powered by

powered by

✓ I .. ... ... I I • • .. İDARİ UYUSMAZLIKLARIN COZUMUNDE YARGI DISI BiR ARAC OLARAK iDARi BA.S. VURULAR ,. I Yusuf Sertaç SERTER İDARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMUNDE YARGI DiŞi BiR ARAÇ OLARAK . . iDARi BAŞVURULAR ÇQ;Jaş Evriın E�,vN e 5 ev ,;!e r ı-ıv1le.,) • • Yusuf Sertaç SERTER İDARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE YARGI DiŞi BiR ARAÇ OLARAK iDARi BAŞVURULAR ADALET YAYINEVİ Ankara - 2015 Ozay SERTER'e ,-- .. .. ONSOZ T.C. Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı kapsamında kaleme alınmış olan bu tezin konusu, ilk danışmanım değerli Hocam Sayın Prof. Dr. Celal ERKUT'un tavsiyesi doğrul- tusunda "İdari Başvurular ve Bilgi Edinme Hakkı" olarak belirlendi. Bununla birlikte, ilk okumalar neticesinde, Türk hukukunda tartışılması gereken esas meselenin, idari uyuşmazlıkların çözümünde idari başvuru kurumu olduğu ve bilgi edinme hakkının yine bu kapsamda ele alınması gerektiğini gördüm. Zira Türk hukukunda bilgi edinme hakkını tek başına detaylı bi- çimde ele alan eserler bulunmaktaydı; ancak kanaatimce, idari başvuru kurumunu bir uyuşmazlık çözme aracı olarak inceleyen eserlere ihtiyaç bulunmaktaydı. İşte bu nedenle, Sayın Prof. Dr. Celal ERKUT'un emekli olmasından sonra danışmanlığımı üstlenmeyi kabul eden kıymetli Hocam Sayın Prof. Dr. Erdoğan BÜLBÜL'ün yönlendirmesiyle, tezin başlığını "İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargı Dışı Bir Araç Olarak İdari Başvurular" olarak belirledim ve bilgi edinme hakkına tezde gereğince yer verdim. Tez başlığımın bu şekilde belirlenmesinde, Bordeaux'daki diğer iki üniversiteyle birleşerek Bordeaux Üniversitesi çatısı altında kalan Bordeaux iV Montesquieu Üniversi- tesi'ne yaptığım kısa süreli ziyaretin çok etkili olduğunu belirtmem gerekiyor. Bu tezin ortaya çıkış sürecinde bana her konuda destek olan ilk danış- manım Sayın Prof. Dr. Celal ERKUT'a, daha sonra danışmanlığımı üstlenmeyi kabul ederek beni onurlandıran ve fikirleriyle bana yol göstererek tezi ta- mamlamamı sağlayan Sayın Prof. Dr. Erdoğan BÜLBÜL'e, tez izleme komite- sindeki değerli katkılarından ötürü Sayın Prof. Dr. Necmi YÜZBAŞIOĞLU'na ve Sayın Prof. Dr. Zehreddin ASIAN'a, tez savunmasındaki değerli görüşleri için Sayın Prof. Dr. Turan YILDIRIM'a ve Say!n Doç. Dr. Gül ÜSTÜN'e, Bordeaux'da bulunan üniversite kütüphanelerine erişmemi sağlayan ve idari başvuru kurumunun Fransa'daki görünümü hakkındaki sorularımı cevaplamak için bana vakit ayıran Sayın Prof. Dr. Jean-François BRISSON'a teşekkürü bir borç bilirim. Ayrıca, hocam ve dostum Sayın Yrd. Doç. Dr. Kasım AKBAŞ özel bir teşekkürü hak ediyor. Çalışmamın ortaya çıkışındaki zorlu süreçte her zaman yanımda olan ve beni destekleyen eşime ve aileme ne kadar teşekkür etsem azdır. Eskişehir, Ekim 2015 Yusuf Sertaç SERTER yusufsertacserter@gmail.com • • • iÇiNDEKiLER O••NSO••Z ..................................................................····.......................... ······················· vıı içiNDEKILER .................................................................................................................. ıx KISALTMALAR .....................................................................� ······························ XV GiRiŞ .............................................................................................................................. 1 A. İdari Başvurunun Uyuşmazlık Çözüm Aracı Olarak Ortaya Çıkış Süreci .............. 5 1. Fransız Danıştayı'nın Kuruluşu ve Bakan-Hakim Sisteminin Ortaya Çıkışı ................................................................................................................. 6 a. Kuwetler Ayrılığı İlkesinin Fransa'da Kazandığı Anlam............................. 8 b. Yargı Kuwetine Karşı Güvensizlik ............................................................ 10 c. İdareci-Hakim ve Bakan-Hakim Sistemleri: İdari Başvuru Kurumunun Uyuşmazlık Çözüm Aracı Olarak Ortaya Çıkışı ................... 13 2. Bakan-Hakim Sisteminin Sonu .......................................................................17 a. Bougard ve Ville de Cannes Kararları ......................................................17 b. Cadot Kararı ve Fransız Danıştayı'nın Genel Görevli - İlk Derece Mahkemesi Niteliğini Kazanması ............................................................ 18 B. Cadot Kararını Takiben İdari Başvurunun Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonunun Reddi............................................................................................ 22 c. İdari Başvuru Kavramından Hareketle Çalışmanın Kapsamı ve Sınırları ............ 33 ÖN BÖLÜM İDARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ETKİN BİR ARAÇ OLARAK İDARİ BAŞVURU KURUMU A. idari Başvuru ve Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonu ............................................... 39 ı. Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonu ve Yargısal Fonksiyon .................................. 39 2. Uyuşmazlık Çözme Amacına Yönelik idari Başvurunun Hukuka Aykırılık İddiasına Dayanma Zorunluluğu ....................................................... 41 3. Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonunun Kurucu Unsurları ve İdari Başvuru ....... 49 a. İdari Başvurunun, Mevcut Bir Uyuşmazlık Durumu (l.e. Situation Contentieuse) Sebebiyle İdari Makamlara Yöneltilmesi Gerekliliği. ...... 51 X İçindekiler b. İdari Başvurunun, Bireylerden Gelen Talepten Kaynaklanması Gerekliliği .................................................................................................60 c. İdari Başvurunun Konusunun, Bir Anlaşmazlığın Kesin Bir Çözüme Bağlanmasına İlişkin Olması Gerekliliği ....................................... 61 B. İdareye Yöneltilen Ancak İdari Başvuru Olmayan Müracaatlar ........................... 66 ı. İdari Başvuru (i.e. Recours Administratif) ve İlk Talep (i.e. Demande lnitiale) ............................................................................................................ 70 2. İdari Başvuru (i.e. Recours Administratif) ve Ön Karar Talebi (i.e. Demande Prealable) ....................................................................................... 71 3. İdari Başvuru (i.e. Recours Administratif) ve Yeni Talep (i.e. Nouvelle Demande) ....................................................................................................... 72 4. İdari Başvuru (i.e. Recours Administratif) ve Ombudsman Nezdinde Şikayet (i.e. Reclamation Devant l'Ombudsman)...........................................105 5. İdari Başvuru (i.e. Recours Administratif) ve Gerekçe Talebi (i.e. Demande de Motivation) .............................................................................. 107 6. İdari Başvuru (i.e. Recours Administratif) ve İdari Belge Talebi (i.e. Demande de Communication de Documents Administratifs) ................... 109 7. İdari Başvuru (i.e. Recours Administratif) ve Devlet Başkanlarına Yöneltilen Af Talebi (i.e. Recours en Grace / Demande en Grace) ............ 110 8. "Prealable", "lnitial(e)", "Demande" ve "Recours" Terimleri Üzerine ....... 111 C. İdari Başvuru Kurumunun Etkinleştirilmesine Yönelik Hissedilen İhtiyaç .......117 1. İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargısal Başvurudan Farklı Bir Strateji Olarak İdari Başvuru Kurumu ........................................................... 118 a. İdari Başvurunun Yargısal Başvuruya Kıyasla Daha Esnek ve Erişilebilir Oluşu .................................................................................... 119 b. İdari Başvurunun Yargısal Başvuruya Kıyasla Potansiyel Olarak Daha Etkili Oluşu.................................................................................... 120 2. Yargısal Başvurunun Etkinliğinin Teminatı Olarak İdari Başvuru Kurumu......................................................................................................... 123 a. İdari Yargıdaki Tıkanıklık ........................................................................ 125 b. İdari Yargıdaki Mevcut Tıkanıklığı Sona Erdirebilecek ve Tıkanıklığın Tekrarlanmasını Engelleyebilecek Bir Süzgeç Olarak İdari Başvuru Kurumu ............................................................................ 130 BİRİNCİ BÖLÜM İHTİYARİ İDARİ BAŞVURULAR A. Türk Hukukundaki Temel Düzenlemeler ve Hukuki Rejim ................................ 137 İçindekiler xı 1. 2577 Sayılı Kanunun 11. Maddesi (T.C. 1982 Anayasasının, 3071Sayılı Kanunun ve 2004/12 Sayılı Başbakanlık Genelgesinin İlgili Hükümleri ile Birlikte Değerlendirme)............................................................................ 137 a. Düzenlemenin İçeriği ............................................................................. 140 b. İhtiyari İdari Başvuru Üzerine Ortaya Çıkan İdari İşlemin Dış Dünyaya Yansıma Şekli .......................................................................... 143 ba. Gerekçe Yükümlülüğü................................................................... 143 bb. Açıklık ve Zımni Karar Kurumu ..................................................... 152 be. Başvuru Yollarının Gösterilmesi ................................................... 172 c. İhtiyari İdari Başvuru Üzerine Ortaya Çıkan İdari İşlemin Hazırlanışına İlişkin Temel Haklar.......................................................... 203 ca. Hukuki Yardım Alma ve Temsil Edilme Hakları ............................ 203 cb. Dinlenilme Hakkı .......................................................................... 207 cc. Bilgi Edinme ve Belgelere Erişim Hakkı ....................................... 209 2. 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12. Maddesi ........................... 213 a. Düzenlemenin İçeriği ............................................................................. 214 b. 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Düzenlenen Sulh Başvurusunun 2577 Sayılı Kanunun 11. Maddesinde Öngörülen İhtiyari İdari Başvuru Kurumuyla Karşılaştırılması. ............................... 228 ba. Amaç Yönünden ............................................................................ 228 bb. Konu Yönünden............................................................................. 229 be. Başvurunun Yöneltileceği Makam Yönünden .............................. 235 bç. Sonuç/ Etki Yönünden ................................................................. 237 bd. Yargısal Başvuru ile Bağlantı Yönünden ....................................... 238 B. İhtiyari İdari Başvuru Kurumunun Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonuna İlişkin Mevcut Algı .............................................................................................. 242 1. Aktif İdarenin İhtiyari İdari Başvuru Kurumunun Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonuna Yönelik Mevcut Algısı ........................................................... 243 a. İhtiyari İdari Başvuru Kurumunun Aktif İdare Nezdinde Hak Ettiği Önemi Görememesinin Temel Nedeni: Yapısal Düzen ........................ 244 aa. Uyuşmazlık Çözümünün idari Yargının Görev Alanına Girdiği Yönündeki inanç ............................................................... 244 ab. Türkiye'den Bir Vaka Analizi ........................................................ 246 b. İhtiyari idari Başvuru Kurumunun Aktif idare Nezdinde Hak Ettiği Önemi Görememesinin Diğer Nedenleri ............................................ 271 2. Yargı Mercilerinin ihtiyari idari Başvuru Kurumunun Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonuna Yönelik Mevcut Algısı............................................... 273 XII İçindekiler a. İhtiyari İdari Başvurunun Zımnen Yasaklanması ................................... 276 b. İdari İşlemin Kesinliği ve İhtiyari İdari Başvuru ...................................... 279 c. Özel Hukuki Düzenlemelerle Öngörülen İhtiyari İdari Başvurulara İlişkin Danıştay Uygulaması. .............................................. 290 ca. Özel İhtiyari İdari Başvuruların Öngörülmeleri Durumunda 2577 Sayılı Kanunun İlgili Hükümlerinin Uygulanmayacağına İlişkin Danıştay İçtihadı ................................ 290 cb. İhtiyari İdari Başvuruların Danıştay Tarafından Zorunlu İdari Başvuru Olarak Kabul Edilmesi ............................................. 291 ç. Dava Açma Süresinin Hitamından Sonra İdarenin Cevap Verdiği Hallere İlişkin Danıştay Uygulaması ...................................................... 295 3. İdare Hukuku Doktrininin İhtiyari İdari Başvuru Kurumunun Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonuna Yönelik Mevcut Algısı. ........................... 300 a. Fransız Doktrininde Durum .................................................................... 300 aa. Genel Görünüm ............................................................................ 300 ab. İlk Eserler ..................................................................................... 302 ac. Fransız Doktrininde İhtiyari İdari Başvuru Kurumunun Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonuna İlişkin Kırılma Noktası. ............303 aç. İdari Başvurunun İdari İşlemden Kaynaklanan Bir Anlaşmazlığın (i.e. Litige) Mevcudiyetini Gerektirdiği ve Etkin Bir Uyuşmazlık Çözme Aracı Olabileceği Yönündeki Görüşün Reddi ve Nedenleri......................................................... 305 aça. İhtiyari İdari Başvuruların İdareye Yöneltilen Fakat Amaçları ve Fonksiyonları Farklı Taleplerle Bir Tutulması ........................................................................... 305 açb. İhtiyari İdari Başvuruların Yargısal Başvurulara Kıyasla Önemsiz Addedilmesi ............................................... 316 ad. Fransız Doktrininde ihtiyari idari Başvuru Kurumunun Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonunu Canlandırma Çabaları ........... 320 b. Türk Doktrininde Durum ....................................................................... 323 ba. Monografi Kaleme Almış Müellifler ve Temel Görüşleri ............. 323 bb. Konuya Eserlerinde Geniş(çe) Yer Ayıran Bazı Müellifler ve Temel Görüşleri ............................................................................ 329 İKİNCİ BÖLÜM ZORUNLUiDARIBAŞVURULAR A. idari Karar Alma Sürecinin Bir Parçası Olarak (Benimsenen) Zorunlu idari Başvuru Kurumu ............................................................................. 352 İçindekiler XIII ı. İdarede Hakkın Üst Makamlar Aracılığıyla Elde Edilmesi Kuralı ve Zorunlu İdari Başvuru Kurumu ..................................................................... 353 a. Fransız Danıştayı'nın İki Önemli Kararı. ................................................ 353 aa. Manufacture Française des Pneumatiques Michelin Kararı ...... 353 ab. Clinique Ambroise Pare Kararı ..................................................... 356 ac. Manufacture Française des Pneumatiques Michelin ve Clinique Ambroise Pare Kararlarının Ortaya Koyduğu Sonuç ....... 359 b. Zorunlu İdari Başvuru Kriterleri ve Bu Kriterlere İlişkin Uygulama ...... 372 c. Zorunlu İdari Başvuru Üzerine Alınan Kararın Uyuşmazlığa Konu İlk Kararı İkamesi ve İkamenin Etkileri ....................................................... 383 ca. İkameye İlişkin Riskler: Reformatio in Peius ................................ 387 cb. İkameye İlişkin Göz Önünde Bulundurulması Gereken Sınırlar: Houlbreque Kararı .......................................................... 393 ç. Zorunlu İdari Başvuru Söz Konusu Olduğunda Fransız Danıştayı'nın İkame İlkesini ısrarla Savunmasının Altında Yatan Gerçek Nedenler ..................................................................................... 404 2. Yargı Mercine Başvuru Öncesinde İdari Başvuru Yöneltme Zorunluluğunun Genişletilmesi Meselesi. .................................................... 420 3. Zorunlu İdari Başvuru Akabinde Yargısal Başvuru ve Yeni Delil Meselesi ........................................................................................................ 425 4. Kazanılmış Haklar ve Hukuk Güvenliği Bağlamında Zorunlu İdari Başvuru Üzerine Alınacak Karara Dayanak Teşkil Edecek Hukuki ve Fiili Durumun Tarihi Meselesi ...................................................................... 432 B. örneklerden Hareketle Zorunlu İdari Başvuru Kurumunun Türkiye'de Yaygınlaştırılmasının Sakıncaları Üzerine ....................................................440 1. Fransız Vergi Hukukunda Zorunlu İdari Başvuru ......................................... 442 a. Vergi Uyuşmazlıklarının Hukuki Niteliğine ilişkin Tartışmalar .............. 444 b. Vergi Mevzuatında Yer Alan Şikayetlere İlişkin Prosedür ve Bu Şikayetlerin Hukuki Niteliği .................................................................... 451 ba. Şikayetlerin Yargısal veya idari Prosedürlerin Ögesi Olmalarına İlişkin Görüşler.......................................................... 454 bb. Şikayetleri ön Karar Talebi ve Zorunlu idari Başvuru Olarak Gören Farklı Görüşler .................................................................. 458 c. Şikayet Kurumu ve Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonu ............................. 465 2. Alman Hukuk Sisteminde Zorunlu idari Başvuru........................................ 474 a. Başvuru Hakkı (i.e. le droit de recours)................................................ 475 aa. Adi Başvuru (i.e. Recours Simple) ............................................... 476 XIV İçindekiler aaa. İdarenin Kararlarını Resen Değiştirmesi ve{ya) Geri Alması ............................................................................... 476 aab. İdarenin Kararlarını Başvuru Üzerine Yeniden İncelemesi ......................................................................... 478 aac. Bir Hukuk Yolu {i.e. Voie de Droit) Olarak Başvuru Hakkı ................................................................................. 481 ab. Formel Başvuru (i.e. Recours Formel) .......................................... 482 aba. Başvuru Hakkını Haiz Kişilerin Tespiti ..................................482 abb. Başvuru Hakkı ve Yasal Süre ...............................................483 abc. Başvuru Hakkına Özgü İdari Yetkiler ve Yürütmenin Durdurulması Meselesi .......................................................485 ac. Formel Başvuru Sonucunda Verilen İdari Karar (i.e. Rescrit) .......493 aca. Ret Kararı ............................................................................ 493 acb. İptal Kararı ......................................................................... 494 acc. Değiştirme Kararı ............................................................... 495 b. İtiraz Kurumu (i.e. Widerspruch)............................................................496 ba. İtirazın Yargı Aşaması Öncesinde Tüketilmesi Zorunluluğu .......... 497 bb. İdari Uyuşmazlıkların Yargı Aşaması öncesinde Çözümünü Amaçlayan Bir Prosedür Olarak İtiraz ...........................................502 bba. Temel Güvence: İtirazın Yürütmeyi Durdurma Etkisi. ....... 503 bbb. İtirazın İncelenme Aşamasına İlişkin Şekil Kuralları ........... 506 bbc. İtiraz Üzerine Alınan Karara Uygulanan Şekil Kuralları .............................................................................. 509 bbç. İtiraz Üzerine Karar Almaya Yetkili Makamlar ve Söz Konusu Yetkilerin Kapsamı ................................................ 509 bbd. İtirazın Yargısal Başvuruya Etkisi ........................................ 512 be. itiraz Kurumuna İlişkin Eleştiriler ................................................. sıs 3. Zorunlu İdari Başvuru Kurumunun Türk Hukukunda istisnai Olma Gerekliliği ..................................................................................................... 519 a. Fransa'da Zorunlu İdari Başvuru Kurumunun Yaygınlaştırılması ve(ya) Genelleştirilmesi Yönündeki Çabalar: 31 Aralık 1987 Tarihli Kanunun 13. Maddesi................................................................. 520 b. Zorunlu İdari Başvuru Kurumunun Uygulamaya İlişkin Sakıncaları ve Bunlara Karşı Önerilen Çözüm Yolları ............................................... 530 SONUÇ.................................................................................., .............................. 547 KAYNAKÇA .............................................................................................................. 561 KISALTMALAR A.J.D.A. : Achıalite juridique, droit adnunistrative BEDK : Bilgi Edim11e Değerlendirıne Kurulu Bkz. / bkz. : Bakınız OD E. ı.e. İYUK K. L.G.D.J. m. n. No. PUF RFDA s. T. T.C. vd. vs. : Daıuştay Dergisi : Esas Nun1arası : (id est) Ayıu, yani : İdari Yargılama Usulü Kanunu : Karar Nun1arası : Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence : Madde : Paragraf numarası : Numara(sı) : Presses Universitaire de France : Revue Française de Droit Adrn.inistratif : Sayfa : Tarih : Türkiye Cumhuriyeti : Ve devamı : Vesaire . . GiRiŞ Yönetilenlerin 1 hak ve özgürlüklerinin kamu gücünü elinde bulun- duranlara karşı korunması idare hukukunun temel çalışma alanların- dandır. Zira idare hukukunun en önemli amacının, kamu gücünü elinde tutan idarenin tasarrufları karşısında temel hak ve hürriyetlerin korun- ması olduğu ifade edilmektedir. "Bu amacın, ... ancak dava açılması halinde gerçekleşebilecek ... yargısal denetim yoluyla tam olarak gerçekleştirilmesi (ise) mümkün değildir. Bu nedenle, kamu gücü kullanan idare karşısında (yönetilen- lerin) haklarının korunması ve böylece hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi (amacıyla), yargı denetimi yanında 2 " başka kurumlara (i.e. müesseselere) ihtiyaç duyulmaktadır. Bu amaçla kamu hukuku prensipleri çerçevesin- de zaman içerisinde idari yargıdan başka; uzlaştırma (i.e. conciliation), arabuluculuk (i.e. mediation) ve toplanh (i.e. rneeting) gibi kurumlar3; bağımsız idari otorite 4 ve ombudsmanlık kurumu 5 gibi teşkilatlar ortaya "Yönetilen" terimi, çalışmamızda - kural olarak - idarenin ajanlarını kapsar şekil- de kullanılmaktadır. Zira yetkili idari makamlar, kamu gücünü kullanarak idare- nin ajanlarının rızaları hilafına, onların hak ve menfaatlerini etkileyebilecek tasar- ruflarda bulunduklarında, anılan ajanlar da esasen "yönetilen" konumundadır. Bu doğrultuda, "İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargı Dışı Bir Araç Olarak İdari Başvurular" başlıklı çalışmamızda, idare ajanlarını - kural olarak - "yöneti- len" kavramının dışında tutmak doğru bir yaklaşım olmayacaktır. 2 Özge AKSOYLU, 4054 Sayılı Kanun'un 4. ve 6. Maddeleri Uyarınca Rekabet Kurulu Tarafından İzlenen İdari Usuller, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, Aralık 2006, s. 2. 3 Zehra ODYAKMAZ / Serkan ÇINARLI, İdari Uyuşmazlıklarda Yargı Öncesi Çö- züm Usullerinin Uygulanabilirliği, Ankara, Orion Kitabevi, Ekim 2013, s. 29 - 42. 4 Turgut TAN'a göre, bağımsız idari otoritelerin özgün yanlarından biri, kendi alanlarında bazı uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmalarıdır. Müel- lif, faaliyette bulundukları alanın teknik ve karmaşık özellikleri, yargı yoluna gi- dildiğinde çözümün uzun zaman alması gibi nedenlerin, bağımsız idari otoritele- re uyuşmazlık çözme yetkisinin tanınmasına yol açhğını ifade etmekte; bu doğ- rultuda, son yıllarda uyuşmazlıkların yargısal olmayan yollardan çözümüne ör- nek olarak bağımsız idari otoritelerin gösterildiğini belirtmektedir. Müellif, Fran- sa' da bulunan Commission de regulation de l'energie (i.e. CRE) adlı bağımsız idari otoritenin, anlaşmazlıkları çözerken idare yargıcı gibi davrandığının kabul edildiğini vurgulamaktadır. Bkz. Turgut TAN, Ekonomik Kamu Hukuku Ders- leri, Ankara, Turhan Kitabevi, Şubat 2010, s. 219, 220. ı Giriş çıkmışhr. Anılan kurumlar arasında sayılabilecek olan "idari başvuru", bireyi kamu gücünü elinde bulunduranlara, daha somut bir ifadeyle "idare"ye karşı korumada, esasen, etkili bir araçhr. Gerçekten, idari baş- vurular hak arama özgürlüğünün kullanılış biçimlerinden biri olduğu gibi 6 , idarenin yine idare tarafından denetlenmesinin bir aracıdır. İdarenin denetlenmesi gerektiği, hatta bunun bir zaruret olduğu dü- şüncesi "hukuk devleti teorisinin" etkisiyle ortaya çıkmışbr. "Hukuk(l)a bağlı devlet'' anlamına gelen hukuk devleti teorisinin etkisiyle ortaya çıkmış bulunan "devlet hayabnın her alanının hukukileştirilmesi olayı" 7 , idarenin; yargısal ve siyasi nitelikli başvurular ile olduğu kadar idari başvurular ile de denetlenmesini ve bu konuda oluşturulan yeni kurum ve usullerin işletilmesinin 'yönetilenlerin yeni hakları' (i.e. nouveaux droits des administres) olarak görülüp kurumsallaşmasını sağlamış, böy- lelikle denetim kavramının özüne bireyi yerleştirmiştir8. Yönetilenlerin hak ve özgürlüklerinin kamu gücünü elinde bulun- duran idareye karşı korunmasından ve idarenin denetiıninden hareketle, s ODYAKMAZ / ÇINARLI, ombudsmanlık kurumunun, dar anlamda, idari uyuş- mazlıkların yargı öncesi çözümüne ilişkin bir usul olarak görülemeyeceğini; çün- kü ombudsmanın görevinin uyuşmazlık çözümü olmadığını, ombudsmanın gö- revinin kendisine yöneltilen şikayetleri incelemek ve idareye, gerektiğinde de va- tandaşa tavsiyede bulunmak olduğunu belirtmektedir. Bununla birlikte, müellif- lere göre, ombudsman geniş anlamda yargı öncesi çözüm usulü olarak kabul edi- lebilir. Bkz. ODYAKMAZ / ÇINARLI, İdari Uyuşmazlıklarda Yargı Öncesi Çö- züm Usullerinin Uygulanabilirliği, s. 41, 42. Kanaatimizce, ODYAKMAZ / ÇI- NARLI'nın eserlerinde belirttiği gibi (i.e. s. 41), ombudsman, idarenin eylem ve işlemlerini (hukukilik ve ihtiyaca uygunluk bakımından) denetlediğinden ve hat- ta idarenin eylem·ve işlemlerinin yanında tutum ve davranışları da ombudsma- nın yetki alanı içerisinde olduğundan, ombudsmaıılık kurumu, her halukarda, yönetilenlerin idare karşısında korunması adına önemli bir kurumdur. 6 Ramazan YILDIRIM'a göre, !'idari başvurular, hak arama özgürlüğünün değişik bir kullanış biçimidir." Detaylı bilgi için bkz. Ramazan YILDIRIM, İdari Başvurular, Konya, Mimoza Yayınlan, 2006, s. 57, 58. 7 Ülkü AZRAK, Umumi İdari Usulün Teorik Esaslan ve Çeşitli Hukuk Sistemle- rinde Gelişimi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Doktora Tezi, 1964, s. 2; Ülkü AZRAK, "Umumi İdari Usul ve Kodifikasyonu Meselesi", İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: XXXIII, Sayı: 1-2'den ayrı bası, İstanbul, 1967, s.2.; 8 Selçuk SOYBAY, İdarenin Yargısal Olmayan Biçimlerde Denetimi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü, Doktora Tezt İs- tanbul, 1994, s.1. ... 3 Giriş idari uyuşmazlıkların çözümünde yargı dışı etkin bir araç olarak benim- senebileceğini iddia ettiğimiz idari başvuru, idari yargı kurumuna "al- ternatif9" bir kurumdur. Bununla birlikte, "alternatif" terimi ile kasbmız, idari başvuru kurumunun idari uyuşmazlıkların çözümünde idari yargı kurumunu ikamesi, asla değildir. Zira esas itibarıyla, kamu gücünü kul- lananların hukukla bağlanması ve yönetilenlerin keyfiliğe karşı korun- ması anlamına gelen hukuk devletinde 10 , kuvvetler ayrılığı ilkesi nede- niyle, idarenin işlemlerinin denetimini yapacak olan temel kurumun yargı organı olduğu 11 ; dolayısıyla, bir hukuk devletinde idari uyuşmaz- lıkları çözmekle görevli (i.e. competence materielle) kurumun, yine, (ida- ri) yargı olduğu unutulmamalıdır. İdari başvuruların, Fransız hukukunda hiçbir hukuki metin tarafın- dan tanımlanmadığı ifade edilmiştir 12 . Türk hukuku için de aynı ifade geçerlidir; zira görebildiğimiz kadarıyla idari başvuru kurumu Türk hukuk metinlerinde de tanımlanmış değildir. Bu nedenle, hukuki bir kurum olarak 0 idari başvuru" için yapılacak tanımın unsurlarını belir- lemek amacıyla başvurularacak kaynakların, içtihat ve doktrin olacağı ileri sürülebilirse de; Jean-Marie AUBY ve Roland DRAGO, idari başvu- ru kurumunun kullanımı ile, bu kurumun yargısal başvuru süresine etkisine ilişkin çözümlere içtil1atta şüphesiz yer verilmiş olsa da, günlük hayatta çok sık kullanılan idari başvuru kavramının ne içtihattan ne de hukuki metinlerden kaynaklandığını ifade etmektedirler 13 . 9 AUBY, idari başvuru kurumunu ele aldığı bir makalesinde, "uyuşmazlıkların yargı dışı yöntemlerle çözümü" (i.e. modes non juridictionnels de reglement des litiges) ifadesini kullanmak yerine, "uyuşmazlıkların alternatif yöntemlerle çö- zümü" (i.e. modes alternatifs de reglement des litiges) ifadesini'kullanmayı tercih ettiğini belirtmektedir. Zira müellife göre, "uyuşmazlıkların yargı dışı yöntemler- le çözümü" ifadesi, anormal biçimde tahkim (i.e. l'arbitrage) kurumunu da içerir şekilde kullanılmaktadır; ancak tahkim, genellikle, yargısal bir yoldur. Bkz. Jean- Marie AUBY, "Les modes alternatifs de reglement des litiges - Les recours admi- nistratifs prealables", A.J.D.A., n. 1 - 20 janvier 1997, s.10. 10 Osman AVŞAR, Avrupa Birliğifnde Hukuk Devleti ve Hukuki Güvenlik Algı- sı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2010, s. 9. 11 AVŞAR, Avrupa Birliği'nde Hukuk Devleti-ve Hukuki Güvenlik Algısı, s. 11. 12 Didier TRUCHET, Recours Administratif, Repertoire de Contentieux Administ- ratif, Dalloz., Ekim 2000 (Son güncelleme: Mart 2010), s. 4. 13 Jean-Marie AUBY / Roland DRAGO, Traite des recours en matiere administrati- ve, L.G.D.J., 1992, s. 17. Giriş 4 Bununla birlikte, gerek Fransız hukukunda, gerekse Türk hukukun- da, söz konusu kuruma ilişkin olarak genel kabul görmüş bir tanımın mevcut olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Dahası, hukuki bir kurum olarak idari başvurunun ne şekilde tanımlandığının, idari uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin teori üzerinde somut etkileri olabile- ceği gerçeği üzerinde fazla durulmamışhr. Fransız mahkemelerince "reclamation" (i.e. şikayet) 14 ve Türk mah- kemelerince "itiraz" 15 olarak da adlandırılan idari başvuru kurumu için kabul edilecek olan tanım, idari uyuşmazlıkların çözümünde bu kuru- mun etkin bir yargı-dışı araç olarak benimsenebilmesi bakımından son derece önemlidir. Diğer bir ifadeyle, idari başvuru kurumunun uyuş- mazlık çözümünde etkili bir araca dönüşebilmesi için tanımının doğru yapılması ve kurumun benzer kurumlardan farkının ortaya koyulması gerekmektedir. Dolayısıyla, idari başvuru kurumu için bir tanım önermeden önce, kurumun tarihsel gelişimine göz atmak ve böylece idari başvuruların nasıl ve niçin ortaya çıkhğını görmek yararlı olacaktır kanaatindeyiz. Zira, Onur KARAHANOĞULLARI 'nın isabetle vurguladığı gibi, "ihti- yaçlar kurumları doğurur ve kurwnlann doğuş biçimleri, içine doğdukları ta- rihsel yapıyla belirlenir 16 ." 14 TRUCHET, Recours Adıninistratif, s. 4. Çalışmamızın giriş bölümünde incelene- cek olan ünlü Cadot kararında da idari başvuru kurumu için "reclarnation" teri- mi kullanılmıştır. Bkz. Marceau LONG / Prosper WEIL / Guy BRAIBANT / Pierre DELVOLVE / Bruno GENEVOIS, Les Grands Arrets de la Jurisprudence Admi- nistrative, Dalloz, Paris, 2005, s. 36. Bununla birlikte, burada yer verilen "recla- mation" kurumunun, çalışmamızın daha sonraki bölümlerinde ayrınhyla incele- diğimiz, Fransız vergi hukukunda düzenlenmiş önemli bir kurum olan "reclama- tion" (i.e. şikayet) kurumu ile karıştırılmaması gerekir. 15 Daruştay 7. Dairesinin T. 21.11.1997, E. 1997/2294, K. 1997/4176 ve T. 25.5.1998, E. 1998/446, K. 1998/2032 kararlarında, Daruştay 8. Dairesinin T. 29.6.1989, E. 1989/606, K. 1989/630 kararında, Daruştay 5. Dairesinin T. 6.2.1992, E. 1991/3142, K. 1992/226 kararında, Daruştay 6. Dairesinin T. 20.4.1999, E. 1998/1839, K. 1999/2054 kararında idari başvuru kurumu için "itiraz" terimi kullarulmışhr. Bu kararlar için bkz. Celal ERKUT/ Selçuk SOYBAY, Anayasa ve İdari Yargılama Hukukuna İlişkin Kanunlar, Beta Basırn Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 2001, s. 282-287. 16 Onur KARAHANOĞULLARI , Türkiye'de İdari Yargı Tarihi, Turhan Kitabevi, Ankara, Mayıs 2005, s. 257. 5 Giriş Bu doğnıltuda, çalışmamızın giriş bölümünde, idari başvuru (i.e. recours adnunistratif) kurumunun, esasen bir uyuşmazlık çözüm aracı olarak ortaya çıkmış olduğu (A) vurgulandıktan sonra, Fransız Danışta- yı'nın (i.e. le Conseil d'Etat) ünlü Cadot kararını takiben idari başvuru kurumunun uyuşmazlık çözme fonksiyonunun reddi (B) meselesi ele alınacak ve idari başvuru kavramından hareketle çalışmamızın kapsamı ve sınırları (C) ortaya konacakhr. A. İdari Başvurunun Uyuşmazlık Çözüm Aracı Olarak Ortaya Çıkış Süreci İdarenin denetlenmesinde önemli yer tutan idari başvuru kurumu, hukuk devleti anlayışının ortaya çıkmasından önceki dönemlerde de mevcuttu. Polis devlet ve mülk devlet anlayışının hakim olduğu dönem- lerde de yönetilenler yönetenlere başvurarak çeşitli talep, istek, dilek ve temennilerini iletiyorlardı. Bununla birlikte, arulan dönemlerdeki bu başvurular, yöneten makamlara yapılan birer temenniden ve istirham- dan öteye geçemiyordu. Zira, bu başvurular sonucıında arzu edilen so- nuca ulaşmak tamamen yönetenlerin takdirindeydi. Kamusal makamla- rın bu başvurular vasıtasıyla kendilerinden istenilenleri yerine getirme- lerine "lütuf'' gözüyle bakılıyordu 17 . Kamusal makamlar nezdinde başvuruda bulunma hakkının eşyanın doğasından kaynaklanan (i.e. la nature des choses) bir hak olduğu kabul edilebilir. Diğer bir ifadeyle, idari makamlara başvuru hakkının doğal hukuktan (i.e. droit naturel) kaynaklandığını iddia etmek yanlış olmaya- cakbr. Zira, monarşik veya otoriter rejimler dahil olmak üzere mevcut siyasi rejim ne olursa olsun, bir işlemden olumsuz olarak etkilenen kişi- ler için uyuşmazlık konusu işlemi yapan makama veya işlemi yapan makamın üstü konumundaki makama başvuru yapma hakkı, geçmişten bugüne, bu kişiler lehine tanınmış asgari bir teminat teşkil etmiştir. İster 17 YILDIRIM, İdari Başvurular, s. 9, 10. Ramazan Yıldırım, bu tür başvuruların da yaptırımı olduğunu, bunun da başvurularını sürekli reddeden bir iktidara karşı halk ayaklanması şeklinde gerçekleşeceğini söylüyor. Bu görüşe teorik anlamda ka- tılmakla beraber yazarın da belirttiği gibi bu yaptınm hukuk dışı - yönetilenlerin baskıya karşı "direnme hakkı" hukuk devletinin bir kurumu olduğundan hukuk devleti anlayışından önceki dönemdeki anılan yaphnm için "hukuk dışı" ifadesi kullarulmışbr - olduğundan bu çalışmada ayrıntılı olarak incelenmeyecektir. Giriş 6 uyuşmazlık konusu işlemi yapan makama yapılan başvuru olsun, ister bu makamın hiyerarşik üstü konumundaki makama yapılan başvuru olsun, bu başvuru, ilgili makamların verdikleri karar(lar)ı gözden geçir- melerini sağlar 18 . Bununla birlikte, mevcut siyasi rejimin özellikleri nedeniyle, söz ko- nusu başvuru, her zaman bir kararla sonuçlanmayabilir. Zira, ilgili maka- mın başvuruya cevap verme yetkisi olmayabileceği gibi, bu başvurular ilgili hukuk sistemleri içinde kabul edilmemiş, tam tersine, hukuk dışı birer kurum olarak addedilmiş olabilirler. Fakat, tarihsel gelişim sonucu, başvuru kurumu, tam da olması gerektiği gibi, hukuki sürecin içine dahil olmuş ve kendine, yargılama sürecinden ayrı; ancak bu süreçle ilintili bir yer edinmiştir. Zira, idari bir makama yöneltilen bir başvurunun başlı başına bir değeri vardır. Daha açık ifadeyle, söz konusu başvurunun ama- cı, ilgili kişi tarafından yöneltilen talebin yerine getirilrnesidir 19 . İdare hukuku, Fransa'da 19'uncu yüzyıl içinde ortaya çıkmış ve ya- vaş fakat sürekli bir gelişme ·göstermiştir 20 . İdari başvuru kurumunun tarihsel gelişimini incelerken Fransız idare hukuku tarihini baz alarak Fransa'da, adli yargıdan farklı bir idari yargının ortaya çıkışını ele almak uygun olacakhr. Zira Fransa'da idari yargının ortaya çıkışı, bu ülkede diğer hukuk dallarından bağımsız bir "idare hukuku" disiplininin ortaya çıkmasıyla doğrudan ilgilidir ve idari başvuru kurumunun hangi şartlar alhnda ortaya çıkhğını anlayabilmek için Fransa'da idari yargının ortaya çıkış sürecinin incelenmesi zorunludur 21 . 1. Fransız Danıştayı'nın Kuruluşu ve Bakan-Hakim Sisteminin Ortaya Çıkışı Fransa'da adli ve idari yargı aynrnının, 1641 yılına kadar geriye git- tiği iddia edilse de, Fransa'da doğan idari yargının gelişimi Fransız Dev- 18 AUBY / DRAGO, Traite des recours en matiere administrative, s. 3 19 AUBY / DRAGO, Traite des recours en matiere administrative, s. 3 20 Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, 1. Cilt, Bursa, Ekin Yayınevi, 2009, s. 52. 21 Fransa'da idari yargı sisteminin tarihinin, Fransız Daruştayı'nın tarihi ile ayrıl- maz bir şekilde kaynaşmış olduğu, onun üzerinden anlahldığı ifade edilmektedir. Bkz. KARAHANOĞULLARI , Türkiye'de İdari Yargı Tarihi, s. 17; aynı yönde, Nihat KAYAR, İdari Yargı - Kuruluş ve İşleyiş, 2. Baskı, Bursa, Ekin Yayınevi, 2013, s. 42. Giriş 7 rinu'nden sonra olınuştur 22 . Fransız Devrimi'nden sonra, 16 - 24 Ağustos 1790 tarihli kanunun ikinci bölümünün 13. maddesinde, "Adli görevler, idari görevlerden ayrıdırlar ve lıer zaman ayrı kalacaklardır. Hakimler, hangi şekilde olursa olsun idari makamların işlerine karışamazlar, görevleri dolayısıyla idarecileri mahkemelere çağıramaz/ar; aksi takdirde görev suçu işlemiş olurlar." hükümlerine yer verilerek "idari ve adli makamların ayrılığı ilkesi (i.e. principe de la separation des autorites administratives et judiciaires)" kabul edilmiş 23 ve hakimlerin idareye karşı açılmış davalara bakmaları yasaklanmışhr 24 • Öyle ki, bu kanuna uymayan hakimlere ceza verileceği dalu kanunda öngörülınüştür 25 • Bu hükümler, beş yıl sonra, 16 fructidor (i.e. Fransız devrim takvi- minin on ikinci ayı, 18 Ağustos - 17 Eylül) yıl III (1795) tarihinde, bir ka- rarname ile (i.e. decret), büyük bir ciddilikle bir kez daha hahrlatılmış ve 22 A. Şeref GÖZÜBÜYÜK / Turgut TAN, İdare Hukuku - Cilt 2, İdari Yargılama Hukuku, Turhan Kitabevi, 2012, s. 19. 23 16 - 24 Ağustos 1790 tarihli kanunun, yargı organının (i.e. pouvoir judiciaire) diğer devlet organlarıyla olan ilişkilerini düzenleyen temel hukuk metni olduğu ileri sürülmektedir. Gerçekt�n, bu kanun yargı organıyla yasama organının ilişki- lerini de düzenlemektedir. Yasama organıyla ilgili olarak, söz konusu kanun, ad- liye mahkemelerinin kanunların uygulanmasını engellemelerini veya askıya al- malarını yasaklamıştır. Hatta, yasamanın işlemlerine ilişkin olarak hakimlere gü- vensizlik öyle bir boyuta varmıştır ki, 16 - 24 Ağustos 1790 tarihli bu kanunla, ha- kimlerin kanunları yorumlaması dahi yasaklanmıştır. Buna göre, bir kanuna iliş- kin muğlak bir durum olması halinde, hakimin şüphesini kendisinin açıklığa ka- vuşturması yasaklanmış ve hakime ilgili kanunun yorumunu yasama organından talep etme zorunluluğu getirilmiştir. "Refere legislatif' ismi verilen ve günlük hayatın ihtiyaçlarını göz ardı eden bu düzenlemenin uygulanması oldukça kısa sürmüş ve söz konusu kurum Fransız Medeni Kanunu'nun (i.e. Code Civil) 4. maddesi ile kesin olarak kaldırılmıştır. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Georges VEDEL / Pierre DELVOLVE, Droit Administratif (Tome l}ı Presses Universitai- res de France (PUF), 1992, s. 101. 24 George VEDEL ve Pierre DELVOLVE, idari ve adli makamların ayrılığı ilkesini, adliye mahkemelerinin (i.e. tribunaux judiciaires), diğer bir ifadeyle, Fransız Yar- gıtayı'nın (i.e. la Cour de Cassation) denetimi altında bulunan tilin mahkemele- rin, idari uyuşmazlıklara bakmalarını yasaklayan kural olarak tanımlamaktadır- lar. Bkz. VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif, (Tome 1), s. 97. 25 GÖZLER, İdare Hukuku, 1. Cilt, s. 53.; 16 - 24 Ağustos 1790 tarihli kanunun ikin- ci bölilinünün 13. maddesinin orijinal metni için bkz. VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif, (Tome 1), s. 102.; Rene CHAPUS, Droit Administratif General, (Tome 1), Montchrestien, 2001, s. 748. Giriş 8 şöyle denmiştir: "Mahkemelerin, her ne türden olursa olsun idarenin işlemle- rini yargılamalarının yasak olduğu bir kez daha hüküm altına alınmıştır." Gö- rüldüğü gibi, söz konusu kararname, 1790 tarihli kanuna yeni hiçbir hüküm eklememiş; fakat bu önemli hususu hatırlatmışhr 26 . Bu iki temel metin, Fransa'da halen yürürlüktedir. Dayanak noktala- rını bu iki temel metnin oluşturduğu kimi önemli içtihat örnekleri mev- cuttur. Örneğin, memur teminahnı kaldıran 19 Eylül 1870 tarihli karar- name ile, kamu görevlilerinin görevleri ile ilgili işlemleri nedeniyle adliye mahkemelerine çağrılabileceği sonucu hasıl olduğunda, Fransız Uyuş- mazlık Mahkemesi (i.e. le Tribunal des Conflits), 1873 tarihli ünlü Pelletier kararında bu sonucu, yukarıda bahsedilen 1790 tarihli kanuna ve 16 fructidor yıl III (1795) tarihli kararnameye dayanarak reddetmiştir 27 . Georges VEDEL ve Pierre DELVOLVE, adli mahkemelerin (i.e. tri- bunaux judiciaires) idari uyuşmazlıkları yargılamalarının yasaklanması- nın alhnda, birbirleriyle ilişkili ve Fransa'ya özgü iki temel nedenin bu- lunduğunu, bunlardan birinin kuvvetler ayrılığı (i.e. separation des pou- voirs) kavramının Fransa'da kazandığı anlam, diğerinin ise yargı kuvve- tine olan güvensizlik olduğunu belirtmektedirler 28 . a. Kuwetler Ayrılığı İlkesinin Fransa'da Kazandığı Anlam VEDEL ve DELVOLVE, kuvvetler ayrılığı ilkesinin, Fransız siyaset yazarları tarafından 18. yüzyıl sonunda bir dogma haline getirildiğini belirtmektedirler. Gerçekten, Montesquieu tarafından oluşturulan sınıf- landırmaya göre, yasama kuvvetinin, yürütme kuvvetinin ve yargı kuv- vetinin birbirlerinden ayrı olarak yapılandırılmaları gerekmektedir. Zira, bağımsızlığın teminat alhna alınması amacıyla bu kuvvetlerin birbirle- rinden bağımsız olmaları zorunludur. Bununla birlikte, Fransız kamu hukuku, kendi başına yalnızca Fransa'ya özgü olarak nitelendirilemeye- cek bu düşünceden hareketle, tamamen Fransa'ya özgü bir sonuç ortaya 26 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif, (Torne 1), s. 102. Belirtilen kararna- mede yer alan ilgili hükmün orijinal metni için aynı yere bakılabilir. Orijinal me- tin için aynca bkz. CHAPUS, Droit Administratif General, (Tome 1), s. 748. CHAPUS, bu metnin yer aldığı hukuki metnin "kararname" değil "kanun" (i.e. loi) olduğunu belirtmektedir. 27 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif, (Tome 1), s. 102. 28 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif,(Tome 1), s. 98. Giriş 9 çıkarnuştır: "Yürütme kuvvetinin ve bu kuvvete bağlı ajanlann dahil olduğu uyuşmazlıkları çözme işi mahkemelere bırakılamaz. Zira aksi takdirde, yürütme erki, yargı erkin.in tahakkümü altında kalacaktır 29 ." Oysa, anayasal anlamda, kuvvetler ayrılığı ilkesinden bu sonucu çıkarmak hiçbir şekilde doğru ve yerinde değildir. Yürütme erkinin (bizi ilgilendirdiği anlamıyla idarenin) dalul olduğu bir davanın bir adliye mahkemesinde (i.e. un tribunal judiciaire) sonuçlandırılacak olmasının, yargı erkinin yürütme erkinin faaliyetlerine bir müdahalesi olduğunu savunmanın mantıklı hiçbir yanı yoktur. Hakim, hukukun ne olduğunu belirhnekle ve kanunların uygulanmasını sağlamakla yükümlüdür. Görevinin gerektirdiği sınırların içinde kaldığı müddetçe, idari uyuşmazlıkları çözmek için hakimin oynayacağı rol, idarenin faa- liyet alanına tecavüz teşkil etmeyecektir. Ticari uyuşmazlıkları yargıla- yan bir mahkemenin faaliyeti nasıl ticari bir faaliyet olarak kabul edi- lemezse, idari uyuşmazlıkları çözen bir mahkemenin faaliyeti de idare- nin işlemi (i.e. acte d' adrninistration) olarak addedilemez. Zaten, idare- nin faaliyetlerini çözme işi sonunda idari de olsa hakimlere verilmiştir. Zira Fransız Danıştayı, kelimenin tam anlamıyla bir hakime (i.e. juge) dönüşmüştür. Geleneksel görüş katı anlamda uygulanmış olsaydı, idari uyuşmazlıkların, yürütme kuvvetinin başı dışında bir organ tarafından çözümlenememesi gerekirdi. Oysa, VEDEL ve DELVOLVE, Fransız Danıştayı'na en büyük övgünün, Fransız Danıştayı'nın yalnızca gerçek bir hakim olması değil; ancak aynı zamanda görevini yerine getirirken hüküme_tten ve idareden tamamıyla bağımsız hareket etmesi olduğunu belirtmektedirler 30 • Tüm bu anlatılanlara ek olarak, müelliflere göre, idari ve adli ma- kamların ayrılığı ilkesinin, kuvvetler ayrılığı ilkesine bağlı olduğu fikri- ni, tarih veya karşılaştırmalı hukuk da haklı çıkarmamaktadır. Zira, Fransa'da kuvvetlerin bir elde toplandığı, Konvansiyon 31 (i.e. Conven- tion) ve İmparatorluk (i.e. Empire) dönemlerinde, idari ve adli makamla- rın ayrılığı ilkesi geçerliliğini korumuştur. Buna karşın, anayasal rejimi kuvvetler ayrılığı ilkesi temel alınarak oluşturulmuş Amerika Birleşik 29 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s. 98. 30 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s. 98, 99. 31 Fransa'da 1792 - 1795 yıllarında Kurucu Meclis. Bkz. Tahsin SARAÇ, Büyük Fransızca - Türkçe Sözlük, Can Yayınları, İstanbul, 2009, s. 315. • 10 Giriş Devletleri'nde ise, idari ve adli makamların ayrılığı ilkesi hiçbir zaman savunulmamışhr3 2 . Gerçekte, Fransız Anayasa Konseyi'nin (i.e. le Conseil Constitution- nel), "Cumhuriyet kanunlarının benimsediği, temel bir ilke" olarak gördüğü ve dolayısıyla anayasal değeri haiz olduğu kabul edilen "idari ve adli makamların ayrılığı ilkesi"nin (i.e. le Principe de separation des autorites administratives et judiciaires) 33 mevcudiyetinin albnda, Eski Rejim (i.e. l' Ancien Regime) döneminin tecrübelerinden miras kalan siyasi bir gö- rüşün, daha açık ifadeyle, yargı kuvvetine karşı hissedilen büyük bir güvensizliğin yattığı görülmektedir 34 . Bu güvensizliğin neden kaynak- landığının açıklanması gerekmektedir. b. Yargı Kuwetine Karşı Güvensizlik Eski Rejim döneminde dahi, adli hakimlerin idareyi ilgilendirebile- cek davalara bakmaları yasaklanmış ve idari uyuşmazlıklar hususunda karar veren yargı mercileri kurulmuştu. Yine de, adli yargı organının 3 2 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s. 99. 33 Georges VEDEL / Pierre DELVOLVE, Le Systeme Français de Protection des Administ:res Contre l'Administration, Sirey, Paris, 1991, s. 21. A. Şeref GÖZÜ- BÜYÜK / Turgut TAN, Georges VEDEL / Pierre DELVOLVE'nin söz konusu eserle- rinin aynı sayfasını referans göstererek, "adli ve idari makamların ayrılığı" ilkesi- nin, Fransız Anayasa Konseyi tarafından "anayasal ilke" olarak kabul edilmediğini belirtmişledir. Bkz. GÖZÜBÜYÜK / TAN, İdare Hukuku - Cilt 2, İdari Yargılama Hukuku, s. 20, 21. Oysa Georges VEDEL / Pierre DELVOLVE, söz konusu eserle- rinde, Fransa'da idari yargının ve idare hukukunun temelini teşkil ettiğini ifade et- tikleri bu ilkenin formüle edildiği 16 - 24 Ağustos 1790 tarihli kanunun, Anayasa Konseyi tarafından anayasal değeri haiz göriilrnediğini belirtmektedirler. Gerçek- ten, Fransa'da 1790 senesinden itibaren, adliye mahkemelerine, idarenin meselenin içinde olduğu, özellikle sorumluluk hususuna ilişkin anlaşmazlıkla-rçı özme görevi verilerek söz konusu ilkeye aykırı hükümler ihtiva eden birçok olağan kanunun .yapıldığı görülmektedir. Bununla birlikte, müellifler, idari ve adli makamların ayrı- lığı ilkesini, Fransız Anayasa Konseyi'nin "Cumhuriyet kanunlarının benimsediği temel bir ilke" olarak gördüğünü belirtmişler ve dolayısıyla, - birkaç istisnai durum hariç olmak üzere - idari kararların hukuka uygunluğu üzerine hüküm vermeyi ad- liye mahkemelerine yasak eden kuralın anayasal değeri (i.e. valeur constitutionnelle) haiz olduğunu ifade etmişlerdir. Bkz. VEDEL / DELVOLVE, Le Systeme Français de Protection des Administres Contre l'Administration, s.21. :ı.ı VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s. 99. Giriş 11 kraliyet iktidarım denetleme isteği azalmamışb. Teorik anlamda, Kral, egemenliğine bağlı tüm yetkilerin (i.e. competences) süphesiz tek sahi- biydi. Öyle ki, Kral, (krallığın temel kanunlarına saygı gösterme zorunlu- luğu dışında) yasama erkini, yürütme erkini (zira Kral, idarenin ve silah- lı kuvvetlerin başıydı) ve yargı erkini aynı anda elinde bulunduruyordu. Kilise mahkemeleri istisna olmak üzere farklı yargı organları, adeta Kral adına (i.e. pour son compte) karar veriyorlardı ve bu "tutuk adaletin" (i.e. justice retenue) mevcudiyetinin kanıh, Kral'ın tüm davalara ilişkin son sözü bizzat söyleme hakkını haiz olmasıydı 35 . Teorik planda·durum böyleyken, uygulamada ise, "Parlement" adı verilen, ülkeye yayılmış yüksek mahkemeler (i.e. juridictions superieu- res), kraliyet otoritesini altüst edebilecek imtiyazları haiz olduklarını iddia ediyorlardı. Parlement adı verilen bu mahkemeler, kraliyet otori- tesinin zayıf olduğu dönemlerde daha belirgin hale gelen söz konusu iddialar vesilesiyle, Kral'ın sahip olduğu yasama erkine karşı ortaya çıkan direnişi, tescil (i.e. l'enregistrement) formalitesi sayesinde gerçek- leştiriyorlardı. Kraliyet emirlerinin ve fermanlarının tescili, gerçekte, Parlement adı verilen mahkemelerin sicillerine bu kararların kayde- dilmelerinden başka bir anlam ifade etmemekteydi. Ayrıca söz konusu tescil işleminin, resmi gazetenin bulunmadığı bir dönemde, yeni ka- nunların ilanından başka bir işlevi de yoktu. Bununla birlikte, Parlement adı verilen mahkemelerde görev yapan parlamenterler (i.e. parlementaires), kraliyet emirlerinden rahatsız olduklarında, Kral'a uyarı (i.e. remontrance) yapma yetkisini ve hoşnut olmadıkları kraliyet emirlerini tescil etmeyi reddetme yetkisini haiz olduklarını - haksız olarak - düşünüyorlardı. Gerçi bu direniş, "adalet divanı" olarak ter- cüme edilebilecek "lit de justice" adı verilen ve Kral'ın da kabldığı bir yargı toplanhsı sonucunda kırılabiliyordu. Zira, Kral'ı karşılarında gören parlamenterler, yetkilerini (i.e. pouvoirs) Kral adına (i.e. aux lieu et place du Roi) kullandıklarını hahrlıyorlar ve direnişlerinden vazge- çip tescil işlemini gerçekleştiriyorlardı. Ancak, bu sorun temelde huku- ki olmaktan öte, öncelikle siyasiydi. Zira parlamenterler, 14. Louis'ye meydan okumaya pek cesaret edemiyorlardı; ancak 14. Louis'nin ölü- münden sonra başkaldırı başlamışh 36 . 35 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s. 99, 100. 36 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s. 100. Giriş 12 Gerçekten, parlamenterlerin direnişi sonucunda idari düzen altüst olmuştu. Şöyle ki, 18. yüzyılda, Fransa'da modern bir yönetim sisteminin yerleştiğine şahit olunmuştu. Eski sistemde, çeşitli yükümlülükleri olan ancak Kral'ın iktidarından oldukça bağımsız biçimde hareket edebilen "officiers" adı verilen görevliler, yerlerini, yavaş yavaş, merkezi iktidarın aldığı kararların tüm ülkeye yayılmasını sağlayan, hiyerarşik bir düzen içinde hareket eden ve "fonctionnaire" adı verilen gerçek anlamdaki memurlara bırakmaktaydı. Feodalitenin tüm kalınhlarına gölge düşüren bu idareciler, Parlement adı verilen mahkemelerin aşağılamalarına ma- ruz kalıyorlardı. Zira Parlement olarak adlandırılan söz konusu mahke- meler, idarenin faaliyetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkları çözmekle yetinmiyorlar, ne şekilde hareket etmeleri gerektiğini idarecilere dikte edebileceklerini düşünüyorlardı. Bu doğrultuda, bu mahkemeler, idare- cilere yargısal emirler (i.e. injonctions) gönderiyorlar, idarenin faaliyetle- rini durduruyorlar ve kraliyet memurlarına emirler yağdırıyorlardı 37 . 15. Louis'nin bakanlan, tüm Fransa'nın gerekliliğini hissettiği reform- ları gerçekleştirmek istediklerinde, Parlamenterlerin bu direnişi doruğa ulaşb. İmtiyazlarını korumak amacında olan parlamenterler, çoğunlukla liberal düşünceleri savunmalarına rağmen, toplumun imtiyazlı diğer ke- simleriyle ortak hareket edip reformun tümünü engellemeyi başarclılar3 8 . Parlement adı verilen mahkemelerin, kraliyet otoritesini temelden yıkan ve devletin meşru bir zemine oturmasına izin vermeyen söz konu- su faaliyetlerinden, f ransa'da devrimi gerçekleştirenlerin yararlanmış olduğu görülse de, devrimi gerçekleştirenler, tüm bu gelişmeler netice- sinde, yargı erkinin sınırlanması, daha doğru bir deyişle, gerçek anlamda bir yargı erkinin mevcudiyetinin önlenmesi gerektiğini düşündüler. Hat- ta, bu düşünce, bir tür dogma haline dönüştü 39 . Bu yüzden, Fransız Devrirni'ni gerçekleştirenler, hakimlerin yetkile- rini kötüye kullanma ihtimalini önlemeye özen göstermekle yetinmediler (zira, hakimlerin idareye aktif müdahalesini yasaklamak, bu amaç için yeterli olurdu); ancak aynı zamanda, hakimlerin idari uyuşmazlıkları yargılamasına izin vermenin dahi devletin bekasına ve kuvvetler ayrılığı prensibine aykırı olacağına karar verdiler«>. 37 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s.100. 38 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s. 100. 39 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s. 101. 40 VEDEL / DELVOLVE, Droit Administratif (Tome 1), s. 101. J Giriş 13 Böylelikle, 1790 senesinde, Kurucu Meclis (i.e. Assemblee constitu- ante), idare ile ilgili uyuşmazlıkların adliye mahkemelerinde çözümlen- mesi önerisini kabul etmedi. Zira, "Parlement" adı verilen mahkemelerin idare ile ilişkilerinde, görevlerini kötüye kullandıkları hala unutulmamıştı. Kurucu Meclis, Parlement adı verilen bu mahkemelerin yerini alacak adli- ye mahkemelerinin, geçmiş dönemdeki uygulamaları devam ettirerek idarenin yetkilerine el koyacağı endişesini taşıyordu. Bu endişe yersiz değildi; çünkü Parlement adı verilen mahkemeler, 1641 yılının şubat ayın- da açıklanan Saint-Germain fermanı ve 8 Temmuz 1661 tarihli Kral Kon- seyi kararı gibi belgelerle birçok kez açıkça yasaklanmış olmasına rağmen, devleti ilgilendiren meseleleri yargılamaya devam etmişlerdi 41 . c. İdareci-Hakim ve Bakan-Hakim Sistemleri: İdari Başvuru Kurumunun Uyuşmazlık Çözüm Aracı Olarak Ortaya Çıkışı İdari uyuşmazlıkların mahkemelerce çözümlenmesi önerisinin Kuru- cu Meclis tarafından reddi ve daha sonra, 16 - 24 Ağustos 1790 tarihli ka- ııun ile 16 fructidor yıl IIl (1795) tarihli kararnamenin çıkarılması netice- sinde idari ve adli makamların ayrılığı ilkesinin benimsenmesi, idarenin taraf olduğu uyuşmazlıkların çözümlenmesi görev ve yetkisinin, idarenin kendisine verilmesi sonucunu kaçınılmaz olarak ortaya çıkarmıştır. Somut olarak belirtmek gerekirse, illerin (i.e. departements) ve ilçelerin (i.e. districts) yönetimleri (i.e. directoires), 7 - 11 Eylül 1790 tarihli kanunla ye- rel meseleleri çözmekle yetkili hale gelmiş; 27 Nisan - 25 Mayıs 1791 tarihli kanunla ise, yerel meseleler dışındaki diğer uyuşmazlıkları çözmek ama- cıyla Kral'ın başkanlığındaki bakanlar konseyi yetkili kılınmıştır. Daha sonra, IIl yılı Anayasası (1795) (i.e. la Constitution de l'an III), uyuşmazlık- ların bakanlar konseyinde çözümlenmesine son vermiş ve her bakanlık, kendi faaliyet alanını ilgilendiren uyuşmazlıkları çözmekle yetkili kılın- 41 Kurucu Meclis, 1790 senesinde, idareyi ilgilendiren uyuşmazlıklara adliye mah- kemelerinin bakmaları önerisini reddettiği gibi, bu uyuşmazlıkların idari mah- kemelere (i.e. tribunaux administratifs), daha açık ifadeyle, o dönemde, istisnai mahkeme (i.e. juridiction d' exception) olarak görünen mahkemelere bırakılması önerisini de reddetmiştir. Zira, bu tür mahkemeler Eski Rejim döneminde de ku- rulmuş ve hiç de iyi hahralar bırakmamışlardır. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 747,748. Giriş 14 ıruşbr4 2 . Böylelikle, idari başvuru kurumunun esasen bir uyuşmazlık çöz- me aracı olarak ortaya çıkhğı görülmektedir. Keza üst makama başvuru ile uyuşmazlık çözümünün, diğer bir ifadeyle hiyerarşik başvurunun, iptal davasının kökenini oluşturduğu kabul edilrnektedir4 3 . Fransa'da böylece kurulan bu sisteme, "idareci-hakim sistemi" (i.e. le systeme de l'administrateur-juge) adı verilmektedir. Bu sistem, kuvvetler ayrılığı prensibine aykırı görülmemiştir. Zira, Montesquieu'ye ait olan Kanunların Ruhu (i.e. l'Esprit des Lois) adlı eserde de açıklandığı üzere, kuvvetler ayrılığı prensibine göre, yasama ve yürütme kuvvetlerinden ayrı ve bağımsız olması zorunlu olan yargı kuvveti, kişiler (i.e. particu- liers) arasındaki uyuşmazlıkları (i.e. differends) ve kişilere karşı yürütülen cezai kovuşturmaları yargılayan kuvvettir. Yine kuvvetler ayrılığı prensi- bine göre, aktif (i.e. iş gören) idare ile yargılama yapan idareyi birbirlerin- den ayırmamak gerekmektedir. Zira, idari uyuşmazlıkları yargılama faali- yeti, yönetim faaliyetinin tamamlayıcısı telakki edilmiştir44. İdareci-hakim sistemi, idareyi kendi davasında hem hakiın (i.e. yar- gıç4 5 ) ve hem de taraf haline getirdiğinden, bu durum ise "kimse kendi davasında hakim olamaz" (i.e. nemo debet esse iudex in propria causa) şek- linde ifade edilen evrensel hukuk ilkesine açıkça aykırı olduğundan, sistemin bu haliyle hakkaniyete ve adalete aykırı olduğu açıktır 46 . İşte bu -12 CHAPUS, Droit Adıninistratif General (Tome 1), s. 748. 43 Rene Ladreit de LACHARRIERE, Le Contrôle Hierarchique de l'Administration dans La Forme Juridictionnelle, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1938, s. 99 vd.; Pierre LAMPUE, "Le developpement historique du recours pour exces de pou- voir depuis ses origines jusqu'au debut du X:Xe siecle", Revue Internationale des Sciences Administratives, Vingtieme Annee, No: 2, 1954, 359 - 392. Hatta ER- KUT, "hukuka uygunluk uyuşmazlıklarının dile getirildiği iptal başr_.ıurulannın şeklen yargısal başvuru niteliğini taşımakla birlikte, esas itibarıyla bu tür başvurulann 'yargı- sallaştırılmış lıiyerarşik başvuru' (i.e. recours hierarchique juridictionnalise) olduğunu ortaya koyan önemli bir idare hukuku kuramının" mevcut olduğunu belirtmektedir. Bkz. Celal ERKUT, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı, İs- tanbul, Yenilik Basımevi, 2004, s. 63. 44 CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 748. 45 Çalışmamızda "hakim" ve "yargıç" terimleri arasında anlamsal bir fark gözetil- memiştir. Terim birliğinin sağlanması amacıyla, alıntılarda yer alan "yargıç" te- rimleri dışında, "hakim" terimi kullanılmıştır. 46 CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 748.; GÖZLER, İdare Huku- ku, 1. Cilt, s. 53. ' Giriş 15 oluınsuzluğu bir ölçüde de olsa giderınek ve idari - adli makamların ayrılığı ilkesinin norn1al sonucu olan idari yargı mercilerinin kurulması- na önayak olınak an1acıyla reforn1lar gerçekleştirilmiş ve bu reformlar sonucunda, 22 frin1aire 47 yıl VIII (13 Aralık 1799) Anayasası'nm 52. mad- desiyle "Fransız Danıştayı" (veya Devlet Şürası) (i.e. le Conseil d'Etat) kuruln1uşhır 46 . Ayrıca, yine bu reforn1 süreci içerisinde, 28 pluviôse Yıl VIII (17 Şubat 1800) tarihli kanun ile, her ilde (i.e. departement) birer "vilayet şfırası" (i.e. conseil de prefechıre) 49 kurulmuştur 50 . Gerek Devlet Şürası (Danıştay) gerekse vilayet şüralan, aktif idareden ayn olsalar da idarenin bir parçası durumundadır 5 ı. Bu şuralar, kendileri- ne verilen isinllerde de belirtildiği gibi ("conseil" terimi, "şüra" anlamın- dadır), öncelikle aktif idarenin danışma kurulları konumudadır. Böylelik- le, idari uyuşmazlıkların çözümü, aktif idareden danışmanlık hizmeti ve- ren idari birimlere geçmiş olmaktadır. Bu durumun adalete erişim.konu- sunda olumlu bir gelişme olduğu açıksa da, söz konusu reformlar gerekti- ği gibi sürdürülememiş; bakanlar, kendi yetki alanlarındaki uyuşmazlıkla- rı çözmeye, üstelik herhangi bir hukuki metin bu yetkiyi onlara vermiyor- ken, devam edebilmişlerdir. Böylelikle, "idareci-hakim sistemi (i.e. le systeme de l'administrateur-juge)", "bakan-hakim sistemine (i.e. le systeme du ministre-juge)" dönüşerek var olmaya devan1 etmiştir 52 . Bakan-hakim sisteminde, bakanlar, adeta, idari uyuşmazlıkları çöz- mekle genel görevli ilk derece mahkemesi hakimi konumundadırlar. Ba- 47 Fransız devrim takviminin üçüncü ayına (21 Kasım - 20 Aralık) "frimaire" adı verilmektedir. Bkz. SARAÇ, Büyük Fransızca -Türkçe Sözlük, s. 631. 48 CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 749.; GÖZLER, İdare Huku- ku, 1. Cilt, s. 53, 54. 49 Dr. Onur KARAHANOĞULLARI , Türkiye'de İdari Yargı Tarihi (Turhan Kita- bevi, Ankara, Mayıs 2005) adlı eserinde, "conseils de prefecture" adlı kurumlar için "vilayet meclisleri" terimini kullanmıştır. "Conseil" teriminin Türkçe karşılı- ğı olarak "meclis" veya "kurul" gibi kelimelerin kullanıldığı doğrudur. Ancak biz, "conseil" teriminin içinde barındırdığı "danışmanlık veren birim" anlamına daha çok vurgu yaparak "meclis" kelimesi yerine "danışma kurulu" anlamına ge- len "şura" kelimesini kullanmayı ve bu kurumları "vilayet şurası" olarak tercüme ehneyi tercih ediyoruz. 50 CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 749. 51 CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 749.; GÖZLER, İdare Huku- ku, 1. Cilt, s. 54. 52 CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 749. Giriş 16 kanlar, kararlarını iptal edebilecek veya değiştirebilecek bir üst yargı yeri- nin - ki söz konusu yargı yeri Fransız Daruştayı olarak tercüme edilebile- cek "le Conseil d'Etat" adlı şuradır - denetiminde oldukları için birer "ilk derece mallkemesi hakimi" (i.e. juges en prernier ressort) niteliğindectir; kanunların başka makamları yetkilendirmediği her durumda kural olarak yetkili oldukları için de "genel görevli ilk derece mahkemesi hakimi" (i.e. juges de droit commun) 53 niteliğinde oldukları kabul edilrnekte 54 ; "bakan- hakim" ifadesinin böylelikle ortaya çıkhğı belirtilrnektedir 55 . Fransız idari yargı tarihinin en olağanüstü olgusu ise, bakanların "hakimlik" niteliklerini, yaklaşık bir yüzyıl boyunca muhafaza edebilmiş olmalarıdır. Bununla birlikte, Fransız Danıştayı'run ikinci başkanlığını yapmış Edouard LAFERRIERE gibi önemli idare hukukçularının bakan- 53 GÖZÜBÜYÜK / TAN'ın ifade ettiği üzere, "görev ve yetki kavramları usul hııkukıı açısından birbirinden ayrı ve özel anlamları olan kavramlardır. 'Görev' genel olarak, bir yargı yerinin, dava konusu yönünden yetkili olmasını gösterir. Buna karşılık, 'yetki' de- yimi, bir mahkemenin yer yönünden yetkisini gösterir." Bu doğrultuda, burada bakan- lar, genel görevli ilk derece mahkemesi hakimlerine benzetilmektedir. Müellifle- rin ilgili açıklaması için bkz. GÖZÜBÜYÜK / TAN, İdare Hukuku Cilt 2 - İdari Yargılama Hukuku, s. 117. s.ı CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 749. Burada, önemli bir nok- tanın vurgulanması gerektiği kanaatindeyiz: Arnaa uyuşmazlık çözmek olan ida- ri başvuru kurumunun, tarih sahnesine idareci-hakim teorisiyle çıkhğmı veba- kan-hakim teorisiyle devam ettiğini belirttik. Aktif idareden ayrı olsa da aslında idarenin bir parçası olarak kurulmuş olan Fransız Daruştayı'run bakanların karar- larını iptal etme veya değiştirme görevini haiz olduğu zamana kadar, idareci- hakim teorisi kapsamında, il ve ilçe yönetimlerine ve (önce Kralın başkanlığında- ki bakanlar konseyine ve daha sonra, IIl yılı (i.e. 1795) Anayasasıyla) bakanlara yöneltilen idari başvuruların çalışmamızda bahsettiğimiz anlamda "zorunlu" idari başvurular olmadığı kanaatindeyiz. Zira bu çalışmamızda bizim "zorunlu idari başvurudan" kashmız, idari başvuruların idari yargı aşaması öncesinde tü- ketilmelerinin "zorunlu" oluşudur. Fransız Danıştayı'run ortaya çıkışına kadar ise, idari yargı merci telakki edilebilecek herhangi bir kurum olmadığı için il ve ilçe yönetimleri, (önce Kralın başkanlı�daki bakanlar konseyi ve daha sonra) bakanlar idari uyuşmazlıkları çözmekle yetkili makamlar olarak görülmektedir- ler. Dolayısıyla idari bir uyuşmazlı�ın çözümlenmesi isteniyorsa, bu uyuşmazlı- ğın ilgili il ve ilçe yönetimlerine, (önce Kralın başkanlığındaki bakanlar konseyine ve daha sonra) bakana götürülmesi, Fransız Danıştayı'nın bulunmadığı dönem için, yalnızca bu anlamda bir "zorunluluk" teşkil etmektedir. 55 Georges VEDEL / Pierre DELVOLVE, Droit Administratif, Tome 2, Presses Uni- versitaires de France (PUF), 1992, s. 32. Giriş 17 hakim sistemine eleştirileri ve söz konusu sistemin yıllar ilerledikçe açık- ça çağ dışı kalan niteliği nedenleriyle, bakanların adeta yargılama yap- hkları bu sistem, varlığını, yüzyıl,a yakın bir süre koruyabilse de, günü- müze kadar muhafaza edememiştir 56 . 2. Bakan-Hakim Sisteminin Sonu Bakanların gerçek anlamda yargılama yaphkları bu sistemin her- hangi bir hukuki metin tarafından öngörülmemesi, bu sistemin içtihat yoluyla son bulması ihtimalini artırıyordu ve öyle de olmuştur 57 . a. Bougard ve Ville de Cannes Kararları Bakan-hakim sistemine ilk büyük darbe, Fransız Daruştayı'run 24 Haziran 1881 tarihli Bougard kararıdır. Fransız Daruştayı bu kararında, uyuşmazlığa konu idari tasarruflara ilişkin bakanlara idari başvuru ya- pıldığında, bakanların birer "hakim" olarak değil; fakat "hiyerarşik üst makam" olarak karar verdiklerini belirtmiştir. Daruştay Savası (i.e. le commissaire du gouvernement) Gomel'in bu kararla ilgili olarak ifade ettiği üzere, uyuşmazlık konusu meseleye ilişkin olarak, idarenin tasar- rufundan zarar görmüş kişiler, bundan böyle, hiyerarşik yolu işletip meseleyi bakana götürebilirler ve daha sonra bakanın kararım Fransız Danıştayı'na götürebilirler; ya da meseleyi bakana götürmeden doğru- dan yargısal yolu da seçebilirler ve Fransız Daruştayı'na başvurabilir- ler5 8 . Böylelikle, Bougard kararının verildiği tarih itibarıyla yargısal baş- vuru, hiyerarşik başvurudan bağımsız olarak yürütülebilen özerk bir başvuru yolu haline gelmiştir. Bakanlık makamı, yargılamanın ilk basa- mağı olına niteliğini kaybetmiş ve hiyerarşik başvurunun ihtiyari mahi- yeti haiz otluğu açık bir biçimde ifade edilmiştir5 9 . 56 CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 749.; KARAHANOĞULLA - RI, Türkiye'de İdari Yargı Tarihi, s. 35. KARAHANOĞULLARI , Edouard LA- FERRIERE'in Fransız Danıştayı'nın ikinci başkanlığını yaphğı 1886 ila 1898 yılla- rının, "idari yargının altın yılları" olarak nitelendirildiğini belirtmektedir. 57 CHAPUS, Droit Administratif General (Tome 1), s. 749. 58 Bu doğrultuda, Bougard kararının, 2577 sayılı kanunun 11. maddesinde yer alan düzenlemenin tarihsel temelini teşkil ettiği kanaatindeyiz. 59 Jean-François BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux adıninistratif non juridictionnel, Paris, L.G.D.J., 1996, s. 72, 73. p 18 Giriş Bir sene sonra, Fransız Danıştayı 28 Nisan 1882 tarihli Ville de Can- nes kararıyla, Bougard kararı sonucunda benimsediği içtihadını sağlam- laştırmıştır. Ville de Cannes kararında, adli makamların önüne getirilen ve valilik kararlarının geçerliliğine ilişkin bekletici meselelerin omissio medio (i.e. üçüncü bir tarafa başvuru yapılmaksızın, doğrudan) Fransız Danıştayı'nın görevi (i.e. la competence) dahilinde olduğu ve yoruma ilişkin başvuruların (i.e. le recours en interpretation), bundan böyle, önce hiyerarşik üst makama götürülmemesi gerektiği belirtilmiştir 60 . Bakan-hakim teorisine öldürücü darbe ise, Fransız Danıştayı tara- fından 13 Aralık 1889 tarihinde verilen ünlü Cadot kararıdır. Fransız Danıştayı bu kararında, bakan-hakim teorisine kesin olarak son vermiş- tir. Cadot karan itibarıyla bütünüyle idari bir makam (i.e. autorite pure- ment administrative) haline gelen bakan, bundan böyle genel görevli idare mahkemesi hakimi (i.e. le juge administratif de droit commun) telakki edilmeyecek ve uyuşmazlıkları çözmek amacıyla yapılan başvu- ruların (i.e. recours contentieux) doğrudan Fransız Danıştayı'na yapıl- ması zorunlu olacakhr 61 . Bu önemli kararın daha detaylı incelenmesi yerinde olacakhr. b. Cadot Kararı ve Fransız Danıştayı•nın Genel Görevli - İlk Derece Mahkemesi Niteliğini Kazanması İdari yargı tarihinin bu çok önemli kararına konu olan olayda, Mar- silya Belediyesi (i.e. la ville de Marseille), yol ve suya ilişkin hususlarda mühendis -yönetici olarak görev yapan Bay Cadot'nun işine son vermiş- tir. Bunun üzerine, belediye tarafından işine son verilen Bay Cadot, zara- nrun tazmin edilmesini belediyeden talep etmiş; ancak belediye, tazmi- nat talebini haklı bulmamış ve bunu reddetmiştir. Bu ret cevabı üzerine, Bay Cadot, olaya ilişkin adliye mahkemesinde dava açmışsa da, bu mah- keme, belediye ile Bay Cadot arasındaki sözleşmenin, özel hukuka tabi bir istisna akdi (i.e. contrat civil de louage d'ouvrage) niteliğinde olma- dığına hükmederek görevsizlik kararı vermiştir. Adliye mahkemesince verilen görevsizlik karan üzerine, Bay Cadot, yine tazminat talebiyle 60 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 73. 61 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 73. Giriş 19 vilayet şurasına (i.e. conseil de prefecture) başvuru yapmışhr. Ancak, bayındırlık işlerinin yürütüln1esine ilişkin bir sözleşmenin sonlandırıl- n1ası söz konusu olınadığından, vilayet şurası da görevsizlik kararı ver- miştir 62 . Bunun üzerine, Bay Cadot, aynı taleple İçişleri Bakaru'na baş- vurmuştur. İçişleri Bakanı ise, verdiği cevapta, Marsilya Belediyesi En- cümeni'nin (i.e. le conseil municipal de Marseille) tazminat talebini ka- bul etmediğini, bu karar üzerine artık kendisinin başka türlü bir karar alamayacağını ifade etmiştir. İşte, tazminat talebine, İçişleri Bakanı tara- fından verilen bu ret kararı üzerine, Bay Cadot, uyuşmazlığı Fransız Danıştayı'na götürmüştür. Bu başvuru üzerine Fransız Daruştayı, İçişleri Bakanı'nın, "gerçekte kendi yetki (i.e. competence) alaruna girmeyen" meseleler üzerine karar vermemesinin doğru olduğunu belirtmiş ve Marsilya Belediyesi ile Bay Cadot arasında vuku bulmuş olan uyuşmaz- lığın çözümünün kendi görev alarunda bulunduğunu belirtmiştir 63 . Önemsiz görünen ve büyük ilkesel iddialardan yoksun olarak kale- me alınmış, ancak Danıştay savcısı (i.e. commissaire du gouvemement) Jagerschmidt'in karara ilişkin mütaalası sayesinde önemi ortaya çıkmış olan bu karar, gerçekte, idari yargının gelişiminde bir mihenk taşıdır. Zira, Cadot kararından sonra bakan-hakim sistemine son verilmiş ve Fransız Danıştayı, idari yargıda genel görevli mahkeme (i.e. le juge de droit commun) niteliğini haiz olmuştur6 4 . Rene CHAPUS de, idari yargı tarihinde çok önemli bir yeri olan Cadot kararının yeterince açık bir ka- rar olmadığını, hatta bu kararın "sessiz karar" (i.e. l'arret muet) olarak nitelenebileceğini ifade etmektedir. Müellif, buna rağmen, bu kararın, olaydaki veriler dikkate alındığında, bakanların yargılama yetkilerinin sona ermesi ve genel görevli - ilk derece mahkemesi (hakimi) niteliğinin 62 Vilayet şuralarının yetkileri, içtihatla edinilmiş yetkiler değildi; açıkça yasa kay- naklıydı ve bu şuralar ancak yasaların kendilerine verdiği sınırlı sayıdaki konuda yetkililerdi. 18 Şubat 1800 tarihli kuruluş yasasına göre vilayet şuraları, doğrudan vergilerle ilgili uyuşmazlıkları, bayındırlık işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkla- rı ve ulusal emlak ve anayollarla ilgili uyumazlıkları çözmekle görevliydi. Daha sonra çıkan yasalarla bu yetkiler genişletilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. KARA- HANOCULLARI, Türkiye'de İdari Yargı Tarihi, s.19. 63 LONG / WEIL / BRAIBANT / DELVOLVE / GENEVOIS, Les Grands Arrets de la Jurisprudence Administrative, s. 36. 64 LONG / WEIL / BRAIBANT / DELVOLVE / GENEVOIS, Les Grands Arrets de la Jurispnıdence Administrative, s. 36. 20 Giriş Fransız Daruştayı'na devrinden başka bir anlam ifade edemeyeceğini belirtmektedir 65 . Gerçekten, Fransız Daruştayı, Cadot kararında, genel olarak tilin idari uyuşmazlıkların çözümü için, önce bakana başvuru zorunluluğu olmaksızın, doğrudan kendisine başvurulabileceğine hükmetmiştir 66 . Danıştay savcısı Jagerschmidt'in isabetle belirttiği üzere, Cadot kararı- na konu olan meselede, uyuşmazlık konusu işlem hiyerarşik başvuruya uygun olmadığından bu meselede bakanlığa yapılacak bir hiyerarşik başvurunun haklılığını savunmak hiç kolay olmamışhr. Zira bu mese- lede hiyerarşik başvurunun kabulü, bakanın kararının yerel idari ma- kamın kararıyla ikamesi anlamına gelecektir ki bu durum, o tarihte yürürlükte olan yerinden yönetime ilişkin mevzuata açıkça aykırıdır. Bu açıdan bakıldığında, Cadot kararının, gerçekte, bakan-hakim siste- mine son vermek ve Bougard ile Ville de Cannes kararlarıyla başlahlan içtihat değişikliğini sağlamlaşhrmak amacıyla, Fransız Danıştayı'run başvurduğu bir bahane olduğu dahi ileri sürülmüştür. Fransız Daruştayı'nın doğrudan görevini (i.e. competence directe) meşrulaşbr- mak amacıyla Danıştay savcısı Jagerschmidt'in doğrudan doğruya ba- kan-hakim teorisini hedef alarak sarfettiği sözler dikkat çekicidir: "Ka- nımun yerinden yönetim niteliğini verdiği illerin veya belediyelerin yönetim- lerine ilişkin meseleler üzerine il genel 1neclisleri veya belediye encümenleri tarafından alınmış icrai kararlar, Fransız Danıştayı'na götürülmeden önce bakana hangi nedenle götürülmektedir? Bu makamların hiyerarşik üstü ko- numunda olmayan, bunlar üstünde yalnızca gözetim yetkisi (i.e. droit de surveillance) bulunan, bu makamlara emretme yetkisi (i.e. droit de comnıandement) olmayan bakanın kararlarının söz konusu yerinden yönetim makamlarının kararlarına ikame olması söz konusu değildir. Hiyerarşik ma- 65 CHAPUS, Droit Administratif General, (Tome 1), s. 749. 66 LONG / WEIL / BRAIBANT / DELVOLVE/ GENEVOIS, Les Grands Anets de la Jurispnıdence Administrative, s. 37. Fransız Daruştayı'run 24 Haziran 1881 tarih- li Bougard ve 13 Aralık 1889 tarihli Cadot kararları sonrasında, Fransa'da yargısal ve idari fonksiyonların farklı fonksiyonlar olduğu fikrinin kabul edildiği ve bu- radan hareketle, bakan-hakim teorisine son verildiği, "idari başvuruların ihtiyari- liği" ilkesinin benimsendiği ifade edilmektedir. Bkz. Jean-François BRISSON, "Regler autrement Ies litiges administratifs: Les recours gracieux et hierarchiques, voie alternative de protection des administres?", Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l'Etranger, Tome Cent Douze, 1996, s. 809. Giriş 21 kmımı bulıınmmnası, bakanların sözde yargılama yetkilerinin ortadan kalkma- sını zorunlu olarak gerektirir." Bakanın uyuşmazlık çözme yetkisi (i.e. la con1petence contentieuse du ministre), hiyerarşi yetkisinin ortaya ko- yulmasından başka bir şey olmadığından, hiyerarşik tabiiyet yoklu- ğunda, daha açık ifadeyle, itiraz edilen karara karşı bakan nezdinde hiyerarşik başvuru yapılamayan hallerde, Fransız Danıştayı, bakanlık n1akamının şikayetler hakkında karar verme yetkisini haiz olmadığına karar vermiştir. Böylece, ne idari uyuşmazlıklara ilişkin genel görevli idare mahkemesi hakimi, ne de seçimle gelen makamların hiyerarşik üstü konumunda olan bakan nezdinde herhangi bir başvuru yapıla- mamaktadır 67 . Bu karar sonrasında, arhk yalnızca bir hukuki metin tarafından öngörülen hallerde Fransız Daruştayı'na başvurmadan önce idari başvuruda bulunmak zorunlu hale gelmiştir 68 . Danıştay savcısı Jagerschmidt'in ifadesiyle, "kendi kararını verme yetkisini haiz, icrai - idari kararlar alabilen bir makamın bulunduğu her yerde bir uyuşmazlığın ortaya çıkma ihtimali bulunmaktadır ve böyle bir durumda, uyuşmazlığın çözümü amacıyla doğrudan Fransız Daruş- tayı'na başvuru yapılabilir; yeter ki, bu uyuşmazlık, idari makamın almış olduğu bir karar sonucu meydana gelmiş olsun". Böylece, kural olarak, yargısal bir b�şvurunun gerçekleştirilebilmesi için, bu başvuru öncesinde idare tarafından alınmış bir kararın bulunuyor olması gerekrnektedir6 9 ; ancak Cadot kararı ile, idarenin yargısal fonksiyonu (i.e. fonction juridic- tionnelle) artık sona ermiştir. Cadot kararından sonra, Fransız Danıştayı, idari işlemlerin iptali ve kamu idarelerinin (i.e. collectivites publiques) işlemlerinden kaynaklanan zararların tazmini meselelerinde, genel gö- revli ilk ve son derece mahkemesi olarak kabul edilmiştir 70 • 67 BRISSON, Les Recours Adıninistratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 73, 74. 68 LONG / WEIL / BRAIBANT / DELVOLVE / GENEVOIS, Les Grands Arrets de la Jurisprudence Administrative, s. 37. 69 Daruştay savcısı Jagerschmidt'in anılan ifadelerinden hareketle, Cadot kararının, 2577 sayılı kanunun 13. maddesinde yer alan düzenlemenin; diğer bir deyişle, ön karar (i.e. decision prealable) ve ön karar talebi (i.e. demande prealable) kurum- larının tarihsel temelini teşkil ettiğini iddia etmek yanlış olmayacaktır kanaa- tindeyiz. 70 LONG / WEIL / BRAIBANT / DELVOLVE / GENEVOIS, Les Grands Arrets de la Jurisprudence Administrative, s. 37, 38. D 22 Giriş Daha sonra, 30 Eylül 1953 tarihli bir kararname (i.e. decret) ile Fran- sız Daruştayı genel görevli ilk derece mahkemesi niteliğini kaybetse de, bu görev (i.e. competence materielle) tekrar idarenin kendisine değil, idare mahkemelerine verilmiştir. 30 Eylül 1953 tarihli söz konusu re- formla, Fransız Daruştayı idari meselelerde genel görevli mahkeme nite- liğini kaybettiğinden, Cadot kararının getirdiği lafzı yeniliğin bugün geçerli olmadığı iddia edilebilir. Bununla birlikte, idari fonksiyonu yar- gısal fonksiyondan açık biçimde ayırması sonucu, bu kararın teorik an- lamda getirdiği bu yaşamsal yenilik halen geçerliliğini korumaktadır 71 . B. Cadot Kararını Takiben İdari Başvurunun Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonunun Reddi Cadot kararı ile idari fonksiyonun yargısal fonksiyondan net bi- çimde ayrılması ve idarenin yargısal fonksiyonunun son bulması, çok önemli bir başka gelişmeye daha yol açmışhr: Cadot kararından itiba- ren, Fransız doktrini ve içtihadı, uyuşmazlıkları (i.e. contentieux) yal- nızca yargısal fonksiyona özgü meseleler olarak kabul etmiş ve idari başvuru kurumunun uyuşmazlık çözme fonksiyonu olmadığı görüşü- nü (i.e. une conception non contentieuse des recours administratifs) yavaş yavaş dayatmaya başlamışhr. Cadot kararından sonra, Fransız hukukunda idari başvuruların, anlaşmazlıkların incelenmesi (i.e. traitement des litiges) hususunda, yargısal koruma sisteminden ayn olarak bürokratik sistemin bir parçası olduğu benimsenmiş ve bu bü- rokratik sistemi yönlendiren ilkelerin, uyuşmazlıkların incelenmesi odaklı değil; fakat, idari faaliyetin etkinliğinin gereklerine göre belir- lendiği ifade edilmektedir. Böylece, kararlan yalnızca idari menfaate (i.e. l'utilite administrative) göre şekillenen aktif idarenin, hukuka sıkı sıkıya bağlı hareket eden yargıcın karşıh olduğu gibi bir algı yarahl- maktadır. Hal böyleyken, bu tür bir başvurunun, şimdilik, Fransız va- tandaşlarına geleneksel olarak tanınmış olan, kamu makamlarına yö- neltilen, idari konulara özgü bir şikayet (dilekçe) hakkından (i.e. droit de petition) daha fazlasını ifade etmediği belirtilmiştir. Buna ilave ola- rak, aktif idareye yapılan idari başvuruların etkin bir biçimde sonuca bağlanması amacıyla bu idarelerin zorunlu olarak uymaları gereken 71 LONG / WEIL / BRAIBANT / DELVOLVE/ GENEVOIS, Les Grands Arrets de la Jurisprudence Ad.ministrative, s. 38. Giriş 23 herhangi bir usul kuralı yoktur; Fransız idari yargısının da aktif idare- den bu yönde bir beklentisi bulunmarnaktadır 72 • Cadot kararının içtihatta meydana getirdiği değişiklik ile Bougard kararının ortaya çıkardığı sonuç birbirinden çok farklıdır. 1881 yılında verilen Bougard kararı, astlarının işlemlerine karşı bakana yapılan idari başvuruyu illtiyari hale getirmiştir. 1889 senesinde verilen Cadot kararı ise, seçimle gelen idari makamların işlemlerine karşı bakan nezdinde yapılan her türlü başvuru imkanına son vermiştir. Bakana yapılan baş- vuru artık her durumda "bütünüyle idari bir başvurudur (i.e. un recours purement administratif)". Bu nedenle, artık yalnızca, itiraz edilen işlemi gerçekleştiren makarna yapılan idari başvuru (i.e. recours gracieux) ya da itiraz edilen işlemi gerçekleştiren makamın hiyerarşik üstü konu- munda bulunan makarna yapılan idari başvuru (i.e. recours hlerarc- hlque) söz konusu olabilir 73 . Bakan-hakim teorisinin terkedilrnesi, hiyerarşik başvunı kavramını derinden dönüştürmüştür. Bu teorinin terkinden sonra, Fransız mahke- meleri verdikleri kararlarda, yönetenlerin ve hakimlerin görevlerinin benzemezliğini vurgulayarak idari başvuruların hukuki anlamda saygın- lığını yitirmesine yol açmıştır 74 . Fransız idare mahkemeleri ve idare hukuku doktrini, münhasıran maddi anlamdaki yargılama anlayışından vazgeçerek hakimlik niteliği- ni, bundan böyle, organik ve biçimsel bazı gerekliliklere uyulması şarh- na bağlamışlardır. Hakimleri ve yönetenleri birbirlerinden açık olarak ayıran bu bakış açısı, bakan-hakim nezdinde yapılan idari başvurular için prosedüre ilişkin düzenlenen teminatların son bulmasına doğrudan, idari uyuşmazlık alanından idari başvuru kurumunun yanlış bir biçimde ihracına ise dolaylı olarak neden olrnuştur 75 . n BRISSON, "Regler autrement les litiges adrninistratifs: les recours gracieux et hierarchiques, voie alternative de protection des administres?", Revue du Droit Public et de Science la Science Politique en France et al'Etranger, s. 802. 73 BRISSON, Les Recou.rs Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux ad.ministratif non juridictionnel, s. 74. 74 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux ad.ministratif non juridictionnel, s. 74. 73 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux ad.ministratif non juridictionnel, s. 74. Giriş 24 Bakanlar tarafından adeta yargılama yapılan sisteme Bougard ve Cadot kararlarıyla açık bir şekilde son verilmesinden önceki süreçte, Fran- sız Danıştayı'run verdiği birçok kararda, bakan-hakime yapılan idari baş- vurularla ilgili olarak önceden düzenlenmiş bulunan, prosedüre ilişkin ve biçimsel tüm teminatlara son verilmesinin amaçlandığı görülmektedir 76 . BRISSON, idari hakimlerin bu amaçla verdikleri kararlarda yürüt- tükleri muhakemenin açık (veya net) olmadığını ifade etrniştir 77 . LA- FERRIERE de benzer biçimde, Fransız Daruştayı'nın, doktrindeki görüş- lere pek yer vermeyen içtihadının bakan-hakim meselesine açıkça de- ğinmediğini; ancak bu meseleyi uygulama bakımından (i.e. pratique- ment) çözdüğünü belirtmektedir 78 . Gerçekten, Fransız Danıştayı'na göre, resen veya idari başvuru üzerine karar veren bakan, yargısal herhangi bir yetkiyle (i.e. pouvoir) donatılmadığından, bakanın verdiği karar, yargı kararına (i.e. une sentence juridictionnelle) benzemesi söz konusu olmayan bütünüyle idari bir karardır (i.e. une decision purement admi- nistrative). Bu nedenle, bakan tarafından verilen karar, özel ne bir biçim (i.e. forme), ne de bir prosedür gerektirir 79 . LAFERRIERE, idari yargıyı ve idari uyuşmazlıkları çözme amaayla yapılan başvuruları incelediği önemli eserinde, Fransız Danıştayı'run bakan-hakim meselesine ilişkin içtihadından çıkan sonuçları yorumlar- ken, bakanca verilen kararlar yargısal değil idari nitelikte olduklarından, gıyaben verilen her mahkeme kararının (i.e. sentence) itiraza (i.e. opposi- tion) 80 konu olabileceği ilkesinin bakan tarafından verilen kararlara uy- 76 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contıi.bution a l'etude du contentieux administratif nonjuridictionnel, s. 74. 77 BRISSON, Les Recows Administratifs En Droit Public Français - Contıi.bution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 75. 78 Edouard LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux, 1. Cilt, Berger-Levrault Et Cie, 1896, s. 457. 79 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contıi.bution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 75. 80 İtiraz (i.e. opposition), sanığın gıyabında verilen mahkeme kararına karşı aynı mahkemeye başvurusuna imkan veren olağan kanun yolu anlamına gelmekte- dir. Bkz. Ergin ERGÜL, Fransızca - Türkçe Modem Hukuk Sözlüğü - Lexique Juridique Modem Français - Turc, Ankara, Turhan Kitabevi, 2002, s. 190. Fran- sız Daruştayı tarafından verilen, 24 Ocak 1872 tarihli Heit kararı, 12 Kasım 1875 tarihli Barbe kararı, 20 Temmuz 1877 tarihli Mathos karan ve 20 Şubat 1880 ta- 1 J Giriş 25 gulanamayacağını ifade etıniştir. Mahkeme kararları, bakaıun kendili- ğinden aldığı ve tarafların tebligat sonucu haberdar oldukları kararlarla bir hıtulaınaz. Sonuç olarak, bu tür bir kararla zarar gören taraf, bakana başvurınan1alı; fakat süresi içinde doğrudan Fransız Daıuştayı'na başvu- ru yapmalıdır 81 . LAFERRIERE yukarıda belirtilen eserinde, yine Fransız Daıuşta- yı'nın bakan-hakim ıneselesine ilişkin içtihadından çıkan temel uygula- maları ortaya koyarken, bnknnlnrcn verilen knrnrlnrın. yargı karan (i.e. juge- 111e11t) niteliğini Jıniz ol111nmalnrı sebebiyle, söz konusu kararların, her n1ah- keme kararının (i.e. sentence) gerekçeli oln1asının zorunluluğuna ilişkin kurala uygun olmalarının hukuken (i.e. de plein droit) gerekmediğini belirtmektedir. Müellife göre, uyuşmazlık çözümüne ilişkin olaı·ak bakan tarafından verilen bir kararın gerekçeli oln1ası her zamaı1 kuşkusuz bek- rihli Carriere kararı sonucunda, ilgili tarafın yokluğunda bakanca verilen kara- rın, itiraz (i.e. opposition) kurumunu işletmeye uygun olup olmadığı yönünde- ki doktrinde önceden var olan tartışma önemsiz hale gelmiştir. Zira yazarların birçoğu bakanların kararlarına yargısal nitelik addetmeleri sonucu, bu durum- da itirazın mümkün olduğunu savunrnaktayken, bahsedilen tüm bu kararlarda Fransız Danıştayı itiraz kurumunun işletilmesinin mümkün olmadığına karar vererek bu konuda belirsizliğe son vermiştir. Bkz. LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux, 1. Cilt, s. 458 ve dip- not no: 1. 81 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 457, 458. Bununla birlikte LAFERRIERE, böyle bir durumda baka- na başvuru yapmanın yasak olmadığını, hatta bakanın kararından zarar gören ta- rafın yapacağı açıklamalar bu kararın yürürlükten kaldırılmasını sağlayacaksa bu başvurunun yararlı olacağını ifade ettikten sonra, zarara uğrayan kişinin yine de ihtiyatlı davranarak bakanın kararına karşı eş zamanlı olarak Fransız Daruşta- yı'na da başvuruda bulunmasının yerinde olacağını belirtmiştir. Zira bakan tara- fından yürürlükten kaldırılmaması durumunda, 'Fransız Danıştayı'na başvuru süresinin de geçmesi halinde, uyuşmazlık konusu karar kesin (i.e. definitive) hale gelecektir. Fransız Daruştayı'run bu meseleye ilişkin sabit görüşüne göre, ilk kara- n yalnızca teyit eden ikinci karar, hiçbir şekilde yeni bir uyuşmazlık yaratmaz ve Fransız Danıştayı'na yapılacak başvuru süresini yeniden başlatmaz. Bkz. LA- FERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux, 1. Cilt, s. 458. Aynca belirtmek gerekir ki, çalışmanın, yargı organlanrun ihtiyari idari başvuru kurumunun uyuşmazlık çözme fonksiyonuna yaklaşımının ele alındığı bölümünde, idari işlemlerin kesinliğine ilişkin açıklama yer almaktadu. Burada, "kesinlik" terimini LAFARRIERE'in aktardığı biçimde anlamak gerek- mektedir. Giriş 26 lenir ve uygulamada bu tür kararlarda gerekçe nadiren bulunmaz. Bu- nunla birlikte müellif, Fransız Daruştayı'run 30 Nisan 1880 tarihli Ha- rouel kararına, 2 Temmuz 1880 tarihli Maillard kararına ve 21 Haziran 1895 tarihli Carnes kararına atıf yaparak, kararda gerekçe yokluğunun, kararın geçersizliğine (i.e. nullite) neden olacak bir şekil eksikliği (i.e. vice deforme) teşkil etmediğini ifade etrnektedir 82 . İçtihada göre, idari kararlarda gerekçenin zorunlu alınası için bu keyfiyetin yasa koyucu tarafından açıkça öngörülmüş alınası gerekmek- tedir. Bununla birlikte LAFERRIERE, 22 Ocak 1892 tarihli Maillet kara- rıyla Fransız Daruştayı'nın, Kardinaller Meclisi'nin (i.e. Consistoire) bir kararına karşı yapılmış bir şikayet başvurusuna ilişkin olarak zan1arun Din İşleri Bakanı'nın (i.e. Ministre des cultes) aldığı bir kararı, bu karar- da gerekçe yer almadığından şekil eksikliği nedeniyle iptal ettiğini be- lirtmektedir. Ancak uyuşmazlık konusu olaya ilişkin olarak müellif, 12 Nisan 1880 tarihli kararnamenin (i.e. decret) 12. maddesiyle Kardinaller Meclisi'ne, alacakları kararlarda gerekçe göstermeleri yükümlülüğünün getirildiğini ve bunun sonucu olarak aynı yükümlülüğün, Kardinaller Meclisi kararına karşı yapılan idari başvuruyu inceleyen Din İşleri Baka- ru'nda da mevcut olduğuna karar verildiğini ifade etmektedir 83 . Görüldüğü gibi Fransız Daruştayı, idari başvuru sonucunda bakan tarafından verilen kararlarda gerekçenin zorunlu telakki edilmesi için bunun doğrudan veya - yorum yoluyla olsa da - dolaylı olarak kanun koyucu tarafından öngörülmüş olmasını şart koşmaktadır. Zira Fransız Danıştayı'na göre bakanın kararı, yargı kararı niteliğini haiz değildir. Bu nedenle, idari başvuru üzerine bakan tarafından verilen kararın hukuken geçerli olabilmesi için - yasa koyucu tarafından tersi öngörülmedikçe - kararda gerekçenin yer alması zaruri değildir. BRISSON, Fransız Daruştayı'run 19 Ağustos 1879 tarihli Esquino ka- rarına atıf yaparak, bakanın verdiği kararların kesin hüküm gücünü (i.e. l' autorite de chose jugee) haiz olmadıklarını ve bu nedenle kazanılmış hak durumu hasıl olmadığı sürece, Fransız Danıştayı'run içtihadının, bakan kararlarının geri alınmasının mümkün olduğu yönünde olduğunu 82 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 458. fS3 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 459, dipnot no:2 Giriş 27 ifade etn1ektedir 84 . Benzer biçimde LAFERRIERE, bir hakim karar verdi- ğinde, kararında hata olsa da, bu hatayı düzeltmek için hakimin arhk yetkisiz olduğunu belirttikten sonra, bakan, "hakim" niteliğini haiz ol- saydı, bakan tarafından verilen kararlar için de ayıu durumun geçerli oln1ası gerekeceğini belirbnektedir. Dal1a açık ifadeyle müellif, bakanın gerek devlet lehine gerekse bireyler lehine alacağı tüm kararların "kesin (i.e. definitive) karar" 85 telakki edilmesi gerekeceğini ifade etmektedir. Oysa, bakan kararlarının kesinliği, ancak bireyler lehine alınan kararlar için söz konusudur. Zira bir devlet makamınca tanınan hakların birey tarafından kabul edilmesi, devletin bozamayacağı bir hukuki ilişki orta- ya çıkarır. Fakat, bakan kararlarının devlet lehine olması durumunda, bu kararlar bakan tarafından yürürlükten kaldırılabilir veya değiştirilebilir. Çünkü devlet, dile getirdiği iddiaları veya aldığı kararları, yetkili organ- ları vasıtasıyla her zaman yeniden inceleyebilir, geri alabilir. Dolayısıyla bakan, Fransız Danıştayı'nın 29 Ağustos 1867 tarihli Calvo kararında ve 12 Ağustos 1879 tarihli Esquino karannda 86 görüleceği gibi, kararlarını, ilgili tarafın itirazı üzerine veya kendi inisiyatifi ile yürürlükten kaldıra- bilir veya değiştirebilir 87 . BRISSON, bakanın resen (i.e. d' office) aldığı kararlarla itiraz üzerine aldığı kararlar arasında hiçbir durumda bir fark olmadığının benimsen- diğini ifade etmektedir. Müellif, bu konuda özgül içtihat bulunmaksızın, doktrinin, ağız birliği etmişçesine, idari başvuru üzerine alınan kararlara idare hukukuna ilişkin genel kuralların uygulanacağını savunduğunu belirtmektedir. Böylece, Leon AUCOC'un eski tezinin reddedildiği gö- rülmektedir 88 • Gerçekten, AUCOC'un 1869 yılında öne sürdüğü teze 84 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 75. 85 Çalışmanın, yargı organlarının ihtiyari idari başvuru kurumunun uyuşmazlık çözme fonksiyonuna yaklaşımının ele alındığı bölümünde, idari işlemlerin kesin- liğine ilişkin açıklama yer almaktadır. Burada, "kesinlik" terimini LAFARRIE- RE'in aktardığı biçimde anlamak gerekmektedir. 86 BRISSON, Esquino kararının tarihini 19 Ağustos 1879 olarak vermektedir. Bkz. BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l' etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 75. 87 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 459. 88 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 75. Giriş 28 göre, idarenin yalnızca itiraz üzerine karar alınası durumunda bir yargı- lama işleminden (i.e. acte de juridiction) söz edilebilir. Yargı kararı (i.e. jugement) bir uyuşmazlık (i.e. litige) üzerine verilen bir karardu (i.e. decision) ve bir uyuşmazlıktan (i.e. litige) bahsedilebilmesi için birbirle- rine zıt iddiaları olan iki taraf gereklidir. Hakim, asla kendiliğinden (i.e. spontanernent) bir karara varamaz, bunun için öncesinde hakime başvu- ru yapılması gerekmektedir 89 . AUCOC'un tezini reddeden müelliflerden olan LAFERRIERE, or- taya çıkmış bir uyuşmazlığa ilişkin olarak bir karara varan bakanın, uyuşmazlık konusu işlemi gerçekleştiren ast makam ile bu işlem nede- niyle bakana şikayette bulunan taraf arasında gerçek manada bir ha- kemlik (i.e. arbitrage) yaphğını belirtmektedir. Buna karşın müellife göre, böyle bir uyuşmazlık hiç hasıl olmamış da olabilir. Böyle bir du- rumda, bakan hiyerarşi yetkisini resen kullanabilir. Ayrıca, bakanın hiyerarşi yetkisini resen kullanabilmesi için keyfiyetin yürürlükteki mevzuatta öngörülmesi de gerekmez; zira böyle durumlarda bakanın resen müdahalesi, hiyerarşi yetkisinin özünden kaynaklanmaktadır. Müellif, bu yetkinin kullanımının, şartlara göre kendiliğinden veya başvuru üzerine olabileceğini belirttikten sonra, kararın proprio motu (i.e. bakanın kendi iradesiyle - veya inisiyatifiyle -) veya başvuru üze- rine alınmasına göre kararın hukuki niteliğinin değişmeyeceğini, ilk ihtimalde idari (i.e. administrative), ikincisinde ise yargısal (i.e. juridictionnelle) bir karardan bahsedilemeyeceğini, her iki ihtimalde de kararın hukuki niteliğinin (i.e. la nature juridique) aynı olduğunu açık- ça ifade etmektedir 90 . Müellif ayrıca, bakanların hiyerarşide üst makam olarak olarak al- dıkları kararlara yargısal nitelik tanınması halinde, bu niteliğin, - örne- ğin - kaymakamların üst makamı olarak valilerin aldıkları kararlar için de tanınması gerekeceğini belirtmektedir. Bu nedenle, yargısal hiyerar- şiye (i.e. hierarchie judiciaire) dönüşecek olan idari hiyerarşide yöneti- 69 AUCOC (L), Conferences sur l'administration et le droit administratif, 1. Baskı, 1. Cilt, 1889, s. 459'dan nakleden BRISSON, les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l' etude du contentieux administratif non juri- dictionnel, s. 68. 90 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 456. ,-. Giriş 29 ciye (i.e. adnlİnistrateur) yer kalmayacak, sistemde yalnızca hakimlere yer olacakbr 91 . Bununla birlikte, bakan kararları icra gücünü (i.e. force executoire) haizdir ve bu kararlar süresi içinde yargıya başvurulmadığı takdirde kesin (i.e. definitive) 92 hale gelirler. Kararların bu şekilde kesin hale gel- mesi, acaba haklın yetkilerinin (i.e. pouvoirs) ayırt edici bir belirtisi mi- dir? Burada soruya LAFERRIERE olumsuz cevap verınekte ve söz konu- su durumun yöneticilerin yetkilerinin ayırt edici bir belirtisi olduğunu ifade etmektedir. Müellife göre, yürütme kuvvetinin bir parçası olan idarenin icrai yetkileri haiz alınası doğaldır. Diğer taraftan, belirli bir süre içinde itiraz edilınediğinde kesin hale gelen yalnızca bakan kararları değildir. İdarenin işlemlerinin birçoğu için bu durum geçerlidir 93 . LAFERRIERE, başvuru üzerine karar veren bakanlara yargısal her- hangi bir yetki tanınmasına karşı çıkmasına rağmen, bakanların uyuş- mazlık çözümüne ilişkin yetkilerini reddetmemektedir. Gerçekten, idari yargıyı ve uyuşmazlık çözmek amacıyla yapılan başvuruları incelediği temel eserinde müellif, bakanların uyuşmazlık meselelerine ilişkin yetki- lerini (i.e. attributions des ministres en matiere contentieuse) incelemiş; uyuşmazlık (i.e. contentieux) ve yargılama (i.e. juridiction) kavramlarını birbirinden ayırmışhr 94 • Müellif söz konusu eserinde, Fransız Danışta- yı'na yapılacak başvuruların öncesinde bakan kararının mevcut alınası gereken hallerden biri olarak belirttiği, özel hukuki düzenlemeler (i.e. textes speciaux) tarafından belirli konularda öncelikle bakana başvurul- ması gereken durumları incelerken, söz konusu konularda bakanların aldıkları kararların uyuşmazlık çözme niteliğini (i.e. caractere conten- tieux) kuşkusuz haiz olduklarını ve bu kararların Fransız Daruştayı'na götürülebileceğini; ancak buradan hareketle, bakan kararlarının gerçek 91 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 456. 92 Çalışmada, yargı organlarının ihtiyari idari başvuru kurumunun uyuşmazlık çözme fonksiyonuna yaklaşımının ele alındığı bölümde, idari işlemlerin kesinli- ğine ilişkin açıklama yer almaktadır. Burada, "kesinlik" terimini LAFARRIERE'in aktardığı biçimde anlamak gerekmektedir. 93 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 456, 457. 94 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 430 vd. Giriş 30 birer yargtlama işlemi (i.e. veritables actes de juridiction) olarak yorum- lanamayacağını ve sözü edilen özel hukuki düzenlemeler nedeniyle ba- kanların istisnai olarak haklın rolü üstlenmelerinin söz konusu olmadı- ğını ifade etmektedir 95 . Müellife göre, bakanlar hiçbir şekilde yargılama yetkisini haiz değildir ve uyuşmazlık çözümü amacıyla aldıkları kararlar yargısal yetkilerden değil, her türlü durumda idari yetkilerden kaynak- lanmaktadır 96 . Uyuşmazlık (çözümü) (i.e. contentieux) ve yargılama (i.e. juridic- tion) kavramları arasındaki bu farklılıklar, LAFERRIERE' den sonra, doktrindeki çoğu akademisyen tarafından benimsenmemiştir. Bu iki kavramı yanlış bir biçiınde bir tutan yirminci yüzyıl başı Fransız doktri- ni, başvuru üzerine alınan idari kararların uyuşmazlık çözme özgüllü- ğünü tanımamış ve Fransız hukukunda idari başvuru kavramını çıkışı olmayan bir yola sokrnuştur 97 . Yargılama (i.e. juridiction) kavramına, yargılamanın maddi fonksi- yonu temel alınarak yapılan eski tanım, idari başvuruyu, idari makamla- ra tanınan yargısal yetkinin değişmez bir unsunı haline getirmekteydi. Bakan-hakim teorisinin terkedilmesinden sonra, JACQUELIN söz konu- su maddi görüşü savunmaya devam etmiştir: Müellife göre, idari uyuş- mazlık (i.e. le contentieux administratif) bir hakkın ihlalinden kaynakla- nan anlaşmazlıklardan (i.e. litiges nes de la violation d'un droit) meyda- na gelir ve idare böyle bir itirazı (i.e. contestation) çözüme bağladığında, bir yargılama işlemi (i.e. acte de juridiction) yapmış olur 98 . Bununla birlikte, Cadot kararıyla tamamlanan içtihadi dönüşüm, yargılama (i.e. juridiction) kavramının bütünüyle maddi anlamdaki bu tanımını (i.e. definition purernent materielle) açıkça geçersiz kılmıştır. 95 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 463. 96 LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Conten- tieux, 1. Cilt, s. 465. 9i BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 76. 98 R. JACQUELIN, "L'evolution de la procedure administrative", Revue de droit public et de sciences politiques (i.e. ROP), 1903, s. 373'ten nakleden BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l' etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 76. Giriş 31 Zira zamanla, bir hakkın veya hukuken korunan bir menfaatin ihlali üzerine kurulu bir itiraz sonucunda karar veren bir bakanın yargıJama işleın.i (i.e. acte de juridiction) yapmadığı görüşü ağır1ık kazarun1ştır. Beniınsenen bu yeni görüşe göre, yargısal fonksiyonun yerine getirilmiş olarak kabul edilebiln1esi içiı1 başka şartların gerçekleşmesi gerekmekte- dir. LAFERRIERE'iı1 öğretisini reddeden idare hukuku doktriru, söz ko- nusu şartların organik ve biçimsel gereklilikler olduğunu benimsemiş ve bu durum, yargılama kavraırunın idareden ayrılmasına neden olmuştur. Böylece, uyuşmazlık (i.e. contentieux) kavramı, yargılama (i.e. juridic- tion) kavramı ile bir tutul_muş ve doktrin, idari başvuru sonucunda ida- renin uyuşmazlıklara hukuki çözümler bulabileceği ve dolayısıyla idare- nin uyuşmazlık çözme fonksiyonu (i.e. fonction contentieuse) olduğu gerçeğini reddetrniştir 99 . İdari başvuruların uyuşmazlık çözme fonksiyonunun (i.e. fonction contentieuse) reddedilmesi gerektiği, öncelikle, doktrinin bir bölümü tarafından doğrudan ve açıkça savunulmuştur. Bu iddianın ilk sahiple- rinden ARTUR'a göre, aynı meseleler konusunda karara varan ve aynı fonksiyonu yürüten gibi görünen idare (i.e. l' adrninistrateur) ve hakim (i.e. juge), gerçekte, özü bakımından birbirinden farklı iki fonksiyon yü- rütmektedirler. Yine müellife göre yargılamak, hukuka uygun davranıl- masını temin ebnek amacıyla hukuku uygulamaktır. İdare etmek ise, kamu hizmetlerinin düzenlenmesini ve işleyişini sağlamaktır. Bu görüşe göre, idare (i.e. l' adrninistrateur) itirazları çözüme bağlamak durumunda olduğunda, kamu hizmetlerinin iyi işleyişini sağlamak zorunda olduğu içindir. Bu fikirler daha sonra Leon MARIE tarafından benimsenmiş ve geliştirilmiştir. MARIE, hakimin (i.e. juge) temel görevinin hukuku uy- gulamakken, idarenin (i.e. l'administrateur) yalnızca, görevi olan kamu hizmetinin işleyişini temin etmek zorunda olduğunu ifade etmektedir. Müellife göre bu fark, hukukun uygulanması bakımından yargısal baş- vurunun idari başvuru karşısındaki hatırı sayılır üstünlüğünü ortaya çıkarmaktadır. Söz konusu fark nedeniyle, aynı meseleye ilişkin olarak iki başvuru mümkündür. Daha açık ifadeyle, idari başvurunun tüketil- mesinden sonra yargıya başvuru yapılabilir. Bununla birlikte, burada gereksizce yapılmış herhangi bir başvuru söz konusu değildir; zira 99 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux adıninistratif non juridictionnel, s. 77. Giriş 32 uyuşmazlık konusu mesele, yargısal ve idari başvurular sonucunda fark- lı biçimlerde kendini gösterir 100 . İdari başvuruların uyuşmazlık çözme fonksiyonunun (i.e. fonction contentieuse) reddedilmesi gerektiğini ARTIJR ve MARIE gibi doğrudan savunan müelliflerden farklı olarak, sonraki yıllarda, bazı müellifler bu iddiayı doğrudan savunmamış; ancak uyuşmazlık (çözümü) (i.e. conten- tieux) kavramı ile yargılama (i.e. juridiction) kavramını bir tutarak idari başvuruların uyuşmazlık çözme fonksiyonunu (i.e. fonction contenti- euse) adeta gizlemişlerdir. Bu görüşe göre, yargısal fonksiyon (i.e. fonc- tion juridictionnelle) uyuşmazlık çözme fonksiyonunu (i.e. fonction con- tentieuse) bütünüyle kapsadığından, söz konusu görüşü savunan dokt- rin tarafından, doğrudan ve açıkça olmasa da dolaylı ve üstü kapalı bir şekilde, itirazları çözüme bağlayan idarenin (i.e. l' administrateur) mün- hasıran idari fonksiyon yürüttüğü savunulmaktadır 101 . Yirminci yüzyılın başında, Paul BERGERON hiyerarşik başvuruların uyuşmazlık çözme özgüllüğünü (i.e. specifidte contentieuse) görmezden gelmiş ve bu ku- rumun tek temeli olarak hiyerarşi ilkesini göstermiştir. Benzer biçimde, Pierre de FONT-REAULX, yargısal usul (şekil) (i.e. forme juridictionnel- le) olmadan uyuşmazlık çözme fonksiyonunun veya bu amaca yönelik bir işlemin söz konusu olamayacağını belirtmiştir 102 . Tam da bu noktada, BRISSON'un olağanüstü tespitine yer vermek gerekmektedir kanaatindeyiz. Müellife göre, gerek doğrudan ve açıkça, gerekse dolaylı yoldan ve üstü kapalı bir biçimde olsun, idari başvurula- rın uyuşmazlık çözme fonksiyonunun reddi ve uyuşmazlık (çözümü) (i.e. contentieux) ve yargılama (i.e. juridiction) terimlerinin birbirlerine 100 E. ARTIJR, "Separation des pouvoirs et separation des fonctions", Revue de droit public et de sciences politiques (i.e. ROP), 1902, s. 266'dan ve L. MARIE, Le Droit positif et la Juridiction Administrative, 1901, s. 628'den ve s. 629'dan nak- leden BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Conbi- bution al'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 77. 101 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionneL s. 77. 102 PauJ BERGERON, Le recours hierarchique, These, Paris, 1923, s. 7'den ve Pierre de FONT-REAULX, Le contrôle juridictionnel du Conseil d'Etat sur les decisi- ons des autres tribunaux, Paris, 1930, s. 48'den nakleden BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 77, 78. 1 ' Giriş 33 kanştınlarak aynı kavramı ifade eder şekilde kullanımı, idari başvurular (i.e. recours administratifs) ile aktif idareye yöneltilmesi mümkün olan diğer müracaatların (i.e. demarches) bir tutulmalarına, bunların arasın- daki büyük önem taşıyan farkların gözden kaçmasına neden olmuştur 103 • C. İdari Başvuru Kavramından Hareketle Çalışmanın Kapsamı ve Sınırları Çalışmamızın amacı, esasen, idari başvuru kurumunun, Türk hu- kukunda yargı dışı etkin bir uyuşmazlık çözüm aracı olarak benimsen- mesine katkıda bulunmak ve bu doğrultuda öneriler getirmek olmakla birlikte, çalışmamızın giriş bölümü dahil tüm bölümlerinde, idari baş- vuru kurumunun Fransız hukukundaki görünümünün yoğun olarak incelendiği; hatta çoğu zaman temel alındığı görülecektir. Zira Fransa, idare hukukunun ortaya çıktığı ülkedir ve Türk idare hukuku sistemi- nin temeli Fransız idare hukukudur. Bu doğrultuda, Fransa'da ortaya çıkan idare hukukuna ilişkin temel bir kurum olan idari başvurunun bir uyuşmazlık çözüm aracı olarak incelenmesi, Türk müelliflerce bu konuda yapılmış çalışmaların - Fransız müelliflerce kaleme alınmış çalışmalara kıyasla - azlığı da dikkate alındığında, Fransız müelliflerce kaleme alınmış kaynakların ve Fransız içtihadının çalışmada temel alınmasını gerektirmiştir. Her ne kadar Fransız Danıştayı'nın Cadot kararını takiben idari başvuru (i.e. recours administratif) kurumunun uyuşmazlık çözme fonk- siyonu reddedilmeye çalışılsa da, idari başvuru esasen (idari) uyuşmaz- lık çözüm araa olarak ortaya çıkmıştır. İdare hukuku profesörü Jean Marie AUBY'nin altım çizdiği üzere, idari başvuru, bir anlaşmazlığın mev- cudiyetini (i.e. l'existence d'un litige) gerektirir. Bir anlaşmazlığa ilişkin olmayan talepler, teknik anlamda idari başvuru değildir. Bununla birlik- te AUBY, anlaşmazlık (i.e. litige) teriminin, bir istemin reddi (i.e. une opposition de pretention) olarak geniş anlamda ele alınması gerektiğini, dolayısıyla, anlaşmazlığın illa bir· hukuk kuralıyla çözümlenmesinin gerekli olmadığını, kimi zaman bir anlaşmazlığın hakkaniyete veya ye- rindeliğe ilişkin mülahazalarla da çözümlenebileceğini ifade etmekte- 103 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'ehıde du contentieux administratif non juridictionnel, s, 78. s 34 Giriş dir 104 . Bununla birlikte, biz, idari başvurunun idari uyuşmazlıkların çö- zümünde etkin bir araç olabileceğini iddia ettiğimizden, - teknik anlam- da - uyuşmazlık durumunun (i.e. situation contentiuese) hukuka aykırı- lıktan kaynaklandığını iddia ettiğimiz çalışmamızda, hukuka aykırı idari işlemlerin neden olduğu anlaşmazlıkları temel almakta ve yerindeliğe ilişkin açıklamalara gerektiği ölçüde yer vermekteyiz. İdari başvuru kavramı, anlaşmazlığın (i.e. litige) konusuna ilişkin bir tespiti gerektirmektedir. AUBY, idari başvuru kurumunun tarihsel gelişiminden ve manhğından yola çıkarak anlaşmazlığın konusunun, idarenin hukuki bir işlemi (i.e. un acte juridique de l'administration) olduğu- nu belirtmektedir ve müellife göre, bir idari işlemin (i.e. un acte administratif) geçerliliğine (i.e. validite) veya yerindeliğine (i.e. I' opportunite) ilişkin bir itiraz söz konusu oln1adığı sürece, bir idari başvuru (i.e. le recours administratif) mevcut değildir 105 . TRUCHET, AUBY ile aynı doğrultuda, idari başvurunun konusunun bir idari ma- kamın hukuki bir kararı (i.e. une decision juridique emanant d'une autorite administrative) olduğunu tespit ettikten sonra, yine AUBY ile aynı şekilde, bu tespitin idari başvuruların tarihsel gelişimine ve ku- rumun manhğına uygun olduğunu ifade etrnektedir 106 . Gerçekten, Fransız Danıştayı'nın 1889 tarihli ünlü Cadot kararına ilişkin olarak, dönemin Danıştay savcısı Jagerschmidt'in ifade ettiği üzere, "kendi kararını verme yetkisini haiz, icrai - idari kararlar alabilen bir makamın bulunduğu her yerde bir uyuşmazlığın ortaya çıkma ihtimali bulun- maktadır"; dolayısıyla uyuşmazlık, ancak idari makamın almış olduğu bir karar sonucu meydana gelebilir 107 . TRUCHET, bu doğrultuda, idari başvurunun konusunun - büyük çoğunlukla - tek taraflı idari karar (i.e. decision administrative unilaterale) olduğunu belirtmektedir. Bununla birlikte, müellife göre, söz konusu karar, bir idari makamın kararı ol- duğu müddetçe, idari başvurunun konusunu teşkil edecek hukuki ka- 1 04 Jean-Marie AUBY, "Les recours administratifs", Actualite Juridique Droit Ad- ministratif (i.e. AJDA), JC 1, 1955, s. 117. Aynı yönde, TRUCHET, Recours Ad- ministratif, s. 5. ıo5 AUBY, "Les recours administratifs", AJDA, s.117. 106 TRUCHET, Recours Administratif, s. 4. 107 LONG / WEIL / BRAIBANT / DELVOLVE / GENEVOIS, Les Grands Arrets de la Juri.sprudence Administrative, s. 37, 38. .J Giriş 35 rarın niteliğinin önemi yoktur 108 . Dolayısıyla, idari başvuru, idarenin birel işlentlerine karşı yöneltilebileceği gibi idarenin düzenleyici işlem- lerine karşı da elbette yöneltilebilir 109 . Ancak biz, çalışınamızı, kural olarak, (tek taraflı) birel idari işlemlere karşı yöneltilen idari başvuru- larla sınırlamayı uygun bulduk; zira bize göre, idarenin diğer hukuki işlemlerine karşı yöneltilecek idari başvurular, başka bir çalışmanın konusunu teşkil etmelidir. Çünkü uyuşmazlığın birel işlem nedeniyle ortaya çıkma olasılığı çok daha fazladır. Gerçekten, düzenleyici idari işlemler söz konusu olduğunda, öncelikle menfaat kurumunun tahlil edilmesi gerekmektedir. Yine, idari sözleşmede, tarafların rızası söz konusu olabilir. Temşiyet tasarruflarında ise kamu gücünün kullanımı söz konusu değildir. Dolayısıyla, başta düzenleyici işlemler olmak üze- re, idarenin diğer hukuki işlemleri, idari sözleşmeler, kural olarak bu çalışmanın kapsamı dışındadır. AUBY, anlaşmazlığın kimi zaman idare ile yönetilenler arasında or- taya çıkabileceğini, kimi zaman ise iki idari birim arasında vuku bulabi- leceğini belirtrnekte 110 ; 1RUCHET, bu doğrultuda, idari makamların da idari başvuruda bulunabileceğini ifade etrnektedirııı. Bununla birlikte, biz, çalışmamızda esasen, yönetilenlerin kamu gücünü kullanan idareye karşı korunması bağlamında idari başvuru kurumunu ele alıyoruz ve dolayısıyla idari makamların başka idari makamlara yönelttikleri idari başvuruların ayrı bir çalışmanın konusunu teşkil ettiğini düşünüyoruz. Bu doğrultuda, çalışmamızı, yönetilenlerin idare ile aralarındaki idari uyuşmazlıkların çözümünde bir araç olarak idari başvuru kurumunu 108 TRUCHET, Recours Administratif, s. 5. Müellife göre, idari başvuru; sözleşmese! bir işleme (i.e. un acte contractuel), temşiyet tasarruflarına (i.e. actes de gestion privee) ve hüküınet tasarruflarına (i.e. actes de gouvemement) karşı dahi yönelti- lebilir. 109 KAPLAN, bu doğrultuda, - teknik anlamda bir idari başvuru olan - İdari Yargı- lama Usulü Kanunu'nun 11. maddesinde düzenlenen idari başvurunun, birel iş- lemlere karşı yöneltilebildiği gibi, idarenin düzenleyici işlemlerine karşı da yönel- tilebileceğini ifade etmektedir. Bkz. Gürsel KAPLAN, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, Ankara, Turhan Kitabevi, 2011, s. 351, 352. Aynı yönde, bkz. Cem AYAYDIN, İdare Hukukuna Giriş (Ders Notlan), Cilt: 2, İstanbul, Yenilik Bası- mevi, 2008, s. 742. ııo AUBY, "Les recours administratifs", AJDA, s. 117. 111 TRUCHET, Recours Administratif, s. 5. Giriş 36 incelemekle sınırlamayı uygun gördük. Başka bir deyişle, idari makam- ların başka idari makamlara yaphkları idari başvurular, kural olarak, bu çalışmanın kapsamı dışındadırl12. Çalışmamızda amaçlanan, mevzuatta yer alan - ihtiyari ya da zorun- lu - idari başvuruların tümünün ya da önemli bir kısımının teker teker irdelenmesi değildir. Aksine, çalışmamızda, idari başvuru kurumu, mümkün olduğunca bütüncül bir yaklaşımla, bir kavram olarak ele alınmaya çalışılmıştır. Bu doğrultuda, idari başvuru kurumunun bir uyuşmazlık çözüm aracı olarak ortaya çıkışına ve tarihsel gelişimine uygun olarakll 3 , idari işlemi yapan nıaknma yöneltilen idari başvuru (i.e. reco- urs gracieux veya recoıırs a l'autorite mieııx inforınee) ve idari işlemi yapan makamın üstü konumunda bulunan makarna yöneltilen idari başvuru olan lıiyerarşik başvuru (i.e. recours hiernrchiqııe), çalışmamızın eksenini oluşturacak iki temel idari başvuru türüdürıı 4 • Bu doğrultuda, idari ve- sayet makamlarına yöneltilen idari başvurular (i.e. recours de tutelle), kural olarak, bu çalışmanın kapsamı dışındadır 115 • 112 Bununla birlikte, çalışmamızın, idare hukuku doktrininin ihtiyari idari başvuru kurumuna yaklaşımının ele alındığı bölümünde, Zehreddin ASLAN'ın meseleye yaklaşımı ele alınırken müellifin ''İdari Başvuru ve İdari Dava Açma Süresine İlişkin Örnek Bir Olay" başlıklı makalesi incelenmiş; anılan makale kapsamında bir idari makamın diğer bir idari makama yönelttiği idari başvuru ele alınmıştır. Zira anılan makale, 2571 sayılı kanunun 10. ve 11. maddelerinde yer alan düzenlemelerin ara- sındaki farkı göstermesi nedeniyle, esasen çalışmamızın kapsamı içerisindedir. 113 Gerçekten, çalışmamızda daha önce belirttiğimiz gibi, Fransız Daruştayı'run 1889 tarihli ünlü Cadot kararını takiben, artık yalnızca "recours gracieux" ya da "reco- urs hierarchique" olarak anılan idari başvuruların söz konusu olabileceği ifade edilmiştir. Bkz. BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux aclministratif non juridictionnel, s. 74. 114 Çalışmamızın birinci bölümünde temel alınan, İYUK m. ll'de düzenlenen idari başvuru ve çalışmamızın ikinci bölümünde, Fransız ve Alman hukuk sistemle- rinden seçtiğimiz - örnek - zorunlu idari başvurular, esasen bahsettiğimiz bütün- dil yaklaşıma uygun idari başvurulardır. 115 İdari vesayet makamlarına yöneltilen idari başvurunun (i.e. recours de tutelle), idari işlemi yapan idari makama yöneltilen idari başvurudan (i.e. recours gracieux) ve hiyerarşik başvurudan (i.e. recours hierarchique) farklı, üçüncü bir idari başvuru kategorisi olup olmadığı, esasen Fransız hukukunda tartışmalı bir husustur. Zira Fransız hukukunda, "recours gracieux'' ve "recours hierarchique" olarak anılan idari başvuru yollarının işletilebilmesi için herhangi bir hukuki metnin bunu ön- görmesinin gerekmediği; ancak "recours de tutelle" söz konusu olduğunda, budu- Giriş 37 Türk idaı-e hukuku doktrininde idari başvuıu kurumuna yönelik ilgi- yi arhracağıru umduğumuz 116 çalışmamızın ön bölümünde, idari başvuru kurumunun uyuşınazlık çözme fonksiyonuna vurgu yapılacak ve bu doğ- rultuda, idari başvuru kurumunun benzer kurumlardan farkları ortaya konacakbr. Çünkü kurumun tarihsel gelişiminden görüldüğü üzere, idari başvuru, esasen bir uyuşmazlık çözüm aracıdır. Bu doğrultuda, idari baş- vurunun tanımının doğru yapılması gerekir ki idari başvurunun - uyuş- mazlık çözüm aracı olmayan - benzer kurumlardan farkı ortaya konabil- rumun tam aksine, bir idari makama, idari başvuruya konu idari işleme ilişkin be- lirli bir yetkinin, bir hukuki düzenlemeyle mutlaka verilmesinin gerekli olduğu ifa- de edilmektedir. Bu doğrultuda, Fransız hukukunda, "recours gracieux'' ve "recours hierarchique", "genel hükümlerde idare başvuru" olarak tercüme edilebi- lecek "recours administratif de droit commun" olarak anılırken, "recours de tutelle" olarak anılan idari başvurunun "recours administratif de droit commun" kategorisinde yer alıp almadığı tartışmalıdır. AUBY, "recours de tutelle" adlı ku- rumun, "recours gracieux" ve "recours hierarchique" adı verilen idari başvurular- dan ayrı tutulmasının ve "özel bir idari başvuru" (i.e. un recours adrninistratif special) telakki edilmesinin uygun olacağını ifade etmektedir. Bkz. AUBY, "Les modes alternatifs de reglement des litiges - Les recours administratifs prealables", A.J.D.A., s. 11; aynı yönde, AUBY, "Les recours administratifs", AJDA, s. 117. TRUCHET, AUBY ile aynı doğrultuda, "recours administratif de droit commun" kategorisine "recours gracieux" ve "recours hierarchique" adı verilen idari başvu- rulan dahil etmiş; "recours de tutelle" olarak anılan idari başvuruyu "recours adrninistratif de droit commun" kapsamına dahil ebnemiştir. Müellif, yine aynen AUBY gibi, "recours administratif de droit commun" kapsamına dahil ettiği "recours gracieux" ve "recours hierarchique" adlı idari başvuru yollarının, herhan- gi bir hukuki metin öngörmese de işletilebilecek.lerini ve böylelikle idari dava açma süresırun kesileceğini vurgulamaktadır. Bkz. Didier TRUCHET, Droit Administratif, 2. edition, Presses Universitaires de France (i.e. PUF), 2009, s. 152. ll 6 AUBY, Fransa'da idari başvuru kurumuna yönelik yapılan akademik çalışmala- rın bu kuruma yönelik ilgiyi artırdığını, böylece genel idare hukuku ve idari uyuşmazlık alanlarında kaleme alınan ders kitaplarında ve inceleme kitaplarında, idari başvuru kurumuna daha geniş yerlerin ayrıl.maya başlandığını vurgulamak- tadır. İdare hukukçusu, idari başvuru kurumuna yönelik ilginin artmasını sağla- yan iki eseri özellikle belirtmektedir. Bu eserler, bizim de çalışmamızda yoğun olarak yararlandığımız, Jean-François BRISSON'un kaleme aldığı "Les Recours Administratifs en Droit Public Français - Contribution � l'Etude du Contentieux Administratif Non Juridictionnel" başlıklı doktora tezi ve Eugenie PREVEDOU- ROU'nun kaleme almış olduğu "Les Recours Administratifs Obligatoires - Etude Comparee des Droits Allemand et Français" başlıklı doktora tezidir. Bkz. AUBY, "Les modes altematifs de reglement des litiges - Les recours administratifs prealables", A.J.D.A., s. 10, dipnot no: 2. Giriş 38 sin. Ön bölümde, ayrıca, idari başvuru kurumunun, yönetilenlerin idare ile aralarındaki (idari) uyuşmazlıkların çözümünde etkin bir araç olarak benimsenmesinin zorunlu olduğu - nedenleriyle birlikte - gösterilecektir. Fransız Danıştayı'nın Bougard, Ville de Cannes ve - özellikle - Cadot kararları sonrasında, kuralın, idari başvuruların "ihtiyariliği" olduğu gö- rülmektedir. Bu durum, bizi öncelikle ihtiyari idari başvuru yollarını ince- lemeye zorlamaktadır. Dolayısıyla, nihai amacı Türk hukukuna ilişkin öneriler getirmek olan çalışmamızın birinci bölümünde, Türk hukukunda yer alan temel ihtiyari idari başvuru düzenlemeleri ve bunlara yönelik hukuki rejimler, idari başvuru kurumunun uyuşmazlık çözme fonksiyonu bağlamında ayrıntılarıyla irdelenecektir 117 . Bu bölümde, ayrıca, aktif ida- renin, yargı organlanrun ve doktrinin, idari başvuru kurumunun uyuş- mazlık çözme fonksiyonuna yönelik mevcut algısı ortaya konacakbr. Ça- lışmamızın bu bölümünde, Türk hukuku temel alınmakla birlikte, Fransız kurum, karar ve kaynakları gerekli olduğu ölçüde kullarulmışbr. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise, - özellikle - Cadot kararı sonra- sında istisna haline gelen zorunlu idari başvuru kurumu incelenecektir. Bu bölümde, zorunlu idari başvuru kurumunun, yönetilenlerin idare ile aralarındaki uyuşmazlıkların çözümünde etkin bir araç olarak benim- senmesinden ziyade, bu kurumun esasen idari karar alma sürecinin bir parçası olduğu gerçeği üzerinde durulacakhr. Daha sonra, zorunlu idari başvuru kurumunun, biri Fransa'dan ve diğeri Almanya'dan olmak üze- re, günümüzde başanlı addedilen iki örneğinden hareketle zorunlu idari başvurunun genelleştirilmesi (i.e. yaygınlaşhrılması) meselesi tartışıla- cakbr. Yine, Türk hukukunda zorunlu idari başvuru kurumunun ku- ramsal temelinin oldukça zayıf olduğu gerçeği, bizi ikinci bölümde Fran- sızca kaleme alınmış kaynakları yoğun olarak kullanmaya ve Fransız içtihadını (ve hatta mevzuatını) temel almaya mecbur kılmışhr. 117 Bununla birlikte, Adalet Bakanlığı tarafından 15 Eylül 2008 tarihinde Başbakanlığa sevkedilen ve halen Başbakanlıkta bulunan Genel İdari Usul Kanunu Tasarısı esa- sen çalışmamız kapsamında değildir. Zira anılan taslağın uzun yıllardır kanunlaşh- nlamadığı görülmektedir. Taslağın, yakın gelecekte kanunlaşbnlacağına ilişkin olumlu bir kanaatimiz bulunmamaktadır. Kaldı ki taslakta yer alan hükümlerin in- celendiği çalışmalar mevcuttur; gerçekten, Zeliha HACIMURATLAR 'ın "İdari Usu- le Katılım" başlıklı doktora tezi ve Kemal GÖZLER'in "İdare Hukuku" başlıklı ese- rinin birinci cildi, sözü edilen çalışmalara örnek teşkil etmektedir. Anılan eserlerin künyeleri, çalışmamızın kaynakça bölümünde bulunmaktadır. .. ON BOLUM İDARİ UYUŞ . MAZ . LIKIARIN ÇÖZÜMÜNDE . ETKi . N BiR ARAÇ OIARAK iDARi BAŞVURU KURUMU A. İdari Başvuru ve Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonu 1. Uyuşmazlık Çözme Fonksiyonu ve Yargısal Fonksiyon Cadot kararından itibaren Fransız idari yargısı tarafından dayablan "idari başvuru kurumunun uyuşmazlık çözme fonksiyonu olmadığı görüşü" (i.e. la conception non contentieuse des recours administratifs), bugün için arbk hiçbir şekilde savunulabilir değildir. Yargısal sistemin tıkanmaya yüz tuttuğu günümüzde, idareye ilişkin uyuşmazlıkların hallinde, yargısal başvurudan başka etkin bir seçenek bulunmamaktadır. Fransız yasa koyucu bu durumu iyileştirmek amacıyla, idari başvurulara ilişkin birtakım düzenlemelere gitmiş ve örneğin kırsal düzenlemeye (i.e. remembrement rural), ticari şehirciliğe (i.e. urbanisme commercial) veya idari belgelere erişime ilişkin özel idari başvuru usullerini yürürlüğe koymuştur. Buna rağmen, içtihadın bu başvurulara yönelik algısı, bunla- rın yargısal başvurular öncesinde tüketilmesi zorunlu usuller olduğu yönündedir. Diğer bir deyişle, Fransız idari yargısı; bu idari başvurula- rın uyuşmazlık çözme fonksiyonuna sahip olmadığı yönündeki klasik anlayışı tarbşma konusu dahi yapmamışbr 118 • Oysa, idari faaliyetlere karşı yargı dışında ek korunma yöntemleri bulma zorunluluğu, idari başvurulara ilişkin klasik anlayışın terkedilme- ııs BRISSON, "Regler autrement les litiges administratifs: Les recours gracieux et hierarchiques, voie alternative de protection des administres?", Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l'Etranger, s. 802. 40 İdari Uyuşmazlıklann Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu sini gerektirmektedir. Bu doğrultuda, uyuşmazlık çözme fonksiyonunun (i.e. fonction contentieuse) ve yargısal fonksiyonun (i.e. fonction juridic- tionnelle) iki farklı kurum olduğunun farkına varılması zorunludur 119 . Ancak bu durumun benimsenmesinden sonra - hukuka aykırılık iddiala- rına dayanmaları şarhyla - idari başvuruların tamamıyla idari mahiyette basit başvurular (i.e. simples recours purement administratifs) olmaları- nın ötesinde, uyuşmazlık çözme fonksiyonunu haiz fakat yargı dışı ger- çek birer şikayet (i.e. veritables reclarnations contentieuses de nature non juridictionnelle) niteliğine bürünebilmeleri amacıyla yeni bir yaklaşım önerilebilir. Gerçekten, uyuşmazlık çözme fonksiyonu (i.e. fonction con- tentieuse), yürürlükteki hukuku temel alarak anlaşmazlıkların hallinden ibarettir; ancak bu fonksiyonun mutlaka yargısal makamlarca gerçekleş- tirilmesi gerekmemektedir. Yargısal fonksiyon (i.e. fonction juridiction- nelle), uyuşmazlık çözme fonksiyonunun (i.e. fonction contentieuse) gerçekleştirilmesinde başvurulacak yollardan yalnızca birisidir ve bütü- nüyle idari makamlar (i.e. organs purement administratifs) da uyuşmaz- lık çözme fonksiyonunu yerine getirebilirler. Aktif idare, hukuka aykırı- lık iddialarını çözme yetkisini haiz olduğu her durumda, aynen mahke- me gibi, uyuşmazlık çözüyor demektir. Dolayısıyla yöneticiler, hakimle- rin yerine getirdiği fonksiyona maddi anlamda benzer bir fonksiyon ifa etmektedirler. Bu anlamda aktif idarenin yapması gereken, kanuni idare ilkesine de uygun olarak, mevzuata uygun hareket etmeyi her türlü idari menfaatin (i.e. utilite administrative) üstünde tutarak kendisine yapılan idari başvuruyu karara bağlamaktır 120 • Günlük yaşamda çok sık kullanılıyor olmasına rağmen "idari baş- vuru", yeterince bilinmeyen bir kavramdır. Bu durumun nedeni, idari başvuru kurumunun hukuki metinler ve içtihattan ziyade idari teamül- 119 Vergi hukuku istisna olmak üzere, bu ayrımın Fransız hukukunda tamamen göz ardı edildiği ifade edilmektedir. Bkz. BRISSON, "Regler autrement les litiges ad- ministratifs: Les recours gracieux et hierarchiques, voie altemative de protection des administres?", Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l'Etranger s. 802 ve dipnot no: 40. 120 Bu nedenle, içtihatta kabul edildiği üz.ere idare, gözden geçirmesi amaoyla önü- ne getirilen mevzuata aykırı kararlarını düzeltmek zorundadır. BRISSON, "Reg- ler autrement les litiges administratifs: Les recours gracieux et hierarchiques, voie altemative de protection des administres?", Revue du Droit Public et de la Sci- ence Politique en France et a l'Etranger, s. 802, 803 ve dipnot no: 42. İdari Uyuşmazlık/anıı Çözüıııiiııde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvıırıı Kurumu 41 lerden (i.e. la pratique adm.inistrative) kaynaklanmasıdır 121 . Aktif idareye yöneltilen bir talep olarak idari başvuru kurumu, "idare" (i.e. administ- ration) ve "yargı" (i.e. juridiction) kavramlarının teınel karşıtlığını hiçe sayar. Dal1a açık oln1ak gerekirse, birbirine zıt kavramları bünyesinde birleştiren ve bu nedenle akademik anlamda dahi anlaşılması zor olan idari başvuru kurumunun doğru algılandığı söylenemez. Gerek Fransız hukukunda gerek Türk hukukunda, idari başvurular, idari anlaşmazlık- ların çözün1üne ancak dolaylı yoldan (i.e. incidernrnent) katkı sağlayabi- len salt idari bir yönten1 olarak kabul edilmektedir. Oysa, belirli bir uyuşmazlığı çözmek amacıyla kendisine başvurulan hakim ile idare aja- nının görevlerinin maddi özdeşliği, idari uyuşmazlık kavramını Fransız ve Türk hukuk sistemlerine nazaran daha geniş anlamda kabul eden bazı yabana hukuk sistemlerindeki gibi, idari yargıya yapılan yargısal başvurulara ek olarak aktif idare nezdinde yapılan idari başvuruların da uyuşmazlık çözücü gerçek bir yöntem olarak göz önünde tutulmasını gerektirir. Gerçekten, idarenin tasarruflarıyla zarara uğramış menfaatle- rinin ve(ya) haklarının yeniden temini amacıyla idareye başvuran kişiler için idari başvuru, söz konusu menfaat ve(ya) hak kaybını önleme husu- sunda bir araçtır. İdari başvuru, diğer taraftan, idarenin kendi tasarrufla- rını denetlemesi sonucunu da doğurur ve bu açıdan bakıldığında aynı zamanda idarenin bir iç denetim yöntemidir 122 . 2. Uyuşmazlık Çözme Amacına Yönelik İdari Başwrunun Hukuka Aylarılık İddiasına Dayanma Zorunluluğu İdari başvuru, idarenin bir iç denetim usulü olmasına rağmen, yöne- tilenlerin idareden daha önce alınmış bir kararı tekrar inceleme istekleri, hukuk düzeninde her zaman aynı sonucu doğurmaz. Gerçekten yöneti- lenler, idari başvuru yaptıklarında, anlaşmazlık konusu idari tasarrufun "hukuki" olmadığını ileri sürebilecekleri gibi, bu tasarrufun "yerinde" 121 Ayrıca, Jean-Marie AUBY ve Roland DRAGO'nun belirttiği gibi; siyasi rejim monarşik ve otoriter de dahil olmak üzere ne olursa olsun, tasarrufta bulunan idari makama veya bu makamın hiyerarşik olarak üstünde yer alan makama baş- vuru kurumu her zaman var olmuş ve bireyler lehine ballşedilmiş en düşük dere- cede de olsa bir güvence teşkil etmiştir. Daha fazla bilgi için bkz. AUBY / DRA- GO, Traite des recours en matiere administrative, s. 3. 122 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 5. 42 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu olmadığını, hatta bunun "hakkaniyete" dahi uygun olmadığını iddia edebilirler. İdari yargı makamlarına yapılan yargısal başvurudan farklı olan bu durum, idari başvuru kurumunu cazip kılan unsurların belki de en önemlisidir 123 . Zira bilindiği gibi, yargısal başvurularda, uyuşmazlık konusu tasarrufun sadece hukuka aykırı olduğu ileri sürülebilir 124 . İdari tasarrufun hukuka aykırılığı, yerinde olmadığı ve hakkaniyete uygun olmadığı iddiaları, başvuruya göre, birlikte ileri sürülebileceği gibi, bun- lar ayrı ayrı da iddia edilebilir. Söz konusu idari başvuru sonucu gün- deme gelen mesele ise, konunun, (idari) başvuru yapılan idarenin takdir yetkisine mi yoksa bağlı yetkisine mi girdiği hususuna göre tamamen farklı sonuçlar doğuracakhr 125 . Gerçekten, bağlı yetkinin söz konusu olduğu durumlarda, idari baş- vuruya konu olan anlaşmazlık, başvurunun sonuçsuz kalması ihtimalin- de idari yargı önüne götürülebilecek nitelikte bir talep olarak nitelenebi- lir. Zira, yerindelik kavramının, kanunlar ve yönetmeliklerle öngörül- müş bağlı yetki durumunda çok önemi yoktur 126 • Kanun, bazı durumla- rın varlığında, idarenin belirli bir kararı almasının zorunlu olduğunu bildirdiği hallerde, idarenin artık alması gereken bu kararın yerindeliğini takdir etme gibi bir imkanı yoktur; idarenin kanunun gösterdiği kararı alması zorunludur 127 . Diğer bir deyişle, bağlı yetki durumunda, ne şekil- 123 BRJSSON, les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux adıninistratif non juridictionnel, s. 6. m "1982 TC Anayasası, madde 125-4: Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin huku- ka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup hiçbir surette yerindelik denetimi şek- linde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez."; 2577 sayılı İda- ri Yargılama Usulü Kanunu, madde 2-2: İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlem- lerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı karan veremezler." 125 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Conbibution a l'etude du contentieux administratif non jurid.ictionneL s. 6. 126 Lino di QUAL, La Competence Liee, Paris, L.G.D.J., 1964, s. 129. 127 Di QUAL, La Competence Liee, s. 130. lino di QUAL, kanunun belirli bir duru- mun mevcudiyetinde, idarenin yalnızca tek bir önlemi alabileceğini belirttiği hal- lerde ise, idarenin ancak bu doğrultuda hareket edip etmemek yönünde yerinde- lik yetkisini kullanabileceğini belirtiyor. 43 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu de davranacağı idari makaına dikte edilmektedir. Belirli durumların tespit edilmesi sonucunda idare, belirli bir kararı; ancak yalnızca daha önce belirlenmiş söz konusu bu kararı vermekle yükümlüdür 128 . Örneğin, ÖSS sınavı sonucuna göre bir fakülteye yerleştirilmeye hak kazanmış bir üniversite öğrencisi adayının kazanmış olduğu fakül- teye kaydedilmesi işlemlerinde idarenin yetkisi bağlı yetkidir; diğer bir deyişle, idare bu adayın kaydını yapmak zorundadır. Adayın kaydını yapmama veya kazandığı fakülteden başka bir fakülteye kayıt yapma gibi tercihlerde bulunamaz 129 . İşte bu nedenle, adayın üniversite idare- sine kayıt amacıyla bulunacağı talebin sonuçsuz kalınası ihtimalinde, aday idareye başvurup işlemin iptalini veya değiştirilınesini talep ede- bilir. İdareye yapılan bu başvurunun sonuçsuz kalması halinde ise aday hakkını idari yargı nezdinde arayabilir. Zira bu örnekteki talep, idare tarafından karşılanmadığı takdirde, idari yargı aşamasına kadar götürü- lebilecek bir taleptir. Çünkü aday, idari kararın idare tarafından iptalini veya değiştirilmesini talep etmektedir ve idarenin bağlı yetkisi söz ko- nusudur. Bununla birlikte, birçok durumda idareye başvuru yapanların amacı, yalnızca, idare ile müzakere ederek bir uzlaşmaya varabilmek- tir. Bu tür başvurular; idareden bilgi veya açıklama talep eden, daha genel bir ifadeyle anormal olduğu düşünülen durumların mevcudiye- tinde idareyi uyarmayı amaçlayan basit itirazlardır. İdareye başvuru yapanların amacı, idare ile aralarındaki anlaşmazlık konusu meseleyi başvurularının olumsuz sonuçlanması üzerine mutlaka yargıya götür- mek olmayabilir. Yönetilenler; uzun, karmaşık ve pahalı bir prosedür olduğunu bildiklerinden idare ile davalı duruma gelmek istemeyebilir- ler ve idare ile uzlaşma yoluna gitmeyi amaçlayabilirler veya ilerisi için idare ile ilişkilerini bozmak istemediklerinden idare ile olan anlaşmaz- lıklarını idari başvuru yoluyla çözmeyi dileyebilirler yahut yönetilenle- rin idareye başvururken amacı yalnızca, idarenin yönetilenlerle arasına koyduğu mesafeden kaynaklanan uzaklığı ortadan kaldırmaya çalış- mak da olabilir 130 . ııs CHAPUS, Droit Administratif General, s. 1058 129 GÖZLER, İdare Hukuku, 1. Cilt, s. 940. 130 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 6. 44 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu Son olarak, idareye yapılan başvurulara bir grup daha eklenebilir: Amaçları idareye karşı olan kızgınlıklarını dışa vurmak olan ve ne ida- reyle dostane bir çözüme 131 varabilmek, ne de itirazlarının idare tarafın- dan reddedilmesi ihtimalinde anlaşmazlıklarını yargı önüne taşımak amacında olan yönetilenler bu grubu oluşturmaktadır 132 . Yukarıda aktarılanlardan görüldüğü gibi✓ idareye yöneltilen başvu- ru kavramının içinde, hukuki olduğu kadar sosyolojik sebeplerle ve bir- birinden çok farklı şartlarda yapılan birçok başvuru türü gizlidir ve ida- reye yapılan başvuru türünün çeşitliliği, "idari başvuru" kavramının sınırlandırılarak bu başvuruların sınıflandırılmasını zorunlu kıldığı gibi, aynı zamanda zorlaşhrmaktadır. İdari başvuruları hukuken sınıflandır- maya yönelik her girişim, söz konusu başvuruların içeriklerini ve özel- likle hukuk aleminde etki doğurabilme kabiliyetlerini dikkate alarak yapılmalıdır 133 . İdari makamlar, hukuka aykırılık iddialarına (i.e. moyens de droit) dayandırılan başvuruları karara bağlarken, idari niteliklerine rağmen, idari ve yargısal fonksiyonların ayrılığı temel ilkesiyle kendini gösteren idare hukukunun klasik özelliklerinden farklı bir fonksiyon ifa ebnekte- dirler. Başvuru üzerine harekete geçen idari makamlar, başvuru konusu anlaşmazlığı hukuki bir çözümle karara bağlamaktan ibaret olan, gerçek- te yargısal fonksiyona maddi anlamda eş değer bir fonksiyon ifa ederler. Uyuşmazlık çözme fonksiyonu 134 (i.e. fonction contentieuse) olarak ad- landırılabilecek idarenin bu fonksiyonu, aslında, idarenin hukuka uygun rn Esasen biz, "dostane çözüm" demek yerine "yargı dışı çözüm" demeyi uygun bulmaktayız; zira yargı dışı çözüm yollan için "dostane çözüm" terimi kullanıl- dığında, uyuşmazlıkların yargıda çözümünün "düşmanca bir yol" olduğu gibi bir anlamın hasıl olabileceğini düşünüyoruz. Bununla�birlikte, sık kullanılan bir terim olduğundan, "dostane çözüm" ifadesine çalışmamızda biz de yer verdik. 1)2 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non jurid.ictionnel, s. 6. m BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non jurid.ictionnel,s. 6, 7. ı>t Jacques CHEVALLIER, uyuşmazlık çözme fonksiyonunun (i.e. fonction contenti- euse) uyuşmazlığa neden olan sorunları çözmekten ibaret olduğunu belirtmektedir. Dolayısıyla bu fonksiyon, müellife göre, bir uyuşmazlık durumunu ve bu durumu çözmeye yönelen doğrudan bir müdahaleyi gerektirir. Bkz. Jacques CHEVALLIER, "Fonction Contentieuse et Fonction Juridictionnelle", Melanges en l'honneur du ProfesseurMichel STASSINOPOULOS, Paris, L.G.D.J., 1974, s. 279,280. İdari Uyuşmazlıklarm Çözümünde Etkiıı Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 45 hareket ebnesi gerektiğini belirten idarenin kanuniliği ilkesinin (i.e. le principe de soumission de l'adrninistration au droit) doğal bir sonucu- dur. Anılan ilke gereği, yönetilenler, hakları idare tarafından ihlal edildi- ğinde, idarenin hukuksuz tasarruflarını düzelterek hukuka uygun dav- ranmasını talep etmek amacıyla idareye başvurabileceklerdir 135 . Gerçekten, idari anlaşmazlıklar, yargısal süreçlerin dışında da huku- ki çözüm yollarıyla karara bağlanabilir. Zira, hukuka olan saygıyı güven- ce altına almak ve yönetenle yönetilenler arasındaki anlaşmazlıkları so- nuca bağlamak idari yargının görevi olduğu gibi, kesinlikle idari makam- ların da görevidir 136 . Gerçekten, idare ajanlarının uyuşmazlıkları sonlan- dırırken veya uyuşmazlık konusu hukuki meseleler hakkında karar ve- rirken uyuşmazlık çözme fonksiyonu ifa ettikleri yadsınamaz bir gerçek- tir 137 . Zira, idari tasarruflarla yargısal tasarrufların içeriklerinin her zaman ve mutlaka farklı olmaları gerekmez 138 . Bu tasarruflar aynı hususları ihti- va edebilirler. Bu iki tasarruf birbirlerinden, esas olarak, tasarrufları ya- pan makam, tasarrufların meydana getirildikleri şekil ve usul ve hukuk aleminde doğurdukları etkinin gücü göz önüne alınarak ayrılırlar 139 . Aktif idare tarafından ifa edilmesine rağmen, anılan uyuşmazlık çö- zücü fonksiyon, bütünüyle aktif idare fonksiyonundan sadır olmamakta, konusunu uyuşmazlık çözümü teşkil ettiğinden belirli bir özerkliği de içinde barındırmaktadır. İdari ve yargısal fonksiyonların maddi anlam- daki benzerliği, esas olarak, bu fonksiyonların her ikisinin de hukuk ya- ratmak ve hukuku uygulamak amaçlarına yönelik olduğu düşüncesine dayanmaktadır 140 . Bireylerin başvurularını karara bağlamakla yükümlü m BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 7. 136 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a I' etude du contentieux administratif non juridictionnel, s.8. 137 CHEVALLIER, "Fonction Contentieuse et Fonction Juridictionnelle", Melanges en l'honneur du Professeur Michel STASSINOPOULOS, s. 288. 138 Raymond CARRE DE MALBERG, Theorie Generale de l'Etat, 1. Cilt, CNRS, 1962, s. 813. 139 CARRE DE MALBERG, Theorie Generale de l'Etat, 1. Cilt, s. 813, 814. 140 Salt normatif olan bu bakış açısına göre, idari ve yargısal fonksiyonlar, maddi açıdan bakıldığında, yasama fonksiyonundan da farklı değildir. Bu tahlilin sakın- cası, devlet fonksiyonlarını, ilgili devlet organının faaliyetlerinin hukuk aleminde ortaya çıkardığı ürüne indirgemesidir. Oysa bu açıdan bakıldığında, idari ma- İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 46 aktif idare, yürürlükte olan mevcut hukuki normlarla anlaşmazlığı çöz- meyi yeterli bulmazsa, hukuk yaratına sürecine kuşkusuz katılır. Hukuk yaratına ve uygulama sürecinde; idare tarafından alınan bir kararın ya- sallığını ve/veya meşruluğunu, bir hukuk kuralının anlamını ve kapsa- mını veya söz konusu hukuk kuralının somut uygulamasının haklılığını ve/veya doğruluğunu tarhşma konusu haline getirerek anılan sürecin olağan akışını bozan bazı olaylar ortaya çıkabilir. Böylece, hukuk yarat- ma ve uygulama sürecinden ayrı düşünülmemesi gereken; fakat bu sü- rece kıyasla, kendine özgü nitelikleri olan yeni bir süreç ortaya çıkmak- tadu ki bu da uyuşmazlık sürecidir 141 . Uyuşmazlık süreci incelendiğinde, hakimin ve kendisine başvuru ya- pılmış bir idarenin görevlerinin benzerliği ortaya çıkar 142 . Uyuşmazlık durumu, aslında devam etmemesi gereken olağan dışı bir olgudur ve bu durumu ortadan kaldıracak hukuki bir faaliyeti gerektirir. Sosyal düzen (i.e. la paix sociale) uyuşmazlık durumunun sürekli bir hal almasını kabul etınez. Dolayısıyla, bu duruma bir son vermek gerekrnektedir 143 . Hukuk yaratına ve uygulama sürecinde ortaya çıkan anlaşmazlık hukuk düzeni- nin öngördüğü bir durum olduğundan, bu anlaşmazlığı hukuki bir çözüm yoluyla ortadan kaldumak da kamusal makamlara düşmektedir. Kamu yaran; çözümlenmemiş anlaşmazlıklardan doğabilecek kaosu önleyerek bireylerin hukuki güvenliğini ve aynı zamanda kamu düzenini korumak arnaayla, hangi tür olurlarsa olsunlar, yetkili kamusal makamların bu engelleri ortadan kaldırmasını zorunlu kılmaktadır. Hukuk yaratma ve uygulama sürecinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlık durumlarına hukuku korumak adına kesin olarak son vermekten ibaret olan, BONNARD'ın kamların faaliyetlerinin maddi anlamda hiçbir özgüllük arz etmediği inkar edi- lemez bir gerçektir. G. TIMSIT, Le röle et la notion de fonction en droit admi- nistratif français, These, 1963, LGDJ, s. 10 - 12'den nakleden BRISSON, Les Re- cours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l' etude du con- tentieux administratif non juridictionnel, s. 8. 1• 1 LACHARRIERE, le Contrôle Hierarchique de l' Administration dans La Forme Juridictionnelle, s. 25. 142 BRISSON, les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 8, 9. 14 3 Roger BONNARD, Le Contrôle Juridictionnel de 1'Administration - Etude de Droit Administratif Compare., Paris, Dalloz, 2006 (Reedition conforme a l' edition originale editee par Delagrave en 1934), s. 19; LACHARRIERE, Le Contrôle Hierarchique de l'Administration dans La Fonne Juridictionnelle,s. 25. İdari Uyuşmazlık/arın Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 47 ifadesiyle maddi anlamda yargısal fonksiyonun konusu tam olarak bu- dur 1 -ı--ı. İdari uyuşmazlıkların yalıuzca ve münhasıran idari hakimin mü- dal1alesiyle çözümlenmesi gerekmemektedir. Zira, idare kendi faaliyetle- rinden kaynaklanan hukuka aykırı durumlara kendisinin son verebilmesi için gerekli hukuki yetkileri ve dolayısıyla araçları haizdir 145 . İdari uyuşmazlıkları çözmeye yönelik bu araçlar zamana göre farklı- lıklar gösterir. Çok uzım bir süre boyunca ve ülkelerin büyük çoğunlu- ğunda, "idareyi yargılamak, aynı zamanda idare etmektir" (i.e. Juger l'adrninistration, c'est encore administrer) ilkesinin uygulanması sonucu, idari tasarruflardan kaynaklanan uyuşmazlıkları çözme görevi idarelerin kendilerine verilmiş bir görevdi. Daha sonra, idare bünyesinde, söz ko- nusu uyuşmazlık çözme fonksiyonunu ifa etmekle görevli uzman birim- ler kuruldu ve bu birimler zamanla adli mahkemelerin sahip olduğu bağımsızlıkla aşağı yukarı kıyaslanabilecek bir bağımsızlık elde ettiler. Bununla birlikte, bu süreç her ülkede aynı şekilde gerçekleşmedi: Tersi- ne, idari uyuşmazlıkları çözme fonksiyonunun yargısallaştınlması (i.e. juridictionnalisation de la fonction contentieuse administrative) istisnai bir durum teşkil etmiştir demek yanlış olmayacaktır 146 . Ancak bu durum bir eksiklik teşkil etmemektedir; zira, idarenin keyfi tasarruflarına karşı kişilere reel teminatlar temin etmek amaayla, özellikle ombudsman kurumu gibi, birçok prosedür ortaya çıkmıştır. Kaldı ki, Fransa'da olduğu gibi, idare m$J 56 İdari Uyuşmazlık/arın Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu SOYBAY'ın meseleye ilişkin görüşünün BONNARD'ın görüşüne yakın olduğunu düşünmekteyiz. Zira müellife göre, "... belli bir yakınma ve istek içeren idari başvuru iradesi, yazılı veıJa sözlü olarak açığa çıktığı anda idare ile başvuran arasında bir anlaşmazlık (litige) olduğu kabul edilebilir, fakat bu anlaşmazlık idarenin açık ya da örtülü reddi veya direnmesi üzerine uyuş- mazlığa (contentieux) dönüşür. Bu uyuşmazlığın somutlaştığı an, ilgilinin talebini yargısal bir müracaata dönüştürerek bunu çekişmeli bir sürece sokması noktasıdır. 182 " Bu görüşler, benzer şekilde, idarenin sarahaten veya zımnen birey- lerin iddialarını kabul etmediğini ve söz konusu uyuşmazlıkları, tarafla- rın birbirleriyle yüz yüze tartışabilecekleri bir duruşmanın mümkün olabileceği idari yargıya götürdüğünü varsaymaktadır. Bu durum, "ba- kanın ve ihtilafla ilgili olarak huzuruna çağırdığı valinin, şikayetçi karşı- sında tek bir kişi olarak görüneceği" gerekçesiyle, HAURIOU'nun hiye- rarşik başvuruları uyuşmazlık çözücü bir kurum olarak kabul etmeme- sine neden olmuştur 183 . Bununla birlikte, idari uyuşmazlıklarla ilgili olarak bu görüşlerin, idare hukukunun icrai karar alabilme ayrıcalığı ile nitelendirilen eşitsiz- liğe dayanan yapısını yeterince göz önüne almadığı görülmektedir. Zira bilindiği gibi, anılan ayrıcalık sayesinde idare kendi inisiyatifiyle ve ilgililerin rızalarına ihtiyaç duymadan, tek taraflı bir kararla hak ve yü- kümlülükler ortaya koyabildiği gibi, yönetilenlerin bu talimatlara uy- malarını sağlamak için hakime başvurarak hakimin onayını almak zo- runda da değildir. Keza, yönetilenlerin hukuken idari kararlara uymala- rının zorunlu olması gerçeğine uygun olarak, yönetilenlerin, bir idari işlemin (münhasıran yerindeliğine/i.e. opportunite değil; ancak) geçerli- liğine (i.e. validite) jtiraz ettiği her durumda uyuşmazlığın mevcut oldu- ğunun kabulüyle "uyuşmazlık" kavramının geniş kapsamlı yorumlan- ması gerektiği kanaatindeyiz 184 . ı82 S O Y B A Y , İdarenin Yargısal Olmayan Biçimlerde Denetimi, s. 33. ıs 3 Maurice H A U RIO U, "Les elements du contentieux'', Recueil Lebon de legisla- tion de Toulou.se, 1905, s. 23'ten nakleden BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s.11. ıS4 B R ISSO N, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l' etude du contentieux administratif non juridictionnel, s.11, 12. i İdari Uyuşıııazlıklarm Çözümünde Etkin Bir Ataç Olarak İdari Başvuru Kurumu 57 Dolayısıyla, ortada bir uyuşmazlık durumunun (i.e. situation con- tentieuse) bulunduğunun kabul edilebilmesi için, yönetilenlere zarar vermiş olan en az bir idari kararın mevcut olması gerekmektedir 185 . Bu doğrultuda, uyuşmazlık durumunun tanımından hareketle denilebilir ki, uyuşmazlık çözme görev ve yetkisi, ancak ve ancak idare bir menfaat ve/veya hak ihlali iddiasıyla yapılan başvuruları inceleme ve bunun son- rasında yapacağı yasallık veya yasa dışılık tespitinin sonucuna göre ka- rar alabilme yetkilerine sahip olduğu ölçüde idareye verilebilir 186 . Çalış- mamızın giriş bölümünde yer verildiği üzere, JACQUELIN, idari uyuş- mazlığın (i.e. le contentieux administratif), bir hakkın ihlalinden kaynak- lanan anlaşmazlıklardan (i.e. litiges nes de la violation d'un droit) mey- dana geldiğini ve idarenin böyle bir itirazı (i.e. contestation) çözüme bağladığında, (maddi anlamda) yargılama işlemi (i.e. acte de juridiction) yapmış olduğunu (i.e. uyuşmazlık çözdüğünü) ifade etmektedir 187 . Böylece, hukuk düzeninde herhangi bir uyuşmazlık durumu (i.e. si- tuation contentieuse) meydana getirmediği için, bazı idari başvuruların maddi anlamda yargısal bir fonksiyonu yoktur. Diğer bir deyişle, bunla- rın uyuşmazlık çözme fonksiyonu yoktur. Münhasıran yerindelik veya hakkaniyete dayalı idari başvurular böyledir. Bu başvurular, geleneksel bir hak olan kamusal makamlara şikayet hakkının bir ifadesidir. Söz konusu başvuruların bireylerin istekleri doğrultusunda sonuçlanmalan, tamamen idari makamların iyi niyetine bağlı olduğundan bu başvurular, uyuşmazlık çözme amacıyla yapılan gerçek bir itiraz hakkı (i.e. un veri- table droit de reclamation contentieuse) kullanımı olarak düşünülemez; zira, başvuru yapılan idari makamlar, bu başvurular hakkında, hiçbir yasal baskı altında olmaksızın münhasıran idari menfaatlere (i.e. utilite administrative) bağlı olarak karara varırlar 188 . ıss BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s.12. 186 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s.12. 187 R. JACQUELIN, "L'evolution de la procedure administrative", Revue de droit public et de sciences politiques (i.e. ROP), 1903, s. 373'ten nakleden BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l' etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 76. 188 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 12. > 58 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu Münhasıran yerindeliğe ilişkin mülahazalardan kaynaklanan an- laşmazlıkların, teknik anlamıyla uyuşmazlık durumuna (i.e. situation contentieuse) yol açabileceğini savunmak, idari yargı mercilerinin ancak hukuka uygunluk denetimi yapabilecekleri; yerindelik denetimi yapa- mayacakları gerçeği dikkate alındığında gerçekten mümkün görünme- mektedir. Zira aksi bir yorum, bizi, bir hukuk devletinde (idari) uyuş- mazlıkların esas çözüm merci olması gereken bağımsız ve tarafsız (idari) yargı mercilerinin, uyuşmazlık çözümüne ilişkin görevlerinde bir eksik- lik bulunduğu gibi absürt bir sonuca götürür. Dolayısıyla, yerindeliğe ilişkin mülahazalardan kaynaklanan bir anlaşmazlığın, bir uyuşmazlık durumu (i.e. situation contentieuse) meydana getirebilmesi için, idarenin takdir hakkının hukuka aykırı kullanımının, diğer bir deyişle, yine bir hukuka aykırılığın söz konusu olması gerektiği kanaatindeyiz. Bununla birlikte, KAPLAN, Fransız Danıştayı'nın 20 Şubat 1963 ta- rihli Rubin kararına ahfla, işlemin münhasıran yerindeliği ile ilgili itiraz- ların da dava açma süresini durduracağını belirtmektedir. Müellife göre, idari başvurunun dava açma süresi üzerinde etkili olabilmesi için mutla- ka idari başvuruya konu idari işlemin hukuki yönlerine ve sonuçlarına ilişkin olması gerekmemektedir. "İşlemin hukuka aykırılığı ileri sürülmeksi- zin, yalnızca yerindeliğinin itiraz ve tartışma konusu yapılması da aynı hukuki etki ve sonucu doğurmaktadır. 189 " TRUCHET, KAPLAN ile aynı doğrultuda, her vatandaşın (i.e. cito- yen) idari başvuruda bulunma olanağının bulunduğunu ve bu olanağın, iptal davasına konu edilemeyecek kararlara karşı dahi kullanılabileceğini belirtmekte ve idari başvurunun yapılmasıyla idari dava açma süresinin kesileceğini ifade etmektedir 190 . Dolayısıyla, TRUCHET'nin de, münhası- ran yerindeliğe ilişkin mülahazalarla yapılan idari başvuruların, idari dava açma süresini keseceğini iddia ettiği görülmektedir. Kanaatimizce, münhasıran yerindeliğe ilişkin mülahazalarla yapı- lan idari başvuruların, idari dava açına süreleri üzerinde etkilerinin olması, münhasıran yerindeliğe ilişkin mülahazalardan kaynaklanan anlaşmazlıkların uyuşmazlık durumuna (i.e. situation contentieuse) yol aç(a)mayacaklan gerçeğini değiştirmez. Gerçekten, münhasıran yerin- 189 KAPLAN, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, s. 308, dipnot no: 958. 190 TRUCHET, Droit Administratif, s.152. İdari Uyıışmazlıklarm Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvıırıı Kurumu 59 deliğe ilişkin n1ülahazalarla yapılan idari başvuruların, idari dava aç- ma süreleri üzerinde etkilerinin olmasının nedeni, bize göre, yerindelik ve hukukilik kavramlarının esasen çoğu zaman ayırt edilmelerinin güç- lüğüdür. Diğer bir deyişle, bir idari başvuruya konu olan anlaşmazlığın (i.e. litige), ınünhasıran yerindeliğe ilişkin mi olduğu yoksa hukuka aykırılıktan mı ileri geldiği, çoğu zaman ilk bakışta anlaşıl(a)maz. Bu doğrultuda, hukuka aykırılık durumunun olma ihtimali, idari başvu- ruyu yapan kişinin dava açabilme hakkını, dolayısıyla hak arama öz- gürlüğünü korumak amacıyla, münhasıran yerindeliğe ilişkin mülaha- zalarla yapılan idari başvuruların da idari dava açma süresinin üzerin- de etkili olmalarını gerektirmektedir. Kaldı ki yapılacak inceleme sonu- cunda hukuka aykırı olmadığı görülen idari işlemler, idari yargıya gö- türülseler de, bir sonucun alınamayacağı aşikardır; zira idari yargı mercileri yerindelik denetimi yapamaz ve idari işlem niteliğinde karar alamaz. Dolayısıyla, uyuşmazlık durumunu (i.e. situation contentieuse) yaratan hukuka aykırı idari işlemlerdir. Bu doğrultuda, idari kararların icrailiği bağlamında "idari işlemlerin hukuka uygunluğu karinesi" te- mel bir kurumken, "idari işlemlerin yerindeliği karinesi" gibi bir ku- rum söz konusu değildir. Yargısal başvurularda olduğu gibi, hukuki dayanaklarla (i.e. huku- ka aykırılık iddialarıyla) pekiştirilen idari başvurular; hukuka aykırı bir durumun mevcut olduğu, bu durumun hukuk düzenine zarar verdiği ve anılan hukuka aykırılığın ortadan kaldırılarak hukuk düzenine verilmiş olan zararın giderilmesinin gerektiği iddiasına dayanmaktadır 191 . Tam,da burada, kanunların uygulanması ve kamu hizmetlerinin düzenlenmesi görevlerinin yürütülmesi esnasında, başvuru üzerine ha- rekete geçen idare ile resen hareket eden idare arasında temel bir fark bulunduğunun önemle belirtilmesi gerekir. Başvuru üzerine harekete geçen idare, önceden var olan hukuki düzeni yeniden kurmayı hedefler; ancak resen hareket eden idare, esas olarak, önceden var olan hukuki düzeni değiştirmeyi amaçlar 19 2. 191 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s.10, 11. 192 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 11. p 60 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu b. İdari Başvurunun, Bireylerden Gelen Talepten Kaynaklanması Gerekliliği Maddi anlamda yargısal fonksiyonun, diğer bir deyişle uyuşmazlık çözme fonksiyonunun ikinci ayırt edici özelliği, yalnızca idare ile araların- da anlaşmazlık olan ilgililerin talepleriyle harekete geçirilmesidir 193 . Başka bir ifadeyle, yargılama makamı kendiliğinden ve kendi inisiyatifi ile mü- dahale edemez; sadece ilgililerin talepleri üzerine harekete geçebilir. Bu kriter idareye uygulandığında, idarenin ancak bireylerin başvu- rulan üzerine karar aldığı durumlarda idarenin maddi anlamda yargı- lama yetkisini, başka deyişle, uyuşmazlık çözme yetkisini haiz olduğu söylenebilir 194 . Buna karşın, resen bir karar aldığında, idare, kural olarak salt idari bir fonksiyon ifa eder. Gerçekten, böyle durumlarda, idarenin söz konusu müdahalesi herhangi bir uyuşmazlık durumunu çözmeyi amaçlamaz. Zira, adalete başvurmak yalnızca yetkili makamın (i.e. l' organe competent) yargısal yetkisini (i.e. pouvoir juridictionnel) kul- lanması sonucunu doğurmaz; aynı zamanda bu makamın anlaşmazlığı sonuca bağlamasını da zorunlu kılar. Hukuksal bir anlaşmazlık sebebiy- le idareye yapılan başvurular için de bu durumun geçerli olduğu söyle- nebilir ki zaten yasaya aykırı idari işlemlerin geri alınmasının ve yürür- lükten kaldırılmasının zorunlu olduğuna dair hükümler içeren idari yar- gı içtihatlarıyla bu durumun kabul edildiği iddia edilebilir 195 . İdari başvurular, idari makamların salt idari fonksiyonlarına uyuş- mazlık çözme fonksiyonunu eklediğinden, bu başvuruların idari ma- kamları, uyuşmazlık çözme görevini ve yetkisini haiz idari makamlar olına yolunda derinden dönüştürmesi gerekmektedir. İdari yetkilerin böyle işlevsel aynmırun kabulü, teorik planda, idari başvuru yolunun kullanımının, idari işlemin hazırlık prosedürü üzerinde etkisi olabilme- sini gerektirir, zira (idari başvuru üzerine alınacak) idari kararın hazır- 193 BONNARD, Le Contrôle Juridictionnel de l' Administration - Etude de Droit Administratif Compare, s. 20. m Çalışmamızın giriş bölümünde yer verildiği üzere, LAFERRIERE'in, başvuru üzerine karar veren bakanların uyuşmazlık çözümüne ilişkin yetkilerini kabul et- tiği hatırlanmalıdır. Bkz. LAFERRIERE, Traite de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux, 1. Cilt, s. 430 vd. 195 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 13. (Ve dipnot no: 40.) İdari Uyuşmazlıkların Çözümiiııde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 61 lanma prosedürü, uyuşmazlık çözüm misyonuna uyarlanmalıdır. Bu doğrultuda, idal'i işlemin hukuki nitelikleri, idari işlemin hazırlaıuş şekli ve bu aşamada izlenen prosedürler, idarenin resen veya idari başvuru üzerine karar almasına göre farklı olacakhr 196 . c. İdari Başvurunun Konusunun, Bir Anlaşmazlığın Kesin Bir Çözüme Bağlanmasına İlişkin Olması Gerekliliği Uyuşmazlık çözme fonksiyonu (i.e. maddi anlamda yargısal fonksi- yon), anlaşmazlığı kesin olarak çözüme bağlayan bir hukuki işlem aracı- lığıyla gerçekleşir 197 . Söz konusu işlem 198 , genellikle ve alışıldığı üzere, girift bir işlemdir ve bu işlem, birbirini tamamlayan iki farklı unsurdan oluşmaktadır 199 . Birinci unsur, (maddi anlamda) yargısal müdahaleye neden olan an- laşmazlıkla (i.e. contestation) ilgili olan "tespit"ten (i.e. constatation) iba- rettir. Bu unsur, işlemin esas unsurudur, zira söz konusu anlaşmazlık bu 196 BRJSSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 13. 19 7 BRJSSON, Les Recours Adıninistratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux adıninistratif non juridictionnel, s.13. 1 98 Söz konusu işlem için Roger BONNARD "acte juridictionnel" (i.e. yargısal işlem) ifadesini, Jean-François BRISSON ise "acte juridique" (i.e. hukuki işlem) ifadesini kul- lanmayı tercih etmiştir. Müelliflerin ilgili eserleri incelendiğinde ve bu eserlerin kale- me alındıkları tarihler göz önüne alındığında, Jean-François BRISSON'un Roger BONNARD'dan alınlı yapbğı görülmektedir. Bu durum; "acte juridictionnel" (i.e. yargısal işlem) ifadesi, "salt yargı makamının işlemi" olarak algılanabilir endişesiyle Jean-François BRISSON'un böyle bir tercih yapbğını bize düşündürtmektedir. Oysa Roger BONNARD, eserinde "yargısal işlem"e açıklık getirmiştir. Buna göre, maddi anlamda yargısal fonksiyonu ifa etmek için bir işlem yapılması gereklidir ve bu işlem de "yargısal işlem"dir (i.e. acte juridictionnel). Yargısal işlemin, ifasını sağladığı fonk- siyonun mahiyetine uygun olarak özel birtakım nitelikleri mevcuttur. Böylelikle yar- gısal işlem, diğer hukuki işlemlerin (i.e. actes juridiques) sahip olduğundan farklı, özel bir mahiyeti haiz bir işlem olarak ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü gibi Roger BONNARD, aslında yargısal işlemin diğer hukuki işlemlerden farkını ortaya koyma- ya çalışmıştır. Daha aynntılı bilgi için bkz. BONNARD, Le Contrôle Juridictionnel de l'Administration - Etude de Droit Administratif Compare, s. 20. Bu açıklamalardan sonra, biz metinde sadece "işlem" terimini kullanmayı uygun bulduk. 199 BONNARD, Le Contrôle Juridictionnel de l'Administration - Etude de Droit Administratif Compare, s. 20. 62 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu tespit vasıtasıyla nihai bir çözüme kavuşturulur 200 . Uyuşmazlık çözme fonksiyonunun (i.e. maddi anlamda yargısal fonksiyonun) konusu hukuk düzeninin ihlali iddiası üzerine bu konuda bir karara varmaktan ibaret olduğundan, bu konuda karar verecek olan makamın ilk yapacağı iş, söz konusu bu iddia ile hukuksal gerçekliği karşılaştırmak olacakhr. Diğer bir ifadeyle ilgili makam, iddia ile hukuk kurallarında belirtilen gerçekliğin ne ölçüde birbiriyle örtüştüğünü inceleyecektir. Yargı makamlarına kıyasla, bireylerin başvuruları üzerine aktif idare tarafından gerçekleştirilen tespit işlemine karşı ciddi bir muhalefet mevcuttur; zira, kendisine başvuru ya- pılan idari makamın ve (daha düşük bir ihtimalle de olsa) bu makamın hiyerarşik üstünün, kendilerine iletilen anlaşmazlığın haklılığı konusunda tarafsız bir biçimde karar veremeyecekleri; çünkü kendilerini ilgilendiren bu uyuşmazlıkta hem hllim hem de taraf konumunda oldukları, buma- kamların aktif idari fonksiyonları da olduğundan idarenin çıkarlarını ko- ruma düşüncesinin yasal gerçekliğin önüne geçebileceği ileri sürülmekte- dir. Kuşkusuz, bu açıdan bakıldığında, idari başvuru kurumu belirtilen riskleri bünyesinde barındırmaktadır; ancak, biçimsel bir idari başvuru prosedürü düzenlenmesinin, anılan riskleri ortadan kaldırmak adına önemli bir ilerleme sağlayacağı kanaatindeyiz. Zira, benimsenecek olan yöntemler, özellikle, idari başvuruda bulunan kişinin dinlenilmesini ve gerekçe verme zorunluluğunu içerirlerse, bireylerin haklarını olması ge- rektiği gibi korumasını ve idarenin bireylerle arasındaki anlaşmazlıkları daha ciddi bir incelemeye tabi tubnasını sağlayacaktır 201 . İkinci unsur, tespit unsurunun devamı ve sonucu olarak ortaya çı- kan "karar"dır 202 . Tespit işlemi gerçekleştiğinde, uyuşmazlığı çözmekle yükümlü makam ya başvurunun reddi yönünde bir karar verecektir, ya da tam tersine başvurucunun iddialarının gereğini yerine getirecektir. Bu nedenle, uyuşmazlık çözme fonksiyonu (i.e. maddi anlamda yargısal bir fonksiyon) yerine getiren makamın, hukuki tespitleri sonucunda vardığı 200 BONNARD, Le Contrôle Juridictionnel de 1'Administration - Etude de Droit Administratif Compare, s. 20. ıoı BRISSON, Les Recours Aclministratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s.13, 14. Anılan riskleri ortadan kaldırmak için başka usul kuralları da mevcuttur ve bu hususlar çalış- mamızın birinci bölümünde ele alınmaktadır. 202 BONNARD, Le Contrôle Juridictionnel de l' Administration - Etude de Droit Adıninistratif Compare, s. 20. İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 63 çözümün gerçekleşmesine imkan veren işlemler yapabilmesi önemlidir. İdari n1akarnlar, bireylerin lehine de olsa, (belirli şartlar alhnda) hukuka aykırı kararlarını geri alma, yürürlükten kaldırma veya düzeltmek im- kanına sahiptirler. Söz konusu bu imkan sayesinde idari makamlar, ön- lerine gelen anlaşmazlıklara son verebilecek mahiyette uyuşmazlık çözü- cü karar alma yetkisini haizdir denilebilir 203 . Yargısal işlemin özü, hakimin önüne gelen anlaşmazlıkla ilgili ola- rak haklın tarafından gerçekleştirilen tespit işlemidir. Karar, yargısal işlemin yalnızca tali bir unsurudur 204 . İşte, yargısal işlemin (i.e. acte juri- dictionnel) kendine özgü olan 205 ve başka hiçbir hukuki işlemde (i.e. acte 20 3 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 14. BRISSON, Fran- sa'da idari makamların, belirli koşullar altında, hak yarahcı da olsa hukuka aykırı kararlarını geri alma, yürürlükten kaldırma veya düzeltme yetkilerini, - Fransız Danıştayı'nın almış olduğu - Dame Cachet kararından itibaren haiz olduklarını ifa- de etmektedir. GÖZLER de, hak yaratıcı ve hukuka aykırı bireysel işlemlerin geri alınmasındaki ilkelerin 3 Kasım 1922 tarihli Dame Cachet kararıyla ortaya konmuş olduğunu, bu kararın geri almanın genel ilkelerini belirlediğini ve halen uygula- nan klasik bir karar olduğunu belirtmektedir. Buna göre, geri alma şartları şunlar- dır: 1. Geri alınması düşünülen idari işlem hukuka aykırı olmalıdır; idare, hak ya- rahcı bireysel bir idari işlemi yerindelik sebebiyle geri alamaz. 2. Geri alınması dü- şünülen idari işlem, idari yargı mercileri tarafından iptal edilmeye elverişli olma- lıdır. Daha açık ifadeyle, dava süresi henüz başlamamış olmalıdır veya dava açma süresi işlemeye başlamış; ancak henüz dolmamış olmalıdır ya da idari işleme karşı süresi içerisinde dava açılmış; ancak mahkeme henüz iptal kararı vermemiş olma- lıdır. Detaylı bilgi için bkz. GÖZLER, İdare Hukuku, 1. Cilt, s. 1121 vd. ıoı BONNARD, Le Contrôle Juridictionnel de l'Administration - Etude de Droit Administratif Compare, s. 20. 205 Jean-François BRISSON bu konuda Roger BONNARD'ın görüşlerine katılmakta ve yargısal işlemin (i.e. acte juridictionnel) özgünlüğünün, karar unsurunun uyuşmaz- lık çözme fonksiyonunun (i.e. fonction contentieuse) yalnızca tali bir unsuru olma- sından kaynaklandığını belirtmektedir. Burada dikkat çeken nokta ise, daha önce benzer durumda hukuki işlem (i.e. acte juridique) ifadesini kullanırken, bu kez Roger BONNARD'ın görüşüne uygun olarak yargısal işlem (i.e. acte juridictionnel) ifadesini kullanmış olmasıdır. Kanımızca bu yerinde bir seçimdir, zira Roger BONNARD yukarıda bahsedildiği üzere, tespitin esas unsur ve kararın da tali un- sur olması durumunu, yargısal işlemi (i.e. acte juridictionnel) diğer tilin hukuki iş- lemlerden (i.e. actes juridiques) farklı kılan özgünlüğü olarak belirtmiştir. Ayrıntılar için bkz. BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 14. 64 İdari Uyuşmazlıkların Çözümüııde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu juridique) bulamayacağımız girift yapısı bundan kaynaklanmaktadır 206 • Böylece, genel olarak ret kararları, aslında "karar" değil birer "tespit"ten ibarettirler. Aynı şekilde, iptal kararlarının haklın tarafından gerçekleşti- rilen hukuka aykırılık tespitinin manhksal ve kaçınılmaz sonucu olarak yer aldığı iptal davalarında da durum böyledir 207 . Bununla birlikte, yukarıdaki paragraftaki açıklamaların idari başvu- rular için geçerli olduğunu iddia etmek imkansızdır. Zira, idare ajanları- nın başvuru üzerine vereceği yanıtlar, hakimlerinkinden tamamıyla fark- lıdır; çünkü karar verme işlemi burada temel bir rol oynar. Şöyle ki, ken- dilerine başvuru yapılan idare ajanları anlaşmazlık konusunda karara vardıktan sonra yeni bir karar alabilirler. Örneğin, anlaşmazlık konusu olan idari işlemi iptal etmek yerine, idare ajanları söz konusu işlemi dü- zeltmeyi tercih edebilirler. Kuşkusuz, teoride, tam yargı davaları söz konusu olduğunda da hakimlerin böyle bir yetkisi (i.e. pouvoir) vardır; ancak tam yargı hakimlerine bu yetkinin verilmesindeki tek amaç, ha- kimlerin anlaşmazlık konusu haklar hususunda eksiksiz bir karara vara- bilmelerini sağlamak ve böylece uyuşmazlığa bir son vermektir 208 . Bu durumun tersine, idare ajanları bu yeni karar dolayısıyla belirli bir değerlendirme marjına (i.e. marge d' appreciation) 209 sahip olabilirler. 206 BONNARD, Le Contrôle Juridictionnel de l'Administration - Etude de Droit Administratif Compare, s. 20. ']J)7 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s.14. ıa, BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 14. '1D9 Kanunlar bazen idari işlemin sebep unsurunu "kamu düzeni", "milli güvenlik", "genel sağlık", "ihtiyaç" gibi içeriği tam olarak belli olmayan hukuki kavramlar ile belirlemekte, bazen de sebep unsuruna ilişkin bir şey belirtmemektedirler. Se- bep unsuruna ilişkin herhangi bir şey belirtilmemiş ise veya böyle içeriği tam ola- rak belirli olmayan kavramlar kullanılmış ise, idarenin sebep unsuruna ilişkin olarak az ya da çok bir değerlendirme yetkisi vardır. Anılan değerlendirme yetki- sine, Türk ve Fransız idare hukuku doktrininde çoğunlukla "takdir yetkisi" deni- yorsa da takdir yetkisi ve değerlendirme marjı farklı kavramlardır. Zira, takdir yetkisi, idari işlemin konu unsuruna ilişkin olarak idareye tanınmJş bir seçme hakkıdır. Bu durumda, kanunla tespit edilen sebep unsur mevcut olsa bile, bir kararı alıp almama, karar alınacaksa hangi kararın alınacağı konusunda idarenin bir seçim yapma imkanı vardır. Takdir yetkisi, idari işlemin yerindeliği sorunu ile ilgilidir ve bu nedenle bu yetki kural olarak idari yargı organlarının denetimine İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkiıı Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 65 Anılan değerlendirme marjından kasıt, idare ajanlarının, kendilerine yapılan başvurudaki taleplerle bağlı olmaksızın, başvuran bireylerin haklarına tamamen saygılı olmak kaydıyla, idari menfaatleri (i.e. utilite administrative) veya yerindeliği (i.e. opportunite administrative) öne çıkarmak eğiliminde olabilecekleridir. Böylelikle, idare ajanları tarafın- dan başvuruya verilen yanıt yargısal (uyuşmazlık çözücü) fonksiyonu (i.e. fonction contentieuse) aşabilir ve BRISSON'un ifadesiyle, post-idari bir fonksiyon (i.e. fonction post- administrative) kimliğine bürünebilir 210 . Yukarıda, tespit ve karar süreçleriyle ilgili olarak belirtilen sakınca- lar, ister istemez idari başvuru kurumunun uyuşmazlık çözmek adına yeterli bir kurum olup olmadığı düşüncesini akla getirmektedir. Bu durumda, acaba belirtilen sakıncalar idari başvuruların uyuşmazlık çözme fonksiyonunun hukuken benimsenmesinin önünde bir engel midir? Jean-François BRISSON gibi, biz de buradaki cevabın hayır ol- duğu kanaatindeyiz. Yine, anılan müellif gibi bize göre burada önemli olan ve esas olarak yapılması gereken; bir taraftan başvuruların idare tarafından incelenmesine yönelik olarak başvuranlar lehine güvenceli bir usul meydana getirmek, diğer yandan da bireylerin menfaat ve/veya hak kayıplarını önlemede yeterli olacak şekilde idari ve yargı- sal koruma yöntemlerinin eş güdümünü sağlamak ve böylece belirtilen yetersizlikleri gidermektir. Gerçekten, idare tarafından alınan kararın gerektiğinde haklın tarafından denetlenebilmesi zorunludur. Bu çok temel bir güvencedir, idareyle arasındaki anlaşmazlığı çözmek amacıy- la idareye başvurmayı seçmiş olan yönetilenlerin idareye tamamıyla güvenmeleri beklenemez. Söz konusu başvurunun sonuçsuz kalması durumunda, yönetilenler idare ile aralarındaki anlaşmazlıkları, bağım- tabi değildir. Oysa, değerlendirme marjı, idari işlemin konu değil sebep unsuruna ilişkindir. İdare, bu yetkisini yukarıda örnekleri verilen belirsiz kavramı yorum- layarak ve bu sebebin bu belirsiz kavram açısından hukuki nitelendirmesini yapmak suretiyle kullanır. Bu nedenle, değerlendirme marjı, idari işlemin huku- kiliği ile ilgili bir sorundur. Dolayısıyla, idarenin değerlendirme marjının idari yargı organları tarafından denetlenmesi mümkündür. Bu açıklamalar doğrultu- sunda, biz de "marge d'appreciation" terimi için "takdir yetkisi" ifadesi yerine "değerlendirme marjı" ifadesini kullanmayı doğru buluyoruz. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, 1. Cilt, s. 903, 946, 947. 210 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 14. ► 66 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu sız ve tarafsız konumda olan hakim vasıtasıyla çözme imkanına da sahip olmalıdırlar. Uyuşmazlık çözme fonksiyonu tamamen hakim tarafından yerine getirilmese de, idari hakim tarafından gerekli haller- de denetlenebilmelidir. Hukuk devleti manbğı; idari yargının, yöneti- lenlerin talebi üzerine, yargısal olmayan makamların anlaşmazlıkları çözme biçimini denetleyebilmesini gerektirir. Yargısal yapbrım olma- dan, idareye başvuru yapabilme imkanı, hukuken teminat alhna alın- mış bir hakkın kullanımını değil, basit bir şikayet (dilekçe) hakkının (i.e. droit de petition) ortaya konuşunu teşkil eder ve bu sonuncusu, idare hukukundan çok idari sosyolojinin inceleme alanına girer 211 . B. İdareye Yöneltilen Ancak İdari Başvuru Olmayan Müracaatlar "İdareye başvuru yöneltme", "idareye yöneltilen başvuru", "idareye başvuru yapma" veya "idareye yapılan başvuru" ifadeleri, ''idari başvu- ru" kurumu dahil olmak üzere idareye yöneltilen tüın başvuru türlerini ve talepleri içerir niteliktedir. Diğer bir ifadeyle, "idareye yöneltilen / yapılan başvuru" veya "idareye başvuru yapma / yöneltme" ifadeleri, "idari başvuru" teriminin eş anlamlıları değildir. Nasıl ki, idarenin yap- hğı her sözleşme teknik anlamda bir "idari sözleşme" değilse ve idarenin her hukuki işlemi teknik anlamda bir "idari işlem" değilse, idareye yö- neltilen / yapılan her başvuru (yahut talep), teknik anlamda bir "idari başvuru" değildir. Ayrıca, çalışmamızın giriş bölümünde önemle vurguladığımız gibi, idari başvuruların uyuşmazlık çözme fonksiyonunun reddi ve uyuşmaz- lık (çözümü) (i.e. contentieux) ve yargılama (i.e. juridiction) terimlerinin birbirlerine karıştırılarak aynı kavramı ifade eder şekilde kullanımı, idari başvurular (i.e. recours administratifs) ile aktif idareye yöneltilmesi mümkün olan diğer müracaatların bir tutulmalarına, bunların arasındaki büyük önem taşıyan farkların gözden kaçmasına neden olmuştur. Böyle- likle, idari başvuru (i.e. recours adrninistratif), ortada herhangi bir ihtilaf (i.e. differend) bulunmaksızın idareye yöneltilen ilk taleplerle (i.e. de- mandes initiales) sıklıkla karıştırılmaktadır. Ön karar (i.e. la decision 211 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 14, 15. İdari Uyuşınazlıklarm Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 67 prealable) kuralı gereğince idareye yöneltilınesi gereken talebe ilişkin olarak da benzer bir belirsizlik bulunrnaktadır 212 . Örneğin, LABAYLE "ön karar" (i.e. decision prealable) ve "ön baş- vuru" (i.e. recours prealable) teriınlerini aynı kavramı belirtmek üzere .k'Ullanabilnıekteyken 213 ; Parrical de CHAMARD "ön karar talebi" (i.e. demande prealable) kurumu için "istitaf başvurusunun (i.e. recours gra- cieux)2 14 ve lıiyerarşik başvurunun (i.e. recours hierarclıique) bir türüdür" açık- 2.1 2 BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juridictionnel, s. 78. m Türkçe'ye "ön" olarak tercüme edilebilecek olan, Fransızca "prealable" terimiyle ne ifade edilmek istencliği, çalışmamızın, idareye yöneltilen ancak teknik anlamda ida- ri başvuru olmayan müracaatların irdelendiği bölümün sonunda açıklanrnaktadu. 21 4 ÖZAY, Fransızca "recours gracieux" adını taşıyan idari başvurunun, Türk hukuk doktrininde, Sıddık Sami ONAR'ın da dahil olduğu bir kısım müellifçe "istitaf başvurusu" olarak tercüme edildiğini; bununla birlikte, bu idari başvuru türüne, sözcüklerin kelimesi kelimesine (i.e. rnot-a-rnot) tercümesiyle "zarif başvuru" de- nilmesinin, pek hukuksal ve bilimsel olmasa da daha sempatik olacağını ifade et- mektedir. Bkz. İl Han ÖZAY, Devlet, İdari Rejim ve Yargısal Korunma, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1986, s. 76 ve clipnot no:114. 'istitaf" kelimesi, Ejder YILMAZ'a göre "bir kimseden ricada bulunma" anlamına gelmektedir. Ramazan YILDIRIM ise, istitaf başvurularının, hukuk devletinden önce söz konusu olan, sadece dilek, temenni ve istirham içeren, lütuf ve bağışlamadan ibaret başvurular olduğundan bahsetmektedir. Ramazan YILDIRIM'ın da dile getirdiği üzere, bir hukuk devle- tinde, idarenin yapmış olduğu bir işlemden zarar görenlerin, bu işleme karşı, iş- leıni yapmış olan idari makama başvurulan, hiçbir şekilde rica, lütuf, temenni ve benzeri kelimelerle ve dolayısıyla istitaf ile tanımlanamaz kanaatindeyiz. Zira iş- lemi yapmış olan idari makam, bu idari başvuruyu incelemek ve hukuka aykırıysa uyuşmazlığa konu idari işlemi geri almak zorundadu. Bu doğrultuda, biz esasen, Fransızca "recours gradeux" olarak bilinen idari başvuru türünün Türkçe karşılığı olarak "(idari) işlemi yapmış olan (idari) makama başvuru" ifadesinin kullanılma- sının en doğrusu olacağı kanaatindeyiz. Ancak bu ifade uzun ve kullanımı kimi zaman zor olduğundan, bu çalışmamızda, "recours gradeux" teriminin karşılığı olarak doktrinde genel olarak kabul gördüğü şekliyle "istitaf başvurusu" terimini de kullandık. Bununla birlikte, "recours gracieux" teriminin karşılığı olarak çalış- mamızda, "işlemi yapan makarna başvuru" anlamında, zaman zaman kullandı- ğımız "istitaf başvurusu" ifadesinde geçen "istitaf"tan kashmızın bir "rica, lütuf, temenni, istirham" ve benzeri anlamlara gelebilecek bir ifade olmadığını önemle vurgulamak isteriz. Ejder YILMAZ'a ve Ramazan YILDIRIM'a yaphğımız atıflara ilişkin olarak bkz. Ejder YILMAZ, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Hukuk Yayınlan, 2001, s. 435; YILDIRIM, İdari Başvurular, s. 9 - 11. Zehreddin ASLAN, Fransızca "recours gracieux" adını taşıyan idari başvuruyu Türkçe "adi dilek" olarak adlan- ► 68 İdari Uyuşmazlık/arın Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu lamasını yaparak ön karar talebi kurumu ile idari başvuru kurumu ara- sında bir fark görmemiştir 215 . İşte bu nedenlerle Didier TRUCHET, "İdari Başvuru (i.e. Recours Adrninistratif)" adlı eserinin başında, idari başvuruyu (i.e. recours ad- ministratif) "bir idari makamın (i.e. autorite adrninistrative) alınış oldu- ğu hukuki bir karardan (i.e. decision juridique) kaynaklanan bir anlaş- mazlığı (ya da ihtilafı) (i.e. differend) çözüme kavuşturmak amacıyla, anlaşmazlığa konu kararı alan idari makama veya başka bir idari maka- ma yöneltilen bir şikayet (ya da itiraz) (i.e. reclamation 216 )" olarak tanım- ladıktan sonra idareye yöneltilen ancak teknik anlamda idari başvuru olmayan temel müracaatları irdelemiş ve bu kurumlar ile idari başvuru kurumu arasındaki farkları belirtmiştir 217 . İdari başvuruların uyuşmazlık çözme fonksiyonunun (i.e. fonction contentieuse) reddi ve dolayısıyla idari başvuruların öncesinde anlaşmazlığa (i.e. litige) neden olan bir hu- kuki kararın mutlaka bulunması gerektiği gerçeğinin göz ardı edilmesi nedenleriyle, idari başvuru ile idareye yöneltilen ancak amacı (anlaşmaz- lık veya) uyuşmazlık çözümü olmadığından 218 idari başvuru olarak ka- dırmaktadır. Gerçekten, müellife göre, "kişi, karan veren VetJa işlem yapan makama müracaat ederek aynı makamdan karan11 geri alınmasını, işlemin durdurulmasını isteıJebi- lir." Bu doğrultuda, "örneğin, bir kaymakamın yapmış olduğu bir işlemden dolayı aynı makama müracaat edilerek bu işlemin düzeltilmesi istenebilir" ve "bu tür müracaat yolıı- na 'adi dilek' yoluyla müracaat adı verilir." Bkz. Zehreddin ASLAN, İdari Denetim Biçimleri (Yüksek Lisans Tezi), T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü- sü Kamu Yönetimi Bölümü, İstanbul, 1989, s. 50. 215 Joseph LABAYLE, La decision prealable, condition de formation du contentieux administratif, These, Paris, 1907, s. 14'ten, s. 63'ten, s. 103'ten ve Parrical de CHAMARD, Le recours contre le deni d'administration, These, Paris, 1911, s. 22'den ve s. 23'ten nakleden BRISSON, Les Recours Administratifs En Droit Public Français - Contribution a l'etude du contentieux administratif non juri- dictionnel, s. 78. 2 16 "Reclamation" terim.ini, Kemal DAYINLARLI, Türkçe'ye "şikayet'' olarak tercü- me ederken, Ergin ERGÜL, "itiraz" olarak tercüme etmektedir. Bkz. Kemal DA- YINLARLI, Fransızca -Türkçe Hukuk Terimleri Sözlüğü, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, 2013, s. 1085; ERGÜL, Fransızca - Türkçe Modem Hukuk Sözlüğü - Lexique Juridique Modem Fran- çais - Turc, s. 223. 217 TRUCHET, Recours Administratif, s. 7, 8. 218 İdari başvurunun temel amacı, bir anlaşmazlığa (i.e. litige) son vermektir. Bunun- la birlikte, anlaşmazlık, münhasıran yerindeliğe ilişkin mülahazalardan kaynak- İdari Uyuşınazlıklarm Çözümünde Etkiıı Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 69 bul edilmemesi gereken müracaatların günümüzde de karışhrıldığı ger- çektir 219 . Bu doğrultuda, Didier TRUCHET ile aynı yöntemi izlemenin uygun olacağı kanaatindeyiz 220 . lanabileceği gibi, hukuka aykırılık iddialarından da kaynaklanabilir. Çalışma- mızda dal1a önce vurguladığımız üzere, idare, hukuka aykırılıktan kaynaklanan anlaşmazlıkları çözerken uyuşmazlık çözme fonksiyonunu haizdir; münhasıran yerindeliğe ilişkin anlaşmazlıkları hallederken ise, idare, bütünüyle idari bir faa- liyette bulunmaktadır. Çalışmamızın konusu, uyuşmazlık çözüm araa olarak idari başvuru olduğundan, çalışmamızın tamamında olduğu gibi, bu bölümünde de, idari başvuru kurumunun, teknik anlamda idari başvuru olmayan fakat idari başvuruyla karıştırılan kurumlarla arasındaki farklar irdelenirken, idari başvuru- mm münhasıran yerindeliğe ilişkin anlaşmazlıkları çözüme kavuşturma fonksi- yonundan ziyade, hukuka aykırılık iddialarından kaynaklanan anlaşmazlıkları çözme fonksiyonu, diğer bir ifadeyle, uyuşmazlık çözme fonksiyonu (i.e. fonction contentieuse) ve bu doğrultuda - çalışmamızın giriş bölümünde de belirttiğimiz gibi - idarenin herhangi bir hukuki kararı değil, bireysel (veya birel) idari işlemle- ri temel alınacakhr. 219 Uyuşmazlık çözümü alanında uzman Fransız bürokrat Jean MICHEL, Fransız Daruştayı kararlarına yaphğı ahfla, bir itirazın (i.e. contestation) mevcudiyetini içermesi bakımından idareye yöneltilen bir şikayetin (i.e. reclamation), idari baş- vuru (i.e. recours administratif) telakki edilip edil.memesi gerektiği yönündeki de- ğerlendirmenin idari hakime ait olduğunu vurgulamaktadır. Fransız Danıştayı'nın ilgili kararları için bkz. Jean MICHEL, Les Recou.rs Administratifs Gracieux, Hierarchiques et de Tutelle, La Documentation Française, Paris, 1996, s. 23. 220 MICHEL, TRUCHET ile aynı doğrultuda ve Fransız Danıştayı kararlarından hareketle, idareye yöneltilen şu taleplerin gerçek birer idari başvuru telakki edi- lemeyeceklerini ifade etmektedir: Bir kararın gerekçelerini öğrenebilmek amacıy- la idareye yöneltilen talep, basit bir dilek veya istek, idarenin kararının yol açtığı sonuçlara dikkati çekmek amacıyla idareye iletilen bir yazı, karara uygulanacak (hukuki) metinler üzerine (idareden) bilgi talebi, idareden görüş talebi, idarenin elindeki belgelere erişim talebi, idari yargıda dava açılacağını bakana bildiren ve bakandan bu (yazılı) bildiriyi idari yargıya iletmesi talebini içeren bir yazı, ilk ka- rardan (i.e. decision initiale) sonra ortaya çıkan unsurların dikkate alınarak ida- reden yeni bir karar (i.e. une nouvelle decision) almasını sağlamak amacıyla ida- reye yöneltilen talep. Müellif, bir kararın yürütülmesinin durdurulmasını (i.e. le sursis a execution d'une decision) sağlamak amacıyla idareye yöneltilen talebin de gerçek anlamda bir idari başvuru telakki edilemeyeceğini ifade etmektedir. Böyle bir talebin hukuki niteliği - bir süreliğine de olsa - "yürürlükten kaldırma" olarak kabul edilebilse ve böylelikle esasen bir "idari başvuru" olduğu iddia edi- lebilse de, biz MICHEL'e kahlıyor ve anılan talebin teknik anlamda "uyuşmazlık çözme fonksiyonunu haiz bir idari başvuru" telakki edilmemesi gerektiğini dü- şünüyoruz. Zira çalışmamızda daha önce belirttiğimiz gibi, uyuşmazlık çözme ► 70 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 1. İdari Başwru (i.e. Recours Administratif) ve İlk Talep (i.e. Demande lnitiale) İdareye yöneltilen ilk talepler, teknik anlamda idari başvuru değil- dir. Zira ilk talepler, kural olarak 221 , herhangi bir (anlaşmazlık veya) ihti- laf (i.e. differend) bulunmaksızın idareye yöneltilir. İlk taleplerin önce- sinde idarenin almış olduğu hukuki bir karar da bulunmadığından bu talepler idarenin herhangi bir kararma karşı yöneltilmiş değildir. İzin talebi, her türlü yardım, bilgi, belge, tazminat talebi veya benzeri bir talep şeklinde ortaya çıkabilecek bir ilk talebi idareye yönelten kişi, tale- binin ne şekilde sonuçlandırılacağını bilmez ve bu aşamada idare ile arasında herhangi bir ihtilaf yoktur. Ancak idarenin söz konusu talebi reddi durumunda bir ihtilaf doğabilecek ve ilk talebi yönelten kişi, ancak bu ret kararından sonra idareye teknik anlamda bir idari başvuru yapa- bilecektir. Bu doğrultuda Fransız Danıştayı, 19 Ocak 1977 tarihli Ponc- hon kararında, idareye yönelttiği ilk talebiyle aylığının (i.e. pension) gözden geçirilmesi isteğinin reddi üzerine bu ret kararını veren idareye istitaf başvurusu yapan kişinin iki kez istitaf başvurusunda bulunmuş olduğunu belirten idare mahkemesinin yanıldığını; idareye önce ilk ta- lep, daha sonra ise istitaf başvurusu yöneltildiğini belirtrniştir 222 . fonksiyonunu haiz bir idari başvurunun konusu, bir anlaşmazlığı kesin olarak (i.e. definitivement) bir çözüme bağlamakhr. Bize göre, münhasıran yerindeliğe ilişkin mülahazalardan kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yapılan idari başvurular da söz konusu anlaşmazlıkları - kural olarak - kesin bir çözüme kavuşturmayı amaçlar. Bu doğrultuda, bir kararın yürütülmesinin durdurulmasını sağlamak amaayla idareye yöneltilen talepler münhasıran yerindeliğe ilişkin olsa ve böyle- likle idare, söz konusu talebe cevap verirken bütünüyle idari bir faaliyette bulun- sa da, böyle bir talebin teknik anlamda idari başvuru telakki edilmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Daha fazla bilgi ve ilgili Fransız Danı.ştayı kararları için bkz. MICHEL, Les Recours Administratifs Gracieux, Hierarchiques et de Tutelle, s. 23, 24. MICHEL'in belirttiği bu talepler arasından idari başvuru kurumuyla sıkça kanşhnlanlar, "İdareye Yöneltilen Ancak İdari Başvuru Olmayan Müracaatlar" başlığı altında irdelenecektir. 221 Biraz ileride, "İdari Başvuru (i.e. Recours Adrninistratif) ve İdari Belge Talebi (i.e. Demande de Communication de Documents Administratifs)" başlığı alhndaki açıklamalara bakınız. 222 TRUCHET, Recours Administratif, s. 7; MICHEL, aynı şekilde, ilk taleplerin her- hangi bir ihtilaf bulunmaksızın idareye yöneltildiğini ifade etmektedir. Bkz. MICHEL, Les Recours Administratifs Gracieux, Hierarchiques et de Tutelle, s. 25. 71 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 2. İdari Başvuru (i.e. Recours Administratif) ve Ön Karar Talebi (i.e. Demande Prealable) İdari başvuru ile yargısal başvurudan önce idareye yöneltilmesi ge- reken ön karar talebi arasındaki farkı ortaya koymak oldukça hassas bir konudur. Zira idari bir makama yöneltilen ön karar talebi, aynen idari başvuru gibi ihtilaf fikrini bünyesinde barındırır. Buna rağmen burada iki farklı kurum söz konusudur. Çünkü, ön karar talebi, idari başvuru- mm aksine, önceden alınmış herhangi bir idari karar olmaksızın idareye yöneltilir ve bu bakımdan ilk talebe (i.e. demande initiale) benzerlik gös- terir. İdari başvuru ise, bir idari karara karşı yapılır ve idari başvurunun amaa, yargısal başvuru için gerekli olan idari kararın ortaya çıkarılması değildir. Bununla birlikte, bir ön karar talebinin idarece reddi durumun- da, bu ret kararına karşı idari başvuruda bulunmak mümkündür. Ayn- ca, ön karar kuralının (i.e. la regle de la decision prealable) uygulanma- sının söz konusu olmadığı hallerde, idari karar beklenmeden idari baş- vuru yapmak mümkündür 223 . Örneğin, Fransa'da yürürlükte olan İdari Yargı Kanunu'nun (i.e. Code de justice administrative) R. 421-1 maddesi, yargısal başvuruların ancak bir karara karşı yapılabileceğini belirtir; fa- kat bayındırlık işlerinin (i.e. travaux publics) bu kuralın istisnası oldu- ğunu ifade eder 224 . İşte bu nedenle, Fransa'da bayındırlık işleriyle ilgili meselelerde, herhangi bir karar bulunmaksızın idari başvuruda bulun- mak mümkündür 225 . 223 TRUCHET, Recours Administratif, s. 7. 224 http://www.legifrance.gou v.fr/affichCode.do;jsessionid=4B535B057611E03DCC32 012727832E06.tpdjo0Sv_l ?idSectionTA=LEGISCTA000006136478&cidTexte=LEGI TEXT000006070933&dateTexte=20120709 (Erişim tarihi: 9 Temmuz 2012) m TRUCHET, Recours Administratif, s. 7; MICHEL, ön karar talebinin uyuşmazlık bağının kurulması (i.e. lier le contentieux) için gerekli olduğunu belirtmektedir. Bkz. MICHEL, Les Recours Administratifs Gracieux, Hierarchiques et de Tutel- le, s. 25. Dava konusu edilebilir bir uyuşmazlık oluşturabilmek için idarenin ver- diği zararın mahiyet ve miktarı ile zarara neden olan fiili.gerçekleştiren idarenin tavır ve tutumunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Fransız kamu hu- kunda "la liaison du contentieux / lier le contentieux" terimleriyle ifade edilen ve birçok kaynakta geçen bu ifadeyi Gürsel KAPLAN Türkçe'ye "uyuşmazlık bağı- nın kurulması" olarak tercüme etmiştir. Çok beğendiğimiz bu tercümeyi biz de çalışmamızda kullanmayı uygun bulduk. Bkz. KAPLAN, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, s. 393. 72 İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Etkin Bir Araç Olarak İdari Başvuru Kurumu 3. İdari Başvuru (i.e. Recours Administratif) ve Yeni Talep (i.e. Nouvelle Demande) İdarenin daha önce reddettiği bir talebin aynen yinelenmesi duru- munda yeni talep söz konu�udur. Yeni talep ve idari başvuru birbirinden farklı iki kurumdur. Yeni talep, ilk talebin reddine karşı idareye yöneltil- miş değildir; yeni talep. ılk talebin aynen yinelenmesinden ibaretti.r 226 . Fransız hukukunda yeni talep, ilk talep için verilen ret kararına karşı yargıya başvuru süresini ne uzahr, ı�e de yeniden başlabr. Yeni talebin de reddedilmesi durumunda, bu ret karan, ilk ret kararını teyit eden bir karar halini alır ve söz konusu ikinci ret kararı iptal davasına konu olarnaz 227 . Türk hukukunda da aynı durum söz konusudur. Kural olarak, ilk talebin idare tarafından reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması ihtimalinde, dava açma süresini geçirmiş olan talep sahibinin aynı taleple (i.e. yeni taleple) yeni bir dava açma hakkı elde edebilmesi mümkün değildir 228 . TRUCHET, yeni talep, idari başvuru ve hatta ilk talep kurumlarını birbirlerinden ayırt edebilmenin her zaman kolay olmadığını ifade etmek- tedirlli. MICHEL ise, özellikle yeni talep kurumunun sınırlarının çizilme- sinin dikkat edilmesi gereken bir husus olduğunu; bu kurumun halihazır- da bir idari kararın mevcudiyetini gerektirdiğini belirtmektedir 230 . TRUCHET ve MICHEL, Fransız Daruştayı'nın 12 Kasım 1958 tarihli (Min. Education nationale et Conseil superieur del'ordre des architectes) kararına yaphklan atıfla, yargıya başvuru süresi olan iki aylık süre içeri- sinde yapılması halinde, Fransız mahkemelerinin idareye yöneltilen yeni talebi idari başvuru olarak kabul etme eğiliminde olduklarını ifade et- mektedir 231 . MICHEL, ilk talebin reddi nedeniyle idareye yöneltilen yeni talebin, özellikle, bu (yeni) talebi yönelten kişinin durumundaki bir deği- şime, maddi şartlardaki veya yürürlükte:t- ligatoires - Etude Comparee des Droits Allemand et Français, L.G.D.J., 1996, s. 262, 263. Bu görüşlerden hareketle, Fransız hukukunda, uyuşmazlık konusu iş- lemi yapan makamın bu işlemini geçmişe yürür biçimde (i.e. retroactivement) or- tadan kaldırması için "geri alma" (i.e. retrait) teriminin; uyuşmazlık konusu idari işlemin, işlemi yapan makamın hiyerarşi!< üstü konumundaki idari makam tara- fından geçmişe yürür biçimde (i.e. retroactivement) ortadan kaldırılması için ise "iptal" (i.e. annulation) teriminin kullanılmasının uygun olacağı iddia edilebilir kanaatindeyiz. Ancak, tabii ki her Fransız müellifin ve her Fransız idare mahke- mesinin bu ayrıma dik.kat ettiğini iddia edemeyiz. Bununla birlikte, bu şekilde kullanılan ''iptal (i.e. annulation)" teriminin, "yürürlükten kaldırma (i.e. abroga- tion)" anlamında kullanılmış olabileceği de unutulmamaJıdır. Zorunlu İdari Başvurular 355 retkisi vem1ek istedikleri şeklinde yorumlamışbr. Yine Fransız Danışta- yı'na göre, çalışma n1üfettişinin, işverenin talep ettiği izni kabul etmesi- nin veya reddetmesinin Çalışma Bakanı'na verilen yetkiye ilişkin olarak bir önemi olmadığı gibi, Çalışma Bakanı, bu yetkisini yalnızca yasalara aykınlık (i.e. legalite) teşkil ettiğini düşündüğü bir durumda değil, aynı zamanda çalışma ınüfettişi tarafından alınan kararın yerinde (i.e. oppor- tunite) olmadığına kanaat getirdiği durumlarda da kullanabilir 906 . Şirket, hak doğuran bireysel bir idari işlemin yalnızca yasalara aykı- rı olması durumunda ve yargısal başvuru süresi içerisinde geri alınabile- ceğine ilişkin idare hukuku ilkesinin bir kararnameyle hükümsüz hale getirilemeyeceğini savunmaktadır ve Fransız Danıştayı'na göre Şirket bu iddiasında haklıdır. Bununla birlikte, 7 Ocak 1959 tarihli kararname Fransız Danıştayı'run görüşü alındıktan sonra çıkarılmıştır ve (4 Ekim) 1958 Fransız Anayasası'nın ilgili maddesi (i.e. 37. maddesinin 2. bendi) gereği, (4 Ekim) 1958 Fransız Anayasası'nın yürürlüğe girdiği tarihten önce mevcut bulunan yasal düzenlemeler, (4 Ekim) 1958 Fransız Anaya- sası'run ilgili maddesinde (i.e. 34. maddesi) belirtilen ve yasayla düzen- lenmesi zorunlu olan alanlara girmediği müddetçe, kararnameler vasıta- sıyla değiştirilebilir 907 . Yukarıda belirtilen nedenlerle, Fransız Danıştayı'na göre, işletme kurulu üyelerinin ve personel temsilcilerinin işten çıkarılmalarıyla ilgili olarak Çalışma Bakaru'nın hiyerarşik yetkisinin kapsamını değiştiren ve ilgililer lehine hak doğuran sarih veya zımni karan vasıtasıyla idarenin tavrını kesin olarak belirleme yetkisini, mahkeme denetimi albnda ol- mak (ve işletme kurulu üyeleri ile personel temsilcilerinin işten çıkarıl- maları hususuna ilişkin olmak) koşuluyla, yalnızca bakana veren 7 Ocak 1959 tarihli kararname, bireysel idari kararlardan kaynaklanan haklara dokunulamayacağına ilişkin ilkeye aykırı·değildir. Zira (4 Ekim) 1958 Fransız Anayasası'run ilgili maddesi (i.e. 34. madde) gereği bu hususun yasayla düzenlenmesi gerekiyor olsa da, burada Çalışma Bakaru'na ve 11',s İlgili kararnamede "iptal edebilir veya değişHrebilir (i.e. peut annııler ou reformer)" ifadeleri yer almasına rağmen Fransız Daruştayı buradan bir zorunlu idari başvu- ru çıkarabilmiştir. Karar, bu yönüyle, çalışmamızda "Zorunlu İdari Başvuru Kri- terleri ve Bu Kriterlere İlişkin Uygulama" başlığı altında incelenmiştir. Y.17 4 Ekim 1958 tarihli Fransız Anayasası'nın tam metni için aşağıdaki linki tıklayınız: http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Constitution-du-4- octobre-1958#ancre2178_0_6_38 (Erişim tarihi: 13Şubat 2013) 356 Zorunlu İdari Başvurular çalışma müfettişine ait yetkilerin (i.e. attributions) dağılımının yeniden düzenlenmesiyle yetinilmiştir ki bu konu (4 Ekim) 1958 Fransız Anaya- sası'run ilgili maddesi (i.e. 37. madde) gereği münhasıran idarenin dü- zenleme alanına girmektedir. Böylelikle, 7 Ocak 1959 tarihli kararname- nin he�hangi bir kazanılmış hakkı ihlal ettiği iddia edilemez. Tüm bu saptamalarına ek olarak, çalışma müfettişinin Vedrine Michel adlı personel temsilcisinin işten çıkarılmasına yönelik verdiği izni, kamu yararını gerekçe göstererek iptal eden Çalışma Bakaru'nın, bu kararını verirken yaptığı değerlendirme (l'appreciation) ne hukuki bir hataya ne de maddi anlamda gerçek olmayan olaylara dayandığından, bu değerlen- dirmenin yargı aşamasında tartışma konusu yapılamayacağına hükmeden Fransız Danıştayı, Şirket'in yukarıda belirtilen taleplerini reddetmiştir. ab. Clinique Ambroise Pare Kararı 908 Karara konu olayda, "la Clinique Ambroise Pare" adlı özel sağlık kuruluşu (i.e. "Klinik"), bölge valisine (i.e. le prefet de region) başvura- rak faaliyetinin devamı için izin talep etmiştir. Bölge valisi izin talebini müteakip altı aylık süre içerisinde Klinik'e cevap vermediğinden, o tarih- te yürürlükte olan mevzuat gereği, Klinik'in talep ettiği izni aldığı kabul edilmiştir. Bunun üzerine "la Federation Hospitaliere de France" adlı kuruluş, Fransız Sağlık ve Aile Bakaru'na (i.e. le Ministre de la sante et de la famille) (i.e. "Bakan") başvurarak söz konusu iznin geri alınmasını talep etmiş ve Bakan bu idari başvuruyu haklı görerek bölge valisinin sessiz kalmasından kaynaklanan zımni idari kararı 9 Şubat 1977 tarihin- de geri almıştır. Bakan'ın bu kararı üzerine Klinik, Strasbourg İdare Mahkemesi'nde dava açmış ve mahkemeden Bakan'ın anılan karanrun iptalini ve faaliyetinin devamına ilişkin iznin verilmesini talep etmiştir. Bu kez Strasbourg İdare Mahkemesi, zımni olarak verilen izinlerin nihai niteliğine (i.e. le caractere definitif des autorisations) dayanarak Klinik'in taleplerini haklı bulmuş ve 7 Aralık 1978 tarihinde Bakan'ın kararını 908 Karar metni için aşağıdaki linke tıkhıyınız: http:/llegimobile.fr/fr/jp/a/ce/se/1980/2/1/16592/ (Erişim tarihi: 13 Şubat 2013) Kararın özetlenmesi sırasında temel olarak anılan linkte yer alan bilgi kullanıldı- ğından, 70-1318 sayılı ve 31 Aralık 1970 tarihli kamına ilişkin gösterilmiş dipnot dışında, (bu karar özetlenirken) karara ilişkin kaynak göstermek amacıyla başka dip- nota yer verilmemiştir. 357 Zonınlu İdari Başvurular iptal etmiştir. Bunun üzerine Bakan, 1 Mart 1979 tarihinde Fransız Oanış- tayı.'na başvurarak Klinik'in faaliyet izninin uzahlmasına yönelik verilen (zımni) izni geri aldığı 9 Şubat 1977 tarihli kararım, Klinik'in talebi üze- rine iptal eden Strasbourg İdare Mahkemesi'nin 7 Aralık 1978 tarihli kararının iptalini ve Klinik'in Strasbourg İdare Mahkemesi'ne yönelttiği talebin reddini talep etıniştir. 70-1318 sayılı ve 31 Aralık 1970 tarihli hastanelere ilişkin reform hak- kında kanunun 909 şu an yüıürlükte olmayan ilgili maddesi (i.e. 31. madde- si), özel teşebbüse ait yataklı tedavi kuruluşlarının tümünün (i.e. tout etablissement sanitaire prive comportant des moyens d'hospitalisation) faaliyete başlangıcını ve faaliyet sürelerinin uzatımını izne tabi tutmak- tadır. Aynı kanunun yine günümüzde yürürlükte olmayan başka bir maddesine (i.e. 34. maddesi) göre ise söz konusu izni vermeye yetkili makam, sıhhi malzemelere ilişkin olarak bölgesel komisyonun görüşünü almak kaydıyla, bölge valisidir ve yine aynı maddeye (i.e. 34. madde) göre, bölge valisinin kararına karşı tüm ilgililer 9 ı 0 , kamu sağlığından sorumlu bakana başvuruda bulunabilirler (i.e. un recours contre la decision peut etre fonne par tout interesse devant le ministre charge de la sante publique...). Bu başvuru üzerine Bakan, - bu kez bölgesel değil, ancak - ilgili ulusal komisyonun görüşünü aldıktan sonra meseleye ilişkin kara- mu verir. Bakan ve bölge valisi, istemlerin kendilerine yöneltilmesini müteakip en çok altı aylık süre içerisinde meselelere ilişkin kararlarını vermekle yükümlüdürler. Bu süre içerisinde herhangi bir karar verme- meleri durumunda, izin verilmiş kabul edilir. rıE Kanun metnine ulaşmak için aşağıdaki linke tıklayınız: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000874228 &dateTexte=19920103 (Erişim tarihi:14 Şubat 2013) � 0 Somut olayda, Klinik'in zımni olarak aldığı izne karşı Bakan'a başvuru, görevi kamuya ait yataklı tedavi kurumlarının çıkarlarını korumak olan "la Federation Hospitaliere de France" adlı federasyon tarafından yapılmıştır. Söz konusu fede- rasyona kablan kurumlar, bölgesel birlikler halinde gruplara ayrılmışhr ve bu kurumJarın tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Ancak kararda, bu durumun, özel sağlık kurumlarının faaliyete başlamalarına veya faaliyetlerinin devamına ilişkin olarak bölge valisi tarafından verilen izinlere karşı söz konusu federasyonun Ba- kan'a başvuru yapamayacağı sonucunu ortaya çıkarmayacağı, zira böyle bir du- rumda Bakan'a yapılan başvurunun kanun gereği "tüm ilgililere" açık olduğu be- lirtilmiştir. Dolayısıyla, anılan federasyonun Bakan'a yönelttiği idari başvuru kabul edilebilir bir başvurudur. 358 Zorunlu İdari Başvurular Fransız Daruştayı, 31 Aralık 1970 tarihli kanunun ilgili maddesinde (i.e. 34. madde) düzenlenen idari başvurunun, idari yargıya yapılacak tüm başvurulardan önce, her türlü durumda, bakana yöneltilmesinin zonmlu olduğunu (i.e.... le recours ... doit etre forme, dans tous les cas, avant tout recours contentieux 9 ıı ...) 912 , alh aylık süre içerisinde sarih bir cevabın tebliğ edilmemesi halinde iznin verilrrriş sayılacağını ve bu şart- lar albnda verilen iznin bölge valisi tarafından geri alınmasının mümkün olmamasına karşın, ilgili üçüncü şahısların Bakan'a başvurarak izin tale- bine ilişkin bu kez Bakan'ın karar almasını sağlamak ve bu karan bölge valisinin kararına ikame ettirmek (i.e. substituer) 913 olanağına sahip olduk- 911 Fransız Daruştayı'nın bu kararında (idari) yargıya yapılan başvuruları "recours juridictionnel" olarak değil; ancak "recours contentieux" olarak tarumladığı gö- rülmektedir. 912 İlgili maddede "başvuruda bulunabilirler (i.e. un recours ... peut etre forme)" ifadeleri yer almasına rağmen Fransız Daruştayı buradan bir zorunlu idari başvuru çıka- rabilmiştir. Karar, bu yönüyle, çalışmamızda "Zorunlu İdari Başvuru Kriterleri ve Bu Kriterlere İlişkin Uygulama" başlığı altında incelenmiştir. 913 FRIER / PETIT, hiyerarşik üstün, kural olarak, ikame yetkisini (i.e. le pouvoir de substitution) haiz olmadığını vurgulamaktadır. Bu doğrultuda, hlyerarşik üst, ast makamın yetkili olduğu bir konuya ilişkin olarak ast makamın yerine (ilk elden) karar alamaz. Aksi bir durum, yetkilerin makamlar arasındaki mer- cut dağılımını yeniden tartışma konusu yapmak ve hatta makamlar arasındaki bu yetki dağılımını inkar etmek anlamına dahi gelir. Bunun birlikte, müelliflere göre, üst makamların yalnızca iki durumda ikame yetkisini haiz oldukları söy- lenebilir: Bütünüyle bağlı yetki (i.e. competence totalement liee) durumunda, idarenin özellikle kamu güvenliği nedeniyle zorunlu olarak harekette bulun- ması gereken hallerde, üst makamın ast makam yerine geçip karar alması mümkündür. Benzer şekilde, özel bir düzenlemeyle üst makama ikame yetkisi- nin açıkça tanındığı hallerde de, üst makam astının yerine geçip kara� alabilir. Söz konusu bu iki istisnai durumda, kural olarak ast makamların yetkili olduğu konularda üst makamlar ast makamların yerlerine geçip karar alabilirler. Bkz. FRIER / PETIT, Droit administratif, n. 181/2, s. 125, 126. Görüldüğü üzere ika- me yetkisi (i.e. pouvoir de substitution), ast makamın yetkili olduğu bir husus- ta, hiyerarşik makamın ast makamın yerine geçip ilk elden (i.e. ast makam yet- kili olduğu husus hakkında henüz bir karar almadan) karar almasıdır. Somut olayda ise, ast makam olan bölge valisinin zımni de olsa bir kararı bulunmak- tadır. Üst makam olan Bakan, bu zımni kararı geri almaktadır (i.e. retrait). Dola· yısıyla burada bahsedilen ikame (i.e. substitution) yetkisinj, hiyerarşi yetkile- rinden olan (ast makamın işlemlerini) geri alma (i.e. retrait) yetkisi olarak an· lamak gerekmektedir kanaatindeyiz. Ayrıca, Fransız Danıştayı'nın kararlann· 359 Zonınlu İdari Başvurular lannı; bu nedenle, K.linik'in faaliyet izninin uzatılmasına yönelik talebi üzerine, bölge valisinin sessiz kalmasından kaynaklanan zımni kabul kararının geri alınmasına ve Klinik'in (faaliyet izninin uzablması) talebi- nin reddine yönelik Bakan'ın 9 Şubat 1977 tarihli kararııu, zımni olarak verilen izinlerin nihai niteliğini (i.e. le caractere definitif des aııtorisations) temel alarak iptal eden Strasbourg İdare Mahkemesi kararını haklı bul- madığını belirtmektedir. Fransız Danıştayı'na göre, "la Federation Hos- pitaliere de France" adlı kuruluşun Bakan'a yönelttiği idari başvuru üze- rine Bakan'ın Klinik'e verilen (zımni) izni geri alması hukuka aykırı de- ğildir. Bu nedenlerle Fransız Daruştayı, Strasbourg İdare Mahkemesi'nin 7 Aralık 1978 tarihli kararının iptaline ve Klinik'in Strasbourg İdare Mahkemesi'ne yönelttiği talebin reddine karar vermiştir. Görüldüğü üzere Fransız Daruştayı bu kararıyla, özel teşebbüse ait yataklı tedavi kuruluşlarının faaliyetlerinin başlangıcına veya devamına ilişkin (zımni olarak) verilen izinler konusunda idarenin tavrını kesin olarak belirle- meye yetkili makam olarak bölge valisini değil, bölge valisinin hiyerarşik üst makamı olan Bakan'ı işaret etmektedir. ac. Manufacture Française des Pneumatiques Michelin ve Clinique Ambroise Pare Kararlarının Ortaya Koyduğu Sonuç Fransız Danıştayı'nın yukarıda belirtilen söz konusu kararlarına da- yanarak, FRIER / PETIT ile birlikte, Fransız idare hukukunda haklann kesin olarak ortaya çıkışının (i.e. la creation definitive de droit), her zaman değil; yalnızca ilgili mevzuatın kaleme alınış biçimi ve(ya) yargıya başvurmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuruların mevcudiyeti nedenleriyle hiyerar- şilrde idari başvuntlar olan "işlenu yapan n1akama idari başvunı" (i.e. recours gracieıe