powered by

powered by

TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200929 ERKLER AYRILIĞI VE YARGIÇ BAĞIMSIZLIĞI Hasan DURSUN ∗ Bir ülkenin medeni seviyesini, o ülkedeki adaletin dağıtım şekliy- le ölçmenin olanaklı olacağı yönündeki söz büyük bir gerçeğe işaret eder. Gerçekten de, bir ülkede adaleti sağlamak devletin en başta gelen temel görevlerinden birisidir. İyi adaletin başlıca koşulu ise onu dağı- tanların, bir başka deyişle, yargıçların bağımsızlığının sağlanmasıdır. Herhangi bir otoritenin baskı veya etkisi altında hüküm veren bir yar- gıcın adaleti yerine getiremeyeceği açıktır. Bu gerçeğin bilincine varan bütün hukuk devletlerinde bugün, yargıçların bağımsızlığı temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. 1 Yargının bağımsızlığı ilkesinin doğruluğu yalnızca liberal ve öz- gürlükçü rejimler tarafından değil, otoriter rejimler tarafından da ta- nınmaktadır. Bu çerçevede koyu bir çoğunlukçu (mutlakıyetçi) rejim taraftarı olan Bodin’in yargının bağımsızlığı fikrini savunması 2 ve da- ğılan Sovyet Rusya’nın 1977 Anayasası’nın 155. maddesinde de yar- gının bağımsız olduğunun ifade edilmesi 3 oldukça ilginçtir. Rusya, günümüzde bile tam olarak demokrasiye geçememesine rağmen 1993 Anayasası’nın 4 120. maddesinde; yargıçların bağımsız olduğu ve sade- ∗ Ankara ÜSB Enstitüsü Kamu Hukuku (İdare Hukuku) doktora öğrencisi. 1 Bkz. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 1. 2 Bkz. a. e. g. 3 Bkz. Demirkol, Yargı Bağımsızlığı, s. 55. 4 Rusya’nın 1993 Anayasası’nın Türkçe tam metni için bkz. Coşar, V. Ahsen, “Üçün- cü Bin Yılın Eşiğinde İki Yeni Anayasa Çek Cumhuriyeti ve Rusya Federasyonu Anayasaları”, Av. Dr. Faruk Erem Armağanı, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 1999, Bu araştırma, “Türkiye Barolar Birliği Faruk Erem Ödülü”nü kazanmıştır. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200930 ce Rusya Federasyonu Anayasası ile federal hukuka bağlı olduğunun ifade edilmesi de bir diğer ilginç konudur. Yargının bağımsızlığı konusu ile yargının yasama ve yürütme gibi ayrı ve özgün bir erk sayılıp sayılmayacağı konusu birbirinden farklı konulardır. Gerçekten de yargının bir erk olup olmadığı, erk ise yasa- ma ve yürütme erkinden ayrı ve kendisine özgü bir erk olup olmadığı bütünüyle kuramsal ve spekülatif bir konu olup günümüzde bile tam olarak çözüme kavuşturulamamıştır. Bununla birlikte, yargının ba- ğımsız olduğu ilkesi konusunda ise dünyadaki hukuk öğretisinde tam bir oydaşı bulunmaktadır. 5 İşte bu oydaşı bulunduğu için yargının ba- ğımsızlığının uygulamada nasıl gerçekleştirileceği konusunda yoğun tartışmalar yaşanmakta ve kimilerince haklı olarak bunun araçların- dan birisi olarak “erkler ayrılığı” ilkesine özel bir vurgu yapılmaktadır. Diğer yandan, görüşlerinden ileride ayrıntılı olarak bahsedilecek olan James Madison ise isabetli bir şekilde; yasama, yürütme ve yar- gı erkinin aynı elde toplanmasının tiranlığın gerçek tanımı olduğunu ifade etmiştir. 6 Dolayısıyla tiranlığın olduğu bir yerde ise yargının ba- ğımsız olamayacağı açıktır. Bundan başka, Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin niteliği olarak gösterilen hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi için erkler ayrı- lığı ilkesinin uygulanması, daha somut bir deyişle, bir yandan yasama erkinin yürütmeden ayrı bir organ uhdesinde bulunması, diğer yan- dan ise yargının, daha doğru bir deyişle, yargıçların bağımsız olma- sı gerekir. Çünkü mutlakıyetçi rejimlerde olduğu gibi hükümet veya devlet başkanı şeklindeki idarenin başındaki organ, yasama yetkisine de haiz olursa örneğin kanuni idare ilkesi gibi hukuk devleti ilkesinin gerekleri 7 etkisiz kalır. Nitekim tüzük ve yönetmelik şeklindeki idare- nin düzenleyici işlemleri, idare organları tarafından oluşturuldukları için istenen derecede bağlayıcı ve idare edilenler için yeteri kadar gü- ven verici değildir. 8 s. 145-203. 5 Krş. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 2. 6 Bkz. Harrigan, Politics And The Amerikan Future, s. 38. 7 Hukuk devleti ilkesinin gerekleri konusunda bkz. Balta, İdare Hukukuna Giriş I, s. 62-64. 8 Balta, a. g. e., s. 64. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200931 Yine, yargıçların, özellikle yürütme organı karşısında bağımsız ol- madığı durumlarda ise hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan idare üzerindeki etkin yargısal denetimin yapılması ilkesinin sözde kalacağı açıktır. 9 Kısacası, her iki bakımdan da erkler ayrılığı ilkesi hukuk devleti anlayışının temel koşullarını oluşturmaktadır. 10 Nitekim erkler ayrımı ilkesini hukuksal kavramlarla açıklayan Montesquieu 11 erkler ayrılığı prensibinin; adaletli, bir başka deyişle, hukuka bağlı bir devlet düze- ninin temel bir koşulu olduğunu savlamış ve bu sav çağdaş anayasal sistemlerin temel bir unsuru hâline gelmiştir. 12 Biz bu çalışmada önce erkler ayrılığı daha sonra, yargıç bağım- sızlığı 13 üzerinde duracak, en sonunda ise yargıç bağımsızlığını sağla- yabilmek için alınması gereken kurumsal ve öznel önlemler üzerinde duracağız. I. ERKLER AYRILIĞI Çağcıl ülkelerde devlet erki üçe ayrılmıştır. Bunlar; yasama, yü- rütme ve yargı erkleridir. Yasama erki, kanun yapma, yürütme erki, kanunu uygulama, yargı erki ise kanunu yorumlama ve uyuşmazlık- lar hakkında karar vermekle görevlidir. Bu erklerden birisinin diğerini boyunduruk altına almasına izin verilmez. 14 Bu kısımda önce erkler 9 Krş. Balta, a. g. e., s. 64. 10 Balta, a. g. e., s. 65. 11 İleride ayrıntılı bir şekilde anlatılacağı üzere Montesquieu, erkler ayrılığı ilkesinin temel kurucusu değildir. Bu ilkeyi ilk ortaya atan kişi Aristoteles’tir. 12 Balta, a. g. e., s. 65. 13 Anayasa’nın 9, 140. maddesinin 2 ve 3, 150. maddesinin 5 ve 159. maddesinin 1. fıkrasında “mahkemelerin bağımsızlığı”kavramına yer verilmektedir. Buna kar- şın, Anayasa’nın 138. maddesinin kenar başlığı “mahkemelerin bağımsızlığı” ismi- ni taşımakta, maddenin 1. fıkrasında ise hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduk- ları ifade edilerek “hâkimlerin bağımsızlığı” deyimi ima edilmektedir. İma edi- len bu deyim, “mahkemelerin bağımsızlığı” deyiminden daha isabetlidir. Çünkü Kuru’nun da belirttiği üzere bağımsızlık, makamın değil, süjenin bir vasfıdır. Bkz. Kuru, Hâkim ve Savcıların Bağımsızlığı ve Teminatı, s. 6. Bağımsızlık makamın değil süjenin bir vasfı olduğuna göre biz bu çalışmada, “mahkeme bağımsızlığı” veya “yargı bağımsızlığı” kavramı yerine ağırlıklı olarak “yargıç bağımsızlığı” kavra- mını kullanacağız. 14 Black’s Law Dictionary, s. 1225 “seperation of powers” maddesi. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200932 ayrılığının tarihçesi üzerinde durulacak daha sonra ise erkler ayrılığı- nın günümüzdeki anlamı üzerinde durulacaktır. 1. Tarihçe Erkler 15 ayrılığı ilkesini ilk ortaya atan düşünür, sanılanın aksine Montesquieu değil, Aristoteles’dir. Erkler ayrılığı ilkesini ilk ortaya atan düşünürün Montesquieu olduğunu savlamak üç açıdan isabet- sizdir. Bir kere, ileride ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere Aristoteles, yasama, yürütme ve yargı iş görüselliği arasında farklılık olduğunu ilk defa ortaya atmıştır. Aristoteles’in tek şanssızlığı bu farklılığı hukuki bir prensip olarak değil siyasi bir ilke olarak ortaya atmış olmasıdır. İkinci olarak, Montesquieu, ilk savlarında yargıyı bir erk olarak kabul etmemiş ve onu profesyonel veya sürekli bir organ olarak kabul etme- yerek geçici bir kurul olarak algılamıştır. Eğer yargı sürekli bir organ değilse yasama veya yürütme erkini frenleyemez. Daha açık bir deyiş- le, Montesquieu, yargıyı yalnızca hukukun ağzı, dolayısıyla görünmez olarak algıladığı için bir anlamda onu yok saymıştır. Son olarak, Mon- 15 Kimileri “erkler” kavramı yerine “kuvvetler” kavramını kullanmakta ve bizim “erkler ayrılığı” olarak kullandığımız kavramı “kuvvetler ayrılığı” olarak ifade et- mektedir. “Kuvvet” ibaresi fiziksel bir gücü çağrıştırdığı ve Fransızca karşılığı “pu- issance” olduğu için “erk” ibaresi yerine “kuvvet” ibaresinin kullanılması bütünüy- le hatalıdır. Bu hatalı kullanımın temel kaynağını, kanımızca, Montesquieu’nun orijinal kitabı olan De l’Esprit des Lois Tome I s. 163’deki bir tümcede (Il y a dans cha- que Etat trois sortes de pouvoirs: la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dependent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil) kullanılan “pouvoirs” sözcüğünün hatalı olarak “kuv- vetler” diye çevrilmesi oluşturmaktadır. Halbuki bırakınız Türkiye’de, dünyada bile sayılı Fransızca dil uzmanı olan Tahsin Saraç “pouviors” sözcüğünü hiç bir şekilde “kuvvetler” olarak çevirmemektedir. Saraç’a göre “pouvoirs” sözcüğünün “erk”, “iktidar”, “yetki” gibi anlamları vardır. “Pouvoirs” sözcüğünün Türkçe bü- tün karşılıkları için bkz. Saraç, Büyük Fransızca Türkçe Sözlük, On Üçüncü Basım, Adam Yayınları, İstanbul, 2005, s. 1096-1097 “pouvoir” maddesi. Biz, “pouvoir” sözcüğünün Türkçe karşılıklarından “erk” ibaresinin daha yerinde olduğunu dü- şünmekteyiz. Çünkü “erk” ibaresi isim anlamında; bir işi yapabilme gücü, kud- ret, iktidar, kondisyon anlamına gelir. Bu ibarenin sosyolojik açıdan anlamı ise bir bireyin, bir toplumsal kümenin, bir toplumun, başka birey, küme veya toplum- ları egemenliği, baskısı ve denetimi altına alma, hürriyetlerine karışma ve onları belli biçimlerde davranmaya zorlama yetkisi veya yeteneği, iktidar anlamını taşır. “Erk” sözcüğünün tüm Türkçe karşılıkları konusunda bkz. Türk Dil Kurumu Okul Sözlüğü, Milliyet Yayınları, 1997, s. 275 “erk” maddesi. Görüldüğü üzere “erk” iba- resinin isim olarak kullanım şekli, konumuz bağlamındaki kullanım şekline tam olarak uygun düşmektedir. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200933 tesquieu, erkler ayrılığını sadece hukuksal kavramlarla açıklamıştır. 16 Erkler ayrılığını sadece hukuksal kavramlarla açıklayan bir yazarın erkler ayrımının kurucusu olamayacağı ortadadır. Erkler ayrımının kurucusu olan Aristoteles’e (İ.Ö. 384-322) göre bütün anayasalarda üç öğe bulunmakta olup ciddi bir yasa koyucu- nun bunların her biri için en iyi düzenlemeyi araması gerekir. Bu öğe- lerden birincisi topluca görüşüp düşünmeyi ifade eden “meşveret”, bir başka deyişle, ulus çapında önem taşıyan her şeyin tartışılmasıdır. Aristoteles’e göre anayasalarda 17 ikinci öğe, bütün görev ve yetkilerin karmaşası, bunların sayıları ve nitelikleri, yetkilerinin sınırları ve se- çilme yöntemleri, yani yürütmedir. Aristoteles, anayasalarda üçüncü öğeyi ise yargı olarak ifade etmektedir. 18 Aristoteles, görüşüp düşünme ya da güdülecek siyaseti karar- laştırma öğesinin yetkilerinin; savaş ve barış, bağlaşmalar yapma ve bozma, yasama, ölüm, sürgün ve malvarlığına el koyma cezaları, gö- revlilerin seçilmeleri ve görev süreleri boyunca davranışlarını soruş- turma konularını kapsadığını ifade etmektedir. Yazar; bütün bunları karara bağlama hakkının ya bütün yurttaşlara verilmesi gerektiğini, ya hepsinin örneğin, bir ya da birden çok resmi organa, ya bazılarının belirli kimselere, ötekilerinin başkalarına ya da bazılarının bütün yurt- taşlara, ötekilerinin ise bazılarına verilmesi gerektiğini belirtmektedir. Aristoteles, bütün yurttaşlara tüm konularda egemen erk verilmesinin demokratik nitelik taşıdığını, demos’un amacının da işte bu tam eşitlik olduğunu ifade etmektedir. 19 16 Montesquieu’nun erkler ayrılığının kurucusu olmadığı hakkında muhteşem bir in- celeme için bkz. Stewart, Men of Class: Aristotle, Montesquieu and Dicey on ‘Seperation of Powers’ And ‘The Rule of Law’, s. 1-25. 17 Siyasal kurumları tarihin erken safhalarında tanımlayan Aristoteles’in, siyasi dü- şüncesinde Anayasa bulunmaktadır. (Jan-Erik Lane, Constitutions and Political The- ory, s. 33) 18 Aristoteles, Politika, s. 132-133. 19 Aristoteles, a. g. e., s. 133. Bununla birlikte, Aristoteles’in demokrasiyi sevdiği dü- şünülmemelidir. Aristoteles’e göre, doğru anayasalar; ortak iyiliği amaçlayan ve bir kişinin yönetimi olan krallık, bir kişiden çoğunun, ama bir azlığın yönetimi olan aristokrasi ve bütün topluluğun iyiliği için yurttaşların hepsinin uyguladığı yöne- tim olan siyasal yönetimdir. Yazara göre bunlardan sapmalar da şunlardır: Krallık- tan tiranlık, aristokrasiden oligarşi, siyasal yönetim ya da çokluğun anayasal ege- menliğinden demokrasi. Bkz. Aristoteles, a. g. e., s. 80. Görüldüğü üzere Aristoteles, demokrasiyi, siyasal yönetim ya da çokluğun anayasal egemenliğinden sapan yoz bir rejim olarak görmektedir. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200934 Aristoteles, “hepsine hepsi” ilkesinin uygulanabilmesi olanaklı olan çeşitli yolların bulunduğunu ifade etmektedir. Yazar, bunlardan birin- ci yöntemin, bütün yurttaşların sırayla, diğer bir deyişle, kesim kesim tüm bu işleri yapması olduğunu, bu yöntemde yurttaşların, yasama ve anayasa konuları için ve görevlilerin bildirilerini okumak için bir araya geleceklerini ifade etmektedir. Aristoteles’e göre ikinci yöntem, herke- sin (bütün yurttaşların) ortak sorumluluğunu gerektiren bir yöntem- dir. Bu yöntemde, yurttaşlar, ancak görevlileri seçmek, yasaları yap- mak, savaş ve barışa karar vermek ve soruşturmaları sürdürmek için bir araya gelmekte, geri kalan işler ise her bir iş için özel olmak üzere ya kurayla ya da seçimle atanan özel görevlilerin uygun gördüğü biçimde yürütülmektedir. Yazar, üçüncü yöntemin, bütün yurttaşların görev ve soruşturma konularında, savaş ve bağlaşmaları görüşmek ve düşün- mek için toplanması olduğunu, ancak geri kalan işlerde, olabildiğince o amaca göre seçilmiş olan görevlilerin her şeye baktığını, bu gibi görev- liler için uzmanlık bilgisinin zorunlu önkoşul olduğunu ifade etmek- tedir. Sonuncu yöntem ise, her şey hakkında görüşüp düşünmek için herkesin bir araya gelmesidir. Bu yöntemde, görevliler hiç bir şeye ke- sin karar verememekte, ancak geçici kararlar vermektedir. Aristoteles’e göre çağdaş bir aşırı demokrasi bu son yönteme göre çalışmakta ve söz konusu yöntem bir erk grubunca yönetilen bir oligarşiye ve gerçekte tiranlık olan bir monarşiye karşılık geleceğini ifade etmektedir. 20 Aristoteles, bir devlete ait temel görevlerin ayrı ayrı görevlilere mi yoksa tek bir kişiye mi verilmesini büyük ve küçük devletlerarasında ayrım yaparak yanıtlamaktadır. Aristoteles’e göre, büyük devletlerde ayrı ayrı ödevleri ayrı ayrı görevlilere, daha somut bir deyişle, ayrı ayrı adama tek olarak özgüleyerek vermek hem olanaklı hem zorunludur. Buna karşın, küçük devletlerde birçok görevin birkaç elde toplanması gerekir. Bununla birlikte, yazar, kimi durumlarda küçük şehirlerin de büyüklerle aynı görevleri ve yasamasının olması gerektiğini, o zaman küçük şehirlerde aynı kimselerin sık sık hizmete koşulmalarının ge- rekeceğini, büyüklerde ise bu gerekliliğin ancak uzun aralarla ortaya çıkacağını, bundan ötürü, gerçekte, bir tek organa ayrı ayrı birçok so- rumlulukların verilmemesi için hiçbir nedenin olmadığını, ancak uy- gulamada bu görevlerin ayrı tutulabileceğini, insan gücü azlığını kar- şılamak için de, kurulları birden çok amaca hizmet ettirmenin zorunlu 20 Aristoteles, a. g. e., s. 133. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200935 olduğunu, bir kancaya kızartma etin de lambanın da asılabileceğini ifade etmektedir. 21 Aristoteles’in ileri sürdüğü fikirlerden yargıyı ayrı bir erk olarak gördüğü anlaşılmaktadır. Gerçekten de, Aristoteles’e göre mahkeme- leri birbirinden ayıran üç temel bulunmaktadır. Yazar, mahkemelerin; mahkeme üyelerini oluşturan kimseler, yetki alanlarına giren konu- ların türü ve atanma biçimine göre çeşitli açılardan sınıflandırmak- tadır. Yazara göre, bunlardan birincisi açısından önemli olan husus, üyelerinin herkes tarafından mı yoksa bir sınıftan mı seçildiği, ikincisi bakımından kaç türlü mahkeme bulunduğu, üçüncüsü bakımından ise atamaların kurayla mı yoksa seçimle mi oluşturulduğudur. Aristo- teles, mahkeme türlerini sekize ayırmaktadır. Bunlar; soruşturmalar, kamu yararına karşı işlenen suçlar, anayasaya karşı işlenen suçlar, gö- revlilerle başkaları arasında para cezası koyma konusundan çıkan ça- tışmalar, belirli bir büyüklükteki sözleşmelerden doğan özel yüküm- lülüklerle ilgili davalar, adama öldürmeler, yabancılar ve son olarak da bir drahma’dan beşe ya da biraz daha çoğuna kadar tutarlara ilişkin küçük alışverişlerden çıkan davalara bakan mahkemeler oluşturur. Aristoteles’e göre bu son tür davalara bakan organlar da mahkeme- dir, çünkü bu organlar da geniş bir mahkeme olmasa bile yargısal bir karar verilmesini gerektirmektedir. Aristoteles, ayrıca, siyasal toplulu- ğu ilişkin davalara doğru dürüst bakılmazsa, ciddi aykırılıkların hatta anayasalarda devrimci değişikliklerin baş gösterme olasılığının da bu- lunduğunu ifade etmektedir. 22 Aristoteles, sınıflandırılan bütün bu davalarda, herkesin ister is- temez ya kurayla ya seçmeyle yahut bir kesimi öyle bir kesimi böyle, ya da başka biçimde atanmış olarak özdeş davaların belirli türlerine kimi kurayla kimi seçmeyle bakmak üzere yargıçlık edeceğini ifade etmektedir. Yazar, mahkeme jüriliklerine atamaların genel bir temel üstünden değil, yalnızca bir kesimden yapıldığı dört türün daha var olduğunu, çünkü yine, bir bölümü seçmeyle bir bölümü kurayla ol- mak üzere yargıçların yalnız bir kesimden seçilebileceğini veya bazı konulara bakan mahkemelerin hem seçilmiş üyelerden hem de ku- rayla atanmış üyelerden oluşabileceğini ifade etmektedir. Aristoteles, yargı organına atamalarda yöntemlerin bir birleşmesinin olabileceğini, 21 Aristoteles, a. g. e., s. 136-137. 22 Aristoteles, a. g. e., s. 139-140. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200936 bir mahkemenin bir bölümünün herkesin arasından, ötekilerinin ba- zılarının arasından veya ya seçmeyle ya kurayla ya da ikisiyle atan- masından olduğu gibi her ikisinin birden olabileceğini belirtmektedir. Aristoteles’e göre, bütün mahkemelere herkesten yargıcın atandığı du- rumun demokratik, bazıların herkesten atandığı durumun oligarşik, bir bölümü herkesten bir bölümüne bazılarından atamanın yapıldığı durumun ise aristokratik ve siyasal olduğunu ifade etmektedir. 23 Aristoteles’in savunduğu diğer fikirlerden de erkler ayrımına ta- raftar olduğu anlaşılmaktadır. Aristoteles’e göre, devletin temel ola- rak iki görevi bulunmaktadır. Bunlar; savunma ile siyaset ve adalet sorunları üstüne görüşüp tartışmadır. Bunların ayrı ayrı kimselere mi verilmesi, yoksa hepsinin birden aynı bir topluluğun eline mi bırakıl- ması gerektiği sorusuna Aristoteles’in verdiği yanıt bir ölçüde biri, di- ğer bir ölçüde öteki olmaktadır. Gerçekten de, Aristoteles, bu işlerin kendilerinin, en iyi biçimde yapılmaları için yaşamın dönemine göre birbirinden ayrıldıkları, birinin bilgelik, bir başkasının güç gerektirdiği ölçüde ayrı ayrı kimselere verilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu- nunla birlikte, Aristo, iradelerini zorla kabul ettirebilecek kadar güçlü olanların başkaları tarafından yönetilmeye katlanmalarına güvenilme- yeceği için o ölçüde de aynı kişilere verilmesi gerektiğini ifade etmek- tedir. Aristoteles, bu görüşüne gerekçe olarak, silahlara sahip olan ve bunları kullanabilen kişilerin anayasanın devam edip etmemesine ka- rar verebilecek durumda olduklarını ifade etmektedir. 24 Aristoteles, ileri sürdüğü bu görüşten şu sonucu çıkarmaktadır: Gerek askeri gerekse sivil işlevleriyle anayasa aynı bir sınıfın eline bırakılmalıdır, ama her ikisi birden eş anlı olarak değil. Yazara göre daha çok doğayı izlemeliyiz. Yazar, gençlerin gücünün, yaşlıların ise anlayışının bulunduğunu, dolayısıyla, işlerin dağıtımının da bu teme- le uygun göre yapılmasının hem haklı hem de faydalı olduğunu ifade etmektedir. 25 Erkler ayrılığı kuramını geliştiren bir başka düşünür John Locke’dir (1632-1704). Locke; yasama iktidarını; devlet gücünün, topluluğun ve topluluk üyelerinin korunması için nasıl kullanılacağını yönlendirme- 23 Aristoteles, a. g. e., s. 140. 24 Aristoteles, a. g. e., s. 211. 25 Aristoteles, a. g. e., s. 211. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200937 ye hakkı olan erk olarak tanımlamaktadır. Yazara göre, sürekli olarak yürürlükte olması gereken ve güçleri her zaman sürmesi gereken bu yasaların, çok küçük bir zaman diliminde çıkarılabildiklerinden, yasa- manın, her zaman yapacak bir işinin bulunmadığını ve dolayısıyla her zaman toplantı hâlinde bulunmasının gerekmediğini ifade etmektedir. Locke, iktidarı elinde tutmaya eğilimli olma yönündeki aşırı insani za- yıflığın, yasa yapma iktidarına sahip olan kişileri de yaptıkları yasala- ra itaat etme yükümlülüğünden ayrıksı tutma; yasayı, hem yapım hem de yürütme aşamalarında kendi özel çıkarlarına uydurma ve böylece toplumun ve devletin amaçlarına aykırı biçimde topluluğun geri ka- lanından farklı çıkarlara sahip hale gelme ereğiyle yasaların, yürütme iktidarının ellerinde tutulması günahına davet edebileceği görüşünü savunmaktadır. Yazar, bu nedenle, bütünün çıkarının amaca uygun olduğu doğru düzenlenmiş devletlerde, yasamanın yeteri kadar topla- nan farklı ellere verileceğini, bu kişilerin kendi başlarına ya da başka- larıyla birlikte yasalar yapma iktidarına sahip olduğunu ifade etmek- tedir. Yazara göre, bu kişiler, yasaları yaptıktan sonra yeniden ayrıl- makta ve kendileri de kendi yaptıkları yasalara tabi olmaktadır. Yazar, bunların aralarında özen göstermeleri gereken yeni ve yakın bağın, bu yasaların, onlar tarafından kamu yararı için yapılmış olduğunu ifade etmektedir. 26 Locke, ancak bir kez ve kısa sürede yapılan yasaların sabit ve sü- rekli bir güce sahip olduklarından aralıksız ve sürekli bir yürütmeye gereksinim duyacaklarını, dolayısıyla, çıkarılan yasaların yürütülme- sini gözetleyecek ve yürürlükte kalacak sürekli toplantı halinde olan bir iktidarın varlığının zorunlu olduğunu ifade etmektedir. Yazar, bu çerçevede, yasama ile yürütmenin çoğu kez birbirinden ayrılacağını ifade etmektedir. 27 Yukarıda belirtildiği üzere ilk çalışmalarında yargıyı bir erk olarak kabul etmese de, daha sonraki çalışmalarında erkler ayrılığını hukuk- sal kavramlarla açık ve kesin bir şekilde açıklayan yazar Charles-Louis de Secondat, Baron de la Brède et de Montesquieu (1689-1755) olmuş- tur. Montesquieu, Kanunların Ruhu Üzerine adlı eserinin XI. Kitabının İngiliz Anayasası Üzerine başlıklı VI. Konusunda bu konuyu berrak bir şekilde anlatmıştır. 26 Locke, Hükümet Üzerine İkinci İnceleme, s. 121-122. 27 Locke, a. g. e., s. 122. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200938 Montesquieu; her devlette üç çeşit erk bulunduğunu, bunlardan il- kinin yasama erki, ikincisi devletler hukukuna bağlı şeyleri uygulama erki, üçüncüsü ise medeni hukuka bağlı olan şeyleri uygulama erki ol- duğunu ifade etmiştir. Yazar, yasama erkinde, hükümdar ya da bu işe memur edilmiş kimsenin ya bir süre için ya da her zaman için yürür- lüğe girecek kanunları yapacağı, önceden yapılmış olanları ise ya dü- zelteceğini ya da yürürlükten kaldıracağını, devletler hukukuna bağlı şeyleri uygulama erkinde, ya barışı sağlayacağını ya da savaş açacağı- nı, büyük elçiler göndereceği ya da kabul edeceğini, ülkesinde güveni sağlayacağı ve istilaları önleyeceğini, sonuncu erk olan medeni huku- ka bağlı olan şeyleri uygulama erkinde ise suçluları cezalandıracağı ya da kişiler arasındaki anlaşmazlıkları çözümleyeceğini ifade etmekte- dir. Yazar, bu üçüncü erki yargılama erki, ikincisini de sadece devletin uygulama yetkisi ya da yürütme yetkisi olarak adlandırmaktadır. 28 Montesquieu; yasama erkiyle uygulama ya da yürütme erkinin aynı kişiye ya da aynı memurlar topluluğuna verilmesi durumunda ortada özgürlük diye bir şeyin kalmayacağını, çünkü, aynı hükümda- rın ya da aynı senatonun şiddet kullanıp uygulamak üzere ağır kanun- lar yapmasından korkulacağını ifade etmiştir. 29 Montesquieu; yargılama erkinin, yasama erkiyle uygulama er- kinden ayrılmadığı durumlarda da ortada yine özgürlüğün kalma- yacağını, yargılama erkinin yasama erkiyle birleştirildiği durumlarda yurttaşların yaşamı ve özgürlüğü üzerindeki yetkinin keyfi olacağını, çünkü yargıcın aynı zamanda kanun koyucusu konumuna geçeceğini ifade etmektedir. Yazar, yargılama erkinin yürütme erkiyle birleştiril- mesi durumunda ise yargıcın elinde uygulama erkinden başka, bir de baskı iktidarının bulunacağını ifade etmiştir. 30 Montesquieu; ayrıca, yasama, yürütme ya da yargılama erkinin eş anlı olarak aynı kişinin, ya da yüksek memurların, kişizadelerin, halk- tan oluşan aynı toplulukların elinde bulunması durumunda devlette her şeyin yıkılacağını belirtmiştir. 31 Montesquieu, yasama organının davranışları üzerinde teminat ve- 28 Montesquieu, Kanunların Ruhu Üzerine I, s. 296. 29 Montesquieu, a. g. e., s. 296-297. 30 Montesquieu, a. g. e., s. 297. 31 A. e. g. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200939 recek durumda olan yurttaşları hapsetmek yetkisini uygulama (yürüt- me) organına verildiği durumlarda yine ortada özgürlük diye bir şeyin kalmayacağını, ama sanıkların, kanunun yerinde bulduğu bir suçtan ötürü hemen sorguya çekilmek üzere yakalanıp hapsedilmişlerse o za- man işin değişeceğini, bu gibi hallerde gerçekten hür sayılacaklarını, çünkü doğrudan doğruya kanunun gücüne boyun eğeceklerini ifade etmiştir. 32 Montesquieu, yasama organının, devlete karşı bir suikasttan ya da düşmanla bir anlaşmadan ötürü kendisini tehlikede görürse yürüt- me organına kısa ve sınırlı bir süre için şüpheli yurttaşları tutuklama olanağını vereceğini, ancak bu yurttaşların sonsuz bir özgürlüğe ka- vuşmak üzere hürriyetlerini ancak bir süreliğine yitirmiş olacaklarını ifade etmiştir. 33 Erkler ayrılığı idesine çok önemli katkı sağlayan bir başka düşü- nür, Amerikalı James Madison olmuştur. Madison, Federalist 47 34 adlı makalesinde; yasama, yürütme ve yargı olarak bütün erklerin ister se- çimle, ister atamayla isterse babadan oğla miras yoluyla geçsin bir, bir kaç veya bazı ellerde toplanmasının tam anlamıyla tiran (zalim) ida- resi anlamına geleceği görüşünü savunmuştur. Madison’a göre, kötü niyetli kişilerin daima devlete girme olasılığı bulunduğundan, söz konusu kişilerin despotluğundan korunmak için egemenliğin değişik organlar arasında bölüşülmesi gerekir. 35 Madison, Federalist 51 adlı yazısında ise Erkler Ayrılığına/Fren ve Dengeye (Checks and Balances) insanın doğasında bulunan eksiklikler yüzünden gereksinim bulunduğunu ifade etmiştir. Yazar, bu yazısında şu ifadelere yer vermiştir: “... Birçok gücün aşamalı bir şekilde aynı organda toplanmasını önleyebilmek için her bir organın yöneticilerine gerekli anayasal araçlar ve diğerinin tecavüzlerine karşı koyacak kişisel güdülerin bulunması 32 Montesquieu, a. g. e., s. 300. 33 Montesquieu, a. g. e., s. 300. 34 Federalist Yazılar (The Federalist Papers) New York Eyaleti’nin Amerika’nın ilk Anayasası’nı kabul etmesini sağlamak üzere Alexander Hamilton, John Jay ve James Madison tarafından yazılan toplam 85 makaleyi ifade eder. Bu yazarlar, anayasanın felsefi temellerini açıklamak üzere özgün yazılar üretmişlerdir. Bkz. Harrigan, a. g. e., s. 52. 35 Harrigan, a. g. e., s. 38-39. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200940 gerekir. ... İhtirasın karşısında diğer bir ihtirasın bulunması gerekir. 36 Yazar, kişinin haklarının, anayasal haklarla bağıntılandırılması gerektiğini, bu tip araçların, yetkisini kötüye kullanan devletleri kontrol etmek için gerekli olan insan doğasının yansımaları olduğunu ifade etmektedir. Yazar; insan doğa- sının bütün iyi yönlerinin toplumsal yaşama yansıdığı durumlarda devletin bir işe yaramayacağını, daha açık bir deyişle, bütün insanların melek olduğu durumda, devlete bir gereksinim duyulmayacağını ifade etmektedir.” 37 Madison, yine, Federalist 51 adlı makalesinde, demokrasinin temel çıkmazını şu şekilde ifade etmiştir: Kişilerin kişiler tarafından yönetil- diği bir devleti tasarlarken en büyük güçlük şudur: İlk önce, devletin yönetilenleri kontrol etmeleri sağlanacak, bundan sonra ise devletin kendi kendisini kontrol etmesi sağlanacaktır ki 38 bunların doğru bir şekilde yapılmasındaki güçlük ortadadır. Buraya kadar erkler ayrılığı üzerinde düşünce ileri süren yazar- ların görüşleri salt kuramsal bir nitelik taşımamış, bunun yanında, uygulama alanı da bulmuştur. Gerçekten de, Madison’un “Fren ve Denge” düşüncesi, erkler ayrılığını hukuksal kavramlarla açıklayan Montesquieu’nun fikirlerine aşılanması sonucu Madison devlet mode- li ortaya çıkmış, 39 bu model, 1787 tarihli Amerikan Anayasası’nın te- mel direğini oluşturmuştur. Hatta, Madison, kimi zaman “Anayasanın Babası” olarak adlandırılmıştır. 40 Bu çerçevede, Madison’un fikirlerini yaşama geçirebilmek için Birleşik Devletleri’nin 1787 Anayasası’nda çeşitli kurumsal düzenekler oluşturulmuştur. Daha açık bir deyişle, söz konusu anayasada, erkler ayrılığı esasına göre, devletin üç temel erkinin (yasama, yürütme ve yargının) her birisinin diğerinden biraz bağımsız şekilde iş görmesi esası benimsenmiş, fren ve denge esasına göre ise her erkin diğer erkin faaliyetlerini kontrol edecek belirli bir güce sahip olması anlayışı kabul edilmiştir. Bu doğrultuda, Amerika Birleşik Devletleri’nde, örneğin, Kongre’nin, Başkanı bütçe yoluyla kontrol etmesi esası benimsenmiş, bunun karşılığında Başkanın da Kongre’yi veto gücüyle kontrol etmesi yolu kabul edilmiştir. 41 36 Türk atasözüyle konuyu ifade edersek; “Dinsizin hakkından imansız gelir.” 37 Harrigan, a. g. e., s. 38-39. 38 Harrigan, a. g. e., s. 38. 39 Harrigan, a. g. e., s. 39. 40 Harrigan, a. g. e., s. 26. 41 Harrigan, a. g. e., s. 39. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200941 Madison modeli, temel olarak, devlet gücünün farklı kurumlar arasında paylaşılmasını esas aldığından Amerika bu esasa uygun ola- rak yapılandırılmıştır. Bu çerçevede, örneğin, yasama gücü; kanun çıkarma yoluyla Kongre, kanunu yorumlama yoluyla mahkemeler, Kongre’ye kanun teklif etme, kanunu uygulayarak kısmi sorumluğu üzerine alma ve istemediği kanunu veto yoluyla Başkan tarafından paylaşılmaktadır. Bunun gibi, Başkanın kanunları uygulama ve dev- leti yönetme gücü de çeşitli organlar arasında paylaştırılmıştır. Bu çer- çevede, mahkemelerin idari organlar üzerinde yargısal rehber ilkeler kabul etmesi, Kongre’nin kamu kurum ve kuruluşlarının bütçesini ge- çirmesi ve söz konusu kurum ve kuruluşların kendilerini savunmaları için Komite toplantısı düzenlemesi yürütme erkinin çeşitli organlar tarafından paylaşılmış olduğunun somut bir kanıtıdır. Yargı gücü de devletin çeşitli organları paylaşılmış bir konumdadır. Gerçekten de, Kongre, yargının kararını beğenmediği durumda, o kararın tam aksine kanunlar çıkartabilmekte, Başkanlar da mahkemelerin kendi düşünce- leri doğrultusunda karar vermelerini ümit ederek kendi dünya görü- şüne yakın kimseleri mahkeme yargıçlıklarına atayabilmektedir. 42 Bu olgu da yargı gücünün çeşitli organlar arasında paylaşıldığının somut bir kanıtıdır. Madison’un erkler ayrılığı/fren ve denge modelinin Amerika Birleşik Devletleri’ne başka bir yansıması; azlıktan bulunanın vetosu durumunda nitelikli çoğunluğu arayan demokratik bir devlet dizge- sinin kurulması olmuştur. Daha açık bir deyişle, Birleşik Devletler’de, Başkanın bir kanunu veto etmesi durumunda o kanunun geçmesi için Kongre’nin her iki kanadında da 2/3 çoğunluğu, bir diğer deyişle, ni- telikli çoğunluğu arayan demokratik bir devlet dizgesi kurulmuştur. Birleşik Devletler’de alınan bu önlemlerin temel ereği, çoğunluğun azınlığı ezmesini önleyebilmektedir. 43 Erkler ayrılığı düşüncesi, 26 Ağustos 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaşlık Hakları Bildirgesi’ne de yansımıştır. Gerçekten de, bu Bildirge’nin 16. maddesinde; hakları teminat altına alınması sağlana- mamış ve erklerin ayrılığı belirtilememiş her toplumun asla bir kuru- luşa sahip olamayacağı belirtilmiştir. 44 42 Harrigan, a. g. e., s. 39. 43 Krş. a. g. e., s. 39. 44 Çalışmanın oylumunu büyütmemek için ayrıntıya girilmekten kaçınılmıştır. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200942 2. Erkler Ayrılığının Günümüzde Kazandığı Anlam Erkler ayrılığı idesi, günümüzde orijinal hâlinden oldukça farklı bir içeriğe kavuşmuştur. Bu farklı içeriği incelemeden önce oldukça fazla olarak karıştırılan bir husus üzerinde durmak isabetli olacaktır. Kimileri, erklerin yasama-yürütme-yargı şeklinde üçe ayrılmasından egemenliğin de bu şekilde üçe ayrılacağı düşüncesini taşımaktadır. Bu düşünce, temelden yanlıştır. Gerçekten de, Özbudun’un isabetli ola- rak belirttiği gibi egemenlik veya devlet kudreti tek olup bu kudret, devletin, organları vasıtasıyla toplum adına iradesini belirtme, kendi iradesini toplum bireyleri üzerinde hakim kılma iktidarı anlamını ta- şır. Yazar, devlet kudretinin kullanılmasında başvurulan işlemlerin şekli ve içeriği birbirlerinden ne kadar farklı olsa da, bütün bu işlemler sonuçta devlet iradesinin tezahürlerinden başka bir şey olmadığını, devlet kudretinin ise tek ve bölünmez olduğunu ifade etmektedir. Bu- nunla birlikte, yazar, bu kudretin, birden çok olan iş görüselliklerini (fonksiyonlarını) ve gene birden çok olan organlarından ayırt etmek gerektiğini, iktidarın iş görüselliklerinin, bu iktidarın değişik tezahür şekilleri, bir diğer deyişle, değişik kullanım biçimleri olduğunu, ör- neğin, kanun yapmak, devlet kudretinin kullanım biçimlerinden, ik- tidarın iş görüselliklerinden biri olduğunu, iktidarın organlarının ise, iktidarın çeşitli iş görüselliklerini yerine getirmekle görevli kişi veya kuruluşlar olduğunu ifade etmektedir. Bu çerçevede, yazar, örneğin, yasama organının, devlet kudretinin yasama iş görüselliğini yerine ge- tiren organ olduğunu belirtmektedir. 45 İşte günümüzde erkler veya iktidarlar ayrılığı deyimi kullanılır- ken kastedilen ve pozitif hukuk verilerine göre kastedilmesi gereken, gerçekte iş görüsellikler ayrılığıdır. Diğer bir deyişle, devlet iktidarının çeşitli iş görüselliklerinin aralarında bir işbirliği bulunan değişik or- ganlarca yerine getirilmesidir. 46 Erkler ayrılığının günümüz dönüşümü olan “iş görüsellikler ayrılı- ğından” söz edilirken, buradaki “iş görüsellik” ibaresi bütünüyle huku- ki anlamda kullanılır. Kuşkusuz, devlet iş görüsellikleri, bu iş görü- 45 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, s. 137. 46 Özbudun, a. g. e., s. 137., Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 16 dip not, 14. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200943 selliklerin maddi içeriklerine veya konularına göre de tasnif edilebilir. Bu anlamda, örneğin devletin savunma iş görüselliğinden, güvenlik iş görüselliğinden, dış ilişkileri yürütme iş görüselliğinden, ekonomik iş görüselliğinden, eğitim iş görüselliğinden söz edilebilir. Bu iş görü- selliklerin nitelikleri ve kapsamları zamana, topluma ve siyasal sistem tipine göre büyük farklılıklar gösterebilir. Ancak kamu hukukunu bi- rinci derecede ilgilendiren iş görüsellikler, devletin maddi anlamda- ki iş görüsellikleri değil, hukuki anlamdaki iş görüsellikleridir. Diğer bir deyişle, hukuki açıdan önemli olan, belirli devlet faaliyetlerinin konuları, amaçları veya maddi içerikleri değil, bu faaliyetlerin hukuk alanındaki etki ve sonuçlarıdır. Devlet, belirli bir amaca ulaşabilmek için, bir takım hukuki işlemler yapar; bu işlemler de, hukuk dünya- sında –bazı değişiklikler yaratır. Örneğin, ya bir objektif hukuk kuralı yaratır, bildirir, değiştirir veya kaldırır veya bir sübjektif hukuki du- rum yaratır, bildirir, değiştirir veya ortadan kaldırır. Kısacası, devletin hukuki sonuçlar doğuran faaliyetleri, onun hukuki iş görüselliklerini oluşturur. 47 Devletin hukuki iş görüselliğinin yasama, yürütme ve yargı olarak üçe ayrıldığı gerek kamu hukuku öğretisinde gerekse pozitif anaya- sa hukukunda hemen hemen tartışmasız olarak kabul edilmektedir. 48 Erkler ayrılığı üzerindeki bu açıklamalardan sonra yargı bağımsızlığı- nın incelenmesi uygun olacaktır. II. YARGI BAĞIMSIZLIĞI Bu kısımda yargı bağımsızlığının tanımı, tarihçesi, türleri ve kime karşı korunması gerektiği üzerinde durulacaktır. 1. Tanımı Yargı bağımsızlığının tanımını incelemeye geçmeden önce bazı hususlara vurgu yapmak uygun düşecektir. Bu çerçevede, yargı ba- ğımsızlığı kavramı içerisinde geçen “bağımsızlık” ibaresi sözlük olarak; bağlılık, bağımlılık ve kontrolden uzak kalma anlamını taşır. 49 Yargı 47 Özbudun, a. g. e., s. 137 vd. 48 Özbudun, a. g. e., s. 138. 49 Black’s Law Dictionary, s. 693 “independence” maddesi. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200944 bağımsızlığının sözlük anlamı ise yargının özerk olup yasama, yürüt- me veya diğer herhangi bir dış gücün diktesine bağımlı olmaması anla- mını taşır. 50 Diğer yandan, yargı bağımsızlığı kavramından her zaman için anlaşılması gereken husus “yargıç bağımsızlığı” olmalıdır. Çünkü yukarıda da belirtildiği üzere bağımsızlık, makamın değil, süjenin 51 bir vasfıdır. Bu doğrultuda, Kunter’in de isabetli olarak belirttiği üze- re savcılar bağımsız olmadığı gibi onların bağımsızlıklarının temenni dahi edilmemesi gerekir. 52 Bu açıklamalardan sonra yargıç bağımsızlı- ğının tanımına geçilmesi uygun olacaktır. Yargıçların bağımsızlığı, yazarlar tarafından değişik şekillerde tanımlanmaktadır. Kuru’ya göre yargıçların bağımsızlığı; yargıçların gerek yürütme gerekse yasama organına bağlı olmaması, onlardan müstakil olması, bu iki organın yargıçlara emir ve talimat verememesi ve tavsiyelerde bulunamaması demektir. 53 Günday ise yargı bağımsız- lığının, yargıçların yasama ve özellikle yürütme organına ve İdareye bağlı olmamaları, bu organlardan bağımsız olmaları ve bu organların yargıçlara emir ve talimat verememeleri ya da tavsiyede bulunama- maları anlamına geleceğini ifade etmektedir. 54 Bununla birlikte, Kuru’nun ve Günday’ın yapmış olduğu bu ta- nımlar dar ve eksiktir. Öğretide en doğru ve geniş açılı yargı bağım- sızlığı tanımını yapan yazar Kunter olmuştur. Gerçekten de, Kunter’e göre, yargıç bağımsızlığı; yargıcın kararını verirken hür olması, hiç bir dış baskı ve tesir altında bulunmaması demektir. Yazarın da belirttiği gibi yargıca baskı yapılması kadar, baskı yapılabilmesi olasılığının bu- lunması da yargıcın bağımsızlığını zedeler. 55 Daha açık bir deyişle, yargıç, davada, çatışan menfaatler arasında adalet denilen dengeyi bulacaktır. Adalet dağıtma da denilen yargı- lamanın iyi işleyebilmesi için adalet terazinin ne eksik ne fazla, sade- ce, tam tartması gerekir. Tam tartmanın bir şartı, yargıca dış etkilerin bulunmaması, yargıcın muhakeme dışı toplumsal nitelikteki etkilere kapılmadan karar verebilmesi, bir kelime ile yargıcın bağımsızlığının 50 Krş., Black’s Law Dictionary, s. 693 “independence” maddesi. 51 Yargıcın. 52 Kunter, Muhakeme Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 348. 53 Bkz. Kuru, a. g. e., s. 6. 54 Bkz. Günday, İdare Hukuku, s. 46. 55 Kunter, a. g. e., s. 347. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200945 sağlanmış olmasıdır. 56 Yargının, daha açık bir deyişle, yargıcın bağım- sızlığı hakkında yapılan bu açıklamalardan sonra, yargı bağımsızlığı- nın tarihi üzerinde durmak uygun olacaktır. 2. Tarihçe Yargının bağımsızlığının tarihçesi, erkler ayrılığı kuramından çok daha eskiye gitmektedir. Aşağıda ayrıntılı bir şekilde üzerinde du- rulacak olan “yargıç teminatının” en önemli unsurlarından birisi olan “yargıçların azil olunamamaları” ilkesi, kimi yazarlarca XIV ve XV. yüz- yıldan itibaren başlatılsa da, uygulamada benimsenen bir esasa göre Fransa’da daha XVI. yüzyıldan itibaren uygulama alanı bulmuştur. 57 Yargı bağımsızlığı ilkesi, İngiltere’de, uygulaması daha önceye gitse de bir hukuk kuralı olarak 1701 tarihli “Act of Settlement” Kanunu ile benimsenmiştir. 58 Yargı bağımsızlığı ilkesinin asıl önem ve değeri “hukuk devleti” ilke- sinin kabul edilmesi sonucu ortaya çıkmıştır. Çünkü yargı erki, ayrı bir erk olarak kabul edilsin veya edilmesin hâkimlerin azil olunamamaları ilkesi, bütün hukuk devletlerinde yargıç bağımsızlığının ilk şartı ve adaletin başlıca teminatı olarak tanınmış ve yerleşmiştir. 59 Ayrıca, yu- karıda da belirtildiği gibi hukuk devletinin temel gereklerinden birisi; idarenin bağımsız yargı tarafından denetlenebilmesidir. Bu çerçevede, yargı bağımsızlığının tarihçesini bilmek için hukuk devletinin tarih- çesini bilmek gerekir. Hukuk devletinin tarihçesini öğrenmek için ise kendisinden önce geçerli olan polis devleti üzerinde durmak gerekir. Polis devleti (polizeistaat) XVII. ve XVIII. yüzyıllarda Kara Avrupa’sı ülkelerindeki mutlakıyetçi rejimleri açıklamak için kullanılan ve ilk defa Almanya’da ortaya çıkmış olan bir kavramdır. 60 Burada ifade edi- len polis sadece kolluk gücü anlamında kullanılmamakta, kamunun refahı, esenliği ve güvenliği için kamu gücü ve kudretini kullanan bü- tün devlet organlarını ifade etmek için kullanılıyordu. 61 Dolayısıyla, 56 Kunter, a. g. e., s. 348. 57 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 12. 58 A. g. e. 59 A. g. e. 60 Günday, a. g. e., s. 36. 61 Bkz. Türkiye Barolar Birliği’nce 18-19 Ekim 2007 tarihinde Ankara’da düzenlenen Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200946 polis devletini; halkın refahı, esenliği ve güvenliği için her türlü ön- lemi alabilen, bu amaçla kişilerin hak ve özgürlüklerine alabildiğince müdahale edebilen, onlara külfetler yükleyebilen ve fakat tüm bunları yaparken İdaresi hukuka bağlı olmayan devlet 62 şeklinde tanımlamak olanaklıdır. Gerçi polis devletinde de İdare başıboş ve düzensiz değildi. Tam aksine, İdare içerisinde yönetenlerin uyması gereken kurallar bulun- maktaydı. Bununla birlikte, yönetenlerin uyması gereken söz konusu kurallar, yönetenleri yönetilenlere karşı bağlamıyordu. Kısacası, polis devletinin ayırıcı özelliği, yönetenler ile yönetilenler arasındaki ilişki- leri düzenleyen ayırıcı kuralların bulunmamış olmasıdır. 63 Aydınlanma felsefesinin ve liberalizmin etkisiyle polis devleti karşısında bütünüyle korumasız ve güvencesiz olan yönetilenler için polis devletine karşı gene Almanya’da Hazine Kuramı (fiskusteorie) geliştirilmiş ve uygulamaya konulmuştur. Bu kuram çerçevesinde, devletin işlem ve eylemlerinden, özellikle, mameleki varlıkları zarar gören vatandaşlara bir özel hukuk tüzel kişiliği olarak düzenlenen devlet hazinesinden yargı yolu ile uğradıkları zararların karşılanması olanağı sağlanmaktaydı. 64 Bu kurama çerçevesinde devlet hazinesine kralın dışında ve tamamen özel hukuka tabi bir tüzel kişilik tanınmak- ta ve böylece kamu güç ve kudretini temsil eden ve kullanan, yaptığı işlemlerden dolayı hiç bir hukuk kuralına ve denetime tabi olmayan devlet ile özel hukuk hükümlerine tabi olan ve aleyhine yargı yoluna başvurulan hazine birbirinden ayırt edilmekteydi. 65 Hazine kuramı uygulamaya konulduktan sonra da devletin keyfi ve gelişigüzel davranma yolları açık bulunmaktaydı. Bununla birlikte, hazine kuramı, kamunun refahı, esenliği ve güvenliği için eylem ve iş- lem yaparken vatandaşlara karşı bir zarar verse bile kendisine karşı bir hak talebi bile yöneltilemeyen polis devleti tipine göre bir hayli ileri bir Eksiksiz Demokrasi Sempozyumu’nun “Çağdaş Demokrasinin Önkoşulu: Hukuk Devleti ve Hukukun Üstünlüğü adlı birinci oturumunda Mumcuoğlu’nun Yaptığı Konuşma, s. 7. 62 Günday, a. g. e., s. 36. 63 Günday, a. g. e., s. 37. 64 Mumcuoğlu’nun anılan konuşması, s. 8. 65 Günday, a. g. e., s. 37. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200947 aşama olduğu açıktır. 66 Ancak, hazine kuramı, devleti hükümdar ve hazine olarak ikiye bölmek ve devletin mali işlemlerini tümüyle özel hukuk hükümlerine tabi kılmak suretiyle yanlış bir temelden hareket etmiştir. Nitekim devletin hazinesi ile birlikte tek bir kamu tüzelkişisi olduğu ve faaliyetlerinde de hukuk kurallarına tabi olması gerektiği yolundaki düşünceler benimsendikçe hazine kuramı terk edilmeye başlanmıştır. 67 Hazine kuramı, polis devletine göre vatandaşları koruma bağla- mında önemli bir aşama olsa da vatandaşın gerçek korunması hukuk devleti ilkesinin yerleşmesiyle gerçekleşmiştir. Bu ilke, XVIII. yüzyı- lın sonunda başlayıp XIX. yüzyılda gelişen anayasacılık hareketleri sonucunda gerçekleşmiştir. 68 Hukuk devleti (Rechtsstaat) kavramı da, polis devleti kavramı gibi önce Almanya’da ortaya çıkmıştır. Bununla birlikte, bu kavram Fransa’da geliştirilmiş ve Fransa bu konuda hem Almanya’ya hem de öteki Kıta Avrupa’sı ülkelerine örnek olmuştur. 69 Polis devletinin tersine, hukuk devleti; faaliyetlerinde hukuk ku- rallarına bağlı olan, yönetilenlere hukuki güvenceler sağlayan devlet- tir. Daha açık bir deyişle, hukuk devleti, sadece yönetilenlerce uyu- lacak kurallar koyan devlet olmayıp, aynı zamanda koyduğu hukuk kurallarıyla kendisini bağlı gören devlettir. 70 Kısacası, hukuk devleti; hukukun devlete tabi olmasından ziyade, devletin hukuka tabi olduğu devlettir. 71 Günümüzde, hukuk devleti, çağcıl ülkelerin karakteristik bir vasfı hâline gelmiştir. 72 3. Yargı Bağımsızlığının Türleri ve Kime Karşı Korunması Gerektiği Bu kısımda yargı bağımsızlığının türleri, bir diğer deyişle, çeşitleri ile yargı bağımsızlığının kimlere karşı korunması gerektiği üzerinde 66 Mumcuoğlu’nun anılan konuşması, s. 8. 67 Günday, a. g. e., s. 37. 68 Mumcuoğlu’nun anılan konuşması, s. 8. 69 Günday, a. g. e., s. 38. 70 A. g. e. 71 Fazla bilgi için bkz. Wade, Administrative Law, s. 6. 72 Hukuk devleti anlayışının tarihi gelişimi konusunda fazla bilgi için bkz. Yüce, Ceza Muhakemesi Hukukunda Hukuk Devleti Esasları, s. 5-8. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200948 durulacaktır. a. Yargı Bağımsızlığının Türleri Yargı bağımsızlığının türleri; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından geliştirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığı 73 öznel (sübjektif) ve nesnel (objektif) olmak üzere iki açıdan değerlendirilmelidir. Bunlardan öz- nel açıdan bağımsızlık ve tarafsızlık; doğrudan doğruya yargıca ya da yargıçlara ilişkin olup, bunların kişisel anlamda önyargılı ve tarafsız olup olmadıkları hususuna bağlıdır. Buna karşın nesnel tarafsızlık ve bağımsızlık ise, aynı zamanda kurumsal tarafsızlık olarak da adlandı- rılmakta ve yargılama organının her tür kuşkudan uzak olmasını sağ- layacak biçimde gerekli güvencelere sahip olmalarına bağlı olan bir husustur. 74 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; yargının nesnel yönden bağım- sız ve tarafsız olup olmadığına, o ülkenin kurumsal ve anayasal düzen- lemelerine bakılarak yanıt verileceği görüşündedir. Bu noktada, yargı- lama organının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması açısından, yürütme ve yargılamanın ayrılığı, bir başka deyişle, yargılamanın yü- rütme organına karşı bağımsızlığı olgusu büyük önem taşımaktadır. 75 Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, bu iki koşulun yanında, yargıcın bağımsızlığı açısından daha başka koşullar da gerek- mektedir. Bu çerçevede, en önemli unsur, yargıçlara tanınan güven- celer ve yargıçların konumudur. Eğer hükümet ya da idari organlar, yargıçların görevine son verebiliyorsa, bu noktada yargıçların nesnel açıdan bağımsızlıkları yok demektir. Hatta yargılama dışı kurumlar, mahkemeler ya da hâkimler üzerinde etkili olabiliyorlarsa bu durum yine mahkemelerin bağımsızlığının olmadığı anlamını taşımaktadır. Bu etkileme ya da denetleme, değişik biçimlerde; yargıçların aylıkları- 73 Avrupa İnsan hakları Mahkemesi “yargının bağımsızlığı” kavramını hemen daima “tarafsızlık” unsurunu da katarak “yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı” şeklinde kullanmaktadır. İleride ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle, “yargının bağım- sızlığı” kavramının içersinde “yargının tarafsızlığı” kavramı da saklıdır. Bununla birlikte, “yargının tarafsızlığı” kavramının “yargının bağımsızlığı” kavramı yanın- da ayrıca kullanılmasının bir mahzur doğurduğu kanısında değiliz. 74 Yargılama Düzeninde Kalite, TÜSİAD, s. 27. 75 Yargılama Düzeninde Kalite, TÜSİAD, s. 28. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200949 nın ödenmesi, görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilebil- mesi biçiminde ortaya çıkabilmektedir. 76 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bunun yanında, bir mahke- menin bağımsız olup olmadığına karar verirken; üyelerinin atanması biçimi, görev süreleri, dışarıdan baskılara karşı garantilerin varlığı ve kurumun bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı sorunu gibi de- ğişik hususları göz önünde bulundurarak karar vermektedir. Bundan başka, Mahkeme, mahkemenin hem yürütmeden hem de taraflardan bağımsız olması gerektiğini ifade etmektedir. 77 Bu unsurlar üzerinde ayrıntılı bir şekilde durmak uygun olacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir mahkemede adli veya hu- kuki açıdan nitelikli üyelerin bulunmasının bağımsızlığa ilişkin güç- lü bir gösterge olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, örneğin Sramek Avusturya’ya karşı (22 Ekim 1984) davasında ilgili organın (Bölge Em- lak Alım-Satım Dairesi) bağımsız olmadığına karar vermiştir. Mahke- me, bu sonuca, söz konusu organın yargılamada bir taraf olduğu gibi, hükümetin temsilcisinin de mahkeme tetkik sorumlusunun üstü ko- numunda bulunmasını gerekçe olarak göstermiştir. 78 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, bir mahkemenin üye- lerinin yürütme tarafından atanıyor olması tek başına Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ihlali anlamına gelmez. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlâli olabilmesi için, başvurucunun ata- ma uygulamasının bütünüyle tatminkârlıktan yoksun olduğunu ya da belirli bir mahkemenin oluşumunun davanın sonucunu etkileme gibi bir amaca yönelik olabileceğini göstermesi gerekir. 79 Mahkeme, ayrıca, eğer bir mahkemenin üyeleri sabit bir süre ata- nıyorsa, bunu bir bağımsızlık garantisi olarak algılamaktadır. Mahke- me, örneğin, Le Compte, Van Leuven, De Meyere Belçika’ya karşı (23 Haziran 1981) davasında Danıştay üyelerinin sabit altı yıllık görev sü- relerinin bir bağımsızlık garantisi olduğuna hükmetmiştir. Yine, Mahkeme, Campbell ve Fell Birleşik Krallığa karşı (28 Hazi- ran 1984) davasında Cezaevi Ziyaret Heyeti üyeleri için olan üç yıllık 76 A. g. e. 77 Mole ve Harby, Adil Yargılanma Hakkı, s. 26-27. 78 Mole ve Harby, a. g. e., s. 27. 79 Mole ve Harby, a. g. e., s. 27-28. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200950 atama süresini de uygun bulmuştur Mahkeme bu sonuca ulaşırken, bu sürenin kısa olduğunu kabul etse de, görevin ücret karşılığı yapıl- maması ve gönüllü bulmakta zorlanıldığı gerekçeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin ihlalinin bulunmadığını ifade etmiştir. 80 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık görünümüyle ilgi- li kuşkuların bir ölçüde nesnellik temeline dayandırılması gerekli ol- duğunu ifade etmektedir. Mahkeme, Belilos İsviçre’ye karşı (29 Nisan 1988) davasında, kimi küçük suçlarda yargıç sıfatıyla hüküm veren ye- rel “Polis Kurulu” tek bir kişiden oluşuyordu ki, o kişi de kendi sıfatıyla hareket eden bir polis memuruydu. Mahkeme’ye göre, her ne kadar polis memuru, emirlere tâbi olmasa, yemin etmiş bulunsa ve görevin- den alınamasa da, bu kişi sonradan emniyetteki görevine döneceği için ve emniyet güçlerinin, üstlerinin emrinde ve arkadaşlarına sadık bir üyesi gibi görülebilecek olduğundan, bu durum bir mahkemenin ya- ratması gereken güvenilirlik hissini zedeleyecektir. Mahkeme’ye göre, Polis Kurulu’nun bağımsızlığına ve teşkilatlandırılmasındaki tarafsız- lığa ilişkin meşru kuşkular oluştuğundan 6. maddesinin 1. fıkrasında- ki koşullar yerine getirilmemiştir. 81 Mahkeme, bağımsızlık açısından mahkemenin adli olmayan hiçbir organ tarafından değiştirilemeyecek bağlayıcılıkta karar verme yetki- sine sahip olması gerektiğini ifade etmektedir. Bu çerçevede, Divan-ı Harp ve diğer askeri disiplin kurumları bu bağlamda 6. maddeyi ih- lal eder nitelikte bulunmuştur. Mahkeme’ye göre yürütme, üyelerin genel anlamda görevlerini yerine getirmekte uygulanacak kuralları belirleyebilir ancak bu kurallar gerçekte davaların nasıl karara bağla- nacağına ilişkin talimatlar niteliğinde olamaz. 82 b. Yargı Bağımsızlığının Kendisine Karşı Korunması Gereken Kişi ve Organlar Yargı bağımsızlığının kime karşı korunması gerektiği sorusuna yanıt verilirken olaya oldukça geniş açılı olarak yaklaşılmalı ve yargı 80 A. g. e. 81 Mole ve Harby, a. g. e., s. 28. 82 A. g. e. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200951 bağımsızlığının kendisine karşı korunması gereken kişi ve organların sayısı oldukça geniş olarak tutulmalıdır. aa. Yargı Bağımsızlığının Yargıca Karşı Korunması Yargı bağımsızlığının kendisine karşı korunması gerekli olanların başında bizzat yargıçlar gelir. Yargı bağımsızlığının yargıca karşı ko- runabilmesi için yargıcın nesnelliğinin (objektifliğinin) sağlanması ge- rekir. Yargıcın nesnelliğinin iki yönü bulunmaktadır. Bunlar; yargıcın tarafsızlığı ile kişiliğinden sıyrılmasıdır. Daha açık bir deyişle, yargıcın nesnelliğini sağlayabilmek için onun tarafsız ve kişiliğinden sıyrılma- sı gerekir. 83 Yargıcın taraflar (davacı ve davalı) bakımından objektif olmasına, bir başka deyişle, taraflar bakımından öznel davranmama- sına yargıcın tarafsızlığı denilir. Bu tarafsızlık, taraf makamlarında aynı durumda başkaları olsa da aynı kararın verilmesini gerektirir. Anayasa’nın 10. maddesinin 1. fıkrasında da herkesin kanun önünde eşit olduğu ifade edilirken bu durum kastedilmektedir. Adaletin sem- bolünün, elinde terazisi bulunan gözü kapalı bir kişi olarak kabul edile gelmesi de, yargıcın taraflardan birinin olumlu veya olumsuz etkisi altında kalmaması gerektiğini gösterir. Daha açık bir deyişle, yargıcın gözü ne kadar kapalı olursa, bir başka deyişle, taraflara yabancı kala- bildiği ölçüde isabetli ve doğru karar verir. 84 Yargıç tarafsızlığının, kanımızca, iki unsuru bulunmaktadır. Bun- lardan ilki, yargıcın taraflarla bir durum benzerliğinin olmaması ge- rektiğidir. Bununla birlikte, Kunter’in isabetli olarak belirttiği gibi yargıcın taraflarla durum benzerliği olmamasının %100 gerçekleşmesi olanaksızdır. Gerçekten de, yargıcın taraflardan biri gibi, baba veya ana konumunda veya onunla aynı dinden veya sosyal gruptan ola- bilmesi olanaklıdır. Bu şekildeki genel ve ikincil derecedeki durum benzerliklerinin yargıcın tarafsızlığını zedelemeyeceği kabul olunabi- lir. Buna karşılık, yargıcın, eşinin veya çocuğunun davasına bakarken tarafsız kalamayacağı yaşam deneyimleriyle sabittir. 85 Yargıç tarafsızlığının ikinci unsurunu, yargıcın davanın tarafları (justiables) karşısında bağımsızlığının bulunması oluşturur. Bu unsur, 83 Fazla bilgi için bkz. Kunter, a. g. e., s. 358 vd. 84 Kunter, a. g. e., s. 357. 85 A. g. e. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200952 yargıcın maddi veya ekonomik bağımsızlığı olarak da adlandırılmak- tadır. Yargıcın, adaleti tam bir iç huzuru ile dağıtabilmesi için maddi kaygı ve sıkıntılardan kurtulmuş, belirli bir gönenç seviyesine ulaşmış bulunması ve taraflarca ileri sürülebilecek her türlü mükâfat önerisi karşısında tamamen uzak ve ona karşı eğilimsiz olması gerekir. Bu tür- lü bağımsızlık, yargıca tatmin edici bir ücret vermekle sağlanır. 86 Yargının nesnelliğinin, bir diğer deyişle, öznel davranmaması- nın ikinci yönünü de yargıcın kendi kişiliğinden sıyrılması oluşturur. Gerçekten de Kunter’in belirttiği gibi terazi kimin elinde olursa olsun tartının değişmemesinde olduğu gibi, yargıç da karar verirken kişisel görüşlerine ve değer ölçülerine göre hareket etmemeli, onun yerinde başka bir yargıç olsaydı nasıl karar verecek idiyse o kararı vermelidir. Yazar; “kanun herkesi için eşittir” denilirken belirtilmek istenileninin de bu husus olduğunu, bir diğer deyişle, kararın yargıcın kendisinin de- ğil makamın kararı olduğunu ifade etmektedir. 87 bb. Yargı Bağımsızlığının Yasamaya Karşı Korunması Yargı bağımsızlığının etkin bir şekilde sağlanabilmesi için yargıç- ların yasama organı karşısında da bağımsızlığının bulunması gerekir. Yasama organının, yargıçların kararlarına hiç bir surette müdahale edememesi, bu kararları değiştirememesi, bozamaması ve hükümle- rinin infazına engel olamaması, yargı bağımsızlığının yasamaya karşı korunmasının somut görünümleridir. 88 Nitekim yargıçların yasama organı karşısında bağımsızlığını sağlamak üzere Anayasa’nın 138. maddesinin 3. fıkrasında; görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi’nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamayaca- ğı, görüşme yapılamayacağı veya herhangi bir beyanda bulunulama- yacağı belirtilerek, bu maddenin 4. fıkrasında ise yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiç bir surette değişti- remeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği ifade edilerek bu husus temin edilmeye çalışılmıştır. Yargıçların yasama 86 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 4. 87 Kunter, a. g. e., s. 357. 88 Krş. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 4. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200953 organına karşı bağımsızlığının sağlanmasında günümüzde pek fazla sorunla karşılaşılmamaktadır. cc. Yargı Bağımsızlığının Basına Karşı Korunması Yargı bağımsızlığını etkin bir şekilde sağlayabilmek için yargıçla- rın basın karşısında da bağımsızlığının bulunması gerekmektedir. Bu hususu sağlamak üzere, 9.6.2004 tarih ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 19. maddesine; hazırlık soruşturmasının başlamasından takipsizlik kararı verilmesine veya kamu davasının açılmasına kadar geçen süre içinde, cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme işlemlerinin ve so- ruşturma ile ilgili diğer belgelerin içeriğini yayınlayan kimsenin 2000 YTL’den 50.000 YTL’ ye kadar ağır para cezasıyla cezalandırılacağı, bu cezanın bölgesel süreli yayınlarda 10.000 YTL’den az olamayacağı, görülmekte olan bir dava kesin kararla sonuçlanıncaya kadar bu dava ile ilgili hâkim veya mahkeme işlemleri hakkında mütalaa yayımlayan kişiler hakkında da aynı cezaların uygulanacağı şeklinde bir hüküm konulmuştur. Yargı bağımsızlığının basına karşı korunmasında 5187 sayılı Kanun’un 19. maddesi hükmünün uygulanmasında bir takım sorunlar bulunmasına rağmen söz konusu hükmü ilke olarak yerinde bulmak- tayız. dd. Yargı Bağımsızlığının Üçüncü Kişilere Karşı Korunması Yargı bağımsızlığını etkin bir şekilde sağlayabilmek için yargıçla- rın üçüncü kişilerin doğrudan veya dolaylı etkilerine karşı da bağım- sız olduğu esasının benimsenmesi gerekir. Yargıçların bağımsızlığı, onların içinde bulundukları ortamlardan bir başka deyişle, muhakeme dışı faktörlerden de etkilenebilir. Or- tam müdahaleleri, çok çeşitli olup, baskı grupları, sermaye grupları, aşiretler, siyasi partiler, sendikalar, şirketler ve hatta tek ferde kadar uzanabilir. 89 Yargı bağımsızlığını üçünü kişilere karşı koruyabilmek için Türk pozitif hukukunda bir takım hükümler bulunmaktadır. Gerçekten 89 Yargılama Düzeninde Kalite, TÜSİAD, s. 29. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200954 de, Anayasa’nın 138. maddesinin 2. fıkrasında; hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı ifade edilmiş, 26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 277. maddesinde; bir davanın ta- raflarından birinin veya bir kaçının veya sanıkların veya davaya katı- lanların, mağdurların leh veya aleyhinde, yargı görevi yapanlara emir veren veya baskı yapan veya nüfuz icra eden veya her ne suretle olur- sa olsun adı geçenleri hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kimseye iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verileceği, teşebbüsün iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek cezanın altı aydan iki yıla kadar olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümlerin; üçüncü kişilerin yargıyı dolaylı veya dolaysız etkilemesine karşı iyi etkin bir savaşım vermeye yeteceği 90 kanısındayız. ee. Yargı Bağımsızlığının Yürütmeye Karşı Korunması Son olarak 91 yargıçların yürütme organı karşısında bağımsızlık- larının sağlanması gerekir. Yargıçların bağımsızlığına karşı en büyük tehdit daima yürütme organından gelmiştir. Bu hususta Anayasaya hükümler konulması da 92 yeterli değildir. Yargıçlara yönelik çeşit- li işlemler ve bu işlemler dolayısıyla yargıçların yürütme organı ile ilişkileri için özel hükümlere gereksinim vardır. Bütün sorun, bu hü- kümlerin saptanması ve uygulanmasındadır. Yargıçların bağımsızlığı konusunda mevcut bütün sistemler ve kurumlar, hemen hemen sa- dece yargıçların yürütme organı karşısında bağımsızlığını sağlamak amacıyla düşünülmüş ve konulmuştur. 93 Yargıcın kurumsal ve öznel bağımsızlığı açılarından yargılama organının karşı karşıya kaldığı en önemli sorun, yargı bağımsızlığı- 90 Mevcut hükümlerin iyi bir şekilde uygulanması koşuluyla. 91 Ancak önem açısından son değil. Hatta, en önemlisi olarak. 92 Nitekim, Anayasa’nın 138. maddesinin 1. fıkrasında; hâkimlerin görevlerinde ba- ğımsız oldukları, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatla- rına göre hüküm verecekleri ifade edilmiş, 4. fıkrasında ise yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiç bir surette değiştiremeyeceği ve bunların ye- rine getirilmesini geciktiremeyeceği ifade edilmiştir. 93 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 4-5. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200955 nın yürütme organının müdahalelerine karşı korunmasıdır. Bu konu- da Türk uygulamasında büyük aksaklıklar göze çarpmaktadır. Gerçi, Anayasa’nın 138. maddesinin 2. fıkrasında, hiç bir organının yargıla- ma yetkisinin kullanılmasında yargıçlara emir ve talimat veremeyece- ği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı ifa- de edilmesine rağmen uygulamada siyasi iktidarların çeşitli şekillerde yargılama organına müdahale etkileri görülmektedir. 94 Yargılama organının yürütme organı karşısındaki bağımsızlığı, yürütme organının mahkeme kararlarına uymak zorunda olup bunla- rı değiştirememesinin ve bunların yerine getirilmesini geciktirememe- sini de gerektirir. Bu husus Anayasa’nın 138. maddesinin 4. fıkrasın- da açıkça ifade edilmesine rağmen uygulamada bu açıdan da büyük aksaklıklar gözlenmektedir. 95 Daha somut bir deyişle, uygulamada yargı kararlarının özellikle idari yargı kararlarının yerine getirilmesi konusunda büyük sorunların bulunduğunu yadsınamaz. Özellikle üst kademe yöneticilerinin atanması ve görevden alınması ile özelleştir- menin iptali konusunda verilen idari yargı kararlarının İdare tarafın- dan yerine getirilmemesi konusunda adeta milli birlik ve beraberlik de(!) oluşmuştur. Ancak hukukumuzda yargı kararlarının yerine ge- tirilmesini sağlamak için yeterli düzeneklerin bulunmadığı da savla- namaz. Çünkü Anayasa’nın 138. maddesinde ve 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesine göre, İdare, yargı kararını yerine getirmekle yükümlü bulunmaktadır. Diğer yandan, yargı kararlarının yerine getirilmemesi; Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarıyla görevi ihmal suçunu oluşturmakta ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla da ağır hizmet kusuru oluştura- rak davacıya maddi ve manevi tazminat verilmesini gerektiren bir ne- den olarak görülmektedir. Yargıçların yürütme organına karşı bağımsızlıklarının sağlan- masında vahim olan nokta; Kapani’nin de belirttiği gibi yargıçların yürütme organı karşısında bağımsızlıklarını sağlamaya yönelik ülke dizgelerinin hiç birisinin kusursuz ve mükemmel olmamasıdır. Yazar, haklı olarak, henüz dünyanın hiç bir yerinde, yargıçların bağımsızlığı prensibinin noksansız ve ideal bir şekilde ettirilebilmiş olduğu söy- lenemeyeceğini, ancak bazı ülkelerin ideale göreceli olarak yaklaşmış olmalarına ve istikrar kazanmış olan sistemlerinde şimdiki halde ra- 94 Yargılama Düzeninde Kalite, TÜSİAD, s. 29. 95 A. g. e. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200956 dikal bir değişiklik yoluna girme gerekliğini hissetmemelerine karşın, diğer bazı ülkelerin, hakimlerin bağımsızlığını daha etkin bir şekilde sağlamak için hayli yetersiz olan sistemlerini tamamen veya kısmen değiştirmek gereği ile karşı karşıya bulunduğunu ifade etmektedir. Yazar, hali hazırda ülkemizin de bu sonuncular arasında olduğunu söylemek gerektiğini ifade etmektedir. 96 Bize göre de, yargı bağımsızlı- ğının sağlanmasında en önemli engel yürütme organı olduğundan bu bağlamda oldukça köklü önlemlere yer verilmesi gerekir. Aşağıda yar- gı bağımsızlığının etkin bir şekilde sağlanması için alınması gereken kurumsal ve öznel önlemlere temas edilirken bu önlemlerin daha çok yargının yürütmeye karşı bağımsızlığını sağlamak için savunulduğu unutulmamalıdır. III. YARGI BAĞIMSIZLIĞINI GERÇEKLEŞTİREBİLMEK İÇİN ALINMASI GEREKEN ÖNLEMLER Bu başlık altında, yargı bağımsızlığını sağlayabilmek için alınması gereken nesnel ve öznel önlemler üzerinde durulacaktır. Söz konusu önlemleri incelemeye geçmeden önce şu hususu belirtmek gerekir ki, Anayasa’nın veya kanunun yargıç bağımsızdır demesi ile yargıç ba- ğımsızlığı sağlanamaz. Bunu sağlayacak çarelere, bir başka deyişle, nesnel (kurumsal) ve öznel teminatlara gereksinim bulunmaktadır. Kurumsal veya öznel teminatlar az veya çok olabilir, ancak yargıç bağımsızlığı ya vardır ya da yoktur. Bu nedenle yargıç bağımsızlığı konusunda önemli olan teminatların bağımsızlığı sağlayıp sağlamadı- ğıdır. Söz konusu teminatlar yargıç bağımsızlığını sağlamaya yetiyor- larsa, az da olsa herhangi sorun yoktur. 97 1. YARGININ NESNEL BAĞIMSIZLIĞINI SAĞLAYABİLMEK İÇİN ALINMASI GEREKEN ÖNLEMLER Yukarıda da belirtildiği üzere yargı bağımsızlığının kavramsal olarak nesnel ve öznel boyutları bulunmaktadır. İşte, bu kısımda, yar- 96 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 151. 97 Krş. Kunter, a. g. e., s. 349. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200957 gının nesnel bağımsızlığını sağlayabilmek için alınması gereken ön- lemlere temas edilecektir. a. Adalet Bakanlığının İsmi, Görev ve Yetkileri ile Personel Düzeneğinin Değiştirilmesi Adalet Bakanlığı’nın mevcut ismi, görev ve yetkileri ile personel düzeneği, kanımızca, bütünüyle yargı bağımsızlığı ilkesine aykırı düş- mektedir. Her şeyden önce Adalet Bakanlığı’nın ismi yargı bağımsızlı- ğı ilkesine aykırıdır. Adalet Bakanlığı ismi, adaletin yönetimi gibi bir an- lam taşımaktadır. Bir yürütme organı olan Adalet Bakanlığı tarafından değil adaletin yönetilmesi, adalete yapılabilecek en küçük bir etki bile adaleti bozmak için yeterlidir. Bu yüzden, yargı bağımsızlığını orga- nizasyon temelinde etkin bir şekilde yaşama geçirebilmek için Adalet Bakanlığı’nın isminin Adli İşler Bakanlığı veya Adliye Bakanlığı olarak değiştirilmesi yerinde olacaktır. Adalet Bakanlığı’nın mevcut görev ve yetkileri de yargı bağımsız- lığı ilkesine aykırı düşmektedir. Gerçekten de, aşağıda ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere, Adalet Bakanlığı’nın mevcut görev ve yetkileri ade- ta adaleti yönetmek üzere tasarlanmıştır. Yargı bağımsızlığı ilkesine uygun bir şekilde hareket etmek açısından; Adalet Bakanlığının gö- rev ve yetkilerinin hukuki konularda araştırma, araştırma sonuçlarına göre kanun tasarısı hazırlama, mevcut kanunu değiştirme ve ortadan kaldırma ile yargıya salt lojistik destek verme şeklinde bir konuma so- kulması gerekir. Bu çerçevede, Adalet Bakanlığı’na yargıçlar üzerinde tanınan her türlü anayasal ve yasal yetkilerin kaldırılması da gerekir. Ayrıca, Adalet Bakanlığı’nın mevcut personel düzeneği de yargı bağımsızlığına aykırı düşmektedir. Anayasa’nın 159. maddesinin 6. fıkrasında; Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkimlerin muvafakatlerini alarak atama yetkisi- nin Adalet Bakanı’na ait olduğu belirtilmekte, 140. maddesinin 7. fık- rasında ise adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışan hâkimlerin, hâkimler hakkındaki hükümlere tabi olduğu, bunların hâkimlere ait esaslar dairesinde sınıflandırılacağı ve derecelendirileceği, hâkimlere tanınan her türlü haklardan yararlanacakları ifade edilmektedir. 24.12.1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 34. maddesinde; hakim ve savcı olup da Adalet Bakanlığı merkez, bağ- Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200958 lı ve ilgili kuruluşlarındaki görevde çalışanların hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olduğu, bunların hakimlere ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılacağı ve derecelendirilecekleri, hakimle- re ve savcılara tanınan her türlü haktan yararlanacakları, bu görevlerde geçen sürelerinin hakimlik ve savcılık mesleğinde geçmiş sayılacakla- rı, adli veya idari yargıda görevli hakim veya savcılarla adli veya idari hakim ve savcı olup da Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuru- luşlardaki görevlerde çalışanların sınıf ve dereceleri bakımından eşit oldukları ifade edilmekte, 37. maddesinde ise; Adalet Bakanlığı mer- kez kuruluşunda; Bakanlık tetkik hâkimliğine, adalet müfettişliğine, Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı’na, yüksek müşavirliklerine, müsteşar yardımcılıklarına, Teftiş Kurulu Başkanlığı’na, genel müdürlüklerine, Strateji Geliştirme Başkanlığı’na, Teftiş Kurulu başkan yardımcılıkları- na, belirli koşulu taşıyan hakim ve savcılar arasından atama yapılacağı belirtilmektedir. Yargıçların Adalet Bakanlığı’ndaki idari görevlere atanabilmesi, yargıç açığını artırdığı gibi konunun yargı bağımsızlığı ile de yakın bir ilgisi bulunmaktadır. Daha açık bir deyişle, yargıçların idari görevle- re atanması yargı bağımsızlığına bütünüyle aykırıdır. Yargıçlık göre- vinden idari görevlere yapılacak atamalarda ilgilinin muvafakatinin aranacağının belirtilmesi de yargı bağımsızlığına aykırılığı önleyemez. Gerçekten de, bir raporda da belirtildiği üzere ilgilinin rızasının “kayır- ma” biçiminde tersine işlemesi ve bundan da yine yargı bağımsızlığı- nın zarar görmesi olasılığı vardır. 98 Ayrıca, yargıçlık ve bürokratlık birbirinden ayrı nitelik ve bi- rikimleri gerektiren meslekler olup bir diğerinin olmazsa olmaz ko- şulu (conditio sine quo non) değildir. Bu nedenle yargıçların Adalet Bakanlığı’ndaki her türlü göreve atanmasından vazgeçilerek, Bakanlı- ğın profesyonel bir idari yapıya kavuşturulması uygun olacaktır. b. Yargıçlar Yüksek Kurulu Kurulması Türkiye’de yargı bağımsızlığını risk altına sokan en önemli unsur Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kuruluş ve oluşum tarzıdır. Bir kere, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (HSYK) kuruluş tarzı yargı bağımsızlığına aykırıdır. Daha açık bir deyişle, HSYK’nın 98 Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri, TÜSİAD, s. 180. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200959 kendisine özgü bir bütçesi, sekreteryası ve binasının bulunmaması ile adalet müfettişlerinin söz konusu kurulun emri altında çalışmaması yargı bağımsızlığına aykırı düşmektedir. 99 HSYK’nın oluşum tarzı da yargı bağımsızlığına aykırıdır. Ana­ yasa’nın 159. maddesinin 2. fıkrasında; Hâkimler ve Savcılar Yük- sek Kurulu Başkanının, Adalet Bakanı olduğu, Adalet Bakanlığı Müsteşarı’nın kurulun doğal üyesi olduğu, kurulun üç asıl ve üç yedek üyesinin Yargıtay Genel Kurulu’nun, iki asıl ve iki yedek üyesinin Da- nıştay Genel Kurulu’nun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gös- terecekleri üçer aday içerisinden Cumhurbaşkanınca dört yıl için seçi- leceği, süresi biten üyelerin yeniden seçilebileceği, Kurul’un, seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçeceği ifade edilmiştir. Kurul’un bu oluşum tarzı, kanımızca, yargı bağımsızlığına aykırı düş- tüğü gibi demokratik temsil esaslarına da aykırı düşmektedir. Bir kere, Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı’nın Kurul’da bulunma- sı yargı bağımsızlığına aykırıdır. Yine, Kurul üyelerinin Yargıtay ve Danıştay’dan seçilmesi ile Cumhurbaşkanı tarafından atanması da, kanımızca, yargı bağımsızlığını zedelemektedir. Çünkü, HSYK’nın ya- sama, yürütme ve hatta bizzat yargılama organından bağımsız olması gerekir. Kurul üyelerinin Yargıtay ve Danıştay’dan seçilmesi ve Cum- hurbaşkanı tarafından atanması, Kurul’un, yürütme 100 ve yargılama organından 101 bağımsız olmadığının somut bir göstergesidir. Diğer ta- raftan, Kurul üyelerinin dört yıllığına atanması da yargı bağımsızlığı- na aykırıdır. Çünkü yürütmenin istemlerine karşı direnen bir üyenin görev süresi uzatılmayabilir. Çünkü üye, salt dört yıllığına seçildiğin- den ancak kısıtlı bir görev güvencesine sahiptir. Yargı bağımsızlığını etkin bir şekilde sağlayabilmek için kanımız- ca, her şeyden önce, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kaldı- rılarak Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun kurulması gerekir. Bu kurulun, kuruluş tarzını yargı bağımsızlığına uygun bir hale getirebilmek için Kurulun kendisine özgü bir bütçesi, sekreteryası ve binası bulunmalı, 99 Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kuruluş yapısının yargı bağımsızlığına nasıl aykırı düştüğü konusunda fazla bilgi için Avrupa Birliği Komisyonu tarafın- dan İngilizce olarak hazırlattırılan ve Adalet Bakanlığı tarafından tercüme edilen Türkiye Cumhuriyetinde Yargı Sisteminin İşleyişi İstişari Ziyaret Raporu (28 Eylül 2003- 10 Ekim 2003) s. 48-51 arasına bkz. 100 Anayasa 104. maddesin çerçevesinde, Cumhurbaşkanı, yürütmenin başıdır. 101 Yargıtay ve Danıştay’dan. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200960 bunun yanında, adalet müfettişleri de söz konusu kurulun emri altın- da çalışması gerekir. Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun oluşum tarzını da yargı bağımsızlı- ğına uygun bir şekilde düzenlemek gerekir. Söz konusu kurulun olu- şum tarzının nasıl olması gerektiği sorusunu yanıtlamadan önce Ku- rulun başkanlığını kimin yapması gerektiği sorusunu yanıtlamak daha uygun olacaktır. İtiraf etmek gerekir ki, 2007 yılına kadar, Yargıçlar Yüksek Ku­ rulu’nun Başkanlığını Cumhurbaşkanının yapması gerektiği fikrini taşımaktaydık. Bununla birlikte, 2007 yılından sonra bu fikrimizi de- ğiştirmiş bulunmaktayız. Gerçekten de, Anayasa’nın 101 ve 102. mad- delerinde, 31.5.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi esası benimsenmiştir. 102 Yapılan bu değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti’nin “parlamenter sistem” olan hükümet rejimi “başkanlı parlamenter sisteme” dönüşmüştür. Baş- kanlı parlamenter sistemde neden Cumhurbaşkanının Yargıçlar Yük- sek Kurulu’nun Başkanı olamayacağını göstermek açısından başkanlı parlamenter sistem ve sakıncaları üzerinde durmak uygun olacaktır. Parlamenter sistemin ana unsurlarını sabit tutup, sisteme halk tarafından seçilen bir devlet başkanının eklendiği durumlarda or- taya çıkan sistemin adı başkanlı parlamenter sistem olur. Bu sistem bir parlamenter sistem değildir, çünkü devlet başkanı halk tarafından seçilmektedir, bir yarı-başkanlık sistemi de değildir; çünkü başkanlı parlamenter sistemdeki bir devlet başkanının yetkileri, yarı-başkanlık sistemindeki bir devlet başkanından daha azdır. Daha açık bir deyişle, başkanlı parlamenter sistemdeki bir devlet başkanının hükümeti azil ve parlamentoyu fesih yetkisi yoktur; yasama, atama ve olağanüstü hal yetkileri ise oldukça kısıtlıdır. Başkanlı parlamenter sistem kısaca, “halk tarafından seçilen sembolik yetkili bir devlet başkanı + parlamentoya karşı sorumlu bir hükümet” olarak ifade edilebilir. Günümüzde, İran, Bulgaristan ve Slovakya’da uygulanan hükümet sistemleri başkanlı parlamenter sistemin örneklerini oluşturur. 103 102 31.5.2007 tarih ve 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerin- de Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 21.10.2007 tarihinde yapılan halkoyla- ması sonucu kabul edilmiş ve buna ilişkin Yüksek Seçim Kurulu Kararı 31.10.2007 tarih ve 26686 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 103 Gönenç, Hükümet Sistemi Tartışmalarında “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği, s. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200961 Başkanlı parlamenter sistem, parlamenter hükümet sistemine göre iki açıdan sakınca doğurur. Bu sakıcalar, tarafsızlık tartışması ve meş- ruiyet krizidir. 104 Gerçekten de parlamenter sistemin en temel özelliği, sistemde uygulanan siyasi programın tekliğidir. Daha açık bir deyişle; seçmenlerin belirli bir siyasi partiyi tercih etmesine neden olan, o siya- si parti parlamentoda çoğunluğu elde ettikten sonra içinden çıkardığı hükümetin temel hedeflerini belirleyen ve hükümetin görevde kaldığı sürece uyguladığı program daima aynı programdır. Parlamenter sis- temin işleyişi göz önüne alındığında, icrai yetkilerin esas olarak hü- kümete ait olduğu, hükümetin de bu yetkileri seçimlerden iktidara sürekliliğini koruyan siyasi programı yaşama geçirmek için kullandı- ğı söylenebilir. Bu tablo içerisinde devlet başkanı, herhangi bir siyasi programı olmayan partiler-üstü “tarafsız” bir unsurdur. 105 Başkanlı parlamenter sistem açısından düşünüldüğünde ise, par- lamenter sistemdeki temel mantığın sarsıldığı görülür. Bu sistemde; sadece parlamentoya girmek için yarışan, bu yarışı kazandıktan son- ra parlamentodaki çoğunluğu ve hükümeti kontrol eden siyasi par- ti değil, devlet başkanı da bir siyasi programla seçmenlerin karşısına çıkacaktır. Halk tarafından tercih edilmek için devlet başkanı, aynen siyasi partiler gibi seçim meydanlarına çıkacak, propaganda yaparak seçmenlere bir takım vaat ve söz verecektir. İşte, başkanlı parlamenter sistemde esas sorun burada başlamaktadır. Eğer devlet başkanı, hükü- met ve parlamento çoğunluğu aynı dünya görüşüne sahipse, büyük olasılıkla bu üç aktör birbirine engel olmayacak, tam tersine aynı si- yasi programı yaşama geçirmek için işbirliği yapacaktır. Bu durumda, meşruiyet krizi azalsa da devlet başkanının tarafsızlığı büyük ölçüde zedelenecektir. Bir başka deyişle, bir dünya görüşü lehine bir iktidar toplanması ortaya çıkacak ve devlet başkanının tarafsızlığı iktidardaki dünya görüşü lehine bozulacaktır. 106 Tersi bir durum söz konusu olduğunda, bu sefer de iktidar top- lanması değil iktidar çatışması, dolayısıyla bir yandan tarafsızlık tartışması yaşanacak, diğer yandan meşruiyet krizine yol açacak bir kutuplaşmanın zemini hazırlanacaktır. Daha açık bir deyişle, devlet 3. 104 Gönenç, a. g. m., s. 5. 105 A. g. e. 106 A. g. e. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200962 başkanı ve hükümet-parlamento çoğunluğu farklı dünya görüşlerine sahip olduğunda, “siyasi programın tekliği” ilkesi işlemeyecektir. Şöy- le ki, devlet başkanı ve çoğunluk partisi farklı programlarla seçmen- lerin karşısına çıkacak, iktidara geldiklerinde yapmayı vaat ettikleri icraatlar farklı dünya görüşlerini yansıtacaktır. Yarışan siyasi partiler iktidara geldiğinde yasama çoğunluğunu ve hükümetin yetkilerini programlarını yaşama geçirme doğrultusunda kullanabilirler. Buna karşın devlet başkanının, seçim meydanlarında verdiği sözlerin ye- rine getirilmesinde büyük güçlüklerle karşılaşılacaktır. Çünkü baş- kanlı parlamenter sistemde, devlet başkanı halk tarafından seçilse de yetkisiz 107 bir devlet başkanıdır. Yetkisiz olduğu için devlet başkanı, seçmenlere sözleri yerine getirebilmek için anayasal yetkilerini zorla- ması kaçınılmaz olacaktır. Bundan daha da önemlisi, sözlerini yerine getirmek isteyen bir devlet başkanı tarafsızlığını tamamen bir kenara bırakabilir. Daha açıkça, devlet başkanı programını uygulayabilmek için parlamentoda kendisine yandaş arayabilir, siyasi partilerle açık- gizli ittifaklara yönelebilir, hatta kendi dünya görüşüyle uyuşmayan hükümetlerin düşürülmesi için muhalefetle işbirliği dahi yapabilir. Bu tür yönelimlerin devlet başkanının tarafsızlığına ne kadar büyük bir zarar vereceği ortadadır. Bundan da önemlisi, bu tür bir “yarışan siyasi programlar senaryosu” meşruiyet krizine dahi kapı açabilir. Bir başka deyişle, bu kutuplaşma büyük olasılıkla halkın gerçek temsilcisinin kim olduğu sorusunu gündeme getirecektir. Devlet başkanı mı yoksa parlamento çoğunluğu mu? Kuşkusuz her iki aktör de, halk tarafından seçildikleri için aynı şekilde meşruiyet iddiasında bulunmaya hakkı olduğunu düşünecek ve bu da sistemin kilitlenmesine yol açacaktır. 108 Dolayısıyla, başkanlı parlamenter sistemde Cumhurbaşkanının konu- mu daima tarafsızlık ve meşruiyet sorunlarına yol açacağı için Cum- hurbaşkanının Yargıçlar Yüksek Kuruluna başkanlık etmesi düşünüle- mez. Bunun yerine, Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun başkanlığını Türkiye Temyiz Mahkemesi Başkanı’nın 109 yürütmesinin en uygun hal çaresi olduğunu düşünmekteyiz. 107 Uygulandığı ülkelerde, her ne kadar parlamenter sistemdeki devlet başkanına göre biraz daha fazla yetkisi olsa da gene yetkileri diğer başkanlık (başkanlık, sü- per başkanlık ve yarı başkanlık) sistemlerine göre oldukça azdır. 108 Gönenç, a.g.m., s. 5-6. 109 İleride ayrıntılı olarak görüleceği üzere biz Yargıtay dışında tüm yüksek mahke- melerin kaldırılmasını veya idari organa dönüştürülmesini ve Yargıtay’ın isminin TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200963 Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun Başkanlığı sorununu bu şekilde çö- zümledikten sonra söz konusu kurulun üye yapısının oluşum tarzı üzerinde durmak uygun olacaktır. Bu sorunu çözümleme çabalarımı- zın hemen başında ifade edelim ki, bir çokları tarafından ileri sürülen ve hâkimlere yönelik her türlü işlemler hususunda sadece hâkimlerden oluşan bir kurulun (kooptasyon dizgesi) veya kooptasyon dizgesinin bir yansıması olan doğrudan doğruya Temyiz mahkemesinin yet- kili kılınmasını içeren teklifin kabulüne Kapani gibi biz de taraftar değiliz. 110 Çünkü Kapani’nin de belirttiği gibi tam bir kooptasyon diz- gesi ciddi sakıncalar taşımaktadır. Bu dizge içerisinde, zümre (caste) zihniyeti baskın olur, dizge, yaşama ve toplumsal hareketlere kapalı ve her türlü değişim ve yeniliğe karşı gelen imtiyazlı bir yargıçlar sını- fının bulunmasına neden olur ve böyle bir zümre içerisinde kendisini göstermesi ve gelişmesi doğal olan akraba ve eş-dost kayırma eğili- mi sonucunda yargıçlığın çok geçmeden salt belirli ailelere ve onların mensuplarına özgülenmiş kapalı bir meslek hâline gelmesi olgusuyla karşılaşılır. Bu olgunun baş göstermesi üzerine halk arasında, adale- tin dağıtım işinin belirli ailelerin yararına yapılmakta olduğu kuşkusu doğar ki, bu kuşku, bütün yargıçlar topluluğunun itibarını düşürmeye yetecek derecede ciddidir. Bir toplumda, adaletin temsilcileri olan yar- gıçların, halkın güvenini kaybetmeli kadar o toplum için endişe verici başka bir durumu imgelemek güçtür. 111 Bu yüzden, yargıçlar hakkında her türlü işlemi yapmaya yetkili olmak üzere üyeleri salt yargıçlardan oluşan bir Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun vahim sakıncalar doğuracağı unutulmamalıdır. Kapani gibi biz de tam bir kooptasyon dizgesine taraftar olma- makla birlikte, Kapani’nin belirttiği gibi bu hususta en iyi çözüm yo- lunun, Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun, Fransa ve İtalya’da olduğu gibi, üyelerinin bir kısmının yargıç, bir kısmının ise Meclis tarafından seçi- lecek kimselerden oluşan karma bir yüksek organ olarak tasarlanması uygun olacaktır. 112 Oluşturulması gereken bu karma yüksek kurulun üye yapısı hakkında ayrıntılı olarak durmak yerinde olacaktır. Yargı bağımsızlığına uygun hareket etmek açısından, Yargıçlar de Türkiye Temyiz Mahkemesi olarak değiştirilmesini savunmaktayız. 110 Bkz. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 152. 111 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 53-54. 112 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 152. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200964 Yüksek Kurulu’nda, çoğunluğu İtalya’da olduğu gibi hakimlere ver- mek ve Türkiye Temyiz Mahkemesi Başkanını, “Kurulun Başkanı” ola- rak kabul etmek doğru olur. 113 Bununla birlikte, kooptasyon dizgesine fazla yaklaşmamak açısından İtalya’da olduğunun aksine, yargıçların, Kuruldaki çoğunluğu üçte ikiyi bulmamalı, 114 fikrimizce Kurul’un üye tamsayısının yarısından bir fazlası olmalıdır. Ayrıca, Yargıçlar Yük- sek Kurulu’na şimdiki dizgenin aksine salt Yargıtay ve Danıştay’dan üye seçilmesi yoluna gidilmemeli, yargı bağımsızlığına uygun hare- ket etmek, 115 demokratik ve bütün yargıçların temsili esaslarına uygun davranabilmek açısından Türkiye’de görev yapan tüm yargıçlar ara- sından yine yargıçların oyuyla seçim esasını benimsemek gerekir. Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun geri kalan üyeleri, daha somut bir deyişle Kurul’un üye tamsayısının yarısından bir eksiği Meclis tara- fından seçilmelidir. Meclis tarafından seçilecek üyelerin salt Meclis dışından seçilecekleri belirtilmekle yetinilmemeli ve gene 1948 tarih- li ve hâlen yürürlükte olan İtalyan Anayasası’nda yapıldığı gibi 116 bu üyelerin üniversite hukuk profesörleri ile asgari 15 yıl avukatlık yap- mış kimseler arasından seçilecekleri esasını benimsemek gerekir. Bu yolla, Meclis tarafından ehliyetsiz kişilerin seçilmesi olasılığı önlenmiş olur. 117 Diğer taraftan, Meclis tarafından Yargıçlar Yüksek Kurulu’na üye seçimi yoluna gidilirken siyaset kaygısını olanaklar ölçüsünde ortadan kaldırmak açısından mülga 1946 tarihli Fransız Anayasası’nca belirti- len, seçilmek için Meclis’in üçte ikisinin çoğunluğunun oyunu alma koşulunu da kabul etmek gerekir. 118 Çünkü politikanın ayırıcı karak- terinden birisi, onun sadece bir çatışma değil aynı zamanda uzlaşma 113 Krş. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 152. 114 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 152. 115 Yargıçlar Yüksek Kurulu’na salt Yargıtay ve Danıştay’dan üye seçmek yargı ba- ğımsızlığına aykırıdır. Çünkü yukarıda da belirtildiği üzere yargının gerçek an- lamda bağımsız olabilmesi için bizzat yargılama organından da bağımsız olması gerekir. Yargıçlar Yüksek Kurulu’na salt Yargıtay ve Danıştay’dan üye seçmek, yargının yargılama organına bağlı olduğunun somut bir göstergesidir. 116 İtalyan Anayasası’nın 104. maddesine bkz. 117 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 153. 118 Bkz. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 153. Yürürlükte olan 4 Ekim 1958 tarihli Fransız Anayasası’nın Yüksek Yargı Konseyi’nin oluşumu ile il- gili 65. maddesinde böyle bir koşul öngörülmemektedir. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200965 alanı olmasıdır. Gerçekten de, günümüzde siyasal faaliyet; genellik- le karar alma, emir verme ve bunları yürütme şeması içerisinde ele alınmaktadır. Halbuki siyasetin gerçek oluşumu ise bu şemanın ifade ettiğinden daha karmaşık ve daha değişiktir. Toplumda değişik sos- yal gruplar değişik istekler öne sürmekte ve bunların gerçekleştiril- mesi için iktidar üzerinde etki yaratmaya çalışmaktadırlar. Uygulama- da, bu isteklerden herhangi birisinin hiçbir değişikliğe uğramaksızın aynen kabul edildiği ve karar hâline geldiği nadiren görülmektedir. Genellikle siyasi kararlar, çeşitli yönlerden gelen etkileme çabalarının karşılıklı olarak birbirini dengelendirmeleri sonucunda az çok bir uz- laşma olarak ortaya çıkmaktadır. 119 Meclis tarafından Yargıçlar Yük- sek Kurulu’na üye seçimi yapılırken Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyunun bulunması koşulu aranınca, partiler arasında bir uzlaşma olanağı aranacak ve iktidara yakın olan kimselerin üye se- çilmesi yerine olanaklar ölçüsünde tarafsız kişilerin söz konusu kurula seçilmesi yolu açılacaktır. Yargıçlar Yüksek Kurulu, yargıçların bağımsızlıklarını korumakla yükümlü bulunmalı ve onların mesleğe kabul, hizmet içi eğitimi ve disiplin işleri konusunda yetkiyi haiz olması gerekir. 120 Diğer yandan, istikrarı sağlamak açısından; Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun üyeleri, Fransa’nın yürürlükten kaldırılmış 1946 tarihli Anayasası’nda olduğu gibi bir defaya mahsus olmak üzere altı yıllık bir dönem için seçilme- li 121 ve Kurul üyelerinin başka bir resmi veya özel işte çalışmasının ya- saklanması gerekir. Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun oluşturulmasından sonra Anaya­ sa’nın 140. maddesinin 6. fıkrasında değişikliğe gidilerek; yargıçların idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı yerine Yargıçlar Yüksek Kurulu’na bağlı oldukları esasının getirilmesi gerekir. Ayrıca, yargıçla- rın idari görevlerinin somut bir şekilde çıkartılması gereken Yargıçlar 119 Konu hakkında fazla bilgi için bkz. Kapani, Politika Bilimine Giriş, s. 4. 120 Krş. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 152. Kapani, eserinin bu- rasında, söz konusu organının yargıçların terfi ve nakilleri konusunda da yetki- li olmasını savunmaktadır ki, biz yargıçların terfi ve yer değiştirmelerine karşı olduğumuzdan Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun böyle bir yetkisinin bulunmaması gerektiğini düşünüyoruz. 121 Bkz. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 153. Yürürlükte olan 4 Ekim 1958 tarihli Fransız Anayasası’nın Yüksek Yargı Konseyi’nin oluşumu ile ilgili 65. maddesinde yine böyle bir koşul öngörülmemektedir. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200966 Kanunu’nda gösterilmesi gerekir. Mevcut durumda, Anayasa’nın söz konusu hükmünde yargıçların idari yönden Adalet Bakanlığı’na bağlı oldukları ifade edilmekte ve bu esas, 2802 sayılı Kanun’un 5. maddesi- nin 4. fıkrasında da tekrar edilmektedir. Bir raporda da isabetli olarak belirtildiği üzere, yargıçların idari yönden Adalet Bakanlığı’na bağlı sayılmaları yargı bağımsızlığına derin bir şekilde zarar vermektedir. Çünkü yargıçlar açısından yargısal/idari görev ayrımı pek ince bir ay- rım olup onların kendilerini sürekli bir tedirginlik altında tutmasına yeterlidir. 122 Bu sakıncayı önlemek açısından yargıçların idari görevle- rinin açık ve kesin olarak belirtilmesi 123 yerinde olacaktır. c. Yargı Birliğine Geçilmesi Yargı bağımsızlığını etkin bir şekilde yaşama geçirebilmek için yargı birliğine geçilmesi mutlak bir gereksinimdir. Türkiye’de yargı; adli, idari, anayasa ve askeri yargı düzeneği kurularak bölünmüştür. Yargının bölünmesi, kanımızca, bizatihi yargı bağımsızlığına aykırı- dır. Gerçekten de ünlü bir Latin atasözü “böl ve hükmet” (divide et im- pera) der. Bu atasözünün anlamı; birisini yenebilmek veya etki altına alabilmek için onu parçalamaya başvurmanın gerekli olduğudur. Bu atasözü, Türk diline “böl ve yönet” olarak geçmiştir. Türkiye’de yargı farklı düzeneklere bölündüğü için yargı bağımsızlığı zedelenmiştir. Türkiye’de yargı birliğini sağlayabilmek tek bir yargı düzeneği ka- bul edilmeli ve Yargıtay dışındaki diğer yüksek mahkemeler ile yargı organları ya bütünüyle kaldırılmalı ya da idari bir organa dönüştü- rülmelidir. Bu çerçevede, Anayasa’da yargı organı olarak düzenlen- miş olan Sayıştay’ın yargı organı niteliğinin kaldırılarak onun idari bir organa dönüştürülmesi; Anayasa’da yüksek mahkeme olarak düzen- lenmiş olan Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Askeri Yargıtay, 124 Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bütünüyle 122 Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri, TÜSİAD, s. 180. 123 Yargıçlar, idari açıdan, Yargıçlar Yüksek Kurulu’na bağlı olsalar bile. 124 Sadece, Askeri Yargıtay’ın kaldırılması ile yetinilmemeli, bunun yanında, ilk dere- ce askeri mahkemeler ile disiplin mahkemelerinin de kaldırılması, kısacası askeri yargının bütünüyle ilga edilmesi gerekir. Çünkü askeri yargı, doğası gereği ko- mutan etkisi altında bulunur. Konu hakkında fazla bilgi için bkz. Dursun, Askeri Yargıya Genel Bir Bakış, s. 5-13. Doğası gereği, komutan etkisi altında bulunan bir yargı düzeninin bağımsız olabilmesi mantıken olanaksızdır. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200967 kaldırılması, yine Anayasada yargı organı olarak düzenlenmiş olan Yüksek Seçim Kurulu ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun ilga edilmesi gerekir. Temyiz mahkemesi olarak sadece, o da ismi Tür- kiye Temyiz Mahkemesi değiştirilmek kaydıyla Yargıtay’ın bırakılma- sı gerekir. Esasen, Yargıtay dışında, başka yüksek mahkeme veya yargı orga- nının bulunması erkler ayrılığı ilkesine de aykırıdır. Gerçekten de, erk- ler ayrılığı düşüncesini ister orijinal anlamında 125 isterse günümüzdeki anlamı olan ve yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan iş görüsellikler ay- rılığı bağlamında kabul edelim yargı görevinin etkin bir şekilde yerine getirilmesi için yalnızca bir temyiz mahkemesine gereksinim vardır. Nitekim Amerikan Anayasa’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının ilk tüm- cesinde; Amerikan yargı erkini, bir temyiz mahkemesi ile bu mahkeme- nin altındaki alt derece mahkemelerinin oluşturacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, Amerika’da yargı erkini sonul aşamada Amerikan Tem- yiz mahkemesinin temsil ettiğini söyleyebilmek olanaklıdır. Halbuki Türkiye’de birden çok yüksek mahkeme veya yargı organı olduğun- dan yargı erkini sonul aşamada kimin temsil ettiğini saptayabilmek kolay değildir. Erkler ayrılığı idesine uygun davranabilmek açısından da Yargıtay hariç diğer yüksek mahkeme ya da yargı organlarının ya kaldırılması ya da idari organa dönüştürülmesi kaçınılmaz bir zorun- luluktur. Esasen, Yargıtay dışında diğer yüksek mahkeme ya da yüksek yargı organının bulunması, kanımızca, erkler ayrılılığı ilkesine göre düzenlenen Anayasa’nın, yargıyı erk düzenleyen 9. maddesine de ay- kırılık oluşturur. Gerçekten de, Anayasa’nın bu maddesinde; yargı yet- kisinin, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı ifade edilmektedir. Bu hükmün özü, Özarpat’ın da isabetli olarak belirttiği üzere yargı yetkisinin kullanılmasının yalnızca bir organa ait olması- dır. Özarpat, haklı olarak, yargı yetkisinin değişik organlar tarafından kullanılması durumunda hem kişilerin doğal olarak bağlı olmaları ge- reken mahkemelerinden uzaklaştırılacağını, hem de değişik yargı or- ganları arasında içtihat farklarının doğmasına yol açılacağını, bu duru- mun ise mahkemelere beslenen güveni sarsabileceği gibi adaletsizlik de doğurabileceğini ifade etmektedir. 126 Kuşkusuz, Yargıtay dışında- 125 Yasama, yürütme, yargı. 126 Bkz. Özarpat, Askeri Ceza Yargılama Usulü Hukuku, s. 24. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200968 ki yüksek mahkemeler ya da yüksek yargı organlarının da anayasal dayanakları bulunmaktadır. Dolayısıyla söz konusu mahkeme veya yargı organlarının Anayasa’nın 9. maddesine aykırı olmadığı savla- nabilir. Ancak, fikrimizce Yargıtay dışındaki söz konusu mahkeme ya da yargı organlarının anayasal dayanağının bulunması Anayasa’nın 9. maddesine olan aykırılığı ortadan kaldırmaz. Bu durumu olsa olsa Anayasa’ya aykırı Anayasa hükümleri olarak değerlendirmek daha doğru olur. 127 Esasen yargı birliğine geçilmesinde mantıksal bir zorunluluk da vardır. Gerçekten de, Kunter’in belirttiği gibi devletin egemenliğine dayanarak yaptığı bir faaliyet olan yargılamanın, devletin egemenliği gibi tek olması mantıki bir zorunluluktur. Yazara göre, ya bir devlet vardır, o halde egemenlik de tektir yahut egemenlik birden fazladır o halde bir devletten de bahsedilemez. Yazar, egemenlik denilen erkin, 128 yasama, yürütme ve yargılama erklerinden oluştuğunu, bir devlet içinde birden fazla yasama erki veya birden fazla yürütme erkinin ola- madığı gibi yargılama erkinin de birden fazla olamayacağını, bir başka deyişle, yargılama erkinin bir olması gerektiğini ifade etmektedir. Bu çerçevede, yazara göre, yargılama birliği prensibinin ifade etmek iste- diği anlam; her devlet içinde yargılamanın egemenlik gibi tek oluşu ve o devletin egemenliğine tabi bütün şahısların bir tek yargılama erkine bağlı oluşudur. 129 Bu konuyu kapatmadan önce bir hususu belirtmek yerinde olacak- tır. Yargı birliğine geçilmesi, egemenliğin millete ait olması ilkesi ile doğal yargıç ilkesine de uygun düşecektir. Gerçekten de, Taner’in be- lirttiği gibi egemenlik millete ait olduğuna göre, yargı hakkı da millete ait olmalıdır. Yazar, yargı hakkının kullanılmasında birlik bulunması- nın çok doğru bir davranış olduğunu ve esas teşkil etmesi gerektiğini ifade etmektedir. Taner, yargı birliğinin sağlanamadığı durumlarda hüküm ve kararlarda karışıklık, çelişki, içtihat farklılıkları ve merci- lerde duraksamanın doğabileceğini ifade etmektedir. Yazar, herkesin doğal yargıcına tabi olması gerektiğinden yargı hakkının bir organla yönetilmesinin, herkesinin doğal yargıcına tabi olması hakkının en uy- 127 Daha açık bir deyişle, Anayasa’nın 9. maddesine aykırı olan anayasa hükümleri. 128 Yazar, hatalı olarak, “erk” kavramı yerine “kuvvet” kavramını kullanmaktadır. 129 Kunter, a. g. e., s. 142-143. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200969 gun bir surette sağlanmasına da yardım edeceğini ifade etmektedir. 130 d. Savcılığın Kaldırılması Yargı bağımsızlığını etkin bir şekilde yaşama geçirebilmek için alınması gereken bir başka kurumsal önlem, savcılığın ortadan kaldı- rılmasıdır. Yürürlükteki dizgedeki savcıların konumu bütünüyle yargı bağımsızlığına aykırı düşmektedir. Her şeyden önce, diğer yargı sis- temlerinin aksine, Türkiye’de yargıç ve savcılar arasında açık bir be- raberlik durumunun bulunması, daha açık bir deyişle, her ikisinin de hem kanun önünde hem de uygulamada eşit kabul edilmesi, yargıç ve savcılar arasında organik bir ilişkinin bulunması, Yargıçların Bağım- sızlığı Konusundaki Avrupa Konseyi 2 Numaralı İlkesi’nin 1. fıkrasın- da; devlet kurumları veya temsilcileri de dahil olmak üzere bir dava ile ilgili olan tüm kişilerin yargıcın otoritesi altında bulunması gerektiğini ifade edilmesine dolayısıyla savcının yargıçlıktan ayrı fakat ona tali bir durumda olması gerekirken savcının yargıca bağlı ve yargıçla eşit bir konumda bulunması yargı bağımsızlığı ilkesine derin bir şekilde zarar vermektedir. 131 Çağcıl kamu yönetimi ilkelerine uygun davranabilmek açısından savcılığın kaldırılması gerekmektedir. Gerçekten de, Anayasa’nın 140. maddesinin 6. fıkrası gereği, savcı ve yargıçlar idari yönden Adalet Bakanlığı’na bağlıdır. Savlayan ile karar verenin idari yönden olsa bile aynı makama (Adalet Bakanlığı’na) bağlanması, çağcıl kamu yönetimi ilkelerine de aykırı düşer. Çağcıl kamu yönetimi anlayışı; savlayan ile karar veren organın aynı makama bağlanmasına hiç bir şekilde izin vermez. Hukukun üstünlüğü ilkesini yaşama geçirebilmek açısından da savcılığın kaldırılması gerekir. Gerçekten de, hukukun üstünlüğü il- kesi, silahların eşitliği olarak adlandırılabilecek savunma avukatı ile savunma avukatının eşit konum ve rollere sahip olmasını ve öyle bir görünüm verilmesini gerektirir. Savcılık kurumu mevcut olduğu müddetçe Türkiye’de silahların eşitliği ilkesini yaşama geçirebilmek ve dolayısıyla ceza yargılamasının temel özelliği olan diyalektiğe ula- 130 Taner, Ceza Muhakemeleri Usulü, s. 26. 131 Bu konuda fazla bilgi için bkz. Avrupa Birliği Komisyonu’nun yukarıda bahsedi- len İstişari Ziyaret Raporu (28 Eylül 2003-10 Ekim 2003) s. 54-58. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200970 şabilmek de kolay değildir. Bu açıdan savcılığın kaldırılarak, serbest avukat ile eşit konumda bulunacak sav avukatlığının kurulması gere- kir. Suçlarla etkili bir savaşım verilebilmesi amacıyla da savcılığın kaldırılması gerekir. Gerçekten de, günümüzde, polisin, genellik- le, C. Savcısının gözetimi altında suç soruşturma ve kovuşturmasını yürütmemesi suçla savaşım açısından bir zayıflık doğurmaktadır. Bu kanıya Adalet İstatistiklerinin incelenmesi sonucu da ulaşılabilir. Ger- çekten de özellikle 1990’lı yıllardan itibaren Cumhuriyet Savcılarının ceza mahkemelerine açtıkları davalar hakkında, sanıklar bakımından verilen kararların dağılımının incelenmesinden %50 dolaylarında (ge- nellikle %45 - %55 arasında) bir mahkumiyet kararı elde edilebildiği, bir başka deyişle Cumhuriyet savcıları tarafından mahkemeye açılan her iki davadan yaklaşık birisinin boş yere açıldığı anlaşılmaktadır. 132 Halbuki Japonya’da ceza mahkemelerine açılan davalarda sanıklar hakkında %100’e yaklaşan (%99 civarında) oranda mahkumiyet ka- rarı elde edilmektedir. 133 Kanımca bunun temel nedenlerinden birisi, Japonya’da suç soruşturma ve kovuşturmalarının savcı gözetimi altın- da polis tarafından yürütülmesidir. Bu çerçevede; savcılığın bünyesinde taşıdığı olumsuzluklardan kurtulmak için Cumhuriyet Savcılığı kaldırılarak “Sav Avukatlığı Ku- rumu” oluşturulmalı ve sav avukatlığı kurumu ile polis teşkilatı aynı bakanlık (Devlet Bakanlığı) ile ilişkili hâle getirilmelidir. Kurumsal açıdan yapılacak bu düzenlemeyle birlikte bütün suçların soruşturma ve kovuşturması sav avukatının gözetiminde polis tarafından yapıl- masının yolu açılarak mahkemeye açılacak ceza davalarında sanıklar bakımından daha fazla bir yüzdeyle mahkumiyet kararı elde edilebile- cek ve sav avukatı ile serbest avukat arasında “silahların eşitliği” ilkesi tam olarak sağlanacaktır. Sav avukatı ve polis aynı Devlet Bakanlığı ile ilişkili hâle getirile- bilirse, polisin görev ve sicil olarak kime bağlanması gerektiği tartış- maları biteceği gibi birden çok coğrafi bölgeyi kesen suçların soruştur- 132 Adalet Bakanlığınca hazırlanan en son 2006 Yılı Adli İstatistikler Raporu s. 40’ta söz konusu mahkumiyet oranının % 46.1 olduğu göze çarpmaktadır. 133 Bu konuda fazla bilgi için bkz. Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007-2013) Adalet Hiz- metleri ve Güvenlik Özel İhtisas Komisyonu Raporu, DPT Yayınları, Ankara, 2007, s. 36. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200971 ma ve kovuşturmasını yürütmek üzere kurulması savunulan Türkiye Cumhuriyeti Başsavcılığı kurulmasına da gerek kalmayacaktır. e. Yargıç Adaylarının Seçimi, Staj ve Mesleğe Kabul Dizgesinin Değiştirilmesi Yargıç adaylarının seçiminde Adalet Bakanlığı’nın yoğun bir et- kisi görülmektedir. Gerçekten de, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrasında; yazılı yarışma sınavı ile mü- lakatta başarı gösteren kişilerin hâkim adaylığına atanacağı ifade edil- mekte, 9/A maddesinin 1. fıkrasında; yazılı yarışma sınavının Adalet Bakanlığı ile imzalanacak protokole göre Öğrenci Seçme ve Yerleştir- me Merkezi tarafından yapılacağı ifade edilmekte, bu maddenin 5. fıkrasında ise, “Mülakat Kurulu”nun; Adalet Bakanlığı Müsteşarı ve görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Tür- kiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulu’nun her sınav için kendi üye- leri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı ifade edilmiştir. Yargıç adaylarının seçiminde Adalet Bakanlığı’nın yoğun etkisinin bulunması, bütünüyle yargı bağımsızlığına aykırı düşmektedir. Ger- çekten de, 1985 tarihli Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı İlkeleri’nin “yeterlik, seçim ve eğitim” başlıklı prensibinde; yargıçlık mesleğine, ye- terli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireylerin seçileceği, seçim yönteminde, amaca aykırı düşenlerin rol oynamasını engelle- yecek önlemlerin alınması gerektiği, yargıçların seçiminde, bir kişiye, karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayrım yapılmayacağı, an- cak yargıç adayının ülke vatandaşı olma koşulunun ayrımcılık olarak nitelendirilemeyeceği ifade edilmiştir. 134 Adalet Bakanlığı’nın başında siyasi bir kimlik taşıyan bakan bulunduğuna göre yargıç adaylarının seçiminde Adalet Bakanlığı’nın etkisi, Birleşmiş Milletler’in söz konu- su prensibine açıkça aykırıdır. Çünkü Adalet Bakanı ile aynı veya ben- zer siyasi düşünceyi paylaşan bir kişi salt bu özelliği nedeniyle yargıç adayı olabilecektir. 134 Birleşmiş Milletlerin 1985 tarihli Yargı Bağımsızlığı İlkelerinin Türkçe tam met- ni için bkz. (http: //www.taa.gov.tr/abhukuku/AB/yetik.pdf, Erişim Tarihi, 14.2.2008). Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200972 Bununla birlikte, yargıç adaylarının seçimi işinin Yargıçlar Yüksek Kurulu’na bırakılması görüşünü benimsemiyoruz. Yargıçlar Yüksek Kurulu, yargıç adaylarının mesleğe kabulünden itibaren devreye gir- mesi gerektiği görüşündeyiz. Eğer, Türkiye’deki staj dizgesi bir düze- ne sokulur ve bakanlığın gözetimi altında yargıç ile avukatların staj dizgesi aynı usul ve esaslara tabi tutulabilirse bu durum yargı bağım- sızlığına pek fazla zarar vermeyecektir. Türkiye’deki staj dizgesinin bir düzene sokulabilmesi için her şey- den önce yargıç ve avukatlık stajının aynı usul ve esaslara bağlanması gerekir. Ülkede, yargıç ve avukatlık stajı oldukça farklı usul ve esas- lara bağlanmıştır. Gerçekten de, 23.7.2003 tarih ve 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrasında; adli ve idari yargıda hâkim ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eği- tim süresinin iki yıl olduğu, bu sürenin hazırlık eğitimi, staj dönemi ve son eğitim dönemi olmak üzere üç dönemi kapsayacağı, staj dönemi- nin son altı ayında adayların yabancı dil eğitimi için yurt dışına gön- derilebileceği, bu dönemlerin süreleri, hazırlık eğitimi ve son eğitim döneminde adaylara öğretilecek konuların, stajın yaptırılacağı yerler ve bunların sürelerinin, yabancı dil eğitimi için yurt dışına gönderilme usul ve esasları ile Yargıtay ve Danıştay’da yapılma şekli ve eğitim- den sayılmayan sürelerin ne suretle tamamlatılacağına dair hususların yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiş, maddenin 2. fıkrasında ise hazırlık eğitimi ve son eğitimin Adalet Akademisi Eğitim Merkezi’nde yapılacağı ifade edilmiştir. Buna karşın, 19.3.1969 tarih ve 1136 sayı- lı Avukatlık Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasında; avukatlık staj süresinin 1 yıl olduğu, ilk altı ayının mahkemelerde ve kalan altı ayı- nın da en az beş yıl kıdemli olan bir avukat yanında yapılacağı ifade edilmiştir. Diğer yandan, yargıç adayları stajları boyunca ücret alırken, avukat adayları herhangi bir ücret alamamaktadır. Bu farklılıkların staj dizgesini tam bir çıkmaza götürdüğü ve yar- gının önemli bir asli unsuru olacak olan avukat adayları bakımın- dan açık bir haksızlık doğurduğu ortadadır. Stajın verimli ve fayda- lı olmasını sağlamak için Almanya’da uygulanan dizgeye geçmek gerekmektedir. 135 Bu çerçevede, Almanya’da uygulanan staj dizgesi- 135 Alman sistemi hakkında bilgi için bkz. Reisoğlu, Federal Almanya Cumhuriyeti Ada- let Cihazı, s.21. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200973 ne benzer şekilde, Adalet Bakanlığı, 136 hâkimlik stajına başlamak için ÖSYM’ye yaptırdığı yarışma sınavı gibi avukat ve yargıç adayları için ortak bir hukuk stajı yeterlilik sınavı açtırmalı ve bu sınavı kazananlar staja başlatılmalıdır. Avukat ve yargıç adayları stajlarını beraber yap- malı ve ortak bir staj programı uygulanmalıdır. Daha açık bir deyişle, avukatlık ve hâkimlik stajı şeklindeki ayrım terk edilerek; yapılacak stajda süre, ücret ve diğer yönlerden eşit şartlar uygulanmalıdır. Sta- jın bitiminde, yine Adalet Bakanlığı’nca ÖSYM’ye sınav yaptırılarak bu sınavı başaranlar “yargı mensupluğu belgesi” almalıdır. Bu belge- yi alanlardan yargıç olmak isteyenler Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun açacağı sınava katılmalı, sav avukatı olmak isteyenler “Sav Avukatlığı Kurumu”na, serbest avukat olmak isteyenler ise çalışmak istediği baro- ya başvurmalıdır. Böyle bir yöntemin uygulamaya geçilmesi, yargıç ile sav avukatı ve serbest avukat arasında karşılıklı anlayış, sevgi ve saygının artırıl- ması bakımından büyük yararlar getireceği ve ayrıca hukuk fakültesi öğrencilerinin mezun olduklarında avukat olmak için de başarmak zo- runda oldukları ağır sınavları düşünerek daha çok çalışmalarını sağla- yacağı açık olduğu gibi 137 yargıçlığa atanmada bütün yetkiyi Yargıçlar Yüksek Kurulu’na bıraktığı için yargı bağımsızlığı ilkesine de uygun- dur. f. Türkiye Adalet Akademisi’nin Adalet Bakanlığı ile Bağının Kesilmesi Yargı bağımsızlığı ilkesini yaşama geçirebilmek için alınması ge- reken bir diğer kurumsal önlem; Türkiye Adalet Akademisinin Adalet Bakanlığı ile her türlü bağını keserek, söz konusu akademiyi kurulma- sı gereken Yargıçlar Yüksek Kurulu’na bağlamaktır. 23.7.2003 tarih ve 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu ile Türkiye Adalet Akademisi’nin kuruluş ve görevleriyle ilgili esaslar düzenlenmiştir. Akademinin görevi; salt yargıçların meslek içi eğitimi- ni düzenlemek olması gerekmesine rağmen Kanun’un 5. maddesinde eğitim, danışma ve yardım, inceleme, araştırma ve yayın, doküman- 136 Bakanlığın ismi yukarıda da belirtildiği gibi “Adli İşler Bakanlığı” veya “Adliye Bakanlığı” olarak değiştirilmek koşuluyla. 137 Bkz. Karayalçın, Hukukda Öğretim - Kaynaklar - Metod - Problem Çözme, s. 30. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200974 tasyon, meslek öncesi eğitim, staj ve diğer görevler olmak üzere olduk- ça geniş olarak sayılmıştır. Akademi’nin görevlerinin oldukça geniş tutulması, onun kuruluş felsefesine de aykırıdır. 138 4954 sayılı Kanun’un, Adalet Bakanlığı’na, Akademi üzerinde geniş yetkiler tanımıştır. Gerçekten de, Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasında; Akademinin ilgili olduğu Bakanlık Adalet Bakanlığı ola- rak saptanmıştır. Kanun’un 7. maddesinde, Akademi’nin organları- nı; Başkanlık, Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Denetim Kurulu’nun oluşturacağı ifade edilmiştir. Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrasında; Başkan ve başkan yardımcılarının Bakanlar Kurulu’nca atanacağı ifa- de edilmiştir. Kanun’un 12. maddesinin 1. fıkrasında ise Akademi Ge- nel Kurulu’nda; Adalet Bakanlığı’nı temsilen Adalet Bakanı, Bakanlık Müsteşarı, Ceza İşleri Genel Müdürü, Hukuk İşleri Genel Müdürü, Kanunlar Genel Müdürü, Avrupa Birliği Genel Müdürü, Personel Ge- nel Müdürü, Eğitim Dairesi Başkanı’nın bulunacağı ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, Kanun’un, Adalet Bakanlığı’na, Akademi üzerinde tanıdığı yetkiler ilgili Bakanlığa tanınan yetkileri oldukça fazla olarak aşmış, adeta bir ağır vesayet yetkisine dönüşmüştür. Bu durum yargı bağımsızlığı ilkesine derin zarar vermektedir. Gerçekten de, 12-13 Mayıs 2000 tarihli orta ve batı Avrupa ülke- lerinin yer aldığı Yargı Eğitimi Merkezleri Yıllık Konferansı çerçeve- sinde kabul edilen Chisinau Deklarasyonu’nda; yargı mensuplarının eğitiminin, bizatihi yargı tarafından bağımsız bir yöntemle yapılma- sı esası kabul edilmiştir. Bu esasa uyum sağlamak açısından Adalet Bakanlığı’nın, Akademi üzerindeki tüm yetkilerinin kaldırılması uy- gun olacaktır. 139 Daha doğru bir deyişle, Bakanlığın, Akademi üzerin- deki tüm yetkilerinin kurulması gereken Yargıçlar Yüksek Kurulu’na devredilmesi yerinde olacaktır. g. Yargıçların Örgütlenmesinin Önündeki Engellerin Kaldırılması Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerini tehlikeye sokan etkenler sadece devletin Adalet örgütünün düzenlemiş biçimiyle ilgili 138 Çünkü, Akademi’nin kuruluş felsefesi, salt yargıçların meslek içi eğitimini iyi bir şekilde sunmak olmalıdır. 139 Bu konuda fazla bilgi için bkz. Avrupa Birliği Komisyonunun yukarıda bahsedilen İstişari Ziyaret Raporu (28 Eylül 2003-10 Ekim 2003) s. 44. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200975 değildir. Yargılama sürecinin temel unsuru olan yargıcın mesleki ör- gütlenme sorunları da bu alanı yakından etkilemektedir. Yargıçların kendilerini ve mesleki değerlerini korumalarını ve savunmalarını sağ- layan örgütler bulunmamaktadır. Oysa yargı ve yargıç bağımsızlığını ve bunların mesleki güvencelerini sağlayacak olan sadece devlet içi düzenlemeler değil, aynı zamanda bunların serbestçe örgütlenebil- meleridir. Fransa’da yargı ve yargıç bağımsızlığı ile güvencesini ger- çekleştiren asıl gücün “Yargıçlar Sendikası” (Syndicat de la Magistrature) olduğu ifade edilmektedir. 140 Yargıçların örgütlenmesi sorunu çözebilmek amacıyla Türkiye Hâkimler ve Savcılar Birliği (THSB) Tasarısı hazırlanmış ve Tasarı, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bulunmakta ise de 141 söz konusu ta- sarının yargıçların örgütlenme sorununu çözebileceği düşünülmemek- tedir. Çünkü THSB’ye hem yargıçlar, hem de savcılar üye olabilecek ve yargıçlar bunun dışında başka bir örgütlenmeye gidemeyeceklerdir. Yargıçların, savcılardan ayrı olarak ve THSB dışında örgütlenememesi yargı bağımsızlığına aykırıdır. Halbuki yargı bağımsızlığını etkin bir şekilde sağlayabilmek için yargıçlar, bağımsızlıklarının sağlanması, çıkarlarının korunması, mes- leki etiklerinin geliştirilmesi, düşüncelerinin açıklanması ve görev- lerinin sürdürülmesi veya adaletin idaresi ile ilgili konularda tutum saptanmasına olanak sağlayacak tarzda serbestçe mesleki birlikler oluşturabilmeli ve organize edebilmelidir. 142 Nitekim, Birleşmiş Mil- letlerin 1985 tarihli Yargı Bağımsızlığı İlkeleri’nin “ifade ve dernek kur- ma özgürlüğü” başlıklı prensibinin 2. fıkrasında; yargıçların, menfaat- lerini savunmak, mesleki eğitimlerini geliştirmek ve bağımsızlıklarını korumak amacı ile serbest bir şekilde dernek kurmak veya kurulmuş bir derneğe üye olmak hakkına sahip olacakları ifade edilmiştir. Bu açıdan, THSB Tasarısı’nın geri çekilerek yargıçların serbestçe örgütle- nebilmelerini öngören bir yasal düzenlemenin yapılması yerinde ola- caktır. 140 Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri, TÜSİAD, s. 180. 141 1.9.2008 tarihi itibarıyla. 142 Bkz. Avrupa Birliği Komisyonunun yukarıda bahsedilen İstişari Ziyaret Raporu (28 Eylül 2003-10 Ekim 2003) s. 53 vd. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200976 h. Mahkemelerin Kuruluşu ile İl ve İlçe Kurulma Dizgesinin Değiştirilmesi Mahkemelerin kuruluş dizgesinde Adalet Bakanlığı’nın yoğun bir etkisinin olduğu göze çarpmaktadır. Gerçekten de, 26.9.2004 ta- rih ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 143 5 ve 9. maddelerinin 1. fıkralarında hukuk ve ceza mahkemelerinin, her il merkezleri ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulacağı ifade edilmekte, bu kanunun 25. maddesinin 1. fıkrasında ise bölge adliye mahkemelerinin, bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığı’nca kurulacağı belirtilmektedir. İdari yargı organlarının kuruluşu bakımından da Adalet Bakan­ lığı’nın yoğun bir etkisi görülmektedir. Gerçekten de, 6.1.1982 ve 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mah- kemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasında; bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin, bölgelerin coğrafi durumları ve iş hacmi göz önünde tutularak Adalet Bakanlığı’nca kurulacağı ve yargı çevrelerinin sapta- nacağı ifade edilmektedir. Mahkemelerin kuruluşu açısından bir yü- rütme organı olan Adalet Bakanlığına tanınan bu yetkiler yargı bağım- sızlığına aykırı düşmektedir. İl ve ilçe kurulması için de somut ölçütler bulunmamaktadır. Gerçekten de, 10.6.1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 1. maddesinde; Türkiye’nin merkezi idare kuruluşu bakımından coğraf- ya durumuna, iktisadi şartlara ve kamu hizmetinin gereklerine göre illere; iller ilçelere ve ilçelerin de bucaklara ayrıldığı ifade edilmekte, 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ise; il ve ilçe kurulması, kaldı- rılması, merkezlerinin belirtilmesi, adlarının değiştirilmesi, bir ilçenin başka bir il’e bağlanmasının kanunla yapılacağı belirtilmektedir. 5442 sayılı Kanun’da il veya ilçe kurulması için somut bir ölçütün aranma- ması da yargı bağımsızlığına aykırıdır. Çünkü mahkemeler il veya ilçe 143 Bkz. 7.10.2004 tarih ve 25606 sayılı Resmi Gazete. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200977 merkezinde kurulacağına ve il ile ilçelerin kuruluşunda nesnel bir öl- çüt bulunmadığına göre kurulması gerekmeyen çok küçük il veya ilçe merkezlerine bile siyasal kaygılarla mahkemeler kurulabilecektir. Bu durumun da yargı bağımsızlığına aykırılık oluşturduğu ortadadır. Yargı bağımsızlığı ilkesine uygun hareket edebilmek açısından her şeyden önce mahkemelerin kuruluşunda Adalet Bakanlığı’na verilen yetkilerin tümüyle Yargıçlar Yüksek Kurulu’na devredilmesi gerekir. Ancak, Yargıçlar Yüksek Kurulu’na mahkemelerin kuruluşunda yetki tanınırken söz konusu kurulun nesnel bir takım ölçütler çerçevesinde mahkeme kurmasına izin verilmelidir. Kurulun nesnel ölçütler teme- linde mahkeme kurmasının ilk adımını, somut ölçütler çerçevesinde il ve ilçelerin kuruluşu oluşturur. Esasen kamu hizmetlerinin ve devlet idaresinin etkin bir yürü- tülmesi bakımından da il ve ilçelerin kurulmasında nesnel ve somut ölçülerin bulunması mutlak bir zorunluluktur. Bu çerçevede, bir il ku- rulabilmesi için nüfusunun en az 250.000 olması, alanının 5.000 km 2 den az olmaması, merkez ilçe dışında en az beş ilçeye sahip olması, kendisinden ya da kendilerinden ilçe ya da köy alınan illerin bu ölçüt- lerin altına düşmemesi, coğrafya durumunun, ekonomik şartlarının, mali yeterliliğinin ve kamu hizmetlerine olan gereksinimin göz önün- de tutulması gerekir. 144 İlçe kurulması için de nesnel koşulların bulunması gerekir. Bu çerçevede, bir ilçe kurulabilmesi için kurulacak ilçenin; nüfusunun en az 15.000 olması, merkez belediyesi dışında en az toplam 10 köy ve belediyeye sahip olması, alanının en az 600 km 2 olması, ilçe merkezi nüfusunun en az 3000 olması, coğrafya durumunun, ekonomik şartla- rının, mali yeterliliğinin ve kamu hizmetlerine olan gereksinimin göz önünde tutulması gerekir. 145 Bu çerçevede, yargı bağımsızlığına uygun davranabilmek açısın- dan ilk önce il ve ilçe kurulması nesnel ölçütlere bağlanmalı ve il ve ilçe merkezlerinde bir takım somut ölçütlere bağlı olarak Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun hukuk ve ceza mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemesi kurmasını sağlayıcı bir düzeneğin getirilmesi gerekir. Bölge Yüksek 144 Bkz. Yerel Yönetimler Yasa Taslağı, TÜSİAD, s. 163. 145 Bkz. Yerel Yönetimler Yasa Taslağı, TÜSİAD, s. 163. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200978 Mahkemeleri’nin hangi il merkezinde kurulacağı ise yasada açıkça saptanmalıdır. 146 ı. Yargıçların Denetim Düzeneğinin Değiştirilmesi Yargı bağımsızlığı ilkesini yaşama geçirebilmek için alınması gere- ken bir başka kurumsal önlem; yargıçların denetlenmesi bakımından Adalet Bakanlığı’nın sahip olduğu her türlü yetkinin kaldırılarak de- netim düzeneğini bütünüyle Yargıçlar Yüksek Kurulu’na bağlamaktır. Bu düzeneğin nasıl kurulması gerektiğini incelemeye geçmeden önce iki hususu vurgulamak gerekir. Bunlardan ilki, yargı bağımsızlığının; yargıçların görevlerini tam ve hakkıyla yapabilmeleri için kabul edildiğinden onların görevlerini yapmamaları veya kötü yapmaları sonucunu doğuramayacağı, key- filiğe dönüşemeyeceği ve adalet düzeneğinin felce uğramasına sebep olamayacağıdır. 147 Kısacası, yargının bağımsız olması hiç bir şekilde onun denetimsiz olmasını ifade etmez. Ülkemizde 1961- 1971 yılları arasında yargının denetimsizliğinden doğan keyfiliğin 148 oluşmasın- daki temel etken, kanımızca, yargı bağımsızlığının denetimsizlik so- nucunu doğuracağı şeklindeki yanlış sanıdır. İkinci olarak, yargıçların denetim düzeneği bütünüyle Yargıçlar Yüksek Kurulu’na verilse bile söz konusu kurulca bile yargıçların yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin fiil ve eylemlerinin hiç bir şekilde de- netim konusu yapılamayacağıdır. Daha açık bir deyişle, Anayasa’nın 138. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde, Yargıçlar Yüksek Kurulu bile yargı yetkisinin kullanılması bakımından yargıçları hiç bir zaman de- netleyemez. Yargı yetkisinin kullanılması bakımından denetim yargıç 146 Biz ilk derece mahkemeleri olarak sadece hukuk ve ceza mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemelerinin kurulması gerektiği fikrini savunmaktayız. Diğer yandan, bölge idare mahkemelerinin de kaldırılmasını savunduğumuzdan idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı istinaf yolu olarak, ilga edilmesi gereken Bölge Adliye Mahkemeleri yerine tüm ilk derece mahkemeleri açısından geçerli olan ve kurulması gereken Bölge Yüksek Mahkemeleri’ne başvurulmalı, söz konusu yük- sek mahkemelerin kararlarının temyiz yeri ise yine oluşturulması gereken Türkiye Temyiz Mahkemesi olmalıdır. 147 Kunter, a. g. e., s. 348. 148 Bkz. Özek, Çetin, Yargının İdari Denetimi, İHFM (Atatürk’e Armağan), C. XLV- XLVII, S. 1- 4, 1979 - 1980 - 1981, s. 971 vd. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200979 sonu kararını verdikten sonra ancak bir üst mahkeme tarafından yapı- labilir. Bu hususları hatırlattıktan sonra, yargıçların mevcut denetim düzeneğinin incelenmesi uygun olacaktır. 1982 Anayasası ile yargıçların denetiminde neredeyse bütün yetki Adalet Bakanlığı’na verilmiştir. Gerçekten de, Anayasa’nın 144. mad- desinde hâkimlerin görevlerini; kanun tüzük, yönetmelik ve idari nite- likteki genelgelere uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; gö- revlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araş- tırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturmanın Adalet Bakanlığı’nın izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılacağı, Adalet Bakanı’nın soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırabileceği ifade edilmiştir. Bu hüküm, 2802 sayılı Kanun’un değişik hükümlerinde somutlaş- tırılmıştır. Bu çerçevede; Kanun’un 82. maddesinin 1. fıkrasında; hâkim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sı- fat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılmasının Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlı olduğu, Adalet Bakanı’nın inceleme ve soruşturmayı, ada- let müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kı- demli hakim veya savcı eliyle yaptırabileceği ifade edilmiş, 89. madde- sinin 1. fıkrasında ise hakimler hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrakın, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çev- resinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahke- mesi Cumhuriyet Savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrakın ise An- kara Cumhuriyet Savcılığı’na gönderileceği belirtilmiştir. Kanun’un 99. maddesinin 1. fıkrasında; Adalet Bakanlığı’nda, Bakana bağlı bir başkan, bir başkan yardımcısı, yeteri kadar adalet müfettişinden olu- şan Teftiş Kurulu’nun bulunacağı, 100. maddesinde; adalet müfet- tişlerinin, hâkimlerin görevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve idari genelgelere uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet daireleri ile idari yargı dairelerini denetleme, hâkimlerin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemleri- nin sıfatları ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve ge- rektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yapacakları, Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200980 idari yargıdan atanan adalet müfettişlerinin sadece bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinin denetimi ile idari yargı hâkimleri hakkındaki soruşturmalarda görevlendirilecekleri ifade edilmiştir. Kanun’un 101. maddesinde ise, adalet müfettişlerinin lüzum gördükleri kimseleri ye- minle dinleyeceği, gerektiğinde istinabe yoluna başvurabileceği ve so- ruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yapacakları, sübut delille- rini, gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplayacakları, adalet müfettişlerince yapılacak denetim, inceleme ve soruşturmalarda ilgili kuruluş ve kişilerin istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorunda oldukları ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, yargıçların denetimi konusunda gerek Anayasa hükmü, gerekse 2802 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri yargı bağımsız- lığına açıkça aykırı düşmektedir. Çünkü yargıçların, idari yönden olsa bile bir yürütme organı olan Adalet Bakanlığı tarafından denetlenmesi yargı bağımsızlığına derin zarar verir. Bu yüzden yargıçların idari yön- den denetlenmesi işi, bütünüyle Yargıçlar Yüksek Kurulu’na bırakılma- lı ve söz konusu kurulun kendi teftiş organı ile yargıçların idari yönden denetiminin sağlanması gerekir. Bu çerçevede, Adalet Bakanlığı’nın sahip olduğu yargıca yapılacak soruşturmaya izin verme yetkisinin de Yargıçlar Yüksek Kurulu’na bırakılması uygun olacaktır. i. Yalnızca Hukuk Fakültesi Mezunlarının Yargıç Olabilmesi Yargı bağımsızlığı ilkesini yaşama geçirebilmek için alınması ge- reken son kurumsal önlem; yalnızca hukuk fakültesi mezunlarının yargıç olabileceği esasını benimsemektir. Hukuk fakültesi olmayan bir mezunun idari yargıda yargıç olabilmesi olanaklıdır. 149 Gerçekten de, 24.2.1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun “aday- ların nitelikleri” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, idari yargıya, hukuk fakültesinden mezun olanlar dışında alınacak adayla- rın her dönemde alınacak aday sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere ihtiyaç oranında, hukuk veya hukuk bilgisine programlarında yeterince yer veren siyasal bilgiler, idari bilimler, iktisat ve maliye alan- larında en az dört yıllık yüksek öğrenim yapmış veya bunlara denkliği 149 Hukuk fakültesi mezunu olmayan kişinin örneğin salt Kara Harp Okulu’nu bitiren bir kişinin askeri mahkeme ve disiplin mahkemesinde de yargıç olabilmesi olanak- lıdır. Ancak biz askeri yargının bütünüyle kaldırılmasını savunduğumuzdan bu sorun üzerinde durmayı gereksiz buluyoruz. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200981 kabul edilmiş yabancı öğretim kurumlarından mezun olanların idari yargı hâkim adayı olabileceği esası öngörülmüştür. Hukuk fakültesi olmayan bir kişinin yargıç olabilmesi yukarıda incelenen 1985 tarihli Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı İlkeleri’nin yeterlik, seçim ve eğitim prensibine uygun düşmediği gibi yargı ba- ğımsızlığı ilkesine de uygun düşmemektedir. Esasen, hukuk fakülte- si mezunu olmayan bir kimse yargıç olsa bile meslek olmayan yargıç unvanını alır. Halbuki Kunter’in ifadesiyle yargı bağımsızlığının mes- lekten olmayan yargıçlara sağlanması olanaksız denecek kadar ölçüde güçtür. Bu yüzden, yazar, haklı olarak meslek-dışı yargıçların kabulü- nü yargı bağımsızlığı yönünden tehlikeli bulmaktadır. 150 Bu çerçevede, çağdaş hukukun asla kabul edemeyeceği ve yargı bağımsızlığına ay- kırılığı açık olan hukuk fakültesi mezunu olmayan kimselerin yargıç olabilmesi yolunun derhal kapatılması, hatta bu nitelikteki söz konusu yargıçların da yargıçlık görevine son verilerek idari kadrolara atama- larının yapılması gerekir. 2. YARGI ÖZNEL BAĞIMSIZLIĞINI SAĞLAYABİLMEK İÇİN YARGICA TANINMASI GEREKEN TEMİNATLAR Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için sadece yargıçların ku- rumsal bağımsızlığının sağlanması yeterli değildir. Bunun yanında, yargıçların öznel bağımsızlığının da sağlanması gerekmektedir. Yar- gıçların öznel bağımsızlığının sağlanabilmesi için de yargıçlara temi- nat tanınması gerekir. Sağlanacak teminatların yargıçların öznel ba- ğımsızlığını sağlamaya yetebilmesi için yargıcın dürüst, bilgili, olgun ve faziletli olması ön koşuldur. 151 Bununla birlikte, salt yargıcın dürüst, bilgili, olgun ve faziletli olması ile yargıcın öznel bağımsızlığı sağlanamaz. Gerçekten de, Ka­ pani’nin belirttiği gibi yargıçların, kendi öznel bağımsızlıklarını, bizzat kendi ahlak ve karakterlerinin dayanıklılığında bulacaklarına dair sık sık tekrarlanan söz bir hakikat payını içermekle beraber demagojiye de oldukça müsaittir. Yargıcın yüksek ahlak ve kuvvetli bir karaktere sahip olması kuşkusuz gereklidir, ancak bu nitelikler kendisinin öznel 150 Kunter, a. g. e., s. 348-349. 151 Krş. Balta, a. g. e., s. 64. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200982 bağımsızlığını sağlamak için yeterli değildir. Çünkü unutmamak gere- kir ki, yargıç da nihayet bir insandır ve iktidar kendisi üzerinde dile- diği gibi tasarruf edebilmek serbestisine sahip olduğu müddetçe onun bağımsızlığından bahsetmeye olanak yoktur. Bundan dolayı, yargıcın gerçekten hür ve bağımsız olabilmesi için kendisine hukuk tarafından teminat tanınması gerekir. 152 Yargıcın öznel bağımsızlığını sağlayabilmek için yargıca tanınma- sı gereken teminatlar çeşitli şekillerde tanımlanabilmektedir. Bu çerçe- vede, yargıçlık teminatı; yargıcın, iktidar karşısında kendisini tam bir güvende hissetmesi ve kararlarını her türlü korku ve endişeden uzak olarak verebilmesi olarak tanımlanabileceği 153 gibi yargıçlara bağım- sızlıklarının korunması amacı ile tanınmış bulunan hak ve ayrıcalıklar olarak da tanımlanabilir. 154 Yargıçlık teminatı, yargıç bağımsızlığını korumaya hizmet eden müesseselerden sadece birisi ve fakat en önemlisidir. 155 Daha açık bir deyişle, yargının bağımsızlığını tam olarak sağlayabilmek için yukarı- da da ayrıntılı bir şekilde anlatıldığı üzere yargıcın kurumsal bağım- sızlığını tanımak gerekli olduğu gibi çeşitli defalar belirtildiği üzere yargıcın öznel bağımsızlığını (şahsi bağımsızlığını) sağlayabilmek için yargıca teminatların tanınması gerekir. Yargının öznel bağımsızlığını sağlayabilmek için yargıca teminatlar tanınmazsa yargı bağımsızlığı hiç bir zaman tam olarak sağlanamaz. Ancak yargıca şahsi teminatlar tanındıktan sonra, yargıç, her türlü maddi etki ve endişeden uzak ola- rak, huzur ve sükûn içerisinde görev yapabilir. 156 Yargıçlık teminatını dar ve geniş anlamda olmak üzere ikiye ayır- mak olanaklıdır. İleride ayrıntılı olarak görüleceği üzere bunlardan dar anlamda teminat; hâkimlerin azil edilememeleridir. Geniş anlam- da teminat ise yargıçların yalnızca azil edilememeleri değil, bunun yanında, yargıca coğrafi teminat tanınması, yargıcın belirli bir yaştan önce emekli edilememesi ve onun aylık ve ödeneklerinden mahrum bırakılamamasıdır. 157 152 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 83-84. 153 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 85. 154 Bkz. Günday, a. g. e., s. 46. 155 Bkz. Kuru, a. g. e., s. 6. 156 Krş. Kuru, a. g. e., s. 29. 157 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 84-85. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200983 Türk pozitif hukukunda yargıç teminatı geniş anlamda düzenlen- miştir. Gerçekten de, Anayasa’nın 139. maddesinde; hâkimlerin azlolu- namayacağı, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamayacağı, bir mahkemenin kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamayacağı ifade edilmiş, bu durumların ayrıksı hâlleri olarak ise meslekten çı- karılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olmak, görevini sağlık bakımdan yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılmış olmak veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilmiş olmak olarak gösterilmiştir. Bu hükme, 2802 sayılı Kanun’un 44. maddesinde de benzer bir şekilde yer verilerek yargıçlık teminatının geniş anlamda düzenlenmiştir. Yargıçlık teminatının neleri içermesi gerektiğini ayrıntılı bir şekil- de incelemeye geçmeden önce önemli bir hususa vurgu yapmak uy- gun olacaktır. Yargıçlık teminatı, hukuki niteliği itibariyle, yargıçların şahsı çıkarı için tanınan bir hak ve imtiyaz olmayıp, halk için kabul edilmiş bir teminattır. Gerçekten de, demokrasi ile yönetilen ülkeler- de kanun tarafından yargıçlara tanınan güvenceler, yargıcın şahsı için (intuitu personae) değil, fakat bütün toplum için daha açık bir deyiş- le, toplumda adaletin iyi bir şekilde dağıtılması için oluşturulmuştur. Kısacası bahis konusu olan husus, yargıcın menfaati değil, kamunun menfaatidir. Amaç, yargıçların nüfuz ve itibarlarının yükseltilmesi ve huzurlarının sağlanmasından ziyade, onların serbestçe ve tarafsız olarak hüküm verebilmelerini sağlamak ve dolayısıyla halka, adaletin her türlü baskı ve etkiden uzak olarak dağıtıldığı hususunda güven ve itimat aşılamaktır. Bu çerçevede, yargıç teminatı, adaletin ve adalete inancın başlıca koşulu ve zamanı olarak değerlendirilmek gerekir. 158 Bu çerçevede, yargıca tanınması gereken teminatları şu şekilde sırala- mak olanaklıdır. a. Yargıcın Azil Edilememesi Dar anlamda yargıçlık teminatı denilince hakimlerin azloluna- maması anlaşılır. Bu ilke “azilden bağışıklık (masuniyet) ilkesi” olarak da adlandırılmaktadır. 159 Anayasa’nın 139. maddesinin ilk fıkrasın- 158 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 85-86. 159 Kuru, a. g. e., s. 30. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200984 da, “hakimlerin azlolunamayacağı” ibaresine yer verilerek dar anlamda yargıçlık teminatı düzenlenmiştir. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nda da örtülü bir şekilde yargıçların azlolunamayacağı esası benimsenmiş, bunun ayrıksı durumu ise 69. maddesindeki “meslekten çıkarma cezası” olarak düzenlemiştir. 2802 sayılı Kanun’un 69. madde - sinde sayılan durumlarda Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararıyla bir daha mesleğe alınmamak üzere yargıcın görevine son ve- rilebilmektedir. Bununla birlikte, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yargı- cı meslekten çıkarma cezasına karşı yargı yoluna başvurulmasının en- gellenmesi yargıçların azil olunamama teminatının özüne aykırı düş- mektedir. Daha açık bir deyişle, bir yargıcın meslekten çıkarılması idari işlem olduğuna ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu bu bağlamda idari karar aldığına göre Anayasa’nın 159. maddesinin 4. fıkrasında, söz konusu kurulun tüm kararlarına karşı yargı mercilerine başvuru- lamayacağının belirtilmesi yargıçların azlolunamaması ilkesini etkin- sizleştirir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yargıca meslekten çı- karma cezası verirken bir idari işlem yaptığına ve idari işlemler yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden birisi ile hukuka aykırı olduk- larından dolayı iptal edilmeleri olanaklı iken 160 her zaman için hukuka aykırı olma olasılığı bulunan, dolayısıyla, iptal edilmesi olanaklı olan meslekten çıkarma cezasına karşı yargı yoluna başvurulmasının önlen- mesi yargıçlara tanınan söz konusu teminatı sözde bıraktığı açıktır. Ancak, yargıç hakkında verilen disiplin cezasının yargı organının denetimine sokulması ise çeşitli sakıncaları beraberinde taşır. Şöyle ki, dürüstlükle ilgili etik kuralları ihlal eden, hatta ihlal görüntüsü veren yargıç kadar adaleti lekeleyen, dolayısıyla, kişileri, toplumu ve dev- leti bozan ve çürüten başka bir kimse düşünülemez. Bu yüzden böy- le bir yargıca sadece meslekten çıkarma cezası verilmelidir. Örneğin, dürüstlükle ilgili etik kuralları ihlal görüntüsü veren bir yargıca mes- lekten çıkarma cezası verildiğini düşünelim. Bu cezaya muhatap olan yargıcın mahkemeye başvurursa mahkemenin cezanın hukuka aykırı olup olmadığını saptaması olanaksız değilse bile oldukça güçtür. Çün- kü yargıcın aldığı ceza, yargıcın dürüstlükle ilgili bir etik kuralı ihlal görüntüsü, dolayısıyla, bir algı sonucu verilmektedir. Mahkemenin bir 160 Bkz. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200985 görüntü veya algının oluşup oluşmadığını saptaması neredeyse ola- naksızıdır. Bu yüzden, yargıç için öngörülen disiplin düzeneğini de- ğiştirmek daha yerinde olacaktır. Bu çerçevede; yargıçların yolsuzluk olaylarını en az bir seviyeye indirebilmek Yargıçların Etik İlkeleri Kanunu çıkartılmalıdır. Gerçi, 24.2.1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun kimi maddelerinde yargıçların uymaları gereken bir takım etik ilkelere yer verilmişse de, yapılan düzenleme iki açıdan yetersizdir. Bir kere, Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nda yargıçların uymaları gereken etik il- keler; kısmi ve eksik bir şekilde yer verilmiştir. İkincisi, söz konusu ya- sada etik kuralların ihlali hâlinde yargıçlara, diğer kamu görevlilerine öngörülen uyarma, aylıktan kesme, kınama, kademe ilerlemesini dur- durma, derece yükselmesini durdurma, yer değiştirme ve meslekten çıkarma gibi çeşitli disiplin cezaları öngörülmüştür. Halbuki yukarıda da belirtildiği gibi özellikle dürüstlükle ilgili etik kuralları ihlal eden, hatta ihlal görüntüsü veren yargıca sadece meslekten çıkarma cezası verilmelidir. Çünkü dürüstlükle ilgili etik kuralları ihlal eden, hatta ih- lal görüntüsü veren yargıç kadar adaleti lekeleyen dolayısıyla kişileri, toplumu ve devleti bozan ve çürüten başka bir kimse düşünülemez. Bu açıdan yargıda etkin bir şekilde dürüstlüğü sağlamada önem- li bir kilometre taşı oluşturacağı düşünülen Yargıçların Etik İlkeleri Kanunu’na mutlak bir gereksinim bulunmaktadır. Yargıçlara yönelik etik yasası çıkartılırken; 2003/43 sayılı Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkeleri; [R (94) 12] sayılı Hâkimlerin Rolü, Etkinliği ve Ba- ğımsızlığı Konusunda Avrupa Konseyi Üye Devlet Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı ve Birleşmiş Milletler’in 1985 tarihli Yargı Bağımsızlığı- nın Temel İlkeleri’nden 161 yararlanılmalıdır. Yargıçların etik ilkelere etik bir şekilde uyumunu sağlamak için mevcut düzenek de değiştirilmelidir. Çeşitli defalar belirtildiği üzere mevcut dizgede, 2802 sayılı Kanu’nda gösterilen disiplin kurallarını ihlal ettiği öne sürülen yargıç, Adalet Bakanlığı müfettişlerince soruş- turulmakta ve soruşturma tamamlandıktan sonra dosya, gereği için Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na sunularak, söz konusu Kurul tarafından yargıca disiplin cezası verilmektedir. Yargıcın gerek Ada- 161 Yargı etiği ve yargı bağımsızlığı konusundaki bu uluslararası belgelerin Türkçe tam metni için bkz. (http: //www.taa.gov.tr/abhukuku/AB/yetik.pdf, Erişim Ta- rihi, 14.2.2008). Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200986 let Bakanlığı müfettişlerince soruşturulması, gerekse idari nitelikte bir karar veren Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararına karşı yargı yoluna gidilememesi 162 yargıç bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Bu doğrultuda, yargı bağımsızlığı ilkesine uygun olarak yargıç- ların etik ilkelere etkin bir şekilde uyumunu sağlamak için farklı bir soruşturma ve meslekten atılma düzeneği oluşturulmalıdır. Dürüst- lükle ilgili etik kuralları ihlal ettiği öne sürülen veya böyle bir görün- tü veren yargıcı, Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun görevlendireceği mü- fettişler soruşturmalı, iddialar doğru çıkarsa ilgili yargıcın meslekten çıkarılması için durum Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne iletilmelidir. Yargıcın azil edilememesi ilkesinin zarar görmemesi ve iktidar parti veya partilerinin kendi siyasi düşüncelerine uymayan yargıcı kolayca meslekten atmasının önüne geçilmesi ve yukarıda ayrıntılı olarak üze- rinde durulduğu üzere siyasetin bir uzlaşma kurumu olması gereğini dikkate alarak Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki- sinin oyuyla ilgili yargıcın meslekten çıkartılmasına karar verilmelidir. TBMM ilgilinin meslekten çıkartılmasına karar verirse, söz konusu ka- rar yargı denetimine tabi olmayacaktır. Çünkü Anayasada gösterilen ayrıksı durumlar dışında TBMM kararları yargı denetimine tabi de- ğildir. Yargıcın meslekten çıkartılmasına dair TBMM kararının yargı denetimine tabi olmaması; hukuk devleti ilkesine de aykırılık taşımaz, çünkü hukuk devleti ilkesi sadece yürütmenin bütün eylem ve işlem- lerinin yargı denetimine tabi olmasını gerektirir. Yargıcın meslekten çıkartılmasına dair kararın TBMM tarafından verilmesi anayasal siste- matiğe de uygun olacaktır. Zira Anayasa’nın 9. maddesi gereği yargı yetkisi; Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. TBMM kararıyla ilgili yargıcın meslekten atılması, yargı yetkisinin, Türk Mil- leti adına o yargıç tarafından kullanılamayacağı anlamını taşır. b. Yargıca Zorunlu ve Süresiz Coğrafi Teminat Öngörülmesi Coğrafi teminat; bir yargıcın rızasının aksine terfi suretiyle olsa dahi bulunduğu yerden başka bir yere nakledilemeyeceği anlamını taşır. 163 162 Yönetsel nitelikte idari tasarruflarda bulunan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararlarının yargı denetimi dışında bırakılması, ayrıca, hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Çünkü bir hukuk devletinde, idarenin her türlü işlem ve ey- lemine karşı yargı denetiminin açık olması gerekir. 163 Bkz. Kuru, a. g. e., s. 40. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200987 Türk pozitif hukukunda yargıçların sınırlı coğrafi teminatı bulunmak- tadır. Gerçekten de, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 35. maddesinin 1. fıkrasında; yargıçların, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun hazırlayacağı Atama ve Nakil Yönetmeliği’ne uygun ola- rak, aynı veya başka yerlerdeki eşit veya daha üst görevlere kazanıl- mış hak aylık ve kadro dereceleriyle naklen atanacakları, 2. fıkrasında ise adli ve idari yargı teşkilatı bulunan yerlerin; coğrafi ve ekonomik şartları, sosyal, sağlık ve kültürel olanakları, mahrumiyet dereceleri ile ulaşım ve diğer durumları dikkate alınarak bölgelere ayrılacağı ve her bölgedeki görev sürelerinin saptanacağı ifade edilmiştir. Yargıçların, sınırlı coğrafi teminatının esasları yönetmeliklerle saptanmıştır. 164 Adli yargı yargıçları hakkındaki, Hâkimler ve Cumhuri- yet Savcıları Hakkında Uygulanacak Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 165 2. maddesinin 1. fıkrasında, adalet teşkilatı bulunan yerler beş bölge- ye ayrılmış, 3. maddesinin 1. fıkrasında ise ayrıksı durumlar dışında en az hizmet süresi beşinci bölgede iki, dördüncü bölgede üç, üçüncü bölgede üç, ikinci bölgede beş, birinci bölgede ise yedi yıl olduğu ifade edilmiştir. İdari yargı yargıçları hakkındaki İdari Yargı Hâkim ve Savcıları Hakkında Uygulanacak Atama Yönetmeliği’nin 166 2. maddesinin 1. fıkrasında ise bölge idare mahkemesi teşkilatı bulunan yerler üç böl- geye ayrılmış, 3. maddesinin 1. fıkrasında ise ayrıksı durumlar dışında en az hizmet süresi üçüncü bölgede beş, ikinci bölgede yedi ve birinci bölgede on yıl olarak saptanmıştır. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere yargıçlar için sınırlı bir coğrafi teminat dizgesi öngörülmüştür. Daha açık bir deyişle, örneğin, beşinci bölgede iki yıl görev yapmış bir adli yargı yargıcı, kendisi istemese bile başka bir bölgeye tayin edilebilecek, bu yargıcın coğrafi teminatı ancak iki yıllık görev süresi boyunca olabilecektir. Yine, üçüncü bölgede beş yıl görev yapmış bir idari yargı yargıcı, kendisi istemese bile başka bir bölgeye tayin edilebilecek, söz konusu yargıcın coğrafi teminatı ancak beş yıllık görev süresi boyunca olabilecektir. 164 Yargıçların coğrafi teminatı, yargının bağımsızlığıyla yakın bir ilgisi bulunması nedeniyle Anayasada düzenlenmesi gerekirken konunun yönetmeliklerle düzen- lenmesi tam bir garabet örneği teşkil etmektedir. 165 Bkz. 19.2.1988 tarih ve 19730 sayılı Resmi Gazete. 166 Bkz. 19.2.1988 tarih ve 19730 sayılı Resmi Gazete. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200988 Yargıçların sınırlı bir coğrafi teminata sahip olması, yargıç bağım- sızlığına derin bir zarar vermektedir. Gerçekten de, belirli bir zaman dilimi sonra rızasına bakılmaksızın yerinin değiştirilebilmesi, yargıçta bir kaygı yaratır. Özellikle yerinden memnun olmasına 167 rağmen ye- rinin değiştirileceğini düşünen bir yargıcın huzuru bozulur, gayret ve dikkati söner, hatta yer değiştirme süresi yaklaşan bir yargıç, bu hissi düşünce ve davranışlarının etkisiyle giderayak adaleti rencide edecek kararlar verebilir. 168 Söz konusu bu tip durumların yargı bağımsızlığı- nı ne kadar rencide edebileceği ortadadır. Yargıçların, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararıyla yer değişikliğine tabi tutulması da, yargı bağımsızlığına aykırılığı önleme- ye yetmez. Gerçekten de, yukarıda belirtildiği gibi özellikle yerinden memnun olmasına rağmen yer nakline tabi tutulan bir yargıcın huzuru bozulur. Huzuru bozulan yargıç ise mesleğinden istifa edebilir. Ana- yasa Mahkemesi’nin 15.5.1963 tarih ve E.1963/125, K. 1963/112 sayılı kararında da isabetli olarak belirtildiği şekilde; mesleğini kaybedebi- leceği endişesine kapılacak bir yargıcın, görevini adaletin icaplarına uygun şekilde yapmakta güçlüğe düşebileceği ve bağımsızlığını kay- bedebileceği, yalnızca bir yargıcın bu duruma düşebilmesi olasılığının dahi, Anayasada düzenlenen yargıçlık teminatının ve mahkemelerin bağımsızlığı esasının zedelenmesine yeterlidir. 169 Yargıcın öznel bağımsızlığını sağlayabilmek için tanınması gere- ken teminatlardan en önemlisi olan coğrafi teminatın gereklerini yeri- ne getirebilmek için yargıcın belirli bir yere ataması yapılınca –aşağıda yargıçların terfisi kısmında ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere Bölge Yüksek Mahkemesi ve Yargıtay’a sınavla üye seçilme durumu dışın- da– onun emekli olmasına kadar o yerde kalmasını öngören bir dizge- nin benimsenmesi gerekir. Daha açık bir deyişle, yargıcın kendi isteği olsa bile başka bir yere ataması yapılmamalıdır. Bir yargıcın ilk görev yeri neresi ise yargıcın rızası olsa bile o görev yerinin hiç bir şekilde değiştirilmemesi gerekir. Bu dizgeyi “zorunlu ve sınırsız coğrafi teminat” olarak adlandırmak olanaklıdır. Önerdiğimiz bu dizgenin, dünyada bir uygulamasının olmadığı 167 Hatta kimi zaman yerinden memnun olmasa bile. 168 Bkz. Kuru, a. g. e., s. 49. Yargıçlara sınırsız coğrafi teminat verilmesi lehinde ileri sürülen gerekçeler hakkında fazla bilgi için bkz. Kuru, a. g. e., s. 45-49. 169 Karar hakkında fazla bilgi için bkz. 28.6.1963 tarih ve 11440 sayılı Resmi Gazete. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200989 düşünülmemelidir. Bu dizge, İngiltere’de uygulanmaktadır. Gerçekten de, Yalçınkaya’nın aktardığına göre, İngiltere’de yargıcın belirli bir gö- revle bir yere ataması yapılınca oldukça ayrıksı durumlar dışında yar- gıç emekli oluncaya kadar orada görev yapmaktadır. Çünkü herhangi bir mahkemedeki yargıçlık kadrosu boşaldığı zaman o mahkemeye en uygun, bu görevi en iyi yerine getirecek kişi atandığına göre yer ve görev değişikliğinin haklı bir nedeni ve gereği bulunmamaktadır. 170 Yargıçlara zorunlu ve sınırsız coğrafi teminat tanınması düşünce- sinin öğretide oybirliğiyle kabul edildiği düşünülmemelidir. Örneğin, Demirkol, yargıçlar için mevcut uygulamadaki sınırlı coğrafi teminat dizgesinin daha uygun olduğu görüşünü savunmaktadır. Yazara göre, her yargıcın, ülkenin sosyal, kültürel ve ekonomik ölçütlere göre sıra- lanmış bölgelerde belirli sürelerle görev yapmalarını öngören mevcut dizgenin bir yerde adaleti sağladığını ifade etmektedir. Yazar, sosyal, kültürel ve ekonomik yönden gelişmemiş bir bölgede devamlı görev yapmanın, sosyal, kültürel ve ekonomik açıdan ileri bölgede görev yapan iki meslek mensubu arasında bir adaletsizlik doğuracağını, bu açıdan farklı farklı bölgelerde görev yapmanın yararları bulunduğunu ifade etmektedir. Yazara göre her bölge farklı bir takım özellikler taşı- yacağından farklı özelliklerin yaratmış olduğu durumlara uygulana- cak adli faaliyetlerin yerine getirilerek bir derecede eşit şekilde dene- yim ve bilgiye sahip olunacaktır. 171 Yazarın ortaya koyduğu bu görüş, kanımızca, yargıç teminatının ereğiyle bağdaşmadığı gibi ekonomi biliminin gerçeklerine de aykırı düşmektedir. Demirkol görüşünde, her yargıcın değişik bölgelerde görev yap- ması sonucu yargıçların kişisel huzurlarının sağlanacağını ima etmek- tedir ki, her şeyden önce bu ima, yargıçlık teminatının ereğine aykırı düşmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere yargıçlık teminatı, yargıçların kişisel çıkarları için değil, toplumun çıkarı için kabul edilmiştir. Yargıç- lık teminatının konulmasındaki erek; yargıçların nüfuz ve itibarlarının yükseltilmesi ve huzurlarının sağlanmasından ziyade, onların serbest- çe ve bağımsız olarak hüküm verebilmesini sağlamak ve dolayısıyla halka, adaletin her türlü tazyik ve etkiden uzak olarak dağıtıldığı hu- susunda güven ve itimat vermektir. 172 170 Yalçınkaya, İngiliz Hukuku, s. 162. 171 Bkz. Demirkol, a. g. e., s. 123. 172 Fazla bilgi için bkz. Kuru, a. g. e., s. 50. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200990 Diğer yandan, yazarın, yargıcın, ülkenin her bölgesinde görev yapmasının adaleti sağlayacağı görüşü de doğru değildir. Gerçekten de, bir kimsenin yargıçlığa atanması şart işlemdir. Şart işlem; belirli bir kişiyi, genel hukuk kurallarınca önceden düzenlenmiş bulunan nes- nel ve kişilik dışı bir hukuki statüye sokan işlemdir. Nesnel ve kişilik dışı hukuki statünün kapsamı önceden genel hukuk kurallarınca dü- zenlenmiş olduğu için şart işlemlerin bu hukuki durumun kapsamı- nı düzenlemesi söz konusu olmaz. 173 Dolayısıyla çıkartılması gereken Yargıçlar Kanunu’nda gerekli düzenlemeler yapıldıktan sonra kişinin belirli bir yere yargıçlığa atanınca yer naklinin olmayacağı esasının be- nimsenmesi şart işlemin bünyesine uygun düşmektedir. Çünkü yar- gıç, önceden genel bir hukuk kuralı ile kapsamı düzenlenmiş bir huku- ki statüye sokulmaktadır. Kişinin sokulduğu hukuki statü, herkes için aynı olan, kişiden kişiye değişmeyen bir durumdur. Bir diğer deyişle, atama işlemi ile yargıç, kendisi için yeni ve özel bir duruma sokul- mamakta, mevcut ve doğmuş bir duruma sokulmaktadır. Dolayısıyla, böyle bir statüye sokulan yargıca adaletsizlik yapıldığı savında isabet payı bulunmamaktadır. Demirkol, Türkiye’de bölgeleri sosyal, kültürel ve ekonomik yön- den gelişmemiş bölgeler ve sosyal, kültürel ve ekonomik açıdan ileri bölgeler, kısacası bölgeleri, kalkınamamış ve kalkınmış bölgeler ola- rak ikiye ayırarak ekonomi biliminin gerçeklerine aykırı davranmıştır. Gerçekten de, Türkiye’nin en büyük sorunu kalkınamamışlık sorunu- dur. Todaro’nun belirttiği gibi kalkınma; temel sosyal yapılarda, yay- gın bakış açılarında ve yerel kuruluşlarda değişimi içerdiği gibi eko- nomik büyümenin hızlanması, gelir dağılımı eşitsizliğinin azaltılması ve yoksulluğun ortadan kaldırılmasını da içeren oldukça geniş açılı bir kavramdır. 174 Türkiye’nin hiç bir bölgesi, ayrıntıya girmeden ifade etmek gerekirse Todaro’nun isabetli olarak yapmış olduğu “kalkınmış- lık” tanımına uymamaktadır. Dolayısıyla, Türkiye’nin hiç bir bölgesi- ne “kalkınmış” denilemez. Esasen kalkınma bütünsel bir kavramdır; bu çerçevede, bir ülkenin bir kısım bölgelerini kalkınmış, bir kısmı ise kalkınmamış olamaz. Nitekim bugün kalkınmış(!) olduğu ileri sürülen bölgelerin içerisinde yer alan Ankara, İstanbul ve İzmir gibi kentleri 173 Günday, a. g. e., s. 116. 174 Bkz. Todaro, Economic Development, s. 16. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200991 düşünelim. Bu kentler günümüzde sağlıksız, kimliksiz ve niteliksiz 175 bir konumdadır. Söz konusu kentler, yaşamlarını buralarda sürdür- meye çalışan insanlar için büyük bir ıstırap kaynağı haline gelmiştir. Dolayısıyla, yargıç için zorunlu ve sınırsız coğrafi teminat dizgesinin öngörülmesi, ekonomi gerçekliğine de aykırı değildir. c. Yargıçların Terfi Yoluyla Yükselmesi Düzeneğinin Kaldırılması Türk pozitif hukukunda yargıçlar için terfi yoluyla yükselme dü- zeneği bulunmaktadır. Bu çerçevede, 24.2.1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasında, yar- gıçlık mesleği; üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birin- ci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılmış, 18. maddesinin 1. fıkrasında ise yargıçlık mesleğinde bulunanların her yıl kademe ilerlemesi ve her iki yılda bir derece yükselmesi yapacakları ifade edilmiştir. 2802 sa- yılı Kanun’un “derece yükselmesinin koşulları” başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; hâkimlerin derece yükselmesi yapabilmesi için ahlaki gidişleri, mesleki bilgi ve anlayışları, gayret ve çalışkan- lıkları, gördükleri işlerin birikmesine sebep olup olmadıkları, çıkar- dıkları işlerin miktar ve nitelikleri, göreve bağlılıkları ve devamları, üst merciler ve müfettişlerce haklarında düzenlenen hâl kağıtları ve sicil fişleri, kanun yolu incelemesinden geçen iş sayısı ve bu inceleme üzerine verilen notları, örnek karar ve mütalaaları ve varsa mesleki eser ve yazıları ile katıldıkları meslek içi ve uzmanlık eğitimleri göz önünde tutularak Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca ilan edilen derece yükselmeleri ilkelerinde aranan koşulları taşımaları gerektiği ifade edilmiştir. Bu düzenek, yargıcın öznel bağımsızlığına bütünüyle zarar ver- mektedir. Her şeyden önce, Adalet Bakanlığına bağlı olan müfettişler- ce, yargıçlar hakkında düzenlenen hâl kağıtları ve sicil fişlerinin yar- gıcın derece yükselmesinde dikkate alınması yargıcı yürütmeye tabi kıldığı için sakıncalıdır. 176 Diğer yandan, yargıçların derece ilerlemesinde Yargıtay’ın verdiği 175 Daha açık bir deyişle, bir “beton yığını”. 176 Bkz. Demirkol, s. 118. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200992 notların göz önüne alınması da yargı bağımsızlığına önemli bir darbe vurmaktadır. Çünkü Yargıtay’ın verdiği notların derece yükselmesin- de dikkate alınması yargıçta sürgit bir şekilde terfi ümit ve korkusu doğurmaktadır. Terfi ümit ve korkusu bulunan bir yargıcın, kanımız- ca, öznel olarak tam bağımsız olması olanaksızdır. Notu veren merciin Yargıtay olması da yargı bağımsızlığına aykırı olan bu durumu önle- yemez. Çünkü Yargıtay, ancak yargı yetkisinin kullanılmasını gerekti- ren işlerin kapsamı çerçevesinde 177 mahkemelerin ve yargıçların sonul hüküm ve kararlarını inceler. Bunların dışında kalan işlerde, yargıca, Yargıtay tarafından olsa bile müdahale edilmesi yargı bağımsızlığını zedeler. Esasen yargı bağımsızlığının bizzat yargıya karşı korunması gereğinin bulunduğu da unutulmamalıdır. Öte yandan, dar anlamda yargıçlık teminatı, başlı başına yargıç- ların öznel bağımsızlığını korumak ve sağlamak için yeterli değildir. Yargıçların öznel bağımsızlığının tam olarak sağlanabilmesi için yar- gıcın azledilememek ve yerinden oynatılamamak hususunda olduğu kadar terfi hususunda da huzur ve istikrara kavuşturulması gerekir. Bu çerçevede, sürgit bir şekilde zihni işgal eden terfi ümit ve endişesi, yargıçların bağımsızlığına, görevden azledilmek korkusundan daha fazla zarar getirir. 178 Kanımızca, yargıçların öznel bağımsızlığını tam olarak sağlayabil- mek için onların, terfi yoluyla yükselme düzeneğinin bütünüyle kaldı- rılması gerekir. Daha açık bir deyişle, yargıçları sınıflara ayıran ve onla- rın terfi yoluyla yükselmesini öngören bütün hükümlerin mevzuattan çıkartılması gerekir. Bu durumun ayrıksı hali olarak, Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun açacağı yeterlilik sınavında başarılı gösterenlerin, asgari 5 yıl yargıçlık yapması koşuluyla Bölge Yüksek Mahkemesi’ne, asgari 10 yıl yargıçlık yapmak koşuluyla Türkiye Temyiz Mahkemesi’ne seçil- mesi esasını öngören yeni bir düzeneğin getirilmesi uygun olacaktır. Yargıçlar bakımından terfi rejiminin olmamasının dünyada çeşitli örnekleri bulunmaktadır. Bu çerçevede, İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri’nde yargıçlar açısından kural olarak bir terfi rejimi bulun- mamaktadır. Daha somut bir deyişle, İngiltere’de belirli bir terfi dü- zeneği bulunmamakta ve yargıçlar ayrıksı durumlarda yüksek bir 177 Yargıca Yargıtay tarafından not verilmesi, yargı yetkisinin kullanılmasının denet- lenmesi kapsamına girmemektedir. 178 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 115. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200993 göreve tayin edilmektedir. Bir kontluk mahkemesi yargıcı, görevini sonul olarak değerlendirmekte ve Yüksek Mahkeme hâkimliğine terfii beklememektedir. 179 İngiltere’de olduğu gibi Amerika Birleşik Devletlerinde de federal yargıçlar için bir terfii rejimi hemen hiç yoktur. Birleşik Devletler’de bir bölge yargıçlığını kabul eden kimse, ileride Yüksek Mahkeme üyeliği- ne tayin olunmak olanaklarını ortadan kaldırıyor demektir. Kısacası, İngiltere’de olduğu gibi Birleşik Devletler’de de yargıçlık bir basamak değil, hedef-amaç olarak kabul edilmekte ve ilk tayinden sonra yargı organının yürütme organı ile hiçbir ilişkisi kalmamaktadır. 180 Yargının öznel bağımsızlığını sağlamak bakımından muhteşem olan bu düze- neğin Türkiye açısından da benimsenmesi gerekir. d. Yargıçların Emeklilik Yaşının Yükseltilmesi Türk pozitif hukukunda yargıçların zorunlu emeklilik yaşı 65 olarak saptanmıştır. Gerçekten de, Anayasa’nın 140. maddesinin 4. fıkrasında hâkimlerin altmış beş yaşını bitirinceye kadar hizmet göre- cekleri, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 44. maddesinde ise hâkimlerin kendileri istemedikçe 65 yaşından önce emekliye sevk olunamayacakları ifade edilmiştir. Yargıçların zorunlu emeklilik yaşının 65 olarak saptanması yargı bağımsızlığına aykırı değildir. Gerçekten de, 1985 tarihli Birleşmiş Mil- letler Yargı Bağımsızlığının Temel İlkeleri’nin “görev şartları ve süresi” başlıklı prensibinin 2. fıkrasında; seçilmiş veya atanmış olsun yargıç- ların zorunlu bir emeklilik yaşına veya sürelerinin dolamsına kadar görevde kalmaları teminat altına alınacaktır denilmiştir. Bu hüküm- den de anlaşılacağı üzere, yargıçlar için genel bir zorunlu emeklilik yaşının 181 saptanması yargı bağımsızlığına aykırı değildir. Bununla birlikte, yargıçların zorunlu emeklilik yaşının 65 olarak belirlenmesine itiraz edilmesi gereken husus, bu yaşın kamu görev- lilerinin zorunlu emeklilik yaşıyla aynı hatta daha düşük saptanma- 179 İngiltere’de terfii rejiminin yokluğu konusunda fazla bilgi için bkz. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 117-118. 180 Fazla bilgi için bkz. Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 119. 181 Türkiye’de 65. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200994 sıdır. Gerçekten de, 8.6.1949 tarih ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 40. maddesinin 1. fıkrasında; memurların zorunlu emeklilik yaşı 65 olarak belirtilmiş, bu fıkranın (b) bendinde ise, üniversite öğretim üyelerinin zorunlu emeklilik yaş haddi 67 yaş olarak saptanmıştır. Yargıçlar, memur olmadığına göre kendilerini her ne bakımdan olursa olsun memur statüsüne, bu bağlamda memurlarla aynı hatta daha düşük zorunlu emeklilik yaş haddine tabi tutmak hatalıdır. Yar- gıçlar hakkında yaş haddi ve emekliye ayrılma usulleri memurlardan farklı olarak kendi özel kanunları ile nesnel esaslara bağlanmalı, 182 bu doğrultuda, yargıçların zorunlu emeklilik yaşı kamu görevlilerinden daha yüksek olarak (örneğin, 70 olarak) saptanmalıdır. Zorunlu emeklilik yaşının düşük tutulmasından dolayı ülkemizde bir çok yargıç mesleğinin en verimli ve tecrübeli döneminde emekliye ayrılarak yargı hizmetine gerekli katkıyı sağlayamamakta, kaybolup gitmektedir. Nitekim, İngiltere’de yüksek yargıçlar, Amerika Birleşik Devletleri’nde ise federal yargıçlar için zorunlu bir emeklilik yaşı sap- tanmamış ve bu yargıçlar, söz konusu görevlerine yaşam boyu atan- mışlardır. Bu ülkelerde söz konusu yargıçlar için zorunlu bir emeklilik yaşının saptanmamasının altında yatan temel neden; mesleğinin en verimli ve yetişmiş dönemlerinde kendilerinin hizmetlerinden mah- rum kalmama düşüncesidir. Nitekim Amerika Birleşik Devletleri’nin en büyük yargıçların birisi olarak kabul edilen Oliver Wendell Hol- mes, 1932 yılında emekliliğini istediği zaman 90 yaşına yaklaşmış bulunduğunu anımsatmak gerekir. 183 İngiltere ve Amerika’daki bu durumu aktararak yargıçların yaşam boyu görevlerine atanmasına sa- vunmuyoruz. Çünkü yaşlılık dolayısıyla yargıcın da fiziki, ruhsal ve sosyal sağlığında bozulmaların olabileceğini kabul ediyoruz. Burada anlatmak istediğimiz husus, tıp bilimindeki gelişmelere koşut olarak insanların ortalama yaşam ile sağlıklı yaşam süreleri sürgit bir şekilde büyüdüğü için yargıçların zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşının ye- tersiz olduğunu, bunun 70 yaşına yükseltilmesi gerektiğidir. 182 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 106. 183 Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, s. 103 dip not 48. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200995 e. Yargıçların Maaş Düzeneğinin Değiştirilmesi Yargıca tanınması gereken mali teminat, yargıcın öznel bağımsız- lığını sağlamak bakımından yaşamsal bir önem taşımaktadır. Gerçek- ten de, Anayasa’nın 140. maddesinin 3. fıkrasında; yargıçların aylık ve ödeneklerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasla- rına göre kanunla düzenleneceği ifade edilerek bu gerçeğe vurgu ya- pılmıştır. Anayasa’daki bu hükme rağmen yargıçların maaş düzeneği söz konusu anayasal esaslara göre düzenlenememiştir. Gerçekten de, 24.2.1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 102 ve devamı maddelerinde yargıçların kıstas aylık ve yargı ödeneği topla- mından oluşan mali hakları düzenlenmiştir. Kanun’un 102. maddesin- de, kıstas aylık; en yüksek devlet memuruna mali haklar kapsamında fiilen yapılmakta olan her türlü ödemeler toplamının brüt tutarını, yar- gı ödeneği ise görevin niteliği ve gereği olarak Kanun’un 106. madde- sinde gösterilen oranda hesaplanan tutarı ifade edeceği belirtilmiştir. Bu Kanun’un 103. maddesinde, yargıçlara verilen kıstas aylık; yargı- cın “Yüksek Mahkeme”lerde başkan ve üyesi olması ile birinci sınıf, bi- rinci sınıfa ayrılmış ve derecesine göre farklı olarak öngörülmüştür. Kanun’un 106. maddesinin 1. fıkrasında ise yargıçlara, brüt aylıkları- nın %10’u tutarında yargı ödeneğinin verileceği öngörülmüştür. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere yargıca verilen maaş yeterli bir seviyedir. Yargıcın maaş düzeneğine itiraz edilmesi gereken temel nokta, yargıcın maaşının en yüksek devlet memurunun maaşına en- dekslenmiş olmasıdır. En yüksek devlet memurunun maaşı, her yıl çıkartılan Bakanlar Kurulu kararıyla belirlendiğine göre yargıcın ma- aşı da dolaylı olarak Bakanlar Kurulu kararına bırakılmış olmaktadır. Yargıcının maaşını, bir yürütme organı olan Bakanlar Kurulu kararına bırakmak, yargıçlık teminatı ve yargı bağımsızlığının açık bir ihlali- dir. Yargıcın maaş düzeneğine itiraz edilmesi gereken bir başka nokta; yargıcın maaşının oldukça karmaşık ve gereksiz yere farklı bir şekilde belirlenmiş olmasıdır. Halbuki yargıçlar; ilk derece mahkemesi, Bölge Yüksek Mahkemesi ve Türkiye Temyiz Mahkemesi yargıcı olarak üçe ayrılmalı ve her bir gruba giren yargıca aynı maaşın ödenmesi gerekir. Daha açık bir deyişle, yargıcın derece ve sınıflara göre ayrımının kaldı- rılmasını önerdiğimizden dolayı yargıçlar sadece yukarıda belirtildiği gibi üç gruba ayrılmalı ve her bir gruba giren yargıca verilecek maaş, Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200996 Kanunda standart bir şekilde saptanmalıdır. Böyle bir usul, yargıcın mali teminatını gerçek anlamına kavuşturacaktır. f. Yargıçların Aylık, Ödenek ve Diğer Özlük İşlerinden Yoksun Bırakılamayacağı Teminatının Yeniden Düzenlenmesi Son olarak inceleyeceğimiz ve yargıçların öznel bağımsızlığını sağlamada önemli bir yer işgal eden bu teminatın anayasal ve yasal dayanakları bulunmaktadır. Gerçekten de, Anayasa’nın 139. madde- sinde; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa yargıçların aylık, ödenek ve diğer özlük işlerinden yoksun bırakılama- yacakları ifade edilmiştir. Bir mahkemenin veya kadronun kaldırılma- sı durumunda ne gibi bir işlem yapılacağı ise 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 45. maddesinde belirtilmiştir. Bu maddede, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle görevsiz kalanlara mahkemenin veya kadronun kaldırılma zamanında açık bulunan veya ilk açılacak olan aylık ve derecelerine eşit yargıçlık görevinin teklif edi- leceği, ilgilinin birinci teklifi reddedebileceği ancak ikinci teklifi kabul etmeyen kişinin meslekten çekilmiş sayılacağı ifade edilmiştir. Yapılan bu düzenlemelerin mevcut düzenek içerisinde pek fazla eleştirilecek bir yönü bulunmamasına rağmen, yargı hakkında bir takım yapısal önlemler önerdiğimiz için bu teminatın da söz konusu önerilerimize uygun olarak yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır. Bu çerçevede, her şeyden önce belirtmek gerekir ki, yargıçlar için zorunlu ve süresiz bir coğrafi teminatın öngörülmesi ve mahkemele- rin kuruluşunu nesnel ölçütlere bağlı olmasını önerdiğimizden bu te- minatın uygulanmasına da oldukça ayrıksı durumlarda başvurulması gerekir. Yine, bu çalışmada ileri sürülen fikirlerin doğal sonucu olarak kadro kaldırılması sorunuyla da karşılaşılmaması gerekir. Çünkü yar- gıçlar için kadro ve derece dizgesinin kaldırılmasını savunduğumuz ve ilk derece mahkemesi, Bölge Yüksek Mahkemesi ve Türkiye Tem- yiz Mahkemesi yargıcı olarak üç tür yargıç tipi kabul ederek yargıcın şahsına kadro verilmeyip görev yaptığı mahkemeye tabi kılınmasını önerdiğimizden yargıçlar için kadronun kaldırılması sorunuyla karşı- laşılmayacaktır. Her ne kadar yargıçlar için kadronun kaldırılması sorunu doğma- yacak olsa da ayrıksı durumlarda yargıcın görev yaptığı mahkeme- TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200997 nin kaldırılması sorununun doğabileceğini biz de kabul etmekteyiz. Ancak nasıl ki, bir mahkemenin kurulmasının nesnel ölçütlere bağlı kılınmasını savunduğumuz gibi bir mahkemenin kaldırılmasının da nesnel ölçütlere tabi tutulmasını savunmaktayız. Bu çerçevede, Yargıç- lar Yüksek Kurulu’nun takdir hakkına dayalı olarak bir mahkemenin kaldırılması yoluna gidilmemeli, Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun kara- rıyla olsa bile ancak yasada gösterilecek nesnel nedenler çerçevesinde mahkemenin kaldırılması yoluna gidilmelidir. 184 Mahkemesinin kaldırılması sebebiyle de olsa yargıcın aylık, öde- nek ve diğer özlük işlerinden yoksun bırakılamayacakları teminatın etkin bir şekilde işlemesini temin edebilmek için şöyle bir düzenek işletilmelidir: Mahkemesinin kaldırılması durumunda yargıcın yeni bir yere tayini yapılıncaya kadar mali ve diğer özlük işlerinden aynen yararlanacağı esası kabul edilmelidir. Mahkemesi kaldırılan yargıca, kaldırılan mahkeme türündeki boş olan ilk derece mahkemelerinden 185 tümünün kuraya katılması koşuluyla Yargıçlar Yüksek Kurulu huzu- runda kura çektirilmeli, kura sonucu çıkan yere gitmeyi kabul etme- yen yargıcın istifa etmiş sayılacağı esası benimsenmelidir. Mahkemesi kaldırılan yargıca, kaldırılan mahkeme türündeki boş olan bir mah- kemenin bulunamadığı durumlarda ise bir mahkemenin boşalması beklenilmelidir. Eğer mahkemesi boşalan yargıç sayısı tek, boşalan mahkeme sayısı da tek ise 186 yargıca, Yargıçlar Yüksek Kurulu ilk bo- şalan mahkeme teklif edilmeli, kabul etmezse yine yargıcın istifa etmiş sayılacağı esası benimsenmelidir. 187 Yapmış olduğumuz bu önerinin yargıca başka bir seçim hakkı tanımadığı için katı ve acımasız olduğu savunulabilir. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi yargıçlar için zo- runlu ve süresiz coğrafi teminat taraftarı olduğumuzdan aksi bir dü- şünce kendimizle çelişme anlamına gelecektir. 184 Örneğin, deprem ve sel gibi doğal afetler veya göç sonucu bir yerleşim yerinin ilçe niteliğini kaybetmesi durumunda o yerdeki mahkemenin Yargıçlar Yüksek Kurulu’nun kararıyla kaldırılacağının yasada belirtilmesi kabul edilebilir bir tu- tumdur. 185 İstinaf ve temyiz mahkemesinin kaldırılabilmesi pek düşünülemeyeceği için sade- ce ilk derece mahkemelerinin kaldırılabileceği esasının unutulmaması gerekir. 186 Bu iki koşul, eş anlı olarak sağlanamazsa kura usulüne başvurulmalıdır. 187 Kuru’nun önerdiği düzenek ile krş. Kuru, a. g. e., s. 33. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 200998 SONUÇ Kökeninde yasama-yürütme-yargı erkleri arasında bir ayrım ya- pılmasını savunan erkler ayrılığı kuramı, yasama-yürütme erkleri ayrılığı bakımından 188 siyasi parti dizgesinin etkisiyle günümüzde oldukça köklü değişikliklere uğramıştır. Ancak bu konuda hemen şu hususu belirtmek gerekir ki, çoğunlukla sanıldığının aksine tek parti ve iki parti sistemleri, erkler ayrılığını köklü bir değişikliğe uğratmaz. Duverger’in belirttiği gibi tek parti ve iki parti sistemleri arasındaki köklü fark, iktidarın sınırlandırılması ve bir muhalefetin varlığı bakı- mındandır; yoksa erkler ayrılığı, daha doğrusu, erklerin toplanması bakımından bunlar birbirine oldukça yakındır. 189 Tek ve iki parti sistemleri arasında erkler ayrılığı bakımından aralarında anlamlı bir fark bulunmasa da, ülkenin hangi hükümet sistemini benimsediği olgusuna göre siyasal partilerin erkler ayrılığı üzerindeki etkisi de farklılık göstermektedir. Bu çerçevede, başkanlık sistemlerinde bir parti, aynı zamanda hem başkanlığı, hem de mec- lis çoğunluğunu elinde bulunduğu takdirde, anayasal erkler ayrılığı hemen hemen ortadan kalmaktadır. 190 Ancak, bu esasın ayrıksı hali, Amerikan Birleşik Devletleri’dir. Çünkü az sonra anlatılacağı üzere siyasal partilerin içyapısı, erkler ayrılığını derinden etkilemektedir. Birleşik Devletler’de siyasi partilerin oy disiplininden uzak oluşu ile ademi-merkeziyetçi ve türdeş olmayan yapısı, Başkan ile Kongre ço- ğunluğu aynı siyasi partiden olsa bile Başkanın otoritesini ve erklerin toplanmasını zayıflatmaktadır. Birleşik Devletler’de, Başkanın, Kongre çoğunluğu ile aynı partiden olmaması durumunda bile erkler ayrılığı açısından pek fazla fark doğmamaktadır. Çünkü az önce sözü edilen siyasi partilerin iç yapısı, Başkanla Kongre arasındaki rekabeti hafif- letmekte ve hükümet düzeneğinin felce uğramasını önlemektedir. Bu çerçevede, Amerikan sistemi, erkler ayrılığıyla erkler toplanmasının ortasında yer almakta ve Kongre’yle Başkanlığın karşı partilerin elinde olduğu ayrıksı dönemlerde bunlardan ilkine, normal zamanlarda ise ikincisine yaklaşmakta; her iki durumda da, Başkanın kişisel prestiji, erklerin ayrılık ya da toplanmasının derecesini etkilemektedir. 191 188 Yargı, çağcıl devletlerde her zaman için bağımsız ve müstakil bir erktir. 189 Duverger, Siyasal Partiler, s. 503. 190 Duverger, a. g. e., s. 505. 191 Duverger, a. g. e., s. 509. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 200999 Az önce bahsedildiği üzere siyasal partilerin iç yapısı da, erklerin ayrılık ya da toplanma derecesini büyük ölçüde etkilemektedir. Ger- çekten de, parlamenter rejimde çoğunluk partisinin disiplin ve tutar- lılığı toplanmayı açıkça artırmaktadır. Çoğunluk partisinin, oy disip- lini sıkıysa ve parti-içi hizipler de güçsüz ya da itaatkar kılınmışlarsa, parlamentonun görevi hükümet kararlarını tescilden ibaret kalır ki bu kararlar da uygulamada parti kararlarının aynısı olur. Gerçi, tescil iş- lemi, azınlık partisinin muhalefetini belirtebileceği özgür tartışmalara yol açarsa da, bu durum platonik olmaktan öteye bir anlam taşımaz. Buna karşılık, çoğunluk partisinin oy disiplini o kadar sıkı değilse, hü- kümetin çoğunluğu da pek garantili olmaz, iktidar partisi kendi içeri- sindeki hizipler arasındaki savaşımları hesaba katmak zorunda kalır; çünkü bunlar, partinin parlamentodaki durumunu tehlikeye düşüre- bilir; parlamentonun itibarı yükselir ve erkler ayrılığı bir dereceye ka- dar güç kazanır. Bu yüzden iktidar partisinin değişmesi rejimin nite- liğini değiştirmeye de yetebilmektedir. Örneğin, İngiltere’de disiplin, merkeziyet ve tutarlılık, İşçi Partisi’nde Muhafazakar Parti’den daha ileridedir; dolayısıyla, İşçi Partisi çoğunlukta iken daha büyük bir erkler toplanması görülür. XIX. yüzyılda, İngiliz partilerinin örgütleri günümüzdeki kadar güçlü değilken, iki parti sistemi, erkler ayrılığını günümüzdeki kadar etkisiz kılmamıştı. İngiliz parlamenter sistemi- ni, yasa ile yürütme arasında bir denge rejimi, bir “frenler ve dengeler” sistemi olarak nitelendiren klasik tanımları bu olguyla açıklayabiliriz. İngiltere’de partilerin yapısındaki gelişimin anlaşılmamış olması so- nucunda günümüzdeki İngiliz parlamenter rejiminin bile bir “fren ve denge” modeli olduğu görüşü yaygınlığını devam ettirmektedir ki 192 bu görüşlerin yanlış olduğu açıktır. Parlamentoların iki ya da çok partili olması da erkler ayrılığını etkilemektedir. Gerçekten de, çok partili parlamento genellikle erk- ler ayrılığına yol açmaktadır. Bunun türlü nedenleri bulunmaktadır. Bunlardan ilki, bu tip parlamentolarda anayasada ifade edilen erklerin ayrı olduğu prensibinin serbestçe işlemesidir. İkinci olarak, çok parti- li parlamentolarda hükümet genellikle bir ortak partiler koalisyonu- na dayanmak zorundadır. Bu koalisyonun her an için bozulma riski bulunduğu gibi meclis kulislerin de mevcut koalisyonu bozup yerine bir başkasını getirmek için sürgit bir şekilde entrikalar tasarlanır. Çok 192 Duverger, a. g. e., s. 507-508. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 2009100 partili sistemlerde meclisler hükümet karşısında özgürlüklerini yeni- den ele geçirir ve muhalefetin platonik protestoları arasında bir damga basma göreviyle yetinmekten kurtulurlar. İki-parti sisteminde yapay bir nitelik taşıyan, parlamentoyla hükümet arasındaki etkileşme araç- ları, çok partili sistemde yeniden etkinlik kazanır. Çok partili sistemde, bir erkler dengesinden, bir diğer deyişle, fren ve denge sisteminden bahsetmek olanağı doğar; parlamentoya hükümeti düşürme yetkisi veren güvensizlik oyuyla, hükümete parlamentoyu seçime götürme olanağı sağlayan fesih yetkisi arasındaki simetri, bu dengeyi sembol- leştirir. İki-partili parlamentolar, hükümetle ilişkilerinde soruyu kul- landıkları halde, çok-partili parlamentolar, gensoru yöntemini tercih ederler; aradaki fark çok anlamlıdır. İki-parti sisteminde güvenoyu, hemen hemen otomatik hale gelir ve bütün gerçek anlamını kaybe- der; meclis, denetimini yapabilmek için hiç bir yaptırımı olmayan soru ile yetinmek durumundadır. Çok-partili rejimlerde ise, güvenoyu, her an hükümetin varlığını tehlikeye sokabilir; bir oylamayla sonuçlanan gensorunun önemi de bu durumdan ileri gelmektedir. 193 Çok-parti sistemlerindeki hükümet bileşkelerinde kimi zaman gö- rülen tarafsızlaştırma taktiğinin uygulanması nedeniyle de, çok parti sistemi, erkler ayrılığına daha uygun düşmektedir. Gerçekten de, çok parti sistemi, anayasadan ya da kurumların niteliğinden doğan erk- ler ayrılığına, bazen bir ikincisinin eklenmesine de yol açmaktadır. Klasik erkler ayrılığı, çeşitli defalar belirtildiği üzere devlet görevle- rinin hukuki niteliklerine göre ayrılmasına dayanır; buna göre, par- lamento, genel kapsamlı işlemler olan kanunları yapar; hükümet de, bunları bireysel işlemlerle uygular. Bunun karşısında, yine yukarıda anlatıldığı üzere, erkler ayrılığının günümüzde kazandığı anlam çer- çevesinde devletin maddi görevleri (mali, ekonomik, sosyal, kolluk, yargısal, eğitsel, askeri, diplomatik vb.) arasında da bir ayrıma gidi- lebilir. Bu çerçevede, çeşitli bakanlıkları türdeş sektörler halinde ye- niden gruplandırmak suretiyle, devlet faaliyetlerini yatay bakımdan sınıflandırmak olanaklıdır. Böylece; ekonomik sektör (endüstri, tica- ret, tarım, deniz ticareti, maliye), sosyal sektör (sosyal refahla, ekono- mik bakımdan zayıf kimselerle, az gelirli sınıflarla uğraşan “eşitlikçi” sektör), kamu düzeni sektörü (polis ve adalet), ideolojik sektör (öğre- tim, eğitim, propaganda, sanat ve edebiyat eserlerinin denetimi, vb.), 193 Duverger, a. g. e., s. 510. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 2009101 diplomatik sektör (dış işleri ve ordu) ortaya çıkacaktır. Çok partili bir parlamenter rejimde, bazen bu yatay erkler ayrılığı, geleneksel dikey ayrılığa eklenir. Hükümete ortak olan her parti, kendi seçmen kütle- siyle ilgili olan ya da siyasal stratejisini geliştirmesine olanak veren belirli bir faaliyet sektörünü isteme eğilimi gösterir. Ancak, her zaman böyle bir uzmanlaştırma bulunmaz. Bazı hükümet bileşkeleri, tam ak- sine tarafsızlaşma taktiğini uygularlar. Bunda, birbirini tamamlayıcı bakanlıklar rakip partilere verilir ve böylece her bakanın siyasetinin karşı partiye mensup olan komşusu tarafından yatıştırılması sağlanır ya da bu bakana, kendisini gözetlemek ve sınırlandırmak üzere başka partiden bir siyasal müsteşar verilir 194 ki bu uygulamaların erkler ayrı- lığının gerçekleşmesine yapacağı katkı ortadadır. Bununla birlikte, Türkiye’de ister çok partili koalisyon dönemlerin- de 195 isterse iki partili dönemlerde 196 olsun yoğun bir erklerin toplanma- sı olayıyla karşılaşılmaktadır. Daha açık bir deyişle, yasama-yürütme arasındaki erkler ayrılığı eski gücünü kaybetmiştir. Çünkü temel ola- rak parlamenter hükümet sistemi rejimine sahip olan ülkemizde, hü- kümetlerin, Meclisteki çoğunluk partisi liderlerinden kurulması gerek- mekte, çoğunluk partisi liderlerinden kurulan bir hükümet ise parti kanalıyla meclise kolaylıkla hakim olabilmektedir. Bir başka deyişle, yürütmenin başındaki hükümetler, parlamentodaki çoğunluk partisi üzerindeki nüfuzları sayesinde istedikleri kanunları meclisten geçirme olanağını bularak Meclisi, adeta hükümetin bir tasdik organı konumu- na indirgemişlerdir. 197 Türkiye’de erklerin toplanması olgusuyla karşı- laşılmasının temel nedeni, kanımızca, siyasal partilerin oy disiplininin bulunması, merkeziyetçi ve türdeş bir yapıya sahip oluşudur. Türkiye’de yasama-yürütme arasındaki ayrımın neredeyse orta- dan kalkması, söz konusu ayrımın önemsiz bir hale geldiğini göster- mez. Gerçekten de, Balta’nın belirttiği gibi yasama-yürütme ayrımının yine de pratik bakımdan büyük önemi bulunmaktadır. Balta, haklı ola- rak, siyasi hürriyetli demokratik bir rejimde iktidar partisi karşısında teşkilatlı bir muhalefetin mecliste yer alarak hükümeti denetlemesine, eleştirileriyle ilgililer ve halkoyuna uyarak aykırılıkların önlenme ve 194 Duverger, a. g. e., s. 510-511. 195 1970’li yıllarda. 196 1950’li yıllardan itibaren 1970’li yıllar hariç olmak üzere. 197 Krş. Balta, a. g. e., s. 65. Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 2009102 giderilmesine, kanunların yapılışında ve kararların alınmasında isabet sağlanmasına hizmet edeceği görüşünü savunmaktadır. 198 Yine, tüm dünyada, yasama-yürütme arasındaki erkler ayrımının eski gücünü kaybetmesi, yargının müstakil ve bağımsız bir erk olma- sının değerini, hatta bütün erkler arasındaki ayrım yapılması gereği- nin önemini hiç bir şekilde azaltmaz. Gerçekten de, Erem’in doyum- suz anlatımıyla, erklerin birbirinden ayrılması oldukça önemlidir. En basit, hatta ilkel diyebileceğimiz anlayış, kanunu yapan güç ile onu uygulayan güç arasında bir üçüncü güce yer ve konu bulunamaya- cağı esasını benimser. Kuşku yoktur ki, bütün erklerin aynı elde top- lanmasından sonraya rastlayan yasama-yürütme ayrımı daha ileri bir gelişme göstermiş, yasama-yürütme-yargılama ayrımına ulaşmıştır. Kanunu yapmakla belirli bir olayda kanunun dediğini ortaya koymak aynı şey değildir. Eğer yargıç olmazsa kanun da yok demektir. Çün- kü yürütme organı kanunu dilediği gibi uygulayacaktır. O halde yargı erki bir bakıma hukuk devletinin koşuludur. Yürütmenin karşısında yargıç olmazsa, kanun diye uygulanan şeyin keyfi bir uygulama, do- layısıyla yürütmenin arzuladığı bir kanun olması mümkündür. Bu su- retle, yürütme, yasamanın yerine geçmiş olur. Demek ki, yargılamanın iş görüselliklerinden en önemlisi yasama ile yürütmeyi ayrı ayrı, hatta birbirlerine karşı koruyabilmektir. Yargının bağımsızlığı sebeplerin- den birisi de budur. 199 Öte yandan, hukuk devleti ilkesinin tam olarak yaşama geçme- si bakımından da erkler ayrılığı düşüncesine uygun olarak yargının bağımsız ve müstakil bir erk olarak kabul edilmesi mutlak bir gerek- sinimdir. Çünkü hukuk devletinin ilkelerinden birisi, idarenin faali- yetlerinin hukuk kurallarına uygunluğunun yargı denetimine tabi ol- ması, kısacası idarenin yargısal denetimidir. 200 Ancak idarenin yargısal denetiminin etkili, doğru ve sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için mah- kemelerin bağımsızlığının tam anlamıyla sağlanmış olması gerekir. 201 Dolayısıyla, yargının bağımsız ve müstakil bir erk olduğu kabul edil- mediği müddetçe, hukuk devleti ilkesini yaşama geçirmek ham bir ha- yalden öteye geçmeyecektir. 198 Bkz. A. g. e. 199 Erem, Ceza Usulü Hukuku, s. 23. 200 Konu hakkında fazla bilgi için bkz. Günday, a. g. e., s. 45 vd. 201 Krş. Günday, a. g. e., s. 46. TBB Faruk Erem Ödülü Hasan DURSUN TBB Dergisi, Sayı 80, 2009103 KAYNAKLAR Aristoteles, Politika (Çeviren, Mete Tuncay), 9. Basım, Remzi Kitabevi, İstanbul, 2006. Balta T. Bekir, İdare Hukukuna Giriş I, TODAİE Yayınları No: 117, Se- vinç Matbaası, Ankara, 1970. Black’s Law Dictionary With Pronuncations, Fifth Edition, West Publis- hing Co., 1979, USA. Demirkol, Ferman, Yargı Bağımsızlığı, Kazancı Hukuk Yayınları No: 94, İstanbul, 1991. Dursun, Hasan, Askeri Yargıya Genel Bir Bakış, İzmir Barosu Dergisi, Yıl: 66, Ocak 2001, Sayı: 1. Duverger, Maurice, Siyasal Partiler (Çeviren, Ergun Özbudun), İkinci Basım, Bilgi Yayınevi, Ankara, 1974. Erem, Faruk, Ceza Usulü Hukuku, Genişletilmiş İkinci Bası, AÜHFY No: 231, Ankara, 1968. Gönenç, Levent. Hükümet Sistemi Tartışmalarında “Başkanlı Parla- menter Sistem” Seçeneği (http://www.yasayananayasa.ankara. edu.tr/docs/makaleler/hukumet_sitemi_tartismalari_pdf, Erişim Tarihi; 1.9.2008) Günday, Metin, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2004. Harrigan, John J., Politics and The American Future, Third Edition, McGraw Hill, Inc., USA, 1992. Kapani, Münci, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, AÜHFY: 93, Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara, 1956. ––––––––––––, Politika Bilimine Giriş, Gözden Geçirilmiş İkinci Baskı, AÜHFY No. 431, Sevinç Matbaası, Ankara, 1978. Karayalçın, Yaşar, Hukukda Öğretim - Kaynaklar - Metod - Problem Çöz- me, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara, 1986. Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hu- kuku, Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş Dokuzuncu Bası, İstanbul, 1989. Kuru, Baki, Hâkim ve Savcıların Bağımsızlığı ve Teminatı, AÜHFY No: 214, Sevinç Matbaası, Ankara, 1966. Locke, John, Hükümet Üzerine İkinci İnceleme, (Çeviren, Fahri Bakırcı), Babil Yayınevi, Ankara, 2004. Mole Nuala ve Harby Catherina, Adil Yargılanma Hakkı, (Council Of Europe, 2001), Türkçe olarak çoğaltan Türkiye Barolar Birliği, İn- Hasan DURSUN TBB Faruk Erem Ödülü TBB Dergisi, Sayı 80, 2009104 san hakları el kitapları, No. 3, Ankara, 2005. Montesquieu, Kanunların Ruhu Üzerine I, (Çeviren Fehmi Baldaş), Milli Eğitim Basımevi, Ankara, 1963. Mumcuoğlu, Maksut, Çağdaş Demokrasinin Önkoşulu: Hukuk Devleti ve Hukukun Üstünlüğü in Eksiksiz Demokrasi Sempozyumu (18-19 Ekim 2007), Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2008. Özarpat, M. Hilmi, Askeri Ceza Yargılama Usulü Hukuku, İkinci Basım, Harpokulu Basımevi, Ankara, 1950. Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, İkinci Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 1988. Reisoğlu, Kemal, Federal Almanya Cumhuriyeti Adalet Cihazı, Ankara, 1954. Stewart, Iain, Men of Class: Aristotle, Montesquieu and Dicey on ‘Seperati- on of Powers’ and ‘The Rule of Law”, Macquarie Law Journal, 2004, 9 (http://austlii.law.uts.edu.au/journals/MqLJ/2004/9.html, Eri- şim Tarihi, 1.8.2008). Taner, Tahir, Ceza Muhakemeleri Usulü, Üçüncü Basım, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1955. Todaro, M., Economic Development, Fourth Edition, Longman, USA, 1994. Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri, TÜSİAD, İstanbul, 1997. Yargılama Düzeninde Kalite, TÜSİAD, İstanbul, 1998. Wade, H.W.R., Administrative Law, Oxford University Press, Claren- don Law Series, London, 1961. Yalçınkaya, Namık Kemal, İngiliz Hukuku, Kaynakları, Kurumları ve Te- mel İlkeleriyle, Eroğlu Matbaası, Ankara, 1981. Yerel Yönetimler Yasa Taslağı, TÜSİAD, Ocak 1997, İstanbul.