TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 431 DOKTOR SİGORTASI MI, HASTA SİGORTASI MI? DOCTORS LIABILITY INSURANCE OR PATIENS COMPENSATION INSURANCE? Tennur KOYUNCUOĞLU ∗ Özet: Aile doktorluğunun kurumsallaşması ve tıpsal kötü uygu- lamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası, doktor hasta ilişkisi- ni doğrudan etkilemektedir. Dünyada hastanın sağlık zararları nede- niyle tazminat ödemelerini, sağlık hakkı sunucuları konumunda olan, hükümet, kamu ve sağlık işletme girişimleri ilk elden yapmaktadır. Tazminat ödemelerinde ilke kusursuz sorumluluktur. Ülkemizde sağ- lık alt yapısının eksikliği apaçıkken, bir sağlık çalışanı olan doktorun kusurlu davranışlarının öne çekildiği bir sigorta uygulaması yanlıştır. Sağlık sunucularının ilkten ‘hasta sigortası’ ile hasta zararlarını taz- min etmesi önemsenmelidir. Anahtar Sözcükler: Sağlık hakkı, kişilik hakkı, hasta hakkı tıbsal kötü uygulama, güven ilişkisi, doktorun sorumluluğu, doktorun so- rumluluk sigortası, hasta sigortası. Abstract: Institutionilization of family medicine and doctors li- ability insurance regarding medical malpractice affects the patient- doctor relation directly. All arond the world, the indemnity payment of the patients is being served firsthand by the government, by the healty administrating enterprices. The principle in the indemnity payment is an no-fault liabilitiy. ın our country, where the insuffici- ency of the healty infrastructure is obvious, to practise an insurance, which puts forward the malpractice of doctor, an only health wor- ker, ist incorrect. The attention has to be payed in the first place to the health servers to compansate patients lose. Keywords: Right to health, personal rights rights of patient, medical malpractice, trust relationship, civil liability of physicians, doctor liability insurance, patient compensation insurance. * Av. Dr., İstanbul Barosu. Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?432 Doktor hasta ilişkisi ülkemizde yeniden tanımlanıyor. Bir yandan doktora sorumluluk sigortası zorunluluğu getirilirken, hastaya da aile doktoru hizmeti sunuluyor. Özel hastanelerin açılması Sağlık Bakanlı- ğının iznine bağlanıyor. Doktora zorunlu sigorta uygulaması geliyor. Kuşkusuz evrensel bakıştan uzaklaşmak olası değil. Dünya sıralama- sında sağlık hakkı bakımından ‘çoklu yoksunluk’ ülkesiyiz. 1 Tıp huku- kunun ana ilkeleri hiçbir ülkede değişmezken, finansman sorununda farklı yöntemlerin denendiği görülmektedir. Yeni başlayan sigorta ve aile doktorluğu uygulamasının başarılı olması, sağlık hakkı gibi bir konuda insan haklarına duyarlılığı öne çıkarılmalıdır. Ülkemizde bir doktorun günde beş yüz kırk altı hastaya baktığı, ortalama muayene süresinin iki dakika 2 ile hesaplandığı düşünüldü- ğünde, sağlık sistemimizin doktor hasta ilişkisine çok kötü bir şekilde yansıdığı ortada bir gerçektir. Doktorluğun hızlı ilaç yazma servisine dönüşmesi ve yazılarının daha da okunmaz olması bir yana, hastala- rın doktorlara karşı inancın azalması asıl sorundur. Aile doktoruna düşen hasta sayısının 3500’lerle ifade edilmesi ise, bu sistemi sorgulamaya açmaktadır. Herkesin bir doktorla sürekli, ya- kın ve uzun süren(on dakika da değil) ilişkinin kurulması bir ölçüde ülkenin sağlık haritasının çıkarılmasına ve yüz yüze, güven verici bir ortamın kurulmasına neden olacaktır. Öte yandan yakın ilişkide sağlık hizmetlerinin aşırı kullanımı kaçınılmazdır. Zorunlu ek ödemeler arta- cak, sağlık piyasası yükselecek ve sağlık hakkı alınamaz uç noktalara taşınabilecektir. Yasada ilk basamak hizmetinin ‘bedelsiz’ olacağı açık- lanmıştır. Sürmesi çok önemlidir. Ayrıca birinci derece olarak sunulan bu hizmetin, koruyucu hiz- metleri ne ölçüde karşılayacağı bilinmemektedir. Hizmetin yetersiz kalması durumunda sonraki aşamalara geçme düzeninin iyi işletile- memesi tehlikesi vardır. Sağlık söz konusu olunca tüm kapitalist ülke- ler az veya çok sosyal devlet önlemlerine başvurmak zorunda kalmak- tadır. Vergiler ve kamu sigortaları vazgeçilmez finansman kaynağıdır. Devlet ve özel sektör hizmetleri dahil ‘tüm sağlık hizmetinin’ denetimi- ni elden bırakmamaktadırlar. 1 Birleşmiş Milletler Kalkınma Programı İnsani Gelişme Endeksi Raporu’na göre; Türkiye 169 ülke arasında eğitim ve sağlık hizmetlerinde 83. sırada yer almaktadır. 2 Zeynel Abidin Kaplan, Radikal İki, 10 Ekim 2010. TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 433 ‘Tıbbi kötü uygulamaya karşı zorunlu sigorta’ uygulamasında, sağlık sektöründe ortaya çıkan zararların karmaşık niteliği göz ardı edilmiş- tir. Bu sigortanın hasta haklarının güvencesi olarak sunulması yanıl- tıcıdır. Doktor yardımcı sağlatıcı konumdan, sağlık hakkının tek yö- neticisi imiş gibi, doktor hatası öne çekilmiştir. Oysa dünyada buyur- gan, risk almak istemeyen doktor tipinden, hasta ile işbirliği yapan ka- tılımcı doktor tipine geçmek önemsenmektedir. Doktorun üzerindeki baskıyı azaltıp, doğrudan hastayı sigortalayan bir sigortanın yapılma- sı dünyanın gündemindedir. Bu çerçevede öncelikle doktorun sorumluluğunun özel hukuk te- melini inceleyerek ve aile doktorundan başlayan karşılaşmada ‘güven ilkesinin’ altını çizerek doktor-hasta ilişkisinin ‘özel niteliğinin’ korun- masına ve daha sonra hastaya verilen zararların giderilmesi konusun- da farklı sigorta türü arayışlarına değineceğim. A. Doktorun Hukuksal Sorumluluğunun Temeli Tıpsal kötü uygulamaya karşı doktorun sorumluluğunun köke- ninde sağlık hakkı vardır. Hasta hakları işin başlangıç noktasıdır. Has- ta hakları ilk kez 1981 yılında ‘Lizbon Bildirisi’ ile gündeme gelmiştir. Buna göre; sağlık arayıcısının doktorunu özgürce seçme, hiçbir baskı altında kalmadan karar verebilen doktor tarafından bakılabilme, ken- disine önerilen tedaviyi kabul ve reddetme, onurlu bir şekilde ölme, ruhsal ve ahlaksal teselliyi kabul ve reddetme hakkı vardır. İnsan hak- ları kavramı ayrılmaz bir bütünlük gösterir. Genelde insan olarak say- gı görme, kendi yaşamını belirleme, güvenli bir yaşam sürdürme, özel yaşama saygı değerleriyle birleşir. Anayasal ve yurttaşlık yasası (Türk Medeni Kanunu) kapsamında açıklarsak, ‘kişilik hakkından’ söz edebiliriz. Anayasada sağlık hakkı, temel haklar bağlamında 12. maddede, kişinin dokunulmazlığı anla- mında 17. maddede, sağlık kuruluşlarının organizasyonu ve denetimi açısından 56. maddede düzenlenmiştir. Sağlık hakkı, özgürlüğe temellenmiş sosyal bir haktır. 3 Kişilik hak- kı özü gereği hem özel hukuk hem kamu hukukunu içeren bir yaygın- 3 ‘Doktorun Sorumluluğunun Hukuksal Temeli‘ doçentlik tezi olarak hazırlanmış Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?434 lık oluşturur. Bu nedenle sağlık hakkının gerçekleştirilmesini hasta- doktor ve devlet üçlüsüyle bir arada değerlendirmek gerekir. Kişilik hakları, temel haklar niteliğiyle Anayasa’nın 12. maddesinde ve yurt- taşlar yasasının 22, 23 ve 24. maddelerinde kişilik hakkı özgürlük te- melinde belirtilmiştir. Hukuk düzeni dirimbilimle ortak konusu insa- nı, yaşama hakkı, beden bütünlüğü ve sağlık hakkı çerçevesinde koru- maktadır. Bu değerlere verilen zararlar, insanın kişi varlığını zedeler ve hukuka aykırıdır. Yurttaşlar Yasası’nda kişilik hakları zarara uğrayanın hukuksal bir işlem yapıp yapmadığına göre farklı kurallarla korunmaktadır. Kişi hukuksal bir işlem içinde yer alıyorsa madde 23 dışında ise, madde 24 uyarınca kişilik hakkını ileri sürer. Dolaysıyla kişilik hakkı her durum- da hukuk tarafından gözetilmektedir. Madde sıralamasına uygun biçimde kişiliğin ‘kendine karşı, baş- kalarına karşı korunması’ diyebileceğimiz klasik hukuk dışında bir gerçekliği vardır. Özünün niteliği kendiliğinden hukuksal sonuçları- nı belirlemiştir. Kişilik, hak-hukuk kavramları ile sınırlanamaz, hukuk öte- si insanın özgürlüğünü de kapsar. Bunun sonucu insanın hak sahibi ol- maya dayanmayan, özgür varlık olma niteliğidir ki, hukukta henüz öngörülmemiş yeni hakların yaratılmasına kaynak sağlayan ‘istek’lere temellenmesiyle ortaya çıkar. Bu ‘kendi kaderini tayin etme gücüdür’ ve ayrıca sosyal eşitsizliklere karşı yeni haklar üretim kaynağıdır. 4 Öz- gürlük kavramı, hukukun tanıma yetisini aşan ve canlı varlığın önle- nemez yanıdır. Hukuk kuralı olarak ‘özgürlüğün devredilememesi’, insanın dirimsel özelliğinin hukuk kurallarıyla kaçınılmaz biçimde saptandığını gös- terir. ‘İntihar’, somut bir örnektir. Hukuksal anlamda kabul edilmezli- ğine karşın, hukuksal bir yaptırım ile önlenmesi olanaksızdır. Oysa hukuka uygun olarak, özgürlüğün bazı alanlarda devri ola- naklıdır. Önemli olan dirimsel özün zedelenmemesi için bu alanda da özgürlüğün korunmasının hukuksal görev olarak sürmesi zorunlulu- ğudur. Sözleşme içi ve dışı tüm eylemler bu kapsamdadır. Bir başka ise de, fakülteden ayrılmam nedeniyle tartışılmadan geri alınmıştır. Buradaki gön- dermeler teksir notlarına ilişkindir (İstanbul, 1980 teksir notları özellikle bkz. s. 79, 84 -105 ). 4 Bu görüş için bkz. B. Tanör, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, İstanbul 1978, Tek- sir, s. 92. TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 435 deyişle, kişi, kişilik hakkının özüne zarar veremez ama hukuksal sınır- lar içinde zararına sayılacak hukuksal tasarruflarda bulunmasına en- gel yoktur. Henüz piyasa koşulları tamamlanmamış bir ilacın üzerin- de denemesine onay vererek, sonucunda zarara uğraması gibi. Bu du- rumda ‘kişilik değerlerine müdahalenin hukuka aykırılığı, ancak zarar veri- ci eylemin kınanacak biçimde ve kınanacak bir amaçla gerçekleşmiş bulunma- sı olgusundan çıkarılabilecektir’. 5 Hukuk dirimsel özgürlüğü, insan iradesine bağlı olarak tanır ve bilinçli bir eylemle algılar. Eylem dört evre ile tamamlanır: Dürtü, amaç, karar, uygulama. Doktorun hukuksal sorumluluğu hastanın kişilik hakkına yaptığı girişimden kaynaklanır. Doktor, hastanın kişilik hakkı üzerin- de hastanın davranış özgürlüğünün temelindeki evrelere zarar verme- den mesleksel faaliyetini yerine getirmelidir. Genel kural kişi varlığına yapılan her girişimin hukuka aykırı ol- duğudur. Kişinin onayı hukuka uygunluk yaratır. Doktorun sağlık hakkı nedeniyle sorumluluğu, salt onayla açıklanamaz. Hastanın ve yakınının onayının alınamadığı pek çok durumda girişim yetkisi dok- torluk mesleğinin gerekli kıldığı ödev ile bağıntılıdır. Bu noktada hu- kuka aykırılık amaca uygun müdahale ile değil, yapılan işlemlerden ötürü doğal sayılamayan zararlara ilişkindir. Kişinin yaşam hakkı, be- den bütünlüğü ve sağlık hakkı açısından doktor tek başına değildir. Bu hakların gerçekleşmesi devletin hazırlayacağı ve denetleyeceği bir ortamda sağlanır. Hasta-doktor arasında kamu hukuku alanında te- mel hak olarak sağlık hakkı ve özel hukuk alanında kişilik hakkıyla pekişir ve doktorun hastaya karşı devletin yanında yardımcı sağlık edimi verme yükümünü doğurur. Başka bir değişle, yaşama ve sağlık hakları açısından kişilik hakkının özü “korunma” kapsamında birleşir. Hasta-doktor açısından kamusal ve özel hukukla belirlenen ki- şilik haklarının etkisi iki yönlüdür: Olumlu etkiler, olumsuz etkiler. Olumsuz yanı, kaçınma yükümü olarak belirlenir. Tıp mesleğinin ara- dığı yetki belgesi yoksa ve hastanın onayı alınmamışsa hastaya dokun- ma hakkı da yoktur. Olumlu davranış yükümü ise, tıpsal görevini yap- ma ve yapılan işten bir ücrete hak kazanma olanağıdır. 5 Bu görüş için bkz. R. Serozan, ’’Kişilik Hakkının Korunması ile İlgili Bazı düşünce- ler’’, MHAD, 1977, S. 14, Teksir, s. 93. Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?436 Bu diplomayı doktora devlet vermektedir. Tababet ve Şuabatı Sa- natlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun gereğince doktorluk yapabilmek için ‘diploma’ sahibi olmak gerekir. Ayrıca doktorluk uğraşısının ye- rine getirilmesi devletin denetim ve gözetimi altındadır. Uğraşın ti- pik yüzü kamuya açık hizmet sunma özelliğidir ve bu nedenle de halk üzerinde özel bir güven durumu yaratır. Bu güven duygusu onu has- taya karşı, katı bir özen yükümü altına sokar. Özen borcu, özel hukuk ve kamu hukukunda, hastaya karşı doktorun ortak sorumluluk kaynağıdır. 6 Doktorun hastaya girişim nedenini ayırt etmeye gerek yoktur. Hekimlik Görevleri Tüzüğü’nün 2. maddesi şöyledir: ‘Doktor ve diş doktorunun başta gelen görevi insan sağlığına, yaşamına ve kişiliğine özen ve saygı göstermekle yükümlüdür’. Maddenin ikinci ayırımında ‘en yüksek dikkat ve özen’den söz edil- mektedir. Türk Yurttaşlar Kanunu’nda doktorun sorumluluğu düzenlenme- miştir. Tüzük, yasadan dolaylı biçimde çıkarılan sonucu yansıtmakta- dır. Doktorun hangi hukuksal nedenle hastasıyla ilişki kurduğuna do- kunmamaktadır. Gerçekte de doktorun sorumluluk kaynağına inerek, ilişkinin nedeninin tedavi sözleşmesi mi, vekaletsiz iş görme mi yok- sa haksız eylem mi, yoksa sosyal sigorta mı olduğu, hastanın zararı- nın kaynağını açıklamakta yetersizdir. Doktorun dar anlamda tıpsal girişim yükümünü açıklayan borç kaynaklarının adları her hangi birisi olabilir. Girişimin nedeni olarak ortaya çıkan bir borç ilişkisinden söz edilebilir. Bu borç ilişkisi, tarafların karşılıklı asıl edimlerinin ne oldu- ğunu vurgulamak açısından önemlidir. Doktorluk mesleğinde, bu an- lamda arada asıl borç ilişkisi kurulmadan da hastaya girişim yapıla- bilir. Acil (ivedi) olgu ya da doktorun insanlık ödevi gereği girişimde bulunması durumlarında olduğu gibi. Doğrusu doktorun girişimi hu- kuka uygunluk nedeniyle haksız bir eylem olmayacağı gibi, tipik bir hukuksal nitelik de taşımaz. Doktorun ceza sorumluluğu ve yönetim hukuku kuralları, mede- ni hukuk alanında geçerli olan doktor hasta ilişkisinin temelini etkile- 6 J. Gros, Die Persönliche Freiheit des patientin, Bern, 1977, Teksir, s. 79. TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 437 mez. Medeni hukukun ‘zarar’ açısından tıpsal girişime yaklaşımı ‘özen sorumluluğuna’ dayanır. Doktor ve hasta ilişkisinin geniş anlamda konusu olan ‘özen ödevi’ kay- nağını kamu ve özel hukuk etkisiyle yaratılan güven ilkesinde bulur. Güven ilişkisi, çeşitli borç ilişkileri ile ortaya koyulabilir. Borç ilişkilerinin or- ganizma niteliğini dikkate alarak ‘edim yükümü-davranış yükümü’ ayı- rımı yapılmaktadır. 7 Edim yükümleri bir borç ilişkisinde yer alan asıl borçlar ve yan borçlardır. Doktor ya da hastane ücretlerinin belirlen- mesi asıl borçlardandır. Buna karşılık doktorun aydınlatma yükümü, hastanın onayını alma gibi karşı asıl edimleri ‘özenle ifa’ da asıl edim katı- na yükselmiş bir davranış yükümüdür. Çünkü doktor bu edimleri gerçek- leştirme biçimine göre hastasına zarar verir veya vermeyebilir. Edim yükümlerinden bağımsız davranış yükümleri Yurttaşlar Kanunu’nın dürüstlük (2/I maddesi) ve yaratıcı özgürlük (23. maddesi) gereğince asıl edimler katına yükselir. Tıpsal girişim her hangi bir hukuksal ne- denle başladıktan sonra hasta-doktor arasında ‘kişi birliği’ ilişkisi olu- şur. Doktor hastasının kişilik hakları üzerinde bir tasarrufa girişirken, onun özgürlük alanının özüne zarar vermemek için yüksek ölçekte bir ‘davranış yükümü’ üstlenir. Hastasının dirimsel özgürlüğünü sınırlaya- maz ve dürüstlük kuralı çerçevesinde meslek becerilerini uygulama- ya özen gösterir. Bu yakın kişi birliği ilişkisi, özen borcuna aykırılık nedeniyle bozuldu- ğunda doktorun sorumluluğu başlar. Hasta doktor arasında kurulan borç iliş- kisinden ayrı, aralarında sanki sözleşme varmış gibi, sözleşmeye aykırılık ne- deniyle sorumlu tutulur. Çünkü aralarında doğmuş olan güven ilişkisi, hastaya girişimin haksızlığını her halde ortadan kaldırır. Doktorun gi- rişim yükümünün temelinde kamu hukuku ile donatılmış hukuka uy- gunluk nedeni vardır. Hastaya özen gösterilmemesi durumunda bile, tıpsal girişimin haksız eylem olduğu söylenemez. Borçlar Kanunu’nun Sözleşme’ye aykırılık durumunu düzenleyen 96. maddesi uygulama alanı bulur. Doktor, sosyal güvenlik kurumlarının hizmetlisi sıfatıyla hastaya giri- şimde bulunan durumda olsun özel hastane ve muayenehanesinde çalışsın, 7 Stoll için bkz. R. Serozan, “Edim Yükümlerinden Bağımsız Borç İlişkisi”, MHAD, 1968, S. 3, Teksir, s. 108. Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?438 hastasına karşı hep ayni ve tek biçimde özel hukuk sorumluluğunu taşır. Çün- kü müdahale alanı her durumda insan bedeni üzerinde olup, niteliği değiş- meyen bir işlemdir. Kişisel varlık olarak insan bedeni, insan bedenine saldırı kavramını yani bir başkasının bedene yönelmiş olan davranış biçimini tanımlamaya yarar ve genellikle ‘bedensel bütünlük’ deyimiy- le belirtilir. 8 Tıpsal girişimde bulunmanın, saldırı açısından ayrı tutu- lamayacağı görüşlerine karşın, 9 kanımızca doktorun eylemlerinin do- kunmama dışında tam tersi kişinin sağlık hakkı nedeniyle yardım yü- kümü kapsamında dokunma ödevi, doktorun hastası üzerindeki ey- lemlerinin niteliğini farklılaştırır. Beden bütünlüğüne saldırı sayılma- sını engeller. 10 Kişilik hakkı söz konusu olduğunda, doktorun hastaya girişim yükümünü hukuk ve ahlak açısından olumlar, girişimin özel kamusal ayırımını ortadan kaldırır. Girişime neden olan hukuksal ol- gunun atipik olabilirliğine karşın, hastaya her zaman ayni biçimde davranma yükümü getirir ve bu durum ‘tipik’ bir özellik taşır. Doktor, girişimin konusu insan üzerinde bir değer yargısında bulunur. Hukuka uygun bu tipik eylemden dolayı hasta zarar görürse, dok- torun sorumluluğu başlar. Genel sorumluluk ilkeleri, kusur sorumlu- luğu, tehlike sorumluluğu, güven sorumluluğu ve özverinin denkleş- tirilmesi olarak dört gruba ayrılır. Tıpsal girişimin hangi bölüme girdi- ği sorgulanmaktadır. Tıpsal girişim karmaşık yapısı gereği ‘tehlike’ doğuran özelliğine karşın tehlike sorumluluğu bu alanda kabul edilmemektedir. Özellik- le öngörülemeye ‘tıpsal kazalar’ ve öngörülebilen ‘yan etkilerden’ dokto- run sorumluluğu yoktur. Bir başka durumda üstün kişilik çıkarı uğruna bir başka çıkarın gözden çıkarılması durumunda da tıpsal zorunluluk nedeniyle dokto- run sorumluluğu, kusur sorumluluğu ile sınırlıdır. Güven ilkesi, doktorun sorumluluğunun temelini oluşturur. Türk Yurttaşlar Kanunu’nun herkese yönelik ‘doğruluk ve inanç’la ilgili mad- desi doktorlar için özel bir önemdedir. Doktorun ‘yardım yükümü’ bu 8 Bkz. H. Tandoğan, (Teksir, s. 154). 9 Bucher (Teksir, s. 154). 10 Bkz. Teksir, s. 155. TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 439 ‘özel güven’ borcundan kaynaklanır. Doktorun ‘ilk yardım’ sorumlulu- ğu bu kapsamda değerlendirilir. Doktorluk görevi nedeniyle hastasına göstereceği özen borcunun temelinde ‘kusur sorumluluğu’ vardır. Doktor, haksız bir sonucu iste- memekle birlikte durumun gerektiği özeni göstermeyerek bir zararlı bir sonucun doğumuna yol açmışsa ‘kusur’ söz konusudur. Kaynağını kamu hukukundan doğan yükümlülükten alan, özel hukuk temelin- de kusura dayanan bir sorumluluktur bu. Dar anlamda borç, ivedi ol- gudan, özel borç ilişkisinden, hastane sözleşmesinden ve sosyal sigor- ta ilişkisinden doğabilir. Sonuçta tıpsal girişim tehlikesi bir davranış sorumluluğu getiri- lerek doktor için kusura, devlet için kusursuz sorumluluğa ve her iki sorumluluk nedeniyle özel ve kamusal sigortalar aracılığı ile topluma yayılmaktadır. Yargıtay Kararlarına baktığımızda; haksız eylem ve sözleşmesel sorumluluğun yarıştığını görmekteyiz. Yargıtay 4. Hukuk dairesi hak- sız eyleme, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi de sözleşmesel sorumluluklara bakmaktadır. Bu ayırım yerinde değildir. Doktorun sorumluluğu ol- gusu karmaşık niteliktedir. Çeşitli görününler altında ayni tip özen yi- nelenmektedir. Devlet ve başka kamusal alanlarda da doktorun eyle- mi farklı değildir. Açılan davalarda doktor hasta ilişkisi işlemleri özel hukukun kapsamına girer. Tıpsal işlemler çoklu işlemlerle gerçekleştiğinden kamuya yönelik kusurlar için ayrıca tam yargı davaları söz konusudur. Çoklu işlemlerin bir sonuca da ortaya çıkan zararın kusur payla- şımının sorumluların tamamının belirtilmesini gerektirir. Özen eksik- liğine, sözleşme sorumluluğu uygulanacağından doktorun en küçük kusur karşılığı zararın tamamından sorumluluğu geçerli olacağından, başkaca kusurlu olanlara dönme (rücu) oranları mahkeme kararların- da yansıtılmalıdır. Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?440 B. Sağlık Hakkı Zararlarının Giderim Yolları Doktorun sorumluluğu hakkı bakımından ortak bir hukuk uy- gulaması arayışı çok öncelere dayanır. Tıpsal sorumluluk ve dok- tor hukukun bütünlüğü pilot bir proje olarak 5-6 Aralık 1981 yılında Göttingen’de ayrıntılı biçimde tartışılmıştır. Avrupa birliğine henüz üye olmayan İsveç, Norveç dışında Amerika ve Türkiye’nin de bulun- ması istenmiş, ortak çözüm yolları aranmış, değişik modeller masa- ya yatırılmıştır. Bu toplantıda Türkiye’yi misafir olarak temsil etmenin hoşluğu bir yana, sağlık hakkının tüm dünyada ayni düzeyde gerçek- leşmesi umudunun arkasından koşma çabasını getirmiştir. Genel olarak Avrupa’da tıpsal kötü uygulama konusunda iki ayrı model söz konusudur: ‘Maddi sistem’ ve ‘mahkeme yolu’. İlkinde ‘sigorta’ öne çıkarken, ikin- cisinde mahkeme kararı sonucu belirler. Ülkemizde, önceleri geçerli olan ‘doktora teslimiyet’ görüşü, yerini artık ‘hak aramaya’ bırakmıştır. Her geçen gün sağlık sistemimizden zarar görenler artmaktadır. Doktor, hasta ilişkisinde hak arama yöntemi ne olmalıdır? Şimdiye dek geçerli olan sistem, zarar görenin mahkemeye baş- vurmasıdır. ‘Sağlık Şurası’nın koruyuculuğu altında şimdiye dek en- der olarak doktorun sorumluluğuna karar verilmiştir. Son dönemde bu durum değişmiş, artan davalar, sorumluluğu da pekiştirmiştir. Si- gorta sistemi ile soruna bir çözüm getirmek için zorunlu sigorta uygu- laması başlatılmıştır. 1. 1219 Sayılı Kanunu Değişikliği ile ‘Zorunlu Sigorta’ya Geçiş 21. 01. 2010 kabul tarihli 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Persone- linin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılması- na Dair Kanun’un 8. maddesi, 1219 sayılı Tababet e sayılı Kanun’un 12. maddesini aşağıdaki gibi değiştirmiştir: 11 ‘Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nede- 11 Zarar görenin talebine ve ayrıca kurumların rücu istemlerine karşı zorunlu bir si- gorta getirilmiştir. TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 441 niyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca ken- dilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır. Bu sigor- ta priminin yarısı kendileri tarafından, diğer yarısı döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermayeden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda ku- rum bütçelerinden ödenir. Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama sebebi ile kişilere verebilecekleri zararlar ile bu sebeple kendilerine yapılacak rücuları karşılamak üzere mesleki malî sorumlu- luk sigortası yaptırmak zorundadır. Zorunlu mesleki malî sorumluluk sigortası, mesleklerini serbest olarak icra edenlerin kendileri, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanlar için il- gili özel sağlık kurum ve kuruluşları tarafından yaptırılır.’ Daha önce ‘isteğe bağlı’ olarak yaptırılabilen doktor mali sorumlu- luk sigortası yanında zorunlu sigorta uygulamasının temel sorunlara nasıl bir katkısı olacaktır? 2. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının Prim ve Güvencesi Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta- sı Tarife ve Talimatı 21. 07. 2010 tarihli ve 27648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve uygulamanın 30. 07. 2010 tarihinden geçerli olacağı belirtilmiştir. Alt yapının tam olmaması, yaptırmayana ceza yaptırımı getirilmesi kuralını esnetmiştir. Aynı Resmi Gazete’de, Tıbbi Uygulamaya İlişkin Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ’de, bu sigortanın kapsamını, primi kimin ödeyeceğini açıklanmaktadır. Si- gorta zorunluluğu kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan doktorla- rı, diş doktorlarını, tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanları ve özel sektörde çalışan ve kendi muayenehanesi olan tüm doktorları içi- ne almaktadır. Kamu sektöründe çalışanlar sigortalarını kendileri yaptırarak, ödediği primin yarısını kurumlarından alabilecektir. Özel kurum ve kuruluşlarda çalışanların sigortaları kurumlarınca yaptırılacak, ancak Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?442 ödenen primin yarısı sigortalıya yansıtılacaktır. Serbest meslek sahip- leri ise primin tamamını ödeyerek sigortalarını kendileri yaptıracaktır. Zorunlu sigortanın tarife ve talimatı da ayni gazetede yayınlan- mıştır. Sigorta güvencesi her bir olay için üç yüz Türk lirasıdır. Prim tutarı da dört basamak olarak yüz elli Türk lirasından başlayarak yedi yüz elli Türk lirasına kadar yükselmektedir. Zorunlu sigortanın paylaşıma dayanan primi bu sigortanın yapıl- masında kolaylaştırıcı önemli bir etkendir. Bir sigorta şirketi açıkla- masında, sigortanın zorunlu olmasından sonraki bir ayda 140.000 he- kimden 85.000’inin zorunlu sigortayı yaptırmasını doktorların mesleki bilinç yüksekliğine bağlamaktadır. 12 Kanımızca doktorlardan kaynak- lanmayan zararların da büyütülmeden bastırılmasına yarayacak bir çözüm demek daha doğru olacaktır. Uygulamada zarar görenin talebi önce kurumca karşılanacak, zararın gerçek kökenine inilmeden dokto- run sigortası rücu kanalıyla devreye sokulacaktır. Yine de zorunlu si- gorta güvencesi tutarı çok düşük olduğundan, kendini tam korumak isteyen doktorlar ayrıca seçimlik mali mesuliyet poliçesi yaptıracaklar- dır. Zorunlu sigorta sistemi daha çok kurumun yararına çalışacaktır. Zararın gerçek nedeni arada kaynayacaktır. Zorunlu sigorta dışında yapılacak isteğe bağlı mesleki sigortasının çifte sigorta engeline takılmaması için, güvence tutarının zorunlu ola- nın limitin dikkate alınarak, daha yüksek tutarda yapılması uyarısı ge- tirilmektedir. Doktorların seçimlik sigorta isteklerinin de artması, zo- runlu sigorta ile sorunun bitmeyeceğinin açık kanıtıdır. Zorunlu sigor- tanın varlığı, davaların azalmasına değil, tam tersi çoğalmasına neden olacak ve hasta doktor arasında güven kaybını yok ederek, çatışmala- rı arttıracaktır. Talimatta sigorta ettiren sıfatının belirlenmesine vurgu yapılmak- tadır. Bu durum sigorta hukuku tekniği gereği olup, rizikonun birin- cil sınırlaması olarak, doktorun bu sıfat dışındaki eylemlerini sigorta kapsamına girmediğinin altını çizmektedir. Grubun içinde farklı sıfat- lar yer aldığından, grup sigortası da yapılamayacaktır. Rizikonun ikin- cil sınırlaması ise ‘ayrık’ (teminat dışı kalan haller) kurallarda açıklan- mıştır. 12 Milliyet, 21 Eylül 2010. TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 443 3. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Koşulları Genel Koşulların ‘sigortanın kapsamı’ başlığı altında sigorta konu- su açıklanmaktadır: ‘Serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan ta- bibler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poli- çede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken; a. Sözleşme süresi içinde meydana gelen olay sonucu doğan ve sorum- luluk hükümleri uyarınca tazmini sözleşme süresi içinde ya da sonrasında ta- lep edilen zararlara, b. Sözleşme yapılmadan önce veya sözleşme yürürlükteyken meydana ge- len bir olay nedeniyle sadece sözleşme süresi içinde sigortalıya karşı doğabi- lecek taleplere, c. Bu zarar ve taleple bağlantılı yargılama giderlerine, karşı belirlenen sigorta limitlerine kadar teminat verilir.’ Sigortanın konusu poliçede belirtilen mesleki faaliyet nedeniy- le doğan hukuksal sorumluluktur. Bu ‘tazminat’ olarak belirtilmiştir. Tazminat maddi-manevi olabilir. Ceza sorumluluğu sigorta kapsamı dışındadır. Tazminata yol açan talep ile bağıntılı yargılama giderleri de sigorta kapsamındadır. Sigortalının poliçede belirtilen mesleki faaliyetini ifa ederken söz- leşme süresi içinde tazminatı gerektiren bir olay gerçekleşirse, zarar talebinin aynı sürede ya da süre sonrasında yapılmasına bakılmaksı- zın, sözleşme öncesinde bir olay olduğunda, yalnız sözleşme süresi içinde yapılan bir talep sigorta kapsamındadır. Bu açıklama ile a) ayırımında sigorta korumasının geleceğe etkili, yani occurance basis policy) (sorumluluğu doğuran olay) b) ayırımın- da ise geçmişe etkili, claim made basis policy (tazminat talebinin ileri sürülmesi) özellikleri vurgulanmaktadır. Mesleki sorumluluk sigorta- sınında seçimlik olabilecek bu seçim, zorunlu sigorta kapsamında bir- leştirilmiştir. Geleceğe ve geçmişe yönelik sigorta korumasının sürele- ri genel koşulların ‘B’ de ‘Zarar ve Tazminat’ başlığı altında, ‘rizikonun gerçekleşmesi’ bölümünde açıklanmaktadır: Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?444 ‘Sözleşmenin; - A. 1. ’in (a) bendinde belirtilen şekilde yapılması hâlinde, sigortalının, sözleşme süresi içinde yürüttüğü mesleki faaliyeti dolayısıyla, gerek sözleşme döneminde gerekse sözleşmenin bitiminden itibaren iki yıl içinde başkalarının zarara uğraması sonucunda, - A. 1. ’in (b) bendinde belirtilen şekilde yapılması hâlinde sözleşme ya- pılmasından önceki bir yıl içinde veya sözleşme yürürlükteyken meydana ge- len olaya bağlı olarak; a) Sigortacının bilgisi ve yazılı muvafakatı dâhilinde olmak koşuluyla si- gortalı tarafından ödeme yapılması veya, b) Sigortalıya karşı yapılan tebligat sonucu davanın veya hukuki takibin öğrenilmesiyle, c) Zararın gerçekleştiğinin ve bu zararın sigortalının sorumluluğundan kaynaklandığının mahkeme tarafından karar altına alınması hallerinde rizi- ko gerçekleşmiş olur.’ Mesleki faaliyetini ifa, ne anlama gelir? Sigortalının mesleğini dok- tor ya da uzman olarak belirtmek yeterli değildir. Doktorun ihtisası, uzmanın görevi açıkça yazılmalıdır. Sigorta sözleşmesinde sigortalı- nın sıfatı yer alacaktır. Ortopedi gibi, fizik tedavi uzmanı gibi. Mesleki faaliyetin sınırları hukuk kuralları veya etik kurallarla saptanacaktır. Genel Koşulların A. 3. bölümünde ‘teminat dışı haller’ belirtilmiş- tir. Burada dörtlü bir sayım vardır. İlkinde ‘sigortalının poliçede belirlen- miş ve sınırları hukuk kuralları ve etik kurallar dışında kalan tazminat talep- leri sigorta koruması dışında bırakılmıştır. Diğerleri; sigortalının kastı, sigor- talı veya çalıştırdığı kişilerin alkol, uyuşturucu ve narkotik madde’ altında- ki davranışlarından kaynaklanan durumlar ile adli para cezası, ceza, ce- zai şart konusu teminat dışıdır. Zorunlu sigortalara özel bir önemli madde B. 3’tür. ‘Tazminat ve Ödenmesi’ başlığı altında sigortacının zarar görene karşı sorumluluğu açıklanmaktadır. Buna göre; ‘Sigortacı, talep edilen tazminat ve giderleri hak sahibinin tazminata konu olay ve zarara ilişkin tespit tutanağını ve bilirkişi raporunu ve poliçe ekinde yer alan diğer gerekli belgeleri eksiksiz olarak şirketin merkez ve ku- TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 445 ruluşlarına ilettiği tarihten itibaren on beş iş günü içinde gerekli incelemele- ri tamamlayıp, sözleşmeye aykırı olmayan zararlara ilişkin tazminatı öder’. Bu madde zorunlu sorumluluk sigortasının nasıl işleyeceğini gös- termektedir. Sigortacıya karşı zarar görenin talep hakkı dolaylı bir bi- çimde ‘hak sahibi’ sıfatıyla düzenlenmiştir. Bir başka zorunlu mali so- rumluluk sigortası olan, trafik sigortası genel koşullarının ‘Tazminat ve Giderlerinin Ödenmesi’ başlığını taşıyan maddeyle benzeşmektedir. Trafik sigortasındaki sekiz günlük ödeme, burada on beş güne çıka- rılmıştır. Sigorta ettiren, sigortacıya danışmadan hak sahibi üçüncü kişi- ye ödeme yapamayacaktır. Genel koşulların B. 2. maddesinde ‘riziko- ya ilişkin olarak sigorta ettirenin ve sigortalının yükümleri’ altında ‘ç’ ben- dinde; ‘Sigortacının yazılı onayı olmadıkça, sorumluluğu ve tazminat talebini kısmen veya tamamen kabul etmemek, ödeme taahhüdünde bulunmamak, za- rar görenlere herhangi bir tazminat ödemesinde bulunmamak’ açıkça belir- tilmiştir... Genel koşulların B. 4. maddesinde ‘sigortacının ödediği tazminat tu- tarınca, hukuken sigortalının yerine geçeceği’ yani halefiyet hakkı trafik si- gortasında olduğu gibi düzenlenmiştir. Trafik sigortasından farklı olarak; sigorta sözleşmesinden veya si- gorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünü etkileyen durumlara karşı, zarar görenin haklarının saklı kalması kuralı ve sigortacının ödemeden kaçınamayacağı ilkesi, bu genel koşullarda yoktur. Örneğin sigortalının kastı varsa, bu du- rum teminat dışı sayılmıştır. 4. Seçimlik Mesleksel Sorumluluk Sigortalarıyla Tamamlanma Zorunluğu Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, 16 Mart 2006 tarih- li 26110 sayılı Resmi Gazete’de yer almıştır. 13 Tıbbi kötü uygulamaya 13 Mesleki sorumluluk Sigortası Genel Şartları her meslek grubuna uyarlanabilmek için değişik klozlar eklenerek kullanılmaktadır. 3 Mayıs. 2007 tarihli ve 26511 sayı- lı resmi gazetede ‘Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve Hekim Mesleki Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?446 karşı zorunlu sigortaya karşın, daha önce kendi seçimleriyle meslek- sel sorumluluk sigortasını yaptıranlar bu sigortaları iptal etmemekte, yaptırmayı da sürdürmektedir. Zorunlu sigorta teminatı zararları kar- şılamaktan çok uzaktır. Zorunlu sigortanın talimat bölümünün 4 ve 5. Maddelerinde, önceden isteğe bağlı mesleki sorumluluk sigortası olanlar, yeni duruma kendilerini uyarlamak için sigortacıları ile ‘zeyil- name’ düzenleyecekleri belirtilmiştir. İsteğe bağlı sigortalar piyasaya daha cazip tekliflerle sunulmakta- dır. Çoğu kez ferdi kaza-hukuksal koruma sigortalarıyla paket olarak birleştirilmekte, kapsamı daha geniş tutulmaktadır. Bir örnek verelim: Hastalıktan korunma, tıpsal tanı, sağaltım ve müdahale faaliyet- lerinde bulunan yerlerde eylemsel olarak çalışan doktor, diş doktoru ve diğer sağlık çalışanını, faaliyetleri poliçede belirtilen sıfat altında ve uzmanlık dalında olmak şartıyla; sigorta süresi içinde, meslekleriy- le ilgili mevzuata uygun olarak gerçekleştirecekleri mesleki faaliyetle- rini yerine getirirken üçüncü şahıslara hata, ihmal ve kusurları sonu- cu verebilecekleri bedeni zararlara ilişkin ileri sürülebilecek zarar ve ziyan taleplerinin hukuksal sonuçlarına karşı; özel şartlar, mesleki so- rumluluk sigortası genel şartları ve doktor mesleki sorumluluk sigor- tası klozu çerçevesinde, sigortalı, isteğe bağlı sorumluluk sigortası ile zorunlu sigortadan farklı olarak, yalnız tazminat sorumluluğunu de- ğil, ceza sorumluluğunu yani kendisine karşı yöneltilen bir suçlama- yı, hem doktorun hem de karşı tarafın yargılama giderleri dışında avu- katlık ücretini, doktora karşı açılacak rücu davasının hukuksal sonuç- larını ve idari ve adli para cezasını, kararlaştırılmış cezai şartı da kar- şılayacaktır. Doğal olarak isteğe bağlı mesleki sorumluluk sigortası doktorlar ve sağlık personelinin harcamalarını arttıracak ve kısa sürede sağlık sektöründe piyasanın yükselmesine neden olacaktır. Nitekim dokto- run sorumluluk sigortasının önemi, doktor hatası sonucunda ödenen milyon dolarlık tazminatların Amerika’dan Türkiye’ye gelmesi dile- ği ile savunulmakta ve insan değeri bu bedellerle ölçülmektedir. Oysa sorumluluk sigortaları temelde hastanın değil, doktor ve sağlık ku- rumlarının zararını tazmin etmeye yöneliktir. Ortada bir zarar olma- Sorumluluk Sigortası Klozu değişikliği birlikte yapılmıştır. TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 447 dığı, varsa bile kusurun olup olmadığı çoğu kez mahkeme yolu ile çö- zümlenmektedir. Uzun süren davalar süresince sigorta tazminatının ödenmemesi sigortacının çıkarına uygun düşmektedir. Oluşan zararın para ile değerlendirilmesinde veya bilirkişi ve yargıcın uygun bulaca- ğı bir tazminatın saptanmasında paranın satın alma gücündeki belir- gin oranda olumsuz değişimlerin etkileri de hesaba katılmak gerekir. 14 Tıpsal kötü uygulamanın yol açtığı zararların hasta yararına ‘has- ta sigortası ‘ile yaklaşıma değinelim. C. Hasta Sigortası Doktorun mesleki sorumluluk sigortası ile sağlık zararlarına çö- züm aramak işin özüne uygun değildir. En çok uygulanan Amerika’da bile modası geçmiştir. Yakınmalar artmakta ve doktorlar birliğince ha- zırlanan broşürlerde ‘hiç kimse kazanmıyor’, ‘herkes ödüyor’ feryadı ile bu sigortaya karşı çıkılmaktadır. Çünkü doktorlar, hastaya en basit tanı- yı koymaktan kaçınıyor ve gerekli gereksiz bir sürü test ve tahlil öner- meyi yeğliyor. Muayene ücretleri ek harcamalar ve primlerle sürek- li yükseliyor. 15 Tıpsal kötü uygulamaya karşı hasta zararlarının karşılanması Amerika’da 1930’lu yıllarda başlar. Bu yıllardan günümüze modern tıbbın ve teknolojinin gelişmesine koşut zarar talepleri sürekli artmak- tadır. Bu zararları karşılamak için başvurulan mesleksel sorumluluk sigortasının ulaştığı maliyet Amerikan toplumunda taşınamaz olduğu daha 1980’li yıllarda tıp dergilerinin en önemli konusu olmuştur. 16 Ku- sur sorumluluğunu temel alan mesleksel sorumluluk sigortasının so- nuçları şöyle açıklanmaktadır: 14 Bedi Yazıcı, “Doktorlara Sorumluluk sigortası”, İstanbul Tıp Fakültesi Bülteni, 1990, s. 77-79 15 Ülkemizde özel sağlık sigortasının zarar etmesi de aynı nedenler geçerlidir. Bkz. Noyan Doğan, Radikal , 6 Kasım 2010. 16 Editor: Richard F. Gibbs, 1985 Ocak-Şubat sayısında Legal Perspectives on Anesthe- sia dergisinde Amerika’da kusur sisteminden kusursuzluk sistemine geçmenin zo- runlu olduğuna, bu değişiklik yapılmazsa, aranan her türlü çözümüm kristal top falına bakmaktan öteye gidemeyeceğine işaret etmektedir. Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?448 ‘Zararlar, sağlık dağıtımın ayrılmaz bir parçasıdır. Çünkü tıp pür bilim değil, bir sanattır. Amerika’da yapılan tartışmalar doktorların kusurlu so- rumluluk sistemi sürdükçe sorunun çözülemeyeceğinin tespitine dayanmış- tır. Her ne şekil denenirse denensin, avukatların çıkarı, hakimler ve jüri üye- lerinin gelecekte hasta adayı olabilecekleri endişesi düzenin sürmesinin önü- ne geçemeyecektir. Kusursuz, no-fault sistem tek çözüm yolu olarak görül- mektedir. Bunun için her tedavideki işlemler ve veya eksikliklerle ortaya çıkan ve tazmin edilebilir ihmal ve şansızlık sonucu doğan zarar ayırımı yapılma- lı. Halka ‘sağlık hizmetleri sigortası’ kavramıyla anlatılmalı. Bu olanak ancak sağlık hizmetlerinin devlet tarafından ele alınmasını ve tıbbın sosyal- leştirilmesini getirecektir’. Konu Avrupa ülkeleri arasında da canlıdır. Ayni yıllarda Alman ya’da ‘hasta sigortası’ doktor sorumluluğuna alternatif bir çözüm ola- rak önerilmiş, genel koşulları düzenlenmiştir. 17 Doktorun sorumlulu- ğu konusunda hukukçu ve doktorlar tarafından birlikte kurulan çalış- ma grubunda tartışılmıştır. Doktorun kusura dayalı sorumluluğunun kanıtlanmasında ortaya çıkan güçlükler dolaysıyla konunun doktorun aydınlatma yükümüne çekilmesi sonucunu doğurur. Oysa çözüm za- rar gören hastanın durumunu kolaylaştırmaya dönük olmalı ve hasta- doktor arasındaki çatışmayı azaltmaya yönelmelidir. Amaç hastanın ileri sürmediği ya da kanıtlayamayacağı için doktorun sorumluluğuna gidemediği durumlarda bile zararın giderilmesinin sağlanmasıdır. Za- rar doğuran olaylarda doktorun hatası olan malpraktis mi yoksa ope- rasyon komplikasyonu mu olduğuna karar vermek çok zordur. Tıp etiği ve uygulaması dikkate alınarak, kontrol mekanizmalarının kurul- ması ve işlem standartlarının ve ayrık durumların listelenmesi gerekir. Komplikasyon sonucu kaderin rol oynadığı durumlar açıkça belirlen- meli ve hastaya önceden bildirilmelidir. Hukuksal yol iki türlü elde edilebilir. Birincisi (sorumluluk huku- kunda) Yurttaşlar Yasası’nda değişikliğe gidilerek doktorun sorum- luluğunu ‘tehlike sorumluluğu’ olarak düzenlemektir. Böyle bir çözüm yasa değişikliği gerektirir. Sakıncası doktoru ve katı sorumluluk ilke- siyle aradaki ilişkinin gerilmesine yol açmasıdır... Hasta yönünden ise, kusur sorumluluğu ile kusursuz sorumluluğunu birbirinden ayrılması 17 Bkz. Von Karl H. Dinslage, “Patientenversicherung” VersR, 1981, Heft 13 (A) s. 310. TBB Dergisi 2011 (92) Tennur KOYUNCUOĞLU 449 zor olduğundan, hasta her durumda doktorun kusurlu olduğunu pe- şinen kabul edecektir. İkinci yol daha basittir. Yasa koyucuya gitmeden sigorta hukuku içinde bulunacak bir çözümdür. Hasta sigortasının uygulanması ile si- gortanın doktorun üzerindeki ağırlığının giderilmesine katkı sağlaya- caktır. Bu doktorun sorumluluk sigortası ile bu sigortanın yer değiştir- me anlamına gelmez. Mesleksel sorumluluk sigortası, doktorun kişisel korunmasını sağlar. İsteyen sağlık çalışanı kendi sorumlu olacağı du- rumlarda bu sigorta ile korunmayı sürdürecektir. Hasta sigortasında, hastanın talebi doktora karşı değil, sigortacıya karşıdır. Çünkü sigorta, doktorun sorumluluğunu değil, hastanın tedavi rizikosunu sigortalar. Özel sağlık sigortaları ile ‘hasta sigortasını’ birbirine karıştırmamak gerekir. Hastalık ve tedavi rizikoları farklıdır. Sağlık sigortasında kişi hastalık risklerine karşı, kamusal ya da özel sigorta ile korunur. Has- taların yakındığı; yüksek tedavi ücreti, sigorta kapsamı dışında kalan ödenmeyen masraf kalemleri ve belirlenen primi karşılayan güvence tutarının üstünde kalan hasarlar sağlık sigortalarının konusudur. Hastanın tedavi rizikolarına karşı da bir sigortası olması gerekir. Hasta sigortası, bu eksikliği gidermek amacını taşır. ‘Sigortacı, sigorta ettireni, kötü tedavi sonuçlarına karşı sigortalar’. Poliçedeki tedavi riziko- sunun doğmasında, kusur ya da kusursuzluğun önemi yoktur. Bu za- rara örnek vermek için uygulamadaki ‘kaza sigortalarından’ söz etmeli- yiz. Hasta sigortası da ‘tedavi kazasına’ denk düşer. Tedavi rizikosu kapsamı, ’tedavi önlemleri ve müdahaleler sonu- cunda sigortalının bedeninde ortaya çıkan veya neden olunan sağlık zararlarıdır. Bu sigortada birincil ve ikincil sınırlarının koyulması son derece önemlidir. Bu sistemde üç ayrı sigorta hasta yararına birlikte iş- levini sürdürmektedir. İlk sigorta sağlık sigortasıdır, ikinci sigorta te- davi rizikosunu kapsayan hasta sigortasıdır. Üçüncü sigorta doktorun veya sağlık işletmecisinin sorumluluk sigortasıdır. Sağlık sigortası ve tedavi rizikosunu yüklenen hasta sigortası zorunlu olmalıdır. Genel sağlık sigortası genel hasta sigortası ile tamamlanmalıdır. Sorumluluk sigortaları seçimliktir. Doktorun kusur sorumluluğu yok edilmemek- tedir. Çünkü bunun için yasa değişikliği gerekir. Hastanın daha çok zarara uğradığı işletme kazaları, hastane mikrobu ve kaçınılmaz sağ- lık zararları da sigorta konusu yapılarak, hastaya özen sağlam temelle- Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?450 re oturtulmakta, hastaya karşı tüm sağlık hizmetlerine yayılan bütün- lüklü bir ‘davranış sorumluluğu’ sigortalanmaktadır. Giderek hasta do- ğan zararlar nedeniyle kusuru kanıtlamak zorunda kalmadan zararını giderme şansını yakalamaktadır. Doktor hatasından çok, genel sağlık sisteminden doğan eksiklikle- rin zararları arttırdığı düşünüldüğünde ülkemizde, kamu ve özel sağ- lık hizmetlerinin sunucusu olan kurumların finanse edeceği hasta si- gortası genel koşullarının düzenlenmesinin önemi açıktır. KAYNAKLAR Bedi Yazıcı, “Doktorlara Sorumluluk sigortası”, İstanbul Tıp Fakültesi Bülteni, 1990, S. 77-79. Tennur Koyuncuoğlu, Türk Hukukunda Doktorun Özel Hukuk So- rumluluğunun Hukuksal Temeli, (Özel Teksir )İstanbul, 1980 Milliyet, 21 Eylül 2010. Noyan Doğan, Radikal, 6 Kasım 2010. Richard F. Gibbs, 1985 Ocak-Şubat sayısında, Legal Perspectives on Anesthesia. Von Karl H. Dinslage, ’’Patientenversicherung’’ VersR, 1981, Heft 13 (A). Zeynel Abidin Kaplan, Radikal İki, 10 Ekim 2010.

Doktor Sigortası mı, Hasta Sigortası mı?

Çağdaş Evrim Ergün 01/01/2011