powered by

powered by

Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...344 KAMU HİZMETLERİNİN GÖRÜLÜŞ USULLERİNDEN RUHSAT (LİSANS, İDARİ İZİN, YETKİLENDİRME) YÖNTEMİ VE DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUMLARIN LİSANS KONUSUNDAKİ YETKİLERİNİN DANIŞTAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ LICENCE (ADMINISTRATIVE PERMIT, AUTHORIZATION) METHOD OF FULFILLMENT OF THE PUBLIC SERVICES AND EVALUATION OF REGULATORY AND SUPERVİSORY AUTHORITIES’ POWERS ABOUT LICENCE WITHIN THE FRAMEWORK OF THE STATE COUNCIL’S DECISIONS Mesut EROL ∗ Özet: Kamu hizmetlerinin görülüş usulleri arasında yer alan li- sans yönteminin avantajlı olabilmesi, lisansların hangi şartlarda ve nasıl verildiği ve düzenleyici ve denetleyici kurumların lisans konu- sunda sahip olduğu yetkilerin nasıl kullanıldığına bağlıdır. Bu yetki- ler, hukuk devleti ilkesi ile kamu düzeni ve kamu hizmetlerinin gerek- lerine göre kullanılmalıdır. Anahtar Sözcükler: Kamu hizmeti, lisans, idari izin, yetkilendir- me, ruhsat yöntemi, düzenleyici ve denetleyici kurumlar, kazanılmış hak. Abstract: Licence method, which is one of the ways of fulfill- ment of the public service, can be advantageous, and depends on what conditions and how the licences are given and how the regula- tory and supervisory authorities use its powers about licence. These powers should be used according to the rule of law principle, public order and public service requirements. Keywords: Public service, licence, administrative permit, aut- horization, licence method, regulatory and supervisory authorities, acquired right. GİRİŞ İktisadi, sosyal ve siyasi alandaki gelişmeler neticesinde, kamu hizmetlerinin alanı genişlemektedir. Yaşanan genişlemeler sonucun- * Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku doktora öğrencisi. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 345 da, bu alanlarda devlet ya bizzat faaliyette bulunmakta veya düzenle- yici ve/veya denetleyici olarak kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi- ni sağlamaktadır. Düzenleme yapılan birçok sektöre bakıldığında, bu sektörlerin doğrudan kamu tarafından işletilmiyorsa ya doğal tekel ni- teliğinde olduğu veya sosyal veya stratejik yararı olduğu ve bunların düzenlenmesinin önemli bir toplumsal ihtiyaç olduğu görülmektedir. 1 Ülkemizde, enerji, radyo ve televizyon, iletişim, tütün ve alkol, bankacılık ve sermaye piyasası gibi alanlarda düzenleme ve denetle- me yapmak için, yasama organı tarafından birçok düzenleyici ve de- netleyici kurum kurulmuş ve bu sektörlerde faaliyette bulunmak iste- yen tüzel kişilerin ancak düzenleyici ve denetleyici kurumlardan izin veya lisans almak veya yetkilendirme suretiyle faaliyette bulunmasına izin verilmiştir. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar tarafından veri- lecek izin ve lisanslar bazı şartlara bağlanmış, bu kurumlara idari para cezası verme, geçici faaliyet durdurma ve lisans iptali gibi idari yaptı- rım uygulama yetkileri verilmiştir. Bu çalışma ile düzenleyici ve denetleyici kurumlar konusu genel olarak ele alınarak, kamu hizmeti kavramı ve kamu hizmetlerinin bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından görülüş usulleri arasında yer alan ruhsat (lisans, idari izin, yetkilendirme) yöntemi incelenmeye çalışıla- cak, düzenleyici ve denetleyici kurumların lisans konusundaki yetki- leri, Danıştay kararları çerçevesinde değerlendirilerek, verilen lisans- larla ilgili, gerçek ve tüzel kişilerin kazanılmış hakları olup olmayaca- ğı hususu üzerinde durulacaktır. 1. DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUMLARA GENEL BİR BAKIŞ Son yıllarda giderek artan sayıda klasik idari örgütlenme mode- li dışına çıkan yeni idari yapılanmalar ortaya çıkmakta, bu idari yapı- lanmalar, özellikle kamusal yaşamın hassas sektörleri olarak da nitele- nen bankacılık, sermaye piyasası, enerji, telekomünikasyon, radyo ve televizyon gibi alanlarda, hem düzenleyici hem de denetleyici işlevle- 1 Mesut Erol, Doğal Tekellerin Düzenlenmesi ve Telekomünikasyon Sektöründe Düzenleyi- ci Kurum, DPT Yayın No: 2680, Ankara 2003, s. 2. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...346 re sahip olarak kurulmaktadır. 2 Bu kurumlar, genellikle bağımsız idari otoriteler veya düzenleyici ve denetleyici kurumlar şeklinde adlandı- rılmakta, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda dü- zenleyici ve denetleyici kurumlar olarak ifade edilmektedir. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, devletin belirli bir alanda ve özellikle de ekonomide genel regülasyon misyonunun gerçek anlam- da yerine getirilmesine imkan tanıyan, iyice düşündükten sonra karar- lar alıp uygulayan kurumlar olarak tanımlanabilir. 3 Bu kurumlar, ka- musal alanın hassas sektörleri olarak nitelendirilen kısmında düzenle- me ve denetleme işlevini üstlenmiş veya ekonomik ve siyasi tercihler ve uygulamalardaki değişikliğin sonucu olarak rekabete açılan sektör- lerdeki aktörlerin izlenmesi ve denetlenmesini gerçekleştirmek üzere kurulmuş, 4 tek bir hukuki rejimi bulunmayan, icrai karar alma yetki- si ile donatılmış, kararları yargı denetimine tabi, bağımsız, kamu tüzel kişiliğini haiz, klasik idari birimlerin dışında, üzerlerinde hiyerarşik ve vesayet yetkisinin olmadığı, kendine özgü kuruluşlardır. 5 Bu kurum- ların kurulmasının temel nedeni, bazı görevlerin yerine getirilişini si- yasal müdahale dışında tutma kaygısıdır. 6 Siyasal iktidar ve ekonomik güç odakları karşısında ancak bağımsız ve güvenceli otoritelerin, te- mel hak ve özgürlükler ile piyasa mekanizmalarının düzgün işleyişini sağlayabileceği ve güvence altına alabileceği düşünülmektedir. 7 Mis- yon ve amaçları, yeni teknolojilerin ve mali enstrüman ve manipülas- yonların bazı temel hak ve özgürlükleri ve ekonomik düzeni tehdit ve ihlal etmesine karşı koruma ve kollamadır. 8 2 A. Şeref Gözübüyük / Turgut Tan, İdare Hukuku Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, Bi- rinci Bası, Ankara 1998, s. 286. 3 Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, 1. Bası, Ankara 2006, s. 318. 4 Ender Ethem Atay, “Bağımsız İdari Otoriteler ve Türkiye Uygulaması”, GÜHFD, Ankara 2006, C. X, S. 1-2, s. 260. 5 Atay, a. g. e., s. 318. 6 Ender Ethem Atay, “Fransız İdare Hukukunda Bağımsız İdari Otoriteler (BİO’lar): Rekabet Konseyi”, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, Ankara Mart 2000, Sayı 6, s. 54. 7 Lütfi Duran, “Türkiye’de Bağımsız İdari Otoriteler”, Amme İdaresi Dergisi, Ankara Mart 1997, Cilt 30, Sayı 1, s. 4. 8 Gözübüyük / Tan, a. g. e., s. 287. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 347 Düzenleyici ve denetleyici kurumların en önemli özellikleri, ida- ri açıdan bağımsız olmaları ve regülasyon işlevi görmeleridir. 9 Bu ku- rumlar açısından bağımsızlık, yargılama, karar verme, danışma, öner- me, bilgi verme, soruşturma gibi etkinliklerin yerine getirilmesinde başkalarının açık yönlendirme ve etkilemelerine karşı bağımlı olma- mayı ifade eder. 10 Bağımsız idari otorite olarak nitelendirildikleri du- rumda, bağımsızlık, organik ve işlevsel anlamda yürütüme organı kar- şısındaki bağımsız statülerini; idari nitelikleri, idari organlar içinde yer almalarını ve otorite olmaları da basit birer danışma organı değil, dü- zenleyici işlemler ve bireysel nitelikli icrai mahiyette karar almalarını ve uygulamalarını ifade etmektedir. 11 Düzenleyici ve denetleyici kurumlar için kullanılan regülatör ku- rumlar veya aynı anda hem oyuncu hem de hakem olunamayacağı fikrinden doğan regülasyon kavramı, esas olarak özel sektör tarafın- dan yürütülen ve toplumun gündelik yaşamındaki vazgeçilmez bir ta- kım hizmetlerin klasik devlet bürokrasisinden bağımsız kurumlarca düzenlenip denetlenmesi ve böylece bu hizmetlerin bireylere rekabet- çi bir ortamda etkin ve verimli bir şekilde sağlanması anlamına gelir. 12 Regülasyonun amacı, toplumun gündelik yaşamında önemli ve özel- likle ekonomik yönü ağır basan bazı alanlarda etkinlik ve verimliliği sağlamak, böylece daha kaliteli ve makul fiyattan mal veya hizmet su- nulmasını öngörmektir. 13 Düzenleyici ve denetleyici kurumların. belirli bir sektörde faali- yette bulunmak isteyen kişilere, izin, lisans, yetkilendirme vermek, yönetmelik, tebliğ gibi işlemlerle düzenleme, görev alanı içerisinde- ki işlemlerle ilgili denetleme yapmak ve gerektiğinde suç duyurusun- da bulunmak, idari yaptırım uygulamak ve yönetime katılma gibi gö- revleri vardır. 14 9 Ali Ulusoy, Bağımsız İdari Otoriteler, Turhan Kitabevi, Birinci Bası, Ankara 2003, s. 15. 10 Erol, a. g. e., s. 122. 11 Atay, Bağımsız İdari Otoriteler ve Türkiye Uygulaması, s. 270. 12 Ulusoy, Bağımsız İdari Otoriteler, s. 29. 13 Ulusoy, Bağımsız İdari Otoriteler, s. 28. 14 Ali İhsan Karacan, “Özerk Kurumların Özerkliği ” Rekabet Dergisi, Sayı 8, s. 5. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...348 Yargı organlarının kararlarında da düzenleyici ve denetleyici ku- rumlarla ilgili ifadelere rastlanılmaktadır. Özellikle düzenleyici ve de- netleyici kurumların görevlerini belirleyen kanunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkları çözmekle görevli olan Danıştay 13. Dairesi’nin çeşit- li kararlarında bu husus yer almaktadır. Örneğin, Danıştay 13. Daire- si, 25.12.2006 tarih ve E.: 2005/9375, K.:2006/4919 sayılı kararında, dü- zenleyici kurumların ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denet- leme görevi üstlendiklerini, bu kuruluşların temel işlevinin, toplum- sal ve ekonomik yaşamın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişki- li alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, bir takım kural- lar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izle- mek ve denetlemek görevinin bulunduğunu belirtmektedir. 15 Anayasa Mahkemesi de, 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğünün Yeniden Yapılandırılması ile Tütün ve Tütün Mamullerinin Üretimine, İç ve Dış Alım ve Satı- mına, 4046 Sayılı Kanunda ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararna- mede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un bazı maddelerinin iptali için açılan davada, “Tütün, Tütün Mamulleri Alkollü İçkiler Piyasası Dü- zenleme Kurumu, idarî ve malî özerkliğe sahip, kamu hizmeti görmek üze- re Anayasa’nın 123. maddesine göre kurulmuş, denetim ve düzenleme göre- vi de üstlenebilen tüzel kişiliği haiz bir kamu kurumudur. Kurumun, Devlet Bakanlığı ile olan ilişkisi nedeniyle merkezi idareden tamamen bağımsız ol- madığı, idarenin bütünlüğüne dahil edildiği anlaşılmaktadır. ...Tütün Ma- mulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu, Yasanın gösterdiği çerçevede tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkiler piyasası ile ilgili düzenle- meler yapma yetkisine sahiptir. Ayrıca Kurulun, söz konusu piyasa ile ilgili kamu yararı amacıyla yaptığı düzenlemeler ve sınırlamalar ise yargı deneti- mine tabidir.” 16 hükmünü vermiştir. Son yıllarda sayıları artma eğilimi gösteren düzenleyici ve denet- leyici kurumlar, kamu hizmetleri alanının genişlemesinin sonucudur. Devletler bu alanlarda bizzat faaliyette bulunmak yerine, düzenleyi- ci ve denetleyici olarak kamu hizmetlerinin yerine getirilmesini sağ- 15 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=ruhsat&ozet= metin&dokid=30182, 21.01.2010. 16 http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K2003/ K2003-100.html, 11.02.2010. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 349 lamaya çalışmışlardır. Düzenlenmesi ve denetlenmesinin önemli bir toplumsal ihtiyaç olduğu sektörlerde veya rekabete açılan sektörlerde- ki teşebbüslerin faaliyetlerin düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla, bu kurumlar kurulmaktadır. Önümüzdeki yıllarda, posta, havayolu, demiryolu vb. sektörlerde yeni düzenleyici ve denetleyici kurumların kurulmasının gündeme geleceği düşünülmektedir. 2. KAMU HİZMETİ KAVRAMI Kamu hizmeti sürekli gelişmekte, değişime uğramakta, son yıllar- da özel hukukun müdahalesi artmakla birlikte, kamu hukuku açısın- dan önemini kaybetmemekte, bununla beraber sürekli değişme ve ge- lişme tanımının yapılmasını zorlaştırmaktadır. 17 Kamu hizmeti kavramı, idare hukukunun temelini açıklayan, ida- ri yargı mercilerinin görev kriterlerini saptayan, idari etkinliğin çev- resinde oluştuğu, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu etkin- lik olarak kabul edilmektedir. 18 Kamu hizmeti, giderilmesinde kamu yararı bulunan bir toplumsal gereksinmeyi karşılamak amacıyla, ida- renin doğrudan veya dolaylı bir şekilde yüklenmiş olduğu, kamu tü- zel kişileri ya da onların gözetim ve denetimi altında özel girişim ta- rafından, özel hukuksal düzen içinde yürütülen, sürekli ve düzenli etkinliklerdir. 19, 20 Bir başka ifade ile kamu yararı içermesi ve özel faali- yet olarak gereği gibi sunulmasının mümkün olmaması nedeniyle, ya- sama organı tarafından bir takım ayrıcalıklar ve yükümlülükler rejimi- ne tabi tutulan ve sorumluluğu ile denetimi son tahlilde bir kamu oto- ritesi tarafından üstlenilen faaliyet kamu hizmetidir. 21 Kamu hizmeti tanımı özel kişi faaliyetinin kamu yararına yansıdığı ve bu yoldan ih- tiyacın toplum için önemli olduğu halleri de kapsamaktadır. Özel kişi faaliyetlerinin planlama, yüreklendirme, özendirme, teşvik gibi yasa- 17 Bahtiyar Akyılmaz / Murat Sezginer / Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, Seçkin Ya- yınevi, Birinci Baskı, Ankara 2009, s. 458. 18 İsmet Giritli / Pertev Bilgen / Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, Der Yayınları, Üçün- cü Bası, İstanbul 2008, s. 953. 19 Atay, a. g. e., s. 478. 20 Giritli vd., a. g. e., s. 955. 21 Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, Birinci Baskı, İstanbul 2004, s. 13. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...350 lara dayalı idari çalışmalarla yönlendirilmesi de kamu hizmetidir. 22 Kamu hizmeti aslında bir kamu yararını gerçekleştirme tekniği olmak- la beraber, kamu yararını gerçekleştirmenin tek ve alternatifsiz tekni- ği değildir. 23 Yargı organları da kararlarında kamu hizmeti kavramına yer ver- mekle birlikte, kamu hizmeti kavramının belirsiz olduğunu ifade et- miştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, kamu hizmeti kavramının belir- sizliği konusunda görüş birliği olmakla birlikte, en geniş tanıma göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve toplu- ma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. 24 Her kamu hizmeti, kendi özel kurallarına ve mevzuatına bağlı ol- makla birlikte, içerikleri ve görülme biçimleri ne olursa olsun, sürek- lilik, değişkenlik ve uyarlanma, eşitlik, tarafsızlık gibi ortak özellikle- ri vardır. 25, 26 İdare hukukunda görev ve yetki kavramları birbirinden ayrılmaz bir bütündür ve yetki ancak Anayasa ve kanunlardan alınabilir. Bu ne- denle, bir kamu hizmetinin kurulması kanunla olur. 27 İdarenin kanu- niliği ilkesi gereğince, kamu hizmeti teşkilatı kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur. 28 Hiçbir özel hukuk kişisi kendiliğinden bir kamu hizmetini yerine getiremez. Özel hukuk kişisi kamu hizmetini yerine getirirken kullanacağı devlet yetkisinin bir hu- kuksal temele dayanması gerekir. Bu hukuksal temel kanunla özel ki- şinin görevlendirilmesi ve/veya yetkilendirilmesi şeklinde olabileceği gibi, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalarak idarenin tesis ede- 22 Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, Beta Yayınları, Birinci Bası, İstanbul 2009, s. 72. 23 Ali Ulusoy, “Yeni Anayasal Durumda Kamu Hizmeti ve Kamu Hizmetlerinin Gö- rülüş Usulleri Kavramı”, Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Liberte Yayınları, Birinci Basım, Ankara 2001, s. 21. 24 http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1994/ K1994-42.htm, 30.04.2009. 25 Giritli vd., a. g. e., s. 964. 26 İl Han Özay, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004, s. 235. 27 Özay, a. g. e., s. 233. 28 Akyılmaz vd., a. g. e., s. 459. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 351 ceği tek taraflı ya da özel kişinin de iradesinin açıklanmasına gerek du- yulan sözleşme yoluyla da gerçekleştirilebilir. 29 Kamu hizmeti nihai olarak bir kamu otoritesinin sorumluluğun- dadır ve bir kamu otoritesi tarafından üstlenilir. Kamu hizmeti bizzat onu üstlenen kamu otoritesi tarafından yürütülebileceği gibi, o kamu otoritesi dışındaki başka bir kamu tüzel kişiliği veya özel hukuk tü- zel kişiliği tarafından da yürütülebilir. 30 Bu tür faaliyetler, ortak ve ge- nel ihtiyaca cevap verdikler ve giderilmemeleri durumunda toplum- da huzursuzluk baş gösterebilir. Bu nedenle, belli bir izne tabi olma- ları da doğaldır. 31 Düzenleyici ve denetleyici kurumların yerine getirdikleri hizmet bir kamu hizmetidir. Bu kurumların düzenleme ve denetleme yaptık- ları sektörlerde faaliyette bulunmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerin izin veya lisans almadan veya yetkilendirilmeden bu sektörlerde faali- yette bulunmaları mümkün değildir. Bu nedenle yasa koyucu, bu sek- törlerde faaliyette bulunmak isteyen kişilere düzenleyici ve denetleyi- ci kurumlardan izin veya lisans alma veya yetkilendirilme şartı getir- miştir. 3. KAMU HİZMETLERİNİN GÖRÜLÜŞ USULLERİNDEN RUHSAT (LİSANS, İDARİ İZİN, YETKİLENDİRME) YÖNTEMİ Pozitif hukukumuzda kamu hizmetlerinin emanet yöntemi ve yet- kilendirme yöntemi olarak iki türlü görülüş usulü vardır. Yetkilendir- me yöntemi de; yasal yetkilendirme, sözleşme ile yetkilendirme ve ruhsat (idari izin, lisans) ile yetkilendirme olarak üçe ayrılabilir. 32 Ruhsat, belli bir işi yapabilmek için, gerekli koşulların sağlanması üzerine yetkili makam tarafından verilen yapma izni; 33 lisans, herhan- gi bir işin veya ticari işlemin yapılması için devlet makamları tarafın- 29 Atay, a. g. e., s. 508. 30 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 31. 31 Özay, a. g. e., s. 248. 32 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 35-37. 33 Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, 5. Baskı, Ankara 1996. s. 697. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...352 dan verilen izin 34 olarak tanımlanabilir. Yapılan tanımlardan da görü- leceği üzere, her iki kavramda bir işin yapılması için idari makamlar tarafından verilen izin anlamına gelmektedir. Düzenleyici ve denetleyici kurumlarla ilgili çeşitli kanunlarda ruhsat, lisans, yetkilendirme ve idari izin kavramlarına yer verilerek, bu kavramlara ilişkin çeşitli tanımlar yapılmaktadır. 4628 sayılı Elekt- rik Piyasası Kanunu’nda “Lisans: Tüzel kişilere piyasada faaliyet göstere- bilmeleri için bu Kanun uyarınca Kurul tarafından verilen izin”, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda “Genel izin: Bir telekomünikasyon hizme- tinin yürütülmesi için, Bakanlık tarafından işletmecileri belli genel şartlara ve Bakanlık nezdinde kayıt yaptırılmasına tabi olarak yetkilendiren genel dü- zenleyici işlem”, “Telekomünikasyon ruhsatı: İşletmeci tarafından söz konu- su telekomünikasyon ruhsatında belirtilen telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapısının işletilmesi için Bakanlık tarafından verilen ruhsat”, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nda “Yetkilendirme: Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanmasını teminen şirketlerin, Kurum nezdinde kayıtlanmasını veya kayıtlanmasıyla birlikte bu şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerine özel, belirli hak ve yükümlülükler verilmesi” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımlar çerçevesinde, kamu hizmetinin özel kişilerce yürütü- lebilmesi yöntemlerinde olan ruhsat yöntemini, tekel niteliğinde ol- mayan bir kamu hizmetinin, idare tarafından verilen izin üzerine özel kişilerce de görülebilmesi 35 olarak tanımlayabiliriz. İdarenin verece- ği izin ile özel kişilere gördürülebilen kamu hizmeti olarak kabul edi- len faaliyetin idare lehine tekel konusu yapılmamış olması gerekir. 36 Tekel niteliğinde olmayan kamu hizmetleri, idarenin vereceği izin ve kamu hizmeti yükümlülüklerine uymak koşuluyla özel kişiler- ce yürütülebilmektedir. 37 Bu amaçla bir yetkilendirme yapılmaktadır. Yetkilendirme, kamu hizmetini üstlenen kamu otoritesinin bu hizmeti kendisinin yürütmeyip, başka bir tüzel kişiye gördürmesidir. 38 34 Yılmaz, a. g. e., s. 500. 35 Akyılmaz vd., a. g. e., s. 463. 36 Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, 9. Baskı, Ankara 2004, s. 325. 37 Gözübüyük / Tan, a. g. e., s. 456. 38 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 34. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 353 Ruhsat yöntemi, özel kişinin talebi de olsa, tek taraflı bir işlem- dir; bir sözleşme değildir. Sadece idarenin iradesiyle teşekkül eder. 39 Ruhsat usulünde, müşterek emanet, iltizam, imtiyaz ya da yap-işlet- devret usullerinden farklı olarak, idare ile özel kişi arasında sözleş- me yapılmaz. 40 Bazen ruhsatlara genel şartlar da ilave edilmektedir. Bu durumda ruhsat usulü imtiyaz usulüne benzemekle birlikte, yine de imtiyaz usulünden ayrılır. Çünkü ruhsat daima tek taraflı bir işlem, imtiyaz sözleşmesi ise iki taraflı bir işlemdir. 41 Özel kişinin yürütül- mesine yetki verilebilecek kamu hizmetini yerine getirmeye talip ol- ması gerekir. İlgilinin talebinin varlığı işlemin tek taraflı olma özelli- ğini ortadan kaldırmaz. İzin verme hususunda yetkili olan kamu tü- zel kişisidir. 42 Yetkilendirmenin yapılmasında, değiştirilmesinde, kal- dırılmasında, içeriğinin belirlenmesinde, hizmeti yürütmeye istek- li olan tüzel kişinin (kamu veya özel hukuk tüzel kişisi) söz hakkı bulunmamaktadır. 43 Özel hukuk kişilerinin ruhsatta söz konusu olan yükümlülükleri, onların kendi istekleri ile böyle bir faaliyette bulun- mak üzere idareye başvurup, gerekli izni aldıktan sonra söz konusu olabilmektedir. Toplu halde girişmemek koşuluyla o faaliyeti yapmak- tan da vazgeçebilirler. 44 Kamu hizmetini ruhsat usulüyle yürüten özel hukuk tüzel kişile- ri ne kadar özel hukuka tabi olsalar, ne kadar idari, mali ve personel özerkliğine sahip olsalar da, bunları görevlendiren ve hizmetin asıl so- rumlusu olan kamu idarelerinin gözetimi ve denetimi altında çalışır- lar ve kamu idarelerinin sorumluluğu ortadan kalkmaz. 45 Ruhsat usu- lü ile gördürülen kamu hizmetinin asli sahibi ve sorumluluğu idare ol- duğundan, idarenin hizmeti gören özel kişi üzerinde geniş bir gözetim ve denetim yetkisi vardır. 46 İdarenin kamu hizmetinin asıl sahibi ola- rak hizmetle ilgili gereken düzenlemeleri yapma yetkisi, ruhsat sahi- 39 Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, Ekin Kitabevi, Bursa 2003, s. 355. 40 Günday, a. g. e., s. 324. 41 Gözler, a. g. e., s. 355. 42 Atay, a. g. e., s. 501. 43 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 38. 44 Özay, a. g. e., s. 249. 45 Gözler, a. g. e., s. 356. 46 Günday, a. g. e., s. 325. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...354 binin de duruma katlanma yükümlülüğü vardır. 47 Özel teşebbüs genel düzenlemelere uygun davrandığı sürece o etkinliği yerine getirebilir. Aksi taktirde ruhsatın iptal edilerek o faaliyete süresiz son verilmesi de dahil olmak üzere, yasal düzenlemelerin öngördüğü tüm idari yap- tırımlar doğrudan uygulanabilir. Bunun yanında, adli bir ceza söz ko- nusu olursa, bu yola da başvurulabilir. 48 Kamu hizmetlerinin bedelsizliği ilkesi, ruhsat usulü ile gördürü- len kamu hizmetlerini de etkiler. Ruhsat usulü ile bir kamu hizmeti- ni gören özel kişinin belli bir kar elde etmek amacıyla hareket etme- si doğal olmakla birlikte, hizmetten yararlananlardan alacağı ücreti ta- mamen serbestçe belirleme yetkisine sahip değildir. Hizmetten yarar- lananlardan alınacak ücret, idarenin koyduğu ilke ve esaslar dahilin- de belirlenecektir. 49 Ruhsat usulünün uygulanmasında, talepte bulunanlar açısından nesnelliğin sağlanması amacıyla ruhsatın şartlarının önceden belirlen- mesi idarenin belirliliği ilkesinin bir gereğidir. Bu belirleme kanunla veya diğer düzenleyici idari işlemlerle yapılabilir. 50 Ruhsatın hukuki durumuna bakacak olursak, ruhsat yoluyla bir kamu hizmetinin yürütülmesi işiyle görevlendirilmiş özel hukuk tüzel kişisinin, malvarlığı, personeli, tek yanlı işlemleri, sözleşmeleri, faali- yetleri ve sorumluluğu kural olarak özel hukuka tabidir ve bunlardan kaynaklanacak uyuşmazlıklar adli yargıda görülür. Bununla birlikte, ruhsat veya lisans alarak kamu hizmeti yürüten özel hukuk tüzel kişi- lerinin kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış olduğu durumlarda, bu özel hukuk tüzel kişilerinin kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış tek yanlı işlemleri, idari işlemdir ve bunlardan kaynaklanacak uyuşmaz- lıklar idari yargıda çözülür. 51 47 Akyılmaz vd., a. g. e., s. 464. 48 Özay, a. g. e., s. 250. 49 Günday, a. g. e., s. 325. 50 Atay, a. g. e., s. 502. 51 Gözler, a. g. e., s. 356. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 355 4. DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUMLARIN LİSANS KONUSUNDAKİ YETKİLERİNİN DANIŞTAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ İdare için belki de en avantajlı nitelikteki özel kişileri kamu hizme- ti yürütmeye yetkilendirme türü olan lisans yöntemine, son zamanlar- da oldukça sık başvurulmaktadır. Nitekim son yıllarda özellikle dü- zenleyici ve denetleyici kurumlarla ilgili olarak çıkarılan bir takım ka- nunlarda, örneğin enerji hizmetlerinin tamamının (elektrik, doğalgaz, petrol, LPG) ve radyo ve televizyon yayıncılığı konusunda bu yön- tem benimsenmiştir. 52 Telekomünikasyon hizmetlerinin bir kısmı için öngörülen ruhsat yöntemi, 2008 yılında 5809 sayılı Elektronik Haber- leşme Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle yetkilendirme şeklinde ifa- de edilmiştir. Lisansların hangi şartlarda ve nasıl verildiği ve düzenleyici ve de- netleyici kurumların lisans konusunda sahip olduğu yetkilerin nasıl kullanıldığı, bu yöntem ile gerçekleştirilmek istenilen amaca ulaşılıp ulaşılmamasında önem arz eder. Lisans yönteminin özel kişiler tara- fından cazip görülebilmesi, lisans vermeye yetkili düzenleyici ve de- netleyici kurumların, bu lisansları istikrarlı ve hukuka uygun düzen- lemeler çerçevesinde ve ayrımcılık yapmadan, eşit, adil ve objektif ko- şullarda vermelerine bağlıdır. 53 Bu çerçevede, düzenleyici ve denetleyici kurumların lisans ko- nusunda sahip olduğu yetkileri, aşağıdaki genel başlıklar altında ince- lemeye çalışacağız. 4.1. Lisans Verme Yetkileri Düzenleyici ve denetleyici kurumların görev ve yetkilerinin dü- zenlendiği kanunlarda, bu sektörlerde faaliyette bulunmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerin, düzenleyici ve denetleyici kurumlardan izin veya lisans almak zorunda oldukları veya yetkilendirilmelerinin şart olduğu belirtilmektedir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Kuru- 52 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 38. 53 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 38. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...356 luş veya Türkiye’de Şube ve Temsilcilik Açma İzni” başlıklı 6. maddesi - ne göre, Türkiye’de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında ku- rulmuş bir bankanın Türkiye’de şube açmasına, Bankacılık Düzen- leme ve Denetleme Kurulu izin verir. Ayrıca “Faaliyet İzni” başlık- lı 10. maddesine göre, bankaların, Bankacılık Düzenleme ve Denetle- me Kurulu’ndan ayrıca faaliyet izni alması şarttır. 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Faaliyet İzni” başlıklı 31. maddesine göre, ser- maye piyasası faaliyetlerinde bulunacak kurumların, Sermaye Piyasa- sı Kurulundan izin almaları zorunludur. 3984 sayılı Radyo ve Televiz- yonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun^’un “Kanal ve Frekans Bandı Tahsisi Yetkisi” başlıklı 16. maddesine göre, kamu ve tüm özel radyo ve televizyon kuruluşlarına kanal ve frekans bandı tahsisi ile ya- yın izni ve lisansı vermek ve bu tahsis ve izni iptal etmek yetkisi Rad- yo ve Televizyon Üst Kurulu’na aittir. 4733 sayılı Tütün ve Alkol Pi- yasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un, “Üretici tütünlerinin alımı ve satımı, tütün mamulleri üretimi, tütün ve tü- tün mamulleri ticareti” başlıklı 6. maddesine göre, Türkiye’de tütün mamullerini üretmek ve satmak isteyenler, Kurum’dan üretim, satış ve/veya uygunluk belgesi almak zorundadırlar. 5809 sayılı Elektro- nik Haberleşme Kanunu’nun “Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yet- kilendirilmesi” başlıklı 8. maddesine göre, Bilgi Teknolojileri ve İleti- şim Kurumu’nca yapılacak yetkilendirmeyi müteakip, elektronik ha- berleşme hizmeti verilebileceği ve/veya elektronik haberleşme şebe- kesi veya alt yapısı kurulup işletilebileceği düzenlenmiştir. 4628 sayı- lı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Elektrik Piyasası Faaliyetleri”ni düzen- leyen 2. maddesinde, piyasada, Elektrik Piyasası Kanunu hükümleri uyarınca lisans almak koşuluyla yerine getirilebilecek faaliyetler ve fa- aliyet gösterebilecek tüzel kişiler düzenlenmiştir. 4628 sayılı Kanun’da olduğu gibi, bazı hizmetlerinin özel kişile- re gördürülmesinde, imtiyaz yada özel hukuk sözleşmesi biçiminde- ki sözleşme yöntemi terk edilerek, bu hizmetlerin özel kişilere gördü- rülmesinde lisans yöntemi benimsenmiştir. Piyasada faaliyette bulu- nacak tüzel kişiler, faaliyetlerine başlamadan önce, her bir faaliyet için ve söz konusu faaliyeti birden fazla tesiste yürütecek olması halinde, her bir tesis için ayrı ayrı lisans almak zorundadır. 54 Yalnızca kendi 54 Günday, a. g. e., s. 326. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 357 ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla bazı faaliyette bulunacak kişiler, ör- neğin yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı, kurulu gücü azami iki- yüz kilovatlık üretim tesisi ile mikro kojenerasyon tesisi kuran gerçek ve tüzel kişiler, lisans alma ve şirket kurma yükümlülüğünden muaf- tırlar. Yukarıda belirtilen kanun maddelerinden de görüleceği üzere, dü- zenleyici ve denetleyici kurumlar, sektörde faaliyette bulunmak iste- yen gerçek ve tüzel kişilere ruhsat, lisans, yetkilendirme veya genel izin verirler. Alınması gereken lisanslar, idare hukuku bakımından fa- aliyet ruhsatı niteliğinde, tek taraflı idari işlemdir. 55 Düzenleyici ve de- netleyici kurum bulunan sektörlerde faaliyette bulunmak isteyen ger- çek ve tüzel kişilerin, bu kurumlardan lisans veya izin almadan veya yetkilendirme yapılmadan faaliyette bulunmaları mümkün değildir. 4.2. Lisans Şartlarını Belirleme Yetkileri Düzenleyici ve denetleyici kurumlarla ilgili kanunlarda ve bu ka- nunlar çerçevesinde verilen yetki uyarınca çıkarılan çeşitli yönetme- liklerde kurumların verdiği lisans ve izinlere ilişkin usul ve esaslar, li- sansların genel şartları, lisans türleri, lisans başvurularında aranacak şartlar, lisansların iptali gibi hususlar düzenlenmiştir. Bu hususların ayrıntılı olarak düzenlenebilmesi amacıyla, Bilgi Teknolojileri ve İleti- şim Kurumu tarafından Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yet- kilendirme Yönetmeliği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği, Radyo ve Televizyon Üst Kuru- lu Radyo ve Televizyon Kuruluşları Kanal veya Frekans Tahsisi Şart- ları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri İle Yayın Lisansı ve İzni Yönetme- liği çıkarılmıştır. Anayasa’nın “Yönetmelikler” başlıklı 124. maddesine göre, Başba- kanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgi- lendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Düzen- leyici ve denetleyici kurumlar, kamu tüzel kişiliğini haiz oldukları için, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak 55 Hasan Karakılıç, Hukuki Açıdan Elektrik Piyasası, Güncel Yayınevi, İzmir 2006, s. 97. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...358 şartıyla yönetmelik çıkartabilirler. Bununla beraber, bu yönetmelik- lerde, kanunlarda yer alan hak sağlayıcı düzenlemelerin yönetmelik- le kaldırılmaması veya daraltılmaması ve kanunlarda öngörülmeyen yasaklayıcı ve sınırlayıcı düzenlemelere yer verilmemesi gerekir. 56 Yö- netmelik ile dayanağı olan kanunda yer almayan ya da öngörülmeyen hususların düzenlenmesi ya da kanunun çizdiği sınırları aşan düzen- lemeler getirilmesi mümkün değildir. 57 Nitekim Danıştay, 13. Dairesi, 25.12.2006 tarih ve E.: 2005/9375, K.: 2006/4919 sayılı kararında, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, 31.12.2002 tarih ve 24980 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, Tütün Mamulleri, Alkol ve Alkollü İç- kilerin Toptan ve Perakende Satışı ile Satış Belgelerine İlişkin Yönet- meliğin, 24.08.2005 tarih ve 25916 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 7. maddesiyle değiştirilen, 15. maddesinin altıncı fıkra- sında yer alan, “... Kurum gerek gördüğü hallerde yazılı uyarı yapmaksızın doğrudan satış belgesinin askıya alınması veya iptaline karar verebilir.” hük- münü, Kurum tarafından, gerek görüldüğü hallerde yazılı uyarı yapıl- maksızın doğrudan satış belgesinin askıya alınması veya iptaline karar verilebilmesinin idari yaptırım teşkil ettiği, suç ve cezalar, Anayasa’ya uygun olarak yasayla konulabileceğinden, bir hukuk devletinde, ce- zai niteliği haiz olan idarî yaptırımın da dayanağının yasayla düzen- lenmesi gerekli bulunduğu, Kanun’da adli kovuşturmalarla ilgili ola- rak suç ve cezalar belirlenmesine karşın, Kurum’a idari yaptırım uy- gulama konusunda bir yetki verilmediği, idarenin yasal belirleme ve dayanak olmadan herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğini tak- dir edip kendi düzenleme yetkisi çerçevesinde bu konuda kural koy- masının hukuk devleti ilkesine uygun düşmeyeceği gerekçesiyle ip- tal etmiştir. 58 Danıştay 13. Dairesi, 28.06.2005 tarih ve E.: 2005/63, K.: 2005/3312 sayılı başka bir kararında da, dosyadaki belgelerin eksik bulunması halinde, aynı amaçla bir sonraki başvurunun, altı ay sonra yapılabile- ceği yolundaki, Alkol ve Alkollü İçki Tesislerinin Haiz Olmaları Gere- 56 Atay, a. g. e., s. 64. 57 Akyılmaz vd., a. g. e., s. 70. 58 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=idari yaptırım& ozet=metin&dokid=30182, 04.02.2010. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 359 ken Teknik Şartlar, Kurulmaları, İşletilmeleri ve Denetlenmelerine İliş- kin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’teki düzenlemenin, kanun- larda yer almayan bir kısıtlama getirdiği, ayrıca düzenlemenin eksik belgeler arasında ayrım yapmaksızın herhangi bir belgesi eksik olanla birden fazla belgesi eksik olan firmaları aynı muameleye tâbi tutarak eşitsizliğe yol açtığı, bir sonraki başvurunun neden altı ay sonra yapı- labileceği hususunda da bir açıklama getirilmediği, bu nedenle Yönet- meliğin 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “... aynı amaçla bir sonraki başvuru altı ay sonra yapılabilir.” hükmünde hukuka uyarlık görmeye- rek iptal etmiştir. 59 Danıştay kararlarından da görüleceği üzere, düzenleyici ve de- netleyici kurumlar lisans şartlarını belirlerken, kanunlarda belirlenen çerçevede hareket etmeli, ayrıntıyı düzenleyecekleri yönetmelikler- de Anayasa’nın 124. maddesine uygun davranarak, kanunlarda olma- yan yeni şartlar getirmemeli, kanunlarda verilen hakları sınırlayıcı hü- kümlere ve kanunun çizdiği sınırları aşan düzenlemelere yer verilme- melidir. Aksi takdirde yapılan düzenlemeler hukuka aykırı olacaktır. Ayrıca burada dikkat edilmesi gereken bir başka husus da, mev- zuat ile lisans şartlarının sık sık değiştirilmemesidir. Mevzuatta yapı- lacak sık değişiklikler, sektörde faaliyette bulunmak isteyen kişileri ve sektördeki yatırımları olumsuz etkilemekte, dolayısıyla da sektörün gelişmesini engellemektedir. Mevzuatta yapılacak sık değişikliklerin sektörü olumsuz etkileme ihtimali bulunmasına rağmen, düzenleyici ve denetleyici kurumların bazı yönetmeliklerde birçok kez değişikliğe gittiği gözlemlenmektedir. Örneğin, Enerji Piyasası Düzenleme Kuru- lu tarafından 4.8.2002 tarih ve 24836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlana- rak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin, 2002 yı- lından 2010 yılına kadar 35 defa değiştirildiği görülmektedir. 60 Elekt- rik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde yapılan bu değişiklikler, bir yan- dan sektördeki hızlı değişimin bir göstergesi olarak nitelendirilebilir- ken, diğer yandan da iyice düşündükten sonra kararlar alıp uygula- ması gereken bu kurumların aslında pek de öyle olmadığının bir gös- tergesi olarak da görülebilir. Bu nedenle, bu türlü mevzuatlar hazırla- 59 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=ruhsat&ozet= metin&dokid=26122, 12.02.2010. 60 http://www.epdk.gov.tr/mevzuat/yonetmelik/elektriklisans.htm, 28.01.2010. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...360 nırken ilgili tüm birimlerinin görüşleri alınmalı, üzerinde detaylı ola- rak düşünülmeli ve daha sonra da, hukuki istikrarın da sağlanması amacıyla, değişiklikler mümkün olduğu kadar az yapılmalıdır. 4.3. Yaptırım Uygulama Yetkileri İdari yaptırımlar, idari düzeni korumaya yönelik, önleyicilik ve zorlayıcılık özellikleri olan, uygulanırken belli bir kişiyi hedef alan, idari usullerle ve idarece tatbik edilen, cezai yaptırımlardan farklı, ya- sal bir dayanağı olması gereken yaptırımlardır. 61 Düzenleyici ve denet- leyici kurumların sahip olduğu en önemli yetkilerden bir tanesi, sek- törde faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişilere idari yaptırım uygula- yabilme yetkisidir. Bu kurumların özgün niteliklerini en fazla ön plana çıkaran özellikleri, yaptırım uygulama yetkileridir. 62 Pazar ekonomisi, iletişim gibi kamusal yaşamın duyarlı alanlarındaki eylemler üzerin- deki yoğun baskıların giderilmesi, 63 yürütülen hizmetlerin kamu hiz- meti gereklerine uygun olarak yerine getirilebilmesi için, düzenleyici ve denetleyici kurumlara yaptırım uygulama yetkileri tanınmaktadır. Bu kurumların, sektörde faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişilerin li- sanslara veya yetkilendirilmelerine uygun davranıp davranmadığını kontrol ve aykırı davranışlara karşı idari para cezası uygulama, geçici faaliyete durdurma ve lisans iptali gibi, idari yaptırım yetkileri vardır. Diğer ülkelerdeki düzenleyici ve denetleyici kurumların da ben- zer yetkileri vardır. Örneğin, Fransız Anayasa Konseyi, verilecek ce- zanın özgürlükten yoksun bırakmayı içermemesi ve ceza verme yetki- sini kullanma, Anayasal hak ve özgürlükleri koruyacak önlemlerle sı- nırlandırılmış olması durumunda, düzenleyici ve denetleyici kurum- lara yaptırım uygulama yetkisi verilebileceğini söylemektedir. 64 Fran- sız Anayasa Konseyi, düzenleyici ve denetleyici kurumların para ce- zası verme ve ruhsatları geri alma yetkilerine, onun kanun tarafından 61 Ramazan Çağlayan, İdari Yaptırımlar Hukuku , Asil Yayın, Ankara 2006, s. 23-4. 62 Turgut Tan, “Bağımsız İdari Otoriteler”, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, Ankara Ocak 2000, Sayı 4, s.11. 63 Müslüm Akıncı, Bağımsız İdari Otoriteler ve Ombudsman, Beta Yayınları, İstanbul 1999, s. 139. 64 Akıncı, a. g. e., s. 140. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 361 öngörülen şekilde faaliyet göstermesi halinde müsaade edilebileceği- ne karar vererek, 65 idari yaptırım yetkisinin, suçların ve cezaların ka- nuniliği, cezaların zorunluluğu, cezaların geriye yürümezliği, savun- ma haklarına saygı ve suçun ceza ile orantılılığı ilkelerini içermesi ge- rektiğini belirtmektedir. 66 Ülkemizdeki, düzenleyici ve denetleyici kurumların müeyyide uygulama yetkilerine bakacak olursak, ilgili kanunlarda ve yönetme- liklerde uygulanacak müeyyidelerin neler olduğu ve bu müeyyidele- rin hangi şartlarda uygulanacağı hususları düzenlenmektedir. 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hak- kında Kanun’un “Müeyyideler” başlıklı altıncı bölümünün “Uyarı, Para Cezası, Durdurma ve İptal” başlıklı 33. maddesinde, öngörülen yüküm- lülükleri yerine getirmeyen, izin şartlarını ihlâl eden, yayın ilkelerine ve Kanun’da belirtilen diğer esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarına uyarı cezası, aykırılığın tekrarı hâlinde yayın durdurma ve para cezaları verileceği ve hangi hallerde lisans iptalinin söz konusu olacağı düzenlenmektedir. 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Cezai Hükümler” başlıklı 8. madde - sinde, tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler pi- yasasında mal veya hizmet üreten, işleyen, ihraç veya ithal eden, pa- zarlayan, alan veya satan gerçek ve tüzel kişilere uygulanabilecek idarî yaptırımlar düzenlenmektedir. Yine 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun “İdari Para Cezaları” başlıklı 19. maddesinde, lisans almaksızın lisansa tabi faaliyetlerin ya- pılmasının sorumlulara altıyüzbin Türk Lirası idarî para cezası veril- mesine, lisans almaksızın hak konusu yapılan tesislerin yapımına veya işletimine başlanması ile bunlar üzerinde tasarruf hakkı doğuracak iş- lemlerin yapılmasının sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verilmesine neden olacağı, ayrıca, idarî para cezalarının veya idarî yaptırımların uygulanmasının, Kanunun diğer hükümlerinin uy- gulanmasına engel oluşturmayacağı ve Kanuna göre verilen ceza ve 65 Yunus Yılmaz, “Fransa’da Bağımsız İdari Otoriteler”, http://www.msb.gov.tr/ ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=66, 15.04.2009. 66 Akıncı, a. g. e., s. 140. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...362 tedbirlerin diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemeyeceği hususları düzenlenmektedir. Petrol Piyasası Kanunu’nda yukarıda belirtilen yetkiye dayanıla- rak Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından verilmiş çeşitli idari para cezaları vardır. Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu 19. maddenin uygulanmasında önaraştırma ve soruşturma yapmadan idari para ce- zası verebilmektedir. Bu idari para cezalarına karşı açılmış olan dava- larla ilgi olarak verilen kararlarda, Danıştay süresi içerisinde lisans al- maksızın faaliyette bulunan işletmelere verilen para cezalarının huku- ka uygun olduğunu ifade etmektedir. Danıştay, süresi içerisinde yapı- lan başvurunun, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nca, nüfus cüzda- nı sureti, istasyonun inşaat ruhsatı, ticaret sicil kaydı ile bayilik sözleş- mesinin eksik olduğundan bahisle eksik evrak bildiriminin yapıldığı tarihten sonra kesilen cezayı mevzuata aykırı görmemiştir. Bayilik li- sansının olmadığından bahisle kesilen idari para cezasının hukuka uy- gun olmadığını ileri sürerek açılan iptal davasında, Danıştay 13. Dai- resi, 20.11.2006 tarih ve E.: 2005/9730, K.: 2006/4394 sayılı kararında “...yasa koyucunun, akaryakıt dağıtımı, taşıması ve bayilik faaliyetlerinin ya- pılması için lisans alma zorunluluğunu getirdiği ve lisanssız faaliyet halinde idarî para cezası verilmesini öngördüğü tartışmasızdır. ... davacının mevzu- atta öngörülen süre içerisinde lisans almaksızın akaryakıt piyasasında faali- yette bulunduğu ve bu hususun yetkililerce tutanakla tespit edilip mühürleme işlemi yapıldığı anlaşılmakta olup; davacının lisansa tabi olan bu faaliyeti ne- deniyle lisans almaksızın faaliyette bulunduğu açık olduğundan, dava konusu idari para cezasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” 67 hükmünü ver- mektedir. Dolayısıyla, lisans başvurusunda bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin, lisans başvurusunda kendilerinden istenilen bütün belgeler- le birlikte ilgili düzenleyici ve denetleyici kuruma başvurmaları gere- kir. Aksi halde lisans başvuruları eksik belge nedeniyle reddedilecek, lisanssız olarak faaliyette bulunmaları ve bu durumun tespit edilmesi halinde de idari para cezası ile karşı karşıya kalacaklardır. Benzer bir davada, Danıştay 13. Dairesi, 13.10.2008 tarih ve E.: 2007/6239, K.: 2008/6757 sayılı kararında, lisanssız piyasa faaliyetin- de bulunduğunun saptandığı anlaşıldığından, davacı hakkında, ida- 67 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=enerji&ozet=m etin&dokid=28070, 28.01.2010. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 363 ri para cezası uygulanmasına ilişkin olarak verilen Kurul kararında mevzuata aykırılık bulunmadığını belirtmektedir. Bu davada, bir üye, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendin- de yer alan, ihbar veya şikayet üzerine ya da yapılan denetimler sı- rasında lisansa tabi bir piyasa faaliyetinin lisans alınmaksızın yapıl- makta olduğunun tespit edilmesi halinde, herhangi bir ön araştırma veya soruşturma yapmaya ya da savunma almaya gerek olmaksızın Kurul tarafından Kanun’un 16. maddesi hükümlerinin uygulanacağı- nın hükme bağlanmasını, Anayasa’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlık- lı 36. maddesinde yer alan, herkesin meşru vasıta ve yollardan fayda- lanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak id- dia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükmü ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, her sanığın en azından ken- disine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zaman- da anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edileceği, savunması- nı hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olacağı kuralı- na, evrensel düzeydeki normlar uyarınca kendisine bir suç yöneltilen ve buna bağlı olarak hakkında yaptırım uygulanacak herkese gerekli zaman ve olanaklar tanınarak savunma yapmasının, evrensel bir insan hakkı olması nedeniyle bir ceza uygulamasından önce ilgililere savun- ma hakkı tanımayan bir düzenlemenin hukuka uygun olmayacağı ge- rekçesiyle karara katılmamıştır. 68 Bazı kanunlarda düzenleyici ve denetleyici kurumların gerçek ve tüzel kişilere savunma aldıktan sonra idari para cezası verebilecekleri düzenlenmiştir. Örneğin, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Savun- ma Hakkı ve Kapatma Kararı” başlıklı 149. maddesinde, idarî para ce- zalarının uygulanıp uygulanmayacağına ilgilinin savunması alındık- tan sonra karar verileceği hükme bağlanmıştır. Yine 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un “Uyarı, Para Cezası, Durdurma ve İptal” başlıklı 33. maddesine göre, uyarı ceza- sını gerektiren hâller dışındaki ihlallerde ilgili tarafın savunması alına- 68 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=lisans&ozet=m etin&dokid=32489, 29.01.2010. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...364 rak ceza verilebilir. Bu durumlarda savunma almadan verilecek idari para cezaları hukuka aykırı olacaktır. Bazı düzenleyici ve denetleyici kurumlarda ise, yukarıda belirtilen Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturma- larda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te olduğu gibi, faaliyetin lisans alınmaksızın yapılmakta olduğunun tespit edil- mesi halinde, herhangi bir ön araştırma veya soruşturma yapmaya ya da savunma almaya gerek olmaksızın idari para cezası verilebileceği düzenlenmektedir. İdari yaptırımlarda savunma hakkı, ilgili mevzu- atta öngörülmese de, yargı içtihatlarında genel kabul gören bir hak- tır. İdarenin herhangi bir kişi hakkında idari yaptırım uygulayabilmesi için ilgilinin önceden savunmasının alınması hukukun genel ilkelerin- den biri olarak kabul edilmektedir. 69 Savunma hakkı idari yaptırımla- rın uygulanmasında kabul edilen genel ilkelerden birisidir. Bu neden- le, düzenleyici ve denetleyici kurumların savunma almadan idari para cezası verebileceği şeklindeki düzenlemeler yerinde bir uygulama de- ğildir. Bu şekildeki düzenlemeler değiştirilmelidir. Bir başka sorun da, Kurum’un önaraştırma ve soruşturma karar- larının idari yargıda dava konusu yapılıp yapılamayacağına ilişkin- dir. Rekabet Kurulu’nun soruşturma açılması kararının kesin ve yürü- tülebilir niteliğinin bulunduğu ve iptal davasına konu olabileceği ile- ri sürülerek açılan davada, Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2007 tarih ve E.: 2005/6715, K.: 2007/1416 sayılı kararında, idari davaya konu edilebi- lecek nitelikleri taşımayan, soruşturma açılmasına yönelik dava konu- su Kurul kararının, kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı, buna kar- şılık nihaî kararın tesisine yönelik hazırlayıcı işlem olduğu sonucuna ulaşıldığı, bu duruma göre 2577 sayılı Kanun’da yer alan yasal düzen- leme karşısında, idari davaya konu edilebilecek nitelikleri taşımayan, soruşturma açılmasına yönelik dava konusu Rekabet Kurulu kararı- nın iptali isteminin esasının incelenmesi olanağı bulunmadığı hükmü- ne varmıştır. 70 Önaraştırma ve soruşturma kararları kesin ve yürütüle- bilir işlemler olmayıp, nihai kararın tesisine yönelik hazırlayıcı işlem- lerdir. Yapılacak önaraştırma ve soruşturma neticesinde bir idari yap- 69 Mustafa Karabulut, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s. 39-42. 70 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=iptal%20davası &ozet=metin&dokid=31262 04.02.2010. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 365 tırım uygulanıp uygulanmayacağına karar verilecektir. Bu nedenle, önaraştırma ve soruşturma kararlarının iptal davasına konu edileme- mesi yönündeki Danıştay kararının yerinde olduğu düşünülmektedir. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, idari yaptırım uygulama yetkilerini varsayımlarla değil, hukuk devleti ilkelerine göre, yeterli tespite dayalı ve hukuken geçerli bilgi ve belgelere dayanarak verme- lidirler. Bu konu ile ilgili olarak, Danıştay 13. Dairesi 20.11.2007 tarih ve E.: 2005/9752, K.: 2006/4387 sayılı kararında “...mühürleme tarihi iti- barıyla davacının bir yıl süreli bayilik lisansının olduğu, bu tarihten önce li- sanssız olarak faaliyette bulunduğu yolunda, davalı idarece hukuken geçer- li bir bilgi ve belge sunulamadığı göz önüne alındığında, davacının, 5015 sa- yılı Kanunda düzenlenen ve lisans almak için son gün olan 20.03.2005 tari- hinden lisansı aldığı tarihe kadar faaliyette bulunduğu varsayımıyla, yeter- li tespite dayalı olmadan 13.10.2005 tarih ve 563/503 sayılı Kurul kararı ile verilen idarî para cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” 71 diyerek, hukuken geçerli bir bilgi ve belge sunulamaması nedeniyle Enerji Pi- yasası Düzenleme Kurulu’nun vermiş olduğu idari para cezasını ip- tal etmiştir. Burada üzerinde durulması gereken bir başka husus da, Petrol Piyasası Kanunu’nun 19. maddesinde belirlenen idari para ce- zalarıdır. Bu maddedeki idari para cezaları maktu olarak belirlenmiş- tir. Maddede belirlenen maktu cezaların yerinde bir uygulama olma- dığı düşünülmektedir. Fazla gelişmemiş, nüfus yoğunluğu az bir il- çedeki akaryakıt bayisine verilecek ceza ile gelişmiş, nüfus yoğunlu- ğunun çok fazla olduğu, büyükşehir statüsündeki bir ildeki akaryakıt bayisine verilecek cezanın aynı olması yerinde bir uygulama olmadı- ğı gibi, aynı zamanda Anayasa’nın 10. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine de aykırı olabilecektir. Eşitlik, eşit olanlara eşit oldukları nis- pette eşit hükümler uygulanmasını gerektirirken, eşit olmayanlara da eşit olmadıkları nispette eşit olmayan hükümlerin uygulanmasını ge- rektirir. Bu ilkeyle kişilere veya kimi topluluklara, aynı durumda bu- lunanlardan daha çok veya daha geniş hak ve yetkiler tanımak yasak- lanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında, herkese her zaman aynı kuralların uygulanamayacağı, haklı bir nedene dayanıla- rak farklı kuralların uygulanmasının yasa önünde eşitlik ilkesini zede- 71 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=lisans&ozet=m etin&dokid=28069, 29.01.2010. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...366 lemeyeceği belirtilmiştir. 72 Anayasa Mahkemesi’ne göre, “Yasa önün- de eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunanlar kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmala- rını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu il- keyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygula- narak yasa karşısında eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Du- rumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” 73 Bu nedenle, burada belirlenen maktu cezaların, nispi ce- zaya dönüştürülmesi, örneğin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hak- kında Kanun’un “idari para cezaları”nı düzenleyen 16. maddesinde ol- duğu gibi, tüzel kişilere yıllık gayri safi gelirlerinin belirli bir oranında idari para cezası uygulanması, ceza adaletinin sağlanması bakımından daha uygun olacaktır. Düzenleyici ve denetleyici kurumların uygulayabilecekleri bir başka müeyyide de geçici olarak faaliyet durdurma ve lisans iptali gibi idari yaptırımlardır. 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun “İda- ri Yaptırımlar” başlıklı 20. maddesine göre, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun ön araştırma veya soruşturma başlatma, aykırılıkların giderilmesini isteme, tüzel kişinin faaliyetlerini otuz günden az yüz- seksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurma ve lisans iptali gibi yetkileri vardır. Bu maddedeki idari yaptırımların uygula- nabilmesi için, önaraştırma veya soruşturma başlatılması şartı vardır. Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun bu maddeye göre idari yap- tırım uygulayabilmesi için önaraştırma ve soruşturma başlatması ge- rekir. Benzer bir şekilde, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da da rekabet ihlalinin saptanabilmesi için idari bir usul öngörülmekte- dir. Bu tür durumlarda kanunda öngörülen biçimde inceleme ve araş- tırma yapılması zorunludur. Aksi halde verilecek karar hukuka aykı- rı olacaktır. 72 http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1996/ K1996-04.htm, 28.01.2010. 73 http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=kar ar&id=2676&content= 25.02.2010. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 367 Yine idarenin kanuniliği ilkesinin bir gereği olarak, idare ancak kanunda belirtilen idari yaptırımları uygulayabilir. İdarî yaptırımın kanunla düzenlenmesinin gerekli olması sebebiyle, kanunda belirti- lenlerden başka bir idari yaptırım uygulanamaz. Anayasa’nın “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” başlıklı 38. maddesinin üçüncü fıkrasında, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulabile- ceği düzenlenmiştir. Bu nedenle, idari yaptırımlara ilişkin olarak çıka- rılacak yönetmeliklerde bu hususa riayet edilmelidir. Tütün Mamulle- ri, Alkol ve Alkollü İçkilerin Toptan ve Perakende Satışı İle Satış Belge- lerine İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “...sa- tış belgesi bedeli...” ibarelerinin yasal dayanağı bulunmadığı iddiasıyla açılan davada, Danıştay 13. Dairesi, 28.06.2005 tarih ve E.: 2005/1034, K.: 2005/3309 sayılı kararında, “cezanın hesaplanmasında ruhsat harcının esas alınacağı belirtilmiş, satış belgesi bedelinden söz edilmemiştir. ... Yönet- melikte yer alan satış belgesi almadan satış yapanların, satış belgesi bedelinin on katı tutarında ağır para cezası ile cezalandırılacağına ilişkin hüküm, Ana- yasada yer alan cezaların yasallığı ilkesine de aykırıdır. Bu durumda Yönet- meliğin 16. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “...satış belgesi bedeli...” ibare- lerinin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmeliğin 16. maddesi- nin 1. fıkrasında yer alan “...satış belgesi bedeli...” ibarelerinin iptaline” 74 karar vermiştir. Verilecek idari para cezaları kesinleşmeden, idari para cezalarında gerçek veya tüzel kişi lehine yapılacak değişiklikler, gerçek ve tüzel ki- şilere uyarlanarak, idari para cezası azaltılmışsa azaltılan miktara göre idari para cezası verilmeli, fiile verilen idari para cezası ortadan kaldı- rılmış ise verilen ceza da ortadan kaldırılmalıdır. Danıştay 13. Dairesi, 08.02.2006 tarih ve E.: 2005/7409, K.: 2006/889 sayılı kararıyla, 4054 sa- yılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 10. maddesi gereğince Rekabet Kurumu’na bildirilmiş olması gereken sözleşmenin bildiril- memesi nedeniyle, Kanunun 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) ben- di uyarınca idarî para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 25.11.2004 tarih ve 04-73/1066-265 sayılı kararının davacıya ilişkin kıs- mının iptali istemiyle açılan davada, Kanunun 16. maddesinin birin- ci fıkrasının (c) bendi uyarınca anlaşmaların süresi içinde bildirilme- 74 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=ruhsat&ozet= metin&dokid=26118, 12.02.2010. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...368 mesi halinde idarî para cezası verileceği hükmünün, 02.07.2005 gün- lü, 5388 sayılı Kanun’la 4054 sayılı Kanun’un 10. ve 16. maddelerin- de değişiklik yapılarak, 4. madde kapsamına giren anlaşma, uyum- lu eylem ve kararların bildirilmesi zorunluluğu ve bildirimin yapıl- maması nedeniyle idari para cezası verilmesini öngören kuralların yü- rürlükten kaldırıldığı, dolayısıyla, ihlâlin gerçekleştirildiği zaman yü- rürlükte bulunan kanun hükmünün, anılan değişiklikle yürürlükten kaldırılarak idari para cezasına konu edilen eylemin rekabet ihlâli ol- maktan çıkarıldığı, idari para cezalarında, ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yo- luyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği, bu durumda, yeni hukuki duruma göre rekabet ihlâli olarak nitelen- dirilmesi mümkün olmayan bildirimin yapılmaması eyleminden dola- yı davacıya idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu kara- rında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, 25.11.2004 tarih ve 04-73/1066-265 sayılı Rekabet Kurulu kararının davacıya idarî para ce- zası verilmesine ilişkin kısmını iptal etmiştir. 75 Genel olarak lisans şartlarına uymamaya uygulanabilecek yaptı- rımlar, kişiler ve şirketler açısından ticari hayatlarının sona ermesine yol açabilecek, adli ve idari para cezasına çarptırılma hatta hapis ceza- sı alma gibi ağır sonuçlar doğurabilecektir. Bu nedenle, düzenleyici ve denetleyici kurumlara kanunlarla verilen yetkiler, yine kanunlarla be- lirlenen çerçevede ve gerekçelerle, hukuk devleti ilkesine uygun kul- lanılmalıdır. 4.4. Bedel İsteme Yetkileri Düzenleyici ve denetleyici kurumların verdikleri lisanslarla ilgili olarak Kanunda öngörülmesi halinde ilgili gerçek ve tüzel kişilerden belirli bedel istemelerinde her hangi bir hukuka aykırılık söz konusu olmaz. Örneğin, 5307 sayılı, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piya- sası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5/C maddesinin (e) bendinde, “LPG piyasasında lisans ve lisanslarla ilgili işlem bedellerini belirlemek” görevi Enerji Piyasası Dü- 75 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=idari&ozet=me tin&dokid=28493, 10.02.2010. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 369 zenleme Kurulu’na verilmiştir. Görüldüğü üzere, bu maddeye daya- narak lisans bedeli alınması ve lisans sahiplerinin ödeyecekleri katılma paylarının belirlenmesi konusunda düzenleme yapılması Enerji Piya- sası Düzenleme Kurulu’nun yetkisindedir. Diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kanunlarında da ve- rilecek lisanslardan ücret alınması hususu düzenlenmektedir. 5809 sa- yılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Yetkilendirme Ücreti” baş- lıklı 11. maddesinde, yetkilendirme ücretinin, idarî ücretler ve kulla- nım hakkı ücretlerinden oluşacağı düzenlenmiştir. 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Kurumun Gelir ve Giderleri ile Denetimi” başlıklı 5. maddesi - ne göre, tescil, izin ve ruhsat harçları Kurum’un gelirleri arasında sa- yılmış, Kanun’un “Kurulun Çalışma Esasları, Görev ve Yetkileri” başlık- lı 3. maddesinde, satış ve uygunluk belgesi başına alınacak tutarların tespiti ile tescil, izin ve ruhsat harçlarının Kurum tarafından tahsiline ilişkin işlemleri yürütmenin Kurul’un görevleri arasında olduğu be- lirtilmiştir. 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınla- rı Hakkında Kanun’un “Görev ve Yetkiler” başlıklı 8. maddesinde, anal ve frekans bandı tahsisinde gerekli şartları ve tahsis hakkı alanların ya- yına geçme süresini ve radyo ve televizyon istasyonu kuranların öde- yecekleri yayın izni ve lisans ücretlerini ilgili yönetmeliklerle belirle- menin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun görevleri arasında oldu- ğu ifade edilmiştir. Kanunlarda öngörülmesi halinde, düzenleyici ve denetleyici ku- rumların lisanslardan ve izinlerden bedel talep etmesi mümkün iken, kanunlarda öngörülmeyen her hangi bir ücreti talep etmeleri de söz konusu olamaz. 28 Mart 2002 tarihli ve 24709 sayılı Resmî Gazete’de ya- yınlanan Kablolu Yayın Lisans ve İzin Yönetmeliğinde, aynı hak için iki ayrı bedel talep edilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenildiği davada, Danıştay 13. Dairesi, 24.01.2006 tarih ve E.: 2005/75, K.: 2006/474 sayılı kararında, Kanunun bazı maddelerinde yer alan “yayın izni ve lisans” ifadelerinin bu çerçevede bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle, yapay bir ayrım yaparak “ya- yın izni” ve “lisansa” ayrı ayrı ücretler alınmasının, yürütülen tek hiz- mete karşılık mükerrer ücret alınması sonucunu doğuracağı, bunun da idarenin kamu hizmetini yürütürken, hizmetten yararlananlara getiri- len adil olmayan bir yükümlülük niteliği taşıması nedeniyle hukuksal Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...370 dayanağı bulunmadığı, lisans ücreti ve yayın izni ücretini iki ayrı ücret olarak düzenleyen Yönetmeliğin ilgili maddelerini, Kanunun amacı ve düzenleniş biçimine ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmadığı, dola- yısıyla Yönetmeliğin diğer maddelerinin de hukukî dayanağını yitir- diği, gerekçesiyle iptal etmiştir. 76 Düzenleyici ve denetleyici kurumların en önemli görevleri ilgili sektörde düzenleme ve denetleme yapmaktır. Yerine getirdikleri hiz- met bir kamu hizmetidir. Acaba düzenleyici ve denetleyici kurumlar, yaptıkları veya yaptırdıkları denetimlerin bedellerinin ilgili lisans sa- hibi tarafından karşılanmasını talep edebilirler mi? Kamu hizmetleri- nin bedeli aslında bütün toplum tarafından ödenmektedir. Kural ola- rak kamu hizmetleri ücret ödenmeyen hizmetlerdir. Bununla beraber iktisadi ve ticari mahiyetteki kamu hizmetleri söz konusu olduğunda, idare hizmetten yararlananlardan bir bedel talep edebilir. Bu durumda da talep edilecek ücret, kamu hizmetinin sürekliliğini sağlamaya yöne- lik olması gerekli olup, kar elde etme amacıyla bu yetki kullanılamaz. 77 Kamu hizmetinin yürütülmesinde ücret talep edilebilmesi de, ancak yasal bir düzenleme söz konusu olduğunda olabilir. Yasal bir düzenle- me olmadıkça kamu hizmeti ile ilgili olarak şahıslardan bir bedel isten- mesi kamu hizmeti kavramına uygun düşmez ve hukuka aykırı olur. Nitekim Danıştay, 28.2.2003 tarih ve 25034 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 21. maddesinde yer alan, “Kurul, lisans sahibi tüzel kişinin faaliyet ve uygulamaları ile iş- lem, hesap ve mali tablolarının bağımsız denetim kuruluşları ve/veya teknik denetim yapabilecek kişi veya kuruluşlar vasıtasıyla denetlenmesini kararlaş- tırabilir. Bu tür denetim hizmetlerinin bedeli ilgili lisans sahibi tüzel kişi ta- rafından karşılanır. Ancak, Kurulun gerek görmesi halinde, bedeli Kurum- ca karşılanmak kaydıyla da denetim yaptırılabilir.” hükmü ile ilgili olarak verdiği kararda, kurumların kanunla kendilerine verilen zorunlu bir kamu hizmetinin yürütülmesinde, yasal bir düzenleme olmadıkça bu hizmetle ilgili şahıslardan bir bedel istenmesi kamu hizmeti kavramı- na uygun bulunmamaktadır. 4628 sayılı Kanun’un 5. maddesinin be- şinci fıkrasının (j) bendinde, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin 76 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=yayın%20 izni&ozet=metin&dokid=27496, 19.02.2010. 77 Atay, a. g. e., s. 496. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 371 denetlenmiş malî tablolarını incelemek veya incelettirmek Enerji Piya- sası Düzenleme Kurulu’nun görevleri arasında belirlenmiş olup, da- valı idarenin yapmakla yükümlü olduğu bu denetim görevi karşısın- da bir bedel istenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu iti- barla sözü edilen yönetmelik hükmünün “Bu tür denetim hizmetlerinin bedeli ilgili lisans sahibi tüzel kişi tarafından karşılanır. Ancak, Kurulun ge- rek görmesi halinde, bedeli Kurumca karşılanmak kaydıyla da denetim yaptı- rılabilir.” şeklinde düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı so- nucuna varmıştır. 78 5. KAZANILMIŞ HAK SORUNU Düzenleyici ve denetleyici kurumlar tarafından gerçek ve tüzel ki- şilere verilen lisanslar, kurumun hatalı bir işlemi sonucu verilmişse, bu lisanslar bir süre koşuluna bağlı olmaksızın her zaman geri alınabi- lir. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, lisans süresi bittikten sonra, sözleşmesinin yenilenip, yenilenmemesi ve yenilenmesi durumunda kanunda belirtilen çerçeveye bağlı kalmak koşuluyla, sözleşmeye yeni koşullar koyma konusunda takdir yetkisine sahiptirler. Yine bu ku- rumlar, mevcut lisans şartlarında değişiklik yapabilme, lisansları iptal edebilme yetkisine sahiptirler. Bu nedenle, burada karşımıza çıkabile- cek bir diğer sorun da yapılan mevzuat değişiklikleri karşısında, önce- ki mevzuat hükümlerine göre lisans almış olan kişilerin bu lisanslarla ilgili olarak kazanılmış bir hakları olup olmadığı sorusudur. Kazanılmış hak, önceden yürürlükte bulunan hükümlere göre bir kişi yararına var olan bir hakkın, sonradan çıkartılan hükümlerle çiğ- nenememesi 79 olarak tanımlanabilir. İdari işlemden doğan bir hak, bu idari işlemin geçerliliğine son verilmesi (geri alma veya kaldırma) ve değiştirilmesi üzerine hala korunmaya devam ediyorsa “kazanılmış hak” kavramı söz konusudur. İdare hukuku esas olarak, bir statü hu- kuku olarak algılanması nedeniyle, bu hukuk dalına sübjektif değil, objektif durumların hakim olmasından ve idare hukukunun kişisel çı- kar yerine toplum çıkarına (kamu yararı) öncelik vermesine dair anla- 78 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=enerji&ozet=m etin&dokid=26750, 28.01.2010. 79 Yılmaz, a. g. e., s. 457. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...372 yışla bağdaştırmanın güçlüğünden olsa gerek, kazanılmış hak kavra- mı idare hukukunda pek kullanılmamaktadır. 80 Bununla beraber, ida- re hukukunda yeni bir hukuki düzenlemeyle veya mevcut düzenle- mede yapılan bir değişiklik sonucu, bu kapsama giren kişi veya du- rumlar için zorunlu ve vazgeçilmez bir şekilde fayda sağlayıcı, yarar- landırıcı nitelikte hak oluşturduğu durumlarda kazanılmış haktan söz edilebilir. 81 Bir başka ifade ile statüyü düzenleyen genel, soyut, sürekli, kişilik dışı kurallar, o statü içindekiler için hak olmamakla birlikte, ge- nel kurallar, bireylere özel normlarla uygulanarak kişisel özel durum- lar ortaya çıkarsa, kazanılmış hak söz konusu olabilir. 82 İdari yargı kararlarında da kazanılmış hak kavramından bah- sedilmektedir. Örneğin, Danıştay 2. Dairesi, 23.12.2005 tarih ve E.: 2004/7942, K.: 2005/4297 sayılı kararında, “kazanılmış hak deyimi, öğ- retide ve uygulamada, niteliği ve kapsamı ile açık biçimde tanımlanmamıştır. Anayasa Mahkemesi’nce de kabul edildiği üzere, ‘statü hukuku’ esasına daya- lı nesnel ve düzenleyici kuralların egemen olduğu idare hukuku alanında bu tür haktan genellikle söz edilmemektedir. Burada ancak statü hukukunun ola- nak verdiği oranlarda ve koşullarda, genel durumun kişisel duruma dönüşme- sinden sonra kazanılmış haklar ortaya çıkabilmektedir.” 83 demektedir. Yine Danıştay 10. Dairesi, 25.04.2007 tarih ve E.: 2006/5584 K.: 2007/2233 sayılı kararında kazanılmış hakkı, “Doktrinde ve yargı içti- hatlarında, kazanılmış hak, objektif bir hukuk kuralının ilgili kişi hakkında uygulanması veya uygulanacak hale gelmesi, böylece objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi” olarak tanım- lanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 3.4.2001 tarih ve E: 1999/50, K: 2001/67 sayılı ve 11.6.2003 tarih ve E: 2001/346, K: 2003/63 sayılı ka- rarlarında belirtildiği üzere, “kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak hali- ne dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir.” Anayasa Mahkemesi’ne göre, kazanılmış bir hak- tan söz edilebilmesi için; 3.7.1986 tarih ve E: 1986/3, K: 1986/15 sayı- 80 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 181. 81 Atay, a. g. e., s. 88. 82 Akyılmaz vd., a. g. e., s. 43. 83 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=kazanılmış hak&ozet=ozet&dokid=25570, 30.04.2009 TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 373 lı kararında belirtilen “kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hak- kın ya da borcun yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün so- nuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir.” ibaresinde ve 8.10.1991 ta- rih ve E: 1991/9, K: 1991/36 sayılı kararında yer alan, “Ancak, kazanıl- mış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni yasadan önceki yürürlük- te olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla eylemli biçimde elde edilmiş olması aranır.” ibaresinde ifade edildiği üzere; “hakkın edinildiği anda yürürlük- te olan kurallara uygun şekilde ve bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olma- sı gerekmektedir.” 84 şeklinde ifade etmektedir. İdari işlemden doğan bir hakkın kazanılmış hak olarak kabul edi- lip hukuken korunabilmesi için öncelikle, hakkın bireysel işlemden doğmuş olması, hak doğuran bireysel idari işlemin tesis edildiği anda geçerli olan hukuk kurallarına aykırı olmaması ve hakkın kişi açısın- dan kesinleşmiş olması şartlarının gerçekleşmiş olmasına bağlıdır. Bu üç koşul birlikte gerçekleşmişse, söz konusu hakkın geçmişe ilişkin bo- yutu hukuken her zaman korunur. 85 Bununla beraber, idare hukukun- da statünün içeriği ile ilgili olarak ileriye dönük bir kazanılmış haktan bahsedilmemektedir. 86 İdare, tek yanlı iradesi ile statüde değişiklik yapacaksa, kamu yara- rı ve kamu hizmeti gerekleri yanında, idari istikrar ve nefaset gibi, hu- kukun genel ilkelerini de gözeterek, mevcut statü içinde bulunanların haklı beklentilerini de dikkate alarak, makul bir uyum süresi tanıma- sı ve geçiş düzenlemelerine yer vermesi hukuk devletinin gereğidir. 87 Doğrudan veya dolaylı olarak kamusal bir işlemden doğan bir hakkın teknik olarak “kazanılmış hak” olarak görülüp hukuken korunmaya de- vam edilebilmesi için her somut olayda öngörülebilirlik ve hukuki is- tikrar boyutları dikkate alınarak, hukuk devleti ilkesi ile kamu düze- ni ve kamu hizmetlerinin gerekleri arasında bir değerlendirme yapıla- rak karar verilmelidir. 88 Bu nedenle, düzenleyici ve denetleyici kurum- lardan lisans alan gerçek ve tüzel kişilerin, lisanslarla ilgili olarak ka- 84 http://www.danistay.gov.tr/kerisim/kelime_ozet.jsp?kelimeler=kazanılmış hak&ozet=metin&dokid=31049, 30.04.2009 85 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 191. 86 Akyılmaz, vd., a. g. e., s. 45. 87 Akyılmaz, vd., a. g. e., s. 46. 88 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 188. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...374 zanılmış haklarından söz edebilmek için, her somut olayda öngörüle- bilirlik ve hukuki istikrar boyutları dikkate alınarak, hukuk devleti il- kesi ile kamu düzeni ve kamu hizmetlerinin gerekleri arasında bir de- ğerlendirme yapılarak karar verilmeli, mevcut statü içinde bulunanla- rın haklı beklentileri de dikkate alınarak, makul bir uyum süresi tanı- narak, geçiş düzenlemelerine yer verilmelidir. Daha önce aynı konu ile ilgili izin, ruhsat veya lisans almış olan gerçek ve tüzel kişilerin haklarının ihlal edilmemesi amacıyla, kanun- larda değişiklik yapılması sırasında, geçici maddelerde bu konular dü- zenlenerek soruna çözüm bulunmaya çalışılmıştır. Örneğin, 5809 sa- yılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Yetkilendirmede Geçiş Süreci” başlıklı Geçici 2. maddesinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ile yetkilendirilmiş olan işlet- meciler, bu Kanun uyarınca Kuruma bildirimde bulunmuş veya gerekli oldu- ğu durumlarda yetkilendirmelerindeki süre ile sınırlı olarak kullanım hakkı almış sayılırlar.” hükmü getirilmiştir. SONUÇ Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip, belirli sektörlerde düzenleme ve denetle- me yapmak üzere klasik idari örgütlenme modeli dışında kanunla ku- rulmuş olan kurumlardır. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, kamu hizmetleri alanının genişlemesinin sonucudur. Düzenlenmesi ve de- netlenmesinin önemli bir toplumsal ihtiyaç olduğu bazı sektörlerde veya rekabete açılan sektörlerdeki teşebbüslerin faaliyetlerin düzen- lenmesi ve denetlenmesi amacıyla bu kurumlar kurulmaktadır. Son yıllarda sayıları giderek artmış, önümüzdeki yıllarda posta, havayolu, demiryolu gibi sektörlerde yenilerinin de kurulması gündemde olan kurumlardır. Yasama organı tarafından birçok düzenleyici ve denetleyici ku- rum kurulmuş ve bu sektörlerde faaliyette bulunmak isteyen tüzel ki- şilerin ancak düzenleyici ve denetleyici kurumlardan izin ve lisans al- mak veya yetkilendirilme suretiyle faaliyette bulunmasına izin veril- miştir. Düzenleyici ve denetleyici kurum bulunan sektörlerde faaliyet- te bulunmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerin, bu kurumlardan lisans TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 375 veya izin almadan veya yetkilendirme yapılmadan faaliyette bulun- maları mümkün değildir. Lisans yöntemi, özel kişileri kamu hizmeti yürütmeye yetkilendir- mede avantajlı bir yöntemdir. Bu yöntemin avantajlı olabilmesi, lisans- ların hangi şartlarda ve nasıl verildiği ve düzenleyici ve denetleyici kurumların lisans konusunda sahip olduğu yetkilerin nasıl kullanıl- dığına bağlıdır. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde lisans yöntemi- nin özel kişiler tarafından cazip görülerek, bu sektörlerde yatırım ya- pılması, düzenleyici ve denetleyici kurumların lisansları istikrarlı ve hukuka uygun düzenlemeler çerçevesinde, objektif kurallara göre ver- melerine bağlıdır. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, kamu tüzel kişiliğini haiz ol- dukları için, Anayasa’nın 124. maddesine göre, ilgili kanunlarda ve- rilen yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarabilirler. Fakat çıkaracakları yönetmeliklerde, Anayasa’nın 124. maddesine uygun davranarak, li- sanslarla ilgili olarak, kanunlarda olmayan yeni şartlar getirmemeli ve kanunlarda verilen hakları sınırlamamalıdır. Aksi takdirde yapılacak düzenlemeler hukuka aykırı olacaktır. Yürürlükteki mevzuat sık sık değiştirilerek, lisans şartlarında çok sık değişiklikler yapılmamalıdır. Yapılacak sık değişiklikler, sektörde- ki yatırımları, dolayısıyla da sektörün gelişmesini olumsuz etkileye- cektir. Bu nedenle, bu türlü mevzuatlar hazırlanırken ilgili tüm birim- lerinin görüşleri alınmalı, üzerinde detaylı olarak düşünülerek hazır- lanmalı ve daha sonra da değişiklikler mümkün olduğu kadar az ya- pılmalıdır. Düzenleyici ve denetleyici kurumların sahip olduğu en önem- li yetkilerden birisi sektörde faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişile- re yaptırım uygulayabilme yetkileridir. Bu kurumların, sektörde faa- liyette bulunan gerçek ve tüzel kişilerin lisanslara veya yetkilendiril- melerine uygun davranıp davranmadığını kontrol ve aykırı davranış- lara karşı idari para cezası uygulama, geçici faaliyete durdurma ve li- sans iptali gibi, idari yaptırım yetkileri vardır. Uygulanacak idari yap- tırımlar, şirketlerin iflas etmesine veya yıllarca uğraşılarak edinilmiş meslek itibarlarının bir anda yok olmasına neden olabilecek nitelikte- dir. Bu nedenle, uygulanacak idari yaptırımlar, hukuken geçerli bilgi ve belgelere dayanılarak, kanunlarda belirlenen çerçevede ve gerek- Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...376 çelerle, cezaların yasallığı, suç ve cezaların kanuniliği, cezaların geri- ye yürümezliği, savunma haklarına saygı ve suçun ceza ile orantılılığı ilkesine göre uygulanmalıdır. Uygulanan bazı idari yaptırımlarda bu hususlara riayet edilmediği, dolayısıyla da, Danıştay tarafından iptal edildiği görülmektedir. Kanunlarda bazı idari para cezalarının maktu olarak belirlendiği görülmektedir. Belirlenen maktu cezaların yerinde bir uygulama ol- madığı, maktu cezaların, nispi cezaya dönüştürülerek, tüzel kişilere yıllık gayri safi gelirlerinin belirli bir oranında idari para cezası uygu- lanmasına geçilmesinin, ceza adaletinin sağlanması bakımından daha uygun olacağı düşünülmektedir. Bazı düzenleyici ve denetleyici kurumların kanunlarında, araştır- ma veya soruşturma yapmaya ya da savunma almaya gerek olmaksı- zın idari para cezası verilebileceği şeklinde düzenlemeler yer almakta- dır. Savunma hakkının idari yaptırımların uygulanmasında kabul edi- len genel ilkelerden birisi olması, idari yaptırım yetkisinin savunma hakkına saygıyı içermesi gerekliliği nedeniyle, düzenleyici ve denetle- yici kurumların savunma almadan idari para cezası verebileceği şek- linde kanunlarda yer alan düzenlemeler değiştirilmelidir. İdari para cezaları kesinleşmeden, idari para cezalarında gerçek veya tüzel kişi lehine yapılacak değişiklikler, idari para cezalarına uyarlanarak, lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hu- kuki duruma göre idari para cezaları tespit edilmelidir. Uygulanacak idari yaptırımlarda, savunma hakkına riayet edilerek, idari yaptırım uygulanabilmesi için, önaraştırma veya soruşturma başlatılması şartı olan durumlarda, önaraştırma ve soruşturma başlatmadan idari yaptı- rım uygulanmamalıdır. Kanunda karar için belli bir usul öngörülmüş- se, inceleme ve araştırma bu usule göre yapılmalıdır. Aksi halde karar hukuka aykırı olacaktır. Lisanslarla ilgili olarak kanunda öngörülmesi halinde ilgili gerçek ve tüzel kişilerden belirli bedel istemelerinde her hangi bir hukuka ay- kırılık söz konusu olmaz. Bununla beraber kurumlar, yasal bir düzen- leme olmadıkça, kanunlarla kendilerine verilen zorunlu bir kamu hiz- metinin yürütülmesiyle ilgili, örneğin yaptıkları veya yaptırdıkları de- netimlerle ilgili, lisans sahibinden bedel talep edemezler. TBB Dergisi 2010 (90) Mesut EROL 377 Kamu hizmetlerinin değişkenlik ilkesi uyarınca, idare kamu hiz- metlerini günün değişen koşullarına uydurarak, gerekli değişiklikle- ri yapmak ve kaliteyi arttırmak zorundadır. Kamu yararı amacıyla, düzenleyici ve denetleyici kurumlar, verdikleri lisansların şartların- da bazı değişiklikler yapabilir veya verilen lisansları iptal edebilirler. Kamu hizmetinin yürütülmesinin zorunlu kılması halinde kişiler lehi- ne doğmuş olan bir takım hakları iptal eden idari işlemler yapabilir- ler. Bu durumda da, zarara uğrayan kişilerin tazminat hakkı söz ko- nusu olur. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, tek yanlı iradeleri ile, lisans statülerinde değişiklik yapacaklarsa, kamu yararı ve kamu hizmeti ge- rekleri yanında, idari istikrar ve nefaset gibi, hukukun genel ilkelerini de gözeterek, mevcut statü içinde bulunanların haklı beklentilerini de dikkate alarak, makul bir uyum süresi tanıması ve geçiş düzenlemele- rine yer vermeleri hukuk devletinin gereğidir. Yapılacak düzenleme- ler, öngörülebilirlik ve hukuki istikrar boyutları da dikkate alınarak, hukuk devleti ilkesi ile kamu düzeni ve kamu hizmetlerinin gerekleri arasında bir değerlendirme içermelidir. KAYNAKLAR Akıncı, Müslüm, Bağımsız İdari Otoriteler ve Ombudsman, Beta Yayınla- rı, İstanbul 1999. Akyılmaz, Bahtiyar / Sezginer, Murat / Kaya, Cemil, Türk İdare Huku- ku, 1. Baskı, Ankara 2009. Atay, Ender Ethem, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, 1. Baskı, Ankara 2006. Atay, Ender Ethem, “Bağımsız İdari Otoriteler ve Türkiye Uygulama- sı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. X, S. 1-2, Y. 2006, s. 259-293. Atay, Ender Ethem, “Fransız İdare Hukukunda Bağımsız İdari Otori- teler (BİO’lar): Rekabet Konseyi”, Rekabet Kurumu Perşembe Konfe- ransları 6, Ankara 2000, s. 51-106. Çağlayan, Ramazan, İdari Yaptırımlar Hukuku, Asil Yayın, 1. Baskı, An- kara 2006. Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat...378 Duran, Lütfi, “Türkiye’de Bağımsız İdari Otoriteler”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 30, Sayı 1, Mart 1997, s. 3-10. Erol, Mesut, Doğal Tekellerin Düzenlenmesi ve Telekomünikasyon Sektö- ründe Düzenleyici Kurum, DPT Yayın No: 2680, Ankara 2003. Giritli, İsmet / Bilgen, Pertev / Akgüner, Tayfun, İdare Hukuku, Der Yayınları, Üçüncü Bası, İstanbul 2008. Gözler, Kemal, İdare Hukuku, Cilt II, Ekin Kitabevi, Bursa 2003. Gözübüyük, A. Şeref / Tan, Turgut, İdare Hukuku Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, Birinci Bası, Ankara 1998. Günday, Metin, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara 2004. Karabulut, Mustafa, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, Turhan Kitabe- vi, Ankara 2008. Karacan, Ali İhsan, “Özerk Kurumların Özerkliği”, Rekabet Dergisi, Sayı 8, Ankara 2001, s. 3-59. Karakılıç, Hasan, Hukuki Açıdan Elektrik Piyasası, Güncel Yayınevi, İz- mir 2006. Özay, İl Han, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004. Öztürk, Atila, Mobil Telekomünikasyon Lisans Rejimi: Dünya Örnekleri ve Türkiye Analizi, Telekomünikasyon Kurumu Uzmanlık Tezi, An- kara 2002. Tan, Turgut, “Bağımsız İdari Otoriteler” Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları 4, Ankara 2000, s. 3-32. Ulusoy, Ali, Bağımsız İdari Otoriteler, Turhan Kitabevi, Birinci Bası, An- kara 2003. Ulusoy, Ali, “Yeni Anayasal Durumda Kamu Hizmeti ve Kamu Hiz- metlerinin Görülüş Usulleri Kavramı”, Hukuk ve Ekonomi Pers- pektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Liberte Yayın- ları, 1. Bası, Ankara 2001. Ulusoy, Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, Birinci Bası, İs- tanbul 2004. Yayla, Yıldızhan, İdare Hukuku, Beta Yayınları, Birinci Bası, İstanbul 2009. Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 1996. Yılmaz, Yunus, Fransa’da Bağımsız İdari Otoriteler, http://www.msb. gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=66 http://www.anayasa.gov.tr http://www.danistay.gov.tr

Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usullerinden Ruhsat (Lisans, İdari İzin, Yetkilendirme) Yöntemi ve Düzenleyici ve Denetleyici Kurumların Lisans Konusundaki Yetkilerinin Danıştay Kararları Çerçevesinde Değerlendirilmesi

Gönderen: Çağdaş Evrim Ergün