powered by

powered by

Carlotta CASSANİ makaleler 236TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 I . GİRİŞ Bir suçun pasif süjesinin hukuk tarafından korunan menfaatinin tehlikeye atılmasında veya zarara sokulmasında pasif süjesinin rızası, suçun varlığı için kabul edilen görüşe göre, önem arz etmektedir. Eğer suç; tipiklik, hukuka aykırılık ve kusurluluk şeklinde üç temel unsur- dan oluşur görüşü kabul edilecek olursa, rıza; ya hukuka uygunluk nedeni ya da tipiklik konusunda ele alınacak unsur olarak düşünüle- bilir. Rıza, özel bir hukuksal durumun yapı taşı olarak, örneğin, rıza- ya dayalı insan öldürme durumu, dolandırıcılık ve ırza geçme(cinsel saldırı) olaylarında olduğu gibi kanun tarafından açıkça düzenlendiği takdirde, ifsat edilmiş bir irade olarak kabul edilmektedir. N Pasif sü- jenin içinde bulunduğu korku haline bağlı durumda, örneğin, konut dokunulmazlığını ihlalde açık rıza açıklaması, özel yaşamın gizliliğini ihlalde örtülü rıza açıklaması durumlarında olduğu gibi pasif süjenin rızasını örtülü ya da açık şekilde açıklaması, yukarda belirtilen ifsat edilmiş irade kategori girer. * Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Anabi- lim Dalı öğretim üyesi. ** Ar. Gör., Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Anabi- lim Dalı. *** Makalenin İtalyanca aslında Giriş kelimesine yer verilmemiş olmakla birlikte, siste- matik açıdan gerekli olduğu düşüncesiyle makalenin esasına dokunulmaksızın bu başlık konulmuş, yeri geldikçe bazı eklemeler ile numaralandırmalar yapılmıştır. N Gallisai Pilo, M. G, Consenso dell’avente diritto, un Digesto dele discipline penalistiche, III, UTET, Torino, 1989, s. 72; Romano, M., Consenso dell’avente diritto, in Commenta- rio sistematico del Codice Penale, I, Giuffre, Milano, 1987, p. 448-449. HUKUKA UYGUNLUK NEDENİ OLARAK HUKUKTA RIZA Carlotta CASSANİ * İtalyanca aslından çevirenler.: Muharrem ÖZEN ** Mustafa ÖZEN *** makaleler Carlotta CASSANİ 237TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Hukuka aykırı rıza konusunda görüş ileri süren bazı yazarlara göre, rıza açıklaması, hukuka uygun yapılmadığı zaman bir hareketi suç kapsamına sokabilme durumuna sahip olduğu için, hukuka uy- gun şekilde gösterilen rıza, hukuk normları çerçevesinde hareketi hu- kuka uygun hale getirir. Hukuk alanında rıza, ceza kanununun (İtal- yan Ceza Kanunu) 50. maddesinde yer aldığı üzere hukuka uygunluk nedenidir.  Bu hükme göre, ‘Hukuka uygun şekilde rızasını açıklayan kişi- nin rızasına dayanarak bir hakkı ihlal eden kişi cezalandırılamaz’. Yukarıda açıklandığı gibi suçu üçlü yapıya ayırarak (tipiklik, hukuka aykırılık ve kusurluluk) incelediğimizde aslında bu üçlü yapının iki ana unsur- dan oluştuğunu görürüz. Bunlardan biri objektif unsur diğeri sübjektif unsurdur. Hukuka uygunluk sebebi olarak rıza, tipik maddi fiilin ne- gatif bir unsuru olarak düşünülür. Suçun oluşumuna ilişkin görüşlerden hangisi kabul edilirse edil- sin, ceza sorumluluğunu kaldıran neden olarak da adlandırılan hu- kuka uygunluk nedenlerinde, zıt durumdaki çatışır durumdaki men- faatlerin hangisinin hukuken korunmaya değer olduğunun ortaya konulması istenir. Sorun, gerek yasa koyucu ve gerekse uygulayı- cı açısından bakılsın, özel hukuk alanına ilişkin kanunlarda yapılan düzenlemelerde, korunan hukuki değerlerde karşılıklı çıkarların göz önünde tutulması gerekmektedir. Hukuka uygunluk nedenleri arasın- da yer alan rıza konusunda üç görüşün ileri sürüldüğü görülmekte- dir. 3 Birinci görüşe göre, bir hareket, çıkarların karşılıklı değerlendiril- mesinde, haklılık lehinde bir sonuç doğurur ise ve aynı hareket, rıza konusuna ilişkin olarak, ceza kanununda yer alan çıkarların karşılıklı değerlendirilmesinde de haklılık lehinde sonuç doğurur ise, rızaya dayalı bu hareket, hukuka uygunluk nedenidir.  İkinci görüşe göre, ceza kanununda yer alan birçok rıza, hukuka uygunluk nedeni değil- dir. Rıza açıklamaya ehil kişi rızasını açıkladığı zaman, hakkını huku- kun korumasına bırakmıştır.  Bu görüş çok az taraftar toplamaktadır. Çünkü İtalyan Ceza Kanunu’nun 50. maddesinin düzenlemiş olduğu normatif bir değeri görmezlikten gelmesi nedeniyle kabul edilemez.  Pedrazzi, C., Consenso dell’avente diritto in Enciclopedia del diritto, IX, Giuffre, Milano, 1961, s. 146. 3 Albeggiani, F., Profili problematici del consenso dell’avente diritto, Giuffre, Milano, 1995, s. 26.  Romano, a. g. e., s. 450.  Albeggiani, a. g. e., s. 29 vd. Carlotta CASSANİ makaleler 238TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 İtalyan Ceza Kanunu’nun 50. maddesi rızayı; ceza kanununda öngö- rülen diğer ceza sorumluluğunu kaldıran nedenleri içinde kabul et- mektedir. Oysa bu görüş taraftarlarına göre rıza açıklaması, tipik fiilin oluşumunu engellemektedir. Son olarak üçüncü bir görüşe göre ise, hukuktaki rıza, diğer hukuka uygunluk sebepleriyle birleştirilmelidir. Bu görüşe göre, birbirleriyle çatışan çıkarların bir kar zarar hesabı- nın yapılmasında, taraflardan birinin çıkarının korunması, diğerinin ise özgürlüğünün korunması konusunda, özgürlüğün korunmasının üstün tutulması gerekir. Ancak bu görüş, konuyu yeterinde açıklaya- madığı için eleştirilmiştir.  Rıza konusunu kişi özgürlüğü ile bağlantılı düzenleyen durum bir yana bırakılırsa, menfaatler (çıkarlar), her za- man hukuk düzeni tarafından korunmazlar. Bazen, rıza, özgürlüğün temelinde yer alabilir. Rıza, bir menfaatin korunmasında önemli bir kilit görevi gördüğü ve rızaya aykırı yapılan hareket, korunan hukuki menfaatlere zarar verebildiği için, ceza kanunu bu tür menfaatlere sal- dırıyı cezalandırmaktadır. Bu durumda rıza, bir hukuksal düzenleme- de kişinin kendi kendisini ifade etme özgürlüğüdür. Yasama faaliyetini ilgilendiren konuda olan ya da olmayan özel hukuka ait bir menfaat, yasa koyucu tarafından düzenlenirken çatışan menfaatler, açıkça değerlendirilir. Eğer, bu zıt menfaatler açıkça ko- nuşulur ve rızanın önemi vurgulanırsa, bir kişinin tehlikeye atılması ya da yaralanmasına, ilgili kişinin rıza göstermesi, hukuka uygunluk nedeni içinde yer alır. Her ne kadar rızanın hukuksal yapısıyla ilgili karşıt fikirler bir arada bulunsa da, bazı yazarlar rızayı, karşılıklı görüşmeye dayanan bir anlaşma olarak görmekte ve böylece rızayı, ‘hukuki işlem’ olarak kabul etmektedirler. Çünkü hukuki menfaatlerin düzenlendiği norm- larda, failin özgür iradesi korunmaktadır. Bununla birlikte, böyle bir hukuksal fikre önem verilecek olursa, rıza gösteren kişi tarafından açıklanan rıza açıklamasının bağlayıcı olmadığı söylenebilir. Hukuki işlemde, hukuki işlemin yapılmak zorunda olduğu gibi yapılıp kar- şı tarafa ulaştırılması ve işlemin sonuç doğurması her zaman kolay ve basit şekilde olmamaktadır. Eğer gerçek ve tam bir rızaya dayalı görüşme yapılacaksa, o zaman öğretide bir kısım yazarlar rıza açıkla- masını, dar anlamda hukuki fiil olarak nitelemektedirler.  Oysa diğer  Albeggiani, a. g. e., s.40 vd.  Antolisei, F., Manuale diritto penale, Parte generale, 12. baskı, a cura di Conti, L., makaleler Carlotta CASSANİ 239TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 yazarlar, rızayı ceza hukukunun özerk bir hukuksal kurumu olarak nitelendirmektedir.  Bu özerk hukuksal durumda, kişi, hukuki koru- ma altında olduğu rızasını, özel bir durumda, basit bir açıklama ile kendi isteği doğrultusunda geri alabilir. Öğretide bir kısım yazarlara göre, eğer bir hukuki menfaati tehlikeye atacak veya ona zarar verecek bir durumda, rızanın muhatabı kişinin isteğine bağlı bir teklif sunu- lursa, muhatap kişi, rızasını açıklayan kişinin rızasıyla bağlı değildir.  Kişiler, bir hakkın kullanımını nedeniyle cezalandırılmayan bir eylem gerçekleştirdikleri takdirde, bu davranışları İtalyan Ceza Kanunu’nun 51. maddesi içerisinde değerlendirilmelidir. İtalyan Ceza Kanunu’nun 50. maddesi ile 51. maddesi karşılaştırıldığında istenirse, 51. maddenin normatif bir temel olduğunu söylenebilir. 10 Çünkü failin davranışını cezalandıran norma göre, normların çoğunluğu, cezalandırma yetki- sini kendisinde toplamaktadır. 51. madde gibi hukuk düzenindeki bir normun varlığı karşısında, kişinin özel hukuka ait bir hakkı korun- makta, fakat kişi, doğrudan korumanın konusu olarak görülmemekte- dir. Bu durum, hukukta iradenin korunmasından basitçe çıkarılabilir. Bir kere, kişi bir normda kendi rızasını açıklamada yetkili kılınmıştır. Böyle bir düşüncede, kişilere yetki vermeyi düzenleyebilecek norm- ların incelenmesi söz konusu olduğunda İtalyan Medeni Kanun’un 5. maddesine atıf yapılabilir. İtalyan Medeni Kanunu’nun 5. maddesi, kendi içinde, düzenlenen işlemlerin tamamlanmasını ister. Rıza konu- suna ilişkin her zaman kişinin fiziksel bütünlüğünün zaafa uğraması sonucu çıkarılmaz. Sağlar arası organ ve doku ile kadavralardaki doku nakline ilişkin rıza açıklamaları konusunda son zamanlardaki konu- lara da atıfta bulunmak gerekecektir. Gerçekten, mağdurun rızasının göz önüne alındığı durumların karmaşıklığı (çok yönlülüğü) dikkate alınırsa, rıza açıklamasının bütün değişik nitelikleri, her bir olayda, hukuksal düzenlemelere ve ahlaka uygunluğu göz önünde tutulur. Giuffre, Milano, 1991, s. 253; Montovani, F., Diritto penale, Parte generale, 3. baskı, CEDAM, Padova, 1992, s. 231.  Romano, a. g. e., s. 455; Pedrazzi, a. g. e., s. 145.  Gallisai Pilo, a. g. e., s. 73 – 74. 10 Fiandaca, G., Musco, E., Diritto Penale, Parte generale 3. baskı, Zanichelli, Bologna, 1995, s. 235; Gallisai Pilo, M.G., a. g. e., s. 74. Carlotta CASSANİ makaleler 240TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 II. RIZANIN KONUSU VE SINIRLARI: OLAN VEYA OLMAYAN HUKUKİ MENFAATLER Rıza, eyleme dönüştürülerek yapılacağı için, hukuk normları tara- fından düzenlenen hukuksal bir değere sahip olması gerekir. Nitekim İtalyan Ceza Kanunu’nun 50. maddesi, ‘… geçerli bir şekilde rızasını açık- layan kişi’ demektedir. Bu unsur, hukuki menfaatin kapsamı içinde dü- zenlenen kişinin özgürlüğünü kabul etmenin önemini ifade etme açı- sından oldukça önemlidir. Pozitif hukuk, rıza konusunda sınırlamalar getirmiş olsa da, hukuk düzeni bazen menfaatlerin doğrudan doğruya koruyucusudur. Diğer taraftan kişinin kendi isteği doğrultusunda ha- reket etmesi açısından rıza açıklamasının yapılabilirliliğini ilgili kişiye bırakılmaktadır. Gerçekten, eğer yaralama fiili gerçekleştikten sonra rıza açıklanırsa, bu durum, fail için önceden belirlenmiş olan cezanın uygulanması engel olmaz. Kişinin açıklamış olduğu rıza iradesinin et- kisi konusunda, bu rızaya dayanılarak işlem yapan kişinin davranışı- nın cezai nitelikteki sonucu, hukuka uygunluk açısından bir değer ta- şımaz. Buna karşın tipik fiilden önce, rıza açkılaması yapılırsa, suç olan bu fiil, artık cezalandırılmaz. Bu durum dolayısıyla, rıza açıklamasıyla hukuka uygun hale gelen yaralama fiili veya hukuki menfaati tehlike- ye atan hareket, hukuksal bir bakış açısından değil, sadece olaysal bir bakış açısından değerlendirilebilir. 11 Öğretide ve uygulamada bu ko- nuya ilişkin tek bir bakış açısı yoktur. Kanunda var olan bir hukuksal durumun tanımı konusundaki değerlendirme, eğer aksi bir durum yoksa sırf hukuk düzenindeki normlarda tekrar gözden geçirme yapıl- dığı zaman gerçekleştirilecekse, rızaya ilişkin sorun aydınlığa kavuş- turulamaz. Eğer, var olan hukuktaki tanımlama, somut durumun de- ğerlendirmesinde de daha uygun bir şekilde geliştirilemezse, hukuki sorun çözülemez. Esas itibariyle ‘rıza açıklamasının ceza muafiyeti kapsamına girmesi için açık bir yasal norma başvurulmasına gerek yoktur’ görüşü bize uygun gelmektedir. Aksi takdirde, 50. madde an- lamsız hale gelir. Çünkü bir hukuksal menfaatin tehlikeye atılması veya zarara uğratılmasında, rıza açıklamasına yer veren tüm mevzuat, failin davranışlarıyla ilişkisi olmayan cezai yaptırımların uygulanması söz konusu olabilir. Dolayısıyla açık bir şekilde, hukuka aykırılık soru- nu düzenlenemez, fakat tipiklik içinde düzenlenebilir. Bu görüş kabul edildiği takdirde, rızaya ilişkin görüş, diğer hukuka uygunluk neden- 11 Pedrazzi, a. g. e., s. 140-141. makaleler Carlotta CASSANİ 241TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 lerinin varlığı nedeniyle oluşan menfaatlerin karşılıklı değerlendiril- mesi görüşüne katılınamayacağı anlamını taşır. Nitekim öğretide bir kısım görüş, cezai sorumluluktan kurtulabilmek için de, öyle bir dü- şüncenin varlığının gerekli olduğu yönünde fikir beyan etmektedir. Bu görüş, gerçekten, hukuk alanındaki rızayı, ceza kanunun önceden hukuka uygunluk sebepleri arasında öngördüğünü ileri süremez. Aynı doğrultuda düşünüldüğünde, hukuk düzeninde, normlar tarafından kabul edilen rızanın konusunu oluşturan hakkın kullanılabilirliliği veya kullanılamazlığı bağlamında, kişisel olarak koruma altına alın- mayan devlet menfaati olarak hukuki korumanın konusunu oluştura- bilir. Örneğin, kamu güvenliği gibi haklar, kişisel koruma altında de- ğil, fakat hukuki koruma altındadır. Çünkü toplumsal sağduyu örneğinde olduğu gibi, bir kişi tarafından oluşturulmadığı için kişisel- leştirilemez. 12 Bir tehlikeye maruz kaldıkları veya zarar gördükleri za- man cezalandırılan ve ceza hukuku tarafından korunan hakları ihlal edici fiil, ihlal edici fiil sahiplerinin rızasından bağımsız olarak ceza- landırılırlar. 13 Bu duruma İtalyan Ceza Kanunu’nun 579. maddesinde düzenlenen yaşamın korunmasına dair ‘rıza gösteren kişinin öldürül- mesini suç sayıp cezalandırılması’na ve kişinin kendi kendine iftira atması (m. 369) veya kendi malını yakması (m. 423 yangın) gibi düzen- lemeler örnek gösterilebilir. Kişinin kendi iradesiyle rıza açıklaması halinde, suçlanabileceğine ya da zarara uğrayabileceğine yönelik dü- zenleme yapılamaz. Oysa özel hayatın gizliliği, ahlaki özgürlük, cin- sellik, yaşam hakkı (ötenazi) ve şeref gibi haklar ile kişiliğe ait haklar ve mal varlığı haklarında, rıza açıklamasına hukuksal sonuç bağlana- bilir. Ancak belirtmek gerekir ki, öğretide, kişiye baskı uygulanması yoluyla hukuksal menfaatin zarar görmesine, genel ahlak, kamu düze- ni veya suç teşkil edecek hareketler konusundan rıza açıklamasının kabul edilemeyeceği ileri sürülmektedir. 14 Soyut veya somut hukuksal menfaatler arasında belirli bir farkı ortaya koyabilmenin zor olmadığı durumlar vardır. Somut olayda, her duruma göre değerlendirme yap- mak gerekir. 15 Rıza açıklamasının hukuka uygunluk nedeninin kapsa- mına girip girmeyeceğinin saptanması gerekir. Hukuk düzeni bakı- mından, rıza açıklamasının, diğer hukuka uygunluk nedenleri örnek 12 Pedrazzi, a. g. e., s. 142 – 143; Albeggini, a. g. e., s. 52-53. 13 Albeggini, a. g. e., s. 51 vd. 14 Fiandaca, Musco, a. g. e., s. 231; Pedrazzi, a. g. e., s. 143. 15 Albeggini, a. g. e., s. 53- 54. Carlotta CASSANİ makaleler 242TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 gösterilerek değil, kendi içinde değerlendirilerek, rıza açıklaması yo- luyla gerçekleştirilen eylemin, hukuka uygunluk etkisi gösterebileceği kabul edilebilir. 16 Rıza açıklamasının yapılacağı haklar arasına, kişisel özgürlüğü de dâhil edebiliriz. Rıza açıklama hakkına sahip kişi tara- fından hukuka uygun biçimde, özgürce, olumlu veya olumsuz yönde rıza açıklamasına, hak sahibi olmayan üçüncü kişiler tarafından sınır- lamalar getirilemez. Diğer taraftan fiziksel bütünlük, kişinin rızasıyla önceden sınırlanamaz. Ancak istisnaen Medeni Kanunu’nun 5. mad- desinde belirtildiği gibi, daha önceden kişi, kendi fiziksel bütünlüğü- nün sınırlanmasını, önceden gösterebileceği rızayla sınırlayabilir. Fi- ziksel bütünlüğün işlevlerini sürekli azaltacak şekilde zarar veren veya genel ahlak ya da kamu düzenini ihlal eder nitelikte rıza açıklaması yasaklanabilir. İtalyan Ceza Kanunu’nun rızaya ilişkin düzenlemesi, Kanun, Anayasa’nın 32. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve sağ- lık haklarını koruyan düzenlemeyle uyumlu olmalıdır. Gerçekten, 32. maddenin birinci fıkrası ‘Devlet, kişi haklarının temeli ve toplumun menfa- atleri olarak sağlığı korur’ denilmektedir. Bu düzenleme ile toplum adı- na tek bir kişiye tekrar şapka giydirten bir durumdan söz edilebilir. Yani, bir kişi sınırsız bir şekilde kendi sağlığı üzerinde özgür şekilde tasarrufta bulunamaz. Çünkü kişinin menfaati toplumun menfaati- dir. 17 Kişiler için fiziksel bütünlüğün düzenlenebilmesinin sınırları, iki farklı görüş söz bulunmaktadır. Bunlardan biri, davranışın ihlal edici- liği, ikincisi, bu ihlal edici nitelikteki davranışın özelliği ile ilgilidir. Kişinin sağlığı için olumsuz bir duruma neden olabilecek bir fiile yö- nelik rızanın, örneğin, fiziksel bütünlüğün sürekli zaafa uğramasına neden olabilecek şekilde kişinin vücuduna dövme yaptırmasında, rıza açıklaması hukuka uygun değildir. Üçüncü kişilerde, örneğin, çehre- nin yaralanmasına yönelik rıza; ahlak, kamu düzeni ve kanunda bu duruma ilişkin olumsuz bir ifadeyle sınırlanabilir. Kişinin sağlığına yönelik faydalı bir durumu daha da zenginleştiren bir eyleme dönük rıza hukuka uygun kabul edilir. Örneğin, bir tümörün yayılmasını durdurmak için bir kadının rahminin aldırılması amacıyla kadının rıza açıklaması durumunda veya sağlık koşullarını iyileştirmek için tedavi edici bir muamelede gösterilecek rızada durum söz konusudur. So- nuçta, bu konuda üçüncü kişi lehine fayda sağlayan bir duruma yöne- lik rıza, cesetteki veya yaşayan kişideki doku naklini ilgilendiren 16 Albeggiani, a. g. e., s. 54. 17 Rız, R., Il consenso dell’avente diritto CEDAM, Padova, 1979, s. 96. makaleler Carlotta CASSANİ 243TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 normlar ışığında değerlendirilecektir. Fiziksel bütünlüğün kısıtlanma- sında rıza konusuna girildiğinde, rıza; haysiyet, cinsel ve kişisel özgür- lük gibi menfaatlerin düzenlenmesinde tekrar ele alınıp anlamlandırıl- malıdır. 18 Bununla birlikte, bu tip düzenlemeler konusunda eleştiri yok değildir. 5. maddenin düzenleniş şeklinin iyi olmadığı konusunda görüşler ileri sürülebilir. 5. maddenin yazılış şekli, organ nakli gibi bir eylemin yapılmasına engel teşkil edebilir ki, bu tip hareketler son za- manlarda sağlık için yararlı kabul edilmektedir. Bu itibarla hukuk normları ışığında yasaya uygun fiiller sınırlandırılamaz. Fakat ne olur- sa olsun, İtalyan Ceza Kanunu tarafından korunan ve Anayasa’nın 32. maddesinde yer alan sağlığa ilişkin menfaatlerin tehlikeye atılması ya da zarar görmesi durumunu doğurabilecek şekilde kişi için tehlike arz eden fiiller, hukuka uygun kabul edilemez. Bunun için, günlük top- lumsal bilincin oluş yönü ve kanun dışındaki toplumsal değerleri göz önüne alan Medeni Kanun’un 5. maddesi göz önünde bulundurulma- lıdır. 19 5. maddenin daha daraltıcı tarzda uygulanabileceği de söylen- mektedir. 5. madde tarafından yasaklanan davranışa, bir kişinin vücu- dunun bir parçasını ya da tamamını başka bir kişi lehine bağışlaması durumuna imkân verecek şekilde yorum getiren görüş bu tür sözleş- melere hayat verir. Bu gibi durumlarda, kişinin vücudunun bir kısmı- nı veya tamamını bağışlamasına imkân verilmemesini ya da kabul edilmemesini sağlamak için sözleşme göz ardı edildiği zaman, somut durumda çatışan menfaatlerin bir dengelenmesi gerektiğine inanan öğretideki çoğunluk görüşüne göre, Ceza Kanunu’nun 50. maddesine yollama yapmak gerekecektir. Sözü edilen normu göz önüne olan bas- kın görüş, her zaman doğrulanabilir. Çünkü ilgili hareketler ahlakla, kamu düzeniyle ve kanunla çelişmez yasal durum olarak düşünül- mektedir. Bu durum, hukuk düzenin içyapısıyla uygunluk gösteren ilkeyi inceleme gerekliliği nedeniyle ceza hukuku alanında da etkinlik gösterir. Bu hususu, fiile hukukun bir dalında rıza gösterilirse, huku- kun bütün alanlarında o konudaki fiile rıza gösterilmesinin gerekliliği- ni ortaya koyar. Hukuk kuralı haline getirilecek yaşam ve vücut bü- tünlüğü değerlerinin kapsamının belirlenmesi, bu değerler arasında karşılaştırma yapma imkânını vermektedir. Ancak bu değerlendirme- de, çoğu zaman, somut gerçeklik, soyut değerlendirme kadar basit ol- mamaktadır. Cerrahi müdahalede, müdahale edilecek kişinin gönüllü 18 Montavani, a. g. e., s. 263. 19 Albeggiani, a. g. e., s.68-69. Carlotta CASSANİ makaleler 244TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 isteği ve şiddet içeren sportif faaliyetlerde, kişilerin fiziksel yönden za- rar görmeleri tehlikesini oluşturan her iki davranış, hatta ciddi derece- de zarar görme tehlikesine neden olabilecek bu davranışlar, hukuka uygunluk sebebi olarak rıza açıklamasına atıf yapılarak açıklanabilir. Diğer taraftan, var olan menfaatlerin sınırlarını belirlemek için, kendi- sine başvurulabilecek rızaya ilişkin norm düzeyinde bir düzenlemenin bulunmadığı söylenebilir. 20 Hukuk düzenindeki normlarda yer alan genel ilkelere ve doğrudan doğruya veya dolaylı olarak hukukun di- ğer bütün kaynaklarına tekrar başvurulabilecektir. Hukuk normların- daki genel ilkelerden kastedilen, İtalya’da uygulanan normlardır. Oy- saki diğer kaynaklar, doğrudan doğruya veya dolaylı yoldan kanunlar olabilir, örf ve adet hukukunu göz önünde tutmak gerekebilir. Belirte- lim ki, ceza kanununa aykırı yeni görüş yaratma düşüncesi içinde olsa da, örf ve adet asla ceza hukukunun kaynakları arasında yer almaz. Ceza hukukunda kanunilik ilkesi geçerlidir, fakat belirli bir hukuksal menfaatin sınırlarını belirlemek için atıf yoluyla örf ve adet hukuksal bir kaynak olarak göz önünde bulundurulabilir. 21 Her şeyden önce, şiddet içeren sportif hareketler veya cerrahi müdahale gibi yapılan ha- reketlerde, rızanın bir cezasızlık nedeni olması ya da olmaması istenir- se ve bu değerlendirmeye tabi tutulursa, rıza açıklamasının bir hukuka uygunluk nedeni olduğu sonucunu çıkaracak bir normatif ifadenin bulunmadığı hukuksal alanda, bazı yazarlara göre, örf ve adet hukuku göz önüne alınabilir. 22 Diğer bir kısım yazarlar, bu düzenlemeye karşı çıkarak, ‘mademki rıza açıklaması, Medeni Kanun’un 5. maddesinde düzen- lenen fiziksel bütünlüğün sürekli azalması konusunda bir kural olduğuna göre ve kanun hükmüne örf ve adet dahil edilemeyeceğine göre, bu durumun- da, örf ve adet yolama yapılamaz’ görüşünü ileri sürmektedirler. 23 Bu gö- rüşte olan yazarlar, örf ve adet kurallarının, genel ahlak kuralları gibi daha geniş ve daha genel bakış açısıyla sınırları değiştirebileceği, ince- lenen somut durumda, konunun sosyal bilincini tekrar hissettirebile- ceğini ileri sürmektedirler. Bu yazarların düşüncelerine karşı ileri sü- rülen bir diğer karşı görüşe göre, rıza; yasal bir düzenleme ile korunan hukuki menfaatin eksiksiz korunması için, başvurulan bir unsurdur. Başka bir ifadeyle, korunan hukuki menfaatin bir şekilde ihlalini önle- 20 Rız, a. g. e., s. 90 vd. 21 Pedrazzi, a. g. e., s. 141. 22 Rız, a. g. e., s. 90 vd. 23 Albeggiani, a. g. e., s. 75 – 76, dip not 51. makaleler Carlotta CASSANİ 245TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 mek için getirilmiştir. Diğer taraftan fiziksel bütünlük gibi, Anayasa tarafından hüküm altına alınan bir hukuksal menfaatin zarara uğratıl- masında rızanın bulunmasını kabul ederken, başka hukuki menfaat- lerde kabul etmemenin haklılık payı yoktur. Sportif faaliyette, kişinin kendisini tehlikeye atması halinde, hukuksal açıdan çatışan menfaatle- rin kıyaslanması şeklinde bir dengeleme söz konusu olamaz. 5. mad- denin öngördüğü sınırların genişletilmesine temel dayanak olarak, örf ve adet hukuku alınamaz. Ancak, hukuk kurallarının temel ilkeleri alı- nabilir. Bu sorun, her durumda, diğer tıbbi tedavi amaçlı hareketlere ve şiddet içeren sportif hareketlere yayılabilir. Tarihsel ve sosyal içe- rikli konulardaki bir veride, örneğin, tedavi amaçlı olsun, bilimsel amaçlı olsun, rızanın bulunduğuna yönelik genel görüş, ancak, insan üzerinde yapılacak denemelerin sınırlarının açıkça belirtildiği durum- larda kabul edilebilir. III. ZAMAN VE GEÇERLİLİĞİN KALKMASI Rıza, davranışın sonucunda meydana gelen neticeden önce açık- lanması gerekir. Açıklanan rıza, neticeden sonra olursa, cezasızlık ne- deninden yararlanamaz. Bir kısım yazarlara göre, bu durumda rıza açıklamasından bahsedilemez. Kuşkusuz bu şekildeki rıza açıklaması, hukuksal bir etkiye sahip değildir ve davranışın hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaz. 24 Bu yüzden, fiilin tamamlandığı süre zarfında rıza açıklaması kabul edilebilir. Ancak bu konuda farklı görüşler bulun- maktadır. Bir görüşe göre, rıza açıklamasının geçerli olabilmesi için, neticenin meydana gelmemiş olması yeterlidir. Başka bir görüşe göre ise, tamamlanmış bir hareketten sonra açıklanan rıza, netice gerçekleş- miş olsa bile cezasızlık nedenidir. 25 Hukuksal menfaatin sahibi, ken- disini tehlikeye atan veya kendisine zarar veren durumun, sözleşmeye göre açıklamış olduğu rızasına uymadığını düşündüğü zaman, rızasını kaldırabilir. 26 Geçersiz kılma, fiilin tamamlanmasından sonra da müm- kündür, yeter ki, netice gerekleşmeden önce rızasından vazgeçmiş ol- sun. Eğer rıza açıklamasından vazgeçme, rıza açıklamasına dayanıla- rak işlem yapacak kişilerin, icrai veya ihmali hareketlerine başladıktan sonra olursa, bu kişiler, hareketlerini durdurmak zorundadırlar. Rıza 24 Pedrazzi, a. g. e. s. 145. 25 Rız, a. g. e., s. 178 vd.; Romano, a. g. e. s. 81. 26 Rız, a. g. e., s. 178 vd; Gallisai Pilo, a. g. e.s. 81. Carlotta CASSANİ makaleler 246TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 açıklamasından vazgeçildiği ana kadar ki hareketler hukuka uygun- dur. Fiil yasal olduğu için, davranışları durdurmak mümkün değildir. Böylece kişi, cezalandırılmadığı gibi, vazgeçme, neticenin gerçekleşme- sine engel olmaz, yeter ki, neticenin gerçekleşmemesini isteyen kanun olmasın. Bazen, kişisel haklar ve kişisel haklarla ilgili olmayan haklar arasında, vazgeçmenin her zaman mümkün olabilirliliği ile ilgili ola- rak bir ayrım da yapılabilir. Bu ayrım, maddi anlamda ceza kanunu dışında yürürlükte olan normlarda olur. 27 Vazgeçme, rıza açıklama- sının yapılış biçimi gibi, açık veya zımni irade açıklamasıyla olabilir. Gerçekten, zımni şekilde rıza açıklamasından, açık şekilde vazgeçme mümkün olabildiği gibi, açık şekilde rıza açıklamadan, zımni şekilde vazgeçme de mümkün olabilir. Eğer rıza, belirsiz koşullarda ya da belirli bir olaya ilişkin açıklanmışsa, zımni vazgeçmenin bulunup bu- lunmadığı konusunda, bilirkişi görüşü istenir. Zımni vazgeçme ne bir ifade açıklamasıyla ne de tek anlama gelen nesnel bir davranışla yapı- labilir. Şayet ele alınan rıza konusundaki koşullarda eksiklik olursa, genel kabul gören çözüm olumlu düşüncedir. Fiili koşulların değişimi, rızanın açıklanmasının temeli olan iradesinin oluşumunu engelleme- yeceği kabul edilir. 28 IV. AÇIK VE ZIMNİ RIZA AÇIKLAMASI Rızanın sonuç doğurması için, özel bir açıklanış biçime gerek yoktur. Rıza konusunda, doğrudan doğruya rızaya yönelik iradenin açıklanması gerektiğini benimseyen görüşe göre, kişinin rıza yönün- de iradesi yeterlidir. İradenin mutlaka dışarıya yansıtılmasına gerek olmayıp, kişinin bilincinde olması yeterlidir. 29 Burada önemli olan, rıza iradesinin, rıza iradesini açıklamaya yetkili kişi tarafından açık- lanmış olmasıdır. Sorun, usule ilişkin bir temele oturtulabilir. Sadece rızanın varlığının olmadığını kanıtlamak gerektiğinde, bu kanıtlama- nın yapılacağı zamanda bile rızanın varlığı konusuna değinilir. Rıza iradesinin etkisini gösterebileceği zaman, rızanın ispatının yapılacağı zaman olarak düşünülür. Fiilin gerçekleştiği zamanda, rızanın kabul edilebilecek açık bir biçimde ifade edilme zorunluluğu bulunmamak- tadır. Bu amaçla, ansızın oluşan durumlarda, hukuksal menfaati teh- 27 Gallisai Pilo, a. g. e., s. 81. 28 Rız, a. g. e. s. 457. 29 A. g. e. s. 171; Pedrazzi, a. g. e. s. 149. makaleler Carlotta CASSANİ 247TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 likeye atılan veya zarar gören kişinin, bu ansızın oluşan durumlarda rızasının var olduğunun ispatlanabilir olması, göz önüne alınıp de- ğerlendirilmelidir. Aynı sonuç, bir rıza açıklaması varsa da çıkarıla- bilir. Fakat gerçekte, kişinin davranışlarından veya diğer unsurlardan rızanın bulunmadığı sonucuna varılırsa, rıza açıklaması bir yanılışlık sonucunda olduğu kabul edilir. Yani, kişinin isteyerek gerçekleştirdiği irade, gerçeğin tam tersidir. Bu görüş desteklendiğinde, rıza; irade be- yanının nesnel bir davranışta somutlaşması halidir. Bu durumda, rıza, kişinin içsel dünyasını ilgilendirmektedir. Rıza ile hareket arasında zıtlığın bulunması durumunda, korunan hukuki menfaatin tehlikeye atılmasına veya zarar görmesine imkân vermeyen rıza açıklamasının, iradeye uygun yapıldığı söylenebilir. Rıza konusuna suçu üç unsura ayırarak bakılacak olursa, rıza, hukuka uygunluk nedeni olarak, iki unsura ayırarak bakılacak olursa, objektif unsur yokluğu şeklinde ele alınabilir. Rızanın objektif önemi, etkilerini kişi tarafından yapılan bir beyanattan bağımsız olarak da gösterebileceği şeklinde belirtilir. Rıza- nın, objektif olarak da anlaşılabileceği fikrini savunanlar bulunmakta- dır. 30 Bu görüşe göre, kişinin içindeki iradesinin ispatı yeterli değildir. Bu iradenin bulunduğu objektif unsurlarla da desteklenmelidir. Rıza- nın varlığı, sözleşme mantığı içinde, bir iradesi açıklaması şeklinde, tanımlanabilir. 31 Temsilciye rıza, sözle açıklandığında veya açığa vurulduğunda, bu durum, doğrudan doğruya bir üçüncü kişi vasıtasıyla, bir iletişim yazısıyla veya isteği etkili bir şekilde gösteren bir fiille yapıldığı za- man, ‘açıklama tarzında’ rızadan bahsedilir. 32 Oysa zımni rıza, zıt ilke- lerden çıkarılabilir. Bir başka ifadeyle, hukuk alanında tek anlama ge- len objektif bir davranıştan oluşan fiili bir durumla olası uyuşmazlık karşılaştırıldığında, rızanın var olduğu düşünülür. Bu durumdan, hu- kuksal menfaat sahibi kişinin, rıza açıklamada istekli olduğu sonucu çıkarılır. 33 30 Romano, a. g. e., s. 456. 31 Delogu,a. g. e., s. 276. 32 Rız, a. g. e., s. 174 -175. 33 Delogu, a. g. e., s. 281. Carlotta CASSANİ makaleler 248TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 V. RIZA AÇIKLAMASININ SEBEBİ VE KONUSU Üzerinde rıza açıklaması yapılacak sözleşmenin türü, rıza açıkla- namayacak bir konuya ilişkin ise, rızayı kabul etmeme bir sebebe da- yanmak zorunda değildir. Yani, rızanın bir sosyo-ekonomik işleve sa- hip olması gerekmez. Suçsuzluk kapsamına girmesi için kişinin isteği yeterlidir. 34 Rıza gösteren kişinin amacıyla ilgili olarak, rıza gösterilen konunun ahlaka, kamu düzenine ve kanuna aykırı olması halinde, rıza açıklamasının kabul edilmemesi gerektiği öğretide kabul edilmekte- dir. 35 Medeni Kanun’un 5. maddesine bu açıdan bakılamaz. Rıza açık- lamasının yapıldığı konu; kanuna, kamu düzenine ve ahlaka aykırı olmaması gerektiği, eğer aykırı olduğu zaman, cezai sorumluluğun doğacağı düşüncesinin kabulü için, normun yazılışına bakmak gere- kecektir. 5. maddeyle zıt bir düzenleme geçersiz ve etkisiz olacaktır. Yani, sonuç doğurucu nitelikte değildir. Çoğunlukla yasaklama, kişi- nin işlediği fiillerin ahlaka, kamu düzenine ve kanuna aykırı olduğu durumlardır. Buradaki yasaya aykırılıktan maksat, hukuksal düzenle- meye göre, geçersiz rıza açıklamasıdır. Medeni Kanun’un 5. madde- sinde belirtilen sınırlar, sonuçta, rıza konusu menfaatin mevcudiyetiy- le ilgilidir. Bu yüzden, 5. maddenin sınırladığı konular, failin önceden tasarladığı gizli amaçlar veya insanların ahlaki görünüşlerinin altında yatan düşünce değildir. 34 Rız, a. g. e., s. 55; Pedrazzi, a. g. e. s. 148 -149. 35 Pedrazzi, a. g. e., s. 148 -149.