powered by

powered by

hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009139 GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU Güneş OKUYUCU-ERGÜN ∗ I. GENEL OLARAK Görevi kötüye kullanma suçu, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 2. kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” başlıklı 4. kısmının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı 1. bölümün- de yer almaktadır. Söz konusu suç, kanunun 257. maddesinde üç fıkra halinde düzenlenmektedir. Buna göre, “Kanunda ayrıca suç olarak ta- nımlanan hâller dışında, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere hak- sız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevin gerekle- rini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun dav- ranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükümlerine göre cezalandırılır.” Görüldüğü gibi, TCK’nın 257. maddesinde, görevi kötüye kullan- ma suçuyla ilgili olarak üç ayrı ipotez öngörülmüştür. Bunlar “görevin gereklerine aykırı hareket etme”, “görevin gereklerini ihmâl veya geciktirme” ve “görevin yapılması için çıkar sağlama”dır. 1 Bu ipotezler esasen mülga TCK’nın 228. maddesinde düzenlenen “kişilere karşı keyfî ve sert mua- * Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Ana Bilim Dalı Araştırma Görevlisi. 1 Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım , Ankara 2008, s. 301. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009140 mele”, 240. maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma ”, 230. mad- desinde düzenlenen “görevi ihmâl ” ve 212. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “basit rüşvet ” suçlarının karşılığını oluşturmaktadır. Be- lirtmek gerekir ki görevin gereklerine aykırı hareket etme ve görevin gereklerini ihmal veya geciktirme suçlarının aynı maddede düzenlen- mesi kabul edilebilir olsa da yapısı ve unsurları bakımından bu iki suç tipinden farklı bir nitelik taşıyan basit rüşvet suçunun, görevi kötüye kullanmanın bir türü olarak düzenlenmesi isabetli sayılmaz. 2 Bu suçları öngörmekle, kamu görevinde disiplini sağlamak sure- tiyle kamu idaresinin düzenli bir biçimde işlemesi ve kamu görevli- lerinin görevlerinin gereklerine uygun davranmalarının sağlanması amaçlanmaktadır. 3 Dolayısıyla bu suçların hukukî konusu, kamusal görevlerin düzenli, etkili ve dürüst bir biçimde yerine getirilmesine ilişkin devlete ait menfaattir. 4 Buna bağlı olarak, söz konusu suçun 2 Bu konudaki eleştiriler için bkz. Hafızoğulları, Zeki/Güngör, Devrim, “Türk Ceza Hukukunda Suçların Tasnifi”, TBBD, yıl: 2007, sayı: 69, ss. 21-50, s. 37; Tezcan, Mahmut/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Huku- ku, Ankara 2008, s. 747; Artuk, Mehmet Emin/Gökçen, Ahmet/Yenidünya, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2006, s. 751. 3 Erman, Sahir/Özek, Çetin, Ceza Hukuku, Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1992, s. 208; Toroslu, Özel Kısım, s. 301; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 747-748. 4 Toroslu, Özel Kısım, s. 301; Benussi, Carlo, Trattato di diritto penale, Parte speciale, I delitti contro la pubblica amministrazione, I delitti dei pubblici ufficiali, vol. I, tomo I, Milano 2001, s. 559; Riccio, Stefano, “Abuso di ufficio”, Noviss. dig. it., vol. I, Torino 1957, 107-120, s. 109. İtalyan ceza hukukunda, tipik fiilin aynı zamanda özel kişilere de zarar verdiği hallerde söz konusu suçun, kamu idaresinin düzgün işlemesindeki devlete ait menfaatin yanı sıra, kamu görevlisinin belirtilen davranışına maruz ka- lan özel kişinin de menfaatine zarar verdiği, bu nedenle inceleme konusu suçun çift hukuki konulu olduğu ve burada korunan hukuki varlık veya menfaatin bir yandan kamu idaresinin düzenli ve düzgün işlemesindeki devlete ait menfaat, diğer yandan ise kamu görevlisinin gayrımeşru ve haksız davranışlarına karşı ana- yasal garanti altına alınan bireysel varlık veya menfaati olduğu savunulmaktadır (Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 560-561.). Ancak, bir suçun birden fazla hu- kuki varlık veya menfaati ihlal etmesi, onun birden fazla hukuki konusu olduğu anlamına gelmez. Birden fazla hukukî varlık veya menfaati ihlâl eden suçlarda, bunlardan yalnızca biri suçun hukukî konusunu teşkil eder (Toroslu, Nevzat, “İftira Cürmünün Hukukî Konusu”, AÜHFD, yıl: 1980, c. XXXVII, S. 1-4, s. 107- 128, s. 110.). İşte, bir suçun muhtelif hukukî varlık ya da menfaati ihlâl ettiği bu gibi hallerde, söz konusu suçun hukukî konusu, üstünlük ölçütüne göre belirlenir (Toroslu, “İftira Cürmünün Hukukî Konusu”, s. 110; Toroslu, Nevzat, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukukî Konusu, Ankara 1970, s. 288-289.). Bu belirleme- yi yapacak olan ise, kanunkoyucudur. Suçun hukukî konusu, ihlâl ettiği muhtelif hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009141 pasif süjesi, belirtilen menfaatin sahibi olan devlettir ve suçtan zarar gören birey ise, suçun pasif süjesi değildir. 5 Görevi kötüye kullanma suçu sadece kamu görevlisi tarafından yahut özel kanunlarda kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı öngörü- len kimseler tarafından işlenebilen bir suçtur, yani özgü bir suçtur. 6 Kimlerin kamu görevlisi olduğu ya da özel kanunlar uyarınca kamu görevlisi gibi cezalandırıldığının tartışılması bu çalışmanın kapsamını aşacağından burada sadece bazı belirlemeler yapmakla yetinilecektir. 7 TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının c bendi uyarınca kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir. Bu konuda uzun tartışmalara girmeden belirtmek gerekirse, kamusal faaliyet kavramı, mülga TCK zamanında uygulama ve öğreti tarafın- dan geliştirilmiş bulunan kamu görevi kavramı şeklinde anlaşılmaya devam edilmeli, dolayısıyla kamu görevlisi kavramı da mülga TCK dönemindeki memur kavramıyla örtüşür biçimde ele alınmalıdır. 8 Buna göre, kamu hizmetiyle görevli kişiler bu kapsama dâhil değildir; bu nedenle bunlar, kanunda aksini bir hüküm bulunmadıkça, görevi hukukî varlık veya menfaatlerden kanunkoyucunun değerlendirmesine göre daha önemli, daha karakteristik, daha uygun olandır ve bu şekilde kesin olarak tespit edildikten sonra, yorumcu bu seçimi kabul etmek ve suça ilişkin araştırma ve de- ğerlendirmelerini bu seçim etrafında toplamak zorundadır. Kanunkoyucu, muh- telif hukuki varlık veya menfaati ihlal eden suçları, ihlal edilen hukuki varlık veya menfaatlerden hangisine üstünlük tanımışsa ona göre kanunun sistematiğinde bir yere oturtmuştur. Kanunkoyucu, görevi kötüye kullanma suçlarını, devlete karşı suçlar arasına yerleştirdiğine göre, bu suçların hukuki konusunu belirlerken dev- lete ait menfaate üstünlük tanımıştır. Bu suçlardan dolayı zarar gören kişiler ise, ancak suçtan zarar gören kişiler olarak anlaşılabilir ve buna bağlı olarak da sadece muhakeme hukuku yönünden bir takım haklara (örneğin, davaya katılma gibi) sahip olabilirler (Toroslu, “İftira Cürmünün Hukukî Konusu”, s. 110.). 5 Pagliaro, Antonio, Principi di diritto penale, Parte speciale, Delitti contro la pubblica amministrazione, Milano 1998, s. 232. Aksi yönde olmak üzere bkz. Bevilacqua, Be- nedetto, I reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, vol II, Milano 2003, s. 851; Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 109; Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 563. 6 Contieri, Enrico, “Abuso innominato di ufficio”, Enc. del dir., vol. I, Milano 1958, s. 187-191, s. 188. 7 Bu konuyla ilgili ayrıntılı inceleme ve değerlendirmeler için bkz. Okuyucu-Ergün, Güneş, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Ankara 2008, s. 13 vd., özl. 30-44. 8 Okuyucu-Ergün, Zimmet Suçu, s. 40. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009142 kötüye kullanma suçunun faili olamazlar. 9 Yukarıda da belirtildiği gibi, kimlerin kamu görevlisi olduğu TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde belirlenmiştir. Buna göre, kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir. TCK’nın 5. maddesinde ise, bu kanunun genel hü- kümlerinin, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı öngörülmüştür. Bu hüküm, 5252 sayılı Türk Ceza Ka- nununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca 31.12.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kimi özel kanunlarda (örneğin, İcra ve İflas Kanunu, Tebligat Kanunu gibi) bazı kişilerin kamu görevlisi sayılacakları veya kamu görevlisi gibi ceza- landırılacakları öngörülmüştür. İşte bu kanunlarda 31.12.2008 tarihine kadar gerekli değişiklikler yapılmamışsa, kamu görevlisi sayılan veya kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı öngörülen kişiler, ancak ger- çekleştirdikleri faaliyet kamusal faaliyet niteliğindeyse ceza hukuku bakımından kamu görevlisi sayılacak ve kendilerine, kamu görevlisi sıfatına bağlanan sonuçlar uygulanmaya devam edilecektir. 10 Böylece, bu kimseler, gerçekleştirdikleri faaliyet kamusal faaliyet niteliğinde olmadıkça, 31.12.2008 tarihinden itibaren görevi kötüye kullanma su- çunu işleyemeyeceklerdir. 11 Kamu görevlisi olmayan kişiler, tek başlarına bu suçların faili olamazlarsa da söz konusu suçlara iştirak edebilirler. TCK’nın özgü suçlara iştiraki düzenleyen 40. maddesinin 2. fıkrasında, özgü suç- lar bakımından ancak özel faillik niteliğini taşıyan kimselerin fail olabileceği, bu niteliği taşımayan kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak iştirak eden sayılacaklarının öngörülmüş bulunması karşısında, kamu görevlisi niteliğine sahip olmayanlar, görevi kötüye kullanma suçuna ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebileceklerdir. 12 Bununla beraber, belirtmek gerekir ki şahsen ger- çekleştirilmesi gereken suçlar dışında, özgü suça ilişkin tipik davranı- şın mutlaka gerekli nitelikleri taşıyan kişi tarafından gerçekleştirilmesi 9 Aksi yönde bkz. Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel , s. 748. 10 Okuyucu-Ergün, Zimmet Suçu, s. 43; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 739. 11 Bkz. Okuyucu-Ergün, Zimmet Suçu , s. 43. 12 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 768. hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009143 şart değildir. Gerçekten de zimmet gibi şahsen gerçekleştirilmesi ge- rekmeyen suçlarda tipik davranış, gerekli niteliği taşıyan kişiler tara- fından gerçekleştirilebileceği gibi, söz konusu niteliği taşımayan kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir. 13 İşte tipik davranışın kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından gerçekleştirildiği özgü suçlarda, bu kişileri azmettiren veya sadece yardım eden olarak sorumlu tutmak, isabetli bir çözüm değildir. Görevi kötüye kullanma, esasen tek failli bir suçtur ve davranışın muhatabının herhangi bir biçimde bu suça katılması şart değildir. Bu- nunla beraber, suçun kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilmesinin, görevin kötüye kullanılması suretiyle kendisine haksız kazanç sağlanan kişiyle kamu görevlisi arasındaki anlaşmanın icrası niteliğinde olması veya kendisine haksız kazanç sağlanan kişinin suça azmettirme, suç kararını kuvvetlendirme ya da suçun işlenişini kolaylaştırma niteliği taşıyan faaliyetlerde bulunması hallerinde bu kişi, suça iştirak etmiş olacaktır. 14 Ancak kendisine haksız kazanç sağlanan kişinin nedensel bir katkısı yoksa, hukuken bu sonucu önleme yükümlüğü bulunmadıkça, sadece kamu görevlisinin davranışının hukuka aykırı olduğunu bil- mesi veya kendisine sağlanan haksız kazancı kabul etmesi, iştirak ne- deniyle sorumlu tutulmasını gerektirmez. 15 Kişinin gerçekte kamu görevlisi olmadığı halde, usulsüz bir biçim- de ya da hileli yollarla kamu görevlisi gibi davranması halinde söz ko- nusu kişi, koşulları varsa, dolandırıcılık ya da başka suçlardan sorum- lu olabilirse de görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu olamaz. 16 257. madde kapsamında yer alan fiili gerçekleştirdiği sırada kamu görevlisi sıfatına sahip olmak kaydıyla, failin sonradan bu sıfatını kay- betmesi, örneğin istifa etmesi, emekliye ayrılması, kendisine görevden el çektirilmesi 257. maddenin uygulanmasını engellemez. 17 13 Okuyucu-Ergün, Zimmet Suçu, s. 133. 14 Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 626; Pagliaro, Parte speciale, s. 261; Segreto, Antonio/De Luca, Gaetano, Delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministra- zione, Milano 1999, s. 485. 15 Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 626; Pagliaro, Parte speciale, s. 261-262; Segre- to/De Luca, Delitti dei pubblici ufficiali, s. 485. 16 Aynı yönde bkz. Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 764. 17 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 764. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009144 II. GÖREVİN GEREKLERİNE AYKIRI HAREKET ETME SUÇU 1. Genel Olarak TCK’nın 257. maddesinde görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin olarak öngörülen üç ipotezden birincisi, görevin gereklerine aykırı ha- reket etme suçudur. Söz konusu maddenin 1. fıkrasında düzenlenen görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu, kanunda ayrıca suç ola- rak tanımlanan haller dışında, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız kazanç sağlaması suretiyle gerçekleşmektedir. Burada genel ve tamamlayıcı nitelikte bir suç söz konusudur. 18 Bu nedenle, 257. maddenin 1. fıkrası hükmünün uygulanabilmesi için gö- revin gereklerine aykırı hareket etmek, özel bir hükümle başka bir suç olarak düzenlenmemiş olmalıdır. 19 Öğretide, bu suçtan söz edilebilmesi için, fiilin başka bir suça vü- cut vermemesinin ön şart olduğu savunulmuşsa da esasen bu, normlar çatışmasına ilişkin bir düzenleme niteliğindedir. 20 Görevin gereklerine aykırı hareket etmek, ayrıca özel bir düzenlemenin konusu yapılmışsa, orada belirlenen cezanın daha ağır ya da daha hafif olmasına bakılmak- sızın fail, özel hükme göre cezalandırılacaktır. 21 Zira görevin gerekle- rine aykırı hareket etmeyi özel olarak düzenleyen hükümde belirlenen cezanın 257. maddenin 1. fıkrasında belirlenenden daha hafif olduğu hallerde daha ağır ceza öngören 257. maddenin uygulanabilmesi için, İtalyan Ceza Kanunu’nda (İCK) olduğu gibi, maddede bu yönde açık bir şart yer alması gerekirdi. Nitekim İCK’nın 323. maddesinde, daha ağır bir suça vücut vermedikçe fiilin 323. maddeye göre cezalandırıla- cağı açıkça öngörülmüştür. 18 Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 108; Antolisei, Francesco, Manuale di diritto penale, parte speciale, II, Milano 1997, s. 323. 19 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 129-130. 20 Antolisei, Par. spec., II , s. 323. 21 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 130; Toroslu, Özel Kısım, s. 302. hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009145 2. Maddi Unsur A. Kamu Görevlisinin Yaptığı İş veya Fiilin Görevi ile İlgili Olması Görevin gereklerine aykırı hareket etme suçundan bahsedebil- mek için öncelikle kamu görevlisinin yaptığı iş veya fiil görevi ile ilgili olmalıdır. 22 Gerçekten de ortada kamu görevlisinin görevine giren bir iş veya fiil bulunmalıdır ki görevin kötüye kullanılması söz konusu olabilsin. Olmayan bir şeyin iyiye ya da kötüye kullanılması söz ko- nusu olamayacağından, görev kapsamında yer almayan bir iş veya fiilin gerçekleştirilmesi bu suça vücut vermez. 23 Dolayısıyla, kamu gö- 22 Toroslu, Özel Kısım, s. 302; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 131, 209- 210; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 755; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 748-749. İCK’nın 323. maddesinde “görevin icrasında” ibaresi kul- lanılmaktadır. Söz konusu ibareye dayanan İtalyan yazarlar, böylece kamu ajanı- nın, yürüttüğü faaliyetten herhangi bir biçimde yararlanmak veya sıfatını yahut pozisyonunu kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirebileceği ihlallerin bu madde kapsamı dışında kalacağını belirtmektedirler (bkz. Benussi, I delitti dei pubblici uffi- ciali, s. 566 ). Öğretide bu unsurun önşart niteliğinde olduğu savunulmuşsa da (Erman/ Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 157; Bevilacqua, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 854.) bu suçta davranış, görevin gereklerine aykırı hareket etmekten ibaret bulun- duğundan söz konusu görüşe katılmamaktayız. Bilindiği gibi, davranışın ön şart- ları, davranışa öngelen, suçun gerçekleşmesi için bulunması zorunlu olan hukukî ya da fiilî durumlardır (Mantovani, Ferrando, Diritto penale, parte generale, 2001 Padova, s. 140.). Gerçekten de belirli suçların gerçekleşebilmesi için kanun ya da doğa kuralları öncelikle belirli unsurların bulunmasını gerektirebilir (Mantovani, Par. gen., s. 140.). Bunlar, kanunun öngördüğü suç fiiline yabancı olmayan, an- cak failin davranışından bağımsız unsurlar olup ilgili oldukları suçun yapısına dâhildirler; dolayısıyla suçun aslî unsurlarındandırlar (Toroslu, Nevzat, Ceza Hu- kuku Genel Kısım, Ankara 2008, s. 110.). Bu unsurların bulunmaması halinde ceza normunun ihlâl edildiğinden ve ilgili suçun gerçekleştiğinden bahsedilemez (To- roslu, Genel Kısım, s. 110.). Örneğin, çocuk düşürme suçu yönünden kadının gebe olması, birden çok evlilik suçu yönünden daha önceden bir evlilik yapılmış olma- sı, hırsızlık suçu yönünden şeyin başkasına ait olması, güveni kötüye kullanma suçu yönünden failin şeye zilyet olması davranışın ön şartı niteliğindedir (Toroslu, Genel Kısım, s. 110; Mantovani, Par. gen., s. 141.). Davranışın ön şartı şeklindeki kategori özellikle manevî unsur bakımından önem taşımaktadır. Bunlar da kastın konusu olmakla birlikte failin davranışından bağımsız olduklarından fail tarafın- dan sadece bilinebilirler, ancak istenemezler (Mantovani, Par. gen., s. 141.). Tüm bu söylenenler ışığında, davranışın dışında bulunmayıp davranışa dâhil olan kamu görevlisinin görevine giren bir işin bulunması unsurunun, davranışın ön şartı ola- rak kabul edilemeyeceği ortaya çıkmaktadır. 23 İCK’ya ilişkin olmak üzere görevi kötüye kullanma suçunun maddî unsurunun gerçekleştiğinden bahsedebilmek için kötüye kullanmanın, kamu görevlisi tara- Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009146 revlisinin görevli olmadığı bir işi yapması halinde, TCK’nın 262. mad- desinde öngörülen kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi suçu söz konusu olabilirse de inceleme konusu suç gerçekleşmeyecektir. 24 Demek ki kamu görevlisi olmak, her zaman yapılan işle görevli olma koşulunu sağlamadığına göre, her somut olayda kamu görevlisinin yaptığı işin görevine giren bir iş veya fiil olup olmadığının araştırılma- sı gerekmektedir. 25 Takdir yetkisinin kötüye kullanılması da inceleme konusu suça vücut verebilir. Takdir yetkisinin kamu yararı gözetilerek değil, özel yarar gözetilerek kullanılması halinde görevin gereklerine aykırılık söz konusu olacaktır. 26 Buna göre, kamu görevlisinin kendisine tanı- nan takdir yetkisini, bu yetkinin tanınmasındaki amaç dışında başka amaçlarla, örneğin intikam almak, kişisel üstünlüğünü ispatlamak gibi amaçlarla kötüye kullanması halinde de, diğer unsurlar da gerçekleş- mişse, görevi kötüye kullanma suçunun varlığı kabul edilmelidir. 27 fından, kendisine tanınan yetkinin görevin doğası dışında başka amaçlarla kullan- ması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği; dolayısıyla kamu görevlisinin tamamen görevinin icrası kapsamı dışında hareket ettiği hallerde bu suçun gerçekleşmeye- ceği hakkında bkz. Cass. pen., sez. II, 2 marzo 2006, n. 7600 (Alibrandi, Luigi, Il codice penale, Aggiornato con tutte le ultime novitá normative, Piacenza 2007, s. 827.). 24 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 755; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 131. 25 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 755. 26 Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 110. 27 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 212. İtalyan ceza hukukunda, takdiri bir işlem söz konusu olduğunda, bu işlemin kamu görevlisi tarafından, kanun- da öngörülen amaçlardan birine ulaşmak için, yani kendisine veya başkasına maddi olmayan haksız bir “avantaj” sağlamak amacıyla ya da başkasını haksız bir zarara uğ- ratmak için gerçekleştirilmiş olması halinde hukuka aykırı olacağı savunulmuştur (bkz. Antolisei, Par. spec., II, s. 326, dn. 160). İtalyan Ceza Kanunu’nun görevin kötüye kullanılması suçunu öngören 323. maddesinin 1997 tarihinden önceki ha- line dayanarak yapılan bu belirleme, maddenin belirtilen hali için doğru olsa da TCK’nın 257. maddesinin 1. fıkrası bakımından geçerli sayılmaz. Nitekim İCK’nın 323. maddesi, 1997 yılında yapılan değişiklikten önce şu şekildeydi: “Kendisine veya başkasına maddi olmayan haksız bir “avantaj” sağlamak amacıyla ya da başkasını haksız bir zarara uğratmak için görevini kötüye kullanan kamu görevlisi yahut kamu hizmetiyle görevli kimse, fiil daha ağır bir suç oluşturmadığı takdirde, iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” Ancak, burada failin belirli amaçlara ulaşmak için hareket etmesi, başka bir deyişle özel kast arandığından, gerçekten de kamu görevlisinin, kendi- sine tanınan takdir yetkisini söz konusu amaçlara ulaşmak için kullanması, görevi kötüye kullanma sayılabilecekti. Buna karşın, aşağıda da belirtildiği gibi, TCK’nın 257. maddesinin 1. fıkrasında, failin belirli amaçlara ulaşmak için hareket etmesi, yani özel kast aranmadığından söz konusu belirleme Türk ceza hukuku bakımın- hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009147 B. Kamu Görevlisinin Fiilinin veya Yaptığı İşin Görevinin Gereklerine Aykırılık Oluşturması Kamu görevlisinin yaptığı işin veya fiilinin görevi ile ilgili olma- sından başka, aynı zamanda görevinin gereklerine aykırılık oluşturma- sı da gerekir. 28 Ceza hukuku anlamında görevin gereklerine aykırılık, kamu görevlisine kamunun yararına kullanması için verilen yetkinin, kamu görevlisi tarafından göreviyle ve kamunun yararına olarak de- ğil, özel menfaat güdülerek kötüye kullanılmasıdır. 29 Ancak, yetkinin hukuka ve görevin gereklerine uygun bir kullanımı niteliğinde olan hareketler, özel bir menfaat güdülerek yapılmış olsalar bile inceleme konusu suçu oluşturmazlar. 30 Hareket, yapıldığı anda hukuka ve gö- revin gereklerine uygunsa, sonradan hukuka aykırı hale gelmiş olsa bile görevin gereklerine aykırılık suçundan bahsedilemez. 31 Buna kar- şın yetkinin, bunun tanınmasındaki amaç dışında veya kullanılması gereken sınırlar aşılmak suretiyle kullanılması hallerinde, görevin ge- reklerine aykırılık söz konusu olacaktır. 32 Kamu görevlisinin görevinin neden ibaret olduğu ve bu göre- vin gerekleri, kanunla, idarî düzenlemelerle veya idarî usul veya gelenekle belirlenir. 33 Hatta bu nedenle, görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunu düzenleyen norm, “açık ceza normu” olarak da değerlendirilmektedir. 34 Dolayısıyla, kamu görevlisinin normlara veya öngörülen formalitelere yahut kendisine verilen talimatlara aykırı davranması ve göreviyle ilgili olarak kendisine verilen yetkileri veriliş amacı dışında bir amaç için kullanması halinde, görevin gereklerine dan geçerli sayılmaz. 28 Toroslu, Özel Kısım, s. 302. 29 Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 109. 30 Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 109. 31 Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 110. 32 Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 109. 33 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 158; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 756. 34 Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 109. Antolisei ise, İCK’ya ilişkin olmak üzere, söz konusu normun tipiklikten uzak ve belirsiz olması, normda yer alan emrin açık- lanmaya ihtiyaç göstermesi gibi nedenlerle söz konusu normun, açık ceza normu olmanın ötesinde, açık yapılı norm (“norma a struttura aperta”) olduğunu savun- maktadır (bkz. Antolisei, Par. spec., II, s. 325-326, dn. 159.). Aksi yönde bkz. Benus- si, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 365. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009148 aykırılık unsuru gerçekleşmiş olacaktır. 35 Görüldüğü gibi, burada icrai, yani hareketle işlenebilen bir suç söz konusudur. Zira inceleme konusu suç, kamu görevlisinin kanunlara, idarî düzenlemelere veya talimatlara, bir başka deyişle, görevin gerek- lerine aykırı bir harekette bulunmasıyla gerçekleşmektedir. 36 Ancak, bu hareketin ne surette gerçekleştirildiği, yani modalitesi önem taşı- maz. Başka bir deyişle, görevin gereklerine aykırılık suçunu oluştu- racak hareket, belirtilen şartları taşımak ve kanunda öngörülen sonuç- ları doğurmak şartıyla, her şekilde gerçekleştirilebilir. 37 Örneğin, bir devlet hastanesinde radyoloji uzmanı olan kişinin, hastanenin yetkili olduğu servisinde evvelce 20 hasta kabulü yaparken, hasta sayısını beşe indirerek, diğer hastaları kendisine ait özel görüntüleme merke- zine yönlendirmesi; 38 bir kamu idaresinde çalışan kamu görevlilerinin verdikleri ihale gününün tatile rastladığını anlamaları üzerine bu ta- rihi değiştirmelerinden sonra, bu değişikliği yasaya uygun biçimde üçüncü kişilere duyurmayarak çoğulcu katılımı sağlamadan ihale sa- tış işlemlerini gerçekleştirmeleri; 39 bir kamu idaresinde lojman tahsis komisyonu başkanı olan kamu görevlisinin görev tahsisli verilmesi gereken bir lojmanı sıra tahsisli olarak vermesi veya kamu konutla- rı yönergesine aykırı olarak, lojmanın daha yüksek puanlı kimselere tahsis edilmesi gerekirken puanı düşük bir kimseye tahsis edilmesi; 40 belediye başkanı olan failin, görevinin gereklerine aykırı biçimde ihale yapmadan dükkan kiralaması 41 hallerinde görevin gereklerine aykırı- lık söz konusudur. 35 Toroslu, Özel Kısım, s. 303; Antolisei, Par. spec., II, s. 324-325. 36 Toroslu, Özel Kısım, s. 303. 37 İtalyan Hukukuna ilişkin olmak üzere bkz. Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 110. 38 Yargıtay 4. CD. E. 2004/7672, K. 2006/8125, T. 21.3.2006 (Kazancı içtihat veri taba- nı). 39 Yargıtay 4. CD. E. 2005/12930, K. 2007/1426, T. 12.2.2007 (Kazancı içtihat veri ta- banı). 40 YCGK, E. 2005/4-50, K. 2005/86, T. 28.06.2005(Kazancı içtihat veri tabanı). 41 Yargıtay 4. CD. E. 2007/1258, K. 2007/2323, T. 12.3.2007 (Kazancı içtihat veri ta- banı). Bir inşaat işinin ihaleyle yüklenici firmaya verildikten sonra % 248 proje ar- tışına ihalesiz onay vermek şeklindeki olayda (Yargıtay 4. CD. E. 2004/3185, K. 2006/9382, T. 12.4.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı)) da aynı şekilde düşünülmeli- dir. hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009149 C. Kamu Görevlisinin Görevinin Gereklerine Aykırı Hareketinin Bir Kamu Zararı veya Kişiler Yönünden Mağduriyet ya da Haksız Kazanç Doğurması Mülga TCK döneminde sırf davranış suçu olarak düzenlenen gö- revin gereklerine aykırı hareket etme suçu, kamu görevlisinin göre- vinin gereklerine aykırı hareket etmesiyle gerçekleşmekte, dolayısıyla suçun varlığından söz edilebilmesi için herhangi bir sonucun, örneğin bir zararın, kazancın ya da mağduriyetin doğması aranmamaktaydı. Oysa görevi kötüye kullanma suçu, yürürlükteki TCK’da sonuçlu bir suç olarak düzenlenmiştir. Buna göre, söz konusu suçun varlığından söz edebilmek için kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı bir harekette bulunması ye- terli değildir. Ayrıca, bu hareketin kişilerin mağduriyetine veya kamu- nun zararına neden olmuş ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması da şarttır. 42 Öğretide objektif cezalandırılabilme şartı olarak da değerlendi- rilmesine karşın, 43 kanunda sayılan bu unsurlar, suçun sonucu nite- liğindedirler. Zira cezalandırılabilme şartı, bütün unsurlarıyla ger- çekleşmiş bir suçtan sonra söz konusu olan, devletin cezalandırma yetkisini kullanabilmesinin ve cezanın uygulanabilmesinin geleceğe ilişkin, kesin olmayan ve suçu oluşturan fiilin dışında kalan bir olaya bağlanmasıdır. 44 Dolayısıyla, suçun gerçekleşip gerçekleşmemesi bakı- mından etkili değildir. Oysa görevin gereklerine aykırı davranma suçu bakımından kanunda aranan söz konusu davranışın kişilerin mağdu- riyetine veya kamunun zararına neden olmuş ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması kanunî tipe yabancı, kanunî tipin dışında bir unsur olmayıp bizzat suçun kurucu unsurlarındandır. 45 Çünkü belir- tilen sonuçlardan biri doğmadıkça, görevin gereklerine aykırı davran- 42 Aynı yönde bkz. YCGK E. 2007/11-59, K. 2007/105, T. 1.5.2007 (Kazancı içtihat veri tabanı); YCGK E. 2005/4-28, K. 2005/66, T. 14.6.2005 (Kazancı içtihat veri tabanı). 43 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 758. 44 Toroslu, Nevzat, “Objektif Cezalandırılabilirlik Şartları”, Uğur Alacakaptan’a Arma- ğan, İstanbul 2008, s. 705-709, s. 706-707; Toroslu, Nevzat/Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s. 45; Keyman, Selahattin, “Tipiklik ve Ceza Hu- kuku”, AÜHFD, yıl: 1980, c. 37, sy. 1-4, ss. 59-106, s. 96; Antolisei, Francesco, Parte generale, s. 750-754; Okuyucu-Ergün, Zimmet Suçu, s. 185-191. 45 Suçun kurucu unsurları hakkında bkz. Toroslu, Genel Kısım, s. 105-106. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009150 ma suçu gerçekleşmiş sayılmayacaktır. Dolayısıyla, burada sayılanlar teknik anlamda “sonuç” niteliğindedirler. 46 Görevi kötüye kullanma suçundan söz edebilmek için kanunda belirtilen bu üç sonuçtan en az birinin gerçekleşmiş olması gerekmek- tedir. Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareketi nede- niyle bu sonuçlardan birkaçının ya da tümünün gerçekleşmiş olması halinde de fail, tek bir görevin gereklerine aykırı hareket etme suçun- dan sorumlu tutulacaktır. Kanunda aranan bu sonuçların kamu görevlisinin davranışından kaynaklanması; daha açık bir ifadeyle kamu görevlisinin görevinin ge- reklerine aykırı davranışı ile belirtilen sonuçlar arasında nedensellik bağı bulunması gerekir. 47 a. Kamu Görevlisinin Görevinin Gereklerine Aykırı Hareketinin Kişilerin Mağduriyetine Neden Olması Buradaki mağduriyet kavramının kapsamı, sadece ekonomik za- rarla sınırlı değildir. 48 Ekonomik zarardan daha geniş olmak üzere, ki- şilerin herhangi bir hak veya çıkarının 49 örneğin medenî, siyasî veya sosyal haklarının ihlâli suretiyle 50 herhangi bir biçimde mağduriyetine neden olunması yeterlidir. Ancak, sınırları bu derece belirsiz olan bir suçun gerçekleşmesi için aranan sonucun da son derece geniş kapsam- lı bir kavram olan “mağduriyet” kavramıyla ifade edilmesi, suçun kap- samını daha da belirsizleştirmektedir. 46 Teknik anlamda sonuç, (doğalcı anlayışa uygun olarak ele alındığında) insan dav- ranışının dış dünyada meydana getirdiği ve hukuk düzeninin cezaî sonuçlar bağ- lamak suretiyle nazara aldığı, yani kanun tarafından suçun kurucu unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olarak öngörülen doğal değişikliktir (Toroslu, Genel Kısım, s. 121; Mantovani, Par. gen., s. 142.). 47 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 754. 48 Toroslu, Özel Kısım, s. 303; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 750. Aynı yönde bkz. YCGK E. 2006/4-196, K. 2006/204, T. 3.10.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı). 49 YCGK E. 2007/4-88, K. 2007/94, T. 17.4.2007 (Kazancı içtihat veri tabanı). 50 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 758. hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009151 b. Kamu Görevlisinin Görevinin Gereklerine Aykırı Hareketinin Kamu Zararına Neden Olması Kamu zararı ibaresi de oldukça belirsiz ve geniş bir terimdir. Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranışı hemen her du- rumda kamunun bir zararına yol açar. Nitekim burada aranan kamu idaresinin bir zararı değil, kapsamı bundan daha geniş olmak üzere, kamunun bir zararıdır. Kaldı ki maddede kamu idaresinin bir zararı aranmış olsaydı da sorun çözümlenmiş olmayacaktı. Zira kamu gö- revlisinin görevinin gereklerine aykırı davranması, her durumda, ka- musal görevlerin düzenli, etkili ve dürüst bir biçimde yerine getirilme- sine ilişkin devlete ait menfaate aykırılık teşkil etmek suretiyle, kamu idaresinin zararını ifade edecekti. Burada aranan zararın, malvarlığına ilişkin olma kaydına bağlanmaksızın, son derece geniş bir kavram olan kamu zararı kavramıyla ifade edilmiş olması da ayrıca eleştiri konusu- dur. Tüm bu eleştiriler ışığında belirtmek gerekir ki burada aranan za- rar, malvarlığına ait bir zarar olarak değerlendirilmelidir. 51 Gerçekten de buradaki zararın somut bir zarar olarak anlaşılıp değerlendirilmesi zorunludur. Çünkü kamunun malvarlığına ilişkin olmayan, yani ma- nevi nitelikteki zararlarını tespit etmek hem çok güçtür hem de kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davrandığı her durumda ka- munun böyle bir zararı varsayılacaktır. Bu da kanunun, görevin gerek- lerine aykırı davranışın suç teşkil etmesini, kamunun zararına neden olmaya bağlaması ile bağdaşmayacaktır. Nitekim İCK’nın 323. madde- si de görevi kötüye kullanma suçunun gerçekleşmesi bakımından gö- revi kötüye kullanma davranışıyla amaçlanan avantajın malvarlığına ilişkin olmasını ararken zarar bakımından böyle bir kayıt içermemesi bakımından eleştirilmektedir. 52 c. Kamu Görevlisinin Görevinin Gereklerine Aykırı Hareketinin Kişilere Haksız Kazanç Sağlaması Görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunun tamamlanması için gerçekleşmesi gereken sonuçlardan biri de kişilere haksız kazanç sağlanmasıdır. Kişilere kazanç sağlanmış olması değil, ancak haksız ka- 51 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 753-754; YCGK E. 2007/4-88, K. 2007/94, T. 17.4.2007 (Kazancı içtihat veri tabanı). 52 Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 557. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009152 zanç sağlanmış olması, inceleme konusu suçu oluşturmaya elverişli bir sonuçtur. Bu nedenle, buradaki “haksız” kavramının anlamı üzerinde durulmalıdır. Yargıtay haksız kazanç kavramını, kişinin bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle sağla- dığı kazanç şeklinde anlamaktadır. 53 Buradaki haksızlık deyimi, her şeyden önce görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişi- lere sağlanan kazancın hukuka aykırı olmasını ifade eder. 54 Kamu gö- revlisinin görevini kötüye kullanarak sağladığı bir kazancın hukuka uygun yani haklı bir kazanç olamayacağı düşüncesinin her zaman doğru olmayacağı; 55 söz konusu kazancın sadece hukuka aykırı olarak sağlanmasının yeterli olmadığı, ayrıca kazancın bizatihi kendisinin de hukuka aykırı, başka bir deyişle haksız olmasının gerektiği; 56 kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareketi sonucu kişilere hu- kuka uygun bir kazanç sağlanmışsa, inceleme konusu suçun gerçek- leşmiş sayılmayacağı 57 savunulmuş olmasına karşın, söz konusu görüş isabetli sayılmaz. Zira kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilere sağladığı bir kazancın hukuka uygun, yani haklı bir kazanç sayılması düşünülemez. Örneğin, bir icra me- murunun, ilgili kuralları hiçe sayarak A’nın B’den olan alacağını tah- sil etmesi durumunda, gerçekten de tahsil edilen alacak A’nın B’den alacağı olsa bile, buradaki kazancın haklı, hukuka uygun bir kazanç olduğu ve burada görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunun gerçekleşmediği iddia edilemez. Buradaki haksızlık, kamu görevlisinin veya kendisine kazanç sağ- lanan kişinin değerlendirmesine göre değil, konuya ilişkin objektif dü- zenlemelere göre belirlenecektir. 58 Görevin gereklerine uygun hareket edilmiş olmak kaydıyla, kamu görevlisi ile özel kişi arasındaki dostluk veya düşmanlık kazancın haksız sayılması için yeterli değildir. 59 53 Bkz. YCGK E. 2007/4-88, K. 2007/94, T. 17.4.2007 (Kazancı içtihat veri tabanı). 54 Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 610-613. 55 Fiandaca, Giovanni/Musco, Enzo, Diritto penale, Parte speciale, vol. I, Bologna 2001, s. 239. 56 Segreto/De Luca, Delitti dei pubblici ufficiali s. 534; Benussi, I delitti dei pubblici uffici- ali, s. 610-611. 57 Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 611. 58 Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 611. 59 Fiandaca/Musco, Par. spec., I, s. 239-240; Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 611- 612. hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009153 D. Suçun Tamamlanma Anı İnceleme konusu suç, kamu görevlisinin görevinin gereklerine ay- kırı bir harekette bulunduğu anda değil, söz konusu hareketten dolayı kişiler yönünden bir mağduriyetin veya kamu zararının doğduğu ya da kişilere haksız bir kazanç sağlandığı anda tamamlanır. 60 Bu andan önce teşebbüs hükümleri gündeme gelebilirse de suçun tamamlanmış hali söz konusu olmaz. Dolayısıyla bu suça teşebbüs mümkündür. 61 E. Hukuka Uygunluk Nedenlerinin Bulunmaması Tüm suçlarda olduğu gibi, görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunda da suçun gerçekleştiğinden bahsedebilmek için, fiilin hukuka aykırı olması, yani olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunma- ması gerekir. Aksi halde fiil hukuka uygun sayılacak, dolayısıyla orta- da bir suç olmayacaktır. Zira hukuka uygunluk nedenleri, kural olarak ceza kanunları tarafından yasaklanan bir fiilin işlenmesine yetki veren veya işlenmesini emreden bir normun varlığı nedeniyle suç sayılması- nı engelleyen hallerdir. 62 Görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu bakımından özellik- le, amirin emrinden kaynaklanan görevin yerine getirilmesi (amirin emrini ifa) ve mağdurun rızası şeklindeki hukuka uygunluk nedenleri önem taşımaktadır. a. Amirin Emrinden Kaynaklanan Görevin Yerine Getirilmesi Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareketinin amiri- nin emrinden kaynaklanması, söz konusu fiili hukuka uygun hale ge- tirmeyecektir. Zira bilindiği gibi, Anayasa’nın 137. maddesinin 2. fık- 60 Toroslu, Özel Kısım, s. 304. Görevi kötüye kullanma suçunun gerçekleşmiş sayıl- ması için kamu görevlisinin kendisine veya bir başkasına, malvarlığına ilişkin hak- sız bir avantaj sağlamasını veya başkalarının haksız bir zarara uğramasına neden olmasını arayan İtalyan Ceza Kanununa ilişkin olmak üzere bkz. Cass. pen., sez. VI, 4 guigno 1998, n. 6561 (Alibrandi: Il codice penale, s. 826.). 61 Kanunda sayılan sonuçların suçun sonucu değil, cezalandırılabilme şartı olduğu- nu savunan yazarlar, bu görüşlerine paralel olarak bu suça teşebbüsün mümkün olmadığını savunmaktadırlar (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 767). 62 Antolisei, Par. gen., s. 266; Toroslu, Genel Kısım, s. 136. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009154 rası ile TCK’nın 24. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, konusu suç teşkil eden emirler hiçbir surette yerine getirilmez; aksi takdirde hem emri veren hem de emri yerine getiren sorumlu olur. Bu nedenle, kamu görevlisinin, amirinin emrine dayanarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi halinde, hem emri veren amir hem de emri yerine geti- ren kamu görevlisi, görevin gereklerine aykırı hareket etme suçundan dolayı sorumlu tutulacaklardır. 63 Ancak, Anayasa’nın 137. maddesinin 3. fıkrası ve TCK’nın 24. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, bağlayıcı gay- rimeşru emriler bu durumun istisnasıdır. Daha çok askerlik ve kolluk hizmetleri alanında rastlanan bağlayıcı gayrimeşru emirler, kanunun, emrin içeriğinin meşruluğu üzerinde herhangi bir araştırma yapılma- sına rıza göstermediği hallerde söz konusu olur ve bu gibi hallerde sadece emri veren sorumludur. 64 Bir mahkeme kararının yerine getirilmemesinin emredilmesi ha- linde de ortada konusu suç teşkil eden bir emir bulunacağından hem bu emri veren hem de bu emri yerine getiren sorumlu tutulacaktır. 65 Belirtmek gerekir ki sadece hukuka aykırı bir emrin verilmesi, söz konusu emir memur tarafından yerine getirilmedikçe, başlı başına gö- revin gereklerine aykırılık suçunu oluşturmaz. Hukuka aykırı emrin verilmesinin görevin gereklerine aykırılık suçunu oluşturabilmesi için, bu emre dayanarak bir kamu görevlisinin görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunu gerçekleştirmesi şarttır. 66 b. Mağdurun Rızası Kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği hal- lerde bu davranışa maruz kalan kişilerin buna karşı gelmemeleri, yani rıza göstermeleri, mağdurun rızası şeklindeki hukuka uygunluk nede- nini oluşturmaz. 67 Zira her şeyden önce, burada kamu idaresine karşı bir suç söz konusu olup suçun mağduru kamu görevlisinin davranışı- 63 Aynı doğrultuda olmak üzere bkz. Danıştay 1. Daire, E. 2005/1377, K. 2006/83, T. 24.01.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı). 64 Toroslu, Genel Kısım, s. 140-141. 65 Aynı yönde bkz. Danıştay 1. Daire, E. 2005/1377, K. 2006/83, T. 24.1.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı). 66 Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 110. 67 Riccio, “Abuso di ufficio”, s. 110. hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009155 na maruz kalan kişi değil, devlettir. 68 Dolayısıyla, bu kişinin belirtilen davranışlara gösterdiği rızanın hukukî açıdan bir değeri yoktur. Kaldı ki kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranışlarına karşı tepki göstermemek, her zaman gerçek anlamda bir rızanın bulunduğu şeklinde yorumlanamaz. 69 3. Manevi Unsur A. Kast Görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu ancak kastla iş- lenmişse cezalandırılır. Dolaysıyla, taksirli şeklinin cezalandırılması mümkün değildir. Buna göre, kamu görevlisinin taksirli davranışla- rıyla söz konusu fiili gerçekleştirmesi, disiplin sorumluluğunu yahut medenî sorumluluğu gerektirse bile, ceza hukuku bakımından göre- vin gereklerine aykırı hareket etme suçunu oluşturmaz. Buradaki kast, doğrudan kast biçiminde olabileceği gibi, dolaylı kast şeklinde de ola- bilir. Örneğin, kamu görevlisinin, görevin gereklerine aykırı hareket ederken, bundan doğacak sonuçları (kamu zararı, kişiler bakımından haksız kazanç, mağduriyet) sadece öngörmüş olması durumunda ol- duğu gibi. Genel kast kuralları uyarınca, failin suçun kurucu unsurlarını bi- lerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Daha açık bir ifadeyle fail, kamu görevlisi olduğunu, yaptığı hareketin görevinin gereklerine aykırılık oluşturduğunu bilmeli, ayrıca kişilerin mağduriyetine veya kamu zararına neden olmak ya da kişilere haksız kazanç sağlamak bilinç ve iradesine de sahip bulunmalıdır. 70 Dolayısıyla, hareketinin görevi ile ilgili olmadığı veya görevinin sınırları içinde kaldığı veya 68 Contieri, “Abuso di ufficio”, s. 187. 69 Bu nedenle, silah ruhsatı alma isteminde bulunanların bir kısmına kamu kurum- larının ortağı olduğu Zonguldak Gelişim AŞ’ye gönüllü borç para vermelerinin önerilmesi karşısında başvuru sahiplerinden hiç kimsenin şikâyetçi olmadığı, söz konusu işlemlerin gönüllü olarak gerçekleştirildiği gerekçesiyle bu işlemleri rıza ile gerçekleştirilmiş kabul eden Yargıtay kararı isabetli sayılmaz (YCGK, E. 2005/4-118, K. 2006/9, T. 31.1.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı)). 70 Kanunda sayılan sonuçların suçun sonucu değil, cezalandırılabilme şartı oldu- ğunu savunan yazarlar, bu görüşlerine paralel olarak failin kastının söz konusu sonuçları kapsamasının gerekli olmadığını da savunmaktadırlar (Artuk/Gökçen/ Yenidünya, Özel Hükümler, s. 766.). Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009156 kişilerin mağduriyetine veya kamu zararına neden olmayacağı ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamayacağı inancı ile hareket eden kamu görevlisinin görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu bakımından kastı söz konusu değildir. 71 Aksi de savunulmasına rağmen, 72 görevin gereklerine aykırı hare- ket etme suçu bakımından genel kast yeterli olup özel kast aranmaz. 73 Özel kast, kanun tarafından failin, suçun varlığı için gerçekleşmesi şart olmayan özel bir amaçla, başka bir deyişle suç teşkil eden fiilin dışında bir amaçla hareket etmesinin arandığı hallerde söz konusu olduğuna, 74 257. maddenin 1. fıkrasında failin ayrıca böyle bir amaçla hareket et- mesi aranmadığına göre, bu suç genel kastla işlenebilen bir suçtur. Gerçekten de TCK’nın 257. maddesinin 1. fıkrasında genel kast yeterli görülmüş, failin özel bir amaçla hareket etmesi, yani özel kast aranma- mıştır. Belirtilen fıkrada aranan kamu görevlisinin hareketinin kişile- rin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmuş ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması şartı, davranışın bir sonucu olup suçun maddî unsuruna dâhildir. Bu sonuçlar suçun maddi unsuruna dahil olduğundan suçun tamamlanması için bunların gerçekleşmesi şarttır. Oysa bu sonuçları istemek özel kast şeklinde anlaşılacak olur- sa, suçun tamamlanması için bu sonuçların gerçekleşmesi gerekmez; failin bu sonuçları gerçekleştirmek amacıyla görevin gereklerine aykırı davranması suçun tamamlanması için yeterli olur. Ancak bu sonuncu anlayışın yasal düzenlemeyle bağdaşmadığı ortadadır. Dolayısıyla bu- nun özel kast biçiminde değerlendirilmesi mümkün değildir. Görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu bakımından özel kast aranmadığı gibi, failin saiki de önem taşımaz. Bu nedenle, örneğin, bir yönetmelik değişikliği ile can güvenliği tehlikede olan kişilere silah 71 Toroslu, Özel Kısım, s. 304. 72 Failde görevin gereklerine aykırı hareket etme bilinç ve iradesinden başka kişilerin mağduriyetine veya haksız kazanç sağlamalarına veya kamunun zararına neden olma bilinç ve iradesinin de aranmasının özel kastı oluşturduğuna dair bkz. Er- man/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar , s. 138. 73 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 763; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 765. 74 Antolisei, Par. gen., s. 356. Gerçekten de suçun gerçekleşmesi için fiilin bilinçli ve iradi olmasından başka, failin suçu belli amaçla işlemesinin arandığı durumlar- da, amaç da manevi unsurun bir parçası haline gelecek ve özel kast söz konusu olacaktır (Toroslu, Haluk, “Temel Cezanın Belirlenmesinde Amaç ve Saik”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul 2008, ss.697-703, s. 702.) hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009157 taşıma izni verme yetkisine kavuşan bir valinin, silah ruhsatı talebinde bulunanların istekleri halinde, bu ilin gelişimi için kurulmuş bulunan AŞ’ye belirli bir miktar parayı borç olarak verebilecekleri hususunun istekte bulunanlara duyurulması şeklinde gerçekleşen olayda, şirke- tin niteliğine ve içinde bulunduğu zor durumdan kurtarılmaya çalı- şılmasına dayanarak “güdülen amaç” göz önünde bulundurulduğunda kastın gerçekleşmediği yönündeki Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı isabetli sayılmaz. 75 Zira bu kararında Yargıtay, esasen kastı değil, saiki değerlendirmek suretiyle karar vermiştir. B. Hatanın Etkisi Bu noktada kamu görevlisinin kastının kapsaması gereken un- surlar üzerinde yapacağı hatanın etkisini araştırmak gerekmektedir. TCK’nın 30. maddesinin 4. fıkrasında “İşlediği fiilin haksızlığı konusun- da kaçınılmaz bir hataya düşen kişi”nin cezalandırılmayacağı öngörül- müştür. Dolayısıyla, “işlediği fiilin antisosyalliği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırıl”mayacaktır. Ancak işlenen fiilin antisos- yalliği konusunda düşülen hatanın ne zaman kaçınılmaz olacağı soru- nunun çözülmesi oldukça güçtür. 76 Suç teşkil eden fiilin kurucu unsurları üzerinde yapılan hata, esas- lı hatadır ve fiil üzerinde hata olarak adlandırılan bu hata mazeret sayılır. 77 Fiil üzerinde hatanın konusunu oluşturan suçun kurucu un- surları, aynı zamanda kastın da konusunu oluştururlar ve bu unsurlar üzerinde yapılan hata, bunlar suçun kanunî tanımında yer aldığı hal- lerde esaslı hata sayılarak kastı kaldırır. 78 TCK’nın 4. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, ceza kanunlarını bilmemek 75 YCGK, E. 2005/4-118, K. 2006/9, T. 31.1.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı). 76 Bu konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Güngör, Devrim, “Ceza Hukukunda Kural Üzerinde Hata”, TBBD , yıl: 2007, S. 68, s. 135-160, s. 146 vd. 77 Toroslu, Genel Kısım, s. 228; Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ankara 2008, s. 300; Güngör, Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, s. 54; Centel, Nur/ Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Ankara 2006, s. 431; Antolisei, Par. gen., s. 413; Dönmezer/Erman: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, c. II, İstanbul 1997, s. 317. 78 Antolisei, Par. gen., s. 413-414; Toroslu, Genel Kısım, s. 229 ve 181-186; Güngör, Fiil Üzerinde Hata, s. 58. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009158 mazeret sayılmayacaktır. 79 Buna göre, ceza kanunları dışındaki kanunlar üzerindeki hatalar, ceza kanunu üzerinde hata olarak kaldıkları sürece mazeret sayılmayacak; buna karşın, ceza kanun üzerinde hata olarak kalmayıp fiil üzerinde hataya dönüşecek olursa mazeret sayılacaktır. 80 Bu noktada, ceza kanunları dışındaki kanunlarda yapılan hatanın ne zaman kural üzerinde hata olarak kalacağı, ne zaman fil üzerinde ha- taya dönüşeceği belirlenmelidir. Bilindiği gibi, suç fiilinin ceza normu tarafından yapılan tanımı içinde hem maddi nitelikte unsurlar hem de normatif nitelikteki unsurlar bulunabilir. 81 Bu normatif unsurlar ise, bizzat ceza normunun kendisi tarafından tanımlanabileceği gibi, gö- revin gereklerine aykırılık suçunda olduğu gibi, ceza normu dışında kalan bir norm tarafından da tanımlanabilir. 82 Fiilin normatif unsurları hakkında yapılan hatanın ne zaman fiil üzerinde hataya dönüşeceği so- runu a priori olarak çözümlenemez; bu sorun, her bir somut olaya göre çözülmelidir. 83 İşte ceza normları dışında kalan normlar üzerinde yapı- lan hatanın fiil üzerinde hataya dönüşüp dönüşmediği, bu hatanın her bir somut olaydaki psikolojik etkisine bakarak değerlendirilmelidir. 84 Suç fiilinin normatif unsuru haline gelen ceza kanunu dışındaki norm- lar, aynı zamanda suç fiiline özel bir nitelik kazandırır. Dolayısıyla, failin ceza kuralının dışında kalan bir normu bilmemesi veya yanlış bilmesi nedeniyle ceza normu tarafından yasaklanandan farklı bir fiil gerçekleştirdiği inancıyla hareket etmesi halinde, fiili hatadan kaynak- lanan hatayla aynı sonucu doğuran bir hata, yani fiil üzerinde hata söz konusudur. Böyle bir hata, yani suçun esaslı unsurları üzerinde düşü- len bu hata, failin kastını kaldıracaktır. 85 79 Söz konusu kural, 765 sayılı mülga TCK’nın 44. maddesinde kanunu bilmemek ma- zeret sayılmaz şeklinde ifade edilmişti. Ancak, esas itibariyle ceza kanunları dışın- daki kanunlar üzerinde yapılan hata ya fiil üzerinde hataya dönüşür ve dolayısıyla mazeret sayılır ya da ceza kanunları üzerindeki hata olarak kalmaya devam eder ve mazeret sayılmaz (Toroslu, Genel Kısım, s. 232-233; Güngör, “Ceza Hukukunda Kural Üzerinde Hata”, s. 146.). Bu nedenle, iki düzenleme arasında sonuç itibariyle bir fark bulunmamaktadır. 80 Ersoy, Ignoranza ed errore nel diritto penale, Ankara 1968, s. 71. 81 Güngör, Fiil Üzerinde Hata, s. 109. 82 Güngör, Fiil Üzerinde Hata, s. 109. 83 Toroslu, Genel Kısım, s. 232. 84 Güngör, Fiil Üzerinde Hata, s. 115. 85 Güngör, Fiil Üzerinde Hata, s. 115. Aksini savunan yazarlara göre, ceza kanunları dışındaki kanunlar ceza kanunlarını tamamlar, dolayısıyla bunlar üzerindeki hata, fiil üzerinde hataya dönüşmeyip kural üzerinde hata olarak kalmaya devam eder hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009159 Buna karşın, fiilin normatif unsurunun ne anlama geldiğinin bi- linmemesi veya yanlış bilinmesi halinde veya ceza kanunu dışındaki kanun üzerindeki hatanın suçun kurucu unsurları üzerindeki bir hata- ya dönüşmediği hallerde ise, kural üzerinde hata olarak kalan bir hata söz konusu olacaktır. Görevin gereklerine aykırılık suçunda görevin gereklerini düzenleyen ve ceza kanunu dışında kalan kanunlar, suç fi- linin normatif unsurunu teşkil ederler ve bunlar üzerinde yapılan hata suçun kurucu unsuru üzerinde yapılan bir hatadır ve mazeret sayılır. Bu nedenle, kamu görevlisinin, görevinin gereklerini veya davranışı- nın görevinin gereklerine aykırılık teşkil ettiğini bilmediği için, göre- vinin gereklerine aykırı davranmadığı inancıyla hareket ettiği hallerde fiil üzerinde hataya dönüşen bir hata söz konusudur ve failin kastı or- tadan kalkmış olacaktır. 86 Aynı şekilde, failin niteliği, yani kamu görevlisi olması, görevin gereklerine aykırılık suçunun kurucu unsuru olduğundan, kendisinin kamu görevlisi niteliği hakkında hataya düşen kişinin hatası da fiil üzerinde hatadır ve mazeret sayılır. 87 III. GÖREVİNİN GEREKLERİNİ İHMÂL VEYA GECİKTİRME SUÇU 1. Genel Olarak TCK’nın 257. maddesinin 2. fıkrasına göre “Kanunda ayrıca suç ola - rak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerini yapmakta ihmâl veya ge- (Bolognini, Sabrina/D’avirro, Antonino/Ducci, Tommaso/Lucibello, Pier Matteo/ Pinucci, Neri/ Ravagnan, Luigi/Zilletti, Lorenzo, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Padova 1999, s. 112. İtalyan Yargıtayına göre, ceza ka- nunları dışındaki kanunlar üzerinde yapılan hata, ancak ceza kanunları tarafından söz konusu kanuna açık ya da örtülü biçimde atıf yapılmadığı durumlarda maze- ret sayılabilir (bkz. Cass. sez. pen. V, 11.01.2000, in L’ind. pen., Nuovo serie, anno VII, n. 1, Gennaio-Aprile 2004, s. 357).). 86 Toroslu, Genel Kısım, s. 231; Fiandaca/Musco, Par. spec., I, s. 246. Aksi yönde bkz. Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 164. Hatanın, kişinin icra ettiği mesle- ğe ilişkin kurallara yönelik olduğu hallerde mazeret olarak kabul edilmeyeceğine dair bkz. Cass. sez. pen. I, 02.02.1994, n. 1214, (Beltrani/Marino/Petrucci, Codice penale, s. 71.) 87 Segreto/De Luca, Delitti dei pubblici ufficiali, s. 121; Güngör, Fiil Üzerinde Hata, s. 119. Özgü suçlarda, failin niteliğini tanımlayan normlar üzerinde hatanın etkisi hakkında ayrıntılı değerlendirme için ayrıca bkz. Güngör, Fiil Üzerinde Hata, s. 117- 119. Aksi yönde bkz. Iannelli, I delitti dei pubblici ufficiali , s. 34. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009160 cikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan bir kamu görevlisi” cezalandırılır. Bu suç da tıpkı görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu gibi genel ve tamamlayıcı bir suçtur. 88 Dolayısıyla, failin TCK’nın 257. mad- desinin 2. fıkrası uyarınca cezalandırılabilmesi için, görevin gerekleri- ni yapmakta ihmal veya gecikme göstermek, özel bir cezalandırmanın konusunu oluşturmamalıdır. Eğer görevi ihmal veya geciktirme fiille- ri, kanunla özel olarak ayrıca düzenlenmişse, belirlenen ceza daha az olsa bile, fail özel hükme göre cezalandırılacaktır. 89 2. Maddi Unsur A. Kamu Görevlisinin Görevine Giren Bir İşin Bulunması Görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunda olduğu gibi, gö- revin gereklerini ihmal veya geciktirme suçunun varlığı için de önce- likle, kamu görevlisinin görevi ile ilgili olan, görevine giren bir işin bulunması gerekir. 90 Kamu görevlisinin görevinin ne olduğunun ve kapsamının kanun- larla veya idarî düzenlemelerle belirleneceği belirtilmişti. İşte kamu görevlisinin görevi ile ilgili olan, görevine giren bu iş, kanunî yahut idarî düzenlemeler uyarınca kamu görevlisinin yapmakla yükümlü bulunduğu bir iş olmalıdır. Başka bir deyişle kamu görevlisinin görevi gereği yapmakla yükümlü olduğu, yani kamu görevlisinin yetki ala- nına giren ve hukuk düzeni tarafından yapılması kendisinden istenen bir iş söz konusu olmalıdır. 91 B. Kamu Görevlisinin Görevi Gereği Yapmakla Yükümlü Olduğu İşi İhmal Etmesi veya Geciktirmesi Görevin gereklerini ihmal veya geciktirme suçuna asıl özelliğini veren unsur, kamu görevlisinin görevi gereği yapmakla yükümlü ol- 88 Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1987, s. 202. 89 Toroslu, Özel Kısım, s. 305. 90 Toroslu, Özel Kısım, s. 305; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 757. görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu bakımından, bu unsurun davranışın önşartı olarak değerlendirilemeyeceğine ilişkin açıklamalar burada da geçerlidir. 91 Toroslu, Özel Kısım, s. 305. hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009161 duğu bir işi ihmal etmesi veya geciktirmesidir. Bilindiği gibi, ihmali davranış, hukuk düzeni tarafından yapılması emredilen hareketlerin yapılmamasıdır. 92 Dolayısıyla, “Görevin gereklerini yapmakta ihmal ” iba- resi, kamu görevlisinin hukuk düzeni tarafından yapılması kendisin- den istenen, görevi gereği yapmak zorunda olduğu bir işi yapmaması- nı, böyle bir görevi yerine getirmemesini ifade eder. 93 Görevin gereklerini yapmakta gecikme göstermek ise, kamu gö- revlisinin yukarıda belirtilen şekilde hukuk düzeni tarafından yapıl- ması kendisinden istenen, görevi gereği yapmak zorunda olduğu bir işi geç yapmasını, başka bir deyişle yapılması gereken zaman geçtikten sonra yapmasını ifade eder. 94 Ancak görevin gereklerini yapmakta ge- cikme göstermenin bu suçu oluşturabilmesi için, işin, o işin yapılması yönünden belirlenen sürenin geçmesinden sonra yapılması gerekir. 95 Bu süre, kanunla veya idarî düzenlemelerle belirlenmiş olabileceği gibi, somut olayın gereklerinden de kaynaklanabilir. 96 Görüldüğü gibi, görevin gereklerine aykırı hareket etme ipotezi- nin aksine, burada ihmali davranışla işlenen bir suç, yani ihmali bir suç söz konusudur. 97 Örneğin, 2004 sayılı Kanun’un 85. maddesi uya- rınca, alacaklı vekilinin gösterdiği yerde haciz yapmak zorunda oldu- ğu halde, icra müdür yardımcısının o yerde borçlunun oturmadığı ge- rekçesiyle haciz yapmaması 98 ; kolluk görevlilerinin kendi sorumluluk bölgelerinde meydana gelen ölümlü trafik kazasına müdahale etme- meleri 99 hallerinde 257. maddenin 2. fıkrasında öngörülen suç gerçek- leşmiş olacaktır. 92 Toroslu, Genel Kısım, s. 117. 93 Toroslu, Özel Kısım, s. 306; Demirbaş, “Türk Ceza Kanununda Memuriyet Görevini İhmal ve Kötüye Kullanma Cürümleri”, Prof. Dr. Kudret Ayiter Armağanı, Ankara 1987, ss. 249-278, s. 260. 94 Demirbaş, “Türk Ceza Kanununda Memuriyet Görevini İhmal ve Kötüye Kullan- ma Cürümleri”, s. 260. 95 Toroslu, Özel Kısım, s. 306. 96 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 160; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 758. 97 Toroslu, Özel Kısım, s. 306. 98 Yargıtay 4. CD. E. 2004/7934, K. 2006/9415, T. 17.4.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı). 99 Yargıtay 4. CD. E. 2005/11350, K. 2006/17044, T. 29.11.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı). Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009162 Zaman zaman görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu ile gö- revin gereklerini ihmal veya geciktirme suçunun birbirine karıştırıl- masının nedeni, bu iki suç arasındaki önemli bir farkın gözden kaçırıl- masından kaynaklanmaktadır. Esasen, görevin gereklerini ihmal veya geciktirme suçu da görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu gibi, görevin gereklerine aykırı bir davranıştır. Fakat buradaki ayrım söz konusu aykırılığın icrai bir davranışla mı yoksa ihmali bir davranışla mı gerçekleştirildiğine dayanmaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi, görevin gereklerini ihmal veya geciktirme suçuna asıl özelliğini veren unsur, kamu görevlisinin görevi gereği yapmakla yükümlü olduğu bir şeyi yapmaması veya geciktirmesi, yani ihmaldir. Dolayısıyla, görevin gereklerini ihmal veya geciktirme suçunda, görevin gereklerine aykı- rılık, ihmali bir davranışla ortaya konurken; görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunda görevin gereklerine aykırılık, icrai bir davranış- la ortaya konmaktadır. C. Kamu Görevlisinin Görevinin Gereklerin İhmal Etmesi veya Geciktirmesinin Bir Kamu Zararı ya da Kişiler Yönünden Mağduriyet yahut Haksız Kazanç Doğurması Görevin gereklerini ihmal veya geciktirme suçunun gerçekleşe- bilmesi için, görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunda olduğu gibi, kamu görevlisinin görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya ge- cikme göstermesi sonucu kişiler bakımından mağduriyet ortaya çıkmış veya kamu zarara uğramış yahut kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olmalıdır. 100 Buradaki mağduriyet, kamu zararı ve haksız kazanç kav- ramları, görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu ile ortak niteli- ğe, anlama ve kapsama sahip olduklarından yeniden inceleme konusu yapılmayarak görevin gereklerine aykırı hareket etme suçu ile ilgili değerlendirmelere göndermede bulunmakla yetinilecektir. D. Suçun Tamamlanma Anı İnceleme konusu suç, ihmal veya geciktirmenin gerçekleştiği anda değil, kişilerin mağduriyetinin veya kamu zararının ya da haksız ka- zancın gerçekleştiği anda tamamlanmış olur. İhmal suretiyle işlenen 100 Aynı yönde bkz. Yargıtay 4. CD. E. 2007/1879, K. 2007/3436, T. 16.4.2007 (Kazancı içtihat veri tabanı). hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009163 bir icra suçu 101 söz konusu olduğundan bu suça teşebbüs mümkün- dür. 3. Manevi Unsur Görevi ihmal, kasıtlı bir suçtur. Yukarıda da belirtildiği gibi, genel kast kuralları uyarınca, failin kastının suçun bütün unsurlarını kap- saması gerektiğinden, kamu görevlisinin kendi görevine giren bir işi yerine getirmemek iradesiyle davranması yeterli değildir; ayrıca kişi- lerin mağduriyetine veya kamu zararına neden olmak ya da kişilere haksız kazanç sağlamak bilinç ve iradesine de sahip olması gerekir. 102 Dolayısıyla, kamu görevlisinin görevi gereği yapması gereken bir iş ol- madığını zannederek ihmali davranışta bulunması veya görevinin ge- reği yapmak zorunda olduğu bir işi ihmal ettiğini veya geciktirdiğini bilmesine rağmen, bundan bir kamu zararı veya kişiler bakımından bir mağduriyet ya da haksız kazanç doğmasını istememiş olması halinde kastın varlığından söz edilemez. IV. MAHKEME KARARLARININ YERİNE GETİRİLMEMESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ Mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi konusu üzerinde ay- rıca durulmalıdır. Anayasa’nın 138. maddesi uyarınca, “Yasama ve yü- rütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organ- lar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların ye- rine getirilmesini geciktiremez.” Görüldüğü gibi, mahkeme kararlarının gecikmeksizin yerine getirilmesi, kamu görevlilerine Anayasa hükmü ile yüklenmiş bir görevdir. Her ne kadar mahkeme kararlarının yeri- ne getirilmemesi, mülga TCK döneminde söz konusu kanunun 228. maddesinde düzenlenen (ve yürürlükteki TCK’nın 257. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen görevin gereklerine aykırı hareket etme suçuyla benzer yanları fazla olan) keyfî muamele suçu kapsamında değerlen- dirilmekte idiyse de 103 bunun her durumda doğru olduğu söylenemez. 101 Failin, hareketsiz kalarak, meydana gelmesini istediği ve kanunda öngörülmüş bu- lunan neticeye sebep olduğu hallerde ihmal suretiyle icra veya başka bir deyişle garantörsel ihmali suçtan söz edilir (Hakeri, Hakan, Ceza Hukukunda İhmal Kavramı ve İhmalin Çeşitleri, Ankara 2003, s. 108-109.) 102 Toroslu, Özel Kısım, s. 309. 103 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 133; Yargıtay 4. CD. E. 2005/10428, Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009164 Burada hukuken yapılması gereken, mahkeme kararlarına uygun davranarak bunları yerine getirmektir. Ancak, mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi, kararda öngörülenin niteliğine bağlı olarak, ih- mali bir davranışla olabileceği gibi, icraibir davranışla da olabilir. Yani buradaki suç, mahkeme kararına ve karar karşısındaki davranışa göre değişir. Mahkeme kararı, ihmali bir davranışı gerektirmesine rağmen, kamu görevlisi hareketle mahkeme kararının gereklerine aykırı dav- ranmışsa, yani icrai bir davranışla mahkeme kararını yerine getirme- mişse görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunu işlemiş olur. An- cak, mahkeme kararı, kamu görevlisinin icrai bir davranışını gerektir- mesine rağmen, kamu görevlisi söz konusu icrai davranışı gerçekleş- tirmediğinde görevin gereklerini ihmal suçunu işlemiş olur. Zira daha önce de belirtildiği üzere, burada hukuken yapılması gerekenin ya- pılmaması, yani ihmal vardır ve dolayısıyla görevin gereklerini ihmal suçu gerçekleşmiştir. İşte bu nedenle, her mahkeme kararının yerine getirilmemesi olayında peşinen görevin gereklerine aykırılık suçunun varlığını kabul etmek doğru değildir. Mahkeme kararına ve karar kar- şısında gerçekleştirilmesi gereken davranışa göre görevin gereklerini ihmal suçu da söz konusu olabilir. Örneğin, mahkeme kararında bir binanın yıkılması kararı iptal edilmişse, bu kararın yerine getirilme- mesi icrai bir davranışla, yani söz konusu binanın yıkılmasıyla olur ve burada görevin gereklerine aykırı davranış suçundan bahsedilir. Buna karşın, idare mahkemesinin, ihalenin iptaline ilişkin kararının yerine getirilmemesi, ihaleyi iptal etmemek şeklindeki ihmali davranışla olur ve dolayısıyla bu durumda görevin gereklerini ihmal suçu gerçekle- şir. Aynı şekilde mahkeme kararına uymuş gibi görünmekle beraber, gerçekte mahkeme kararının gereklerini yerine getirmeyen veya mahke- me kararını etkisiz bırakan kamu görevlisi de mahkeme kararına ve karar karşısındaki davranışa göre, görevin gereklerine aykırı hareket suçunu işlemiş olabileceği gibi, görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme suçunu da işlemiş olabilir. Örneğin, mahkeme kararı ile görevine iade edilen ve göreve başlatılan kişiyi aynı gün geçici görevle bir başka ilçede süresiz olarak görevlendirmek durumunda mahkeme kararına uyulmuş gibi görünse de aslında uyulmamış, bu aykırılık da K.2006/16655, T. 22.11.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı). hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009165 icrai bir davranışla yani hareketle gerçekleştirilmiştir. 104 V. GÖREVİN YAPILMASI İÇİN ÇIKAR SAĞLAMA SUÇU 1. Genel Olarak TCK’nın 257. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen bu ipotez, kamu görevlisinin “İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir baş- kasına çıkar sağla”masıyla gerçekleşmektedir. Esasen mülga TCK’da “basit rüşvet” olarak düzenlenen bu durum, burada görevi kötüye kul- lanma suçunun özel bir şekli haline getirilmiştir. 105 Ancak, daha önce de belirtildiği gibi, görevin yapılması için çıkar sağlama suçu, yapısı ve unsurları bakımından 257. maddenin ilk iki fıkrasında düzenlenen suçlardan çok farklıdır. Bu suç, esasen rüşvet suçuyla benzer bir yapı sergilemekte, rüşvet suçuyla ihlal edilen hukuki varlık ve menfaatle benzer menfaatleri ihlal etmektedir. Dolayısıyla, mülga TCK’da oldu- ğu gibi, bu suçun rüşvetin bir türü olarak ve TCK’nın rüşvete ilişkin 252. maddesinde düzenlenmelidir. 106 Bu hükümle, daha ziyade, kamu görevlisinin dürüstlüğü korun- mak suretiyle, kamu idaresinin saygınlığı ve buna ilişkin devlete ait menfaat korunmaktadır. 107 Bu suçun varlığının araştırılabilmesi için, öncelikle fiilin irtikâp su- çuna ya da herhangi başka bir suça vücut vermemesi gerekir. Dolayı- sıyla, kamu görevlisinin karşı tarafı kendisine bir menfaat sağlamaya icbar ya da hileli davranışlarıyla ikna etmiş olması durumunda bu suç değil, irtikâp suçu söz konusu olacaktır. Bu nedenle, görevin gerekleri- 104 YCGK E. 2006/4-196, K. 2006/204, T. 3.10.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı); aynı yönde bkz. Yargıtay 4. CD. E. 2005/10428, K. 2006/16655, T. 22.11.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı). 105 Yargıtay 5. CD. E. 2006/6032, K. 2006/5755, T. 19.6.2006 (Kazancı içtihat veri tabanı); Yargıtay 5. CD. E. 2007/84, K. 2007/3195, T. 3.5.2007 (Kazancı içtihat veri tabanı). 106 Bkz. Hafızoğulları/Güngör, “Türk Ceza Hukukunda Suçların Tasnifi”, s. 37. 107 Toroslu, Özel Kısım, s. 307; Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol. V, Torino 1962, s. 202; Fiandaca/Musco, Par. spec., I, s. 224; Antolisei, Par. spec., II, s. 313; Be- nussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 429. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009166 ne uygun davranması için kamu görevlisine sağlanan çıkar, iki tarafın karşılıklı rızasına dayanmalıdır. 108 2. Maddi Unsur Diğer iki ipotezde olduğu gibi bu ipotezde de kamu görevlisinin görevine giren bir iş söz konusu olmalıdır. 109 Eğer kamu görevlisinin görevine giren bir iş söz konusu değilse, başka bir deyişle kamu görev- lisinin görevinin gereklerine uygun davranması için değil, görevinin gereklerine aykırı davranması için menfaat sağlanması söz konusuysa TCK’nın 257. maddesinin 3. fıkrası değil, rüşvete ilişkin 252. maddesi uygulama alanı bulacaktır. Ancak burada özel bir yetki şart olmayıp, davranışın kamu görevlisinin genel olarak görevine ve dolayısıyla yet- kisine girmesi yeterlidir. Başka bir deyişle, kamu görevlisinin görevi gereği söz konusu davranışı veya işlemi yapması veya yapma ihtima- linin bulunması ya da başka bir kamu görevlisi tarafından yapılmasına katkıda bulunması yeterlidir. 110 Bu noktada kamu görevlisine sağlanan çıkarın, kamu görevlisinin görevine giren belirli bir iş için sağlanmasının şart olup olmadığı tar- tışmalıdır. Çıkarın, kamu görevlisinin görevine giren belirli bir iş için sağlanmasının şart olmadığını savunan yazarlara göre, örneğin belirli bir devlet dairesine çok işi düştüğü ve orada çalışan kamu görevlile- riyle ilişkilerini iyi tutmak için onlara zaman zaman çıkarlar sağlan- ması, hediyeler verilmesi de bu suçu oluşturacaktır. 111 Buna karşın belirtmek gerekir ki 257. maddenin 3. fıkrasında öngörülen suçun ger- çekleşebilmesi bakımından, kamu görevlisine sağlanan çıkarın, kamu görevlisinin görevine giren belirli bir iş veya en azından belirlenebilir bir iş için sağlanması gerekir. Dolayısıyla, burada en azından içeriği veya türü bakımından belirlenebilir bir iş için kamu görevlisine çıkar sağlanmalıdır. 112 Kamu görevlisinin görevinin gereklerine nasıl uygun davranacağı, 108 Toroslu, Özel Kısım, s. 308. 109 Önder, Özel Hükümler, İstanbul 1987, s. 196. 110 Fiandaca/Musco, Par. spec., I, s. 169; Antolisei, Par. spec., II, s. 320; Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 437. 111 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 761. 112 Manzini, Trattato V, s. 204; Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 437-438; Antolisei, Par. spec., II, s. 313; Segreto/De Luca, Delitti dei pubblici ufficiali, 315. hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009167 görevin içeriğine göre belirlenecektir. Zira görevin gereklerine uygun davranmak, kamu görevlisinin görevi gereği yapması gerekeni yap- ması veya yapmaması gerekeni yapmamasını ifade eder ve görevin içeriğine göre icrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi, ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Buna göre, kamu görevlisinin göre- vinin gereklerine uygun davranmak için, başka bir deyişle görevi ge- reği yapması gerekeni yapmak, yapmaması gerekeni yapmamak için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya başkasına çıkar sağlaması halinde 257. maddenin 3. fıkrası söz konusu olacaktır. 113 Mülga TCK’nın basit rüşveti düzenleyen hükmünden farklı olarak yürürlükteki TCK’da sadece görevin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlamaktan değil, “bu nedenle ” yani görevin gereklerine uygun davranıldığı için çıkar sağlamaktan da bahsedilmektedir. Do- layısıyla, daha önce hiçbir anlaşma olmaksızın görevin gereği yerine getirildikten sonra iş sahibinden menfaat sağlanması halinde de kamu görevlisi 3. fıkra hükmü uyarınca cezalandırılacaktır. 114 Kamu görevlisine veya bir başkasına sağlanan çıkar, kamu görev- lisinin göreviyle bağlantılı olarak sağlanmalı; başka bir deyişle, görev- le çıkar arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Söz konusu çıkarın kamu görevlisine değil de bir başka kişiye sağlanması halinde bu su- çun gerçekleşebilmesi için, kamu görevlisinin bir başkasına çıkar sağ- lanacağı bilinç ve iradesine sahip olması gerekir. Aksi halde, örneğin kamu görevlisinin bilgisi dışında bir üçüncü kişiye böyle bir çıkar sağ- lanmışsa, inceleme konusu suç değil, diğer koşullarının da bulunması şartıyla, TCK’nın nitelikli dolandırıcılık suçunu öngören 158. madde- sinin 2. fıkrası gerçekleşmiş olacaktır. 115 Görevinin gereklerine uygun davranması veya davrandığı için kamu görevlisine veya başkasına sağlanan çıkar, görev gereği sağlan- ması gerekli olmayan bir çıkar olmalıdır. 116 Yani, böyle bir çıkarı kabul etmek konusunda kamu görevlisinin ne yetkisi, ne hakkı ne de zorun- luluğu bulunmalıdır. 117 Dolayısıyla, çıkar sağlamanın, hukuk düzeni tarafından sadece açıkça yasaklanması halinde değil, açıkça buna izin 113 Toroslu, Özel Kısım, s. 307. 114 Aksi yönde bkz. Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 763. 115 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 763. 116 Antolisei, Par. spec., II , s. 314. 117 Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 440-441. Güneş OKUYUCU-ERGÜN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009168 verilmemesi halinde de bu koşul gerçekleşmiş olacaktır. Bir hukuk normu veya idari bir işlem veya hukuka uygunluk sebebi teşkil eden bir geleneğin bulunduğu hallerde ise, izin verilen miktarın aşılması, çıkar sağlanmasını hukuka aykırı hale getirecektir. 118 Mutat olmayan bir iş için kamu görevlisine çıkar sağlanmasının, belirli koşulların varlığı halinde hukuka aykırı sayılmayacağı ve in- celeme konusu suçu oluşturmayacağı savunulmuştur. 119 Söz konusu örüşe göre, örneğin, müdafiin, kalemden acil olarak bir belgenin foto- kopisini istemesi ve kalemin bunun için gece veya tatil günü çalışmak zorunda kalması gibi hallerde, belirli koşulların varlığına bağlı olarak kamu görevlisine çıkar sağlanması, hukuka aykırılık teşkil etmeyecek- tir. Bunun için aranan koşullar ise, söz konusu işin kamu görevlisi tara- fından bedelsiz olarak veya belirli bir bedel karşılığı yapılması zorunlu bir iş olmaması, mutat olmayan bu işin gerçekleştirilmesinin kamu gö- revlisinin görevine giren diğer işleri aksatmamış, yani engellememiş ve geciktirmemiş olması ve ayrıca böyle bir çıkarın kabul edilmesinin kamu görevlisinin saygınlığına zarar vermemiş olması gereklidir. 120 Ancak, burada zaten kamu görevlisinin görevinin gereği olan bir iş söz konusu olmadığından, inceleme konusu suçun gerçekleşip gerçek- leşmediğinin tartışılması isabetli sayılmaz. Görevinin gereklerine uygun davranması veya davrandığı için kamu görevlisine veya başkasına sağlanan çıkarın ekonomik bir çıkar olmasının gerekip gerekmediği oldukça tartışmalıdır. 121 Ancak, kanun maddesinde böyle bir kayıt yer almadığına göre, buradaki çıkar kav- ramı sadece ekonomik çıkarla sınırlı olmayıp kişiye herhangi bir ya- rar sağlayan her türlü çıkarı kapsamaktadır. 122 Hatta cinsel ilişki de bu kapsamda değerlendirilmektedir. 123 118 Antolisei, Par. spec., II, s. 314; Manzini, Trattato V, s. 212; Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 441; Segreto/De Luca, Delitti dei pubblici ufficiali, s. 310. 119 Manzini, Trattato V, s. 213; Antolisei, Par. spec., II, s. 314; Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 441-442; Pagliaro, Parte speciale, s. 182. 120 Antolisei, Par. spec., II , s. 314; Manzini, Trattato V , s. 213. 121 Bkz. Fiandaca/Musco, Par. spec., I, s. 220. 122 Riccio, “Corruzione (Delitti di)”, Noviss. Dig. It., vol. IV, Torino 1957, ss. 898-905, s. 901; Venditti, “Corruzione (Delitti di)”, Enc. di dir. Pen., vol. X, Milano 1962, ss. 753-765, s. 757; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 762; Artuk/Gökçen/ Yenidünya, Özel Hükümler, s. 763. 123 Antolisei, Par. spec., II , s. 313. hakemli makaleler Güneş OKUYUCU-ERGÜN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009169 Sağlanan çıkarla kamu görevlisinin davranışı arasında bir oran bulunmalıdır. Bu ikisi arasında açık bir oransızlığın söz konusu ol- duğu hallerde inceleme konusu suç gerçekleşmiş olmayacaktır; ör- neğin, nezaket veya memnuniyet ifadesi olan küçük hediyeler veril- mesinde olduğu gibi. 124 Ancak buradaki oran ilişkisi, kamu görevlisi- nin konumu, ilişkinin derecesi gibi sosyal uygunluk ölçütlerine göre belirlenmelidir. 125 3. Suçun Tamamlanma Anı Bu suç, görevinin gereklerine uygun davranması için ya da uygun davrandığı için kamu görevlisine veya başkasına bir çıkar sağlandığı anda tamamlanmış olur. 126 Dolayısıyla, mülga TCK’dan farklı olarak, yürürlükteki TCK bakımından kamu görevlisi ile iş sahibi arasındaki çıkar anlaşması suçun tamamlanması için yeterli değildir. 127 Çok zor olmakla beraber, bu suça teşebbüs mümkündür. 128 Kamu görevlisine veya başkasına belirtilen şekilde çıkar sağlan- dıktan sonra, kamu görevlisinin görevin gereklerine uygun davranıp davranmaması suçun tamamlanması bakımından önemli değildir. 129 4. Manevi Unsur Bu suç da kasıtlı bir suçtur. Kastın varlığı bakımından, kamu gö- revlisinin, görevinin gereklerine uygun davranması için veya davran- dığı için kendisine veya başkasına, görevin gereği olmayan bir çıkar sağlamak bilinç ve iradesine sahip olması gereklidir. 130 124 Antolisei, Par. spec., II, s. 313-314; Fiandaca/Musco, Par. spec., I, s. 225; Manzini, 224, Pagliaro, Parte speciale, s. 171; Segreto/De Luca, Delitti dei pubblici ufficiali, s. 304, Venditti, “Corruzione (Delitti di)”s. 757. 125 Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali, s. 440; Fiandaca/Musco, Par. spec., I, s. 225. 126 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 765. 127 Toroslu, Özel Kısım, s. 308. 128 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 767. 129 Toroslu, Özel Kısım, s. 308-309. 130 Antolisei, Par. spec., II , s. 315.