powered by

powered by

ı. Av. Dr. Tennur KOYUNCUOOLU Av. Dr. Hikmet KOYUNCUO�LU Av. Ömrüncegül IÇÖZ KOYUNCUO�LU ErgOn Awk.attık BOroaı Av. Ça6d■f Evrim ErgOn Kıulım,p i&h..� � .. � Next ı..wı. A Blok. Kat: Dıılıw: 33 08&20 Ça,ılıaya-ANl(AAA Tel: fl)312f220 ao 1C1 8aflıent V.D. 5'14t547tU Türkiye Hukuku ve Karşılaştırmalı Hukukta Yargıtay Kararları İle Birlikte Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) Sürekli Borç İlişkilerinde Yenileme ✓ Sigorta Sözleşmelerinde ✓ Kira Sözleşmelerinde ' ✓ Hizmet Sözleşmelerinde SEÇKİN I Hukuk Önsöz Çalışmanın ana kaynağı 1972 yılında İstanbul Üniversitesi'nde savu- nulan doktora tezine dayanmaktadır. Tez, Türk ve isviçre Hulru.Jru.nda Borcun Yenilenmesi (Novatio) adıyla İstanbul Üniversitesi 1799 yayın numarası ile Fakülteler Matbaasında basılmıştır. Tezde borcun yenilen- mesinin Roma hukuku, Pandekt hukuku ve karşılaştırmalı hukuk kapsa- mında gelişimi incelenerek, konu günümüz hukukuna taşınmıştır. Bu nedenle aradan neredeyse elli yıla yakın bir zaman geçmiş olmasına kar- şın eskimemiştir. Doğal olarak aranan bir kaynak olmayı sürdürmektedir. Eski 818 sayılı ETBK'nın 114. ve 115. Maddelerinde düzenlenen "yenileme (novation)", 6098 sayılı, 11.01.2011 kabul tarihli ve 04.02.2011 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan yeni TBK'da 133. ve 134. Maddelerinde karşılık bulmuştur. Madde numaralarının farklılığı ve kullanılan bazı sözcüklerin değişimine karşın yenileme sözleşmesinin hukuksal niteliği değişmemiştir. Dolaysıyla, daha önce açıklanan yenile- menin genel ve cari hesaptaki ayrıntılı anlatımının hukuksal özü, bu kita- bın da temel noktası yapılmıştır. Aradan geçen zamana karşın ETBK açısından tezde ileri sürülen (yasal anlamda öncelikle "dar anlamda" borç yenilemesinin düzenlendiği konusunda) görüşlerimizin geçerliliği günü- müzde de, TBK kapsamında, genel olarak öğretide ve 2005 tarihli YGHK ile uygulamada aynen korunmaktadır. Bu çalışmada 1972 tarihli tezin tarihçe bölümü özel olarak dokunul- madan bırakılmıştır. Farklı yazamayacağımıza göre, bu günlere nasıl yan- sıdığını görmek amacıyla aynen saklı kalmasında önemli bir yarar vardır. 2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni TBK açısından değişmeyen yenileme hükümleri çerçevesinde önceki açıklamalar saklı tutulmuştur. Ancak eski tarihli kitaplara yapılan göndermelerin okumayı zenginleştirmesi yanında hata ihtimali de getirebileceği konusunda kaygımı paylaşmak isterim. Eski eserlerin yanında yeni yayınlanan eserler önemle dikkate alın- mış, pek çok yerde konular yeni eklemelerle tamamlanmıştır. Aynı uzan- tıda sonradan yayınlanan Yargıtay kararları derlenerek, tezin canlı tutul- ması sağlanmıştır. llulukun gdifımı sOnn�ktcdır Aradan geçen .ı.aman içinde ·-yenile- me ı.leşm ,.. yaşamın yenı ihtiyaçlanna uygun olarak. klasik niteliğmı bozmadan ayn bir anlam da kazanmıştır. Bu noktalarda ycnılerne sözctl- ğO kendine özgO bir içerikJe şekillenmiştir. Şimdi yasalan, tek bir borcu. bOtün bir hukuksal ilişkiyi, kira sözleşmesini, hizmet sözleşmesini. banka sözleşmelerini, kredi sözleşmelerini, tedarik sözleşmelerini özellikle si- gorta sözleşmesi poliçelerini sürekli yenilemekteyiz. Anc� bu işlemleri yaparken, borcun ertelenmesi ya da borcun tasfiyesi amaçlı dar anlamda borcun yenilenmesi ile z.aman içinde gelişen yenileme kalıplarını birbiri- ne karıştırmamak önemlidir. Karşılaştırmalı hukuka bakttğımıuia; yeni- lemenin Roma hukukundan gelen bağlayıcılığına sahip çıkan hukuk sis- temleri yanında, yenilemeyi reddeden ancak sözleşme serbestisi içinde yenileme sözleşmesine yer veren sistemlerin birbirinden farklı olduğunu görmekteyiz. Bu bakımdan karşılaştırmalı hukuka İngiliz hukuku da ek- lenmiştir. Ayırdına varabildiğimiz bu eksikliklerin giderilmesi için kita- bın yeniden basılması zorunluluğu doğmuştur. Yenileme, günlük yaşamda çok tüketilen bir sözcüktür. Hukuksal ala- nın dışında, ticarette, kurumsal yapılarda, sosyal girişimlere, kişisel yaşa- mımızda bile giderek kendimizi yenileme sözcüğü ile anlatmak yadırgan- maz olmuştur. Elli yıl önce benim takıldığım gibi, sözcük toplumda herke- sin dikkatini kolayca çeken bir anlatım zenginliği içermektedir. Bir o kadar da, Roma hukukunun katı kalıplarından sıyrılmış yenileme kavramı, gü- nümüz toplumunda tıpkı hakikatin kaybolup, gösterilenle yetinildiği gibi, her işlemde kendine has postmodem bir anlam kazanmış gibidir. Öncesinde, 1970'li yıllarda tez konusunu almam için ısrarlarını sür- düren Hocam Prof. Dr. İsmet Gülümser Sungurbey'i şükran duygularım- la anıyorum. Aynı şekilde tez jürisinde beni yürekten destekleyen şimdi tarih olan Hocalarım Prof. Dr. Zahit İmre'yi, Prof. Dr. Ziya Umur'u, Prof. Dr. Halit Kemal Elbir'i saygıyla anarken, çalışmalarını sürdüren Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu'na ve Prof. Dr. Ünal Tekinalp'e içten teşekkürlerimi sunarım. Tezin yazım yıllarını 2 yaşında Kızım Esen ve 6 yaşında Kızım Emre ile paylaşmıştık. Bu kitabı da hep birlikte, ekip olarak çalışarak tamamla- • ôrıt6ı dık. Bu kez ilk yardıma gelenler Kızım ômroncegOI lç6z Koyuncuotl ve Oğlum Can Hikmet Koyuncuoğ)u ve onların Avukatlık B UDWııu yo. rüten seçkin genç avukatlar oldu. Can Hikmet Koyuncuoğlu E.ıcrin kin sözleşmesinde yenileme bölümüne katkı verirken� ômrünugDJ lç&z Koyuncuoğlu, hizmet sözleşmelerini yazdı, Girişi ve Yargıtay Kararlanru çalışmaya kazandırdı. Almanca çevirilerde Av. Zeynep ÔZkuJ. lngilizce çevirilerde Av. Damla Doğan Vorisek vazgeçilmez yarduncılanmızdı. Seçkin kitapevinin tüm çalışanJan, özellikle sevgili Mutlu Dinç olmasay- dı, bu kitap gerçekleşemezdi. En sonunda Mutlu'mm kalın kitap özlemini gerçekleştirdik. Hepsine takdir ve teşekkürlerimi sunanın. Kitap uygulamaya ve yeni eleştirel yazımlara yararlı olabilirse. ama- cına ulaşmış olacaktır. Saygılarımla, sunarım. Tennur KOYUNCUoCLU Acıbadem, Pomak Sk., No 4, D. 10, Kadıköy, İstanbul İçindekiler Önsoz ••..• ................................................................................................................... 7 Kısaltmalar•••••••••••••••••• ······································································· ı7 .. Gırış.................................................................................................................. 19 Birinci Bölüm YENİLEMENİN TARİHSEL GELİŞİMİ VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUK § 1. ROMA HUKUKUNDA YENiLEME ............................................................................ 23 A. Borç Kavramının Katılığı ................................................................................................ 23 1. Yenilemenin Ortaya Çıkışı........................................................................................... 24 2. Roma Klasik Hukukunda Yenileme .............................................................................. 25 3. Uygulama Alanı ........................................................................................................... 30 B. Justinianus Hukukunda Yenileme ................................................................................. 36 1. Özellikleri ..................................................................................................................... 36 2. Justunianus Hukukunda Yenilemenin Eleştirilmesi .......................................................40 C. Pandekt Hukukunda Yenileme ...................................................................................... 42 1. Yenilemeyi Etkileyen Gelişmeler ................................................................................. 42 2. Pandekt Hukukunda Yenileme Görüşü ........................................................................ 45 D. İslam Hukukunda Durum ............................................................................................... 49 § 2. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA YENiLEME ...............................................................50 A. Fransız Hukukunda Yenileme ........................................................................................ 50 B. Alman Hukukunda Yenileme ......................................................................................... 55 C. Avusturya Hukukunda Yenileme ................................................................................... 59 D. İngiliz Hukukunda Yenileme .......................................................................................... 60 E. İsviçre Borçlar Kanununa Yenileme Kuralının Alınışı .................................................... 65 •.• ikinci 8610m TÜRKiYE HUKUKUNDA YENiLEME t 3. YENiLEME KAVRAMt, TANIMt, HUKUKSAl NiTELl�l ........................ ..-6t A.Yenıleme Kavram•··································································································-•·69 ı.Genel Olarak...................................................................................................·-······· --- 69 2. ETBK ve TBK'da Yenileme Kavramı ...................................................................... .._,_ n B. Yenilemenin Tanımlanması ....................................................................................�.74 1. Tanım Karmaşası ...................................................................................................... 74 2. Dar Anlamda Borcun Yenilenmesi ............................................................................. 15 3. Sözleşmenin Yenilenmesi .......................................................................................... 78 4. Yargıtay'ın Goruşu ....................................................................................................-80 5. Sözleşme Serbestisi Kapsamında Yenileme................................................................. 81 C. Yenilemenin Sebebi ..................................................................................................... 82 D. ifa Yerine Edim, İfa Uğruna Edim Kavramı .................................................................. 86 E. Yenileme Sözleşmesinin Hukuksal Niteliği.................................................................... 90 § 4. YENiLEME SÖZLEŞMESiNiN BENZER SÖZLEŞMELERDEN AYRILMASI ................ 94 A. Alacağın Devri ............................................................................................................. 94 B. Borcun Üstlenilmesi ..................................................................................................... 9S C. Sözleşmenin Devri ....................................................................................................... 98 D. İkale Sözleşmesi .......................................................................................................... 99 E. Havale ......................................................................................................................... 101 F. İbra .............................................................................................................................. 102 G. Sulh Sözleşmesi ......................................................................................................... 105 H. Finansal Kiralama Sözleşmesi ................................................................................... 108 § 5. YENiLEMENiN KOŞULLARl ........................................................................... 110 A. Mevcut Bir Borç ......................................................................................................... 110 ı. Mevcut Bir Borcun Geçerliliği .................................................................................. 110 2. Mevcut Borçta Temerrüdden Sonra Yenileme .......................................................... 112 3. Mevcut Borcun Özellikleri .........................................................................................115 a. Eksik borçlar........................................................................................................... 115 b. Şarta ve vadeye bağlı borçlar ................................................................................... 118 c. Müteselsil borçlar ................................................................................................... 119 B. Yeni Bir Borç İlişkisinin Varlığı ..................................................................................... 120 ı. Yeni Borcun Bağımsızlığı ........................................................................................... 120 2. Yeni Borcun Geçerliliği ............................................................................................... 122 l_iındeldle, 3. Yeni BorcunHukuksal �bebi···················· --------------------- --· 4. Soyut Bir Borçla Yenilemede Hak w Senet �-----·•-·--- 5. Mevcut Bir Borç için Alacak �nedi Verifmeosi .......-•·· 6. Mevcut Bir Borç için Kambiyo Taahhüdünde BulunubNsı 7. ipotekli Borç Senedi ve Irat Senedi Verilmesi.-·················- - 8. Mevcut Bir Borç için Kefalet Senedi Verilmesi...................-·--···----··- u:ı . ,�c us U1 lJl •·· US 9. Sebebe Bağlı Bir Borç ile Gerçekleştirilen Yenileme.....................- ... --------- -·- -·U7 10. Objektif veya Subjektif Yenileme............................................- ..-··-··..-·- ············· UI C. YenilemeSözleşmesi·····································································-··············- ·········1'0 1. Yenileme Sözleşmesinin Gerekliliği ··························································-···· •••• •• ı.a 2. Yenileme Sözleşmesinde Taraflann Ehliyeti ................................................. ••• • ••• ı.a 3. Yenilemenin Olumsuz Yorumu ve Güven ilkesi ............................................................. 1'1 4. Yenilemenin Kanıtlanması .........................................................................•...•..•..••..••• ıu § 6. YENİLEMENiN HÜKÜMLERi ·······················••··••·••••••••••••••••••••••• ..................... 1A6 A. Genel Olarak ............................................................................................................. 146 B. Cari Hesapta Yenileme .............................................................................................. 150 Üçüncü Bölüm § 1. SÜREKLİ BORÇ İLİŞKİLERİNDE YENİLEME VE ÖZEL DURUMLAR ........................ 163 A. Sürekli Borç İlişkileri Kavramı ................................................................................... 163 B. Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi. ....................................................................... 166 C. Çeşitli Sözleşme Türlerine Göre İncelenmesi ............................................................. 171 1. Sigorta Sözleşmelerinde Yenileme .......................................................................... 171 a. Kavram Karmaşası .............................................................................................. 171 b. Karşılaştırmalı Hukukta Sigorta Sözleşmesinin Yenilenmesi........................................ 173 c. TTK'da Sigorta Sözleşmesinin Süresi ve Sona Ermesi, Yenilenmesi. ............................. 176 d. TTK'da Rizikoyu Bildirim Yükümü ve Sonuçları ......................................................... 181 e. Alman Hukukunda Rizikoyu Bildirim Yükümü ve Sonuçları ........................................ 184 f. lngiliz Hukukunda Sigorta Sözleşmelerinde De�işen Riskle ilgili Uygulamalar ................ 189 g. Sigorta Sözleşmesinde Çeşitli Süreler ...................................................................... 192 h. Kredi Sözleşmeleri ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve Bireysel Kredilerle Bağlantılı Yönetmelik Hükümleri......................................................................... 194 i. Türkiye Hukuku'nda Sigorta Sözleşmelerinin Yenilenmesi Tartışmaları ......................... 197 j. Zorunlu Sigortalarda Hasarsızlık indiriminin Zincirleme Sözleşmelere Etkisi .................. 204 k. Sağlık Sigortalarındaki özel düzenleme.................................................................... 207 1. Mahkeme Kararlarında Yenilemenin Hukuksal Niteliğinin Tartışılması .......................... 209 2. Kira Sözleşmelerinde Yenileme .............................................................................. 223 _1_4 Bo.::.:.;.r.:.:cu:..:.":...:..::ve SözleJmenin Yenıtenme-s• (No-nl;o- ven· a. TBIC Madde 300 düıenlemesl ............................... .... ........ . . • ············-········---•224 b. TBK Md 327 düzenlemesi ..................................................................... ·····- ·······m C. TBI( Madde 347 düzenlemesi . ................................................ ····••••••••••... -• ................. rn d. TBK Madde 367 düzenlemesi ........................................................................................ 232 3. Hizmet Sözleşmelerinde Yenileme ................................................................................. 233 a. Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesinin Zincirleme Yapılması ........................................_ .... n, b. 5580 sayılı ÖÖKK Kapsamında Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi ...................................... 2)9 C. Hizmet 50..z1eşmes1n•ın lk aI eY o1uy1a SonaE rmes•ı.....................................····························· 242 d. l. ın.�i Karayollan Motorlu Araçlar Mali Sorumluluk Si or� tası Tarife Uygulama Esaslan. İsviçre Borçlar Kanunu 4857 sayılı iş Kanunu İsviçre Medeni Kanunu Karşılaştınnız Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi Not Olağanüstil Hal Ömür Boyu Yenileme Garantisi 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumlan Kanunu Resmi Gazete Sayfa Sağlık Sigortası Genel Poliçe Sorgulama Sigorta Bilgi ve Gözetim Merkezi Sigorta Hukuku Dergisi Tarihli 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve devamı Alman Sigorta Sözleşmeleri Kanunu (Versicherungsvertragsgesetz) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Girit Roma hukukundan günümilz.e hukukun gelişimi boyunca. cskimmt bir kavramdır yenileme. Bugünün dünyasında. gerek Türkiye hukuku 'e gerekse karşılaştırmalı hu� Roma ve Pandekt hukuku dönmılai.n- den gelen klasik anlamını muhafaza ederek yer bulmuş olmasının yanı sıra, borç ilişkilerinin yenilenmesine olanak veren zenginleşmiş yapısı ile, pratik hayata dair önemli sonuçlar banndınr. Bu nedenledir ki s6ı- cük olarak sevilir, sıkça kullanılır, dar anlamda borcun yenilenınui, ge- niş anlamda sözleşmenin yenilenmesi, .cari hesap ilişkisinin yenilenme,; ve borç ilişkisinin yenilenmesi formlarıyla karşırnız.a Çlkar, mahkeme ve Yargıtay kararlarında sürekli işlenir. Türkiye hukukunda yenileme, TBK'nın 133. ve 134. Maddelerinde düzenlenir. TBK'nın Genel Hükümlerinin "Borçların ve Borç İlişkileri- nin Sona Ermesi" başlıklı Üçüncü Bölümü altında yer almasına� günümüz pratiğinde farklı biçimde sürekli borç ilişkilerinde sözleşen tarafların sözleşmeyi sürdürme gayesi için de kullanılır olmuştur. Bu noktada yenilemenin hukuksal niteliğinde bir farklılık mı oluşmuştur? Teknik anlamda, eskisinin yerine yeni borcun geçirilmesi ile yenilemenin gerçekleşeceği görüşü, yerini karma bir görüşe mi bırakmaktadır? Bu sorunun cevabını ararken, Roma klasik hukuk devrinin ihtiyaçları- nı karşılayan yenileme işlemi, bugünkü düzende de özü sözleşme serbestisi prensibinde saklı, hukuksal bir amaç işlemi olarak yoluna devam etmekte- dir. Bağımsız hukuksal sebep anlaşması, sözleşenlerin açık ve altık iradele- rine dayanır. Bu anlamda bazen sözleşme içinde yer alan bir borcun erte- lenmesi, bazen tilin sözleşmenin yenilenmesi, bazen de sürekli bir ilişkinin uzatılması anlamında ilişkiyi sürdürmek için kullanılır. Bizler, yenilemenin kavramsal olarak hukukta ve kullanım olarak günlük hayattaki bu özel yerinden hareketle, yenileme hakkında geniş ve karşılaşhrmalı bir incele- me yapmakta fayda olduğunu görerek bu Eseri oluşturduk. Sürekli borç ilişkilerinde kullanılan yenileme sözcüğünün, TBK'nın 133. Maddesinde düzenlenen borcun yenilenmesi ve irade serbestliği içinde yapılabilen sözleşmenin yenilenmesinden (alım satım sözleşmesi- 20 Bo,cun ve 86ıJeımenin Yennenmesi(N - Yenifeme) debitum). Romalı hukukçuları bunu "aynı şarabın bir kadehten diğerine aktarılmasına" benzetirleı23. Yeni borçta aynı şey borçlamld1ğı haJde iki borç birbirlerinden tamamen ayndır. Bu, "idem debitum" özelliğinin ardı sıra, ayrılığı kanıtlayan yeni şeyin ne olduğu sorusunu alda getirir. önce- ki borç bir stipulatio borcu değilse yeni borcun sebebinin başkaJaşmasıy- la yenilik ortadadır. Herhangi bir sebeple doğmuş olan eski borç, stipulatio borcu şekline dönüşmüştür. Ancak önceki borç da bir stipulatio borcu ise yeni bir şey (aliquid novi) aranır. Romalılar bunu, eski borca bir şart, bir vade veya sponsor eklenmesi veya çıkarılması gibi olanakJar- la ve en önemlisi, alacaklı ve borçlunun değiştirilmesi ile mümkün gör- müşlerdir2 4 • Borç ilişkisinin temel öğeleri dışında, yan eklentilerin değiştirilmesi- nin de yenileme ile yapılması Roma klasik hukukunun, bir özelliğidir. "Sözleşmenin değiştirilmesi" olanağı bilinmediğinden, bu istek borcun yenilenmesiyle sağlanır. İçeriği aynı olan bu borçlar, hukuken birbirinden farklıdır2 5 • Von Brün'de buna değinerek, Klasik Roma hukukunda her türlü borç değişikliğinin iki bir yolla yapıldığını söyler2 6 • Eski borç kaldı- rılır, bir yenisi kurulur. 3. Uygulama Alanı Yenilemenin başlangıçta mevcut bir borca, bir kefil alınması için uy- gulandığını gördük. Sonraları gerek aynı kişiler gerek yeni kişiler arasın- da her türlü nedenlerle başvurulan bir hukuksal yol olmuştur. Gide, yenilemenin uygulanma alanını, stipulatio'nun ve obligation'un kendine özgü yapılarına dikkat ederek, ikiye ayınr2 7 • 23 Edouard Beguelin, Novation, FJS, No. 809. 24 Sponsor eklenmesi veya çıkarılmasının novation olup olmadığı tartışmalıdır. Gaius, 111, 177. Bir şart ekleniyorsa yenileme zamanı önemlidir. Bu konuda farklı görüşler vardır. Thorens'e göre, kabul edilen şartın gerçekleştiği anda yeni bir borç doğdu- ğundan yenileme de bu anda olur. bk. Thorens, s. 9. 25 Staehelin, s. 18. 26 Bruno Von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zürich, 1964, s. 362. 27 Staehelin, s. 15. Birinci Bölüm: Yenilemenin Tarihsel Gelltlmi ve Kartılapmatı Hutut Birinci bölümde, stipulatio'nun geniş faydalarından yararlanabilmek için yenilemeye başvurulur. Herhangi bir sebeple doğmuş olan bir borç yenileme işlemi ile stipulatio borcuna dönüştürülür. Bu anlamda taraflar daha garantili bir dava elde etmek için borcu ye- niler. Actiones bonae fıdei, hüsnüniyet davası, actiones strcti iuris, dar hukuk davasına dönüştürülür. Alacaklı, condicto cerri" veya "actio ex stipulatio" elde eder ki, bu davalar hakkın elde edilmesinde kolaylık sağ- ladığından, alacaklının çıkarınadır2 8 • Roma hukukunda borcun ibrası için de yenileme gereklidir. An� bir stipulatio borcu ibra (acceptilatio) edilebileceğinden mevcut borçlar önce yenileme ile stipulatio borcuna dönüştürülür. Bundan sonra ibra (acceptilatio) ile ortadan kaldırılır2 9 • Roma hukukunun ilk devirlerinde, mevcut bir borç sözlü bir borç (verbalobligation) ise, o borca kefil olunabileceği söylenmiştir. Başka çeşit borçlarda söz konusu bu engel, yenileme yolu ile aşılmıştır. Mevcut borç yenilenerek, stipulatio borcunun faydalarından yararlan- dırılır 30 • Roma hukukunda yenilemenin asıl önemli uygulama alanı, "borç" - "obligation" anlayışına dayanır. Bunun modem hukukun verdiği anlam- dan çok başka olduğunu açıkladık. Borçta halefıyet (succession) tanın- maz. Kişinin kişiye bağlanmasından doğan alacak hakkı onlardan ayn devredilemez. Oysa kişi ile eşya arasında doğan bir hakkın devri, eşyanın devri ile mümkündür. Bu görüşün ortaya çıkardığı güçlükler, yenileme ile önemli ölçüde giderilmiş, aynı borcun konusu yeni kişiler arasında söz konusu edilebil- miştir. 28 Staehelin, bu davaların soyut niteliğine işaret eder etmektedir. s. 15. Oysa, yenileme stipulatio'su sebebe bağlıdır. Bu durumda alacaklı dava açarsa, hem stipulatio'nun, hem de sebebinin geçerli olduğunu ispat zorundadır. Rado, s. 82. Ancak burada ye- nileme ile önceki borç kesin olarak sona erdiğinden çok kere yenilemenin ispatı yeter görülür. 29 Staehelin, s. 15. 30 Staehelin, s. 15. 32 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) Burada yenileme (novatio) ile havale (delegatio) 31 arasındaki ilişkiye değinmek gerekir. Çünkü alacaklı ve borçlunun değişimini öngören delegatio'mın yenileme olup olmadığı çok tartışmalı bir konudur• Ulpianus, delegatio'yu şöyle tarumlar: 32 D.46.2.11 pr. Ulpianus: "Delegare est vice sua alium reum dare creditori nel curi iusserit" "Delegare, alacaklıya veya onun yetkili kılacağı kimseye, borçlunun kendi yerine başka bir borçlu vermesidir". Tanımlama, delegatio'nun niteliğini açık seçik ortaya koymaktan uzak- tır 3 . Bu sözlerden novatio sonucu çıkaran ortak hukukçulardan bazıları, delegatio'yu mevcut bir borç ilişiğinde, eski borçlunun yerine yeni bir borçlu veya eski alacaklının yerine yeni bir alacaklı girmesiyle ortaya çıkan bir yeni- leme ilişkisi olarak kabul ederler. Borç ilişiğine giren alacaklı ise, delegatio · nominis (aktif havale), borçlu ise delegatio debiti (pasif havale) vardır33. Başkaları ise, bu durumlarda novatio'dan söz açılmasını her ikisinin de Digesta'da (46,2) ve Codex'de (8,41) aynı başlık altında düzenlenme- 31 Delegatio, havale diye çevrilebiliyorsa da, TBK'daki havale ile karışmasını engelle- mek için, delegatio kelimesini olduğu gibi kullanacağız. 32 Çeviri için bk. Akın Düren, Klasik Roma Hukukunda Delegatio, Ankara, 1968, s. 9. 33 Düren'in açıklamalarına göre, bazı yazarlar Wöchler, Bahr, Mühlenbruch, Hhöl delegatio için yenilemeyi, bu nedenle de eski bir borcun varlığını gerekli görürler. Ulpianusun cüm- lesinin "vel" den sonrasına çeşitli ekler yaparak delegation'un gerçek niteliğini ortaya koy- maya çalışırlar. Salpius'da eski borç ilişkisini gerekli bir unsur sayar. Whitte tanımın, en çok kullanılan delegatio şeklini dile getirdiği fikrindedir. Danz ise tanımı mükemmel bulur. Genellikle metindeki credito özne kabul edilerek, delegatio da, ya alacaklı (delegatiorius) veya bu alacaklının tayin ettiği üçüncü bir şahıs yeni borçluyu elde eder denir. Bu takdirde çifte delegatio ilişkisi doğar. Bütün bu açıklamalar için bk. Düren, s. 1O, vd. 333 Koschaker, s. 272 ve 273'te alacaklının değiştiği yenilemeyi delegatio nominis (aktif havale) olarak belirtir. Sözleşme havale edenin verdiği yetkiye dayanarak havale borçlusu ile havale alacaklısı arasında bir stipulatio ile yapılır. Soru ve cevap şöyle olur: "Şimdiye kadar A'ya borçlu olduğum şeyi bana vermeyi vaad ediyor musun? Vaad ediyorum". Bu durumda, B, A'ya borçlu olduğu şeyleri C'ye vaad ettiği için A'ya ileri süreceği bütün itirazları C'ye ileri sürebilir. ilk işleme ilişkin yan hakların sona er- mesi ve işleme B'nin rızasının katılması yenilemenin hukuksal sonuçlarıdır. Aynı şe- kilde borçlunun değiştiği yenileme de delegatio debiti (pasif havale) olarak isimlendiri- lir. Koschaker, s. 288. Borcun naklini fiilen gerçekleştiren bir yenileme ile, gerçek borçlunun borcunu bir üçüncü kişi yenileme stipulatio'su ile alacaklıya borçlanır. ' . Birinci Bölüm: Yenilemenin Tarihsel Gellfiml ve Karfıl•JtırmalıHukut sine bağlayarak XIX. yüzyılın ikinci yansına kadar delegatio'nun ycru- lemenin özel bir hali, (in delegtione semper est novatio), olarak anlaşıl- masına yol açtığını söylerler". Düren'e göre, yenileme ile delegatio ayn ayrı incelendiğinde ancak, bazı gereklerin gerçekleşmesi durumunda ara- larında bir ilişki kurulur. Bu da stipulatio ile oluşturulan sebepli delegatio'dan başka bir şey değildir. Halbuki delegatio stipulatio'dan başka şekilde de yapılabilir. Rado da delegatio'da bir novatio'nun varlığına işaret edeı-35. Ona gö- re delegatio hallerinin çoğunda borç münasebeti yenilenir. Ancak bu so- nucu yaratmayan delegatio'lar da vardır. Rutsaert'e yollama ile belirtildi- ği gibi, bu hallerde bir "delegation dation" vardır. Diğerlerine ise "delegation - promesse", ismi verilir. Birinde bir ödeme, diğerinde ise bir borçlanma vardır. Bu ayırım dikkate alınırsa, kadınların intercessio borç- landırma işlemleri ile girdikleri tehlikeleri önlemek için çıkarılan senatus consultum Velleanum ile kadın delegans (havale eden) ise "soluit qui delegat" prensibine göre korunmaz. Çünkü ortada bir borçlanma işlemi değil tasarruf işlemi vardır. Oysa havale olunan kadınsa ve o anda, borcu ödemeyip borçlanırsa, exeptio consultum Velleanum ile korunur. Böyle- ce Rado'ya göre, delegation-promesse halinde, ancak önce mevcut bir borca dayanılıyorsa, novatio'dan söz açılabilir. Fakat borçlanma, örneğin bağışlama amacıyla yapılıyorsa novatio yoktur. Baskın görüş, novatio ile delegation'un birbirinden tamamen bağım- sız olduğudur. Çok önce Salpius 1864 tarihli "a la novation et a la delegation romaines" isimli kitabında, bugün herkesin kabul ettiği bu prensibi ortaya koyar 36 37 34 Düren, s. 36. 35 Türkan Rado, Principatus Devrinde Roma Hususi Hukukunun Senatus Consultum'lar Yoluyla lslahı, lstanbul, 1963, s. 85 ve sonrası ("S.C.Y.I."). 36 Eugene Gaudemet, Etude Sur Le Transport De Dettes, Paris, 1898, s. 49'da salpius'un bu anlamdaki sözlerine yer verilmiştir. "La delegation et la novation sont deux institutions distinctes et independantes entre lesquelles il n'existe logiquement aucun rapport necessaire". 37 Düren, s. 1'de delegatio işleminin, bankacılığın çok geliştiği yunan hukukundan esin- lendiğini belirtmektedir. Oysa stipulatio ve bu işlemle yapılan novatio tamamen roma hukuku kökenlidir. , Borcun ve Sözle menin Yenilenmesi (Novatıo - Yenifeme► ovntio... cxpromissio 0 işlemi şekline de bUrUnebilir-34. Expromissio, bir başkasının borçlunun borcunu yüklenmesi anlamındadır. Alacaklı ile borcu üzerine alan kimse arasında, birinci borçlunun teklifi üzerine veya ondan habersiz yapılır. Delegatio'da en az Uç kişinin rızası arandığı halde expromissio'da alacaklının ve exprimissor'un rızası yeterlidir. Rado'nun verdiği bir ömek 39 bu işlemi aydınlatmaktadır. Roma hukukunda, stipulatio yapılmaması nedeniyle teknik bir yeni- leme sayılamayan, ancak doğurduğu sonuç bakımından yenileme etkisi yaratıp yaratmadığı tartışılan bazı işlemler vardır. örneği� litis contestatio (davanın tesbiti) işlemini, öğreti "novatio necessaire", "zorun- lu yenileme" olarak kaybeder 40 . "Legis actio usulünde litis contestatio", sadece hakim önünde, ittilafın şahitliğini yapacak kimselerin hazır bu- lunmasını temin etmekten ibaretken, formula usulünde taraflar arasında yapılan bir anlaşmadır 41 • Gaius'un institiones'inde (Gai. III, 180) litis contestatio, borcu ipso iure sona erdiren, sebepler arasında sayılmakta- dır 42 • İus civile'den doğan bir borç ilişkisi için yargı organlarına başvuru- larak, litis contestatio yapıldığı anda, eski borç ilişkisi sona erer, usul hukukuna ait bir yüküm eski borcun yerine geçer. Bu da hakimin karan- na uyma ile sonuçlanır. "Litis contestatio"nun sona erdirici ve yenileyeci etkisi kanunen kendiliğindendir. Novatio ile aralarında önemli benzerlik göze çarparsa da bu aralarındaki nitelik farkını yok edemez 43 • 38 Bu konudaki açıklamalar için bk. Rado (S.C.Y.I.), s. 94, 95. 39 D. 16.1.13 pr Gaius libro nono ad edictum provinciale'den seçilen örnek şöyledir: Bir kadın köle, azat edilmesi için efendisiyle bir anlaşma yapıyor ve ona azat ettiği takdirde muayyen bir miktar para vermeyi taahhüt ediyor. Halen kendisi köle bulunup, borcu da tabii bir borç olduğundan, bu borcu üzerine alacak hür bir kimseyi expromissor olarak gösteriyor. Sonradan azad edilince expromisser'un borcunu kendi üzerine alıyor. işte bu anda bir novatio vardır. Yoksa expromissor'un borçlanmasında yenileme düşünüle- mez. Çünkü borç ilk olarak o anda doğmaktadır. Rado (S.C.Y.I.), s. 95. 40 Paul Frederic Girard, Manuel Elementaire de Droit Romain, Paris, 1929, s. 747, Georg Friedrich Puchta, Lehrbuch der Pandekten, 8. Auflage, Leipzig, 1856, s. 441. 41 Umur, s. 239. 42 Gaius, 111, 180. "Keza borç münasebeti, eğer bir iudicium legitum açılmış ise, litis contestatio (davanın tesbiti) ile sukut eder, zira bu andan itibaren esas borç ortadan kalkar ve davacı ar- tık litis contestatio'dan dolayı mükellef olmağa başlar." Çevirisi için bk. Gaius, s. 75. 43 Teknik anlamda novatio bir medeni hukuk ilişkisidir. Litis contestatio ise usul hukuku ilişkisidir. Novatio bir stipulatio ile gerçekleştiği halde litis contestatio önceleri sözlü, sonraları yazılı yapılan farklı bir sözleşmedir. Umur, s. 257. Birinci BOIOm: Yenilemenin Tarihsel Gelitimi ve Kartılafbrmalı Hulul "Legatuın debiti", belli borç vasiyeti şeklinde de bir yenileme etkisi var- d.ı.t4. Roma hukukuna göre bu biçim borç vasiy� ancak alacaklıya bir fayda sağlanarak yapılır. Örneğin, borçlunun borca bağlı şart ve vadeden vazgeçme- siyle öngörülebilit' 5 . Vasiyetnameye dayanarak alacağı � alacaklıya bir faydası yoksa işlem geçersiz olut48. Bu işlem, eski borç nedeniyle ve il7.e- rinde değişiklik yapılarak öngörüldüğünden yenilemeye uygun düşer. "Constitutuın debiti", Klasik Roma hukukunda, bir kimsenin kendi- sinin yahut bir başkasının, paraya veya sair misli eşyaya dayanan bir bor- cunu, kesin bir vadede ödemesi taahhüdüdür' 47 • Constiutum debiti, bir conventio, anlaşma niteliğinde olmakla beraber borçlu bakımından olum- lu ve bağımsız bir yüküm olduğundan Karadeniz'e göre teknik anlamda pactum değildir. Bu şekilsiz anlaşma teknik anlamda bir novatio da ola- maz. Bilindiği gibi novatio, ancak sözlü şekle uygun bir stipulatio ile gerçekleştirilebilir. Ancak, constititum debiti anlaşmasının içeriği nede- niyle bir yenileme etkisi söz konusu olur mu? Bu sorun tartışmalara yol açar 48 • Baskın görüş, klasik hukukta bir yenileme etkisi yaratmadığıdır. Karadeniz, constititum debiti'nin asıl borçta, borçlu ve alacaklı yararına bir takım değişiklikler yaptığından açık veya altık (zımni) olarak karar- laştırılmış pactum de non petendo'nun (alacağın istenmemesi sözleşmesi) varlığını kabul ederek, bunun da gerçek bir yenileme olmadığını belirtir 49 • 44 Bonifacio, s. 65. 45 Koschaker, s. 416. 46 Di Marzo, s. 580. 47 ôzcan Karadeniz, Klasik Roma Hukukunda "Constitutum Debiti·, Ankara, 1968, s. 1. Bu anlaşma önceleri aktin konusunda bir değişikliği amaçlar, sonraları taraf değişikli- ğini de mümkün kılar. 48 Savigny, Bruns gibi yazarlar, D. 13.5.18.3.te söz konusu edilen constititum debiti'den doğan action de pecunis constituta'nun asıl borçtan doğan dava ile yarışıp yarışma- dığı sorusunun constitumun Novato fonksiyonu dolayısıyla ortaya atıldığını savunur- lar, Kuntze, Astuti, Bodin Blume, Gırard, Havelin, Çornil, Albertario ise constititum'un dolayısıyla ope exeptionis klasik hukuktaki teknik yenileme kavramı ile bağdaştırıla- mayacağı bugün doktrinde Salkowiski fadda ve astuli tarafından ortaya koyulur. Bü- tün bu açıklamalar ve eleştirileri için bk. Karadeniz, s. 160 vd. 49 Karadeniz, s. 163, Genellikle bu sonuca varmakla birlikte tek tek, somut olayların özelliklerine bakılması gereğini de belirtir. Ona göre seçimlik bir borçta verilmesi ge- reken şeylerden birinin constititumla vaadi bir novatio etkisi yapmaz. Constititum debitinin tarafları, asıl borcun tarafları da başka ise, bu farkın asıl borcu etkileyip etki- lemeyeceği konusu tartışmalıdır, bkz. s. 168 vd. 36 Borcun ve SOzle9menln Yenilenmetl (HovıtiO- Y� Justinianus hukukunda, constititum debili'nin gerçek bir borç ödeme söz. leşmesi niteliğini kazanması nedeniyle asıl borç nzerinde yenileme etkisi yapması mümkündür, fakat kural değildir°. Klasik hukukta yenileme sonucu yaratabilmesi tartışmalı olan işlem- lerden biri de "dotis dictio"dur5 1 • Kadının, borçlusunun delegatio nede- niyle verilen yetkiye dayanarak başkasına karşı (damada) bir dotis dictio borcuna girmesiyle aradaki borcun yenilendiği söylenir 52 • Bu durumda kadın eski borçlusunun alacaklısı olmaktan çıkmakta yerine damat geç- mektedir. Düren bu yenileme dolayısıyla, dotis dictio ve sebepli stipulatio arasında bir yakınlığa işaret eder 53 • B. Justinianus Hukukunda Yenileme 1. Özellikleri Roma klasik hukukunda novatio, yalnız stipulatio aracılığıyla yapıl- dığından, buz sözleşmenin yapısının değişimi, novatio'yu çok yakından ilgilendirir. Bu bakımdan stipulatio'nun, klasik hukuka bakarak, justinianus hukuku zamanında, özelliklerini incelemek, bunların yenile- me üzerinde etkisini araştırmak gerekir. İlkin, novatiosstipulatio'nun özelliği bir yana itilirse, klasik hukukta stipulatio sebebi gösterilmeden borçlanmak olanağını sağlar. Alacaklı yalnız stipulatio'ya işaret edip, sebebi ispat zorunda değildir. Praetorlar, bu sertliği bazı kez yumuşatarak, haksız şekilde borçlananı, yani aslında hukuksal sebebin mevcut olmaması ve gerçekleşmemesi hallerinde vadedeni, stipulatio borcundan kurtarmak için bir condictio sine causa ve stipulatio davasına karşı da exceptio doli generalis tanımışlardır. Sonrala- rı, MS. 215 yılında imparator Antoninus Caracallanın bir constitutio'suyla querela non numeratae pecuniae, paranın sayılıp veril- 5 ° Karadeniz, s. 220 ve dn. 68. 51 Dotis dictio, dos verenin tek taraflı ve sözlü olarak yaptığı bir işlemdir. Bu stipulatio ile de yapılabilir. bk. Honig, s. 176, Koschaker, s. 318. 52 Bonifacio, s. 48. 53 Düren, s. 45. Birinci Bölüm: Yenilemenln Tarihse! Gelltlml ve Kırtılıft.ırmalı Hukuk mediği itirazını yapmak mümkün olur. Böylece ileri sürülen exceptio non nurneratae pecuniae ile stipulatio'nun soyut niteliği kaybolur dolayısıyla alacaklı, sebebin bulunduğunu veya gerçekleştiğini ispat etmek zonmda kalır. Justinianus hukukunda "cautio" denilen belgelerin önemi artmıştır4. Roma hukuku stipulatio'su yazılı sözleşmenin üstünlüğünü tanıyan Yu- nan ve Doğu hukuklarının etkisi ile yazılı biçimde görülmeye başlanmış- tırss_ Sözleşmenin büründüğü senet "cautio discreta" ile geçmişteki bir se- bepten dolayı yapılmış ve özellikle sözleşme parasının talep edilmiş ol- duğu açıkça gösterilmişse, alacaklı başkaca bir şey ispatlamadan senede dayanabilir. Cautio indiscreta ise, yani sebebi gösterilmemişse, bu stipulatio senedine karşı borçlu senedi inkar ederse, alacaklı sebebin ol- duğunu veya gerçekleştiğini ispat etmek zorundadır. Böylece Justinianus hukukunda stipulatio sebebe bağlı bir niteliğe dönüşmüştür. Ayrıca, stipulatio'yu yabancılara uygulamak güçlüğü karşısında im- parator Leo M.S. 472 yılında neşrettiği bir kanunla (c.8 37.10) eski sual ve cevap merasimini kaldırarak her çeşit sözle tarafların iradelerinin açık- lanacağını öngörür. Klasik hukukta stipulatio, sual ve cevapla kesinleşti- ğinden sözleşmenin konusu açıkça bellidir. Asıl irade başka türlü de olsa araştırılmaz. Söylenen sözler esas alınır. Justinianus hukukunda, sözleşmenin, tarafların iradesine göre yorum- lanması esası üstünlük kazanır. Ancak stipulatio her çeşit sözle ifade edilen bir biçimde de varlığını sürdüremez. Yukarıda belirttiğimiz gibi şeklen yazılı bir kaynak haline dönüşür, sözlü olma özelliğini yitirir. 54 Staehelin, s. 19. 55 Koschaker'ini s. 195, Rado'nun s. 79'da belirttikleri gibi bu, yazıyı ispat belgesi kabul eden romalı hukukçuların anlayışına aykırı düşer. Senedin düzenlenmesine rağmen aslında stipulationun yapılmadığı itirazını öne sürmelerine yol açar. Justinien bir ka- nunla (C. 8.37.14) tarafların ancak senetteki tarihte aynı yerde bulunmamaları halin- de senedin hükümsüzlüğünün kabul edileceği esasını benimser. Bu Stipulatio'nun ar- tık bir önemi olmadığının açık örneğidir. Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yet'ifeı,.� Yenileme sözleşmenin tarihi gelişim çizgisi stipulatio'nun çizgisı. ne paralel düşer. Stipulatio'nun sui generis yapısı bozuhmca no, ationsstipulation'mm sual ve cevap ile ortaya çıkan yenileme S4). nucunda kesinlik kaybolur. Eskisi gibi açık seçik şekilde görülemeıtıe. si .. haklı olarak yeni sözleşmenin eski borcu yok edip etmediği kuşku. sunu uyandırır 58 . Bu yeni sözleşmenin amacının belirtilmesi zorunlu. luğunu doğurur. Ancak "animus novandi" veya "animus cansa" anı. cıyla hareket edilmişse yenileme vardır. Justinius 530 tarihlı constitutio'suyla yenilemeye yeni şeklini vermiştir 57 • Justinianus re. formunun sonuçları üzerinde pek kesinlik yoksa da (volontate solwn esse gereğince) irade unsurunun, yenilemenin temeli olması çot önemli bir gelişimdir. Tartışmalı olan konu, animus novandi'nin (yenileme niyetinin) ifade edilip edilmeyeceğidir. Bonifacio'ya göre yenileme iradesi işlemin dışın- da kalır. İfadesi gerekmez. Tarafların amacının expressis varbis olarak ortaya çıkmasının aranması, bu kez, eski şekilciliği yıkıp yerine yenisini yaratmak olur 58 • Oysa Justinianus devrinde yenileme hiçbir şekle tabi değildir. Animus novandinin, yenilemenin temel unsuru olması yalnız şekil bakımından değil, borcun konusu üzerinde de etkisini gösterir. Klasik hukukta eski ve yeni borç arasında "idem debitum" prensibi gereğince bir özdeşlik bulunmalıdır. Bu yenilemenin bir şartıdır. Ancak Justinianus hukukunda yeni borcun içeriğinin ne olacağı tartışmalıdır. Animus novandi'nin önem kazanması ile "şekli yenilemeden", "maddi yenileme- 56 Staehelin, s. 20 57 C. 8.41.8 de yer alan ilgili metinde, yenileme ile bir zarar doğmasını önlemek ve� hukukçularda görülen karışıklığı kaldırmak için konunun yeniden düzenlendiği açık· lanmıştır. Bundan sonra 1. altında "genellikle kanun yolu ile ve hatta yenileme niyel olmadan alışılagelen sözlerle ifade edilmesini değil, iradenin (yenileme için sarih be- yan) olmasını arıyoruz. Zira bunun dış sözlerle değil gerçekten var olmasını istiyoruz' sözleriyle, yenilemenin iradiliği prensibi açıklanmıştır. 58 Bonifacio, s. 153 "şekilsizlik esası" ile, yenilemenin "açıkça anlaşılabilmesi8sözJeri burada durumun aydınlanmasını engeller. Geleneklere bağlı bir hukuk anlayışınuı daha bir süre terkedilmemesi mümkündür. Justinianus hukukunda bile, bir borcun te- sisi için şekle bağlı olmayan bir aktin yeteceği esası tam yerleşemez. Ancak uygula- ma bu sonuca çok yaklaşır. Koschaker, s. 210. Birinci BOiüm: Yenilemenin Tarihsel Gefitimi ve Ka,..,_.,_. tMwt • ye" geçiş 59 , idem debitum prensibine eski ôoernini k.aybcttimıi.şıir. Bonifacio bunu kabul etmez. Ona göre, "idem debitwn.. ilkesi justinianus hukuku için de geçerlidir. İnterpolatio olan parçalar bir yana buııkılırsa. tersi görüşü benimsetecek bir örnek yoktut°. Gaudemct de bu sonuca işaret eder6 1 . Çoğunluğun katıldığı görüş ise, yenilenen borcun ille borç konusu ile 1- nırlı olrnadığıdır62. Staehelin bunda ilk adımın stipulatio Aquiliana ile atıldı- ğını söyler 63 • Vadesi gelmiş ius civile ve praetor alacaklarının yenileme ile bir stipulatio'da toplanarak ibra (acceprilatio) edilmesi sağlanır. Bu çift iş- lemin amacı borçtan kurtulınaktır6'. Di Marzo da bu konuda D. 45.ı.ss·ctcn bir örnek vererek, bir arazi için stipulatio yapan bir kişinin sonradan yenile- me ile o arazinin intifaı konusunda bir sripulatio yapabileceğini açtk.lar. Ancak, ilk borçtan tamamen ayn ve bağımsız bir konunun kararlaşo- nlıp, kararlaştırılamayacağı bu son görüşte de belli değildir. Yenileme stipulatio ile kazandığı açıldığı yitirince belirsiz bir söz- leşme olur. Her sözleşmenin yaratacağı bir etki olarak nitelenir. Kesin bir açıklık getiremeyen durumlarda da reddedilir. Justinianus şüpheli olay- larda eski borcun ortadan kalkmayacağını aksine ona ekleneceği prensi- bine üstünlük tanır. Novationsstipulation klasik hukukta genellikle sebepsiz stipulatio karşısında yer alır ve sebebe bağlı sayılır. Justinianus hukukunda sebep- siz stipulatio'nun ortadan kalkması yenilemenin sebebe bağhlığt fikri normal bir hukuksal sonuç olur. 59 Animus novandi'yi ortaya çıkaran, maddi yenilik unsuru (materielle novum) dur. Merkel'e göre, birbirinin ardından gelen iki stipulatio'dan doğan yenilemede bu unsur şarttır. Daha sonra diğer novationsstipulation'larda da aranır. Staehelin, s. 20. Son- radan şekil farkının bir önemi kalmayınca, eski borcu yenileştirme arzusu yenilemeyi oluşturur. 60 Bonifacio, s. 160. 61 Gaudemet, s. 114. 62 Rado, s. 205, Di Marzo, s. 391, Kaser, s. 205-206, Staehelin, s. 21. 63 Staehelin, s. 21. 64 Burada teknik bir yenilemeden çok sulh gayesi için yenilemenin bir araç olduğu söy- lenir. Kaser, s. 206. Yenileme, irade ilkesinin içinde saldı olarak sebebe bağh 18 ve şekil- siz bir sözleşme olarak stipulation'dan ayn varlığını sOrdOrOr. Bu sonuç aynca, bağımsız olarak borçlann sona erme sebepleri arasında sayıldığı için de kabul edilir. Justinianus'un Institiones·inde yenilemeye, Gaius'un Institiones'indeki sisteme aynen uyan bir yer verilmesi bunu kanıtlar. Böylece Ulpian'ın novatio'nun stipulatio'nun en çok görülen şekJi oldu- ğu görüşü 68 karşısında da yenileme, bağımsız olarak varlığını sürdürür. Justinianus hukukunda yenilemenin en güzel açık.laması C. 8. 41. 8'de yapılmıştır 67 • Justinianus reformunun gerçek yüzü buradadır.Buna göre 68 , yenileme artık eski borcun yeni borca geçişi (transfer) değildir. Yeni bir borcun kurulmasına şartlandırılmış önceki borcun remisyonudur. Yenilemede sona erme ve yeni bir borç doğumu ile orta- ya çıkan iki ayrı sonuç, bölünmez bir yapı kazanmıştır. Tek bir işlemle oluşan farklı sonuçları birleştiren tek unsur da tarafların bu yoldaki ira- desidir. Roma hukukunda yenilemenin uzun evriminin varış noktası budur. 2. Justunianus Hukukunda Yenilemenin Eleştirilmesi Roma klasik hukukunda oldukça önemli bir yer tutan yenilemen� Justinianus hukukunda aynı durumda olmadığı bir gerçektir. Bu bor- cun değiştirilebilmesi olanağının bilinmesiyle ilgilidir. Ancak yenile- menin, borcun değiştirilmesi dışında bir kapsamı olduğunu kabul et- meyenler, ortadan kalktığını ileri sürerler. Staehelin'e göre yenileme, klasik hukukun bir parçasıdır 69 . Borcun değiştirilmesi olanağını veren hukuksal bir formüldür. Justinianus hukukunda saklı tutulmasında hukuksal bir zorunluluk yoktur. Buna rağmen, geleneklere sıkı sıkıya 65 Eski borcun sona erdirilmesi ve yenisinin yaratılmasında tarafların iradelerine verilmiş üstünlük roma hukuku textlerinde novinda anima, novandi causa olarak belirtilir. Salpius'a göre bu, tarafların iradesinden çok, yenileyici etkiye işaret eder. Bonifacio, tarafların iradesi yoksa, etkiyi de yaratamayacağından söz açarak, herhangi bir texte böyle bir ifade olmasa da bu sonucun çıkarılabileceğini söyler. s. 155. 66 Staehelin, s. 21-22. 67 Bonifacio, s. 164, Staehelin, s. 20. 68 Bonifacio, s. 164-165. 69 Staehelin ve onun belirttiği üzere Salkwoski bu görüştedir, s. 23. Bkincl Bölüm: Yenilemenin Tarihsel Gefifimı ve ıc.,. t..._. bağlı olan Roma hukukçuları, yenilemeyi, yeni hukuksal ilkeler açı- sından, bir kere daha düzenlemişlerdir. Von Bilren de sözleşmenin değiştirilmesi ile sözleşmenin yenilenmesi kavramlarının bir arada olamayacağına değinerek, Justinianus hukukunun yanhş bir tutum içinde olduğunu kabul eder 70 . Biz bu görüşe katılamıyoruz. Justinianus hukukun� iç ve dış şekil- ciliğin kaybolması ve irade ilkesinin öne geçmesi ile yenileme ayn bir özellik kazanır. Modern hukuklarda yer etmesinin nedeni. S30 constitutio'sunun getirdiği reforma dayanır 71 • Yenileme, şekilsiz bir söz- leşme olarak, tarafların amacını belirten bir işlem olur. Bugün de sOzleş- menin değiştirilmesi yanında sözleşmenin yenilenmesi aynını vardır. Bu ayrımın önemi de hukuksal sebep kavramına dayanır. Bu s� yenile- menin hukuksal niteliğini belirtirken açıklayaca� şimdilik Justinianus hukukunun yenileme konusunda, şekilsizlik ve iradilik ilkele- rini birer aşama olarak saptadığını kaybedelim. Yenileme gene bir stipulatio ile yapılabilir. Çünkü basit ve şekilsiz bir sözleşme olmasına rağmen stipulatio, Gaius zamanında olduğu gib� Justinianus hukukunda da medeni bir borçlanma sebebidir (causa civil debendi) 72 • Ayrıca borç ilişkisinin taraflarını değiştiren bir constitutum'un da yenileme etkisi yaratması mümkündür 73 • Justinianus hukukunda, şekilsiz bir sözleşme ile tarafların bağlanabi- leceğinin kabul edilmesi, bu sözleşmelerin amaçları ve içeriği ile ayırt edilmelerini önlemez 7 ". Bu bakımdan, vardığımız sonuç, yenileme borcun kendisini, değiştirme ise sözleşmenin içeriğini ve taraflarını konu ettiğin- den, ikisinin bir arada olmasının hukuksal terslik değil, hukuksal bir uyum meydana getirdiğidir. 70 Von Büren, s. 3. 71 Bonifacio, s. 153'te yenileme konusunda yapılan değişikliği refonn olarak kabul eder. Rado da s. 205 te justinianus hukukunda yenilemenin kısıtlayıcı şartlardan kurtuldu- ğunu söyler. 72 Gaudemet, s. 114. 73 Karadeniz, s. 220. 74 Krş. Karadeniz, s. 219 vd. C. Pandekt Hukukunda Yenileme 1. YeniJemeyi Etkileyen Gerıımeler Justinianus hukukunun ortaya çıkardığı hukuksal sorunlar, ancak XVIII. ve XIX. yüzyılın başlarında, serbest ve bilimsel bir araştırma ko- nusu olur7 5 • Bu arada hukukun temel kavramlarından olan "causa,. üze- rinde önemli incelemeler yapılır 76 . Savigny, ilk olarak, taahhüt ve tasarruf işlemi arasındaki aynını görür. Bunu, traditio (teslim) işleminin hukuksal niteliğini ortaya koymak.la yapar. Savigny, klasik hukukta mülkiyeti geçirmeye yarayan in iure cessio ve mancipatio işlemlerinin yerine, Justinianus hukukunda "traditio" işle- minin geçtiğini görerek, buna bir anlam verir. Klasik hukukta, "mancipatio" soyut bir işlemdir 77 • Traditio ise causa'nın fiilen gerçekleş- tirilmesinden öteye geçemez. Başlı başına bir hukuksal işlem değildir 78 . Savigny, iki işlemin de biçimsel, soyut bir geçirme işlemi olduğunu belir- tir. Malın teslimi işlemi, önceki borçlanma sebebinin bir gereği olarak, fakat ondan bağımsız ve teslim anında arınılan bir uyuşma ile mümkün- dür. Savigny traditio işleminin gerçek bir sözleşme (wahrer Vertrag) ol- duğunu savunur 79 • Açıktır ki malın nakli konusunda, yalnız tarafların uyuşması yetmez. Sözleşmenin tamamlanması için zilyetliğinden geçi- rilmesi gerektiğinden, ayni bir sözleşme olarak nitelenir 80 • Hukuksal iş- lemlerde uzak sebep ve yakın sebep kavramları ortaya çıkar 81 • Yakın se- 75 Andreas Bertalan Schwarz, Roma Hukuku Dersleri, Çev. Türkan Rado, Cilt 1., Bası 7., lstanbul, 1965, s. 169. 76 Staehelin, s. 55'ten naklen. 77 Koschaker, s. 137 ve 142. 78 Koschaker, s. 142, Staehelin, s. 56'dan naklen. 79 Staehelin, s. 57 ve 58'den naklen. 8° Koschaker, s. 142. Alman Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch "BGB") § 929'da bu teori kabul edilmiştir ki, teslim ile mülkiyetin geçmesi için, zilyetliğin naklin- den başka bu yönde tarafların anlaşmış olması da aranır. 81 Umur, s. 115'te bu ayırımı belirterek şu örneği verir: Alım satım sözleşmesi gereğin- ce, borcunu ifa amacıyla belli paranın mülkiyetini geçirmek için yapılan traditio işle- minin uzak sebebi alım satım, yakın sebebi ise ifadır. Burada alım satım işleminin geçerli olmamasının teslim işlemine doğrudan doğruya bir etkisi yoktur. Mülkiyet geçmiştir. Ancak alıcı condictio indebiti ile borç olmayan şeyin iadesi davası verdiğini geri isteyebilir. bep kazandırmanın gayesi olduğu halde uzak sebep� ıcsadO:fm - ren ve hukuksal işlemin yapılmasında rol oynayan sebeptir. Justinianus hukukunda olduğu gibi pandckt hukukunda scbcbı gösterilmemiş borç senetleri (causa indicreta) ne alacağın doğum se- bebi ne de ispat vesikası olarak yeter sayılır 12 . Pandclct hukukunda.. usul uygulaması, temel akti ilişkiyi göstermeksizin yalnızca vaad do- layısıyla açılmış davayı gereği gibi olaylara dayandınlmamış diye reddeder 83 . Ancak, 1855 yılında Otto Bahr, önemli eserinde, borç ikrar ve vaadlerinin, bu şekliyle borç doğurucu niteliğini savunmuştur". Bahr, ispat belgesi şeklinde olsun, hiçbir şey ifade etmeyen cautio indiscreta'nın, maddeten bağımsız bir borç kaynağı olduğunu ileri sürer. Temel ilişki gösterilmediği zaman, bu şekliyle dava konusu olabileceğini açıklar. Roma hukukundan farklı olarak, irade serbestisi ilkesi gereğince9 bu türlü borçlanmayı mümkün kılar. Gerçek ikrar, açık olarak bir servet naklini amaçlayan irade anını (willensmoment) gösterir ve bu sebeple borçlandıncıdır 85 • Bu gerçek olmayan ikrardan aynlmalıdır. Bu yüzden de şekilcilik tekrar önem kazanır 86 . Bahr, bu teoriyi Romadaki stipulatio 82 ismet Sungurbey, Borç ikrarı ve Borç Vaadi, lstanbul, 1967, s. 31. 83 Sungurbey, s. 31. Staehelin, 16. yüzyıldan beri Fransa'da, uygulamada ·t>tııet non causa" sebebi gösterilmeyen senetlerin ispat vesikası olarak kabul edildi�i halde, M- manya'da 1837 de yüksek mahkemenin bu şekilde bir senedi ·atlgemein angegebener causa debendi" "genel borçlanma sebebinin· den dolayı redde�ini açıklar, s. 59. 84 Kitabın ismi "Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund• ·Mokellefiyet sebebi olarak ikrar"dır. Kitabın yeni baskısı 1970 yılında 1984 tarihli yapılmıştır. Ayrıca bk. Staehelin, s. 59, Sungurbey, s. 31, August Simonius, Über Die Bedeutung des Vertrauensprinzips in der Vertraglehre, Festgabe der Basler Juristenfakult�t zum Schweizerischen Juristentag, Basel, 1942, s. 235-282. 85 Staehelin, s. 60. 86 Bu iki türlü ikrarı ayırdetmek güçlüğü, BGB'nin hazırlık komisyonlarında, yazılı olma kriterinin bulunmasıyla aşılır. Bahr, açıkça soyutluğun anlaşılmasını yeterli saydığı halde, tekrar yazılı bir biçime dönüşülür. Staehelin, s. 63 ve Saleilles, s. 332. Bugün BGB § 780 de bu esas vardır. Bizzat vaatten borç doğacak şekilde edimin vaad edil- diği akitler yaparak olanağı tanınır. BGB'nin ilk tasarısı § 863 bu fikir daha açık bir ifade ile belirtiliyordu. bkz. Sungurbey, s. 31. ... 8cwcun ve S6zı.,tnenın YenUenmai INoY9tıo - Yen� hukuku aracılığı ile Jcurar'1. Böylece Roma hukuku stipulati05u zamanı,. mıza getirildiği gibi, ona ait itiraz vasıtalan da birlikte alınır... Condictio indebiti promissi" ve "excepto doli" ile sistem tamamlanır". Artık borç ikran, borç sebebinin tesadufi bir delili değil, ondan bağımsız bir uyuş- mayı ortaya koyan bir hukuksal işlemdir. Bu gelişmelerin yanı sıra, bir borç bağının varlığım bozmadan taraf değişikliğini amaçlayan işlemler yapılması öngörülmüştür. Alacağın dev- ri borcun nakJi yollan denenmiştir. Roma hukuku devrinde yenileme ile yapılagelen bu işlemler için, Justinianus hukukunun son zamanlarında vekalet (mandatum) yoluna başvurulur 89 • Dava hakkının vekile devredilmesi yetmez. Çünkü esas hak alacakhda kalır. Sonradan faydalı dava şeklinde (actio utile), alacaklının hakkından bağımsız, vekiline kendine ait bir dava tanınır. Bu şek.ilde bir hakka sahip olma ile maddi menfaatlerinden faydalanma aynını yapılma- ya başlanır 90 . 87 Causa'yı belirten bir Stipulatio senedi ispat belgesi değerindedir. Oysa causa belli değilse, sebebin gösterilmesine bağlı olmayan bir borç kaynağı ortaya çıkar. Bu du- rumda geçerli bir causa'nın yokluğunu ispat borçluya düşer. Aksi halde ancak hatası- nı ileri sürerek verdiğini geri alabilir. Bu da borçlanmanın (willensmoment) irade se- bebiyle olduğunu açıkça gösterir, Staehelin, s. 61. 88 Bir haksızlık varsa borcu, takip edilmesini beklemeden tanıma veya vaad belgesini iptal ettirmek için eski condictio indebiti promissi mahiyetinde olan condictio sine causa'yı (sebebin yokluğundan doğan haksız iktisap davası) açabilir. Borçlu, doğ- mamış ve sonradan ortadan kalkmış bir borçtan dolayı hataen borçlandığını veya gerçekleşmeyen gelecekteki bir borcu veya ileride gerçekleşeceğini sandığı bir ifayı düşünerek borçlandığını ispat zorundadır. Vicdani bir vazife için yüklenilmişse davası dinlenmez. Saleilles, s. 332. 89 Faydalı davaların devri yolu ile yapılan bu nakil, önce külli halefıyet durumlarında (terekenin satışı gibi) sonra da özel halefıyet durumlarında görülür. Aynı zamanda yavaş yavaş, faydalı davanın zımnen devrinde devrin temeli olan hukuksal sebebe bağlanılır. Alacağın rehni, satılması, vasiyeti ve cihaz vaadinde, bu hukuksal sebep- lerden dolayı, actio utile açılabilir. Saleilles, s. 75. 90 Roma hukukunu basamak yaparak devir teorisini kuran Doneau'nun görüşü şudur. Roma hukukunda alacağın naklinin, ancak dava hakkının devri ile olduğunu söyler. Bu iki şekildedir. Gerçek devir faydalı davanın temliki ile olur. (lessio actionis) Bu da- va hakkı, mamelekin bir parçasıdır. Maddi bir nesne gibi devir edilir. Ancak daha öte- ye geçip hukuksal sebebe dayanmak olanağını vermez. ikinci devir şekli, vekaletle tanınan, vasıtasız dava ile olur. Bu, borcun doğduğu hukuksal sebep uyarınca dava edilmeyi sağlar. Bu da mandata directa actio (müvekkile ait vasıtasız davaya vekalet) ile kullanılır. Saleilles s. 79. Birincl Bölüm: Yenilemenin Tarihsel Gertfimi ve �nıabHubık Borç sözcüğünün anlamı da gelişime uygun olarak fark.lılaşrmşnr. Attık borç, iki tarafi bağlayan kişisel bir bağdan ço� objektif ınııhtı:va ile ilgili göıülür. Bu da borcun esası aynı kalmak şartıyla kişilerin değiştirilebilmesi- ni önern9 1 • Borcu tayin eden şey, vaat olunan ve kıymeti para ile OlçOlebilcn bir fiildir. Bu bakımdan nakil olanağı borcun tabiatına ve ak.la uygun sayılır. 2. Pandekt Hukukunda Yenileme Görüşii Pandekt hukukunda yenileme çok tartışılmış bir konudur. Borcun ye- nilenmesinin hukuksal mahiyeti, ifa benzeri bir işlem olup olmadı� se- bebi, eski borçla yeni borç arasında nasıl bir bağ doğduğu ve yenileme niyetinin ifade biçimi üzerinde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Pandekt hukukunda yenileme olarak isimlendirilen iki hukuksal dınımı vardır 2 • ''Novatio cumulativa", önceki borcun varlığını saklı tutarak, o borca eklenen sözleşmeleri gözönüne alır. ''Novatio privata" durumunda ise� ön- ceki borç ortadan kalkar, yerine bir yenisi geçer. İkisi arasında ayıncı unsur animus novandi'- Yenileme) dan ilki, Cennen hukukunun etkisinde kalan bir taşınmaz rehni şekli olur, "gult" ismini alır 195 . İrat senedi olarak dilimize çevrilen bu tür senetler temel borçtan bağımsız bir varlık gösterirler. İkinci sistem Pandekt huku- kunun ve Fransız hukukunun etkisi altında gelişir. İpotek adı verilen bu sistemde, taşınmaz, asıl borç bağının bir garantisi durumundadır. Rehni kuran sözleşmenin de asıl borç sözleşmesine bağlı bir yapısı vardır. Üçüncü sistem ise karma bir nitelikte olup, ipotekli borç senetlerinin dü- zenlenmesiyle ortaya çıkar. Birinci sistem konumuzla yakından ilgilidir. Bir borç bağı nedeniyle, bir taşınmaz karşılık olmak üzere çıkarılan irat senetleri mevcut borç bağını yeniler 196 . İsviçre hukuku Roma borçlar hukukunun bir buluşu olan, herhangi bir borcun yenilenmesi kavramına yabancı olduğu halde, eşya hukukunda irad senedi dolayısıyla borcun yenilendiğini kabul eder. Bu nedenle, borçlar hukukuna yenileme kurallarının alınması bir tepkiyle karşılaş- maz. EİBK'nın kanunlaşmasından önceki devrede, bu yolda düzenlenen birinci tasan (1871 tarihli Munzinger tasarısı) ve ikincil tasan (1875 ta- rihli Fick tasarısı) yenilemeye yer verirler 197 . Ancak, sonradan komisyo- nun hazırladığı 1875 ve 1877 tarihli tasarılara yenileme alınmaz. Yeni- lemenin bulunması gereken 7. başlık "Borçların Değiştirilmesi" şeklin- dedir. Bu başlık altında 173. Maddeye göre, "mevcut bir borç nedeniyle, konu, şekil, alacaklı ve borçlu değiştirilerek, yeni bir borç yaratılırsa, eski borcun ona bağlı yan haklarla birlikte varlığı karinedir. Tersi ancak taraf- ların irade beyanlarından veya hal ve durumdan anlaşılıyorsa borç sona erer". Yenilemeden söz etmeyen bu madde sonradan 1879 tarihli dördün- 195 Bu senetler, toprağın kıymetinin bölünmesine ve kıymetli evrak gibi devredilmesine yarar. Irat senetleri taşınmazın kıymeti ile sınırlandırılmış olup, borçlunun şahsen so- rumluluğunu gerektirmez. Irat senedinin alacaklısının istemi taşınmaza yönelir. Irat senedi mevcut bir borç nedeniyle verilmişse, bu borç yenileme ile son bulur. ipoteğin tersine asıl borcun feri değildir ve eski borcun yerine geçerek önceki ilişkiyi soyut bir borca dönüştürür, bk. Göktürk, s. 1025. 196 Staehelin, s. 98'de, Faesy'e yollama ile Schaffhausen ve Zürich kantonlarının özel kanunlarında, bu konuda kural olduğunu açıklar. 197 Staehelin, s. 100. • Birinci BOiüm: Yenilemenin Tarihsel Gelitlmi ve KartılaftırmalıHukuk cü tasarı ile kaldırılmıştır. Bu tasarıda "Borçların Sona Ermesi" başlığı altında 148. ve 149. Maddeler ile yenileme tekrar düzenlenmiştir. 148. Madde gereğince, aynı taraflar ile veya taraflardan birinin değiştirilmesi ile yenileme mümkün görülmüş, 149. Madde ile de karine olamayacağı belirtilmiştir. Bu maddeler, EİBK'nın 142. ve 143. Maddelerini karşılar. Maddelerin ifade biçimi Fransız hukukundaki yenileme kurallarına çok benzer 198 Ancak, İsviçre geleneğinin 199 ve Alman öğretisinin etkisi de vardır2° 0 • 14 Haziran 1881 tarihli kanunla borçlar hukuku alanındaki derleme başarılmıştır. Daha sonra hususi hukukun başka konularının birleştirilme- si çabalan başlamıştır. Eşya hukukunda irat senedine bağlı olarak yeni- leme, ipotekli borç senedi için de kabul edilmiştir. 1907 yılında gerçek- leştirilen İsviçre Medeni Kanunu ("İMK") derlemesi EİBK'nın da yeni- den ele alınmasına yol açar. 1905'te hazırlanan kanun tasarısında yeni- leme üç maddede düzenlenir2° 1 . Bu maddelerin ilki olan 1440. Maddede yenilemenin karine olmadığı belirtilir, poliçe senedinin ve kefalet senedi- nin düzenlenmesi de bu anlamda değerlendirilir. 1141. Madde yenileme sayılan durumları sıralar. Hesabi cari ilişkisinde yenileme, 1142. Madde- de ele alınır. Sonradan 1909 tarihinde, ihtisas kurulunun hazırladığı tasa- rıda EİBK Maddelerine uygun olarak yenileme durumlarını sıralayan madde tekrar başa alınır ve öncekinden farklı olarak, verilen örneklerde yenileme "mevcuttur" yerine "mevcut olabilir" şeklinde değiştirilir2°2. 1911 tarihli bugünkü İBK'nın yenilemeyi düzenleyen 116. Maddesi, EİBK'nın 142. ve 143. Maddelerinin yerine geçmiştir. Ancak, EİBK 142. Maddesinde yenilemeye verilen örneklerin yanıltıcı olacağı düşüncesiyle, İBK 116. Maddeye bu şekil alınmamış, genel bir kuralla yenilemenin tanımlanması uygun görülmüştür. Ayrıca, İBK Madde 116, il. fıkraya, 198 EIBK 142. maddesi Fr. MK. 1271 maddesini karşılar. EIBK. 143. maddesi ise Fr. MK. 1273 maddesinin aynıdır. 199 Irat senedine bağlı yenileme kuralı borçlar hukukunu etkilemiştir. Staehelin, s. 101 200 Bu 1881 tarihli EIBK hazırlanmasında önemli etkisi olan Dresdener tasarısı aracılığıy- la gerçekleşir. 201 Staehelin, s. 105. 202 Hugo Oser, Kommentar Zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich, 1915, m. 116, ı. 68 Borcun ve Sôzle1menin Yenilenmesi (Nov.ılo-YenilemeJ önce mevcut olan kambiyo senedi ve kefalet senedinin yanı sıra borç senedi de eklenerek bu konuda yenilemeye olumsuz bir karine koyulmu,.- tur. İBK 117. Maddesi ile de hesabı cari ilişkisinde yenileme olanağını açıklanmıştır2° 3 • Günümüzde İBK güncelleme çalışmaları yapılmaktadır. 20 l 3 yılında borçlar genel hükümleri kapsamında bir taslak metin yayınlanmıştu'°4. İBK Madde 116'nın Türkçe çevirisi aşağıdadır2°5: C. Yenileme I. Genel olarak Eski bir borcun, yeni bir borç kurulması yoluyla, sona erdirilmesi kural olarak kabul edilmez. Özellikle, mevcut borca dayanarak kambiyo senedi düzenlenmesi ve- ya yeni bir borç senedi veya kefalet senedinin düzenlenmesi, aksi karar- laştırılmamışsa, mevcut borcun yenilenmesi anlamına gelmez. 203 IBK 117, 1905 ve 1909 tarihli tasarılarda yer verilen 1142. maddenin karşılığıdır. 204 2020 yılını hedefleyen bu çalışmalar için bkz, Işık Önay, Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Perspektifinden Yenileme, Oniki Levha Yayıncılık, lstanbul, 2016, s. 45-46. 205 Almanca metin şöyledir: C. Neuerung 1. im Allgemeinen, Die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen wird nicht vermutet. lnsbesondere bewirkt die Eingehung einer Wechselverbindlichkeit mit Rücksicht auf eine bestehende Schuld oder die Ausstellung eines neuen Schuld- oder Bürgschaftsscheines, wenn es nicht anders vereinbart wird, keine Neuerung der bisherigen Schuld. İkinci Bölüm TÜRKİYE HUKUKUNDA YENİLEME § 3. YENİLEME KAVRAMI, TANIMI, HUKUKSAL NİTELİĞİ A. Yenileme Kavramı 1. Genel Olarak Gerek İsviçre hukukunda gerek Türkiye hukukunda bir borcun yerine yenisinin geçmesi durumunun isimlendirilmesi, Roma hukukunda bilinen "novatio" sözcüğüne dayanır. İBK'nın Almanca metninde, '�euerung", Fransızca metninde ise "novation" şeklinde ifade edilmiştir. 6098 saytlı Türk Borçlar Kanunu'na ("TBK") "tecdit" olarak geçmiştir°8. Tecdit "cidd" kelimesinden türemiştir. Cidd, çalışıp çabalama demektir. Tecdit ise yenileme, tazeleme anlamındadır. Öğretide yenileme sözü yerleşmiş.. tir. Ancak yasalara, sözleşme kalıplarına ve genel şart tanımlı açıklamala- ra baktığımızda yer yer değişik kullanımlara rastlanır. Uygulamada kullanılan "innovation" sözcüğünün de "novation" ile akrabalığı vardır2° 7 • Her türlü yeni, köklü, bağımsız bir değişiklik yapmak 206 Eski hukukumuzda, borç değişikliği bilinmekle beraber, borcun tecdidi kavramı yok- tur. Ancak islam düşüncesinde tecdit çok işlenen bir kavramdır. Bkz. Nuh Savaş/ idris Türk/Ali Karataş, Tecdit, lslam Düşüncesinde Tecdit, -MeşrOiyyeti, Alanlan ve Şartla- rı-, Müferrih b. Süleyman b. Abdullah el-KQsT, Pamukkale Üniversitesi ilahiyat Fakül- tesi Dergisi Mart/2014, Yıl: 1, Sayı: 1, s. 102-125, s. 104, L0gatta tecdit bir şeyi yeni olarak ortaya koymaktır. Cedit ise yıpranma ve eskimenin zıddıdır. Yenilenme anlamı vardır. S. 108, Hz. Peygamber'in 'Allah her yüzyılın başında bu ümmete dinlerini ye- nileyecek bir müceddit gönderir' hadisine dayanır, s. 109, Naslar sınırlı, olaylar sınır- sızdır. Yeni ortaya çıkan olaylar ve durumlar için naslardan şeri hükümler çıkarmak gerekir. Bu teşri kanun koyma hususunda, nasların yerine getirilmesinde şeriatın de- vamlılığını sağlar. 207 lnternette Almanca sözlük (beluka-de) göre konularına göre innovation; esas yenilik, finans yeniliği, endüstriyel yenilik, duyulmadık, görülmedik, yenilenme, yenileştirme, yenilik, teknik yenilik, ürün yeniliği, program yeniliği sözcükleriyle karşılık bulmaktadır. 70 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenile�) anlamına demektir. Mevcut kurumların, şirketlerin, sözleşmelerin, yasa- lann 208 bir tür yeniden yapılanması yenileme olarak ifade edilmektedir. Ticaret yaşamı adeta bu sözcükle ayakta durmaya ve teknolojiyi yakala- maya çalışmaktadır. Genel bir bakışla yenilemenin kanunda yer aldığı maddelere değine- lim: Tecdit konusunda ana kural, Eski Türk Borçlar Kanunu'nun ("ETBK") 114. ve 115. Maddelerinde, TBK'nda ise 133. ve 134. Madde- lerinde düzenlenmektedir. Birbirini içerik olarak karşılayan bu maddeler- de sözcük değişimi yapılmıştır. ETBK'nda madde başlığında "tecdit (ye- nileme)" sözcükleri bir arada iken, TBK Madde 133'te yalnızca ''yenile- me" sözcüğü vardır. Ana kural dışında başka maddelere de bakalım: Kira sözleşmesi konusunda ETBK'nda 263. Maddenin başlığı "sukut ile yenileme" iken, TBK'nda bu madde kaldırılmıştır. Buna karşılık Ürün Kirası Ayırımında TBK'nın 367. Maddesinin içe- riğinde yenileme sözcüğü kullanılmaktadır. Ürün kirasının "sözleşmenin sona ermesi" nedenleri arasında, "kira süresinin geçmesi" başlığı altında; "tarafların örtülü olarak sözleşmeyi sürdürmeleri durumu, tersi kararlaştı- rılmamışsa, kira süresinin birer yıl için yenilenmiş sayılacağı", biçiminde ifade edilmiştir. TBK'nın 367. Maddesi, ETBK'nın 287. Maddesine denk gelmektedir. ETBK'nın 287. Maddesinin başlığı ise, "sukut ile yenileme" idi. lnnovation finansal yenileşim karşılığı da almaktadır, bu anlamda kredi değerlendir- me kuruluşlarının esnek rolleri için bkz. 4 Şubat 2013 Birgün Gazetesi Haberi. Bu ko- nuda ayrıca bkz. Radikal Gazetesi Hakkı Devrim 22 Eylül 2006 yazısı, Dil Yaresi ku- tucuğu, Arif Suphi Önsal: Oxfort Sözlüğüne göre, anlamları sıralar: yenilenme, dev- rim, herhangi bir şeyin doğasında veya modasında yapılan değişiklik, yeni tanıtılan bir şey, yeni bir uygulama, yöntem, politik bir devrim, isyan, hukuk anlamında bir zo- runluluğun değiştirilmesi, bir kök veya daldan yeni bir sürgün çıkması., Son bir ekle- me de Sayın Cumhurbaşkanı'ndan oldu: 'hem siyasi krizlerle mücadele edecek, hem kalkınmamızı, gelişmemizi sürdüreceğiz. Ben buna "siyasi innovation" demekteyim'. (Çevrimiçi) http://ortakdefter.blogspot.com.tr/2006/09/innovasyon-kelimesi.html. 208 Kaser/Knüthel yenilemeyi, eski kanunun yeni kanunu yürürlükten kaldırmasının (bir tür) medeni hukuktaki muadili olarak görmektedir, Bkz. Önay, s. 130, dn. 520. ikinci BOium: Türkiye Hukukunda Yenileme Aynca, 4721 sayılı Türle Medeni Kanunu ("'TMK-) 910/1. Maddesı- nin içeriğinde yenilemeden söz edilmektedir. Buna göre: "'ipotekli bmç senedinin veya irat senedinin düzenJenmesiyle birlikte dayanı#J olan borç ilişkisi yenileme yolu ile sona erer'' denmektedir. Eski Türk Kanunu Medenisi'nin ("ETKM"), 824. Maddeyi karşıJayan maddesinde yenileme sözcüğü yerine "tecdit" vardır. TBK kapsamında yenilemenin sınırlarım çizerken özellikle sürekli edimli borç ilişkileri açısından, bu adlandırmanın ne anlama geldiği tar- tışmalara neden olmaktadır. Örneğin, kira sözleşmesinin sOrmcsi anla- mında "kira sözleşmesinin yenilenmesi" ve hizmet sözJeşrnclerinin üre bitiminde feshedilmeyerek devam ettirilmesi haJinde de "sözleşmenin yenilenmesi" gibi kullanımJan yaygındır. Banka hizmetleri sözJeşmele- rinde ise "yenilenme" ya da "yeniden yürürlüğe girme" kavram karışıklı- ğına yol açmaktadır. Sigorta hukukunda özel bir anlamda '1ecdit'' sözcüğü sü.nnelaedir. Sigorta sözleşmesi yapıldıktan sonra sigorta sözleşmesini kanıtlayan bir belge olarak bir poliçe düzenlenmektedir. Bu sözleşmedeki değişiklikleri belirleyen belge "zeylname" adını alırken, süresi biten sözleşmenin yeni- lenmesi "tecdit poliçeleri" olarak adlandırılmaktadır. Sigonalılar arasında sigorta poliçesinin yenilenip yenilenmediği tartışması hak kayıplarına neden olmaktadır. Yenileme sözcüğünün, işlemin gerçek hukuksal niteliğine bakılmaksı- zın, kendiliğinden ve kolaylıkla pek çok yerde kullanıldığını görmekteyiz. Bir başka önemli konu da uluslararası hukukta sözleşmelerde hangi ülke hukukunun uygulanması gerektiği konusunda ortaya çıkan sorunlar- dır. Örneğin 4749 sayılı, Yap, İşlet, Devret Kanunu, Kamu Finansmanı ve Borç Yönetim Düzenlemesi hakkındaki Kanun uyarınca, ortaya çıka- cak "borç üstlenimi" konusunda her bir ülkenin farklı hukuksal düzenle- meleri vardır2° 9 • Karşılaştırmalı hukukta görüldüğü gibi, borç yüklenimi 209 Bkz. Fatma Gözde Akansel/Fatma lrem Tunç, Türk Hukukunda Borcun hukuki işlem- le Üstlenilmesi, (Çevrimiçi), http://www.goksusafiisik.av.tr/Articletter/2016_Winter/ GSI_Articletter_2016_Winter_Article1.pdf. 72 Borcun ve Sôzletmenin Yenilenmesi (Novabo-Yenilemet bazı üJkelerde "yenileme" hukuksal kalıbı ile bazı ülkelerde 0 dcğişim sözleşmeleri" ile gündeme gelmektedir. Dolaysıyla uyuşmazlıkların çö- zümünde seçilen ülkenin hukukuna bağlı olarak yenileme kavramı gün- demdeki yerini koruyacaktır2 10 . Bu durumda yenileme kavramının Roma hukukundan kaynaklanan teknik anlamı ile günümüzde kullanımının arasında bir farklılık olup ol- madığının altını çizmek daha önemli olmaktadır. Konuya ana kuraldan başlayabiliriz. 2. ETBK ve TBK'da Yenileme Kavramı ETBK'nda yenileme, 114. Maddede düzenlenmiştir. Madde aşağıdadır. "B. tecdit (Yenileme), 1. Umumiyet İtibariyle; Borcun tecdidi akitten vazıh surette anlaşılmak lazımdır. Hususiyle mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi veya yeni bir kefaletname imza etmek, tecdidi ta- zammum etmez. Bununla beraber, bu hükmün aksine dair akdolunan mukaveleler muteberdir." TBK'da Yenileme 133. Maddede yer almaktadır: "C. Yenileme, 1. Genel Olarak Yeni bir borçla mevcut borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur. Özellikle mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlemesi, tarafların açık yenileme iradesi olmadıkça yenileme sayılmaz." 210 Ayrıca Sigorta Hukuku bakımından kapsamlı bir çalışma için bkz. Selahattin Kaya, Yabancı Unsurlu Sigorta Sözleşmeleri ve Uygulanacak Hukuk, Onikilevha Yayıncılık, lstanbul, 2016. İkinci BOium: Türiye Hukukunda Yenileme Her iki madde arasında sözcüklerin arınması dışında bir anlam farkı yoktur. TBK 133/1'in ifadesi, İBK'nın 116. Maddcsir>dck?1' obumuz düzenlemeye daha yakındır. Yenilemenin an� ""'tarafların açık. iradde- riyle" gerçekleşeceği vurgusu karşısında, TBK Madde •l deki ana lwnla aykın olup olmadığı akla getirebilir. Yenileme iradesi ..örtülü- biçimdıt ortaya çıkamaz mı? İrade açıklamasının açık ya da altık olmasına bir engel yoktur. Söz- leşme yanlarının irade açıklamalarının hukuksal sonuçları, ..güven ilkesı- doğrultusunda hüküm ifade eder. Bu ilkeye göre altık bir irade açık.laması da "açık" olabilir. Eski sözleşmenin yırtılarak, yerine yeni bir borç sene- dinin düzenlenmesi ya da eski sözleşmenin kara]�aybnir sözleşme hazırlanması gibi durumlarda aynca yenileme iradesinden söz eb1ıeye gerek yoktur. Yenileme ya örtülü ya da belirtilmiş biçimde taraflann ira- delerine bırak.ılınıştır2 12 • İki madde metninin arasında bulunan bir farklılık da, kullanılan yeni sözcüklerle bir "yenileme tanımı" yapılmak istenmesidir. ETBK·nda yenileme, "tecdit" sözcüğü ile bir hukuksal neden olarak yer � TBK yenilemenin ne olduğunu açıklamaktadır. Bu tanımlama, eski met- nin özüne dokunmamakla birlikte, yetersizdir 13 . Dikkat edilmesi gereken bir başka konu ise, iki metin arasındaki or- taklıktır. Her ne kadar yenileme kavramı TBK'nda "'borçların ve borç ilişkilerinin sona ermesi" ana başlığı altında düzenlenmişse de, madde içeriği ETBK olduğu gibi "dar anlamda bir borcun" yenilenmesinden söz etmektedir. Bilindiği gibi, hukuksal ilişki içinde pek çok alacak ve borç vardır. Yasada mevcut bir hukuksal ilişkiden doğan tek bir borcun, taraf- ların iradelerine göre ayırt edilerek yenilenmesi mümkündür. Dar anlam- 211 IBK Madde 116'nın Almanca metninde (Die nlgung einer atten Schuld durch Begründung einer neuen wird nicht vennutet) 'eski borcun yeni bir borç kurularak so- na erdirilmesinin kabul edilemeyeceQi' anlatımı ile olumsuz bir kural olarak açıklan- mıştır. 212 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ("YHGK·), 30.03.2005 Tarihli, 2005/12-188 Esas, 2005/204 Karar sayılı Kararında oy çokluQu ile·eski borç için ödeme makbuzu dü- zenlenmesi, zımni tecdit" olarak kabul edilmiştir. www.kazanci.com 213 Bkz. Ô nay, s. 49. _, 74 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenıleme) da bir borcun yenilenmesine, teknik anlamda yenileme demeyi sürdüre- ceğiz. B. Yenilemenin Tanımlanması 1. Tanım Karmaşası Yenilemenin hukuksal niteliğini açıklayan bir tanım yapmadan önce, açık bir tanım yapmaktaki zorluklara değinmeliyiz. Yenileme Roma hu- kuku kaynaklarıyla günümüze taşınmış, ancak hukukun gelişimi içinde yenilemeyi belli kalıplara sokmak zorlaşmıştır. En azından Roma huku- kunda borç ve borç ilişkisi ayırımı yoktur. Borç sözcüğü içinde ilcisi de bir aradadır. Borcun sona ermesi ancak ifa ile olur. Modem hukuklarda yer alan borç sözcüğü, geniş borç ilişkisi içinde yer alan dar anlamda pek çok borçlara karşılıktır ve borcun sona ermesi işlemleri çeşitlenmiştir. Roma ve Pandekt hukuklarından geldiği biçimde, Avrupa hukukun- da, önceleri dar anlamda borcun yenilenmesine uygun biçimde yenileme tanımlanmaktadır. Öğretide çeşitli görüşleri yansıtan, çeşitli tammlar yapılır. Becker'e göre 214 , "yenileme eski borcun, yeni bir borç kurulma- sıyla hukuksal işlem yoluyla sona ermesidir". Becker, yenilemeye, öde- meye eş bir anlam vererek, Alman öğretisinin etkisinde kalmış görün- mektedir. Yon Turh'da bu eğilimdedir. Ona göre, yenileme, "yeni bir borç kurarak öncekini sona erdirmeye yönelen ifa yerine edime benzeyen bir borçtan kurtulma şeklidir2 15 ". Guhl 216 , "bir talep hakkının sona erdiri- lip, onun yerine yeni bir borç ilişkisi kurulmasıdır" demektedir. Bu ta- nımlamadaki özellik, bir alacak hakkının yenilemeye konu olacağını be- lirtmesidir. Oftiger'e göre 217 , ekonomik açıdan yenileme, bir alacağın 214 Hermann Becker, Kommentar Zum Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, 2. Auflage, Bern, 1941, m. 116, s. 604. 215 Andreas von Tuhr, Borçlar Hukuku 1-2, Çev. Cevat Edege, Ankara, 1983, Madde 7, s. 703. 216 Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 5. Auflage, Zürich, 1956, s. 239. 217 Kari Oftinger, Bundesgerichtspraxis Zum Allgemeinen Teil Des Schweizerischen Obligationenerechts, Zürich, 1969, m. 116, s. 180. .J ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme mahiyetinin benzer başka bir alacağa değiştirilmesi, huJruk.sal açıdan ise. eski alacağın sona ermesidir. Büren 218 , eski alacağın sona ermesini ağırlık noktası yapmaz, mevcut borçta oldukça önemli bir değişikliği yenileme olarak niteler. Staehelin de yenilemenin yeni bir borç kurulmasıyla eski borcun sona ermesinden başka bir şey olmadığını belirtere� bwıu yeni bir borçtan söz açmayı gerektiren borç değişikliği olarak kabul cd��•. İsviçre Federal Mahkemesine göre 220 , yenileme, eski borç ilişkisinin yeni bir ilişkiye dönmesi ve yeni borç sebebinin önceki borçtan bağımsız ol- duğu bir işlemdir. 2. Dar Anlamda Borcun Yenilenmesi Türkiye hukuk öğretisi bakımından da benzer bir tutum vardır. Yeni- lemenin gereklerini ortaya koyan tanımlamalar yapılırken, borç ilişkisi- nin mi yoksa tek bir borcun mu yenilendiği geleneksel bir tartışma konu- sudur. Önce sözleşme ile borç sözleşmesi ayınmının altını çizelim: Sözleş- me kavramı ile borç sözleşmesi birbirinin eşi değildir. Yon Tuhr'un işaret ettiği gibi, "sözleşme sadece bir hukuksal ilişkiyi (özellikle borç ilişkisi- ni) kurmak için değil, yerine göre böyle bir ilişkiyi değiştirmek veya or- tadan kaldırmak için de yapılabilir" 221 • Kocayusufpaşaoğlu açıklamasıuı sürdürür "borç sözleşmesi sözleşmenin bahis konusu görevlerinden sade-- cebir tanesini ifade eder. Örneğin, ibra borç sözleşmesi niteliğini taşıma- yan bir sözleşmedir" 222 • Arsebük, Aybay, Feyzioğlu, Tunçomağ, Saymen, Elbir, Olgaç gibi yazarlar, dar anlamda borcun yenileneceğini belirtınektedir223. 210 Bu..ren, s. 362 . 219 Staehelin, s. 134. 220 BGE 60, 11, 332. 221 Bkz. Necip Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Dersleri, 2. Bası, Filiz Kitabevi, ("B.H.D."), s. 117, dn. 9. 222 Kocayusufpaşaoğlu (B.H.D.), s. 117. 223 Esat Arsebük, Türk Kanunları Bakımından Borçlar Hukukunun Umumi Esasları, Cilt 1, Ankara, 1937, s. 468, Aydın Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri, lstanbul, 1969, s. 135. Necmeddin Feyzi Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Cilt 11, Umumi Hükümler, lstanbul, 76 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) 2013 tarihli bir tezle konuyu tarihsel gelişimi ile birlikte inceleyen Kahraman'a göre 22 ◄ "dar anlamda borç, karşılıklı iki tarafı bulunan bir alacak-borç ilişkisidir. Alacaklı açısından bir aktifi (alacak bak.kını), borçlu açısından ise bir pasifi (borcu) ifade eder. Bu ilişkide alacak ve borç birbirine bağlıdır. Bu nedenle alacağın sona ermesi, karşısında yer alan borcu da sona erdirir". Yenileme dar anlamda bir borcu sona erdirir. Oğuzman kanunun tek bir borç için yenilemeyi öngördüğüne işaret eder22 5 . Oğuzman/ Öz'ün birlikte çıkardığı 2015 tarihli yeni baskıda, aynı gö- rüşü paylaşmakta ve yenilemenin "bir borç" için öngörüldüğü açıklamasına bir örnek vermektedir2 26 . Ancak yazarlar borç ilişkisinin tümünün yenilenme- sinde bir sakınca görmemekte� 7 . Bu noktada borç ilişkisinin yenilenmesini, TBK 133/1. Maddesi kapsamında ele alıp almadıkları açık değildir. Çünkü bir yandan da borç ilişkisinin yenilenmesini ikaleye benzetınektedirlei2 8 • Nomer22 9 yenilemeye, verdiği bir örnekle değinmektedir. Yenileme yeni bir borç kurmak suretiyle, eski borcun ifa edilmeksizin sona erdiril- 1969, s. 357. Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku, Cilt 1, Genel Hükümler, 3. Bası, ls- tanbul, 1968, s. 658. Ferit Saymen/Halid Kemal Elbir, Türk Borçlar Hukuku, Cilt 11, Genel Hükümler, lstanbul, 1956 (uBorçlar Hukuku"), s. 858. Senai Olgaç, Kazai ve il- mi içtihatlarla Türk Borçlar Kanunu, lstanbul, 1969, s. 895. 224 Bkz, Zafer Kahraman, Karşılaştırmalı Hukukta Borcun Dış Üstlenilmesi, Vedat Kitap- çılık, lstanbul, 2013, s. 20-21. 225 Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri, lstanbul, 1968, s. 159. 226 Bkz. Mehmet Kemal Oğuzman/ Mehmet Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hüküm- ler, Cilt 1, Gözden geçirilmiş 13. bası, Vedat Kitapçılık, lstanbul, 2015, s. 559, dn. 29'da dar anlamda borç ilişkisinin yenilenmesine bir örnek verilmektedir: "50 bin TL karşılığı X marka araba satılması sözleşmesinde, satıcının X marka araba teslim bor- cu yerine Y marka araba teslim borcu kararlaştırılmışsa, sadece bir borç yenilenmiştir ve sözleşmenin bedel dahil diğer hükümleri değişmeden kalır". 227 "kanun yenilemeyi bir borç için öngörmüştür. TBK 133/1 uyarınca, yeni bir borçla mev- cut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur. Fakat bir borç ilişkisinin tümünün, mesela iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme ilişkisinin yeni- lenmesine bir engel yoktur. Oğuzman/Öz, s. 541 dn. 28. Satım sözleşmesinde satıcının borcunun, eser sözleşmesine özgü, bir eser imal edip mülkiyeti geçirme borcu şeklinde yenilenmesini buna örnek verilmektedir, Oğuzman/Öz, s. 559, dn. 29. 228 Oğuzman/Öz, s. 559, dn. 29. Hiç kuşku yoktur ki, dar anlamda borcun yanısıra, borç ilişkisi de yenilenebilir, burada önemli olan nasıl bir hukuksal seçenekle yapıldığıdır. TBK 131/1 Emredici bir kural değildir. Sözleşmenin yenilenmesi ikameyle, ibrayla ya da başkaca sözleşme serbestisi kapsamında gerçekleşebilir. 229 Haluk Nami Nomer, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 13. Bası, Beta, lstanbul, 2013, s. 322. ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme mesidir. Örneğin, A'nın B'ye bir inek verme borcu vardır. Bumm yeıioe A veya 3. kişi B'ye at verme borcu altına girer ve A·om inek verme bor- cu sona erer. Kimi kez de yenilemenin tanımına giri�TBK"odaki gibi sonuçlarının değerlendirilmesiyle yetinilmek:tedit3°. Gerek ETBK'nın 114. Maddesinde gerekse TBK 9 nm 133. Madde- sinde yenileme sözleşmesinin ilk aşamada "dar anlamda borçlar için öngörüldüğü yönünde pek çok neden sayabiliriz: İlk neden ETBK'nda Üçüncü Bab'da yenileme, "Borçların Sukutu- başlığı altında yer aldığından, borç sözcüğünün dar anlamında yorumuna üstünlük tanınmıştır2 31 • Çünkü İBK'nın yenilemeyi düzenleyen 116. Maddesinin bölüm başlığı "Borç İlişkilerinin Sona Ermesi�iken, huku- kumuza aktarımda farklı bir çeviri yapılmıştır. Sonuç olarak yenilemenin dar anlamda borçları düzenlediği varsayılmıştır. Benzer gerekçelerle aynı görüş Staehelin, Feasy ve Creutzig tarafın- dan savunulmuştur2 32 • Staehelin, "Borçların sona ermesi" bölümünden hareketle borç ilişkisinden değil, alacak (borç) hakkından söz ediliyor olduğunu, yenilemenin dar anlamda borç için öngörüldüğünü açıklar. İkinci olarak, yenilemenin Roma hukukundan gelen tarihçesi de göz önüne alındığında, modern yasalara ilkten dar anlamda borç özelliği ile girdiği kabul edilebillı-2 33 • Çünkü Roma hukukundan sonra hukukun yeni gelişim durağı "borç ikrarı" olmuş ve eski sözleşmeyi sona erdiren soyut bir borcun tanınması yenileme için yeni bir kaynak sayılmıştır. Üçüncü olarak Roma hukukundan sonra yine hukukun bir başka geli- şimi "sözleşme serbestisi"dir. Artık mevcut sözleşme ilişkisini kaldırma 230 Şaban Kayıhan, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, s. 381, Serdar Nart, Borçlar Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 110. 231 Krş. Kanunun borç ilişkilerini de kapsadı�ı yönünde görüş için, bkz. Hacı Kara, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Getirdi�i Yeni Düzenlemeler, TBB Dergisi 2013 (107), http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2013-107-1299. 232 Bkz, Önay, s. 73 ve dn. 308. 233 Roma hukukunda tek anlamı olan borç (obligatio) kavramı, 19. yüzyılda Alman Pandekt hukukunda, geniş anlamda borç ilişkisi ve dar anlamda borç ve alacak kav- ramları ile birbirinden ayrı deOerlendlrilmeye başlamıştır, bkz. Zafer Kahraman, s. 1. 78 Borcun ve Sôzle9menin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) yerine bir yenisini kurma ya da Roma hukukunun ancak sözleşme hiç ifa edilmemiş ise (res integra) mümkün olan sözleşmeyi çözme, taraf irade- lerine göre olanaklıdır23'4. Demek ki, yasa kapsrurunda var olan sözleşme ilişkisini sona erdirme ve yerine yeni bir sözleşme ilişkisi geçirme kalıbı için zorunlu olarak ETBK'nın 114. Maddesine sığınmaya gerek yoktur. . Bu düşüncelerle tezde yenilemenin öncelikle dar anlamda borcun yeni- lenmesi için düzenlendiği, ancak borç ilişkilerinde de yenilemenin müm- kün olduğu savunulmuştur. 6098 sayılı TBK'nın yenileme düzenlemesi karşısında artık bu konu- nun tartışılmasının bir önemi kalmamıştır. Kanunun "Üçüncü Bölümde" diğer bölümlerde görüldüğü gibi, "Borç İlişkilerinin Sona Ermesi" ile yetinilmeyip, "Borç ve Borç İlişkisinin Sona Ermesi" şeklinde düzenleme yapılması, borç kavramının yanında borç ilişkisinin de yenilemeye konu olabileceğini varsaymıştır. 3. Sözleşmenin Yenilenmesi Tekinay, dar anlamda borçtan başka, borç ilişkisinin de yenilenebileceğini kaydeder 35 . Bu görüşün kaynağını ise, "borç" sözcüğü gibi "borcun sona ermesi" deyiminin de iki anlamlı olmasına ve bir taraftan bir tek alacağın, diğer taraftan da bütünüyle bir borç ilişkisinin ortadan kalkmasına bağlar 36 • 2016 Tarihli "yenileme" tezi ile Önay, borç ve borç ilişkisinin yeni- lenmesine bir engel olmadığı görüşüne katılmakta 237 ve "yenilemede özellikle karakteristik edimin, konusu olduğu borcun yerine, başka bir sözleşme tipine özgü edim getirilmesi suretiyle gerçekleştirildiği takdir- de, borç ilişkisinin tamamının yenilendiğini kabul etmek uygun bir çö- zümdür", demektedir. 234 Bkz. Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, lstanbul, 2007, ("Sözleşmeden Dönme"), s. 77. 235 Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku, lstanbul, 1971, ("B.H."), s. 659. Ayni şekil- de Selahattin Sulhi Tekinay/ Sermet Akman/ Haluk Burcuoğlu/ Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel hükümleri, 6. Bası, Filiz Kitabevi, 1988, s. 1326-1327, Ayrıca kitabın 1993 tarihli basısında da ayni görüş yinelenmektedir, s. 991, dn. 5 a. 236 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1317. ETBK'nın da, yasa yazımında borç kavra- mının borç ilişkilerini de kapsadığı yönünde, bkz. Kara, s. 107 vd. 237 Bkz, Ô nay, s. 74. ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme 79 Aynı zamanda geniş anlamda borç ilişkisinin pratik yaşamda önemi- ne de değinerek, şu örneği vermektedir: "Bir taşınınn satışına ilişkin söz- leşme ardından, taşınır mal alıcıya teslim edilmiş, ancak alıcının bedeli ödeyemeyeceği anlaşılınca, taraflar bu satım ilişkisini, bir kira ilişkisi olarak yenilemeye karar vermiş olabilirler. Bu ihtimalde sadece satış söz- leşmesinden doğan münferit bir borç değil, borç ilişkisinin tamamı yani satış sözleşmesi yenilenmektedir" 238 . Yenileme kavramına borç ilişkisinin yenilenmesi açısından baktığı- mızda, TBK'nda geniş anlamda borç ilişkisinin yenilenmesine hukuksal bir engel olmadığını görüyoruz. Satış sözleşmesinden doğan edim borcu- nun eser sözleşmesinden doğan edim borcuna dönüştürülmesi böyledir. Yenileme için eski ve yeni borçların benzer temel ilişki içinde olması da olasıdır. Örneğin, B, A'ya beş ton çimento satmıştır. Sonradan taraflar beş ton çimento teslimine ilişkin borcu ortadan kaldırarak, onun yerine bir ton demirin satılmasını kararlaştırırlarsa, her iki borç için satış söz- leşmesinden doğan bir yenileme vardır2 39 • Sonuç olarak 6098 sayılı TBK'nda ana başlık değiştirilerek, Üçüncü Bölümde "Borçların ve Borç İlişkilerinin" (genel olarak "sözleşme ser- bestisi" içinde yapılagelen "borç ilişkisinin yenilenmesi" kavramının), borçların sona erme biçimi için de yinelendiğini söyleyebiliriz. Kanımızca, "sözleşme serbestisi" içinde taraflar istediklerini yapma yetkisini kullanabileceklerine göre, TBK 133/1'den yola çıkarak neler yapabileceğini söylemek zorlamadır. ETBK'nın 114. Maddesinin ifadesi ile Roma, Pandekt ve İsviçre hukuklarının gelişimi dikkate alındığında, TBK'nın 133. Maddesinin yazımının öncelikle "dar anlamda borcun ye- nilenmesine" uygun olduğu ancak, geniş anlamda borç ilişkisinin yeni- lenmesine de bir engel olmadığı, kanaatindeyiz2 40 • Genel yasa sistematiği içinde Birinci Bölüm "Borç İlişkisinin Kay- nakları" ardından, İkinci Bölüm "Borç İlişkisinin Hükümleri" ile devam 238 Ô nay, s. 73, dn. 309. 239 Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1330. 240 Bkz. Tennur Koyuncuoğlu, Türk ve lsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi (Novatio}, 1972 Basısı, ("Novatio"}, s. 50-51'de, Ayrıca, bkz. s. 72-73 vs. tüm d�ertendinnelerde. ., Borcun ve SOıletmenin Yenılenrne.i f�� - r� c-dttk� ÜçilncO Bölümde "Borç İlişkilerinin Sona Ermesi" � hem borç hem de borç ilişkisine yer verilmesi bir zorunluluktur. Bu ts.. rumun yasa koyucu tarafından da gözetilmiş olduğunu varsayıyoruz. 4. Yargıtay'ınGörüıü YHGK 2005 tarihli bir karannda 2 " 1 yenilemeyi "dar bir borcun yau,. lenmesi" olarak yorumlamıştır. Tanıma göre "yeni bir borcun oluşturul. ması ile eski borcun yok edilmesidir". Kararda; "Yeni düzenlenen ve alacaklı elinde bulunduğu alacaklı tarafın kabulün- de olan kambiyo senedi nedeniyle yapılan ve imz.ası taraflarca ikrar edi1nıiş yazılı anlaşmada açıkça eski senedin yeni senet borçlusuna teslimini öngôRn anlaşmaya karşın, eski senedin halen alacaklı elinde tutulması, yenileme � desinin yok sayılması sonucunu doğunnayacağı, yenileme iradesinin açıkça ortaya koyulduğu" nedeniyle "bu anlaşmanın tarafı olmasına karşın anlaşma- ya aykırı hareketle iadesi -yeni senet borçlusuna teslimi- konusunda anlaştığı senedi elinde tutarak takibe girişmekle haksız tutum içerisine girerek, alacak- lının kendisinin hukuka aykırı davrandığı kabul edilmiştir''. Kararın özet bölümünde şu açıklama yer almaktadır: "Kambiyo senedine bağlı bir borcun süresi salt yeni bir senetle uzatı- lırsa bu yenileme değildir. Ne var ki, eski bononun iadesi karşılığında daha uzun süreli yeni bir kambiyo senedi düzenlenip verilmesi, yenileme mahiyetindedir. Ancak, kambiyo hukuku kurallarına göre, eskisinin yeri- ne geçmek üzere yeni bir senedin imzalanması eskisinden tamamen ba- ğımsız yeni bir borç doğurur. Yapılan açıklamalar ışığında görülmektedir ki, borcun yenilenmesi dar anlamda borcu sona erdiren nedenlerden biri- sidir. Bir borcun yerine yenisinin geçmesi suretiyle eski borcun sona er- dirilmesi sözleşmesine yenileme (Neuerung = Novation) denir". 241 YHGK, kararı oy çokluğu ile alınmış ve Yargıtay üyesi Fazlı Kadı, karara ters düşmüş ve kambiyo senedi yerine, üç aylık uzatmalı adi bir senet alınmasının yaşam gerçek- leriyle uyuşmadığını ve taraflarda yenileme iradesinin bulunmadığını, tezde açıkla- nan, Yargıtayın eski bir kararına gönderme yapmıştır: Yine Yargıtayın 23.10.1930 ta- �ihli kararında ise; "senetteki bu değişikliklerin yanı sıra, eski senet tarafların arzusu ıle yırtılmışsa veya iade edilmişse yenilemeden söz açılabilir. Yoksa iki senet birlikte geçerlidir." şeklindedir. Koyuncuoğlu, Novatio, s. 78, dipnot. 73. ikinci BOIOm: TOrklye Hukukunda Yenileme 5. Sözleıme Serbestisi Kapsamında Yetıilıme Sözleşme serbestisi içinde kendiliğinden anlaşılabilen mevcut borç ilişkisinin yerine yenisinin geçirilmesi durumu kanunda s&z1l edilen yeni- leme dışında başka hukuksal .kalıplarla da yapılabilir. Tarafların y� meden bekledikleri yarar bunu gerektirir. Onlar çoğu kez. dolmut bir borcu, bu ilişkinin dışında düzenlemek istedikleri için yenilemeye �""'• rurlar. Belli bir borç amaçlanmadan bir borç ilişkisinin başka bir borç ilişkisine çevrilmesi, kanundaki teknik anlamda yenilemeden çok, eski borcun ortadan kaldınlması (ikale) ve bağımsız yeni bir borç yaratılması anlamına gelir. Yenileme ile taraflar mevcut borç ilişkisine değil, bu ilişkiden doğan borçlarına başka bir deyişle, bu ilişkideki hukuksal çıkarlarına, yeni bir yön vermek amacını güderler. Roma hukuku kaynaklı yenileme konu- sunda yaşamda daha çok öne çıkan ihtiyaç mevcut dar anlamda borçtur. Borcunu ifa sırasında güçlüğe düşenlerin, ona zaman kazandıra� yeni bir borçlanma olanağı elde etmesi günümüzde önemini sürdürmektedir. Alman hukukunda 242 yenilemenin kanunda düzenlenmedi� tersine sözleşme serbestisi ilkesi içinde kaldığı ve hem dar anlamda borcun hem de borç ilişkisinin yenilenebildiği görülür. Fransız hukukunda yenileme ile ilgili olarak "obligation" ve "dette"' kavramlarının her ikisi de kullanılmaktadır 43 • Borçluyu ve borcu değiş- tirmek için yenilemeden yararlanılır. İsviçre hukukunda çoğunluk, yenilemede dar anlamda borcun yeni- lenmesi konusunda görüş bildirmektedir2 44 • Yenileme konusunun ani edimli sözleşmelerle, sürekli edimli söz- leşmelerde farklı biçimde değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. 242 Eneccerrus/Lehmann, Madde 75, s. 290'da kira ilişkisinin satım ilişkisine çevriJec:eOini belirtmektedir. Ripert de bunu mümkün görür. Helmut Ripert, VertragsObematvne und Vertragsbeitritt, Köln und Berlin, 1963, s. 114. 243 Planiol/Ripert, s. 664, Colin/Capitant, s. 384. 244 Bkz, Önay, s. 74, dn. 310'da sayılan yazarlar; von Tuhr/Escher, Gonzenbach/Gabriel-Tanner, Koller, Becher, Schwenzer, Guhl/Koller, Aepli, Fesy. Ani edimli sözleşmelerde yenilemenjn olabilirliği mümkün ve bazı du.. rumlarda faydalı olmasına karşın, uygulamada yaygın kullanuru yoktur. Bu konuda sözleşme serbestisi içinde bir çözüm üretmek daha kolaydır. Kanımızca hukukun yine yepyeni gelişimleri izlenerek, sürekli edim- 1i sözleşmelerde yenilemenin günümüzde dile getirilişinın altında söz- leşmenin içeriğinin ne zaman değiştiğini, ne zaman yenilendiğini incele- mek daha önemlidir. Bu sözleşmelerde tarafların sözleşmeyi sürdürme iradeleri sürerken, sözleşmenin içeriğinin zaman kavramından nasıl etki- lendiğini öne çıkarmak gereklidir. IGtabın ilerleyen bölümlerinde sürekli edimli sözleşmeleri incelerken daha yakından araştıracağız. C. Yenilemenin Sebebi Hukuksal sebep, kazandırıcı işlem ile öngörülen hukuksal amaçtır245. Tarafların üzerinde uyuştukları bu amaca, "causa finalis" den�. Bu anlamda, causa solvendi (ifa sebebi), causa credendi (alacak sebebi), causa donandi (bağışlama sebebi) Roma hukukundan beri bilinen aynm- dır. Hukuk düzeni geliştikçe, başkaca amaçlar da kazandırmanın hukuk- sal sebebi olarak önemsenmiştir. Tespit sebebi, inanç sebebi böyledir. Yenileme de böyle bir amaç sözleşmesidir. Klasik Roma hukukunda yenileme, bir amaç sözleşmesi olarak değR başka bir deyişle, tarafların bu yolda iradesi ile değil, sıkı şekil koşulları- na uyumla gerçekleşir. Bu işlemin adı stipulatio'dur. Ancak, Justinianus hukukunda stipulatio yazılı biçimde oluşturulduğundan, hangi borcun yerine geçtiği bir biçimde amacın açıklanmasına dönüşür. Günümüzde gerek ETBK'nın 114. Maddesi gerek TBK'nın 133. Maddesi uyarınca yenileme amacının, yapılan temel ilişki anlamında bir kazandırma işlemi üstünde, bağımsız bir hukuksal sebep olarak yasada yerini amaç işlemi olarak bulduğu söylenebilir. Bu yenileme sebebi (cause novandi) ve yeni- leme iradesi (animus novandi)' dir. Yenileme, iradenin yöneldiği iki so- 245 Schwarz, (Davran), madde 33, s. 280. Saikten farklı olarak tarafların hukuksal sebep üzerinde uyuşmaları gerekir. Bu uygunluk yoksa amaç işlemi geçersizdir. Hukuksal sebebe ait işlem kazandırıcı işlem hukuksal karakterini verir. 246 Capitant, s. 75, Sungurbey, s. 3 ve 4. ikinci B61um: Türkiye Hukukunda Yeoileme • nucu gerçekleştiren tek bir işlemdir. Bu işlem birbirine organ· bağlanan, ancak hukuken ayırt edilebilen işlemleri içine aldılmdan kar- ma, çifte etkili bir özellik taşu2"7. Yenileme, yapılan hukubal lemin bağımsız adıdır. "Cause finalis" denilen hukuksal sebep çok kere ..causa efficiens" denilen etkili bir sebebe dayanır. Bu iki sebep birbirine kanştınlmamah- dır2 48 • "Causa effıciens" borç kaynağı temel ilişki ani�. K - zandıncı işlemin kendisidir. Yenileme işlemi iki ayn işlemi içine ahr. Örneğin, alım satımdan doğan semen borcu, soyut bir borç senedi ile yenilendiğinde, birinci etkili sebep alım-satım, ikinci olarak ise. soyut borç tanıması işlemidir. Ancak, her iki borç sebebini karakterize eden aJt hukuksal sebep işlemleri birbirinden ayndır. Yenileme hukuksal sebebi ile kurulan bağ önceki borcun sonlandırılması ile yeni borcım doğnwı arasındadır. Yenileme amacı altında eski borç ile yeni borç arasındaki temel ilişki tartışmaları hukuksal çözümlemeler gerektirir. Konu Roma hukukunda stipulatio kolaylığına kadar iner. Çünkü yenileme ile mevcut hukuksal zincir kırıldığından, ortaya soyut nitelikte bir borç çıktığı varsayılıc. Stipulatio, Pandekt hukukta artık yer almasa da, bu kez de Otto Bahr.in şekilsiz olarak tarafların iradelerinin uyuşmasıyla soyut borçlanma yapa- bilmesi yenilemenin yalnızca soyut bir işlemle gerçekleştirileceği görü- şünü kuvvetlendirmiştir. Günümüzde eski borcun yerine kambiyo senedi verilerek tarafların kendi iradeleri ile yenileme amacını gerçekleştirmesi- nin altında bu görüş vardır. Soyut borç tanımasının sonucu taraflar ara- sında uyuşmazlık doğduğunda, alacaklı borca esas olan hukuksal sebebi kanıtlamadan, salt elindeki soyut senet ile hakkını talep edebilir. Ancak hukuksal tartışmalar sürmektedir. Eski borç geçersizse yeni- leme sebebi ile kurulan yeni borç bu durumdan nasıl etkilenecektir? Eski borcun geçersizliği nedeniyle yeni borç bir sebepsiz zenginleşme mi sa- yılmalıdır, yoksa yeni borç bir iptal nedeni mi içermektedir? 247 Bkz, ô nay, s. 5 1. 248 Capitant, s. 74, Sungurbey, s. 4 ve 7. 249 Sungurbey, s. 7. Borcun ve SOzle9menln Yenilenmnl (Novetio- Yenilefnet Türkiye Hukukunda TBK'nın 18. Maddesine göre; ..Borç sebebini içermemiş olsa bile, borç tanıması geçerlidir". Bu maddeye göre soyut borç tanıması "kurucu" niteliktedir. Eski borcun bir kadehten yeni kadehe dökülmesi benzetmesinde olduğu gibi "aktarım" teorisine göre artık eski borç yoktur. Yeni borç geçerlidir. İs- viçre hukukundan Faesy ve Schwenzer, yeni borcun soyut niteliğini sa- vunur, Alman Pantl ise, Alman hukukunda sebebe bağlı bir yenileme yapılamayacağına dayanır2 50 • Kanımızca, TBK'nun 18. Maddesi yenile- menin, dar teknik anlamda geleneksel soyut yapısının sürmesi bakımın- dan yasal anlamda hukuksal bir olanaktır. Türkiye hukuku bakımından borç tanımasının kurucu ve soyut niteliğinin benimsenmesi "maddi so- yutluk görüşü" olarak adlandırılıı-2 51 . İsviçre hukukunda baskın bir başka görüşe göre "sebebi gösterilme- yen tanımalar, kural olarak sadece açıklayıcıdır ve bu tanımalar her za- man sebebe bağlıdır" 252 • Bu görüş "ispat soyutluğu görüşü" olarak anılır. Soyut bir borç tanıma yapılmış ve sebebi gösterilmemişse, yeni borcun sebebe bağlılığı asıldır. Yalnızca alacaklıya bir kolaylık sağlamaktadır. Alacaklı hakkını ileri sürerken hukuksal sebebini kanıtlamak zorunda değildir. Eski borcun geçersizliğinin kanıtlanması yükü borçluya yük- lenmektedir. Çünkü eski borcun varlığı karine olarak kabul edilmekte- dir2 53 • Burada eski borcun geçersizliği kanıtlama hakkı saklıdır. Soyut borç tanımasının açıklayıcı ya da kurucu olması yenileme se- bebi ile yapılan hukuksal işlemi nasıl etkiler? Açıklayıcı ise, mevcut bor- 250 Önay, s. 67, dn. 283 ve s. 68, ayrıca Pantle, soyut alacak hakkı ile kurulan yenileme- yi Umschaffung sebebe bağlı kurulan durumları Schuldumwandlung olarak adlandı- rılması için s. 68, dn. 285. 251 Önay, Alman ve Türk Hukukunda a baskın olan bu görüşün taraftarlarını açıklamak- tadır, bkz, s. 64, dn. 275. Ayrıca s. 65, dn. 277'de için şu ifadeye yer vermektedir; 'Maddi soyutluk görüşünün Türk hukukundaki en önemli savunucusu olan Sungurbey, aslında ikrarın kurucu ve açıklayıcı olduğu hususunda karar verilirken ta- rafların iradelerinin belirleyici olduğunu kabul eder. Ancak yazarlardan farklı olarak, sadece sebebin gösterilmemiş olmasının bu iradenin tesbiti için yeterli görür ve böy- lece maddi soyutluk görüşüne yaklaşır'. 252 Bu görüşü savunan yazarların listesi için bkz, Önay, s. 64, dn. 276. 253 Yung için bkz, Kocayusufpaşaoğlu (B.H.D.), s. 135, dn. 52. ikinci Bölüm: Türtiye Hukukunda Yenileme cu yinelemekten öte bir anlamı yoktur. Kurucu ise. mevcuı bon:urı Vft',ııp başka yeni bir borç doğmuş olur. İlke olarak yenileme iradesi açık biçimde yer aılmadılc.� bu kunıaı yeni borçla yenileme gerçekleşmez. Yenileme kazandmcı hukuksal se- bebi içinde yenileme iradesi ile birliktelik kuruJur. Eski borç ve yeni borç yan yana yer alır. TBK'nun 133. Maddesinin ikinci fıkrumdaki olumsuz yenileme kuralı, bu hukuksal sonucun altını çimıcktedir: "Özellikle mevcut bir borç için kambiyo taahhOdilnde bulunu.tmas, veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlcnmes� tarafların açık yenileme iradesi olmadıkça yenileme sayılmaz�. Taraflar yenileme iradesiyle eski borcun yerine geçmek Ozere kurucu soyut bir borç tanıması yapabilirler. Burada ise yenileme sırasındaki re-- mel ilişki eski borç, kurulan yeni temel ilişki saklanmıştır. itiraz edilme- dikçe, eski borç geçersiz olsa bile, yeni borç geçerli ol� ancak bir sebepsiz zenginleşme davasına konu olabilir. Yenileme kazandırıcı hukuksal sebep olarak eskiyi yeniye çifte etki ile bağladığından. itiraz edilirse geçerliliği etkilenir. Yenileme ile kurulan yeni borcun soyut ya da sebebe bağlı bir borç olup olmadığı ikinci bir çözüm gerektirir. Sebebe bağlı bir yenileme de mümkündür. Bu durumda taraflarca üzerinde uyuşulan hukuksal amaç, kazandırmayı içeren temel borç ilişkisinin bir parçası olmuştur. Böylece yeni borcun geçerli olması ve hüküm doğurması için, geçerli bir temel ilişki anlamında hukuksal sebebin varlığı aranır254. Satış, kira gibi temel ilişki kazandırmaların üstünde amaç olan hu- kuksal sebep, iktisap ya da alacak sebebidir. Verilen bir örneği yineleye- lim 255 • "A ile B arasında bir kira sözleşmesi yapılmış ve B sahibi bulun- duğu bir dokuma tezgahını kiracı Aya teslim etmeyi borçlanmıştır. Ta- raflar sonradan kira sözleşmesini ortadan kaldırarak, bir satış sözleşmesi yapmak ve malın teslimi borcunu, kira yerine satış sözleşmesine dayan- 254 Kocayusufpaşaoğlu (B.H.D.), s. 133. 255 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1329. 86 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme> dınnak yolunu tutabilirler. Burada yenileme söz konusudur. Taraflar ikj ayrı işlem yapmak yerine, tek bir işlemle güvenli biçimde amaçlarına erişmişlerdir. Yeni işlem ancak eski işlem geçerli ise hüküm doğuracak- tır. Çünkü yeni işlem sebebe bağlı bir işlemdir.,, Yenileme sözleşmesinin bu çift taraflı etkisi ona karmaşık bir söz- leşme niteliği kazandırır. İki ayrı işlemin tek başına mı, yoksa birlikte mi değerlendirileceği önemli bir hukuksal sorundur. Çünkü buna göre yeni- leme sözleşmesinin hukuksal özü çözümlenebilir. Tek tek düşünüldü- ğünde, yenileme işleminin ya mevcut borcu sona erdiren bir harcama işlemi 256 veya yeni bir borç yaratan bir borçlandırma işlemi olarak sayıl- ması gerekir. Bu şekilde bir bölünme ile yenileme işleminin bütününü açıklamak yetersiz kalır. Yenilemenin amacı, önceki borcun sona erdiri- lerek, yerine bir yenisini kurmaktır. Böylece harcama ve borçlanma iş- lemleri birbirinden ayrılamaz. Bunlar yenileme amacını oluşturan işlemin parçalarıdır. Aralarında hukuksal bir bütünlük vardır. O. İfa Yerine Edim, İfa Uğruna Edim Kavramı İsviçre ve daha baskın olarak Türkiye hukukunda, Alman hukukunun etkisiyle, yenilemenin ifa yerine edime benzeyen bir borçtan kurtulma şekli olduğu söylenmektedir2 57 . İfa yerine geçen edim, Roma hukukundan bu yana bilinen bir kavram olmasına rağmen, gerek bizim hukukumuzda gerek İsviçre hukukunda çok işlenmiş bir konu değildir. Alman huku- kunda yenilemenin kanunda düzenlenmediği, tersine sözleşme serbestisi içinde istenilen biçimde şekillenebilmesi olanağı, borç ilişkisinin ve dar anlamda borcun yenilenmesi bakımından açık uçludur. Uygulamada ifa yerine edim (datio in solutum) ile yenilemenin çoğu zaman birbirine ka- rıştırıldığı ya da yenilemeye çoğulcu bir anlam verildiği görülmektedir. Yenileme ile aralarında bir benzerlik kurmak için önce asıl edimin yerini tutan ifanın hukuksal niteliğinin açıklanması gerekir. 256 Açıklandığı gibi, Roma hukukunda yenileme Gaius'un ve Justinianus'un lnstitiones'inde borcu sona erdiren bir sebep olarak yer almıştır. Ulpianus için bkz. Zafer Kahraman, s. 53. Bu tarihi gelişimden esinlenen lsviçre ve TBK'ya da böyle girmiştir. 257 Von Tuhr, Madde 76, s. 703, Oğuzman, s. 159, Tunçomağ, s. 688. ikinci Bölüm: Turtiye Hukukunda Yenileme Von Tuhr, asıl edimin yerini tutan ifayı. ifa s11M11-ia borçlu arasında yapılan bir sözleşme gereğince. borçbımlaıı şeyda, ""'it:, bir şeyin kabul� olarak tanımlar258. Bunun bir ifa şekli olduğımo bdiıfıc. rek2 59 , bir sözleşme kurulduktan so� ikinci bir sözleşme ile borç konu- sunun değiştirilmesi durumunu birbirinden ayırır. Söz.lqmı: ıuıımsm:a:m değiştirilmesinde bu yeni edimin talep ve dava edilebilmesi.De bqı ifa yerini tutan edimin, borçtan kurtulma olanağı verdiğini ve ......... ı.u.ııı.u o şeyi talep etmeye hakkı olmadığını kayded�. Eneccerrus - ldımaıın da bir ayırım yapar2 61 • Borcun başka bir şekilde ifası olanağım bamta-, anlaşmanın (pactum de in solutum dendo) BGB Madde 305 ıınlammda bir değiştirme sözleşmesi olduğunu, oysa ifa yerini tutan edim anıaşıına,. sının kurulması ile ifası aynı z.amana rastlayan bir ayni sözleşme (Real Vertrag) olduğunu belirtir. Von Büren ise, ifa yerini tutan edim sô� mesinin bir değiştirme sözleşmesi olmadığını söyl�. Sbwarz da ifa yerini tutan edimin, Strohal tarafından ortaya atılan bir denkleştirme � lemi olduğu görüşünü benimseyerek, borcun sona ermesi ile ifflDD ya- pılması arasında organik bir ilişki kur�. Kanımızca, ileri sürülen bu görüşler, ifa yerini tutan edim sözleşme-- sini tek bir noktadan değerlendirmekte ve bir özelliğine değinmek bakı- mından doğru, ancak bütününü açıklamak bakımından yetersiz olmakta- dır. İfa yerini tutan edim sözleşmesi, ifa sırasında yapılan bir değiştirme sözleşmesidir. İfa sırasında, henüz tam bir ifa yapılmadan asıl sözleşme süre geldiğinden, ifa yerini tutan edim sözleşmesi bu sözleşme içindedir 258 Von Tuhr, Madde 56, s. 498. 259 Von Tuhr, Madde 56, s. 498, dn. 2. 26 °Krş. Von Tuhr, Madde 56, s. 499, dn. 7 ile s. 500. Bu sonuç ifa yerini tutan eöım anlaşmasının seçimlik yetkiden ayrılmasını güçleştirir. 261 Eneccerrus/Lehmann, Madde 66, s. 254. Türk ve lsviçre hukukunda Roma hukukuır da olduğu gibi ayni sözleşme kavramı yoktur. Karşılıklı ve birbirine uygun istek açık- lamaları, bağlanmak için yeter, bkz. Andreas Bertalan Schwarz, Borçfar Hukuku Dersleri, Çev. Bülent Davran, lstanbul Üniversitesi Yayınlan, No. 345, lstanbuJ, 1948, ("Davran"), Madde 28, s. 236, 237. 262 Von Süren, s. 461, Türk Hukukunda, Cemal, ifa yerini Man ifanın bir değiştirme söz- leşmesi olduğu görüşündedir. Bkz. Ahmet Cemal, ifa Uğruna Edim, MHAD, Yıl 3, No. 5'ten ayrı bası, 1969, s. 7, dp. 7. 263 Schwarz (Tekinay), s. 124 ve dn. 17. 88 Borcun ve Sôzleımenln Yenilenmesi (Novatıo - Yenı"'""- e ifa konusunun değiştirilmesini öngörmektedir. Borcun konusunu baş- kalaştıran değiştirme sözleşmesinden farkı, ifa sırasında yapılmış olmak- tan öteye geçmez ve ifa sırasında yapılması asıl sözleşmeye bağlanması- na engel olmaz. Mevcut borcun ifası dönemine girmesinin etkisi, değiş- tirme sözleşmesinin kurulmasında, asıl borcun ifasının aynı zamana rast- lamasıdır. Başka bir deyişle, borçlanılan şey dışında bir şeyin verilmesi, ifa yerine edim sözleşmesine dayanmakta, ifa asıl sözleşme uyarınca ya- pılmaktadır. Çünkü ifa yerini tutan edim sözleşmesi de asıl sözleşmeye bağlanmaktadır. Sonuç olarak ifa yerine edim sözleşmesi asıl sözleşme- nin ifa konusunu değiştirdiğinden bir değiştirme sözleşmesi aynı zaman- da ifa hukuksal sebebine ilişkin olduğundan bir ifa sözleşmesidir26". Görülüyor ki, ifa yerini tutan edim, borcun teknik anlamda ifası 285 olmamakla birlikte, teknik anlamda ifası sonucunu doğunır266. Yeni- leme, borcun teknik anlamda ifası dışında kalan bir borçtan kurtulma şeklidir. Aralarındaki bu ilişki, asla birbirlerine benzediklerini ortaya koymaz. Yenilemede teknik anlamda ifa sonucundan söz açılamaz. Mevcut borcun sona erme sebebi ifaya değil yenilemeye dayanır. İfa yerini tutan edimden farklı olarak mevcut borç ifa edilmemiş, yok edilmiştir. Yenileme sözleşmesi ile mevcut borcun yerine geçen borç bağımsız bir borçtur. İfa yerine edim sözleşmesi ise, ifaya ilişkin olarak asıl borç sözleşmesinin içinde yer alan bir sözleşmedir. Bunun önemi asıl edimin yerini tutmak üzere verilen şeyde maddi ve hukuksal bir bozukluk söz konusu olduğu zaman görülür2 67 . Yon Tuhr bu durumda, BGB Madde 365'te yer alan, satıma ilişkin sağlama kurallarının uygulanmasını ön- 264 Modern öğretiye göre ifa sonucunun, borçlanılan edime uygun olan bir ifa fiili ile de gerçekleştirilmesi mümkünse de ifa yerini tutan edimin, bir sözleşme uyarınca yapıl- ması gerekir. 265 Borcun teknik anlamda ifası, sözleşme kurulurken borçlanılan edimin yerine getiril- mesidir. 266 Von Tuhr, Madde 56, s. 498, Cemal, s. 5, dn. 36. 267 Corpus luris'te, bu durumda iki olanak vardır. Biri eski alacağın tekrar ileri sürülebil- mesi, diğeri alacaklının borçluyu bir tazminat davası ile kovuşturmasıdır. Pandekt hu- kukunda bu haklar seçimlik olarak tanınır. Konunun tarihi gelişimi ve modern kanun- larda düzenlenmesi ile ilgili olarak bk. Schwarz (Tekinay), s. 120 vd. ikinci Bölüm: Tür1uye Hukukunda Yenileme görmektedir. Ancak, Schwarz'ın da belirttiği gj� tek bat n;a �� kukunda da yetersiz kalan 288 bu çözüm� lsviçre ve Tllrkiye rnıım1rıuncıa kabulü faydasız bir zorlama oluı298. Schwarz, tek ve aynı i.Jlcmdc geçek-leşen borcun sona ermesi ile mülkiyetin geçmesi arasında o-g;ın.ik bi:r kurarak, birinin temelinin çökmesi durumunda diğerinin de gcçcniz ola- cağını açıklar. Alacaklı isterse hata hükümlerine dayuıank ifa yerini tutan edim sözleşmesini iptal edebilir. Böylece eski alacak tdınır canla- nır. Gerçekten ifa yerini tutan edim alacaklıyı tatmin etmezse eski alacak konusunun tekrar can1anması 270 olayın hukuksal niteliğine U}'gundur. Tersi bir görüş teknik anlamda ifa sonucuna karşı düşer. Yenileırıede durum öyle değildir. Öncekinin yerine geçen yeni borcun, üzerine temel- lendiği borçtan ayrı bir hukuksal varlığı vardır. Bu borcun ifasında onaya çıkacak maddi ve hukuksal bozukluklar nedeniyle önceki alacak ycnidaı doğmaz. Yeni borcun şekillendiği kalıba göre bir çözOme varmak gae- kir. Görüldüğü gibi, birbirine benzetilmeye çalışılan iki kavram ara- sında bir yapı farkı vardır. İfa yerini tutan edim� mevcut borcun ifası sırasında ve ifa hukuksal sebebiyle yapıldığından fıilen yerine ge-tiri- len, bir değiştirme sözleşmesidir2 11 . Yenileme ise ifadan önce veya sonra mevcut borçtan kurtulup yerine bir yenisini geçiren ayn bir iş- lemdir. Kumar ve bahis borçlarında, ayının daha somutlaşır. Ek.sik borçların ifası mümkün olduğundan, ifa yerini tutan bir edimle ifa edi- lirlerse ifa geçerli olur. Geri istenemez. Oysa böyle bir borç yenilen- mişse, ETBK'nın 504. ve 505. Maddeleri uyarınca yeni bir borç eksik bir borç olarak doğar 272 • 268 Bir kere BGB madde 365 emredici bir kural değildir. ikinci olarak BGB madde 133 ve madde 157 uyarınca dürüstlük kurallarının uygulanmasıyla eski alacağın canlanması yolunda bir yorum kabul edilmektedir. Schwarz (Tekinay), s. 125. 269 Sağlama kurallarının satım sözleşmesini aşan etkisi nedeniyle ifa yerini tutan edim sözleşmesinde de mülkiyeti sağlama borcu vardır. 270 Değiştirme sözleşmesinden dönme ile de aynı hukuksal sonuç gerçekleştirilebilir. 271 Sözleşme kurulurken asıl edimden başka birşey verileceği kabul edilmişse o zaman seçimlik yetki söz konusudur. (Facultas alternativa). 272 Hugo Oser/Wilhelm Schönenberger, lsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Madde 110-183 (TBK 109-181), Çev. FeritAyiter, Ankara, 1950. (UAyiter"), s.116, s. 834. Borcun ve SOzletmenln Yenılenmnı (Novetıo -Y� Konuyu özenle ele alan Serozan 273 şu açıklamalarda bulunmaktadır: "İfa yerine edimin değişik bir edim venne karşılığında alacaklıya asıl ediminden vazgeçme (ibra) anlamına mı geldiği, yoksa mevcut sözleşme içeriğini değiştiren bir değiştinne sözleşmesi mi oluşturduğu, yoksa bir ifa sözleşmesi olarak mı değerlendirilmesi gerektiği tartışmalıdır. Hangi görüş benimsenirse benimsensin, ifa yerine edim, TBK Madde 133 anJa- mında yenilemeden ayrımlı olarak, sıfırdan yeni bir borç yaratmaz. Yeni ve değişik edimin hukuksal (causası) sebebi yine eski borç olur. Geçerli- lik ve tasfiye sorunları hep bu eski borca bağlı olarak çözülür. Örneğin borçlu alacaklıya 1O bin TL para borcu yerine 15 bin TL değerinde kul- lanılmış motosikletini vermişse, ama bu motosikletin tesliminde her han- gi bir eksiklik olmuşsa, alacaklı borçludan 15 bin TL yeni borcun ifasını isteyemez. Ancak 10 bin TL eski borcu isteyebilir. İfa yerine edimle, yenileme arasında başka bir ayırım da şudur: İfa yerine edimde, edimi değiştirme anlaşması ile değişik edimin ifa- sı (tenfiz) genelde aynı anda gerçekleşir. Yoksa taraflar yenilemedeki gibi salt yeni bir borçlanma ile yetinmezler. Demek ki, borcu düşüren yenileme sözleşmesi (tecdit) için tarafların irade beyanında açıklık ara- yan ve özellikle ticari senetlerle borçlanmayı yenileme saymayan TBK'nun 133. Maddesinin alacaklıdan yana yorum kuralı da bu gerçeğin altını çizmektedir". E. Yenileme Sözleşmesinin Hukuksal Niteliği Bir hukuksal işlemin doğması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırıl- ması sonuçlarının bir veya birkaçının bir anda gerçekleştirilmesi amaç- landığında yenileme sebebinden yararlanmak önemlidir. Bir borcun ya da borç ilişkisinin yenilenmesi amacı çeşitli hukuksal işlemleri kapsamına alır. Bu nedenle yenileme sözleşmesi yalın değil karma bir sözleşmedir. Yenileme, taraflar arasında süregelen hukuksal ilişkileri yok ederek yeri- 273 Necip Kocayusufpaşaoğlu/ Hüseyin Hatemi/ Rona Serozan/Abdülkadir Arpacı, Borç- lar Hukuku, Genel Bölüm, 3. Cilt 7. Bası, Filiz Kitabevi, lstanbul, 2017; Rona Serozan, ifa, ifa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 6. Bası, Filiz Kitabevi, lstanbul, 2014, ("ifa"),§ 7, s. 28 ikinci Bölüm: Turtuye Hukuk.unda v._,.,.. ne bağımsız ilişkiler kurmak olanaı,m vaditiodaı ıaııı �ıcııaımtıdır. Yenileme başlı başına bir hukuk.sal :dleptiı. Yenilemenin ifaya yönelmeyen bir değiştirme s6zlqınıesj ile daha teoriktir. İsviçre hukukunda savunulan bir g6rOşe iM Y��s... mevcut borçta yapılan değiştirme sözleşmelerinin en gilçlu:,uuuı göre taraflar, yenileme ile mevcut sözleşmeyi öylesine dıqiştim-+ıedit· Ier ki, fiilen o borç sona ermekte, yerini bir yenisi a!mak1acbr. Bu aı11ıır11- değiştirme sözleşmesine, hukuksal niteliğinin ötesinde yenilcmc)-e yakJa.. şan bağımsız bir özellik kaz.andırmaktadır. Bilindiği üzere, borçlar hukukunda sözleşmeler özil bakımından Qıçc aynlır2 75 • Bizim hukukumuzda da genel ilkelerin ışığı altında yapılan bu ayırım Fransız - İtalyan B.K. projesinin 1. Maddesinde çok iyi belirtil- miştir2 76 • "Sözleşme, bir hukuksal ilişkiyi doğurmak. değiştirmek '-ey1l ortadan kaldırmak için iki veya daha çok kişilerin uzlaşmasıdır·. Yenileme sözleşmesinin kapsamını bu ayınmlardan hareketle sa;,ca- maya çalışalım. Dar anlamda borcun ya da geniş anlamda borç ilişkisinin ortadan kaldırılması anlaşması borcu ya da borç ilişkisini sona erdirir. Yenilemede mevcut borç ya da ilişki yerine bir yenisi gcçmekt�. Yalın bir değiştirme sözleşmesinin yenileme sözleşmesinden aynlması ince bir noktadır. Değişim.in mevcut bir borç üzerine temellenınes�arala- rındaki hukuksal yapı farkının görülmesini engeller. Değiştirme sözleşmesi, asıl sözleşmeyi saklı tutarak yapılan yenilik- leri kapsar. Yapılan değişikliklerle asıl sözleşme çerçevesinde, sözleşme serbestisi ilkesince belirlenebilen bu sözleşmeler, taraflara mevcut söz- leşmenin yeni durumlara uyumunu sağlar. Örneğin, başka bir faiz ora114 274 Staehelin, yenileme isimli tezinde Alman ve Fransız hukukJannın her ikisinin de etkisi altında hazırlandıQını söylediQi IMK. daha çok Fransız sistemine kayarak. yenileme- nin borç deQişikliQini amaçlayan bir sözleşme olduğunu kabul eder. Von BOren, ye� leme sözünün gereksizliQine kadar vararak aynı gôrOşO destekler. Süren, s. 362. 275 Turhan Esener, Borçlar Hukuku, Ankara, 1969, s. 17. 276 Andreas Bertalan Schwarz, Borçlar Hukuku Dersleri, Çev. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, lstanbul, 1942, s. 53. 277 Borcun ortadan kaldırılması geriye dönük bir hesaplaşma zemini kurarken, yenileme ileriye de dönük bir tasfiye yoludur. 02 Borcun ve SOzle9menln Yenllenmeıl (Nov.ık> - Yenu.rne, ifa yeri, ifa znmnnı kararlaştırılabilir. Ayrıca edim borcunun konusu da- raltılır, genişletilebilir veya başkalaştırılabilir. Sözleşmenin kişilerinde de. alacağın temliki ve borcun nakli aracılığı ile sözleşmeyi değiştirebilir- ler2 78 • Değiştirme sözleşmesine bağlanan en önemli sonuç, değişiklik doğrudan doğruya yan haklara bağlı değilse, bu hakların, değiştirilmiş sözleşmeye ilişkin olarak süregeleceğidir. Oysa yenileme önceki borcu kesin olarak, yan haklarıyla birlikte sona erdirir. Bu çok önemli sonuç farkı yenilemenin ayrı ve tipik bir hukuksal sebebi olmasına dayanır. Hukuksal sebep, animus novandi (yenileme niyeti), causa novandi (yeni- leme sebebi) olarak ifade edilir2 79 . ETBK Madde l 14'te (İBK Madde 116) ve yeni TBK'nda aynı şekil- de yer alan yenileme, TBK Madde 13'te değinilen değiştirme sözleşme- sinden farklıdır. TBK'nun 13. Maddesine göre; "Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değişti- rilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır". Yargıtay devamlı ve eylemli durumların yazılı bir sözleşmenin bazı koşullarını eylemli olarak değiştirdiğini 1978 tarihli bir kararında açık- lar2 80 • Burada "her hukuk işleminde belli bir davranışın bir hukuksal an- lamı ve sonucu olması düşüncesi" benimsenir. Acaba sözleşmenin içeri- ğinin tamamen değiştirildiği durumlarda eylemli bir yenileme iradesinin yorumuna da gidilebilir mi? Değiştirme mevcut borcun ve ilişkinin devam etmesi durumunda söz konusu olur. Yenileme, önceki sözleşmenin sona ermesi sonucunu doğu- ran, bir değiştirme sözleşmesi olarak da nitelenemez. Bu yenileme ama- cıyla bağdaşmaz. Taraflar yenileme ile değiştirme sözleşmesi arasındaki hukuksal sonuç farkından yararlanmak isterlerse, küçük bir değişiklik için de yenileme yoluna başvurabilirler. İki sözleşme arasında bir konu 278 Schwarz, (Davran), madde 24, s. 168. 279 Sungurbey, s. 6, Esener, s. 182, Capitant, s. 75, Enneccerus / Lehmann, madde 75, s. 291. 280 Bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 168, dn. 40a. ltanci Bötum: Tuıtiye Hukt&unda Y•••• zıtlığı değil, bir hukuksal kalıp farlı "·ardır. Ycnikme s6zlqırrcu. borcu değiştirme gereği ile de yapıl� IDC''CUI bomm sona cıl'DtSI �,na, yeni bir borç kurulması sonuçlarını gerçekleştırccqinckn. krndme bir yapı gösterir. Yenileme işlemi çeşitli ilişkileri gerekli kılar. ilkin taraflar a:ntstn(la mevcut bir borç veya borçların bulunması gereklidir. Taraflar bu borç veya borçlar üzerinde harcama işlemleri yaparak bunlan sona erdirrDd yerine bir yenisini koymak konusunda birleşmjş olma.lıdır. Bunun cunda yeni bir kazandırma işlemi ortaya çıkmalıdır. Bu hukuk.sal ir kile• ri gerekli kılan hukuksal işleme yenileme işlemi denir. Yenileme hukuk- sal sebebi altında toplanan bu işlemler birbirinden aynlmaz bit birlik içindedir. Herhangi bir ilişkide meydana gelen geçersizlik diğerlerini de etkiler. Bir tek işlem içinde harcama (tasarrut) ve borçlanma (taahh.01) işlemlerinin oluşmasına hukuksal bir engel yoktur' 1 . Yenilcmcyi tek bir özelliği ile sınırlamak mümkün değildir. Ayiter'in yenilemeyı bir borç· !andırma işlemi sayması ve sona ermenin tarafların iradesi �mda sa-- çekleştiğini söylemesi bu bakımdan yetersiz k.alınaktadır29. Ekooomık olarak eski borca eş bir ekonomik amaca ilişkin de olsa yenileme, hukuk• sal yapısından ötürü, bağımsız bir sözleşme olarak ortaya çıkar. Yenileme işleminin içinde yer alan, mevcut borç yerine geçirme an- laşması veya yeni borç ilişkilerinin bölünmezliği hukuksal bir niteleme- dir. Genellikle, yenileme amacıyla yapılan soyut bir borç tanıması; olu- şan hukuksal bütünün görünür olanıdır. Yeni kurulan borcun yenileme sözleşmesine dayandığı açıklanmışsa, sebebe bağlı bir borçla gerçekleşti- rilen yenileme, eğer açıklanmamışsa soyut bir borçla gerçekleştirilen yenileme vardır. Yenilemeyi şöyle tanımlayabiliriz; "yenileme" bir borcun sona er- mesi ile başka bir borcun kurulmasını aynı anda bağımsız bir hukuksal amaç sözleşmesiyle gerçekleştiren, karmaşık bir işlemdir. 281 Sulh sözleşmesi bakımından bk. Larenz, s. 102. Ayrıca, inançlı işlemlerde, borçlan- ma ve harcama sonuçlarının birbirine etkisi bakımından bk. Ergun ôzsunay, inançlı Muameleler, lstanbul, 1968, s. 84 vd. 282 Kudret Ayiter, Tasarruf Muameleleri, Ankara, 1953, s. 11. - - Alacaklının değiştirilme� Novation Sulh Tanıması - KİŞİ İÇERİK 94 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yeniteme) Yenileme (Novation) Avusturya ve Alınan borçlar hukukunda "içe- rik" anlamında borcun değiştirilmesi anlamına gelir. Novation borç ili� kisinin sona ermesinin yasada düzenlenmemiş biçimde sonlanmasıdır. Eski borç ilişkisi tamamen sona erer, yerini yenisi alır. Alman-wikipedia, taraf değişiklikleri dışında, "içerik" kavramını öne çıkaran bir novation şeması çizmektedir: BORÇ iLiŞKiSiNiNDEĞiŞTİRİLMESiVE YENiLEME - - § 4. YENİLEME SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERDEN AYRILMASI A. Alacağın Devri ETBK'nın 167. Maddesinde "alacağın temliki ve borcun nakli" ola- rak düzenlenen "Beşinci Bölüm", TBK'nda 183. Maddede "alacağın dev- ri" başlığı ile yer alır. Beşinci Bölüm, "Borç İlişkilerinde Taraf Değişikliğini" düzenlemek- tedir. Bu başlık, hukuksal nitelikte bir değiştirme sözleşmesi ile "alacağın devrinin" yapıldığını, burada bir yenilemeden söz edilemeyeceğini baştan açıklar. TBK'nun 183. Maddesine göre "kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça, alacaklı borçlunun rızasını aramak�ızın alacağını üçün- cü bir kişiye devredebilir". Görülüyor ki, yenileme sözleşmesinde zorun- Borçlunun değiştirilmesi ..J ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme lu olan, sözleşme taraflarının karşılıklı nzası alacağın devrinde aranma- maktadır. Alacağın devri mahkeme karar ile de gerçekleşebilir. Yenileme ile koşullan varsa alacaklı da değiştirilebilir. Ancak yeni alacaklı ile eski borçlu arasındaki sözleşme yeni bir sözleşme olup, eski borç ilişkisi yan hakları ile birlikte kesin olarak ortadan kalkmıştır. Bu durum alacaklının zararına sonuçlar doğuracağından, alacağın devrinde borçlunun rızası aranmadığı halde, yenilemede borçlunun rızası şarttır. Alacağın devrinde mevcut sözleşme varlığını korumakta ve alacağın devredildiği üçüncü kişi bu sözleşmeye katılmaktadır. TBK Madde 191'e göre, alacağın devri bir edim karşılığında olmuşsa, devir sırasında alaca- ğın varlığı ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğu konusunda garanti sağlanmaktadır. Alacağın devri kurumunda mevcut bir alacağın devir edilebileceği belirtilirken, vadesi gelmemiş bir alacağın, alacağın devri kurumu yolu ile devir edilip edilemeyeceği tartışmalıdır2 83 • Yenilemede ise mevcut borç bütünüyle sona ermektedir. B. Borcun Üstlenilmesi ETBK'nın 173. Maddesinde yer alan "borcun nakli", TBK'nun 195. Maddesinde "borcun üstlenilmesi" başlığı ile yer alır2 84 • Yeni yasada "iç üstlenme sözleşmesi" ve "dış üstlenme sözleşmesi" ayırımı yapılarak incelenmektedir. Madde 195 göre; borçlu ile borcu üstlenen arasında, borçlunun borcunu üstlenmeye ilişkin "borcun iç üstlenmesi" sözleşme- sinde, borç bizzat ifa edilebileceği gibi, alacaklının rızasıyla borç üstleni- lerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girilebilir. 283 Bu konudaki tartışmalar için bkz. Hikmet Koyuncuoğlu, Finansal Kiralama Sözleşme- sine ilişkin Uygulamadan Kaynaklanan Sorunların Değerlendirilmesi, Oniki Levha Yayıncılık, lstanbul, 2015, s. 72. 284 Ole Lando Başkanlığında 1982 yılında oluşturulmuş, 1995-99 ve 2003 yılında ta- mamlanarak yayınlanmış, Avrupa MK olmak üzere hazırlanmış ve restament (yeni- den düzenlenmiş) olarak nitelenebilecek Avrupa Sözleşme Hukuku olarak nitelenen (ASHI) ile ticari teamüller ve Lex mercatoria, hükümleri ile karşılaştırıldığında yeni TBK giren 195. Maddenin eksik ve yetersiz olduğu konusunda bkz. Nevin Meral, Türk Borçlar Kanunu ve Ole Lando llkeleri'nde Sözleşmenin Devri, lnönü Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 5 , Sayı: 1, Yıl 2014, (Çevrimiçi) https://www.inonu.edu.tr/uploads/old/21/255/nevin-meral-5-1-tam.pdf. - Borcun ve SOıle1menin Yenilenmesi (Novatio-Yenilemet Borcun yenilenmesi ile borcun üstlenilmesi arasında çok yakın bir il- gi vardır. Örneğin Fransız, İtalyan ve İngiliz hukuklarında, sözleşmede taraf değişiklikleri yenileme ile yapılmaktadıı-28 5 . İngiliz hukukunda• yenileme bağımsız bir sözleşme tipi olarak yerleşmiştir. Burada da borç- landırıcı, borçtan kurtarıcı etki birbirine bağlıdrr. İfa ve ibranın yanında yenileme de borcu sona erdiren hallerdendir. İngiliz hukukunda yenileme sadece borcun yenilenmesine değil, tüm sözleşmese! ilişkinin yenilenme- sine hizmet eder. Böylece sadece borçlu değişimi fonksiyonu görmez, aynı zamanda tüm bir sözleşme tarafı olma durumunun da değişmesini sağlar. Buna göre eski sözleşme sona erer, yeni sözleşme doğar. Borçlar Kanunu, Almanya, Avusturya ve İsviçre hukuk sistemlerine uygundur. TBK'nda Beşinci Bölümün başlığı "Borç İlişkilerinde Taraf Değişikliği" olup, "borcun üstlenilmesinde", borç ilişkisinde "borçlu ta- rafın" değiştirilmesi sağlanmaktadrr. Önemi, borçlu tarafın ekonomik ya da kişisel güçlükler nedeniyle borcunu ödeyememesi durumunda, gerek- siz biçimde ifaya zorlanması yerine sözleşenlerin karşılıklı yararına göre bir çözüm arayışıdrr. TBK'nun 195. Maddesi "borcun iç yüklenmesini", 196. Maddesi de "borcun dış yüklenmesini" düzenlemiştir. Borcun iç yüklenmesinde borç- lu değişmemekte, borcu üstlenen borçluyu borcundan kurtarma yükümlü- lüğüne girmektedi.r2 87 . Yenileme ile farkı şöyle dile getirilmektedir2 88 ; "sözleşmenin devrinde sözleşmenin muhtevasında her hangi bir değişik- lik yapılmamakta, bir başka deyişle yenilemede sözleşme değişikliğe uğrarken, sözleşmenin devrinde sözleşme aynen muhafaza edilmekte, taraflardan birisi bakımından değişiklik ortaya çıkmaktadır". Benzerlik 285 Bkz. Zafer Kahraman, s. 38-60. Fr. MK. Madde 1274-1279'da Tarafların yenileme niyetleri, işlemin tespiti amacıyla aranır. Yenilemenin sona erdirici etkileri karşı tarafla anlaşılarak korunabilir. ltalyan Medeni Kanunu Madde 1272'de alacaklının rızasına bağlı olarak borçlunun değişmesinin, hem taraf yenilemesiyle, hem de cüzi halefıyet yöntemiyle gerçekleştirilebilir. 286 Bkz. Zafer Kahraman, s. 39, dn. 133. 287 Sabure Paket, Borcun Dış Üstlenilmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 25. 288 Bkz. Zeynep Bahadır, Sözleşmenin Devri ve Sözleşmeye Katılma, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Yıl: 2013, Sayı : 3, (Çevrimiçi) http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/17_3_1.pdf ikinci Bölüm: Türkiye HuktAunda Y•ıileme olarak Bahadır, yenilemede ve sözleşmenin devrinde tara.f1arm aa:ıcsımn kurucu unsur olduğunu ve yenilemede taraflann indcsinc gftre tcmm.ııı. nn son bulup bulmayacağının, yine taraflara bırakıldığını isabetle bclir- tirke� sözleşmenin devrinde devreden tarafın tO.ın hak ve yQkQmJQJD.k.Jc.. rinin başkaca bir tasarrufa yahut taahhüde konu olmak.sızın yncn devra-- lana geçirildiğini, söylemektedir. Borcun dış üstlenilmesi, alacaklı ve OçüncO kişi arasında yapılan bir sözleşme ile üçüncü kişinin, borçlunun yerine geçerek borçluyu borcun- dan kurtarmasıdır2 89 • Borcun üstlenilmesinde, aJacaJdının alacak hak.kında değişiklik yaratan tasamıfi etki ile üstlenenin pasifini arttıran borçlandı- rıcı etki bir aradadu-2 90 • Bu nedenle çift etkili bir işlemdir. Yenileme borcun üstlenilmesinden farklı ol� yalnız borçlunun değiştirilmesi ile yapılabileceği gibi, alacaklının veya borcun içenğinin değiştirilmesi biçiminde de yapılabilir. Sözleşme biltOnOyle ele alındı- ğında (sebebi, bağlı olduğu hükümler) çok daha geniş olasılıklan kapsar. Konuyu sözleşmedeki borçlunun değişmesi bakımından ele aldığımızda: tek bir işlemle yenileme ya da borcun üstlenilmesinde, borçlunun mevcut borcundan kurtulması ve yeni bir sözleşme ile taahhOt altına g:irmcsi ba- kımından aynı sonuç doğsa da, bu iki işlemin sonuçlan farklıdır. ÇOnkO borçlunun değiştiği yenilemede önceden asıl borçluya karşı ileri sürülebi- len alacak da sona erer, aynı içerikte yeni bir borç doğar. Eski borca bağlı yan haklar, defiler, itirazlar da sona erer. Borcun üstlenilmesinde ise, borç asıl borçludan yeni borçluya olduğu gibi geçer2' 1 . Borcun üstlenmesi anlaşmasında yenilemede olduğu gibi, ilk borçlu borçtan kurtulmuşsa da, borç ilişkisi sona ermediğinden ikinci borçlu eski borç ilişkisinde birincinin yerini almış olmaktadır. Bu yüzden yeni borçlu, borç ilişkisine ait tüm yan haklan ve defileri alacaklıya yöneltebi- lir. 289 Paket, s. 26. 290 Zafer Kahraman, s. 102. 291 Bkz. Zafer Kahraman, s. 57-58, Paket, s. 42-44. Ayrıca bk:z. TBK Madde 198/11, 199/11. 98 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenaem.) Kahraman ayrıca hukuksal nitelikleri bakımından temel bir ayırıma dikkat etmektedir. Borcun üstlenilmesinin "bir cüzi halefiyet" olduğu, yenilemenin ise olmadığını açıklar2 92 . C. Sözleşmenin Devri Roma hukukunda borç ilişkisinin taraflarının birbirlerine zincirle bağlanmış olduğunu varsayarsak, günümüz hukukunda sözleşmenin dev- ri, tarafların zincirlerini kopardığını simgelemektedir. Zincirleri kırmak için kullanılan novatio (yenileme) yerine, artık sözleşmenin devri kurumu geçmiştir. TBK 205. Maddesinde şöyle düzenlemektedir: "Sözleşmenin devri sözleşmeyi devralan ve devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir an- laşmadır. Sözleşmeyi devralan ile deveden arasında yapılan ve sözleşmede ka- lan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir. Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Kanundan doğan halefiyet halleri ve diğer özel hükümler saklıdır." Sözleşmenin devrini düzenleyen bu genel hükmün dışında, TBK'nda sözleşmenin devrinin özel olarak düzenlendiği hallerden söz edilmektedir29 3 • 292 Gaudemet'ye göre, 'yenilemede doğan borcun causa'sı, sönen borcunkinden farklı- dır. Eski borcun sebebi yeni doğan borcu ilgilendirmez, zira yeni borcun sebebi eski borcun itfası ve yenilemedir. Nitekim bu sebeple, yenilemede yeni borçlu eskisinin halefi olamaz' Skz. Zafer Kahraman, s. 58, dn. 232. 293 Skz. Gökçe Canarslan, TSK Genel Hükümleri Çerçevesinde Sözleşmenin Devri, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal, Cilt 5, Sayı 14, 2013, s. 113-135, s. 118 v.s.da; Canarslan, bu özel düzenlemelere örnek olarak, TSK 323 maddesindeki, kira ilişkisinin devri ve TSK 429'da hizmet sözleşmesinde işverenin değişmesi halin- de işçinin rızası alınarak, sürekli olarak başka bir işverene devredileceği ve yeni işve- renin bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin tarafı olacağı şeklinde açıkça bir hükme bağlandığını ayrıca TBK 202 maddeyi örneklemektedir. Kanımca, kira ilişkisini devrinin yenileme yolu ile yapılabilmesi de mümkündür. ikinci BôlOm: Türkiye Hukukunda Yenileme • Önay, Pieper'e gönderme ile sözleşmenin devrinin değiştirme �Ut:Si niteliğinde olduğunu açıklamaktadır29'. Yazıır. sözleşme � aynı sözleş- medir, eskisinin yerine bir yenisi kurulmuş değildir. diye eklemekte ve ymı- leme ile tek bir işlemle de sözleşmenin devredileceğine İşaret ct:mcktedir. Canarslan da "sözleşmenin devri taraf sıfabru bir bütün olarak dcvredmden devralana geçirirken, eski borç ilişkisinin sona ermesi gerckmcz.. diyerek. devirle birlikte sözleşmenin değişmediğine katılmaktadır. Gerçekten sözleşmenin devri ile yenileme arasında çok yakın bir bağ vardır. Canarslan da sözleşmenin devri ile yenileme arasındaki benzerliğe dikkat çekmekte ve Teles'in yenileme tanımını vennektedir: �)'cnilemc ile sözleşme devredilmemekte, sadece eşdeğer özellikte bir başka söz- leşme ile yer değiştirmektedir." Sözleşmenin devrini sözleşmenin yenilenmesi ile karşılaştırdığımızda, eski sözleşmenin ya da borcun sona ermesine bağlı olarak yan haklar, re- hinler, kefaletler ve def ilerin ortadan kalması önemli bir sonuç farkıdır. D. İkale Sözleşmesi Yenileme ile ikale sözleşmesi (contrarius consensus) arasında bir ya- kınlık vardır. Roma hukukunda, yenileme bir tür ikaledir ve borçlu deği- şimine veya borcun değişimine hizmet eder. Bu anlamda önceki borçlu- mın, alacaklının yahut borcun yenisi ile ikamesicfu-295. İkale TBK'nda düzenlenmemiştir. TBK'nun 26. Maddesi kapsamında sözleşme özgürlüğü çerçevesinde yapılu296. İkale sözleşmesi (ortadan kal- dırma, bozma sözleşmesi), tarafların mevcut borç ilişkisinin sona ermesi 294 Ô nay, s. 215. 295 Ulpianus yenilemeyi, önceki borcun başka bir obligatio içine nakli ve onunla karışma- sı olarak açıklar. Buna göre birinci borç ortadan kalkacak şekilde, ikincinin içinde erir. Tek bir işlemle önceki borcu sona erdirip, yeni bir borç dOmasından bahsedilir. Açık- lamalar ve göndermeler için bkz. Zafer Kahraman, s. 49 ve ayni sayfa dn. 181. 296 Bkz. Abdurrahman Savaş, Türk Borçlar Hukukunda lkale Sözleşmesi, TAAD, Yıl: 7, Sayı: 26, Nisan 2016, s. 117'de 'hem sözleşme özgürlüğü kuralı gereği hem de dar anlamda borcun ifa olmaksızın taraf iradeleri ile sona ermesini düzenleyen ibra söz- leşmesinin ikalede uygulanabilirliği karşısında, yenilemenin geniş anlamda borç ilişki- sini de sona erdirebileceği kabul edilmelidir' demekte ve geniş anlamda borç ilişkisi- nin yenilenmesi ile ikale arasında benzerlik kurmaktadır. -- 100 Borcun ve sozıe,menin Yenilenmesi (Novatio- Yen eme) konusunda anlaşmasıdır. Serozan, sözleşmeden doğan bir tek alacağın or- tadan kaldırılmasını ibra sözleşmesi (erlassvertrag) olarak ifade ederk� sözleşmeyi bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırmaya ve çözme anlaşmasına ikale demektedir2 97 . Ona göre böyle bir ikale, ifa aşamasında sürekli borç ilişkilerinde sona erdirme (karşılıklı fesih), ani edimli yalın sözleşme ilişki- lerinde ise çözme {sözleşmeden dönme) niteliği taşımaktadır. Turanboy, "ikaleyi geniş anlamda anlarsak, bu kavram bir hukuksal kuruma, bir hukuksal ilişkiye son vermek anlamına gelir", dedikten sonra dar ve teknik anlamda bir ikaleden de söz etmektedir2 98 • Yazar, "İkale sözleşmesi, bir borç ilişkisini ya tamamen ya da kısmen ortadan kaldırır. Kaldırılan borç ilişkisinin yerine yeni bir borç ilişkisi kurulmuş ise bu- nun, yenileme ve değiştirme sözleşmesi olup olmadığını incelemek gere- kir. Taraflar bir borç ilişkisini ortadan kaldırırken, yeni bir borç ilişkisi kurmuşlar ve bu yeni borç ilişkisinin varlık sebebini de onun sona ermesi oluşturmuş ise bir yenileme sözleşmesi söz konusu olur", demektedir299. Dar anlamda yenileme ile taraflar mevcut borç ilişkisine değil, bu ilişkiden doğan alacak ve borçlarına, eski borcu sona erdirip, yeni bir borç-alacak ilişkisi kurarak, yenileme hukuksal sebebi ile müdahalede bulunurlar. Bunun yanı sıra geniş anlamda yenilemede; bir borç ilişkisi yenileme sebebi ile sona erdirilip, yerine yeni bir başka borç ilişkisinin kurulması mümkündür. Örneğin, kira sözleşmesinin alım satım sözleşmesine dönüş- türülmesi gibi. Ancak, taraflar kira sözleşmesini ikale ile kaldırdıktan sonra taşınmazın satımını kararlaştırmışlarsa, ortada yenileme yoktur. Kira sözleşmesi ikale ile kaldırılmış ve sonra ondan bağımsız olarak bir satış sözleşmesi yapılmıştır. İki sözleşme yenileme hukuksal sebebi ile birbirine dönüştürülmemiştir. 297 Serozan (Sözleşmeden Dönme), s. 77. 298 Kürşat Nuri Turanboy, ibra Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 1998, s. 35, dn. 43'te (NJW 1960, s. 2187) dar ve teknik anlamda ikale, bir borç ilişkisini gelecekte de geçerli olacak şekilde ortadan kaldırmayı ifade eder' demektedir. Bu dar anlamda ikalenin bir yenileme olup olmadığı belli değildir. 299 Turanboy, s. 36, dn. 47. ikinci BölOm: TCırkiye Hukukunda Yenileme Aksu 300 , Emmerich'e gönderme yaparak; "ikale ile taraf1ann bir borç ilişkisinin içeriğini değiştirebilecekJeri gibi, geçmişe ve geleceğe etkili şekilde tamamen ortadan kaldırmak yoluna gidebiJecekJerinı._ açıklamak- tadır. Aynca kısmi ikalede kural olarak borcun dar anlamda u.ldınlma-- sından çok onun daraltılmasının söz konusu olduğunu ve bütilnsel alacağı ortadan kaldıran borcun yerine yenisi kuruluyors� artık bir yenilemeden söz edileceğini, ekler. Oğuzman/ Öz dip notunda bu konuda şu açıklamaJar yer almakt� "Geniş anlamda borç ilişkisinin yenilenmesi ikaleye benzer. Fakat ikale ile sadece borç ilişkisi anlaşma ile sona erdirilir. Halbuki geniş anJamda borç ilişkisinin yenilenmesinde, sözleşme tamamen son buJurken taraflar arasında yeni bir sözleşme (geniş anlamda bir borç ilişkisi) kuruJur,.JOı. E. Havale ETBK'nın 457. Maddesi "havale bir akittir ki" diye başlar. TBK'nun "Onüçüncü Bölümünde" yer alan havale tanımında bu yanlış düzeltilmiş- tir. Eski yasa Roma hukukundan ve Fransız hukukundan esinlenerek. akit sözcüğünü kullanınıştır 302 • TBK ise Alman ve İsviçre hukukunun etkisi altında olduğundan, farklı bir bakış baskındır. Havale bir yetkilendirme işlemidir. Tanımı içeren TBK'nun 555. Maddesine göre; para, kıymetli evrak ya da misli bir eşyayı havale eden bir yandan havale alıcısına "alma", öte yandan havale ödeyicisine '�er- me" yetkisi tanır. Hukuksal niteliği bir işlemle çifte yetkilendirmedir. Havalede yer alan kişiler arasında borç ilişkileri de olabilir. Anc� hava- 300 Mustafa Aksu, Türk Borçlar Kanununun Getirdi�i Yeniliklerden ibra, Cilt 8, Sayı özel, 2013, 97-130, s. 112, (Çevrimiçi) http:/�oumaJ.yasar.edu.tr/wp- contenUuploads/2014/01/4-Mustafa-AKSU.pdf. 301 Yenilemenin ile ikale arasındaki ayırım için bkz. Oğuzman/Öz, s. 543, dn. 75. 302 Roma Hukukunda borç havalesi (delegatio debiti) taraf değişikliği yapan yenileme işlemiyle, yeni bir borçlu doğuran stipulatio ile gerçekleştiriliyordu. Asıl borçlu havale eden (Delegant), yerine geçen borçlu havale edilen (delegant), havale lehtarı alacak- lıya (Delagatör) karşı kendi yerine geçerek borçlanması için talimat veriyordu. Bu ta- limat hukuksal bir değişiklik yaratmamaktadır. Yeni borçlu ile yapılan stpulatio ile eski borç sona erer ve eski borçlu, kendisinin yerine başkasının borçlanması karşılığında azat edilmiş olurdu. Kavramlar ve göndermeler için bkz. Zafer Kahraman, s. 12-14. 102 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenme_. (NoYatio - Yenhrnet le bu ilişkilerden bağımsız niteliktedir. Havale edenJe havale ödeyicisi arasındaki karşılıklı ilişkide (Deckunverhaltnis), havale edenle alıcısı arasında bir bedel ilişkisi (Valutaverhaltnis), havale ödeyicisi ile havale edilen arasında bir havale ilişkisi (Anweisungverhaltnis) vardır. Havale edilen şeyi verme ve alma ile yetkilendirilen kişiler arasında havaleye uyma zorunluğu yoktur. Amacı bir borcu tatmin etmek de olsa, yenilemeden farklıdır. Yeni- leme yetkilendirmenin ötesinde bir sözleşmedir ve yenileme sebebi ile mevcut borç sona ererken, borçlu yeni kurulan borca uymak zorundadu. Çoğu kez yenileme iradesi taşıyan bir borç senedinin verilmesiyle ger- çekleşir. Günümüzde Fransız hukukunda, (Fr. MK Madde 1271 vd.) borçlu- nun değişmesi için tek yöntem yenileme olduğu gibi havale kurumu da etkilenmektedir. Yenileyici etkili tam havale (delegation parfaite) borç- lunun değişimi ile sağlanmaktadır 303 • F. İbra Roma hukukunda borç, ancak ifa ile sona erer. İbra (acceptilatio) ha- yali ifa ve pactum de non petento şekilsiz ifa gibi değerlendirilir 304 • Borçlar hukukumuzda ibra, icra takibi aşamasında çok kullanılması- na karşın, ETBK'nda borcun sona erme nedenleri arasında sayılmamıştır. TBK'nda bu eksiklik giderilerek 132. Maddede ibra, İBK'nın 115. Mad- desine uygun biçimde düzenlenmiştir. Madde aşağıya alınmıştır: "Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle tabi tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir". Maddede sözü edilen dar anlamda bir borçtur. İkale ile ilişki kurula- rak yapılan bir tanımlamaya göre; "dar anlamda borcun ifa olmaksızın ortadan kaldırılması konusundaki anlaşmaya ibra (ibra sözleşmesi), geniş 303 Bu konudaki tartışmalar için bkz. Zafer Kahraman, s. 30-31. 304 Bkz. Turanboy, s. 25 - ikinci Bölüm: TCırkiye Hutukunda Y•ıien• anlamlı borç ilişkisinin ortadan kaldınlması sözlqmaıne iblc.. de- niı-3°5. İbra alacak ve borcu kesin anlamda sonlandıran bu warruf q.K;ıw dir. İbra ile borç, tüın yan bak ve borçlarıyla birlikte sona aeı •. Ancak. alacaklının alacağından vazgeçmesioj sağJayan feragat ile bmzqme: Feragat tek taraflı yapılabilir. İbra ise bir sözJqme olup. borçl'U!Nn rızasını gerekli kılar. İbra şekJe bağlı değildir. Ancak. TBK·mm 420. Maddesinde şekil şartı ve ibranın geçerli olması için belli k�ullar aıım- mıştır. İbra yenilemeden çok farklıdır. ibra sözleşmesi ile alacaklı borcun konusu edimi elde etmekten vazgeçer°". Yenilemede alacak ayn bir � lemle yeniden borçlanılmaktadır. ibra ise alacağın bOtOnOnO ya da bir parçasını etkilediğinden bir tasarruf işlemidir--. Yenilemc hukuksal bebinde ikili bir etki söz konusudur. Yenilemenin borçluyu ilk borcunun içeriğinden kurtarıcı (liberatoire) etkisinin yanınday karakteristik özelliği olan borcu sona erdiren (extinctive) etkisi var�. önceki borç/alacağın sona ermesi yeni bir borç/ alacak doğmasına neden olmuştur. Tek bir yenileme işlemiyle yenilemenin tüketici etkisi ile tatmin edici etkisi ayru anda gerçekleşmiştir. Önay 310 , ibranın yenileme ile karşılaştırılmasını ivazlı/ivazsız ibra açısından değerlendirmekte ve "yenileme sözleşmesi ile gerçekleştirilen ibra tasarrufunun temelinde ivazlı bir borçlandırıcı işlem yatnğ� bir başka deyişle yenileme sözleşmesinin bir çeşit ivazlı ibra vaadi olarak tanımlanacağını söyler". Ona göre "her yenileme sözleşmesi elden ifa edilen bir ivazlı ibra vaadidir, ancak her ivazlı ibra vaadi yenileme değil- dir". Aradaki fark bir yenileme sebebi ile birbirlerine bağlanıp bağlan- madıklarıdtr. 305 Aksu, s. 110. 306 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 989. 307 Von Tuhr, § 75, s. 695. 308 Borçlar hukukuna giren tasarruf işlemlerinin çoğunda olduğu gibi, ibranın da temelin- de bir borçlandırıcı işlem vardır, bkz., Önay, s. 248-249. 309 Zafer Kahraman, s. 51 ve dn. 189. 310 Ô nay, s. 250-251. Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmffi (Novatio- Y� Son z.amanlarda Yargıtay pek çok kararında "ibraname ile" yenileme yapılacağına işaret etmektedir 11 • Çok yeni bir kararın� icra aşamasında yenileme iradesinin açıkça görüldüğü ayrıntılı ve açık bir yazım örneğine dayanarak, "ibraname" aracılığı ile alacağın yenileme ile nasıl yapılandı- rılacağını adeta somutlaştırmıştır3 12 . İbra ile ilişkilendirilen olumsuz borç tanıması (edim isteminde bu- lunmayacağına dair) veya bir kimsenin alacağını takip etmeme taahhüdü, ibradan farklı olduğu gibi yenileme ile de bağdaşmaz. Olumsuz borç tanımasında (pactum de non petendo) varlığından kuşku duyulan ve borçlu tarafından itiraz edilen bir alacak gerçekte var ise, yapılır 313 . İbrada ve yenilemede ise borcun varlığı konusunda bir kuş- ku yoktur. Olumsuz borç tanımasının yenilemeden farklı olarak hukuksal sebebi aradaki çekişmeye son vermek amacına dayanır ki, bu bir tespit sebebidir. Gerek olumsuz borç tanıması, gerekse alacağını takip etmeme duru- munda mevcut borç sona ermediğinden yenileme değildir. İbra gibi bir sözleşmeye dayanırsa da, borcu yok etmez, sonradan defi hakkı verir. İbra ise bir itiraz hakkı verir. Taraflar alacağın istenmeyeceğine karar vermişlerse, bu durumda borç sona ermez, temlik edilebilir, takas edilebilir, aynı zamanda yenile- 311 Dava konusu olayda taraflar 'ibraname' başlıklı anlaşma imzalayarak, önceki tarihli sözleşmeyi feshetmiş ve önceki sözleşmede ödenen paranın iadesi için yeni bir SÖZ- ieşme yapmışlardır, Bkz. Yargıtay 19. HD, 27.05.2013 Tarihli, 2013/7608 Esas. 2013/9638 Karar sayılı kararı, Ayrıca bkz. Yargıtay 12. HD, 09/05/2013 tarihli, 2013/7933 Esas, 2013/17830 Karar sayılı kararında 'ibra ile itfa' bir yenilemedir, de- mektedir. 312 Yargıtay 12. HD, 28.05.2015 tarihli, 2015/3996 Esas, 2015/14700 Karar sayılı Kara- rında 'takibin iptali isteminde 'ibraname' başlıklı protokolün ilk sayfasında vekalet üc- reti, masraf ve tüm feriler dahil toplam alacağın sabitlenmesi ve bu bedel haricinde ic- ra dosyası ile ilgili başkaca bir talepte bulunulmayacağı hususunda mutabakata varıl- dığı, ödemenin bu şekilde tasfiye edileceği yazılmıştır'. Bu şekilde borç yeniden yapı- landırılmıştır. Kararda 2005 Tarihli YHGK Karar, bire bir tekrarlamış, ibra ve yenile- menin dar anlamda bir borç için yapılacağını ve yenileme niyetinin açıkça anlaşılması durumunda ibra yolu ile borcun tasfiyesinde yenilemeye önemli bir olanak tanımıştır, bkz. Kazancı Yargıtay içtihatları Bilgi Bankası. 313 Sungurbey, s. 108. ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme nebilir 14 • Öğretide borcun ertelenmesi (Stundungvertrag) ile takp hakkı- nı ileri sürmeme anlaşması bazen birlikte değerlendirilmekte ve borcun ödenebilir (muaccel) hale gelmesi engellenmektedir 15 • G. Sulh Sözleşmesi Sulh, sözcüğü barış ve uzlaşmayı çağrıştırır. Son zamanlarda hukuk- sal uyuşmazlıkların sulh denemeleriyle sonlandınlması çabası hukukta giderek önem kazanmaktadır 16 • Sulh sözleşmesi İBK ve TBK•nda yer almamaktadır. Borcu sona erdiren nedenlerin yasaya alınması döneminde sulhun yasaya alınıp alınmaması tartışmalara neden ol.muştur. Taraftan yasal kalıplarla katı biçimde baskılamamak için ana ilke sözleşme özgür- lüğü içinde sulhun genişletici ve bağımsız bir sözleşme olması görüşü benimsenmiştir 317 • Bu genişlik düşünüldüğünde sulhun içinde çözilm yolu olarak yenilemenin de var olduğunu varsayabiliriz. örneğin, taraflar sulh yapmayıp, ilk adımda borçluya ileride bir olanak sağlamak amacıyla mevcut borcu ileri tarihe erteleyere� yeni bir borçla yenileyebilirler. Ön- ce gelen ibra bölümünde söz ettiğimiz 2015 tarihi Yargıtay 12. Hukuk Dairesi ("HD") kararında "ilgili borçlu şirket gayrikabili rücu sulh ve ibra edilmiştir" açıklaması yenileme olarak kabul edilmiştir. Görülüyor ki, sulh, ibra ile bir arada kullanılabilmektedir. Ayrıca, içerikleri belirsiz ya da karmaşık hukuksal iliş.kilerin (cari hesap ilişkileri gibi) söz konusu olduğu durumlarda, taraflar borçlarını tasfiye etmek amacıyla iradeleriyle sulh yapmak istediklerinde "yenile- me" kullanışlı bir hukuksal çözümdür. Kanımızca, sulh sözleşmesinin hukuksal niteliği sözleşmenin amacına göre yorumlanır. Değiştirme, sa- 314 Von Tuhr, § 75, s. 700. 315 Aksu, s. 104. 318 Günümüz de hukuksal uyuşmazlıklarda "mücadeleci sistem yerine uzlaşmalı sistem· öne çıkarılmaktadır, bkz. Tennur Koyuncuoğlu, Hukuksal Koruma Sigortası, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 177. 317 Ulusan, ilhan, Maddi Hukuk ve Usul Hukuku Bakımından Sulh Sözleşmesi, lstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 5, Sayı 7, 1971, bkz. s. 155, (Çevrimiçi) http://www.journals.istanbul.edu.tr/iumhad/article/view/1023002865.:. ,oe Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Nov8tio - Y•..._ bitleme ya da yenileme olabilir. Önay'ın açıklamaları, aynı sözleşme konusunda farklı yazarların görüşleri ve yerel mahkemenin ile Y� tay'ın farklı tutumlarına yol açan tartışmalarına güzel bir ömekleıııedr1'. Sulh sözleşmesi ile yenileme amacının gerçekleştirilmesi pratik bir çö- zümdür. Taraf iradeleri ile önceki ilişkilerdeki teminatların saklı tutulup tutulmayacağı da ayrıca kararlaştırılabilmelidir. Ancak Sulh yenilemeye karşın çok daha kapsamlıdır. Mahkeme dışında maddi hukuk içinde oluş-- turulacağı gibi, HMK'da belirlenen durumlarda mahkemede yargıç önünde de gerçekleştirilebilir. Sulh, BGB § 779/1'de tanımlanmaktadır. Buna göre ''tarafların bir hukuksal ilişki üzerindeki çelişki ve kuşkuyu karşılıklı fedakarlık yolu ile ortadan kaldırmasıdır". Bu tanımlama İsviçre-Türkiye hukuku için de geçerlidir 319 • YHGK bir kararında 320 "sulh tarafların uyuşmazlığa yol açan bir konuda uyuşmaları, bir anlaşmaya varmalarıyla oluşan bir sözleşme- dir" denmektedir. Alman Federal (Yüksek) Mahkemesi mahkeme dışı bir sulh sözleşmesine ilişkin davada sulh sözleşmesi ile hukuksal uyuşmazlı- ğın sona ermediğini, sulh sözleşmesinin bir yenileme olmadığını mevcut sözleşme içinde bir değiştirme sözleşmesi olduğunu kabul etmiştir2 1 • Sulh sözleşmesinin asıl amacı, hukuksal ilişkideki çekişme ve kuş- kuyu ortadan kaldırmak olup, kararlaştırılan edim ikinci derecede önem- lidir. Bu yüzden sulh sözleşmesi bir tespit işleınidir 322 • Larenz' göre de 323 , "ibra, borç ikrarı gibi işlemler sulhun parçalarıdır ve bir bütün olarak 318 Bir 'borç tasfiye protokolü' çerçevesinde verilen bonoların söz konusu olduğu bir olayda, yapılan sözleşmeyi, Ü.Tekinalp, yenileyici etkiye sahip bir sulh sözleşmesini olarak nitelerken, Ömer Teoman, bir borç ikrarı olarak nitelemiştir Bkz, Önay, s. 2.24, dn. 877 ve s. 229-230. 319 Bkz. Von Tuhr, § 75, s. 93, Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç llşkileri, Cilt ½, Üçüncü Tıpkı Basım'dan Dördüncü Tıpkı Basım, Vedat Kitapçılık, lstanbul, 2008, s. 12. 320 YHGK 10.11.1965 tarihli, 1966/757 Esas, 1966/412 Karar sayılı kararı, Son içtihatlar, 1966,no. 222,s.272. 321 BGH, Urteil vom 7. 3. 2002 - 111 ZR 73/ 01 (Çevrimiçi) http://lexetius.com/2002,216; OLG München kararında Mahkeme dışı yapılan bir sulh sözleşmesinin yenileme de- ğil değiştirme sözleşmesi niteliğinde olduğunu açıklamıştır. 322 Bkz. Sungurbey, s. 109: 323 Ulusan, s. 158. ikinci BOium: TCııtiye Hukuttnia Yenılıım• bakıldığında durumu dönüştQren tespit edici (das fıesuwıugıgacmıın niteliktedir". Sulh sözleşmesinin içinde feragat da olabilir. çtıııkQ ıaıel olarak kısmi kabul ve kısmi feragatle gerçekleşir. Bu dunımdı bir ruf işleminden de söz edilir. Yenileme ise tespit a.mıcmdan daha Yotun ve farklı bir amaç taşır. Sulh sözleşmesi de yenileme gibi iki tarafa borç yükleyen tam iki taraflı bir sözleşmedir. Bu sözleşmede kuşku ve çekişmeler ömel (sübjektif) niteliktedir. Bu öznellik tarafların yarulmalanna da neden olabilir. Bir temel yanılma ortaya çıkabilir. ETBK'nda Madde 24/4'te ve TBK'nun 30. Maddesinde düzenlenen "temel yanılma" BGB'de Madde 779'da dOzenlm.mi�i�. Sulh sözleşmesinin öznelliğinin önemini göstennektc olan bu maddeyi Ulusan, şöyle çevirmiştir: "Sözleşmenin kapsamına göre mevcut ve sulhe esas olarak kabul edi- len fiili durum gerçeğe uymuyorsa ve eğer gerçek durumwı bilinmesi çekişme ve kuşkuya yer bırakmıyorsa, sulh bWctlmsüz olur". ômcğin. tartıştıkları senet geçersizse, durum budur. Yenilemede de yenileme yapı- labilmek için ilk koşul, geçerli bir borcun varlığıdır. Geçersizlik değil. belirsizlik varsa yenileme yapılabilir. Sulh sözleşmesinde geçerli kabul edilen ilişkide kesin sayılan, kuşku uyandıran olaylar vardır. Öyle ki ta- raflar borcun varlığına ve doğruluğuna güveniyorlarsa, gerçeğe uygun olmasa da, bu yolda bir borç tanımaları yapmaları bir sulh sözleşmesi değildir 325 . Bir sulh sözleşmesinin oluşturulmasında tarafların var olan ilişki üze- rinde kuşku duymaları ve çelişkiye düşmeleri yanında, sulh sonucu bu çekişme ve kuşkunun ortadan kaldınlması gerekir. Yenileme sözleşme- sinde böyle bir zorunluluk yoktur. Yenileme yeni bir borç yaratır. Sulh sözleşmesinde asıl sorun mevcut borcun ne ölçüde saklı tutulacağıdır. Bu nedenle sulh sözleşmesi, mevcut bir ilişkinin değiştirilmesi anlamında- dır32s. 324 Ulusan, s. 164-165. 325 Sungurbey, s. 11O, dn. 18. 326 Esser, § 799, s. 200-201. 108 Borcun ve SôzJqmenn Yeı... ııNel fNcwııdo - Y.,.� H. Finansal Kiralama Sözleşmesi Finansal kiralama sözleşmesi ("FKS") TBK 'nda değil, son olarak 6361 sayılı ve 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Finansal Kirala- ma, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu ("FK.K"') ile dilzen- lenmiştir. Finansal kiralama, adı üstünde bir kiralama sözleşmesidir. Ancak, TBK'nda düzenlenen kira sözleşmesinde çok farklı bir içerik taşımakta- dır. Koyuncuğlu'na göre; finansal kiralama sözleşmesi, finansal kiralama şirketlerine, üretim araçlarını fonlama, işletmeye doğrudan yat� fi- nansman, kredi sağlama amacını sağlayan bir hukuksal mekanizınadır27. Malik olan kiralayanla, ödediği kira bedelleri karşılığında yetkilendirilen işletme sahibi kiracı, kira sözleşmesinin sonunda kira konusunun mülki- yetini kiracıya kazandırma olanağı bulacaklardır. Finansal kira sözleşme- sine konu malın rayiç bedelinden düşük bir bedelle kiracı lehine konul- muş alım hakkının varlığı, işlemin bir finansal kiralama işlemi olmasında belirleyici bir unsurdur 328 . Finansal kira sözleşmesi uzun bir süreyi kapsayan kira sözleşmesidir. Ortaya çıkan yeni koşullar karşısında taraflara bazı yetkiler tanınabilir: FKK'nın 27. Maddesine göre: "Sözleşmede aksi öngörülmemişse kiralayan, maim mülkiyetini bir üçüncü kişiye devredemez. Sözleşmede bu yetkinin tanınması halinde, devir, ancak başka bir kiralayana yapılabilir. Devralan sözleşme hüküm- lerine uymak zorundadır. Devrin kiracıya karşı geçerli olması onun ha- berdar edilmesine bağlıdır." Bu durumlarda yenileme sözleşmesinin yapılıp yapılamayacağı tar- tışmalıdır: Köteli 'ye göre "taraf değişikliğini amaçlayan yenileme anlaşması- nın üç taraflı olarak, devreden, devralan ve sözleşmede kalan tarafın 327 Hikmet Koyuncuoğlu, s. 6. �w Bu görüş için bkz, Hikmet Koyuncuoğlu, s. 3. ikinci BôlCım: TCıriciye Hukukunda Yenileme katılmasıyla yapılması sağlanacağından, kanunun tarudığı devtr 562· leşmesinin niteliğine uygun değildiı-32'. Koyuncuoğl� aynı konuda Köteli'ye gönderme yapmakta ve "finansal kira s0zlqmesindc:. SOz- leşmede kalan taraf, sözleşmeye taraf değişikliği işlemine dihıl olma- makta, kiracı sıfatı ile kullandığı ve yararlandığı eşyanın m0lkiyetinin el değiştirmesi sonucunda sözleşmesel ilişki içinde bulunduğu k&r$t taraf kanun gereği değişmekte" demektedir>°. Yargıtay 19. HO. 27.10.2004 Tarihli, 2004/2121 Esas, 2004/10721 Karar sayılı kararın- da "mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması, borcun yenilenmesi anlamına gelmeyeceği gibi, teslim tutanağında da tersine bir hükme yer verilmediğinden, taraflar arasındaki finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan borç ilişkisinin ortadan kalkmadığına", karar vermiştir. Devir sözleşmesi ile yenileme arasında ikisinin de bir sözleşme ol- masının dışında bir benzerlik yoktur. Koyuncuoğlu, '"devrin bir yenileme olduğunu iddia etmek oldukça güçtür", dedikten so� FKK'oda öngörü- len sözleşme devrinde farkı şöyle ortaya koymaktadır: "FKS'ye bağlı malı devralan kiralayan, malı devreden kiralayanın akdettiği sözleşme ile bağlı kalmaya devam etmekte, bu sözleşmesel iliş- kiden kaynaklı asıl ve yan haklara ve aynı zamanda borçlara da sahip olmaktadır" 331 . 329 Bkz. Mustafa Argun Köteli, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Finansal Kira- lama, Kazancı Kitap, 1991, s. 206-208'de; FKK'da; leasingli nesnenin devri kiralayan ile yeni kiralayan arasında bir sözleşme ile gerçekleşecektir. Kiracının bu devirden zarar görmemesi için, nesneyi devralan leasing sözleşmesine taraf olacaktır. Bu du- rumda mevcut sözleşme devam edecektir. Köteli, 'sözleşmede taraf değişimi suretiy- le yapılan yenilemede bile yeni alacaklı ve borçlu arasındaki ilişki eskisinden farklı bir borç ilişkisi olmak zorundadır', diyerek yenilemenin olamayacağını açıklamaktadır. Burada yenileme için mevcut sözleşmeden kasıt leasing sözleşmesidir. Yenileme sözleşmesi de bu taraflarca yani kiralayan ve kiracı arasında yapılacak ve taraf de- ğiştirilecektir. Bu durumda leasing sözleşmesi sona ereceğinden, bu devirde bir yeni- lemeden söz edilemeyecektir. 33 °Kanun gereği devir görüşü için bkz, Hikmet Koyuncuoğlu, s. 75. 331 Bkz. Hikmet Koyuncuoğlu, s. 75. 110 Borcun ve S6zle9menin Yenilenmnf (Nov9tlo -Y•ılııt,ıı,ı § 5. YENiLEMENİN KOŞULLARI A. Mevcut Bir Borç Yenileme işlemini oluşturan ilk gerek, mevcut temel bir ilişkidir. Bu ilişki borçlar hukukuna ait bir ilişki olabileceği gibi kişiler hukukun� aile hukukuna, miras hukukuna veya eşya hukukuna ait bir borç ilişkisi de olabilir. Önemli kıstas, borçlar yasasının genel hükümlerinin uygulanma- sını gerektirecek bir ilişkinin varlığıdır. Örneğin, bir nafaka borcunun veya belli bir vasiyet borcunun yenilenmesi mümkündür. Yenileme için bir hukuksal ilişkinin bulunması gerekli ise de, yenileme konusunun bir hukuksal ilişki içinde yer alan, tek tek borçlar için öncelikli olduğunu önceki sayfalarda gördük. Bir borcun yenilenmesi o borcu sona erdirir, borç ilişkisine dokunmaz. Bilindiği gibi tek bir borç ile borç ilişiğini tamamen ortadan kaldıran sebepler birbirinden farklıdır3 32 • Bu bakımdan TBK'nun 133. Maddesinin içeriğinde dar anlamda borçtan söz edilmesi, yenilemenin öncelikli kapsamına işaret edilmesi açısından doğrudur. 1. Mevcut Bir Borcun Geçerliliği Bir borcun yenilenebilmesi için hukuken geçerli olması gerekir. Hayatta olanlar arasında bir hukuksal işlemin hükümsüzlüğü, herkesçe ileri süıiilebi- lir ve resen nazara alınabilecekse o işlem kesin olarak hükümsüzdür33. Bu işlem sonradan sıhhat kazanamayacağı gibi yenilenemez de 334 • TBK'nda ana ilke olan "sözleşme özgürlüğü" altında 27. Maddesinde "kesin hükümsüzlük" düzenlenmiştir. Bu maddeye göre: "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik hak- larına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hüküm- süzdür. 332 Von Tuhr, § 74, s. 681 vd., Tunçomağ, s. 671, Oğuzman, s. 152. 333 Bkz. Schwarz (Davran), § 39, s. 366. 334 Kesin olarak hükümsüz olan bir işlem çevirme yoluyla (Konversion) bir başka işlemi gerçekleştirmişse, (ortada gene mevcut, geçerli bir borç olacağından), yenileme mümkündür. ikinci Bölüm: TCır1ciye Hukukunda Yenileme '1 Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir lcumının hü.h1ınsüz ohır.ıDı. ıJj.. ğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler o/mak.nzın Jd:Jq- menin yapılamayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin ıamamı knın ola- rak hükümsüz olur". Geçersizlik işlemin bir kısmı için söz konusu ise, Alman bukulnmda tüm işlem geçersizdir. TBK'nun 27. Maddesine göre ise, işlem bu kısım dışında geçerlidir3 35 . Ancak, sözleşmenin bütününü etkiliy� işlem tamamen geçersizdir. Geçersizlik işlemin tamamıru etkilemiyorsa. işle- min geçerli bölümü için yenileme mümkündür. Tarafların geçersiz olduğunu bildiği bir borcu yenilemesi mümkün değildir. Çünkü, TBK'nun 19. Maddesine göre sözleşme tarafların gerçek ve ortak iradelerine göre yorumlanır. Geçersizlik değil de, hukuksal işlemde bir belirsizlik v� bundan doğan borç yenilenebilir 336 . Her ne kadar işlem belirli süre içinde iptal be- yanının açıklanmasıyla geçersiz kılınabilirse de bu hakkın kullanılmama- sıyla sıhhat kazanabilir. Bu çeşit bir borç yenilenirken borçlu, iptal edilebi- lirliği bilerek yenilemeye razı olmuşsa, davranışı, iptal sebebinin icazetle düzeltilmesi anlamına gelir 337 . Durumdan aksi anlaşılabiliyorsa, iptal edile-- bilirlik yenilenen borca da geçer 338 . Hukuksal işlemin geçerli olabilmesine bir eksiklik engel oluyorsa 339 , bu eksik giderilmedikçe yenileme de düşü- nülemez. Sözleşmedeki eksiklik, bir hukuksal işlemden (onay gibi) ileri geliyorsa böyledir. Mümeyyiz küçüğün yaptığı işlem, onay verildikten sonra yenilenebilir. Hukuksal işlemin geçerli olması bir olaya bağlanmı� böyle bir borç da şarta bağlı olarak bu şekliyle, yenilenebilir. 335 TBK madde 22 "Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez: 336 Hukuksal işlemde belirsizlik durumları çeşitli olabilir. işlemin bir şarta bağlanması, irade bozukluğu yüzünden bağlamaması. iptal edilebilir olması veya eksik olması... gibi. 337 Oğuzman, s. 161. 338 Staehelin, s. 125, Oser/Schönenberger (Ayiter), m. 116, s. 832. 339 Selahattin Sulhi Tekinay, Medeni Hukuk Giriş Dersleri, lstanbul, 1970, s. 109'da bu halleri "işlemdeki eksiklikten doğan hükümsüzlük" olarak nitelendinnektedir. 112 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) 2. Mevcut Borçta Temerrüdden Sonra Yenileme Gerek alacaklının gerek borçlunun temerrüdü borç ilişiğinin içeriğin- de bir değişmeye yol açar 340 . Böyle bir durumda taraflar, temerrüde bağ- lanan sonuçlardan yararlanacağı gibi, borcun yenilenmesi yolunu da de- neyebilirler. Çünkü temerrüde düşme borç ilişkisinin geçerliliğine bir etki yapmaz. Yenilemeye gidilmişse, yenilemenin konusu borcun temerrütle değişmiş olan içeriğidir. Tarafların bu şekil bir biçimlemeye yönelmesi, borcun kısadan tasfiye edilmesini sağlar. Ancak borçlunun temerrüdüne ilişkin bazı hakların kullanılması du- rumunda, bir yenileme olanağı olup olmadığı konusu önemlidir. Borçlu temerrüde düştüğünde, alacaklı, genel olarak, örneğin TBK'nun 126. Maddesine göre, sözleşmenin aynen ifasını ayrıca geç ifadan dolayı zara- rının tazminini isteyecektir. Burada da sözleşmenin geçerli sayılmasından ötürü, alacaklının elde etmesi beklenen menfaatin nakdi tutarı üzerinden bir yenileme yapılabilir. Karşılıklı borçlanılan sözleşmelerde, alacaklının aynen ifa ve gecikme tazminatı istemek hakkının yam sıra, TBK'nun 125. Maddesi uyarınca, ifayı reddedip zarar ziyan istemek hakkı da var- dır. Borçlu aynen ifayı reddedip, müspet zararını isteyecekse, borç ilişkisi saklı tutulduğundan, yenileme bakımından farklı bir sonuç ortaya çık- maz. Borçlu dönme hakkını kullanmışsa, klasik öğretiye göre, sözleşme geçmişe etkili olarak (extunc) sona erer. Bu sonuca bağlı olarak dön- me durumunda yenilemenin olanaksız olduğu görülür 341 . Ancak, dön- me ile borç ilişkisinin ortadan kalkmayıp, değişik bir içeriğe dönüştü- ğü görüşü kabul edilirse, taraflara bir yenileme olanağı da verilmiş olur. Haklı olarak belirtildiği gibi 342 sözleşmeden dönme, sözleşmenin artık hiçbir hüküm ifade etmemesi anlamına gelmez. Çünkü sözleşme 340 Tekinay (B.H.), s. 539. 341 Sözleşmenin feshi ve sözleşmeden dönme birbirine karıştırılmaktadır. Bu yüzden Seliçi'ye göre TBK'da temerrüt hükümlerinin ani edimli (satış gibi) öngörüldüğünü açıklamaktadır. 342 Tekinay (B.H.), s. 641, dn. 53'te kaydedilen yazarlar. İkinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme 111 ne geçersiz (batıl) ne iptal edilebilir ne de eksiktir3"3. Dönme ile �z- leşme ortadan kalkmamakta konu değiştirmektedir. Bu konu mevcut sözleşmenin sonuçlarının çözülmesine ilişkindir. TBK Madde l25'e göre yapılması gerekli iadeler borcun kapsamına girmektedir44. Geri verme borçları yenilemeye uygun bir borç sayıldığı ölçüde 345 bu yola gitmek mümkündür. Serozan 346 , konuyu ikale sözleşmesiyle karşılaştırmalı biçimde açık- lamaktadır: İfa edilmiş bir sözleşmede "ikaleye" uygulama alanı tanın- maktadır. Öyleyse sözleşmeden dönmede de geri verme işlemlerinin "sözleşmeye" dayandığı kabul edilmelidir. Örneğin, kendi borcunu ifa etmiş sözleşenlerden biri, kendisine borçlanılmış olan edimi geri çevir- miştir. Bu davranış bir dönme işlemi olabileceği gibi, ikale icabı da olabi- lir. Diğer sözleşen bu davranışa karşı çıkmamış, onu kullanmaya başla- mışsa icabın kabulü ile kurulmuş bir ikale, oysa öteki sözleşen geri çe- virmeye direnmişse, tek yanlı dönme işleminden söz edilecektir. Bu du- rum kendiliğinden oluşan bir sonuç değil, sözleşenlerin iradi hedefidir. Pratik sonuç, dönme dolaysıyla çözülme ilişkisine sözleşmeye değin ku- ralların uygulanmasıdır. Sözleşmeden dönülmemiş (rücu) (rücknitt) fakat sözleşme bozul- muşsa (fesih) (kündigung) durum değişiktir. Bozma, şartlan gerçekleşti- ğinde sözleşmenin ilerisi için (ex nunc) ortadan kaldırılması anlamını taşır. Hukuksal ilişki bozulmuşsa, o andan başlayarak borç bir tasfiye ilişkisinin konusu olur. Taraf iradelerine göre yenilenecek borcun konusu değişir. Yargıtay ticaret dairesi ilginç bir kararında, taraflar arasında prim borcunun ödenmemesi yüzünden bozulan bir sigorta sözleşmesinin 343 Tekinay (B.H.), s. 641. 344 Dönme ile sözleşmenin ortadan kalktığını savunan klasik görüş çerçevesinde bile, iade borcunun sebepsiz zenginleşmeden ötürü mü, yoksa sözleşmeden ötürü mü doğacağı tartışmasının sürmesi, yeni görüşün önemini ortaya çıkarmaktadır. 345 Çözme borcunun kapsamı içinde ve iade borçlarının yanında yer alan tazminat bor- cu, belli bir para borcu olması nedeniyle esasen yenilemeye elverişli bir borçtur. 346 Serozan (ifa), s. 78-82. t n ., ! • tH Ilı t tıı• I 'il ll 'it ikinci BOIOm: TOrklye Hukukunda Yenileme ns Kararda sözleşmenin bozulmasından sonra, borçlu makbuzla muac- cel olan borcunu ödemiştir. Genelde bozmadan önce geçerli olan� meye ilişik bir prim borcunun ödenmesi, bozma ile ortadan kalkan s6z. leşmeyi geçerli kılmaz. Sigorta sözleşmesinin geçerli olduğu bir devre- den kalan bir prim borcunun, soyut bir borç tarumaSı iJe yenilenn'ICSi mümkün ise de, geçerli bir sigorta sözJeşmesinin mevcut olduğuna daya- narak yenilemez. Sigorta sözleşmesi feshedilmiştir. Ancak sürekli borç ilişkilerinde temerrüdün dönme niteliği kabuJ edilirse, temerrütten soma ortaya çıkan borç ilişkisinin tasfiyesi borcunun yerine taraf iradeleriyle sözleşmenin yenilenmesi mümkün görüJebilir. 3. Mevcut Borcun Özellikleri a. Eksik borçlar Eksik borçlar doğuştan eksik olan borçlar ve sonradan ortaya çıkan eksik borçlar olarak ikiye ayrılır. Evlenmeye aracılık sözJeşmesinden doğan ücret borcu, zamanaşımına uğrayan bir borç, ahlaki bir ödevin yerine getirilmesinden doğan bir borç, borçlu kendi isteği ile ifayı ger- çekleştirmezse, talep edilemez. İfası mümkün olduğu halde, ifaya zorlanamayan borçlar olarak nite- lenen eksik borçların, yenilenip yenilenemeyeceği önemli bir sorundur. Kural olarak, yenilenecek eski borçtan ayrı ve bağımsız bir borç amaç- landığından, eksik borçların yenilenmesi mümkündür48. Taraflar eksil( borcun o anda değil de, belli bir süre sonra ödenmesini istiyorl� yeni- leme işlemi ile bunu gerçekleştirebilirler. Ancak kumar ve bahis borcu yenilenmişse, yenilenen alacağın da ek- sik borç olduğu ileri sürülebilir. Gerek ahlak kurallarına gerek sosyal görüşlere uygun düşen bu çözümün desteği kanunda bulunabilir 349 • 348 Von Tuhr, § 76, s. 706. Oser/Schnönberger (Ayiter), m. 116, s. 831. Saymen/Elbir, Borçlar Hukuku, s. 863. Sahir Talat Akev, Türk Hususi Hukukunda Kumar ve Bahis, lstanbul, 1964, s. 235 vd., Tekinay (B.H), s. 656. Oğuzman, s. 161. Federal Mahke- menin de bu yolda bir kararı vardır; BGE 75 il 293 - JDT 1950 1 301. Fransız huku- kunda, bu çeşit bir yenilemenin bir müeyyide değişikliği olduğu belirtilmekte ise de (bkz. Colin/Capitant, 11, n. 1258, s. 664, dn. 2). 349 Akev, s. 329 ve Staehelin, s. 126. 116 Borcun ve Sözle9menln Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) TBK'nun 604, 605 ve 606 numaralı maddeleri bu yoldadır. Birbirine paralel hükümler koyan bu maddelerden ilki, genel olarak kumar ve bahisin bir alacak hakkı vermediğini, sonraki ise, kumar ve bahis borcu için bir borç senedi veya kambiyo senedi düzenlenmesinin durumu değiş- tirmeyeceğini belirtir. TBK'nun 605. Maddesinde yer alan kural, bir ba- kıma TBK'nun 133/2. Maddesindeki kuralın tekrarıdır. Çünkü mevcut bir borç için düzenlenen adi bir alacak senedi veya kambiyo senedinin, borcun ifası uğruna verildiği karinedir. Yenilemenin mümkün olmaması daha çok, TBK'nun 605. Maddesinde, "kumar ve bahis borcunun bir ala- cak doğurmayacağının" belirtilmesi nedeniyledir. Bilindiği gibi yenileme işlemi karma bir işlem olup bir alacak hakkı da verir. Kumar ve bahis borcunun tarafları bakımından yapılacak yenilemeye, aynı kural engel ise de, öğretide durum tartışmalıdır. Oser Schönenberger bu şekilde bir yenilemeyi olumlu karşılar 350 • TBK'nun 605. Maddesinin dar yorumlanması buna elverişlidir. Çünkü kumar oynayan ve bahse giren kişi tarafından verilen borç senedinin ileri sürülebilmesi yasaklanmıştır. Bu bor- cun üçüncü bir kişi tarafından yapılması kural dışı tutulabilir. Akev, tarafla- rın amacının kumar borcuna dava hakkı saklamak olduğunu ve bu yolla kanunun emredici hükümlerinden kaçınıldığını açıklar 351 • Gerçekten iki du- rum arasında bir sonuç ayırımı yapmamak yerindedir. Kumar ve bahis gibi nitelenebilen, borsaya dahil emtia ve kıymetli evrakın fiyat farkı esası üzerine yapılan vadeli alış-verişlere, kumar ve bahis için bilerek yapılan avans ve ödünçlere, hükümetçe izin verilmemiş piyangolara ait bir alacak için de aynı nedenle yenileme yapılamaz. Evlenme simsarlığından doğan borç (TBK Madde 524) eksik bir borç olduğundan, yaygın töreye göre, geçerli bir biçime sokulması, ahlaka aykırı sayılacağından 352 yenilenmesi mümkün değildir. 350 Hugo Oser/Wilhelm Schönenberger, lsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Çev. ismet Sungurbey, Ankara, 1964. ("Sungurbey"), m. 513., s. 419, krş. Aker, s. 331. Oser/Schönenberger'in eski borcun yeni borç için bir saik olacağını söylemesi yeni- lemenin hukuksal mahiyetine aykırıdır. 351 Akev, s. 332. 352 Sungurbey, s. 100, Tunçomağ, s. 28, Ferih Bedii Tongsir, Bağışlama, lsmail Akgün Matbaası, lstanbul, 1953, s. 37, 38. İkinci BôtCim: Tür1üye Hututuncıa Yenileme H7 Ahlaki bir görevden ötürü doğan borçlar. TBK Mıddc Yl ğince ifa edilebilir. Çünkü bu ifa bağışlama sayılmaz. Bu çqıı bir -- borcun yenilenip yenilenmeyeceği tartışmalıdır53. Ahlaken bqlayıcı bir olayı� hukuken de bağlayıcı sayılarak yenileme hukuksal sebebi altında.. soyut bir borç olarak istenebilmesi, kumar ve bahis botçlannm tersine desteklenebilecek bir çözüm yoludur»-. Yıllandığı için ifasından kaçınılabilen bir eksik borcun yenilenece- ğine şüphe yoktur. Bu konu yenilemenin önemli bir uygulama alamdır. Yıllanma söz konusu olduktan sonra borçlu tek taraflı tanımayla yıl- lanmayı kesemez. Hirsch'e göre yıllanma süresinde, borç tanımasına yol açan herhangi bir olayla yıllanma kesilirse de, yıllanma süresi geç- tikten sonra ve borçlu lehine bir kaçınma hakkı meydana gelir. Bu nok- tada ya kaçınma hak.kından zımnen feragat edilmeli veya açıkça bir borç tanıması sözleşmesi yapılmalıdır. Fakat yapılan borç tanıması� TBK Madde 18'de gösterilen borç tanımasından farklıdır. Önceki bor- cun açıklanması değil, yenileme sözleşmesiyle yapılan iki taraflı bir hukuksal işlemdir 355 • Ergenekon'a göre de yıllanma geçtikten sonra yapılan tanrına da. şartları varsa ancak yeni bir borcun doğumundan söz açmayı gerekti:ri.r6'. Yargıtay doğrudan doğruya olmasa da bu eğilimi belirtmektedir57. Bunlardan başka, TMK'nın 994. Maddesine göre iyi niyetli zilyedin ve TBK'nın 80. Maddesine göre sebepsiz kazananın yaptıkları masraflar- dan doğan ve hakkın ancak, şeyi geri vermekten kaçınarak ileri sürüldüğü 353 Von Tuhr, § 76, s. 706, Sungurbey, s. 101. Tongsir, s. 36, Tunçomağ. s. 29'da geçerli olarak taahhüt edileceğini savunurlar. Oser/Schönenberger ise yenilenemeyeceğini söyler. 3 � Alman hukuku ahlaki bir vazifenin ifasını bağışlama sayar. Fransız hukuku ise, eksik bir borç sayarak hukuki bir borç olarak yenilenebileceğini kabul eder. Hubrecht, s. 1273, dn. 1. 355 Ernst Hirsch, içtihat Notu, Hukuki Bilgiler Mecmuası, 1942, s. 7385. 356 Yılmaz Ergenekon, Türk Borçlar Hukukunda Müruruzamanın Kafi ve Tatili ile Muka- yesesi, Ankara, 1960, s. 40. 357 Yargıtay 3. HD, 26.3.1940, No. 2978, Hukuki Bilgiler Mecmuası, 1942, s. 7378; 4 HD. 21.4.1941, 1755/1008. Kamil Tepeci, Notlu ve izahlı Borçlar Kanunu, Ankara, 1954, s. 341. 118 Borcun ve Sözle9menln Yenilenmesi (Novatio - Yeniferne) eksik borçlar, konkordato kalıntısı 358 ve TMK Madde 370'e göre, ana- baba ile birlikte yaşayan ve karşılığında açıkça vazgeçmeksizin emeğini ve gelirini aileye veren çocuğun alacağı, soyut bir borçla yenilenerek hukuken bağlayıcılık kazanabilir. Sebebe bağlı bir yenileme durumunda eski borca ait itiraz ve defiler, yeni borca da ileri sürüleceğinden bir deği- şiklik olmaz. b. Şarta ve vadeye bağlı borçlar TBK ve İBK'nda şarta bağlı borçlar, borcun çeşitleri arasında göste- rilmiştir. Oysa şart borç ilişkisinin bütününe veya bu ilişkiden doğan ala- caklardan yalnız birisine ilişkin olabilir 359 • TBK Madde 170/1'e göre, "sözleşmenin konusu olan borcun varlığı, belirsiz bir olayın gerçekleşmesine dek geciktirilecekse, sözleşme gecik- tirici şarta bağlı sayılır". Bir borcun şarta bağlanabilmesi, sözleşme serbestisi ilkesinin tarafla- ra tanıdığı bir olanaktır. Taraflar sonradan da bir sözleşme ile bir şart ekleyerek veya kaldırarak borcu değiştirebilirler 360 • Bunlarla da yetinme- yerek, şarta bağlı borcu yenilemek istiyorlarsa, yenileme etkisinin zamanı önemlidir 361 . Şartlı bir borcun yenilenmesinde, tersi anlaşılmıyorsa, yenilenen borç da şarta bağlıdır. Şart gerçekleşirse beklenen hak doğar 362 • Taraflar, yeni- leme sözleşmesi ile TBK Madde 171/3'teki kurala aykırı davrandıkları ölçüde yenilenen sözleşmesi de geçersizdir 363 • 358 Mevcut bir borç için aciz vesikası verilmesi yenileme değildir. BGE 69 111 89 - JdT 194411 92, BGE 73 11102- JdT 1948 1144. 359 Von Tuhr, § 84, s. 792. 360 Von Tuhr, § 84, s. 792 ve 794. 361 Von Tuhr, § 85, s. 803 şarta bağlı sözleşmenin özelliği için bk. Oser/Schönenberger (Ayiter), s. 146. 362 Şart gerçekleşmezse yapılan yenilemenin de hiçbir hukuksal değeri yoktur Albert Schneider/ Heinrich Fick, Commentaire Code Federal des Obligations, Neuchatel, 1915, m. 116, n. 34, s. 251. 363 Schwarz (Davran), § 44, s. 413. hinci 861üm: TU,tjye Hukukunda Yeo,teme ' Yenileme sözJeşmesi ile mevcut borç '3,11a batJanryona f Vt" du- rumdan açıkça bunun anlaşıJması gerekir". Borcun devamı bozucu bir şartla sınırlandınlmışsa. bu borç da ycrıı.. lenebilir. Çünkü sözleşmenin şarta bağlı olduğu devrede gerek borç ma, gerek harcama işlemJeri TBK Madde 171/3• e aykırı olmamak uy- dıyla yapılabilir' 5 • Anc� bozucu şart gerçekJeşmiş sayılarak bir yem- leme yapılamaz. Çünkü bu durumda şartın gerçekleştiği andan itibaıeo borç geçersiz olacaktır88. Vadeye bağlı borçta belirsizlik yoktur. Bu çeşit borçlar da vadeli ve- ya vadesiz yenilenebilir. Yalnız vadeye veya şarta ilişkin bir değişik.Jik için yenileme yapmak zorunluluğu yoktur. c. Müteselsil borçlar Birden çok kişi, alacaklıya karşı, aynı sebepten dolayı ve her biri borcun tamamı için, asıl borçlu sıfatıyla sorumJu ol� müteselsil bir borç söz konusudur 367 . Bu çeşit bir borç aJacaklı ile borçlular arasında bir dış ilişki ve borçlular arasında bir iç ilişki yaratır. Alacaklının, borçlulardan biri ile yaptığı bir yenileme sözleşmes� diğer borçluları etkileyip etkilemediği ve bununla dış ilişkinin sona erip ermediği çok tartışmalı bir konudur. Taraflar, borçlu ile tek alacaklı arasındaki yenileme sözleşmesinin açıkça, diğer borçluları da etkilemesini istemişlerse kuşkusuz kurtulma kesindir. Ancak, bir açıklık getirmeden yapıldığında, gene bütün borçlu- ları etkilediğini kabul edenler olduğu gibi 388 , tam tersi bir görüşle öteki 364 Oser/Schönenberger (Ayiter), m. 116, s. 832; Schnelder/Fick, m. 116, n. 29. s. 251. 365 Scwarz (Davran), § 44, s. 415. 366 Geçersiz bir sözleşmenin yenilenmesi de düşünülemez. Bu durumun fesihle karşılaş- tırılması için bk. Von Tuhr (Edege), § 86, s. 819. Bozucu şartın gerçekleşmesinde sözleşme kendili�inden (ipso jura) son bulur. Fesihte borç ilişkisinin sona erme ne- deni bir olaya de�il, taraflardan birinin irade açıklamasına dayanır. 367 Selahattin Sulhi Tekinay, Borçların ifası, ihlali, Sona Ermesi ve Özel Nevileri, lstan- bul, 1967, ("ifa"), s. 249. 368 Schneider/Fick, m. 247, s. 279. Tekinay, s. 268, dip not 25. 120 Borcun ve SOzle9menln Yenllenme•i (Nov.ık> - Y� borçlulan hiç etkilemeyeceğini savunanlar8', bir de bu iki görtlşO aş1n bulup, belli ölçüde etki yapacağını ileri sürenler vardır 10 • Biz birinci görüşe katılıyoruz. Çünkü bu çeşit borçta alacaklının amacı ödeme gücü en iyi olan borçluyu seçmektir3 71 • Bu seçim.ini borcun tamamı için yapması müteselsil borcun en önemli özelliğidir. Borcun tamamından sorumlu olan borçluya yapılan bir yenileme sözleşmesinin de kural olarak borcun tamamını kapsaması gerekir. Yenileme sözleşme- sinin niteliği de bunu destekler. Borcun yeniden borçlanılması, yenileme sebebi ile eski borcun sona ermesinin sonucudur. Tersine, belirli ölçüde veya hiçbir şekilde etki yapmadığını ileri sür- mek müteselsil borcun birliği prensibine aykırı düştüğü gibi, yenileme sözleşmesinin de değiştirilme sözleşmesi ile karıştırılmasına yol açar 12 • B. Yeni Bir Borç İlişkisinin Varlığı 1. Yeni Borcun Bağımsızlığı Yenilemenin ikinci koşulu yeni bir borç ilişkisinin kurulmasıdır. Ye- ni sözleşmenin kurulması ile mevcut borcun sona ermesi arasında bir zaman birliği olmasına rağmen, yeni sözleşme bağımsızdır. Önceki bor- 369 Von Tuhr, § 90, s. 862'den bkz. Tekinay (ifa), s. 268, dn. 25. Oser/Schönenberger (Sungurbey), m. 247, s. 914. 370 Tekinay (ifa) s. 268. 145. il m.'de "nisbette" kelimesinin kullanılmasından, kesin bir tavır takınmanın mümkün olamayacağını s. 266'da belirtir. 371 Saleilles, s. 128. 372 Yenileme sözleşmesine rağmen, asıl borcun sona ermeyeceği kabul edilirse, yenile- me ile değiştirme sözleşmesi arasında ayırım zorlaşır. Bkz, Önay, s. 159 vs. da ala- caklının diğer müteselsil borçluları borçlarından kurtarma iradesinin tespit edilemediği taktirde doğacak sonuçları irdelemektedir. Bir görüşe göre ibra, sulh ve yenileme yal- nızca sözleşmenin taraflarını etkiler, alacaklı diğer müteselsil borçlulardan alacağın tümünü talep edebilir. Çünkü "çokluk teorisine" göre müteselsil borçlular alacaklıya karşı farklı kurallarla sorumludur. "Kısmı sirayet" görüşüne göre; yenileme, müteselsil borçluların iç ilişkideki payı üzerinde etki yapar. Yenileme sözleşmesi ibra bakımın- dan kabul edilen TBK'nun 166/ 111. Maddesine kıyasen borçluyu iç ilişkideki payı üze- rinden borçtan kurtarır. Bu durumda yenilemeden sonra da teselsül ilişkisi sürmekte- dir. Önay, yenilemeden sonra borçlunun iç ilişkideki payından söz edilemeyeceğini, yenileme sözleşmesinin tarafı olanın teselsül dışına çıkarılması gerektiğini açıkla- maktadır. lüıci Bölüm: Türkiye Hukukunda Y•ıilıwııe l cun devamı ve değişimi değildir71. Oser, yeni borç �uuıDUI� TBK'aua J. Maddesine göre ortaya çıkan bir sözleşmenin yeterli olduguııu bcliıı- mektedir 74 . Guhl de tarafların çıkanna uymayan bir ilişkinin uygun şen bir ilişki ile yer değiştirmesini öngö�. Becker ise ..eski şa:rtlann geçerli olmadığı bir borç" arar 71 . Federal Mahkeme. cskı borçla yem borç arasında bir "bağdaşmazlık'"'olmasını istemcktcdi?7. Becker ymı sözleşmenin şartlı olmasını, borcun temelinin değişmesini ve edimin de· ğişmesini yenileme içinde mümkün görmekte. basit değişıklık.lcri yeni- leme kabul etmemektedir. Bu görüş yenileme ile değiştirme sözleşmesi arasında bir sonuç far- kını dikkate almamaktadır. Konu mevcut sözleşmenin sona erdirilip enti- rilmeyeceğine temellenir. Taraflar basit bir değişiklik yaparak tlle'Cıl borcu sona erdirmek isterlerse, yenileme fonnüln tek olanaktır. Kanımız- ca iki borç arasında "bağdaşmazlık" bulunmasını aramak. bu durumda geçerli bir kıstas olmayacaktır. Basit değişikliklere rağmen yenileme ya- pılması böyledir. Ancak, yenileme kastı (animus novandi) açıkça anlaşı- lamıyorsa, iki borç arasında "bağdaşmazlık" buhınması önemlidir. Bu durumda yenileme amacı, yeni sözleşmede öngörülen teknik koşullarla ortaya çıkmakta ve tarafların iradelerinde saklı olan psikolojik güdüyü ortaya çıkarmaktadır. Yenileme amacına karşıt bir irade, çelişkili davra- nış yasağı nedeniyle, tersine olarak (protestatio contra factum), kabul edilmez 378 • 373 Haşim Ekener/ M. Fethi Arıemre, Türk Hususi Sigorta Mevzuatı ve Sigorta LOgatı, Ankara, 1957, s. 783'te "tecditname•ye şu anlamı vermiştir. '"Sigorta mOddetinın hi- tama ermesinden sonra, sigortacı tarafından yenilenmesi ve esas mukaveledeki hü- kümleri muhtevi, yeni bir poliçe vermesine tecdit muamelesi ve verilen poliçeye de tecditname denir.• 374 Beguelin, eski borçla yeni borç arasındaki bağlantıyı açık bir örnekle canlandırmakta, bunu dünyaya gelen çocuğun anne ile son bağına benzetmektedir. Çocuk canlı doğ- duğunda bu bağ kopmaktadır. Bkz. s. 5, 111. 375 Oser/Schönenberger (Ayiter), m. 116, n. 5, s. 832. 376 Guhl, s. 239. 377 BGE 84 11 645, JdT. 1959, 1. 493. 378 Staehelin, s. 126 ve Larenz, yenilemeyi tarafların iradesi, güdülen ekonomik amaç ve alış verişte egemen anlayışla sınırlamaktadır.§ 9, s. 97-99 122 Borcun ve SOzletmenln Yenllenmeıl (Novetio - Y.niltmet 2. Yeni Borcun Geçerliliği Yenileme için nasıl geçerli bir borçtan hareket etmek gerekiyorsa, eski borcun yerine geçirilecek borcun da geçerli olması gerekir. TBK'nun 26. ve 27. Maddeleri uyarınca yeni borcun içeriği yasaya uygun olmalıdır. Yeni borcun konusu imkansız ise, kanuna, ahlaka (adaba) aykırı ol- duğu için geçerli değilse ya da yeni borcun doğumu şekle bağlı olup, bu şekle uyulmadığından, yenileme gerçekleşmiyorsa, eski borç sona er- mez 379 • Aynı şekilde ayırım yeteneği olmayan (temyiz kudreti) kişiler de yenileme amacıyla eski borcun yerine yeni bir borç kurma işlemini ya- pamaz. Yeni borçta bir eksiklik (icazetin yokluğu) veya iptal edilebilirlik olması durumunda, yenileme askıda kalmış olur. Belli şekillerle tam ge- çerlilik kazanmazsa, yenilemeden söz açılamaz 380 . Yeni alacak şarta bağlanmak istendiğinde, yenilemenin gerçekleştiği an önemlidir. Genellikle, yenileme sonucu da şarta bağlanmış sayılır ve böyle- likle geçerli bir alacağın doğmasına veya ortadan kalkmamasına bağlı ola- rak, yenileme mümkün görülür 381 . Tersi durumda, alacağın kaybı sonucu ile karşılaşılabilir. Taraflar yenileme ile şarta bağlı bir alacak elde etmek isti- yorlarsa, yenilemenin bu şartla yapıldığını, şart gerçekleşirse geçerli olaca- ğını da kararlaştırabilirler. Becker, şartsız bir alacağın yerine şartlı bir alacak konmasını yenileme olarak görmekteyken, Von Tuhr ve Staehelin ise, haklı olarak bunun kesin bir sonuç olmadığını belirtmektedirler 382 • 3. Yeni Borcun Hukuksal Sebebi Yenileme sözleşmesinin amacının, temel borç ilişkilerini hukuksal işlem yoluyla düzenlemek oluşu, sebep (causa) konusunu ortaya çıkar- 379 Oğuzman, s. 161. 380 Beguelin, 111, n. 2.5.5. Von Tuhr, § 76, s. 706. 381 Von Tuhr, § s 76, s. 706. 382 Staehelin, s. 127. ikinci BölOm: Türkiye Hukukunda Yenileme ıı maktadır333. Yenileme sözleşmesinde yeni borç eski borcun varlığına da- yandın lır ve bu anlamda ifade edildiğinde yenileme her zaman bir �-bin varlığına bağlıdır38". Dolaysıyla yenileme amacı kapsamında eski ve yeni olmak üzere iki temel borç ilişkisi vardır. Bu kurgu yenileme ama- cının kendisini bağımsız bir sebep anlaşması yapar. Kocayusufpaşaoğlu'nun tanımına göre 385 "kazandırma ile doğrudan doğruya takip edilen, kazandırmaya hukuksal karakterini veren (yani ona uygulanacak hukuk kurallarını tayin eden) tipik amaca hukuksalsebep_ denir. Borçlandırıcı işlemin ardından yapılan tasarruf işlemi sonunda. örneğin satım sözleşmesi arkasından malın tesliminde kazandırmanın hukuksal sebebi "ifa"dır. Yenileme çift tarafu bir kazandınnadır. bir bor- cu sona erdirir, yerine yenisini koyar. Yeni bir borcun kazandınlmasırun amacını yansıtan hukuksal sebep yenilemedir. Ancak, yenileme ile eski işlemin yerine koyulan yeni işlemin özelliği dolayısıyla iki işlem arasındaki ilişki kesilebilir. Bu herhangi bir sebeple doğmuş eski borç yerine, borç ikrarı ve vaadine ilişkin soyut bir senet vermekle veya bir kambiyo senediyle borçlanmak yolu ile yenilemede olur. Özellikle dik.kat edilmesi gereken husus ise, soyut bir yenilemeden değil, (sebebi gizlenmiş) soyut bir yeni borçla gerçekleştirilen yenileme- den söz açılması gereğidir. Kurulan yeni borcun temel ilişki anlamındaki hukuksal sebebi açık- lanmışsa (ödünç, kira gibi), yenilemenin sebebe bağlı bir borçla gerçek- leştiği söylenir. Yeni borcun hangi borcun yerine geçirildiği (ikame edil- diği) 386 belli olduğunda, yeni borcun geçerliliği, eski borcun varlığına bağlanmış olur. Çünkü ikinci borçta gösterilen temel ilişki yenileme yo- luyla var sayılmıştır. 383 Hermann Becker, Borçlar Kanunu, 1. Kısım Genel Hükümler, Fasikül 1, Çev. Bülent Olcay, Ankara, 1867, m. 1, s. 11. 384 Stipulatio'nun soyut bir işlem olduğu varsayılsa da (daha sebep kavramı geliştirilme- diği bir dönem), Roma Hukuku'nda yenileme Stipulatio'su, sebebe bağlı olarak yapı- lır. Capitant, s. 97, dn. 2. 385 Kocayusufpaşaoğlu (B.H.D.), s. 130. 386 Önay, ikame ile, Aepli'ye gönderme yapmakta ve "Ersetzungsvereinbarung· sözcü- ğüne işaret etmektedir, bkz. s. 54. Boıeıın ve SOzl!Jmenin Yenılenmni (Nov.ııo-Y Soyut bir biçimde gerçekleştirilen yenileme teknik anlamda ger 4 çek yenilemedir. Bu şekilde yeni borç eskisinin yerine ikame edilmi, olur. Uygulamada bugün de kolaylık taşıyan bu şekil olmasına rağ. men 317 , yenilemede karma görüş kabul edilere� yeni borç hem sebebe bağlı hem de soyut bir borç kurularak yapılabilmektedir. TBK�l33. Maddesindeki ana kuraldan yola çıkara� her iki şekilde de yenilemeyi kabul eder 388 • 4. Soyut Bir Borçla Yenilemede Hak ve Senet İlişkisi Yenilemenin soyut bir borçla gerçekleştirilmesi deme� yeni borcun, soyut bir borç tanıması veya kambiyo borcu şeklinde yapılmasını öngö- rür. Mevcut borç için bu çeşit borçlanmalar kural olarak yenileme sayı]. maz. Bu prensibi yansıtan TBK Madde 133/II (İBK Madde 116/2)'e gö- re; "Özellikle mevcut bir borç için poliçe 389 borcuna girmek veya yeni bir alacak senedi veya yeni bir kefaletname imza etmek yenilemeyi gerek- tirmez. Bununla beraber, bu hükmün tersine anlaşmalar geçerlidir." Maddenin son cümlesi kuralın emredici nitelikte olmadığını belirtir. Anc� yaygın töre ve ekonomik gereksinmeler, taraflar arasında açık bir anlaşma olmadıkça poliçe ve soyut borç tanımasına rağmen asıl borcun süregeleceğidir. 387 Von Tuhr, § 76, s. 704 vd. Oser/Schönenberger (Ayiter), m. 116, iV, (s. 833), VI. n. 2 (s. 835). 388 Alman Hukukunda Larenz, "sebebe bağlı bir borçla gerçekleştirilen yenileme için yeni borç hala eski borç sebebine dayandığından edim başka hukuksal görünüş açısından devam etmektedir. Öyleyse bu bir borç değişimidir' demektedir. Larenz 1, § 9, s. 101. 389 TBK 133 maddede ilk borçlanma şekli "bir kambiyo taahhüdünde bulunmakn ise de, maddenin aslı "bir poliçe borcuna girmek" şeklindedir. Ancak yanlış çevirinin büyük bir sakıncası yoktur. Çünkü kambiyo taahhüdünde bulunmak, kredi işlemini tazam- mun eden bir poliçe veya bono ile borç altına girmek demektir ki, çek buraya girmez (bk. Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku Dersleri, il. Ticari Senetler, Bası il. Ankara, 1959, ("Ticari Senetler"), s. 28). Bono düzenlemesi hukuken soyut bir borç tanıması niteliğinde olduğundan "alacak senedi" deyimi içinde sayılabilirse de özellikleri yö- nünden kambiyo senetlerinin arasında belirtmek uygundur. Bu yüzden, poliçe taah- hüdü yerine, bonoyu da içine alarak kambiyo taahhüdü denilebilir. Bunun yararlı bir sonucu da ciro ve kabulü de kapsamasıdır. ikinci Bölüm: Türk.iye Hukukunda Yenileme 5. Mevcut Bir Borç için Alacak Senedi v .......... ıi Taraflar arasında hukuksal bir işlemin kurulmasında kanun.. bir şek.le uymayı zorunlu kılmadıkç� iradelerinin uyuşması yeterlidır. Hık.km do- ğumu için senet düzenlenmesi gerekmez. Buna rağmen taraflar hakkın doğumu sırasında veya doğumundan sonra sözleşmmin varlığını veya içeriğini bir senetle saptayabilirler. Bu amaçla mevcut borcun bir senetle düzenlenmesi onun ispatını kolaylaştlflr390. Borçlandırıcı sebebe bağlı bir borcu ortaya koyan kurucu senetlere ..hu- kuksal işlem senetleri" deni.r 91 • Oysa önce kurulmuş bir ilişkinin sonradan senede bürünmesi mevcut borcun açıklanması anlamına geldiğinden senet de "açıklayıcı bir senet'' olur. Her iki halde de bir yenileme yo�. TBK Madde 133/11'de kullanılan "alacak senedi" deyimi, bu belirtti- ğimiz konularda düzenleneceği gibi 393 mevcut borcun varlığından aynla- rak soyut bir biçimde de düzenlenebilir. Bu son halde, TBK'nun 18. Maddesi anlamında soyut bir borç tanıması veya vaadini saptayan bir senet söz konusudur. Uygulamada buna kısaca "'borç senedi"' veya "ala- cak senedi" ismi verilir. Yenileme bakımından önemli olan bu senettir. Mevcut borç için düzenlenen böyle bir borç senedinin, TBK Madde 133'teki ana kural gereğince, ifa uğruna verildiği kabul edilir. Madde bu konuda bir karine koymuştur. İfa uğruna yapılan soyut bir borç tanıma- sıyla alacaklı, aynı edim için biri temel borç ilişkisinden doğan sebebe bağlı, öteki yardımcı işlem niteliğinde borç tanımasından doğan soyut olmak üzere iki yarışan alacak ve talep hakkı kazanmıştıf94. Mevcut borç sona ermeyip kuvvetlenmiştir. 390 Hakkın doğumundan sonra yeni bir senet verilmesinin önemi yıllanmayı kesmesin- dendir. 391 Sungurbey, s. 3. 392 TBK madde 133/2'de yeni bir alacak senedi sözünden, mevcut borcun önce böyle bir hukuksal işlem veya açıklayıcı senette yer aldığı anlaşılır. Yoksa eski senet yeni se- netten söz açmak yersizdir. Ancak önce bu tür bir senedin bulunup bulunmamasının konumuz bakımından bir önemi yoktur. 393 o zaman yenileme etkisi esasen yaratamaz. 394 Sungurbey, s. 90. Temel borç ilişkisi ile yarışan soyut alacak hakkının birbirlerine etkilerini derinlemesine incelemesi için Sungurbey, s. 90 vd bakılmalıdır. 126 Borcun ve Sôzle9menln Yenilenmesi (NovatK> - Yaniffwne) Soyut yeni borcun yanı sıra temel borcun süregelmesi taraflann ama. cına uygundur 3 e&. ÇUnkU alacağını daha emin bir yoldan pekiştirmek is� yen bir kişi eldeki alacak hakkından olmayı göze alamaz. Öğreti ve uygu- lamada bu konuda birlik vardır3 96 • Ancak taraflar aralarındaki birkaç ilişkiyi tasfiye etmek amacıyla so- yut bir borç senedi düzenlerlerse önceki ilişkilerinin yerine bu senedi geçirmeleri normaldir. Taraflar uzun süren bir ilişkinin son durumunu soyut bir borç senedi ile düzenleyere� asıl borcun yerine bunu geçirmeyi düşünebilirler. 2005 tarihli YHGK Kararı yenileme sonuçlarını şöyle açıklamaktadır: "-Eski alacağı sakatlayan fesat sebeplerinin ve iş bu alacağa karşı ileri sürülebilen defi/erin yeni alacağı etkilememesi, -Eski alacağa ilişkin teminatların, eski alacakla birlikte düşmesidir. " Yenileme işleminin korkutan etkisi aynı zamanda onun yararlı yanı- dır. Tarafların yenileme iradesi ile sebebe bağlı olan veya olmayan temel borç sona erer ve yerine soyut nitelikte yeni bir borç doğar. Temel ilişki- deki borca karşı ileri sürülen defiler (ödemezlik defi, yıllanma defi gibi) yenilenen borca karşı geçerli değildir. Ancak, temel borç bahis ve ku- mardan doğan bir borç ise, TBK Madde 604 uyarınca, yeni borç da eksik borç olarak kalır 397 • Yenileme işlemiyle, ahlaka aykırı bir amaca ulaşıl- 395 Yargıtay, çok eski tarihli (23.10.1930 s. 2126) bir Kararında; ikameyi aramaktadır; "yeni senedin düzenlenmesi borcun yenilenmesi değilse de, olayda senet, aynen ye- nilenmeyip, alacaklının ismi de teceddüt etmesine ve yeni senetle faiz kaydının ya- zılması eski borcun itfa ve yerine alacaklı lehine başka bir borç ikame edildiğinin delili bulunmamasına, kefil borca kefalet etmediğinden kefalet son bulmuştur Senetteki bu değişikliklerin yanı sıra, eski senet tarafların arzusu ile yırtılmışsa veya iade edilmiş- se, yenilemeden söz açılabilir. Yoksa iki senet birlikte geçerlidir". Tacettin Atasayan, Borçlar Hukuku Sahasında Sistematik Temyiz Neşriyatı, lstanbul, 1956, s. 75. 396 YHGK. 27.3.1946 tarihli bir kararında: "elde alacağı saptayan ilk borç senedinden başka, yeni tarihli bir senet olmasına rağmen yalnız senedin yenilenmesi (değiştiril- mesi) veya ipoteğin artırılmasıyla borç yenilenmiş olmaz. Eski borçluluk halini ortadan kaldırır bir bağıt yapıldığı anlaşılmadığından eski borçluluk halinin devamı esastır" denmektedir. Son içtihatlar, lstanbul, 1947, Sene 111, No. 3, s. 105. 397 Borçlunun kumar ve bahis borcu olduğu savunması bir itirazdır. Yargıcın bunu resen nazara alması gerekir. Bu sonuç için bk. Sungurbey, s. 99. lbnd 861üm: Tüıtiye HıAıutuncs. v........ ,. mak istenmişse, bu da TBK'oun 26. Maddesinin. lBK• aslına uygun yorumuna dayanarak geçersiz sayıl�. maddaım Borçlu, yeni soyut borç üzerinde bir uyuşmanın gcrçellqıııcdipu ileri sürebilir. Senede ilişkin defi ve itirazlarda bulunabilir. Scncttcki m,.. zayı reddeder, ehliyetsizliğini veya iradesinin bozuk oldujunu ispaılaya.. bilir. Senet yıllanmaya uğramışsa bu nedenle senedi Odcmckten kaçınabi- lir. Bunların dışında, temel ilişkiden doğan borcun olmadığml. gaÇek• leşmediğini ve sonradan ortadan kalktığım ancak sebepsiz iktisap talep ve davası ile yapabilir 399 • 6. Mevcut Bir Borç İçin Kambiyo Taahhüdünde Bulumılmaıı TBK l 33ffi ve İBK 116/II Maddeleri uyannc� mevcut bir borç için kambiyo borcuna girme yenileme sayılmaz. Kambiyo borClllla girme� daha önce belirtildiği gibi bir yandan mevcut borca karşılık bir ticari se- net olan poliçe veya bono (emre muharrer senet) verilmesini 400 , bir yan- dan da bir kambiyo senedinin düzenlenmesi, devri ve kabulü anlamında� dır40_1 Türkiye hukukunda uygulamada en çok görülen ticari senet bonodur. Taraflar temel ilişki anlamındaki alt borcun yanında bir de bono ile borç- lanarak, alacağın daha çabuk ve emin bir yoldan elde edilmesini sağlar- lar. Bononun hukuksal niteliği soyut bir borç tanıması veya vaadidir. TBK bakımından adi borç senedine karşılık, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ("TIK") bakımından ticari bir borç senedidir. Bununla borçlu (keşideci), alacaklıya (lehtar), belli bir miktar parayı belli bir tarihte ödemeyi borçlanır. Soyut borç senedinin belli şekillere uyularak bono olarak düzenlenmesi ona kıymetli evrak özelliği kazandınr. Bu özellik 398 Ahlaka aykırı bir amacı gerçekleştirmek için yapılan soyut bir borç senedinin, amacı nedeniyle geçersiz olacağının ve burada sebepsiz iktisap hakkının ileri sürülmesine gerek olmadığının açıklanması için bk. Sungurbey, s. 115 vd. 399 Fazla bilgi için bk. Sungurbey, s. 106 vd. 400 Karayalçın (Ticari Senetler), s. 28. 401 Oser/Schönenberger (Ayiter), m. 116, s. 833. 128 Borcun ve SOzlqmenln Yenllenmetf (Nov.t.o-v-. ,:! hakkın doğumunda, ileri sürülmesinde, devrinde ve sona ermesinde farkh kurallann uygulanmasına yol aç�. Temel borç ilişkisi için bir bono dUzenlerunişse, genel prensibe uygun olarak bunun, ödeme uğruna verildiği söyleııit4° 3 • TBK 133ffi'de yer alan alacak senedi ve kambiyo borcu deyimle� bu sonucu karine olarak kabul eder. Taraflar arasında biri asıl borç ilişkisi diğeri ticari senet ilişkisi olmak üzere, birbirinden ayn iki alacak ve talep hakkı vardır. Uygulama da bu hakların birbiriyle yarıştığı, alacaklının istediğine başvurabileceği belirtil- mektedir' 404 • Karayalçın, keşideci - borçlunun, bono verilerek vade uz.atıl- dığında, senede dayanılmasını ve senetteki vadenin beklenilmesini ileri sürebileceğini söyler 405 . Poroy, temel ilişkiden doğan talebin kambiyo hak- kı kullanıncaya dek donmuş sayılacağını ve kambiyo senedi dolayısıyla talep doğunca, yarışmanın söz konusu olduğunu belirtir 406 • İsviçre hukukunda, ticari senedin ödeme uğruna kabulü ile alacaklı, borçluya karşı önce ticari senetten doğan talep hakkını yöneltmeyi yükle- 402 Soyut borç ilişkisi ancak karşı tarafın kabulü ile doğrudan bir sözleşme niteliğindedir. Ancak kıymetli evrakta hakkın tek taraflı bir beyanla mı, yoksa sözleşme ile mi doğ- duğu tartışmalıdır. Bkz,. Sungurbey, s. 58 ve devamı. Reha Poroy, Kıymetli Evrak Hukuku Dersleri. 3. Bası, lstanbul, 1969, s. 32 vd. Kıymetli evrakta hakkın ilerisürül- mesi alacak senedinden farklı olarak senedin ibraz edilmesine bağlıdır. Karayalçın,s. 4.Soyut borç senedi alacağın temliki kurallarına göre yapıldığı halde bono, ciro ile devredilir. Ayrıca, kıymetli evrakla ortaya çıkan bir borcun ödenmiş sayılması için, senedin geri verilmesi veya iptali gerekirken soyut borç senedi hakkında daha başka kurallar uygulanır. 403 Nurkut inan, Hatır Senetleri, Ankara, 1970. 404 Yargıtay 3. HD'nin 29.11.1965 gün, 6821 Esas, 3252 Karar sayılı kararı; " BK, 114/11 maddesi uyarınca (TBK 133/11) tersine anlaşma olmadıkça, mevcut bir borç için kambiyo borcuna girmek yenilemeyi gerektirmez. Olayda tersine anlaşma yoktur. Bu bakımdan emre müherrer senedin (bono) düzenlenmesiyle taşınmaz, satım ilişkisin- den doğan borç ortadan kalkmaz. Burada her iki ilişkiden doğan haklar yarışır du- rumdadır. Öğretide kabul edildiği gibi, yarışan haklar birbirinden ayrı ve bağımsız ni- telikte olup, her iki ilişkiden doğan ve yarışan iki hakka malik olan alacaklı bu ilişkiler- den birine dayanarak dava açmakta serbesttir... " Bu sebeple emre muharrer senet alacaklısı olan davacı, senet borçlusu olan davalıya emre muharrer senet karşılığının tahsilini dava edebileceği gibi emre muharrer senedin düzenlenmesine sebep olan taşınmaz satım ilişkisine dayanarak dava açabilir. Hayri Domaniç/Erdoğan Moroğlu, Notlu-içtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve ilgili Mevzuat, iktisadi ve Ticari ilimler Yüksek Okulu Yayınları, lstanbul Domaniç/Moroğlu, lstanbul, 1970, ("TTK") m. 660, s. 259 405 Karayalçın (Ticari Senetler), s. 191. 406 Poroy, s. 99. ._..&ıW,rn Tı.niye � y..,.,_ �- Bunun önemi�senet ciro cdıldığjndc. alaaıkl kişiden almayı denemesinde gOrillo.r. AJacak.lı uan ınemişse ve bunda da kusurlu değil.se. asıl borç ili$kisiııdcn aocrıın dönebilir. Bu çözüm yolu ticari gerçeklere daha uygımdur. Ticari senedin bir değişim vasıtası olması. onmı crro de �iden ele geçmesiyle mümkündür. Bu durumda temel borç ilişkisinm oe O!���� sorulabilir. Ciro edilmemiş basit bir ticari sen� temel ıli$ki kqidcci ılc lehtar arasındadır. Senedin ilk cirosuyla bu hak OçOndl lrişıye geçıocz. Geçen senetten doğan kambiyo hakkıdır. ÇO.nJcQ cironun hukuk.sal rutcJi• mevsuf (özellik kazanmış) bir havaJedit°'. Ciro edilen kişiye bmo bede- lini keşideciden almak, keşideciye de o kişiye ödemede buhmmaJr.yetki-- sini verir. Ciro da bir çeşit kambiyo taahhOd1l oldu�tersi kararlaş- tırılmadıkça, ciro ile keşideci ile lehtar arasındaki temel tlişk.ıyı TBK 133/11 Madde uyarınca yenilemez4()9. İkinci ve sonraki cirolarda ciranıalar arasında, keşideci ve lehtar arasındaki temel ilişkiden ayn ayn temel iliş.- kiler vardır. Bunlar da ciroya rağmen ayn kural gereğince. belli kı.şiler arasında kalır. Herkese devredil� senede bağlı bir kambiyo hakkıdır. Özellikle taraflar temel ilişkiye bazı eklentiler yaparak veya borcu kısmen ibra ederek bir bono düzenlemek yoluna gitmişlerse mevcut ilişki- nin yenilenmesine ihtiyaç duyulabilir. Alman hukukun� uzatma poliçesi� nin verilmesinde yenilmeye rastlanmaktadır. Bu eski poliçenin yırtılması veya iadesiyle yeni bir poliçe düzenlenmesi durumunda milmkündor• 10 . Türkiye ve İsviçre hukukları bakımından da bu olanak vardır 411 . Ticari senetle temel ilişkinin yenilenmesi ender görülmek.le birlikte, bu yola gidilmesi yine ticari gereklerden doğabilir. Çünkü temel iliş.kiye 407 Oskar Daepen, Bundesgerichtsp raxis zum Obligationenrecht, ZOrich, Polygraphischer Verlag A.G, 1936, s. 226 ve 227. 408 Karayalçın (Ticari Senetler),, s. 81. 409 Karayalçın (Ticari Senetler), s. 54'te havalenin yenileme sayılamayacağını söylemek- tedir. Ancak tarafların, havale ile elde etmek istedikleri hukuksal sonuca, bir yenileme işlemi yaparak, varabilecekleri de düşünülebilir. 410 Palandt, § 305, 4. Ancak aynı senette uzatma yapıldığında tabii bir yenilemeden söz açılamaz. 411 Oser, m. 116, s. 354. - 130 Borcun ve S6zleımenln Yenilenmnl (Novabe> - y.,_ rağmen ticari senet düzenlenmesinin amacı ticari senetten doğan borca bir öncelik hakkı tanımaktır. Yenileme ile alacağın yalnız bu yoldan tah- sil edilebilmesi senet borcunun önemini daha çok artırır. Mahkemelerin yükünü de azaltlr. Buna rağmen prensibin yenileme işlemine karşı olma- sı, çok kere tarafların çıkarlarına daha uygundur. Mevcut borç ilişkisinin ticari senet düzenlemesiyle ortada kaldınl- masının hukuksal niteliği tartışmalıdır. Bazı yazarlar bunu, ifa yerini tutan edim olarak nitelendirmektedirler 412 . Buna karşı alacaklının ticari senedi, ödeme yerine geçmek üzere değil, fakat tahsil maksadıyla aldığı söylenmektedir 413 . Ancak ödeme yerini tutmak üzere bir senedin düzen- lenmesi, bu senedin tahsil edilememesi durumunda beklenen sonucu vermez. Çünkü ödeme yerini tutan edimin niteliğini belirtirken açıkla- dığımız gibi, alacaklının tatmin edilmesi buna bağlıdır. Alacaklı her- hangi bir şekilde tatmin olmamışsa, eski alacağı tekrar isteyebilmelidir. Oysa yenileme amacıyla bir senet verilmişse eski alacak canlanmaz. Alacaklı elindeki senet uyarınca hakkını arar. Senedin tahsil edilmeme tehlikesi alacaklının omuzlarındadır. Bu bakımdan yenileme karine ola- rak kabul edilmez. Mevcut borç bir ticari senet düzenlemesiyle yenilenmişse, bunun se- net metnine yazılıp yazılmayacağı önemli bir konudur. Poroy'a göre ta- raflar kambiyo taahhüdünün yenileme olduğunda anlaşmış iseler, bunu ispat etmelidirler 414 . Bu ifadeden senette yazılı olma şartının aranmadığı anlaşılır. Karayalçın'a göre kambiyo taahhüdü ile borcun yenilendiğinin senette açıkça yazılı olması gerekir 415 • Oysa Karayalçın, aynı eserin başka bir bölümünde emre yazılı senetlerin özelliklerini açıklarken yenilemeyi senet metnine yazılmazsa da ileri sürülebilen şahsi defiler arasında be- lirtmektedir 416 • 412 Von Tuhr, § 76, s. 705, Poroy, s. 98. 413 Karayalçın (Ticari Senetler), s. 190'da ticari senedin ödeme yerine kaim olmak üzere değil, tahsil maksadıyla aldığını söyler. 414 Poroy, s. 98. 415 Karayalçın (Ticari Senetler), s. 190. 416 Karayalçın (Ticari Senetler), s. 21. Senedin hatır senedi olması gibi. 130 Borcun vo S6ıtetmen•n Yen•len"""' rağmen ticari senet düzenlenmesinin amacı ticari senetten doğan bor bir öncelik hakkı tanımaktır. Yenileme ile alacağın yalnız bu yoldan tah.- sil edilebilmesi senet borcunun önemini daha çok artırır. Mahkemelerin yükünü de azaltır. Buna rağmen prensibin yenileme işlemjne karşı olma.. sı. çok kere tarafların çıkarlarına daha uygundur. Mevcut borç ilişkisinin ticari senet düzenlemesiyle ortada kaldınl- masının hukuksal niteliği tartışmalıdır. Bazı yazarlar bunu, ifa yerini tutan edim olarak nitelendinnektedirler 412 . Buna karşı alacaklının ticari senedi, ödeme yerine geçmek üzere değil, fakat tahsil maksadıyla aldığı söylenmektedir 413 • Ancak ödeme yerini tutmak üzere bir senedin düzen- lenmesi, bu senedin tahsil edilememesi durumunda beklenen sonucu vermez. Çünkü ödeme yerini tutan edimin niteliğini belirtirken açıkla- dığımız gibi, alacaklının tatmin edilmesi buna bağlıdır. Alacaklı her- hangi bir şekilde tatmin olmamışsa, eski alacağı tekrar isteyebilmelidir. Oysa yenileme amacıyla bir senet verilmişse eski alacak canlanmaz. Alacaklı elindeki senet uyarınca hakkını arar. Senedin tahsil edilmeme tehlikesi alacaklının omuzlarındadır. Bu bakımdan yenileme karine ola- rak kabul edilmez. Mevcut borç bir ticari senet düzenlemesiyle yenilenmişse, bunun se- net metnine yazılıp yazılmayacağı önemli bir konudur. Poroy'a göre ta- raflar kambiyo taahhüdünün yenileme olduğunda anlaşmış iseler, bunu ispat etmelidirler 41 4.Bu ifadeden senette yazılı olma şartının aranmadığı anlaşılır. Karayalçın'a göre kambiyo taahhüdü ile borcun yenilendiğinin senette açıkça yazılı olması gerekir 415 • Oysa Karayalçın, aynı eserin başka bir bölümünde emre yazılı senetlerin özelliklerini açıklarken yenilemeyi senet metnine yazılmazsa da ileri sürülebilen şahsi defiler arasında be- lirtmektedir 416 • 412 Von Tuhr, § 76, s. 705, Poroy, s. 98. 413 Karayalçın (Ticari Senetler), s. 190'da ticari senedin ödeme yerine kaim olmak üzere değil, tahsil maksadıyla aldığını söyler. 414 Poroy, s. 98. 415 Karayalçın (Ticari Senetler), s. 190. 416 Karayalçın (Ticari Senetler), s. 21. Senedin hatır senedi olması gibi. İkinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme 131 Mevcut bir borç için poliçe verilmesi durumunda, yenileme kuralının uygulanışı bakımından, aynı şeyleri söylemek mümkünse de poliçenin hukuksal niteliğinin özelliklerini belirtmek gerekir. Poliçe üçlü bir ilişkidir. Esas itibariyle havaledi.r4 17 • Keşideci (havale eden) bir yandan lehtara (havale alıcısına) poliçe bedelini alma yetkisi verirken muhataba da (havale ödeyicisi) ödeme yetkisi tanımaktadır. Fransız hukukunun tersine, İsviçre ve Türkiye hukuklarında havale bir "çift yetki verme" işlemidir 418 . Bu yetkilendirme ile havale alıcısı ve ha- vale ödeyicisi arasında doğan havale ilişkisi, havale eden ile havale alıcı- sı arasındaki bedel ilişkisinden ve havale eden ile havale ödeyicisi ara- sındaki karşılık ilişkisinden tamamen ayn soyut bir işlemdir. Bu soyut havale ilişkisinde, havale ödeyicisi ile havale alıcısı arasın- da herhangi bir bağ yoktur. Ancak havale ödeyicisi havale alıcısına hava- leyi kabul ettiğini bildirmekle, tek taraflı, soyut bir borç altına girer 419 • Poliçede kabulün hukuksal mahiyeti yoktur. Genellikle muhatap tarafın- dan poliçe üzerine yazılan bir vadenin bitiminde senedin hamiline poliçe bedelinin ödeneceğini bildiren tek taraflı, mücerret, müstakil ve şartsız bir taahhüttür. Bir poliçenin düzenlenmesi veya kabulü TBK'nun 133/II. Maddesin- de belirtildiğine göre mevcut borcu yenilemez. Ancak, poliçenin düzen- lenmesi veya kabulü bu anlamı taşıyabilir. Örneğin, Bireysel Kredilerle Bağlantılı Sigortalar Yönetmeliği kap- samında keşideci ile lehtar arasındaki bedel ilişkisinde, keşideci lehtar borçlu ise, poliçe düzenlenmesi veya kabulü ile borcun yenilenebileceği kararlaştırılabilir. Böyle bir anlaşma yoksa borç ancak TBK'nun 556/1. Maddesine göre ifa ile sona erer. Bundan başka karşılık ilişkisinde muha- 417 Poliçe, kıymetli evraktan doğan özel kurallara muayyen bir bedelin ödenmesi husu- sunda kayıtsız ve şartsız hususi bir havaledir. Hayri Domaniç, Kıymetli Evrak Huku- ku, lstanbul, 1960, s. 80. 418 Havalenin kabulü ile havale alıcısı lehine yeni bir alacak doğar. Hüseyin Ülgen, Ha- valenin Geri Alınması, Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXXII, Sayı 2-4, 1967, s. 938. 419 Necip Bilge, Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, Ankara, 1962, s. 268. Karayalçın (Ticari Senetler), s. 54, Halil Arslanlı, Ticari Senetler Dersleri, Bası 3, ls- tanbul, 1954, s. 35. 132 tap keşidecinin borçlu u ise. yine poliçe dUzenlenmesi veya kabulü ile bu borcun yenilenme i mUmkUndUr. ÜçlO bir durumda keşideci aynı meblağ için lehtarın borçlusu ve mo- hatabın da alacaklısı ise, poliçe düzenlenmesinde veya kabutonde kaılılık ve bedel ilişkileri yenilenip bunların yerine poliçe borcu geçirilebilir. Poliçenin yenileme amacıyla verildiği senette açıkça gösterilebllrr. Örneğin, "kabul edilmiş poliçe ile tasfiye edilmiştir" veya "bedeli poliçe ile alınmıştır" gibi 420 • Bu durumda poliçe ile yenileme sebebine işaret edilmiş olur. Eski poliçe yenileme sebebi ile yırtılarak onun yerine bir yenisi düzenlenmişse bu durumda da yenileme örtülü biçimde gerçekJe- şır. Mevcut bir borç için yenileme amacıyla bono düzenlemesinde borçlu temel ilişki dışında yenileme sebebinden anlaşılan defi ve itirazlarda da bulunabilir. 7. İpotekli Borç Senedi ve İrat Senedi Verilmesi İsviçre hukukunda yenileme kavramının bilinmesinin kökeni, ta- rihçe bölümünde açıkladığımız gibi, bu senetlerin düzenlenmesi ile ilgilidir. Yenileme, genel bir kural olarak, borçlar yasasına alınmadan önce, "gült" adı verilen bir çeşit rehin senedi ile asıl borcun yenilendi- ği kabul edilir. Bu sonuç, bugün de geçerli olup, ipotekli borç senedi ve irat senedi ile birlikte TMK'nın 910/I. Maddesinde yer alır: "İpotekli borç senedinin veya irat senedinin düzenlenmesiyle birlikte dayanağı olan borç ilişkisi yenileme yolu ile sona erer. Bunun aksine yapılan sözleşme sadece tarafları ve iyi niyetli olma- yan üçüncü kişileri etkiler." TMK'nın 910. Maddesinin gerekçesinde, "TBK 133/II'den farklı olarak, mevcut borç ilişkisi için irat veya ipotekli borç senedi düzenlen- 420 Oser/Schönenberger (Ayiter), m. 116, s. 835. ...ı ikinci BölOm: TOrkiye Hukukunda Y.nilem. l'..D mişse, mevcut borcun yenjleme ile sona ereceği. bu koraJm abine 62- leşmelerin senetleri sonradan edinen ryi niyetli üçOncO kişileri Alama- yacağı" açıklaması yer alır. TMK'nın 910. Maddesindeki bu kural, TBK. 133ffi.de açıklanan ge- nel kuralın dışında kalır. İpotekli borç senedi ve irat senedi kıymetli ev- rak olup 421 , soyut bir borç niteliğindeditzı. TBK'nun 133/1. Maddesinde ana kural "borcun" yenilenmesinden söz ederken, burada "'borç ilişkisinin yenilenmesi" düzenlenmiştir. TBK Madde 133/II uyarınca ana kural senetlerin asıl alacağın ifası uğruna verildiği karine iken, TMK 910/1'de bu senetlerle asıl alacağın yenilenmği kabul edilmiştir. İpotekli borç senedi ve irat senedinde borçlu ve ilk alacaklı arasında "yenilemenin varlığı" karinedir. Şöyle ki, taraflar TMK Madde 910/1'dek.i yenileme karinesini, an- cak aralarında tersine bir anlaşma varsa ileri sürebilirler. Bu anlaşma da sınırlı bir etki yapar. TMK 910/II. Maddesine göre, bunun aksine yapılan sözleşme, sadece tarafları ve iyiniyetli olmayan üçüncü kişile- ri etkiler. İpotekli borç senedi ve irat senedinin düzenlenmesi ile asıl borcun yenilenmeyeceği anlaşması, iyi niyetli alacaklılara karşı geçer- li değildir. Bu sonuç, gerek kıymetli evrakın iyi niyetin konınması prensibinden yaralanması, gerek senetlerin tapu sicilindeki kaydı yan- sıttığı ölçüde "tapu siciline güven ilkesinden" doğar 423 . Bir başka fark da, yenilemenin iradi değil, yasal olması ve tapu siciline tescilinin gereğidir 424 . İpotekli borç senedi ve irat senedi ile asıl alacağın yenilenmiş olma- sının hükmü, borçlunun temel ilişkideki defileri alacaklıya karşı ileri sü- 421 Hıfzı Veldet Velidedeoğlu/Galip Esmer, Gayrimenkul Tasarrufları, 2. Bası, lstanbul, 1956, s. 401, Göktürk, s. 1073, Ferit Saymen/ Halid Kemal Elbir, Türk Eşya Hukuku, lstanbul, 1954, ("E.H."), s. 641, Karayalçın (Ticari Senetler), s. 11-12. 422 Simonius, yenileme sonucunu, soyut bir borcun yenileme yapacağı görüşüne dayan- dırır, s. 262. 423 Krş. Göktürk, s. 1078 ve Saymen/Elbir (Borçlar Hukuku), s. 641. 424 Velidedeoğlu/Esmer, s. 404, Göktürk, s. 1078, Staehelin, s. 139-140. 134 rememesinde görülür 425 . Borçlu bu durumda ancak alacaklıya karşı kendi şahsi defileri ile tescilden ve rehin senedinden doğan hakJannı yöneltebi- 1ir42e. İpotekli borç senedi TMK'nın 898. Maddesine göre, taşınmaz rehni ile güvence altına alınmış, kişisel bir alacak meydana getirir. TMK'run 903. Maddesine göre irad senedi ise, bir taşınmaz üzerinde taşınmaz yü- kü şeklinde kurulmuş biçimde yine bir alacak hakkının konusu olur. Böy- lece her iki senette de kıymetli evrak vasfında bir senette tecessüm etti- rilmekte ve menkul kıymet olarak kabul edilmekle birlikte, Sermaye Pi- yasası Kanununda bu konuda bir düzenleme yoktur 427 , İpotekli borç senedi ve irat senedinin teminat işlevi dışında, taşınmaz değerinin senede yansıması sonucu ipotekten farklı bir işlevi vardır. Ül- kemizde yerleşik bir uygulamadan söz edemeyiz. Asıl amaç büyük değer taşıyan taşınmazların kıymetli evrak vasfında sermaye piyasasına aktarı- larak el değişimini sağlamaktır. Bu noktada yasal mevzuat yeterli değil- dir 428 . Teminat özelliği dışında tedavül işlevi açısından yenileme sonuçla- rının yerinde olup olmadığı da tartışmalıdır. İsviçre öğretisinde ipotekli borç senedi ve irat senedi bakımından ye- nilemenin etkileri, 1 Ocak 2012 tarihinde yürürlüğe giren taşınmaz eşya hukukuna ilişkin reform kapsamında "yenileme lehine" getirilmiş yorum kuralı İMK'dan çıkarılmıştır 429 • 425 Bu konuda bkz. Simonius, s. 262. 426 Göktürk, s. 1078. Alacaklı hakkını ancak senetle birlikte ileri sürebilir ve senedin kaybı eski alacağı canlandırmaz. Bkz, Staehelin, s. 140. 427 Bkz. Oğuz Kürşat Ünal, ipotekli Borç Senetleri ve Irat Senetlerinin Menkul Kıymet özelliği, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran, Aralık 2002, c. VI, Sayı 1-2, s. 1-9, (Çevrimiçi) http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/6_1.pdf, Ancak ipotekli borç senetleri, irat senetlerinden farklı olarak eşyaya bağlı bir borç ilişkisini meydana getirir ve borçlu, borçtan bütün mal varlığı ile sorumlu olduğundan taşınmaz maliki olması şart değildir, irat senetlerinde borçlu söz konusu yüklü taşınmazın malikidir. 428 lsviçre uygulaması ve de lega feranda değerlendirilmesi için bkz, Önay, s. 202. Bu konuda, lsviçre hukukunda konu IMK 842/11 ve 111 maddenin yeni düzenlemesi ile te- mel ilişkiden doğan defiler de borçlu tarafından ilk alacaklıya ve kötü niyetli üçüncü kişilere ileri sürülebileceği kabul edilmiştir. 429 Ayrıntılar için, bkz. Önay, s. 201. ikinci BOIOm: Türkiye Hukukunda Yenileme 8. Mevcut Bir Borç için Kefalet Senedi V•••ıi TBK Madde 133/11(İBK 116ffi) uyarınca "mevcut bir borç içm yau bir kefaletname imza etmek yenilemeyi gerektirmez.... Bu kuralda yer alan "yeni" sözcüğü asıl borç için verilmiş kc&ld senedi- nin yerine bir başka kefalet senedi verilmesine işaret eder. Buna bakarak. yal- nızca, kefillik sözleşmesinin tek başına yenilenip yenilcmncdiği konusunda bir açıklama yapıldığı sanılmamalıdır. Eski kefaletnamenin yerine geçen yem bir kefaletname verilmesinin asıl borç açısından hukuksal niteliği bir dqişim sözleşmesi olup, bu şekilde eski kefalet senedi değiştirilebilir veya ycnilenebi- lir 430 • Bu konu genel yasa ilkelerinin uygulama alanı içind� 1 • Söz konusu kuralda güdülen asıl amaç, mevcut bir borç için kefalet- name düzenlenmesinin asıl borç bakımından yenileme saytlmamasıd�. Kanunun öngördüğü bu prensibin nedeni kefillik hukukunun gelişi- minde aranmalıdır. Cermen ve Roma Hukukunda kefil başlangıçta tek başına ve rehin gibi kişiyle sorumludur 433 • Kefilin yalnız başına değil baş borçlu yanında ve ikinci derecede ve yalnızca malvarlığı ile sorumlu ol- ması ancak daha sonraları kabul edilerek, kefillik sözleşmesine hukuksal özünü kazandırmıştır. Bu kefillik senedi düzenlemesiyle, asıl borcun ye- nilenmeyeceği kuralı da kefillik sözleşmesinin özüne uygun düşer. Kefalet sözleşmesinin amacı TBK'nun 58l. Maddesinde belirtilmiş- tir. Buna göre: "Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak son,mlu olmayı üstlendiği söz- leşmedir. " 430 IBK'nın 1O Aralık 1941 günlü kanunla değiştirilen yeni kefillik kurallanndan 509 mad- dede kefillik sözleşmesine bir değişiklik getiren uzatma ile eskisinin yerine bir yenisi- nin koyulması olan yenileme ayrı ayrı belirtilmiş ve ayn hükümlere bağlanmıştır. bk. Oser/Schönenberger (Sungurbey), m. 509, s. 342 ve m. 509, il. 3 c.n. 36, s. 352. 431 Asıl borçtan ayrı olarak kefillik sözleşmesinin yenilenmesinde dikkat edilecek nokta, asıl borçla bağlılık özüne dokunmamaktadır. Bu kefillik sözleşmesinin sağlama ereği- ne aykırı düşer. 432 Schneider/Fick, m. 116, s. 251. 433 Oser/Schönenberger (Sungurbey), 1, 1, s. 62. Madde, 818 sayılı ETBK farklı düzenlenmiş ve IBK'nın 492/1. Mad- desindeki tanıma yaklaştırılmıştır. Kefil, mevcut bir borcun ifasından sorumludur•�. Alacaklı için kefil ancak yedek bir borçludur. Alacaklı ile kefil arasında kurulan, azami tutan belli, kişise� bağım- sız bir teminat sözleşmesidir 435 • Bu niteliği ile TBK 133/ 11 ile bağlantı kurduğumuzda bir teminat olarak verilen yeni bir kefalet senedinin, taraf- ların açıkça yenileme iradesi olmadıkça yenileme anlamına gelmediğini görmekteyiz. Bu düzenlemeden yola çıkarak, taraflar kefalet senedini eski borcu yenileme amacıyla vermişlerse, kefalet sözleşmesi asıl borcu sona erdirerek onun yerine geçen bağımsız bir borç ilişkisi kuracaktır. Tıpkı yenilemede olduğu gibi kefalet sözleşmesi, TBK'nun 582. Maddesi uyarınca "mevcut ve geçerli bir borç için" yapılır. Maddenin devamında yazdığı gibi "gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de" yenileme yapılabilir. TBK 582/II Maddesinde kefalet sözleşmesini aşan bir düzenleme vardır: "Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümle- rine göre sorumlu olur. Ayni kural borçlu yönünden zaman aşımına uğ- ramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır." Burada genellikle kabul edilen kefaletten çok şekil ve ehliyet bakı- mından kefillik kurallarına uyulması gereken bir garanti sözleşmesi ol- duğudur 436 • Taraflar burada kefalet senedi ile asıl sözleşmeyi yenileyerek, istenilen amaca ulaşabilirler. 434 Bilge, s. 315. ifayı sağlama kefilin borcunun biricik hukuksal sebebidir (Causa'dır). Sağlama ereği bütün kefillik hukukuna egemen olup, özellikle yanlığı açıklar. Bk. Oser/Schönenberger (Sungurbey), yeni m. 492 il. 3. n. 5, s. 85. 435 Bkz. Merve Yılmaz, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumluluğunun Kapsamı, TBB Dergisi 2011 (97), (Çevrimiçi) http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2011-97-111O. 436 Gerçekten, gerek yanılma sebebiyle bağlamayan bir işlem veya ehliyetsizlik (mahdut ehliyetsiz) sebebiyle mahdut bir işlem söz konusu ise ve iptal beyanı ile veya icazetin ikinci Bölüm: Turtiye Hubm.ndıa Y•••• 6098 sayılı TBK adi kefalet (Madde S85). moıne il lmleı (Mat- de 586) ve birlikte kefalet (Madde 587) olarak kefaleti Qç ttlrtO uu.ı:,ıgp lemektedir. Ayınının temelinde, alacaklının asıl borçluya ya da ufilc başvurma hakkının sırası ve kapsamı vardır. Adi kefalette kefile vurma genellikle ikincilken. müteselsil kefalette kefil ıl borçlu IJbİ takip edilebilir. Birlikte kefalette ise, her biri kendi payı için ıdi kefil gibi iken, kendi aralarında müteselsil kefil olarak. sorumlu olurlar. IM)ıy- lece her biri borcun bütünü için yükümlil olur. Uygulamada çok g0t111en müteselsil kefalet, asıl borçluya karşı ikincil özelliğini kaybetmiş gibi- • Alacaklı borçluyu önceden kovuşturmadan veya elde cttiA,ı taşın- maz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Eylemsel olarak borçluyu aradan çıkarabilen bu tür kefillik. yenileme amacıyla da ger- çekleştirilebilir. 9. Sebebe Bağlı Bir Borç İle Gerçek19ftirilen Yenilemı Yenileme geçerli bir eski borç olmadan yapılamayacağı.na gôtt� esa- sen sebebe bağlı bir işlemdir. Sebebe bağlı bir borçla gerçekleştirilen yenileme bu kavramın dışındadır. Yeni borç sebebi gösterilen eski borca bağlanarak yapıldığı durumlarda, sebebe bağlı bir borçla gerçekleştirilen yenileme söz konusudur. Mevcut borcun yerine geçen işlem, maddi bir sebeple bağlanmışsa. bu şekilde de bir yenileme mümkün görülmektedir..-. Satım sözleşmesin- den doğan semeni ödeme borcunun yerine ödünç sözleşmesinden doğan bir borcun geçirilmesi en sık verilen örnektir. verilmemesi durumunda sözleşme geçersiz ola�ından, geçersiz bir sözleşme için kefil olunamaz. Ancak, kefil bu durumu biliyorsa tek başına borçlu okllayı göze almış olur ki, bu da daha çok garanti sözleşmesi olgusu taşır. Bak. Oser/SchOnenberger (Sungurbey), eski m. 494, iL 4. (515). Bilge, s. 321. lsviçre yeni kefillik hukukunda bu duruma kefillik hükümlerinin uygulanacağı ifade edilerek, gerçek kefilliğin söz konusu olmadığına işaret edilmiştir. Oser/SchOnenberger (Sungurbey), yeni m. 492 111. 2. N. 35 (s. 100). 437 Bilge, s. 328. 438 Van Tuhr, madde 76, s. 704, Oser, m. 116, s. 354, Esat Arsebük, Borçlar Hukuku, Bası 3., Ankara, 1950, s. 863. Aybay, s. 135, Oğuzman, s. 159. Fransız hukukunda, aslında bu biçim bir yenileme mümkündür. Alman hukukunda BGB madde 607. il. ile bu biçim bir yenileme gerçekleştirileceği kabul edilir. Ancak, Larenz bu durumda yeni- lemeden çok bir değişim olduğu fikrindedir. Bk. Larenz, 1, madde 9, 97, 99, 101. dir 437 Von Tuhr, durumu "yeni borçla eski borcuna karşılık olan parayı ola- rak muhafaza eder ve bu para ödünç sözleşmesinin gerektirdiği maddi ödeme yerine geçer." sözleriyle açıklamaktadır. Bir başka örnek de mad- di sebebe bağlanmış yeni borcu yenileme saymamaktadır'°9. Larenz, söz, leşme tipinin değişmesini yeterli görmemektedir.... 0 . Ahın satımdan doğan borcun ödünç olarak adlandırılması bir değişme sözleşmesinden başka bir şey değildir. Yapılan tartışmalar tarafların bu çeşit bir işlem yapamayacaklanru göstermez. Sözleşme serbestisi içinde bu olanak saklıdır. Bu şekilde yeni hukuksal işlemin, eski sözleşmeyle olan ilişkisi de, bir yandan sebep bağı ile bir yandan da güven ilkesi ile çözümlenir 441 . 1O. Objektif veya Subjektif Yenileme Mevcut borcun normal bir şekilde sonuçlandırılmaması ve bir yeni- leme sözleşmesine konu olması, tarafların bir yenilik yapma isteğini gös- terir. Bu yenilik mevcut borcun konusunda veya kişilerinde olabilir 2 . Sözleşmenin taraflarında bir değişiklik yapılıyorsa, subjektif yenileme, sözleşmenin içeriğinde bir değişiklik yapılarak sözleşme yenileniyorsa, objektif yenileme vardır. Objektif yenilemede mevcut borcun konusunun, hükümlerinin ve borç kaynağı anlamında sebebinin yenileştirilmesi ola- naklarını kapsar. Mevcut sözleşme içinde içerik değişiklikleri başka şe- killerde de yapılabilir. Ancak tarafların yenileme iradesi varsa, bu du- rumda yenileme yasada belirtilen hukuksal kalıp içinde gerçekleşir. Borcun konusunun yenileme sözleşmesi yapılarak değiştirilmesi, verme, yapma, katlanma şeklindeki edim çeşitlerinden herhangi biçimde 439 Von Tuhr'un verdiği ikinci örnekte de, alıcı satın aldığı malı, yaptığı bir vedia sözleş- mesi uyarınca, satıcıda bırakmasında da bir yenileme düşünülemez, çünkü ilk borç ifa edilmiş sayılmaktadır, demektedir,Von Tuhr, madde 76, s. 704. 440 Larenz de Alman hukuku bakımından aynı örnekte başka açıdan yenilemeyi reddet- mektedir. Sözleşme tipi değişmesine rağmen, borçlunun edimi özdeş kalmıştır, diye- rek değişim sözleşmesini öngörmektedir. 1, madde 9, 97, 99. 441 Staehelin, s. 147. 442 Yargıtay 12. HD. 2015 tarihli E. 2015/18425, K. 2015/32598 sayılı kararında 'objektif yani konuda değişiklik, ya da sübjektif yani taraflarda değişiklik' ifadesi kullanılmakta- dır. Türkçe olarak, objektif (nesnel), sübjektif (öznel) sözcükleriyle ifade edilir. . ikinci Bölüm: Tür1dye Hukukunda Yeııileme birbiri yerine geçmesini önerdiği gibi, ayru çeşitten cd.ımc �,.. bir 1D kazandırmaya da yarar. Bir ressamın belli bir para borcu yerine bir tablo yapmayı borçlanması verme borcun� yapma borcuna çevirir. Yine belli bir para borcuna karşılık bir mal verilmesinin borçlamlmas1 ile de "d uıe borcunun konusu değiştirilir. Eneccerrus/Lehmann·ın ifa yerine yOk.len- meyi yenilemenin bir çeşidi sayması ilgi çekicidir"'3. Ancak. ifanın mı yoksa yenilemenin mi amaçlandığı uygulanacak hüküm.lcr nedeniyle önemlidir. Mevcut borcun hükümlerini değiştirmek de yenileme konusu yapılabilir. İfa zamanı, ifa yeri, ifa şekli ve bilhassa yıllanmış bir borcun tekrar zorlanabilir olması için bu yola başvurulur. YenHemenin en önemli uygulaması borç kaynağının değiştirilmesinde görülür. Herhangi sebeple doğmuş bir borcu, yenileme ile soyut bir borca dönüştürme� taraflara birçok yarar sağlar-444. Belli bir sebebin ispatını gerektirmeyen bu çeşit borçlanma, bağımsız bir borç yaratır. Yeni sözleşmenin dar anlamda se- bebi gösterilmişse, bu durumda yeni borç, eskisi oranında geçerli sayıla- cağından, bu şekil, borç değişikliğinin yenileme ile formüle edilmesinden öteye geçmez. Scheieder/Fick, miras hukukunda taksim sözleşmesini şimdiye kadar mevcut miras hakkını, alacak hakkına dönüştüren bir yenileme niteliğin- de görür, İmre, iştirak halinde hak sahipliğini hukuksal bir engel sayar..s. Ancak, birbirlerine borcu olan mirasçıların, bu borçlarını, taksime ilişik alacaklarıyla yenilemeleri düşünülebilir 446 • Bankacılık hukukunda yenileme işlemi bilinmektedir. Süresi geçmiş veya yürürlükten kalkmış tahvillerin banka tarafından geri alınarak yeni- sinin verilmesi böyle bir nitelik taşımaktadır. Roma hukukunda geniş bir uygulaması olan borcun kişileri bakımın- dan yenilenmesine, modem hukuklarda pek rastlanmaz. Sonradan kabul 443 Eneccerrus/Lehmann, Madde 75, s. 291. 444 Sungurbey, s. 62'de soyut borcun konusunun her türlü edim olabileceğini gösterir. 445 Çünkü mirasçılar arasındaki mevcut, iştirak halinde hak sahipliği ilişkisi yenilmeye konu olacak bir borç ilişkisi yaratmaz. Zahit lmre, Miras Hukuku, Yenilik Basımevi, ls- tanbul, 1968, s. 644 vd. de taksimin mülkiyet biçimini değiştirdiğini söyler. 446 Justus Wilhelm Hedemann, Schuldrecht des Bürgerliches Gesetzbuches, Berlin, 1949, s. 126. 140 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) edilen alacağın temliki ve borcun nakli bunun önemini önemli ölçUde yitirmiştir. Bu nedenle tarafların isteğinin açıkça, bu yolda olduğu bazı özel durumlarda, kişi değişikliğini öngören bir değiştirme sözleşmesin- den ayrı olarak bir yenileme sözleşmesinden söz açılabilir. örneğin, söz- leşme konusunun el değiştirdiği durumlarda bu olanaktan yararlanılabilir. Ancak, bu şekilde dar anlamda bir borcun değil, fakat bir sözleşmenin yenilenmesinin ortaya çıktığına dikkat edilmelidir. Kiralanan veya sigor- talanan şeyin satılmasında sözleşmeyi yenilemek mümkün olabilir. C. Yenileme Sözleşmesi 1. Yenileme Sözleşmesinin Gerekliliği Yenileme ile yeni borcun önceki temel borç yerine geçmesi, bu borç- larda aranan teknik şartların dışında, tarafların bu yolda iradelerini kap- sayan bir yenileme sözleşmesinin varlığını gerektirir. Böylece iki işlemin ayn ayrı varlığı söz konusu olmaz, alacaklı eski alacağının yerine bir yenisini kazanır. Borçlu için mevcut borç sona erer, bir yeni borç doğar. Yenileme sözleşmesinin geçerliliğini, irade beyanlarının açıklanması, ta- rafların ehliyeti ve sözleşme kurallarının saptanmasıyla ilgili kurallar belirtir. 2. Yenileme Sözleşmesinde Tarafların Ehliyeti Yenilemenin hukuksal niteliğini açıklarken değindiğimiz gibi yeni- leme karma bir özellik gösteren sözleşmedir. Mevcut borcu sona erdir- mek bir harcama işlemi, yeni bir borç yaratmak bir borçlandırıcı işlem görünümündedir. Bu yüzden, sözleşmelerde yalnızca TMK'nın 9. Mad- desi anlamında "fiil ehliyetinin" varlığı yetmez 447 • Ayrıca, o hak üzerinde harcama yetkisinin de bulunması aranır 448 • Sözleşmenin dayanağı belli bir temel işlem ise de, yeni borç eskisinin tıpatıp benzeri olmayıp, temel iliş- kideki sebep ve konu bakımından başkalaşmıştır. Yenileme tarafların istemediği bir vazgeçmeye yol açmamalıdır. 447 743 sayılı eski TMK'da 'hakları kullanma ehliyeti' kavramı 4721 sayılı yeni TMK'da 'fiil ehliyeti olarak değiştirilmiş ve fiil ehliyetinin kapsamı belirtilmiştir. 448 Saymen/Elbir (Borçlar Hukuku), s. 869, Feyzioğlu, s. 364. ikinci BOiüm: Türidye Hukukunda Yenileme Bu sözleşmeyi ancak harcama yetkisi bulunan tam ehliyetliler yapa- bilirler.,.". Sınırlı ehliyetliler gene harcama yetkisi bulunması durumunda ve yasal temsilcilerinin izni ile mevcut ilişkiyi yenileyebilirler. 3. Yenilemenin Olumsuz Yorumu ve Güven İlkesi TBK'nun 133. Maddesinde "yeni bir borçla mevcut borcun sona er- dirilmesi, ancak tarafların açık iradesi' ile ifadesi, yenileme sözleşmesi- nin varlığını konusunda yargıca öncelikle olumsuz biçimde yorum olana- ğı venniştir 450 • Arkasından aynı maddenin ikinci bölümünde bazı örnekler sıralanmıştır. Bu kural, yenilemenin karmaşık niteliğinden ötürü varlığının bir yo- rum, yani zihni bir çabayla araştırılması niteliğine işaret eder ki, tarihi gelişiminin incelenmesi bunun nedenlerini ortaya çıkanı. Roma klasik hukuk devrinin ihtiyaçlarını karşılayan yenileme işlemi, bugünkü dü- zende sözleşme serbestisi prensibinde saklı, hukuksal bir amaç işlemi- dir. Aynca, tarihsel gelişimi içinde teknik hukuksal bir anlam kazan- mıştır. Sözleşenlerin iradelerine dayanır. Yenileme, mevcut işlemi orta- dan kaldırdığından, bu çok önemli sonucu açıkça anlaşılabilen durum- larda kabul etmek, tersi durumlarda olumsuz karşılamak haklı bir çö- zümdür. Madde, yenilemenin "sözleşmeden" anlaşılması gerektiğini ortaya koymaktadır. Bunun hangi sözleşme olduğu konusunda bir bilgi yoktur. Yeni borcu doğuran sözleşmeden mi, yoksa eski borcun yerine yenisini koyan yenileme sözleşmesinden mi çıkarılmak istenecektir. Yenileme anlaşması dayandığı temel borçlardan tamamen bağımsız bir sözleşme olduğundan, burada söz konusu olan, doğrudan doğruya yenileme söz- leşmesidir 451 • Maddenin ikinci bölümünde verilen "bir kambiyo borcuna girmek yenileme değildir", şeklindeki örnekte, tersine anlaşmaların da 449 Bkz. Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 19. Bası, Yetkin Kitabevi, Ankara, 2015 ("Genel"), s. 1267'de 'yenileme sözleşmeye dayalı bir tasarruf işlemidir.' demek- tedir. 450 Oser/Schönenberger (Ayiter), m. 116, VI, n. 17 (s. 835). 451 Hamdi, Borcun Tecil ve Tecdidi Arasındaki Fark, Hukuki Bilgiler Mecmuası, Sene 5, No. 10-58, 1931, s. 4130. 142 Borcun ve Sözleımenin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) geçerli olacağının söylenmesi, yenileme sözleşmesinin yeni borç dışında değerlendirilmesi gereğinin bir ifadesidir. İrade beyanının anlamı, beyanın içinde yapıldığı hal ve şartlan an- lamlandınnak gerekmeksizin, kullanılan beyan vasıtalarından doğrudan doğruya anlaşılıyorsa irade beyanı açıktır' 52 • Yazar, tipik "evet" anlamın- da başın sallanmasını örnek gösterir. Bu şart kelimeler, taraflarca önce- den kararlaştırılan işaretler ya da şifre yolu ile gerçekleştirilir' 53 • Yenileme iradesinin açıkça yapılması senette "eski borç yenilenmiş- tir" kaydında görülür. Bu ifade bir "irade açıklaması"dır. Eren, "irade açıklaması" kavramının "irade beyanı" kavramından daha geniş olduğu- nu ve "irade faaliyetlerini" de içine (söz, yazı işaret, fiil) aldığını söy- ler 454 • Öznel (subjektif) irade öğesinin içinde dış bir davranış yapılmasına yönelik "fiil iradesi", işlem yapmaya yönelik "sonuç iradesi", sonucu bildirmeye yönelik "beyan iradesi" yer alır. Yenileme sözleşmesinin "açıkça" anlaşılmasının istenmesinden ne amaçlandığı sorulabilir. Başka bir deyişle, yenileme iradesinin açık bir beyanla yapılması gerekli midir? Yoksa TBK'nun 6. Maddesindeki ana kurala göre örtülü bir şekilde gerçekleşen bir beyan yeter mi? Hiç şüphe yok ki, yenileme sözleşmesi için açık bir irade beyanı mümkünse de, çok kez bu, zımni bir irade beyanı (altık bir istek açıklaması) vasıtasıyla ger- çekleşir. Madde, bazı işlemlere girişmenin yenileme olmadığını belirtir- ken tersi anlaşmaları da geçerli saymıştır. Bu tarafların yeni borç ilişkisi kurarlarken, eskisini ortadan kaldınnak amacıyla hareket edip etmedikle- rinin yapılan işlemin muhtevasından ya da işin özelliklerinden çıkarılma- sı demektir ki 455 , açık olacağı gibi örtülü bir beyanı da öngörür. Çünkü 452 Bkz. Necip Kocayusufpaşaoğlu/Hüseyin Hatemi/ Rona Serozan/Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, 2010 Tarihli 5. Basıdan tıpkı 6. Bası, Filiz Kitabevi, ls- tanbul, 2014, s 143. Ayrıca iradeyi gösteren hareketler, irade faaliyeti ve güven ku- ramı karşısında susmanın anlamları konusunda, bkz. s. 144-146. 453 Von Tuhr, § 21, s 165. 454 Yazar, irade açıklaması ve irade faaliyetleri olarak, irade açıklamasının ikiye ayrıldı- ğını belirtir. Bkz. Fikret Eren, Borçlar Hukuku özel Hükümler,4. Bası, Yetkin Kitabevi, Ankara, YIL 2017 ("Özel"), s. 127. 455 Tekinay (B.H.), s. 203. -- ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme beyan, ancak beyan vasıtası olarak kullanılan işaretlerden anlaşıldılJ ve bunun yorumu için beyanın yapıldığı durumun gereklerinin incelenmesi- ne yer kalmadığından, sarihtir. Yenileme amacı özel hal ve şartlardan çıkanlabilirASS. Bu konuya ye- nileme sözleşmesinde şekil şartının aranmaması ve yorum kurallarının tamamlayıcı özelliği de eklenebilir 457 • TBK'nun 133/1. Maddesinde söz edilen "açıkça" sözcüğünü yargıç, değerlendirme hakkı çerçevesinde sözleşmenin yorumu ile çözecektir. Bu konuda yenileme iradesi ispat edilmedikçe, yargıç mevcut sözleşmenin değişen şartlarla süregeldiğini kabul edecektir. Burada önemli bir konu tartışmalıdır. Staehelin, sözleşme serbestliği uyarınca, mevcut ilişkinin istenildiği kadar değiştirilebileceğini söyler. Öyle ki, garantilerin kaldırılmasında, defi ve itirazlardan vazgeçişte, iş- lem konusunun değişmesinde hala aynı borçtan söz etmek mümkün de- ğildir. Yeni bir borç kabul edildiğinde, bunun eski borca ne dereceye kadar bağlı olduğu ve bilhassa ne zaman ve hangi yan haklara itirazlann düştüğü güven prensibinden çıkarılır. O halde yenileme bir sebep (Cause - Wechsel) değiştirmesidir 458 • Staehelin, İsviçre ve dolayısıyla Türkiye hukuklarında sebep öğreti- sini benimsemediğimiz bir temele dayandırmaktadır. Borçlandırıcı işlem- lerde sebep görünüşü Alman hukukundan esinlenmemize rağmen.sa, Yung'un görüşüne katılarak sebebi gösterilmeyen borç tanıması veya vaadinin soyutluğu sistemini reddetmektedir 460 . Soyut işlem teorisi baştan reddedilince hukuksal teknik yenilemenin başlıca uygulama alanı ortadan kalkmış olacaktır. Sungurbey'in bu konuya ilişkin doktora tezinde sa- 456 Oser/Schönenberger (Ayiter), m. 116, s. 835. ôrneQin, mevcut bir senet yerine başka bir senet düzenlenmesinde eski senedin yırtılması veya iadesi fiili ile. 457 Yorumlayıcı hukuk kuralları tamamlayıcı rol oynarlar, aksi kararlaştınlabilir. Belli bir husus kararlaştırılmış veya belli bir davranışta bulunulmuş olup da bundan ne anla- şılması gerekti!)i tespit edilmemiş oldu�undan uygulanırlar. Aytekin Ataay, Medeni Hukukun Genel Teorisi, Fakülteler Matbaası, lstanbul, 1965, s. 173. 458 Staehelin, s. 148, von Süren de ayni gerekçelerle Ona katılmaktadır. 459 Staehelin, s. 146. 460 Staehelin, s. 116. Borcun ve Sözlqmenin Yenılenmesl (NovtıtJo-Y...ıı 2?44 vunduğu gibi TBK Madde 18 (İBK 17) ve TBK 72/11 (İBK 67/2) Madde,. leriyle soyutluk ilkesi benimsendiğinde, yenilemenin bu tür gerçeklqtj.. rilmesine hiçbir şekilde itiraz edilemez 481 • Esasen Staehelin'in de belirtti- ği gibi 482 , TBK ve İBK yenileme kurallarına soyut borç tanımasına ilişkin olarak yer vermişlerdir. Buna yürüyen hesapta borç kalıntısının tanınma- sına ilişkin kuralı ve ipotekli borç senedi ve irat senedinin soyut niteliği örnektir. Güven ilkesi kapsamında, yenileme kurallarının ayn bir önemi var- dır. Çünkü taraflar arasında kurulan sıkı güven ilişkisinin öngörülen hu- kuksal sonucunun, kanunla düzenlendiği bir sözleşmedir. Pioter ve Kocayusufpaşaoğlu'nun savunduğu gibi güven nazariyesi karşısında ira- de nazariyesi, iş hayatının güvenliğini sağlamak amacıyla tamamlayıC1 bir nazariyedir ve ona aykırı değildir 463 • Bu durumda yeni bir borçlanma- ya girişildiğinde özel hal ve şartlardan iradenin, mevcut borç yerine geç- mesi çıkarıldığında, irade nazariyesi ile tam bir uyuşum içerisindedir. Çünkü güven nazariyesine göre, irade beyanını karşı tarafın, bütün hal ve şartları dürüstlük kuralları gereğince değerlendirerek nasıl anladığına (güvendiğine) bakılır 464 • Tarafların yenileme amacını taşıyıp taşımadığı- nın yorumu mevcut sözleşmenin tamamen değişip değişmediğini sapta- maktan daha kolaydır. 4. Yenilemenin Kanıtlanması Bir yenileme sözleşmesi yapıldığını ileri süren, iddiasını kanıtlamak durumundadır. Türkiye ve İsviçre hukukunda kanun özel bir şekil arama- dıkça yenileme sözleşmesi şekle tabi değildir. Taraflar her somut olayda eski borcun sona erdiğini, bu yolda iradelerinin birleştiğini ortaya koy- mak zorundadırlar. 461 Staehelin de bu şekilde yenilemenin önemini belirtmektedir, s. 145 soyutluk ilkesinin üstüne kurulan kıymetli evrak hukukunu doğuran ihtiyaçlar, ilkeyi ayakta tutmaya ye- tecek güçtedir. 462 Staehelin, s. 146. 463 Necip Kocayusufpaşaoğlu, Güven Nazariyesi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, lstanbul, 1968, ("Hata"), s. 6. 464 Kocayusufpaşaoğlu (Hata), s. 6. ikinci BOiüm: Türkiye Hukukunda Yenileme TBK'nun 12. Maddesine göre "sözleşmelerin gcçerlili� kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir". Buna "şekil scrbcstisi- denir. Yenilemede ancak yeni borç kaynağı bakımından belli bir şekil zorunluluğu olabilir. Burada genel kurallar yürür. Çünkü aynı maddenin ikinci ayırımında "kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil geçerlilik şeklidir, şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz... ku- ralı yer alır. Dikkat edilecek nokta yenileme sözleşmesinin kendisi şekle tabi olmasa da, yenileme sözleşmesi içinde yer alan borcun ya da söz- leşmenin şekle bağlı olacağıdır. Nitekim yenileme sözleşmesinin geçerliliği için herhangi bir şekil şartı aranmazsa da 6100 sayılı ınvıK'nın 200. Maddesi "belli tutan aşan" miktarlarla yenilenen borçlar için bir ispat şartı koymuştur. 0 Senetle ispat zorunluluğu" kuralına göre; 2.500 TL'yi aşan yenileme işlemlerinin ispa- tı senetle yapılacaktır 465 • Bu yeni borcu belgeleyen senette gösterileceği gibi ayn bir senetle de yapılabilir. Ancak, geçerliliği için belli bir şeklin olmaması, yenilemenin borçlu tarafından ikrarı ve senede bağlanmama- sına rağmen, bazı özel ispat yollarının denenmesiyle kabulü sağlanabilir. Yeni borcun yenileme sebebiyle verildiğini ileri süren kimse savını ispat zorundadır. Bu bir yorum işi olduğundan, yeni borcun amacını be- lirtmek üzere, sözleşmeden önceki devreye ait tartışmalar, senet metni ve senet dışı olaylar göz önünde tutulmalıdır. Özellik.le eski borcun konusu. tarafları ve ekonomik çıkarı bakımından yeni borçla ilgisi incelenmelidir. Tarafların temel borcu ortadan kaldırmak amacı olup olmadığı önemle üzerinde durulacak noktadır. Eski senedin yırtılması, iadesi böyle bir anlam taşıyabilir. 465 HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden itibaren senetle ispat zorunluluğu ve senede karşı tanıkla ispat yasağına ilişkin parasal sınır 2.500 TL iken, 24.11.2016 kabul tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 44. Maddesi ile 6100 sayılı HMK'na eklenen pa- rasal sınırların artırılması başlıklı Ek Madde 1 uyarınca, 11.11.2016 gün ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de ilan edilen Maliye Bakanlığı 474 no.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği'nde tespit edilen %3,83 yeniden değerleme oranında artırılmıştır. Buna göre, 2017 yılı için senetle ispat zorunluluğu ve senede karşı tanıkla ispat yasağına ilişkin parasal sınır 2.500 x %3,83 = 95,75 + 2.500 = 2.595,75 Tl.'dir. Ancak, 6763 sayılı Kanun'la HMK'na eklenen Ek Madde 1 uyarınca her takvim yılı başından itiba- ren yeniden değerleme oranı uygulanarak belirlenen bu parasal sınır on Türk lirasını aşmayan kısımlarının dikkate alınmaması öngörülmüştür. Buna göre, maddedeki pa- rasal sınır, 2017 yılı için 2.590 TL olarak belirlenmiştir. 146 Borcun ve Sôzletmenin Yenilenmesi (Novatio-YenNme) § 6. YENİLEMENİN HÜKÜMLERİ A. Genel Olarak Önceki borcun yerine yeni borcu geçiren, yenileme sözleşmesinin, iki önemli hukuksal sonucu vardır. Bunlar, önceki borcun sona ermesi ve yeni bir borcun doğmasıdır. Yenilemeye, kanunda "borcun sona erme sebepleri" arasında yer ve- rilmiştir. Bu yenileme sözleşmesinin aynı anda doğan ve birbirinden ayn düşünülmeyen iki etkisinden birinin hareket noktası yapıldığını gösterir. Kamın sistematiği bakımından bu bölümleme yerindedir. Eskisinin yeri- ne geçecek yeni bir alacak kurulmasında en önemli tehlike, önceki alaca- ğın ve ona bağlı olan yan hakların ortadan kalkmasıdır. Bir borcun sona ermesi, borçluyu bu borç dolayısıyla sorumlu ol- maktan kurtarır. Burada "borç" sözcüğü daha önce de belirttiğimiz gibi dar anlamlıdır 466 • Örneğin, kira alacağının yenileme konusu yapılması, mevcut kira ilişiğini sona erdirmez. Ancak, borç ilişkisi, söz konusu ala- cak yüzünden süregeliyorsa, bunun sona ermesi, borç ilişkisini de sona erdirir. Yenileme hukuksa sebebine bağlı olarak önceki borcun sona ermesi, taraflarca, iki yönden önem kazanır. Bu şekilde yeni borç bir yandan ön- ceki borcu etkileyen noksanlardan kurtulurken, bir yanda da önceki borcu çoğaltan veya kuvvetlendiren yan (feri) haklan, tersi kararlaştırılmadıkça, kaybetmiş olur 467 . Taraflar arasındaki çıkar dengesi, bu iki hukuksal sonucun ayrı ayrı değerlendirilmesini gerektirir. Yenileme ile önceki borcun borçlusu, bu borç sebebine dayanarak, edimi ödemekten kaçınma olanağını, alacaklı da önceki borca ait üstünlükleri kaybetmek tehlikesi ile karşı karşıyadır. 466 Mevcut bir ilişkiye dayanarak bir senet verilmesinde ilişki içindeki tek bir borcun öngö- rüldüğü için bk. inan, s. 87. 467 Borcun başkaca sona erme nedenlerinde kendiliğinden anlaşılan bu sonucun, yeni- lemede daha önemli bir yanı vardır. Çünkü önceki borcun yeni borç içinde varlığını sürdüremediğine işaret eder. Yenilemeyi borç değişikliğinden ayıran yasal unsur bu- dur. ikinci BOiüm: Türkiye Hukukunda Yenileme Yenileme sözleşmesi, alacaklı ve borçlunun mevcut hukuksal dunımlan- nı istekleri uyarınca yeniden düzenlemelerini sağlar. Yan (feri) borçların sona ermesiyle ilgili TBK'nun 131. Maddesinin (İBK Madde 114) metni aşağıdadır; "Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdir� rehin. kefo- /et, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar dasona emıq olur. işlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözlqmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza�ulu istenebilir. Taşınmaz rehinine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hü- kümler saklıdır. ,, Asıl borca bağlı yan haklar deyiminden ne anlaşılacağı pek açık de- ğildir. Yan haklar alacağın dar anlamda unsurlan dışında kal� onun gayesine hizmet ederek bu şekilde ona bağlılık gösteren hak.lardıtı'. Bu bağlılık çok çeşitli olabilir. Bunlardan faiz ve cezai şart alacağın genişlemesine yarar. Rehin hakkı, hapis hakkı ve kefile karşı doğan yan haklar da alacağa genişleme sağlar. Yenilik doğuran haklar, ilgili adına hareket yetkisi (temsil) ve defiler de modem öğretiye göre yan haklar içinde ele alınır•. Yan haklar doğrudan doğruya alacaklı borçlar ve edimden ibaret borç ilişkisindeki unsurlara bağlı olup alacağın hukuksal niteliğinden ayn kav- ramlardır.c 70 . Yan hakların doğumu ve varlığını sürdürmesi kadar sona ermesi de asıl borca bağlı olduğundan yenileme sözleşmesi önceki borcu bütün .c 68 Von Tuhr, § 2, s. 19 ve 20. 469 Von Tuhr, § 3, s. 20. 470 Bu anlamda alacağa ait imtiyaz (üstünlük) bir yan hak değildir. - Borcun ve Sôzletmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenıternet olarak ortadan kaldınr 471 • TBK'nun 131/II. Maddesi (İBK l 14/ll) uyarın- ca işlemiş faizler, buna kıyasla işlemiş cezai şart borcu için de durum böyledir. Ancak, taraflar bu haklarını saklı tutarak öncekinin yerine geçe- cek yeni borç için de devamını öngörebilirler..n. Bununla da yetinmeye- rek işlemiş faiz ve cezai şart borcunu yeni sözleşmede ana borç haline getirerek hukuksal niteliğini değiştirebilirler,. 73 • Yenileme ile önceki borca ait ayni veya şahsi garantilerin düşmesi önemli noktadır. Rehin hakkı sahibi yenilenen borca rağmen rehni elinde tutmuşsa, yeni borç için de bu garantinin devam ettiği kabul edilir. önce- ki borç kişisel olarak güçlendirilmişse, yeni borçta bunun devamı ancak kefilin rızası ile olur. Bu kefaletin geçerli bir şekilde yeniden yapılması gerekir_. 7 ,.. Yenileme sözleşmesi ile kefalet düşer... 75 • Asıl borca ilişkin yan hakların sona erişinin bir önemi de, asıl borç- tan doğan hareket yetkilerinin yeni borca geçmemesidir. Örneğin, önceki borçta gerçekleşen temerrüt durumu, yeni borcu etkileyemeyeceği için, buna dayanarak ileri sürülecek bozma hakkından söz edilemez. Önceki borca ait defiler de yeni borca yöneltilemez. TBK'nun 161. Maddesindeki, yıllanma defi TBK'nun 97. Maddesindeki ödemezlik defi, 471 Yenileme soyut bir borçla gerçekleştirilmişse önceki borçta tahsil edilen fazla faiz miktarı artık yeni borçta geri istenemez. Ancak sebebe bağlı bir borçla yenileme ya- pılmışsa istenebilir. Krş. Tekinay (B.H.) s. 33. 472 Bunu açık veya örtülü biçimde yapabilirler. Örneğin, önceki borç için verilen rehnln iade edilmemesi örtülü olarak faizlerin düşmediğine de işaret eder. Bkz. Oser/Schönenberger (Ayiter), m. 114, s. 826. 473 Poliçenin süresini uzatırken işlemiş faizleri katarak yeniden düzenlenmesinde durum budur. 474 Uygulamadan alınan şu örnek ilgi çekicidir. Kefilli bir senet; aynı kefilin kefaleti ile yenilemek isteyen alacaklı yeni senet yazıldığı sırada borçlu imza ettikten sonra, kefi- lin de imzası istendiğinde, kefil eski senetteki imzasını kopardıktan sonra yeni senedi imzalayacağını açıklamıştır. Senedi yırtacağını açıkladıktan sonra kefilin niyetinin kö- tü olduğunu anlayan alacaklı senedi elinden almıştır. iki senedin de süresi geçince alacaklı, asıl borçlu aciz halinde olduğundan borcu kefilden istemiştir. Bunun üzerine a�ıl mahkeme ikinci senedin niteliğini uzatma kabul etmiş, temyiz mahkemesi ise ye- mleme saymıştır. Bk. Hamdi, s. 4130 vd. Olayda iki senede birden dayanıldığından şüphe yok ki uzatma vardır. 475 Ofti�ger de, federal mahkemenin bir kararını, (BGE 64, il, 284) eleştirerek, kefaletin yenıden kurulmadıkça yenileme ile düşeceğini belirtmektedir. Oftinger, s. 180-182. İkinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme TBK'mın 231. Maddesindeki ayıptan doğan semenin indiri.lmcsi veya değiştirilmesi defi, aynca kanunda belli durumlar dışında TBK·nun S 5. Maddesinde kefilin önce asıl borçluya karşı dava defi asıl borcun sona ermesine bağlı olarak ortadan kalkmıştır. Bu sonuctm gerçekleşmesi için.. borçlunun bu haklarından bile bile vazgeçmesi şartı aranmaz..,.. kendili- ğinden gerçekleşir. TBK Madde 13 I/III bazı durumları saklı tutmuştur. llk olarak ta- şınmaz rehni, alacağın sona ermesiyle değil, TMK'nın 858. Maddesi uyarınca tescilin terkini ve taşınmazın tamamen yok olmasıyla sona erer. İkinci olarak kıymetli evrakta asıl alacağın sona ermesine rağmen faiz ve temettü kuponlarının varlıklarını sürdüreceği kabul olunur. Bu kuponlar asıl borcun yan (feri) haklarından olduğu halde, asıl alacağın sona ermesi veya beraber bulunmaması durumunda tek başına bağım- sız bir varlık kazanırlar. Bu nedenle önceki alacağa ait faiz alacağının bu kuponların düzenlenmesiyle yenilendiği söylenebilir 477 • Oçüncil olarak, konkordatoya ait özel hükümler saklı tutulmuştur. Bu da kon- kordato alacaklının asıl borçluya karşı kaybolan haklarına rağme°' bu borç için alınan rehinlerin verilen kefaletlerin devam etmesi ile ilgili- dir. Yeni borcun geniş anlamda hukuksal sebebinin yenileme (causa novandi) olması, yeni ve bağımsız bir borcun varlığını ortaya koyar. Ar- tık tarafların birbirlerine karşı sorumluluk.lan bu yeni hukuksal işlemden ötürüdür 478 • Yeni borca yöneltilecek defilerde "borcun bağımsızlığı" prensibi yürür. Temel borcun yıllanma süresi ne olursa olsun yeni borç için ayrı bir yıllanma süresi işler. Yeni borcun belli bir hukuksal sebebi yoksa bu süre soyut borç tanıması için TBK'mm l46. Maddesi uyarınca 1O yıldır. Süre yenilemenin gerçekleştiği tarihte başlar. Kambiyo senetle- ri için özel süreler saklıdır. 476 ita uğruna verilen soyut borç tanımasında durum başka türlüdür. Krş. Sungurbey, s. 104. 477 BGB § 805'te bunlar, "yenileme kuponunolarak isimlendirilmiştir. 478 Yeni borcun geçersizliği durumunda, yenileme işleminin varlığı söz konusu olamaya- cağından temel borç sorumluluk kaynağı olmakta devam eder. 160 Borcun ve Sozıe,menln Yenllenmeıi (Novatio - v..._,_, B. Cari Hesapta Yenileme Borcun yenilenmesinin en önemli uygulama alanlarından biri, hiç kuşkusuz cari hesap ilişiği bakımındandır. ETBK'nda yenilemenin dü- zenlendiği 114. Maddeden hemen sonra 115. Maddede yer alması bunu gösterir. Yeni düzenlemede de madde numaralan değiştirilerek yine bir- biri ardı sıra TBK'nun 133. Maddesinden sonra 134. Maddesi ile yenile- menin bu önemli uygulama alanı yerini korumuştur. Alış veriş geleneklerinin oluşturduğu bir kurum olan cari hesap iliş- kisinde ayrılmaz bir hukuksal sonuç olarak kabul edilegelen yenileme, cari hesabın doğumuna kadar uzanan tarihsel eski görüşe dayanır' 479 • Klasik eski öğretiye göre, cari hesaba geçen her alacak yenilenmiş sayılır. Bu görüşü savunan yazarlardan bir bölümü tam bir yenileme- den 480 diğerleri ise bir yenileme benzerinden (quasi novatio) söz açar- lar 481 . Görüşlerin ortak noktası cari hesap sözleşmesinin yenileme amacı- nı da kapsadığı düşüncesidir. Günümüzde 6762 sayılı eski ve 6106 sayılı yeni TTK ilgili kuralları uyarınca cari hesap tanımlaması çerçevesindeki değerlendirmeler yeni bir başlangıç noktasıdır. TIK 89 Maddesinde de cari hesap sözleşmesini şöyle tanımlamaktadır: "(]) İki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan ala- caklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilme- sinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesidir. 479 Bkz. Baki Toksal, Hukuki Cephesi ile Hesabı Cari, Sermet Matbaası, lstanbul, 1956, s. 58. 480 Joseph Hamel, Banques et Operations De Banque, Paris, 1933, Cilt 1, n. 339, s. 527 ve 528. 481 Thaller, Lyon-Caen, Escarra, Bonneacarere ve Laborde - Lacoste. Bu yazarlar, Halid Kemal Elbir'in Cari Hesapta Tecdit Meselesi ve Bu Hususta Türk Hukukunun Kabul Ettiği Hal Tarzı adlı makalesinden alınmıştır. Halid Kemal Elbir, Cari Hesapta Tecdit Meselesi ve Bu Hususta Türk Hukukunun Kabul Ettiği Hal Tarzı, IHFM, Cilt XIV, Sayı 1-2, 1948, s. 301 vd. Ayrı Bası, s. 5, n. 12. ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme rsı (2) bu sözleşme yazılı yapılmadıkça geçerli olmaz. " Cari hesabın hukuksal niteliği konusunda değişik görüşler vardır. Toksal, "Hukuki Cephesi ile Hesabı Cari" adlı tezinde; cari hesap söz- leşmesi ile cari hesap ilişiğini birbirinden ayınr 482 • Cari hesap sözleşme- si yapıldıktan ve cari hesap ilişkisi bir kere kurulduktan sonra bükOmlc- ri ve işleyişi ile bağımsız bir "hukuksal kategori" yara�. Ona göre. "Tarafların iradesi ile kurulan bu hususi icra sistemi bir akit ve borç bağı olmayıp, kelimenin teknik hukuksal anlamı ile bir müessesedir. Tüzel kişiliği olmayan bu müessesenin gayede birlik ve süreklilik öğc- leri vardır." Toksal, yenileme konusuna farklı bakmaktadır: Hesabı cari sözleş- mesinin özü, karşılıklı olarak alacak ve borçların istenmesinin bir süre uzatılmasıdır 484 . Bu ihtiyaç bir yenileme değil, uzatma sözleşmesi özelli- ğine denk düşer. Kanunun açık ifadesinden çıkan bu sonuç hesaba kayıtla yenilenme görüşünü kovmaya yeter. Vivante ve Toksal'ın görüşüne göre 485 cari hesap kaydına geçen ala- cağın, teknik gereklerine aykırılığı nedeniyle yenileme sözleşmesi redde- dilir. Çünkü cari hesap ilişiğine kaydedilen alacak kayıt anında doğdu- ğundan yenilemeye konu olamaz. Vivante, cari hesap döneminden önceki döneme ait olan alacaklarda yenilemeyi kabul eder. Toksal, bu durumda dahi, alacağın hesaba kayıt anında doğduğunu ve yenileme konusu yapı- lamayacağını söyler 486 • Kanımızca burada önce doğmuş bir alacaktan söz açılsa bile, yenileme amacının yokluğu dışında 487 yenilemenin ikinci tek- nik şartı olmadığından da yenileme mümkün olmaz. Çünkü cari hesaba 482 Toksal, s. 11. 483 Toksal, s. 10-17 484 Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku, Giriş, Ticari işletme, 3. Bası, Ankara, 1968, s. 573. Arslanlı da "cari hesap geçici bir zaman için ifaya tecil eden bir müessesedir" der. Arslanlı, Halil, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Umumi Hükümler, Bası 3, lstanbul, 1960, s. 240. 485 Vivante için bkz. Elbir, s. 7, Toksal, s. 60. 486 Vivante ve Toksal'ın bu görüşleri için bk. Toksal, s. 60-61. 487 Ersin Çamoğlu, Cari Hesapta Tecdit, IHFM. 1962, Cilt XXVIII, Sayı 1, Ayrı Bası, s. 13. 152 Borcun ve Sozıe,menin Yenilenmesi (Novatio - Yenıiemet kayıtla yeni bir borç doğmamakta, eski borcun ifa tarzı değiştirilmekte- dı . r 488 . TBK Madde 134 aşağıdadır: "Çeşitli kalemlerin bir cari hesaba sadece kaydedilmiş olması, bor- cun yenilenmiş olduğu anlamına gelmez. Ancak hesabın kesilmiş ve hesap sonucu diğer tarafça kabul edilmiş olması durumunda, borç yenilenmiş olur. Kalemlerden birinin güvencesi varsa, aksi kararlaştırılmadıkça, he- sap kesilip sonucun kabul edilmiş olması, güvenceyi sona erdirmez." Bu maddenin ilk fıkrası, İBK'nın 117/I. Maddesinden alınmıştır. Bir başka bakımdan da, bu madde olmasa bile ayni hukuksal sonuca varılabi- leceği açıktır 489 • Çünkü yenileme konusunda ana ilkeyi koyan TBK Mad- de 133/I, yenileme için taraflar arasında yenileme konusunda varılacak ayn bir anlaşmayı şart koşmaktadır. Tarafların arasında yapılan bir cari hesap sözleşmesi, yenileme anlaşmasını kendiliğinden içermez. Böylece TBK'nun 133/I. Maddesinin ilk bölümünde yenilemenin teknik ve iradi unsurları bakımından, alacak kalemlerinin cari hesaba geçirilmesinin yenileme olmadığı açıklanır. Modem öğreti de, cari hesaba alacak kaydı- nın geçirilmesinin yenileme olmadığı görüşündedir 490 • Toksal'ın tezinden sonra cari hesap konusunda ikinci bir başka dok- tora tezi Durgut tarafından yazılmıştır Durgut'a göre "cari hesabın bö- lünmezliği gereği, tarafların cari hesap kalemleri üzerinde tasarruf yetki- sine sahip olmadığını, cari hesap sözleşmesi sonunda ortaya çıkacak ba- kiye borcun ödenmesini kabul ettikleri bir anlaşmadır 491 ". Emredici ol- 488 1926 tarihli 865 sayılı önceki TTK madde 782/2'de 'cari hesap sözleşmesinin önceki devrede mevcut alacağın, tarafların rızası ile cari hesaba geçirilmesini yenileme saymıştı. 1957 tarihli 6267 sayılı TTK, BK madde 115/1'e zıt olan bu hükmü kaldır- mış, yenileme bakımından BK madde 115/1 ile 6267 s. TTK madde 88/2 birbirine uy- durulmuştur. Yeni 2011 tarihli ve 6102 sayılı TTK madde 89 ile TBK madde 134'te de aynı uyum sürmektedir. 489 Bkz. Toksal, s. 64. 490 Esmein, Planiol, Calin - Capitant, Martin, Guhl, Göktürk, bkz. Elbir, s. 6. 491 Bkz. Ramazan Durgut, Cari Hesap Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, lstanbul, 2012, s. 3. lldncl Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme D mamakla birlikte TBK'nun 134/1. Maddesi uyarınca cari hesaba kayıt ile borç yenilenmiş olm.az4�. Cari hesap sözleşmesinde takas .mlaşması so- nunda bakiye ortaya çıkar ve taraflarca tanınıt'3. TBK'nun I34/II. Maddesine baktığımızda, "cari hesapta bir yenile- meden" söz edildiğini görmekteyiz. Artık cari hesap ilişkisi içindcytz. Cari hesap sözleşmesi, bir hesap süresi belirlenerek yapılabilir. SOresız de olabilir. Süre anlaşması yoksa her takvim yılı bir "hesap devresi" ile sürdürülür. Cari hesap ilişkisi böylece taraflarca ve kanunla düzenlenmiş belli devrelerde, hesaplaşma sonucu doğan hesap kalıntısını tanıma iş- lemlerini gerekli kılar. Durumuna göre cari hesap ilişkisi içinde birkaç hesap devresi bulunabilir. Her hesap devresi sonunda alacaklı ve borçlu hesap arasındaki fark olan kalıntının saptanması hesabın kapatılmasıdır. Buna hesaplaşma de- nir 494 • Hesaplaşmanın hukuksal niteliği bir tespit (saptama) işlemi�. Cari hesaba kaydedilen karşılıklı alacaklar takas sonucu en düşük tutara indirgenerek sona erer 496 • Saptama işlemi ile de, o hesap devresinde takas edilemeyen son hesap kaleminin içeriği belirtilir 497 • Bu taraflar arasında "yeni bir borçtur". Bu borcun çoğunlukla hesabı tutan kişinin tek taraflı işlemi sonucunda olması ayrıca "tanınmasını" gerektirir. İşte hesaplaşma devreleri sonunda hesap kalıntısının taraflarca ortaklaşa çıkanlmasına veya hesabı tutan tarafından diğer tarafa bildirilerek, onun açlk biçimde açıklamada bulunmasına "tanıma işlemi" denir 498 . 492 Durgut, s. 118. 493 Durgut, s. 129. 494 Bu terimi ilk kez özel bir anlamda Toksal kullanmıştır, s. 107. Toksal'a göre hesap- laşma olayı takas ve yenilemeden ibaret karma bir nitelik gösterir, s. 109. 495 Çamoğlu, s. 15. 496 Von Tuhr, s. 708. 497 Von Tuhr, s. 708. Hesap devresi sonunda borçluyu gösteren bu kaleme·hesap kalın- tısı" (soldo) denir. Toksal, s. 109'da Von Tuhr'un sayfa 708'deki bir cümlesinden, ba- kiyenin kabul işleminden sonra doğduğunu çıkarmışsa da bu cümlede kanımca, ba- kiyenin bir takas artığı değil, bir hesap artığı olduğu ifade edilmek istenmiştir. Nitekim sonraki cümlelerde "bakiyenin kabulünden" söz edilmekle bu durum açığa kavuşmak- tadır. 498 Çamoğlu, s. 14. Borcun ve Sôzleımenin Yenılen:mn.ı (Novabo-Y� Tanıma sözleşmesinin hukuksal niteliği iki taraflı bir borç tanınması- dtr 499 • Bu işlemle hesap kalıntısı borçlusu borcunu, alacaklısı ise mevcut alacaktan başka cari hesap uyarınca bir alacağı bulunmadığım tanımakta- dır°°. Tanımanın konusu hesap kalıntısı olmaktadır. Cari hesap ilişkisin- de özel metotlarla çık.anlan bu kalıntının gerçeğe uygunluğu, taraflar arasında bir kez daha tartışılmış olmakla birlikte sorun çıkartabilir. Önce- likle "adi hesaptaki yanlışlar" her zaman düzeltilebilir. Bunun dışında belli itiraz ve defılerin, iptal edilebilirliğin ne ölçüde geçerli olabileceği de önemli bir meseledir. Önce hesaplaşma ve tanıma işlemlerinin yenileme etkisini inceleye- lim. Toksal, hesaplaşma anında yenilemeyi kabul eder 501 • Hesaplaşmaya "muhasebe tatbikatından" öteye hukuksal bir anlam yükler. Cari hesap ilişkisinin "bölünmezlik" hukuksal sonucundan hareket ederek "hesap kalıntısını" elde etmek amacına yönelmiş olduğunu kabul eder. Bunun için de cari hesap sözleşmesinin yeterli bir sözleşme olduğunu, aynca tarafların yeniden anlaşma gereğinin aranmasının cari hesabın hukuksal bir müessese olduğu görüşüne aykırı düşeceğini söyler. Toksal, cari he- sap ilişiğinin bir borç bağı olmayıp, bir müessese olduğunu ve kurucu iradenin kendiliğinden ortaya çıkan iradi sonuçlan olan bir öze dayandı- ğını söylemektedir. Hesaplaşmaya takas ve yenilemeden meydana gelen karma bir nitelik kazandırır. Ayrıca yenileme iradesini ve tekniğini red- deder 502 • Yenileme konusunda bu görüşe katılamayız. Bu görüş, TBK'mın 134/11. Maddesinde açıklanan yenileme kuralına ters düşer. TBK 134/1, yalnızca cari hesaba kayıt işleminin yenileme sayılamayacağını açıkça belirtmiştir. Hesaplaşma sonucunda düşülen kayıt da bu niteliktedir. Ta- rafların kabulüne yönelik "yeni bir borç" kaydından ibarettir. Bu son bor- cun tanınması artık TBK'nun 18. Maddesine göre cari hesap ilişkisi için- 499 Toksal, s. 116. 500 Toksal, s. 11. 501 Toksal, s. 107 vd. 502 Toksal, s. 64'te TBK madde 151/1 (134)'te tarafların yenileme niyetlerini imkansızlı- ğına ve teknik gereklerin olmamasına bağlayarak reddeder. ikinci BOiüm: Türkiye Hukukunda Yenileme de tek tek kalemlerin yerine geçen yenileme sebebi ile yapılan ve açıkla- yıcı nitelikte bağımsız bir borçtur. Cari hesap sözleşmesinin gelcnekxl amacı gerçekleşmiş, uz.atılan ifa süresi sonunda "gerçek borç tutan- be- lirlenmiştir. TTK'da yapılan cari hesap tanımına göre. taraflar aralarında yazılı biçimde edimin ifasını geciktiren bir sözleşme çeşidi Ozeri:ndc an- laşmaktadırlar. Bu sözleşmenin amacı ileride belirlenecek edim Ozcrin- den, ayrıca bir yenileme sözleşmesiyle ifaya kesinlik kazandırmaktır. Öğretide baskın görüş, yenilemenin son hesap kalıntısının karşı ta- rafça tanındığı anda gerçekleşeceğidir5° 3 • Eski borcu sona erdiren ve yeni bir borç yaratan karşılıklı tanıma son borç kaleminin yenilenmesi ile olur. Ancak, son hesap kalıntısı bakiyenin yenilenmesi durumunda, cari hesa- bın çeşitli kalemleri için verilen teminatların da sona ennesi beklenir. Bu noktada TBK'nun 134/IIl. Maddesine baktığımız� ana kural yenilemenin hükümleri dışında farklı bir hüküm içerdiğidir; bakiyenin yenilenmesine karşın önceki hesap kalemlerinde mevcut olan güvencele- rin, aksi kararlaştırılmadıkça ortadan kalkmamasıdır. Cari hesap konu- sunda özellikle üzerinde durulması gereken bu durumun farklı sonuçlan vardır. Konunun yanıtını yine tarihsel gelişim içinde buluruz. Eugenbucher 504 , "eski İBK'nın 1904 tarihli Huber Tasarısında yenileme- nin zamanı konusunda henüz açık bir madde olmadığını ve yenilemenin ne zaman gerçekleştiği konusunda tartışmalar yapıldığına değinirn. Cari hesaba geçirme ve çıkarma işlemleri ile bakiyenin kabulüne indirgeme durumunun bir tür "yenileme fobisi" (horror novationis) yarattığını, bu nedenle de İBK'nın 117/3. Maddesine böyle bir hüküm koyularak, temi- natların yeni alacağa aktarıldığını ve İBK'nun 117/3. Maddesinin asıl amacının yenilemenin olumsuz etkilerini gidermek" olduğunu açıklar. 503 Von Tuhr, § 76, s. 708, Saymen/Elbir (Borçlar Hukuku), s. 681, Arslanlı (Ticari Senet- ler), s. 247. Karayalçın (Ticari Senetler), s. 585. Çamoğlu, s. 15. Alman hukukunda da bu görüş geçerlidir. 504 Eugen Bucher, Yanlış Bir Bakiyenin Kabul Edilmesi: ihtilaf Sebebsiz Zenginleşme Hukukuna Göre Mi Yoksa Sözleşme Hukukuna Göre Mi Çözülür? (Çev. Vedat Buz), Prof. Dr. Reha Poroy'a Armağan, lstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, lstanbul, 1995, s. 66-89, s. 87 (Çevrimiçi) www.eugenbucher.ch/pdf_fıles/60t.pdf 156 Borcun ve SOzle9menin Yenilenmesi (Novatao-Y.,..,◄ Bu konu 505 "gerçek bakiye ile kararlaştırılan bakiye arasında" bir farklılık, eksiklik olduğunda önem kaz.anır. Sorunun kaynağın� çıkarına yanlışlık yapılan tarafın haksız biçimde zenginleşmesi mi vardır? Yoksa sözleşme hukuksal zemininde bakiye anlaşması için irade sakatlığı nede- niyle iptal ya da salt sözleşme esaslarına göre "olması gereken durumun yeniden tesisine ilişkin" bir yükümlülük mü söz konusudur?' Eugenbucher'in açıklamalarına göre 506 bakiyenin yenileme olarak kabulü durumunda iki ana çözüm yolundan harekete geçilebilir: a) Sebebe bağlı yenileme, buna göre yeni alacak yerine geçtiği eski alacağın varlığına bağlıdır. b) Soyut yenileme, yeni alacak yerine geçtiği eski alacaktan bağımsızdır. Peki, cari hesapta bakiyenin yenilenmesi hangisidir? Konu 23 Aralık 1994 tarihli Federal Mahkeme Kararında tartışılmış- tır 507 . Sonuçta cari hesap ilişkisini yürüten bankanın hatası ile hesaba zimmet olarak kaydedilmeyen alacak kaleminden dolayı açılacak dava- nın, sebepsiz zenginleşmeye dayanacağı kabul edilmiştir. Federal Mah- keme Alman hukukunun etkisi altında kalarak, sözleşmenin hata sebebi ile iptali düşüncesini saik hatasına dayanarak reddetmiştir. Yenileme ile soyut bir borç yaratıldığından, tekrar başa dönülmesinin anlaşmaya aykırı bir "protestatio facto contraria" (kendi davranışı ile ilgili çelişkili, itiraz) oluşturulacağı ileri sürülmüştür. Eugenbucher, cari hesapta bakiyenin tanınması aşamalarını ayrıntıla- rı ile inceleyerek, hesap yanlışlığı yüzünden zarar gören tarafın sözleş- mede irade sakatlığını ileri sürerek hakkını araması gerektiğini savun- maktadır 508 . Açıklamaları, yenileme kavramının Roma hukukundan gü- nümüze kadar gelen gelişimine ışık tutmaktadır. Konuyu Eugen Bucher'in anlatımı ile sürdürelim: 505 Bucher, s. 66-67. 506 Bucher, s. 70. 507 Bkz. 23.12.1993 tarihli Creddit Lynonnais Kararı için Bucher, s. 71. 508 Bkz. Bucher, s. 66-89. -- ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme "Bakiye anlaşması teorisi ile bağlantılı olarak "novaıion •• (vtJio yenileme) kavramı önemli bir rol oynar. Bu kavram daha önce Roma kaynaklarında kullanılmıştır ve tarafların mevcut bir alacak ılqki.Ji yerine, yeni meydana getirilen başka bir ilişkinin geçmesi hıısusunda an/aşmalarını ifade eder. Burada eski alacağın ifa ile ortadan lcalkııtı düşüncesi mevcuttur ki, ifa yeni meydana getirilen ikinci a/acatın ta- nınmasıdır. Bakiye an/aşmasında yenileme niteliği görmek. sadece bu anlaşmanın kurucu borç ikrari olarak nitelendirilmesi halinde söz ko- nusu olup, onun sadece bildirici, ispat hukukuna ilişkin bir işlem olarak görülmesi halinde mümkün değildir. Bakiye anlaşması yenileme olarak anlaşılmak istendiği takdirde, iki ana çözüm yolu söz konusu olabilir: Birincisi "sebebe bağlı" yenilemedir ki, buna göre yeni meydana geıirı- /en alacak yerine geçtiği eski alacağın mevcudiyetine bağımlıdır. ikinci olarak "soyut" yenileme: Buna göre yeni alacak, yerine geçtiği eski alacağın yazgısından bağımsız olarak mevcuttur. Aşağıda görüleceği gibi, kabul edilmiş yanlış bir bakiyenin ne şekilde düzeltileceği, özellik- le bakiye anlaşmasının soyut bir yenileme (yani borç ikrari) olarak ni- telendirilip nitelendirilmediğine bağlıdır. Sonuç olarak burada belirt- mek gerekir ki, yenileme kavramı kesin hatlara sahip olmayıp. Roma hukukunun gelişimi içinde ve ayrıca yeni çağda da değişimlere ıığra- mıştır 509 • Bazen borcun teyidi, bazen yeni bir borcun meydana getiril- mesi olarak gerçek anlamda ''yenileme" ön plandadır; bundan başka bazen yenileme lehine bazen aleyhine bir karine mevcuttur. Tarafların yenileme olarak nitelendirilen anlaşmasının ne dereceye kadar geçmişe dönülmesine engel olacağı, yani eski alacaktan doğan itirazların, ileri sürülmeleri mümkün ise, hangi ölçüde caiz olduğu sonısu ve bundan sonra, en azından ilk alacağın mevcudiyetinin ikinci alacağın mevcudi- yetinin şartı olup olmadığı sorusu ön plandadır. Kanun koyucu açık bir tavır takınmadığı için, bu satırların yazarına göre, somut sorunların, çok defa üstü kapalı bir biçimde ileri sürüldüğü gibi, teorik anlayışlar vasıtasıyla değil, tarafların iradesine dayanarak bir çözüme kavuştu- rulması gerekir" 509 Max Kaser, Römischen Privatrecht Recht, 16 Auflage 1992 & 54/1 için, bkz. Bucher, s. 70, dn. 4. 168 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novstio - Yenileme) Ona göre; son bakiyeyi hesaplayıp, karşı tarafa bildirme icap gibi tek taraflı yapılan bir işlemdir. Sonuca karşı tarafın kabulü ile ulaşılacaktır. Ortaya çıkan sözleşmenin hukuksal niteliği çok tartışılmıştır. Davaya konu olacak soyut bir borç ikrarı gibi kabul edilebileceği gibi, bir alaca- ğın varlığına karine teşkil edip, kendisi dava sebebi olmayan ve aksi ka- nıtlanabilen vakıaların ortak bir kabulü anlamında da olabilir. Somut olayda tarafların iradesine hangisinin uygun olduğuna bakılacaktır: Birinci durumun kaynağı Roma hukukudur (Dig.46. 2.) ve eski bor- cun yerine yenisi geçen, kurucu bir borç (stipulatio) ile yenileme var- dır 510 . Bu görüş günümüzde de sürmektedir. Yeni borç eskisinden bağım- sızdır. Türkiye hukukunda da bakiye anlaşmasının bağımsız, soyut yeni bir borç yarattığı savunulmaktadır 511 . İkinci durumda, Eugenbucher, genelde kanundaki düzenlemeye baktığımızda, "soyut" kavramının açıklamaya muhtaç olduğunu ileri sürer. Yenilemenin gelişim çizgisini takip ettiğimizde ve cari hesapta, bakiyenin yenilenmesinde bu açıklığı tespit etmenin güç olduğunu ek- ler. Böylece bakiye anlaşmasında soyut bir borç ikrarı ile taraflar, tek tek kalemlere geri dönme olasılığını kapattıklarından, tarafların iradeleriyle gerçekleştirdikleri bu durumdan sorumlu olduklarını açıklar. Oysa gü- nümüzde, yazılı ve açık beyan olmadan, soyut bir borç yükümlülüğü ka- bul edilemez. Roma hukukunda resmiyet "şekil" işlemleri ile yeni işleme soyutluk kazandırıyordu 512 • Günümüzde yazılı şekil bu nedenle önemlidir. Yeni durumda bakiye anlaşmalardaki soyutluktan, yalnızca "tarafların iradesinin" önemli oldu- ğunu çıkarabiliriz. Yeni borcun varlığının eski borcun varlığına dayandı- 510 Bakiye anlaşmanın bağımsız bir borç sebebi olduğu görüşünün kurucusu Grünhut kabul edilir, bkz. Bucher, s. 69, dn. 3. 511 Arslanlı, genel olarak, yenilemeyi meydana getiren işlemi soyut sebep bağlı olarak ikiye ayırmakta, hesabı cari ilişiğinde takasa uğrayan alacak ve borçlardan artan kı- sım tek bir alacak ve borç yenilenmiş bir talep konusu olur diyerek, soyut bir borç doğduğunu kabul eder Bkz, Arslanlı (Ticari Senetler) s. 247. Sungurbey de hesabı cari yoluyla borcun kabulü alacağın soyut niteliğini değiştirmez demektedir, s. 67. 512 Grünhut, bkz. Bucher, s. 86, dn. 19. ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme ,ıse olması daha elverişlidir. Yeni alacak, eski alacağa bağlı olduğundan se- bebe bağlı bir yenileme söz konusudur 13 • Bu açıklamalardan, yenilemenin çok anlamlı bir yapıya doğru geliş- tiği söylenebilir. TBK'nun 134/III. Maddesi, bu yüz.d� yenileme etkisi- nin sınırlanmasına karşı günümüz hukukunda önemli bir düunJcmcdir. Cari hesapta yenileme sözleşmesine bir aynk kural getirdiğinden değil yenilemenin eski düşünüş modelini değiştirebileceğimize yasal bir olanak tanıdığından böyle olduğunu söyleyebiliriz. Sonuç olarak yenileme kavramı, kesin kodlara sahip olmayıp, Roma hukuku gelişimi içinde, aynca yeniçağda da gelişimini sürdüren Ö7.elliktcd.ir. Bu anlamda bazen bir borcun onanması, bazen yeni bir boram meydana getirilmesi anlamındadır. Tarafların iradesi son kertede çözümleyicidir. Cari hesap açısından yenileme mekanizmasına baktığımızda yarar ve sakıncalarını şöyle özetleyebiliriz: Son hesap kalıntısı gerçek bakiye ile uyuşuyorsa, yenilemenin soyut bir borçla tarafları bağlaması bir işlem kolaylığıdır. TBK'nun 134/II. Maddesiyle gerçekleştirme yolunu açık tutmaktadır. Uygulama da bu yoldadır. Taraflar son hesap kalınnsına "hata ve nisyan mahfuzdur" (salvo errore et omissione) kaydını koymak- la basit hesap yanlışlarına engel olmaktadır 514 . Çoğu kez bu kayıt konul- madan da hesap kalıntısının değişmesine yol açan toplama ve çıkarma işlemleri ile doğru hesap bulunmaktadır 515 • Cari hesap ilişkisinde, tarafların iradesinin doğrudan rol oynamadığı durumlarda, yenilemeye karşı özenli davranılmakta, yenileme olumsuz karşılanmaktadır: TBK 133/11 ve 134/11 Maddeleri uyarınca soyut borç senedinin ve- rilmesi, tersi kararlaştırılmadıkça yenileme sayılmamaktadır. Ana kural cari hesapta da uygulanmaktadır. Ayrıca ITK'nın 91. Maddesine göre, 513 Bucher, bakiyenin kabulünde soyut yenileme etkisini reddeden iki ayrı esere daha yer vermektedir. Birincisi, Otto Schlapfer, Der Kontokorrentvertrag, Diss, Zürich 1943 - ikincisi Bernhard Stahelin, Ole Novation, Diss, Basel, 1948. Bu tezler için bkz. Bucher,s. 87,dn.23. 514 Karayalçın (Ticari işletme), s. 588. 515 Karayalçın (Ticari işletme), s. 589. - 160 Borcun ve SOzle9menin Yenilenmni (Hovatio - Yenıl•neı "cari hesaba yazılan ancak bedeli alınamayan ticari senet sahibine ger, verilerek, cari hesaptan silinmişse, bakiyede yanlışlık varsa, yenileme gerçekleşmez 518 ". Cari hesap süresinin belirlenmesi ile de yenilemeye bir sınır koyula- bilir. Cari hesap sözleşmesi ile cari hesap ilişiği arasında bir denge ku- rulmuş olur. Burada yenileme sözleşmesi yapılmasını "son hesap kalıntı- sı'' dolaysıyla kabul etmek uygundur5 17 • Cari hesabın devamı sırasında bir talep hakkı söz konusu olamayacağına göre, ifa süresini uzatan bir söz- leşme çerçevesinde, cari hesap ilişiğinin özellikleri uygulama alanı bul- mazs,s. Bakiyenin belirlenmesiyle ilgili TTK'nın 94. Maddesi aşağıdadır: "(]) Sözleşme veya ticari teamül uyarınca, belirli hesap devreleri sonunda devre hesabı kapatılır ve alacak ve borç kalemleri arsındaki fark belirlenir. (2) Hesap devresi hakkında sözleşme ve ticari teamül yoksa, her tak- vim yılının son günü taraflarca hesabın kapatılmasının son günü kabul edilmiş sayılır. Saptanan artan tutarı gösteren cetveli alan taraf, aldığı tarihten itibaren bir ay içinde, noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik bir imza içeren bir yazı ile itirazda bu- lunmamışsa, bakiyeyi kabul etmiş sayılır." Yenileme açısından hesabın kesilmesi (sona ermesi) ile yenilemenin kabulü, her hesap devresi sonunda ortaya çıkacak çekişmeleri de ortadan kaldırmış olur. Cari hesapta soyut yenilemeyi duraksatan önemli bir neden de önce- den ele aldığımız TBK'nun 134/III. Maddesindeki düzenlemedir. Hesap kalıntısı bakiyenin yenilenmesine karşın, önceki borç ve alacak kalemle- 516 Çamoğlu, s. 23. 517 Toksal da ancak son hesap kalıntısı ile efektif ifanın mümkün olduğunu söylemekte- dir, s. 68. 518 TBK 134/2 hesabın kapanmasından değil, hesabın kesilmesinden söz ederken, TTK madde 94 hesabın kapatılması sözcüğünü kullanmıştır. ikinci Bölüm: Türkiye Hukukunda Yenileme 111 rine ilişkin güvencelerin süreceğinin kabul edilmesidir. Bu yenilemenin yan borçlan sona erdireceğine ilişkin ana kuralına aykındır 18 • Bu maddeyi ana kuralla bağdaştırmanın yolu, tarafların önceki borç için verilen garantilerin, hesabın kesilmesinden sonraki "hesap kalıntısı'"' için de saklı tutulmuş ve istenmiş olmalarıdır. Bu konunun kapsamı tar- tışmalıdır: Toksal 520 , hesaptaki alacağın sözleşme süresince istenemeyeceğine ve ancak cari hesap yolu ile söndürüleceğine göre tarafların, hesap kalemleri için verdikleri garantileri, aslında son hesap kalıntısı için de verdiklerini savunur. Von Tuhr 521 , taraf iradelerinin bu yolda olmasının söylenmesinin güç olduğuna işaret ederek, cari hesaptaki bu kuralın garanti ve garantilerin hesaptaki alacak miktarı oranında son hesap kalıntısına ait olacağını söy- ler. İki görüş tek tek kalemler için verilen güvencelerin bakiyeye etkisini onaylamakta, ancak aralarında garantinin miktarı dolaysıyla farklılık doğmaktadır. Bir başka bakımdan ileride doğacak borç için önceden kişi- sel bir garanti verilmesi, TBK'nun 582. Maddesi uyarınca mümkünse de, güvence verilen rehnin üçüncü kişiye ait olması ya da güvencenin bir kefil olması durumunda, bu kişilerin işlemlerin sıhhatine ait itirazları önem kazanır 522 . Kanımızca bu karmaşalardan uzaklaşmak ve TBK'nun 134/111. Mad- desinin yenileme sözleşmesine farklı bir yol çizdiğini kabul etmek gere- kir. Madde, tarafların iradesinin bakiyenin kabulünde güvencelerini kay- betmemek olduğunu var saymaktır. Eğer hesaptaki kalemlerden biri için garanti verilmişse, bu garanti zorunlu olarak bağlandığı tek kalem borç tutarında ve cari hesap ilişiği içinde yer aldığı için, hesap kesilip bakiye- 519 Toksal, s. 66, Çamoğlu, s. 16, Von Tuhr, s. 709. BGB 356 da bu yoldadır. 520 Toksal, s. 67 ve 68. 521 Von Tuhr, § 76, s. 709 ve dn. 42. 522 Von Tuhr, § 76, s. 709 ve dn. 44. Borcun ve Sôz191menin Yenilenmesi (Novno- v.,.,._ nin tanınması sonucunda doğan borcu da garantilemiş sayılır. Gclcnd- lerden doğan cari hesap ilişkisine bu çözüm uygundur. Tanımanın kabulü ile yapılan yenileme sözleşmesi, önceki tek tek borçları sona erdirmesine karşın, TBK Madde l 34ffil uyarınca garantileri düşürmez. Bu tür yenileme tarafların çıkarına daha uygundur. Aynca tarafların iradeleri ile yeni yenileme çeşitlerinin yaratılmasına da yol açar. Bu açıklamalardan sonra gelinen son noktada, cari hesap ilişkisinde yenilemeye gerek olup olmadığı da sorulabilir. Belki tarafların iradesiyle kurulan ve karşılıklı alacak ve borçları söndürme sisteminde yenilemenin gerekli bir unsur olmadığıdır. Ancak cari hesap ilişkisinin kurulmasında görülen en büyük fayda, alacakların ifasını kolaylaştırmak olduğundan, yenileme, bu amacı gerçekleştirmeye yönelen hukuksal bir olanak olmayı sürdürecektir. Tanıma işlemi sonunda soyut bir alacak doğarsa, alacaklı- nın hakkı daha çok kuvvetlenmiş olacaktır. Yenileme ile sebebe bağlı bir borç doğarsa, tarafların yanlış uygulamalarda geriye dönme şansı kolay- lık kazanacaktır. Tarafların nasıl bir yenileme sözleşmesi yapacakları kendi iradelerine bırakılacaktır. Önemli olan Eugenbucher'in ileri sürdü- ğü gibi, temel esas bakiye anlaşmasında, irade sakatlığı nedeniyle iptal olanağını da sözleşme zemininde saklı tutmaktır. Ticari görüşlerin ger- çekçi yorumu bunu gerektirmektedir. Üçüncü Bölüm § 7. SÜREKLİ BORÇ İLİŞKİLERİNDE YENİLEME VE ÖZEL DURUMLAR A. Sürekli Borç İlişkileri Kavramı Borcun konusu edim, bir davranış yükümünün ifadesidir. Sürekli edimli borç ilişkileri yayıldığı zaman içinde sürekli bir hareketi gösterir. Tek edimli borç ilişkilerinden ayrılır. Bir borç ilişkisinde ani ve sürekli borç ilişkileri bir arada olabilir 23 • Ani edimler ı.aman içinde bir kerede yerine getirilir, satış sözleşmesinde malın ya da kira sözleşmesinde taşın- mazın teslimi böyledir. Sürekli borç ilişkileri (dauerschuldverhaltnisse) güncel, hukuksal ve ekonomik yaşamın içinde önemli bir yer tutar. Sürekli borç ilişkisi ya da sürekli edimli borç ilişkisi ise bir zaman dilimi içinde ifa edilir. Bu sözleşmelerin sürmesi taraflann ortak irade- sinde saklıdır. Seliçi'ye göre, borç ilişkisini sürekli borç ilişkisi olarak nitelendirmek için, edim sonucunun yani alacaklının menfaa� edimin yerine getirilmesi ile bir defada aniden mi olduğu, yoksa zaman sürecine mi yayıldığına bakmak gerekir 524 • Serozan, alacaklının edimden olan çıkarının bir an içinde gerçekleş- tiğine ya da bir süreye yayıldığına bakarken dikkat edilecek konuyu şöyle açar; "Edimin ani ya da sürekliliğini borçlunun edim eylemleri açısından ele alınmasının daha tutarlı, borçluyu ön plana alan modem eğilimlere ve 523 Bir kira ilişkisinde kiraya verenin, kiralanan şeyi kiracıya teslim etme borcu ani bir edimdir. Kiralayanın kira sözleşmesi süresince şeyin kiracı tarafından kullanılmasına katlanması sürekli bir edimdir. Kiracının her aybaşında kiraları ödeme borcu dönemli bir edimdir. Kira sona erince kiralananı geri verme borcu ise ani bir edimdir bu örnek için bkz. Kocayusufpaşao�lu (B.H.D.), s. 50. 524 Özer Seliçi, Borçlar Kanunu'na Göre Sözleşmeden Do�an Sürekli Borç ilişkilerinin Sona Ermesi, lstanbul, 1977, s. 7. 164 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Nov81io - YenllerM) menfaat durumuna daha uygun olduğunu", ifade eder 26 . Borçlunun dav- ranışı zamansal açıdan silrekli bir eylemsel ve hukuksal bütünlük içinde- dir. Kocayusufpaşaoğlu da, silrekli borç ilişkisini, borçlunun zaman için- de devamlı ve aralıksız bir davranışını gerektiren edimler olarak nite- ler 526 • Konuyu olumsuz edimler ve olumlu edimler olarak ayırarak, kiraya verenin, kiracıya sözleşme dairesinde katlanmasını olumsuz, hizmet söz- leşmesinde işçinin iş yapmasını olumlu sürekli bir edim olarak örnekler. Buna karşılık kiracının her aybaşında kira bedelini ödeme borcunu dö- nemli (aralıklı) edim sayar 527 • Serozan, sürekli borç ilişkilerinin özelliklerini şöyle sıralamaktadır5 28 : "Sürekli borç ilişkilerinde, sürenin asli edime etkisi katmerlidir. Bir kere 'süre' ani edimli sözleşmelerde olduğu gibi, sadece asli edim yükü- münün çevresi dışında kalıp, onun biçimini belirlemekle kalmaz, fakat doğrudan doğruya borçlanılan edimin çevresine girerek, bu yükümün içeriğini (muhtevasını) oluşturur. Öyle ki, ifa süresi içinde ifa etmeme (temerrüd) anlamına gelmeyip, doğrudan doğruya 'artık hiç ifa etmeme' (imkansızlık) anlamına gelir. İkincisi ifa süresinin uzunluğu edimin kap- samına göre sınırlanmaz da tam tersine edimin kapsamı ifa süresinin uzunluğuna göre belirlenip sınırlanır. Sürekli borç ilişkisi kavramı, bu ilişkilerin özelliğine bağlanan 'güven ilişkisinin' yoğunluğunu dikkate alır. Haklı nedenle olağanüstü fesih yetkisi tanıma ve yerine getirilmiş edimlere ilişmeme pratik sonuçları açısından ele alınınca, sürekli edimli ilişkileri, ani edimli ilişkilerden ayıran temel öğeyi, edimlerin nitelikleri gereği, bağımsızlık ve sürekliliklerinde arayıp bulmak, gerekli ve yeterli olacaktır." 525 Serozan (Sözleşmeden Dönme), s. 164, dn. 24. 526 Kocayusufpaşao�lu (B.H.D.), s. 49. 527 Edimleri, ani, sürekli ve arasında dönemli edimler olarak ayırır, Kocayusufpaşao�lu (B.H.D.), s. 49-.50. 528 Serozan (Sözleşmeden Dönme), s. 163 vd. -------- Süre asıl edimin dışındadır vetekli edimhareketi söz- leşmeyi biçimlendirir. Süre aynı zamanda borçlanılan edimin içeriğini belirler ve sözleşmeleri birbirine güvenilişkisiile baQlar. Sözleşme birbirinden bağımsız olan ve birbiri yerine geçen sürekfi borç ilişkilerine dönüşür. Üçüncü Bölüm: Sürekli Borç ilişkilerinde Yenileme ve ôzeı Durumlar 186 Konuyu bir şema ile açalım: Bu özellikleriyle sözleşenler arasında nasıl bir bağ kurduğu önemli- dir. Bağın adı güven ilişkisidir. Sürekli edimli borç ilişkilerinin de çoğu kez belirsiz bir zamana yayılması sözleşmenin başlaması ve sona ermesi durumlarında kendine özgü bir nitelik taşımasını gerektirir. Sözleşmenin başlamasından önce özenli ve uzun incelemeler devreye girer. Bu söz- leşmelerin sona ermesi, tarafların iradeleri temelinde, kendi içinde yapı- lacak yorumlama yöntemiyle çözülür. İhtiyaçlara yanıt verdiği sürece çok 166 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) çabuk tüketilmek istenmez. Bu nedenle de sürekli borç ilişkileri, kendili- ğinden sona erme nedenlerini her zaman bünyelerinde bulundurmazlar 29 • Bir başka yandan da öğreti ve uygulamada çok uzun ya da sınırsız bir süre için yapılan sözleşmeler kişilik haklarına aykırı olduğu için kabul edilmez. Sonsuz süreli bir sözleşmede taraflardan birinin ezilmesini en- gellemek amacıyla yasa emredici kurallar koyar. Bu emredici kuralların amacı sözleşmenin uzun bir zaman diliminde yapılmasına karşı değildir. Yalnızca taraflardan birinin aşırı yükümlenmesi karşısında, onun korun- masına yönelir. Örneğin TBK sürekli borç ilişkisi yaratan kira sözleşmesi (TBK Madde 347) ve hizmet sözleşmesinde (TBK Madde 430) taraflara on yılın sonunda, ihbar öneline uyarak fesih hakkı tanınmıştır. B. Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi TBK'nda sürekli borç ilişkilerinin sona ermesi konusunda genel bir hüküm yoktur. Günlük yaşamda önemli yer tutan sürekli borç ilişkileri- nin, hizmet, kira, sigorta, vekalet, elektrik, doğalgaz, telefon gibi abon- manlıklar, banka sözleşmeler vb., sona ermesi sözleşme içinde yer alan özel koşullar içinde değerlendirilir. Sürekli edimli borç ilişkileri ile ani edimli sözleşmelerin genelde aynı kurallarla çevrelendiğini görürüz. Ay- nı zamanda sürekli borç ilişkileri de karşılıklı borç yükleyen sinallakmatik sözleşmelerdendir. Sözleşmelerin ölüm, iflas gibi genel nedenlerle sona ermesinin yam sıra, TBK'nun ikinci ayırımında "Borçların İfa Edilmemesinin Sonuçla- rı" başlıklı bölüm, ani edimli borç ilişkileri bakımından ele alınmış olsa da, her iki sözleşme tipine uygulanır. Bu başlık altında, TBK'nun 117 ila 126. Maddeleri borçlunun temerrüdü koşullarını düzenlemektedir. Bu maddeler arasında yalnız TBK'nun 126. Maddesi, en son madde olarak sürekli borç ilişkilerinden söz etmektedir. Ancak ani edimler için gerekli koşullar, sürekli edimler için de uygulama alanı bulacaktır. 529 Saibe Oktay, Federal Mahkeme'nin 21 Haziran 1988 Tarihli Kararının Çevirisi ve incelenmesi, IHFM, Cilt 55, Sayı 1-2, 1996, s. 490-500 (Çevrimiçi) http://www.journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/article/view/1023004053/1023003648 .J ÜçCmcOBôlOm: Sürekli Borç l1i9kilerinde Yenileme ve ôzet Durumı.t 187 Aynı şekilde "alacaklının temerrüdü'' ile ilgili TBK'nun 106. Madde- si ani edimli borç ilişkileri için düzenlenmiş olsa da, sürekli edimJi boTç ilişkilerine de uygulanacaktır. "Karşılık.Jı Borç Yükleyen Sözleşmeler dair TBK'nun 97 ila 123. Maddeleri de böyledir. TBK'nun 126. Maddesi sürekli borç ilişkilerinde "borçlunun temer- rüdünü" düzenlemektedir. Maddeye göre: "İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşme/erde, borçlunun temerrü- dü halinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi. sözlq- meyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir. " Ani edimli sözleşmelerle ortak nedenle sona erme dışında, üzerinde durmak istediğimiz konu sürekli borç ilişkilerinde kararlaştırılan "sürenin sona ermesi" durumudur. Sürekli borç ilişkilerinin ani edimli sözleşme- lerden asıl ayrıldığı nokta zaman kavramına ilişkindir. Sürekli borç ilişki- lerinin asıl özelliği zamana yayılmaları olduğundan, bu sözleşmelerin yenilenmesinde yine bir sona erme nedeni olan "süre" konusu öne çık- maktadır. Sözleşmelerin sürmesi, bir değişiklik sözleşmesi niteliğinde sözleş- menin süresinin uzatılmasından mı ibarettir? Yoksa uzun bir zaman süre- si dikkate alınarak yayıldığı için içeriğinin yenilendiği söylenebilir mi? Uygulamada yerleşik kullanılan "yenileme" sözcüğünün buradaki anlamı nedir? Her şeyden önce sürekli borç ilişkilerinde kullanılan "yenileme" söz- cüğünün, TBK'nun 133. maddesinde düzenlenen borcun yenilenmesi ve irade serbestliği içinde yapılabilen sözleşmenin yenilenmesinden (alım satım sözleşmesinin kira sözleşmesine çevrilmesi) farklı bir anlamı var- dır. Konumuz sürekli bir borç ilişkisinin "kararlaştırılan süre" sona erme- sine karşın sürdürülmesidir. Sözleşme sona ermemişse, ileriye dönük nasıl bir hukuksal işlem oluştuğudur. TBK'nun 95. Maddesi sürenin uza- tılmasıyla ilgili olarak şu kuralı koyar: "Süre uzatılmış ise yeni süre, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, önceki sürenin sona ermesini izleyen birinci günden başlar." 168 Borcun ve Sözleşmenin Yenilenmesi (Novatio - Yenileme) Bizim de tartışmak istediğimiz nokta zincirleme biçiminde ard arda uzayan sözleşmelerdeki hukuksal durumun açıklanmasıdır. Sürekli borç ilişkisi belli bir süre için kararlaştırılmışsa, ana kurala göre bu sürenin sona ermesiyle sözleşme ortadan kalkar. Sürekli borç ilişkisinin kararlaş- tırılan süre sonunda sona erdikten sonra sürdürülmüşse ne olur? Sona erdirilmemişse ileriye dönük nasıl bir hukuksal işlemle dönüştürülmüş- tür? Borç ilişkisi bir kez başladıktan sonra ileriye doğru dönüştürülnıe,. sinde "yenileme" olanağından yararlanıp yararlanılmadığı önemlidir. Bir yıl için yapılmış sözleşme sessizce sürdürülürse, ne olacaktır? Sürekli borç ilişkilerinin sona ermesi ile ilgili olarak İsviçre Federal Mahkeme Kararında bu konuya değinilmektedi.ı-5 30 • - Taraflar sözleşme süresinin ne kadar olduğunu açıkça kararlaştırabi- lirler. - Taraflar süreyi kararlaştırmamışlarsa, olağan fesih haklarını kullanır. Yasada düzenlenen biçimde normal fesih, ifa edilmekte olan ifa süre- si belirsiz sürekli bir borç ilişkisinde, taraflardan her birinin hiçbir sebebe dayanmaya gerek olmaksızın, tek taraflı yöneltilmesi gerekli bir irade beyanı ile ileriye etkili olarak sözleşmeyi sona erdirmesidir. Bu yönden sürekli borç ilişkilerinin sona ermesinin üç ayn gruba ay- rıldığını görüyoruz: - Sonsuz süresi olan ya da kesin süresi olmayan sözleşmeler - Kesin süresi olan sözleşmeler - Süresi belirli olmayan sözleşmeler TBK'nun genel hükümler bölümünde sürekli borç ilişkilerinin tümünde geçerli olacak olağan fesih hakkı düzenlememiştir. Sürekli borç ilişkisi yara- tan her bir özel sözleşme içinde konu değerlendirilmiştir. Ancak pek çok durumda fesih sözcüğü teknik biçimde ifade edilmemiştir. Hiç kuşkusuz taraflar da düzenledikleri bu tür sözleşmelerde irade özgürlüğü çerçevesinde 530 Bkz. Oktay, ilgili lsviçre Federal Mahkeme Kararı. Üçüncü BOiüm: Sürekli Borç lıişkllerlnde Yenileme ve ôzel Durumlar ll9 hangi durumlarda fesih hakkının kullarulacağıru kararlaştırabilirler. Bu ko- nuda örnek sözleşmelerden yararlanmak taraflara kolaylık sağlar. Sürekli borç ilişkisi kesin süreli ise, sözleşmenin sona erme tarihi bellidir. Ancak bu durumda da taraflar, bu süreyi aşan bir sürede sözleş- meyi sürdürebilirler. Bu durumda da sözleşme genellikle süresi belirsiz sözleşmeye dönüşür. Sözleşmede ifa süresinin belirsizliği söz konusu ise, olağan fesihle sözleşme sonlandırılabilir. Taraflar sözleşmenin nasıl sona ereceğini ka- rarlaştırmamışlarsa, olağan fesih ile sözleşme tamamlanır. Süresi belirsiz bir sözleşme tamamlanmaya muhtaç bir sözleşme haline gelir. Sözleşme süresinin ne olduğu anlaşılamadığı zaman, hakim tarafından sözleşme süresinin yorumlanması gerekir. Haklı sebeple fesih, normal fesihten daha farklıdır. Sözleşmenin bü- tün koşulları, tarafların menfaat dengeleri düşünüldüğünde; sözleşmeyi fesheden tarafın sözleşmede belirlenen sürenin ya da feshi ihbar süresinin sonuna kadar beklemesinin gerekmediği durumlarda haklı bir sebep var- dır. Haklı sebep varsa, taraflar feshi ihbar süresine uymadan sözleşmeyi feshedebilirler. Ancak haklı sebep, sözleşme ile dayatılan bir davranış yükümüne aykırılık taşıyorsa, bir süre verilerek ve belli koşullara uyula- rak fesih kullanılabilir. Konuyu şematik olarak şöyle gösterebiliriz: i hor