebiyle sözleşmenin feshi halinde öbür tara- fın uğrayacağı zarar hataya düşeninkinden çok fazlaysa veya hataya rağmen sözleşmenin ifası hataya düşen tarafı zarara sokmayacaksa, "hata"ya daya- nılarak sözleşmenin feshedilmesi kural olarak hakkın kötüye kullanılması sa- yılacaktır. Bu açıdan önemli bir durumu kanun özellikle düzenlemiştir. 25. maddenin 2. fıkrasına göre: "hataya düşen tarafın yapmak istediği sözleşme- yi, diğer taraf yerine getirmeye hazır olduğunu beyan ettiği takdirde bu söz- leşme bağlayıcıdır". Böylece, A beyanında "metresi 40 TL.'ndan" yerine dik- katsizlikle "metresi 4 TL.'dan" demişse, burada bir beyanda hata vardır. Fa- kat karşı taraf, metresine 40 TL. ödemeyi kabul ederse hata sebebiyle söz- leşmenin feshi istenemez. 5- Sözleşmenin feshi halinde tazminat ödeme zorunluluğu Sözleşme yapılırken esaslı bir hataya düşen taraf (kusurlu olsa ve karşı taraf iyiniyetli bulunsa dahi) sözleşme ile bağlı değildir (BK. m. 23), sözleş- meyi feshedebilir (BK. m. 31). Ancak, Kanun Koyucu, hataya düşen tarafı ko- rurken, sözleşmenin geçerliliğine iyiniyetle güvenen öbür tarafın hak ve ya- rarlarını da gözününde bulundurmuş, tarafların çatışan yararlarını tazminat yoluyla bağdaştırmaya çalışmıştır. iradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 118 Borçlar Kanunumuzun 26. maddesine göre: "Sözleşmenin hükmünden kurtulmak için hata ettiğini iddia eden taraf, eğer hata kendi kusurundan ileri gelmiş ise, sözleşmenin bu suretle feshinden doğan zararı tazmine mecburdur. Fakat diğer taraf hatayı biliyorsa veya bilmesi gerekiyorsa tazminat lazım gelmez". "Eğer hakkaniyet icabettiriyor- sa, hakim zarar gören tarafın lehine daha fazla tazminata hükmedebilir". Kanun Koyucu, "hata" sebebiyle sözleşmenin feshinde karşı tarafa taz. minat ödenmesini böylece, aşağıdaki esaslara bağlamış bulunmaktadır: a) Hata eden kusurlu olmalıdır. Sözleşmeyi fesheden taraf kendi kusu- ruyla (ihmal veya dikkatsizliğiyle) hataya düşmüşse (örneğin, "500 TL.'na sa- tıyorum" yerine "50 TL.'na satıyorum" diye yazmışsa veya yetersiz bir aracı kullanmışsa) karşı tarafa tazminat ödemek zorundadır. Hataya düşen tarafın hiç bir kusuru yoksa (örneğin hata, postahanenin telgrafı yanlış çekmesi yü- zünden ortaya çıkmışsa) kendisinden tazminat istenemez s. b) Karşı taraf hataya düşüldüğünü bilmemelidir. Sözleşmenin feshi ha- linde, karşı taraf, ancak iyiniyet sahibi ise (MK. m. 3), yani hatayı bilmemiş veya bilmesi lazım gelmemişse tazminat isteyebilir 6_ MK. 3 çerçevesinde iyi- niyet asıldır. Anlaşmazlık halinde davalı davacının iyiniyet sahibi olmadığını ispat zorunda kalacaktır. c) Hata eden sadece "mentr zararı" ödemekle yükümlüdür. Yani kendi- sinden, kural olarak, sözleşmenin geçerli olmamasından doğan zarar istene- bilir. Diğer bir deyişle, öbür tarafın böyle bir sözleşmenin ortaya çıkması se- bebiyle uğradığı zarar giderilir, mal varlığı bu suretle sözleşmeden önceki ha- line getirilir. Menfi zarar, özelikle, sözleşmenin geçerli olduğu, ifa edileceği düşüncesiyle yapılan giderleri, sözleşmeyle sağlanıldığı inancı içinde başka bir sözleşmeyi yapma durumunun kaçırılmasından doğan zararı kapsar 7 . d) Hakkaniyet gerektiriyorsa, "müsbet zarar" da istenebilir. Özellikle ha- ta ağır bir kusura dayanıyorsa, hakim, müsbet zararın yani sözleşmenin ifa edilmemiş olmasından doğan zararın ödenmesine de hükmedilebilir. BK. m. 26 uyarınca talep edilecek tazminata haksız fillere ilişkin hüküm- lerin mi, yoksa sözleşmeyi düzenleyen kuralların mı uygulanacağı doktrinde 5) Bk. JT. 1979. 1. 478. 6) Bk. JT. 1944. 1. 22 7) Federal Mahkemeye göre, BK. m. 26'da öngörülen sorumluluk "sui generis• bir sorumluluktur. Tazminatın azaltılmasına ilişkin BK. m. 44 hükmü burada uygulanmaz. Bk. JT. 1944, 1. 22. iradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 119 farklı görüşlere yol açmıştır. Oser-Schönenberger (m. 26. No. 13) haksız fiil- lere i�işkin 41 ve sonraki maddelerin uygulanması gerektiği fikrindedir. von Tuhr ıse (§ 37/IV) burada sözleşmenin müzakeresi sırasında işlenmiş bir ku- sur (culpa in contrahendo) bulunduğu, böylece hataya düşen tarafından öde- necek tazminata BK. m. 41 ve devamının (bu arada m. 60'daki bir yıllık za- mana_şımı süresinin) uygulanamıyacağı, sözleşme hukukuna ilişkin kuralların tatbikı gerektiği görüşündedir. il- H İ L E -ALDATMA- 1- Genel olarak Bir irade beyanında bulunmanın ve sonuç olarak bir sözleşme yapma- nın çeşitli saikleri (etkenleri) vardır. Bir tabloyu satın alan kimse, bu hukuki iş- lemi, birisine hediye vermek istediği için veya fiyatı ucuz bulup, ilerde bir baş- kasına daha yüksek fiyatla satmayı düşünerek yapmış olabilir. Daha önce de değindiğimiz üzere, saikteki hatalar (esaslı hata sayılabilecek haller hariç, BK.m. 24/4) kural olarak sözleşmenin geçerliliğini etkilemezler (BK. m. 24/11). Saikteki hata, hile (aldatma) sebebiyle meydana gelmişse hukuki durum farklıdır. Borçlar Kanununmuzun 28. maddesinin 2. fıkrasına göre, "Diğer ta- rafın hilesiyle sözleşme yapmağa mecbur olan taraf, hatası esaslı olmasa bi- le, o sözleşme ile bağlı olmaz". Bir kimseyi irade beyanında bulunmaya, sözleşme yapmağa sevketmek için, onda bile bile yanlış bir kanaat uyandırılır veya esasen mevcut yanlış ka- naat devam ettirilirse, hukukT anlamda "hile= aldatma" söz konusu olur. Böy- lece, "hile" de tarafların irade ve beyanları arasında bir uygunsuzluk mevcut değildir. Hile, iradenin oluşması sırasındaki bir sakatlıktır. Karşı tarafın etki- siyle meydana gelmiş bir "saikte hata" halidir. Hilede önemli olan nokta şudur ki, saikte hata, BK. m. 24/4 anlamında "esaslı hata" niteliğinde olmasa dahi, karşı tarafın hilesiyle sözleşme yapan kimse, sözleşme ile bağlı değildir, söz- leşmeyi feshedebilir a. Hile sebebiyle düşülen hata "esaslı hata" niteliğinde de olabilir. Örneğin, tarihi bir kılıçtır diye takdim edilerek, sonradan yapılıp eski bir manzara veril- miş bir kılıç satılırsa, burada hem "hile", hem de alıcı yönünden "sözleşme- nin lüzumlu vasıflarında hata, BK. m. 24/4" söz konusudur. Ancak, hile var- sa, karşı tarafı sözleşme yapmağa sevkeden saik hatasının "esaslı hata" ni- teliğinde olup olmadığını araştırmak gereksizdir. 8) Bk. HGK. 9.2.2005, K. 2005/47 (İst. Bar. Derg. 2005, sh. 1252). ( 120 iradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 2- Hilenin şartları a) Belli hus.�sla!�a aldatma: Hileyi yapan _taraf doğru olmayan nıtekı - ler ileri sürmek (ornegın, kumaşın meşhur A fabrıkasının malı olduğunu 5 , ıemek; kamanın üzerindeki taşların hakiki olduğunu idda etmek) veyab:· hususları gizlemek (örneğin yıpranmış, bozulmuş kısımları boya ile örtmek' yoluyla karşı tarafı aldatmış, hataya düşürmüş olmalıdır. 1 Tıcari doğruluğa, objektif iyiniyet kurallarına göre bilgi verilmesi gereken hallerde susma da hile sayılır. b) Aldatma kasdı: Hile yapan kimse, karşı tarafı belli bir sözleşme yap. mağa sevketmek niyetiyle, bile bile (kasten) gerçek dışı beyanda bulunmuş olmalıdır 9. Reklam niteliğinde abartılmış sözler hile sayılmaz. c) İlliyet bağlantısı: Sözleşme hilenin etkisiyle yapılmış olmalıdır. Gerçek dışı beyanlara rağmen karşı tarafın gerçek durumu bildiği veya bilseydi dahı aynı şartlarda sözleşmeyi yapacağı hallerde, hile ile sözleşminin yapılması ara- sında bir illiyet bağlantısı yoktur. Hile sebebiyle sözleşme feshedilemez 1 0. Hilenin sözleşmenin yapılmasını değil, fakat (karşı tarafın 500 TL.'na alacağı malı, hile sebebiyle 1.000 TL.'na almasında olduğu gibi) sözleşmenın şartlarını etkilemiş bulunması halinde de, hile sebebiyle sözleşmenin feshı mümkündür 11 . Bununla beraber, iyiniyet kuralları dikkate alındığında, sözleş- menin feshi ağır bir sonuç sayılabilecekse, yargıç, sözleşmenin geçerliliğine; ancak, zarar gören tarafın ediminin hile yapılmasaydı söz konusu olacak mik- tara indirilmesine karar verilebilir1 2 . 3- Üçüncü şahıs tarafından hile Hileyi sözleşmeye taraf olan kimse yapabileceği gibi, onun bilgi ve telki· ni ile veya onunla ilgisiz olarak üçünçü bir şahıs da yapabilir. Borçlar Kanu- numuzun 28. maddesinin 2. fıkrasına göre, üçüncü şahıs tarafından yapılan hileyi diğer taraf bilmiyor ve bilmesi de lazım gelmiyorsa, üçüncü şahsın hi- lesi sonucunda sözleşme yapan kimse, hileye rağmen sözleşme ile bağlıdır, sözleşmeyi feshedemez 13. 9) Bk. Yarg.HGK. 9._2.2005, K. 2005/47 (İst. Bar. Derg. 2005, sh. 1252). Yarg. 1.HD. 5.7.2006, K. 2006ll843 (1st. Bar. Derg. 2006/6, sh. 2672). 1O) Bk. JT. 2003, 1. 331, 337; HGK. 12.2.1972, 166/84 (Ank. Bar. Derg. 1972, sh. 835). 11} Bk. JT. 1974, 1. 285; JT. 1956, 1. 475; JT. 1939, 1. 192. 12) Bk. JT. 1974, 1. 285; JT. 1956. 1. 475. 13) Üçüncü şahsın hilesi sonucunda düşülen hata BK. m. 24/4 anlamında "esaslı hata" niteliğinde ise, hileye değil, "esaslı hata"ya dayanılarak sözleşme fe� hedileblllr. lradeyı sakatlayan sebepler (irade fesadı) 121 S�zl�ş�_eye ve konuşmalara mümessil veya yardımcı şahıs olarak katı- l�n 1 _ar uçunc� �-ahı_�sayılamazlar 14_ Bunların hılesıyle veya dığer tarafın bıl- gısıalt�nd�-uçuncu şahsın hilesiyle yapılan sözleşmeler bağlayıcı değıldır, feshedılebılır. 4- Zararın ödettirilmesi .. Hile il� sakatlanmış bir sözleşme yapan kimse, hileyi öğreninceye kadar sozleşmenın geçerli olduğu zanniyle bır kısım harcamalar yapmış olabılır. Karşı t�rafın hile�iyle sözleşme yapan kimse, sözleşmeyi iptal etse dahi, söz- 1. �şm�nıng��erı 1 .. olmama�ın?an doğan zararını (menfi zararı) �arşı tarafa ?dettırebılır · Sozleşmenın ıfa edilmemesinden doğan zarar (musbet zarar) ıs_ten_emez (v?n Tuhr, § 39/ V- 2). Hile sebebiyle zarara uğrayan tarafın bellı bır dıkkat ve ozen göstermesi halinde hileyi farkedebilecek olması, hıleyı ya- panın s�rumluluğunu ortadan kaldırmaz. Fakat, bu durum tazminatın kapsa- mını tayın ederken dikkate alınabilir 1s. Hile ile sakatlanmış bir sözleşmeye icazet verilmesi, yani sözleşmeyi feshetmekten vazgeçilmesi, zararın ödenmesi talebinden de vazgeçme anla- mına gelmez (Bk. m. 31/2). Sözleşme üçüncü şahsın hilesiyle yapılmışsa, hile sonucunda sözleşme yapan kimse, uğradığı zararı haksız fiillere veya "culpa in contrahendo"ya ilişkin kurallara göre 1 7 hileyi yapan üçüncü şahsa ödettirilebilir. 111- İ K R A H -KORKUTMA - 1- Genel olarak İkrah, bir kimsenin yapmak istemediği bir hukuki işleme, aksi takdirde za- rara uğrayacağı tehdidi ile razı olmasını sağlayan korkutmadır. Örneğin, bir şah- sa razı olmadığı takdirde öldürüleceği veya evinin ateşe verileceği veya bir sır- rının açıklanacağı 18 tehdidi ile bir sözleşme yaptırıldığı hallerde "ikrah" vardır. Borçlar Kanunumuzun 29. maddesine göre, diğer tarafın veya üçüncü bir şahsın ikrahiyle bir sözleşme yapan kimse, o sözleşme ile bağlı olmaz, sözleşmeyi feshedebilir. 14) Bk. JT. 1983. 1. 204; JT. 1937, 1. 400. 15) Bk. JT. 1922, 1. 365. 16) Bk. JT. 1936, 1. 85 17) Bk. JT. 1983. 1. 204. 18) BK. HGK. 7.11.1973, K. 845 (Olgaç, Emsal İçt. md. 30, sh. 161-162). 122 lradeyı sakatlayan sebepler (irade fesadı) Gerçek kişiler gibi tüzel kişiler de ikrah ile bir sözleşme yapmış olabilır. ıer. Korkutmanın doğrudan doğruya tüzel kişiye değil de, organlarını meyda. na getiren şahıslara yönelmiş olması durumunda da, ikrah dikkate alınır ve tüzel kişi sözleşme ile bağlı olmaz 19 • ikrah halinde de, irade ile beyan arasında bir uygunsuzluk yoktur. İrade- nin meydana gelmesi sırasında bir sakatlık (fesad) söz konusu olmaktadır. iradenin meydana gelmesini etkileyen her korkutma sözleşme ile bağlı olmama sonucunu doğurmaz. Kanun Koyucu, ikrahın hangi şartlarla dikkate alınacağını BK. m. 30'da ayrıca düzenlemiştir. 2- İkrahın şartları a) Sözleşmeyi yapan kimseye veya yakınlarından birene yönelmiş bir tehlike söz konusu olmalıdır: BK. m. 30'a göre, ikrahın iradeyi sakatlıyan bır sebep (irade fesadı) sayılabilmesi için, "korkutulan taraf, duruma ve yerine göre kendisinin yahut yakın akrabasından birinin hayat veya şahıs veya na- mus yahut mallarının ağır ve derhal meydana gelecek bir tehlikeyle karşıkar- şıya olduğuna kanaat getirmelidir". Madde metnindeki "yakın akrabalarından birinin" deyimi, İsviçre Medeni Kanununun metnine uygun olarak "yakın bağ- lantısı olan bir şahsın" şeklinde anlaşılmalıdır. Bu suretle akraba olmıyan şa- hıslara yönelmiş tehlikeler de dikkate alınabilecektir. Maddenin ifadesinden anlaşılacağı üzere, tehlike şahsa (şeref ve haysi- yete, hürriyete) olduğu kadar, mala da yönelmiş olabilir. b) Tehlike ağır ve derhal meydana gelecek nitelikte olmalıdır: Bir kimse- nin kendisine veya yakınlarına yöneltilen tehlikenin ağırlığına ve ciddiyetine kanaat getirmesi, objektif şartlar olduğu kadar, duruma göre sübjektif şartlar da gözönünde bulundurularak tayin edilmelidir. örneğin, tek başına yaşıyan, zor hareket eden yaşlı bir kadının evine geceleyin giren kimse, elindeki söz- leşmey� !mzalamadığı takdirde evi ateşe vereceğini söyler ve bu suretle söz- leşmeyı ımzalatırsa, bu korkutma (ikrah) dikkate alınır, sözleşme bağlayıcı ol- maz. c).Tehdit h�ksız ?'"!alıdır: Korkutularak karşı tarafı bir sözleşmeye razı etmek ısteyen kımsenın ıleri sürdüğü tehlike (öldürme, evini yakma, herkesin o�a�ın�a hakaret etme, aile sırlarını açıklamada olduğu gibi) hukuka aykırı bır nıtelık taşımalıdır. 19) Bk. JT. 1951. 1. 522. lradeyı sakatlayan sebepler (ırade fesadı) 123 BK. m. 30/2'de ifade edıldiği üzere, bir hakkın isteneceğı veya yasal bir yetkinin kullanılacağı tehdidiyle yapılan sözleşme, kural olarak geçerlıdır. lkı tarafı da bağlar. Ancak, hakkın veya yasal bir yetkinin kullanılacağı tehdidı al- tında, zor durumda bulunan karşı tarafla yapılan sözleşme ıle normalın çok üstünde menfaatler sağlanmışsa, bu halde de "ikrah"a ılişkin kurallar uygula- nır 20 • Sözleşme tehdit altında razı olan tarafı bağlamaz. örneğin, A, B'ye gı- derek 35.000 TL borcunu ödemesini veya karşılığında aynı değerdeki araba- sını kendisine satmasını, aksi takdirde icra yoluyla parasını isteyeceğını söy- lerse, o anda 35.000 TL'yi ödeyecek durumda olmayan B de, arabasını A'ya satmaya mecbur olursa bu sözleşme geçerlidir. B, sözleşmeyi feshedemez. Fakat A, yasal yetkisini kullanacağı tehdidi ile, B'nin zor durumundan fayda- lanarak, B'ye ait 80.000 TL. değerindeki gayrimenkulü 35.000 TL'ye satın alırsa "ikrah" vardır. B sözleşmeyi feshedebilir. d) İlliyet bağlantısı bulunmalıdır: İkrah iddiasıyle sözleşmenin feshedıle- memesi için, ikrah ile sözleşmenin yapılması veya O şartlarla yapılması ara- sında bir illiyet bağlantısı bulunmalıdır. Korkutma olmasaydı dahı sôzleşme o şartlarla yapılacak idiyse, ikraha dayanılarak sözleşme ile bağlı olunmadığı iddia edilemez21. 3- Üçüncü şahıs tarafından ikrah Korkutma karşı tarafça yapılabileceği gibi, üçüncü bir şahıs tarafından da yapılabilir. Hile halinden farklı olarak, bir kimse üçüncü şahsın ikrahı ile sözleşme yapmış bulunsa ve karşı taraf bunu bilmemiş ve bilmesi de lazım gelmemiş olsa dahi, ikrah ile hukuk, işleme razı olan şahıs sözleşme ıle bağ- lı değildir. Sözleşmeyi feshedebilir. Diğer bir deyişle, ikrahın dikkate alınma- sı yönünden, sözleşmenin taraflardan birinin veya üçüncü bir şahsın ikrahıy- la (korkutmasıyla) yapılmış olması arasında bir fark yoktur (BK. m. 29).Bu- na karşılık, sözleşme üçüncü bir şahsın ikrahiyle yapılmış ve diğer taraf ?u- nu bilmemiş ve bilmesi de lazım gelmemişse, sözleşmenin ikrah ��bebıyle feshi halinde, sözleşmeyi fesheden taraf, ikrahtan haberi olmıyan dıger tara- fa hakkaniyet gerektirdiği takdirde tazminat ödemeye mecburdur (BK-.�- 29/2). Tazminatın gerekip gerekmediğini ve icabında miktarını duruma gore hakim tayin edecektir. 20) Bk. HGK. 13.1.1971 (Ank. Bar. Oerg. 1971, sh.727). 21) Bk.Yarg.3. HO. 12.10.2000, K. 2000/9775 (Yarg. Kar.Derg.200 1 ,sh. 178 )- 124 iradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 4- Zararın ödettirilmesi İkrah ile sözleşme yapan kimse, sözleşmeyi feshetmiş olsa dahi, bu yüz. den uğradığı menfi zararı tehdit eden karşı tarafa ödettirilebilir 22. İkrah ile ya. pılmış bir sözleşmeye icazet verilmesi, tazminat talebinden de vazgeçmean. lamına gelmez (BK. m. 31/2). Korkutma üçüncü şahıs tarafından yapılmışsa, üçüncü şahıs, ikrah ile sözleşme yapan kimsenin bu yüzden uğradığı zararı BK. m. 41 vd. uyarınca ödemek zorundadır. iV- İRADE FESADININ SONUÇLAR! 1- Genel olarak Hata, hile veya ikrah ile, yani iradeyi sakatlıyan sebeplerden birinin etki• si ile yapılan sözleşme, Türk ve İsviçre Hukukunda, hataya düşen veya hile veya ikrah sebebiyle hukuki işleme razı olan tarafı baştan itibaren bağlamaz (BK. m. 23; 29; 31). Karşı taraf ise bu sözleşme ile bağlıdır. Türk Hukukunda irade fesadı halinde, böylece, sözleşme batıl değildir, feshedilebilir (iptal edi· lebilir) bir sözleşmedir. Sözleşmenin feshedilmesi, sözleşme ile bağlı olmayan tarafa ait (diğer tarafın onayını gerektirmeyen) tek taraflı yenilik doğuran bir haktır 23. Fesih beyanı, şartsız ve geri dönülmez bir şekilde yapılmış olmalıdır 2 4 _ Fesih be- yanın sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurabilmesi, iradeyi sakatladığı iddia edilen nedenin (örneğin hilenin) gerçekten var olmasına bağlıdır. Diğer tarafın itirazı halinde, hataya düştüğünü, hile veya ikrahın etkisiyle sözleşme yaptığını ileri süren taraf iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür 25. Sözleşmenin hata, hile veya ikrah nedeniyle feshi, şartlara, diğer tarafın fesihten etkilenme durumuna göre "hakkın kötüye kullanılması" (MK. md. 2} sayılabilecek nitelikteyse, fesih beyanı geçersizdir, sözleşme bağlayıcıdır 26. 22) Bk. JT. 1922. 1. 365. 23) Bk. JT. 2003, 1. 8, 9; JT. 2003, 1. 331. 24) Bk. JT. 2003, 1. 9. 25) Bk. JT. 2003, 1. 7-8. 26) Bk. JT. 2003, 1. 9. İradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 125 ı 2- Sözleşmenin feshedilmesi a) İrade fesadı (hata, hile, ikrah) sebebiyle sözleşme ile bağlı otmıyan ta- raf, bud_uru�u�u muhafaza etmek, sözleşme ile bağlı kalmamak arzusun- daysa, bır yıl ıçınde, sözleşmeyi ifa etmemek hususundaki iradesinı karşı ta- rafa bil�irmey�: �a�i sözleşmeyi iptal etmeye (feshetmeye) mecburdur. Söz- �eşmenın feshı ıçın ırade beyanı yeterlidir. Mahkeme kararına ihtiyaç yoktur27. irade fesadı sebebiyle süresi içinde feshedilen sözleşme yapıdığı tarihten ıti- baren ortadan kalkar 2a. Hakim hata, hile veya ikrahı kendiliğinden dıkkate alamaz. ·. -· İr_ad� fesadı sebebiyle sözleşmenin feshedilmesine ilişkin beyanın geçer- lılıgı hıç bır şekle bağlı değildir. Beyan karşı tarafa ulaştığı andan ıtibaren so- nuçlarını m�ydana getirir 29 . Fesih beyanı açıkça yapılabileceği gibı, dolaylı da 1 yapılabilir. Orneğin, sözleşme ile bağlı olmıyan taraf verdiği şeyi geri ister ve- ya karşı taraftan almış bulunduklarını iade ederse sözleşme fesh edilmiş olur. b) Fesih için tanınan bir yıllık süre, hata ve hilenin anlaşıldığı veya kor- kunun ortadan kalktığı tarihten itibaren işlemeye başlar (BK. m. 31). Bu bir yı- lık süre, zaman aşımı süresi olmayıp, "hak düşürücü" süredir. Sürenin geçti- ğini hakim kendiliğinden gözünönünde bulundurur 3o. Sözleşmenin irade fesadı sebebiyle iptalinin, sözleşmenin yapıldığı tari- he göre azami bir süre ile sınırlanıp sınırlanmadığı da doktrinde farklı görüş- lere yol açmıştır. Problem özellikle "hile" halinde önem kazanmıştır. Karşı ta- rafın veya karşı tarafın bilgisiyle üçüncü şahsın hilesiyle sözleşme yapan kimse, örneğin sözleşmenin yapıldığı tarihten 15 yıl sonra hileyi öğrendiği takdirde, acaba, BK. m. 31'deki bir yıllık süre içinde sözleşmeyi feshedebile- cek midir? Bir fikre göre, Kanun Koyucu bilerek BK. m. 31'de azami bir süre- 27) Bk. Yarg. HGK. 9.2.2005, K. 2005/47 (İst. Bar. Derg. 2005, sh. 1252-1253); JT. 1959, 1. 486. 28) Bk. JT. 2003, 1. 338; Yarg. 1. HD. 13.10.1998, K. 98/10883 (Yarg-.�ar. Derg. 1999, sh. 1361). Federal Mahkemeye göre, sözleşmenin kısmi butlanını duzenleyen BK. m. 20/2 hükmü, hata nedeniyle feshedilebilen sözleşmelere de kıyasen uygula- nır. Hata sözleşmesinin sadece bir kısım şartlarına ilişkin bulunu�orsa ve tarafta- rın, bilmiş olsalardı, gerçek duruma uygun şartlarla da düzen��meyı yapacakları ka� bul edilebilirse, hakim, sözleşmenin kısmi feshine hükmedebılır. Bk. JT. 1953,1. 1 9 9 , JT. 1971, 1. 163. 29) Bk. JT. 1973. 1. 178. ) y 30) Bk. Yarg. HGK. 5.4.2006, K. 2006/143 (Yarg. Kar. Oerg. 2006, sh. 1 1 99; arg. HGK. 9.2.2005, K. 2005/47 (İst. Bar. Oerg. 2005, sh. 1252-1253). Yarg. 1. HO. 16.9. 2 00B, K. 2008/9306 (Yarg. Kar. Oerg. 2009/1, sh. 53). iradeyi sakatlayan sebepler (irade fesadı) 126 ye yer vermemiştir. Sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren kaç yıl geçerse geçsin, BK. m. 31'deki bir yıllık süre içinde sözleşme feshedilebilir 3_1 Diğer bir fikre göre ise, hile_sözleş�esi_�de� iti�_aren azamı on yıl içinde öğrenildığı takdirde, sözleşmenın feshı mumkundur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 30.5.1951 gün ve 1-244/100 sayılı kararında bu son görüşü benimsemiştir32_ Ancak Yargıtay daha sonra görüş değiştirerek, sözleşmenin irade fesadı se- bebiyle iptalinin on yıllık bir tavanla sınırlı olmadığı soncuna varmıştır 33 c) İrade fesadıyla sakatlanmış bulunan sözleşmenin feshedilmesi halin- de, taraflar edimlerini ifa etmiyeceklerdir. Sözleşmenin feshinden (örneğin, hilenin öğrenilmesinden) önce edimler ifa edilmişse, taraflar verdiklerini, du- ruma göre doğrudan doğruya aynı hakka dayanan bir istihkak davası ile ve- ya sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir dava ile geri isteyebileceklerdir 34. 3- Sözleşmenin bağlayıcı hale gelmesi İrade fesadıyla sakatlanmış bulunan bir sözleşme icazet veya fesih için öngörülmüş sürenin geçmesiyle bağlayıcı hale gelir. a) İcazet ile: İcazet, sözleşme ile bağlanmaya, sözleşmenin feshinden vazgeçmeye ilişkin bir irade beyanıdır. İcazet, karşı tarafa yöneltilmiş bir be- yan şeklinde olabileceği gibi; sözleşmeyi iptal edebileceğini, onunla bağlı ol- madığını bilen tarafın buna rağmen sözleşmeyi ifa etmesi veya sözleşme ge- reğince kendisine verilmiş olan şeyi kullanması gibi bir fiil ile ortaya çıkan ira- de beyanıyla da olabilir 35_ Sözleşmeye icazet verildiği takdirde, sözleşme yapıldığı andan itibaren geçerli olur. Sözleşme bir şekle bağlı olsa dahi, icazetin geçerliliği bir şekle bağlı değildir. b) Sürenin geçmesiyle: Sözleşme ile bağlı olmayan taraf, BK. m. 31'de de öngörülen bir yıllık süre içinde sözleşmeyi feshetmezse, icazet vermiş sa- yılır 36 . Bu takdirde de sözleşme yapıldığı andan itibaren geçerli hale gelir ve her iki tarafı da bağlar. 31) Bk. Oğuzman Kemal, Bir akdin hile sebebiyle iptali azami bir müddetle tahdit edilmiş midir? İst. Bar. Derg. 1953, sayı 4, sh. 177 vd.; von Tuhr, § 39/111. 32) HGK. 30.V.1951 - 1- 244/100 (Olgaç, Borç. Kan. - 1969 basısı - md. 31). 33) Bk. Yarg. 1. HD. 17.3.1989, K. 89/3063 (Yarg. Kar. Derg. 1990, sh. 18-19). Yarg. 1. HD. 19.1984, K. 84/112 (Yarg. Kar. Derg. 1984, sh. 1350). Aynı görüş; JT. 1988, 1. 508. 34) Bk. JT. 2003, 1. 338; JT. 1981, 1. 138; JT. 1988, 1. 508. 35) Bk. JT. 1940, 1. 589; JT. 1982, 1. 542. 36} Bk. JT. 1933, 1. 578. Sözleşmenin konusu 127 Bununı�b. eraber, Federal Mahkemeye göre,"ikrah"a (aynı şekılde hıleye) dayan�ndef. 1 BK. �- 6�/3 uy�rınca zaman aşımına tabi değildır. Böylece sôz- leJme !taed!l�emışs�. ıkr��ıle sözleşme yapan taraf, korkunun ortadan kalk- tıgı.t�rıhtenıtıbare�bır yıl ıçınde sözleşme ile bağlı olmamak hususundakı nı- yetınıkarşıta.r�f� ma�kaçınabılır bıldirmemiş olsa dahi, sözleşmeyi ifadan defi yoluyla her za- 7 · Buna karşılık, korkunun ortadan kalkmasından sonra açık- ça ıcazet veren kimse, BK. m. 60/3'ten yararlanamaz, ifadan kaçınamaz 38 - 4- irade fesadının ispatı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunumuzun 293. maddesine göre, söz- leş��nin değeri ne olursa olsun, hata, hile ve ikrah iddiaları şahitle ıspat olu- nabılır 39_ § XII - SÖZLEŞMENİN KONUSU "Sözleşme Serbestisi ve Sınırları" 1- GENEL OLARAK SÖZLEŞME SERBESTİSİ Borçlar Kanunumuzun 19. maddesine göre: "Bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınır içinde serbestçe tayin olunabilir". Tarafların, yapacakları sözleşmenin konu ve kapsamını (içeriğini) ser- bestçe tayin edebilmelerine "sözleşme serbestisi"denir 1. Taraflar, sözleşme- 37) Bk. JT. 1959, 1. 472; 475. Aynı görüş: Oser-Schönenberger, m. 60, No. 16. 38) Bk. JT. 1959, 1. 472, 475. 39) Bk. HGK. 22.2.1984, K. 84/127 (Yarg. Kar. Derg. 1984, sh. 1006) HGK. 3.IV.1963, (Olgaç, IBK. m. 28, sh. 1). 1) "Sözleşme serbestlsi" deyimine zaman zaman farklı anlamlarda da rastlanmak- tadır. Bu deyim, örneğin"sözleşme yapma mecburiyeti"nin karşıtı olarak şahıslarınbel- li bir sözleşmeyi yapıp yapmama hususundaki serbestilerini ifade etmek üzere deku:ıa- nılmaktadır. Türk ve İsviçre hukukunda, kişiler, kural olarak, bir sözleşmeyi, yapıpyap�a- makta serbesttir. Bununla beraber, içinde bulunulan şartların özelliği dikkate alındıgın- da, belli bir sözleşmeyi yapmayı reddetmenin ahlaka aykırı bir nitelik ��ş-�dığ.��a hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği hallerde sözleşme yapma yukumlulügü- nün bulunduğunu kabul etmek gerekir. Konuya ilişkin olarak Bk. Yarg. HGK. 10.12.2003, K. 2003/740: Fiili tekel durumunda bulunan özel kişilerin (eczacı, doktor, fırıncı veya lokantacıların) verdikleri hizmete ilişkin olarak, haklı bir sebebedaya�- maksızın sözleşme yapmaktan kaçınmaları, hukuka ve özellikle ahlaka, ha�kın �o- tüye kullanılmaması kuralına aykırı bir nitelik taşıyablllr. Bu taktirde,bu klşılersoz- leşme yapmakla yükümlüdürler (Yarg. Kar. Oerg. 2004, sh. 493 vd. özelliklesh.501). Sözleşmenin konusu 128 yi yaparken, Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş bulunan çeşitli sözleşme tipleriyle (örneğin, alım-satım, kira, bağışlama vs.) bağlı değildirler. Kanunda yer almayan bir sözleşme tipi yaratabilirler 2 veya karma nitelikte sözleşm� ler yapabilirler. Borçlar Kanunumuzun 19. maddesiyle, böylece, kural olarak "sözleşme serbestisi" prensibini benimsemiş bulunmaktadır. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, değer yargılarındaki değişiklikler, toplumcu görüşlerin gelişmesi ve belli bir ağırlık kazanması sözleşme serbestisini günümüzde geniş ölçüde sı- nırlamış bulunmaktadır. Devletin sosyal ve ekonomik alandaki ilişkilere "em- redici" nitelikteki kurallarla müdahalesi, özellikle iş hukuku alanında gittikçe fazlalaşmaktadır. il- SÖZLEŞME SERBESTİSİNİN SINIRLARI Sözleşme serbestisinin sınırları Borçlar Kanunumuzun 19 ve 20. mad- delerinde gösterilmiştir. Borçlar Kanunumuz tarafların sözleşmenin konusunu serbestçe tayin edebilmeleri ilkesine aşağıdaki sınırlamaları getirmiştir. 1- Sözleşmenin konusu emredici kurallara aykırı olmamalıdır a) Genel olarak Sözleşmenin konusu, "emredici" nitelikteki kurallara aykırı olamaz. Aksi takdirde, sözleşme batıldır. Tarafların uymak zorunda olduğu, anlaşarak orta- dan kaldırmaları mümkün olmıyan kurallar "emredici" niteliktedirler. Kanun ba- zen bir kuralın emredici nitelikte olduğunu, aksine sözleşme yapılamayacağı- nı açakça ifade etmiştir. Örneğin, BK. m. 34'e göre, "temsil olunan kimse, hu- kuki bir muameleden doğan temsil yetkisini her zaman sınırlayabilir veya orta- dan kaldırabilir... Temsil olunan kimsenin bu hakkından ewelce feragat etme- si hükümsüzdür;"(ayrıca Bk. BK. m. 100/3; m. 127; MK. m. 873/2; m. 949 vs.). Kanun hükmünün açıkça bir emri (veya yasağı) kapsadığı hallerde de "emre- dici" nitelikte bir kural söz konusudur. Fakat bazan konunda böyle bir açıklık yoktur. Bu takdirde, kuralın konusunu ve amacını gözönünde bulundurarak, 2) Sözleşme serbestisi prensibi, genel olarak Borçlar Hukuku alanında uygulanır. Diğer alanlarda (aile hukuku, miras hukuku, ayni haklar) tamamen veya kısmen değişti• rilmesi mümkün olmayan sözleşme tipleri vardır. Örneğin, evlenme veya evlat edinme tek tip olarak kanunda düzenlenmiştir. Menkul veya gayrimenkul mallar üzerinde sahip olu- nabilecek ayni haklar da kanunda gösterilmiştir. Taraflar serbest iradeleriyle kanunda dü- zenlenmiş bulunanların dışında ayni hak tesis edemezler. Sözleşmenin konusu 129 "emredici nitelikte" olup olmadığını tayin etmek gerekir. Bu açıdan, belli bir ku- r�!au..�_mama, kamu düzenine, şahsiyet -kişilik- haklarına veya ahlaka aykırı duşunuyorsa o kural "emredici" niteliktedir (Örneğin, MK. m. 23; BK. m. 332). Emre_dici nitelikteki kurallar Borçlar Hukuku alanında azdır. Borçlar Hu- kukundakı kurallar genellikle, taraflar başka türla anlaşmamışlarsa uygulana- cak olan, tamamlayıcı (yedek) hukuk kurallarıdır (örneğin BK. m. 73; 7 7 vs.). b) Kanuna karşı hile Kanun belli bir hususu, bir hukuki veya ekonomik sonucu emr�ici birk�- ralla yasaklamışsa, aynı sonuca kanunun metnine uygun başka bır yold�� g�- derek ul�ş'!'ak "kanuna karşı hile" niteliğindedir, hukuka aykırıdır. E�redıcıb�r �uralı etkı�ız kılmak amacını güden ve böylece kanuna karşı hile teşkı�ed_�nbır ışlem: ��grudan doğruya emredici bir kurula aykırı oı�rak yapıtmış bırsozleş- me gıbıdır, BK. m. 20 uyarınca batıldır, geçersizdir 3. Orneğin, MK. m. 765v� BK. m. 223'e göre, taksitle mal satan kimse, mülkiyeti saklı tutma sözleşmesı- �e (�K. m. 764) dayanarak sattığı malın iadesini, ancak almış olduğu taksitle-rı gerıye vermek şartıyle isteyebilir. Kanunun bu emredici hükmünden kaçınmak amac�yla, bir kira sözleşmesi yapılıp, ödenen kira bedeli malın satış bedeline ul��ı��nda mülkiyetin kiracıya geçeceği kabul edildiği takdirde "kanuna karşı hıle soz konusu olur ve bu sözleşmeye taksitle satış kuralları uygulanır 4 • Kanuna karşı hile'de taraflar muvazaadan farklı olarak yaptıkları (görü- nürdeki) sözleşmenin kendilerini'de bağlayacağında anlaşmışlardır. Ancak, emredici bir kuralı etkisiz kılma amacına yönelik olduğu için, sözleşme yasa- lar uyarınca geçersizdir. 2- Sözleşmenin konusu kamu düzenine aykırı olmamalıdır. Konusu kamu düzenine aykırı olan sözleşmeler batıldır. "Kamu düzeni" kavramı takdiri bir kavramdır. Genel bir ifade ile, kamu düzeni, muhafazasın- da ve uyulmasında toplumun kesin yararı olan kuralları ifade eder. Böylece .. kamu düzenine ilişkin kurallar daima emredici niteliktedirler. Bu kurallar kamu hukukunda olduğu gibi, özel hukukta da mevcutturlar. Özel hukukta bu kural- lara esas itibariyle aile hukuku ve ayni haklar alanlarında rastlanır. 3) Bk. JT. 1947, 1. 118, 120-121; JT. 1933, 1. 244. 4) Yargıtay, kiralananın devredilmesini yasaklayan yasa hükmünden kaçınmak amacıyla, kiralananın başkasına devri yerine ortaklık sözleşmesi yapılmış olmasını "kanuna karşı hile" saymış ve ortak olduğu ileri sürülen kişinin taşınmazdan çıka- rılmasını kararlaştırmıştır. Bk. 6. HD. 18.2.1974, 663/678 (Yarg. Kar. Derg. 1975, sayı 2, sh. 63). Sözleşmenin konusu 130 3- Sözleşmenin konusu kişilik haklarına aykırı olmamalıdır. Şahsiyet -kişilik- haklarına aykırı sözleşmeler batıldır. Medeni Kanu muz Şahsiyeti (bir kimsenin vücut bütünlüğünü, şeref ve haysiyetini, hanku. fiil ehliyetini, sosyal ve ekonomik özgürlüğünü) doğrudan doğruya kendisı�e karşı da korumuştur. Medeni Kanunumuz 23. maddesinde, e "Kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan (hak ve fiil ehliyetlerin. den) kısmen de olsa vazgeçemez." "Kimse özgürlük/erinden vazgeçemez veya onları hukuka veya ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz" "Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılan- ması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat iste- minde bulunulamaz" s. demek suretiyle, şahsiyete, şahsın kendi rızasıyla, sözleşme yoluyla yapıla- cak tecavüzleri de önlemiştir. Böylece: a) Bir kimsenin vücut bütünlüğünü kendi rızasıyla da olsa tahribe (intihar etmek isteyen bir kimseyi öldürmeye) yönelik sözleşmeler batıldır. Ayni şekil- de, 29.5.1979 tarihli "Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun"da da (RG.3.6.1979) belirtildiği üzere, vericinin yaşa- mını sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınma- sına (nakline) ilişkin sözleşmeler de geçersizdir. Buna karşılık, (yazılı olarak, böbreklerden birinin nakline rıza gösterilme- sinde olduğu gibi) vericinin yaşamını sona erdirecek veya tehlikeye sokacak nitelikte olmayan organ ve dokuların nakline, insan kökenli biyolojik madde- lerin alınmasına ve aşılanmasına ilişkin sözleşmeler yapılabilir. Ancak, (MK. md. 23'te belirtildiği üzere) insan kökenli biyolojik madde (örneğin böbreğinin birini) verme borcu altına giren kimse aleyhine (vazgeçme halinde) ifa tale- binde bulunulamıyacağı gibi, maddi ve manevi tazminat davası da açılamaz. b) Bir kimsenin medeni haklardan yararlanma veya medeni hakları kul- lanma ehliyetinden tamamen veya kısmen vazgeçmesini (örneğin, kendisini borç altına sokan hiçbir hukuki işlem yapmamasını, hiç evlenmemesini) ön- gören sözleşmeler de tarafları bağlamaz. 5) Bu fıkra, 23. maddeye 14.11.1990 tar. ve 3678 sayılı Kanunla eklenmiş (RG. 23. Kasım. 1990) ve Medeni Kanunumuzun yeni metninde de korunmuştur. - Sözleşmenin konusu 131 c) MK. m. -�3 uyarınca, kimse özgürlüğündenbütünüyle vazgeçemez. �yg�-�am_�d.��.� 0 � konusu maddenin özellikle önem taşıyan hükmü bir kimse-nın .o�g!-!rlugunu huku�a veya ahlaka aykırı bir şekildesınırlayamaması"dır. Çeşıtlı sozleşmelerle (hızmet sözleşmesi vs.) özgürlüğün bir ölçüde sınırlan- rı:ası kaçınılmaz bir sonuçtur. Ancak kanun bu sınırlamanın "hukuka ve ah- laka �yk_�rı" sayılacak bir noktaya ul�şmamasınıöngörmektedir. Özg�rlü_ğ�n �şırı �!çude sınırlanmış sayılacağı bazı haller kanunda açıkça gösterılmıştır. rnegı_n,MK.-�· 119'a göre, sözleşme evlenmeden kaçınan nişanlının diğe- rı�e tazmınat odeyeceği şartını kapsıyorsa bu şarta dayanılarak "cayma taz- mınatı" veya "ceza şartı" dava edilemez. ' �an� nd a açıkça düzenlenmiş olan hallerin dışında, özgürlüğün ne za- ma� a�lak� aykırı" bir şekilde sınırlanmış sayılacağı sorununu uygulamada kesın bır krıtere (ölçüye) bağlamak kolaylıkla mümkün değildir. Her sözleş- �ede durumu ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. örneğin, Prof. Eugene Huber b�� konferası��a, birlikte oturan iki kardeşin karşılıklı olarak evlenmemeye �oz -��melerını, hayatlarını ve yarınlarını derin bir şekilde etkileyen aşırı bır ozgurluk sınırlaması saymıştır. Aynı şekilde, din değiştirmeyi, belli bir şahıs- 1 .�e�lenm:yi veya evlenmemeyi, belli bir partiye üye olmayı veya olmamayı ongon�n sozleşmeler de şahsiyet haklarına aykırıdır, geçersizdir. Bu sözleş- melerıleözgürlük, ahlaki anlayışımıza göre kişinin özgür takdirine bırakılma- sı gereken hususlarda sınırlanmış bulunmaktadır (von Tuhr, § 31N-2). Fede- ral Mahkeme birçok kararında konuya ekonomik özgürlükler açısından da değinmiştir, bir kimsenin, meslekT gelişmesini, ekonomik hayatını ve yarınını yıkıcı nitelikteki aşırı yükümlülükleri içeren sözleşmeleri şahsiyet haklarına aykırıolmaları sebebiyle batıl saymıştır 6. Yargıtay, aynı sonuca, "kişisel ve- ya ekonomik özgürlüğü kabul edilemez derecede veya olağanüstü biçimde sınırlayan sözleşmeleri" BK. md. 20 uyarınca "ahlaka aykırı" bularak varmış, bu tipsözleşmeleri veya sözleşmelerdeki bu tür şartları geçersiz saymıştır 7 . 6) Bk.JT. 1995. 1. 158; JT. 1959, 1. 42; JT. 1958, 1. 264. Federal Mahkeme, sınırsız veya aşırı uzunlukta bir süre için yapılmış bulunan sözleşmelerin, duruma göre, MK. md. 2'ye (hakkın kötüye kullanıl�as_ına) v_e�a MK. m. 23 - CCS. art. 27 - ye (şahsiyetin korunmasına) dayanılarak feshedılebı_lec:{ıını_karar- laştırmıştır. Olayda, Federal Mahkeme, şartları dikkate alarak, 20 yıllık bır sureyı kabul edilebilir bulmuştur. Bk. JT. 1989. 1. 2. . 7) Yargıtaya göre, licaret Kanununun 24. maddesi uyarınca, tacir sıfatın� s�hıp borçlu, fahiş (aşırı) olduğu iddiasıyla cezai şartın indirilmesini lstiyemez. Ancak, tıcarı nı- telikteki sözleşmelerde de Borçlar Kanunu madde 20'de yer alan sınırlama.uygulanaca- ğından borçlunun iktisadi yıkımına sebep olacak bir cezai şartın, ahlak ve adaba aykırı �ayılması ve borçlu tacir de olsa kısmen veya tamamen iptal edilmesi gere- kir. Bk. HGK. 20.3.1974, 1053/222 (Yarg. Kar. Derg. 1977 sayı 1, sh. 11-23). Ayrıca Bk. 132 Sözleşmenin konusu 4- Sözleşmenin konusu ahlaka aykırı olmamalıdır. Kanun koyucu, sözleşmenin konusunu sadece hukuk kuralları ile değil, fakat ahlak kaideleriyle de sınırlamıştır. Konusu veya amacı ahlaka aykırı olan sözleşmeler batıldır (BK. m. 20). Sözleşmenin konusunun ahlaka aykırı olup olmadığını belirlerken, hakim, kendisinin veya tarafların özel ahlak anlayışını değil, toplumdaki doğru düşe- nen vatandaşların ortak görüşlerini dikkate almak zorundadır. Konusu veya amacı itibariyle ahlaka aykırı sayılan ve bu suretle geçerli olmıyan hukukı iş- lemlere örnek olarak şu sözleşmeler zikredilebilir: Evlilik dışı ilişkiler için bir edim vaadi; fuhuş için ev kiralanması a; yabancı bir ülkeye kaçak eşya sokma- HGK. 11.2.1976, E. 73/4-1088, K. 76/209 (Yarg. Kar. Derg. 1976, sh. 1269). Yarg. 15. HD. 4.7.2008, K. 2008/4508, (Yargı Dünyası, Aralık 2008, sh. 49-51). . _ Yargıtay 19. HD.'nin 25.11.1994 tarih ve 94/11467 sayılı kararına göre, Kredı soz- leşmelerinde yer alan ve cari hesap şeklinde işletilen vadesiz kredilerin fai� ora��a�ı�ın banka tarafından tek taraflı olarak yeniden tesbit ve uygulamaya konabılecegını on- gören hük�n_ııe� e�onomik faaliyetleri kısıtlayıcı, ahlaka ve kamu düzenine aykırı �� k!lepç_eı_eyıcı nıtelıkte de�ildir, batıl (geçersiz) sayılamazlar. Ancak, M�. md. 2 h�- kumlerının mahkemece dogrudan gözönünde bulundurulması, bankanın dogruluk ve d_u- rüstlük kuralına ve kendisine karşı duyulan güven ilkesine aykırı davranıp dav:anmadıpı- nın, faiz oranını aşırı bir kazanç sağlamak amacıyla haklı görülemeyecek bir oran� y�k- seltip yükseltmediğinin incelenmesi gerekir. (Yarg. Kar. oerg. 1995, sh. 86-90). Aynı yen- de: Yarg. 19. HD. 26.3.1996, K. 96/2976 (Yarg. Kar. Derg. 1996, sh. 1113); Yarg. 19. HD. 30.10.1997, K. 97/9024 (Yarg. Kar. derg. 1998, sh. 1513). Yarg. 1. HD. 6.3.2002, K. 2002/2892: BK. md. 20'de ki "ahlaka aykırılık"tan amaç "sosyaJve ekonomik ahlaktır". Kişisel veya ekonomik özgürlüğü kabul edilemez derecede veya olağanüstü bir biçimde sınırlayan sözleşmeler (veya sözle_ş�ede yer atan bir kısım şartlar) -BK. md. 20 uyarınca- ahlaka aykırıdır. Sözleşmenın ıçer- diği sımr1amalar, borçlunun kişiliği veya yaşamını sürdürmesi (bekası) için zorunlu olan koşulları olağanüstü şekilde tehlikeye düşürmemeli, onun açısından katlanıla- maz veya çökertici bir düzeye gelmemelidir. Bu nedenle, sözleşmede 30.000 dolar- lık bir döviz borcu için öngörülen aylık 1.500 dolar (yıllık %60 oranında) faiz geçer- sizdir. (Yarg. Kar. Derg. 2003, sh. 350 vd.). Yargıtay HGK. 7.2.2007, K. 2007/52: Banka, yaşanan ekonomik krizin sebep olduğu nakit para sıkıntısını giderebilmek için piyasadan yüksek faizle para toplamak zorunda kal- mıştır. Davacı, Bankanın içinde bulunduğu zor durumdan ve mevduatın sınırsız olarak Devlet güvencesi altında bulunmasından yararlanarak, fahiş oranda faiz geliri elde et- mek amacıyla, önemli miktarda parayı Bankaya yatırmıştır. Öngörülen faiz miktarı, na- kit sıkıntısı içinde olmayan diğer bankaların ödediği faiz oranının çok üstündedir. Bu durum- da, o dönemdeki normal faiz oranlarını aşan miktarın -aradaki farkın- istenmesi, ahla- ka, BK. md. 19'a aykırıdır, MK. md. 2'de öngörülen dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz, "hakkın açıkça kötüye ku//anı/ması"niteliğindedir (Yargı Dünyası, Eylül 2007, sh. 90-102). 8) Yargıtay 14.1.1948 gün ve 30/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, hükümetin izniyle genel ev açanlara gayrimenkul kiralanmasını geçerli bir hukukı işlem saymıştır (Bk. İç. Kül. sh. 197). 133 Sözleşmenin konusu yı öngören sözleşmeler; bir doktorla bir eczacı arasındaki, tedavi ücretinden �-ey�e��ahanenin kazancından pay ayrılması karşılığında hasta gönder�eye ,�ışkı� sozleşmeler vs. Ahlaka aykırı sözleşmelere ilişkin örnekler çok genışle- tılebıl_ır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, ahlak ve hukuk kuralları çok kere or- tak bır alan!.kap.s.a�lar. Diğer bir deyişle, birçok ahlak kurallarına �anunKoyu- cu hukuk duzenı ıçınde yer vermiştir. Bu takdirde, ahlaka aykırı sozleşme aynı zamanda hukuka (kamu düzenine, şahsiyet haklarına) aykırı bir nitelik taşır 9 • 5- Sözleşmenin konusu "imkansız" olmamalıdır. Sözleşme yapıldığı sırada sözleşmenin konusu imkansız ise, sözleşme batıldır (BK. m. 20). a) Sözleşmenin batıl sayılması için, edimin, sözleşmenin·tamam olması sırasında (sözleşmeden önce) imkansız olması gerekir. İmkansızlık sözleş- meden sonra meydana gelmişse, sözleşme geçerlidir. Sonradan meydana gelen imkansızlığın hukuki sonuçlarını, kanun, borçlunun kusurlu olup olmamasına göre (Bk. m. 96 vd.; 117) ayrıca düzen- lemiştir. Sözleşme yapıldıktan bir süre sonra ifa edilecekse, ifadan önce imkan- sızlığın ortadan kalkması halinde, (sözleşme yapıldığı sırada imkansızlık söz konusu da olsa dahi) sözleşmenin geçerli olduğunu kabul etmek gerekir (von Tuhr, § 31NI). b) Edimin ifası maddeten veya hukuken imkansız olabilir 10 . Örneğin, yangında yok olmuş bir malın satılması halinde "maddi", kamu hukukuna ta- bi olan, özel mülkiyete konu teşkil edemiyen bir malın satılması halinde ise "hukuki" imkansızlık vardır. İmkansızlığın sözleşmeden önce mevcut olması şartiyle her iki halde de sözleşme batıldır. c) İmkansızlık "objektif", yani herkes için söz konusu olmalıdır 11 . Başka- sına ait bir malın satılması halinde olduğu gibi, edemin ifası sadece borçlu için imkansızsa (sübjektif imkansızlık), diğer bir kimse edimi ifa edebilecek durumda ise sözleşme geçerlidir. Bu takdirde, borçlu BK. m. 96 vd. gereğin- ce tazminat ödemek zorunda kalacaktır. 9) Yargıtay, BK. md. 20'deki "ahlaka aykırılık" deyiminin "sosyal ve ekonomik ah- lak" olarak yorumlanması gerektiği görüşündedir. Konuya ilişkin olarak Yarg. 1. HD.'nin (yukarda not 6'da yer alan) 6.3.2002 tar. ve 2892 sayılı kararına bakınız. 10) Bk. JT. 1971. 1. 49. 11) Bk. Yarg.15. HD. 5.4.2006, K. 2006/2012 (Yarg. Kar. Oerg. 2006, sh.1944). 134 Sözleşmenin konusu d) Borçlu, sözleşmenin yapıldığı sırada edimin ifasının "imkansız"oldu- Ounu biliyorsa, durumu bilmeyerek sözleşmeyi yapan karşı tarafın "menfi za- rarını" (yani sözleşmeyi geçerli zannetmesinden doğan zararını,) ödemekle yükümlüdür 12 . 111- SÖZLEŞME SERBESTİSİNİN SINIRLARINI AŞMANIN SONUÇLARI 1- Genel olarak Sözleşme serbestisinin sınırlarını aşmanın sonuçlarını Borçlar Kan�- numuz 20. maddesinde düzenlemiştir. BK. m. 20'ye göre: "Bir sözleşmenın konusu imkansızsa veya hukuka veya ahlaka aykırı ise o sözleşme batıl- dır" 12a. Böylece_ �anunda başkaca özel bir hükme yer verilmediği takdirde, hu- kuka (emredıcı hukuk kurallarına, kamu düzenine, şahsiyet haklarına) ve ah- laka aykırı olan sözleşmelerle yapıldığı sırada konusu imkansız olan sözleş- meler batıldır. Butlanın nitelikleri "hukuki işlemlerin hükümsüzlüğü" incelenir- ken görülecektir. Sözleşmenin konusu hukuka ve ahlaka aykırı olduğu veya imkansız bulunduğu halde, kanunun sözleşmeyi batıl saymadığı özel ve istisnaidu- rumlar da mevcuttur. Bu takdirde, kanunun bu sözleşmeler için öngördüğü çözüm hukuki sonucu tayin edecektir. Örneğin, geciktirici evlenme yasak- larına (MK. m. 132) uyulmaksızın yapılan evlenmeler hukuka aykırı birni- telik taşıdıkları halde geçerlidirler (MK. m. 154). Aynı şekilde, ayrıcaince- lenmiş bulunan "gabin" durumunda da, genel anlamda ahlaka aykırı bir sözleşme söz konusu olduğu halde, sözleşme batıl değildir, feshedilebilir niteliktedir. 2- Kısmi butlan Sözleşmenin sadece bir kısmı için butlan sebebi varsa, örneğin,sözleş- menin yalnız bazı şartları emredici kurallara aykırı ise, sözleşmenin tamamı- nın mı, yoksa o kısmının da batıl olacağı sorunu Borçlar Kanunumuzun 20. maddesinin 2. fıkrasında çözüme bağlanmıştır. BK. m. 20'ye göre: 12) Bk. Yarg. 11. HD. 20.2.1990, K. 90/1087 (Yar. Kar. Derg. 1990, sh. 1174). 12a) Borçlar Kanunu Tasarısında (md. 27'de), "butlan" yerine "kesin hükümsüz- lük" deyimi kullanılmıştır. Gabin (aşırı yararlanma) 135 "Sözleşmenin kapsadığı şartlardan bir kısmının butlanı sözleşmeyi iptal etmez, yalnız şart batıldır. Fakat bunlar olmaksızın sözleşmenin yapılmaya- cağını kabul etmek gerektiği takdirde, sözleşme tamamiyle batıl olur" 13 - �) B�ylece, sözleşmenin sadece bir kısım şartları için butlan sebebinin v�rlıgı halınde, kural olara�. sözleşme geçerlidir, söz konusu şartların hüküm- s�_z say_�lmasıyle yetinilir. Orneğin, MK. m. 873 vem. 949'a göre, "borcun gü- nunde odenmemesi halinde, rehin hakkı sahibinin rehnedilen mala malik ola- cağına ili�kin her şart batıldır". Bir rehin sözleşmesi böyle bir şartı kapsıyor- sa, prensıp olarak, rehin sözleşmesi bu şarta rağmen geçerlidir, sözleşmenin sadece 873. (veya 949.) maddedeki emredici kurala aykırı olan şartı hüküm- süzdür. b) Bununla beraber, hükümsüz sayılan şarttan faydalanan taraf, söz ko- nusu şartın batıl olduğunu bilseydi sözleşmeyi yapmayacağını ispat edebilir- se, sözleşmenin tamamı batıl olur. Sözleşmenin batıl olan şartından fayda- lanmayan taraf, sözleşmenin tamamının butlanını ileri süremez 14 c) Sözleşmenin niteliği, batıl olan şartın hükümsüz sayılması halinde sözleşmenin geri kalan kısmını geçerli saymağa imkan vermiyorsa, diğer bir deyişle, sözleşme niteliği itibariyle bölünmeye elverişli değilse, bir kısım şart- ların butlanı halinde sözleşmenin tamamı zorunlu olarak hükümsüz olur 15 . § XIII- GABİN (AŞIRI YARARLANMA) 1- GENEL OLARAK Sözleşme serbestisine getirilen bir sınır da "gabin"dir. Gabin, bir sözleş- mede tarafların karşılıklı edimleri arasında açık bir oransızlık bulunmasıdır. Ka- nun Koyucu, belli şartlarla, sözleşmede karşılıklı edimlerin kapsamının serbest- çe belirlenmesini sınırlamıştır. Borçlar Kanunumuzun 21. maddesine göre: "Bir sözleşmede edimler arasında açık bir nisbetsizlik bulunduğu takdir- de, eğer gabin zarara uğrayan tarafın zaruret içinde bulunmasından veya hif- 13) Ayrıntılı bilgi için Bk. Veysel Başpınar, Borç sözleşmesinin kısmi butlanı, An- kara 1998. Yarg. HGK. 2.2.1994, K. 94/26: Sözleşmenin bir kısmına·(belli bir parsale) iliş- kin imkansızlık sözleşmenin bütününü etkilemez. Kısmi iptal ile '�tinilmesı gerekir. {Yarg. Kar. Derg. 1994, sh. 1045). Kısmi butlana ilişkin BK. m. 20/2 hükmü şekil noksanlığından doğan butlan hallerin- de de uygulanır. Bk. JT. 1934, 1. 638. 14) Bk. JT. 1956, 1. 484; JT. 1955, !. 497. 15) Bk. JT. 1955, 1. 497. I 136 Gabin (aşırı yararlanma) fetlnden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içinde1 sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek ver- diği şeyi geri alabilir. Bu süre, sözleşmenin tamam olmasından itibaren işler". 11- ŞARTLAR! Gabin sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi için, biri "objektif", "diğeri "sübjektif" olmak üzere iki unsurun birleşmesine ihtiyaç vardır. 1- Objektif unsur: Edimler arasında açık bir nisbetsizlik olmalıdır. Karşılıklı edimleri kapsayan bir sözleşmede (satış, kira, istisna, hizmet vs. sözleşmelerin�e) edimler arasında açık, derhal göze çarpan bir nisbetsiz- lik bulunmalıdır. Orneğin, normal olarak 30.000 TL'na satın alınabilecek bir tablo, 10.000 TL'na satılmış olmalıdır. Yargıtay% 50 oranındaki (daha sonra- ki bir kararında 1/3 oranındaki) fiat farkını açık nisbetsizlik saymıştır 1 a. 2- Sübjektif unsur: Açık nisbetsizlik karşı tarafın özel durumundan ya- rarlanılarak meydana getirilmiş olmalıdır. Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir nisbetsizliğin bulunma- sı, tek başına gabin sebebiyle sözleşmenin feshi için yeterli değildir. Bu açık nisbetsizlik, zarara uğrayan tarafın zaruret içinde(darda) bulunmasından 2 ve- ya tecrübesizliğinden 3 veya hiffetinden (düşüncesizliğinden, işi hafife alma- 1) Borç. Kan. Tasarısı md. 28'de, "aşırı yararlanma" nedeniyle açılabilecek da- valarda "zamanaşımı"süresi farklı bir şekilde düzenlenmiştir. Tasarı.md. 28/2'de "Za- rar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği, zor durumda kalma- da ise bu durumun ortadan kalktığı tarihten itibaren bir yıl ve her halde sözleşmenin ku- rulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir."hükmü yer almıştır. 1a) Bk. HGK. 30.9.1972, K. 765 (Olgaç, Emsal içt. md. 21. sh. 118; Yarg. 11. HD. 31.5.2001, K. 2001/4871: Ani bir yangınla fabrikası yanan bir tacirin o koşullar için- de müzayakaya (zor duruma) uygun bir ortam içinde olduğu kabul edilmelidir. Ger- çek zarar ile -sigortaca ödenen zarar- arasında 1/3 oranında fark bulunması gabinin (aşırı yararlanmanın) varlığı yönünden dikkate alınmalıdır (1st. Bar. Derg. 2005/6, sh. 2288 vd.). 2) Yargıtaya göre, eşlerden birinin "zaruret içinde" bulunması, ötekinin de za- ruret içinde sayılmasını gerektirir. Eşe ait olan borç, koşulları varsa, koca için bir "zaruret içinde bulunma" nedeni olabilir. Bk. Yarg. 1. HD. 22.11.1974, 10284/8745. (Olgaç, Emsal İçt. md. 21, sh. 125}. 3) Belli bir meselede karar vermek için gerekli normal bilgiye sahip olmama halinde BK. m. 21 anlamında "tecrübesizlik" söz konusudur. Bk. JT. 1967, 1. 130; JT. 1935, 1. 492. ( Gabin (aşırı yararlanma) 137 1 sından) karşı tarafın bilerek yararlanması (yani durumu istismar etmesi) sonu- cunda meydana gelmiş olmalıdır 4. Böylece, örneğin, acele paraya ihtiyacı olan bir kimsenin bu zor durumundan yararlanılarak kıymetli bir tablosu veya mücevheri çok düşük bir fiyata satın alınırsa gabin vardır, sözleşme feshedi- lebilir. "Zaruret içinde bulunma" şartı ekonomik zaruretle sınırlı değil�!r. Zaru- ret, kişisel, aileye ilişkin veya politik nedenlerden kaynaklanabilir 5 • Orneğin, sür'atle yapılmasında hayatı zorunluluk olan bir ameliyat için hastanın bulun- duğu yerde tek operatör varsa ve bu durumdan yararlanılarak çok yüksek bir ücret istenirse "gabin" söz konusudur s, sözleşme feshedilebilir, ödenen para geri istenebilir. Uygulamada ortaya çıkan önemli bir sorun "kazada zarara uğrayan şah- sın" bütün tazminat taleplerinden vazgeçerek veya belli bir ödeme karşılığın- da zarar vereni "ibra" etmesi, diğer bir deyişle borcundan kurtarması halinde, olayın "gabin" açısından nasıl değerlendirileceğidir. Federal Mahkeme, kaza- ya uğrayan şahsın tazminat taleplerinden vazgeçmesine ilişkin hukuki işle- min BK.md.21 uyarınca geçersiz kılınabileceğini kabul etmiştir 7 . Yargıtay, ko- nuya iş kazaları nedeniyle eğilmiş ve farklı bir çözümü benimsemiştir. Yargı- taya göre, iş kazası sonrasında hak sahiplerinin maddi zarara ilişkin olarak verdikleri ibranamedeki miktar ile, ibranamenin verildiği tarihteki veriler esas alınarak bulunacak gerçek maddı zarar arasında açık oransızlık varsa, veril- miş bulunan ibraname, ancak "kısmi ifayı içeren makbuz'' niteliğindedir, borç- lu borcundan kurtulmaz, mahkeme gerçek zararı belirler, ibranamedeki mik- tar belirlenen tazminat tutarından indirilir, kalan miktar ödettirilir. İbranamede yer alan manevi tazminat miktarı için ise, manevi tazminat bölünemiyeceğin- den, yeni bir dava ile artırılması istenemiyeceğinden, ibranamedeki manevi tazminat miktarının yeniden belirlenmesi talep edilemez 7 a. Motorlu araçların işletilmesinden doğan zararlara ilişkin olarak, Karayolları Trafik Kanunu'nun 111. maddesinde sorun yasal bir çözüme bağlanmıştır. Sözü geçen 111. maddeye göre, "Tazminat miktarına ilişkin olupta, yetersiz veya aşırı olduğu açıkça belli olan anlaşmalar veya uzlaşmalar, yapıldıkları tarihten başlayarak 4) Bk. HGK. 24.1.1973, 1971/1-376-24 (Olgaç, Emsal İçt. md. 21, sh. 119). Yarg. 1. HD. 19.9.2006, K. 2006/8887 (Yarg. Kar. Derg. 2007, sh. 1653). Yarg. 1. HD. 23.3.2004, K. 2004/3272 (Yarg. Kar. Derg. 2005, sh. 996); JT. 1929, 1. 48. 5) Bk. JT. 1998, 1. 587; HGK. 12.2.1969 - 966/1-420 (Resmi Kar. Derg. 1969, 11/1, sh. 298). 6) Bk. JT. 1935, 1. 492. 7) Bk.JT.1959, 1.109. 7a) Bk. Yarg. HGK. 6.2.2008, K.2008/107 (Yarg. Kar. Derg. 2008/6, sh. 1044 vd.) Yarg. 21. HD. 19.3.2007, K.2007/4784 (Legal, nisan 2008, sh. 1392) Yarg. 21. HD. 13.4.2004, K.2004/3956 (1st. Bar. Derg. 2004/4, sh. 1866). 136 Gabin (aşırı yararlanma) iki yıl içinde iptal olunabilir". Kanaatımızca, iş kazasından doğan zara�la�da da "açık oransızlık"durumunda, ibranameyi "kısmi ifayı içeren makbuz nıte- liğinde saymak yerine, sorunun "gabirt' hükümlerinin uygulanması veya kıyas yoluyla Trafik Kanunu'nun 111. maddesinde yer alan düzenlemenin göz önünde bulundurulması suretiyle çözümlenmesi doğru olacak, uygulamada belli bir paralellik sağlayacaktır. 111- SONUÇLARI 1- Gabin halinde, zarara uğrayan taraf sözleşmenin tamam olduğu tarih- ten itibaren bir yıl içinde sözleşmeyi feshedebilir (BK. m. 21).Diğer tarafın fe- s�h �a_kkı y�ktur. 21. maddede öngörülen bir yıllık süre "hak düşürücü süre" nıtelığındedır 8 . Hakim sürenin geçtiğini kendiliğinden gözönünde bulundur- mak zorundadır 9. Gabinde hukuki durum irade fesadında olduğu gibidir. Sözleşme mutlak butlanla batıl değildir, zarara uğrayanı bağlamayan, fakat karşı tarafı bağla- yan, feshedebilir bir sözleşme söz konusudur. Feshedilen sözleşme yapıldı- ğı andan itibaren geçersiz olur. Her iki tarafı da bağlamaz 10 . Süresi içinde feshedilmeyen sözleşme baştan itibaren geçerli hale gelir. Dava halinde gabin iddiası ileri sürülmezse, aşırı faydalanmayı hakim kendi- liğinden dikkate alamaz. 2- Gabin sebebiyle zarara uğrayan taraf, sözleşmeyi feshedip edimini ifadan kaçınabilir. Fesihten önce edimini yerine getirmiş ise, verdiğini, duru- ma göre, doğudan doğruya mülkiyet hakkına dayanan bir istihkak davası ile veya sebepsiz iktisaba dayanan bir dava ile geri alabilir. Örneğin, menkul ve- 8) Bk. Yarg. 1. HD. 12.9.1989, K. 89/9565 (Yarg. Kar. Derg. 1990, sh. 641 ). Yarg. 1. HD. 30.9.1986, K. 86/9781 (Yarg. Kar.Derg. 1987, sh. 844). Yarg. 13. HD. 5.12.1989, K. 89/7060: Gabinin varlığı durumunda, sözleşm�,ıin bo- zulmasına ilişkin irade bildirimi karşı tarafa ulaşması gereken, yenilik doğurucu, tek taraf- lı bir işlemdir. Hukuken geçerliliği yönünden hiçbir şekle bağlı değilse de kanıtlanması ba- kımından, HUMK.'nun 288/1. maddesine tabidir ve yazılı belge ile kanıtlanması gerekir. (Yarg. Kar. Derg. 1990, sh. 883). 9) Diğer tarafın zaruret içinde bulunmasından yararlanarak "aşırı bir faycıalan- ma"nın sağlanması BK. m. 20 anlamında "ahlaka aykırı" bir nitelik taşımaz. Bu hal- de sadece "gabin" söz konusudur. BK. m. 21'de öngörülen bir yıllık süre içinde söz- leşme feshedilemezse, BK. m. 20'ye veya hakkın kötüye kullanılmasına dayanılarak sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Bk. JT. 1990, 1, 67. JT. 1920, 1. 1924. 10) Bk. Yarg. 13. HD. 11.2.1986, K. 86/6260 (Yarg. Kar.Derg. 1988, sh. 1252). 139 Hukuki işlemlerin hükümsüzlüğü ya gayrimenkul bir mal devredilmişse ve mal henüz karşı tarafın elinde ise is- tihkak davası açılacaktır. Buna karşılık, bir alacak temlik edilmiş ise veya mal karşı tarafın elinden çıkmış ve üçüncü bir şahıs tarafından iktisap edilmişse, ancak sebepsiz zenginleşmeğe dayanan bir dava söz konusu olacaktır. Gabin sebebiyle sözleşmenin feshi halinde, karşı taraf da sözleşmeyi ifadan kaçınabilecek ve daha önce ifa etmişse verdiğini geri isteyebilecektir. 3- Federal mahkemeyle birlikte kabul etmek gerekirki, gabin halinde, za- rara uğrayan taraf, sözleşmenin feshedilmesi yerine, edimler arasındaki aşı- rı dengesizliğin giderilmesini, aşırı nitelikteki yükümlülüğünün azaltılmasını, örneğin ödeyeceği para miktarının indirilmesini isteyebilir 11 . 4- Gabin halinde de, hile ve ikrahta olduğu gibi, zarara uğrayan taraf kar- şı taraftan tazminat isteyebilir (von Tuhr, § 40/11; Oser-Schönenberger, m. 21. No. 18; Feyzioğlu, C. 1 sh. 264, Eren, C. il, sh. 80). Bu tazminat isteme özel- likle karşı tarafın tecrübesizliğinden yararlanılarak yapılan sözleşmelerde söz konusu olacaktır. § XIV- HUKUKİ İŞLEMLERİN HÜKÜMSÜZLÜĞÜ (Sakat hukuki işlemler) Bir hukuki işlemin (sözleşmenin), tarafların arzu ettikleri hukukı sonuçları doğurabilmesi, diğer bir deyişle geçerli (muteber) olması için, kanunun "ehli- yet", "şekil", "irade ile beyan arasındaki ilişki" ve "konu" yönünden öngördüğü koşulları bundan önceki paragraflarda incelemiş bulunuyoruz. Hukukı işlem, kanunun "geçerlilik" için aradığı şartlara uygun değilse, böylece hukukı işlem- de bir sakatlık varsa, bu sakatlık hukuki işlemin geçerliliğini etkileyecektir. Türk ve İsviçre Hukukunda, malvarlığına ilişkin sağlar arası hukukı iş- lemlerdeki sakatlıklar iki grupta toplanabilir: 1- Butlan, 2- Fesih kabiliyeti 1 . Bu açıdan söz konusu hukukı işlemler ikiye ayrılacaktır: 1) Batıl hukuki işlemler, 2) Feshedilebilen (iptal edilebilen) hukuki işlemler. 11) Bk. JT. 1998 1. 587. Buz Vedat; Gabin halinde edimler arasındaki aşırı oransız- lığın giderilerek sözleşmenin ayakta tutulması. (Banka ve Tıc. Huk. Oerg. Aralık 1998, say 4, sh. 53 - 82). Kılıçoğlu Ahmet, sh. 153-154. Borç Kan. Tasarısında bu çözüm benimsenmiştir. Tasarının 28/1 maddesine gö- re, "Zarar gören, sözleşmeyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek edimin geri verilmesi- ni veya sözleşmeyle bağlı kalarak edimle arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir''. 1) Doktrinde bazı yazarlar, "butlan"ı (mutlak butlan), "fesih kabillyeti"ni (nisbi butlan) deyimleriyle ifade etmişlerdir. Örneğin Bk. Saymen-Elblr C. 1, sh. 148-149. 140 Hukuki işlemlerin hükümsüzlüğü Malvarltğına ilişkin sağlar arası hukuki işlemlerdeki sakatlıkla_r'._�k�raı olarak) mahkeme kararına ihtiyaç olmaksızın hukuki işlemin geçcrlılıgını ve böylece sonuçlarını etkilerler 2_ 1- BATIL HUKUKİ İŞLEMLER 1- Genel olarak Batıl hukuk,işlemler, belli bir sakatlık sebebiyle, baştan itibaren kendile- rine bağlan_�n hukuk, sonuçları doğurmayan ve geçerli hale getirilemeyen iş- lemlerdir. Orneği':, gayrimenkul alım-satım sözleşmesinin resmi şeklide ya- pılması gerekir. Adi yazılı şekilde yapılmış olan bir gayrimenkul alım-satım sözleşmesi, şekle ilişkin sakatlık sebebiyle batıldır. Daha baştan itibaren ölü doğmuştur. Hiç bir hukuki sonuç meydana getirmez. 2- Butlan -kesin hükümsüzlük- sebepleri Daha önce de yeri geldikçe değinildiği üzere, genel olarak aşağıdaki hal- lerde hukuki işlem (sözleşme) -kesin hükümsüzdür- batıldır: a) Hukuki işlemi yapan kişi temyiz kudretinden (ayırt etme gücünden) yoksunsa (tam ehliyetsizse) (MK. m. 15); b) Geçerlilik şartı olarak "şekil" aranan hallerde, hukuki işlem şekle uyul- maksızın yapılmışsa; c) Hukuki işlem muvazaalı ise (BK. m. 18); d) Hukuki işlemin konusu, hukuka (emredici kurallara, kamu düzenine, şahsiyet haklarına) aykırı ise (BK. m. 19; 20) 3; e) Hukuki işlemin konusu ahlaka aykırı ise (BK. m. 19; 20); f) Hukuki işlemin konusu baştan itibaren, objektif olarak imkansızsa (BK. m. 20) 4 . 2) Ölüme bağlı tasarruflarla, aile hukukuna ilişkin hukuki lşlemlerdekJ sakat- lıkların sonuçları kanunda özel olarak ayrıca düzenlenmiştir. (Bk. MK. md. 146 vd. ve 557 vd.). Kanun, bu hukuki işlemlerde sakatlığın dava yolu ile ileri sürülmesi zo- runluluğunu getirmiştir. 3) BK. JT. 2003, 1. 627; JT. 1968, 1. 53; JT. 1971, 1. 355. 4) Bk. JT. 1968, 1. 53. 141 Hukuki işlemlerin hükümsüzlüğü 3- Butlanın sonuçları Batıl -kesin hükümsüz- olan bir hukuki işlem aşağıdaki özellikleri taşır: a) Batıl olan bir hukuki işlem, baştan itibaren, kendiliğinden {ipso iure) hukuki sonuçlarını doğurmaz. b) Butlanı yalnız taraflar değil, yararı olan üçüncü şahıslar da ileri süre- bebilir 5 . c) Hukuki işlemin batıl olduğunu, ileri sürülmemiş olsa dahi, hakim ken- dilğinden dikkate alır 6. d) Batıl olan bir hukuki işlem, belli bir zamanın geçmesiyle veya butlan sebebinin ortadan kalkmasıyle (örneğin, temyiz kudretinden yoksun şahsın temyiz kudretine sahip olmasiyle) veya edimlerin ifasıyla geçerli hale gelmez. 1 Diğer bir deyişle, butlan halinde kesin bir geçersizlik söz konusudur. Taraflar batıl olan bir hukukı işlemin sonuçlarını elde etmek istiyorlarsa, işlemi yeniden kan�.mi şartlara uygun olarak yapmak zorundadırlar. Yeni hu- kuki işlem, batıl o!arı hukuki işlemden bağımsız olarak meydana gelir ve ken- disine bağlanan hukuki sonuçları doğurur. e) Batıl olan bir hukuki işlemde edimler ifa edilmişse, taraflar verdikleri- ni duruma göre doğrudan doğruya ayni hakka dayanan bir istihkak davası ile (gayrmenkullerde kaydın düzeltilmesi davasıyla) veya sebepsiz zenginleş- meye ilişkin bir dava ile geri isteyebilirler. f) Batıl olan hukuki işlemlerde kusurlu olan taraf (örneğin, imkansızlığı veya şekil noksanlığını bildiği halde sözleşme yapan taraf) kusursuz olan ta- rafın menfi zararını (yani hukukı işlemi geçerli zannetmesinden doğan zara- rını) ödemekle yükümlüdür. 4- Batıl hukuki işlemlerin dönüştürülmesi Kanuni şartlara (özellikle şekil şartlarına) uymadığı için batıl olan bir hu- kuki işlem, benzer sonuçları doğuran diğer bir işlemin geçerlilik şartlarına sa- hipse ve yaptıkları işlemin batıl olduğunu bilselerdi, tarafların onun yerine di- ğer işlemi yapmak isteyecekleri farzedilebilirse, gerek doktrine ve gerekse Federal Mahkemeye göre, geçerli olan işlem batıl olan işlemin yerine alır 7 . 5) Bk. JT. 1946, 1. 54 7. 6) Bk. JT. 2003, 1. 627; JT. 1946; 1. 547; JT. 1936, 1. 426. 7) Bk. JT. 1939.1.390-391. JT. 1951-1.514. von Tuhr. § 29/11; Schwarz, sh. 371-372; Becker, m. 11, No. 11; Oser-Schönenberger, m. 11, No. 35; Esener, sh. 215 ve 218 vd. Hukuki işlemlerin hükümsüzlüğü 142 0 Örneğin, gayrimenkul alım-satım sözleşmesinin (Tapu Kanunu m. 26 uyarınca) tapu memurları tarafından düzenlenmesi gerekir. Noterliklerdeya- pılmış gayrimenkul alım-satım sözleşmeleri şekil noksanı sebebiylebatıldır. Fakat, noterlikte yapılmış bu sözleşmeler, benzer sonuçları doğuran "gayri- menkul satış vaadi" sözleşmelerinin geçerlilik şartlarına sahiptirler. Böylebir durumda "dönüştürme" prensibi uyarınca, batıl olan satış sözleşmesininye- rine ''gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi" alır a. Ancak, tekrar işaret edelim ki, "dönüştürme" prensibinin uygulanabilmesi için işlemin batıl olduğunubil- selerdi, tarafların, duruma göre diğer işlemi yapmak isteyeceklerinin farzedi- lebilmesi - ispat edilmesi değil9 - lazımdır. il- FESHEDİLEBİLEN HUKUKİ İŞLEMLER a) Feshedilebilen hukuki işlemler, kendiliğinden "ipso iure" hükümsüzol- mayıp, belli bir sakatlık sebebiyle, fesih hakkına sahip kimse tarafından iptal edilebilen işlemlerdir. Fesih hakkı yenilik doğuran bir haktır. Feshedilebilen bir işlem, feshedilebilme süresi içinde askıdadır. Fesih hakkına sahip olan kimse işlemi iptal ettiği takdirde, işlem baştan itibaren ve kesin olarak geçersiz olur. Buna karşılık, hak sahibi işlemi süresi içinde fes- hetmez veya fesih hakkından vazgeçerse (icazet verirse), işlem baştan itiba- ren ve kesin olarak geçerli hale gelir. b) Feshedilebilen hukuki işlemler de iki grupta toplanabilir: 1- Baştan itibaren bağlamayan, süresi içinde feshedilmediği takdirde ge- çerli hale gelen hukuki işlemler: Daha önce de değindiğimiz üzere, hata, hi- le, ikrah (aynı şekilde gabin) hallerinde, hataya düşen veya hile veya ikrah sebebiyle sözleşmeyi yapan kimse, yapıldığı andan itibaren sözleşmeyle bağlı değildir. Ancak, sözleşme süresi içinde feshedilmez veya icazet verilir- se, işlem baştan itibaren ve kesin olarak geçerli olur. Hata, hile, ikrah ve ga- bin hallerinde sözleşmenin feshi için tanınan süre BK. m. 31 ve 21'de düzen- lenmiştir. Bu sürelere ilişkin açıklamalara ilgili paragraflarda yer verilmiştir. 2- Geçerli olarak meydana gelen, fakat feshedildiği takdirde baştan itiba- ren hükümsüz olan hukuki işlemler: Bu işlemler, örneğin, BK. m. 235/3 uya- rınca "bağışlamanın sulh mahkemesince iptalinde", BK. m. 515'e göre ölün- �taay, sh. 163. Ayrıntılı bilgi için Bk. Kanetl Selim, Hukuki işlemlerin çevrilmesi (tahvili), 1st. 1972. 8) Bu konu ile ilgili bir karar için Bk. HGK. 10.2.1960 (Ad. Derg. 1960). 9) Bk. JT. 1951.1.515. Temsil 143 ceye kadar bakma sözleşmesinin mahkeme kararıyla feshinde" olduğu gib, geçerli olarak vücut bulurlar, fakat feshedebilirler ve feshedildikleri takdirde, yapıldıkları andan itibaren geçersiz olurlar (von Tuhr, § 29/111-2). c) Buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamaları, batıl bir hukuT işlemin hükümleriyle, feshedilebilen bir hukukT işlemin hükümlerini karşılaştırma açı- sından özetlemek gerekirse: Feshedilebilen bir hukuki işlem, batıl bir hukukT işlemden farklı olarak kendiliğinden hükümsüz değildir, feshin kanunun koru- mayı öngördüğü şahıs tarafından ileri sürülmesi gerekir, hakim bir fesih se- bebinin (hile, ikrah vs.) bulunduğunu kendiliğinden dikkate alamaz. Yine ba- tıl bir hukukT işlemden farklı olarak, feshedilebilen bir hukuki işlem, zaman geçmesiyle veya ifa ile, icazet ile geçerli hale gelebilir. § XV -TEMSİL 1- GENEL OLARAK Temsil, bir kimsenin mümessil sıfatıyle diğer bir kişi adına hukuki işlem yapmasıdır. Ekonomik hayatın büyük bir gelişme göstermesi, uzmanlığın önem kazanması, uluslararası ilişkilerin artması, şahısların bütün hukuki iş- lemleri bizzat yapmalarını imkansız kılmış ve böylece "temsil" günümüzde önemi gittikçe artan bir hukuki müessese haline gelmiştir 1 . Temsil müessesesi, medenT hakları kullanma ehliyetinden yoksunluk se- bebiyle hukuki işlemi bizzat yapmak imkanına sahip olmayan kimseler yö- nünden de özel bir değer taşımaktadır. İlgili paragrafta açıklandığı üzere, me- deni hakları kullanma ehliyetinden yoksun şahıslar adına hukuki işlemi onla- rın kanuni mümessilleri (veli veya vasiler) yapacaktır. Sözleşmenin yapılması açısından temsil müessesesini düzenleyen Borçlar Kanunumuzun 32. ve ondan sonraki maddeleri, MK. m. 5 uyarınca Medeni Hukukumuzun diğer alanlarındaki hukuki işlemlerde de uygulana- caktır. Ancak, aile ve miras hukukunda temsile her zaman müsaade edilme- miştir. Örneğin, evlenmede, evlat edinmede, vasiyet ve miras mukavelesinde temsil müessesesinden yararlanılamaz. Haksız fiillerde de temsilden söz edilemez. Haksız fiili yapan, fiilin hukukT sonuçlarından sorumludur. Şahsı haksız fiil yapmağa yönelten kimse de, BK m. 50 uyarınca, fiili yapanla birlikte müteselsilen (zincirleme) sorumlu olacaktır. 1) Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için Bk. Şener Akyol, Türk Medeni Hukukunda Temsil, İst. 2009; Turhan Esener, Selahlyete Müstenit Temsil, Ank. 1961. Temsil 144 11· DOLAYLI TEMSİL· DOĞRUDAN DOĞRUYA TEMSİL Kendilerine bağlanan hukuki sonuçlara göre yapılacak bir sınıflandırma. da temsil, a- Dolaylı temsil, b- Doğrudan doğruya temsil olmak üzere ikiyeay. rılır. 1- Dolaylı temsil Mümessil hukuki işlemi kendi adına, fakat temsil edilen hesabına yaptı- ğı takdirde dolaylı temsil (veya vasıtalı temsili) söz konusudur (örneğin, Bk. Komisyon, BK. m. 416. Ayrıca Bk. m. 32/2). Dolaylı temsilde hukuki işlemden doğan alacak ve borçlar önce mümessile ait olur, sonradan bu hak ve borç- lar alacağın temliki (geçirimi} ve borcun nakli kurallarına göre temsil edilene devredilir. Mümessil ile temsil edilen arasındaki hukuki bağlantı uyarınca, mümessil bu hak ve borçları devretmeye, temsil edilen de devralmağa mec- burdur. 2- Doğrudan doğruya temsil a) Genel olarak Mümessilin yaptığı hukuki işlemden doğan hak ve borçların (ikinci bir iş- leme ihtiyaç olmaksızın) doğrudan doğruya temsil edilene ait olması halinde, doğrudan doğruya temsilden (veya vasıtasız temsilden) sözedilir. Doğrudan doğruya temsilde, mümessil, temsil edilen adına yaptığı işlemden doğan hak- ları iktisap etmez, borçlardan da sorumlu değildir 1a. Borçlar Kanununumuzun 32. ve sonraki maddelerinde "doğrudan doğru- ya temsil" düzenlenmiştir. b) Doğrudan doğruya temsilin şartları Mümessil tarafından yapılan hukuki işlemden doğan hak ve borçların doğrudan doğruya temsil edilene ait olabilmesi için, iki unsurun birleşmesine ihtiyaç vardır (Bk. BK. m. 32): aa) Temsil Yetkisi: Mümessil, temsil edilen adına (nam ve hesabına) hukuki işlem yapmağa yetkili olmalıdır. Bu yetki, bir hukuki işlemden (rızai yetki) veya (veli veya vasilerin temsil yetkisinde olduğu gibi) kanundan doğa- bilir. Bu sonuncu halde (kanuni yetki) ve (kanuni mümessil) sözkonusudur. 1a) Bk. JT. 2001, 1. 144; HGK. 17.5.1972, K. 326 (Olgaç, Emsal İçt. md. 32, sh. 174). 145 Temsil Başkası adına işlem (örneğin, bir alım-satım sözleşmesi) yapan kimse- nin temsil yetkisi yoksa, temsil edilen, adına yapılan hukuki işlemle bağlı de- ğildir. Bu takdirde, daha sonra inceliyeceğimiz "yetkisiz temsil"e ilişkin kural- lar uygulanır (Bk. BK. m. 38 vd.). Temsil yetkisine ilişkin sorunlar aşağıda (No. lll'de) ayrıca incelenmiştir. bb) İşlemin temsil edilen adına yapılması: Mümessil, hukukT işlemi (örneğin, alım-satım sözleşmesini) temsil edilen adına yapmak niyetiyle ha- reket etmeli ve işlemi temsil edilen adına yaptığını karşı tarafa bildirmelidir�- Mümessil sözleşmeyi bir başkası adına yaptığını belirtmişse, temsil edilenın kimliğini açıklamamış olsa dahi, sözleşmeden doğan hak ve borçlar doğru- dan doğruya temsil edilene ait olur. Temsil yetkisine sahip olan mümessil, temsil edilen adına işlem yapmak niyetiyle hareket etmekle beraber işlemi yaparken "başkasını temsilen hare- ket ettiğini" karşı tarafa bildirmemişse, BK. m. 32/2 uyarınca sözleşmeden doğan alacak ve borçlar (temsil edilene değil) mümessile ait olur. Bu takdir- de, mümessil borçlardan sorumludur 3_ Mümessil sonradan alacağın temliki- ne ve borcun nakline ilişkin hükümlere göre hak ve borçları temsil edilene devreder (Dolayısiyle temsil). Borçlar Kanunumuzun 32. maddesinin 2. fıkrasına göre, istisnaT olarak aşağadaki iki halde, mümessil sözleşmeyi yaparken "başkasını temsilen ha- reket ettiğini" bildirmemiş olsa dahi, sözleşmeden doğan hak ve borçlar doğ- rudan doğruya temsil edilene aittir: a) Diğer tarafın, söylenmemiş olmasına rağmen, bir temsil ilişkisinin bu- lunduğunu durumdan anlaması gerekiyorsa; b) Veya diğer bir taraf için, (peşin para ile yapılan alım-satımlarda oldu- ğu gibi) mümessille veya temsil edilen ile işlem yapmak farksız ise. c) Doğrudan doğruya temsilin sonuçları Yetkili bir mümessilin diğer bir şahıs adına yaptığı hukukT muameleden doğan hak ve borçlar, yukarıda görüdüğü üzere temsil edilene aittir. Fakat, muameleyi yapan mümessildir. Mümessil başkası adına yaptığı hukuki mua- 2) Mümessil, sahip olduğu temsil yetkisiyle ilgili olmaksızın kendi adına ve he- sabına bir hukuki işlem yapmışsa, bu işleme tabiatiyle temsile ilişkin hükümler uy- gulanmıyacak işlemden doğan hak ve borçlar mümessile ait olacaktır. Bk. JT. 1962, 1. 612. 3) Bk. HGK. 20.12.1974 K. 1415 (Olgaç, Emsal İ_çt. md. 32, sh. 174). Temsil 146 melede kendi iradesini beyan etmektedir. Böylece, mümessil tarafından baş. kası adına yapılan hukuki muamelenin geçerliliği yönünden kural olarak, mü. messilin şahsı dikkate alınır: aa) Mümessilin başkası adına hukuki işlem yapabilmesi için "mümeyyiz• olmc>sı şarttır. Fakat işlem ile kendisi borç altına girmediğinden tam ehliyetli olmasına lüzüm yoktur. bb) Mümessil sözleşmeyi yaparken esaslı bir hataya düşmüşse veya hi- le vw,·a ikrahın etkisiyle sözleşmeyi yapmışsa, temsil edilen kimse, genel ku- rallar ııyarınca (Bk. m. 23-31) sözleşme ile bağlı değildir. Temsil edilen söz- leşmeyi feshedebilir. cc) Bir hakkın iktisabı (kazanılması) için iyiniyet (MK. m. 3) aranan hal- terde (Bk. MK. m. 988; 1023), kural olarak mümessilin iyiniyet:i olması gere- kir. Bununla beraber, temsil edilen (örneğin, belli bir malın satın alınması hu- susunda talimat vermek suretiyle) hukuki işleme dolaylı olarak katılmışsa, temsil edilenin de iyiniyetli olması şarttır. dd) Hukuki işlem bir şekle bağlanmışsa, mümessil bu sıfatını belirterek kendi imzasını atmalıdır. 111- TEMSİL YETKİSİ 1- Genel olarak Bir başkası adına hukuki işlem yapma yetkisi (temsil yetkisi), daha önce de belirttiğimiz üzere, kanundan veya hukuki bir işlemden doğar. HukukT işlemden doğan temsil yetkisi, ulaşması gerekli tek taraflı bir hu- kukT işlem ile verilir. Temsil yetkisini veren irade beyanı mümessile yöneltilir ve mümessile ulaştığı andan itibaren hüküm ifade eder, mümessilin kabul be- yanına ihtiyaç olmaksızın mümessili yetkili kılar 4. Mümessil, temsil edilen tarafından izin verilmesi veya işin niteliğine, du- ruma göre mecbur olması hallerinin dışında, kural olarak, sahip olduğu tem- sil yetkisini tamamen veya kısmen başkasına kullandıramaz, başkasını yet- kili kılamaz (Bk. BK. m. 390). 4) Temsil yetkisinin geçerliliği, temsil edilenin, verdiği temsil yetkisini üçüncü şahıslara duyurmasına bağlı değildir. Bk. JT. 1974, 1. 162. 147 Temsil 2- Temsil yetkisi ve vekalet � Birçok hallerde vekaletle temsil yetkisi birleşir. Fakat, bir sözl��me olan vekaletle, tek taraflı bir hukuki işlem ile verilen temsil yetkisini birbırıne karış- tırmamak, temsil yetkisinin vekaletten bağımsız niteliğini gözönünde bulun- darmak gerekir. Borçlar_ Ka�unumuzun 386. maddesine göre, "vekalet bir sözleşmedir_�� 0 ?unla.�ekıl, sozleşme çerçevesinde, yüklendiği işi idare veya v�adde�ıgı hızmetı ıfa etmek borcu altına girer". Vekil kural olarak temsil yetkisıne sahıp- tir. Veka_ıe tv, ekilin yüklendiği işin yapılması için gerekli hukuki iş�e�leri yap-ma yetkısını de kapsar (BK. m. 388). Fakat, vekaletle temsil yetkısı arasında zorunlu bir bağlantı yoktur. Vekalet olmadan temsil yetkisi olabileceği gibi, temsil yetkisi olmaksızın vekalet de söz konusu olabilir. Vekalet bir sözleş- medir. Karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla sözleşme tamam oldu- ğunda, vekil, diğer tarafta karşı yüklendiği işi yapma borcu altına girer ve borcunu yerine getirmediği takdirde, sözleşmeye aykırı hareket ettiği için so- rumlu olur. Tek taraflı bir irade beyaniyle temsil yetkisi verilmesi halinde ise, mümessil, temsil edilen adına hukuki işlem yapmağa yetkili kılınmıştır. Fa- kat, mümessil, temsil yetkisi verene karşı herhangi bir borç altına girmiş de- ğildir. Temsil yetkisi, vekaletten başka bir sözleşme, bir iş veya şirket sözleş- mesi sebebiyle de verilmiş olabilir. Temsil yetkisi, verilmesine esas teşkil eden sözleşmeden bağımsız ola- rak mevcuttur. Örneğin, vekilin küçük olması sebebiyle vekalet sözleşmesi geçerli olmasa dahi, vekil mümeyyizse, vekalet sözleşmesinin yerine getiril- mesi için verilmiş olan temsil yetkisi ve buna dayanılarak yapılan hukuki iş- lem geçerlidir. 3- Temsil yetkisi vermede ehliyet Temsil yetkisi vermede de, diğer hukuki işlemlerde olduğu gibi, daha ön- ce incelemiş bulunduğumuz ehliyete ilişkin genel kurallar uygulanır. Diğer bir deyişle, temsil yetkisinin geçerli olarak verilebilmesi için, yetkiyi verenin kural olarak tam ehliyetli olması gerekir. Tam ehliyetli olmayan şahıslar, yalnız baş- larına yapabilecekleri işlerin dışında kalan işlemlere ilişkin temsil yetkisini, genel kurallar çerçevesinde, kanuni mümessillerinin razılarıyla verebilirler. Temsil yetkisi verenin iradesini sakatlayan bir sebep (hata, hile, ikrah) varsa, yetkiyi veren genel kurallar çerçevesinde (BK. m. 23-31) temsil yetki- siyle bağlı değildir. Böyle bir yetkiye dayanarak yapılan hukuki işlem de tem- -- Temsil sil edileni bağlamaz (BK. m. 38). Temsil edilen, bu takdirde yapılan hukuki iş. lem ile bağlı olmadığını BK. m. 31'de öngörülen süre içinde karşı tarafa bil- dirmelidir (von Tuhr, § 42/111). 4- Temsil yetkisi vermede şekil Temsil yetkisi vermeye ilişkin hukuki' işlemin geçerliliği (yasada aksine bir hüküm yoksa) hiç bir şekle bağlı değildir. Temsil yetkisi zımni' bir irade be- yanıyla da verilebilir s. Ancak, uygulamada, yetkili olduğunu ispat edebilmesi için mümessile bir "yetki belgesi" verilir. Yetkinin kapsamını da gösteren bu belge bazen el yazısiyle hazırlanmış ve imzalanmıştır. Bazen de noter önün- de düzenlenmiştir. lsviçre doktrinine ve Federal Mahkemeye göre, mümessilin yapacağı hukuki işlem (gayrimenkul alım-satım sözleşmesinde olduğu gibi) bir şekle bağlanmış olsa dahi, temsil yetkisinin verilmesi hiç bir şekle bağlı değildir 6 . Ancak, mümessil yetkili olduğunu TSN. m. 17 uyarınca bir belge ile ispat et- melidir. Yargıtay bu konuda farklı bir görüşü benimsemiştir. Yargıtay'a göre, gayrimenkullerin devredilmesine ilişkin işlemlerde Noterlikçe düzenlenmiş bir yetki belgesine (vekaletnameye) ihtiyaç vardır. Aksi takdirde, Kanun Koyucu- nun gayrimenkule ilişkin satış sözleşmesini resmi' şekle tabi tutmak suretiyle varmak istediği amaçtan uzaklaşılmış olunur 7_ Memleketimizde, uygulama açısından Tapu ve kadastro Genel Müdürlüğü 21.1.1958 gün ve 1294 sayılı genelge ile sorunu kesin bir çözüme bağlamıştır. Bu genelgeye göre: Mülki- yeti nakleden veya temsil edileni borç altına sokan hukuki işlemlerde temsil yetkisi noter tarafından re'sen düzenlenmiş vekaletnamelerle delillendirilme- lidir. Aksi takdirde tapu memuru isteği reddetmelidir. Daha sonra yürürlüğe gi- ren 18.1.1972 tarih ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun 89. maddesinde, "Dü- zenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler" arasında, "Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren vekaletnameler" de sayılmıştır 8 • 5) Bk. JT. 1974. 1. 66. Yarg. 15. HD. 21.9.1977, 1340/1649 (Yarg. Kar. Derg. 1978, sh. 604). 6) Bk. JT. 1974. 1, 162, JT. 1974. 1. 66. 7) Bk. HGK. 4.Vl.1952 tarih ve 99 sayılı karar (Ömerbaş Çetintaş, HGK. Emsal Ka- rarları, 1963, sh. 273-275). Aksi görüşü benimsiyen yargıtay kararları da mevcuttur. Bk. Yarg. 4. HD. 22.12.1967, 8206/10484 (Olgaç Emsal İçt. md. 32. sh. 183). 8) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bk. Relsoğlu Safa, Türk Eşya Hukuku, C. 1, yedinci bası, 1984, sh. 161 vd. ... 149 Temsil 5- Temsil yetkisinin kapsamı a) Genel olarak Temsil yetkisi kanundan doğuyorsa yetkinin kapsamını ilgili kanun belir- ler (BK. m. 33/1). T:,:rısil yetkisi bir hukuki işlem ile verilmişse, yetkinin kapsam ve sınırı bu h�-�ukıı�l�m�_e gösterilir. Bir hukukı işlem ile temsil yetkisi veren �i�se_,ver-dıgı YE:,tkıyı �umessilin sözleşme yapacağı üçüncü şahıslara da bıldırmı�, katmumessıle verilen yetkinin kapsamıyla (iç yetki), üçüncü şahıslara bıldırı- len yetkinin kapsamı (dış yetki) arasında bir fark ortaya çıkmışsa, üçüncü şa- hıslara yapılan beyan dikkate alınır (BK. m. 33). b) Yetkinin kötüye kullanılması Mümessil, kendisine verilen yetkiyi temsil edilenin yararına uygun bir şe- kilde kullanmakla yükümlüdür (BK. m. 390/2). Yetki (sınırları içinde kalınılmış olunsa dahi) temsil edilenin çıkarlarına aykırı bir şekilde kullanılmışsa, mü- messil yönünden "hakkını kötüye kullanılması" (MK. md. 2) sözkonusudur. Diğer taraf, temsil yetkisinin kötüye kullanıldığını biliyorsa veya kendisinden beklenen özeni gösterseydi bilebilecek durumdaysa, diğer bir deyişle "iyini- yetli" değilse (MK. md. 3) yapılan sözleşme temsil edileni bağlamaz. Özellik- le, temsil edilen bakımından zararlı sonuçlar doğuran bir sözleşme, mümes- sil ile diğer tarafın çıkar ve işbirliğiyle yapılmışsa (örneğin, mümessil diğer ta- rafla anlaşarak, kendisine çıkar sağlayarak, 500.000.- TL'ye satılması müm- kün olan bir taşınmazı, 350.000.- TL'ye satmışsa) hukuki işlem bağlayıcı de- ğildir 9 • Temsil edilen tapu kaydının iptalini ve taşınmazın kendi adına tescili- ni isteyebilir 10 . Temsil edilen, mümessile, taşınmazı "dilediğine, dilediği fiyat- la satma" yetkisi vermiş olsa dahi hukuki sonuç değişmez 11 . Mümessilin temsil yetkisini kötüye kullandığını, üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmadığını hakim kendiliğinden dikkate alır 12. Buna karşılık, mümessil ile sözleşme ya- pan kimse "iyiiıiyetli" ise, mümessilin hakkını kötüye kullandığını bilmiyorsa 9) Bk. Yarg. HGK. 13.2.1974, K. 1974/103 (Yarg. Kar. Derg. 1975, sayı 9, sh. 10- 11); Yarg. HGK. 5.5.1993, K. 1993/195 (Yarg. Kar. Derg. 1993, sh. 1626); Yarg. 11. HD. 21.12.2006, K. 2006/13707 (Yargı Dünyası, Temmuz 2007, sh. 69); Yarg. 1. HD. 23.02.2006, K. 2006/1778 (Yarg. Kar. Derg. 2006/sh. 712 vd.) 1O) Bk. Yarg. HGK. 5.5.1993, K. 93/195 (Yarg. Kar. Derg. 1993, sh. 1626). 11) Bk. Yarg. 1. HD. 23.02.2006, K. 2006/1778 (Yarg. Kar. Derg. 2006, sh. 714). 12) Bk. Yarg. 11. HD. 21.12.2006, K. 2006/13707 (Yargı Dünyası, Temmuz 2007, sh. 69); Yarg. 1. HD. 23.02.2006, K. 2006/1778 (Yarg. Kar. Derg. 2006, sh. 715). !�- 150 Temsil ve bilebilecek durumda değilse (MK. md. 3) yapılan sözleşme temsil edileni bağlar 13 . Temsil yetkisini kötüye kullanan mümessil, temsil edilenin bu ne- denle uğradığı zararı tazminle yükümlüdür 14. c) Yetkinin sınırlanması Bir hukuk, işlem ile verilen temsil yetkisi çeşitli açılardan sınırlanabilir: aa) Süre yönünden: Temsil yetkisi belli bir tarihte başlayıp, belli bir tarih- te sona erebilir. bb) Şahıs yönünden: Belli şahıslarla hukuki işlem yapabilmek üzere temsil yetkisi verilebilir. cc) Konu yönünden: Mümessil temsil edilene ilişkin bütün hukuki işlem- leri yapmağa yetkili kılınabileceği gibi (genel yetki), belli bir hukuki işlem ya- pabilmek üzere de yetkili kılınabilir (özel yetki). Borçlar Kanunumuzun 388. maddesine göre, m{imessil, dava açmak, sulh olmak, tahkim, kambiyo taahhüdünde bulunmak, bağışlamak, bir gayri- menkulü devretmek veya bir hak ile kayıtlamak için açıkça verilmiş özel bir yetkiye sahip olmak zorundadır. Böylece, "benim adıma bütün hukuki işlem- leri yapmaya yetkilidir" şeklinde verilecek genel bir yetki, mümessili yukarıda- ki işlemleri yapmaya yetkili kılmaz (Özel yetki isteyen hallere ilişkin olarak ay- rıca Bk. HMUK. md. 63) 1s. 13) Bk. Yarg. 1. HD. 23.02.2006, K. 2006/1778 (Yarg. Kar. Oerg. 2006, sh. 712 vd.). Konuya ilişkin ayrıntılıbilgi için Bk. Şener Akyol, Temsil yetkisinin kötüye kullanılması (Yargı Dünyası, Eylül 2007, sh. 13-34). Yarg. 11. HD. 28.10.2008, K. 2008/11976: Türkçe bilmeyen bir yabancının note_r- de Türkçe vekaletname vermesi halinde, vekaletname gereğince vekalet verenın hesabından ödeme yapan banka, iyiniyetll olmak kaydı ile sorumlu tutulamaz. (Le- gal, 2009174, sh. 551). 14) Bk. Yarg. 15. HD. 13.10.2005, K. 2005/5402 (Yargı Dünyası, Nisan-2006, sh. 102). 15) Yarg. 18. HD. 7.12.2006, K. 2006/10225: Vekilin, kişiye sıkı sıkıya bağlı -isim değiştirilmesi gibi- kişilik haklarıyla ilgili dava açabilmesi için vekaletnamesinde özel bir yetkinin bulunması gerekir. (İst. Bar. Derg. 2007/2, sh. 860). Ayni yönde, Yarg. 18. HD. 16.9.2002, K. 2002/8085 (Yarg. Kar. Derg. 2002, sh. 1546); Yarg. 19. HD., 1.3.2007, K. 2007/1934: Vekilin ipotek tesis edebilmesi için bu konuda özel bir yet- kisi olmalıdır (Yargı Dünyası, Kasım 2007, sh. 178). Yarg. 14. HD. 23.1.2007, K. 2007/418: Vekilin kira sözleşmesini tapu siciline şerhettirebilmesi, bu konuda özel bir yetkisinin bulunmasına bağlıdır. (Yarg. Kar. Derg. 2008/5, sh. 904). 151 Temsil d) Mümessilin kendisiyle sözleşme yapması -çifte temsll- Mümessilin sahip olduğu temsil yetkisine dayanarak doğrudan doğruya kendisi ile bir sözleşme yapıp yapamıyacağı, örneğin, satmaya yetkili bulun- duğu gayrimenkulü kendisi satın alıp, resmi senedi, hak sahibi yerine mü- messil sıfatiyle ve alıcı olarak da kendi namına imzalayıp imzalıyamıyacağı sorunu kanunda bir çözüme bağlanmış değildir. Federal Mahkemenin çeşitli içtihatlarına ve doktrine göre (von Tuhr, § 42/V; Schwarz, sh. 386; Feyzioğlu, c. ı,sh. 419; Velidedeoğlu Özdemir, sh. 86), mümessil, ortaya çıkacak çıkar çatışması sebebiyle, kural olarak kendi- siyle sözleşme yapamaz. Yaparsa "yetkisiz temsile" ilişkin kurallar uygulanır. Sözleşmenin temsil edileni de bağlaması icazet vermesine bağlıdır 16 • An- cak, istisnai olarak, sözleşmenin niteliği bir çıkar çatışmasına imkan vermi- yorsa (örneğin satış fiyatı tesbit edilmişse) veya mümessil kendisiyle sözleş- me yapmağa açıkça yetkili kılınmışsa mümessilin kendisiyle yaptığı sözleş- me geçerli olur 11. Yukarıda belirtilen hususlar çifte temsil, yani aynı şahsın iki ayrı kimse- nin mümessili olması ve her ikisini temsilen bunlar arasında bir sözleşme yapması halinde de uygulanır. (Becker, m. 33, No. 12; Feyzioğlu, c. 1, sh. 419; İnan, sh. 230; Eren, c. il, sh. 104-105) 1a. e) Birden fazla kimseye temsil yetkisi verilmesi Birden fazla kimseye temsil yetkisi verilmişse, bunların ayrı ayrı (yalnız başlarına) temsil edilen adına hukuki işlem yapmaya yetkili olup olmadıkları sorunu temsil edilenin iradesine göre çözümlenir. Temsil edilen, (birlikte ha- reket mecburiyetini gösteren bir kayıt koymaksızın) ayrı ayrı belgelerle tem- sil yetkisi vermişse veya aynı belge ile birden çok kimseyi yetkili kılmakla be- raber, örneğin '1' ile B'yi tek başlarına veya birlikte hareket etmek üzere yet- kili kıldım" demişse, mümessillerden her biri tek başına temsil yetkisine sa- hiptir. Buna karşılık, yetki veren belgede sadece "A ile B'yi yetkili kıldım" de- niyorsa, mümessillerin ancak birlikte hareket ederek temsil edilen adınahu- kuki işlem yapabileceklerini kabul etmek gerekir (Bk. BK. m 395/2). 16) Bk. JT. 2001, 1. 132; JT. 1964, 1. 226; JT. 1956, 1. 592. 17) Bk. JT. 2001, 1. 132; Bk. JT. 1964, 1. 226; JT. 1956, 1. 592; Yarg. 11. HD. 19.10.1981, K. 4309 (Uygur, C. 1, sh. 272-273). 18) Bk. JT. 1971, 1. 131. JT. 1938, 1. 433. 152 Temsil 6- Temsil yetkisinin sona ermesi a) Temsil yetkisini sona erdiren sebepler Temsil yetkisi çeşitli sebeplerle sona erebilir. Temsil yetkisine son veren başlıca sebepler aşağıda gösterilmiştir: aa) Temsil yetkisi belli bir süre için verilmişse, sürenin sona ermesiyle temsil yetkisi de sona erer. bb) Temsil yetkisi belli bir hukuki işlem (örneğin bir malın satın alınması) için verilmişse, işlemin yapılmasiyle temsil yetkisi son bulur. cc) Temsil yetkisi bir hukuki işlemden doğmuşsa, BK. m. 34 uyarınca temsil olunan kimse verdiği yetkiyi her zaman geri alabilir veya sınırlayabilir. Temsil olunan kimsenin bu hakkından önceden vazgeçmesi geçersizdir (BK. m. 34/2) 19 . Temsil yetkisine son verilmesi, bu yetkinin dayandığı iç ilişkiden (örne- ğin, hizmet veya vekalet sözleşmelerinden) doğan hak ve borçları etkilemez. Mümessil, bu sözleşmelerden doğan haklarını, özellikle ücret hakkını isteye- bilir (BK. m. 34/3). dd) Hukuki bir işlemden doğan temsil yetkisi, {aksi iki tarafça kararlaştı- rılmış olmadıkça 20 veya işin niteliğinden anlaşılmadıkça) 21 taraflardan biri- nin (mümessilin veya temsil edilenin) ölümü veya gaipliğine hükmedilmesi veya medeni hakları kullanma ehliyetini kaybetmesi veya iflası halinde son bulur (BK. m. 35). Durum bir tüzel kişiliğin ortadan kalkması veya bir şirketin feshedilmesi halinde de aynıdır (BK. m. 35/2). 19) Bk. JT. 1973, 1. 536. 20) Bk. Yarg. 1. HD. 21.10.2008, K. 2008/10549 (Yargı Dünyası, Şubat 2009, sh. 38). Bir tazminat davasına ilişkin olarak mümessile verilen temsil yetkisinde, temsil edilenin medeni hakları kullanma ehliyetini sonradan kaybetmesi halinde de yetkinin de- vam edeceği öngörülmüşse, Federal Mahkeme temsil edilenin ehliyetini kaybetmesinin mümessilin dava açmasını ve davaya devam etmesini engellemlyeceği sonucuna varmıştır. Bk. JT. 2006. 1. 252. 21) Yarg. HGK. 25.9.1981, K. 641: Taşınmazın parası tamamen alınmış, taşın- maz alıcıya teslim edilmiş ve tapuda takrir verilmek üzere vekil tayin edilmişse (BK. m. 35 de öngörülen istisna nedeniyle), temsil yetkisi temsil edilenin ölümünden son- ra da devam eder. (Uygur, c. ı, sh. 279 vd.). Temsil 153 b) Temsil yetkisinin sona ermesinin hüküm ifade ettiği an Bir irade beyanıyla temsil yetkisini geri alınırsa, bu beyanın mümessile ulaştığı andan itibaren temsil yetkisi normal olarak son bulur. Ancak, BK. m. 37'yegö�e, mümessil herhangi bir sebeple temsil yetkisinin sona erd1çin! öğ- re�memışse,_t�msil edilen adına yaptığı hukuki işlemler temsil yetkisi devam edıyo��uş gıb�ı t�msil edileni ve mirasçılarını bağlar. Bununla beraber, mü- messılı� huk��ı ışlem yaptığı üçüncü şahıslar temsil yetkisinin artık mevcut olmadıgını bılıyorlarsa, temsil edilen yapılan işlem ile bağlı olmaz (BK. m. 37/2). Temsil yetkisinin ölüm veya 35. maddede yer alan diğer bir sebeple so- na ermesi halinde de durum aynıdır 22. c) İyiniyetli üçüncü kişilerin korunması aa) Temsil edilen kimse, verdiği temsil yetkisini herhangi bir şekilde (mektup, gazetede ilan vs. ile) üçüncü şahıslara bidirmişse, temsil yetkisinin geri alındığını veya sınırlandığını da (kural olarak aynı vasıtadan yararlana- rak) üçüncü şahıslara duyurmalıdır. Aksi takdirde, temsil yetkisinin geri alın- dığı veya sınırlandığı iddiası iyiniyet sahibi (yani yetkinin geri alındığından veya sınırlandığından haberi olmayan, MK. m. 3) üçüncü şahıslara karşı ile- ri sürülemez (BK. m. 34/3). Temsil yetkisi BK. m. 35'de zikredilen ölüm vs. gibi bir nedenle son bul- muşsa, iyiniyet sahibi üçüncü şahıslar BK. m. 34/3'teki himay_�den yararlana- mazlar (von Tuhr, § 42/111-2; Schwarz, sh. 394; Velidedeoğlu-Ozdemir, sh. 94- 95). bb) Temsil edilen, (temsil yetkisini üçüncü şahıslara bildirmemekle bera- ber) mümessile temsil yetkisini gösteren bir belge vermişse, temsil yetkisi so- na erdiğinde, mümessil bu belgeyi temsil edilene iade etmeye mecburdur (BK. m. 36/1). Temsil edilen veya mirasçıları da, temsil yetkisi sona erdiğin- de, mümessili belgeyi iadeye zorlamakla, gerektiğinde dava açmakla yüküm- lüdürler. Temsil edilen, mümessili belgeyi iadeye zorlamayı ihmal ettiği takdir- de, yetki belgesine güvenerek mümessille sözleşme yapan iyiniyetli üçüncü şahısların menfi zararlarını (yani sözleşmeyi geçerli zannetmelerinden do- ğan zararlarını) ödemek zorundadır (BK. m. 36/2). 22) Bk. Yarg. 1. HD. 22.5.1981 K. 6824 (Uygur, c. 1, sh. 281). Temsil 154 iV- YETKİSİZ TEMSİL 1- Kavram Bir başkası adına sözleşme yapan kimsenin kanundan veya bir hukuki iş- lemden doğan temsil yetkisi yoksa "yetkisiz temsil" söz konusudur. Mümessi- lin temsil yetkisinin sona ermiş olması veya mümessilin temsil yetkisinin sınır- larını aşarak hukuki işlem yapmış bulunması hallerinde de durum aynıdır, ''yetkisiz temsil" kuralları uygulanır 23. İyiniyetli üçüncü kişilerin korunmasına ilişkin olarak daha önce incelemiş bulunduğumuz kurallar tabiatiyle saklıdır. Uygulamada yetkisiz temsil, çok kere, mümessilin hataen kendisini yet- kili zannetmesi (örneğin, yetki veren şahsın ehliyetsiz olduğunu bilme�esi} veya temsil edilen adına böyle bir hukuki işlemi yapmakta yarar görmesı hal- lerinde ortaya çıkmaktadır. 2- Hukuki sonuçları a) Genel olarak Bir kimse, temsil yetkisi olmadığı halde başkası adına bir sözleşme ya- parsa, bu sözleşme, temsil edileni, icazet vermediği (yani sonradan sözleş- meyi onaylamadığı) takdirde bağlamaz (BK. m. 38)24_ İcazet verilinceye veya icazet verilmesi reddedilinceye kadar sözleşme askıdadır. Sözleşmenin askıda bulunduğu süre içinde karşı taraf sözleşme ile bağlıdır. Ancak, karşı tarafın, temsil edilenin sözleşmeye icazet verip verme- yeceğini sınırsız olarak beklemesine imkan yoktur. Bu durumu dikkate alan Kanun Koyucu, karşı tarafa temsil edileni, uygun bir süre içinde "sözleşmeye icazet verip vermiyeceğini beyana" davet etmek hakkını tanımıştır. Bu süre içinde temsil edilen icazet vermediği takdirde karşı taraf da sözleşme ile bağ- lı kalmaz (BK. m. 38). 23) Yetkisiz temsile ilişkin olarak ayrıntılı bilgi için Sungurbey Ayfer, Yetkisiz temsil, özellikle culpa in contrahendo, ist. 1988. Yetkisiz temsilciye (yanlışlıkla, temsilcilik sınırlarını bilmeden) yapılan ödeme, ödeyeni borçtan kurtarmaz. Bk. Yarg. HGK. 28.12.2005, K. 2005/781 (Legal, Kasım 2006, sh. 3435). 24) Yarg. 19. HD. 1.12.2004, K. 2004/11928: Bir yıla yakın süre boyunca sözleş- meden doğan edimler itiraz edilmeden eylemli olarak yerine getirildiğine göre, da- valının sözleşmeyi imzalayan kişinin yetkili temsilci olmadığını ve sözleşme hü- kümleriyle bağlı tutulmayacağını ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması anlamın- dadır (İst. Bar. Derg. 2005/1, sh. 282). 155 Temsil 1 / b) Temsil edilen icazet verirse 1 Temsil edilen sözleşmeye icazet verirse, sözleşme, mümessil yetkiliymiş gibi yapıldığı andan itibaren temsil edileni bağlar 2s,2s. icazet açık veya zım- ni bir irade beyaniyle verilir. Temsil edilen icazet verdiğini yetkisiz mümessile veya sözleşmeyi yapan diğer tarafa bildirebilir 21. c) Temsil edilen icazet vermeyi reddederse aa) Temsil edilen yetkisiz mümessil tarafından yapılan sözleşmeye ica- zet vermeyi açıkça veya zımnen reddederse yapılan sözleşme geçersiz olur. bb) Mümessilin yetkisiz olması ve temsil edilenin icazet vermeyi reddet- mesi sebebiyle sözleşme geçersiz olursa, iyiniyet sahibi karşı taraf sözleş- menin geçerli olmamasından doğan zararını (menfi zarar) yetkisiz mümessi- le ödettirmek hakkına sahiptir (BK. m. 39) 2s. Mümessil temsil yetkisine sa- hip olmadığını bilmese ve bu hususta kusurlu olmasa dahi karşı tarafın "men- fi zararını" ödemek zorundadır. cc) Mümessil kusurluysa (yani temsil yetkisine sahip olmadığını biliyor veya bilmesi lazım geliyorsa) hakkaniyet gerektirdiği takdirde, hakim, mü- messili müsbet zararı (yani sözleşmenin ifa edilmemiş olmasından doğan za- rarı) ödemeye de mahkum edebilir (BK. m. 39/2). 25} Bk. HGK. 7.4.1965 (Olgaç, İBK. m. 32, sh. 3); Yarg. 15. HD. 27.4.1979, 624/995 (Yarg. Kar. Derg. 1979, sh. 865}. Federal Mahkemeye göre, temsil edilen mümessil sı- fatıyle hareket eden kimsenin yetkili olduğu zannını verecek bir tutum içinde ol- muşsa, yetkisiz mümessilin yaptığı hukuki işlemler temsil edileni bağlar. Bk. JT. 1949, 1. 375. 26} İcazet, davalardaki temsil için dahi uygulanır. Yetkisiz bir temsilcinin açmış oldu- ğu davaya, davacının icazet vermesiyle önceki işlemler geçerlilik kazanır. Bk. HGK. 12.9.1962, K. 88 (Olgaç, Emsal İçt. md. 40, sh. 200}. Yarg. 15. HD. 23.3.1990, K. 90/1337: Senetlerdeki ikinci imza kooperatifi temsil ve il- zama yetkili olmayan kişilerce atılmışsa, kooperatifin icazet verip vermediği araştırılmalı- dır. Kooperatif icazet vermişse senetlerden sorumludur. (Yarg. Kar. Derg. 1990, sh. 1358}. 27} Bk. JT. 1969, 1. 23. 28} Federal Mahkemeye göre, yetkisiz mümessilin sorumluluğu "Quasi con- tractuelle = sözleşme benzeri" bir sorumluluktur. Sözleşmeden doğan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla burada da uygulanmalıdır. Bk. JT. 1933, 1. 345. Culpa in contrahenda ile ilgili olarak ayrıca Bk. JT. 1965, 1. 282; JT. 1952, 1. 542; JT. 1943, 1. 270. Federal Mahkeme daha sonraki kararlarında, yetkisiz temsilciye karşı açılacak tazminat davalannda zamanaşımı yönünden BK. m. 60'ın uygulanacağını kabul et- miştir. Bk. JT. 1978, 1. 556; JT. 1976, 1. 187. Temsil 156 BK. m. 43 uyarınca, hakim duruma göre tazminatın şeklini tesbit etmek imkanına sahiptir. Böylece hakim gerektiğinde, mümessili, sözleşme geçerli olsaydı temsil edilenin ifa ile yükümlü olacağı edimi yerine getirmeye mah- kum edebilir. Bu takdirde karşı taraf da edimini ifa etmeye mecbur olacaktır. dd) Mümessil temsil yetkisinin bulunmadığını karşı tarafın bildiğini veya bilmesi lazım geldiğini ispat edebildiği takdirde, kendisinden tazminat istene- mez (BK. m. 39/1). ee) Temsil yetkisinin bulunmaması sebebiyle sözleşme geçersiz olursa, karşı taraf, daha önce yerine getirmiş bulunduğu edimi sebebiyle, duruma göre, doğrudan doğruya mülkiyet hakkına dayanan bir "istihkak davası" veya "sebepsiz iktisaba" dayanan bir dava açmak hakkına (genel hükümler çerçe- vesinde) sahiptir. _ffM) üm_es�il sözleşmeyi mevcut olmayan bir şahıs adına yapmışsa, !ca- zet verıl�esı soz konusu olamıyacağından sözleşme geçersizdir. Bu takdırde mümessıl, yu_�arıda_�eğinilmiş bulunan kurallar çerçevesinde sorumlu olac��- tır. Ancak, mumessılın sözleşmeyi mevcut olmayan bir gerçek veya tüzel kışı, örneğ'.� hen�z kurulmamış bulunan bir şirket adına yaptığını karşı taraf biliyor- sa, mumessılden "yetkisiz temsil" (BK. md. 39/1) kurallarına dayanılarak taz- minat istenemez 29. 29) Bk. JT. 2005.1.64. AYIRIM il HAKSIZ FİİLLERDEN DOĞAN BORÇLAR § 1- GİRİŞ Hukuka aykırı filler veya diğer bir deyişle "haksız fiiller" iki grupta topla- nabilir: 1) Sözleşmeye (borca) aykırı davranışlar: Taraflar arasında mevcut bir hukukT ilişkiden, özellikle sözleşmeden doğan bir borca aykırı davranılması, geniş anlamıyla, bir "haksız fiil"dir. Bu gruba giren hukuka aykırı fiilleri ifade etmek üzere "akde muhalefet veya sözleşmeye aykırı davranış" deyimleri kullanılır. Böylece, örneğin, satıcının malı sözleşmede gösterilen zamanda teslim etmemesi veya mobilyacının ısmarlanan oda takımını sözleşmeye ay- kırı bir şekilde fena yapması hallerinde "sözleşmeye aykırı davranış" vardır. Sözleşmeye aykırı davranan taraf, karşı tarafın bu yüzden uğradığı zararı ödemekle yükümlüdür. Sözleşmeye aykırı davranıştan doğan sorumluluk (akdi mesuliyet) Borçlar Kanunumuzun 96 ve ondan sonraki maddelerinde "Borçların ödenmemesinin neticeleri" adı altında düzenlenmiştir. 2) Dar anlamda haksız fiiller: Taraflar arasında önceden mevcut bir hu- kukT ilişkiyle (sözleşmeyle) bağlantılı olmaksızın, Kanunun herkese yüklediği görevlere aykırı hareket edilmesi halinde, dar anlamda "haksız fiil" söz konu- sudur. Örneğin, bir şahsın diğerini yaralaması, hakaret etmesi, hırsızlık yap- ması dar (ve gerçek) anlamda bir "haksız fiil"dir. Dar anlamda bir haksız fiil ile başkasına zarar veren kimse bu zarardan sorumludur. Borçlar Kanunumuz, "Haksız fiillerden doğan borçlar" adı altında 41 ve ondan sonraki maddelerinde dar anlamda haksız fiilleri düzenlemiştir. Bun- dan sonraki paragraflarda "haksız fiil" deyimi dar anlamda haksız fiilleri ifade etmek üzere kullanılacaktır. Böylece hukuka aykırı fiiller alanındaki ayırımda, birinci gruba ilişkin ofarak "sözleşmeye aykırı davranış" ve "sözleşmeden do- ğan sorumluluk'tan; ikinci gruba ilişkin olarak "haksız fiil" ve "haksız fiilden doğan sorumluluk'tan söz edilecektir. • 158 Haksız fiilin unsurları Bir fiil bazen, (kiralanan şeye kiracı tarafından zarar verilmesi, taksi şö- förünün dikkatsiz, sert bir frenle taksideki müşterinin yaralanmasına sebep olması hallerinde olduğu gibi) hem "sözleşmeye aykırı davranış" ve hem de "haksız filil" niteliğinde olabilir. Bu takdirde, çoğunlukta olan, Federa!Mahke- me ve Yargıtay tarafından da benimsenmiş bulunan görüşe göre, fıllden za- rar gören kimse, dilerse sözleşmeye aykırı davranışa ilişkin hükümlere, ?,iler- se haksız fiilleri düzenleyen maddelere dayanarak dava açıp, zararını odet- tirme hakkına sahiptir 1 (Becker, Giriş m. 41-61, No. 1; Oser-Schönenberger, Giriş, m. 41-61, No.16;Tandoğan sh. 537; Tekinay, sh. 1313; Feyzioğlu, c. l, sh. 454). von Tuhr farklı bir görüşü savunmuştur. von Tuhr'a göre, fiil, aynı za- manda, sözleşmeden ve haksız fiilden doğan sorumluluğun şartlarını taşıyor- sa, zarar gören kimse sadece, sözleşmeden doğan sorumluluğa ilişkin hü- kümlere dayanarak dava açabilir. Haksız fiillere ilişkin hükümler, ancak, taraf- lar arasında hiçbir hukukT ilişki mevcut olmadığı veya sözleşmeden doğan dava hakkını kullanmak (örneğin zamanaşımı sebebiyle) artık mümkün bu- lunmadığı takdirde uygulanabilir (von Tuhr, § 68/V; 46, not 5). § il- HAKSIZ FİİLİN UNSURLARI Borçlar Kanununumuzun 41. maddesine göre: "Gerek kasden, gerek ih- mal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye zarar veren şahıs bu zararın tazminine mecburdur". Borçlar Kanunumuzun 41. maddesinin metnine göre, haksız fiilden so- rumlulukta dört unsur söz konusudur: 1- Hukuka aykırı fiil, il- Zarar, ili- Kusur, iV- İlliyet bağı. 1) Bk. JT. 1945, 1. 49; JT. 1939, 1. 42. Yarg. HGK: 2.11.1983, K. 83/1047 (Yarg. Kar. Derg. 1984, sh. 350 vd.). BK. Tasarısı md. 60'da konu yasal bir düzenlemeye bağlanmıştır. BK. Tas. md. 60'a göre, "Bir kişinin sorumluluğu birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa, hakim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkanı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir". -- 159 Haksız fiilin unsurları 1- HUKUKA AYKIRI FİİL 1- Kavram Haksız fiil sorumluluğunun ilk şartı, zarara sebep olan fiilin "hukuka ay- kırı = haksız" bir nitelik taşımasıdır. Borçlar Kanunumuzun 41. madd�sinde "hukuka aykırı = haksız" deyiminin kapsamı açıklanmamıştır. Türk ve lsviçre Hukukunda hakim olan ve Federal Mahkeme tarafından kabul edilmiş bulu- nan •�objektif teoriye" göre, hukuk düzeninin, kişilerin mal varlığını veya şahıs varlıgını korumaya yönelmiş - yazılı veya yazılı olmayan - kurallarına aykırı fiiller "hukuka aykırı" (haksız) fiillerdir 2'3. Fillin "haksız" sayılması yönü�den, söz konusu kuralın bir özel hukuk veya kamu hukuku (Ceza Hukuku, idare hukuku) kuralı oluşu arasında fark yoktur. Hakkın kötüye kullanılması (MK. m. 2) suretiyle zarar verme halinde de bir "haksız fiil" söz konusudur. Hakkın, kanunun öngördüğü amacın dışında kullanılması "hakkın kötüye kullanılma- sı" niteliğindedir (ven Tuhr, § 46-IV/2; § 46, not 73). Özel hukukun kişilere tanıdığı, herkese karşı ileri sürülebilen mutlak hak- lar, üçüncü kişiler yönünden, uyulması gereken emredici kurallar niteliğinde- dirler. Böylece, bir kimsenin mutlak hakkına, örneğin mülkiyet hakkına, telif hakkına veya şahsiyet haklarına (vücut bütünlüğüne, şeref ve haysiyetine) saldırı teşkil eden fiiller, daima hukuka aykırı (haksız) fiillerdir. Buna karşılık, nisbi hakların, alacak haklarının ihlali ise, kural olarak, BK. m. 41 anlamında bir haksız fiil değildir. Zira, ancak borçluya karşı mevcut olan alacak hakları, üçüncü şahıslar tarafından (daha önce de değindiğimiz üzere) ihlal edilemez- ler 4 • Borçlunun borcunu yerine getirmemesi ise, dar anlamda bir haksız fiil değildir. BK. m. 96 ve devamında düzenlenmiş bir "sözleşmeye aykırı davra- nış"dır. 2) Bk. JT. rn76, 1. 612-613; JT. 1965, 1. 239, JT. 1956, 1. 324, özellikle 326. Sübjek- tif teoriye göre, özel bir yetkiye dayanmadıkça, zarar veren her fiil hukuka aykırıdır. Uy- gulamada varılacak sonuçlar açısından objektif ve sübjektif teoriler arasında büyük bir fark yoktur. 3) Hukuka aykırı davranışın bir tazminat isteğine esas olabilmesi için, fiilden zarar gören kimsenin "ihlal edilen - çiğnenen - hukuk kuralı ile doğrudan doğruya korun- ması amaçlanan şahıslar"ın kapsamına girmesi gerekir. Bk. JT. 1978, 1. 561; 4. HD. 8.1.1979, K. 1979/38 (Yarg. Kar. Derg. 1979, sh. 642 vd.). Ayrıca Bk. ilerde sh. 154. Çiğ- nenen hukuk kuralı ile korunması amaçlanan kişilerden başkasının zarar görmesi halinde "hukuka aykırılık bağı" yoktur, tazminat istenemez. Bk. Tandoğan Haluk, Üçüncü şahsın zararının tazmini, Ankara, 1973, sh. 11. 4) Borçlu bulunulan mala üçüncü şahıs tarafından zarar verilmesi, bu suretle borç- lunun borcu ifasının önlenmesi halinde, üçüncü şahıs, alacakhya karşı değil, malına za- rar verdiği borçluya karşı haksız bir fiil işlemiş olur. Alacaklı üçüncü şahısa karşı bir taz- minat davası açamaz. 160 Haksız fiilin unsurları Haksız fiil, genellikle, (bir kimseyi yaralamada, bir malı tahripde old�ğu gib) aktif bir davranış (hareket) şeklinde ortaya çıkar. Başkasını zarara ugra- maktan koruyacak bir davranıştan kaçınma, örneğin boğulmak ve�a ?o�mak üzere olan bir kimseyi kurtarmama, kural olarak, hukuka aykırı bır nıt��ık t�- şımaz, zarardan sorumluluğu gerektirmez. Bununla beraber, hu�uk _duzenı- nin başkasını zarardan korumak için belli tedbirlerin alınmasını!.fıılle��n �apıl- masını öngördüğü hallerde, "kaçınma" haksız fiil niteliğindedir. O�ne�ı�•.ınşa-at yapan kimse, belediye kurallarının öngördüğü veya inşaatın nıtelıgını�-g�- rektirdiği koruyucu tedbirleri almaktan kaçınırsa, bu kaçınma bir haksız fııldır; doğacak zarardan sorumludur. 2- Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller Genel olarak ele alındığında, hukuka aykırı (haksız) bir nitelik taşıya�, hukuken korunmuş bir menfaati (hakkı) ihlal eden bir fiilin "hukuka aykırı" nı- teliği bazı özel hallerde ortadan kalkar. Aşağıdaki hallerde fiil hukuka aykırı (haksız) değildir: a) Kamu kudretinin kullanılması: Kamu hukukundan doğan bir yetki- nin yasal sınırlar içinde kulanılması, örneğin, polisin mahkeme kararını yeri- ne getirmek üzere bir şahsı tutuklaması halinde, fiil hukuka aykırı değildir. b) Özel hukuktan doğan bir hakkın kullanılması: Özel hukuka daya- nan bir hakkın kullanılması, örneğin MK. m. 950 uyarınca, alacaklının, borç- luya ait olup, onun rızasıya zilyedi bulunduğu taşınabilir malı, yasal şartları varsa, borç ödeninceye kadar hapsetmesi (geri vermekten kaçınması) ve borç ödenmezse, paraya çevirtmesi (MK. m. 953) hukuka aykırı bir nitelik ta- şımaz. Ancak, daha önce de belirttiğimiz üzere, her hak amacı içinde kulla- nıimalıdır. Hakkın kötüye kullanılması halinde "haksız fiil" vardır. c) Zarar görenin rızası: Zarar gören kimsenin fiile önceden rıza göster- mesi, rıza göstermenin hukuken mümkün olduğu hallerde, fiilin haksız niteli- ğini ortadan kaldırır. Rıza gösterilmesi, hukuka, ahlaka veya şahsiyet hakla- rına aykırı bir nitelik taşıyorsa, "rıza"ya rağmen, fiil haksızdır 5 . Böylece, ör- neğin, A, 'B'nin kitaplarını onun rızasıyla yakarsa, fiil haksız değildir, tazminat istenemez. Fakat, A, ağır hasta olduğu, acı çektiği için hayatına son vermek isteyen B'yi arzusu üzerine öldürürse, önceden mevcut isteğe rağmen, fiil hu- kuka aykırıdır. "Rıza"nın hukuken geçerli olmadığı, bu suretle fiilin haksız ni- teliğini ortadan kaldırmadığı hallerde, hakim BK. m. 44/1 uyarınca ödenecek tazminatın miktarını azaltabilir veya tazminata hükmetmeyebilir. 5) Bk. Yarg. 4.HD. 27.2.1986, K. 86 /1860 {Yarg. Kar. Derg. 1986, sh. 1132). 161 Haksız fiilin unsurları Sonradan gösterilen raza fiilin "hukuka aykırı" niteliğini ortadan kaldır- maz. Zarar görenin sonradan fiile razı olması, tazminat istemekten vazgeç- me olarak değerlendirilebilir. .�. d) Bilimsel eleştiriler: Bir eserin veya sanat olayının b�l_i�sel açı?an ogretme ve aydınlatma amacıyla eleştirilmesi hukuka aykırı degıldır, tazmına- tı gerektirmez. e) Meşru savunma: "Meşru savunma" niteliğinde olan bir fiil hukuka ay- kırı değildir. BK. m. 52/1'e göre, meşru savunma (haklı savunma) halinde te- cavüz edenin (saldırganın) mallarına veya şahsına verilen zarardan dolayı tazminat lazım gelmez. Meşru savunma, bir kimsenin, kendisinin veya üçün- cü bir şahsın mallarına veya şahsına yöneltilmiş ve davam etmekte bulunan haksız bir saldırıyı defetmek zarureti içinde yaptığı savunmadır. Bir fiilin "meşru savunma" sayılabilmesi için aşağıdaki koşulların varlığı- na ihtiyaç vardır: aa) Savunan şahsın veya üçüncü bir şahsın, malına veya şahsına bir saldırı olmalı veya saldırı hemen başlamak üzere bulunmalıdır 6. Saldırı yok- sa, saldırı olasılığı dikkate alınarak yapılan savunma meşru değildir. Meşru savunma, sadece, yaralama veya öldürmeye teşebbüste olduğu gibi vücut bütünlüğüne (şahsa) yöneltilmiş saldırılarda değil, fakat örneğin, eldeki valizin çalınmak istenmesinde olduğu gibi, mala karşı yapılan tecavüz- .lede de söz konusudur. Valizi çalınmak istenen kimse kuvvet kullanarak bu- na engel olabilir. Bu takdirde, kuwet kullanma ve bu sebeple karşı tarafa za- rar verilmesi hukuka aykırı bir nitelik taşımaz (ayrıca Bk. MK. m. 981). bb) Savunma sırasında saldırı devam etmekte olmalıdır. Saldırı sona er- dikten sonra, saldırıyı durdurmakla ilgili olmaksızın yapılan-fiil "meşru savun- ma" niteliğinde değildir. cc) Saldırı, haksız (hukuka aykırı) olmalıdır. Kanunların verdiği yetkiye dayanarak kuvvet kullananlara (örneğin polise) karşı meşru savunma olma- yacağı gibi, zururet veya meşru savunma halinde olanlara karşı da "meşru savunma"dan söz edilemez. 6) Hayvanlar tarafından yapılan saldırılarda da kıyas yoluyla "meşru savunma" hü- kümleri uygulanmalıdır ( von Thur, § 46-IV/5; Feyzioğlu, sh. 487, 488, not 71; Yarg. 4. HD. 14.4.1973, 14888/4936, Bk. Olgaç, Emsal içt. md. 52, sh. 320-321). Diğer bir görü- şe göre, insanlar tarafından sevkedilmeleri hali dışında, hayvanların tecavüzlerine karşı koyma halinde "meşru savunma" değil, BK. m. 52/2 de düzenlenmiş bulunan zururet ha- li hükümleri uygulanır. (Oser-Schönenberger, m. 52, no. 12; Tandoğan, sh. 34). 162 Haksız fiilin unsurları Savunmanın meşru sayılması için saldırının objektif olarak "haksız" ol- ması yeterlidir. Saldırgan kusurlu bulunmasa, temyiz kudretinden yoksun ol- sa dahi savunma, diğer şartlar gerçekleşmişse meşrudur. dd) Savunma saldırıyı durdurmaya yönelmiş olmalıdır ve saldırıyı dur- durmak için zorunlu olan fiillerle yetinilmelidir. Saldırıyı durdurma amaç ve sı- nırını aşan fiiller hukuka aykırıdır, zararın tazminini gerektirir. Savunma durumunda olan kimse, saldırıyı durdurmak için sahip olduğu olanaklardan en az zarar verenini kullanmalıdır. Meşru savunmada, tecavüze karşı korunan yarar ile, karşı tarafa verilen zarar arasında mutlak bir oranın bulunması zarureti yoktur. Bununla beraber, korunan menfaatle verilen zarar arasında, "meşru savunma" kavramının sı- nırlarını aşacak açık bir nisbetsizlik varsa, savunma meşru değildi�! savunma hakkı kötüye kullanılmıştır, karşı tarafın zararını ödemek gerekir. Orneğin bir kimse valizinin çalınmasını önlemek amacıyla, tabancasını 9ekip, valizini alıp kaçmak isteyen şahsı ölüdürürse, meşru savunma yoktur. Öldürme fiili huku- ka aykırıdır 7. f) Zorunluluk hali: Borçlar Kanunumuza göre, zorunluluk (ıztırar) halin- de, yani kendisini veya diğer bir şahsı zarardan veya derhal meydana gele- cek bir tehlikeden korumak için başkasının mallarına zarar verme halinde, fi- il "haksız" değildir (BK. m. 52/2) s. Örneğin, bir hayvanın saldırısından kendi- ni korumak için yakındaki evin kapısını kırarak içeriye girmeye mecbur olan kimsenin fiili "hukuka aykırı" bir nitelik taşımaz. "Zorunluluk hali"nin söz konusu olabilmesi için aşağıdaki koşulların bir- leşmesi gerekir: aa) Şahsa veya mala yönelmiş bulunan zarar veya tehlike derhal mey- dana gelecek nitelikte olmalıdır. bb} Yapılan saldırı veya yaratılan tehlike ile ilişkisi bulunmayan üçüncü bir şahsın malına tecavüz edilmiş olmalıdır. 7) Fiilin "meşru savunma" niteliğinde olduğunun isbatı meşru savunma iddiasında bulunan kimseye aittir. 8) Kanun koyucu, gayrimenkul mülkiyetinin hükümlerini düzenlerken, MK. m. 753'de "zorunluluk hali"ne ayrıca değinmiştir. MK. m. 753'e göre, "Bir kimse kendisini veya baş- kasını tehdit eden bir zararı veya o anda mevcut bir tehlikeyi ancak başkasının taşınma- zına müdahale ile önleyebilecek ve bu zarar ya da tehlike taşınmaza müdahaleden do- ğacak zarardan önemli ölçüde büyük ise, malik buna katlanmak zorundadır. Malik, bu yüzden uğradığı zarar için hakkaniyete uygun bir denkleştirme bedeli isteyebilir". 163 Haksız fiilin unsurları Bir kimesinin, kendisini veya diğerini bir zarar veya tehlikeden korumak için, üçüncü bir şahsın fizik bütünlüğüne, hayatına tecavüz etmesi halinde fi- il hukuka aykırıdır (von Tuhr, § 46, not 103; Oser-Schönenberger, m. 52, no. 28). cc) MK. m. 753'de ifade edildiği üzere, kural olarak, önlenmek istenen zarar veya tehlike, üçüncü şahsın malına verilen zarardan büyük olmalıdır. dd) Zarar veya tehlikeden korunmak için üçüncü şahsın malına tecavüz kaçınılmaz olmalıdır ve bu tecavüzün neticesinde zarar veya tehlikeden ko- runmak mümkün bulunmalıdır. Zorunluluk halinde fiil haksız değildir, fakat Kanun Koyucu yaratılan teh- like ile ilişkisi bulunmadığı halde zarara uğrayan üçüncü şahsın durumunu da dikkate almış ve zorunluluk halinde, "başkasının mallarına zarar veren kim- senin borçlu olduğu tazminat miktarını hakim hakkaniyete uygun olarak tayin eder" (BK. m. 52/2) kuralını getirmiştir 9. Böylece, zorunluluk halinde, zarar gören üçüncü şahsa bir tazminat ödenip ödenmiyeceğini, ödenecekse mikta- rını hakim tayin eder. Diğer bir şahsı tehlikeden korumak için başkasının mal- larına zarar veren kimse, ödediği tazminat dolayısıyle vekaletsiz iş görme (BK. m. 413) veya sebepsiz iktisap (BK. m. 61) hükümlerine göre lehine ha- reket ettiği şahsa başvurabilir (rücu edebilir) (Oser-Schönenberger, m. 52, no. 31 ve 34; von Tuhr, § 46-IV/7). g) Kendi hakkını korumak için kuvvet kullanma: Bir kimsenin hakkını elde etmek için kuvvet kullanması, kural olarak hukuka aykırıdır. Hak sahibi, talep üzerine hakkını elde edemezse, Devlet gücünden yararlanmak, mahke- meye başvurmak zorundadır. Ancak, bazı özel koşulların varlığı halinde, istis- na, olarak, Kanun Koyucu, bir kimsenin hakkını korumak amacıyla kuvvete başvurmasını "hukuka aykırı" bir fiil saymamıştır. Borçlar Kanunumuzun 52. maddesinin 3. fıkrasına göre: "kendi hakkını korumak için cebri kuvvete baş- vuran kimse, hal ve mevkie nazaran zamanında hükümetin (devlet organları- nın) müdahalesi temin edilemediği veya hakkının kaybolmasını veya hakkının kullanılması hususunun çok daha güç olmasını önlemek için başka vasıtalar mevcut olmadığı takdirde; tazminat ödemekle yükümlü değildir" 1 0. Böylece, 9) Kendisini, mazur görülebilir bir hata sonucu zaruret halinde sanarak başka- sının gayrimenkulüne tecavüz eden kimsenin ödeyeceği tazminat, gerçekten zaruret halinde bulunan bir kişiye uygulanacak hükümlere göre belirlenir. Bk. JT. 1975, 1. 162. 1O) MK. m. 981'de hakkı korumak için kuwet kullanmanın özel bir hali ayrıca düzen- lenmiştir. MK. m. 981'e göre: "Zilyet her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defedebi- lir. Zilyet, rızası dışında kendisinden alınan şeyi taşınmazlarda el koyanı kovarak, taşınırlar- da ise eylem sırasında veya kaçarken yakalananın elinden alarak zilyetliğini koruyabilir. An- cak zilyet durumun haklı göstermediği derecede kuvvet kullanmaktan kaçınmak zorundadır". 164 Haksız fiilin unsurları örneğin, iki ay ewel çalınan radyosunu, polisin yardımını istemeye imkan ver- meyen bir yerde tanımadığı bir şahsın elinde gören bir kimse, kuwet kullana- rak radyosunu almak hakkına sahiptir. Bu kuwet kullanma sırasında karşı ta- rafın malına veya şahsına verilen zarar sebebiyle tazminat ödemek zorunlulu- ğu yoktur. MK. m. 981'de açıkça değinildiği üzere, hakkını korumak-�çin kuv- vete başvuran kimse, korunan hakkın mahiyet ve kapsamının haklı gosterme- diği şiddetten kaçınmak zorundadır. Aksi takdirde, fiil hukuka aykırıdır; tazmi- nat ödenmesini gerektirir. BK. m. 52/111 uyarınca, başkasının hakkını korumak için kuwete başvurulamaz. 3- Ahlaka aykırı bir fiile kasden zarar verme Borçlar Kanunumuzun, 41. maddesinin 2. fıkrasında "ahlaka aykırı bir fi- il ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek (kasden) sebebiyet veren kimse de o zararı tazmine mecburdur"hükmüne yer vererek, ahlaka aykırı bir fiille kasden zarar vermeyi, "hukuka aykırı fiiller"i düzenleyen kurallara tabi kılmıştır. BK. m. 41/2, bir hakka veya kanun hükmüne aykırı bir davranış söz konusu olmadığı halde, adalet ve ahlak duygularının verilen zararın ödettiril- mesini gerektirdiği istisnai hallerde uygulanacaktır (Becker, m. 41, no. 11O; von Tuhr, § 46-111). Hukuk düzeni menfaatleri geniş ölçüde korumuş bulundu- ğundan, BK. m. 41/2 hükmünün uygulama alanı çok sınırlıdır. Borçlar Kanu- numuzun 41. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminat istenebilecek hallere ör- nek olarak, bir kimseyi diğer tarafa zarar vermek kasdiyle sözleşmeye aykırı davranmaya teşvik etmekten 11 veya talep edilmediği halde, kasden yanlış tavsiyelerde bulunmaktan veya hayatı önemdeki bir edime (örneğin hemen yapılması gereken bir ameliyata) ilişkin bir sözleşmeyi yapmayı haklı bir se- bep olmaksızın reddetmekten 1 2 doğan zararlar zekredilebilir. BK. m. 41/2'ye dayanılarak, sadece maddi zararın değil, şartları varsa menevi zararın öden- mesi de istenebilir (von Tuhr, § 46-111 ve§ 46, not 63) 13_ 11) Bk. JT. 1927, 1. 258. 12) Bk. JT. 1931, 1. 610; Yarg. HGK. 10.12.2003, K. 2003/740: Filli tekel durumun- da bulunan özel kişilerin (eczacı, doktor, fırıncı veya lokantacıların) verdikleri hizmete ilişkin olarak, haklı bir sebebe dayanmaksızın sözleşme yapmaktan kaçınmaları, hukuka ve özellikle ahlaka, hakkın kötüye kullanılmaması kuralına aykırı bir nitelik taşıyablllr. Bu taktirde, bu kişiler sözleşme yapmakla yükümlüdürler (Yarg. Kar. Derg. 2004, sh. 493 vd. özellikle sh. 501). 13) Oser-Schönenberger ahlaka aykırı bir fiille zarar verme halinde BK. m. 49 uya- rınca manevi tazminat ödenmesinin söz konusu olamıyacağı görüşündedir. Bk. Oser- Schönenberger, m. 41, no. 92 ve 95. 165 Haksız fiilin unsurları 11- ZARAR w B?rçlar_ ��nunumuzun 41. maddesi uyarınca tazminat yükü_ml�lüğünün dogabılmesı ıçın, hukuka aykırı bir fiille bir "zarara" sebebiyet verılmış olması gere��r. Hukuka aykırı fiilden bir zarar meydana gelmemişse tazminat öd�n- mesı ıstenemez. BK. m. 41'de öngörülen zarar, mal varlığındaki azalmayı ıfa- de eden, "maddi zarar"dır (Becker, m. 41, no. 6; Qser-Scöhenberger, m. 41, no. 74.). Mal varlığındaki azalma mal sahibinin iradesine (rızasına) aykırı ola- r�k meydana gelmiş olmalıdır. Mal sahibinin rızasıyla mal varlığında bir ek- sılme olmuşsa bir "zarar" söz konusu değildir. Bu takdirde, bir mülkiyet devri veya belli bir malın tüketimi vardır. Haksız fiillerde zarar, mal varlığının mevcut durumuyla, hukuka aykırı fi- il olmasaydı arzedeceği durum arasındaki farkı ifade eder 14 ' 15 . Bu iki durum arasındaki fark, diğer bir deyişle haksız fiil nedeniyle mal varlığında meyda- na gelen azalma iki ayrı şekilde ortaya çıkabilir: a) Fiilızarar: Bir malın çalınmasında, tedavi giderlerinin ödenmesinde ol- duğu gibi, malvarlığında fiilı bir eksilme meydana gelmiş olabilir. b) Kardan mahrumiyet: Çarpma sebebiyle bir taksinin tamire alınmasın- da, bu suretle piyasada çalıştırılamamasında 16 veya bir kimsenin yaralanıp bir süre çalışamamasında olduğu gibi, malvarlığında meydana gelecek olan bir çoğalma önlenmiş olabilir. Şahsiyet haklarına (vücut bütünlüğüne, şeref ve haysiyete) yöneltilmiş hukuk dışı tecavüzler nedeniyle "manevi zarar" (reparation morale) adı altın- da yapılacak ödemeler (BK. m. 41 anlamında) "zararın tazmini" niteliğinde değildir. Bu tip ödemelerde bir "manevi tatmin" söz konusudur. "Manevi taz- minat" sorunu, ilerde ayrıca inceleneceği üzere kanunda özel olarak düzen- lenmiştir. Maddi tazminata ilişkin 41 ve sonraki maddeler, manevi tazminata kıyas yoluyla uygulanacaktır (Oser-Schönenberger, m. 41, no. 75; von Tuhr, §12-11). 14) BK. JT. 1979, 1. 81, JT.1965, 1. 226. Yarg. 7. HD. 6.5.2008, K. 2008/2014 (İst. Bar. Derg. 2009/3, sh. 1522). 15} Sözleşmeye aykırı davranıştan doğan zararda, ilgili bölümde görüleceği üzere, müsbet zarar (yani sözleşmenin ifa edilmemiş olmasından doğan zarar}, menfi zarar (yani sözleşmenin geçerli olmamasından doğan zarar} ayrımı söz konusu olacaktır. Hak- sız fiillerden doğan zararda böyle bir ayrım yoktur. 16) Bk. 17. HD. 23.5.2006, K. 2006/4553 (Yarg. Kar. Derg. 2006, sh. 1950 vd.}. 166 Haksız fiilin unsurları 111- KUSUR 1- Genel olarak . . Haksız fiil sorumluluğunda, Borçlar Kanunumuz, ayrıca inceleyeceğimiz ıstısnalar dışında, kural olarak "kusur prensibini" (sübjektif sorumluluk pren- sibini) benimsemiştir. Haksız bir fiil ile başkasına zarar veren kimse, ancak, kusurluysa bu zararı tazmin ile yükümlüdür. . Kusur, hukuka uygun olmayan, hukuk düzeninin kınadığı bir irade veya ı�ade nok��nıdır. Hukuka aykırı sonucu isteyen veya hukuka aykırı sonucu on/emek ıçın gerekli iradeyi göstermeyen kimse kusurludur (Bk. Schwarz, sh. 106-108) 17, 17) Hakim, haksız fiili yapan kimsenin kusurlu olup olmadığını, aynı şekilde temyiz kudretine sahip bulunup bulunmadağını tayin ederken, ceza hukukunun bu konudaki hükümleriyle ve Ceza Mahkemesinden verilen beraat karariyle bağlı de. ğildir. Ceza Mahkemesinin beraat veya mahkumiyet kararı, kusurun takdiri ve zarar miktarının tayini hususlarında da hakimi bağlamaz (BK. m. 53). Bk. JT. 1981, 1. 604. Yarg. 10. HD. 11.11.1985, K. 85/6101 (Yarg. Kar. Derg. 1986, sh. 373). Yarg. 10. HD. 21.4.1998, K. 98/3008 (Yarg. Kar. Derg. 1998 sh. 1318). Yarg. 4. HD. 5.2.2001, K. 2001/1003: Hukuk hakimi, ceza dosyasındaki kusur oranı ile bağlı değildir, ancak, kesinleşen mahkumiyet kararı karşısında davalının kusursuz olduğunu kabul edemez (Yarg. Kar. Derg. 2001, sh. 1334). Ceza mahkemesinin mahkumiyet kararı, fiilin yapıldığını, hukuka aykırı bir ni- teli_k taşıdığını ve illiyet bağını belirleyen maddi olaylar konusunda hukuk hakimini baglar. Bk. Yarg. HGK. 5.7.2006, K. 2006/498 (Yargı Dünyası, Nisan 2007, sh. 48); Yarg. 21. HD. 13.11.2007, K. 2007/20495 (Yarg. Kar. Derg. 2009/8, sh. 1574); Yarg. 4. HD. 8.6.2006, K._2006/6949 (Yargı Dünyası, Şubat 2007, sh. 121); Yarg. 4. HD. 15.5.2008, K. 2008/6822 (1st. Bar. Derg. 2009/2, sh. 986). Yargıtay'a göre, BK. md. 53'ün uygulanmasında, ceza hakiminin suçun sanık tarafından işlenmediğinin tesbit olunması nedeniyle beraat kararı vermesiyle, sanı- ğın kendisine yüklenen suçu işlediği yolunda kesin delil bulunmaması sebebiyle beraat kararı vermesi farklı sonuçlar doğurur. İkinci halde, ceza mahkemesinin ver- diği karar, hukuk hakimini bağlamaz. Bk. HGK. 30.1.1976, E. 74/4-475, K. 76/159 (Yarg. Kar. Derg. 1976 sh. 1266); Yarg. 13. HD. 22.10.1986; K. 86/5078 (Yarg. Kar. Derg. 1987, sh. 1200). Beraat kararıyla saptanıp kesinleşen maddi olgular hukuk mahke. melerini de bağlar. Bk. Yarg. 19. HD. 18.6.2009, K. 2009/5987 (Yarg. Kar. Derg. 2009/9, sh. 1747); Yarg. 1O. HD. 31.5.1990, K. 90/5223 (Yarg. Kar. Derg. 1990, sh. 1645). Mad- di vakıayı saptamayan ceza mahkemesinin beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz. Bk. Yarg. 19. HD. 6.6.2008, K. 2008/6304 (İst. Bar. Derg. 2009/4, sh. 2276). Yarg. Hukuk Genel Kurulunun 11.12.1985 tar. ve 85/1054 sayılı kararına göre: Ce. za ilamının maddi olayları saptayan kısmı hukuk hakimini bağlar. Bu nedenle, hu- kuk davasından sonra kesinleşen ceza ilamının maddi olayları belirleyen kısmı, ko- şulları var ise, usulün (ladei muhakemeye ilişkin) 445/1. maddesinde öngörülen bel- gelerden sayılır (Yarg. Kar. Derg. 1987, sh. 821). ♦ Haksız fiilin unsurları 167 Kusur "kast" ve "ihmal" olmak üzere ikiye ayrılır: a) Kast. Hukuka aykırı sonucun istenmesi halinde "kast" vardır. Haksız fiili yapan ki:11�e, hukuka aykırı sonucu görmüş ve bunu istemiJ_se ::k��den" hareket etmıştır (Vasıtasız kast= do/us directus). Böylece örnegın, oldurmek amacıyla başkasını bıçaklayan veya otomobili ile çarpan kimse, hukuka ay- kırı bir fiille kasden zarara sebep olmuştur. Hukuka aykırı sonucu doğrudan doğruya istemeyen, fakat hukuka aykırı bir sonucun doğması ihtimalini gör- düğü halde, buna razı olarak fiili yapan kimse de "kasden" hareket etmiş sa- yılır (ihtimali kast= do/us eventualis). örneğin, caddenin çok kalabalık oldu- ğu bir saatte otomobilini 120 km. süratle sürüp, ölüme veya yararlanmaya se- bep olan şahsın davranışında da "kast" vardır. b) İhmal. Hukuka aykırı sonuç istenmemiş, fakat şartların gerektirdiği tedbirler alınmamak, dikkat ve özen gösterilmemek suretiyle haksız sonucu- nu doğmasına sebep olunmuşsa "ihmal" vardır. Haksız bir fiilden doğan za- rardan sorumluluk için "kast" şart değildir, ağır veya hafif "ihmal" halinde de, zararın tazmini gerekir (BK. m. 41/1)1a_Örneğin, otomobil kullanırken yanın- daki şahısla konuşan, bu suretle trafik ışıklarına dikkat etmeyerek başka bir otomobile çarpan kimse, hukuka aykırı sonucu istememiş olmasına rağmen, ihmaliyle sebep olduğu zararı ödemek zorundadır. İhmalin kıstası objektiftir. Belli bir olayda ihmalin (savsamanın) bulunup bulunmadığını belirlerken, ölçü olarak, normal ve tedbirli bir insandan o olay- da ve koşullarda beklenen davranışı dikkate almak gerekir. Kanunların ve di- ğer hukuk kurallarının emrettiği önlemlerin alınmamış olması "ihmal" teşkil eder. Fakat hukuk kurallarının öngördüğü tedbirlerin alınmış bulunması her zaman yeterli değildir. Koşullar tedbirli bir insanın daha fazla dikkat ve özen göstermesini gerektiriyorsa, bu dikkat ve özen gösterilmediği zaman "ihmal" 18) Borçlar Kanunumuzun 41. maddesindeki "ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsiz- lik" şeklindeki ifade, İsviçre Borçlar Kanununun almanca metnindeki "ihmal = fahrlaes- sigkelt", fransızca metnindeki "ihmal veya tedbirsizlik= negligence ou imprudence" deyimlerinin karşılığı olarak kullanılmıştır. Yarg. 13. HD. 18.09.2008, K. 2008/10750: Hastanın tedavisini üstlenen hastane ve doktorlar, meslek alanı kapsamındaki bütün kusurlarından hafif de olsa, sorum- ludurlar. Yapılan tedavinin, nadirde olsa, olası komplikasyonlarından hastaya bilgi verilmesi, risklerinin anlatılması, komplikasyonun oluşması halinde giderilmesinin mümkün olup olmadığı hususunda hastanın aydınlatılması ve yazılı olarak rızası- nın alınması gerekir. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmasına rağmen so- nuç alınamamış ve hasta -tedaviye başlanmadan önce- olası komplikasyonlar hak- kında aydınlatılmış ve yazılı rızası alınmışsa, hastane ve doktor sonuçtan sorumlu tutulamaz (Yarg. Kar. Oerg. 2009/1, sh. 78-81). 168 Haksız fiilin unsurları vardır. İhmalin genel bir alışkanlık haline gelmiş olması, örneğin bir çok kim- senin trafik kurallarına tam olarak uymaması, gerekli dikkati göste�meyen, trafik kurallarına uymayan kimseyi sorumluluktan kurtarmaz. Gerekli ve ye- terli ehliyet ve bilgiye sahip olmadığı halde, başaramıyacağı, zarar� sebep olacağı bir işe girişen kimse de kusurludur, zarardan sorumludur. Orneğin, uzman olmadığı halde ameliyat yapan doktor kusurludur, ameliyatın b-��arı- ya ulaşması için ne kadar dikkat ve özen göstermiş olursa olsun, verdıgı za- rarı tazminle yükümlüdür. Böyle bir olayda söz konusu kusur, duruma göre "ihmal", hatta "ihtimali kast" niteliğinde olacaktır. Borçlar Kanunumuz, 44. maddesinde olduğu gibi, bazen "ağır kusura", "ağır ihmale" veya "hafif ihmale" özel hukukı sonuçlar bağlamıştır. "Ağır ku- sur"dan amaç kast veya ağır ihmaldir. Kanuna uygun olarak, doktrin, kusuru "kast" ve "ihmal" deyimleri altında iki kısımda incelerken, ihmali de "ağır ih- mal" ve "hafif ihmal" olmak üzere ikiye ayırmıştır. Ağır ihmalde (culpa lata), �erkesin normal olarak alacağı tedbirlerde ihmal gösterilmesi söz konusudur. Orneğin, freni bozuk bir arabayla yola çıkılması ağır bir ihmaldir. Buna karşı- lık, ancak dikkatli insanların göstereceği özende savsama "hafif ihmal" (cul- pa levis) dir. 2- Kusur ehliyeti (Haksız fiil ehliyeti) a) Genel olarak Haksız fiili yapan kimsenin kusurlu sayılabilmesi ve sonuç olarak doğan zarardan sorumlu tutulabilmesi için ayırt etme gücüne (akla uygun biçimde davranma yeteneğine) (Bk. MK. m. 13) sahip olması gerekir. Ayırt etme gü- cünden yoksun kişiler kusurlu addolunamazlar ve kural olarak haksız fiillerin- den sorumlu değildirler. Haksız fiil ehliyeti (kusur ehliyeti) için ayırt etme gü- cü şarttır ve yeterlidir. Diğer bir deyişle bir kimsenin kusurlu sayılabilmesi, tam ehliyetli olmasına bağlı değildir. Mümeyyiz küçükler ve mümeyyiz kısıtlı- lar (mahdut ehliyetsizler) ve kendilerine kanuni müşavir (danışman) tayin edilmiş kimseler (mahdut ehliyetliler) de, tam ehliyetli olmadıkları halde hak- sız fiilerden doğan zarardan sorumludurlar (MK. m. 16). b) Ayırt etme gücünden yoksun olanların sorumluluğu Temyiz kudretinden (ayırt etme gücünden) yoksun olan kimselerin (tam ehliyetsizlerin) haksız fiillerinden doğan zarardan sorumlu tutulmamaları ku- ralına Borçlar Kanunumuz 54 maddesinde iki istisna getirmektedir: aa) "Hakkaniyet gerektiriyorsa, hakim temyiz kudretinden (ayırt etme gü- cünden) yoksun kimseyi verdiği zararın tamamen veya kısmen tazminine ...... ♦ Haksız fiilin unsurları 169 mahkum edebil�r �BK. m. 54/1) 1s. Hakkaniyetin, verilen zararın tamamen ve-ya kısmen tazmınıni gerektirip gerektirmediğinin belirlenmesinde, özellikle ta- ��fla�ın kara� za'!1anındaki mali durumu 20, zararın üçüncü bir şahsa (örne- gın sıgorta şırketıne) ödettirilmesinin mümkün olup olmadığı gözönünde bu- lundurulur. Ayırt�etme _gücünden yoksun kimsenin hakkaniyet icabı zararın tazmini- ne m�?k�medilmesi, zarara sebep olan fiilin, ayırt etme gücü mevc_,ut ols�y- dı,!ailın 'kusurlu" sayılmasını gerektirecek bir nitelik taşımasına baglıdır.�r- negın, taş atarak bir dükkanın vitrinini kıran ayırt etme gücünden yoksun kım- se, hakkaniyet gerektiriyorsa verdiği zararı tazmine mahkum edilebilir. Buna karşılık,ani birpatlamadan ürkerek refleks bir hareketle geri çekilen kimse, arkasındaki sergiye çarpar ve zarara sebep olursa, kusurlu addolunamaz ve ayırt etme gücüne sahip bulunsun veya bulunmasın hakkaniyetten bahsedi- lerek zararın tazminine mahkum edilemez (Oser-Schönenberger, m. 54, no. 4; von Tuhr, § 47-V)., bb) Temyiz kudretini (ayırt etme gücünü) geçici olarak kaybeden kimse, bu halde iken yapmış olduğu zararı tazmine mecburdur. Şu kadar ki, kendi kusuru olmaksızın bu duruma düştüğünü isbat ederse sorumlu olmaz" (BK. m. 54/2). Böylece, örneğin, fazlaca içki alıp, ne yaptığını bilmeyecek ölçüde sarhoş olan kimse, sarhoşken yaptığı haksız fiillerden doğan zararı tamamen ödemekle yükümlüdür. BK. m. 54/2'de söz konusu olan sorumluluk, önceden işlenmiş kusura dayanan bir sorumluluktur. Geçici olarak ayırt etme gücünü kaybeden kimse, ayırt etme gücünü kaybetmede kusursuz olduğunu (örne- ğin aldığı ilacın beklenmeyen bir etki yaptığını) isbat edebilirse verdiği zarar- dan sorumlu tutulamaz. Hakkaniyete dayanan tazmin borcuna ilişkin birinci fık- ra hükmü sakJıdır. 3- Kusurun lsbatı Haksız fillerde kusurun isbatı davacıya (tazminat talebinde bulunan kişi- ye) aittir. Bununla beraber, haksız fiil, failin kusurlu olduğuna karine teşkil edecek bir nitelik taşıyorsa, kusurun ayrıca ispatı gerekmez (Becker, m. 41, no. 98; Tandoğan, sh. 62). Örneğin, otomobiliyle kaldırımda duran bir kimse- ye çarpan şahsın kusurlu olduğu farzedilir. Bu takdirde, fail, (yani otomobili kullanan kimse) kusursuz olduğu iddiasında ise, bu iddiasını ispat ile yüküm- lüdür. 19) Ayırt etme gücünden yoksun kimse manevi tazminat ödemeğe demahkOm edlleblllr. Bk. JT. 1949, 1. 517. 20) Bk. JT. 1978, 1. 287; JT. 1977, 1. 194; JT. 1946, 1. 153. - 170 Haksız fiilin unsurları iV- İ L L İ Y E T 8 A Ğ 1 1- Genel olarak Haksız fiil sebebiyle bir zararı tazmin borcunun doğabilmesi, söz konu- su haksız fiille zarar arasında bir "illeyet bağı'tıın varlığına, diğE:_r birdeyişle, zararın o haksız fiilin neticesinde meydana gelmiş olmasına baglıdır. Haksız !_iilile zarar arasında bir "illiyet" (sebep-�_onu��bağınınme_�cut 01,up olmadıgı, ılk planda, mantiki olarak tayin edilir. O_rnegın, A �to�abılıyl� B ye çarpmış ve başından ağır yararlanan B birkaç dakıka sonra oın:uş�_e,A-nın haksız fiiliyle B'nin ölümü arasında mantıki ve hukuki açıdan hıç şuphe-siz illiyet bağı mevcuttur. Haksız fiil ile zarar arasında söz konusu olabilecek mantiki illiyet bağı ç?k geniş sı�ırlar içinde ortaya çıkabilir. Mantıki illiyetin, hangi öl9��e �uku-kı sorumluluga esas teşkil edebileceğini, diğer bir deyişle, "hukukı ıllıyetın sı- nırlarını" belirlemek gerekir. örneğin, A, otomobiliyle işine gitmekte olan B'ye çarpmış ve kolunun kırılmasına sebep olmuştur. B gerekli tedaviyi yaptırmak üzere hastaneye giderken ikinci bir kaza olmuş ve B ölmüştür. Mantıki açı- dan B'nin ölümüyle A'nın çarpması arasında bir illiyet mevcuttur. Zira, A, B'- ye çarpmasaydı B hastaneye gitmeyecek ve sonuç olarak B'nin ölümüne se- bep olan ikinci kaza meydana gelmeyecekti. Mantiki açıdan mevcut olan bu illiyeti, hukuki sorumluluk yönünden de benimsemek ve A'yı ölümden doğan zarardan sorumlu tutmak tatminkar bir çözüm olmayacaktır. 2- Uygun illiyet teorisi a) Genel olarak a) İsviçre ve Türk Hukuk Doktirininde ve uygulamada "hukuki illiyet"e iliş- kin olarak "uygun illiyet teorisi" benimsenmiştir. Uygun illiyet teorisine göre, zarar ile haksız fiil arasında hukukl açıdan illiyetin varlığını kabul edebilmek için, söz konusu haksız fiilin, genel hayat tecrübesine, olayların normal akışı- na göre böyle bir zarara sebep olabilmesi gerekir. Diğer bir deyişle, zarar, haksız fiilin, objektif olasılığa ve hayat denemelerine göre beklenmesi müm- kün bir sonucu olmalıdır 21. Bu sınırın dışında kalan zararlarla haksız fiil ara- sında (mantıki bir illiyet mevcut bulunsa dahi) tazmin yükümlülüğüne esas 21) Bk. JT. 1966, 1. 81; JT. 1935, 1. 331; JT. 1931, 1 322; Yarg. 4. HD. 27.10.1989, K. 89/8235 (Yarg. Kar. Derg. 1990, sh. 203). Yarg. 11. HD. 22.12.1975, 4555/1975 (Yarg. Kar. Derg. 1976, sh. 719); Yarg. 4. HD. 13.3.197-8, K. 1978/3193 (Yarg. Kar. Derg. 1979, sh. 28). - 171 Haksız fiilin unsurları teşkil ed�_cek "hukuki illiyet" (uygun illiyet) yoktur. Böylece, yukarıda verilmiş bulunan ornekte, B'nin kolunun kırılmasına sebep olan haksız fiille B'nin ölü- �ü arasında "uygun ililyet bağı" mevcut değildir. (Geniş bilgi için, Bk. Eren Fıkret, Sorumluluk hukuku açısından uygun illiyet bağı teorisi, Ank. 1975). b) Hukuka aykırılık bağı . . "Uygun il�i>:'et" ilkesi tatbikatta yalnız başına yeterli olmamış, doktrin ve ıçtıhat uygun ıllıyet teorisini "hukuka aykırılık bağı" kavramıyla tamamlama, sınırlama gereksinimi duymuştur. Federal Mahkemeye, Yargıtay ve doktrine göre, bir haksız fiilden doğan zararın tazminini, sadece, haksız fiilden doğru- dan doğruya zarar gören kişiler istiyebilir. Haksız fiilden dolayisiyle zarar gö- renlerin (victime indirecte) tazminat isteme hakkı yoktur 22. Fiil ile zarar ara- sında bir uygun illiyet bağı mevcut olsa dahi, dolayisiyle zarar gören, diğer bir deyişle "aykırı davranılan hukuk kuralının korumayı amaçladığı şahısların dı- şında kalan kişiler" tazminat talebinde bulunamazlar. Zira, bu durumda "hu- kuka aykırılık bağı" mevcut değildir. Böylece, örneğin, inşaat için kazı yapılır- ken gerekli önlemlerin alınmaması nedeniyle yol kaymasına ve yolun sekiz gün süreyle kapalı kalmasına sebep olan kişiye karşı, yol üzerindeki biraha- ne sahibinin "müşterinin gelemediğini" ileri sürerek açtığı tazminat davasını Yargıtay bir kararında "hukuka aykırılık bağı" bulunmadığı gerekçesiyl� red- detmiştir 23 . Konuya ilişkin olarak doktrinde ilginç örnekler verilmiştir: iki ge- minin çarpışması sonucu bir kanal veya boğazın bir süre trafiğe kapanması nedeniyle, başka gemilerin beklemek zorunda kalmalarından veya çok daha uzun bir yolu katetmelerinden doğan zararın istenmesinde veya baş artistin yaralanması sonucu tiyatronun bir süre kapalı kalmasından doğan zararın ta- lep edilmesinde hukuki durum aynıdır, "hukuka aykırılık bağı" yoktur, tazmi- nat isteği kabul edilemez 24. c) Kaçınma hali "Hukuka ayrılık" unsurunu incelerken de belirttiğimiz üzere, bir fiili yap- maktan "kaçınma" halinde zaradan sorumlu tutulabilmek için, bir kimsenin zararı önleyecek durumda bulunması yeterli değildir; kaçınan kimsenin hu- 22) Bk. JT.1978.1.561 23) Bk. Yarg. 4.HD. 8.1.1979, K.79/38 (Yarg. Kar. Derg. 1979, sh. 642vd.) 24) Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için Bk. Eren Fikret, Sorumluluk hukuku açısından uygun illiyet bağı teorisi, Ankara 1975, sh. 107 vd. Tandoğan Haluk, Uçüncü şahsın za- rarının tazmini Ankara, 1963, sh. 3 vd. Atamer Yeşim, Haksız fiillerden doğan sorumlu- luğun sınırlandırılması, özellikle uygun nedensellik bağı ve normun koruma amacı kuram- ları, ist. 1996. 172 Haksız fiilin unsurları kuk kurallarına göre zarara mani olma (kaçınmama) ile yükümlü �lma�_ı ge� rekir. Böylece, örneğin, demiryolları, işletmesinde makası idare ıle gorevlı kimse, görevini ihmal eder ve bir kazaya sebep olursa doğan zarardan so- rumludur. Buna karşılık, boğulmakta olan bir çocuğu denize atlayıp �urtarma imkanına sahip bulunduğu halde bundan kaçınan kimse (görevli değ�lse), hu- kuki açıdan çocuğun ölümüne sebep olmuş sayılmaz. Bu kaçınma ıl��o_cu- ğun ölümü arasında zarardan sorumlu tutulmaya esas teşkil etfecek bır ıllıyet bağı yoktur (Schwarz, sh. 131-132; von Tuhr, § 13-1/8). d) Kanıtlama yükümlülüğü Haksız fiil ile zarar arasında "uygun illiyet bağı"nın varlığını ispat külfeti tazminat isteğinde bulunan davacıya aittir (von Tuhr, § 13-1/9). e) Çeşitli durumlar Uygun illiyet teorisi illiyetin tesbiti açısından genel bir ölçü vermektedir. An- cak bu ölçüden belli olaylarda yararlanma, uygulamada çeşitli sorunların çö- zümlenmesini gerektirecektir. Üzerinde birleşilecek bazı prensiplere rağmen, il- liyetin belirlenmesi, neticede "uygun illiyet" kuralını belli koşullar altında mey- dana gelmiş bulunan olaya uygulayacak hakimin takdirine dayanacaktır 25 • Uygun illiyet teorisinin uygulanması ile ilgili olarak ortaya çıkacak başlı- ca sorunlara aşağıda ana çizgileriyle değinilmiştir: aa) Zarardan sorumlu olmak için, haksız fiilin meydana gelen zararın doğrudan doğruya tek nedeni olması gerekmez 26_ Fiil, zararın doğmasına esas teşkil eden sebep niteliğinde ise, haksız fiili yapan kimse beklenebilen yan s��eplerin etkisiyle çoğalmış bulunan zararın tamamından sorumlu- dur 27 . Orneğin, A, B'yi yararlamıştır. Yara normal olarak 20 günde iyileşecek niteliktedir. Fakat B, şeker hastalığı sebebiyle iki ayda iyileşebilmiştir. Bu tak- dirde, A, B 1 nin şeker hastası olduğunu bilmese dahi, zararın tamamını öde- mekle yükümlüdür. bb) Haksız fiili yapan kimse, (fiilden doğrudan doğruya zarar gören kişi- ye ilişkin olmak şartıyla), fiilin sadece doğrudan doğruya sonucu olan zarar- dan değil, fakat fiili sebebiyle normal olarak (dolayısıyle) meydana gelendi- ğer zararlardan da sorumludur. Örneğin, A, B'nin dolmuş olarak çalıştırdığı 25) Bk. JT. 1941, 1. 143. 26) Bk. JT. 1935, 1. 331; JT. 1931, 1. 322; 328. HGK. 24.6.1964, K. 481 (Olgaç, Em- sal lçt. md. 41, sh. 204). 27) Bk. HGK. 24.6.1964 (Olgaç, iBK. m. 41, sh. 5). Haksız fiilin unsurları 173 1 arabayaçarpmışs�, A, arabanın onarım gideriyle birlikte, onarım süresince çalışamamak suretıyle B'nin elde edemediği kazancı (yoksun kalınan karı) da ödemek zorundadır 2a_ cc) Haksız fiil ile bir zarara sebep olan kimse (kendi fiili olmasaydı dahi} s�nra�?n meydana gelen olayın aynı zararı doğuracağı iddiasıyla (önüne ge- çıl:n '!!ıyet) sorumluluktan kurtulamaz. örneğin, uçağa binmek üzere olan B'- yiol�u_r:n �• uçağın dağa çarpıp parçalandığı, bütün yolcuların öldüğü ve kendısı oldurmemiş olsaydı, B'nin de kazada nasıl olsa öleceği iddiasıyla so- rumluluğunu oradan kaldıramaz dd) "İlliyetin kesilmesi" diğer bir deyişle belli bir zararı meydana getirebi- lecek olan haksız fiilin sonuçları tamamiyle meydana gelmeden, ikinci bir ola- yın aynı sonuca sebep olması halinde, ilk haksız fiili yapan kimse, kendi fiili- nin de doğurabileceği sonuçtan değil, ikinci olaya kadar fiilen meydana gel- miş bulunan zarardan sorumludur. örneğin, A, B'yi ölümüne sebep olabilecek bir şekilde yaralıyor. Henüz ölmemiş bulunan B'yi bir taksi ile hastaneye gö- türürlerken, taksi bi" kamyonla çarpışıyor ve kamyonun şiddetle çarpması ne- ticesinde 8 ölüyor. Bu takdirde, kamyonun çarpmasıyla illiyet kesilmiştir. A ölümüne sebep olabilecek şekilde B'yi yaralamış olmasına rağmen, ölümün- den sorumlu değildir. A'nın sorumluluğu çarpışmaya kadar olan zararı kap- sar. ee) İlliyetin toplanması, diğer bir deyişle zararın doğmasında birden çok sebebin etkili bulunması halinde de çeşitli ihtimaller ortaya çıkacaktır: 1) Ortak illiyet: Zarar birden çok kimsenin aralarında anlaşarak birlikte yaptıkları bir haksız fiil sonucunda meydana gelmişse "ortak illiyet" söz konu- sudur. Ortak illiyetin en tipik örneği, birden çok kimsenin tek başlarına götü- remeyecekleri ağır bir eşyayı birlikte çalmalarıdır. İki kişinin birleşerek bir şahsı dövmesi halinde de durom aynıdır. Bu takdirde ilerde tekrar değinece- ğimiz üzere, faillerden herbiri zararın tamamından müteselsilen (zincirleme) sorumludur (BK. m. 50). 2) Birlikte illiyet: Birden çok kimse, herbiri diğerinden müstakil olarak bir zarara sebep olur ve bunlardan herbirinin fiili tek başına aynı zararı doğur- maya yeterli olursa "birlikte illiyet" vardır. Örneğin, A ve B birbirinden haber- siz olarak C'ye ateş eder ve her ikisinin attığı kurşunun da tek başına öldü- 28) Kanuna veya ahlaka aykırı fiillerle gerçekleştirilebilecek karlar sebebiyle tazminat istenemez. Örneğin, kamyonu zarara uğrayan kimse, kamyonunu kaçak- çılık işlerinde kullandığı, bu suretle ayda 50.000 TL kazandığı iddiasıyla yoksun kal- dığı karı talep edemez. 174 Kusursuz sorumluluk rücü nitelikte olduğu anlaşılırsa, gerek A ve gerekse 8, C'nin ölümünden so- rumludur. 3) Alternatif illiyet: Birden çok kimsenin fiilinden yalnız biri zarara se- bep olmuş, fakat zararın kimin fiilinden doğduğu tesbit edilememişse, "al- ternatif illiyet"ten sözedilir. Örneğin, birden çok kimse köy düğününde ateş etmiş ve bu arada bir kişi yaralanarak ölmüştür. Ölümün kimin kurşunuyla meydana geldiği tesbit edilememişse, kural olarak, zarardan kimse sorum- lu tutulamaz. Çünkü, belli bir şahsın fiili ile zarar arasındaki illiyet tesbit edi- lememiştir. Buna karşılık, bir kavgada olduğu gibi, birden çok kimsenin fiili bir bütün teşkil ediyorsa, örneğin, bir silahlı çatışmada, çatışmaya katılanlardan veya dışarıdan biri yaralanmış, fakat yaralıyanı tesbit etmek mümkün olmamışsa, meydana gelen zarardan silahlı çatışmaya katılanlar müteselsilen sorumlu- durlar (Schwarz, sh. 131; von Tuhr, § 13-1/7; Ataay, sh. 87) 29 . § 111- KUSURSUZ SORUMLULUK (Objektif Sorumluluk veya Sebep Sorumluluğu) 1- GENEL OLARAK Başlıca hukuk sistemlerinde olduğu gibi, Türk ve İsviçre Hukukunda da, daha önce de değindiğimiz üzere, kural olarak "kusur prensibi" (sübjektif so- rumluluk prensibi) benimsenmiştir. Bu prensibe göre, haksız fiili yapan kimse kusurlu değilse (kast veya ihmali yoksa), doğan zarardan sorumlu değildir. "Kusur prensibi"nin mutlak şekilde kabulü özellikle geçen yüzyılın ikinci yarısından itibaren eleştirilmiştir. Belli şartlarla, belli hallerde kusursuz sorum- luluk (objektif sorumluluk - sebep sorumluluğu) prensibinin uygulanması is- tenmiş, diğer bir deyişle, kusurlu olmasa dahi bir kimsenin fiiliyle sebep oldu- ğu zararı tazmin etmesi görüşü savunulmuştur. Kusursuz sorumluluk görüşünü savunanlar özellikle iki temel hususu göz- önünde bulundurmuşlardır: a) Ulaştırma araçlarındaki süratli gelişme, sınai tesislerdeki çoğalma, teknik alandaki ilerleme, sağladığı vazgeçilmez faydaların yanında çeşitli za- rarlara da sebep olmaktadır. Niteliği itibariyle tehlike yaratan bir girişimde bu- 29) Bk. Yarg. 4. HD. 15.2.1983, K. 83/1527 (Yarg. Kar. Derg. 1983, sh. 685). 175 Kusursuz sorumluluk lunan kimse, kusurlu olmasa dahi girişimin sebep olduğu zarardan sorumlu tutulm�l!dır (tehl!k� sorumluluğu) 1,2. Bu görüş günümüzde çeşitli hu_k�k-dü- zenlerını etkılemıştır. Borçlar Kanunlarında esas itibariyle kusur prensıbını be- I ı 1) BK. Tasarısı md. 71'de, Tehlike sorumluluğuna ilişkin olarak yeni bir hükme yer veril�iştir. Tasarı md. 71'de "Tehlike sorumluluğu ve denkleştirme" başlığı altın�a: "Onemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdır�e: �u zarar�an işlet�e _sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur. .. Bır ışletmenın, mahıyetı veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da guçler g?z önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilme- 1 sı durumunda bile, sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olduğu s9.nucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletme olduğu kabul edilir. Ozellikle, 1 herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arzeden işletmeler için özel bir tehlike sorumlu- luğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arzeden işletme sayılır. 1 "�elirli bir tehlike hali için öngörülen özel sorumluluk hükümleri saklıdır. "Onemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararların uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler." hükmü öngörülmüştür. 2) Yarg. HGK. 12.11.2003, K. 2003/641: A, B'ye ait TIR'ın şöförü olarak çalışmak- tayken, yolda mola verdiği sırada, araçta çıkan yangın sonucu, araçla birlikte yanarak öl- müştür. Bilirkişi raporunda, olayda işverenin, ölen kişinin ve diğer bir şahsın kusurunun bulunmadığı, kazanın %100 beklenmeyen nedenlerden meydana geldiği ifade edilmiştir. Zarar hizmetin ifası sırasında ve hizmetle ilgili olarak oluşmuş olup, hukuka aykırı eylem ile zarar arasında uygun nedensellik bağı mevcuttur. Bu nedenle "işveren, kendisinin yada kullandığı adamın kusuru olmasa bile istihdam eden sıfatıyla tazminattan sorumludur". Somut olayda zarar, işverenin işinin görüldüğü, işverenin emir ve taliatı dahilinde hareket edildiği sırada beklenmeyen nedenler sonucu meydana geldiğin- den, nedensellik bağı çerçevesinde, işveren, zarardan tehlike (risk) esasına daya- nan sorumluluk hükümlerine göre sorumludur (Yarg. Kar. Derg. 2004, sh. 829-835). Yarg. HGK. 18.3.1987, K. 87/203: "İşverenin iş kazalarından doğan sorumlulu- ğu tehlike sorumluluğudur. Tehlike sorumluluğu en ağır bir kusursuz sorumluluk halini oluşturmaktadır. İşveren her türlü özen borcunu yerine getirmiş olsa dahi, meydana gelen zarardan sorumludur. Bununla beraber, işverenin zarardan sorumlu tutulabil- mesi için, işletme ve bundan doğan tehlike ile zarar arasında bir uygun illiyet bağı- nın varlığı gerekir. Öteki sorumluluk hallerinde olduğu gibi, tehlike sorumluluğun- da da, mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru halinde illiyet bağı kesilebilir. Olayda olduğu gibi, zarar üçüncü kişinin % 100 kusurlu davranışıyla (iş- verenin temin ettiği işçiyi işyerine götüren araca bir başka aracın çarpmasıyla) meydana gelmişse, işyerine özgü tehlike ile meydana gelen sonuç arasında uygun illiyet ba- ğının varlığından söz edilemez, işveren zarardan sorumlu tutulamaz. Buna karşılık, üçüncü kişinin kusuru zararın oluşmasında rol oynayan etkenlerden sadece biri ise, illiyet bağı kesilmez, işvereni sorumlu tutmak mümkün olur". (Yarg. Kar. Derg. 1988, sh. 598- 603). Ayni nitelikte, Yarg. 21. HD. 16.5.1995, K. 95/2288 (Yarg. Kar. Derg. 1995, sh. 1283 vd.). Ayrıca Bk. Yarg. 9. HD. 1.4.1988, K. 88/3695: Üçüncü kişinin ağır kusuru ile işçi- nin ölümü halinde işveren sorumlu tutulamaz. 176 Kusursuz sorumluluk nimsemiş olan birçok Devlet, çeşitli özel kanunlarla, demiryollarının, vapur, otobüs ve uçak işletmelerinin kusursuz sorumluluğunu (sebep sorumluluğu- nu) kabul etmiştir. Memleketimizde, bu alandaki gelişmeyi izleyen özel ka- nunlar (13.10.1983 tarihli Karayolları Trafik Kanunu dışında) henüz yeterli öl- çüde mevcut değildir. Uygulamada, biraz sonra inceleyeceğimiz BK. m. 55 ve 58'den yararlanılarak bu alandaki eksikliğin giderilmesine çalışılmaktadır. b) Kusursuz sorumluluğa esas teşkil eden ikinci husus "hakkaniyet so- rumluluğu" olmuştur. Hakkaniyetin gerektirdiği hallerde, failin, kusurlu olma- sa dahi zarardan sorumlu tutulması görüşü savunulmuştur. Bu görüş Borçlar Hukukumuzda sadece temyiz kudretinden -ayırt etme gücünden- yoksun olanların sorumluluğunda uygulama alanı bulmuştur (Bk. m. 54). Yukarıda değinmiş bulunduğumuz tehlike (risk) sorumluluğu ve hakkani- yet sorumluluğu kusursuz sorumlulukta iki ana eğilimi ifade etmektedir. Fark- lı nedenlere dayanan başka kusursuz sorumluluk halleri de vardır. Türk Hukukunda, özellikle Borçlar Kanunu ve Medenı Kanunda yer alan başlıca kusursuz sorumluluk halleri aşağıda incelenmiştir. Borçlar Kanunu- muz ve Medeni Kanunumuz kusursuz sorumluluğu, genelilkle, dolayısiyle so- rumluluk (başkasının fiilinden doğan zarardan sorumluluk) hallerinde kabul etmişlerdir. il- BAŞKALARINI ÇALIŞTIRANLARIN (İSTİHDAM EDENLERİN) SORUMLULUĞU (BK. m. 55) 1- Genel olarak Borçlar Kanunumuzun 55. maddesine göre: "Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve işçisinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan sorumlu- dur. Şu kadar ki böyle bir zararın meydana gelmemesi için şartların ge- rektirdiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bu- lunmuş olsa dahi zararın meydana gelmesine mani olamıyacağını isbat ederse sorumlu olmaz. İstihdam eden kimsenin, zarardan sorumlu olduğu ölçüde zararı veren şahsa rücu hakkı vardır." İstihdam edenin BK. m. 55'de düzenlenmiş bulunan kusursuz sorumlu- luğu, başkasını çalıştıran kimsenin yükümlü olduğu objektif özeni (dikkat ve itinayı) göstermemiş bulunması nedenine dayanır. Aşağıda ayrıca incelendi- 177 Kusursuz sorumluluk ği üzere,BK.m. 55'de öngörülen sorumluluk "kusur karinesine" dayanan bir sorumluluk değildir, özen borcunun yerine getirilmemesinden doğan bir "ku- sursuzsorum/ulu!

Borçlar Hukuku Genel Hükümler

Çağdaş Evrim Ergün 01/01/2010