powered by

powered by

Prof. Dr. Murat TOPUZ İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda MADDi ZARAR ve BU ZARARIN BELİRLENMESİ Güncellenmiş 3. Baskı SEÇKİN I Hukuk Ankara 2023 Üçüncü Baskıya Önsöz Doktora tezi olarak hazırladığım ve oybirliği ile başarılı bulunan bu eser 2011 yılında kitap olarak basılmıştı. Kitabın baskısının bitme- si ve eserin okuyucu tarafından talep edilmesi üzerine ikinci baskısı 2020 yılında gerçekleştirildi. Eserin bu baskısı da sona ermiştir. Ese- rin talep görmesi bizi üçüncü baskıyı yapma konusunda teşvik etmiş- tir. Doktora tezlerinin savunulduğu şekliyle basılması ve varlığını bu şekilde sürdürmesi geleneğinden hareketle, eser doktorada savunul- duğu şekilde bırakılmıştır. Sadece kar mahrumiyetine ilişkin olarak yaptığımız açıklamalar genişletilmiştir. Sonuç kısmının Almancası yanına ingilizcesi de eklenerek maddi zarar ve bu zararın belirlenme- si hususunda yabancı hukukçuların da Türk-İsviçre Hukuku İle Ro- ma Hukukunu mukayeseli olarak görebilmesi amaçlanmıştır. Eserin üçüncü baskısı vesilesi ile doktora tez danışmanlığımı yü- rüten sevgili hocam Prof. Dr. Serap Helvacı'yı kaybetmiş olmamızın büyük üzüntüsü içinde olduğumu belirtmek isterim. Hocamı minnet ve şükranla anıyorum. Yine bu tezin jürisinde yer alan Prof. Dr. Bü- lent TAHİROĞLU hocamı da kaybetmiş bulunmaktayız. Üzerimdeki emeklerinden dolayı hocamı minnet ve şükranla anıyorum. Nur içinde yatsınlar. Eserin okuyucuya fayda sağlaması dileği ile kitabı yayınlayan Seçkin Yayıncılık sahibi Koray SEÇKİN'e teşekkür ederim. Bu vesile ile Av. Mutlu DİNÇ başta olmak üzere yayınevi çalışanları Murat ÇETİNKAYA, Ahmet ATAMAN, Akif ÇALIŞICI ve kitabın dizgisini gerçekleştiren Sercan CEBER'e de teşekkür ederim. Prof. Dr. Murat TOPUZ Altunizade-10 Temmuz 2023 İkinci Baskıya Önsöz Doktora tezi olarak savunduğum ve oybirliği ile başarılı bulunan bu eserimiz 2011 yılında kitap olarak basılmışh. Kitabın baskısının bitmesi ve eserin okuyucu tarafından talep edilmesi üzerine ikinci baskıyı gerçekleştirmek gerekmiştir. Doktora tezlerinin savunulduğu şekliyle basılması ve varlığını bu şekilde sürdürmesi geleneğinden hareketle, eser doktorada savunul- duğu şekilde bırakılmıştır. Fakat eserin güncelliğini de koruması adına eserde yer verilmiş Kanun Hükümleri ve düzenlemeleri gün- cellenmiştir. Bu kapsamda eserin kitaplaşmasından bir yıl sonra yani 01.07.2012'de yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanu- nu hükümleri güncellenmiştir. Ayrıca birinci baskıdan beri geçen süre içinde "Sorumluluk Hukuku"na ilişkin olarak basılan eserlere atıf yapılmıştır. Eserimizin ikinci baskısı vesilesi ile kendisinden bir yıl boyunca Latince dersleri aldığım kıymetli hocam Prof. Dr. Erendiz ÖZBA- YOĞLU'na minnet ve şükranlarımı sunarım. Eserin okuyucuya fayda sağlaması dileği ile kitabı yayınlayan Seçkin Yayıncılık sahibi Koray SEÇKİN'e teşekkür ederim. Bu vesile ile Av. Mutlu DİNÇ başta olmak üzere yayınevi çalışanları Murat ÇETİNKAYA, Ahmet ATAMAN, Akif ÇALIŞICI ve kitabın dizgisini gerçekleştiren İlhan EROĞLU'na da teşekkür ederim. Doç. Dr. Murat TOPUZ Zincirlikuyu - Ocak 2020 ..1 Önsöz Tazminat hukukunun geniş anlamda sorumluluk hukukunun merkezinde yer alan zarar kavramı, köklerini Roma Hukukunun de- rinliklerinde bulur. Ar. Gör. Murat Topuz'da Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Doktora Programında hazır- ladığı "İsviçre Türk Borçlar Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak Roma Borç- lar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi" başlıklı teziyle bize, Roma Hukukunun derinliklerinden günümüz hukuklarına ka- darki süreçte yaşanan değişimleri göstermek suretiyle, farklı bir ba- kış açısı sunmuştur. Tez danışmanlığım yürüttüğüm bu çalışma, Giriş ve Sonuç dı- şında, Maddi Zarar-Menfaat Kavramları ve Türleri, Maddi Zararın Belirlenmesi ve Zararın Belirlenmesinde Dikkate Alman Başlıca Hu- suslar, Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın Belirlenmesi baş- lıklarını taşıyan üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde; maddi zarar ve menfaat kavramları açıklanmış ve bu kavramlara ilişkin öğretideki yaklaşımlar tarihi gelişim süreci içinde incelenmiş, ayrıca gerek maddi zarar kavramı gerek menfaat kavramının belli başlı çeşitleri üzerinde durulmuştur. İkinci bölüm- de; zararın belirlenmesi ile tazminat ve tazminatın belirlenmesi karşı- laştırılmışhr. Bunun yanında zararın belirlenmesinde göz önüne alı- nan esaslar ile tazminatın belirlenmesinde göz önüne alınan esasla- rın, Roma hukukundan günümüze kadar geçirdiği değişim süreci anlatılmak suretiyle, belli başlı maddi zarar türlerinde zararın nasıl belirlendiği ve zararın belirlenmesinde kullanılan yöntemler değer- lendirilmiştir. Üçüncü bölümde ise; sözleşmeler hukukunda ve hak- sız fiillerde zararın belirlenmesi konuları incelenmiştir. Sözleşmeler hukukunda borcun ifa edilmemesi, temerrüt, zapt ve maddi ayıp anlahlmış, özellikle de sahm sözleşmesi ve mala verilen 10 Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi zarar incelenerek, bunların maddi zararın belirlenmesinde gösterdik- leri özellikler üzerinde durulmuştur. Haksız fiillerde ise ağırlıklı ola- rak mala verilen zararlar incelenmiş ve değerlendirilmiştir• Maddi zarar ve bu zararın belirlenmesi konusunda Roma Huku- kundaki düzenlemeler ve bu düzenlemelerin ne ölçüde günümüz hukukunu etkilediğinin incelenmesi şu ana kadar üzerinde monogra- fik anlamda çalışılmamış bir konudur. Yazar, Alman kaynaklarından da geniş ölçüde yararlanarak kendisinden sonra bu konuda çalışmak isteyeceklerin işini önemli ölçüde kolaylaştırmıştır. Eserin Türk hu- kuk literatürüne katkı oluşturacağı kanaatini taşımaktayım. Aobadem 05.01.2011 Prof. Dr. Serap HELVACI 1 Yazarın Önsözü Bu eser, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bilim Dalında Doktora tezi olarak hazırlanmış, Sayın Prof. Dr. Serap HELVACI (Tez Danışmanı), Sayın Prof. Dr. Cevdet YA- VUZ, Sayın Prof. Dr. Gökhan ANTALYA, Sayın Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU ve Sayın Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ'den oluşan jüri huzu- runda, 01.07.2010 tarihinde savunularak oybirliği ile başarılı bulun- muştur. Bu çalışmanın meydana getirilmesi için doktora tez danışmanlığı üstlenen, çalışmalarımı başından sonuna kadar heyecanla yürütmemi sağlayan, değerli birikim ve tecrübelerinden faydalanma fırsatını veren ve hiçbir konuda desteğini esirgemeyen değerli hocam Prof. Dr.Serap HELVACI'ya minnet ve şükranlarımı sunarım. Akademisyenliğe adım athğıın ilk günden beri, her zaman oldu- ğu gibi Doktora çalışmamda da büyük destek ve yardımlannı gör- düğüm, engin bilgi ve birikimlerinden daima istifade imkanı buldu- ğum, öğrencisi ve asistanı olmaktan her zaman onur duyduğum say- gıdeğer hocam Prof. Dr. Cevdet YAVUZ'a minnet ve şükranlarımı arz ederim. Akademik çalışmalarımın her aşamasında yakın ilgi ve desteğini esirgemeyen, değerli bilgi ve tecrübesinden faydalandığım, konulara farklı bakış açıları getirmemde büyük katkı sağlayan ve bilgi hazi- nemizin genişlemesi için her fırsatta bilimsel tarbşma ortamı yaratan değerli hocam Prof. Dr. Gökhan ANTALYA'ya teşekkürlerimi suna- rım. Doktora tez savunmama gelmek suretiyle değerli bilgi ve biri- kimlerini paylaşan ve doktora tezime katkı sağlayan hocalarım Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU ve Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ e teşekkürlerimi sunarım. 12 Madd1 Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi Tazimde kullandığım Latince metinlerin Türkçe'ye tercümesinde büyük destek ve yardımlarını gördüğüm İstanbul Üniversitesi Ede- biyat Fakültesi Eskiçağ Dilleri ve Kültürleri Bölümü Latin Dili ve Edebiyab Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Sayın Prof. Dr. Bedia DEMi- RİŞ ve Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Öğretim Görevlisi Sayın Abrlın GÜRGEN hocalarıma teşekkürlerimi sunarım. Doktora tezimin hazırlık aşamasında, TÜBİTAK'ın sağladığı Doktora Yurt Dışı Araşhrma Bursu ile bir yıl boyunca Köln Üniversi- tesinde çalışma fırsah buldum. Almanya'da bulunduğum süre içinde bana çok güzel bir çalışma ortamı hazırlayan, her türlü imkanı sefer- ber eden, tezimin temellerinin ahlmasında yakın ilgisinden, engin bilgi ve tecrübesinden sürekli olarak faydalanma fırsab veren Sayın Prof. Dr. Martin AVENARIUS'a ve değerli Asistanı Georg von DA- NIELS'e çalışmalarımda verdiği her türlü destekten dolayı teşekkür- lerimi sunanın. Ayrıca tezimle ilgili bilgilerinden istifade imkanı bulduğum Sayın Prof. Dr. Andreas WACKE'ye teşekkürlerimi suna- rım. Bu kısa yazıda ayrıca şükranlarımı sunmak istediğim benim için çok özel ve değerli birkaç kişi daha var. Uzun, yorucu, stresli bir o kadar zorlu olan bu akademik çalışmamda kayıtsız şartsız her zaman bana destek olan, rahat bir çalışma ortamı sağlayan sevgili eşim Sema TOPUZ'a, biricik oğlum Burak Serhat TOPUZ'a ve sevgili annem Esma TOPUZ'a haklarını ödeyemeyeceğimi belirterek minnet ve şük- ranlarımı sunarım. Kitabın basımını üstlenen ve özenli çalışmalarıyla kısa sürede eseri yayına hazırlayarak okuyucuya ulaşmasını sağlayan Sayın Erol ÖZ'e ve yayınevi çalışanlarına teşekkürlerimi sunarım. Ataşehir, 03.01.2011 Dr. Murat TOPUZ İçindekiler U ••çu••nc·u·saskıya o··ns·o·z .................................................................... ••••••••••••••••••••• 7 ikinci Baskıya Onsöz........................................................................••.•••••••••••••••••••••• 8 önsöz ................................................................................................•.•••.•••••••••••••••• 9 Yazarın Önsözü ........................................................................................•.•• •••••••• 11 Kısaltmalar................................................................................................• •••••••••• 19 GİRİŞ 1. KONUNUN ÖNEMİ VE SORUNUN ORTAYA KOYULMASI ............................................ 23 11. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI................................................................••..••.••• 24 111. TERMİNOLOJİ ........................................................................................•..•...••••. 29 iV. ARAŞTIRMA PLAN1...........................................................................• ......... •••••••••••• 31 Birinci Bölüm MADDi ZARAR - MENFAAT KAVRAMLARI VE TÜRLERİ ı. MADDT ZARAR............................•....••.•..•..•.•••••.••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 33 A. Kavram ........................................................................................................................... 33 B. Unsurları......................................................................................................................... 49 1. Malvarlığı .................................................................................................................... 49 2. Malvarlığının Azalması ................................................................................................ 54 3. Malvarlığında Meydana Gelen Azalmanın İrade Dışı Gerçekleşmesi............................ 61 C. Başlıca Maddi Zarar Türleri.............................................................................................. 65 1. Genel Olarak ............................................................................................................... 65 2. Fiili Zarar - Kar Mahrumiyeti ......................................................................................... 65 a. Genel Olarak ............................................................................................................ 65 b. Fiili Zarar ................................................................................................................. 68 c. Kar Mahrumiyeti ....................................................................................................... 74 3. Doğrudan Zarar - Dolaylı Zarar - Yansıma Zarar ........................................................ 106 a. Genel Olarak ...........................................................................................................106 b. Doğrudan Zarar-Dolaylı Zarar ..................................................................................112 Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi 14 c. Yansıma Zarar .............................................................................................................. 121 4. Olumlu Zarar-Olumsuz Zarar ......................................................................................... 126 a. Genel Olarak ............................................................................................................... 126 b. Olumlu Zarar - Olumsuz Zarar ......................................................................................131 5. Mevcut Zarar-Müstakbel Zarar-Muhtemel Zarar.......................................................... 147 6. Şahsa Verilen Zarar - Eşyaya Verilen Zarar .................................................................... 154 7. Soyut Zarar-Somut Zarar ............................................................................................... 161 D. Maddi Zararın Manevi Zarardan Ayırt Edilmesi .............................................................. 162 11. MENFAAT ........................................................................................................................... 176 A. Kavram .............................................................................................................................. 176 B. Tarihi Gelişimi ve Uygulama Alanı................................................................................... 191 1. Klasik Hukuk Dönemi...................................................................................................... 191 2. Klasik Sonrası Dönem ..................................................................................................... 199 3. Orta Çağ ......................................................................................................................... 201 4. Orta Çağ Sonrası............................................................................................................. 207 C. Menfaat Kavramının Kullanım Biçimleri .......................................................................... 212 1. Genel Olarak ................................................................................................................... 212 2. Kullanım Biçimleri ............................................................................................................ 213 a. Fark Anlamına Gelecek Şekilde Kullanılması ................................................................. 213 b. Paylaştırma Anlamına Gelecek Şekilde Kullanılması ..................................................... 216 c. İkincil Nitelikte Edimi İfade Edecek Şekilde Kullanılması .............................................. 216 d. Davacının Davalıdan Talep Edebileceği Edimin içeriğini İfade Edecek Şekilde Kullanılması ................................................................................................................. 217 D. Sınırlandırılması ................................................................................................................ 218 E. Başlıca Menfaat Türleri ...................................................................................................... 229 1. Genel Olarak ................................................................................................................... 229 2. Türleri .............................................................................................................................. 233 a. Olumlu ve Olumsuz Menfaat ........................................................................................ 233 b. Koruma Menfaati ......................................................................................................... 239 c. Malvarlığına Yönelik Menfaat ....................................................................................... 240 d. Yere ve Zamana Yönelik Menfaat ................................................................................... 241 e. Hissi Değere Yönelik Menfaat ........................................................................................ 241 f. Objektif Menfaat - Kararlaştırılmış Menfaat - Kişisel Menfaat ....................................... 246 g. Doğrudan Menfaat - Dolaylı Menfaat ........................................................................... 248 F. Roma Hukuku ve Modern Hukuk Menfaat Anlayışının Karşılaştırılması ........................ 257 içindekiler 15 İkinci Bölüm MADDi ZARARIN BELİRLENMESİ VE ZARARIN BELİRLENMESİNDE DİKKATE ALINAN BAŞLICA HUSUSLAR 1. MADDi ZARARIN BELiRLENMESi............................................................................... 263 A. Genel Olarak ........................................................................................................................ 263 B. MaddiZarar Kavramına İlişkin Olarak Ortaya Koyulan Başlıca Teorilerin Kısaca Değerlendirilmesi ................................................................................................................ 272 1. Genel Olarak ................................................................................................................... 272 2. Fark Teorisi ve Somut Zarar Teorisi ............................................................................... 275 C. Zararın Belirlenmesinin Tazminatın Belirlenmesi ile Karşılaştırılması ......................... 279 1. Maddi Tazminat Kavramı ve Tazminatın Belirlenmesi .................................................. 279 a. Genel Olarak .................................................................................................................279 b. Tazminatın Belirlenmesinde Dikkate Alınan Başlıca Hususlar ....................................... 296 aa. Genel Olarak .......................................................................................................... 296 bb. Zarar Veren Kişinin Kusurunun Ağırlığı .................................................................. 297 cc. Birlikte Kusurun Varlığı ........................................................................................... 303 dd. Zarar Veren Kişinin Zor Durumda Kalacak Olması ve Hakimin Takdirine Bağlı Diğer Sebepler ......................................................................................................... 314 2. Zararı Tazmin Türleri ........................................................................................................ 318 a. Genel Olarak ................................................................................................................ 318 b. Türleri .......................................................................................................................... 320 aa. Aynen Tazmin......................................................................................................... 320 bb. Nakden Tazmin ...................................................................................................... 326 11. ZARARIN BELiRLENMESiNDE DiKKATE ALINAN BAŞLICA HUSUSLAR ....................... 329 A. Zararın Belirlenmesinde Esas Alınacak An .......................................................................329 8. Zararın Denkleştirilmesi .......................................................................................................342 C. Eşyaya Yönelik Zararların Belirlenmesine ilişkin Esaslar ................................................355 1. Zararın Belirlenmesinde Kullanılan Başlıca Yöntemler ................................................... 355 a. Genel Olarak ................................................................................................................. 355 b. Objektif Hesaplama Yöntemi ........................................................................................ 358 c. Subjektif Hesaplama Yöntemi ....................................................................................... 364 2. Hasar Gören Şeyin Zarar Gören İçin ifade Ettiği Hissi Değer ......................................... 367 3. Şeyin Tamamen Telef Olması Durumu............................................................................ 370 4. Şeyin Hasara Uğraması Durumu ...................................................................................... 371 a. Tamir Masrafları ........................................................................................................... 372 b. Hasar Gören Şeyin Yerine Yenisinin Alınması için Gereken Değerin Ödenmesi ............. 373 Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi 16 5. Zararın Belirlenmesinde Esas Alınacak Yer .................................................................... 373 O. Şahsa Yönelik Zararın Belirlenmesine ilişkin Esaslar ................................................ 377 1. Vücut Bütünlüğünün ihlaline Yönelik Zararın Kapsamı ve Belirlenmesi ........................ 378 a. Genel Olarak ................................................................................................................. 378 b. Tedavi Masrafları ........................................................................................................... 382 c. Çalışma Gücünün Yok Olması veya Azalması ve Ekonomik Geleceğin Sarsılması Nedeniyle Oluşacak Zarar ............................................................................................. 392 2. Ölüm Durumunda Zararın Belirlenmesi ......................................................................... 396 E. Zararının Belirlenmesine Getirilen Sınırlamalar ......................................................... 401 Üçüncü Bölüm SÖZLEŞMELER VE HAKSIZ FİİLDE MADDi ZARARIN BELİRLENMESİ 1. GENEL OLARAK SÖZLEŞMEYE DAYALI VE SÖZLEŞME DiŞi SORUMLULUK ••••••••••••••405 il. GENEL OLARAK ZARARI TAZMiN BORÇLARININ SEBEPLERi ..................•.•••.•••••••••414 ili. SÖZLEŞMELERDE MADDİ ZARARIN BELİRLENMESİ........................•.••.••.•••••••••••••419 A. Genel Olarak .............................................................................................................. 419 B. Sözleşmelerde Maddi Zararın Belirlenmesinin Esasları............................................. 423 1. Genel Olarak .....................................................................................................................423 2. Borca Aykırılık Hallerinde Zararın Belirlenmesi. .............................................................. 425 a. Genel Olarak .................................................................................................................. 425 b. Borcun İfa Edilmemesi ................................................................................................... 431 c. Borcun İfa Edilmemesi Kapsamına Giren Durumlarda Maddi Zararın Belirlenmesi ......... 450 aa. Borçlu Temerrüdü Durumunda ................................................................................. 450 aaa. Genel Olarak ........................................................................................................ 450 bbb. Para Borçlarında ................................................................................................... 462 ece. Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde .......................................................... 469 bb. Kusurlu İfa İmkansızlığı Durumunda .......................................................................... 488 cc. Borcun Gereği Gibi İfa Edilmemesi Durumunda ......................................................... 493 aaa. Genel Olarak .......................................................................................................... 493 bbb. Zapt Durumunda ................................................................................................... 493 ece. Ayıplı ifa Durumunda .............................................................................................. 512 iV. HAKSIZ FİİLDE MADDi ZARARIN BELiRLENMESİ ....................................................... 542 A. Genel Olarak ................................................................................................................ 542 B. Haksız Fiil ve Suç Ayırımı .............................................................................................. 547 C. 12 Levha Kanunu'nda Mala Verilen Zararlar ............................................................... 554 ....1 � 1 İçindekiler 17 1 o. Mala Verilen Zararda Zararın Belirlenmesi ...................................................................... 557 1. Genel Olarak ..................................................................................................................... 557 2. Mala Verilen Zarar'da Zararın Belirlenmesinin Esasları ............................................... 567 a. Geçm·ışe Yo" ne1en Zararı Be1ı·r1eme Yo"ntem•ı................................... .. . .................... 567 b. En Yüksek Değer Üzerinden Zararı Belirleme Yöntemi. ................................................569 c. Geçmişe Yönelik Hesaplamada En Yüksek Değerin Esas Alınmasının işlevi•·············...... S7o 3. Lex Aqui/ia'nın Birinci Kısmına Göre Zararın Belirlenmesi ............................................. 573 4. Lex Aquilia'nın Üçüncü Kısmına Göre Zararın Belirlenmesi .......................................... 581 5. Mala Verilen Zarar'da Zararın Belirlenmesinde Menfaatin Yeri ................................... 586 Sonuç........................................................ ···················· 593 Conclus·ıon ..........................................·.······································ . · ... 606 Zusammenfassung.............................................. ················· 619 Kay nakça •••••••••••••••••••••••••••••••••••••.•.••.....•.............····•••••••••••••••••••• ············ 635 K a Vram D·,z·,n·, ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• ...... 653 Kısaltmalar Abs. AcP AMK : Absatz : Archiv für die civilistische Praxis : Alınan Medeni Kanunu Art. : Artikel AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi B. : Bası BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuk Dergisi Bd. : Band BGB : Bürgerliches Gesetzbuch BGE : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes BGH : Bundesgerichtshofes BK : Borçlar Kanunu Bkz.- bkz. :bakınız c. : cilt C. : Codex lustinianus çev. : çeviren D. : Digesta DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi DÜHFD : Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi dn. : dipnot E. : Esas FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Gai. Inst. : Gaius Institutiones GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 20 Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmes; HD HGK IURA Iust. Inst. İBK İBM İÜHFM İMK İşK. İÜHFD JR JuS JZ K. Karş./karş. LQR md. MHAD NJW N. OR RIDA pr. Rn. s. s. : Hukuk Dairesi : Hukuk Genel Kurulu : Revista Intemazionale Di Diritto Romano e Antico : Iustinianus Institutiones : İsviçre Borçlar Kanunu : İstanbul Barosu Mecmuası : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası : İsviçre Medeni Kanunu : İş Kanunu : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Juridical Review : Juristische Schulung : Juristenzeitung : Karar : karşılaştınruz : Law Quarterly Review :madde : Mukayeseli Hukuk Araşhrmaları Dergisi : Neue Juristische Wochenschrift : Numara : Obligationenrecht : Revue intemationale des droits de l'Antiquite : prıncıpıum : Randnumıner : sayfa : Sayı b 21 Kısaltmalar SDHI sz SJZ T. TBKT TKHK TMK TR TTK vb. vd. Y. Yarg. YKD ZGB : Studia et Documenta Historiae et luris : Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung : SchweizerischeJuristen-Zeitung : Tarih : Türk Borçlar Kanunu Tasarısı : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun : Türk Medeni Kanunu : Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis : Türk Ticaret Kanunu : ve benzeri : ve devamı : Yıl : Yargıtay : Yargıtay Kararları Dergisi : Zivilgesetzbuch GİRİŞ I. KONUNUN ÖNEMİ VE SORUNUN ORTAYA KOYULMASI Zarar kavramı, sorumluluk hukukunun en temel kavramlarından birisidir. Bu kavram hakkında, Roma Hukuku'ndan günümüze bir- çok eser ortaya konulmuştur. Friedrich Mommsen, 1855 tarihli, "Zur Lehre von dem Interesse" isimli eserinde, zarar kavramına ve zararın nasıl belirleneceğine ilişkin, hukuk doktrini için önemli tespitlerde bulunmuştur. İsviçre ve Türk Hukuku başta olmak üzere, Kara Av- rupası Hukuklarında, zarar kavramı ve zararın belirlenmesi husu- sunda, ağırlıklı olarak Mommsen tarafından ortaya konulan görüşler benimsenmiştir. Mommsen'in ortaya koyduğu kurallar, tarifler, tasnif- ler ve görüşler, kanunlarda da kendine yer bulmuştur. Ortaya ko- nulduğu tarihten itibaren, yoğun eleştirilere maruz kalmasına rağ- men bunlardan vazgeçilememiştir. Mommsen'in görüşleri, Roma Hu- kul 5 • C. 12 Levha Kanunu'nda Mala Verilen Zararlar Roma Hukuku'nda maddi zararın kökenleri 12 Levha Kanu- nu'nda yer almaktadır. Mala verilen zarar bağımsız davalar şeklinde de olsa 12 Levha Kanunu'nda sınırlı bir biçimde düzenleruniştir456. 453 RADO, Borçlar Hukuku, s. 182-183. 454 TÜRKOĞLU-ÖZDEMİR, Rüşvet, s. 1186. 455 Ayrınhlı bilgi için bkz. KOSCHAKER/AYİTER , s. 257; TÜRKOĞLU- ÖZDEMİR, Rüşvet, s. 1186. 456 Mala verilen zararlar 12 Levha Kanunu'nda teker teker sayılmak suretiyle ortaya koyulmuştur. Bu açıdan söz konusu kanunda mala verilen zararlar konusunda münferit hükümler şeklinde bir düzenleme yöntemi vardır, SOMER, Actio Legis Aquiliae, s. 347. _Q_çüncO Bölüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın Befirtenmesi Hemen belirtelim ki, bu düzenlemeler, belirli miktarda para cezalan- nın öngörüldüğü bazı davalara ilişkindir57. Konuya ilişkin ilk göze çarpan düzenleme, dört ayaklı bir hayva- nın verdiği zarar sebebiyle, o hayvanın sahıbine karşı açılacak olan actio de pauperie (12 Levha Kanunu, 8.6) ve başkasının tarlasında otla- yan ve ekinlere zarar veren dört ayaklı hayvanın sahıbine karşı a� cak olan, actio de pastu pecoris (12 Levha Kanunu, 8.7) vardır. Başkası- nın ağaçlannı dibinden kesen kişiye karşı açılacak dava ise, actio de arboribus succisis (12 Levha Kanunu, 8.10)'dir. Başkasının evi veya buğday harmanını yakan kişiye karşı ise actio de aedibus incensis (12 Levha Kanunu, 8.11) açılabilirdi. Bunun yanında bir kölenin kemiğinin kınlması (os fractum) ya da kölenin bir uzvunun koparılmasına karşı da bu dava açılabilirdi45s. 457 KASER, RPR I, s. 160; LIEBS, Damnum, s. 194-195; Mesela kesilen bir ağaç varsa bu ağaç karşılığında 25 As ödenirdi. Eğer bir kölenin kemiği � bunun cezası 150 As idi, Dl MARZO, s. 477 vd.; 12 Levha Kanunu, özel koruma düze- ninden, devlet eliyle koruma düzenine geçiş aşamasında yapılan bir kanun ol- duğu için, kanunda zarar verenin verdiği zarardan dolayı cezalandırılması dü- şüncesi hakimdi. Failin verdiği zararı tazmin etmesi gerektiği düşüncesinden hareket edilememiştir, WEYCHARDT, s. 23; Özgür bir kişinin, bir uzvunun ko- parılması durumunda, eğer taraflar anlaşamıyorlarsa, zarar görenin kısas yoluna gidebileceği düzenlemesi faili cezalandırma fikrinden hareket edildiğinin gös- tergesidir, KOSCHAKER/AYİTER, s. 267. 458 Dl MARZO, s. 477; KASER, RPR I, s. 160; von LÜBTOW, Iex Aquilia, s. 23; UMUR, Ders Notları, s. 393; LIEBS, Damnum, s. 194 vd.; Her ne kadar Iex Aquilia ile bu kanundan önceki düzenlemeler yürürlükten kaldırılmış olsa da, actio de pastu pecoris ve actio de arboribus succisis zamanla taşınmazlara verilen zararlarda uygulanan genel bir dava şeklini a.lrnış, hayvan tutucusunun sorumluluğunun kaynağını oluşturan actio de pauperie ise Roma Hukuku'nun her döneminde uy- gulanmıştır. Buna bağlı olarak, 12 Levha Kanunu'nda düzenleme alanı bulan ve taşınır mallara ilişkin olanların lex Aquilia içinde kaybolduğu belirtilebilir. Çün- kü lex Aquilia, taşınır mallara verilen zarara ilişkin olarak genel kavramlar ortaya koymuştur. Kölenin kemiğinin kırılması suretiyle yaralanması, buna örnek gös- terilebilir. Fakat taşınmazlara verilen zarar ile hayvan tarafından verilen zararla- rın, mala verilen zarar olarak nitelendirilmediği ve bunların gelişimlerini Iex Aquilia dışında sürdürdüğü belirtilebilir, TAHİROĞLU, Iniuria, s. 67. 556 Madc:11 Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi Aslında 12 Levha Kanunu'nda zararı tazmin etme zorunluluğu- nun yer aldığını belirtebiliriz. Fakat haksız fiil kavramının sistemli bir biçimde düzenlenmiş olduğunu söylenemez. 12 Levha Kanunu kendinden önce var olan haksız fiilleri de kabul etmiş, bu şekilde de haksız fiillerin sayısını artırmışhr. yeni haksız fiil türleri için örf ve adet hukukunu da nazara almışhr. 12 Levha Kanunu'nda şahsi öce yönelik düzenlemeler mevcut olsa da, intikamın, verilen zarar ile orantılı hale sokulması ve kanunda bir zorunluluk olarak düzenlen- mediği halde diyet usulünün benimsenmesi, Roma Hukuku'nda da- ha ileriye gidilmek istendiğinin bir göstergesidir. Çünkü bu usul ile taraflar, üzerinde anlaşmaya vardıkları bir miktar para ile zararı gi- dermeyi amaçlamışlardır459. Roma Hukuku'nda ilk önceleri, bir kişinin malına ailesine ve kişi- lik değerlerine yönelen ve zarar görenin özel menfaatlerini ihlal eden delicta privata 460'mn koğuşturulması, suçtan zarar görenin kişisel öcüne bırakılmışh. Bunun anlamı şudur: Zarar gören, zarar verenin vücudu- na el koyabilir, onu cezalandırmak istiyorsa öldürebilirdi. Zarar göre- nin öç alma hakkının sağladığı bu imkan, yani zarar vereni öldürmesi, delictum sebebiyle doğan mutlak bir hak niteliğindeydi. Fakat hemen belirtelim ki, bu cezalandırma düşüncesi zamanla zayıflamıştır. Za- man ilerledikçe devletin de müdahale etmesi sonucu, zarar görene tanınan bu yetki sınırlandırılmıştır. Zarar verenin çeşitli yöntemlerle korunduğunu görmekteyiz. İlk yöntem, zarar görenin, zarar verene, meydana gelen zarar miktarınca zarar verebileceği yani kısas (talio)'tır. Fakat zamanla bu yöntemden de vazgeçilerek ihtiyarı diyet diye adlandırılan yöntem benimsenmiştir. Buna göre, ya zarar verenin veya onun soyundan gelenlerin, zarar gö- 459 SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 9. 460 Ceza Hukuku'nun, kamu ceza hukuku ve kişisel (özel) ceza hukuku şeklinde, Modem Hukuk'ta yapılmayan bir ayırıma tabi tutulması, şahsi öç ile açıklanabi- lir, KOSCHAKER/AYİTER , s. 257-258. üçOncO Bölüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın Belirlenmesi rene bir miktar kefaretin ödenmesini isteyebilirlerdi. Bu yöntemde, kendisine ödenecek bir miktar para karşılığında, zarar görenin, kişisel öç veya kısastan vazgeçme hakkı tanınmıştır. Bu durumda talep edilen miktar da zarar görenin iradesine bırakılmışh. Zaman içerisinde devle- tin güçlenmesine de paralel olarak, özellikle kişinin bedeni üzerinde icraları azaltmak için ihtiyarı diyet usulü, zorunlu diyete çevrilmiş ve bazı haksız fiillere de belli miktarda para cezalan öngörülmüştür. Zo- nınlu diyet usulünde, Ius Civile tarafından müeyyidelendirilmiş bulu- nan haksız fiiller için belli miktarda para cezalan saptandı. Dolayısıyla bu haksız fiiller işlendiğinde, faile karşı açılacak davalar acti.o poenalis yani birer ceza davası niteliği taşıyordu. Doğal olarak bu tür davaların aınao, zarar görenin zararını gidermek değil, zarar vereni cezalandır- maktı. Fakat hemen işaret edelim ki, bu davalarda hükme bağlanan para cezası devlete değil, zarar görene ödeniyordu. Bu açıdan da haksız fiil sonucu meydana gelen zararında karşılanması işlevini görüyordu 461 • D. Mala Verilen Zararda Zararın Belirlenmesi 1. Genel Olarak İBK md. 41 ve TBK md. 49'daki gibi haksız fiilden doğan zarar- ların tazminine dair genel mahiyette bir kurala Roma Hukuku'nda hiçbir zaman ulaşılamamıştır. Ancak Roma Hukuku'nun son devir- lerinde, bir taraftan praetor1ar tarafından tanınan actio in factum'Iar diğer taraftan hukukçuların yorumlarıyla lex Aquilia'mn kapsamı- nın genişletilmesi sayesinde, haksız fiiller nedeniyle zararın tazmi- ninde Modem Hukuk'taki prensipleri hazırlayacak bir duruma ge- linmiştir46 2 . 461 Ayrıntılı bilgi için bkz. KARADENİZ-ÇELEBİCAN, s. 248-250; Aynca ayrıntılı bilgi için bkz. SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 8 vd.; İPEK, s. 25 dn. 67; RADO, Borçlar Hukuku, s. 182-183; HAUSMANINGER/SELB, s. 277. 462 RADO, T., "Actio Legis Aquiliae Noxalis'in Bazı Hususiyetleri", Prof. Dr. Tahir Taner'e Armağan, İstanbul 1956, s. 695. -- 558 Maddl Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi İBK md. 41 ve TBK md. 49'a göre, kusurlu ve hukuka aykırı bir biçimde, diğer kişiyi zarara uğratan kişi bu zararı tazminle yüküm- lüdür. Roma Hukuku'ndaki lex Aquilia' dan doğan sorumluluk ile İBK ve TBK arasında önemli bir fark bulunmamaktadır. Romalılar başka- sının malına zarar vermeyi ön planda tutmuşlardır. Zamanla mülki- yeti koruyan bir hukuki kurumu malvarlığının tamamını koruyan bir kurama dönüştürmüştür. Bu uzun bir gelişimin sonucu olmuştur. Modem Hukuk'ta mevcut olan genel kural özel hukuktaki farklı tip- lerdeki haksız fiillerin yerine geçmiştir. Bu gelişimin bir sonucu ola- rak Aquilia sorumluluğu farklı haksız fiillerden kaynaklanan sorum- luluğun ortak biçimi haline gelmiştir46-3. Lex Aquilia'ya göre zararın hesaplanabilmesi için, kanundaki ti- piklik unsurunun öncelikle ortaya koyulması gerekir. Bunun yanında lex Aquilia'ya göre sorumlu olma koşulları ve bu kanunun öngördü- ğü hukukı neticelerin birbiriyle bağlanblı olarak ele alınması gerekir. Çünkü lex Aquilia'nın farklı bölümleri için öngörülen hukuki netice- ler farklı sorumluluk şartlarını gerektirmektedir. Hukuki sonuçlar arasındaki farklılıklar, ihlal edilen değerler ve bu ihlale neden olan davranışlardaki farklılıklara dayanır. Lex Aquilia' da zararın belirlen- mesine ilişkin düzenlemelerde geçen ifadeler korunan hukuki değer- lerle yakından ilgilidir464. Lex Aquilia'nın birinci bölümünde başkasına ait bir kölenin veya dört ayaklı sürü hayvanının haksız ve hukuka aykırı bir biçimde öl- dürülmesi düzenlenmiştir. Bu hayvanlara sadece res mancipi mallar değil, res nec mancipi olan hayvanlar da dahildir465. Lex Aquilia' nın 463 TAHİROĞLU, Borçlar Hukuku, s. 310. 464 SCHEBITZ, s. 41; BILSTEIN, s. 4-6. 465 HAUSMANINGER, s. 31; KASER, RPR II, s. 437; RABEL, Römisches Privat- recht, s. 97; RADO, Actio Legis Aquiliae, s. 695; BILSTEIN, s. 4; Pecudes olarak ka- tegorize edilen bu hayvanlar, sürü halinde yaşarlar ve onların yününden, ürün- lerinden ve hizmetlerinden faydalanılır. Kamın özellikle sürü hayvanlarını dü- ♦ Oçüncü Bölüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın Belirlenmesi üçüncü bölümünde yakmak, kırmak, bozmak suretiyle eşyada mey- dana getirilen her türlü zarar düzenlenmiştir (D. 9.2.27.5). Bu bölüm- de bir köleyi veya bir sürü hayvanını sadece yaralayan veya herhangi bir hayvanı öldüren ya da yaralayan yahut birisinin malına herhangi bir zarar veren kişinin, eşyanın son 30 gün içindeki değerini malike ödemesi gerektiği düzenlenmiştir (quanti ea res erit in diebus triginta proximis ) 466 • Kanunun geniş yorumlanarak mala verilen her türlü zarara uy- gulanması, önemli bir gelişim sürecinin önünü açmıştır. Lex Aquilia, 12 Levha Kanunu'nun düzenlediği sabit parasal cezalar sistemini verilecek ceza ile zarar arasında bir oran gözetmek suretiyle daha da yeni bir şekle sokmuştur46 7 • Paranın değerindeki düşüşler ve para değerinde yapılan ayar- lamalar nedeniyle, 12 Levha Kanunu'ndaki tazminata ilişkin düzen- zenlediği için kanunun kapsamına yabani hayvanlar ve köpeğin öldürülmesi girmemektedir. Bu hayvanlar sadece res mancipi olan hayvanlar değil, res nec mancipi hayvanlarda dahildir. Örneğin domuz, koyun, keçi gibi hayvanlar da kanunun kapsamına dahildir, KOSCHAKER/AYİTER , s. 265; Pecus'u kategorize etmeye çalışan Gaius, koyun, keçi, at, sığır, eşek, katır gibi hayvanları da buna dahil etmiştir. Pecus kavramının domuzu kapsayıp kapsamadığı konusunda, La- beo'nun bu hayvanı kapsama dahil ettiğini görmekteyiz. Bunun yarunda, köpek ve vahşi hayvanların kapsama dahil olmadığını belirtmek gerekir. Fil ve devenin de bu kapsama dahil olduğunu belirtebiliriz, SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 56. Aynca bkz. ve karş. D. 9.2.2.2 ve lust. lnst. 4.3.1. 466 VÖLKL, s. 461-462; BILSTEIN, s. 4-5; RABEL, Römisches Privatrecht, s. 97; LIEBS, Damnum, s. 196; WITTMANN, s. 41 dn. 16; KASER, RPR I, s. 161 dn. 60; RADO, Actio Legis Aquiliae, s. 695; KASER/KNÜTEL, s. 278; DAUBE, D., "On the Thlrd Chapter of lex Aquilia", LQR 52, (1936), s. 253 vd.; Sürü hayvanı olarak sayılmayan dört ayaklı hayvarun öldürülmesinde veya yaralanmasında geriye kalan hayvanların ise öldürülmesi veya yaralanması halinde ve nihayet tüm res'in zarar görmesi halinde lex Aquilia'run uygulanması söz konusu olacakhr. Aynca şunu belirtebiliriz ki, bu kanunun uygulaması Cumhuriyet Dönemi içti- hatlarıyla oldukça genişletilmiş bulunmaktadır, HAUSMANINGER , s. 31. 467 RADO, Actio Legis Aquiliae, s. 695; von LÜBTOW, lex Aquilia, s. 24; HAUSMA- NINGER/SELB, s. 280. 560 Madd1Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi lemelerin toplumsal ihtiyaçları karşılayamaması dolayısıyla etkisini giderek kaybetmesi üzerine, başkasının malvarlığına zarar verme suçu bir plebiscitum ile lex Aquilia çıkarılmıştır. Buna bağlı olarak eşyaya verilen zararlar konusunda genel kavramlar ortaya konul- muştur 468 . Lex Aquilia ile mala verilen zararlara ilişkin olarak, bu kanundan önceki düzenlemeler yürürlükten kaldırılıp, onların yerine lex Aquilia'mn hükümleri yürürlüğü koyulmuştur (D. 9.2.1 pr.) 469 • Roma Hukuku'nda haksız fiilin genel unsurlarının bulunmadığı- m, hukuki himaye açısından ise birçok kah prensibe sahip olduğunu belirtebiliriz. Bu açıdan Roma Hukuku'nda münferit olarak düzen- lenmiş birçok haksız fiil çeşidi mevcuttu. Fakat lex Aquilia ile haksız fiillerdeki bu çeşitlilik içinde mala verilen zararın ayrıca düzenlen- mesi, eski hukuk düzeninin kazuistik biçiminden mala verilen zarar kavramına ulaşılmasına zemin hazırlamıştır4 70 • Klasik Hukuk Dönemi'nde, Romalı hukukçular somut olay adale- tini sağlama konusunda yoğun çaba harcamış ve başarılı olmuşlardır. Praetor'lar yeni dava imkanları ortaya koyarak, korunması gerekli olan hukuki değerlerin kapsamını genişletmişlerdir. Klasik Dö- nem'de, praetor'larm, ölüme sebep olma (motris causam) ya da zarar 468 SOMER, Actio Legis Aquiliae, s. 347; von LÜBTOW, lex Aquilia, s. 24; HAUS- MANINGER/SELB, s. 280; Lex Aquilia eşyaya verilen zararlar çerçevesinde, ge- nel kavramlar ortaya koymuştur. SOMER, Mala Verilen Zarar, s.16. 469 GERKE, s. 61-62; Lex Aquilia'run şartları ve hukuki sonuçlan ele alındığında, zaman ilerledikçe önem ve anlamlarının farkWaştığı da görülür. Bu bakımdan zararın belirlenmesi açısından sağlıklı sonuçlara ulaşmak için kanunun ilk kap- samı ile bu kapsama ilişkin Klasik Dönem hukukçularının kanun hakkındaki yo- rumlan arasındaki farka dikkat edilmesi gerekir. Bu açıdan eldeki kaynaklara iki açıdan yaklaşılmalıdır. Birincisi kanunun ilk metnidir. İkincisi Romalı hukukçu- ların yorumları ile ortaya koydukları düşünce ve çözüm biçimleridir, SCHE- BITZ, s.48. • KAUFMANN, s. 4. �c0 BOiüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Madd1Zararın Belirtenmesi 591 nedenini hazırlama (damni causam praestabant) hallerinde actio in fac- tıım ya da actio utilis imkanlarını oluşturarak zararın corpore corpori verilıniş olması unsurunu genişletmiştir471. •11 HAUSMANINGER , s. 19 vd.; KASER, RPR I, s. 621; TAHİROĞLU, Borçlar Hukuku, s. 308; Praetor1ar, zararın corpore corpori verilmiş olması ımsurunu bu yöntemle genişletmişlerdir. Fakat praetor, zarar görene doğrudan doğruya actio legis Aquiliae'yi tanıyamazlardı. Bu davanın açılabilmesi, kamında belirtilen tüm unsurların gerçekleşmesine bağlıydı. Corpore corpori unsuru da bunlardan biriy- di. Bu sebeple praetor, !us Civile'nin koruduğu bir hakka dayanmayan, ancak hakkaniyet gereği, korunmasını uygun bulduğu bir bir olguya dayanan bir dava hakkı verirdi. Bu actio in factum'dur. Bunun yanında praetor, normalde Ius Ciui- le'nin tanıdığı bir davanın kapsam alanını genişletmek suretiyle, Ius Ciuı1e'nin korumadığı bir ilişkiye kıyas yoluyla uygulanması ile bir dava i.mkaru verirdi Bu davaya da actio utilis denir. Doğal olarak bu davaların başlıca özelliği, actio legis Aquiliae'ye dayanması, onun uygulama alanını genişleterek tamamlaması- dır. Bu davalar actio legis Aquiliae ile aynı özelliklere sahiptir ve zararın belirlen- mesi konusunda da aynı kurallara tabidirler, KASER/KNÜTEL, s. 279-280. Ayn- ca bkz. D. 9.2.9.2; D. 9.2.9.3; Gai. Inst. 3.219. Örneğin (A), (B)'nin köpeğine zehirli bir parça et atarsa ve köpek bunu yerse, sorumlu olmaz. Çünkü köpeğe elini sürmemiştir. (A), (B)'nin kayığının ipini ke- serse ve kayık bu suretle açık denize doğru sürüklenip batarsa (A), ipin hasar görmesi dolayısıyla sorumlu olur ve fakat kayığın batmasından dolayı sorumlu olmaz. Eğer ipi kesmemiş sadece çözmüşse yahut (B)'ye ait kuş kafesinin kapısı- nı açmış ve kuşlar uçup gitmişse, hiçbir sorumluluğu yoktur. Örnekler için bkz. SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 91; KOSCHAKER/AYİTER , s. 265-266. Gai. Inst. 3.219: Ceterum placuit ita demum ex ista [ege actionem esse, si quis corpore suo damnum dederit; ideoque alio moda damno dato utiles actiones dantur. "Diğer taraftan kabul edilen fikre göre, ancak bir kimse bizzat kendi vücudu ile zarar vermişse bu Kanun'dan doğan dava açılıyordu. Buna karşılık eğer zarar başka türlü (başka yolla) verilmişse, actiones utiles verilir." Iust. Inst. 4.3.16: Ceterum placuit ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore suo damnum dederit. ldeoque in eum, qui alio moda damnum dederit, utiles ac- tiones dari solent: Sed si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum, qui obnoxius Juerit, in factum actione teneri: Veluti si quis miseri- cordia ductus alienum servum compeditum solverit, ut fugeret. "Esasen, bu kanundan mütevellit dava ancak bir kimse bedenen zarar vermişse tanınır. Dolayısıyla zararı başka bir şekilde vermiş olan kimseye karşı utilis davalar tanımak adettir. Fakat eğer zarar bedenen ika edilmemiş ve vücutta yaralanma ol- 662 Maddi Zarar ve Bu Zararın Bellrlenmeıı Klasik Dönem'deki çabaların Iex Aquilia hakkında en önemli geliş- melerden bir tanesi de, üçüncü bölümde yer alan rumpere (koparmak) kelimesinin, corrumpere yani tahrip etmek biçiminde anlaşılmasıdır. Böylece herhangi bir biçimde bozma veya tahrip etme fiilleri sonucunda oluşan tüm maddi zararlar bu bölümün kapsamına dahil edilıniştir'n. Roma Hukuku'nda Klasik Sonrası Dönem'de, ceza davalarına ek olarak, bazı haksız fiiller için öngörülmüş bulunulan ve amacı zararı tazmin etmek olan, actiones rei persecutoriae4 73 olarak adlandırılan taz- minat davalarını açma imkanı sağlandı. Iustinianus Dönemi'nde ise, ceza davalarının yanında tazminat davasının açılamadığı bazı haksız fiillerde karma dava (actio mixtae) açma olanağı tanındı. Bu davalar iki işleve sahipti. Bir taraftan-zarar veren cezalandırılırken diğer ta- raftan zarar tazmin edilmiş oluyordu 474 • Klasik Dönem'de bazı durumlarda corpore olmayan fakat corpori verilen zararlarda, actio legis Aquiliae'ye benzer bir dava imkanı ta- mamışsa, herhangi başka bir şekilde zarar ika edilmişse, ne doğrudan doğruya ne de utilis olarak actio legis Aquiliae verilebileceğinden, zarar vermiş olan kimse, in factum olan bir dava ile mesul tutulur: örneğin, bir kimse merhamet saiki ile başkasına ait bir köleyi zincirden çözmüş, kaçmasına sebebiyet vermişse durum böyledir''. 472 GERKE, s. 61-62; KASER, RPR I, s. 620; KASER/KNÜTEL, s. 279-280; HAUS- MANINGER/SELB, s. 277; PERNICE, s. 114 vd.; BILSTEIN, s. 4-5; Örneğin baş- kasına ait şaraba veya zeytinyağına bunların tadını, özelliğini bozacak biçimde bir şey karışhran kişi, bu kanunun üçüncü bölümüne göre sorumlu olacakhr (D. 9.2.27.15); Ayrıca karş. D. 9.2.27.12-13. 473 Actiones rei persecutoriae, bir sözleşmeden doğan borcun ifası veya bir hakkın iadesi gibi, sadece ortaya çıkan zararın tazminini talep etme imkanı veren dava- lardır, UMUR, Lügat, s. 16; Bu tür davalar, sadece malvarlığında meydana gelen zararın giderilmesi için açılır (actio empti gibi). TAHİROĞLU/ERDOĞMUŞ , Roma Hukuku, s. 257. 474 Dl MARZO, s. 104, 468-469; KASER, RPR II, s. 343; KARADENİZ- ÇELEBİCAN, s. 250-251; Iustinianus Dönemi'ndeki bazı davalar ile hem haksız fiil failinin cezalandırılması hem de zarar görenin malvarlığında meydana gelen azalmanın telafi edilmesi;ımaçlanmışh. Klasik Sonrası Hukuk Dönemi'nde bu tür davalar karma dava olarak nitelendirilmiştir. Bkz. Iust. Inst 4.6.16. .... _Q_çüncO Bölüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın Belir1enmeei nınnuşnr. Klasik Sonrası Dönem'de ise herhangi bir biçimde malvar- lığına verilen zararlar tazmin edilebilir zararlar kapsamında değer- lendirilmiştir4 75 • Iustinianus Dönemi'nde ise actio utilis ve actio in factum ile taz- min edilebilir zararın kapsamı oldukça genişlemiştir. Böylece zarar veren her türlü zarardan sorumlu tutulmaya başlanmıştır' 6 • Bunun yanında aynı yöntemlerle praetor'lar bu davayı açabilme yetkisine sahip kişilerde de bir genişletme yoluna gitmişler, malikten başka, iyiniyetli zilyede, intifa, usus (kullanma) ve rehin hakla sahiplerine ve kiracıya da bu davayı açabilme imkanı tanınmıştır. Klasik Dö- nem'de filius familias' a verilen bir zarardan dolayı, aile reisine bu davayı açabilme imkanı tanındı. Praetor'larm faaliyetleri neticesinde ve Romalı hukukçuların içtihatlarıyla, Roma Hukuku'nun son de- virlerinde bu kanun hükümleri son derece genişlemiştir. Artık bu kanunun hükümleri, kusurlu bir hareket neticesinde, mala verilen her türlü zararın tazmininde uygulanmaya başlandı. Bu gelişime bağlı olarak, daha öncede belirttiğimiz gibi, Iustinianus Dönemi'nde, lex Aquilia' dan doğan dava artık genel bir tazminat davası karakte- rini kazanmıştır. Aslında İBK md. 41 ve TBK md. 49'da bulunan genel hükmün dayanaklarını, genişlemeye bağlı olarak genel nitelik kazanan lex Aquilia'ya dayandırmak gerekecektir477. Klasik Hukuk Dönemi'nin hukuk anlayışı bazı hallerde fiziksel temas olmasa da ortaya çıkan zararlara bir actio in factum tanımıştır. 475 HONSELL/MA YER-MALY/SELB, s. 367; Ağırlıklı görüşe göre, zarar corpore corpori verilmişse actio legis Aquiliae açılırdı. Eğer zarar corpore sonucu değil fakat corpori verilmişse actio utilis açılırdı. Bunların dışında herhangi bir şekilde zarar verilmişse actio in factum açılırdı. Ayrınhlı bilgi ve tartışmalar için bkz. KAUF- MANN, s. 6 vd. 476 SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 92; HONSELL, Röınisches Recht, s. 177-178; UMUR, Ders Notları, s. 395; HAUSMANINGER/SELB , s. 283. 477 HONSELL, Römisches Recht, s. 177; RADO, Borçlar Hukuku, s. 196. Madc:11 Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi 664 Daha sonra bu davanın elde edilebilecek kazançlarda da uygulanabi- leceği fikri yerleşmiştir. Halbuki bu kanuna göre sadece zarar gören şeyin değeri tazmin edilmeliydi. Örneğin, bir kimse bir başkasının atını yaralarsa ve abn sahibi de bu ah kazanç elde ettiği arabaya ko- şamazsa, bu durumda Klasik Dönem'den sonra arhk kar mahrumi- yetinin de tazmini gerekiyordu. Bu nedenle ancak Klasik Sonrası Dö- nem'de actio legis Aquiliae genelleştirilmiştir. Böylece söz konusu da- vanın malvarlığına verilen tüm zararlarda uygulanacağını kabul et- miştir. Bu gelişmeyi, hür bir insanın yaralanması durumunda benzer bir dava (actio utilis) tanınması takip etmiştir. Bu tür durumlarda bir eşyaya zarar verilmesi söz konusu değildir. Çünkü hür bir insanın vücudu mal olarak değerlendirilmemekteydi. Bu durumda malvarlı- ğına ilişkin zarar olarak, tedavi masrafları, kar mahrumiyeti karşımı- za çıkmaktadır. Iustinianus Dönemi'nde, actio legis Aquiliae bir tazmi- nat davası olarak genişletilmiştir (actio in factum generalis) 475 • İlk bölümün uygulama alanın yorum yoluyla ve kıyas davalarıy- la genişletilmiştir. İkinci bölüm ise actio mandati'nin ortaya çıkmasıyla artık uygulanmadan kalkmıştır. Üçüncü bölüme ise cansız şeylere zarar verilmesi de dahil edilmiştir. Ayrıca 3. bölümün uygulama ala- nı hür alieni iuris'leri kapsayacak biçimde genişledi 479 • Klasik hukukçular aynı formüle farklı yorumlar getirerek cansız malların tahrip edilmesi halinde de o malın en yüksek değeri neyse onun tazmin edilmesi gerektiği sonucuna varmışlardır. Buna göre lex Aquilia, Klasik Dönem'de canlıların öldürülmesi ve yaralanması ve cansız malların zarar uğratılması veya tahrip edilmesi durumunu düzenlemiştir. Hukukçular Klasik Dönem'de verilen kararlarda lex Aquilia'nın genel olarak uygulanıp uygulanmayacağını tarhşmaya başladıkları için bu kanun arhk çeşitli kısımlara ayrılmadan değer- 478 KOSCHAKER/AYİTER , s. 266. 479 SCHEBITZ, s. 160. ♦ Oçüncü Bölüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddl Zararın Beflr1enmeti lendirilmiştir. Bu nedenle bu dönemde lex Aquilia genel olarak uygu- lanmış olabi.J.ir480. Sonuç olarak praetor'lann faaliyetleri sonucunda ve hukukçulann içtihatlarıyla Roma Hukuku'nun sonlarına doğru lex Aquı1ia'nm ka� samı oldukça genişlemiştir. Kusurlu bir fiil neticesinde mala verilen her türlü zararın bu kanun kapsamına dahil edildiğini görmekteyiz. Iustinianus Hukuku mala verilen zarardan doğan davayı sözleşme dışı verilen zararların genel tazminat davası haline sokmuştur481. Lex Aquilia, üç bölümden oluşmaktadır. Birinci ve üçüncü bölümü mala verilen zararla ilgilidir. İkinci bölümü ise adstipulatio'yu 482 dü- zenlemektedir. İkinci bölümde, adstipulator, hileli biçimde, borçluyu borçtan kurtarıyorsa, ona karşı bir dava olanağı sağlanmaktadır. Bu bölüm Iustinianus Dönemi'nde yürürlükten kaldınlmıştır483. Bu kısım haksız fiiller bahsinde öneme sahip olmadığı için 484 çalışmamızda in- celenmeyecektir. Kanunun birinci bölümünde, eğer bir kimse başkasına ait bir kö- lenin veya dört ayaklı bir sürü hayvanının öldürülmesine sebep olur- sa malın son bir yıl içerisindeki en yüksek değerini malın sahibine ödemesi gerekirdi. Üçüncü bölüınde ise, yakmak, kırmak ve bozmak suretiyle her türlü eşyaya verilen zararlar4 85 düzenlenmektedir. Fakat 480 SCHEBITZ, s. 160-161. 481 TAHİROĞLU, Borçlar Hukuku, s. 309. 482 Adstipulatio, asıl stipulatio'dan ayn olarak, yapılan ve borçlunun aynı borç konu- sunu fer'i alacaklıya da borçlandığını bildiren fer'i bir stipulatio'dur, UMUR, Lü- gat, s. 19. 483 RADO, Actio Legis Aquiliae, s. 695; MAYER-MALY, s. 138; BERGER, s. 548. 484 TAHİROĞLU, Borçlar Hukuku, s. 306-307. 485 D. 9.2.27.5 (Ulpianus libro 18 ad edictum): Tertio autem capite ait eadem lex Aquilia: "Ceterarum rerum, praeter hominem et pecudem occisos, si quis alteri damnum Jaxit, quod usserit, fregerit, ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tan- tum aes domino dare damnas esto". 566 Maddl Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi kanwuın uygulanabilmesi için zararın fiili bir temas sonucu 486 veril- mesi gerekmektediı-48 7 • "Lex Aquilia'run üçüncü bölümünde: sürü hayvanın veya kölenin öldürülmesi- nin dışında diğer zararlarla ilgili olarak, eğer bir kişi başkasına hukuka aykırı şekilde yakmak, kırmak veya bozmak suretiyle bir zarar verirse, eşyanın son (en yakın) otuz gün içindeki değerini malike vermeye mahkum olsun denilmekte- dir". Metnin tercümesi için bkz. SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 7. Iust. Inst. 4.3.13: Capite tertio de omni cetero damno cavetur. Itaque si quis seroum vel eam quadrupedem, quae pecudum numero est, vulneraverit sive eam quadrupedem, quae pecudum numero non est, veluti canem aut Jeram bestiam, vulneraverit aut occiderit, hoc capite actio constituitur. In ceteris quoque omnibus animalibus, item in omnibus re- bus quae anima carent, damnum iniuria datum hac parte vindicatur. Si quid enim us- tum aut ruptum aut fractum fa.erit, actio ex hoc capite constituitur: quamquam poterit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere: ruptum enim intellegitur, quod quoquo modo corruptum est. Unde non solum usta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo moda perempta atque deteriora Jacta hoc verbo continentur: denique responsum est, si quis in alienum vinum aut oleum id immiserit, quo naturalis bonitas vini vel olei corrumperetur, ex hoc parte legis eum teneri. "Üçüncü bölüm geri kalan her türlü zararı düzenler. Eğer bir kimse bir köleyi veya pecudes sayılan sürüye dahil dört ayaklı bir hayvanı yaralarsa veya pecudes sayıl- mayan örneğin bir yabani hayvanı veya bir köpeği yaralar ya da öldürürse, bu bö- lüme göre dava açılır. Kanunun bu bölümü içinde diğer bütün hayvanlar ve bütün cansız şeylere hukuka aykırı olarak verilen zarardan dolayı dava hakkı verilir. Eğer bir eşya yakılır, yıkılır, kırılır veya çatlatılırsa (bütünlüğüne zarar verilirse), bu bölümden dolayı dava söz konusu olur. Aslında, sadece kınlınası (ruptum) demekle bu durumların hepsini göstermek mümkündü: çünkü ruptum kelimesi ile herhangi bir şekilde bozulmuş olmak (corruptum) da anlaşılır. Dolayısıyla, bu ke- lime sadece yanmış ve çatlamış anlamını içermez. Bilakis, yarılmış, aynlınış, dö- külmüş yani herhangi bir şekilde zarara uğramış, zarar görmüş şeklinde de anlaşı- lır. Son olarak, eğer bir kimse başkasına ait şarap veya zeytinyağına, bunların do- ğal lezzetini bozacak bir şey karıştırmışsa, kısa cevap olarak: Kanunun bu bölü- münden dolayı zarar veren, malike karşı sorumlu olacakhr". Ayrıca bkz. Iust. Inst. 4.3 pr. ve karş., Gai.Inst. 3.217. Kölenin ve pecudes sınıfından olan bir hayvanın yaralanması, pecudes sınıfından olmayan bir hayvanın öldürülmesi veya yaralanması, bunların dışında kalan bir eşyanın yakılması (urere), kırılması (frangere), koparılması (rumpere) yoluyla veri- len zararlar da bu kapsama dahildir, KASER, RPR I, s. 161. 486 SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 6; HAUSMANINGER/SELB, s. 281; BILSTEIN, s. 6 vd.; VÖLKL, s. 462-463. ..QiOrıcO Bölüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın Belirlenmesi Bu kanuna göre, ancak bir eşyanın maddı bütünlüğünün zede- ıenmesi dikkate alınabilirdi ve sorumluluğun birine yüklenebilmesi için, failin doğrudan doğruya maddi bir temas ile zarar vermesi ge- rekiyordu. Eğer zarar olumlu bir eylemle (committendo) gerçekleşti- rilmiş ise, lex Aquilia' daki şartlar gerçekleşmiş olmaktaydı. Eğer zarar ihmal etme (omittendo) şeklinde gerçekleşmiş ise, meydana gelen bu zarardan dolayı lex Aquilia'daki şartlar gerçekleşmiş olmazdı. Fakat daha sonraları, ortaya çıkan zarardan sorumlu olmak için, bu gibi dar yorumların aşıldığı ve günümüz haksız fiil tanımına yaklaşıldığı be- lirtilebilir488. 2. Mala Verilen Zarar'da Zararın Belirlenmesinin Esaslan a. Geçmişe Yönelen Zararı Belirleme Yöntemi Lex Aquilia'nm metnine bakıldığında zararın belirlenmesinde zarar gören malın değerinden hareket edildiği anlaşılır. Buna göre zararın bu şekilde belirlenmesi yöntemi oldukça esnek bir yöntemdir. Bu yön- temde ekonomik bir yöntem benimsenerek, zarar gören şeyin piyasa- daki en yüksek değeri esas alınmaktadır. Bu değere kullanım değeri de dahildir. Ticari hayahn gelişmesine bağlı olarak zarar gören maldan elde edilecek kazançlar da bu değere dahil edilmeye başlanınıştir489. Kaynaklar zararın hesaplanmasında geçmişe yönelen bu hesaplama 487 HAUSMANINGER/SELB, s. 277, 281; VÖLKL, s. 462 vd.; KAUFMANN, s. 9 dn. 35; HAUSMANINGER , s. 13; KASER/KNÜTEL, s. 279-280; MAYER- MALY, s. 138-139; GERKE, s. 61 vd; BILSTEIN, s. 6 vd.; Bir fiilin haksız olarak görülmesi ve lex Aquilia çerçevesinde müeyyideye bağlanması için o fiilin müspet bir hareket özelliği taşıması gerekmektedir. Bunun yanında bu kanu- mın uygulanabilmesi için gerek devletin gerekse bireylerin menfaatlerine te- cavüz etmesi gerekir, SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 16. Ayrıca bkz. D. 9.2.2 pr.; Gai. Inst. 3. 210. 488 SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 9. 489 HAUSMANINGER/SELB, s. 282; In eo anno fuit, ifadesiyle ortaya konan geçmişe yönelik hesaplama, birinci bölüme göre zararın hesaplanması için hareket nok- tasıdır. SCHEBITZ, s. 106 vd. Bkz. D. 9.2.23.3; D. 9.2.23.6; D. 9.2.21 pr. Maddi Zarar ve Bu Zararın Bellrlenmes; 568 yöntemi konusunda oldukça net ifadeler kullanmışlardır. Bu açıdan olaylarda geçen ifadeler ve özellikle de geçmişe yönelik anlamlar içe- ren fiiller de bu sonucu desteklemektedir4 90 • Ancak kölenin uzun bir hastalık dönemi geçirdikten sonra ölmesi durumu için, Romalı hukukçuların geriye doğnı hesaplanması gereken zamanla ilgili düşünceleri farklılık arz etmektedir. Celsus D. 9.2.21.1'de ölümün gerçekleştiği andan itibaren geriye doğnı hesaplamanın gerek- tiğini belirtmiş, Iulianus ise kölenin ölümüne neden olan yaralamanın gerçekleştiği andan itibaren geriye doğnı hesaplamanın gerektiğini vurgulamıştır4 91 . Bu tartışmaların etkileri özellikle illiyet problemlerinin ortaya çıktığı durumlarda daha fazla karşımıza çıkmaktadır4 92 • Bu tar- tışma aynı zamanda zararın geriye doğru bir yıl olarak hesaplanacağını da teyit etmiş olur. Bunun dışında kanunu birinci kısmı için Romalı hu- kukçuların bir yıl dışında herhangi başka bir zamanın nazara alınmadı- ğını da ispatlar. Dolayısıyla kanunun birinci kısım için litis contestatio anının esas alınmadığı da açıkça ortaya çıkmış olur4 93 • Kanunun üçüncü bölümünde de daha sonra üzerinde durulacağı gibi tartışmalı olmakla birlikte ağırlıklı görüş zararın meydana gelmesinden önceki bir zaman dilimini kapsayacak biçimde zararın hesaplanmasıdır. 490 DAUBE, s. 264 vd.; Bkz. D. 9.2.12; D. 9.2.23.2; D. 9.2.23.6-7; Gai. Inst. 3.214; GERKE, s. 75 vd. 491 SCHINDLER, K. H., "Ein Streit zwischen Julian und Celsus, Zum Problem der überholenden Kausalitat", SZ 74, 1957, s. 203 vd. 492 D. 9.2.15.l'e göre, öldürücü bir şekilde yaralanan bir köle daha sonra bir deniz kazası, deprem veya başka bir darbe sonucu ölürse, ölüm nedeniyle dava açıla- mayacak sadece yaralanma nedeniyle dava açılabilecektir. Eğer köle azat edil- mişse veya satılmış ve ondan sonra aldığı o yara nedeniyle ölmüşse Iulianus'a göre, ölüm nedeniyle dava açılabilecektir. Ortaya çıkan bu farklı sonucun nedeni ise, yaralanan kölenin ölümünden sorumluluk ancak kölenin bu nedenle ölü- müyle netlik kazanacakhr. Diğer durumda deprem sonucu yıkılan ev, kölenin aldığı yara nedeniyle ölmüş olup olmadığının ortaya çıkmasını engellemiştir. Ayrıca bkz. D. 9.2.51 pr.; D. 9.2.11.3. 493 SCHEBITZ, s. 61, 272. Üçüncü Bölüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddl Zararın Bellrlenmeıl b. En Yüksek Değer Üzerinden Zararı Belirleme Yöntemi Zararın hesaplanmasına ilişkin olarak karşımıza çıkan bir diğer esas da, zararın zarar gören şeyin en yüksek değerine göre hesapla- nacak olmasıdır. Bu kanunda quanti id plurimi 494 olarak ifade edilmiş- tir. Zararın en yüksek değerden hareketle hesaplanacağına ilişkin olarak ortaya konan kural farklı biçimlerde de ifade edilmiştir: quanti is homo plurimi 495 , quanti id plurimi 496 , quanti ea res plurimi49". Metinlerde geçen bu farklı ifade tarzlarına rağmen tüm hukukçu- ların üzerinde mutabık oldukları konu, lex Aquilia'nın birinci bölü- münde önceleri somut bir biçimde, öldürülen köle veya hayvanın en yüksek değerinden yola çıkılmaktadır4 98 • Bu nedenle kanunun ilk laf- zında bir ifade ile zararın takdirinin kapsamını belirlemiştir. Önceleri somut maddi değerin esas alındığını ve genel olarak da soyut malvar- lığı değerinin esas alınmamasının nedeni, zararın hesaplanmasında geriye doğru bir hesap yönteminin tercih edilmesidir. Çünkü zarar gören şeyin sadece maddi değerinin tespiti, söz konusu geriye doğru hesaplamanın yapısına uymaktadır. Çünkü haksız fiilin işlendiği anda malvarlıkları arasında henüz bir fark mevcut değildir499. Lex Aquilia'da malın geçmişte ulaştığı en yüksek değer quanti ea res est'in yani malın objektif değerinin tazmin edileceğini göstermektedir500. 494 D. 9.2.2 pr.; D. 9.2.21 pr.; D. 9.2.23.3; Gai. Inst. 3.214; Iust. Inst. 4.3.9; Iust. Inst. 4.6.19. 495 D. 9.2.21 pr.; Aynca bkz. LENEL, s. 201. 496 D. 9.2.2 pr.; Iust. Inst. 4.3.9. m Gai. Inst. 3.214 49s von LÜBTOW, lex Aquilia, s. 122; DAUBE, s. 257; PRINGSHEIM, lex Aquilia, s. 1-2; HAUSMANINGER , s. 29; MEDICUS, Id quod interest, s. 238; KASER, Quan- ti, s. 168-169; PERNICE, s. 240. 499 von LÜBTOW, lex Aquilia, s. 121 vd.; MEDICUS, ld quod interest, s. 238; SCHE- BITZ, s. 62. soo PRINGSHEIM, lex Aquilia, s. 1-2; BILSTEIN, s. 10-11. Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi 670 Daube'ye göre, Iust. Inst. 4.3.10'dan hareketle Romalı hukukçular, birinci kısımla ilgili olarak daha sonralan menfaat kavramından ha- reket etmişlerdir. Böylece somut kavramların yerini soyut kavramlar almıştırso 1 • c. Geçmişe Yönelik Hesaplamada En Yüksek Değerin Esas Alınmasının İşlevi En yüksek değerin geriye doğru hesaplanmasının ne tür bir işlevi yerine getirdiği günümüzde farklı şekillerde açıklanmaktadır. Bu konuya açıklık getirmek için Gai. Inst. 3.214 ve 4. 9 ile Iust. Inst. 4.3.9'u incelemek gerekir. Zararın geçmişe yönelik hesaplama yön- temine ilişkin çeşitli görüşler vardır. Zararın hesaplanmasında, olayın meydana geldiği andan geçmi- şe doğru hesaplama yöntemiyle en yüksek değerin esas alınması du- rumlarda öldürülen köle veya hayvanın gerçek değerine ilişkin bir artı değer meydana gelmektedir. Bazı yazarlar Gaius ve Iustinia- nus'un ifadelerine katılarak, tazmin edilecek bu artı değeri lex Aquilia'mn cezai bir karakter arz ettiğini belirtmektedirleı-50 2 • Zarar verenin, tahrip ettiği malın değeriyle ilgili bir sonuca varması olduk- ça güçleştirileceğinden, en yüksek değer üzerinden hesaplama, zarar veren için caydırıcı bir etkiye sahipfu503. Fiyatların sabit olmadığı ve bu nedenle de en yüksek değerden hareket edilmesi lex Aquilia'nm cezai karakterinin bir anlamda hafif- letildiği de ileri sürülebilif504. Haksız fiillerde mala verilen zarar önemli bir konuma sahip olduğu için, lex Aquilia'ya cezai bir karakter 501 DAUBE, s. 258. 502 KARLOWA, O., Römische Rechtgeschichte, Privatrecht und Ovilprozess, Strafrecht und Strafprozess, Band II, Erster Teil, Privatrecht, Leipzig 1901, s. 802; LEVY, s. 148; von LÜBTOW, lex Aquilia, s. 39; HAUSMANINGER , s. 28; KASER, Quanti, s. 169. 503 LEVY, s. 148. 504 DAUBE, s. 259. Oçüncü BOIOm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın Belirlenmesi 571 atfedildiği kabul edilmektedir. Bu çerçevede muhtemel bir cezanın önemine vurgu yapmak için tek gözü olan veya bir başparmağı ol- mayan köle örneği gösterilmiştir. Bunun yerine geriye doğru hesap- lamanın hakimin zararı hesaplamada takdir yetkisini sınırlad1ğı da öne sürülmektedir 505 • Bununla zarar veren kişiye olay sırasında malın değerinin çok düştüğü ya da tamamen ortadan kalkhğı iddiasında bulunmasının önüne geçilmiştir. Böylece davacının kanıt gösterme yükümlülüğü ortadan kalkmışhrso6. Köle ve büyükbaş hayvanların piyasa fiyatları mevsime göre önemli farklılıklar arz etmektedir. Zararın hesaplanmasında kanu- nun özellikle bir yılı seçilmiş olmasının nedeni, bu fiyat değişiklikle- rinin sağlıklı bir biçimde izlenebilmesi içindir. Bir yıllık süre bu açı- dan en makul süredir. Kanunun böyle bir süreyi seçmesinden, lex Aquilia'nın ceza verme gayesiyle hareket etmediğini, zararı giderme düşüncesinden hareket ettiğini gösterir50 7 • Süre bakımından bu du- rum doğru olsa da malın en yüksek değeri üzerinden zararın hesap- lanması açısından bu isabetli değildir. Lex Aquilia'nın cezai karakteri tamamen reddedilemez. Lex Aquilia'ya göre yargılama sonunda verilen mahkumiyet kararının ce- zai karakterde olmadığını iddia etmek yersiz olacak�. Ancak lex 505 SCHEBITZ, s. 69 vd. 506 KASER, RPR I, s. 161; HAUSMANINGER , s. 28. :nı Ayrıntılı bilgi için bkz. SCHEBITZ, s. 66. 508 Kanunda ortaya konan zararın tazmini esaslan nazara alındığında, actio legis Aquiliae cezai unsurları da bünyesinde barındıran bir tazminat davası olduğu be- lirtilebilir, SOHM, R./MITTEIS, L., Geschichte und System Römischen Privat- rechts, Berlin 1949, s. 457; Hausmaninger/Selb'e göre, bu kanunda benimsenen zara- rı hesaplama yöntemlerinin cezai karakteri zamanla oldukça azalmıştır. Ancak bu durum tamamen terk edilememiştir. Zamanla kanunun, ortaya çıkan zararları gi- derme karakteri ağırlığını hissettirse de bu durum zarar verenin cezalandırılması fikrini tamamen ortadan kaldıramamışhr, HAUSMANINGER/SELB, s. 283. 572 Madd1 Zarar ve Bu Zararın Belirlenmes; Aquilia'run birinci bölümüne göre zararın bir yıl için geçmişe yönelik olarak hesaplanması tek başına lex Aquilia'run cezai bir karakterde ol- duğunu kanıtlamaz 509 . Lex Aquilia'dan doğan dava normalde actiones poenales grubuna girdiği halde510, bir yıl olarak tespit edilen geriye doğ- ru zararı hesaplama cezai bir nitelik taşımaz. Bu bir yıllık süre zarann hesaplanmasına hizmet etmesi yanında davalıya malın değeriyle ilgili kanıt getirmesinin kolaylaştırmaktadır. Bu kolaylık zaman bakımın- dan kanunun belirli bir süreyi tayin etmesinde karşımıza çıkar5 11 • 509 Ayrıntılı bilgi için bkz. GERKE, s. 64 vd.; KAUFMANN, s. 10 vd. 510 Daha öncede belirttiğimiz gibi, Roma Hukuku'nda davalar üç kategoride değer- lendirilmektedir. Bunlar: 1) Tazminat davaları (actio quibus rem persequimur) 2) Ceza davaları (actio quibuspoenam persequimur) 3) Karma davalar (actio quibus rem et poenam persequimur), LEVY, s. 139 vd.; Dl MARZO, s. 104, 469; SOMER, Actio Legis Aquiliae, s. 350; Mala verilen zarardan doğan dava olarak actio legis Aquiliae'nin bu davalardan hangisine girdiğini değerlendirirsek şu sonuca varı- lacaktır: Bu dava Klasik Hukuk Dönemi'ndeki zararın belirlenmesi yönteminden hareketle, bir ceza davası niteliği taşımaktadır (D. 9.2.23.8). Iustinianus Döne- ıni'nde bazı davalar, faili hem cezalandırmayı hem de zarar görenin malvarlı- ğında meydana gelen zararı telafi etmeyi amaç edinmişti. Bu tür davalar actio mixta olarak nitelendirilmiştir. Iustinianus Dönemi'nda actio legis Aquiliae hem tazminat hem de ceza davası karakterine sahipti (Iust. Inst. 4.6.16-19). Lex Aquiliae'de yer alan zararın belirlenmesine yönelen metodlar da bu davanın karma niteliğini destekler niteliktedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. KASER, RPR 11, s. 438; HONSELL/MAYER -MALY/SELB, s. 225; SOMER, Actio Legis Aquiliae, s. 350-351; Bu davanın karma nitelikte olmasının nedeni, mala verilen zararlarda bu davada başka zararı tazmine yarayacak bir tazminat davasının olmayışıdır, RADO, Borçlar Hukuku, s.195. 511 Ayrıntılı bilgi için bkz. KARLOWA, s. 800 vd.; SCHEBITZ, s. 68 vd. 12 Levha Kanunu'ndan beri bilinen ve Klasik Dönem'de de uygulama alını bulan kurala göre, taşınır mallarda kazandırıa zamanaşımı ile iktisap için en az bir yıllık süre- nin geçmiş olması gerekir, KASER, RPR I, s. 135, 423. Bunun yanında zilyetliğin korunmasına yönelik interdictum'larda da bir yıllık sürenin zikredildiğini belirt- memiz gerekir (interdictum utrubi; interdictum uti possidetis). Buna göre malı ara- lıksız olarak bir yıl boyunca elinde tutan kişinin zilyetliği korunuyordu, KASER, RPR I, s. 398. Birbirine paralel olan bu iki düzenlemede lex Aquilia'nm birinci kısmında düzenlenen ve geriye yönelik hesaplanacak bir yıllık sürenin işlevini açıklar niteliktedir. Bu işlev, olayların ispatlanması ve buna da bir süre sınırının getirmesine yöneliktir. Bu açıdan da lex Aquilia'da bu sürenin cezai bir nitelik ta- OçüncO BOIOm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zarımn Belir1enmeıi Kanaatimizce lex Aquilia'da zararın geçmişe doğru hesaplanması kanunun cezai karakterini tek başına karutlamamaktadır. Soma'in' 12 de haklı olarak belirttiği gibi, kanuna cezaı karakterini veren zarar gören şeyin değerinin geçmişteki bir zaman diliminde en yüksek de- ğeri üzerinden hesaplanmasıdır. Bunun yanında bu kanuna dayana- rak açılan dava sonunda davacının elde ettiği tazminat çoğu 7.aDlaJ zarar gören malın değerini oldukça aşmaktadır. Zarar görenin malın en yüksek değeri dışında ihlal edilen diğer menfaatlerinin de kanun kapsamında değerlendirmeye başlanmasıyla beraber davaanı elde ettiği teminat malın objektif değerinin birkaç katına kadar çıkmak- taydı. Ayrıca kısmen hasara uğrayan veya zarar veren fiil neticesinde kullanım değeri düşen malların en yüksek değerleri tazmin edilirken bu malların zarar gören de kalması da lex Aquilia'mn zaran tazmini ile birlikte zarar vereni cezalandırma düşüncesinin de hakim oldu- ğunu göstermektedir. 3. Lex Aquilia'mn Birinci Kısmına Göre Zarann Belirlenmesi Daha öncede belirttiğimiz gibi, kanunun birinci kısmına göre, hukuka aykırı olarak bir başkasının kölesini veya pecudes sınıfına dahil bir hayvanını haksız şekilde öldüren kişi, o şeyin son bir yıl içerisindeki en yüksek değerini ödemekle yükümlüdür. Kanunun birinci bölümüne göre zararın belirlenmesinde yaşanan en büyük sorun, zarar gören şeyin değerinin tespitinde ortaya çıkmaktac:lır513. şıdığına ilişkin bir düşünce olmadığını gösterir. Eğer lex Aquilia'daki bu sürenin cezai bir fonksiyonu olsaydı kanunda buna ilişkin daha net ifadelerin bulunması gerekirdi, KARLOWA, s. 805; Ayrıntılı bilgi için bkz. SOMER Actio Legis Aquiliae, s. 358 vd. 512 SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 68. 513 HONSELL, Römisches Recht, s. 176; TAHİROĞLU, Borçlar Hukuku, s. 305; Tazmin edilecek zarar somut malın son yıl içindeki en yüksek değerine göre he- saplanıyordu. Bunun yanında hangi fiillerle nasıl zarar verileceği, korunan de- ğerler, zararın hesaplanma yöntemi açıkça bu kanunla ortaya koyulmuştur, SCHEBITZ, s. 69. 674 Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesı Kanunun birinci kısmında zararın hesaplanmasında karşımıza çıkan iki önemli ifade vardır. Bunlar, quanti idin eo anno plurimi fuit5 14 ve quanti ea res in eo anno plurimi fuit5ı5, o halde zararın hesaplanma- sında hareket noktası bu iki kuraldan hareketle mümkündür5 16 • Kanunun gerek birinci bölümünde düzenlenen zararlar için ön- görülen o malın son yıl içindeki en yüksek değeri ve gerekse üçüncü bölümde düzenlenen son otuz gün içindeki en yüksek değeri şeklin- deki yaklaşım biçimi, o malın hali hazırdaki değerinden doğal olarak çok daha fazla olabilirdi. Örneğin kölenin öldürüldüğü anda hasta olduğunu farzedelim, fakat O köle son bir yıl içerisinde sağlıklı biriy- di. Bu durumda doğal olarak sağlıklı kölenin değeri, zararın belir- lerunesinde esas alınacaktır5t7. Sene içindeki en yüksek değeri derken aslında kastedilen şey, öl- düğü sırada kör, topal, sakat olan bir köle veya hayvan, o sene içinde bu kusurlara maruz kalmışsa, bu değer noksanları nazara alınmaya- caktır. Yargılama sonunda ortaya çıkacak mahkfuniyet miktarı, zarar gören malın bugünkü değerinden fazla olabilecektir. Bunu yanında yine davanın cezai niteliği gereği sadece zarar gören malın değeri ile yetinilemez. Ölen köle veya hayvan nedeniyle meydana gelen diğer zararlarında nazara alınması gerekir. Örneğin, köle birinin mirasçısı ise ve ölüm nedeniyle kölenin mirasından mahrum kalınıyorsa, çün- kü köleye kalan miras malikinindir, kaybedilen bu terekede zararın hesabına dahil edilecektir. Aynı şekilde bir çift öküzden birisi öldü- rülmüşse, bu ölüm nedeniyle çiftin diğer öküzünün değerinde mey- dana gelen azalma da bu hesaba dahil edilecektir5 18 . 514 Bkz. D. 9.2.2 pr. 515 Bkz. Gai. Inst. 3.210; Iust. Inst. 4.3 pr 516 SCHEBITZ, s. 60; GERKE, s. 62-63; KASER, Quanti, s. 168; DEUBE, s. 253. 517 KOSCHAKER /AYİTER, s. 265; TAHİROĞLU, Borçlar Hukuku, s. 306; BILSTEIN, s. 10-12. 518 UMUR, Ders Notları, s. 394-395; BILSTEIN, s. 10-12. f ..Qi0nc0BOiüm:SOzleımeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın BeOrlenmesi D. 9.2.2 pr. (Gaius libro septimo ad edictum provinciale): Lege Aquı1ia capite primo cavetur: "Ut qui servum servamve alienum alienamve quı.ıd- rupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto" "Lex Aquilia'run birinci bölümünde (şu) düzenlenir: ''bir kimse başkasına ait erkek veya kadın köleyi veya dört ayaklı sürü hayvanı- nı hukuka aykırı olarak öldürürse, malın o yıl içindeki en yüksek değerini malike vermeye mahkum olsun". D. 9.2.21 pr. (Ulpianus libro 18 ad edictum): Ait lex: 0 Quanti is 1u:mw in eo anno plurimi fuisset". Quae clausula aestimationem habet damni, quod datum est. "Kanun der ki: "kölenin, o yıl içindeki sahip olduğu en yüksek değer kadar". Bu hüküm, ika edilmiş zararın takdirine taalluk eder". Kanunun bu hükmünden hareketle, zarar verenin, ölümün mey- dana geldiği tarihte, ölen köle veya hayvanın hiçbir değere sahip ol- madığı yönündeki iddialarının dinlenmeyeceği sonucuna varılabilir. Buna bağlı olarak, zarar gören, ölümün gerçekleştiği anda kölesinin veya hayvanının kıymetini ispat ehnek zorunda kalmayacakbr. Böy- lelikle piyasada meydana gelen fiyat değişimleri sebebiyle ortaya çıkan olumsuz sonuçlardan da korunmuş olacaktır5 19 • Liebs'e göre bu düzenleme, zarar gören kişinin zarardan önce sa- hip olduğu değerleri muhafaza ehneyi amaçlamaktadır. Zarar gören, zarar meydana geldikten sonra, zarar gören malının en düşük değeri ile yetinmek durumunda değildir. Doğal olarak kanuna dayanarak o senenin en yüksek değerini talep edebilecektir5 20 • 519 HAUSMANINER , s. 29, dn. 63; MOOK, s.10. 520 LIEBS, Römisches Recht, s. 203; Aynı yönde açıklamalar için bkz. MOOK, s. 10. Karş. Iust. Inst 4.3 pr.: "Damni iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam. cuius primo capite cautum est ut, si quis hominem alienum alienamve quadrupedem, quae pe- -- 576 Maddi Zarar ve Bu Zararın Beflrlenl"neti D. 9.2.21.1 (Ulpianus libro 18 ad edictum): Annus autem retrorsus computatur, ex quo quis occisus est. Quod si mortifere fa.erit vulneratus et postea post longum intervallum mortuus sit, inde annum numerabimus secundum Iulianum, ex quo vulneratus est, licet Celsus contra scribit. "Bu yıl, ölüm zamanından geriye doğru hesaplanır: Eğer bir köle ölüm derecesinde yaralanmış ve uzun süre sonra ölmüşse, Celsus'un yazdığının aksine, Iulianus' a göre bu bir yıl yaralanmadan başlar''• Belirttiğimiz bu metinler (D. 9.2.2 pr.; D. 9.2.21 pr.; D. 9.2.21.1) 521 nazara alındığında, kanunda belirtilen şekilde mala bir zarar verildi- ğinde zararın belirlenmesinde ortaya konan 1 yıllık sürenin nasıl he- saplanacağı konusunda fikir birliği mevcut değildir. Iulianus' a göre bu süre ölüme sebebiyet veren yaralama tarihinden itibaren başla- maktadır ve bu şekilde hesaplanmalıdır. Celsus' a göre ise, zararın belirlenmesi konusunda esas alınacak tarihin ölüm tarihinden itiba- ren hesaplanması gerekir. Eğer yaralayan kişi başka ölüme sebep olan kişi başka ise bu du- rumda zararın belirlenmesinde kanunda belirtilen bir yıllık sürenin nasıl hesaplanacağı konusunda ikili bir değerlendirme yapıldığını da görmekteyiz. Bu açıdan D. 9.2.51.2 metni önemli bilgiler içermektedir. D. 9.2.51.2 (Iulianus libro 86 digestorum): Aestimatio autem perempti nan eadem in utriusque persona fi.et: nam qui prior vulneravit, tantum pra- estabit, quanto in anno proximo homo plurimi fa.erit repetitis ex die vulneris trecentum sexaginta quinque diebus, posterior in id tenebitur, quanti homo cudum numero sit, iniuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuit, tantum domi- no dare damnetur". "Actio damni iniuriae (haksız olarak mala verilen zarardan mütevellit dava), lex Aquilia ile ihdas edilmiştir. Bu kanunun birinci faslındaki hükme göre, bir kimse, başkasına ait köleyi, veya başkasına ait dört ayaklı bir sürü hayvanını, haksız olarak öldürecek olursa, malın, o sene içinde, haiz olduğu en yüksek değerini malike ödemeye mahkum edilir". Aynca bkz. Gai. Inst. 4.3.210. 521 Metinlerin tercümesi için bkz. SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 6, 66 -- 1 Oçoncü BölOm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddl Zararın Belirlenmesi 1 plurimi venire poterit in anno proximo, quo vita excessit, in quo pretium quoque hereditatis erit. Eiusdem ergo servi occisi nomine alius mııiorem, alius minorem aestimationem praestabit, nec mirum, cum uterque eorum ex diversa causa et diversis temporibus occidisse hominem intellegatur. Quod si quis absurde a nobis haec constitui putaverit, cogitet longe absurdius constitui neutrum lege Aquilia teneri aut alterum potius, cum neque impu- nita maleficia esse oporteat nec /acile constitui possit, uter potius Iege tenea- tur. Multa autem iure civili contra rationem disputandi pro utilitate com- muni recepta esse innumerabilibus rebus probari potest: unum interim po- suisse contentus ero. Cum plures trabem alienam furandi causa sustulerint, quam singuli ferre non possent, furti actione omnes teneri existimantur, quamvis subtili ratione dici possit neminem eorum teneri, quia neminem verum sit eam sustulisse. "Fakat öldürülen köleden dolayı zararın hesaplanması her iki kişi için aynı olmayacaktır. Çünkü köleyi ilk yaralayan kimse kölenin geçen yılki en yüksek değeri üzerinden bir meblağı ödemek zorun- dadır, burada yaralama olayının gerçekleştiği günden 365 gün geriye doğru hesaplanır. Köleyi yaralayan ikinci kişi öldürme olayının ger- çekleştiği günden geriye doğru hesaplanarak geçen yıl satılabilecek en yüksek değer üzerinden bir meblağı ödemek zorundadır, bunun içinde miras değeri de dahildir. Bu sebeple aynı köleyi öldürmekten dolayı birisi daha yüksek, diğeri de daha düşük bir meblağ ödemek zorundadır. Bu iki kişiden her birinin farklı ölüm nedeni oluşturdu- ğu ve başka bir zamanda köleyi öldürdüğü anlaşıldığında, bu durum şaşırtıcı da değildir. Buna rağmen bir kimse bu durumun bizim tara- fımızdan mantıksız bir şekilde karara bağlandığını söyleyecek olursa, bu iki kişiden hiçbirinin veya sadece birinin lex Aquilia'ya göre so- rumlu tutulmasının daha mantıksız olacağını düşünmelidir. Çünkü ne kötü fiiller cezasız kalabilir ne de bu iki kişiden hangisinin lex Aquilia'ya göre sorumlu tuhılacağına kolayca karar verilebilir. Ve birçok şeyin medeni hukukta hukuki gerekçeler mantığına aykırı olarak kamu yararına kabul edilmiş olması, sayısız örnek yardımıyla - 578 Maddi zarar ve Bu Zararın Belirlenrneıi ortaya konabilir. Şimdilik bir olayı ortaya koymakla yetiniyorum. Eğer birden fazla kişi başkasına ait olan ve tek başlarına taşıyamaya- cakları bir kalası hırsızlık amacıyla sürükleyerek götürürlerse, içle- rinden hiçbiri kalası sürükleyerek götürmediği gerçek olduğundan mantıki olarak içlerinden hiçbirinin sorumlu tutulamayacağı iddia edilebilecek olmasına rağmen kabul edildiği üzere hepsi hırsızlık suçuyla suçlanır". Zararın belirlenmesinde esas alınacak tarihin nasıl hesaplanaca- ğına ilişkin olarak yapılan değerlendirme ve tartışmaların yanında eşyanın o yıl içerisindeki en yüksek değerinden ne anlaşılması gerek- tiği konusunda da fikir birliği mevcut değildir. Bu çerçevede Gaius, bu ifadeden ne anlaşılması gerektiği konusunda bir değerlendirme yapmıştır. Gai. Inst. 3.214: Quod autem adiectum estin hac lege ,ı;quanti in eo an- no plurimi ea res faerit ", illut efficit, si clodum puta aut luscum servum occiderit, qui in eo anno integer faerit, ut nan quanti ftı.erit, cum occidere- tur, sed quanti in eo anno plurimi faerit, aestimatio fi.at; quo fit, ut quis plus interdum consequatur, quam ei damnum datum est. 0 Bu Kanunun metnindeki "O eşyanın o yıl içindeki en yüksek değeri" ile kastedilen şudur: Öldürülen köle, o sene içinde sağlam olup da öldürüldüğü zaman örneğin topal veya bir gözü kör idiyse, kıymetinin takdiri, topal veya bir gözü körmüş gibi değil, sapasağ- lammış gibi yapılır ve böylece bazen o kimse gördüğü zarardan daha fazla bir miktar elde etmiş olur" 522 • 522 Çalışmamızda Gaius Institutiones'e ait metinlerin tercümeleri için, RADO, T., Gaius Institutiones, Borçlar Kısmı, İstanbul 1953 isimli eserden faydalanılıruşhr. Karş. lust. Inst. 4.3.9: His autem verbis legis "quanti id in eo anno plurimi Juerit" illa sententia exprimitur, ut si quis hominem tuum, qui hodie claudus aut luscus aut man- cus erit, occiderit, qui in eo anno integer aut pretiosus Juerit, non tanti teneatur, quanti is hodie erit, sed quanti in eo anno plurimi fuerit. Qua ratione creditum est poenalem es- se huius legis actionem, quia non solum tanti quisque obligatur, quantum damni dederit, _Q_çüncü BOiüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın Belirlenmesi Burada zarar belirlenirken ve tazminat miktarı takdir edilirken son bir yılın en yüksek değerinin esas alınması diğer bir ifadeyle za- rar sonucunda, zarar görenin en yüksek değeri alarak bir kazanç elde etmesi, lex Aquilia'nm cezai yönünü teşkil etmektedir23• Zararın belirlenmesine ilişkin bu yöntemin, zararın objektif olarak belirlenmesi yöntemi olduğunu belirtebiliriz. Daha önce de vurguladığımız gibi, bu yöntemde zarar gören malın özel du- rumu veya zarar gören açısından ifade ettiği değer nazara alın- mamaktadır 524 • Mook'a göre, zararın meydana geldiği anda kölenin piyasa değe- rinde bir düşme söz konusu olduysa (örneğin bacağı kesildiyse), ma- lik yine de son bir yıl içindeki en yüksek değerin tazminini talep ede- bilecektir. Yazara göre zarar gören kişinin malvarlığının farazi değeri ile zarar meydana geldikten sonraki değeri arasındaki farka bakıla- caktır ve zarar buna göre belirlenecektir525• Zarar gören burada sadece ölen kölenin sağlıklı olduğu zaman- daki en yüksek değerini değil aynı zamanda onun kullanım değerini de talep edebilecektir. Buna göre, kölenin son bir yıl içindeki en yük- sed aliquando longe pluris: Ideoque constat in heredem eam actionem non transire, quae transitura fuisset, si ultra damnum numquam lis aestimaretur. "Kanunun «o sene zarfındaki en yüksek değeri» kelimeleriyle ifade olunan hük- müne göre, bugün topal, bir gözü kör veya sakat bir vaziyette bulunurken öldüıii- len kölen, o sene içinde sıhhatte ve daha kıymetli idiyse, mesuliyet bugünkü değe- rine göre değil, o sene içindeki en yüksek değerine göredir. Bu sebeple kanunun verdiği dava hakkının bir ceza davası olduğu kabul edilmiştir. Zira borçlu olunan miktar, sebebiyet verilen zarar kadar değil, bazen çok daha fazladır. Bu sebeple de dava mirasçılar aleyhine intikal etmez, halbuki mahkumiyet miktarı tazminatı (eş- yanın değerini) aşmamış olsaydı dava mirasçı aleyhine intikal ederdi". 523 SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 68. 524 MEDICUS, Id quod interest, s. 238-239; Fakat bu konuda fikir birliği mevcut de- ğildir. 525 MOOK, s.10. - 580 Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmea; sek değeri, zarar veren hadise hiç olmasaydı, içinde bulunulacak du- ruma göre hesaplanacaktır526. Kanuna göre zararın belirlenmesinde, farklı durumlara göre fark- lı çözüm tarzları da benimsenmiştir. D. 9.2.23.5 (Ulpianus libro 18 ad edictum): Sed et si bonae frugi servus intra annum mutatis moribus occisus sit, pretium id aestimabitur, quanto valeret, priusquam mores mutaret. "Eğer iyi huylu bir köle bu yıl içinde karakter değiştirmiş (kötü huylu olmuşsa) ise ve sonra ölmüşse, onun değeri kölenin karakteri- nin değişmesinden önceye göre belirlenir". D. 9.2.23.6 (Ulpianus libro 18 ad edictum): In summa omnia commoda, quae intra annum, quo interfectus est, prestiosiorem servum facerent, haec accedere ad aestimationem eius dicendum est. "Özetle şu söylenir ki, öldürüldüğü yıl içinde köleyi değerli ya- pan bütün avantajlar değerin takdirinde hesaba katılmalıdır". D. 9.2.23.7 (Ulpianus libro 18 ad edictum): Si infans sit occisus non- dum anniculus, verius est sufficere hane actionem, ut aestimatio referatur ad id tempus, quo intra annum vixit. 0 Eğer bir yaşından daha küçük bir çocuk öldürüldüyse, çocuğun ya- şadığı yıla taalluk eden değerinin bu davada yeterli olacağı görüşü doğ- rudur''. Belirttiğimiz bu metinler (D. 9.2.23.5/6/7) 527 değerlendirildiğinde, Klasik Hukuku Dönemi'nde, çoğunlukla zarar görenin menfaatleri- nin zararın belirlenmesinde esas alınmadığı sonucuna varılacaktır. Klasik Hukuk Dönemi'nde, zarar belirlenirken temel hareket noktası öldürülen köle veya hayvanın piyasa değeridir. Klasik Dönemi'nin 526 HAUSMANINGER/SELB , s. 282-283. 527 Metinlerin tercümesi için bkz. SOMER, Mala Verilen Zarar, s. 67. üç0nc0 Bölüm: Sözleşmeler ve Haksız Fiilde Maddi Zararın Belirlenmesi 581 sonlarına doğru özellikle de lulianus' dan itibaren zarar görenin men- faatlerinin, zararın belirlenmesine esas teşkil etmeye başladığını görmekteyiz. Böylelikle zarar verenin, zarara maruz kalanın malvar- lığında meydana getirdiği olumsuzluk ve farklılıklardan sorumlu olması fikri benimsenrniştirsıa. 4. Lex Aquilia'nm Üçüncü Kısmına Göre Zararın Belirlenmesi Kanunun üçüncü kısmına göre, başkasının taşınır malına, yakmak, kırmak ve koparmak yoluyla, hukuka aykırı olarak zarar veren kişi, o malın zarardan önceki son 30 gün içerisindeki değerini o malın malikine ödemelidir. Burada zararın hesaplanmasında hareket noktası quanti ea res erit in diebus triginta proximis'tir. Kanunun bu bölümü daha sonralan cansız objelere verilen zararları da kapsayacak biçimde genişletilmiştir. Ceterarum rerum ifadesinin kanuna eklenmesi bu genişletmeyi kanıtla- maktadır. Urere, frangere, rumpere ihlal davranışları hem cansız objelere zarar verilmesi hem de tahrip edilmesini de kapsar hale gelmiştir5 29 • Kanunun lafzında quanti ea res erit in diebus triginta proximis ifade- si kalmaya devam etse de, bu kuralın mutlak olarak uygulanması, pratik olmayan bazı sonuçları da beraberinde getirmiştir. Buna bağlı olarak, plurimi kavramı bu hukuki sonuca ilave edilmişfu-5-30. 528 HAUSMANINGER, s. 29; HONSELL, Römisches Recht, s. 155. 529 GERKE, s. 82; SCHEBITZ, s. 101, 146; VÖLKL, s. 466 vd.; KASER, Quanti, s. 170; PERNICE, s. 144 vd; TAHİROĞLU, Borçlar Hukuku, s. 305-307; Roma Hu- kuku'nda bir köle zarar görürse (örneğin, başkasının sathğı balıklardan zehirle- nirse), kölenin sahibi, zarar verenden, zararının tazminini talep edebilecektir. Bu zarar kölenin tedavi giderlerini kapsadığı gibi iyileşme dönemi boyunca kölenin hizmetlerinden faydalanamamasını ve köle kalıcı olarak zarar görmüşse kölede meydana gelen değer kaybını kapsar. Burada zarar satımdan alıcı lehine doğan actio empti ile talep edilebilecektir. Eğer malın yani kölenin maliki istiyorsa gör- düğü zarar ve malvarlığında meydana gelen değer azalması nedeniyle actio legis Aquiliae'yı da açabilir. Bu durumda kölenin son 30 gün içerisinde ulaşhğı en yüksek değeri talep edebilecektir (D. 9.2.1 pr.), TAMER, s. 242. 530 KARLOWA, s. 801; Ayrıntılı bilgi ve tartışmalar için bkz. VÖLKL, s. 482 vd. - 582 Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirten� Zararın belirlenmesine ilişkin bu yöntemin, }

İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi

Gönderen: Çağdaş Evrim Ergün