hakemli makaleler Köksal KOCAAĞA
149TBB Dergisi, Sayı 74, 2008
1. Günümüzde, başta arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapma
sözleşmeleri olmak üzere, hemen hemen bütün inşaat sözleşmelerinde,
işi zamanında bitirip teslim etmeyen yüklenicinin, gecikme süresine
bağlı olarak (her ay, her hafta, her gün) belirli bir miktar para ödeyece-
ğine ilişkin kayıtlara yer verilmektedir. Böylece, bir yandan yüklenici-
nin aslî yükümlülüğü olan işi zamanında bitirip teslim etmesi teminat
altına alınırken;
1
diğer yandan da iş sahibinin, gecikme nedeniyle ileri
sürebileceği tazminat talepleri kolaylaştırılmış olmaktadır. İnşaat söz-
leşmelerinde yer verilen bu tür kayıtlar, BK m. 158/II’de düzenlenmiş
olan ifaya eklenen cezaî şart mı, yoksa işin geç teslimi nedeniyle tazmi-
ni gereken muhtemel zarar miktarının önceden ve götürü olarak belir-
lenmesi, yani götürü tazminat mıdır? Bunun tespiti, birçok bakımdan
önem taşımaktadır. Bu yazıda, cezaî şart ile götürü tazminat arasında-
ki ilişki ve bu iki kurum arasındaki farklar üzerinde duracağız.
O
* Doç. Dr., Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı.
1
Stotz, Feliks, Die Leistungspflicht und die Mängelhaftung des Unternehmers im
Werkvertrag, Bern-Frankfurt-New York 1989, s. 149; Larenz, Karl, Lehrbuch des
Schuldrechts, Band I: Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München 1987, s. 384; Schlech-
triem, Peter: Richterliche Kontrolle von Schadensersatzpauschalierungen und Ver-
tragsstrafen, Das Haager Einheitliche Kaufgesetz und das deutsche Schuldrecht,
Kollogium zum 65. Geburtstag von Ernst von Caemmerer, Karlsruhe 1973, s. 54.
O
Özellikle Alman hukukunda, cezaî şart ile götürü tazminat arasındaki ilişki üzeri-
nde sıkça durulmuş, bu konuda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Geniş bilgi için
bkz. Fischer, Detlev, Vertragsstrafe und vertragliche Schadensersatzpauschalier-
ung, Frankfurt am Main 1981, s. 90 vd.; Bötticher, Eduard, Wesen und Arten der
Vertragsstrafe sowie deren Kontrolle, in: ZfA 1970, s. 3 vd.; Beuthien, Volker: Paus-
chalierter Schadenersatz und Vertragsstrafe, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70.
Geburtstag, München 1973, sh.495 vd.; Larenz, s. 383 vd.
İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE
İŞİ ZAMANINDA TESLİM ETMEYEN
YÜKLENİCİNİN ÖDEMESİ
KARARLAŞTIRILAN MEBLAĞ
CEZAİ ŞART MI YOKSA GÖTÜRÜ
TAZMİNAT MIDIR?
Köksal KOCAAĞA*
Köksal KOCAAĞA hakemli makaleler
150TBB Dergisi, Sayı 74, 2008
2. Borçlunun, alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği
gibi ya da öngörülen yerde veya zamanda ifa etmemesi hâlinde öde-
meyi taahhüt ettiği, asıl borca bağlı (fer’i), ekonomik değeri bulunan
edime cezaî şart denir.
Cezaî şartın amacı (işlevleri) konusunda dok-
trinde çeşitli görüşler ileri sürülmüş olmakla birlikte, esas itibariyle iki
temel amacı vardır. Bunlardan biri, borçluyu edimini ifaya zorlamak
suretiyle asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri ise, borcun ifa
edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü olarak tespit et-
mek ve böylece alacaklının tazminat talebini kolaylaştırmaktır.
Götü-
rü tazminat ise, tazmin edilmesi gereken muhtemel zarar miktarının
taraflarca önceden ve götürü olarak belirlenmesini ifade eder.
Götü-
rü tazminatın amacı, alacaklıyı zararın varlığı ve miktarı konusunda
ispat yükünden kurtarmak
ve ödenecek tazminatın azamî miktarını
tespit etmektir.
3.a. Sözleşmede yer alan kaydın cezaî şart mı yoksa götürü tazmi-
nat mı olduğunun tespiti, ifanın kabulü sırasında, alacaklının cezaî şar-
Bkz. Bucher, Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne
Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, s. 521; Bentele, Roland, Die Konventionalstrafe
nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg 1994, s. 5; Becker, Hermann: Berner Kommen-
tar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. VI: Obligationenrecht, 1. Abt.: Allgemeine
Bestimmungen (Art. 1-183 OR), 2. Aufl., Bern 1941, Art. 160, N. 1; Gauch, Peter/
Schluep, Walter R./ Schmid, Jörg/ Rey, Heinz: Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, Bd. I-II, 8. Aufl., Zürich 2003, N. 4000; Koller, Alfred, Konven-
tionalstrafe für Bauverzögerungen (Verspätungsstrafe), Bau- und Bauprozessrecht,
Ausgewählte Fragen, Herausgeber, Alfred Koller, St. Gallen 1996, N. 8. Bazı yaz-
arlar ise cezai şartı, borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde
alacaklıya bir edimde bulunmayı taahhüt etmesi şeklinde bir hukuki işlem olarak
tanımlamaktadırlar. Bkz., Schoch, Walter: Begriff, Anwendung und Sicherung der
Konventionalstrafe nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1935, s. 13; Bilge, Ne-
cip, Cezai Şart, Esat Arsebük Armağanı’ndan Ayrı Bası, Ankara 1957, s. 39; BGE 122 III
420, 422 E.2a.
Cezaî şartın, bu iki temel amacı dışında, bir diğer amacı da, borçlunun, cezaî
şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır. Bu tür cezaî
şarta, ifayı engelleyen cezaî şart veya dönme cezası adı verilir. Cezaî şartın amacı
(işlevleri) konusunda geniş bilgi için bkz. Kocaağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda
Cezai Şart, Ankara 2003, s. 40 vd.
Beuthien, s. 498; Stotz, s. 152; Bentele, s. 19. Karş. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N.
4071.
Bucher, s. 525; Beuthien, s. 509; Bentele, s. 19; Larenz, s. 383; Wiemer, Emmanuel
A., Die Bedeutung der Vertragsstrafe für Know-how-Verträge, eine rechtsverglei-
chende Untersuchung an Hand des deutschen, französischen und belgischen Re-
chts, Diss. München 1977, s. 138.
Bentele, s. 19; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N. 4071.
hakemli makaleler Köksal KOCAAĞA
151TBB Dergisi, Sayı 74, 2008
tı veya götürü tazminatı talep hakkını saklı tutmuş olup olmaması ba-
kımından önem taşımaktadır. Gerçekten, sözleşmede yer alan kaydın
cezaî şart olduğu sonucuna varılması hâlinde, ifanın kabulü sırasında
alacaklı bunu talep hakkını saklı tutmamışsa, sonradan cezaî şartı iste-
yemez (BK m 158/II). Cezaî şartı isteme hakkını saklı tutmaksızın asıl
borcun ifasını kabul etmiş olan alacaklı, cezaî şartı istemekten zımnen
ferâgat etmiş sayılır.
Buna karşılık, sözleşmede yer alan kaydın götürü
tazminat olduğu sonucuna varılırsa, ifanın kabulü sırasında alacaklı
bunu talep hakkını saklı tutmamış olsa bile, sonradan zamanaşımı sü-
resi içerisinde götürü tazminatı isteyebilir.
b. Hâkimin müdahalesi yönünden cezaî şart ile götürü tazminat
arasında fark bulunup bulunmadığı; başka bir ifadeyle, cezaî şartta
olduğu gibi (BK m. 161/III), aşırı derecede yüksek götürü tazminatın
da hâkim tarafından indirilip indirilemeyeceği tartışmalıdır. Götürü
tazminatın aşırı derecede yüksek olması hâlinde, cezaî şarta ilişkin hü-
kümlerin kıyasen uygulanması suretiyle bunun indirilebileceğini ka-
bul edenler olduğu gibi,
10
aksi görüşte olanlar da vardır.
11
Bkz., Bentele, s. 104; Becker, Art. 160, N. 31; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N. 4025;
Koller, N. 95 ve 165 vd.; Oser, Hugo/ Schönenberger, Wilhelm, Zürcher Kommen-
tar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. V: Obligationenrecht, Erster Halbbd.:
Art. 1-183 OR, 2. Aufl., Zürich 1929, Art. 160, N. 3; Kocaağa, s. 198.
Yargıtay 15. HD, 4. 10. 1988, E. 1988/88, K. 1988/3118: “...Sözleşmenin 2. mad-
desinde, inşaatın 30 aylık süre içinde bitirilip davacıya ait bağımsız bölümler tes-
lim edilmediği takdirde, her ay için davalıların 15.000 TL. tazminat ödeyecekleri
yazılıdır. Görüldüğü üzere bu hüküm, inşaatın gecikmesi durumunda davacıya
ödenmesi gereken tazminatı düzenlemektedir. Anılan tazminat taraflarca karar
laştırılan maktu kira tazminatı niteliğindedir. Diğer bir deyimle, davaya konu edilen
tazminat sözleşmedeki özelliği itibariyle, BK’nın 158/2. maddesinde belirtilen ifaya
eklenen ceza niteliğinde olmayıp, kira tazminatı (götürü tazminat) bulunduğundan
teslimde arsa sahibinin (alacaklının) ihtirazî kayıt ileri sürmesi gerekmediği...”
(Kostakoğlu, Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 5.
Bası, İstanbul 2006, s. 543). Aynı yönde bkz. Yarg. 15. HD, 26.10.1988, E. 1988/1469,
K. 1988/3388 (Kostakoğlu, s. 541); Yarg. 15. HD, 5.5.1999, E. 1999/1119, K. 1999/1769
(Kostakoğlu, s. 541); Yarg. 15. HD, 2.5.1989, E. 1988/4095, K. 1989/2245 (Kostakoğlu,
s. 542).
10
Bkz., Bentele, s. 21; OR-Ehrat: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Ob-
ligationenrecht I (Art. 1-529 OR), Hrsg. Honsell/ Vogt/ Wiegand, 2. Aufl., Basel/
Frankfurt am Main 1996, Art. 160, N. 12; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N. 4071;
Bucher, s. 525. Alman hukukunda, götürü tazminatın aşırı olması durumunda cezaî
şarta ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması suretiyle tazminatın indirilebileceğini
savunan yazarlar arasında bkz., Staudinger/Kaduk, Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, Recht der
Köksal KOCAAĞA hakemli makaleler
152TBB Dergisi, Sayı 74, 2008
4.a. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların sözleşmelere koy-
dukları kayıtların hukukî niteliğinin belirlenmesinde öncelikle üzerin-
de durulması gereken husus, bu kayıtların hangi hâllerde cezaî şart,
hangi hâllerde götürü tazminat olarak nitelendirilebileceği konusu-
dur.
11
Zira, cezaî şart ile götürü tazminat arasındaki sınırın çizilmesi ve
farkların ortaya konulması büyük önem taşımaktadır. Ancak, belirt-
mek gerekir ki, cezaî şart ile götürü tazminat arasındaki sınırın çizil-
mesi ve bu iki kurum arasındaki farkların ortaya konulması pek kolay
değildir.
12
b. Borçlar Kanunu’nda, cezaî şart ile götürü tazminat arasındaki
farkı ortaya koyan açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibar-
la, doğrudan doğruya bir kanun hükmünden hareketle bu iki kurum
arasındaki farkları ortaya koymak ve aralarındaki sınırı tespit etmek
mümkün değildir. Yargı kararlarında da bu konuda sağlıklı bir değer-
lendirme yapıldığı ve genel ilkelerin tespit edildiği söylenemez. Aynı
durum doktrin bakımından da söz konusudur. Hatta bazı yazarlar,
cezaî şartın götürü tazminattan başka bir şey olmadığı görüşündedir-
ler.
13
Bu durumda, özellikle götürü tazminat kavramının tanımlanması
ve sınırlarının belirlenmesi bakımından, tazminat hukukunun genel
ilkelerinden ve dolaylı olarak cezaî şarta ilişkin düzenlemelerden ha-
reket etmek gerekir.
c. Götürü tazminat kavramı, tazmin edilmesi gereken muhtemel
zarar miktarının taraflarca önceden belirlenmesini ve böylece somut
zararın miktarı konusunda taraflar arasında meydana gelecek ihtilâfın
Schuldverhältnisse (§§ 328-397 BGB), 12. Aufl., Berlin 1994, Vorbem. zu §§ 339 ff.
BGB, N. 89; Soergel/Lindacher, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz
und Nebengesetzen, Bd. 2, Schuldrecht I (§§ 241-432), 12. Aufl., Stuttgart/Berlin/
Köln 1990, Vorbem. § 339 BGB, N. 27; Palandt/Heinrichs: Bürgerliches Gesetsbuch,
Kurz-Kommentar, Bd. 7, 2. Buch, 2. Abschnitt, 4. Titel: Draufgabe, Vertragsstrafe,
51. Aufl., München 1992, § 343 BGB, N. 2.
11
Bkz. Stotz, s. 154; Koller, N. 18; Beuthien, s. 501 vd.; Larenz, s. 383; Fikentscher,
Wolfgang: Schuldrecht, 7. Aufl., Berlin/New York 1985, s. 97.
12
Larenz, s. 384; Stotz, s. 149; Bentele, s. 87. İsviçre Federal Mahkemesi de, çeşitli
kararlarında, cezaî şart ile götürü tazminat arasındaki sınırın çizilmesindeki zor-
luklara işaret etmektedir. Bkz., BGE 110 II 380 vd. ve özellikle 385 vd.; 109 II 462 vd.
ve özellikle 467 vd.
13
Alman hukukunda Belke, Schlechtriem ve Hager (Bkz., Fischer, s. 72 vd.) ile huku-
kumuzda Tunçomağ, (Kenan, Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963, s. 29-30) bu
görüştedir.
hakemli makaleler Köksal KOCAAĞA
153TBB Dergisi, Sayı 74, 2008
ortadan kaldırılmasını ifade eder.
14
Görüldüğü üzere, götürü tazmi-
nat, asıl borcun ifasını teminat altına almaktan çok, tazminatın hesap-
lanmasında taraflara, özellikle alacaklıya kolaylık sağlama amacına
yöneliktir.
15
Gerçekten, cezaî şartın aksine, götürü tazminatın borçlu
üzerinde psikolojik baskı yapmak suretiyle borçluyu ifaya zorlama ve
böylece asıl borcun ifasını teminat altına alma amacı söz konusu de-
ğildir.
16
Götürü tazminat, alacaklıyı yalnızca zararın varlığı ve miktarı
konusunda ispat yükünden kurtarır. Yani, götürü tazminatta zararın
varlığını ve miktarını ispat yükü alacaklıya ait olmayıp; zararın bulun-
madığını veya götürü tazminattan az olduğunu ispat yükü borçluya
aittir. Ancak, cezaî şarttan farklı olarak, götürü tazminat talebinin ileri
sürülebilmesi için, alacaklının mutlaka bir zararın bulunması ve bunun
sonucu olarak borçlunun tazminat yükümlülüğünün doğması gere-
kir.
17
Bununla birlikte, götürü tazminat, niteliği itibariyle bir tazminat
olduğundan, bunun, meydana gelen zarar miktarını aşması mümkün
değildir. Zira tazminat, hiçbir şekilde zarara uğrayanın haksız zengin-
leşmesine yol açmamalıdır.
18
Oysa BK m. 159/I’e göre, alacaklı zarara
uğramasa bile, borçlu kararlaştırılan cezaî şartı ödemekle yükümlü-
dür. Taraflar, asıl borcun zamanında ifa edilmemesi hâlinde ödenecek
cezai şart miktarını önceden karşılıklı iradeleriyle tespit etmiş oldukla-
rından, ayrıca zararın varlığını ve kapsamını ispata gerek yoktur.
19
Bu
hususta Borçlar Kanunu’nda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte,
aksi yönde bir düşüncenin kabulü, cezaî şartın niteliğine aykırı düşer.
14
Beuthien, s. 498; Stotz, s. 152; Bentele, s. 19. Karş. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N.
4071.
15
Bentele, s. 19; Schlechtriem, s. 54; Stotz, s. 152; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N.
4071; Larenz, s. 384.
16
Bentele, s. 20-21; Larenz, s. 383 vd.; Wiemer, s. 139. Karş. Beuthien, s. 497. Oysa
cezaî şartın en önemli işlevlerinden biri, borçlu üzerinde baskı yapmak suretiyle,
borçluyu edimini ifaya zorlamaktır.
17
Bkz., Stotz, s. 153; Bucher, s. 525; OR-Ehrat, Art. 160, N. 12; Bentele, s. 19; Koller, N.
18; Beuthien, s. 498; Fikentscher, s. 96; Larenz, s. 384.
18
Beuthien, s. 515-516.
19
Oser/Schönenberger, Vorbem. zu Art. 160-163, N. 12; Tunçomağ, s. 48; Bilge, s. 84.
Diğer taraftan, kanun koyucu, asıl borcun ifa edilmemiş olmasının alacaklıya hiçbir
zarar vermediğini borçlunun ispat etmesine de imkân tanımamıştır. Bkz. Schoch,
s. 38. Karş., Bötticher, s. 36; Bentele, s. 20, dn. 85. Ancak, her ne kadar borçlu, ala
caklının hiçbir zararının bulunmadığını ispat etmek suretiyle cezaî şartı ödemek-
ten kurtulamaz ise de, acaba taraflar, alacaklının zararı ispat etmesini sözleşmeyle
kararlaştırabilirler mi? Bilge’ye göre, taraflarca kararlaştırılan böyle bir şart, tespit
edilmiş bulunan ek edimin cezaî şart niteliğini kaybetmesine yol açar. Bkz., Bilge, s.
85.
Köksal KOCAAĞA hakemli makaleler
154TBB Dergisi, Sayı 74, 2008
d. Burada şunu da belirtmek gerekir ki, sözleşmede yer alan bir
kaydın cezaî şart mı yoksa götürü tazminat mı olduğunun belirlen-
mesinde, taraflarca yapılan nitelendirme tek başına yeterli değildir.
20
Zira tecrübeler, sözleşmelerde yer alan bu tür nitelendirmelerin, her
zaman tarafların gerçek amacını yansıtmadığını göstermektedir.
21
O
itibarla, burada tarafların sözleşmeyi yaparken takip ettikleri gerçek
amacın ne olduğu araştırılmalıdır.
22
Tarafların gerçek amaçları araştı-
rılırken, onların irade açıklamaları güven ilkesine göre yorumlanmalı
ve sözleşmenin lafzı ile diğer hâl ve şartlar göz önünde bulundurul-
malıdır.
23
Yapılacak olan bu yorum önemlidir. Zira götürü tazminat ni-
teliği itibariyle bir tazminat olduğundan, cezaî şarta ilişkin kuralların,
kıyas yoluyla dahi, götürü tazminata uygulanması mümkün değildir.
24
O halde, götürü tazminatla ilgili bir sorunla karşılaşıldığında, tazmi-
nat hukukuna ilişkin kurallardan yararlanılmalıdır. Buradan hareket-
le, kararlaştırılan götürü tazminat miktarının meydana gelen zarara
oranla yüksek olması hâlinde, bunun indirilmesi için, cezaî şartın in-
dirilmesine ilişkin hükümlere (BK m. 161/III) değil, tazminata ilişkin
hükümlere başvurulması gerekir.
25
5.a. Yargıtay, işi zamanında teslim etmeyen yüklenicinin, gecikme
süresine bağlı olarak belirli bir meblağ ödeyeceğine ilişkin kayıtları,
bazı kararlarında cezai şart, bazılarında ise götürü tazminat (mak-
20
Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi bu hususa açıkça işaret etmiştir. Bkz., BGE 95 II
539, Erw. 5; 109 II 468.
21
Bkz., Becker, Art. 160, N. 39; Stotz, s. 155.
22
Becker, Art. 160, N. 39. Fikentscher, tarafların sözleşmede kararlaştırdıkları cezaî
şart kaydının asıl amacının zararın tazmini olduğu durumlarda, tarafların ni-
telendirmesine bakılmaksızın, söz konusu anlaşmanın ilke olarak cezaî şart değil,
götürü tazminat olarak görülmesi gerektiğini belirtmektedir. Bkz., Fikentscher, s.
97.
23
BGE 122 III 424, Erw. 3a; 121 III 118E. 4b/aa; 119 II 449E. 3a. Federal Mahkemenin
bir kararında, alacaklı lehine öngörülen cezaî şart taahhüdünün yorumunda, bu
kayıtla hangi amaca ulaşılmak istendiği hususuna ağırlık verilmesi gerektiğine
işaret edilmiştir. Bkz., BGE 46 II 339, Erw. 2.
24
Larenz, s. 384; Stotz, s. 154. Aksi görüşte Bentele, s. 21; Gauch/Schluep/Schmid/
Rey, N. 4071; Bucher, s. 525; OR-Ehrat, Art. 160, N. 12; Staudinger/Kaduk, Vorbem.
zu §§ 339 ff. BGB, N. 89.
25
Larenz, götürü tazminattan bahsedebilmek için, kararlaştırılan meblağın, ortaya
çıkan zarara oranla önemli ölçüde yüksek olmaması gerektiğini; aksi takdirde borç-
lunun, ortada yalnızca götürü bir tutarın söz konusu olduğunu, götürü tazminat
veya cezaî şartın bulunmadığını iddia edebileceğini belirtmektedir. Bkz. Larenz, s.
384.
hakemli makaleler Köksal KOCAAĞA
155TBB Dergisi, Sayı 74, 2008
tu tazminat)
26
olarak nitelendirmiştir. Gerçekten, bir kararına göre,
“Yanlar arasındaki 22.6.1993 tarihli Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İn-
şaat Sözleşmesi’ne göre inşaat süresi sözleşme tarihinden itibaren 34 aydır.
Sözleşmenin 9. maddesine göre daireler süresinde teslim edilmezse geçen her
ay için daire başına 3.000.000.- TL tazminat ödenecek, 6 aydan sonra taz-
minat miktarı daire başı 6.000.000.- TL olacaktır. Sözleşmede kararlaştırılan
bu bedel ifaya ekli ceza-i şart niteliğindedir…”
27
Buna karşılık Yargıtay,
benzer bir olayda, sözleşmede yer alan meblağın, cezaî şart değil, gö-
türü tazminat olduğuna karar vermiştir. Bu karara göre, “Sözleşmenin
2. maddesinde, inşaatın 30 aylık süre içinde bitirilip davacıya ait bağımsız
bölümler teslim edilmediği takdirde, her ay için davalıların 15.000 TL taz-
minat ödeyecekleri yazılıdır. Görüldüğü üzere bu hüküm, inşaatın gecikmesi
durumunda davacıya ödenmesi gereken tazminatı düzenlemektedir. Anılan
tazminat taraflarca kararlaştırılan maktû kira tazminatı (götürü tazminat)
niteliğindedir. Diğer bir deyimle, davaya konu edilen tazminat sözleşmedeki
özelliği itibariyle, BK’nın 158/2 maddesinde belirtilen ifaya eklenen ceza nite-
liğinde olmayıp, kira tazminatı (götürü tazminat)…”dır.
28
b. Belirtmek gerekir ki, uygulamada, başta arsa payı karşılığı ba-
ğımsız bölüm yapma sözleşmeleri olmak üzere, inşaat sözleşmelerinin
çoğunda, iş (arsa) sahiplerinin ifanın geç yapılmasına karşı belirli bir
meblağ öngörmelerinin asıl sebebi, işin geç tesliminden dolayı yoksun
kalacakları kira bedellerini elde etmek, yani muhtemel zarar miktarını
önceden belirlemektir. Ancak, bundan, inşaat sözleşmelerinde, ifanın
öngörülen zamanda yapılmaması nedeniyle gecikilen her ay için be-
lirli bir meblağ ödeneceği kararlaştırılan bütün hâllerde, bu meblağın
götürü tazminat olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Zira, gecikilen her
ay için belirli bir meblağ ödeneceği kararlaştırılmış olmakla birlikte,
bununla taraflar, tazmin edilmesi gereken muhtemel zarar miktarının
önceden belirlenmesini değil; borçluyu ifaya zorlamayı ve böylece asıl
borcun ifasını teminat altına almayı amaçlamış olabilirler. Bu itibarla,
işin zamanında teslim edilmemesi hâlinde, yüklenicinin gecikilen her
ay için belirli bir meblağ ödeyeceğine ilişkin kaydın götürü tazminat
26
Yargıtay, bazı kararında götürü tazminatı “kira tazminatı” olarak adlandırmaktadır.
Bkz., Yarg. 15. HD, 4. 10. 1988, E. 88, K. 3118 (Kostakoğlu, s. 543); Yarg. 15. HD,
4.11.1988, E. 1988/3278, K. 1988/3583 (Kostakoğlu, s. 525-526).
27
Yargıtay 15. HD, 8.7.2004, E. 2003/6165, K. 2004/3813 (Kostakoğlu, s. 496). Aynı
yönde bkz. Yarg. 15. HD, 3.3.2004, E. 2004/629, K. 2004/1163 (Kostakoğlu, s. 497).
28
Yargıtay 15. HD, 4. 10. 1988, E. 88, K. 3118 (Kostakoğlu, s. 543). Aynı yönde bkz.
Yarg. 15. HD, 11.4.1980, E. 1980/960, K. 1980/959 (Kostakoğlu, s. 544).
Köksal KOCAAĞA hakemli makaleler
156TBB Dergisi, Sayı 74, 2008
olarak nitelendirilebilmesi için, bu meblağın, tazmin edilmesi gereken
muhtemel zarar miktarının taraflarca önceden belirlenmesi ve bu su-
retle somut zararın miktarı konusunda taraflar arasında ortaya çıkacak
ihtilâfın önlenmesi amacına yönelik olması; borçlu üzerinde psikolojik
baskı yapmak suretiyle onu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifa-
sını teminat altına almaktan çok, tazminatın hesaplanmasında tarafla-
ra, özellikle alacaklıya kolaylık sağlama amacının bulunması gerekir.
KAYNAKLAR
Becker, Hermann, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd.
VI: Obligationenrecht, 1. Abt.: Allgemeine Bestimmungen (Art. 1-183
OR), 2. Aufl., Bern 1941.
Bentele, Roland, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg
1994.
Beuthien, Volker, Pauschalierter Schadenersatz und Vertragsstrafe, in: Fests-
chrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, München 1973, sh.495 vd.
Bilge, Necip, Cezai Şart, Esat Arsebük Armağanı’ndan Ayrı Bası, Ankara 1957.
Bötticher, Eduard, Wesen und Arten der Vertragsstrafe sowie deren Kontrol-
le, in: ZfA 1970, s.3 vd.
Bucher, Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne
Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988.
Fischer, Detlev, Vertragsstrafe und vertragliche Schadensersatzpauschalie-
rung, Frankfurt am Main 1981.
Fikentscher, Wolfgang, Schuldrecht, 7. Aufl., Berlin/New York 1985.
Gauch, Peter/ Schluep, Walter R./ Schmid, Jörg/ Rey, Heinz, Schweizerisc-
hes Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I-II, 8. Aufl., Zürich 2003.
Kocaağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara 2003.
Koller, Alfred, Konventionalstrafe für Bauverzögerungen (Verspätungsstra-
fe), Bau- und Bauprozessrecht, Ausgewählte Fragen, Herausgeber: Alf-
red Koller, St. Gallen 1996.
Kostakoğlu, Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri,
5. Bası, İstanbul 2006.
Larenz, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I: Allgemeiner Teil, 14. Aufl.,
München 1987.
OR-Ehrat, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Obligationenrecht I
(Art. 1-529 OR), Hrsg. Honsell/ Vogt/ Wiegand, 2. Aufl., Basel/ Frank-
furt am Main 1996.
hakemli makaleler Köksal KOCAAĞA
157TBB Dergisi, Sayı 74, 2008
Oser, Hugo/ Schönenberger, Wilhelm, Zürcher Kommentar zum Schweize-
rischen Zivilgesetzbuch, Bd. V., Obligationenrecht, Erster Halbbd.: Art.
1-183 OR, 2. Aufl., Zürich 1929.
Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetsbuch, Kurz-Kommentar, Bd. 7, 2. Buch, 2.
Abschnitt, 4. Titel, Draufgabe, Vertragsstrafe, 51. Aufl., München 1992
(Palandt/ [İşleyen]).
Schlechtriem, Peter, Richterliche Kontrolle von Schadensersatzpauschalie-
rungen und Vertragsstrafen, Das Haager Einheitliche Kaufgesetz und
das deutsche Schuldrecht, Kollogium zum 65. Geburtstag von Ernst von
Caemmerer, Karlsruhe 1973.
Schoch, Walter, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe
nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1935.
Soergel, Theodor, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Ne-
bengesetzen, Bd. 2, Schuldrecht I (§§ 241-432), 12. Aufl., Stuttgart/Ber-
lin/Köln 1990 (Soergel/ [İşleyen]).
Stotz, Felix, Die Leistungspflicht und die Mängelhaftung des Unternehmers
im Werkvertrag, Bern- Frankfurt- New York 1989.
Tunçomağ, Kenan, Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963.
Von Staudinger, Julius, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Ein-
führungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch: Recht der Schuldver-
hältnisse (§§ 328-397 BGB), 12. Aufl., Berlin 1994 (Staudinger/ [İşleyen]).
Wiemer, Emmanuel A., Die Bedeutung der Vertragsstrafe für Know-how-
Verträge, eine rechtsvergleichende Untersuchung an Hand des deutsc-
hen, französischen und belgischen Rechts, Diss. München 1977.
