powered by

powered by

Musatafa ÖZEN hakemli makaleler ∗ Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Ana- bilim Dalı araştırma görevlisi. 132TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 I. GENEL OLARAK 1926 yılından beri yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Ka- nunu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı kanun ile yü- rürlükten kaldırılmış bulunmaktadır. 5237 sayılı yeni kanun, özelikle ceza hukukunun genel hükümlerinde ciddi değişikler getirmiştir. Biz bu çalışmamızda, yeni kanunun fikri içtima konusunda, önceki kanun döneminde bulunan tartışmalı konulara yeni bir bakış açısı getirip ge- tirmediğini inceleyeceğiz. Kural olarak, ceza hukuku anlamında her netice bağımsız bir suç anlamına gelir. Örneğin, Ceza Kanunu’nun 81. maddesinde kasten öl- dürme suçu düzenlenmiştir. Buna göre, bir kişinin kasten öldürülme- si, tek bir suçu oluşturur. Ancak bazı durumlarda, istenilen neticeden başka farklı birden çok netice meydana gelebilir. Gerçekten, bazı du- rumlarda, yapılan bir hareketle birden çok netice meydana gelebile- ceği gibi, yapılan birden çok hareketle bir netice meydana gelebilir. Ceza hukukunu ilgilendiren birden çok neticelerin ayrı ayrı suç kabul edilip, her bir neticeye, kanunda öngörülen yaptırımın uygulanması sonucunda, cezaların toplanarak tek bir cezanın verilmesine cezaların içtimaı denir. Ancak, kanun koyucu izlediği suç siyaseti çerçevesinde, birden fazla ve her biri farklı bir kanun maddesini ihlal eden neticenin meydana geldiği bazı özel koşullarda, bağımsız suçlardan birini diğe- rinin içinde adeta eriterek tek bir suç kabul etmektedir. Bu tip içtimaya suçların içtimaı denir. İnceleme konumuz suçların içtimaı türlerinden CEZA HUKUKUNDA FİKRİ İÇTİMA Mustafa ÖZEN * hakemli makaleler Musatafa ÖZEN 133TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 biri olan fikri içtima olduğu için cezaların içtimaı konusuna girmeyece- ğiz. Suçların içtimaı konusunda da, fikri içtimayı açıklamak bakımın- dan zorunlu hissettiğimiz kadarıyla, diğer suçların içtiması kapsamına giren durumlardan kısaca bahsedeceğiz. II. SUÇLARIN İÇTİMAI İçtima kelimesi, Arapça bir kelime olup toplama, bir araya getirme anlamına gelmektedir. Konuya girmeden önce hemen belirtmek gere- kir ki, içtima kelimesinin kanunda tekrar düzenlenmiş olması, izlediği dil açısından oldukça çelişkili bir durum oluşturmaktadır. En basit bir örnek olarak, 765 sayılı yasanın 456. maddesinde düzenlenen kasten müessir fiil suçunda yer alan ‘müessir fiil’ terimi kaldırılmış ve bu teri- min yerine öz Türkçe bir terim olup 86. maddede düzenlenen kasten yaralama suçundaki ‘yaralama’ terimi kullanılmıştır. Aynı şekilde 80. maddede, açıkça belirtilmemiş olsa da, öğreti ve uygulamada yerleş- miş bulunan ‘müteselsil suç’ terimi kaldırılmış ve onun yerine ‘zincirleme suç’ terimi kullanılmıştır. Buna benzer birçok örnek vermek mümkün- dür. Konumuz açısından da aynı yol takip edilerek fikri içtima yerine, ‘şekli birleşme’ terimini kullanabilirdi. Suçların içtimaı; aslında birden çok suç bulunmasına rağmen, farklı gerekçelerle, tek suçtan cezai so- rumluluğun benimsenmesi durumudur. Suçların içtimaı kapsamına giren her bir durumun yapısı ve gerekçesi birbirinden farklı olmak- la birlikte, ortak noktası, tek suçtan sorumluluğun benimsenmesidir. Suçların içtimaı, 5237 Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kısmının beşinci bölümünde suçların içtimaı başlığı altında düzenlenmiştir. Bu düzen- lemede, 42. maddede, bileşik suç, 43. maddede, zincirleme suç ve 44. maddede fikri içtima’ya yer verilmiştir. Suçların içtimaı kapsamında- ki suçlar, aslında, kanunda tek başına ayrı birer suç olarak düzenlen- mişlerdir. Ancak, kanun koyucunun izlediği suç politikası gereği bu suçlar, ya tek bir suç içinde erimişlerdir ya da bir suçun unsuru veya ağırlatıcı nedeni olmuşlardır. Suçların içtimaı konusunda asıl mesele, istenen bir netice için ya- pılan hareketin istenen neticeyle birlikte birden çok başka neticeye se- bebiyet vermesi halinde, failin nasıl cezalandırılacağıdır. Bu konuda dört farklı ihtimal düşünülebilir. Musatafa ÖZEN hakemli makaleler 134TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 1. Fiil tek ve netice tektir. 2. Fiil tek ama netice birden çoktur. Birden çok netice, farklı veya aynı olabilir. 3. Fiil birden çok ama netice tekdir. 4. Fiil birden çok ve netice de birden çoktur. 1. Örnekte, her hangi bir sorun söz konusu değildir. Çünkü, iste- nen netice tekdir ve tek netice gerçekleşmiştir. Kişi sadece gerçekleşen tek neticeden sorumlu olacaktır. 2. Örnekte, fiil tek ama netice birden fazladır. Failin hangi neti- celerden ve nasıl sorumlu olacağı sorunu, 44. maddede düzenlenen ve inceleme konumuzu oluşturduğu için aşağıda ayrıntılı bir şekilde inceleyeceğimiz fikri içtima kapsamında çözümlenmeye çalışılacaktır. 3. Örnekte, fiil birden çok ama netice tekdir. Burada, fiillerin aynı zamanda ve aynı amaca yönelmiş olmaları halinde çokluğunun öne- mi olmadığı ve istenen netice meydana geldiği için sadece gerçekleşen neticeden sorumluluk yoluna gidilecektir. 1 Pek doğaldır ki, hareketler- den her biri farklı farklı neticelere yönelmiş ise gerçekleşmeyen netice- ler açısından teşebbüs hükümleri uygulanabilecektir. 4. Örnekte, hem hareket hem de netice birden çoktur. Bu ihtimal- de, eğer birden çok fiil, daha önce verilen bir karar üzerine gerçekleş- tirilmişse, gerçekte suç çokluğu olmasına rağmen, kararda birlik esas alınarak, zincirleme suç kabul edilecektir. Gerçekleştirilen fiiller ara- sında, karar birliği yok ise, her bir fiilin neden olduğu netice sayısınca suç olup, gerçek içtima kuralları uygulanacaktır. III. FİKRİ İÇTİMA TERİMİ Türk Ceza Kanunu’nun 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima; aslında şekli, görünüşte ya da düşünsel anlamda birleşme anlamına gelir. Fikri içtimayı düzenleyen 44. madde, ‘İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı ge- 1 Giovanni Fiandaca/Enzo Musco; Diritto Penale, Parte Genrale, Bologna, 1995, s. 595. hakemli makaleler Musatafa ÖZEN 135TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 rektiren suçtan dolayı cezalandırılır’ şeklindedir. Bu düzenlemeye göre fikri içtima, bir fiil ile kanunun birden çok ve farklı hükümlerinin ihlal edilmesi ve faile en ağır cezanın verilmesi anlamına gelir. IV. FİKRİ İÇTİMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ Fikri içtimanın hukuki niteliği konusunda değişik fikirler ileri sü- rülmüştür. Gerçekten, ortada tek bir fiil bulunmasına karşın birden çok ve farklı kanun maddesinin ihlal edilmesi halinde failin hangi suç veya suçlardan nasıl cezalandırılacağı önemli bir sorundur. Bu soru- nun çözümü için, belli hukuki esaslara dayanmak gerekmektedir. Bu konuda öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Bu görüşlere kısaca bakmak gerekirse; 1. Gerçekte tek suçun olduğu görüşü: Bu görüş taraftarlarına göre, fikri içtima halinde, aynı geçitli suçlarda olduğu gibi tek suç vardır. Suçlardan daha hafif olanı daha ağır olanının içinde erimiştir. Bu gö- rüşte olan yazarlar, aslında ortada iki ayrı suçun olduğunu kabul et- mektedirler. 2 2. Görünürde tek suçun olduğu görüşü: Bu görüş taraftarlarına göre, aslında ne kadar suç işlenmişse o kadar suç vardır. Yani, suç ola- rak nitelendirilebilecek netice sayısı kadar suç vardır. Ancak, maksada uygunluk düşüncesinden dolayı, en ağır cezadan sorumluluk yoluna gidilmektedir.  Gerçekte tek suçun olduğunu savunan yazarlar, bu görüşlerini farklı temellere dayandırmaktadırlar. Bunlardan ilki, fikri içtimada tek suçtan dolayı sorumluluğa git- menin sebebi, faildeki kastın tekliğidir. Fail, aslında hareketini yapar- ken tek suç işlemek istemektedir. Bu görüş taraftarları kasttaki birliği, nedensellik bağı ile birlikte değerlendirirler. Buna göre, dış dünyada ne kadar değişiklik varsa o kadar da nedensel değerli fiil vardır. Dış 2 Kayıhan İçel, Fikri İçtima Üzerinde Bir İnceleme”, İ.H.F.D., 1964, Cilt XXX, Sayı 1-2, s. 173.; Sulhi Dönmezer /Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt II, İstanbul, 1999, s. 376. 3 Nurullah Kunter; “Fikri İçtima Sebebiyle Suçların Birleştirilmesi”, İ.H.F.M., 1948, Cilt XIV, Sayı 1-2, s. 369.; İçel; Fikri içtima üzerinde bir inceleme, s. 174-175.; Dön- mezer/Erman; a. g. e., s. 376. Musatafa ÖZEN hakemli makaleler 136TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 dünyadaki değişiklik yaratan hareketin temelinde bir kast vardır.  Bu görüşe katılma mümkün değildir. Her şeyden önce, dış dünya- da değişiklik yaratan her hareket kasten yapılmış sayılamaz. Böyle bir kabul, taksirli suçları yok saymak anlamına gelir. Mesela, düşmanını vurmak için ateş eden kişi, hiç öngörmediği halde, arka bahçede çalış- makta olan bir başka kişiyi de öldürürse, dış dünyada meydana gelen değişiklik iki tanedir ve failin her iki netice açısından kastı aynı değil- dir veya görüş taraftarlarının ifadesi ettikleri gibi, neticeleri doğuran harekete geçmedeki kararı aynı değildir. İkincisi ise, fikri içtima kapsamına giren birden çok netice arasında zorunlu olarak bir bağ vardır. Bu bağ, birden çok neticeyi bir netice haline getirmiştir.  Suçlar arasında zorunluluk, ayrılabilir zorunluluk ve ayrılamaz zorunluluk olarak iki şekilde değerlendirilebilir. S Mesela, bir kişiyi aşağılamak kastıyla tokat atılması halinde, ortada hem 125. maddede düzenlenen hakaret suçu hem de 86. maddede düzenlenen kasten ya- ralama suçu işlenmiştir. Buradaki zorunluluk, ayrılmazdır. Ancak, bir kişiyi evinin içinde iken öldürme durumunda konut dokunulmazlığı- nı ihlal suçu öldürme suçunun işlenmesi açısından zorunlu bir neden olmadığı için, fikri içtima düşünülemez. Üçüncüsü, failin amacına üstünlük tanıyan görüştür. Bu görüş taraftarları da, kendi içinde amaç suç-araç suç ayrımı ve yakın amaç ayrımı yapmaktadırlar. Fail, amaç suçu işlemek için araç suçu işlemiş- se, burada araç suç, amaç suçun içinde erimektedir. Dolayısıyla fail, amaç suçtan cezalandırılacaktır.  Ancak, araç suçun cezası daha ağır olursa kanunun 44. maddesiyle bu görüşün çelişeceği açıktır. Yakın amaç, uzak amaç ayrımında, failin yakın amacına ağırlık verilmekte- dir. Mesela, TCK’nın 102. maddesi gereğince, bir kişinin zorla herkesin görebileceği bir meydanda ırzına geçilmesi halinde, ortada iki fark- lı suç vardır. Bunlardan biri, 102. maddede düzenlenen cinsel saldırı suçu, diğeri, 225. maddede düzenlenen hayasızca hareketlerde bulun- mak suçudur. Bu olayı göz önüne aldığımızda, bu görüş yandaşlarına göre, failin yakın amacı, zorla cinsel ilişkiye girmektir. Dolayısıyla bu 4 Dönmezer/Erman, a. g. e., s. 379. 5 Dönmezer/Erman; a. g. e., s. 380. S Kunter, a.g.m, s. 373. T Dönmezer/Erman, a. g. e., s.. 377. hakemli makaleler Musatafa ÖZEN 137TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 maddeden ceza almalıdır. Bu görüşe ilk önce, failin yakın amacının belirlenmesinin güç olduğu, ikinci olarak da, yakın amaç olarak değer- lendirilen suçun, uzak amaç olarak değerlendirilen suça oranla daha hafif ceza öngörmesi halinde 44. maddeyle çelişeceği gerekçeleriyle katılmak mümkün değildir. Görünürde tek suçun olduğunu savunan görüş taraftarlarına göre, her suç, bir değerin ihlalidir. Ortada birden çok değerin ihlali varken, sırf birden fazla değerin ihlal hareketinin temelinde yatan ortak bir un- sur olan fiilin tekliğinden hareketle, tek suçun olduğunu kabul etmek, suçla ihlal edilen değere önem vermemek anlamına gelir. Bu nedenle ihlal edilen her bir suç tipi, kendi bağımsız değerini korumalıdır.  An- cak, bu kabul, suç politikası gereğince, kişinin tek ve en ağır suçtan cezalandırılmasına engel değildir. Dönmezer/Erman’a göre, Fikri içtimanın kabul edilmesi ve dola- yısıyla birden çok kanun maddesinin ihlal edilmesine rağmen faile tek ama en ağır suçtan ceza verilmesinin nedeninin, yukarıda açıklanan görüşlerle izahının mümkün değildir. Fikri içtimanın kabulünün te- melinde, toplumsal düzeni ihlal eden, toplumsal barışı bozan irade- deki tekliktir yatmaktadır. 9 Bu görüş kabul edilecek olursa, toplumsal düzeni ihlal iradesi niteliğini taşıyan bir kurşunla, birden çok kişinin ölümü halinde, fikri içtimayı kabul etmek gerekir. Bu genel değerlendirmeden sonra Türk Ceza Kanunu’ndaki mev- cut düzenleme ışığında fikri içtimayı incelemek gerekir. Fikri içtima Türk Ceza Kanunu’n 44. maddesinde, ‘İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır’ şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye bakıldığında, fikri içtimanın olabilmesi için; 1. Bir fiil olmalı 2. Bu bir fiil ile kanunun birden fazla farklı hükmü ihlal edilmeli 3. Bu birden fazla farklı suçlardan en ağırından cezai sorumluluk yoluna gidilmeli 8 Dönmezer/Erman, a.g.e, s. 381. 9 Dönmezer/Erman, a.g.e, s. 383. Musatafa ÖZEN hakemli makaleler 138TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 1. Bir fiilin işlenmesi Birinci koşula göre, fikri içtimadan bahsedebilmek için bir fiilin iş- lenmesi gerekir. Öğretide ve uygulamada konuyu sorun haline getiren esas nokta, fiile yüklenen anlamlardaki farklılıktır. Yürürlükten kal- dırılan 765 sayılı kanunun fikri içtimayı düzenleyen 79. maddesinde fikri içtima, ‘İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamda en şedit cezayı tazammum eden maddeye göre cezalandırılır’ şek- linde düzenlenmişti. 765 sayılı kanunun 79. maddesinde de ‘işlediği bir fiil’den bahsedilmekteydi. Dolayısıyla bu yasanın yürürlükte bulun- duğu zamandaki tartışma bugün de hala geçerliliğini korumaktadır. 5237 sayılı yasa, bu anlamda sorunu çözümleyici bir yenilik getirme- miştir. 5237 sayılı yasanın getirdiği yenilik, 765 sayılı yasanın ‘kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse’ ifadesi yerine, ‘birden fazla farklı su- çun oluşmasına sebebiyet veren kimse’ ifadesini kullanmış olmasıdır. Tek fark, 5237 sayılı yasanın, sadece ‘birden fazla’ ifadesini kullanmasında yatmaktadır. Ancak, zaten bu anlam, eski yasanın düzenlemesinden çıkmaktadır. Dolayısıyla öze ilişkin bir fark yoktur. Fiil kelimesi, hareket ve bu hareketin doğurduğu netice ile bu iki unsur arasındaki nedensellik bağının toplamından oluşur. Dolayısıy- la, dış dünyada değişiklik meydana getirip ceza hukuku anlamında bir değer ifade eden fiil icrai veya ihmali şekilde gerçekleştirilebilir. 10 Sorun, fiile anlam verilirken bu unsurlardan hangisinin temel alınaca- ğıdır. Bu konuda, iki faklı görüş ileri sürülmektedir. Bir kısım yazarlar, fiil teriminden hareketi diğer bir kısım yazarlar ise, neticeyi anlamak- tadırlar. 11 Fiil kelimesinden hareketi anlayanlara göre, fikri içtimanın olabil- mesi için fiil kelimesinden hareket anlaşılmalıdır. Buradaki hareket, ceza hukuku alanında bir anlam ifade eden harekettir. Ulaşılmak is- tenen hedefe varmada doğal bir bağ içinde bulunan birden çok ha- reket tek hareket sayılır. Bu fikre göre, bir kişiyi öldürmek için atılan kurşun, hedeflenen kişi ile birlikte bir başka kişiyi yaralaması halinde, fikri içtima kabul edilecektir. 12 Hemen belirtmek gerekir ki, 5237 sayılı 10 Giuseppe Bettiol, Diritto Penale, Padova, 1978, s. 612. 11 Delitala, Concorso Di Norma e Concorso Di Reati, İn Riv.İt. 1934, s. 104; De Luca, Concorso Formale Di Reati e Limiti Oggettivi Della Cosa Giudicata Penale, İn Riv. Process.Pen., 1960, s. 187. 12 İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Ankara, 2005, s. 583.; Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen /A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Ge- hakemli makaleler Musatafa ÖZEN 139TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 kanunun konuyu düzenleyen madde gerekçesi, fiil kelimesine hareket anlamı vermektedir. Kanun, yürürlüğe girdikten sonra, gerekçeden bağımsızdır. Gerekçe sadece, yorumlamada başvurulabilecek yollar- dan birini oluşturur. Bu nedenle, fiil kelimesinden, hareket anlamı çı- karma zorunluluğu bulunmamaktadır. Fiil kelimesinden, neticeyi anlayanlara göre, fiilin tekliğinden an- laşılması gereken neticenin tekliğidir. Buna göre, ceza hukuku alanın- da bir değer ifade eden ne kadar netice varsa o kadar da fiil vardır. Dolayısıyla, netice sayısı kadar suç olup gerçek içtima kuralları uy- gulanmalıdır. Fikri içtimanın oluşabilmesi için, ortada (somut anlam- da) bir netice olmalı ve fakat kanunun birden fazla farklı hükmü, ihlal edilmelidir. 13 Bu fikre göre örneğin, bir kişiye herkesin içinde tokat atılması halinde, fikri içtima gerçekleşmiştir. Çünkü, dış dünyaya yan- sıyan sadece tek netice olan kasten yaralama suçu işlenmiştir. Fakat bu somut anlamda tek neticenin yanı sıra, TCK’nın 125. maddesinde düzenlenmiş hakaret suçu da işlenmiştir. Bu fikri savunanlara göre, fiilden hareketi anlayan görüş taraftarlarının fikri içtima olarak kabul ettikleri, yukarıdaki verdiğimiz öldürme olayında, iki ayrı suç vardır ve gerçek içtima kuralları uygulanmalıdır. Yargıtay, 765 sayılı kanun döneminde, her iki görüşe uygun kararlar vermişti. Örnek olarak şu kararları verebiliriz. ‘Sanığın aynı zamanda ve aynı yerde hem dikiliden ağaç kesmesi hem de düşük ve devrikten emval temin etmesi halinde TCK 79 uyarınca 6831 sayılı yasanın 91/1 maddesi uygulanmalıdır’. 14 ‘Öldürmeye karar verdiği eşine, iki el ateş edip vurduğu esnada müteakip atışlarına devam ederken, araya giren ve kendisine engel olmak isteyen mak- tulü öldürdüğü, ona isabetin öngörülebilir olduğu halde maktulü de sakınma- dan, onu bertaraf etmeye özenmeden maktuleye yönelik atışlarını sürdüren ve bu sırada vaki kayma –sekme– saptırma gibi herhangi bir arıza nedeniyle maktulün de vurulmasını gerçekleştiren sanığın fiilinde, TCK’nın 79. mad- desinin uygulanma yeri yoktur’. 15 Yargıtay, 5237 sayılı kanun döneminde nel Hükümler, Ankara, 2006, s. 822.; Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2005, s. 448. 13 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Ankara, 2005, s. 237.; Hakan Hakeri; Ceza Hukuku, Ankara, 2005, s. 336 vd.; Giovanni Leone, Del Reato Abituale, Continuato e Permanente, Napoli, 1933, s. 218.; 14 3.CD., 5.12.2001, 12467/12812; YKD, Şubat, 2003. 15 CGK., 4. 2.1997., 1996/1-3000, 1997/4, YKD, Mayıs 1997. Musatafa ÖZEN hakemli makaleler 140TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 verdiği kararda, hareket görüşüne üstünlük tanıdığı görülmektedir. 16 Biz de, konuyu açıklamada bazen yetersiz kalsa da fiil kelimesin- den neticeyi anlayan görüşe katılmaktayız. Çünkü, hareket anlaşılacak olursa, bir bomba ile bir kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olunması halinde, fikri içtima kabul edilerek en ağır cezadan sorumluluk yoluna gidilmesi gerekecektir. Böyle bir sonuç, adalet duygusuna ciddi zarar verir. Bu konuya son vermeden önce, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda fikri içtimanın uygulanıp uygulanmaya- cağı sorununa değinmek gerekmektedir. Örneğin, A, B’yi yaralamak kastıyla bir tokat atsa ve fakat, B, kafasını set bir cisme çarparak ölse, A’nın cezai sorumluluğu nasıl tespit edilecektir? Ortada, ilk önce yara- lama ve daha sonra ölüm şeklinde kanunun iki farklı hükmü ihlal edil- mekte ve iki somut netice bulunmaktadır. TCK’nın 23. maddesinde bu konuya ilişkin açık bir düzenleme bulunmasaydı, konu, meydana gelen daha ağır neticenin, ilk yaralama fiili sonucu meydana geldiği tespit edilirse, hareket tek ama netice birden çok olduğundan, fikri içti- manın varlığına göre çözümlenmelidir. Bu örnekte, hareket görüşüne katılmak zorunluluğu doğmaktadır. 2. Birden fazla farklı suçun işlenmesi gerekir Fikri içtimanın olabilmesi için ikinci koşul, bir fiil ile birden fazla farklı suçun işlenmesi gerekir. Bu duruma, farklı nev’iden fikri içtima denmektedir. 17 5237 sayılı kanunu 44. maddesinde kabul ettiği, fikri içtima, farklı nev’iden fikri içtima şeklidir. Bir fiil ile birden fazla aynı hüküm ihlal edilmesi haline, aynı nev’iden fikri içtima denmektedir. 18 Aynı nev’iden fikri içtima dururumu, 5237 sayılı kanunda, iki fark- lı şekilde düzenlenmiştir. Zincirleme suçun düzenlenmiş olduğu 43. maddenin 2. fıkrasına göre, aynı kanun hükmünün birden çok ihlali 16 www. kazanci.com.tr., Y. 8.CD, E. 2006/6963, K. 2006/7019, T. 27.9.2006, ‘Sanığın Geceleyin Meskun Mahalde Silahla “12” El Ateş Ederek Mağduru Yaralaması/5237 sayılı TCK’nın 86. ve 170/1-C Madde ve Fıkralarında Yazılı Suçları Oluşturacağı - 44. Maddedeki Düzenleme Uyarınca Sadece En Ağır Cezayı Gerektiren Kasten Yaralama Suçundan Dolayı Cezalandırılması gerekir’. 17 Bettiol, a. g. e.,, s. 608.; Francesco Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte genera- le, Milano, 1994, s. 474.; Fiandaca/Musco, a. g. e.,, s. 598. 18 Bettiol, a. g. e.,, s. 608.; Fiandaca/Musco, a. g. e.,, s. 598. hakemli makaleler Musatafa ÖZEN 141TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 halinde zincirleme suç kabul edilecektir. Fakat, 3. fıkrada tek tek sayı- lan suçlar, istisna tutulmuştur. Bu suçlar; kasten öldürme, kasten ya- ralama, yağma ve işkencedir. Sonuç olarak, aynı nev’iden fikri içtima halinde; kasten öldürme, kasten yaralama, yağma ve işkence suçla- rında, gerçek içtima kuralları uygulanacak, diğer hallerde, zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. İtalyan Ceza Kanunu’nun konuyu dü- zenleyen 81. maddesinin 1. fıkrasında, ‘kanunun aynı veya farklı hü- kümleri’ ifadesine yer verilmesi, İtalya’da aynı ve farklı nev’iden fikri içtimanın kabul edildiğini göstermektedir. Ancak, İtalyan öğretisinde, Leone, aynı nev’iden fikri içtimaının, zincirleme suç kapsamında dü- şünülmesi gerektiği fikrini ileri sürmektedir. 19 5237 sayılı kanun, 765 sayılı kanunun 52. maddesinde düzenlen- miş olmasının aksine, sapma haline yer vermemiştir. Gerek tek neti- celi sapma halinde, bize göre, ortada tek netice olduğundan, bir so- run görünmemektedir. Çift neticeli sapma hallerinde ise, sorun, farklı nev’iden fikri içtima esasına göre çözümlenecektir. Fikri içtima kapsa- mındaki suçlardan biri kasten diğeri taksirle işlenebilir. 20 Fikri içtima kapsamına giren suçların mutlaka aynı anda ihlal edilmesi gerekmez. Fikri içtimada, suçun mağduru, aynı olabileceği gibi farklı kişiler de olabilir. Mesela, bir kişiyi tahkir kastıyla herkesin ortasında yum- ruklanmasında, mağdur kişi, hem hakaret suçunun hem de kasten yaralama suçunun mağdurudur. Herkesin ortasında zorla bir kişinin ırzına geçilmesinde, suçun birinci mağduru ırzına geçilen kişi, ikinci mağduru ise, kamu yararı/toplumdur. 3. Bu Suçlardan En Ağırından Cezai Sorumluluğun Kabul Edilmesi Fikri içtima, suçların içtimaının bir türünü oluşturmaktadır. Suç- ların içitma; gerçekte birden çok suç olmasına rağmen, farklı mülahazalarla, tek suçtan sorumluluğun kabul edilmesi halidir. Fikri içtimada da, birden çok suç bulunmaktadır. Fikri içtimada bulunan birden çok suç, farklı türdendir. Failin cezai sorumluluğu, farklı suçlardan en ağırı hangi- 19 Leone, a. g. e.,, s. 218. 20 Fiandaca/Musco, a. g. e.,, s. 598. Musatafa ÖZEN hakemli makaleler 142TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 si ise, ona göre belirlenecektir. Burada karşımıza, suçların en ağırının tespitinde, somut cezanın mı yoksa soyut cezanın mı esas alınması ge- rektiği sorunu çıkabilir. Bu konuda her iki görüşü savunanlar olmakla birlikte, ağırlıklı görüş, soyut cezanın esas alınması gerektiği şeklinde- dir. 21 V. FİKRİ İÇTİMANIN KABULÜNÜN SONUÇLARI Fikri içtimanın koşullarının gerçekleşmesi halinde, ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuk açısından, fikri içtimanın ayrı ayrı değer- lendirilmesi gerekmektedir. 1. Görevli Mahkemenin Belirlenmesi Açısından Fikri içtimada görevli (madde yönünden yetkili) mahkemenin be- lirlenmesi, hangi suça göre yapılması gerektiği sorunu ortaya çıkabilir. Yüksek görevli mahkeme, alt görevli mahkemenin sanığa sağladığı güvenceleri de sağladığı, büyüğün küçüğü de kapsadığı düşüncesiyle, daha ağır suça bakacak mahkeme, madde yönünden yetkili olmalıdır. 2. Yetkili Mahkemenin Belirlenmesi Açısından Yetkili (yer yönünden yetki) mahkemenin belirlenmesi, fikri içti- ma kapsamı içinde işlenen suçlardan hangisinin işlendiği yerin esas alınacağı ile ilgilidir. Bu durumda, ihtimalli değerlendirme yapmak gerekir. Eğer, her iki suç aynı yerde işlenmişse, suçların işlendikleri yer mahkemesi yetkili olacaktır. Eğer, suçların işlendikleri yer farklı ise, daha ağır suçun işlendiği yer mahkemesi yetkili olmalıdır. Çünkü, yukarıda değindiğimiz gibi, görevli mahkemenin daha ağır suça göre belirlenmiş olması, bizi bu sonuca götürmektedir. 3. Zamanaşımı Açısından Fikri içtima kapsamına giren suçlarda zamanaşımının ne zaman başlayacağı, hangi suçu esas almakla ilgilidir. Zamanaşımının başlan- gıcı, eğer bütün suçlar aynı zamanda gerçekleşmişse, suçların işlendiği 21 Fiandaca/Musco, a. g. e.,, s. 606. hakemli makaleler Musatafa ÖZEN 143TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 zamandan başlayacaktır. Eğer, suçlar farklı zamanlarda gerçekleşmiş- se, ilk suçun işlendiği zamandan başlamalıdır. 22 Çünkü, hukuk düzeni ilk kez o zaman ihlal edilmiştir. 4. Af Açısından Af, kendi içinde genel af ve özel af şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Genel af; kamu davasının bütün neticeleriyle ortadan kaldırmaktadır (TCK m. 65/1). Bu nedenle, fikri içtima kapsamına giren suçlardan biri, genel af kapsamına girerse, artık söz konusu suç hiç işlenmemiş sayıla- cağından, fikri içtimadan bahsetmek mümkün olmayacaktır. Özel af; sadece cezayı (ceza ilişkisini) ortadan kaldırır (TCK m. 65/2) . Bu ne- denle, suçun varlığına engel olmadığından, fikri içtimanın oluşumuna da engel teşkil etmeyecektir. 5. Şikayet Açısından Şikayet, takibi şikayete bağlı suçlarda, suçtan zarar gören kişinin, yetkili makamlara, suç teşkil eden fiilin takip edilmesini istemesidir. Mağdur hüküm kesinleşinceye kadar şikayetini geri alabilir (TCK m. 73/4). Şikayetin geri alınmasının hüküm doğurabilmesi için, şikayet edilen kişinin kabulü gerekir (TCK m. 73/6). Fikri içtima kapsamına giren suçlardan biri şikayete tabi ise, mağdur süresi içinde şikayetini geri alır ve şikayet edilen kişi de bu geri almayı kabul ederse, artık soruşturulacak veya kovuşturulacak bir suç kalmayacağından, fikri içtima da söz konusu olmayacaktır. İhlal edilen diğer hüküm re’sen kovuşturuluyorsa, şikayetin geri alınmasına rağmen bu suçtan kovuş- turma yapılır. 6. Uzlaşma Açısından Uzlaşma, CMK’nın 253. maddesinde düzenlenmiştir. Uzlaşmayı kısaca özetlemek gerekirse, kural olarak takibi şikayete bağlı suçlarda, failin suçu kabullenip, mağdura verdiği zararı tamamen veya kısmen ödemeyi önerir, mağdur da bu teklifi kabul eder ve aralarında anlaşır- larsa, soruşturma aşamasında, Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer 22 Fiandaca/Musco, a. g. e.,, s. 611. Musatafa ÖZEN hakemli makaleler 144TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 olmadığı, kovuşturma aşamasında ise hakim veya mahkeme, düşme kararı verir. Fikri içtima kapsamına giren suçlardan biri uzlaşma kap- samına girer ve taraflar uzlaşırlarsa, artık, soruşturulacak veya kovuş- turulacak bir suç kalmayacağından, fikri içtima da söz konusu olma- yacaktır. İhlal edilen diğer hüküm re’sen kovuşturuluyorsa, şikayetin geri alınmasına rağmen bu suçtan kovuşturma yapılır. VI. SONUÇ 1. 5237 sayılı kanunu 44. maddesinde kabul ettiği fikri içtima, fark- lı nev’iden fikri içtima şeklidir. Dolayısıyla, yeni kanun, aynı nev’iden fikri içtima halini, fikri içtima kapsamı içinde kabul etmemiştir. Aynı nev’iden fikri içtima hali; 43. madde, iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre; aynı nev’iden fikri içtima hali kapsamında işlenen, kasten öldürme, kasten yaralama, yağma ve işkence suçlarında, gerçek içtima kuralları uygulanacak, diğer hallerde, zincirleme suç hükümleri uygu- lanacaktır. 765 sayılı kanunda, sadece, farklı nev’iden fikri içtimanın kabul edildiği şeklinde açık bir hüküm bulunmamakta ve dolayısıyla, Yargıtay, hem aynı nev’iden fikri içtima hem de farklı nev’iden fikri içtimayı kabul etmekteydi. 2. 5237 sayılı kanunun konuyu düzenleyen madde gerekçesi, fiil kelimesine hareket anlamı vermektedir. Kanun, yürürlüğe girdikten sonra, gerekçeden bağımsızdır. Gerekçe sadece, yorumlamada başvu- rulabilecek yollardan birini oluşturur. Bu nedenle, fiil kelimesinden, hareket anlamı çıkarma zorunluluğu bulunmamaktadır. Örneğin, A, B’yi yaralamak kastıyla bir tokat atsa ve fakat, B, ka- fasını set bir cisme çarparak ölse, A’nın cezai sorumluluğu nasıl tespit edilecektir? Ortada, ilk önce yaralama ve daha sonra ölüm şeklinde ka- nunun iki farklı hükmü ihlal edilmekte ve iki somut netice bulunmak- tadır. TCK’nun 23. maddesinde bu konuya ilişkin açık bir düzenleme bulunmasaydı, konu, meydana gelen daha ağır neticenin, ilk yaralama fiili sonucu meydana geldiği tespit edilirse, hareket tek ama netice bir- den çok olduğundan, fikri içtimanın varlığına göre çözümlenmelidir. Bu örnekte, hareket görüşüne katılmak zorunluluğu doğmaktadır. 3. Fikri içtima konusudna en fazla tartışma, fiil kelimesine verilen anlamda çıkmaktadır. 5237 sayılı kanun, fikri içtimayı 44. maddede düzenlemiştir. Bu düzenlemede, ‘işlediği bir fiil ile..’ ifadesine yer ve- hakemli makaleler Musatafa ÖZEN 145TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 rilmiştir. 765 sayılı kanunun 79. maddesinde de ‘işlediği bir fiil’den bahsedilmekteydi. Dolayısıyla bu yasanın yürürlükte bulunduğu za- mandaki tartışma bugün de hala geçerliliğini korumaktadır. 5237 sayı- lı yasa, bu anlamda sorunu çözümleyici bir yenilik getirmemiştir. 5237 sayılı yasanın getirdiği yenilik, 765 sayılı yasanın ‘kanunun muhtelif ah- kamını ihlal eden kimse’ ifadesi yerine, ‘birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kimse’ ifadesini kullanmış olmasıdır. Tek fark 5237 sayı- lı yasanın, sadece ‘birden fazla’ ifadesini kullanmasında yatmaktadır. Ancak, zaten bu anlam, eski yasanın düzenlemesinden çıkmaktadır. Dolayısıyla öze ilişkin bir fark yoktur. 4. Fikri içtima terimi, kanuna genel anlamda hakim olan, ‘terimle- rin öz Türkçeleştirilmesi’ felsefesine uymamaktadır. Mesela, müteselsil suç, müessir fiil terimleri kaldırılmış olmasına rağmen içtima terimi kaldırılmamıştır. Fikri içtima yerine, ‘fikri birleşme’ denilebilirdi. KAYNAKÇA Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2006. Antolisei, F., Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milano, 1994. Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale, Padova, 1978. DE LUCA, Concorso formale di reati e limiti oggettivi della cosa giudicata penale, in Riv. Process.pen., 1960 Delitala, Concorso di norma e concorso di reati, in Riv.it. 1934 Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2005. Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt II, İstanbul, 1999 Fiandaca, Giovanni/ MUSCO Enzo, Diritto Penale, Parte Genrale, Bologna, 1995 Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku, Ankara, 2005. İçel, Kayıhan, “Fikri İçtima Üzerinde Bir İnceleme”, İ.H.F.D., 1964, Cilt XXX, Sayı 1-2. Kunter, Nurullah, “Fikri İçtima Sebebiyle Suçların Birleştirilmesi”, İ.H.F.M., 1948, Cilt XIV, Sayı 1-2. Leone, Giovanni, Del reato abituale, continuato e permanente, Napoli, 1933 Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Ankara, 2005. Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Ankara, 2005.