powered by

powered by

TBB Dergisi 2010 (90) Zeynep Derya TARMAN 123 İPTAL EDİLMİŞ YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ RECOGNITION AND ENFORCEMENT OF ANNULLED FOREIGN ARBITRAL AWARDS Zeynep Derya TARMAN ∗ Özet: Amsterdam İstinaf Mahkemesi, Yukos Capital şirketinin Rosneft’e karşı açtığı davada, Rus mahkemesi tarafından iptal edil- miş olan hakem kararının tenfizine karar vermiştir. Ancak Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Söz- leşmesi m.V/f.1 (e) bendi, yabancı bir hakem kararının tahkim yeri ül- kesinde iptal edilmiş olmasını bir tenfiz engeli olarak düzenlemiştir. Amsterdam İstinaf Mahkemesi tarafından verilen bu karar ile, iptal edilmiş yabancı hakem kararlarının New York Sözleşmesi çerçevesin- de tanınması ve tenfizinin mümkün olup olmadığı tartışması yeniden gündeme gelmiştir. Bu tartışma, özellikle son otuz yıldır mahkemele- ri ve doktrini meşgul etmektedir. Bu yazının amacı, bu konuyu Ams- terdam İstinaf Mahkemesi’nin verdiği “Yukos” kararını esas alarak incelemektir. Anahtar Sözcükler: Yabancı hakem kararı, iptal, tanıma, tenfiz, New York Sözleşmesi, kamu düzeni, hakimlerin bağımsızlığı ve ta- rafsızlığı. Abstract: The article deals with the “Yukos Capital ” decision issued by the Amsterdam Court of Appeals in April 2009. The Am- sterdam Court of First Instance had previously upheld the decision of the Russian courts setting aside four awards related to a dispute between Yukos Capital and Rosneft. According to the New York Con- vention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Art. V/1 (e), recognition and enforcement of a foreign arbitral award may be refused if the award has been set aside by a competent au- thority at the place of arbitration. Even though the Russian courts had set aside the awards, the Amsterdam Court of Appeal ignored * Yrd. Doç. Dr., Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Anabilim Dalı. İptal Edilmiş Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi124 the Russian state court decisions and ordered the recognition and enforcement of the arbitral awards in the Netherlands. This decision gives rise to controversy in doctrine and judicature, which started thirty years ago. Keywords: Foreign arbitral award, set aside (annulment), rec- ognition, enforcement, New York Convention, pubic policy, inde- pendency and impartiality of the judges. I. Giriş 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi (New York Sözleşmesi), hakem ka- rarlarının tanınması ve tenfizi konusunu düzenlemektedir ve hemen hemen tüm ülkeler tarafından onaylanmış bulunmaktadır. 1 New York Sözleşmesi’nin V. maddesi, yabancı hakem kararlarının tanınmasını ve tenfizini engelleyen nedenleri düzenlemektedir. Bu maddede yer alan tenfiz engelleri sınırlı sayıdadır. Bunların dışında başka bir se- beple hakem kararının tanınmasına veya tenfizine engel olmak müm- kün değildir. New York Sözleşmesi’nin V. maddesinin ilk fıkrasının (e) bendi, 2 kendisine karşı tanıma ve tenfiz istenilen kişiye başka ülke- de verilen bir iptal kararına dayanan bir itiraz nedeni sunmaktadır. Bu hükme göre, iptal edilmiş hakem kararının artık mevcut olmadığı ve bu sebeple diğer ülkelerde tenfiz edilemeyeceği sonucuna varılabilir. New York Sözleşmesi’nde hakem kararlarının hangi sebeple iptal edi- lebileceği konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Hakem karar- larının iptali meselesi tamamen ilgili devletlerin milli hukuklarına bı- rakılmıştır. New York Sözleşmesi, tenfize engel teşkil edecek iptal se- bepleri konusunda bir açıklama getirmemiş olduğundan, iptal sebep- 1 Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşme- sinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, Kanun No: 3731, Kabul Tarihi: 8.5.1991 (RG, 21.5.1991/20877). 144 ülkenin taraf olduğu Sözleşme hakkın- da geniş bilgi için bkz. www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/ NYConvention_status.html. 2 New York Sözleşmesi m. V/f.1: Aleyhine hakem kararı dermeyan edilen tarafın talebi sebketmez ve mumaileyh, kararın tanınması ve icrası istenen memleketin selâhiyetli makamı huzurunda aşağıdaki hususları ispat etmez ise, hakem kararının tanınması ve icrası talebi reddolunamaz: e) Hakem kararı taraflar için henüz vacibürriaye olmamış olur veya bunun verildiği memleket kanunu yahut tâbi olduðu kanun bakımından selâhiyetli bir makam tarafından iptal veya hükmünün icrası geri bırakılmış bulunursa. TBB Dergisi 2010 (90) Zeynep Derya TARMAN 125 lerinin iç hukuklarda farklı düzenlenmesi veya aynı iptal sebeplerine yer verilmiş olsa da bu sebeplerin ulusal mahkemeler tarafından fark- lı şekilde yorumlanması mümkündür. Farklı yorumlar sonucunda, ha- kem kararlarının iptal sebepleri, kararın verildiği ülkeye göre değişik- lik gösterecektir. Bunun yanı sıra, hakem kararlarının milli hukukla- rın, uluslararası tahkimin mahiyet ve amacına uygun düşmeyen hü- kümlerine istinaden iptal edilmesi söz konusu olabilir. New York Sözleşmesi, hakem kararının iptalini bir tenfiz engeli olarak kabul etmesine rağmen, uygulamada bazı devletlerin iptal edi- len hakem kararının tenfizine karar verdikleri görülmektedir. 3 Bu se- beple, tenfiz talebi ile başvurulan mahkemenin iptal edilmiş bir hakem kararını tenfiz edip etmeme konusunda takdir yetkisinin olup olmadı- ğının incelenmesi gerekir. New York Sözleşmesi’nin V. maddesine iliş- kin İngilizce metin diğer dillerdeki tercüme metinler ile karşılaştırıldı- ğında, tenfiz hakimine yetki mi verildiği yoksa tenfiz engellerinin var- lığı halinde hakimin tenfizi reddetmek ile yükümlü mü olduğu konu- sunda farklı yorumlar yapılmaktadır. Bu soru, özellikle Sözleşme’nin VII. maddesi 4 çerçevesinde, tenfize karar verecek olan mahkemenin iç hukukunun hakem kararının iptal edildiği ülke hukukunda yer alan iptal sebeplerine yer vermemiş olması durumunda önem kaza- nır. New York Sözleşmesi m. VII uyarınca, tenfiz ülkesinde yürürlük- te olan hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda daha elve- rişli anlaşma veya diğer mevzuat hükümlerinin uygulanması imkanı vardır. Dolayısıyla tenfiz devletinin iç hukukunda iptal, tenfizin red- di sebebi değilse, bu devletin New York Sözleşmesi’ne taraf olması ip- tal edilmiş hakem kararını tenfiz etmesine engel teşkil etmeyecektir. New York Sözleşmesi m.V/f.1 (e) bendi, iptal edilmiş hakem kararla- rının tenfizi yolunu kapatırken VII. madde, iptal edilmiş hakem karar- larının tenfzine açık kapı bırakan bir madde olarak işlev görmektedir. 3 Julian Lew/Loukas Mistelis/Stefan Kröll, Comparative International Commercial Ar- bitration, Lahey 2003, s. 717 vd.; Nuray Ekşi, New York Konvansiyonuna Göre İptal Edilmiş Hakem Kararlarının Tenfizi, İstanbul 2009, s. 76 vd.; Banu Şit, Hakem Kararla- rının Tanınması ve Tenfizi, Ankara 2005, s. 161. 4 New York Sözleşmesi m.VII/f.1: İşbu sözleşme hükümleri âkit devletler arasında mün’akit hakem kararlarının tanınması veya icrasına dair, iki yahut çok taraflı anlaşmaların muteberliğine halel getirmez ve alâkadar taraflardan hiçbirini bir hakem hükmünden, bunun dermeyan edildiği memleketin mevzuat ve muahe- deleri ahkâm dairesinde faydalanabilmek imkanını, haiz olma hakkından mahrum etmez. İptal Edilmiş Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi126 II. Tarihsel Süreç ve Gelişim New York Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesinden sonraki ilk yir- mi yıl, iptal edilmiş hakem kararlarının başka bir ülkede tenfizi konu- sunda çok tartışma bulunmamasına rağmen, 5 o zamandan günümüze m.V/f.1(e) bendinin tenfiz engeli olarak ileri sürüldüğü tenfiz davala- rının sayısı artmıştır. Bir hakem kararının iptal edilmiş olmasının tenfi- ze olan etkisi konusunda yerleşmiş ve yeknesak bir uygulama yoktur. Uygulama, ülkeden ülkeye değişmektedir. ABD’de olduğu gibi, aynı ülke içerisinde bu konuda birbiriyle çelişen mahkeme kararlarına rast- lamak da mümkündür. 6 İptal edilmiş bir hakem kararının diğer ülkelerde tenfiz edilip edi- lemeyeceği konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. 7 İlk yaklaşım ülkesellik esasına dayanır. Buna göre, tenfiz istenen ülke her zaman başka ülkelerin hakimiyetine saygı göstermeli ve bunun sonu- cu yabancı iptal kararlarını, iptal nedenlerini araştırmaksızın tanımalı- dır. Bu yaklaşım, sonuç olarak iptal edilmiş hakem kararlarının başka bir ülkede tenfizinin reddedilmesine neden olmaktadır ve kural olarak Çin, Almanya, 8 İtalya, İsveç ve İsviçre tarafından benimsenmektedir. Dolayısıyla bu yaklaşım esas alındığı takdirde, iptal edilmiş bir hakem kararının kesin hüküm etkisinin diğer ülkeler tarafından kabul edil- mesi gerekeceğinden bu kararın New York Sözleşmesi uyarınca tenfi- zi artık söz konusu olamayacaktır. 9 Hakem kararının varlığının bir ül- 5 Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Lahey 1994, s. 349. 6 Chromalloy v. Egypt [bkz. Yearbook of Commercial Arbitration (YCA) XXII (1997), s. 1001]. Amerika Kolumbiya Mahkemesi, iptal edilmiş hakem kararlarının tenfi- zi konusunda mahkemelerin takdir yetkisi olduğuna hükmetmiştir. Ancak Ameri- kan mahkemeleri bu karardan sonra görüş değiştirmiş ve yabancı iptal kararları- nın dikkate alınması ve bunun sonucunda tenfizin reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir [bkz. Baker Marine v. Chevron (YCA XXIV (1999), s. 909); Spier v. Calza- turificio Tecnica (bkz. YCA XVIII (2000), s. 159); Termorio v. Electrificadora (bkz. YCA XXXI (2006), s. 1457]. 7 Ekşi, s. 78; Şit, s. 161; Lew/Mistelis/Kröll, s. 719-720. 8 Beyaz Rusya’da iptal edilmiş bir hakem kararının tenfizinin reddedildiği Dres- den Temyiz Mahkemesi (Court of Appeal Dresden, Germany) kararı için bkz. YCA XXXIII (2008), s. 510; Nagel Heinrich/Gottwald Peter, Internationales Zivilpro- zessrecht, Köln 2007, s. 820. 9 Albert Jan van den Berg, Enforcement of Annuled Awards?, ICC (International Chamber of Commerce) International Court of Arbitration Bulletin 9, No. 2, 1998, s. 15- 16. TBB Dergisi 2010 (90) Zeynep Derya TARMAN 127 kede reddine karşın diğer bir ülkede geçerli bir şekilde hüküm doğur- ması, milletlerarası karar ahengine aykırı sonuçlar doğurabilir. Yine bu görüşe göre, bir hakem kararının menşe yeri mahkemeleri tarafın- dan iptal edilmiş olması, o hakem kararının tüm diğer ülkelerdeki hu- kuki etkisini bertaraf etmelidir. Zira iptal kararını veren mahkemenin iç hukuku, hakem kararının hukuki etkisi konusunda söz sahibi olan hukuktur. Ülkesellik yaklaşımı, baskın görüş olmasına karşın son dö- nemde sıklıkla eleştirilmektedir. 10 İkinci yaklaşım, iptal kararının sadece verildiği ülkede sonuç do- ğuracağından yola çıkarak diğer ülkelerdeki mahkemelerin bu iptal kararıyla bağlı olmadıkları yönündedir. 11 Bu yaklaşım, hakem kuru- lunun belirli bir ülkeye bağlı olmaması esasından hareket etmekte ve tahkimin yerellikten uzak olmasına dayanmaktadır. Bundan dolayı da tenfiz mahkemelerinin tahkim yeri mahkemelerinin verdikleri ip- tal kararlarını dikkate alıp almama konusunda serbest oldukları ile- ri sürülmektedir. 12 Bu yaklaşım, New York Sözleşmesi’nin V. madde- sinin ilk fıkrasının (e) bendindeki ifadeye de dikkat çekmekte ve “ten- fiz talebini reddeder” ifadesi yerine “tenfiz talebini reddedebilir” ifadesi- nin kullanılması karşısında mahkemelerin tenfiz kararlarını verirken takdir yetkileri olduğunu belirtmektedir. 13 Dolayısıyla bu görüşe göre, New York Sözleşmesi’nin V. maddesinde yer alan tenfiz engellerinin varlığına rağmen, mahkeme tenfiz talebini reddetmek yükümlülüğü altında değildir. Özellikle Fransız mahkemelerinin başka ülkede iptal edilmiş hakem kararlarını Fransa’da tenfiz etme eğiliminde oldukları görülmektedir. Mahkemeler, New York Sözleşmesi’nin V. maddesin- de sayılan sebeplerin varlığı halinde dahi mahkemelerin tenfiz talebi- ni reddetme konusunda takdir yetkisine sahip oldukları düşüncesin- dedir. Dolayısıyla hakem kararı verildiği ülkede iptal edilmiş olsa bile 10 Jan Paulsson, Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard An- nulment (LSA), ICC International Court of Arbitration Bulletin 9, No.1, 1998, s. 20. 11 Ekşi, s. 79; Şit, s. 162. 12 Lew/Mistelis/Kröll, s. 719. 13 “Recognition and enforcement of the award may be refused…” şeklindeki İngili- ze metin esas alındığında, tenfiz hakiminin V. maddedeki şartlar uyarınca hakem kararının tenfizi talebini reddetme konusunda takdir yetkisi olduğu hakkında bkz. Paulsson, s. 17. İptal Edilmiş Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi128 başka bir ülkede varlığını ve geçerliliğini muhafaza edebilir. 14 Bu yaklaşıma örnek olarak, Chromalloy Aeroservices v. Arab Re- public of Egypt (Chromalloy) davasında verilen hakem kararının tenfizi gösterilebilir. 15 Chromalloy, hakem kararının Mısır Devleti’ne karşı ten- fizini Fransa’da ve ABD’de talep etmiştir. Görülmekte olan tenfiz da- vası sırasında, Mısır Devleti, hakem kararının Mısır hukukuna aykırı olduğu gerekçesiyle Mısır’da mahkemeye başvurmuş ve Kahire İstinaf Mahkemesi söz konusu hakem kararını iptal etmiştir. 16 Ancak bu iptal kararı, Fransız ve Amerikan mahkemelerinin hakem kararının tenfi- zine karar vermelerine engel olmamıştır. Amerikan mahkemesi, New York Sözleşmesi’nin V. maddesinin, mahkemeyi tenfize karar verip vermeme konusunda serbest bıraktığını; bunun yanı sıra, New York Sözleşmesi’nin VII. maddesi uyarınca, hakem kararının Sözleşme’ye nazaran daha lehe hükümler içeren ulusal hukukların veya milletle- rarası anlaşma hükümlerine göre tenfiz edilebileceğini belirtmiştir. 17 Fransız mahkemesi, aynı gerekçeye Pabalk Ticaret Ltd. Şirketi v. Norso- lor S.A davasında 18 dayanmıştır. Hakem kurulu, bir Türk şirketi olan Palbalk Ticaret Ltd. Şirketi ile Fransız Norsolor SA arasındaki acente söz- leşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığı münhasıran uluslararası kabul görmüş kurallara dayanarak çözmüştür. Tahkim yerinin Viyana olma- sı nedeniyle Viyana’da açılan iptal davasında, Viyana İstinaf Mahke- mesi, hakem kurulunun hakkaniyete göre karar vermesini yetki aşı- mı olarak değerlendirmiş ve hakem kararını iptal etmiştir. 19 Fransa’da açılan tenfiz davasında, Fransız Yüksek Mahkemesi, dönüm noktası olarak adlandırabilecek kararında, tenfiz mahkemesinin Sözleşme’nin m.V/f.1 (e) hükmünden bağımsız olarak kendi iç hukukunun söz ko- 14 Hakem kararının verildiği yer mahkemesi tarafından iptal edilmesinin tenfizi engellemeyeceğine ilişkin Amerikan ve Fransız mahkeme kararları için bkz. Ekşi, s. 81 vd. 15 Karara konu olan olay hakkında bilgi için bkz. Ekşi, s. 83 vd. 16 5 Aralık 1995 tarihli Kahire İstinaf Mahkemesi’nin (Cairo Court of Appeal) kararı için bkz. YCA XXIVa (1999), s. 265-268. 17 31 Temmuz 1996 tarihli Amerikan Kolumbiya Mahkemesi’nin kararı için bkz. YCA XXII (1997), s. 1001. 18 26 Ekim 1979 tarihli hakem kararı için bkz. YCA IX (1984), s. 109. 19 29 Ocak 1982 tarihli Viyana İstinaf Mahkemesi (Vienna Court of Appeal) kararı için bkz. YCA VIII (1983), s. 365. TBB Dergisi 2010 (90) Zeynep Derya TARMAN 129 nusu tenfize izin verip vermeyeceği hususunu incelemesi gerektiği- ni belirtmiştir. 20 Bu karar, iptal edilmiş bir hakem kararının tenfizine karar veren ilk Fransız mahkeme kararı olması nedeniyle önem taşı- maktadır. Bu tarihten sonra verilen mahkeme kararları ile iptal edil- miş hakem kararlarının Fransa’da tenfizine ilişkin istikrarlı bir uygu- lama başlamıştır. 21 Yukarıda sözü edilen Chromalloy davasında veri- len hakem kararının tenfizi için ABD dışında Fransa’da da mahkeme- ye başvurulmuştur. Paris İstinaf Mahkemesi, tenfize izin verdiğinden ötürü daha müsait olan Fransız hukukunun Sözleşme’nin VII. madde- si uyarınca uygulanabileceği esasına dayanarak Fransız Medeni Usul Kanunu’nun 1502. maddesini uygulamak suretiyle Mısır’da iptal edil- miş hakem kararının tenfizine karar vermiştir. 22 İptal edilmiş bir hakem kararının tenfizine ilişkin son kararlardan biri, Amsterdam İstinaf Mahkemesi tarafından verilmiştir. Yukos Capi- tal v. Rosneft davası 23 bu incelemenin konusunu oluşturmaktadır. III. Rusya Federasyonu: İptal Kararı 2004 yılının Temmuz ve Ağustos aylarında, Yukos Capital (ödünç veren) ve Yukos Oil Company grubuna bağlı Yuganskneftegaz şirke- ti (ödünç alan) dört tane yazılı ödünç sözleşmesi akdetmişlerdir. Bu sözleşmeler, ödünç sözleşmesinden doğacak uyuşmazlıkların, tah- kim yeri Moskova olmak üzere, Uluslararası Ticari Tahkim Mahkeme- si (ICAC) 24 hükümleri uyarınca çözüleceğine ilişkin kurumsal bir tah- kim şartı içermekteydi. Rusya Federasyonu Maliye Bakanlığı’nın Yu- kos Oil’in sahibi olduğu Yuganskenftegaz hisselerine el koymasının ar- 20 9 Ekim 1984 tarihli Fransız Yüksek Mahkemesi (French Supreme Court) kararı için bkz. YCA XI (1986), s. 484. 21 Bkz. Polish Ocean Line v. Jolasry [bkz. YCA XIX (1994), s. 662]; Hilmartion Ltd. v. Omnium de Traitements et de Valorisation [bkz. YCA XX (1995), s. 663]. 22 14 Ocak 1997 tarihli Paris İstinaf Mahkemesi’nin (Paris Court of Appeal) kararı için bkz. YCA XXII (1997), s. 691-695. 23 28 Nisan 2009 tarihli ve 200.005.269/01 sayılı Amsterdam İstinaf Mahkemesi (Am- sterdam Court of Appeal) kararı. 24 International Court of Commercial Arbitration. Rusya Federasyonu Ticaret ve Sanayi Odası bünyesinde uluslararası bir tahkim müessesesi bulunmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.tpprf-mkac.ru. İptal Edilmiş Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi130 dından hisseler, 19 Aralık 2004 tarihinde yapılan arttırmada tek teklif- çi olan Baikal Finance Group adlı bir Rus şirketine satılmıştır. Arttırma- dan birkaç hafta önce kurulan Baikal Finance Group şirketi, 260 milyar Ruble (7 milyar Euro) karşılığında Yuganskneftegaz’ı satın almıştır. Art- tırmadan dört gün sonra, hisselerinin çoğuna Rusya Federasyonu’nun sahip olduğu Rosneft şirketi, Baikal Finance Group’unun tüm hisseleri- ni satın almıştır. 27 Aralık 2005 tarihinde Yukos Capital, Yuganskneftegaz’a karşı, Temmuz-Ağustos 2004 döneminde akdedilmiş olan ödünç sözleşme- lerine dayanarak Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesi (ICAC) tah- kim kurallarına uygun olarak Moskova’da dört tane tahkim prosedü- rü başlatmıştır. 19 Eylül 2006 tarihinde verilen dört hakem kararında, Yuganskneftegaz’ın Yukos Capital’e faiz ve masraflar dışında 13 milyar Ruble ödemesine karar verilmiştir. Yukos Capital, kararın tenfizi kapsa- mında Amsterdam’da hacizlere başlamışken, Ekim 2006 tarihinde bir birleşme sonucu Yuganskenftegaz’ı satın alan Rosneft, hakem kararını Moskova ilk derece mahkemesinde iptal ettirmiştir. 25 ICAC hakem ka- rarının iptali üç nedene dayanmıştır: - Eşitlik ve adil yargılanma ilkesinin ihlali: Rosneft’in, ek delillerin sunumu için duruşmanın ertelenmesi ve sürenin uzatılması talebi red- dedilmiş ve bu nedenle Rosneft davasını savunma hakkından yoksun bırakılmıştır. - ICAC kurallarının ihlali: Tahkim prosedürü sırasında, ICAC ku- ralları açıkça yasaklamasına rağmen Yukos Capital yeni taleplerde bu- lunmuştur. Başlangıçta Yukos Capital yalnızca ödünç sözleşmesi uya- rınca ödünç verilen paranın faizini talep etmiş, ancak sonradan ödün- cün geri verilmesini ve ödünç sözleşmesinin zamanından önce sona erdirilmesi nedeniyle oluşan zararı da talep etmiştir. - Hakem kurulunun tarafların anlaşması hilafına oluşması: ICAC tahkiminde Yukos Capital, Nomos Hukuk Bürosu’nun ortağı tarafın- dan temsil edilmiştir. Söz konusu hukuk bürosu, Moskova Ticaret 25 18 Mayıs 2007 tarihli Arbitrazh (Commercial State) Court of Moscow kararı (Pat- ricia Nacimiento/Maarten Drop, Recognition and Enforcement of Annuled Arbit- ral Awards, SchiedsVZ 2009, s. 274, dn. 20). Rusya Federasyonu’ndaki ticari uyuş- mazlıkların çözümü ile görevli devlet mahkemesi “Arbitrazh” mahkemesi olarak adlandırılmıştır. TBB Dergisi 2010 (90) Zeynep Derya TARMAN 131 Odası ile beraber Moskova’da düzenlenen ve atanmış hakemlerin ko- nuşmacı olarak yer aldığı bir konferansa maddi destek sağlamıştır. Bu- nun yanı sıra, Nomos Hukuk Bürosu hakemlerin yine konuşmacı ola- rak yer aldığı Viyana’daki başka bir konferansın sponsorluğunu üst- lenmiştir. Hakemlerin Rosneft’e bu konuda önceden bilgi vermemele- ri, Rosneft’in hakemlerin reddini talep edememesine neden olmuştur. İlk derece mahkemesi, ilk iki nedenin kamu düzenine aykırılık teş- kil ettiği sonucuna varmış, Moskova Bölgesi Federal Arbitrazh Mah- kemesi 26 ve Rusya Federasyonu Arbitrazh Yüksek Mahkemesi 27 yuka- rıda sayılan nedenlerin tahkim usulünü ihlal ettiğini belirtmiş ve iptal kararını onamıştır. IV. Hollanda: Tenfiz Kararı Rus mahkemesi tarafından verilen iptal kararına rağmen, Yu- kos Capital, hakem kararının Hollanda Usul Muhakemeleri Kanunu m.1075 uyarınca Hollanda’da tenfizini talep etmiştir. Amsterdam ilk derece mahkemesi başkanı, New Sözleşmesi’ne dayanan bu talebi red- detmiştir 28 . Mahkeme, New York Sözleşmesi’ne göre, Rus mahkeme- lerinin m. V/f.1 (e) bendi uyarınca, iptal konusunda münhasıran yet- kili olduğunu ve bu nedenle de iptal kararının kural olarak dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, m. V/f. 1(e) hükmünün Fransızca tercümesinin Sözleşme’nin diğer dillerdeki çevirileri dikka- te alındığında tek başına kaldığını ve Sözleşme’nin İngilizce metni dik- kate alındığında iptal edilmiş hakem kararlarının tenfiz edilemeyece- ğini belirtmiştir. İptal edilmiş bir hakem kararının tüm ülkelerde aynı statüde olmamasının yaratacağı hoşnutsuzluğu dikkate alan mah- keme, iptal edilmiş bir mahkeme kararının New York Sözleşmesi’ne göre tenfizinin ancak istisnai durumlarda söz konusu olacağı hükmü- 26 26 Temmuz 2007 tarihli ve KT-A40/6775-07 sayılı Moskova Bölgesi Federal Arbit- razh Mahkemesi (Federal Arbitrazh Court of Moskow Region) kararı (Nacimien- to/Drop, s. 274, dn. 21). 27 10 Aralık 2007 tarihli ve 14955/07 sayılı Rusya Federasyonu Arbitrazh Yüksek Mahkemesi (Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation) kararı (Nacimi- ento/Drop, s. 274, dn. 22). 28 28 Şubat 2008 tarihli ve 365094 KG RK 07-750 sayılı Amsterdam ilk derece mahke- mesi (District Court of Amsterdam) kararı (Nacimiento/Drop, s. 274, dn. 24). İptal Edilmiş Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi132 ne varmıştır. Bu istisnai duruma örnek olarak, mahkeme özellikle adil yargılanma ilkesinin ihlalini, yetkili otoritenin tarafsız ve bağımsız ol- mamasını ve kararın gerekçesiz olmasını saymıştır. Yukos Capital, ip- tal edilmiş hakem kararının istisnai duruma ilişkin olduğu için ten- fiz edilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, mahkeme, bu savın yeter- li ölçüde kanıtlanamadığı sonucuna varmış ve hakem kararının tenfi- zini reddetmiştir. Bu karar üzerine, Yukos Capital Amsterdam İstinaf Mahkemesi’ne başvurmuş ve mahkeme ilk derece mahkemesinin ka- rarını bozarak Rusya Federasyonu’nda iptal edilmiş hakem kararının Hollanda’da tenfizine izin vermiştir. 29 Amsterdam İstinaf Mahkeme- si, kararının gerekçesinde ne New York Sözleşmesi’nin maddelerinin ne de herhangi başka bir sözleşmenin Hollanda mahkemelerinin Rus- ya Federasyonu hukuk mahkemeleri tarafından verilen kararları doğ- rudan tanıma yükümlülüğü getirdiğini belirtmiştir. Yabancı mahke- me kararlarının tanınması ve tenfizinin, Hollanda kanunlar ihtilafı ku- rallarının genel ilkelerine dayandığını ifade etmiştir. Bu kurallar çerçe- vesinde, Hollanda mahkemesi Rusya Federasyonu mahkemesi kararı- nın adil yargılama ilkesini ihlal ettiği veya iptal kararının tanınması- nın Hollanda kamu düzeni ile bağdaşmayacağı sonucuna varırsa iptal kararını dikkate almayacaktır. Dolayısıyla Amsterdam İstinaf Mahke- mesi, Hollanda mahkemelerinin iptal edilmiş yabancı bir hakem kara- rının tenfizini her halde reddetmek zorunda olmadıklarını belirtmiştir. Bu sebeple, Amsterdam İstinaf Mahkemesi, Rusya Federasyonu Arbit- razh Yüksek Mahkemesi’nin iptal kararının adil yargılama ilkesi çer- çevesinde verilip verilmediğini, Yukos Capital tarafından Rus yargısı- nın bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiasını desteklemek üzere mah- kemeye sunulan birtakım deliller ışığında değerlendirmiştir. Bu delil- ler, Leutheusser-Schnarrenberg raporu, 30 Transparancy International, 31 EU- 29 28 Nisan 2009 tarihli ve 200.005.269/01 sayılı Amsterdam İstinaf Mahkemesi (Am- sterdam Court of Appeal) kararı. 30 Avrupa Konseyi Parlementosu üyesi olan Sabine Leutheusser-Schnarrenberg’in raporu için bkz. http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/doc04/ EDOC10368.htm. 31 Uluslararası bir sivil toplum örgütü olan Transparency International tarafından ha- zırlanan “Rüşvet Tahsil İndeksi” raporundan alıntılar için bkz. 28 Nisan 2009 tari- hli ve 200.005.269/01 sayılı Amsterdam İstinaf Mahkemesi (Amsterdam Court of Appeal) kararı 3.8.4 nolu Bölüm. TBB Dergisi 2010 (90) Zeynep Derya TARMAN 133 Russia Centre 32 ve Freedom House 33 raporlarının yanı sıra, İngiliz, İsviç- re ve Litvanya mahkemelerinin Yukos Capital’in eski bürolarıyla ilgili Rusya Federasyonu’ndaki ceza kovuşturmasına ilişkin kararlarıdır. 34 Mahkeme, ayrıca Yukos Oil Company’nin iflasına ilişkin Rus mahke- me kararının Hollanda kamu düzenine aykırı olduğuna hükmeden 31 Ekim 2007 tarihli Amsterdam ilk derece mahkemesinin kararına atıf- ta bulunmuştur. 35 Amsterdam İstinaf Mahkemesi, Rosneft’in Rus hükümeti ile olan yakın ilişkisine dikkat çekmiş ve bazı yöneticilerin Rusya Federas­ yonu’nun idari kadrolarında görev aldıklarını belirtmiştir. Yukos Ca- pital tarafından sunulan delilleri Rosneft’in yeterli ölçüde çürütememiş olması nedeniyle Rus yargısının söz konusu davada bağımsız ve taraf- sız olmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme, Rosneft’in sunulan delille- rin Rus yargısının taraflı ve bağımlı olduğunu gösteren doğrudan del- liller olmadığı yönündeki savunmasını tatmin edici bulmamıştır. Zira bağımsızlık ve tarafsızlık kesin deliller ile ispat edilebilecek hususlar değildir. Mahkeme, Rus mahkemelerinin adil yargılama ilkesini ihlal ettiği sonucuna vardığından hakem kararının Hollanda’da tenfizinin mümkün olup olmadığı hususunu yeniden değerlendirmiştir. Sonuç olarak, Rusya Federasyonu Arbitrazh Yüksek Mahkemesi tarafından verilen iptal kararının Hollanda’da dikkate alınmayacağına, Amster- dam ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına ve ICAC hakem kararının tenfizine karar verilmiştir. 32 Uluslararası bir sivil toplum örgütü olan EU-Russia Centre tarafından basılan “Rusya’da Hukuk Sisteminin Bağımsızlığı ve Hukukun Üstünlüğü” başlıklı ma- kaleden alıntılar için bkz. 28 Nisan 2009 tarihli ve 200.005.269/01 sayılı Amsterdam İstinaf Mahkemesi (Amsterdam Court of Appeal) kararı 3.8.5 nolu Bölüm. 33 Freedom House isimli Amerikalı bir sivil toplum örgütü’nün “Rusya’da Demokra- si, İnsan Hakları ve Siyasi Özgürlükler” hakkındaki raporundan alıntılar için bkz. 28 Nisan 2009 tarihli ve 200.005.269/01 sayılı Amsterdam İstinaf Mahkemesi (Am- sterdam Court of Appeal) kararı 3.8.6 nolu Bölüm. 34 Avrupa ülkelerindeki çeşitli mahkemeler, Yukos Oil Company yöneticeler- ine karşı Rusya Federasyonu’nda açılan ceza kovuşturmalarının siyasi baskı altında açıldığına hükmetmiştir. Bu kararlar için bkz. 28 Nisan 2009 tarihli ve 200.005.269/01 sayılı Amsterdam İstinaf Mahkemesi (Amsterdam Court of Ap- peal) kararı 3.8.8 nolu Bölüm. 35 Bkz. 28 Nisan 2009 tarihli ve 200.005.269/01 sayılı Amsterdam İstinaf Mahkemesi (Amsterdam Court of Appeal) kararı 3.8.10 nolu Bölüm. İptal Edilmiş Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi134 V. Değerlendirme Rusya Federasyonu’ndaki mahkemeler, Yukos Capital v. Rosneft davasına ilişkin hakem kararını kamu düzeninin ihlal edilmiş olması- na dayanarak iptal etmişlerdir. 36 Rus mahkemeleri, kamu düzeni kav- ramını Yukos davasında görüldüğü üzere kendi ülkelerinde verilen ha- kem kararlarının iptali ve yabancı hakem kararlarının tenfizi 37 aşama- sında oldukça geniş yorumlamaktadırlar. Rus hükümetinin açıkça hu- kuka aykırı olarak müdahalede bulunduğu Yukos Capital v. Rosneft da- vasında, Amsterdam İstinaf Mahkemesi, Rusya Federasyonu’nda iptal edilmiş olan bir hakem kararının tenfizine karar vermek suretiyle New York Sözleşmesi m.V/f.1(e) hükmüyle verilen yetkiyi yerinde kullan- mıştır. Amsterdam İstinaf Mahkemesi’nin görüşüne göre, tahkim yeri ülkesinde kamu düzeninin ihlal edildiği gerekçesiyle verilen bir iptal kararı, her zaman New York Sözleşmesi m.V/f.1(e) hükmüne dayanan bir tenfiz engeli olmamalıdır. Tenfiz uygulamasının uluslararası alanda uyumlaştırılması, ha- kem kurulunun her ülkede –özellikle de tahkimin mahkeme yargıla- masına alternatif olarak görüldüğü ülkelerde– hükümetin tahkim yar- gılamasına herhangi bir aşamasına hukuka aykırı olarak müdahale- de bulunmadan kurulmasının ve tahkimin işlerlik kazanmasının yo- lunu açmalıdır. Amsterdam İstinaf Mahkemesi’nin kararı, uluslarara- sı tahkimde ve genel olarak uluslararası yargılamadaki önemli prob- lemlerden biri ile açıkça meşgul olan cesur bir karar olarak değerlen- dirilebilir. VI. Kararın Türk Mahkeme Uygulamasına Yansıması İptal edilmiş hakem kararlarının tenfizi sorunu ile Türk mahkeme- leri henüz karşılaşmamıştır. Bu konuda mahkemelerin nasıl bir tutum izleyecekleri merakla beklenmektedir. 38 36 Bkz. dn. 26, 27, 28. 37 United World Ltd. vs. Krasny Yakor davasında, mahkeme kararının tenfizinin Kransny Yakor’un iflasına neden olacağı ve bunun Rusya Federasyonu’nun eko- nomisine ciddi bir zarar oluşturacağından hareketle kararın tenfizinin Rus kamu düzenini ihlal edeceği sonucuna varılmıştır (Nacimiento/Drop, s. 274, dn. 27). 38 Ekşi, s. 137. TBB Dergisi 2010 (90) Zeynep Derya TARMAN 135 New York Sözleşmesi m. V/f. 1’e göre, tenfizi engelleyen durumlardan biri, aleyhine tenfiz talep edilen tarafından ispatlanamazsa hakem kararının tanınması ve tenfizi reddolunamaz. New York Sözleşmesi’nin Türkçe tercümesi, yabancı hakem kararlarının kural olarak tanınıp tenfiz edileceğini, ancak V. maddedeki sınırlı sayıda sayılan nedenlerin varlığı durumunda Türk mahkemelerinin, yabancı bir hakem kararının tenfizini reddedebilecekleri şeklinde kaleme alınmıştır. Türk mahkemeleri, verildiği ülkede iptal edilmiş, diğer bir ifadeyle geçerli sayılmayan ve icra edilemeyen bir hakem kararını New York Sözleşmesi m.V/f.1 (e) uyarınca Türkiye’de tenfiz etmek zorunda değildirler. Dolayısıyla aleyhine tenfiz istenen taraf, hakem kararının verildiği ülkede iptal edilmiş olduğunu ispatlamak suretiyle söz konusu hakem kararının Türkiye’de tenfiz edilmesini engelleyebilecektir. New York Sözleşmesi m.V/f.1 (e) uyarınca, iptal edilmiş yabancı bir hakem kararının tenfizinin engellenmesi için öncelikle iptale ilişkin yabancı mahkeme kararının Türkiye’de tanınması gerekir. Yabancı bir mahkeme kararının kesin hüküm etkisi, Türkiye’de MÖHUK m. 58 uyarınca tanınması halinde söz konusu olabilir. Yukos Capital vs. Rosneft davasının Türk mahkemeleri önüne gelmesi halinde, mahkeme, yabancı iptal kararı hükmünü MÖHUK m. 54 (c) uyarınca kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle tanımayabilir. Tanınmamış bir mahkeme kararı, Türk mahkemeleri nezdinde hiç doğmamış, diğer bir ifadeyle yok hükmünde olacağından tenfiz aşamasında dikkate alınması da söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla yabancı bir mahkeme tarafından Türk kamu düzenine aykırı olarak verilen bir iptal kararı, yabancı hakem kararının Türkiye’de tenfizine engel olmayacaktır. Özellikle hakem kararının iptal gerekçesi tamamen verildiği ülke hukukundan kaynaklanan bir sebebe dayanıyorsa, Türk tenfiz mahkemesinin, kararın iptal edilmiş olmasına karşın, Amsterdam İstinaf Mahkemesi’nin Yukos Capital v. Rosneft davasında tenfize karar verdiği gibi, hakem kararının tenfizine karar vermesi mümkün olabilir. Türk mahkemesi, tahkim yeri mahkemesinin dayandığı iptal sebebini uluslararası ticari tahkimin mahiyet ve gelişimine, Türk hukukundaki anlayışa uygun bulmaz ise böyle bir sebebe dayanan iptal keyfiyetini dikkate almayabilir. Bu çerçevede, Avrupa ülkeleri arasında ticaretin gelişmesine yar- dım etmek, bu ülkeler arasında milletlerarası tahkimin teşkilatlanma- İptal Edilmiş Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi136 sına ve işlemesine engel olabilecek güçlükleri gidermek amacıyla ha- zırlanan 1961 tarihli Avrupa Sözleşmesi’ne 39 de değinmek gerekir. Av- rupa Sözleşmesi, New York Sözleşmesi’nin varlığı dikkate alınarak ha- zırlanmış olup, tahkimin tenfiz öncesi aşamasını düzenlemektedir. Av- rupa Sözleşmesi m. IX, 40 hakem kararlarıının iptaline ilişkin bir hükme yer vermektedir. Buna göre, hakem kararının iptali yalnızca IX. mad- denin ilk fıkrasında, dört bend halinde sayılan hallerde mümkündür. Başka bir sebebe dayanılarak iptal kararı verilemez. Bu Sözleşme, New York Sözleşmesi m. V/f.1(e) hükmünün uygulama alanını sınırlaması açısından önem taşımaktadır. Avrupa Sözleşmesi m. IX/f.2’ye göre, 41 bir hakem kararının tenfizinin New York Sözleşmesi m. V/f.1 (e) ben- dine dayanarak engellenmesi ancak Avrupa Sözleşmesi m. IX/f.1’de yer alan sınırlı sayıdaki nedenlerden birinin varlığı halinde söz konu- su olabilir. Kamu düzeninin ihlali, sayılan nedenler arasında yer alma- maktadır. Dolayısıyla tahkim yeri mahkemesi, hakem kararının ipta- lini kamu düzeninin ihlaline dayandırmış ise Sözleşme’ye taraf başka 39 Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusundaki Avrupa Sözleşmesinin Onaylanması- nın Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, Kanun No: 3730, Kabul Tarihi: 8.5.1991 (RG, 21.5.1991/20877). 40 Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin 1961 Avrupa Sözleşmesi m. IX/f.1: İşbu Sözleşmeye tabi bir hakem kararının Akit bir Devlet ülkesinde iptal edilmesi, iptalin karar altına alındığı Devlet hakem kararının, ülkesi içinde verildiği veya kanunun hükmüne tabean ittihaz edildiği devlet olmadıkça ve iptal kararı aşağıda yazılı sebeplerden birine dayanılarak verilmedikçe, hakem kararını diğer bir Akit Devlet ülkesinde tanımadan veya icaradan çekinme sebebi teşkil etmeyecektir. a) Hakemlik anlaşması akteden taraflar haklarında tatbiki gereken kanun gereğince eh- liyetsiz iseler veya zikri geçen anlaşma taraflarca tabi kılındığı kanuna, eğer bu bapta sara- hat mevcut değilse hakem kararının verildiği memleket kanununa göre hükümsüz ise; veya b) İptal talebinde bulunan taraf hakemin tayininden veya hakem prosedüründen usulü dairesinde haberdar edilmemiş, yahut da diğer bir sebep yüzünden iddia ve müdafaa vası- talarını ikame etmek imkanını elde edememiş ise; veya c) Hakem kararı, hakem mukavelesinde veya hakem şartında derpiş edilmeyen bir uyuş- mazlığa ilişkin ise yahut hakem mukavelesi veya hakem kararının hakemliğe tabi tutulan meseleler hakkındaki hükümleri bunun dışında kalan hükümlerinden ayırd edilebilecek du- rumda ise hakemliğin şümulüne giren hükümlerin iptal cihetine gidilmeyebilir. d) Hakem mahkemesinin teşekkülü veya hakem usulünün cereyanı tarafların anlaşma- sına ve anlaşma olmayan hallerde, işbu sözleşmenin IV. madde hükmüne uygun olmamış ise, 41 Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin 1961 Avrupa Sözleşmesi m. IX/f.2: İşbu maddenin 1 inci paragrafının hükmü, New York Sözleşmesine taraf olan Akit Devletler arasındaki münasebetlerde münhasıran yukarıda sayılan iptal sebeplerine hasretmek net- icesini doğurur. TBB Dergisi 2010 (90) Zeynep Derya TARMAN 137 bir ülkenin tenfiz mahkemesi bu iptal kararı ile bağlı değildir ve ha- kem kararının tenfizine karar vermekte serbesttir. 42 Avrupa Sözleşme- si, taraf devletler açısından bağlayıcıdır ve m. I/f.1(a) uyarınca tahkim anlaşmasının mutad meskenleri farklı taraf devletlerde bulunan taraf- lar arasında yapılmış olması şartıyla geçerlidir. VII. Sonuç Sonuç olarak, New York Sözleşmesi m.V/f.1 (e) bendi uyarınca, tenfizin reddi sebebi gerçekleşmiş olsa dahi, hangi yabancı iptal ka- rarlarının tenfiz ülkesinde tanınacağı konusunda Amsterdam İstinaf Mahkemesi kararı önemlidir. Tenfiz hakimi, iptale ilişkin yabancı mah- keme kararını tanıma aşamasında, bir takdir yetkisine sahiptir. Yaban- cı mahkeme kararının kendi kamu düzenine aykırı olup olmadığı nok- tasının tespitinde, diğer bir ifadeyle kamu düzeni gibi muğlak bir kav- ramın içini doldurma aşamasında bu yetki söz konusudur. Buna kar- şılık, hakem kararının iptaline ilişkin yabancı bir mahkeme kararının tenfiz hakimince tanınmasına rağmen, New York Sözleşmesi’nin yal- nızca lafzına bağlı kalınarak, 43 verildiği yerde iptal edilen hakem karar- larının tenfiz edilip edilmeyeceği hususunun akit devletlere bırakıldığı sonucuna varılamaz. Bu aşamada, hakimin takdir yetkisi olup olmadı- ğı hususunun tartışılması kanımca isabetli değildir. İptal kararının ten- fiz hakimince tanınmasından sonra, New York Sözleşmesi m.V/f.1 (e) bendi uyarınca, hakem kararının tenfizinin reddedilmesi gerekir. Bu- nun yanı sıra, Sözleşme’nin VII. maddesi ile Sözleşme hükümlerinden daha elverişli hükümler içeren anlaşma veya mahalli mevzuatın uy- gulanması teşvik edilmektedir. Sözleşme’nin temel hedefinin hakem kararlarının tenfizini kolaylaştırmak olması karşısında iptal edilen ha- kem kararlarının bir başka ülkede tenfiz edilmesi bakımından bir sınır- lama getirmediği görüşünün New York Sözleşmesi’nin genel felsefesi- ne uygun olduğu ifade edilebilir. 42 Nagel/Gottwald, s. 830; Lew/Mistelis/Kröll, s. 718. 43 New York Sözleşmesi m.V/f.1’de, “tenfiz talebini reddeder ” ifadesi yerine “tenfiz ta- lebini reddedebilir” (may be refused) ifadesinin kullanılmış olması. İptal Edilmiş Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi138 KAYNAKLAR Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Lahey 1994, s. 349. Albert Jan van den Berg, Enforcement of Annuled Awards?, ICC (Inter- national Chamber of Commerce) International Court of Arbitration Bul- letin 9, No. 2, 1998, s. 15-16. Banu Şit, Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara 2005, s. 161. Jan Paulsson, Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment (LSA), ICC International Court of Arbitration Bulletin 9, No.1, 1998, s. 20. Julian Lew/Loukas Mistelis/Stefan Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Lahey 2003, s. 717 vd. Nagel Heinrich/Gottwald Peter, Internationales Zivilprozessrecht, Köln 2007, s. 820. Nuray Ekşi, New York Konvansiyonuna Göre İptal Edilmiş Hakem Kararla- rının Tenfizi, İstanbul 2009, s. 76 vd. www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYCon- vention_status.html. http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/doc04/ EDOC10368.htm.