powered by

powered by

Av. Guzin Gizern ArABAY • işletmenin Devri T caret H u k u k u Monograf 1 e r İşletme Kavramı İşletme Devri Kapsamındaki Malvarlığı Unsurları İşletme Devri Sozleşmesinin Tarafları, Konusu ve Şartları İşletme Devri Sozleşmesinin Hukuki Niteliği İşletme Devrinin Huküm ve Sonuçları o • • Av. Güzin Gizem ATABAY iŞLETMENiN • DEVRi > İşletme Kavramı > İşletme Devri Kapsamındaki Malvarlığı Unsurları > İşletme Devri Sözleşmesinin Tarafları, Konusu ve Şartları > İşletme Devri Sözleşmesinin Hukuki Niteliği > İşletme Devrinin Hüküm ve Sonuçları - Ticaret Hukuku Monografileri - SEÇKİN I Hukuk Ankara 2020 Önsöz Bu kitap, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ekonomi Hukuku Yüksek Lisans Programı'ndaki eğitimim sonunda tarafımca hazır- lanmış olan 2018 tarihli "İşletmenin Devri" başlıklı teze dayanmakta olup, geçen süre zarfında meydana gelen gelişmeler ışığında, ilgili çalışmanın genişletilmiş ve güncellenmiş bir versiyonunu oluşturmaktadır. Öncelikle bu çalışmanın meydana getirilmesi aşamasında destek aldığım Hocalar sebebiyle oldukça şanslı olduğumu ifade etmek isterim. Yükseklisans eğitimim kapsamında paylaştığı bilgi ve deneyimleriyle aka- demik ve mesleki gelişimimde büyük katkısı bulunan, tezimi oluşturduğum süre boyunca yol gösteren ve bu çalışmanın oluşmasında yadsınamaz bir payı olan kıymetli tez danışmanım Sayın Prof Dr. Mehmet Murat İnceoğlu'na sonsuz teşekkürlerimi sunanın. Bununla birlikte öğrencisi olma şansına eriştiğim diğer değerli jüri üyelerim Prof. Dr. Burak Özen ve Prof. Dr. Gül Okutan Nilsson'a da olumlu eleştirileri ve çalışmanın son halini almasındaki katkıları için en içten şekilde teşekkürlerimi arz ederim. Basımını gerçekleştirdiğim ilk kapsamlı çalışma olması bakımından be- nim için kişisel bir öneme sahip olan bu çalışmayı tamamlarken, her daim desteğini hissettiğim, hayattaki en değerli varlığım ve en büyük şansım olan aileme de müteşekkir olduğumu aynca belirtmek isterim. Son olarak, kitabın basımını yürüten Seçkin Yayıncılık ve sevgili çalı- şanlarına da aynca teşekkür ederim. İstanbul, 2020 Güzin Gizem ATABAY içindekiler Onsöz ....................................................................................................................................5. Kısaltmalar .......................................................................................................................... 13 GİRİŞ ................................................................................................................................... 14 BİRİNCİ BÖLÜM: İŞLETME VE İLİŞKİLİ KAVRAMLAR 1. İŞLETME VE İŞLETMENİN UNSURLARl ............................................................................ 15 A. İşletmeci (İşleten/ Girişimci/ Müteşebbis) ............................................................... 16 B. İktisadi Amaç Taşıma................................................................................................. 16 C. Emek ve Sermaye ...................................................................................................... 17 D. Bağımsızlık ................................................................................................................ 18 E. Organizasyon ............................................................................................................. 18 11. İŞLETME KAVRAMI İLE TİCARİ İŞLETMENİN UNSURLARI ARASINDAKİ İLİŞKİ ............. 20 A. Gelir Sağlamayı Hedef Tutmak .................................................................................. 21 B. Devamlılık ................................................................................................................... 22 C. Esnaf İşletmesi İçin Öngörülen Sınırı Aşma ............................................................... 24 D. Bağımsızlık Unsuru ..................................................................................................... 26 111. İŞLETMENİN MALVARLIGI ................................................................................................ 26 A. Maddi Unsurlar ........................................................................................................... 28 B. Maddi Olmayan Unsurlar ............................................................................................ 29 1. İşletme Değeri ...................................................................................................................... 29 2. Kiracılık Hakkı ....................................................................................................................... 30 İKİNCİ BÖLÜM: İŞLETMENİN DEVRİ SÖZLEŞMESİ 1. İŞLETMENİN DEVRİ KAVRAMI ........................................................................................... 31 A. Kanuni Düzenleme ......................................................................................................32 B. Düzenlemenin Amacı ..................................................................................................36 C. Devre İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanı ................................................................. 37 il. iŞLETME DEVRi SÖZLEŞMESiNiN HUKUKİ NiTELİĞİ .......................................................38 A. Genel Olarak ............................................................................................................... 38 B. Ticari işletme Devri Sözleşmesinin Hukuki Niteliğiyle Karşılaştırılması ................... 39 ı 10 İşletmenin Devn 111. İŞLETMEDEVR İ SÖZLEŞMESİNİN KONUSU .............................................................. 42 iV. DEViR SÖZLEŞMESİNİN KAPSAMl ........................................................................... 45 A. Devir Sözleşmesi Kapsamındaki Aktifler .............................................................. 46 B. Devir Sözleşmesi Kapsamındaki Pasifler ............................................................. 48 C. Sözleşmelerin Devir Kapsamına Dahil Olması ..................................................... 52 1. Kira Sözleşmelerinin Geçişi........................................................................................ 56 2. İş Sözleşmelerinin Geçişi ........................................................................................... 59 D. Devri Mümkün Olmayan Borçlar ......................................................................... 61 V. İŞLETME DEVRİNE İLiŞKİN İŞLEMLER ...................................................................... 65 A. İşletme Devri Sözleşmesinin Tarafları .................................................................. 66 B. İşletme Devri Sözleşmesinin Şekli ....................................................................... 67 C. Devir Sözleşmesinin Alacaklılara Bildirilmesi Yahut İlanı ....................................... 68 D. Ticari işletmenin Devrinde Devir Sözleşmesinin Ticaret Siciline Tescili ................. 70 E. Devrin Diğer Sicillere Bildirilmesi ........................................................................... 71 F. Rekabet Kurulunun İzni ........................................................................................ 72 1 • ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: İŞLETME DEVRİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI 1. iŞLETME DEVRiNDE DEVREDENiN SORUMLULUĞU ................................................75 1 A. Devredenin İşletme Borçlarından Sorumluluğu ...................................................... 75 B. Devir Anına Kadar İşletmenin Amacına Uygun işletilmesi Borcu ............................ 80 C. İşletme Aktiflerini Devretme Borcu ........................................................................ 80 D. Rekabette Bulunmama Borcu ................................................................................ 83 E. Ayıptan ve Zapttan Sorumluluk ............................................................................... 84 1. Zapttan Sorumluluk Borcu .............................................................................................. 85 2. Ayıptan Sorumluluk Borcu .............................................................................................. 87 F. Devredenin Temerrüdü........................................................................................... 91 il. İŞLETMEDEVR iNDEDEVRALANIN SORUMLULUĞU .................................................. 93 A. Devralma Borcu .................................................................................................... 93 B. Devri Alacaklılara Bildirme veya İlanla Duyurma Borcu .......................................... 94 C. Karşı Edimi ifa Borcu .............................................................................................. 96 111. TiCARETÜNVANINiN DEVRi ..................................................................................... 97 iV. iŞLETMEDEVRiNiN FARKLIHUKUK DALLARI AÇISINDAN YARATABiLECEĞi SONUÇLAR ............................................................................................................. 98 A. Ticaret Hukuku Açısından Yaratabileceği Sonuçlar................................................ 98 1. Devralanın Tacir veya Esnaf Sıfatını Kazanması. ........................................................... 98 İçindekiler 11 2. Devredenin Tacir veya Esnaf Sıfatını Kaybetmesi.......................................................... 100 B. Mali Hukuk Açısından Yaratabileceği Sonuçlar ..................................................... 101 1. Vergi Borçlarından Sorumluluk ...................................................................................... 101 2. İşletme Devrinin Vergilendirilmesi.................................................................................. 102 C. İş Hukuku Açısından Yaratabileceği Sonuçlar ........................................................ 103 D. icra ve İflas Hukuku Bakımından Doğabilecek Sonuçlar ....................................... 105 1. Devredeninncaret Siciline Bildirim ve Mal Beyanında Bulunma Yükümlülükleri........... 106 2. Haciz Halinde İstihkak Davasına Etkisi ........................................................................... 107 3. Devredenin Tasarruf Yasağına Tabi Olması ................................................................... 108 4. Zarar Verme Kastıyla Yapılan İşlemlerin İptaline Etkisi .................................................. 109 E. İdare Hukuku Açısından Yaratabileceği Sonuçlar .................................................. 110 F. Ceza Hukuku Açısından Yaratabileceği Sonuçlar ................................................... 112 1. Ticaret Kanunu'nda Yer Alan Cezai Yaptırımlar............................................................... 112 2. icra İflas Kanunu'nda Yer Alan Cezai Yaptırımlar ............................................................ 112 SONUÇ ............................................................................................................................ 115 Kaynakça ....................................................................................................................... 121 Kavram Dizini ................................................................................................................. 127 BDDK bkz. Kısaltmalar . Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu . bakınız dn. .. dipnot eBK .. 818 Sayılı Borçlar Kanunu eTK .. 6762 Sayılı Ticaret Kanunu EVK 1319 Sayılı Emlak Vergisi Kanunu GVK .. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu GKHK .. 6570 Sayılı Gaynmenkul Kiralan Hakkında Kanun ÜK .. 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu İşK . 4857 Sayılı İş Kanunu KVK 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu m. madde RKHK .. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun s. .. sayfa TBK TMK .. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu . 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu TTK 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu vd. . ve devamı GİRİŞ İşJctme, gerek 6098 Sayılı Borçlar Kanununda gerekse de 6102 Sayıt, Türk Ticaret Kanununda tanımı yapılmamış bir kavramdır. Buna rağmen işletmelere ilişkin kanuni düzenlemelerin bulunması, uygulamada önem arz eden bu kavrama ilişkin çalışmaların yapılması gereğini doğurmaktadır. Nitekim uygulamada oldukça ihtiyaç duyulan hukuki işlemlerden biri de işletmenin devirdir. Böylece yeni bir işletme kurulmasına gerek kalmaksızın ve işletmenin unsurlarını dağıtmaksızın işletmenin müşteri çevresini de k� ruyarak devamlılık sağlanır. Ayrıca işletmeler de sona ermeye ilişkin olum- suz sonuçlardan korunmuş olur. İşletme devrine ilişkin çalışmada ele alınması gereken bir diğer konu ise Türk Ticaret Kanunu'nda meydana gelen değişikliklerin Türk Borçlar Ka- nunu ile birlikte değerlendirilmesidir. Zira Türk Ticaret Kanununun 1ı. maddesi, TBK madde 202'de yer alan işletmenin devri hükmünden ayn değerlendirilemeyecektir. TBK madde 202, devralan ve devreden arasında yapılan sözleşme ile iş- letmeye ait aktif ve pasif mal varlığı unsurlarının devrini düzenlemekte olup, devreden ve devralanın bu devir neticesindeki sorumluluğunu ve şartlarını öngörmektedir. Bu çalışmada da TBK madde 202'de yer alan işletme devri konusu kapsamlı olarak ele alınmış olup, madde hükmünün uygulanması ve sonuçlarına ilişkin detaylı bilgi sunulmuştur. Yapılan bu çalışma işletmenin devri kapsamında TBK madde 202 hük- münün uygulanmasını gerektiren tüm işletme devri işlemlerini kapsar nite- liktedir. Çalışmada üç bölüm yer almaktadır. İlk bölümde işletme kavramına de- ğinilecek olup işletme devri kapsamında yer alan malvarlığı unsurları irde- lenmiştir. İkinci bölümde sözleşmenin tarafları, şekli, hukuki niteliği, konu- su ve kapsamı başta olmak üzere işletme devrine ilişkin işlemler incelenmiş- tir. Üçüncü bölümde ise işletme devrinin hüküm ve sonuçları ile diğer hukuk dallan açısından doğuracağı doğrudan ve dolaylı sonuçlara değinilmiştir. BİRİNCİ BÖLÜM: İŞLETME VE İLİŞKİLİ KAVRAMLAR 1. İŞLETME VE İŞLETMENİN UNSURLARI İşletme kavramı farklı bilim dallarının alanına girmesi sebebiyle önem arz etmektedir. İşletme bilimi açısından geniş anlamda işletme -işletme üre- tim unsurlarının planlı uyumlu bir şekilde bir araya getirilerek mal veya hizmet üretmek ya da pazarlamak amacıyla faaliyette bulunan kuruluş- şek- linde tanımlanmıştır 1 . Dolayısıyla işletme bilimi açısından bir kuruluşun işletme kabul edilebilmesi için aranan özellikler; üretim unsurlarının uyumlu bir şekilde bir araya getirilmesi ve mal ve hizmet üreterek ya da pazarlaya- rak fayda yaratılmasıdır. Bu işletmenin dar anlamda işletme kabul edilebil- mesi için ise aynı zamanda bu işletmenin kar elde etme amacının bulunması da aranmıştır2. Böylece bu üç unsur bize iktisadi kuruluş olan işletmenin tanımını vermektedir. İşletme kavramının hukuki bir tanımına ise Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandırması Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde rastlamak mümkündür. Bu Yönetmelikte yapılan 2012 tarihli değişiklik uyarınca işletme, ..Yasal statüsü ne olursa olsun, bir veya birden çok gerçek veya tüzel kişiye ait olup bir ekonomik faaliyette bulunan birimleri veya girişimleri" ifade etmektedir. Bu tanıma göre unsurlar ..en az bir gerçek veya tüzel kişiye ait olması"" ve ..iktisadi faaliyette bulunması"" olarak belirle- nebilirse de, öğretide işletmeden bahsedilebilmesi için toplamda altı unsurun gerektiği ifade edilmektedir. Bu unsurlar işletmeci (işleten), iktisadi amaç taşıma, emek, sermaye, bağımsızlık ve organizasyon olarak sayılmaktadır. Anılan unsurlardan hareketle işletme, bir işletmeci/ girişimci tarafından ikti- sadi amaç hedef tutularak emek ve sermayenin bağımsız bir şekilde bir araya Can/ Tuncer/ Ayhan, s. 8; Taşkın s. 84. 2 Akçaal, s. 19; Can/ Tuncer/ Ayhan, s. 9. 3 Poroy/ Yasaman, s. 36-39; Acernoğlu, s. 16; Akçaal, s. 20-22; Arıcı, s.7. lşletmenın Devri 16 getirilmesi olarak tanımlanmaktadır4. Yukarıda sunulan unsurların ayn ayn incelenmesi, işletme kavramının anlaşılabilmesi için önem taşımaktadır. A. İşletmeci (İşleten/ Girişimci/ Müteşebbis) İşletmeci, yukarıda belirtilen tanımlardan yola çıkılacak olursa, mal ve- ya hizmeti üretmek veya pazarlamak amacıyla üretim faktörlerini bir düzen ve plan kapsamında bir araya getiren kişidir. Bu nedenle işletme faaliyetin- den doğan zarardan sorumlu olan kişi de yine işletmeci olacaktır'. İşletmeci, işletmeyi yönetim hakkına sahiptir 6 . Üretim faktörlerini bir araya getirerek alınan kuruluş kararı sonrasında, sahip olduğu yönetim hakkı dolayısıyla işletme faaliyetlerinin yönetimini bizzat yerine getirerek işletme yöneticiliği görevini üstlenebilir. Bununla birlikte işletmecinin, bu görevi üçüncü kişilere bırakmasının önünde bir engel yoktur 7 • İşletmecinin hukuki statüsü işletme kavramının tayininde önem taşımamak- tadır. Bu nedenle işletmeci devlet, belediye gibi bir kamu tüzel kişisi olabileceği gibi serbest meslek erbabı bir gerçek kişi de olabilecektir8. Bununla birlikte işletmecinin ticari şirket olınası durumu bir özellik göstermektedir. İmregün'e göre özel hukuk tüzel kişisi olan ve mutlak tacir sayılan ticaret şirketlerinin işletmeci statüsünde olduğu işletmeler, diğer şartlar ve yeterlilikler dikkate alınmaksızın "işletrne"nin alt kavramı olan "ticari işletme" olarak kabul edilme- lidir. İşletme bilimi ve hukuk öğretisinde işletmeci yerine zaman zaman müte- şebbis, işleten yahut girişimci kavramının kullanıldığı da görülmektedir. B. İktisadi Amaç Taşıma İktisadi amaç taşıma ile kastedilen kar amacı güdülmesidir 10 • Kar kavramı, iş- letmelerin kuruluş ve faaliyetlerinin devamı için sebep-sonuç ilişkisi kurduğun- 4 Arkan, s. 26; Akçaal, s. 22. 5 Akçaal, s. 21; Tuncer/ Ayhan/ Varoğlu, s. 25; Sabuncuoğlu/ Tokol, s. 5. 6 Taşkın. s. 87. 7 Tuncer/ Ayhan/ Varoğlu, s. 26. 8 Arkan, s. 26. 9 lmregOn, Kara Ticareti, s. 1O; Aksi yönde görüş için bkz. Çelikboya, s. 11. 10 Tuncer/ Ayhan/ Varoğlu, s. 30. 1. Bölüm: İşletme ve İlişkili Kavramlar 17 1 • dan, işletmenin varlığını sürdürmesinde kar, yani iktisadi amaç ön plana çıkmak- tadır 11 • önemli olan işletme faaliyeti yerine getirilirken kar elde etmenin hedef ahnmasıdır 12 • Kar, işletmenin belli bir dönem sonunda elde ettiği toplam gelirler ile katlandığı toplam giderler arasındaki olumlu fark olarak belirlenebilir 13 • Karşılıksız olarak gerçekleştirilen faaliyetler söz konusu olduğunda ise kar amacından bahsedilemeyecektir 14 • Bununla birlikte dolaylı yoldan kar sağlamak amacıyla bir zarara katlanmak söz konusu olduğunda yine kar amacının varlığını sürdürdüğü kabul edilecektir 15 . Bununla birlikte bu unsur ticari işletmenin devrinde gelir sağlamayı hedef tutma unsuru olarak tezahür ettiğinden detaylarına ileride değinilecektir 16 . C. Emek ve Sermaye İşletmenin kar hedefi doğrultusunda ortaya konan zihinsel veya beden- sel gücün bütünü emek unsurunu oluşturur 17 . Emek unsurunun işletmeci yerine işletmeci adına çalışanlar tarafından sarf edilmesi, bu unsuru zedele- mez 8 Önemli olan amaca yönelik çaba harcanmasıdır 19 . İşletme ne boyutta olursa olsun, emek zorunlu bir unsurdur. İşletmeye ait emek dışındaki unsurlar yerine getirilmediğinde ise bir işletme değil, ancak şahsi emekten bahsedilebilecektir°. İşletmenin faaliyeti için emek unsurunun yanında ihtiyaç duyulan ve özel- likle ilk etapta sağlanması gereken, o faaliyete yönelik kaynaklardır2 1 • Bunlar emeğin verimliliğini ve dolayısıyla üretimi artıran, önceden üretilmiş olan 11 Tuncer/ Ayhan/ Varoğlu, s. 31. 12 Akçaal, s. 21. 13 Taşkın, s. 81; Sauncuoğlu/Tokol, s. 23. 14 Akçaal, s. 21. 15 Karayalçın, s. 158. 16 Ayrıntılı bilgi için bkz. "Gelir Sağlamayı Hedef Tutma" başlıklı bölüm. 17 Şimşek/ Çelik, s. 16; Taşkın s. 85. 18 Tuncer/ Ayhan/ Varoğlu, s. 21. 19 Akçaal, s. 21. 20 Çelikboya s. 28. 21 Şimşek/Çelik, s. 17. İşletmenin � 18 üretim araçlandır22. Bu kaynaklar sermayeyi oluşturur2 3 . Sermaye unsuru ış.- lctmede kullanılan tüm maddi ve gayrimaddi değerleri kapsar. Bu değerlerin para, menkul, gaynmenkul, hammadde, fikri ve sınai haklar, doğal kaynaklar, emek gibi farklı şekillerde ortaya korunası mürnkündür2 4 • Sermayeyi sağlayan kişi işletmeci yahut başka kaynaklar olabilir. Bununla birlikte temin edilen bu sermaye, faaliyet sonucuna göre kar elde edilmesi yahut işletmeci tarafından riske katlanılmasına ilişkin bir aracı niteliği taşımaktadır2 5 . İşletmenin faaliyetine göre emek ya da sermaye ağırlıklı işletme söz ko- nusu olabilmektedir26. O. Bağımsızlık İşletme; finansal, yönetsel ve ekonomik bakımdan bağımsız bir sistem oluş- tunnaktadır2 1 • Bağımsızlık unsuru, başka bir işletmenin irade ve işlemine bağlı ol- mamayı, yani bağımsız karar alınabilmesini ve bağımsız olarak işlem yapılabilme- sini ifade etmektedir. Anlaşılacağı üzere bağımsızlık unsuru gerek dış, gerekse de iç ilişki için aranmaktadır8. Örneğin depolar veya otomobil servisleri içerisindeki tamir atölyeleri bağımsız niteliğe sahipolmadıklarından işletme sayılmazlar. Bunun yanında bağımsızlık unsurunun yerine getirilebilmesi için hem hukuki hem de iktisadi bağımsızlık söz konusu olmalıdır. Bu nedenle diğer işletmelerden bağımsız olarak işletilmesinin yanında, yönetim yapısı olarak da bağımsızlığın sağlanması gerekmektedir29. E. Organizasyon Organizasyon olmaksızın bir iktisadi faaliyet yürütülmesi mümkündür. Fakat işletmenin varlığının kabulü için, iktisadi değer taşıyan amacın belirli 22 Acar, s. 21. 23 Akçaal s. 21. 24 Akçaal, s. 21; Şimşek/ Çelik, s. 17; Tuncer/ Ayhan/ Varoğlu, s. 21; Karayalçın, s.155; Sabuncuoğlu/Tokol, s. 11. 25 Tuncer/ Ayhan/ Varoğlu, s. 25. 26 Taşkın s. 85. 27 Taşkın, s. 90. 28 Taşkın, s. 93; Akçaal, s. 21-22. 29 Demirl