Vural SEVEN makaleler 284TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 GİRİŞ 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’a (“Çek Kanunu”) 1 4814 sayılı kanun 2 ile yapılan değişiklik sonucunda 16 b maddesi eklenmiş; bu maddenin 2. fıkrasında, “Çekin karşılığının bulunmaması nedeniyle şikayet hakkı, 8. maddede belirtilen miktarın yatırılması için öngörülen sürenin dolduğu ta- rihte; ‘ihtiyati tedbir kararı veya ödeme yasağı’ nedeniyle süresi içinde ibra- zında çek hakkında işlem yapılmaması halinde ise, ‘ihtiyati tedbir kararının veya ödeme yasağının’ kalktığı tarihte doğar.” hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme sonucunda, çek bedelini tahsil edemeyen hamil şi- kayet hakkını kullandığında, Cumhuriyet Savcılıkları’nın verdiği ko- vuşturmama kararı (CMK m. 172) ile karşı karşıya kalmaktadır. Ko- vuşturmama kararlarında gerekçe olarak, “…keşidecinin bankaya verdiği ödemeden men talimatı kaldırılmadan karşılıksız çek keşide etmek suçundan dolayı şikayet hakkının doğmadığı…”na dayanılmaktadır. Keza, bu karar- larda, ödemeden men talimatı kaldırıldıktan sonra, şikayet hakkının tekrar kullanılabileceği de belirtilmektedir. Cumhuriyet Savcılıkları’nın vermiş olduğu kovuşturmama karar- larına karşı yapılan itirazlar (CMK m. 173) da aynı gerekçelerle redde- dilmektedir. Diğer taraftan Cumhuriyet Savcıları tarafından dava açıl- mış olan hallerde ise, ceza mahkemeleri durma kararı vermekte (CMK * Yrd. Doç. Dr., Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Deniz (Ticaret) Hukuku ABD. 1 RG, T. 3.4.1985, S. 18714. 2 RG, T. 8.3.2003, S. 25042. ÇEK KEŞİDECİSİNİN TTK M. 711/3’E GÖRE VERDİĞİ ÖDEMEDEN MEN TALİMATININ HUKUKÎ NİTELİĞİ VE CEZA KOVUŞTURMASINA ETKİSİ Vural SEVEN * makaleler Vural SEVEN 285TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 m. 223/8); bu kararlara karşı yapılan itirazlar da yine aynı gerekçelerle reddedilmektedir. İtiraz üzerine verilen kararlar ise kesinlik taşıdığın- dan ve CMK m. 173/6’ya göre, “İtirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet Savcısı’nın, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır.” Hükmü gereğince karşılıksız çek keşide etmek suçundan dolayı şikayet hakkını kullanarak keşidecinin cezalandırılmasını isteyen çek hamili, ya keşidecinin ödemeden men talimatını geri almasını bekleyecek ya da ödemeden men talimatının kaldırılması için dava açmak durumunda kalacaktır. Çalışmamızda ise, bu konu üzerinde durularak, çek keşidecisinin TTK m. 711/3’e göre verdiği ödemeden men talimatının, Çek Kanu- nu m. 16b/2 hükmünde belirtilen “ödeme yasağı” kavramı kapsamında olup olmadığı değerlendirilecektir. Bu değerlendirmeyi yapabilmek için her şeyden önce çek keşidecisinin TTK m. 711/3’e göre verdiği ödemeden men talimatının hukukî niteliğinin tespit edilmesi gerek- mektedir. I. ÇEKİN ZIYAI HALİNDE ALINABİLECEK ÖNLEMLER A. Genel Olarak Çekin zıyaı halinde, çeki zayi eden hamil iki farklı şekilde çek be- delinin ödenmesine engel olabilir. 3 Bunlardan birincisi TTK m. 730/20 atfı ile çeklerde de uygulama imkanı bulan TTK m. 669’a göre mahke- me tarafından verilen ödemeden men kararı; ikincisi ise, bizzat keşi- deci tarafından m. 711/3’e göre verilen ödemeden men talimatıdır. Bu her iki ödemeden men talimatı çekin muhatap tarafından ödenmemesi sonucunu doğurmakla birlikte, hukuki nitelikleri ile talimat aşamasın- dan sonra izlenecek hukukî prosedürde farklılıklar söz konusudur. B. TTK m. 669’a Göre Verilen Ödemeden Men Kararı ve Hukukî Niteliği Bir davanın açılması, yargılamanın yürütülmesi ve sonuçlandı- rılması belirli bir zamanı alacaktır. Bu süre içinde, dava konusunun (müddeabihin) diğer tarafça başkasına devredilmesi ve karşı tarafın 3 Bu konuda bkz., Seven, Vural, Kıymetli Evrakın Zıyaı Halinde Uygulanabilecek Önleyici Tedbirler, İzmir Barosu Dergisi, Ekim 1996, S. 4, s. 8 vd. Vural SEVEN makaleler 286TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 zarara uğraması söz konusu olabilir. Başka bir ifadeyle, dava kazanıl- mış olmasına rağmen, dava konusu elde edilemeyebilir. İşte, yargıla- manın başlangıcından kesin hükme kadar, dava konusunu emniyet altına almak için “ihtiyatî tedbir” olarak ifade edilen müesseseye yer verilmiştir. 4 İhtiyatî tedbir, yargılama boyunca, davacı veya davalının dava ko- nusuyla ilgili olarak, hukukî durumunda meydana gelebilecek zarar- ların önlenmesi için öngörülmüş ve geçici nitelikteki hukukî koruma- dır. Bu yolla, dava konusu hak veya hukukî ilişki, taraflarca yargılama sonuçlanmadan ve hatta davadan önce güvence altına alınmaktadır. Kanun koyucu ise kıymetli evrakın zıyaı halinde senette münde- miç olan hakkın, iptal davası süresince koruma altına alınması için Türk Ticaret Kanunu m. 574, 669 ve 677’de özel düzenlemelerde bu- lunmuştur. Çekin zayi edilmesi halinde TTK m. 730/20 atfı nedeniyle m. 669 hükmüne göre alınacak olan ödeme yasağı, “ihtiyatî tedbir”in özel bir şeklidir. S Çünkü burada da davacının davayı kazanması halinde, dava 4 Üstündağ, Saim, İhtiyatî Tedbirler (Geçici Hukukî Himaye -Koruma- Önlemleri), İstan- bul 1981, s. 1; Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, 6. Bası, İstanbul 2001, s. 4289 vd.; Deren-Yıldırım, Nevhis, Haksız Rekabet ve Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukun- da İhtiyati Tedbirler, İstanbul 1999, s. 2; Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medenî Usûl Hukuku, 5. Bası, Ankara 2006, s. 618; Alangoya, H.Yavuz/ Yıldırım, M. Kamil/Deren-Yıldırım, Nevhis, Medenî Usul Hukuku Esasları, 4. Bası, İstanbul 2004, s. 438; Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medenî Usul Hu- kuku, 15. Bası, Ankara 2004, s. 700; Özekes, Muhammet, İcra İflas Hukukunda İhtiyatî Haciz, Ankara 1999, s. 36; Postacıoğlu, İlhan E., Medenî Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul 1975, s. 487; Berkin, M. Necmeddin, Tatbikatçılara Medeni Usul Hukuku Reh- beri, İstanbul 1981, s. 506. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 618-619; Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 700; Deren-Yıldı- rım, s. 4; Berkin, s. 506. S Kıymetli evrakın zıyaı ve iptali hususunda, alınabilecek önleyici tedbirlerde, geçici hukukî koruma niteliğindedir ve niteliği itibariyle, “teminat amaçlı ihtiyatî tedbirler” içinde görülebilir (Öztürk-Dirikkan, Hanife, Kıymetli Evrakın Zıyaı ve İptali, Ankara 1990, s. 40; ayrıca önleyici tedbir kararının ihtiyati tedbir niteliğinde olduğu konu- sunda bkz., Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bası, Ankara 1997, s. 288; Do- maniç, Hayri, Kıymetli Evrak Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi-IV, İstanbul 1990, s. 434, dn. 1; Pulaşlı, Hasan, Kıymetli Evrak Hukuku, 6. Bası, Adana 2004, s. 64; Tekil, Fahiman, Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul 1980, s. 67; Kınacıoğlu, Naci, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bası, Ankara 1984, s. 62; Seven, s. 10). Doktrinde ihtiyatî tedbirlerin genel olarak teminat, eda ve düzenleme amaçlı olarak üçlü bir tasnife tutulduğunu görüyoruz. Üstündağ, s. 21-45; Deren-Yıldırım, s. 80 vd.; Alangoya/ Yıldırım/De- ren-Yıldırım, s. 438; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 619). makaleler Vural SEVEN 287TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 konusu çekin içerdiği hakka (alacak hakkı) kavuşmasını dava sırasında emniyet altına alma amacı bulunmaktadır. Zira bu önleyici tedbirler alınmaz ise, muhatabın şeklen hak sahibi olan hamile ifada bulunması ile asıl hak sahibi hamilin zarara uğraması söz konusu olacaktır. Türk Ticaret Kanunu m. 669’a göre alınacak ödemeden men tali- matını sadece, çeki zayi eden hamil alabilir. Diğer taraftan mahkeme, ödemeyi meneden kararda muhataba, vadenin gelmesi üzerine poliçe (çek) bedelini tevdi etmeye müsaade ve tevdi yerini tayin eder (TTK m. 669/2). Bu hüküm poliçeye ait ol- duğundan çekin niteliğine uygun olarak uygulanması söz konusudur. Çünkü poliçede muhatap asıl borçlu durumunda iken çekte muhatap borçlu konumunda değildir. Bu nedenle mahkeme vereceği ödeme- den men kararında, keşidecinin tasarrufuna engel olmak için muha- tap bankanın ödemeden kaçınmasına karar vermesinin yanında, aynı zamanda çek hamilinin de haklı olabileceği ve bu nedenle korunması gerektiği düşüncesiyle karşılığı bulunan çek bedelini bloke bir hesaba almasını da emretmelidir. Keza, hak sahipliği tartışmalı bulunan ve bloke edilen çek bedeli- nin, banka veya hamilin talebi üzerine, mahkemece, diğer bir bankaya veya notere tevdi edilmesine karar verilebileceği gibi, hamilin yeterli teminat göstermesi karşılığında çek bedelinin hamile ödemesine dahi karar verilebilir (TTK m. 677). Ayrıca, mahkemenin verdiği ödemeden men yasağı kararının et- kisini sürdürmesi kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesine bağlı- dır. T T TTK m. 670’e göre, “Poliçeyi [Çeki] eline geçiren kimse malum olduğu takdirde, mahkeme, dilekçe sahibine istirdat davası açması için münasip bir mühlet verir. Dilekçe sahibi, tayin olunan mühlet içinde davayı açmazsa, mahkeme, muhatap hakkın- daki ödeme yasağını kaldırır.” TTK m. 675’e göre, “Elden çıkan poliçe [Çek] getirilirse mahkeme, istirdat davası açmak üzere dilekçe sahibine münasip bir mühlet verir. Dilekçe sahibi bu mühlet içinde dava aç- mazsa, mahkeme, poliçeyi [çeki] mahkemeye getirmiş olana geri verir, muhatap hakkındaki ödeme yasağını kaldırır.” Çek hamili, çek üzerinde yazılı keşide tarihine göre hesaplanacak ibraz süre- leri içinde, çeki bankaya ibraz etmek durumundadır. Bu ibraz süreleri içinde çek bankaya ibraz edilmez ise, hamil keşideci de dahil olmak üzere müracaat hakkını kaybettiği gibi karşılıksız çek keşide etmek suçu da oluşmayacaktır (Çek Kanunu m. 16). Bu nedenle şikayet hakkını kullanan hamilin sonuç alabilmesi süresi içinde elindeki çeki bankaya ibraz etmiş olması ön şartına bağlıdır. Vural SEVEN makaleler 288TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 C. TTK m. 711/3’e Göre Verilen Ödemeden Men Talimatı ve Hukuki Niteliği Türk hukukunda, keşidecinin ödemeden men talimatının hukukî niteliği konusunda iki görüşün bulunduğu görülmektedir. İlk görüşe göre, ödemeden men talimatının hukukî niteliği hava- leden rücu halinin özel bir görünümü olarak değerlendirilmektedir. 10 Kıymetli evrak olarak çek esasında nitelikli bir havale olduğu için 11 çek bedelinin muhatap banka tarafından ödenmesine engel olunması, havale ilişkisindeki ödeme yetkisinin geri alınması niteliğinde görül- mektedir. Ancak, havaleden rücu imkanı her zaman mümkün iken, Çek Kanunu m. 5’e göre, “Çekin ibrazında karşılığının tamamen ödenmemesi veya çek hamili tarafından kısmi ödemenin kabul edilmemesi halinde, ibraz tarihi ile ödememe ne- deni çekin üzerine yazılır ve çek, üzerine imzası alınarak hamiline geri verilir; çekin ön ve arka yüzünün fotokopisi banka tarafından saklanır.” Diğer taraftan çeki bankaya ibraz eden hamil, çekin ödenmeme sebebini öğren- miş olacağından TTK m. 772’ye göre yapılan ihtar çerçevesinde elindeki çeki öde- meden men kararı vermiş olan mahkemeye ibraz etmek durumundadır. Bu açıdan bakıldığında artık çekin kimin elinde olduğu bilinmektedir. Dolayı- sıyla çeki elinde bulundurduğu esnada zayi olduğunu iddia ederek ödeme yasağı kararı alan hamil, bu kararı ayakta tutabilmek için çeki elinde bulunduran veya mahkemeye ibraz eden hamile karşı istirdat davası açmak durumundadır. 8 Anılan hüküm, çeklere ilişkin Cenevre Yeknesak Kurallarında bulunmayıp Türk hukukuna İsviçre Borçlar Kanunu m. 1119/3’den tercüme yoluyla alınmıştır. Bkz., Öztan, s. 1345. Bu konudaki tartışma ve değerlendirmeler için bkz., Narbay, Şafak, Çekten Cayma ve Ödeme Yasağı, İstanbul 1996, s. 71 vd.; Aker, Yeşim, Çekten Cayma ve Ödeme Yasağı, İstanbul 2006, s. 138-140. 10 Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku III, Ticari Senetler (Kambiyo Senetleri), Dördüncü Bası, Ankara 1970, s. 294; Domaniç, s. 635; Göle, Celal, Çek Hukuku, Ankara 1989, s. 122; Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 16. Bası, İstanbul 2005, s. 281; Doğanay, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. II – Madde 420-485, 4. Bası, Ankara 2004, s. 2135. Yukarıdaki görüşün taraftarları, keşidecinin ödemeden men talimatının (TTK m. 711/3) ibraz süresi içinde çekten cayılamayacağı kuralının (TTK m. 711/1) bir istisnası olarak görmektedir. Keşidecinin ibraz süresi içinde çekten caymasının hu- kukî niteliği, havaleden rücu olarak nitelendirildiği için ödemeden men talimatı da dolayısıyla aynı hukukî nitelendirme içinde değerlendirilmektedir (Çekten cayma- nın hukukî niteliği konusundaki tartışma ve değerlendirmeler için bkz., Aker, s. 10 vd.; Narbay, s. 39 vd.). Nitekim, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2.10.1984 tarih ve 3723/4321 sayılı kararında, ödemeden men talimatının çekten cayma hali olduğu şu şekilde ifade edilmiştir: “Çekten ibraz süresi içinde cayılabilmesi için rıza hilafına elden çıkmış olması gerekir (711/3). Rıza ile alacaklıya verilen çekten ibraz süresi içinde caymak mümkün değildir (Narbay, s. 72)”. 11 Kendigelen, Abuzer, Çek Hukuku, İstanbul 2004, s. 32. makaleler Vural SEVEN 289TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 ödemeden men talimatının verilebilmesi için çekin rıza dışında elden çıkması gerekir. 12 Diğer görüşe göre, ödemeden men talimatı özel bir ihtiyatî tedbir olarak görülmektedir. 13 Buna göre, mahkemeye müracaat etmeye ge- rek kalmadan, keşideci tek taraflı beyanı ile söz konusu ihtiyatî tedbi- rin korumasından yararlanmaktadır. 14 Ayrıca bu görüş uyarınca, öde- meden men talimatının etkisini sürdürebilmesi için iptal veya istirdat davası açılması gerekir. 15 Makul süre içinde bu davalardan birinin açıl- maması durumunda ödemeden men talimatı hükümsüz kalacaktır. Ödemeden men talimatının ihtiyatî tedbir olarak değerlendirilme- sinin, usul hukuku düzenine yabancı olduğunu belirtmemiz gerekir. Ödemeden men talimatının özel bir ihtiyatî tedbir türü; daha doğru bir ifadeyle, özel bir “geçici hukukî koruma” 16 yolu (tedbiri) olarak ele 12 Narbay, s. 72; Aker, s. 139. 13 Narbay, s. 71; Aker, s. 139; Postacıoğlu, İlhan E., Çekin İbrazı İle İlgili Bazı Problemler, Batider 1976, C. VIII, S. 3, s. 129; Kendigelen, Abuzer, Çekten Cayma ve Ödeme Yasağı, Ticaret Hukuku Kürsüsünde On Beş Yıl-Makalelerim, İstanbul 2001, s. 104-105; Eriş, Gönen, Açıklamalı-İçtihatlı-Uygulamalı Çek Hukuku, 5. Bası, Ankara 2004, s. 241. Ayrıca, 11. Hukuk Dairesi bir kararında TTK m. 711/3 uyarınca verilen öde- meden men talimatlarının “tedbir mahiyetinde” olduğuna işaret etmiştir (11 HD, 04.02.2002, 8697/765, Eriş, s. 248). 14 Narbay, s. 71; Aker, s. 139; Postacıoğlu, s. 127. 15 Narbay, s. 71; Aker, s. 139; Ülgen, Hüseyin/Helvacı, Mehmet/Kendigelen, Abu- zer/Kaya, Arslan, Kıymetli Evrak Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2006, s. 231. 16 Öğretide, ödemeden men talimatının ihtiyatî tedbir niteliğinde bulunduğu kabul edilirken, bu görüşü usul hukuku açısından geçici hukukî koruma kavramı içinde değerlendirmek gerekir. Zira, geçici hukukî koruma kavramı ihtiyatî tedbir; ihti- yatî haciz; delil tespiti ve özel kanunlarda düzenlenen her türlü koruma tedbirini ifade etmektedir (bkz., Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 615-616; Özekes, s. 40; Yıl- maz, Ejder, Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, C. I., Ankara 2001, s. 38). İhtiyatî tedbir HUMK m. 101 vd düzenlemiş olup, buradaki şartlar çerçevesinde ele alınamayacak bir korumanın ihtiyatî tedbir olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Ödemeden men talimatının bir ihtiyatî tedbir olduğu dile getirilirken; bunun teknik anlamda HUMK m. 101 vd’na tâbi olan ihtiyatî tedbir türü olmadığı açıktır. Bu çerçevede, ödemeden men talimatının ihtiyatî tedbir olduğu yönündeki görüşün; bu talimatın ihtiyatî tedbir (HUMK m. 101 vd) gibi geçici hukukî koruma tedbiri olduğu şeklin- de anlamak daha doğru olacaktır. Şunu da belirtmek gerekir ki, ihtiyatî tedbir kavramının, geçici hukukî koruma kavramı yerine kullanılması da yaygın bir durumdur. Nitekim Özekes bu konuda şunları belirtmektedir:“Geçici hukukî koruma ile ihtiyati tedbir kavramı da birbirinden ayrı kavramlardır. Geçici hukukî koruma daha genel ve üst bir kavram olarak kabul edilir- ken, ihtiyati tedbir geçici hukukî korumanın bir türü olarak kabul edilebilir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, geçici hukukî korumanın medenî yargılama hukuku bakımından en geniş uygulama alanı ihtiyati tedbirlerde kendisini göstermektedir. Özellikle uygulamamız Vural SEVEN makaleler 290TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 alınabilmesi için geçici hukukî korumalar için aranan asgarî özellikler mevcut bulunmalıdır. 17 Hukukî koruma üst başlığı altında, hukuk dü- zeninin sağladığı bir yolun geçici hukukî koruma olabilmesi için bazı özelliklere ihtiyaç vardır. Bu açıdan, geçici hukukî korumaların en baş- ta gelen özelliği, yargı organlarının kararına ihtiyaç bulunmasıdır. 18 Bireylerin haklarını korumak için kendiliğinden hak almaları (ku- ral olarak) mümkün olmadığı için hukukî koruma konusunda yargı organlarına başvurulması gerekir. 19 Fakat yargılamanın belli bir süreç- te tamamlanması, yargılama sonucunda dava konusunun elde edil- mesini güçleştirebilir. Bu durumların önlenebilmesi için geçici hukukî koruma yollarına başvurulurken de, kesin korumada olduğu gibi yar- gı organlarına müracaat edilmesi gerekir. 20 Bir hukukî koruma, yar- gı organlarının kararı dışında ortaya çıkıyor ise, bunun geçici hukukî koruma yolu olarak görülmesi mümkün değildir. Hatta şunu belirt- mek gerekir ki, bir idarî makama başvuru yoluyla da bir hakkın geçi- ci olarak korunması mümkün olabilir. Ancak bu durumda da, ortada yargı organı tarafından kazaî bir faaliyet sonucunda verilen bir karar bulunmadığı için geçici hukukî korumadan bahsedilemez. Bu çerçeve- de, ödemeden men talimatının yargı organlarının dışında hüküm ve sonuç doğurması, bu yolun, geçici hukukî koruma olarak nitelendiril- mesine engel olmaktadır. 21 bakımından geçici hukukî koruma terimi pek kabul görmüş bir terim değildir (Özekes, s. 40)”. 17 Geçici hukukî korumaların özellikleri için bkz., Yılmaz, s. 35 vd.; Pekcanıtez/Ata- lay/Özekes, s. 616; Özekes, 36 vd.; Yılmaz, Zehra Sanem, Sermaye Şirketlerinde (Ano- nim ve Limited Şirketlerde) Geçici Hukukî Korumalar (İhtiyatî Tedbirler), 2. Bası, İzmir 2006, s. 3-5. 18 Öğretide geçici hukukî korumaların ortak özellikleri, (i) yargı organlarınca karar verilmesi; (ii) geçici nitelikte olması; (iii) incelemenin basit ve hızlı bir şekilde yapıl- ması, (iv) kararların bağlayıcı olması, (v) yargılamada (tam değil) yaklaşık ispatla yetinilmesi ve (vi) karşı taraf dinlenilmeden de karar verilmesi olarak belirlenmek- tedir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 619; Yılmaz, s. 35-38). 19 Hukukî koruma talebi, devlete karşı yöneltilen bir talep olup, bu talebin öncelikle mahkemeler tarafından değerlendirilmesi gerekir. Bunun yanından, idarî makam- lar veya tahkim yoluyla da hakların korunması mümkündür. 20 Hatta şunu belirtmek gerekir ki, bir idarî makama başvuru yoluyla da bir hakkın geçici olarak korunması mümkün olabilir. Ancak bu durumda da, ortada yargı or- ganı tarafından kazaî bir faaliyet sonucunda verilen bir karar bulunmadığı için ge- çici hukukî korumadan bahsedilemez. 21 Geçici hukukî koruma tedbirleri, asıl yargılamayı tamamlayıcı bir fonksiyonu bu- lunmaktadır ve bu itibarla, yargılama hukukun bir bölümünü teşkil ederler (Öze- kes, s. 38). Bu açıdan geçici hukukî koruma tedbirlerinde, bireylerin bizzat harekete makaleler Vural SEVEN 291TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Kanaatimizce, ödemeden men talimatının geçici hukukî koruma olduğu görüşüne katılmak mümkün değil ise de, bu görüş çok önemli bir noktaya işaret etmektedir: Ödemeden men talimatı, hukukî bir koru- ma yoludur. İşte bu hukukî korumayı, keşidecinin her hangi bir yargı organına başvurmadan kullanması, kendiliğinden hak almanın özel bir görünümünü teşkil etmektedir. Bireylerin aralarındaki hukukî uyuşmazlıkları çözmek ve hak ara- mak için kendiliğinden kuvvet kullanmaları mümkün değildir. Hakkı ihlal edilen kişi, hakkının yerine getirilmesi için, devlete başvurmak zorundadır. Bireylerin haklarının gerekirse zorla yerine getirilmesi te- keli ve görevi devlete aittir. 22 Yoksa kişilerin hakkını bizzat alabilmesi, modern hukuk sistemlerinde kural olarak kabul edilmemiştir. Kural olarak diyoruz; çünkü kanunlarda istisnaî olarak (meşru müdafaa, ız- tırar hali gibi), bazı durumlarda “kendiliğinden hak alma” (bizzat ihkak-ı hak) kurumuna izin verilmektedir. 23 Bu istisnaî durumlarda kendili- ğinden hak alma, yaptırıma tâbi hukuka aykırı bir eylem olarak görül- memekte, hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilmektedir. Baş- ka bir ifadeyle, istisnaî olarak kendiliğinden hak alma, hukukî koruma yolu olarak ortaya çıkabilir. Devletten beklenen korumanın hiç veya zamanında gerçekleşme- mesi; bunun sonucunda da ortaya çıkan zararın telafisinin güç olması durumunda kendiliğinden hak alma hukuk düzenince caiz kılınmak- tadır. Böylece, birey belirli şartların altında devlete başvurmadan hu- kukî korumasını bizzat kendisi gerçekleştirmektedir. Geçici hukukî korumalarda da, bireylerin yargılama sonucunda kesinleşecek hukukî korumaları güvence altına alınmaktadır. Başka bir ifadeyle, kesin hü- küm öncesinde dava konusu hakkın geçici hukukî koruma yollarıyla güvence altına alınması mümkündür. Bu açıdan, kendiliğinden hak alma ve geçici hukukî koruma yolları arasında benzer bir özellik tes- pit edilebilmektedir. 24 Çünkü bu iki farklı hukukî koruma yoluna da, ortada henüz kesin (nihaî) bir mahkeme kararının bulunmadığı du- rumlarda başvurulmaktadır. Bununla birlikte, geçici hukuki koruma tedbirinde bir mahkeme kararı ile kendiliğinden hak almada ise, bazı geçerek hukukî korumayı sağlaması mümkün değildir. Bu hususta da, yargı organ- larına başvurulması gerekir. 22 Özekes, s. 30. 23 Bkz., Özekes, s. 29 vd. ; Yılmaz, s. 40 vd. 24 Bkz., Yılmaz, s. 85. Vural SEVEN makaleler 292TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 koşulların varlığı halinde kişi bizzat hakkını kendisi almaktadır. 25 So- nuçta ise, geçici hukuki koruma tedbiri açılmış (veya açılacak) bir dava sonucunda; kendiliğinden hak alma da, (esas olarak kendiliğinden hak almanın muhatabı tarafından) açılabilecek bir dava sonucunda bir mahkeme kararına bağlanacaktır. 26 Bu benzerliklere rağmen, iki kurum birbirinden farklıdır. Şöyle ki; her şeyden önce geçici hukuki koruma tedbiri, yargı organı eliyle sağlanırken, kendiliğinden hak alma, mahkeme kararına dayanmadan gerçekleşmektedir. Diğer taraftan geçici hukuki koruma tedbiri almak mümkün olduğu sürece, kendiliğinden hak alma mümkün değildir (BK m. 52/3). 27 TTK m. 711/3’deki özel düzenleme gereğince, çek keşidecisinin, lehtarın veya hamilin elinden rızası hilafına çıkmışsa, keşideci tarafın - dan muhatap bankaya ödemeden men talimatı verilebilecektir. Bu açı- dan bakıldığında buradaki amacın, çekin hak sahibi olmayan kişilerce tahsilini engelleyerek, asıl hak sahibinin hakkını korumak olduğu gö- rülecektir. Çek keşidecisine diğer kambiyo senetlerinden farklı olarak bu tür bir kendiliğinden hak alma imkanının verilmiş olmasının en önemli nedeni, çeklerde vadenin olmamasıdır (TTK m. 707). Çeklerde vade olmadığından, zayi edilen çekin her zaman muhataba ibrazı kar- şılığında ödenmesi mümkündür. Şeklen hak sahibi olan kişiye yapılan ödeme muhatabı borçtan kurtardığından (TTK m. 558/2), çeki zayi eden hamilin hakkı zarar görecektir. İşte zarar görme tehlikesi altında- ki bu hakkın ödemeden men talimatı verilerek tehlikeden kurtarılma- sı, kendiliğinden hak almanın özel bir tipini oluşturmaktadır. 25 Hukukî koruma yollarını bir doğru olarak görürsek, bu doğrunun iki ucunda (caiz kılınan) kendiliğinden hak alma yoluyla sağlanan koruma ve yargı organlarının kesin hükmüyle sağlanan koruma yer alacaktır. Bu iki uç arasında ise, geçici hukukî koruma tedbirleri bulunmaktadır. Bu açıdan, geçici hukukî koruma tedbirlerinin kendiliğinden hak alma ile hakkın devlet organları tarafından sağlanması arasın- daki dengeyi koruduğu söylenebilir (bkz., Özekes, s. 37). 26 Yılmaz, s. 85 vd. Kendiliğinden hak almada, sağlanan hukukî korumanın haklı olup olmadığı konusunda bir mahkeme kararına ihtiyaç yoktur. Bu durumda, karşı tarafın kendiliğinden hak alma olarak görülen eylemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek mahkemeye başvurması gerekecektir. 27 Kendiliğinden hak almanın şartlarını düzenleyen genel hüküm niteliğindeki Borç- lar Kanunu m. 52/3’ün yanında, diğer bazı hükümlerde de kendiliğinden hak al- manın özel halleri de düzenlenmiştir (Bu konuda bkz., BK m. 57; TMK m. 740, 753, 981 ve ayrıca bkz., m. 950). makaleler Vural SEVEN 293TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Çünkü hukuk düzeni, geçici veya kesin hukukî korumaya hiç veya zamanında ulaşılamayan durumlarda kendiliğinden hak alma yoluna başvurulmasına izin vermektedir. 28 TTK m. 711/3’de, zarar görme teh- likesiyle karşı karşıya kalan keşideciye geçici hukukî koruma yoluna başvurmadan; bu hususta her hangi bir zaman kaybetmeden, yakın bir tehlikeyi bertaraf etme imkanı tanınmaktadır. Böylece, kanun koyucu, devlet organları eliyle sağlanacak hukukî korumanın gecikebileceğini öngörerek keşideciye kendiliğinden hakkını koruma yolu bahşetmek- tedir. Bu aşamadan sonra, keşideciye dava açtırarak hukuksal korunma istemeye zorlamanın anlamı ve gereği yoktur. Çünkü saldırıya uğra- dığını iddia eden keşideci, TTK m. 711/3’e göre hakkını kendiliğinden almış onun bakımından normal olarak sorun bitmiştir. 29 Bu hüküm çerçevesinde ödemeden men talimatı veren keşidecinin başkaca her hangi bir işlem yapmasına gerek olmadığı gibi, zayi nedeniyle iptal davası açması da söz konusu değildir. Çünkü TTK m. 711/3’e göre keşidecinin ödemeden men talimatı verebilmesi için çekin kendisinin veya üçüncü bir kimsenin elinden rızası olmaksızın çıkmış olduğu iddiasında bulunması zorunludur. Keşideci çekin kendisinin elinden rızası olmaksızın çıkmış olduğu iddiasında ise açacağı iptal davası, hukuki yarar yokluğundan, 30 üçüncü bir kimsenin rızası olmaksızın 28 Özekes, s. 37-38. 29 Türk Ticaret Kanunu m. 711/3’e göre verilen ödemeden men talimatı, keşideci tara- fından muhataba yöneltilmesi gereken ve muhataba ulaşmakla hukuki sonuçlarını doğuran tek taraflı bir irade açıklamasıdır (Narbay, s. 76; Aker, s. 152 vd.; Kendi- gelen, s. 219). Ödemeden men talimatı bir geçerlilik şekline bağlanmadığından te- lefonla verilmiş bir talimat da geçerli sayılır. Ödemeden men talimatını alan banka gerekçenin haklılığını tartışmaksızın ve ayrıca bir mahkeme kararı da aramaksızın, çeki ibraz edecek hamile ödemekten kaçınması gerekir (Narbay, s. 81; Aker, s. 160; Kendigelen, s. 230; Karayalçın, s. 294; Domaniç, s. 636). Çünkü ödemeden talimatı- nın muhatap açısından bağlayıcılığı kesin ve mutlaktır. 30 TTK m. 730/20 m. 676/2’ye atıf yapmamıştır. Atıf yapılmayan bu hükme göre, “Po- liçenin iptaline karar verilmiş olmasına rağmen dilekçe sahibi kabul edene karşı, poliçeden doğan talep hakkını dermeyan edebilir.” Bu atfın yapılmamış olmasının sebebi ise çekte kabul yasağının bulunmasıdır (TTK m. 696, 706/2; çekte kabul yasağı hakkında bkz., Kendigelen, s. 116). Başka bir ifade çekte muhatabın borç altına girmesi yasak- lanmıştır. Dolayısıyla, elindeki çeki kaybeden hamil, Türk Ticaret Kanunu’nun 564. maddesinin ilk fıkrasından yararlanması mümkün olacak ve burada bir sınırlama söz konusu olmadığından, çeki zayi eden hamil, keşideciye, cirantaya ve aval ve- renlere karşı elindeki iptal kararına dayanarak talepte bulunabilecektir. Ancak, keşidecinin kaybettiği çek için iptal davası açması ve sonucunda iptal ka- rarı almasının pratik bakımdan bir önemi yoktur. Çekin nihaî anlamdaki müraca- Vural SEVEN makaleler 294TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 elinden çıkmış iddiasında ise aktif husumet yokluğundan reddedile- cektir. 31 Bu durumda keşidecinin yapacağı tek şey, çekin ibraz süresi 32 içinde ibraz edilmesini beklemektir. 33 Çünkü iptal davası açamayan keşidecinin istirdat davası açabilmesi çekin kimin elinde olduğunun bilinmesi şartına bağlıdır. İstirdat davası iptal davasından farklı olarak hasımlı olarak açıldığından çekin kimin elinde olduğunun bilinmesi pasif husumetin (davalı sıfatı) tespiti bakımından zorunludur. Çek kamu güvenliğini haiz, tedavül kabiliyeti olan bir kıymetli evrak oldu- ğundan ibrazın kim tarafından yapılacağının önceden tespit edilmesi fiilen pek mümkün değildir. Başka bir ifade ile çek bankaya ibraz edil- meden keşidecinin istirdat davası 34 açması da söz konusu olamaz. at borçlusu keşidecidir. Keşideci kaybettiği çekte mündemiç olan alacak hakkının aynı zamanda borçlusudur. Bu nedenle aldığı iptal kararını yine kendinden talep de bulunması gibi bir sonuç ortaya çıkar. Diğer taraftan alacaklı ve borçlu sıfatları keşidecide birleşmiş olduğundan yeni bir senet ihdasının talep edebileceği üçüncü bir kişi de yoktur. İfade edildiği üzere, keşidecisinin çeki zayi etmesi durumunda, zayi olan bu çek için iptal davası açmasında hukukî yararı bulunmamaktadır. Oysa mahkemeye yapılan her talepte hukuki yararın bulunması zorunludur (Pekcanıtez/Atalay/ Özekes, s. 263). Çekini zayi eden keşidecinin yapabileceği tek şey TTK m. 711/3’e göre muhatap bankaya ödemeden men talimatı vermek ve çekin ibraz süresi içinde muhatap bankaya ibrazını beklemek olacaktır. İbraz süresinin sonunda ise çekten caymaktır. 31 TTK m. 563/2’ye göre, “Kıymetli evrakın zayi olduğu yahut zıyaın meydana çıktığı zamanda senet üzerinde hak sahibi olan şahıs, senedin iptaline karar verilmesini isteyebilir.” 32 İbraz süresi içinde çek ibraz edilmez ise çekten cayabilecek (TTK m. 711/1), ibraz edilirse ibraz eden kişiye karşı istirdat davası açabilecektir. 33 Çekte farklı ibraz süreleri olduğu gibi, ileri tarihli çek keşide edilmesi mümkündür ve ibraz süreleri de çek üzerinde yazılı keşide tarihine göre hesaplanacaktır. Sü- reler bu hükümlere göre hesaplanacağından, keşidecinin m. 711/3’e göre verdiği ödemeden men talimatının etkisinin sürdürülmesi için on gün içinde dava açılması gerektiği ifade edilirse (bu görüş hakkındaki değerlendirmeler için bkz., Narbay, s. 86; Aker, s. 159) bu on günlük süre içinde senedin kimde olduğu tespit edilmesi çoğu zaman mümkün olmadığından istirdat davası açacağı kişinin belirlenmesini beklemek zorunluluğu vardır. Aksinin kabulü keşidecinin m. 711/3’e göre elde et- tiği korunma en fazla on gün sürecektir. Keşidecinin bunu uzatma imkanı ortadan kaldırılmış olmaktadır. 34 İstirdat davası açılması çek hamilinin aleyhine bir sorun da yaratmamaktadır. Şöyle ki; istirdat davasında, çek davalının (hamilin) elinde olduğundan, zilyetliğin ya- rattığı hak sahipliği karinesi (TMK m. 985/1) onun lehine işleyecek ve Türk Me- deni Kanunu’nun m. 3/1 uyarınca iyi niyetin arandığı hallerde onun varlığı asıl olduğundan, davacı (keşideci), senedin rızası olmaksızın elinden çıktığını ve ayrıca, davalının kötü niyetli veya iktisabında ağır kusurlu olduğunu ispatlamak zorunda makaleler Vural SEVEN 295TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Ancak, kendiliğinden hak aldığını ileri süren kimseye (keşideciye) karşı, çek hamilinin karşılıksız çek keşide etmekten dolayı hakkında şikayette bulunması 35 ve ayrıca hukuk mahkemesinde dava açması veya takip yapması mümkündür. 36 Muhatap bankaya verilen ödeme- den men talimatının bu işlemleri durdurması söz konusu değildir. D. İki Hüküm Arasındaki Temel Farklar Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, mahkeme tarafından verilen ödemeden men kararları (TTK m. 669) ile keşideci tarafından verilen ödemeden men talimatı (TTK m. 711/3) arasındaki farkları şu şekilde sıralayabiliriz: • TTK m. 669’a göre alınan ödemeden men kararının hukuki ni- teliği geçici hukuki koruma tedbiri iken, TTK m. 711/3’e göre alınan ödemeden men talimatının hukuki niteliği kendiliğinden hak almanın özel bir tipidir. Bu özelliğinden dolayıdır ki, TTK m. 669’da ödemeden men mahkemeden talep edilirken; TTK m. 711/3’de ise keşideci bizzat hakkını kendisi almaktadır. • TTK m. 669’a göre ödemeden men kararı alan hamil, hamili ol- duğu çek nedeniyle alacaklı konumunda iken, TTK m. 711/3’e göre ödemeden men talimatı verebilecek tek kişi konumundaki keşideci, çekin müracaat borçlusu durumundadır. olacaktır (TTK m. 704). Bununla birlikte burada mülkiyet hakkına dayalı bir talep söz konusu olduğundan davacı bu iddialarını her türlü delille ispat edebilir. 35 Ayrıca, hamil keşidecinin haksız olarak ödemeden men talimatı verdiği iddiasında ise TCK m. 158/1, b, f ve h hükümleri çerçevesinde nitelikli dolandırıcılık yapıldığı gerekçesiyle keşideci hakkında suç duyurusunda da bulunabilir. 36 Çeki elinde bulunduran hamil, çek bedelinin ödemeden men talimatı nedeniyle ödenmemesi üzerine, ödenmeyen çek bedeli için ihtiyati haciz kararı (İİK m. 257 vd.) alarak keşidecinin mal varlığına hemen el uzatabileceği gibi, kambiyo senetle- rine mahsus takip yolu (İİK m. 167 vd.) ile keşideci hakkında takip de başlatabile- cektir. Çünkü bankaya verilmiş olan ödemeden men talimatı ihtiyati haciz kararı alınmasına veya takipte bulunulmasına engel değildir. Bu durumda keşidecinin ih- tiyati haciz kararına karşı yapacağı itiraz (İİK m. 265) ve İİK m. 167 vd. hükümlerine göre İcra Mahkemesi tarafından yapılacak incelemeler sınırlı olduğundan çoğu za- man takibin devamına engel olamayacak, çek hamiline karşı istirdat davacı açmak durumunda kalacaktır. Bununla birlikte, ciro zincirinde kopukluk varsa, keşideci, takibi yapan hamilin yetkili hamil olmadığı iddiası ile İİK m. 170a ve 168/1, b. 3 hükümlerine dayanarak ödeme emrine karşı özel şikayet yoluna başvurarak takibi iptal ettirebilir. Vural SEVEN makaleler 296TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 • Çek Kanunu hükümleri açısından bakıldığında, TTK m. 669’a göre mahkemeden ödemeden men kararı alabilecek kişi olan hamil şikayetçi/mağdur durumunda iken, TTK m. 711/3’e göre ödemeden men talimatı verebilecek tek kişi konumundaki keşideci sanık duru- mundadır. • TTK m. 669’a göre ödemeden men kararı alan hamilin, bu kara- rın ayakta kalması için açtığı iptal davası prosedürüne uygun davra- nışlarda bulunması gerekirken, TTK m. 711/3’e göre ödemeden men talimatı veren keşidecinin, men kararının etkisini devam ettirmesi için her hangi bir davranış içine girmesi gerekli değildir. • Diğer taraftan çekin keşideci elinde iken zayi olması durumun- da, keşidecinin ibraz süresi sonunda çekten cayması (TTK m. 711/1) mümkün iken, hamilin böyle bir imkanı söz konusu değildir. II. ÇEK KEŞİDECİSİNİN ÖDEMEDEN MEN TALİMATININ CEZA KOVUŞTURMASINA ETKİSİ A. Genel Olarak Yukarıda, çek keşidecisinin TTK m. 711/3’e göre verdiği ödeme- den men talimatının özellikleri ve hukukî niteliği, TTK m. 699 uyarınca mahkemeden alınan ödemeden men kararıyla karşılaştırılarak ortaya konulmaya çalışılmıştır. Bu aşamada, çekin ödenmesine engel olan bu iki farklı hukukî yolun, çek kanunu uyarınca şikayet hakkının kullanıl- masına engel olan “ihtiyatî tedbir veya ödeme yasağı” kapsamında değer- lendirilip değerlendirilmeyeceği tartışma konusu yapılacaktır. B. Çek Kanunu m. 16b/2 Açıklayıcı Yoruma Muhtaç Olup İlgi- li Hükmün Konusu Sadece Mahkeme Tarafından Verilen İhtiyatî Tedbir (HUMK m. 101 vd.) veya Ödemeden Men (TTK m. 699) Ka- rarlarına Özgülenmelidir Çek Kanunu uyarınca, çekin karşılıksız çıkması halinde şikayet hakkı, “…ihtiyati tedbir kararı veya ödeme yasağı nedeniyle süresi içinde ibrazında çek hakkında işlem yapılmaması halinde ise, ihtiyati tedbir kararının veya ödeme yasağının kalktığı tarihte doğar” (16b/2). Bu hü- küm uyarınca, bir mahkeme tarafından verilen ve çekin ödenmesine engel olan ihtiyatî tedbir kararları ve yine, özel olarak bir mahkeme ta- makaleler Vural SEVEN 297TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 rafından TTK m. 699’a göre verilen ödemeden men kararı etkisini sür- dürdüğü müddetçe şikayet hakkının kullanılmasına engel olacaktır. Başka bir ifadeyle, ister genel hükümler uyarınca verilen tedbir karar- ları (HUMK m. 101 vd) isterse özel olarak TTK m. 699 uyarınca verilen ödemen men kararı ortadan kalkmadığı sürece, çekin ödenmemesi se- bebiyle şikayet hakkı kullanılamaz. Bununla birlikte, keşidecinin TTK m. 711/3’e göre verdiği ödemeden men talimatının yukarıdaki hüküm uyarınca ödeme yasağı kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Bir ceza kanunu metninin açık ve kesin olduğu durumlarda; başka bir ifadeyle metnin niyetinin hiçbir duraksamaya yer vermeden anla- şıldığı durumlarda, hakim metinden ayrılamaz (interpretatio cessat in claris). 37 Ancak metnin yeterli derecede açık olmadığı durumlarda, ha- kimin kendisini “sanığın lehinde” hareketle bağımlı görmeyip, metnin ötesinde yorum araçlarından yararlanarak kanun koyucunun iradesi- ni belirlemesi gerekmektedir. 38 Aksi halde, salt metne bağlı kalınması kanun koyucunun gerçek arzusundan ve dolayısıyla, kanunun ama- cından (latio legis) uzaklaşılmasına neden olacaktır. Bilindiği üzere, kanun metinleri yorumlanırken, çeşitli araçlara başvurulur ve bu yorum araçları kanun koyucunun gerçek iradesine yaklaşılmasını sağlar. 39 Kanun koyucunun iradesinin metinden çıkarılmasını sağlayan yo- rum araçlarının ilk grubunu kanun metninde kullanılan kelimelerin anlamı, dilbilgisi ve mantık kuralları oluşturmaktadır. 40 Kanunda “ih- tiyati tedbir kararının veya ödeme yasağının kalktığı” tarihten itibaren şikayet hakkının kullanılabileceği belirtilirken, TTK m. 711/3’de “keşideci (…) 37 Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazarî ve Tatbiki Ceza Hukuku, Umumî Kısım C. I, İstanbul, 1997, s. 183. 38 Dönmezer/Erman, 184; ayrıca bkz., Erem, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C. I Genel Hükümler, Dokuzuncu Bası, Ankara 1971, s. 90; Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Dördüncü Bası, İstanbul 2006, s. 86; Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Ankara 2006, s. 121; Öztürk, Bahri /Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Em- niyet Tedbirleri Hukuku, 8. Bası, Ankara 2005, s. 58. 39 Dönmezer/Erman, s. 184; Erem, s. 101 vd.; Centel/Zafer/Çakmut, s. 87 vd.; Demir- baş, s. 121-122; Öztürk/Erdem, s. 60; Özbek, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı (Açıklamalı-Gerekçeli-İçtihatlı), C. I Genel Hükümler (Madde 1-75), 2. Bası, Ankara 2005, s. 164 vd.. 40 Dönmezer/Erman, s. 184; Erem, s. 101; Centel/Zafer/Çakmut, s. 87; Demirbaş, s. 121; Öztürk/Erdem, s. 60; Özbek, 164-165. Vural SEVEN makaleler 298TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 muhatabı çeki ödemekten menedebilir” ifadesi kullanılmaktadır. İlk bakışta, keşidecinin ödemeden menedebilmesi; ödeme yasağı çerçevesinde ele alınma- sına müsaittir. Başka bir ifadeyle, kelimelerin anlamları ve dilbilgisi kuralları açısından TTK m. 711/3’de yer alan “ödemeden menedebilir” ifadesinin, Çek Kanunu’nda kullanılan “ödeme yasağı” kapsamında ele alınması mümkün olabilir. Diğer yandan, aynı yorum aracıyla Çek Kanunu’nda ödeme yasağının kalkmasından bahsedildiği için ödeme yasağının geçici nite- likte olduğu; kanunun ödeme yasağının bu geçicilik özelliğine vurgu yaptığı görülmektedir. Fakat keşidecinin TTK m. 711/3’e göre verdiği ödemeden men talimatının etkisi belirli bir süreyle sınırlandırılmış de- ğildir. Bu hukukî koruma yolu, kullanılmasıyla neticelerini gösterir; başka bir ifadeyle, keşidecinin ödemeden men talimatı geçici bir hu- kukî korumayı ifade etmemektedir. Bu çerçevede, Çek Kanunu’nda ödeme yasağının geçici hukukî koruma yoluyla alınabileceği kabul edilmelidir. Bunun yolu da, ancak mahkemeden genel hükümlere göre alınan bir ihtiyatî tedbir (HUMK m. 101 vd) kararıyla veya özel bir geçici hukukî koruma olan TTK m. 699’daki ödemeden men kara- rıyla mümkün olabilir. 41 Kanun metninden kanun koyucunun amacını anlamayı sağlayan yorum araçlarının ikinci grubunu, “kanunun genel sistem ve tasnifi”; “ka- 41 Diğer yandan, keşidecinin TTK m. 711/3’e göre verdiği ödemeden men talimatının öğretideki görüşler çerçevesinde bir ihtiyatî tedbir olduğu kabul edilse dahi; yine, öğretideki görüşlere uygun olarak talimatın verilmesinden başlayarak on gün için- de iptal veya istirdat davası açılmalı ve bu dava çerçevesinde, mahkemeden ayrı bir ödemeden men kararı alınmalıdır. Bu tamamlayıcı merasime uyulmadığı takdirde, talimatın verildiği tarihten itibaren on gün içinde ödemeden men talimatı etkisini yitirecektir. Dolayısıyla, Çek Kanunu 16b/2’deki “ödeme yasağının” kalktığı tarih olarak, ödemeden men talimatının verildiği tarihten itibaren işleyecek on günlük süre dikkate alınabilir. Görüldüğü üzere, öğretideki görüşlere uygun olarak öde- meden men talimatının ihtiyatî tedbir niteliğinden bulunduğu kabul edilse bile, talimatın verilmesinden itibaren on gün içinde dava açılmadığı takdirde, ödeme yasağı kendiliğinden kalkacaktır. Artık bu tarihten sonra şikayet hakkının kullanı- labileceği her halükarda kabul edilmelidir. Buna karşın, çek hamilinin ödemeden men yasağının kaldırılması için genel mahkemelerde dava açmasına gerek yoktur. Esasında hamilin böyle bir dava açmakta hukukî bir yararı da bulunmamaktadır ve dolayısıyla, bu tür davaların usulden reddedilmesi gerekir. Zira ister ödeme ta- limatının etkisinin sürekli olduğu isterse de, ihtiyatî tedbir niteliğinden bulunduğu için tamamlayıcı bir merasime tâbi olduğu kabul edilsin, ödemeden men talimatı- nın kaldırılması için yeni bir dava türü yaratmak imkanı yoktur. Öte yandan, bir davadan bahsedebilmek için bu davanın açılmasına neden olan maddî hukuktan kaynaklanan bir talep hakkı ortaya konulmalıdır. Sadece, ceza hukuku alanında hüküm doğuracak şikayet hakkının kullanılması için maddî hukuktan doğan bir talep hakkından bahsedilemez. makaleler Vural SEVEN 299TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 nunun amacı (ratio legis)” ve “kanunun yayını hususundaki vesile (occasio legis)” teşkil etmektedir. 42 İlk olarak belirtmek gerekir ki, kanunun genel sistem ve tasnifinin yukarıda bahsi geçen hükümler açısından bir açıklayıcı fonksiyonu bulunmamaktadır. Diğer yandan borçlu/sanık durumundaki keşidecinin her hangi bir geçerlilik şekline bağlı olmadan verdiği süresiz etkiye sahip öde- meden men talimatının, ceza kovuşturmasının başlamasına engel olarak, karşılıksız çek keşide etme suçunu işlediği iddia edilen sanık/ keşidecinin yargılanmasında engel oluşturması, her şeyden önce Çek Kanun’un amacına (esas fikrine [ratio legis]) aykırıdır. Çünkü bu kanu- nun temel amaçlarından birisi de, çek hamilini korumak, karşılıksız çek keşide eden kişiyi ise cezalandırmaktır. Çek Kanunu m. 16b/2’deki ödeme yasağı kavramının, keşidecinin TTK m. 711/3’e göre verdiği ödemeden men talimatını da kapsadığının kabul edilmesi sonuç ola- rak, sanığın cezalandırılmasının, bir bakıma sanığın kendi iradesine bırakılması anlamına gelmektedir. Başka bir ifade ile hükmün böyle yorumlanması, çek hamilini değil, sanık durumunda olacak olan keşi- deciyi korumakta, hamilden ödemeden men talimatının mahkeme yo- luyla kaldırılması yoluna sevk etmekle koruması gereken çek hamilini ise cezalandırmaktadır. 4814 sayılı kanunla Çek Kanunu’na eklenen 16 b maddesinin hü- kümet gerekçesinde “Şikayet hakkının başlangıç tarihi konusunda ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek amacıyla, şikayet hakkının başlama tarihi maddede açıkça gösterilmektedir. Bu düzenlemeye göre karşılığı bulunmayan veya kısmen karşılığı olan çekin ibrazında ihtiyatî tedbir veya ödemeden men yasağı nedeniyle işlem yapılmaması halinde bu sürenin ihtiyatî tedbir kara- rının veya yasağının kalktığı tarihten başlayacağı” belirtilmektedir. 43 Gö- rüldüğü üzere, söz konusu kanun hükmünün konuluş vesilesi, şikayet hakkı hususunda bir açıklık yaratmaktır. Ancak ne yazık ki, yukarı- da açıkladığımız gerekçelerle, Çek Kanunu m. 16b/2’nin yeteri kadar açık olduğunu söylemeye imkan yoktur. Öte yandan, şikayet hakkının kullanılması konusunda, bir belirlilik sağlanmak isteniyorsa, söz ko- nusu hükmün kapsamının, yargı organları tarafından verilen tedbir 42 Dönmezer/Erman, s. 188; Erem, s. 101-102; Centel/Zafer/Çakmut, s. 88; Özbek, s. 165-166. 43 Hükümet gerekçesi için bkz., Eriş, s. 908, dn. 1. Vural SEVEN makaleler 300TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 veya ödemeden men kararları olarak sınırlandırılması gerekmektedir. Keşidecinin ödemeden men talimatının hukukî niteliği konusunda bir görüş birliği bulunmadığı için bu talimatın ne zaman kalkacağı veya etkisinin belirli bir süreyle sınırlı olup olmadığı açıkça ortaya konu- lamamaktadır. Dolayısıyla kanun koyucunun ödemeden men tali- matının ne şekilde ortadan kalkacağını belirtmeden; şikayet hakkının ancak bu talimatın etkisinin ortadan kalkmasıyla birlikte kullanılaca- ğını kabul etmek; dahası bu yolla, bir belirlilik yaratıldığını söylemek mümkün değildir. Ceza hukuku normunun yorumu, uygulanan araç ve yöntem ne olursa olsun daraltıcı veya genişletici olabilir. 44 Başka bir ifadeyle, Ka- nun Koyucu’nun gerçek amacına ulaşabilmek için ceza hukuku nor- mu, genişletici olarak yorumlanabileceği gibi daraltıcı olarak da yo- rumlanabilir. 45 İnceleme konumuz açısından ve yukarıda açıklanan gerekçelerle, Çek Kanunu m. 16b/2’de yer alan “ödeme yasağı” ifadesi- nin dar yorumlanarak, sadece TTK m. 669 uyarınca mahkemeler tarafın- dan verilen ödeme yasaklarının bu ifadenin kapsamında ele alınması gerekir. SONUÇ 1. Çekin rıza dışı elden çıkması halinde, (TTK m. 730/20 atfıyla) TTK m. 669’a göre mahkemeden ödemen men yasağı kararı alınabi- leceği gibi keşideci TTK m. 711/3 uyarınca ödemeden men talimatı yoluyla da çek bedelinin ödenmesine engel olabilir. 2. TTK m. 669 uyarınca mahkeme tarafından verilen ödemeden men yasağı geçici hukukî koruma niteliğinde bir (özel bir ihtiyatî) ted- birdir. Diğer yandan, keşidecinin TTK m. 711/3’e göre verdiği öde- meden men talimatının hukukî niteliği konusunda öğretide tartışma mevcuttur. Öğretideki görüşlerin bir kısmı, ödemeden men talimatını esas itibariyle havaleden rücu olarak görürken; diğer görüş, bu talima- tın ihtiyatî tedbir mahiyetinde olduğunu kabul etmektedir. Ancak, bu görüşlerin dışında, ödemeden men talimatının kendiliğinden hak almanın özel bir görünüş biçimi olduğu kanaatindeyiz. 3. Çek Kanunu’na 4814 sayılı kanun ile yapılan değişiklik ile ek- 44 Özbek, s. 168. 45 Özbek, s. 168-169; Erem, s. 98; Centel/Zafer/Çakmut, s. 92-93. makaleler Vural SEVEN 301TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 lenen ve çek hamilinin şikayet hakkını kullanılmasına engel olan m. 16b/2’deki “ödeme yasağı” ifadesinin, geniş bir yoruma müsait olduğu görülmektedir. Fakat bu suretle kanunun amaçlamayı istediği anlam- dan uzaklaşılmış olması nedeniyle, ödeme yasağı kavramının amaçla- nan anlama kadar daraltılarak yorumlanması gerekir. Esasen Kanun Koyucu’nun amacı da TTK m. 711/3’ü kapsam alanına dahil etmek değildir. Çünkü hükme bakıldığında, “ihtiyati tedbir kararı veya ödeme yasağı” ifadesi yan yana kullanılarak birinin diğerinin alternatifi oldu- ğu gibi bir anlam verilerek bir bakıma bu ikisinin aynı “nitelikte” ol- duğu (dolayısıyla, bu hususta mahkeme kararına ihtiyaç duyulduğu) vurgulanmaya çalışılmıştır. TTK m. 711/3’e göre keşideci tarafından verilen ödemeden men talimatının hukuki niteliği ise geçici hukuki koruma (ihtiyatî tedbir) niteliğinde olmadığından, m. 16b/2’deki “öde- me yasağı” kavramı kapsamında değerlendirilemeyecektir. Sonuç olarak, borçlu/sanık durumundaki keşidecinin TTK m. 711/3’e göre her hangi bir geçerlilik şekline bağlı olmadan verdiği sü- resiz etkiye sahip ödemeden men talimatının, ceza kovuşturmasının başlamasına engel olarak, karşılıksız çek keşide etme suçunu işlediği iddia edilen sanık/keşidecinin yargılanmasında engel oluşturmaması gerekir. Aksinin kabulü, sanığın cezalandırılmasının, bir bakıma sanı- ğın kendi iradesine bırakılması anlamına gelmektedir.

Çek Keşidecisinin TTK M. 711/3’e Göre Verdiği Ödemeden Men Talimatının Hukuki Niteliği ve Ceza Kovuşturmasına Etkisi

Çağdaş Evrim Ergün 01/05/2007