powered by

powered by

Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009160 İHMAL SUÇLARINDA TEŞEBBÜS VE GÖNÜLLÜ VAZGEÇME Önder TOZMAN ∗ Giriş Ceza hukukunda suçlar hareketin niteliğine göre tasnife tabi tu- tulduğunda, hareketin şekli bakımından icra suçları ve ihmal suçla- rı olarak ikiye ayrılmaktadır. Türk ceza hukuku düzeninde, sayıları pek fazla olmamakla birlikte bir şey yapmayı emreden normlar bulun- maktadır. Bir şeyi yapmanın emri olan bu normların ihlal edilebilme- si için bir ihmal hareketi gerekmekte, bu nedenle bunlara ihmal suçla- rı denilmektedir. 1 Kişinin, işlemeyi kastettiği bir suçun icrasına elveriş- li hareketlerle doğrudan doğruya başlayıp ta elinde olmayan neden- lerle tamamlayamaması durumunda suça teşebbüsten söz edilir (Türk Ceza Kanunu, m. 35/1). Kişi bu halde, meydana gelen zarar veya tehli- kenin ağırlığına göre tamamlanmış suça göre daha az bir cezayla ceza- landırılır (TCK m. 35/2). Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vaz- geçer ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını ya da neticenin gerçekleşmesini önlerse gönüllü vazgeçme denilen durum söz konu- sudur. Fail bu durumda teşebbüsten dolayı ceza almaz; ancak failin o ana kadar gerçekleştirdiği hareketler esasen bir suç teşkil ediyorsa sa- dece o suça ait ceza ile cezalandırılır (TCK m. 36). Kısaca tanımlarını vermekle birlikte, bu çalışmada tek başına ihmal suçları ya da tek başı- na teşebbüs ve gönüllü vazgeçme konusu ele alınmayacaktır. Türk hu- kukunda pek fazla ele alınmış olmayan ihmal suçlarında teşebbüs ve gönüllü vazgeçme konusu değerlendirilecektir. Ancak, teşebbüs bakı- mından konunun her yönü değil, ihmali suçlara teşebbüsün mümkün * Dr., Ceza ve Ceza Usul Hukuku Araştırma Görevlisi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. 1 Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, s. 194. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009161 olup olmadığı, mümkünse bu suçlarda icranın ne zaman başladığı ve gönüllü vazgeçme bakımından ise, ihmal suçlarında icra suçlarında ol- duğu gibi iki tür vazgeçmenin, yani icra hareketlerinden vazgeçme ve suçun tamamlanmasını ya da sonucun gerçekleşmesini önleme şeklin- de kanunda öngörülen iki türünün de mümkün olup olmadığı incele- me konusu olacaktır. I. İhmal Suçları Hakkında Genel Bilgiler Modern ceza hukuku yönünden suç, öncelikle bir fiilden ibarettir. Ancak bu fiil kaynağını insandan alan bir fiildir. Suçun maddi unsu- runu oluşturan fiil maddi yönden çeşitli unsurların varlığını gerekti- rir. Bu unsurlar pozitif ve negatif olarak iki grupta toplanabilir. Birin- ci gruptakiler pozitif, yani bir fiilde bulunması gereken unsurlar olup; davranış, kanunun gerekli gördüğü hallerde sonuç ve bu ikisi arasın- daki nedensellik bağıdır. Negatif unsurlar ise bir fiilde bulunmaması gereken unsurlardır. Bunlar meşru savunma, zorunluluk hali gibi bir fiili suç olmaktan çıkaran durumlardır. 2 Ceza hukuku anlamında hukuka aykırı fiilin, yani suçun varlığı için yapma veya yapmama biçiminde bir davranışa gerek vardır. Suç, kanunun emrinin bir ihlali olduğuna göre, doğası gereği bir insan dav- ranışıdır ve dolayısıyla davranışsız bir suç düşünülemez. Hareket dış dünyada yapma veya yapmama biçiminde ortaya çıkabilir. Birinci hal- de icrai hareket ikinci halde ise ihmal söz konusudur. 3 İhmalin esası, 4 kişinin yapmak zorunda olduğu bir hareketi yap- mamasıdır. Ancak bütün ihmali hareketler değil, sadece hukuk ku- ralları ile çatışan ihmali hareketler hukuku ilgilendirmektedir. Bu du- rumda ihmal hukuk düzeninin yapılmasını istediği hareketlerin ya- pılmaması olarak tanımlanabilir 5 . Bu yapısıyla ihmali davranış, doğal olarak belirlenebilen icrai hareketin tersine normatif olarak belirlene- 2 Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2007, s. 111-112. 3 Toroslu, s. 112–113. 4 İhmalin esası hakkındaki değişik görüşler için bkz. Hafızoğulları, s. 194-195. 5 Toroslu, s. 117. Benzer açıklamalar için bkz. Hafızoğulları, s. 195; Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 2007; s. 398–399; Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa R., Uygulamalı Ceza Huku- ku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 9. Baskı, Ankara 2006, s. 132. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009162 bilmektedir. İhmal, davranış normlarıyla kişiye belli bir icrai davranış- ta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği durumlarda, kişinin bu yü- kümlülüğünü yerine getirmemesidir. 6 Suçlar hareketin şekline göre icrai ve ihmali suçlar olarak ikiye ay- rılmaktadır. Failin ancak aktif, yani yapma şeklinde bir hareket içinde bulunmasıyla işlenebilen suçlara icrai suç denir. 7 Buna karşılık ihmali davranışla, yani hukuken istenen şeyin yapılmaması suretiyle işlenen suçlara ise ihmali suçlar denir. Bazı suçlar sadece icrai bir hareketle iş- lenebilirken (Örneğin TCK m. 102, 141, 151), bazı suçlar sadece ihma- li bir davranışla işlenebilir (Örneğin, TCK m. 98, 166, 257/2, 279). Ni- hayet üçüncü bir grup suç ise hem icrai hem de ihmali davranışla işle- nebilir. Örneğin kasten öldürme hem icrai bir davranışla (TCK m. 81) hem de ihmali bir davranışla (TCK m. 83) işlenebilir. Yine kasten yara- lama da icrai olarak işlenebileceği gibi (TCK m. 86), ihmali davranışla (TCK m. 88) da işlenebilir. İhmal suçları da kendi içinde salt/sırf ihmal suçları (gerçek ihmal suçları) ve ihmal suretiyle icra (görünüşte ihmal suçları/garantörsel/ nitelikli ihmal suçları) olarak ikiye ayrılmaktadır 8 . Salt ihmali suçlarda belirli bir hareketin yapılması zorunluluğu suç tipinde öngörülmekte- dir. Cezalandırma da hukuksal açıdan yapılması gerekenin ihmal edil- mesinden, yani suç tipinde öngörülen emre karşı gelinmesinden kay- naklanmaktadır 9 . Salt ihmali suç; failin kanunun emrettiği hareketi hiç yapmaması, bu hareketi zamanında yapmaması, yani geç yapması, sözü geçen hareketi kanunun gösterdiği yer dışında yapması gibi de- ğişik şekillerde işlenebilir. 10 Salt ihmal suçları yapılması gereken hare- ketin yapılmamasıyla oluşur. 11 Bir diğer deyişle ihmali suçun oluşma- sı için, bu yapmamanın, geç yapmanın veya kanunun aradığı yerde yapmamanın gerçekleşmesi yeterlidir ve başka bir hususun oluşması- 6 İçel, Kayıhan/Sokullu-Akıncı, Füsun /Özgenç, İzzet/Sözüer, Adem/Mahmutoğ- lu, Fatih S./Ünver, Yener, Suç Teorisi, 2. Kitap, İstanbul 2000, s. 61. 7 Öztürk/Erdem, s. 132; Toroslu, s. 117. 8 Değişik isimlendirmeler için bkz. Toroslu, s. 118; Öztürk/Erdem, s. 133; Artuk/ Gökcen/Yenidünya, s. 401; Hakeri, Hakan, Ceza Hukukunda İhmal Kavramı ve İhma- li Suçların Çeşitleri, Ankara 2003, s. 99 vd. 9 Öztürk/Erdem, s. 133. 10 Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C. I, 11. Bası, İstanbul 1994, C. I, No. 512. 11 Toroslu, s. 118. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009163 na gerek yoktur. 12 Örneğin görevi ihmal, suçu ihbar suçlarında olduğu gibi. İhmal suretiyle icra suçlarında ise ihmalin maddi bir sonuca ne- den olması gerekir. 13 Burada aslında aktif bir hareketle işlenebilen ic- rai bir suçun hareketsiz kalarak işlenmesi söz konusudur. 14 Bu suçlar- da, belli bir neticenin gerçekleşmesini önlemek hususunda özel bir yü- kümlülük altında bulunan fail, bu neticenin gerçekleşmesine kendisi neden olmasa bile, oluşumunu engellemediği için ihmali hareketle suç işlemiş kabul edilir. 15 Örneğin annenin çocuğunu emzirmemesi sonu- cu çocuğun ölmesi, 16 boğulmakta olan bir kimseyi cankurtaranın kur- tarmaması, ağır yaralı hastaya gerekli tedaviyi yaptırmayan doktorun hastanın ölümüne sebep olmasında 17 olduğu gibi. 5237 sayılı TCK bakımından icra ve ihmalin birbirinden ayrılma- sının önemli olduğu vurgulanmaktadır. 18 Gerçekten 5237 sayılı TCK, 12 Dönmezer/Erman, C.I, No. 512. 13 Toroslu, s. 119. 14 Öztürk/Erdem, s. 133. 15 İçel/SokulluAkıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, s. 62; Artuk/Gökcen/ Yenidünya, s. 401. 16 Toroslu, s. 119. 17 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 401. 18 Öztürk/Erdem, s. 132; Hakeri, s. 86; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 401. Hakeri 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde ihmali suçlar ile ilgili yaptığı kapsam- lı çalışmasında, insan davranışları içinde ihmali davranış ve icrai davranışın bir- birinden ayırt edilmesi konusunda Alman doktrininde hiçbir tereddüdün yaşan- madığına işaret etmekte ve kendisi de ihmali davranışın icrai davranıştan farklı bir muameleye tutulması görüşünü dile getirmektedir. Yazara göre, bu ayrımın yapıl- masının nedensellik, garantörlük ve beklenebilirlik bakımlarından önemi vardır. Yazar Alman hukukundaki bu konudaki uygulamadan bazı örnekleri aktarmak- ta ve garantörlük konusundaki öneminden şu şekilde bahsetmektedir: “…zira ic- rai suçlarda sorumluluk için garantörlük aranmazken, nitelikli (garantörsel) ihma- li suçlarda garantörlük koşulunun gerçekleşmesi gerekir. Bu itibarla bir hareket ic- rai bir hareket olarak kabul edilirse, kişi garantör olmasa dahi sorumlu kabul edi- lecekken, aynı hareketin ihmali hareket olarak kabul edilmesi ve suçun da nitelik- li (garantörsel) ihmal suçu olması halinde sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Gerçekten de icrai bir hareketle suç işlendiği taktirde, sadece bu hareketin yapıl- ması yeterli iken, garantörsel ihmalden dolayı cezalandırma için ayrıca kişinin özel mükellef sınıfına dahil olması, yani garantör olması gerekmektedir. Bu ayrım öne- mi kendisini Alman Ceza Kanunu’nun 13. maddesi bakımından da göstermekte- dir; zira bu maddeye göre ihmali suçlarda ceza, icrai suçlar için öngörülmüş bulu- nan cezaya nazaran indirilebilecektir”. Hakeri, s. 86–87. Ayrıca ihmali davranışın icrai davranıştan ayrılması konusunda Alman hukukundaki teoriler için bkz. a. g. e., s. 70 vd. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009164 bazı suçlar bakımından suçun ihmali bir hareketle işlenmesi halini ay- rıca düzenlemiştir. TCK’nın 83. maddesinde, kasten öldürmenin ihma- li hareketle işlenmesi hali ve TCK’nın 88. maddesinde ise kasten yara- lamanın ihmali hareketle işlenmesi hali düzenlenmiş ve bu suçların ih- mali hareketle işlenmesi durumunda icrai bir davranışla işlenmesin- den daha az ceza verilebileceği konusunda hakime takdir yetkisi veril- miştir. İşkence suçunu düzenleyen TCK’nın 94. maddesinin 5. fıkrasın- da ise bu suçun ihmali bir davranışla işlenmesi halinde cezadan indi- rim yapılamayacağını belirtilmiştir. TCK’nın 83 ve 88. maddelerinden anlaşıldığına göre, kişinin ihmalden dolayı bu suçlardan sorumlu tu- tulabilmesi için ihmalin icrai davranışa eş değer olması gerekir. İhmali davranışın icrai davranışa eş değer olabilmesi için ise, kişinin belli bir icrai davranışta bulunmak konusunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlüğünün bulunması ya da önce- den gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak teh- likeli bir durum oluşturması gerekir. II. İhmal Suçlarında Teşebbüs Bilindiği gibi 5237 sayılı TCK’nın getirdiği en önemli değişiklikler- den birisi de teşebbüs konusunda olmuştur. Ancak biz burada ihmali suçlarda teşebbüs konusunu bütün yönleriyle değil, sadece bu suçlara teşebbüsün mümkün olup olmadığı ve eğer öyleyse bu suçlarda icra- nın ne zaman başlayacağı konusundaki görüşler bakımından ele ala- cağız. 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesine göre, bir teşebbüsün söz konu- su olabilmesi için failin işlemeyi kastettiği suçun elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icrasına başlaması gerekir. Suçun icrasına başlama anının tespiti sorununa cevap bulabilmek için doktrin ve uygulama, hazırlık hareketleri- icra hareketleri ayrımını geliştirmiştir. 19 İcra hare- ketlerinin hazırlık hareketlerinden nasıl ayrılacağı konusunda ise çok sayıda teori geliştirilmiştir. 20 Ancak bu teorilerin daha çok icrai hare- ket dikkate alınarak ileri sürüldükleri söylenebilir. Alman hukukunda 19 Toroslu, Genel Kısım, s. 257. 20 Bu teoriler için bkz. Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, Ankara 1994, s. 65 vd.; Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, Ankara 1994, s. 194 vd.; Dönmezer/Erman, C.I, No. 562 vd.; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 729 vd. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009165 özellikle ihmal suretiyle icra suçlarında icranın ne zaman başlayacağı ve dolayısıyla bir teşebbüsün ne zaman söz konusu olacağı konusun- da teoriler geliştirilmiştir. Biz de öncelikle bu suçlar bakımından teşeb- büs konusunu, arkasından salt (gerçek) ihmal suçlarında teşebbüs ko- nusunu ele alacağız. 1. İhmal Suretiyle İcra Suçlarında Teşebbüs Kanundaki çoğu suç tipi icrai suç tipi olarak düzenlenmiş olması- na rağmen, bu suç tiplerinde yer alan netice icrai bir hareketle değil de ihmali bir hareketle gerçekleştirilmesi durumunda da fail cezalandırı- lacaktır. Buna göre, nasıl ki, icrai suç tiplerindeki neticenin meydana gelmesi için harekete geçildiği halde, neticenin gerçekleşmemesi du- rumunda bu suç tiplerine teşebbüsten söz ediliyorsa; aynı şekilde söz konusu suç tiplerinin ihmali bir davranışla gerçekleştirilmesi amacıy- la hareketsiz kalınması, ancak bu neticenin bu hareketsizliğe rağmen gerçekleşmemesi durumunda da teşebbüsten söz etmek gerekir. 21 İhmal suretiyle icra suçlarına (gerçek olmayan ihmali suçlara /ni- telikli/garantörsel) teşebbüs hem Türk 22 hem Alman doktrininde 23 ka- 21 Hakeri, s. 266. 22 Bkz. Hakeri, s. 266 vd.; Hafızoğulları, s. 325; Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2006, s. 329; Önder, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992, s.411; İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver s. 351. Doktrindeki di- ğer yazarların çoğu teşebbüsün mümkün olmadığı suçları sayarken bunlardan bi- rini ihmali suçlar olarak saysalar da aslında bundan sırf ihmali suçları kastettikle- ri anlaşılmaktadır. Bkz. Dönmezer/Erman, C.I, No:378; Artuk/Gökçen/ Yenidün- ya, s. 401; Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2006, s. 432–433; Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Üçüncü Bası, İstanbul 2005, s. 475; Selçuk, Sami, Suç, Suç Yörüngesi ve Kalkışmanın Konu- mu, AD., Yıl 74 (1983), Özel Sayı S. 5, s. 813. Buna karşılık Özgenç ihmali davranış- la işlenen suçlara teşebbüsü kabul etmemektedir. Özgenç’e göre ihmali suça teşeb- büs cezalandırılmaz; ancak ihmal davranışı başlı başına bir suç teşkil ediyorsa bu davranış cezalandırılabilir. Örneğin ölümcül bir hastaya kasten müdahale etme- yen doktor, hastanın ölmesi durumunda kasten adam öldürmeden sorumludur. Söz konusu doktorun kasıtlı ihmali davranışına rağmen hasta başka bir doktor ta- rafından kurtarılırsa burada adam öldürmeye teşebbüs yoktur. Bu ihmali davra- nış başlı başına bir suçu oluşturuyorsa doktor ancak bu suçtan sorumludur. Örne- ğin hastanın, doktorun müdahale etmemesinin sonucu olarak sakat kalması du- rumunda doktor ihmali davranışla kasten yaralama suçundan sorumlu olacaktır. Bkz. Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 2008, s. 438. 23 Bkz. Maurach, Reinhart/Gossel, Heinz/Zıpf, Heinz, Strafrecht Allgemeiner Teil Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009166 bul edilmektedir. Gerçekten, ihmal suretiyle icra suçlarında da bir ne- tice bulunduğuna göre, teşebbüs bakımından bir sorun bulunmamak- tadır. İcra suçlarında neticeyi icrai bir davranış meydana getirirken, ihmal suretiyle ihmal suçlarında ise icrai davranışın yerini ihmali bir davranış almaktadır. İhmal suretiyle icra suçlarında da icra suçlarında olduğu gibi en önemli problem icranın ne zaman başlayacağı ve dolayısıyla bir teşeb- büsün ne zaman söz konusu olacağıdır. Hatta denebilir ki ihmali suç- larda teşebbüsün başlangıç anının tespiti icrai suçlara göre daha zor- dur. Zira ihmali suçlarda ihmali suçlarda olduğu gibi aktif bir icra ile karşılaştırılabilecek bir an bulunmamaktadır. 24 Türk doktrininde bu konu pek fazla ele alınmamışken, 25 Alman doktrininde başlıca üç gö- rüş bulunmaktadır. Bunlar, mümkün olan ilk müdahale teorisi, müm- kün olan son müdahale teorisi ve doğrudan doğruya tehlikeye sokma teorisidir. Bu teorileri ele almadan önce Hakeri’nin aktardığı 26 bir örneği ver- (AT), Teilband 2, Heidelberg 1989, § 40 III A 2 Kn. 98; Zaczyk, Rainer, Versuch, Rücktritt, in Nomos Kommentar (NK) zum Strafgesetzbuch, Baden Baden 2005, § 22 Kn. 60. Alman hukukunda İm. CK’nın yürürlükte olduğu dönemde bu konuda şüphe- lerin olduğu ifade edilmektedir. Bunun nedeninin bu Kanun’un 43. maddesinin teşebbüsü tanımlarken kullandığı “hareket” (Handlung) kavramından kaynaklan- dığı, çünkü “ihmal”in (Unterlassung) hareket sayılamayacağı, bunun hareket sa- yılmasının kıyas yasağına aykırı olduğu söylenmiştir. O zaman da bu düşünceye karşı çıkılmış ve hareketin ihmali de kapsadığı çoğunluk tarafından ifade edilmiş- tir. Bu tartışma şimdiki kanunun teşebbüs maddesindeki tanımda “hareket” kav- ramı geçmediği için yaşanmamaktadır (Alman Ceza Kanunu’nun 22. maddesinde- ki bu tanımda “fiil hakkındaki tasavvuruna göre kanuni tipi gerçekleştirmeye baş- layan kimse” den söz edilmektedir). Çünkü bir suç ihmal yoluyla tamamlanabili- yorsa, öncelikle buna başlanması gerekir. Roxın, Claus, Strafrecht-Allgemeiner Teil (AT), Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, München 2003, § 29 Kn. 266. Hakeri’ye göre Al CK’nun 22. maddesine bakıldığında burada açıkça icrai ha- reketlerden, icraya başlamaktan bahsedilmemekte, aksine teşebbüsün tarif edildiği ve “suç tipini gerçekleştirmek için doğrudan başlamak”tan söz edilmektedir. Ha- keri, her ne kadar burada da başlamanın icrai bir hareketi ifade ettiği düşünülebilir olsa da Alman öğreti ve uygulamasında bu hüküm karşısında ihmali bir hareketle de ihmale teşebbüsün, yani suç tipini ihmali bir hareketle gerçekleştirmeye başla- manın genel kabul gördüğüne işaret etmektedir. Bkz. Hakeri, s. 267. 24 Hakeri, s. 268. 25 Bizim tespit edebildiğimiz kadarıyla Hakeri’nin ihmal kavramı ve ihmal suçlarının çeşitlerini incelediği çalışmasında bu konu ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir. Bkz. Hakeri, s. 263 vd. 26 Bkz. Hakeri, s. 268. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009167 mek konunun daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır: B’nin oğlu O ha- vuz kenarında oynamaktayken suya düşer. B, oğlunun yüzme dersle- rini başarıyla tamamladığını düşünür ve en fazla 10-15 dakika içinde havuzdan tek başına çıkabileceğini hesaplar. Bu süre içinde havuzdan çıkamazsa kendisini kurtarmaya gidecektir. Bu düşünceyle gazetesini okumaya devam eder. Bu arada 8 dakikada olayı fark eden cankurta- ran C, havuza atlayarak O’yu kurtarır. Mümkün olan ilk müdahale teorisine göre; 27 garantör, 28 neticenin meydana gelmesi kastıyla, neticenin önlenmesi için mümkün ve elve- rişli ilk tedbiri ihmal ettiğinde/terk ettiğinde teşebbüs meydana gelir. Örneğin ilk öğünün verilmemesinde, trenin gelmesine saatler olması- na rağmen demir yolu makasçısının ilk ihmali hareketinde teşebbüs vardır. Bu teoriye göre, kriminalpolitik bakımdan da mümkün olan en erken zamanın icra başlangıcı olması gerekir; çünkü “mümkün olan ilk kurtarma fırsatının, aynı zamanda son olup olmadığı”nı kimse bilemez. 29 Alman Federal Yüksek Mahkemesi de bir kararında 30 bu teori doğrul- tusunda görüş bildirmiştir. Mahkeme bir kimseye aralıklı olarak zehir vererek öldürmek isteyen icrai failin ilk zehri vermesi anını teşebbü- sün varlığı bakımından esas kabul ederek, bunu ihmali davranan fail bakımından da uygulamıştır. Buna göre; “Kendisine emredilen bir hare- keti uzun süre terk ederek yardıma muhtaç birinin ölümüne neden olmak is- teyen kimse daha hareketsizliğinin başlamasıyla bu suça doğrudan doğruya kalkışmıştır”. Bu yorum icranın başlangıcını çok erken bir zamana koymakla eleştirilmiştir. 31 Örneğin hasta için henüz yaşamsal bir tehlike doğma- 27 Herzberg, Rolf Dietrich, Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1973, s. 89 vd.; Maurach/Gossel/Zıpf, AT. 2, § 40 III A 2b. Ayrıca bu grupta Maihofer, Schröder, Lönnies, Guhra gibi yazarlar da bulunmaktadır. (Roxin, A.T. II, § 29 Kn. 280 dn. 289). 28 Garantör, ceza kanunundaki bir tipe dahil bulunan bir neticeyi önleme konusunda sorumlu olan kimseyi ifade etmektedir. Bu sorumluluğun kaynağı, kanun, sözleş- me veya önceden gerçekleştirdiği tehlikeli bir davranış olabilir. Kavram için bkz. Hakeri, s. 56 dn. 238, s. 108 vd. 29 Herzberg, Rolf Dietrich, Versuch, in: Münchner Kommentar zum Strafgesetzsbuch (MK), Band 1, § 22 Kn. 123. 30 Bkz. BGHSt 40, 257, 271. 31 Roxin, AT. II, § 29 Kn. 281; Krey, Volker/Heinrich, Manfred, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 2, 2. Auflage, Stuttgart 2004, § 43 Kn. 442; Kuhl, Kristian, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Auflage, München 2002, § 18 Kn. 146; Gropp, Walter, Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009168 ması koşuluyla, hemşirenin öldürmek istediği hastaya yaşamı için ge- rekli olan iğneyi vurmaması; doktorun iyileşmesi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanmış bulunan ve artık konuşamayan, fakat henüz ölüm aşamasında bulunmayan hastanın acısız ölümünü sağlamak için sadece çay verilmesini emretmesinde olduğu gibi. Bu olaylarda has- tanın hayatı bakımından somut bir tehlike yoktur. Ayrıca ikinci olay bakımından emrin verilmesiyle ölüm arasında bir süre geçeceği için, doktorun her an için kurtarma amacıyla müdahale etmesi mümkün- dür. Diğer yandan fail kurtarma hareketini daha geç bir zamanda aynı kesinlikle yapabilecek durumdaysa, bu hareketi daha önce yapmasını istemenin anlamı yoktur. Bu nedenlere Federal Yüksek Mahkeme’nin de savunduğu bu görüş cezalandırılabilirliğin başlangıcını hazırlık ha- reketleri safhasına taşımaktadır. 32 Yine denmiştir ki, bu görüş gerçi hu- kuki konunun korunmasının optimal olarak gerçekleştirilmesine hiz- met edebilir. Ancak ihmali harekette bulunan kişi henüz daha bir ri- ziko yaratmamışken ve sonucu daha sonra önleyebilecekken, orta- da kanuni tipe yakın bir tehlikeden ya da hukuku sarsıcı bir etkiden 33 bahsetmek mümkün değildir. Diğer yandan bu teori, beslemenin terk edilmesiyle adam öldürmeye başlanacağı şeklindeki anlayışıyla gün- lük konuşma dilinde de yadırganacaktır. 34 Teşebbüsün cezai temeli- nin 35 de genel olarak “kanuni tipe yakın” olma ve “fiilin ağırlığı”nın ka- bul edildiği gerçeği açısından da ihmal davranışının ilk başladığı anın Strafrecht-Algemeiner Teil (AT), 3.Auflage, Berlin-Heidelberg, 2005, § 9 Kn. 39. 32 Bkz. Hakeri, s. 269. 33 Almanya’da teşebbüsün cezai temelini açıklamada kullanılan teorilerden birisi olan “etki teorisi”, yine bu amaçla geliştirilen sübjektif ve objektif teoriyi birleştir- mek iddiasıyla ortaya çıkan bir teoridir. Etki teorisi sübjektif teoriyle aynı temel- den yola çıkmakta ancak buna objektif bir unsur eklemektedir. Buna göre, teşebbü- sün cezai temeli failin sübjektif kararının harekete geçirilmesidir. Ancak teşebbüsü cezalandırmak için bu yetmez; bu iradenin cezalandırılabilmesi için ceza hukuku- nun genel önleme amacı dikkate alınarak, teşebbüs fiilinin toplumun diğer bireyle- ri üzerinde, onların hukukun güvenilirliğine olan inançlarını sarsıcı bir etki doğur- ması gerekir. Mezger Edmund, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 3. Auflage, Berlin / Münc- hen 1949, s. 397. Bu teori hakkında ayrıca bkz. Gropp, AT, § 9, Kn 48; Maurach / Gossel/ Zıpf, AT. 2, § 41 I B 4, Wessels, Johannes / Beulke, Werner, Strafrecht All- gemeiner Teil (AT), Die Straftat und ihr Aufbau, 33. Auflage, Heidelberg 2003, Kn. 594; Roxin, Claus, Tatentschluss und Anfang der Ausführung beim Versuch (Tatents- chluss), JuS 1979, s. 1 vd; Sözüer, s. 107 vd. 34 Krey/Heinrich, AT. 2, § 43 Kn. 442. 35 Almanya’da teşebbüsün cezai temelini açıklamak için ortaya atılan teoriler için bkz. Sözüer, s. 48 vd. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009169 öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilmesi doğru değildir. 36 Ayrıca bu kabul edilirse, bu tür olaylarda kastın ispatı, henüz dış dünyada an- laşılır bir şekilde ortaya çıkmadığı için neredeyse imkânsızdır. 37 Yukarıdaki görüşün tam tersi görüş “mümkün olan son müdahale te- orisi” olarak adlandırılmaktadır. Bu teoriye göre, ihmal suretiyle icra suçuna teşebbüs ancak müdahale için mümkün olan son zaman nok- tasında başlayabilir ve bu nedenle de sadece tam teşebbüs 38 mümkün olabilir. 39 Mümkün olan son müdahale teorisi, ne dogmatik ne de kriminal- politik olarak ikna edici olmamakla eleştirilmiştir. 40 Buna göre, dog- matik yönden eksikliği şuradadır: Bu görüş kabul edilirse gönüllü vaz- geçme mümkün olmaz; çünkü icra ancak son müdahale imkânına ka- dar sürenin geçirilmesinden sonra başlayacaksa, bu durumda failin mağduru kurtarmak için bir harekette bulunması ve böylece gönül- lü vazgeçmesi artık mümkün olmayacaktır. Bu ise gönüllü vazgeçme konusunda bir kısıtlama getirmeyen kanuna aykırı olacaktır. Krimi- nalpolitik olarak da bu görüş uygun değildir; çünkü müdahale etmek konusunda ihmali davranışın sahibinin bu kadar gecikmesine izin ve- rilirse, bu, kanun koyucunun korunması gereken suç konusu üzerin- de çok tehlikeli bir oyun oynaması anlamına gelir; çünkü müdahale- 36 Krey/Heinrich, AT. 2, § 43 Kn. 442; Kuhl, AT., § 18 Kn. 146; Wessels,/ Beulke, Kn. 741-742; Zaczyk, NK, § 22 Kn. 62. 37 Roxin, AT. II, § 29 Kn. 281, 282. 38 Belirtelim ki, Alman Ceza Kanunu’nun teşebbüs düzenlemesinde (Al. CK m. 22) eksik-tam teşebbüs ayrımı olmamasına rağmen doktrinde eksik teşebbüs (unbe- endeter Versuch) ve tam teşebbüs (beendeter Versuch) tabirleri kullanılmaktadır. Teşebbüs konusunda daha sınırlı olmakla birlikte, gönüllü vazgeçme konusunda doktrinin neredeyse tamamı bu terimleri kullanmaktadır. Örnek olarak bkz. Ro- xin, AT. II, § 30 Kn. 152; Jacobs, Günther, Strafrecht Allgemeiner Teil (AT), 2. Auflage, Berlin-Newyork, 1991, 26 / 9 vd; Kohler, Michael, Strafrecht-Algemeiner Teil, Ber- lin/Heidelberg 1997, s. 473; Rudolphı, Hans Joachim, in: Systematischer Kommentar (SK) zum Strafgezetsbuch, Band I, 2. Auflage, Frankfurt am Main, 1977, § 22 Kn. 19, § 24 Kn. 15; Wessels / Beulke, AT., Kn. 631; Heinrich, Bernd, Strafrecht Allgemeiner Teil I, Stuttgart 2005, Kn. 734 vd.; Lilie, Hans / Albrecht, Dietlinde, Rücktritt, in: Le- ipziger Kommentar (LK), Strafgesetzbuch-Grosskommentar, 1. Band, 11. Auflage, Berlin 2003, § 24 Kn. 90. 39 Bu görüşte olan bazı yazarlar: Arminn Kaufmann, Seelmann, Welzel, Grünwald. (Bkz. Roxin, AT. II, § 29 s. 426, dn. 292). 40 Roxin, A.T. II, § 29 Kn. 284–285; Kuhl, AT.,§ 18 Kn. 147; Krey/Heinrich, AT. 2, § 43 Kn. 442; Zaczyk, NK, § 22 Kn. 62; Gropp, AT., § 9 Kn. 39. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009170 nin bu kadar gecikmesi birçok olayda artık çok geç kalınması demek- tir. Garantörlük görevi sadece en son anda sonucun önlenmesini de- ğil, aynı zamanda sonuca yakın tehlikenin de önlenmesini gerektirir. Yukarıdaki iki görüşü kabul etmeyen ve öğretide çoğunluğu oluş- turan doğrudan tehlikeye düşürme görüşü ise, icranın bütün olaylar- da suç konusunun doğrudan doğruya tehlikeye düşürülmesiyle başla- yacağını savunmaktadır. 41 Buna göre, korunan hukuki konu için doğ- rudan bir tehlikenin doğduğu ya da bu tehlikenin arttığı ve hareketsiz kalmanın böylece doğrudan doğruya başlama olarak ortaya çıktığı za- man teşebbüs vardır. Ancak, icra suçlarına teşebbüste olduğu gibi bu- rada belirleyici olan sadece tehlikenin objektif olması değildir; aynı za- manda ihmali davranışta bulunanın ihmali davranışının tehlikeliliği hakkındaki sübjektif tasavvuru da önemlidir. Tehlike kriterine getiri- len bu sınırlama, özellikle ihmali davranışta bulunan failin zararlı so- nucun meydana gelmesine kadarki evrede çeşitli kurtarma ve yardım imkânlarına sahip olduğu olaylarda önem arz etmektedir. Örneğin ço- cuğunu açlıktan öldürmek isteyen anne ilk öğünü vermediğinde, ço- cuk hayatını idame konusunda herhangi bir tehlikeye düşmedikçe he- nüz teşebbüs yoktur. Buna karşılık bir dalgıcın yardımcısı, aralarında sözleştikleri bir sinyal üzerine vermesi gereken oksijeni vermeyi ihmal ediyorsa, böylece bununla bağlantılı dalma tehlikesini yükseltmesi ba- kımından icra, failin sonucu göze alması anından itibaren başlamış- tır. Öyleyse bu suçlara teşebbüste asıl ölçü, tehlikeyi kuran ya da yük- selten bir tarzda sonucun meydana gelmesini önlemenin ihmal edil- mesi ya da geciktirilmesi anıdır. Örneğin, bir çocuk suya düştüğünde, bu şekilde meydana gelen tehlike bakımından yardım etmekle görev- li olan, daha sonraki bir zamanda ve başka araçlarla kurtarma imkânı olacaksa bile derhAl müdahale etmek zorundadır. Aynı durum, tehli- 41 Gropp, A.T., § 9 Kn. 39; Wessels/Beulke, AT., Kn. 741; Baumann, Jürgen / Weber, Ulrich / Mitsch, Wolfgang, Strafrecht Allgemeiner Teil (AT), Bielefeld 2003, § 26 Kn. 57; Herzberg, MK, § 22 Kn. 124; Krey/Heinrich, AT. 2, § 43 Kn. 443; Vogler, Theo, Versuch, in Leipziger Kommentar (LK) Strafgesetzbuch, Grosskommentar, 1. Band Ein- leitung, §§ 1 bis 31, 10. Auflage, Berlin 1985, § 22 Kn. 119 vd.; Jescheck, Hans Hein- rich / Weigend, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil (AT), 5. Auflage, Berlin 1996, § 60 II 2; Otto, Harro, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre (AT), 6. Auflage, Berlin 2000, § 18 Kn. 35; Eser, Albin, Versuch, in: Schonke / Schröder (SS) Strafgesetzbuch-Kommentar, 26. Auflage, München 2001, § 22 Kn. 50-51; Trond- le, Herbert / Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, (StGB), 51. Auflage, München, 2003, § 22 Kn. 31; Kuhl, AT., § 18 Kn. 148; Zaczyk, NK, § 22 Kn. 64; Me- yer, Jürgen, Kritik an der Neuregelung der Versuchsstrafbarkeit, ZStW 87 (1975) s. 605. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009171 kenin büyümesine neden olacak şekilde, zorunlu bir operasyonun er- telenmesi hali için de geçerlidir. 42 Bu öğreti, ihmali davranışın sahibinin olay yerinde bulunduğu ve bu nedenle de kontrolü altındaki sonraki olay sürecine her zaman mü- dahale edebilecek bir konumda bulunması durumunda teşebbüsü ka- bul etmemektedir. Diğer yandan olay süreci failin hâkimiyet alanın- dan çıktığı anda da bu teoriye göre icra henüz başlamamıştır. Örneğin, anne-babası tarafından ıssız bir yere ölmesi amacıyla terk edilen yeni doğmuş bebek olayında, bu görüş, öldürmeye teşebbüsün varlığını ço- cuğun terk edilmesiyle değil, ancak çocuğun hayatı için kritik durum oluştuğu anda kabul etmektedir. 43 Çünkü ilk müdahale imkânı geçi- rilse bile henüz hayati bir tehlike olmadan daha sonraki bir zamanda usulüne uygun bir şekilde görev yerine getirilebilir. İlk ihmalle kanu- ni tipin gerçekleşmesini doğuran son ihmal arasında henüz daha bir- çok ihmal sekansı vardır. Bu durum icra suçlarına teşebbüsteki “ara eylem” 44 kriterine benzer bir şekilde “ara ihmal” olarak da tanımlanabi- lir. Böylece ilk hareket fırsatının atlanması, yükümlüye sonraki bir va- kitte kesin bir şekilde sonucu önleme imkânını bırakıyorsa, henüz ih- mali suçun icrasının doğrudan doğruya başlanması anlamına gelme- 42 Eser, SS, § 22 Kn. 51; Vogler, LK (10. Aufl.), Kn. 121; Trondle/Fischer, § 22 Kn.31– 32; Krey/Heinrich, AT. 2, § 43 Kn. 443. Benzer: Baumann/Weber/Mitsch, AT., § 26 Kn. 57. 43 Roxin, AT. II, § 29 Kn. 286. 44 İcranın ne zaman başladığı konusunda Almanya’da doktrinde ve uygulamada kullanılan son teorilerden biri olan parça/ara eylem teorisi (Teilakts/Zwische- naktstheorie) her bir vücut hareketinin parça/ara davranış olarak bölümlenme- sine dayanır. Buna göre, kanuni tipte tanımlanan hukuki konunun ihlaline başla- madan önce, failin planına göre en azından bir davranışın daha gerektiği hareket- ler hazırlık hareketidir; buna karşılık kendi ferdi fiil planına göre, kanuni tipteki asıl icra hareketiyle arasında başka kısmi davranış bulunmayan ve kanuni tipteki hareketin parçası sayılan bir hareketi gerçekleştiren kişi teşebbüs evresine girmiş- tir. Bir başka deyişle kanuni tipteki asıl hareketten farklı, ama onunla (kanuni tip- teki hareketle) kendisi arasında artık “başka bir parça davranış” bulunmayan ha- reketin varlığı durumunda teşebbüsü kabul etmek gerekir. Örneğin adam öldür- me suçunda, silahla nişan alma, ateşlemeden önceki son hareket olarak teşebbüs sayılırken, silahın çekilmesi, bu hareketle silahın ateşlenmesi arasında hala kısmi/ parça bir davranış gerekli olduğu için, hazırlık hareketidir. Hırsızlık suçunda, kol- ların çalınacak nesneye doğru uzatılması teşebbüsken, bu nesnenin içinde bulun- duğu sandığın kırılması hazırlık hareketidir. Bkz. Roxin, A.T. II, § 29 Kn. 126; Ma- urach / Gossel / Zıpf, AT.(1989) 2, § 40 I, Kn. 48; Jacobs, AT., 25/ 59 vd.; Trondle/ Fischer, § 22 Kn. 10; Gropp, AT., §9 Kn. 36; Rudolphı, SK, § 22 Kn. 13. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009172 yecektir. Eğer yükümlü, emrin son yerine getirilmesi imkânının zama- nını da hareketsiz kalarak geçirirse şüphesiz doğrudan doğruya kal- kışma vardır. Çünkü bu son hareketsizlik artık başlama eşiğini aşarak kanuni tipin gerçekleşmesi niteliğine bürünecektir. Bu nedenle ve ay- rıca bu durumda bu suçlardan gönüllü vazgeçme imkânı ortadan kal- kacağı için doğrudan doğruya başlama olarak daha erken, en azından sondan bir evvelki sonucu önleme imkânı kabul edilmelidir. Bu an da korunan hukuki konunun tehlikeye düşürülmesinden başlar. 45 Bu teori de bazı olaylar bakımından icranın başlangıcını geciktir- mekle eleştirilmiştir. İcrai bir suçta, örneğin uçağa bomba koyma ola- yında adam öldürmeye teşebbüs failin bombayı koyup olay yerini terk etmesiyle başlıyorsa, bir güvenlik görevlisinin bu bombayı keşfetmesi ve fakat uçağın patlaması kastıyla sessiz kalması ve oradan uzaklaşma- sı anında teşebbüsü kabul etmek gerekir. Bu patlamanın uçağın kalkı- şından ancak birkaç saat sonra meydana gelecek olması her iki olayda da teşebbüsün varlığını engellemez. Aksi durum kriminalpolitik ola- rak da kabul edilemez sonuçlara götürür. Çünkü bombayı koyanın ya da güvenlik görevlisinin uzaklaşmasından sonra –faillerin daha sonra gönüllü vazgeçmeleri dışında- uçaktakilerin kurtulması ancak bomba- nın tesadüfen başkası tarafından bulunması sayesinde mümkün olabi- lir. Bu olayın, icrai veya ihmali hareketlerin sahibi faillerin lehine yo- rumlanması ve onların cezasız bırakılması hiç mantıklı değildir. 46 Di- ğer yandan tehlikenin doğduğu anı belirlemenin güç olacağı ve bu ne- denle bu ölçütün belirsiz olduğu eleştirisi de yapılmaktadır. 47 Bu üç görüşün dışında bir görüşü de Roxin ortaya atmıştır. Ro- xin’ e göre, failin olay sürecini hakimiyet altında tuttuğu durumlarla olay sürecinin failin hakimiyeti altından çıktığı durumları ayırmak ge- rekir. Buna göre ihmali hareketin sahibi olay sürecini hâkimiyeti altın- dan çıkardığı anda icra başlamış demektir. Buna karşın nedensel sü- reç hala failin hâkimiyet alanında bulunuyorsa, “henüz hiçbir şey olma- dığı” ve failin mağduru kurtarma hareketini her an yapabilme imkânı olduğu sürece, sadece hazırlık hareketi olduğunu kabul etmek gere- kir. Bu ikinci durumda icra ancak mağdurun doğrudan doğruya tehli- keye düşürülmesi durumunda yani sonucun meydana gelmesine ya- 45 Baumann/Weber/Mitsch, AT., § 26 Kn. 57. 46 Roxin, AT. II, § 29 Kn. 287. 47 Bkz. Hakeri, s. 271. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009173 kın bir zamanda başlayacaktır. Bu anda suç konusu için açık bir riziko meydana gelmektedir ve bu hassas nokta teşebbüsle hazırlık hareketi- ni ayırmaktadır. Bu görüşün yukarıdaki tehlikeye düşürme görüşün- den farkı da olayı iki aşamalı olarak değerlendirmesinde yatmaktadır; yani failin olayı kontrol altında tutup tutmamasına göre, bir diğer de- yişle henüz olay yerini terk edip terk etmemesine göre bir ayrım yapıl- maktadır. Issız bir yerde doğrulan bir bebeği anne-babası ölmesi için orada bırakmak düşüncesindeyse, anne-baba bebeğin yanında olduk- ları ve onun için henüz tehlike oluşmadığı müddetçe icra henüz başla- mamıştır; sadece hazırlık hareketi vardır. Ancak yeni doğan, anne ba- banın müdahalesiz beklemesiyle hayati tehlikeye düşmüşse icra başla- mıştır. Buna karşılık anne baba evlerine gitmiş ve bebeği kaderine terk etmişse, onlar ayrılır ayrılmaz icra da başlamıştır. Çünkü artık olay sü- reci onların kontrolünde değildir. Anne babanın sonradan geri dön- mesi, kurtarma hareketlerinde bulunması veya telefonla çocuğun yeri- ni bildirerek kurtarılmasını sağlamaları ancak gönüllü vazgeçme kap- samında değerlendirilecek hareketlerdir. Aynı durum, anne babanın sadece kan nakliyle kurtarılabilecek çocuklarını kasten ihmal edip has- taneye götürmemeleri olayında da geçerlidir. Eğer kan nakli çocuğun hayatını riske atmayacak şekilde birkaç gün daha ertelenebiliyorsa, bu durumda anne babanın faaliyete geçmemesinde, daha sonra kan trans- feri yaptırmasalar da öldürmeye teşebbüs yoktur. Ancak sonraki hare- ketsizlikleri çocuğun hayatını tehlikeye sokmaya başladığı anda teşeb- büsün eşiği aşılmıştır. Buna karşılık anne baba seyahate çıkmışlar ve evde yalnız kalan çocuğu ölüme terk etmişlerse bu durumda kan nakli için henüz biraz zaman olsa da icra başlamıştır. Yine çok örnek verilen tren makasçısı olayında da aynı durum söz konusudur. Sarhoş birisi- ni raylarda yatarken gördüğü halde tren altında kalarak ezilmesi için orada bırakan makasçı, eğer trenin en erken iki saat sonra geleceğini biliyorsa ve ayrıca onun yaklaştığı telefonla bildiriliyorsa makasçının hareketsiz kalması cezasızdır. Sarhoşun hayati tehlike içine düşmesi- ne kadar beklenmesi durumunda ise icra başlar. Buna karşılık makasçı görevli olduğu alanı terk eder ve evde uyumaya giderse, henüz trenin gelmesine saatler olsa da icra bu anda başlamıştır. 48 48 Roxin, AT. II, § 29 Kn. 272–277. Aynı görüşte: Ebert, Udo, Strafrecht Allgemeiner Teil (AT), Heidelberg 2001, s. 184; Haft, Fritjhof, Strafrecht Allgemeiner Teil (AT), Münschen 2004, s. 236; Blei, Hermann, Strafrecht, Allgemeiner Teil (AT), 12. Aufla- ge, München 1996, § 86 III 2; Rudolphı, Hans Joachim, in: Systematischer Kommen- Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009174 Roxin’in, olayın failin hâkimiyet alanından çıkması şeklindeki yak- laşımı, bazı tehlikeye düşürme teorisi taraftarlarınca, bu görüşte olayın hakimiyet alanından çıkmasının tehlikenin bir işareti olarak kabul edil- diği, ancak bu “işaret”in, doğrudan doğruya tehlikeye düşürme gerçek durumunun yerine geçemeyeceği şeklinde eleştirilmiştir. 49 Diğer yan- dan teori hâkimiyet alanında bulundurma-hâkimiyet alanından çıkar- ma kavramları konusunda da belirsiz olmakla eleştirilmiştir. 50 Kanaatimizce daha isabetli olan görüş Roxin’in görüşleridir. Müm- kün olan ilk müdahale teorisi icranın başlangıcını çok erken bir zama- na koymaktadır. Bu görüş, henüz hukuki konu için hiçbir tehlike orta- ya çıkmamışken ilk ihmali davranışı cezalandırmakla adeta niyeti ce- zalandırmaktadır. Bu aşamada failin hukuki konuya bir zarar vermek istediği bile çok net değildir; bu bakımdan kastının varlığını da be- lirlemek neredeyse imkansızdır. Bu yönüyle teşebbüsün temelini fai- lin tasavvurunda arayan sübjektif görüşe yakınlaşma tehlikesi vardır. Kanunumuz icraya “doğrudan doğruya” başlanmasını aramaktadır. Bu tabir kanuni tipin gerçekleşmesine yakın olmayı, yani bir tehlikenin meydana gelmesini gerekli kılmaktadır. Mümkün olan son müdahale teorisi ise mümkün olan ilk müdahale teorisinin tersine icranın başlan- gıcını aşırı derecede geciktirmektedir ve adeta hukuki konuyu korun- masız bırakmaktadır. Diğer yandan bu görüş kabul edilirse kanunun gönüllü vazgeçme hükmü ihmali suçlar bakımından anlamsız hale ge- lecektir. Çünkü bu görüşe göre neredeyse suçun tamamlanma anına yakın bir zamanda teşebbüs başlayacaktır. Hukuki konunun tehlike- ye düşürülmesi teorisi esas itibariyle doğru bir yaklaşım sunmaktadır. Gerçekten teşebbüsün temelinde hukuki bir değerin tehlikeye düşü- rülmesi düşüncesi vardır. 51 Ancak tehlikeye düşürme anı bakımından tar zum Strafgezetsbuch, (SS) Band I, 2. Auflage, Frankfurt am Main, 1977, vor § 13 Kn. 51 vd.; Stratenwerth, Günter, Strafrecht Allgemeiner Teil (AT), 4. Auflage, Köln- Berlin-Bonn-München 2000, § 14 Kn. 4; Heinrich, Kn. 755; Zaczyk, NK, § 22 Kn. 64. 49 Krey/Heinrich, AT. 2, § 43 Kn. 443; Otto, AT., § 18 Kn. 45; Kuhl, AT. § 18 Kn. 149. 50 Herzberg, Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, s. 409. 51 “Günümüz ceza hukukları, geçmişten farklı olarak, beşeri bir davranışı cezalandı- rırken, onun, sadece bir zarar doğurmuş olmasını göz önüne almakla kalmamakta aynı zamanda bir zarar tehlikesi doğurmuş olmasını da göz önüne almaktadırlar. Hukuki bir değerin ihlali, o değerin kıymetinin azalması veya tamamen yahut kıs- men yok olması biçiminde olabileceği gibi, o değer veya menfaatin varlığının ola- sı bir tehlikeye konulması biçiminde de olabilmektedir. Böyle olunca, suçlar, ih- lalle bağıntılı olarak, ya zarar suçları, ya da tehlike suçları olmaktadırlar. Bilimde hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009175 bir ayrım yapmak gerektiği düşüncesine katılıyoruz. Olayın kontro- lü failin elinde bulunduğu müddetçe icra ancak mağdur bakımından bir tehlike söz konusu olduğunda başlayacaktır. Fail her an müdahale edebilecek bir konumda olduğu sürece icrayı onun ilk müdahale im- kanını geçirmesiyle başlatmak doğru olmadığı gibi son müdahale im- kanına kadar geciktirmek de doğru bir tutum değildir. Teşebbüs kav- ramına en uygun çözüm bir tehlikenin varlığını aramaktır. Ancak fail, mağdurun zarar görmesi kastıyla olayın kontrolünü elinden çıkarmış- sa, örneğin olay yerinden ayrılmış ve mağduru korumasız bırakmışsa bu andan itibaren icranın başladığını kabul etmek gerekir. Çünkü fail mağduru tesadüflerin eline bırakmaktadır. Kendisinden beklenen gö- revi yerine getirmediği gibi mağduru belirsiz bir sürece terk etmekte ve bu bakımdan daha o andan itibaren bir tehlikenin içinde bırakmak- tadır. 2. Salt (Gerçek) İhmal Suçlarında Teşebbüs Salt (gerçek) ihmal suçlarına teşebbüs mümkün değildir, çünkü suç sayılan fiilin yapılması için gereken zaman henüz geçmiş değilse, o fiili yapmamış olmak, normun ihlali sonucunu doğurmaz. Buna kar- şılık, suç sayılan fiilin yapılması için gereken zaman geçmişse, suç ar- tık tamamlanmıştır. Tamamlanmış suça teşebbüs olmaz. 52 Ancak bir görüşe göre, bu suçlarda failden beklenen hareketin ye- rine getirilmesi bakımından bir zaman aralığı söz konusu ise bu zaman sürecinin sonuna kadar teşebbüs mümkündür. 53 İtalyan hukukunda baskın görüşün bu suçlara teşebbüsü kabul etmediği, ancak bu konu- da yeni bir eğilim bulunduğu da ifade edilmektedir. Buna göre “fail hareketsizliğini ortadan kaldırmadığı veya hareketsizliğe devam ettiği müd- detçe ihmali suçlara teşebbüs” söz konusu olabilir. Bu yöndeki bir görüş ve teknolojide meydana gelen ve gelmekte olan gelişmeler giderek tehlike suçla- rının artmasına neden olmuştur. Bugün, enerji, ulaşım, sağlık vs., alanlarında or- taya çıkmış olan ilerlemeler korkutucu boyutlara ulaşmış; bu da tehlike suçlarının en az zarar suçları kadar önemsenmesi sonucunu doğurmuştur. Tipik, genel tehli- ke suçu da, en başta ‘suça teşebbüs’tür”. Hafızoğulları, s. 225. 52 Hafızoğulları, s. 325. Aynı görüşte: Dönmezer/Erman, C. I, No: 589; Centel/Zafer/ Çakmut, s. 475; Özbek, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi, Yeni Ceza Kanununun Anlamı, Ankara 2005, s. 399; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 401, 752. 53 Önder, s. 411; Hakeri, s. 264 vd. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009176 de failin yapmaması gereken ihmali hareket yerine pozitif bir hare- ket yapması durumunda teşebbüsün söz konusu olduğunu belirtmek- tedir. Örneğin, devlet memurunun memuriyet görevini yapması için belli bir zamanda görevini yaptığı yerde hazır bulunması gerekir. Yani memur bulunmama hareketini yapmamak zorundadır. Memurun yapmaması gereken ihmali hareketin yerine icrai bir hareket yapma- sı halinde, eğer görevi yapmak için henüz zaman dolmamış ise, teşeb- büs vardır. Ancak, artık norma itaatin fail tarafından imkansız olması durumunda teşebbüs değil, tamamlanmış suç söz konusu olacaktır. 54 Yine İtalyan hukukundaki bir görüşe göre, bu suçlarda bölünebilen bir gerçekleşme veya bir suç yolu mümkün olduğunda teşebbüs de ger- çekleşebilir. Failin kasıtlı olarak kendisini süresinde yükümlülüğünü yerine getiremeyeceği bir duruma sokması, ancak yükümlülüğü öngö- ren norm ile korunan hukuki konunun zarar görmesinin başka neden- lerce engellenmesi halinde bu durum söz konusudur. Örneğin belli bir zaman ve yerde bulunması gereken kişinin bu yükümlülüğünü yerine getirmemek için başka bir ülkeye gitmesi, ancak onun yükümlülüğü- nün başkaları tarafından yerine getirildiği için amacının gerçekleşme- mesi olayında olduğu gibi. 55 Alman hukukunda ise ağırlıklı görüş salt ihmal suçlarına teşeb- büsü mümkün görmektedir. Alman hukukunda öncelikle teorik ola- rak bütün gerçek ihmali suçlara “elverişsiz teşebbüs”ün (işlenemez suç) mümkün olacağı söylenmiştir. Örneğin bir kimse hata yaparak bir kaza olduğuna inanmış ve var zannettiği kaza mağduruna yardım et- meden oradan ayrılmışsa Al. CK m. 323c’ deki suça (trafik kazasına maruz kalan veya genel bir tehlike içinde veya zaruret hali içinde bu- lunan kimseye yardım etmeme teşebbüs) söz konusu olur. 56 “Elverişli teşebbüs” bakımından ise bir ayrım yapmak gerektiği ifa- de edilmektedir Eğer kanuni tipte bir sonuç aranmıyor ve ihmal şek- lindeki hareketle suç meydana geliyorsa teşebbüs düşünülemez; çün- kü emre aykırı olarak hareketin yapılmamasıyla suç da gerçekleşmiş olur. Örneğin bir kimse kendisinden talep edilen yardımı ihmal etmiş- se Al. CK. m. 323c’deki suç (trafik kazasına maruz kalan veya genel 54 Bkz. Soyaslan, Genel Hükümler, s. 328. 55 Toroslu, Genel Kısım, s. 270 56 Roxin, AT. II, § 29 Kn.. 293; Eser, SS, § 22 Kn. 53; Jescheck/Weigend, AT., § 60 II 1; Maurach /Gossel/ Zıpf, AT. (1989) 2, § 40 A 1a,b Kn. 99–100. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009177 bir tehlike içinde veya zaruret hali içinde bulunan kimseye yardım et- meme) tamamlanmış olur. Ancak eğer gerçek ihmal suçu bir sonucu şart koşuyorsa, örneğin Al. CK m. 138 (planlanan suçları bildirmeme -kamu düzenine karşı suçlar kapsamındaki) veya m. 120’deki (hapis- ten mahkûmun kaçırılması) gibi suçlarda durum başkadır. Bu suçlarda gerçek olmayan ihmal suçlarında geçerli kurallar uygulanabilir. Örne- ğin gardiyan veya hapishanede görevli başka bir memur mahkûmun kaçtığını gördüğü halde müdahale etmiyorsa, icra memur mahkûmun dışarı çıkmasından hemen önceki ana kadar hala hareketsiz kaldığı durumda başlar. Ancak eğer bu kaçma planından haberi varsa kasıtlı olarak bunun olmasını mümkün kılmak için görev yerini zamanından önce terk etmişse o anda icra başlamıştır. Somut olaylarda bu sorunun çözümü her bir kanuni tipin yorumuna göre yapılmalıdır. 57 Al. CK salt ihmali suçlardan bazılarını (örneğin m. 123 I, alt.c.2: girdiği konuttan çıkmama; m. 138: planlanan suçları bildirmeme; 58 m. 170: bakım gözetim görevini ihmal etme; m. 323c: trafik kazasına ma- ruz kalan veya genel bir tehlike içinde veya zaruret hali içinde bulu- 57 Roxin, AT. II, § 29 Kn.. 293. 58 Hakeri, Al. CK’nun bu maddesiyle ilgili olarak Alman öğretisindeki anlayışı aktar- makta ve 765 sayılı TCK’nın 235. maddesindeki (5237 s. K. m. 279) suçu ihbar et- meme suçuyla bir karşılaştırmasını yapmaktadır. Al. CK.’nun söz konusu madde- sinde “zamanında” ifadesi kullanılmaktadır. Alman öğretisine göre bu ifade dola- yısıyla öğrendiği suçu bildirmeme ihmal suç tipi bakımından teşebbüs mümkün- dür. Burada teşebbüs ile tamamlanma arasındaki zaman aralığı “gecikmeksizin” ile “zamanında” arasında bulunan zaman aralığıdır. Fail suçun öğrenilmesinden itibaren “gecikmeksizin” olarak kabul edilebilecek bir zaman aralığından başlaya- rak “zamanında” olarak kabul edilebilecek bir ana kadar teşebbüs aşamasındadır. Hakeri’ye göre, Al. CK’nın söz konusu hükmünün benzer bir hükmü olan TCK’nın (765 sayılı) 235. maddesi açısından konu ele alındığında sırf ihmali suç olan bu suça teşebbüs mümkün değildir. 235. madde gereğince ihbarı gereken suçu öğre- nen memur derhal, gecikmeden ihbar etmelidir. Bir anlık gecikme suçun tamam- lanması anlamına gelecektir. Bkz Hakeri, s. 264 dn. 364. Hakeri 765 sayılı TCK’nın 531 maddesinde yer alan sahte parayı mercilere bildirmemek suçu bakımından da, bu maddede üç günlük bir süre belirlenmiş olması dolayısıyla teşebbüsü kabul et- memektedir. Zira aldığı paranın sahte olduğunu öğrenmesinden itibaren üç gün süre içinde yetkili mercilere durumu bildirmeyen kimse bakımından bu üç günlük süre zarfında suçun tamamlanması söz konusu olmayacak, üç günün dolması ile ise suç tamamlanmış olacaktır. Dolayısıyla bu arada teşebbüse müsait bir zaman aralığı bulunmadığından, bu suça teşebbüs mümkün değildir. Öyleyse ihmal suç tipinin gerçekleşmesi için bir zaman aralığı mümkün olabiliyorsa, Hakeri’ye göre sırf ihmal suçuna teşebbüs mümkündür. Ayrıca yazar bu suçlarda gönüllü vazgeç- menin de mümkün olduğunu söylemekte dolayısıyla teşebbüsü de kabul etmekte- dir. Bkz. Hakeri, s. 266. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009178 nan kimseye yardım etmeme) teşebbüsü cezalandırmamıştır. Bu suç- ların cezası bir yıldan az olduğundan, Al. CK’nın 22. maddesi gere- ği bu suçlara teşebbüs sadece açık hüküm bulunduğunda cezalandırı- labilmektedir. Alman kanun koyucusu bu suçlara teşebbüsü cezalan- dırmamayı tercih etmiştir. Ancak yine bu gruba girmekle birlikte bazı suçlara teşebbüsün cezalandırılması kabul edilmiştir (örneğin Al. CK m. 120: mahkûmun kaçmasına göz yummak; Al. CK m. 339: hukukun çiğnenmesi/saptırılması ‘Rechtsbeugung’, 59 örneğin bilinçli olarak ka- nuna aykırı biçimde müdafiinin reddedilmesi; Al. CK m. 283/3: Ticari defterlerin, bilançonun veya envanterin sunulmaması). 60 III. İhmal Suçlarında Gönüllü Vazgeçme Fail suçun icrasına başladıktan sonra, bu hareketlerin yarıda ke- silmesi veya icranın bitmesine rağmen tipik sonucun meydana gelme- mesi ya failin elinde olmayan nedenlerden dolayı ya da onun istemiy- le olabilir. Failin iradesi dışındaki sebeplerin ortaya çıkmasının etkisiy- le suçun tamamlanmasının herhangi bir aşamada engellenmesi, onun suça teşebbüsten sorumlu tutulmasını gerektirmektedir. Buna karşılık failin kendi isteğiyle icra hareketlerine devam etmemesi veya bu hare- ketlerin tamamlanmasından sonra iradi aktif davranışlarıyla tipik so- nucun gerçekleşmesini önlemesi durumunda ise teşebbüs ettiği suçtan ceza almayacaktır. Failin teşebbüs ettiği suçtan bu şekilde geri dönme- si “gönüllü vazgeçme” olarak adlandırılmaktadır. 61 TCK m. 36’ya göre, “fail suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesi- ni önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esa- sen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır”. Bu düzenlemeye göre kanun koyucu icra hareketlerinin devam ettiril- mesinin zorunlu olması şeklindeki teşebbüsle (örneğin çekilen silahın ateşlenmesinin gerekli olması gibi), bunun gerekli olmadığı teşebbüsü (örneğin zaman ayarlı bir bombanın kurulup patlatılmak istenen yere 59 Al. CK m. 339: “Bir hakim veya başka bir memur veya hakem, bir hukuki mesele- nin yürütülmesi /idare edilmesi veya karara bağlanmasında taraflardan biri lehi- ne ya da aleyhine kusurlu olarak hukuku saptırırsa…” 60 Roxin, AT. II, § 29 Kn.. 292. 61 İçel/Sokulu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver s. 352–353. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009179 konması gibi) ayırmıştır. Birinci durumda failin gönüllü vazgeçme ku- rumundan yararlanabilmesi için gönüllü olarak 62 icrayı devam ettir- memesi (örneğin silahı ateşlememesi ve cebine koyması) yeter; ikin- ci durumda ise failin gönüllü olarak fiilin tamamlanmasını engelleme- si (örneğin bombayı patlamadan önce etkisiz hale getirmesi, öldürmek amacıyla yaraladığı kimseyi kurtarmak için doktor getirmesi veya has- taneye götürmesi, zehirlediği kişiyi kusturucu ilaçlarla veya panzehir vererek kurtarması, 63 öldürmek amacıyla denize attığı kişiyi denizden çıkarması 64 vs.) gerekir. Böylece, icra hareketlerinden vazgeçme nega- tif bir özelliğe sahiptir; bir diğer deyişle kararlaştırılan suç faaliyetinin sonuna kadar götürülmemesidir; 65 bu durumda failin soyut bir dur- ması yetecektir, 66 aktif bir davranış gerekmez. 67 Suçun tamamlanma- sını veya sonucun gerçekleşmesini önlemek ise, pozitif bir özellik ta- şır; bir diğer deyişle sonucu önleyecek yeni bir faaliyetin icra edilme- sini gerektirir. 68 İcrai bir hareket söz konusu olduğunda şüphesiz doğru olan bu açıklamalar ihmali bir hareket söz konusu olduğunda daha farklı bir değerlendirmeyi gerektirmektedir. Acaba ihmal suçlarına teşebbüsten gönüllü vazgeçmede, icrai suçlarda olduğu gibi bir ayrım yapılacak mıdır? Diğer bir deyişle bu suçlarda ihmali hareketin sürdürülmeme- si şeklinde bir vazgeçme ve aktif bir davranışla ihmali hareketten dön- me şeklinde bir vazgeçme olarak iki tür vazgeçme mümkün müdür? Yoksa gönüllü vazgeçme için her halükarda aktif bir hareket mi gere- kecektir? İhmal suçlarına teşebbüsten gönüllü vazgeçmenin şartları ve so- nucu önleme yükümlülüğü bakımından icra suçlarındaki gibi bir ayrı- mın yapılıp yapılmayacağı tartışılmış ve bu konuda iki görüş ileri sü- 62 Gönüllülük konusundaki teoriler için bkz. Lilie/Albrecht, LK, § 24 Kn. 148; Roxin, AT. II, § 30, Kn. 355; Eser, SS, § 24 Kn. 42; Jager Christian: Das Freiwilligkeitsmerk- mal beim Rücktritt vom Versuch, ZStW 112 (2000), s. 783; Maurach/Gossel/Zıpf, AT. 2, § 41 Kn. 97. 63 Erem/Danışman/Artuk, s. 322; Soyaslan, Genel Hükümler, s. 290. 64 Soyaslan, Genel Hükümler, s. 290 65 Toroslu, Genel Kısım, s. 267. 66 Artuk/Gökçen/Yenidüya, s. 746. 67 Centel/Zafer/Çakmut, s. 47. 68 Toroslu, Genel Kısım, s. 267; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 746; Centel/Zafer/ Çakmut, s. 47; Öztürk/Erdem, Kn. 370. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009180 rülmüştür. İhmal suçlarına teşebbüsten gönüllü vazgeçmenin gerekle- rini temel olarak icra suçlarındaki icra hareketlerinin bitmesinden son- ra söz konusu olan vazgeçmenin gerekleriyle eş değer tutan bir görü- şe göre, 69 ihmal suçlarında icra hareketlerinin bitiminden önce gönül- lü vazgeçme ve icra hareketlerinin bitiminden sonra gönüllü vazgeç- me şeklinde bir ayrım yapmak hem gereksiz hem de yanıltıcıdır. Bu suçlarda gönüllü vazgeçmenin şartları icra suçlarındaki icra hareketle- rinin bitmesinden sonra söz konusu olan gönüllü vazgeçmede olduğu gibidir. İcra hareketlerinin bitiminden önce failin suçu tamamlamak için hareketlerine devam etmesi gerekir; icra hareketlerinin bitmesin- den sonra ve icra suretiyle ihmal suçuna teşebbüste ise bu söz konusu değildir. Doktrinde geniş şekilde temsil edilen diğer görüşe göre 70 ise ihmali suça teşebbüste de icra hareketlerinin yarıda kesilmesi ve icra hareketlerinin tamamlanması ayrımı yapılmalıdır. Ayırım taraftarı te- oriye göre, bu öncelikle kanunun vazgeçme hükmünün temel düşün- cesinden çıkarılabilir. Buna göre, sonuç meydana gelmediğinde, suçun gerçekleşme ve sonuçta hukuki konuyu tehlikeye düşürme derecesine göre, vazgeçme imtiyazının gereklerini ve böylece sonucu önleme yü- kümlülüğünün derecesini ayırmak gerekir. Bu bakımdan icrai suça te- şebbüs ve ihmali suça teşebbüs arasında bir fark yoktur. İhmali suçlara teşebbüsten gönüllü vazgeçme konusunda ayrım yapılmasına karşı olan ve bizim de katıldığımız ilk görüşe göre, icra suçlarındaki icra hareketleri tamamlanarak gerçekleştirilen teşebbüsle icra suretiyle ihmal suçuna teşebbüs arasında açıkça bir paralellik var- dır. Fail, sarhoş olan mağduru kendisi tren raylarına koyduktan son- 69 Borchert, Uwe/Helmann, Uwe, Die Abgrenzung der Versuchsstadien des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB anhand der objektiven Erfolgstauglichkeit, GA 1982, s. 444; Freund, Geor- ge, Strafrecht Allgemeiner Teil, Personale Straftatlehre, Berlin 1998, § 8 Kn. 67; Herz- berg, Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelik, s. 93; Kohler, s. 482; Kuper, Wilf- ried, Der Rücktritt vom Versuch des unechten Unterlassungsdelikts, ZStW 112 (2000), s.42; Roxin, AT. II, § 29 Kn. 268; Roxin, Tatentschluss, s. 12; Trondle/Fischer, § 24 Kn. 14; Rudolphı, SK, Vor § 13 Kn. 56. 70 Bkz. Lilie/Albrecht, LK, § 24 Kn. 320; Backmann, Leonhard, Strafbarkeit des bei Tat- beginn zürücktretenden Tatbeteiligten wegen vollendeter Tat, BGHSt 28, 346, JuS 1981s. 341; Eser, SS, § 24 Kn. 27 vd.; Gropp, AT., § 9 Kn. 72; Jescheck/Weigend, AT., § 60 II 3; Kuhl, AT, § 18 Kn. 153; Lonnıes, Otward, Rücktritt und Taetige Reue beim unechten Unterlassungsdelikt, NJW 1962, s. 1951; Maurach/Gossel/Zıpf, AT. 2, § 40 Kn. 106; Otto, AT, § 19 V Kn. 86; Wessels/Beulke, AT., Kn. 743; Schroder, Horst, Die Freiwil- ligkeit des Rücktritts, MDR 1956, s. 86.; Bleı, AT., § 86 III 3; Ebert, AT., s. 184; Jacobs, 29/Kn. 116; Vogler, LK 10. Aufl., § 22 Kn. 40. Ayrıca bkz. Hakeri, s. 275. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009181 ra uzaklaştığında veya trenin yaklaşması sırasında mağduru tehlike bölgesinin dışına çıkarmadığında nasıl icra hareketleri tamamlanmış- sa, bu durum ihmali davranış gösteren fail için de farklı değildir. Çün- kü mağdurun içinde bulunduğu duruma nasıl düştüğü, ne teşebbü- sün cezalandırılabilirliği ne de icra hareketlerinin bitmemiş olması ve tamamlanmış olması ayrımı bakımından bir önem taşır. 71 Bu durum- da ihmal suçu failinin gönüllü vazgeçmeden yararlanabilmesi için her hâlükârda sonucu önleyici aktif bir eylemde bulunması gerekir. Ko- runan hukuki konu, onun ihmali nedeniyle tehlikeye maruz kaldığı için, –öyle ki bu tehlike her an kanuni tipin gerçekleşmesini sonuçla- yabilir– ihmali suça teşebbüsün yapısı icrai suçtaki icra hareketlerin ta- mamlanması şeklindeki teşebbüsün yapısıyla aynıdır. İhmali suça te- şebbüste de icra hareketlerinin yarıda kesilmesi şeklindeki teşebbüs kabul edilseydi bile, bu durumun, ihmali suçu işlemekten vazgeçen fa- ilin her zaman aktif bir davranışta bulunması zorunluluğu nedeniyle, vazgeçme davranışı üzerinde bir etkisi olmayacaktır 72 . Ayrıca icra ha- reketlerinin yarıda kesilmesi ve tamamlanması arasında ayrım yapma, hukuki konu için hiç bir tehlikenin söz konusu olmadığı olayların bile cezalandırılabilir alana dâhil edilmesine götürebilir. Başlangıçta bir ri- zikonun doğmasından sonra göreve uygun davranışın sonradan ye- rine getirilmesi, neticenin meydana gelmesini önleyebileceği için, ay- rım yapmak cezalandırılabilirliğin hareketsiz kalmanın öncesine doğ- ru kaymasına neden olabilir. 73 Diğer yandan ihmal suretiyle icra suçu- na teşebbüste söz konusu ayrımı yapmak icra hareketlerinin ne zaman tamamlanmış sayılacağı konusundaki problemleri de gündeme geti- recektir; bu nedenle pratik olarak da hiçbir faydası yoktur. Bu anlam- da, teşebbüs evresine giren bir garantör eğer sonucu engellemiş ise ce- zasız kalacaktır; burada, onun önceki ihmalinin hangi evrede olduğu- nun önemi yoktur. Diğer bir deyişle sonucun meydana gelmemesi du- rumunda teşebbüs evresinde ayırım yapmanın önemli bir dogmatik fonksiyonu yoktur. Aynı şekilde sonuç meydana geldiğinde ise her iki durumda da tamamlanmış bir suç olacaktır. 74 İhmali suçlarda da icra suçlarında olduğu gibi icra hareketleri- 71 Roxin, AT. II, § 29 Kn. 269, 278. 72 Trondle/Fischer, § 24 Kn. 14. 73 Rudolphı, SK, Vor § 13 Kn. 56. 74 Roxin, AT. II, § 29 Kn. 270; Küper, s. 22, 25 vd. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009182 nin yarıda kesilmesi ve tamamlanması ayrımının yapılması ve gönül- lü vazgeçmenin gereklerinin bu iki farklı duruma göre belirlenmesi- ni isteyen ayrımcı görüşe göre ise, burada ihmali suçların özelliği ge- reği bir hususa dikkat etmek gerekir. Özellikle, icra suçuna teşebbüse göre düzenlenmiş gönüllü vazgeçme hükmünün kuralları şematik ve birebir olmasa bile, her zaman ihmali davranışın niteliklerine uygun olarak başka sözcüklerle bu alana aktarılabilir. 75 İhmali suça teşebbüs- ten vazgeçmede davranışın her zaman pozitif bir hareket olarak or- taya çıkması zorunluluğu, basamaklandırma yapılamayacağı anlamı- na gelmez. Fail, kendisine emredilen, ancak o ana kadar terk ettiği ha- reket nedeniyle sonucun doğmayacağını düşünüyorsa, bu ihmali fiili hala terk edebilir. Buna karşılık o ana kadarki ihmalinin sonuca neden olabileceğini düşünüyorsa, kendi tasavvuruna göre sonucun doğma- ması için artık sadece ihmali hareketi terk etmesi yeterli değildir; ona emredilen hareketin ötesinde ayrıca faaliyette bulunması gereklidir. 76 Söz konusu ayırımcı görüşe göre, bu ayrıma karşı, ayrımın yapıl- masının cezalandırılabilirliği öne çektiği itirazı da ileri sürülemez. Te- şebbüsten dolayı cezalandırılmaktan kurtaran bir vazgeçmenin müm- kün olabilmesi için, öncelikle failin cezalandırılabilir bir teşebbüste bu- lunması, yani doğrudan doğruya kanuni tipi gerçekleştirmeye başla- ması gerekir. Fakat diğer yandan mağdurun doğrudan tehlikeye dü- şürüldüğünün ve sonucun meydana gelmesine yaklaşıldığının kabu- lü, failin genel olarak sonucu önlemek için mutlaka kendisine emredi- lenden daha fazlasını yapmak zorunda olması anlamına gelmez. 77 Böylece bu genel prensipleri koyan ayırımcı görüşe göre, fail ta- savvuruna göre önce ihmal ettiği kurtarma hareketini sonradan basitçe bir yerine getirme yoluyla sonucun meydana gelmesini önleyebilecek- se ihmali suçta henüz icra hareketleri bitmemiştir. 78 Örneğin bir anne, normal öğünün sonradan verilmesiyle çocuğunun hayatını koruyabi- leceğini düşünüyorsa veya bir demir yolu bekçisi demir yolu makası- 75 Eser, SS, § 24 Kn. 27; Wessels/Beulke, AT., Kn. 743. 76 Lilie/Albrecht, LK, § 24 Kn. 321. Belirtmek gerekir ki Alman hukukunda icra ha- reketlerinin sona erip ermemesi konusunda neredeyse birlik halinde kabul edilen yaklaşım failin bakış açısına göre olması gerektiği yani sübjektif görüştür. Bkz. Li- lie/Albrecht, LK, § 24 Kn. 320. 77 Lilie / Albrecht, LK, § 24 Kn. 322. 78 Eser, SS, § 24 Kn. 28; Gropp, AT., § 9 Kn. 72; Kuhl, AT., § 18 Kn. 154; Otto, AT., § 19 Kn. 87; Wessels/Beulke, AT., Kn. 743. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009183 nı iki trenin çarpışmasından önce değiştirebileceğini düşünüyorsa ih- mali davranışla işlenen öldürme suçunda icra hareketleri bitmemiş- tir. Aynı şekilde, bir yüzme havuzu öğretmeni başlangıçta yardım et- mediği boğulmakta olan kişiyi sadece sudan çıkararak kurtarabiliyor- sa aynı durumundadır. 79 Bu durumda, cezadan kurtaran bir vazgeçme için icra hareketlerinin gönüllü olarak bırakılması/terk edilmesi yeter- lidir. İcra suçuyla karşılaştırıldığında ihmali suçun farklı yapısının so- nucu olarak suçun icra hareketlerinin bırakılması, failin emredilen ha- reketi aktif olarak yapması anlamına gelir. 80 Yani emrin yerine getiril- mesi ya da tehlikenin önlenmesi şeklindeki göreve uygun bir hareke- tin varlığı gerekir. 81 Buna karşılık, failin tasavvuruna göre başlangıçta emredilen hareketin yapılması tek başına kanuni tipin meydana gel- mesini önleyemeyecekse ihmali suçta icra hareketleri tamamlanmış- tır. Bu durumda, fail tasavvuruna göre sonucun doğması için her şeyi yaptığını, daha doğrusu bütün ihmali gösterdiğini düşünmektedir. 82 Örneğin bir anne, aç bıraktığı için güçten düşmüş çocuğunu, sadece onu yeniden besleyerek değil doktora götürerek kurtarabilir; ya da de- mir yolu bekçisi, tren son makası da geçmişse artık sadece ihmal ettiği davranışı yerine getirmekle çarpışmayı önleyemez; daha fazla bir şey yaparak, örneğin telsizle haber vererek önleyebilir. Yine, baygın halde suya batmış olan kişinin sadece sudan çıkarılması yetmez; onu yeni- den hayata döndürmek için girişimlerde bulunmak gerekir. 83 Bu olay- larda suçun icra hareketlerini bırakmak, yani başta emredilen hareke- ti yapmak failin tasavvuruna göre artık kanuni tipin önlenmesine yet- memektedir; failin sonucu gönüllü olarak önlemesi, yani başlangıçta emredilen hareketin yapılmasını aşan başkaca tedbirler alması ve bun- ların başarıya ulaşması gerekir. 84 79 Lilie/Albrecht, LK, § 24 Kn. 322; Eser, SS, § 24 Kn. 28; Wessels/Beulke, AT., Kn. 743. 80 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 27 Kn. 26; Eser, SS, § 24 Kn. 28; Gropp, AT., § 9 Kn. 72; Kuhl, AT § 18 Kn. 152. 81 Lilie/Albrecht, LK, § 24 Kn. 323. 82 Eser, SS, § 24 Kn. 29; Gropp, AT., § 9 Kn. 72; Kuhl, AT., § 18 Kn. 154; Otto, AT., § 19 Kn. 88; Wessels/Beulke, AT., Kn. 744. 83 Eser, SS, § 24 Kn. 29; Wessels / Beulke, AT., Kn. 744. 84 Eser, SS, § 24 Kn. 30; Lilie/Albrecht, LK, § 24 Kn. 324. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009184 Sonuç İhmal suçları salt ihmal suçları ve ihmal suretiyle icra suçları ol- mak üzere ikiye ayrılır. Salt ihmal suçlarına teşebbüs mümkün değil- ken, ihmal suretiyle icra suçlarına teşebbüs mümkündür. İhmal suçlarına teşebbüs konusunda en önemli problem icra suç- larında olduğu gibi icranın ne zaman başladığı konusundadır. İhma- li hareketin yapısı gereği, yani bir yapma davranışı yerine bir yapma- madan ibaret olması nedeniyle icra suçundan farklı bir şekilde düşün- meyi gerektirmektedir. Bu nedenle de bu suçlarda icraya başlama ko- nusunda icrai suçlardan farklı teoriler ortaya atılmıştır. Ancak kanaa- timizce bu teoriler bakımından da teşebbüsün doğasına uygun bir çö- zümü benimsemek gerekir. Bu bakımdan, mademki teşebbüsün doğa- sında kanuni tipte aranan sonucun gerçekleşmemesi ancak korunan hukuki değer bakımından bir tehlike meydana gelmesi vardır; öyley- se icraya başlama anı bakımından da ne kişi özgürlüğünü kısıtlayacak kadar erken zamanı ne de mağdurun korunmasını zayıflatacak kadar geç bir zamanı değil, hukuki değer bakımından bir tehlike oluşması- nı esas almak gerekir. Bu açıdan icraya başlama anını mümkün oldu- ğu kadar kanuni tipteki harekete yakınlaştırmak gerekir. Bu neden- le biz yukarıda belirtilen teorilerden tehlikeye sokma kriterini benim- siyoruz. Ancak tehlikeye sokma kriterinin de Roxin’in yaptığı gibi iki farklı duruma göre değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Buna göre, eğer olay hala failin kontrolünde ise bu durumda mağdur bakı- mından bir tehlike doğması anını icranın başlangıcı olarak kabul edil- meli, yok eğer olay failin hakimiyetinden çıkmışsa tehlikenin bu an- dan itibaren başladığı kabul edilmelidir. İhmal suçlarından gönüllü vazgeçme bakımından da icra suçla- rından farklı düşünmek gerekir. İcra suçlarında icrai hareketin yapısı gönüllü vazgeçme hükmünde öngörülen iki türdeki vazgeçmeye uy- gundur. Yani icranın devam ettirilmemesi şeklinde ve icra hareketle- ri tamamlandıktan sonra neticenin önlenmesi şeklinde olabilmektedir. Ancak ihmali hareketin yapısı gereği ihmali bir suçtan dönmek her za- man aktif bir davranışta bulunmayı ve neticeyi önlemeyi gerektirmek- tedir. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009185 KAYNAKLAR Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, Caner, Ceza Huku- ku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 2007. Backmann, Leonhard, Strafbarkeit des bei Tatbeginn zürücktretenden Tat- beteiligten wegen vollendeter Tat, BGHSt 28, 346, JuS 1981. Baumann, Jürgen / Weber, Ulrich / Mıtsch, Wolfgang, Strafrecht Allge- meiner Teil, Bielefeld 2003. Blei, Hermann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 12. Auflage, München 1996. Borchert, Uwe/Helmann, Uwe, Die Abgrenzung der Versuchsstadien des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB anhand der objektiven Erfolgstauglichkeit, GA 1982. Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Gi- riş, Üçüncü Bası, İstanbul 2005. Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2006. Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.I, 11. Bası, İstanbul 1994. Ebert, Udo, Strafrecht Allgemeiner Teil, Heidelberg 2001. Eser, Albin, Versuch, in: Schonke/Schröder Strafgesetzbuch-Kommentar, 26. Auflage, München 2001. Freund, George, Strafrecht Allgemeiner Teil, Personale Straftatlehre, Berlin 1998. Gropp, Walter, Strafrecht-Algemeiner Teil, 3.Auflage, Berlin-Heidelberg, 2005. Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, s. 194. Haft, Fritjhof, Strafrecht Allgemeiner Teil, Münschen 2004. Hakeri, Hakan, Ceza Hukukunda İhmal Kavramı ve İhmali Suçların Çeşit- leri, Ankara 2003. Heinrich, Bernd, Strafrecht Allgemeiner Teil I, Stuttgart 2005. Herzberg, Rolf Dietrich, Versuch, in: Münchner Kommentar zum Straf- gesetzsbuch, Band 1. Herzberg, Rolf Dietrich, Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1973. Önder TOZMAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009186 İçel, Kayıhan/Sokullu-Akıncı, Füsun /Özgenç, İzzet/Sözüer, Adem/ Mahmutoğlu, Fatih S./Ünver, Yener, Suç Teorisi, 2. Kitap, İstan- bul 2000. Jacobs, Günther, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Berlin-Newyork, 1991. Jescheck, Hans Heinrich / Weigend, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996. Kohler, Michael, Strafrecht-Algemeiner Teil, Berlin/Heidelberg 1997. Krey, Volker/Heinrich, Manfred, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 2, 2. Auflage, Stuttgart 2004. Kuhl, Kristian, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Auflage, München 2002. Kuper, Wilfried: Der Rücktritt vom Versuch des unechten Unterlas- sungsdelikts, ZStW 112 (2000). Lilie, Hans/Albrecht, Dietlinde, Rücktritt, in: Leipziger Kommentar (LK), Strafgesetzbuch-Grosskommentar, 1. Band, 11. Auflage, Berlin 2003. Lonnies, Otward, Rücktritt und Taetige Reue beim unechten Unterlassung- sdelikt, NJW 1962. Maurach, Reinhart/Gossel, Heinz/Zipf, Heinz, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, Heidelberg 1989. Meyer, Jürgen, Kritik an der Neuregelung der Versuchsstrafbarkeit, ZStW 87 (1975). Mezger Edmund, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 3. Auflage, Berlin / Münc- hen 1949. Otto, Harro, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 6. Aufla- ge, Berlin 2000. Önder, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992. Özbek, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi, Yeni Ceza Kanununun Anlamı, An- kara 2005. Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008. Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa R., Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 9. Baskı, Ankara 2006. Roxin, Claus, Strafrecht-Allgemeiner Teil, Band II, Besondere Erschei- nungsformen der Straftat, München 2003. Roxin, Claus, Tatentschluss und Anfang der Ausführung beim Versuch (Tatentschluss), JuS 1979. hakemli makaleler Önder TOZMAN TBB Dergisi, Sayı 84, 2009187 Rudolphi, Hans Joachim, in: Systematischer Kommentar zum Strafgezets- buch, Band I, 2. Auflage, Frankfurt am Main, 1977. Schroder, Horst, Die Freiwilligkeit des Rücktritts, MDR 1956. Selçuk, Sami, Suç, Suç Yörüngesi ve Kalkışmanın Konumu, AD., Yıl 74 (1983), Özel Sayı S. 5. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası Ankara 2005. Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, Ankara 1994. Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, Ankara 1994. Stratenwerth, Günter, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Köln- Berlin-Bonn-München 2000. Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2007, s. 111–112. Trondle, Herbert / Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch und Nebengesetze (StGB), 51. Auflage, München, 2003. Vogler, Theo, Versuch, in Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, Gross- kommentar, 1. Band Einleitung, §§ 1 bis 31, 10. Auflage, Berlin 1985. Wessels, Johannes / Beulke, Werner, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Straftat und ihr Aufbau, 33. Auflage, Heidelberg 2003. Zaczyk, Rainer, Versuch, Rücktritt, in Nomos Kommentar zum Strafgesetz- buch, Baden Baden 2005.