makaleler Serkan AĞAR 277TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 “Düşünmeden öğrenmek faydasızdır, öğrenmeden düşünmekse tehlikeli...” Konfüçyüs I. İdari Teşkilat (İdare Hukukunun Süjeleri) 1 İdare teşkilatı, idare kuruluşunun siyasi ve hukuki dokusu niteli- ğinde, idare cihazının, belirli bir düzen görünümündeki parçalarından kurulu gövdesidir. İdari teşkilat, idare hukukunun anatomisi ve idari faaliyetle karşılaştırıldığında statik bir incelemesidir. Kamu hizmetleri teşkilatının ya da kamu gücünün örgütlenmesiyle ortaya çıkan idari teşkilat, siyasi yapı/rejim ile ilişkili olduğu kadar siyasi karar organ- larının tercihleri ile de yakından ilgilidir. Her zaman ve her yer için tek bir tür idari teşkilatlanma olamayacağı gibi, bir ülkenin tüm idare kuruluşlarının aynı biçimde olmasına da olanak yoktur. KAMU KURUMLARI (HİZMET YERİNDEN YÖNETİM KURULUŞLARI) TEORİSİ Serkan AĞAR * * Avukat, Ankara Barosu; Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı doktora öğrencisi. 1 Derbil, S., İdare Hukuku, 5. Bası, Ankara, 1959, s. 241 vd.; Duran, L., İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1982, s. 45 vd.; Eroğlu, H., İdare Hukuku Dersleri, C. I, Genel Esaslar ve İdari Teşkilat, Ankara, 1968, s. 84 vd.; Giritli, İ., Türkiye’nin İdari Yapısı (Kamu Yönetimi Teşkilatı), İstanbul, 2001, s. 3 vd.; Gözler, K., İdare Hukuku, C. I, Bursa, 2003, s. 115 vd.; Gözübüyük, Ş., Tan, T., İdare Hukuku, C. I, 2. Baskı, Ankara, 2001, s. 140 vd.; Günday, M., İdare Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 1998, s. 259 vd.; Onar, S. S., İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. II, 3. Baskı, İstanbul, 1966, s. 585 vd.; Özay, İ. H., Gü- nışığında Yönetim, İstanbul, 1996, s. 191 vd.; Özyörük, M., “İdare Hukuku Dersleri”, II. Sınıf Programı, Ders Notu-Teksir, Ankara, 1974, s. 151 vd. Serkan AĞAR makaleler 278TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 İdari teşkilat, kamu hizmetleri teşkilatından veya kamu gücünün teşkilatlandırılmasından ibarettir. Kamu hizmetlerinin hukuki yapısını ve iskeletini kuran idare teşkilatı, çeşitli parçalardan oluşan büyük bir makineye benzetilir. 2 Bu benzetmeden hareketle, her bir parçanın, görev ve fonksiyonunu bağımsız bir faaliyet görünüşünde yerine getirdiği, ancak tüm bu faaliyetlerin asıl amacının kamu yararı olduğu görülür. Bu noktada, makineyi harekete geçirecek bir gücün varlığını aramak gerekir. İşte, bu güç de aslında tektir; kamu gücü ve kamu gücünün kaynağı devlet kudreti (egemenlik). Bu hususların yol göstericiliğinde, net olmayan ve karmaşık görüntüler veren idari parçaların, aslında bir bütün olan idare makinesini oluşturduğuna tanık olunur. Kamu hizmetlerinin ya da kamu gücünün düzenlenmesinde iki eğilim vardır. Diğer bir deyişle, idare teşkilatı düzenine egemen siyaset ve yönetim sanatlarının kuralları iki tanedir; merkezden yönetim (mer- keziyet) ve yerinden yönetim (ademimerkeziyet). 3 Kamu hizmetlerinin hukuki yapıları ne biçim alırsa alsın, merkezden yönetim ya da yerinden yönetim siyasi kuramlarından biri ya da bunların bağdaştırılmasından çıkan bir esas dayanak noktalarını oluşturacaktır. Merkezden yönetim ve yerinden yönetim sistemleri, hukuki olmaktan daha çok idarenin politikası ile ilgilidir. Çağdaş devletlerde bu iki kavram, birbirinden bütünüyle ayrılmamıştır; zira, merkezden yönetim ile yerinden yönetim sistemlerinden her birinin yarar ve sakıncaları vardır ve birinin sakıncası ötekinin yararı ile karşılaşır. Her ülkenin idare teşkilatına egemen olan bu sistemler, anayasa rejimine bağlı olarak tarihi gelişme ile hazırlanmış ve pratik gereksinimlerle oluşmuştur. Merkezden yönetim sisteminde idare teşkilatı, “hiyerarşi (sıradü- zen)” 4 adı verilen hukuksal bağ ile bir zincirin halkalarına benzer biçimde merkeze bağlanmış kişilerden oluşan tek bir organizasyon biçiminde 2 Onar, op. cit., s. 585. 3 Derbil, üç sistemden söz eder; merkezcilik (merkeziyet), yetki genişliği (ademi temerküz = tevsii mezuniyet) ve görev ayrımı (ademimerkeziyet = taksimi vezaif), Derbil, op. cit., s. 263. 4 Merkezden yönetim sistemi yönünden hiyerarşi (sıradüzen), merkez memurları arasında bir derece ve makam sırasının/silsilesinin bulunmasıdır ki, alttaki memur, yerine getirdiği işlemi, sadece kanunun kendisine yüklediği ödev olarak değil, kanun ile kendinin arasına girmiş bulunan üstünün emrine uyarak yapmaktadır. Merkezden yönetim sisteminde kamu gücü merkezde toplandığı için hiyerarşi, tüm memurların karar almak ve uygulamak yetkisine sahip makamlara bağlanmalarını ve sadece bu makamların emir ve direktiflerini yürütmelerini sağlayan araçtır. makaleler Serkan AĞAR 279TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 görülür. Kamu gücü, tamamen merkezde toplanmıştır ve kamu hizmet ve faaliyetleri merkezden görülmektedir. Merkezden yönetimde idare teşkilatı, sadece bütünlük ve birlik oluşturmayıp, tektir ve devlet idare- sinden ibarettir. Merkezi idare teşkilatı bakımından idare, bakanlıkları ve bakanlıkların ülkenin mülki taksimatı üzerindeki teşkilatını kapsar. Bakanlar, merkez yönetiminin gördüğü kamu hizmetlerinin hiyerarşi (sıradüzen) bakımından amiri olmasının yanı sıra, aynı zamanda ba- kanlar kurulunun üyesi olması nedeni ile siyasi teşkilatla idari ve teknik teşkilat arasında bağlantıyı sağlar. Klasik demokrasilerde ve idari re- jimde idare, siyasi bir görünüşte olmayan, tarafsız ve teknik bir teşkilat olduğundan ve bakanlar, görev ve yetkilerini hiyerarşik örgüt ve idari personel aracılığıyla kullandıklarından, idari faaliyetler, bakanların kişi- sel ve takdiri bir eseri değil, kamu hizmeti kanunlarının, yöntemlerinin, plan ve programlarının uygulanmasından ibarettir. 5 Yerinden yönetim sisteminde idare teşkilatı, merkez örgütüne ve hiyerarşisine bağlı olmayan kimi organları ifade eder. Yerinden yönetim sistemi, icrai karar alabilme yetkisinin ve dolayısıyla kamu gücünün merkezden ayrı kuruluşlara dağıtılması ve işlerin büyük bir kısmının bu ayrı kuruluşlara gördürülmesi anlamına gelir. Yerinden yönetim, yerel ya da teknik nitelikteki kamu hizmet ve faaliyetlerinin, merkezi teşkilattan alınarak ayrı kamu tüzel kişilerine verilmesidir. Yerinden yönetim, ülkenin değişik bölgelerine ya da belirli kamu hizmetlerine uygulanabilir. Uygulama alanı açısından yerinden yöne- tim, “yer yönünden yerinden yönetim (yerel yönetim)” ve “hizmet yönünden yerinden yönetim” 6 olarak ikiye ayrılır. Kısaca ifade etmek gerekirse, ye- rel yönetimler, bir bölgede oturanların o bölgede oturmaları nedeni ile bulunan ortak ve genel idari menfaatlerini korumak ve bu menfaatlerin gerektirdiği işleri görmek amacıyla tanınan özerkliktir. 1982 Anayasa- sı’nın 127. maddesi yerel yönetimleri (mahalli idareleri); “il, belediye ve 5 Onar, op. cit., s. 777. 6 Özyörük’e göre, “hizmet yerinden yönetimi” ifadesi uygun değildir: “Sistem, hiz- metin yerinden yönetilmesi değil, ‘hizmetin hizmet merkezinden yönetilmesi’dir. Hizmetin yönetildiği yer ile, onun vatandaşa bilfiil arz edildiği yer, başka başkadır.”, op. cit., s. 161. Duran, bu sistem için, “işlevsel ademi merkeziyet” terimini kullanır; “Esasen ademi merkeziyet sistemi, önce ve sadece mahalli idareler için kendiliğinden ortaya çıkmış; kamu hizmet ve faaliyetleri konusunda yakın zamanda ve yasama organının iradesi ile bir örgütleme biçimi olarak kabul edilmiştir. Bu bakımdan, ‘ye- rinden yönetim’ esası, ‘kamu kurumları’ hakkında yapma ve yakıştırma bir kavram ve terimdir.”, Özyörük, op. cit. s. 54. Serkan AĞAR makaleler 280TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 köy halkının ortak yerel gereksinimlerini karşılayan ve genel karar organları seçmenler tarafından seçilen kamu tüzel kişileri” olarak tanımlar. Hizmet yerinden yönetimi ise, belirli bir hizmetin merkez teşkilatından ayrı ve hukuki bir varlığa sahip kuruluşlar eliyle görülmesi, yönetilmesi anlamına gelir. Yerel yönetimde özerklik, bir bölgede oturanlara tanın- dığı halde, hizmet yerinden yönetiminde özerklik, hizmetin kendisine tanınır. Hizmet yerinden yönetiminin yararları olduğu kadar sakıncala- rı da vardır: Devletin bütçe ve muhasebe yöntemlerinden ayrılmış bulunmanın bir sonucu olarak, mali idaresizliklere ve yolsuzluklara neden olabilmesi, örgütün içinde kimi kötü geleneklerin ve yeniliklere karşı tepkilerin oluşması, bunun ilerlemeyi ve gelişmeyi önlemesine yol açabilir (idarede teknisyen egemenliği). Bu sistemin geniş ölçüde uygulanması “devlet kapitalizmi” yaratarak özel girişimi olumsuz yönde etkileyebileceğinden ya da herkesin dilediği alanda çalışabilme özgürlü- ğünü sınırlayabileceğinden sakıncalı görülebilir. Fakat tüm bu sayılan- lar, hizmet yerinden yönetimi sisteminden vazgeçilmesini gerektirecek nitelikte ve güçte değildir. 1982 Anayasası’nın 123. maddesinin 1. fıkrası; “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” demekle idareyi yürüt- me içerisinde ayrı bir varlık olarak belirler. Aynı maddenin 2. fıkrası ise; “İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.” hükmü ile yukarıda belirtilen iki sistemi dengeli bir biçimde birleştirmek istemiştir. 1982 Anayasası idareyi, yürütme orga- nının bir unsuru sayarak bu organ içinde ayrı bir hukuki varlık olarak kabul etmiştir. Değinilen iki fıkra birlikte ele alındığında, merkezden yönetim ile yerinden yönetim teşkilatının ve bu teşkilatı oluşturan tü- zel kişilerin bir bütünü ifade ettiği vurgulanmaya çalışılmıştır. Üniter (tekçi) devlet sisteminde, ülkenin bütünlüğünü, kamu işlerinde birliği ve kanun önünde eşitliği sağlamak ve korumak amacıyla, başkentteki yetkililer, yerinden yönetim teşkilatı üzerinde çeşitli gözetim ve denetim olanağını ellerinde tutarlar. 7,8 7 Duran, op. cit., s. 48. 8 1982 Anayasası’nın 123. maddesi gerekçesi bu görüşle koşuttur: “Maddede idarenin kuruluş ve görevleri bakımından bir bütün olduğu ilkesi getirilmek suretiyle, Türkiye Cumhuriyeti’nin ülkesiyle ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün de bir sonucu ola- rak, idarenin yerine getirdiği çeşitli görevlerle bu görevleri yerine getiren kuruluşlar arasında birlik sağlanmaktadır. Dolayısıyla, nitelikleri gereği bazı hizmetler ayrı makaleler Serkan AĞAR 281TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Yukarıdaki örneğimize geri dönecek olursak, merkezden yönetim sistemi kabul edilirse, idare makinesinin çeşitli ve karmaşık görünümlü parçaları, ülke üzerine dağılmış bulunan ufak kamu hizmetleri yapı- larıyla ne şekilde kaynaşacak ve merkezi idare bu hizmetleri, tek bir güçle ülkenin her noktasında nasıl görebilecektir? Merkezden yönetim esasının karşı kıyısında yer alan yerinden yönetim sistemi kabul edilirse, kamu hizmeti teşkilatı ne türlü bir görünüm alacak ve hareket yeteneğini ne tür bir hukuki varlığa dayandıracaktır? Tüm kamu hizmetleri bağım- sız bir hukuki kimliğe kavuşunca ülke düzeyinde ve devlet kişiliğinde birlik, bütünlük ne şekilde sağlanacaktır? İdare hukukundan doğan ilişkilerde, gerçek şahısların veya tüzel kişilerin karşısında her zaman bir kamu tüzel kişisi bulunur, idare hu- kukunun bütün ilişkileri bir tüzel kişinin varlığını zorunlu kılar. İdare hukukunun süjeleri, kamu tüzel kişileridir. İşte, bu süjeler (devlet+ma- halli idareler+kamu kurumları) ile bu süjelerin organları, idari teşkilatı ifade eder. Aslında devlet de, idari teşkilatın en geniş çevresi olarak, bir tüzel kişidir. İdare hukukunu ilgilendiren idari kişilerin tümünün birer tüzel kişilik olması ve yukarıda ifade olunan sorular, öncelikle tüzel kişilik konusunun ele alınmasını gerektirir. Yalnız, tüzel kişilik meselesine geçmeden önce, “idare ve işlevi”nin ne anlam ifade ettiğinin aydınlatılması yerinde olacaktır. II. İdare ve İşlevi 9 İdari rejim ve sosyal devlet sistemi, yürütme organının yalnız siyasi ve düzenleyici bölümüyle yetinmez, bunun yanında ve bunun bir ürü- nü olarak ortaya çıkmış ayrı bir varlık olan aktif bir teşkilatın varlığını gerektirir ki bu da idaredir. İdare cihazı, düzenli toplumlarda devletin ya da kamu gücünün her günkü görünüşüdür. 10 tüzel kişiler eliyle görülmek yoluna gidilse de, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak bunlar denetime bağlı kalacaklardır. Ayrıca, bu tür kamu tüzel kişileri için, Anayasa’da ve kanunlarda özel hüküm bulunmayan durumlarda, Anayasa’nın ida- reye ilişkin genel ilke ve hükümleri uygulanacaktır.”, nak.: Şakar, M., 1982 Anayasası ve Önceki Anayasalar, İstanbul, 1990, s. 139. 9 Duran, op. cit., s. 1 vd.; Gözübüyük, Tan, op. cit., C. I, s. 3 vd.; Gözler, op. cit., s. 9 vd.; Günday, op. cit., s. 4. vd.; Onar, op. cit., I. Cilt, s. 1 vd.; Özyörük, op. cit., s. 84 vd. 10 Duran, op. cit., s. 1. Serkan AĞAR makaleler 282TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Yasama organı olan parlamentonun iş görebilmesi için bir kanun teklifi, bir soru önergesi, kısacası bir dürtü, yargı işlevini yerine getiren mahkemelerin çalışması için de bir dava, bir talep, yani yine bir dürtü gerekir; tatil vakti olduğu için verilmeyen elektrik, yangına gelmeyen itfaiye, asayişsizliğe koşmayan bir kolluk gücü düşünülemeyeceğin- den, idarenin çalışması için bu türden dürtülerin varlığına gereksinim yoktur. İdare, kendiliğinden çalışan, kendiliğinden “müteşebbis” olan tek devlet organıdır. 11 Toplumun, sadece siyasal yanını değil, tüm kamusal öğelerini içeren devlet ya da kamu gücü yapısı içinde yer alan ve görev yapan idare, bu bütünün en geniş ve etkili cihazı olarak ortaya çıkar. 12 İdareyi ve idare alanını belirleyen en önemli öğe “idari işlev”dir. İdare işlevi, idarenin çeşitli görev, ödev ve işlerinin idari yetki ve usul- lerle beraber kaynaştırılmış bileşimidir. İdare işlevi, devletin yasama ve yürütme erklerinin saptadığı siyasi yönde ve hukuki çerçeve içerisinde, toplumun düzenli ve uygarca yaşamasını sağlamak ve sürdürmek için, kural olarak, kamu gücü ve usulleri kullanılarak doğrudan, devamlı ve ahenkli surette kamusal faaliyetlerin yürütülmesidir. 13 İdare işlevinin konusu, yasama ve yargı işlevleri ile yürütme organının salt siyasal nitelikli işlemleri dışında kalan ve toplumun günlük gereksinimlerini karşılamak ve gündelik yaşamının sürdürülmesini sağlamak amacıyla yürütülen teknik nitelikteki kamu işleridir. 14 Yazında işlev yerine “gö- rev” sözcüğü de kullanılır ve idari görev, idari işlev anlamına gelecek şekilde, belli bir ülkede toplum halinde bir arada yaşayan tüm bireylerin ortak, kolektif, genel, günlük, basit, yalın, teknik ve sürekli ihtiyaçlarını karşılamak olarak tanımlanır. 15 Bu faaliyet içerisinde idarenin tek bir amacı vardır ki, o da kamu yararını gerçekleştirmektir. İdare ve işlevine ilişkin bu açıklamalar çalışmanın dümenini, idari teşkilatı kaplayan tüzel kişilik kavramına doğru döndürür. 11 Özyörük, op. cit., s. 120. 12 Duran, op. cit., s. 3. 13 A. g. e., s. 10. 14 Duran, op. cit., s. 7, Günday, op. cit., s. 13. 15 Sarıca, R., İdare Hukuku, Çoğaltma Ders Notları, s. 15-17, nak. Özay, op. cit., s. 318, d.n. 484. makaleler Serkan AĞAR 283TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 III. Tüzel Kişilik 16 Tüzel kişilik; “kimi insan topluluklarının ortak ve genel meşru yararla- rından oluşan odakların, hak süjesi olarak statüsü” 17 dür. Özel hukuk alanında olduğu gibi, kamu hukuku alanında görülen tüzel kişiler hukuken korunan birer menfaat merkezidirler. İdare hu- kukunda, kamu hizmet ve faaliyetlerini gören, karar alan ve uygulayan kuruluşlar olarak tüzel kişiler önem taşırlar. İdare teşkilatın iskeleti olarak nitelendirilebilecek devlet, il özel idaresi, belediye, köy ve kamu kurumları, birer kamu tüzel kişisidir. Gerçek kişiler, bu tüzel kişilerin ya organlarını oluştururlar ya da faaliyetlerinin aracı olurlar. Daha önce de belirtildiği gibi, idare hukukunda hak sahipleri sadece tüzel kişilerdir. Her kamu hizmeti, ya mevcut tüzel kişilerden birinin görevleri arasına girer ya da bağımsız bir tüzel kişi olarak ortaya çıkar. “Her amme hizmeti müteşebbisi bir hükmi şahıstır.” 18 Tüzel kişiler, bağlı oldukları hukuk kolu bakımından “kamu tüzel kişileri” ve “özel hukuk tüzel kişileri” olmak üzere ikiye ayrılabilir. Hukuki esasları bakımından özel hukuk tüzel kişileri ile kamu (idare) tüzel kişi- leri arasında bir fark bulunmaz; ancak hukuki yapıları, faaliyet konuları, yetkileri ve bağlı oldukları hukuk kuralları bakımından bu iki tüzel kişi arasında önemli farklar vardır. Aşağıda önce özel hukuk tüzel kişilerine değinilecek, daha sonra her iki tüzel kişiliğin yapısı ve özellikleri ile aralarındaki farkları orta- ya konarak idare hukukunu ilgilendiren kamu tüzel kişiliği ve kişileri incelenecektir. A. Özel Hukuk Tüzel Kişileri Özel hukuk alanında tüzel kişiliğin doğabilmesi için, hukuk düze- ninin buna elverişli olması, iradenin kişilik kurma amacına yönelmesi ve bu muamelenin yasal geçerlik koşullarına uygun olarak yapılması yeterlidir. 16 Balta, T. B., İdare Hukuku I, Genel Konular, Ankara, 1970/72, s. 197 vd.; Derbil, op. cit., s. 247 vd.; Duran, op. cit., s. 62 vd.; Eroğlu, op. cit., s. 86 vd.; Gözübüyük, Tan, op. cit., C. I, s. 157 vd.; Günday, op. cit., s. 50 vd.; Onar, op. cit., II. Cilt, s. 967 vd.; Özay, op. cit., s. 127 vd.; Özyörük, op. cit., s. 172 vd. 17 Duran, op. cit., s. 64. 18 Onar, op. cit., C. II, s. 966. Serkan AĞAR makaleler 284TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Bireyler arasında sürekli bazı amaçlara hizmet ve bu amaçlar çev- resinde birleşme düşüncesinin doğması ile bu amaçlara daha iyi hizmet edebilme arzusu sonucunda gerçek kişilerden bağımsız olarak hak eh- liyeti bulunan varlıklara gereksinim duyulması tüzel kişilik kavramını ortaya çıkarmıştır. Gerçek kişiler ortak bir amaca hizmet için bir araya gelmek, o amaç uğruna çalışmak veya o amaca hizmet için belirli bir malvarlığını özgülemek isteyebilirler. Amaç sürekli olunca bir kişinin yaşam boyutlarını ve sınırlı olanaklarını aşar ve bunu gerçekleştire- bilmek için de özel bir örgütlenme gerekir. Bu örgütlenme bir yandan amaçla ilgilenenlerin işini kolaylaştırır, öte yandan amaca daha iyi hiz- met için örgütlenenlerle hukuki ilişkiye girecek olan üçüncü kişilere bir güvence sağlar. 19 B. Kamu Tüzel Kişileri Ne anayasa ne de kanunlar kamu tüzel kişiliğini tanımlamıştır. Kamu tüzel kişileri; “idareye özgü bir kuruluş (teşkilat) yapısına sahip olan ve bundan ötürü kuruluşları idare hukukunca düzenlenen tüzel kişiler”dir. 20 1982 Anayasası’nın 123. maddesinin 3. fıkrasına göre kamu tüzel kişi- liği, ancak kanunla ya da kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak (idari işlemlerle) kurulur. Bu anayasa hükmü çerçevesinde denilebilir ki, kamu tüzel kişiliğinin varlığı, yasama organının iradesine bağlıdır ve kendiliğinden oluşmaz. 1982 Anayasası’nın 123. maddesinin 1. fıkrasında belirttiği gibi idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür, ancak idare bütünü tüzel kişiliğe sahip değildir; zira bu niteliğe sahip olsa idi kamu tüzel kişisi olurdu. 21 İdarenin büyük bir kısmı devlet tüzel kişiliği içinde yer alır, geriye kalan bölümü ise çeşitli tüzel kişiler halinde örgütlenmiştir. Anayasa ile tüzel kişilikleri tanınan kuruluşlar ayrık tutulursa, kamu tüzel kişileri, kaynak ve gücünü kanundan almak zorunda olduğundan, bunların varlığı karinelerden çıkarılamaz; ancak bütün öğelerin ve ko- şulların bir arada bulunması halinde kabul edilebilir. 22 19 Hatemi, H., Medeni Hukuk Tüzel Kişileri-I, İstanbul, 1979, s. 4 vd. 20 Balta, op. cit., C. I, s. 201. 21 A. g. e., C. I, s. 200. 22 Duran, op. cit., s. 71. makaleler Serkan AĞAR 285TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Kamu tüzel kişileri, bir takım yetki ve ayrıcalıklara sahip oldukları gibi sıkı bir denetime de tâbidirler. Kamu tüzel kişilerinin, kurulması gibi, organları, görev ve yetkileri, işleyiş ve amaçları, çalışma yöntemleri ve sona ermeleri de yasal veya idari işlemlerle düzenlenir. Bir kamu tüzel kişisinin faaliyet konusunun ve statüsünün değiştirilmesi, organlarının yetkisi dışındadır; organın iradesi kamu tüzel kişisinin ne faaliyet ko- nusunu ne de statüsünü etkileyebilir. Yukarıda açıklandığı gibi, yerinden yönetim sistemi nasıl ikiye ay- rılıyorsa, kamu tüzel kişileri de buna koşut olarak ikiye ayrılır; kamu idareleri ve kamu kurumları. Kamu idareleri; “yerel yönetim ilkesine karşılık olmak üzere, belli bir yerde birlikte oturan insanların, ortak ve genel ihtiyaçlarını karşılayan, çeşitli kamu hizmetlerini ve faaliyetlerini gören yerel yönetim teşkilatını kişileştiren teşkilat birimleri”dir. Kamu kurumları ise; “belirli bir ya da birkaç hizmet ya da faaliyeti yürütmekle görevli ve o hizmet teşkilatını (hizmeti) kişileştiren teşkilat birimleri”dir. Bu ayrımın temeli, kamu idarelerinin çok çeşitli alanlarda uğraş vermeleri, buna karşılık kamu kurumlarının her birinin uğraş konusunun belirli ve sınırlı ol- masıdır. Bu iki kategori kamu tüzel kişilerinin ortak noktaları; faaliyet ko- nularının bir kamu hizmeti olması, tüzel kişiliğe sahip bulunmaları ve zorunlu bir kuruluş olmalarıdır (ilgililerin iradelerinden değil, objektif hukuktan doğmuşlardır). Ayrıldıkları nokta ise; ilkinin faaliyet alanı- nın belli bir yer ile, ikincisinin faaliyet alanının ise belirli bir hizmetle sınırlandırılmış olmasıdır. Bu ayrım çerçevesinde, ülke üzerinde, yani belirli bir toprak alanında, çeşitli kamu hizmetlerini gören devlet de, bir kamu idaresidir. 23 Bir kamu idaresi olarak devlet, yasama-yargı-yürütme organlarından oluşan topluluk değil, sadece yürütme, başka bir deyişle merkezden yönetime verilen isimdir. 24 23 Onar, op. cit., C. II, s. 975. Onar, bütçeden yola çıkarak, devlet tüzel kişiliğinin var- lığının sağlamasını yapmıştır: “Devlet bütçesi bir bütün olarak kabul edilir; devlet bir tüzel kişi olduğu gibi merkeziyet bakımından idare de bir tek tüzel kişi olarak görünür, bu bakımdan bakanlıklar şeklinde görünen muhtelif, türlü kamu hizmet- leri teşkilatının ayrı ayrı tüzel kişilikleri yoktur. Bunların hepsi devlet-idare tüzel kişiliğinin birer cephesini teşkil eder ve her hizmet alanında o hizmetle ilgili bakan, devlet ve idare tüzel kişiliğini temsil eder. Bundan dolayı da, bir tek devlet ve idare partimuvanı ve bu partimuvan içinde de her bakanlığa ayrılmış ödenekler vardır.”, a. g. e., C. II, s. 866. 24 Özay, op. cit., s. 137. “İdare, geniş anlamda devletin içinde fakat kendi kendini bir devlet gibi yöneten tüzel kişiliklerle doludur.”, bkz., a. g. e., s. 137. Serkan AĞAR makaleler 286TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Kamu tüzel kişilerinin başında “devlet” gelir. Devletin kamu tüzel kişiliği, 1982 Anayasası’nın çeşitli maddelerinde dolaylı olarak belirtil- miştir. 25 Devletten başka kamu tüzel kişileri, yerinden yönetim sistemi- nin uygulanması sonucunda ortaya çıkar. İç kamu hukuku ve özellikle idari faaliyetler alanında, egemenliğin tek kullanıcısı olan devlet ile, devletin kanunları sonucu ortaya çıkan ve kendilerine kamu kudreti (devlet yetkisi) tanınmış olan bu tüzel kişiler arasında fark yoktur. 26 Devlet idaresi, yerel yönetimler ve kamu kurumları ile kamu ku- rumu niteliğindeki meslek kuruluşları dışında kalıp, başkentte ve ülke üzerinde idari faaliyetler ve kamu hizmetleri ifa eden bütün kamusal örgütlerdir. 27 Kamu tüzel kişilerinin kurulmaları ancak bir kanun veya kanu- nun açıkça verdiği yetkiye dayanan idari bir kararla gerçekleştiğinden, kaldırılmaları da “yetki ve yöntemde koşutluk ilkesi” gereğince ancak bir kanun ya da idari bir karara dayanmalıdır. Kamu tüzel kişilerinin ku- ruluş ve kaldırılışları yanında görev ve yetkileri, işleyişleri, faaliyette bulunacakları idari alanla ilgili tüm konular hep yasal düzenlemelere gereksinim duyar. İdareye özgü bir kuruluş yapısı ve kuruluşun idare hukukunca düzenlenmesi kamu tüzel kişiliğinin belirlenmesinde ayırıcı unsurlar olarak karşımıza çıksa da, bir tüzel kişinin özel hukuk tüzel kişisi mi, kamu tüzel kişisi mi olduğunu belirlemeye ya da daha açık bir deyişle kamu tüzel kişiliğini özel hukuk tüzel kişiliğinden ayırmaya yardımcı olacak diğer kıstasları arayıp bulmak gerekir. 1982 Anayasası’nın 123. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “(…) kanunun açıkça yetkiye dayanılarak kurulur.” ifadesinden ne anlaşılması gerekir? Gerçekte, özel hukuk tüzel kişileri de bu biçimde kurulur; bir şirket ya da bir dernek, hep, kanunun açıkça verdiği bir yetkiye dayanılarak kurulur. O halde, bu ifadeden şu anlaşılmalıdır: “Kanun, nasıl bir ‘devlet tasarrufu’ ise, ‘kanunun açıkça verdiği yetki’ de bir ‘devlet yetkisi’ niteliğin- de olmalı (kişilere verilmiş bir ‘sübjektif hak’ niteliğinde olmamalı) ve tüzel 25 Örneğin; 29. maddenin 4. fıkrasında (Süreli yayınlar, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin...), 82. maddenin 1. fıkrasında (... Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinde ... , Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin ...), 128. maddenin 1. fıkrasında (Devletin, ... ve diğer kamu tüzel kişilerinin ...). 26 Özyörük, op. cit., s. 172. 27 Duran, op. cit., s. 79. makaleler Serkan AĞAR 287TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 kişi, böyle bir ‘devlet yetkisi’nin kullanılmasını ifade eden bir ‘idari tasarruf’ ile kurulmalıdır.” 28 İlk kıstas, tüzel kişiyi kuran tasarrufun sonuçta bir “kamu hukuku tasarrufu” olmasıdır; ancak bu kıstas, bir tüzel kişinin, özel hukuk tüzel kişisi mi, kamu tüzel kişisi mi olduğunu belirlemeye yetmeyecektir, belirlemeyi kolaylaştıracak başka kıstaslara gereksinim vardır. Bir tüzel kişinin devlet/kamu yetkileriyle donatılmış olması ve/ veya faaliyetlerinin/etkinliğinin kendisine kanuni bir tekel biçiminde özgülenmesi ve/veya mallarının ve gelirlerinin özel bir koruma düzeni altında bulunması/devlet mallarıyla ve gelirleriyle aynı hukuki himaye rejimine tabi kılınması ve/veya personelinin Türk Ceza Kanunu uy- gulamasında devlet memuru sayılması gibi kıstaslar söz konusu tüzel kişinin bir kamu tüzel kişisi olduğu anlamına gelebilecektir. 29 Kamu tüzel kişilerinin etkinlik amacı, hiçbir zaman salt ekonomik anlamda kazanç ve kâr elde etmek olamaz ve bunlar kamu yararının gerçekleştirilmesinden başka bir amaca yönelik olarak çalışamazlar. 30 C. Kamu Tüzel Kişilerinin Çeşitleri Kamu tüzel kişilerinin, “kamu idareleri” ve “kamu kurumları” olmak üzere ikili bir ayrıma tâbi tutulduğuna yukarıda değinilmişti. Bu bö- lümde ise, bunların kimliğinin, özelliklerinin deşifre edilmesine çalı- şılacaktır. Bunu yaparken de, inceleme konusuna koşut olarak, kamu kurumlarına ağırlık verilecektir. 1. Kamu İdareleri 31 Kamu idarelerinin (amme idarelerinin) en önemli özelliklerinden biri, bunların sınırlı sayıda (numerus clausus) olmasıdır. 1982 Anaya- sası’nın 127. maddesinde sayılan ve tâbi olacakları esaslar belirlenen il, belediye ve köy tüzel kişileri, ülkemizde devlet dışındaki belli ve sınırlı, kanunla azaltılıp çoğaltılması olanaksız kamu idarelerini oluşturur. 28 Özyörük, op. cit., s. 173. 29 Özyörük, op. cit., 175-176; Eroğlu, op. cit., s. 92-93. 30 Özay, op. cit., s. 135. 31 Derbil, op. cit., s. 275 vd.; Duran, op. cit., s. 76 vd.; Eroğlu, op. cit., s. 94; Giritli, İsmet, op. cit., s. 23 vd.; Günday, op. cit., s. 261 vd.; Onar, op. cit., C. II, s. 978 vd.; Özay, op. cit., s. 138; Özyörük, op. cit., s. 187 vd. Serkan AĞAR makaleler 288TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Kamu idareleri; “belirli bir toprak üzerinde yerleşmiş bir halk kitlesinin ortak ve genel gereksinimlerini karşılamak üzere oluşturulmuş birimler”dir. Kamu idareleri, devlet başta olmak üzere, biri diğerinin içine girmiş biçimdedir. Örneğin; yerel yönetimlerin gerek üzerinde bulunduğu toprak parçası, gerekse bu toprak parçası üzerinde yerleşmiş halk kit- lesi aynı zamanda devletin ülkesinin ve yurttaşlarının bir bölümünü oluşturur. Yerel yönetimler, bağımsız bir varlığa sahip olmakla beraber, aynı zamanda devletin bir parçasıdır. Yerel yönetimin görev ve yetkileri, üst derecede bulunan devletin görev ve yetkileriyle, devletin görev ve yetkileri de alt derecede bulunan yerel yönetimin görev ve yetkileriyle sınırlıdır. Tüzel kişiliğe sahip bulunan ilin ve köyün toprak parçası da halk kitlesi de, devletin ülke ve toprağının bir parçasıdır. Devlet, ülke- sinin her kesimindeki kamu hizmet ve faaliyetleriyle ilgili olduğuna göre, devletin faaliyetleri, kendi parçasını oluşturan, ancak kendinden ayrı tüzel kişiliğe sahip olan ili ve köyü de kapsar. İl toprak parçası köyü de kapsadığına göre, ilin görev ve yetkileri köy toprak parçasını da içine alır. Köyün sakinleri, aynı zamanda ilin ve devletin de halk kitlesi içerisinde ve hem köyde, hem ilde ve hem de devletin içinde görev ve yetkilere sahiptir. 32 Tüm bu söylenenler ışığında, devlet idaresi, il özel idaresi, belediye idaresi ve köy idaresi, yerel ve genel görevli tüzel kişiler olarak “kamu idareleri” kategorisini oluştururlar. İdare hukuku bakımından bir kamu tüzel kişisi olarak devlet, kamu idarelerinin en büyüğüdür. Devlet idaresi, yerel yönetimler ve kamu kurumları ile meslek örgütleri dışında kalıp, başkentte ve ülke üzerin- de kamu hizmet ve faaliyetleri yerine getiren bütün kamusal örgütleri işaret eder. Devlet idaresinin üstün makamları, 1982 Anayasası’nın 112. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bakanlardır. 33 32 Köy sakini, sahip olduğu yetkiler bakımından sayılan üç kamu idaresinin her birin- de seçmen sıfatıyla organların oluşumuna katılır, köyde köy derneği üyesi sıfatıyla ihtiyar meclisini ve muhtarı, ilde il genel meclisi üyelerini ve devlette de milletvekil- lerini seçer, sahip olduğu görevler bakımından da yükümlüsü olduğu her bir kamu idaresine ayrı ayrı vergiler öder. 33 Bakanlıklar, devletin idari faaliyet ve hizmetlerinin, konularına göre uzmanlaşmış bölümleridir. Hukuki açıdan bakanlıklar, birbirine eşit ve aynı statüye sahip devlet yürütme organı olup tüzel kişilikten yoksundurlar, bir başka anlatımla devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişilikleri bulunmaz. Her bir bakanlık, yürüttüğü kamu hiz- makaleler Serkan AĞAR 289TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Devlet, bir kamu tüzel kişisi olarak incelendiği zaman, organlarının merkezi idare 34 olduğu görülür. Devlet, idare hukuku bakımından tüm kamu hizmet ve faaliyetleri ile bunların yerine getirilme aracı olan kamu gücünü kendinde toplamış bir kişiliktir. Merkezden yönetim bakımın- dan bu güç, ülke idari bölünüşü içinde yayılmış ve hiyerarşi bağı ile merkeze bağlı, merkezi teşkilatın yayılmasından meydana gelen mer- kezi idare tarafından, merkezin emir ve direktifleri altında, bu emir ve direktiflere uygun olarak kullanılır. Diğer kamu idareleri (il özel idaresi+belediye+köy) ile hizmet ye- rinden yönetim teşkilatının (kamu kurumlarının) ellerindeki güç, devlet tarafından bir görev ve işbölümü dolayısıyla kendilerine verilmiştir. Bu bakımdan çeşitli kuruluşlar aynı zamanda kamu gücünün birer organı durumundadırlar. Devletin bu idareler üzerindeki idari vesayeti de bu güce sahip olmasının, bu gücü idarelere kendisinin vermiş olmasının bir sonucudur. İdare hukuku bir takım kamu tüzel kişilerinin varlığını, bunların hareket serbestisini, kamu gücünün bir kısmını kendi yetkileri dahilin- de fiilen kullandıklarını kabul etmekle beraber, bunların hepsi devlet içindedir ve genel kamu hizmetleri bakımından devletin birer organını ve aracını oluştururlar. 35 Yerel yönetimler, genel idare teşkilatı içinde yer almamakla beraber, genel idare esaslarına göre faaliyette bulunan birimlerdir. “Genel idare esası” kavramından, 1982 Anayasası’nın 128. maddesinin 1. fıkrasında söz edilmiştir. Söz konusu madde, kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel bir hüküm olması bir yana, merkezi idare ile yerel idarelerin kamusal yönetim biçimlerinde birlik olduğunu belirlemesi açısından önem taşır. metini bağımsız olarak değil, devlet tüzelkişiliği adına yürütür ve bu hizmet alanında devlet tüzel kişiliğini temsil eder. Bakan ise, tek başına, kendi görev alanında devlet tüzel kişiliğinin organıdır. Bu sıfatla bakanlığın yegâne yetkilisi ve sorumlusudur. Bakanın başlıca idari yetkilerinden biri, kendi görevleri ile ilgili konularda devlet tüzel kişiliğini temsil etmek, devleti borçlu ve alacaklı kılmaktır. Bakan bu yetkisine dayanarak devlet adına sözleşmeler yapabilir, mahkemeler önünde davacı ve davalı olabilir. 34 Merkezi idare, başkent teşkilatı ve taşra teşkilatından oluşur. Merkezi idarenin başkent teşkilatı, yürütme organıyla örtüşür (Cumhurbaşkanı, başbakan, bakanlar kurulu ve bakanlar); merkezi idarenin taşra teşkilatı ise, il (genel) idaresi, ilçe idaresi ve bucak idaresinden oluşur. 35 Onar, op. cit., C. II, s. 985. Serkan AĞAR makaleler 290TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 “Genel idare esasları” formel bir kavram olup, kamu hizmetlerinin “kamusal idare” biçimini ifade eder. Yalnızca “genel idare” ise, organik bir kavramdır ve il özel idaresine karşılık olarak, “merkezi idare” ya da “devlet idaresi”ne eşanlamda kullanılmaktadır. 36 Şimdiye kadar yapılan açıklamaların tuttuğu şablonla, kamu ku- rumlarının resmini çizmenin sırası gelmiştir. 2. Kamu Kurumları 37 Kamu kurumları; 38 “tüzel kişiliğe sahip kamu hizmetleri ya da kişileşti- rilmiş kamu hizmetleri” 39 olarak tanımlanabilir. Kamu kurumu; “belirli bir ya da birkaç kamu hizmetini ya da faaliyetini yürütmekle görevli, tüzelkişiliğe sahip idare teşkilatı birimi” 40 dir. Bir hizmet ya da hizmete bağlı bir kısım faaliyet, kamu idarelerinden ayrılarak bağımsız ve tüzel kişiliğe sahip bir örgüte verilir. Böylelikle, bir kamu hizmeti ya da faaliyeti, kamu idarelerinden ayrı bir biçimde örgütlenerek tüzel kişiliğe sahip kılınır; işte bu, kamu idarelerinden ayrılmış ve kişileştirilmiş kamu hizmet ve faaliyetlerine “kamu kurumu” adı verilir. 41 Bir kamu hizmetinin kişileştirilmesi ne gibi sonuçlar doğurur? Bir kamu hizmeti kişileştirilmekle merkezden ayrılır ve bağımsız bir varlık kazanır. Bu şekilde, ayrı bir malvarlığına sahip olmak, hukuki işlemler yapabilmek, kendi organları aracılığıyla kendine özgü bir irade açık- layarak etkili kararlar almak ve yürüttüğü kamu hizmet ve faaliyetini, hizmet ya da faaliyetin özelliklerine uygun bir biçimde görebilmek olanağına kavuşmuş olur. 42 Kamu kurumlarının faaliyet konuları, devlet ya da diğer kamu idarelerinin yerine getirmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmet ya da faaliyetidir; ancak bu kurumlar, hizmet ya da faaliyet konusunun 36 Duran, op. cit., s. 77. 37 Derbil, op. cit., s. 337 vd.; Duran, op. cit., s. 188 vd.; Eroğlu, op. cit., s. 94 vd.; Giritli, op. cit., s. 80 vd.; Gözübüyük, Tan, op. cit., s. C. I., s. 280 vd.; Günday, op. cit., s. 353 vd.; Onar, op. cit., C. II, s. 865-966, 1002 vd.; Özay, op. cit., s. 139 vd. 38 Duran, ülkemiz idare teşkilatında, kamu kurumları ile meslek teşekkülleri açısından söz konusu olduğunu savunduğu işlevsel ademi merkeziyet için “özerk yönetim” terimini önerir, Duran, op. cit. s. 54. 39 Onar, op. cit.,C. II, s. 1002. 40 Duran, op. cit., s. 188. 41 Onar, op. cit., C. II, s. 1002. 42 A. g. e., C. II, s. 1006. makaleler Serkan AĞAR 291TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 özelliği nedeniyle hizmet yerinden yönetimi sistemine bağlanmış ve kamu idarelerinden ayrılmak suretiyle kişileştirilmiş, bağımsız ve kamu tüzel kişiliğine sahip bir örgüt kimliğine büründürülmüştür. Özetle, kamu kurumları, hizmet yerinden yönetim sisteminin uygulanmasıyla ortaya çıkan tüzel kişilerdir. Kimi hizmet ve faaliyetlerin akçalı ya da teknik bir yapıya sahip olmasıyla, kamu idarelerinin katı esas ve yöntemleriyle bu hizmet ve faaliyetleri yerine getirmek etkin ve verimli görülmediğinden, bunların devlet ve kamu idarelerinden ayrı kuruluşlar tarafından üstlenilmesi gereksinimi doğmuştur. İdare teşkilatında kamu idareleri öteden beri ve kendiliğinden var olduğu halde, kamu kurumları batı ülkelerinde 19. yüzyılın ik. yarısın- da, ülkemizde ise, ancak Cumhuriyet döneminde (1930’larda) ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu kuruluşlar, idari, teknik, sosyal ve iktisadi etkenlerle yaratılmış olmakla beraber, doğal evrimle değil, yasama gücünün iradesiyle oluşmuştur. 43, 44 Kamu kurumları, kamu idarelerinden hangi yönleriyle ayrılır? Kamu idareleri ile kamu kurumları arasında faaliyet konuları ve alan- ları bakımından bir ayrım yapıldığında, kamu idarelerinin faaliyet ko- nularının sınırlandırılmamış, buna karşılık kamu kurumlarının faaliyet konularının tamamen sınırlandırılmış ve belirlenmiş olduğu görülür. Kamu idarelerinin görev ve yetkileri, belli bir toprak parçası üzerinde oturanların tüm yerel ve ortak gereksinimlerini karşılamak bakımından genel nitelik taşıdığı halde, kamu kurumları, bu tür gereksinimlerden belirli bir veya birkaçının giderilmesine yönelik hizmet ve faaliyetlerin yerine getirilmesi bakımından görevli ve yetkili sayılır. Kamu kurum- larının bünyesinde yer alan bu son sayılan özelliğe de “ihtisas prensibi” 45 adı verilir. 46 43 Duran, op. cit., s. 188. 44 1924 Anayasası, kamu idarelerinden başka teşkilat birimleri öngörmemesine karşın, kamu kurumu biçiminde bir örgütlenmeyi de yasaklamamıştı. 1924 Anayasası dö- neminde, bu zımni anayasal cevazla, birçok kamu hizmet ve faaliyeti kamu kurumu biçiminde kişileştirilmiş, daha sonra ise, önce 1961 Anayasası (112/son) ve ardından 1982 Anayasası (123/son) ile anayasal temele kavuşturulmuştur. 45 İhtisas ilkesi, kamu kurumlarının, sadece özgülendikleri amaç doğrultusunda faaliyet göstermeleri anlamına gelir. 46 Kamu idarelerini kamu kurumlarından ayıran en önemli ölçüt, ihtisas kuralıdır, Duran, op. cit., s. 191. Serkan AĞAR makaleler 292TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Daha düzgün bir anlatımla, kamu idarelerinin, görev ve yetkileri, uygulandığı ve geçerli kabul edildiği yer bakımından sınırlı, 47 fakat türle- ri ve konuları itibariyle genel olduğu halde, kamu kurumlarının görev ve yetkileri, hizmet ve faaliyetin çeşidi ve sayısı yönünden belirlidir; ancak yerine getirildiği ve kullanıldığı çevre açısından kısıtlı değildir. 48 Bir kamu kurumunun faaliyet konusu bir tek ya da bir çeşit kamu hizmetidir. Kamu kurumları, belirli ve özel bir faaliyette bulunurlar. Belirtilen unsurlar bakımından kısaca, kamu idarelerinde genellik, kamu kurumlarında özellik ve özgüleme vardır. 49 Kamu idareleri, varlıklarını ve ilkelerini doğrudan doğruya anayasa- da bulmalarının yanı sıra, yasal statülere sahiptirler ve çeşit olarak sınırlı ve sayılıdırlar. Kamu kurumları, kanunla ya da kanunun açıkça verdi- ği yetkiye dayanan idari işlemlerle kurulup düzenlenirler ve bunların türleri ve sayıları anayasa ile sınırlandırılmamıştır. Yasama ve yürütme organları bu konuda geniş bir takdir yetkisine sahiptir. 50 Kamu kurumlarının faaliyet konusu ve alanının kamu idarelerinden ayrılmış belirli bir kamu hizmet ya da faaliyeti olması kamu kurum- larını kamu idarelerinden, sözü edilen kamu hizmet ya da faaliyetinin kişileştirilerek kamu tüzel kişiliğine kavuşturulması, kamu idarelerinin iş bölümü prensibine göre kurulmuş ve kendilerine belirli birer hizmet verilmiş iç örgütünden ayırır. 51 Bu farklılıklarının yanında, kamu idareleriyle kamu kurumlarının ortak yönleri de vardır. Bir kere her kamu kurumu, doğrudan doğ- ruya ya da dolaylı olarak bir kamu idaresiyle ilişkilidir. Bütün kamu kurumları özerk kuruluşlardır, tek başlarına hareket etme olanağına sahiptirler; ancak bu özerkliğin ölçüsü kurumdan kuruma farklılık gösterebilir. Bunun en önemli nedeni, doğaldır ki, “idarenin (ve görevle- rinin) bütünlüğü ilkesi”dir. Bu ilkenin bir gereği olarak, kamu idarelerinin 47 Bu ifade daha doğrudur; zira bazı kamu kurumları, görevlendirildiği hizmet ya da hizmetleri, tüm ülke üzerinde yapmaya yetkili kılınabilir, ancak bu halde kamu ku- rumunun görev ve yetkisi yine sayılı ve sınırlıdır, yer ve topluluğun gereksinimleri bakımından genellik niteliği taşımaz, Duran, op. cit., s. 191. 48 Duran, op. cit., s. 191. 49 Onar, op. cit., C. II, s. 1004. 50 Ancak 1982 Anayasası, kamu iktisadi teşebbüslerinin varlığını kabul ettiğine göre (47/3-4, 128/1, 135/2, 161/1, 165), kanun koyucu bunları, yine dilediği gibi düzen- leyebilmekle birlikte, tamamen kaldıramaz ya da yok sayamaz. 51 Onar, op. cit., C. II, s. 1005. makaleler Serkan AĞAR 293TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 kamu kurumları üzerinde bulunan denetim yetkisi, idari vesayetten hiyerarşiye kadar varabilir. Açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, kamu kurumlarının en önemli iki özelliği, kamu idarelerinden ayrılmış ve belirli bir kamu hizmeti ya da faaliyeti görmeleri ile kamu tüzel kişiliğine sahip olmalarıdır. Özel hukuk tüzel kişisi, asla kamu kurumu sayılamaz. Kamu kurumlarının birbirinden çok farklı nedenlerle ve etkenler- le doğması, önce devlet etkinliklerine tümüyle yabancı olan alanlarda devlet kurumlarının belirlenmiş olması ve özellikle meslek teşekkülleri alanında sayıları ve biçimleri artan kuruluşlar ile iktisadi ve sınai alan- larda devlet tarafından kurulmuş ve kurulmakta olan tüzel kişilerin yapıları, nitelikleri, yetki ve etkinlikleri, kamu kurumları kavramında bir bunalıma neden olmuştur. Ülkemizde ise kamu kurumları, faaliyet gösterdikleri alanın ge- nişliği ve kapsamı bakımından önemli bir yer tutar. Bu nedenle kamu kurumlarının, aralarındaki benzerlik ya da farklılıklar ölçüsünde birkaç türe ayrılarak ele alınması zorunludur. Bunu yaparken izlenebilecek en sağlıklı yol, kamu kurumlarını, faaliyette bulundukları konuları temel alarak, bir sınıflandırmaya tâbi tutmaktır. Bu yol izlendiğinde, kamu kurumlarının dört gruba ayrılarak incelenmesi olanaklıdır. Bu ayrım, idari kamu kurumları, iktisadi kamu kurumları, sosyal kamu kurumları ile bilimsel, teknik ve kültürel kamu kurumları biçiminde olacaktır. aa. İdari (Klasik) Kamu Kurumları İdari kamu kurumları; “kamu idarelerinin yerine getirmekle yükümlü olduğu görevleri, yani devletin öteden beri yürüttüğü klasik kamu hizmet ve faaliyetlerini, kamu idarelerinden ayrı bir tüzel kişilik marifetiyle yürüten teşkilat birimleri”dir. Bu tür hizmet ve faaliyetler, aslında ilgili kamu idarelerince doğru- dan doğruya ve kendi personel, bütçe ve araçlarıyla yürütülmekte iken, kamu kurumu halinde örgütlenerek sürdürülmesinde gerek ve yarar görülen eski kamu görevleridir. 52 Bu tür hizmet ve faaliyetler, merkezi idareden alınmakta ise de, hizmet ve faaliyetleri üstlenen kamu kurum- larınca yine devletin esas ve yöntemleri gereğince yürütülür. 52 Duran, op. cit., s. 196. Serkan AĞAR makaleler 294TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Ülkemizde, Vakıflar Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdür- lüğü (TCK), Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ), Beden Terbiyesi ve Spor Genel Müdürlüğü ile Orman Genel Müdürlüğü’nü idari kamu kurumlarına örnek olarak gösterebiliriz. 53 İdari kamu kurumlarının yukarıda çekilen aile fotoğrafına bakıldı- ğında, bir devlet dairesinin 54 (genel müdürlüğün) görünümüne benze- dikleri hemen fark edilir; ancak idari kamu kurumları, kamu idarele- rinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğine, malvarlığına ve ayrı bir bütçeye 55 sahip olmaları ile değinilen merkezi idare öğelerinden ayrılır. İdari kamu kurumları, iç örgütlenmeleri, kamu idareleriyle olan ilişkileri bakımından merkezi idareye benzeseler de, üçüncü kişilerle olan ilişkileri ve dış görünüşlerinde kamu idarelerinden ayrı bir huku- ki varlığa ve tüzel kişiliğe sahip olmaları nedeni ile bir kamu kurumu sayılırlar. İdari kamu kurumları, bir bakanlığa ya da başbakanlığa vesayet bağı ile bağlanırlar. Bu bağ, idari vesayet ilişkisi biçiminde olmakla beraber, kimi konularda ve işlemler bakımından, hiyerarşi gücü ölçüsünde geniş yetkileri ve takdiri içerir. Böyle olunca, idari kamu kurumunun özerkliği, biçimsel nitelikten öteye geçmez; ancak yine de bu ayrımın, hukuki bakımdan büyük bir önemi ve sayısız etkileri vardır. 56, 57 53 “Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü” de bu kapsamda iken, 13/01/2005 tarihli ve 5286 sayılı Kanun’un (RG, 28/01/2005, 25710) 6. maddesi ile kaldırılmış ve 09/05/1985 tarihli ve 3202 sayılı “Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hak- kında Kanun (RG, 22/05/1985, 18761)”da belirtilen hizmetlerin, İstanbul ve Kocaeli illeri dışında il özel idarelerince, İstanbul ve Kocaeli illerinde ise il sınırları dahilinde yapılmak üzere büyükşehir belediyelerince yerine getirileceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun’un 1. maddesi ile 3202 sayılı Teşkilat Kanunu’nun adı ise, “Köye Yönelik Hizmetler Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiştir. 54 Örneğin Onar, bu tür kamu kurumlarını, “Devlet Dairesi, Umum Müdürlük Şek- lindeki Kamu Kurumları”, (Onar, op. cit., C. II, s. 1011 vd.); Eroğlu, “Devlet Dairesi Şeklinde Olan Kamu Kurumları” başlığı altında inceler (Eroğlu, op. cit., s. 141 vd.). 55 Tüzel kişiliğe ve malvarlığına sahip bir kuruluş, genel idare esas ve yöntemleri çer- çevesinde, klasik idari hizmet ya da faaliyet yerine getirmek kaydıyla, katma bütçeli olmasa da, idari kamu kurumu sayılabilir, Duran, op. cit., s. 200. 56 Duran, op. cit., s. 197. 57 İdari kamu kurumlarının tüm işlem ve eylemlerinin sonuçları kendi tüzel kişiliklerine yüklenir, öteki benzerlerinin işlemlerinden söz edilemeyeceği gibi, eylemleri yetkili bakanların ya da devletin sorumluluğuna girer. makaleler Serkan AĞAR 295TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 İdari kamu kurumları, kamu tüzel kişiliğine sahip olduklarından, kendi görev alanlarını düzenlemek için yönetmelik çıkarabilir, yetkileri kapsamındaki konularda her türlü idari işlemi yapabilirler. İdari kamu kurumlarının faaliyetleri, 1982 Anayasası’nın 128. mad- desinin 1. fıkrası muvacehesinde, “genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetleri”dir; ancak idari kamu kurumları, devlet ve öteki kamu tüzelkişileri gibi, memurlardan başka yardımcı, sözleşmeli ve işçi per- sonel de çalıştırabilir. İdari kamu kurumu biçimindeki örgütlenmenin kimi teknik ve ak- çalı yararlar sağladığı yadsınamaz ise de, devlet bütçesinin birliğini ve gelirleri ile giderlerinin bütünlüğünü zedelediği açık ve kesindir. 58 bb. İktisadi Kamu Kurumları 59 İktisadi kamu kurumları, ticaret, sanayi, maliye, tarım ve madencilik gibi iktisadi faaliyetlerde bulunmak üzere kamu sermayesi ya da kat- kısı ile kanun ya da idari işlemler gereğince kurulup işletilen kamusal teşebbüslerdir 60 . Bu kurumlar, devletin ekonomik faaliyetlere girişimci olarak katıl- masıyla, yani devletin görev ve faaliyetlerinin siyasi alanı aşıp ekonomik alana yayılması sonucu doğmuştur. Ülkemizde kamu iktisadi teşebbüsleri, 08/06/1984 tarih ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 61 ile düzenlenmiştir. 62 1982 Anayasası’nın 165. maddesi, bu tür kamu kuruluş ve ortaklık- larının tümüne “Kamu İktisadi Teşebbüsleri (KİT)” adını verir ve bunların 58 Duran, op. cit., s. 200. 59 Ekonomik kamu hukukunun bakış açısıyla bu tür kamu kurumlarına, “endüstriyel ve ticari kamu kurumları (ekonomik kamu kurumları)” adı verilir, Tan, T., Ekonomik Kamu Hukuku, Ankara, 1984, s. 180. 60 Duran, op. cit., s. 201. 61 RG, 18/06/1984, mük. 18435. 62 Atatürk Orman Çiftliği, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş., Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları Türk A.Ş., Türkiye İş Bankası A.Ş., Devlet Sanayi ve İşçi Yatırım Bankası A.Ş., İller Bankası Genel Müdürlüğü ve İller Bankası Genel Müdürlüğü ile il özel idareleri ve belediyelerin, sermayelerinin yarısından fazlasına tek başına veya birlikte sahip oldukları iktisadi teşebbüsler 233 sayılı KHK hükümlerine tâbi değildir. Serkan AĞAR makaleler 296TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 TBMM tarafından denetleneceğini hükme bağlar. 63 Kamu iktisadi te- şebbüsleri, müesseseler ve bağlı ortaklıklar aynı zamanda, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun 64 mali, idari ve teknik yönden sürekli denetimine tâbidir. Kamu iktisadi teşebbüsü (Teşebbüs), iktisadi devlet teşekkülü ile kamu iktisadi kuruluşunun ortak adıdır. 233 sayılı KHK, kamu iktisadi teşebbüslerini, sermayesinin tamamı devlete ait olanlar ve sermayesi başka bir kamu iktisadi teşebbüsüne ait olanlar olmak üzere ikiye ayı- rır. Sermayesinin tamamı devlete ait olan kamu iktisadi teşebbüsleri, “iktisadi devlet teşekkülleri (Teşekkül)” ile “kamu iktisadi kuruluşları (Kuru- luş)”dır. Sermayesi başka bir kamu iktisadi teşebbüsüne ait olanlar ise, “müessese” ile “bağlı ortaklık”tır. 233 sayılı KHK’nın yaptığı bu ayrımı aşağıda bir şemayla şu şekilde göstermek olanaklıdır: 233 sayılı KHK’nin 2. maddesinin 3. fıkrasına göre “iktisadi devlet teşekkülü”; “sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsü”dür. Örneğin; Türkiye İhracat Kredi Bankası A.Ş., Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü (Çay-Kur), Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü, Devlet Malzeme Ofisi, Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu (MKEK), Türkiye Şeker 63 Bu denetim, 02/04/1987 tarihli ve 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilir. 64 Kamu Yönetimi Temel Kanun Tasarısı’nın 49. maddesi ile, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun kaldırılması öngörülmüştür. Geçici 3. maddesine göre, Ta- sarı’nın yasalaşması halinde varlığı sona erecek olan Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun personeli, araç, gereç, her türlü taşınır ve taşınmaz malları ve bütçesi Sayıştay’a devredilecektir. Yine, 40 ıncı maddesi ile, Tasarı’nın yasalaşması halinde, kamu iktisadi teşebbüslerinin denetimi görev ve yetkisi Sayıştay’a devredilmekte ve Geçici 3. madde ile, Sayıştay Kanunu’nda değişiklik yapılması öngörülmektedir. makaleler Serkan AĞAR 297TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 Fabrikaları A.Ş., Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ), Türkiye Taşkömürü Kurumu, Türkiye Kömür İşletmeleri, Toprak Mahsulleri Ofisi, Türkiye Zırai Donatım Kurumu, Türkiye Petrolleri Anonim Or- taklığı (TPAO) ile Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü (TİGEM) birer iktisadi devlet teşekkülüdür. 233 sayılı KHK’nin aynı maddesine göre “kamu iktisadi kuruluşu” ise; “sermayesinin tamamı devlete ait olup tekel niteliğindeki mal ve hizmet- leri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsü”dür. Örneğin; Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryol- ları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD), Türkiye Cumhuriyeti Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü (Pİ) ve Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) birer kamu iktisadi kuruluşudur. Teşebbüsler, yani iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşları, bakanlar kurulu kararı ile kurulurlar. 233 sayılı KHK’nin, Anayasa Mahkemesi’nin 02/11/2000 tarihli ve 2000/72-46 sayılı iptal kararının 65 ardından 25/01/2001 tarih ve 4622 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen 3. maddesinin 3. fıkrası çerçevesinde, iktisadi devlet teşek- küllerinin anonim şirket şeklinde kurulabilmeleri olanaklıdır. “Müessese”; “sermayesinin tamamı kamu iktisadi teşebbüsüne ait olup, ona bağlı işletme ya da işletmeler topluluğu”dur. Buna karşılık, “bağlı or- taklık”; “sermayesinin %50’sinden fazlası kamu iktisadi teşebbüsüne ait olan işletme veya işletmeler topluluğundan oluşan anonim şirketler”dir. “İştirak” 66 65 “1982 Anayasası’nın 91. maddesine göre, KHK’ların anayasaya uygun sayılabilme- lerinin ön koşulu, bunların geçerli bir yetki yasasına dayandırılmaları olduğundan yetki yasasının iptali bu yasaya göre çıkarılan KHK’leri anayasaya aykırı duruma getirir. Bu nedenle, anayasaya aykırı görülerek iptal edilen 4588 sayılı yetki yasasına dayanılarak çıkarılan 24/07/2000 günlü ve 615 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, 1982 Anayasası’nın başlangıcı ile 6 ıncı ve 91. maddelerine aykırıdır.” 66 “Türkiye Elektronik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (TESTAŞ), Türk Ticaret Yasa- sı’na göre kurulmuş ve bu yasa hükümlerine göre çalışan bir anonim şirkettir; ancak şirketin kurucuları, en büyük pay sahibi Başbakanlık Kamu Ortaklığı İdaresi Başkan- lığı olmak üzere, Türkiye Kalkınma Bankası, Türkiye Elektrik Kurumu, Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı, PTT İşletme Genel Müdürlüğü, PTT Biriktirme ve Yardım Sandığı ile Türkiye Denizcilik İşletmeleri’dir. Görüldüğü gibi, TESTAŞ’ın sermayesinin büyük payı devlet ve kamu iktisadi teşebbüslerine ait olup, TESTAŞ bu kurumların iştiraki durumunda bulunmaktadır. Bu saptamalar ışığında TESTAŞ’ın, kamu kurumu niteliği ağır basan bir anonim şirket olduğu anlaşılmaktadır.”, U.M., 14/10/1996, 1996/52-94, RG, 24/10/1996, 22797. Serkan AĞAR makaleler 298TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 ise; “kamu iktisadi teşebbüslerinin ya da bağlı ortaklıklarının, sermayelerinin en az yüzde on beşine, en çok %50’sine sahip bulundukları anonim şirketler” dir. Kamu iktisadi teşebbüsleri, müesseseler, bağlı ortaklıklar, 233 sayılı KHK ile saklı tutulan hususlar dışında, özel hukuk hükümlerine tabi- dirler. 67 Bununla beraber, kamu iktisadi teşebbüsleri, kuruluş, iç yapı ve ilişkileri bakımından kamu (idare) hukukuna bağlıdırlar. 68 233 sayılı KHK’nin 1. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi, iktisadi devlet teşekküllerinin amacını; 69 “ekonomik gereklere uygun olarak verim- lilik ve kârlılık ilkeleri doğrultusunda milli ekonomi ile uyum içinde çalışarak sermaye birikimine yardım etmek ve daha fazla yatırım kaynağı yaratmak” biçiminde belirlemiştir. “Kârlılık” ve “verimlilik” ifadelerinden ne anlaşıl- ması gerekir? Bu ifadeler, bir özel girişim gibi sadece en yüksek kazanç ve kâr elde etmek anlamına mı gelir? Yoksa, temel amaç, sosyal adalet ilkeleri çerçevesinde, sosyal ve ulusal kalkınmayı sağlamak mıdır? “Ser- maye birikimine yardım etmek” ifadesinin içerdiği anlam, özel sektörün sermayesinin artmasına ve birikmesine yardım etmek midir? Diğer bir ifade ile, “daha fazla yatırım kaynağı yaratmak”, özel sektörün gelişmesi için yatırım kaynağı yaratmak ve sektörün gelişmesini sağlamak mıdır? Yoksa, “sermaye birikimine yardım etmek” ve “daha fazla yatırım kaynağı yaratmak”, tüm bu söylenenleri aksi yönde karşılayan bir ifade ile, ulusal kalkınma planını gerçekleştirmek amacıyla devlet gelirinin artırılması ve yine bu amaçla gerekli yatırım alanlarını yaratmak mıdır? Günümüzde devlet, bu tür kamu kurumlarını özelleştirerek, iktisadi alandan çekilme gayreti içerisindedir. Bu husus, bir yorum değil, sadece 67 “(Özel hukuk hükümlerine tâbiyet) ancak günlük işlerinde ve fertlerle olan münase- betlerindedir. Bunlar dışında kalan ve gerek kendileriyle ilgili mevzuatın tatbikatına gerekse hizmetin gerektirdiği faaliyetlerin gayelerine uygun olarak tanzim ve ifasına taalluk eden kararları ise idari karar niteliğinde olup idare hukuku rejimine tâbidir.”, U.M., 14/05/1966, 1966/11-15, nak. Tan, op. cit., s. 196. 68 “Amme hukuku kanunları ile vücut bulmuş ve devlet tesisi bulunmuş olan iktisadi devlet teşekkülleri gerçi iştigal sahalarına dahil olan muamelatın tedbirinde hususi hukuk rejimlerine tabi kılınmış iseler de, bu müesseselerin ezcümle tekaüd ve barem muameleleri gibi hukuku amme kanun ve nizamları ile tanzim kılınmış olup idare hukuku sahasına dahildirler.”, Dan. İBK, 08/12/1944, 1944/58-141, nak. Hocaoğlu, Ş., Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararları, 1949, s. 45. 69 Maddede, kamu yararından söz edilmez; ancak “devlet mal ve parasının kullanılma- sını gerektiren her iş ve hizmette kamu yararı ve kamu hizmeti niteliğinin bulunması zorunludur.”, Any. Mah., 08/10/1974, 1974/17-11, RG, 29/01/1975, 15133. makaleler Serkan AĞAR 299TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 bir tespittir. Özelleştirme faaliyeti de, başlı başına bir sorun olduğun- dan, daha ayrıntılı bir çalışmada ele alınmalıdır. 70 İşte, tüm bu soru ve sorunların, iktisadi kamu kurumları var olduğu sürece, artarak devam etmesi kaçınılmazdır. cc. Sosyal Kamu Kurumları Sosyal kamu kurumları, halk topluluklarının çalışma, sağlık, ko- nut, dinlenme, eğlenme, işsizlik, emeklilik gibi sosyal gereksinimlerini karşılamakla, kısaca sosyal haklarını ve güvenliğini sağlamakla görevli özerk kamusal kuruluşlardır. 71 Ülkemizde, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü, Bağ-Kur Genel Müdürlüğü, Türkiye İş Kurumu gibi kuruluşlar, sosyal kamu kurumlarına örnek teşkil eder. 1982 Anayasası’nın 2. maddesi, “sosyal devlet” ilkesini devletin nite- liklerinden sayarak, 41. ve 65. maddesinde sosyal ve ekonomik haklar ve ödevleri sıralayarak, 60. maddesinde, “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı ku- rar.” hükmünü koyarak, 61. maddesinde sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenleri göstererek anayasal bir ilke getirir ve devleti sayılan hususlar bakımından görevlendirir; ancak 65. maddede, devletin iktisadi ve sosyal görevlerini, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” hükmünü getirerek, değinilen anayasal prensipleri sınırlayan ve yasama organına bu konuda takdir yetkisi tanıyan bir görünümdedir. Son derecede değişik yapı ve statüye sahip olsalar da, sosyal kamu kurumlarının kimi ortak özelliklerini belirlemek olanaklıdır. Bir kere, sosyal kamu kurumları, yerel yönetimler ve meslek kuruluşlarında olduğu gibi, ilgililerin ya da yararlananların yönetime katılmaları ile 70 Örneğin; özelleştirme kapsamında bulunan kamu iktisadi teşebbüslerinde “sözleşme- li” ya da “kapsamdışı” personel statüsünde çalışanların akıbetinin ne olacağı önemli bir sorundur. Bu konuyla ilgili olarak Uyuşmazlık Mahkemesi bir ilke kararı vermiş ve “özelleştirme kapsamına alınan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları, özel hukuk tüzel kişiliğine geçiş döneminde kamu kurumu olan vasıflarını tama- men yitirmediklerinden, bu kurumlarda çalışan sözleşmeli ve kapsamdışı personel kamu personeli sayılmaktadır.” sonucuna varmıştır, U.M., 22/01/1996, E. 1995/1, K. 1996/1, RG, 01/03/1996, 22567. 71 Duran, op. cit., s. 210. Serkan AĞAR makaleler 300TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 yönetilirler. Bunun yanında, sosyal kamu kurumlarının görevleri, belli insan topluluklarına sosyal yardım ve güvenlik sunmak olduğu için, söz konusu kurumlar bu faaliyetleri, kar elde etmek için değil, dayanışma ve yardımlaşma esası gereğince yerine getirirler; bu nedenle, görev ve yetki alanları ile ilgili kimseleri zorunlu olarak yararlananlar arasına so- kabilir (zorunlu üyelik esası) ve yararlananlardan vergi niteliğinde para (zorunlu kesinti) toplayabilirler. İşte, bu özellikten dolayı sosyal kamu kurumları, dışa yönelik işlem ve faaliyetlerinde, ilgililer ile olan ilişki- lerde kural olarak özel hukuk hükümlerine tâbi, iç düzen ve işleyişleri ile kimi dışa yönelik işlemleri ise, genel kurallar gereğince, yine idare hukukuna bağlı kalacaktır. Sadece, kurumun ilgilileri ve sözleşmelileri ile arasındaki ilişkilerde, kural olarak, özel hukuk kuralları geçerli ve uygulanabilir niteliktedir. Sosyal kamu kurumlarının, organik kanun- larındaki özel hukuk hükümlerine tâbi olacağını öngören kurallar, bu yönde yorumlanmak ve bu ölçüde uygulanmak gerekir. 72, 73 Sosyal kamu kurumlarının gelirleri, ilgili ve yararlananlardan aldık- ları ödentilerden oluşur, devlet bütçesinden yardım almazlar. Ayrıca, bu kurumlar, özerk bütçelere sahiptir ve Sayıştay denetimi dışında tutulmuşlardır ve TBMM tarafından denetlenirler. Ülkemizde, sosyal güvenlik alanında yaşanan kurumsal karmaşa, çok yakın bir zamanda yürürlüğe giren 16/05/2006 tarih ve 5502 sayılı Kanun 74 ile giderilmeye çalışılmıştır. “Sosyal güvenlikte tek çatı” amacını gerçekleştirmek üzere yürürlüğe konulan söz konusu kanunla, 09/07/ 1945 tarihli ve 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 16/07/2003 tarihli ve 4947 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Teşkilatı Kanunu’nun 1 ilâ 9. maddeleri ile geçici bir. maddesi, 29/07/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 1 ilâ 24. maddeleri ile geçici bir. maddesi, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 1 ilâ 72 A. g. e., s. 214. 73 SSK ile ilgili olarak bir kararında Uyuşmazlık Mahkemesi; “kuruluş yasasında özel hukuk hükümlerine tâbi olduğu yazılı ise de, mali ve idari bakımdan özerk ve tüzel kişiliği haiz olan kurumun gördüğü hizmetin kamu hizmeti olduğu kuşkusuzdur. Kurum üstlendiği görevleri, genel müdürlük, yönetim kurulu ve genel kurulunca alınan kararlar doğrultusunda yürütür ve bu sırada hizmetin gereklerine uygun ve hizmetin gerektirdiği tek yanlı, yönetsel, kesin ve yürütülmesi zorunlu kararlar ala- bilir.” sonucuna varmıştır, U.M., 13/07/1981, 1981/9-19, RG, 02/12/1981, 17532. 74 RG, 20/05/2006, 26173. makaleler Serkan AĞAR 301TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 23. maddeleri, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 1 ilâ 3., 6 ilâ 11., 20 ilâ 22. ve 25 ilâ 29. maddeleri, 24/06/1983 tarihli ve 72 sayılı KHK’nin 1. maddesinin 2 numaralı fıkrasının (c) bendi, 13/12/1983 tarihli ve 178 sayılı KHK’nin 35/A maddesinin (b) bendi yürürlükten kaldırılmış ve sosyal sigortacılık ilkelerine dayalı, etkin, adil, kolay erişilebilir, aktüeryal ve mali açıdan sürdürülebilir, çağdaş standartlarda sosyal güvenlik sistemini yürütmek üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali açıdan özerk, 5502 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda özel hukuk hükümlerine ve Sayıştay denetimine tâbi ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ilgili kuruluşu olarak “Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)” kurulmuştur. SGK’nun kurulması ile birlikte, 4947 sayılı Sosyal Güvenlik Ku- rumu Teşkilâtı Kanunu ile kurulan Sosyal Güvenlik Kurumu, 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile kurulan Sosyal Sigortalar Kurumu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile kurulan Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu (Bağ-Kur) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile kurulan Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı’nın, merkez ve taşra teşkilatlarının kad- roları ile kadrolarında görev yapan memur ve işçileri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) bendi gereği çalıştırılan personeli mevcut statüleri ile her türlü taşınır ve taşınmazları, tapuda sayılan kurumlar adına kayıtlı olan taşınmazları ve hizmet binaları, araç, gereç, malzeme, demirbaş ve taşıtları, alacakları, hakları, borçları, iştirakleri, dosyaları, yazılı ve elektronik ortamdaki her türlü kayıtları ve diğer dokümanlar ile birlikte hiçbir işleme gerek kalmaksızın 5502 sayılı Kanunun yürürlük tarihi itibariyle görevleri ile birlikte SGK’ya devredilmiştir. Diğer mevzuatta Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlı- ğı, Sosyal Sigortalar Kurumu, Bağ-Kur Genel Müdürlüğü ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü’ne yapılan atıflar, 5502 sayılı Kanunla birlikte SGK’ya yapılmış sayılır. dd. Bilimsel, Teknik ve Kültürel Kamu Kurumları Bu kurumlar, bilim, teknik, sanat ve kültür hizmet ve faaliyetleriyle görevli kamu kurumlarıdır. Bu tür hizmet ve faaliyetlerin yapısı, özerkli- ği de beraberinde getirmiştir. Bu nedenle devlet, bu tür hizmetleri kendi bünyesi dışında ayrı bir tüzel kişilik olarak örgütlemiştir. Ülkemizde bu Serkan AĞAR makaleler 302TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 tür kurumlara örnek olarak, üniversiteler, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü (TODAİE), Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Ku- rumu (TÜBİTAK), Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Standartlar Enstitüsü (TSE), Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu (TRT), Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü örnek olarak gösterilebilir. Her bilimsel, teknik ya da kültürel faaliyet yürüten kuruluşun bir kamu kurumu olabilmesi için ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip ol- ması gerekir. Ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmadan, başbakanlık ya da bir bakanlık bünyesinde faaliyet gösteren kurumlar, bir kamu kurumu değil, bir merkezi idare birimidirler. 75 Bu tür kamu kurumları, her biri kendi görev alanında en yetkili ve uzman kuruluşlardır. Bilim, teknik, sanat ve kültür konularında serbest ve özgür iradeleriyle sonuçlara varırlar, toplum yararına sonuçlar elde etmeye çalışırlar. Sundukları hizmet ve faaliyetlerin niteliği gereği, bu tür kamu kurumlarının yönetimi ve iç düzenlemesi, ilgililerin oluştur- duğu organlarca sağlanır. Sonuç olarak, bu tür kamu kurumları da, sosyal kamu kurumları gibi, her konuda yeniden düzenlenerek, belirli bir sisteme kavuşturul- ması gerekli, çok dağınık ve değişik idare teşkilatı birimleridir. 76 Kamu kurumları niteliğindeki meslek kuruluşları, 1982 Anayasası tarafından kamu kurumu sayılmasalar da “kamu kurumu niteliğinde” olmaları nedeni ile kamu kurumları ile ilgili bir incelemenin kapsamı içerisinde olmaları, fakat ayrı bir başlık altında yer almaları gerekir. 3. Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşları Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının esaslı karakteri bir korporasyon, kişi topluluğuna dayanan bir tüzel kişilik olmaları ve temellerini o meslek mensuplarının oluşturmasıdır. Bu tip kuruluşlar, bir kısım kamu görevleri ile yükümlü olmaları ve kamu hukukundan doğan yetkilere sahip olmaları bakımından bir kamu kurumu niteli- ğindedir. 77 75 Örneğin; Başbakanlığa bağlı Devlet İstatistik Enstitüsü (DİE) ve Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü. 76 Duran, op. cit., s. 223. 77 Onar, op. cit., C. II, s. 898. makaleler Serkan AĞAR 303TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 1982 Anayasası’nın “kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu” ta- nımı ile öngördüğü teşkilat birimleri, meslek, sanat, zanaat erbabının ve esnafın zorunlu olarak katıldıkları ve bağlı oldukları kamusal örgüt- lerdir. 78 Meslek kuruluşları, 1924 Anayasası’nda hiç öngörülmemişken, 1961 Anayasası (118/1 ve 122) ve 1982 Anayasası’nda (129/2 ve 135) ise başlı başına bir kuruluş olarak kabul edilmiştir. 1982 Anayasası’nın bu kuruluşları, sadece ve doğrudan doğruya “kamu kurumu” olarak belirlemeyip, “kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” olarak nitelendirmesi, anayasanın bu kurumlara kamu ku- rumları kategorisi içerisinde yer vermediği biçiminde yorumlanabilir; ancak meslek kuruluşlarının “kamu kurumu” olmaması, bunların özel kuruluşlar arasında kabul edildiği sonucunu doğurmaz; zira kamu idaresi ya da kamu kurumu sayılmayan her kuruluşun mutlaka özel kuruluş olacağı hakkında bir ilke ve kural bulunmadığı gibi, tersine anayasanın bunlar dışında bir teşkilat kategorisi öngörmesi olanağı ve olasılığı da vardır. 79 Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının hukuki yapısını ve amacını ayrıntılı 80 bir şekilde düzenlemiş bulunan 1982 Anayasası’nın 135. maddesinin 1. fıkrası dikkate alındığında, meslek kuruluşlarının, idare bütünü içerisinde yer alan kamu tüzel kişiliğine sahip teşkilat birimleri olduğu ortadadır. 81 Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kural olarak, top- lum yararına sırt çevirmeden üyelerinin hak ve çıkarlarını gözetmek, sağlamak ve geliştirmekle görevli tüzel kişiliğe sahip kamusal kuruluş- lardır. Bu nedenle, meslek kuruluşları, kamu yararı için, kamu hizmet ve faaliyetleri ifa eden kamu idareleri ile kamu kurumlarından ayrılır 78 Duran, op. cit., s. 224. 79 A. g. e., s. 226. 80 “1982 Anayasası’nın kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına fazla yer ayırması ve gereksiz ayrıntı sayılabilecek hususları bile düzenlemesinin nedeni, bunların demokratik yönetimin, en azından siyasal partiler kadar vazgeçilmez unsurunu oluşturan ‘baskı grupları’ olmasındandır.”, Özay, op. cit., s. 140. 81 1982 Anayasası m. 135/1: “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak ge- lişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunla gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişileridir.” Serkan AĞAR makaleler 304TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 ve idare teşkilatı içerisinde bir üçüncü kategori meydana getirir. Meslek kuruluşları, kamusal nitelikleri gereği, kamu hukuku çerçevesinde ve idare bütünü içerisinde yer alır. 82, 83 Ülkemizde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına örnek olarak; barolar, tabip odaları, diş hekimleri odaları, ticaret ve sanayi odaları, veteriner odaları, eczacı odaları, ticaret borsaları, mühendis ve mimar odaları, ziraat odaları, noterlikler, esnaf odaları ve bunların bir araya gelmek suretiyle oluşturdukları birlikler (üst kuruluşlar) göste- rilebilir. Anayasal konumu ve mevcut hukuki nitelikleri gözönünde bulun- durulduğunda “bağımsız idari otorite” olarak nitelendirilen kurumların da, ayrı bir başlık altında incelenmesi yararlı olacaktır. 4. Bağımsız İdari Otoriteler (BİO’lar) Bağımsız idari otoriteler (BİO’lar); “siyasal organlardan bağımsız, temel hak ve özgürlüklerle ekonomik etkinliklerin duyarlı olduğu konularda ve alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme (regülasyon) görevi yapan, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” biçiminde tanımlanabilir. BİO’ları betimlerken kullanılan (idari) bağımsızlık kavramı, bun- ların hem organları hem de işlevleri üzerinde siyasi iktidarın ve diğer idari makamların tipik idari denetim yetkilerinin söz konusu olmaması, başka organların onlara emir ve talimat verememesi anlamına gelir 84 (organik bağımsızlık+işlevsel bağımsızlık). BİO’lar, Anglo-Amerikan kaynaklı olup federal devlet yapısının bir gereği olarak ortaya çıkmış, 85 Fransa tarafından üniter devlet yapısına ve idari rejim sistemine monte edilmişlerdir. Fransız hukukunda bu 82 Duran, op. cit., s. 228. 83 “Devlet bu yarar odaklarının ve dayanışmasının, toplum içinde varlığını kabul ede- rek, kamu yararı aleyhine gelişmesine ve gerçekleşmesine yol açabilecek özel hukuk çerçevesinden çıkarılıp, kamu hukukunun kural ve usulleriyle kanalize edilmesini yeğlemiş bulunmaktadır.”, a. g. e., s. 229. 84 Ulusoy, A., Bağımsız İdari Otoriteler, Ankara, 2003, s. 15. 85 BİO biçimindeki idari örgütlenmeler, ilk kez, 1930’larda ABD’de ortaya çıkmıştır. Bu tür kurumlara ABD’de “independent regulatory agency”, İngiltere’de “regulatory bodies” adı verilir. Kıta Avrupası’nda (özellikle Fransa’da) ise BİO’lara, 1970-1980’li yıllarda ortaya çıkmaya başlamıştır. makaleler Serkan AĞAR 305TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 organlar devlet tüzel kişiliğinin bir parçası sayılır ve ayrı tüzel kişilik- leri bulunmaz; ancak bu organların idare cihazına dahil oldukları ve davacı olma ehliyetlerinin bulunduğu kabul edilir, işlemleri birer idari işlemdir ve yargısal olarak denetlenebilir. Fransa’da BİO’lar, merkezi idare hiyerarşisine dahil değillerdir ve kararları ile organları üzerinde merkezi idarenin doğrudan geçersiz kılma yetkisi bulunmaz. Böylece Fransa’da BİO’lar, merkezi idare içerisinde “başkentteki yardımcı kuru- luşlar” kategorisine dahil edilir. 86 Ülkemizde ise, bağımsız idari otoritelerin mevcut örneklerinin Fransa örneğine göre daha farklı biçimlendikleri gözlemlenir. Mevcut anayasal sistem (özellikle 1982 Anayasası’nın 123. maddesi) karşısın- da, BİO’ları, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esasları dışında üçüncü bir idari yapılanma olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu bakımdan, özellikle kategorik bir ayrıma gidilmesi gerekiyorsa BİO’ları, “yerinden yönetim kuruluşları” kapsamına dahil etmek daha doğru ola- caktır. BİO’lar, idare cihazı içinde yer alırlar. 87 BİO’ların genel olarak işlevi, toplum yaşamının duyarlı alanlarındaki kamusal ve özel etkinlikleri düzenlemek, izlemek, denetlemek, aykırı davranış ve durumları önle- mek ve yaptırıma çarptırmak suretiyle kimi temel hak ve özgürlükleri ve ekonomik düzeni korumak ve güvence altında bulundurmaktır. 88 BİO’ların kurulması ile, merkeziyetçi bir devlette hükümetin ve bakanların siyasi sorumluluğu ile idarenin bütünlüğü ilkeleri karşı- sında anayasal sistemle uyumu ya da bağdaşabilirliği sorunu ortaya çıkmıştır. 89 Siyasi iktidar ve ekonomik güç odaklarının karşısında ancak ba- ğımsız ve güvenceli otoriteler, temel hak ve özgürlükler ile piyasa me- kanizmasının düzgün işleyişini, bunların müdahale, baskı ve etkileri olmadan sağlayabilir beklentisi bu tür kurumların ortaya çıkışında etken olmuştur. BİO’lar, söz konusu hassas alanda etkinlikte bulunan makam, kişi ve toplulukların durum ve davranışlarını genel kural işlemlerle düzen- 86 Ulusoy, op. cit., s. 88-89. 87 Giritli, op. cit., s. 165. 88 Duran, L., “Türkiye’de Bağımsız İdari Otoriteler”, in AİD, 30/1 Mart 1997, s. 5. 89 A. g. e., s. 4-5. Serkan AĞAR makaleler 306TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 lemek, birel işlemlerle belirlemek ve saptamak, aykırı eylem, işlem ve durumları gidermek, düzeltmek ve yaptırıma bağlamak, ilgilileri izle- mek ve denetlemek yetkilerini kullanarak işlevlerini gerçekleştirirler. Bu görev ve yetkiler, idari kamu hizmeti niteliğini taşımakla beraber, belirli bir edim sunmaya yönelik değildir, hukuki tasarruf olarak ortaya çıkar. Söz konusu işlemler; danışma, öneri, başvuru, niteliğinde olduğu gibi, kesin, icrai ve düzenleyici genel işlem güç ve etkisi de taşır. 90 BİO’lar, cezai ve hukuki yaptırımlar uygulayabilirler. Bu çerçevede, BİO’ların yarı yargısal niteliğe sahip oldukları iddia edilebilir. Buna karşılık BİO’lar, yargı denetimi dışında, hiçbir hiyerarşik ve idari vesa- yet denetimine bağlı değildirler. Elbette, kararlarının yargı denetimine tâbi olması bunların bağımsızlıklarını zedelemez; zira idarenin yargısal denetimi hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Bugün, ülkemizde BİO olarak, Sermaye Piyasası Kurulu 91 (SPK), Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK), Rekabet Kurumu (RK), Te- lekomünikasyon Kurumu (TK), Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK), Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK), Kamu İhale Kurumu (KİK) ile Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Pi- yasası Düzenleme Kurumu (TAPDK) gösterilebilir. Gelinen noktada, ülkemizdeki mer’i BİO mevzuatına yakından bakmak yararlı olacaktır; zira böyle bir bakış, bugün hangi kurumların BİO sıfatını taşıdığını belirlemek açısından önemlidir: • 03/01/2002 tarihli ve 4733 sayılı Kanunun 92 2. maddesi ile merkezi Ankara’da olmak üzere, 4733 sayılı Kanunla ve diğer kanunlarla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişi- liğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip “Tütün, Tütün Mamulleri ve Al- kollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu (TAPDK)” kurulmuştur. TAPDK, başbakanın görevlendireceği bir devlet bakanı ile “ilişkilendirilir”. 90 A. g. e., s. 5. 91 Danıştay bir kararında, SPK’nın, “kanunla kurulmuş, yetkilerini kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak kullanan ve kanunun kendisine verdiği görev ve yetkiler çerçevesinde idari işlemler tesis etmeye yetkili bir kamu tüzel kişisi” olduğunu be- lirtmiştir, Dan. 10. D., E. 1986/1763, K. 1987/1746, in DD, S. 70-71, s. 562. 92 “Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğünün Yeniden Yapılandırılması İle Tütün ve Tütün Mamullerinin Üretimine, İç ve Dış Alım ve Satı- mına, 4046 sayılı Kanun’da ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, RG, 09/01/2002, 24635. makaleler Serkan AĞAR 307TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 • 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 93 53. maddesi ile 4734 sayılı Kanunla verilen görevleri yapmak ve merkezi Ankara’da olmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip “Kamu İhale Kurumu (KİK)” kurulmuştur. KİK’in “ilişkili” olduğu bakanlık Maliye Bakanlığı’dır. • 13/04/1994 tarihli ve 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un 94 5. maddesi ile radyo ve televizyon faaliyetlerini düzenlemek amacıyla, özerk ve tarafsız bir kamu tüzelkişiliği niteliğinde “Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK)” kurulmuştur. Ülkemizde hiçbir BİO’nun anayasal dayanağı bulunmaz ve zorlama yorumlarla 1982 Anayasası’nın 167. maddesi BİO’ların anayasal dayanağı olarak gösterilirken, 21/06/2005 tarihli ve 5370 sa- yılı Kanunla 95 1982 Anayasası’nın 133. maddesi 96 değiştirilerek RTÜK, mevcut yapı içerisinde anayasada özel düzenlemesi bulunan tek BİO haline getirilmiştir. 97 • 18/04/2001 tarihli ve 4646 sayılı Kanunla değişik 20/02/2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 98 4. maddesi ile merkezi Ankara’da olmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK)” kurul- muştur. EPDK’nın “ilişkili” olduğu bakanlık, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’dır. • 07/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 99 20. maddesi ile mal ve hizmet piyasalarının serbest ve sağ- lıklı bir rekabet ortamı içinde teşekkülünün ve gelişmesinin temini ile 93 RG, 22/01/2002, 24648. 94 RG, 20/04/1994, 21911. 95 RG, 23/06/2005, 25854. 96 “Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, radyo ve televizyon kuruluşları ve kamuyla ilişkili haber ajansları” başlıklı 1982 Anayasası m. 133/2: “Radyo ve televizyon fa- aliyetlerini düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan Radyo ve Televizyon Üst Kurulu dokuz üyeden oluşur. Üyeler, siyasi parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri kanunla düzenlenir.” 97 Bu değişiklikte, RTÜK üyelerinin seçiminde yaşanan sorunlar etkili olmuştur. 98 RG, 03/03/2001, mük. 24335. 99 RG, 13/12/1994, 22140. Serkan AĞAR makaleler 308TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 4054 sayılı Kanunun uygulanmasını gözetmek ve merkezi Ankara’da olmak üzere kamu tüzelkişiliğini haiz idari ve mali özerkliğe sahip “Rekabet Kurumu (RK)” kurulmuştur. RK’nun ilişkili olduğu Bakanlık, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’dır. RK, görevini yaparken “bağımsız”dır; hiçbir organ, makam, merci ve kişi RK’nun nihai kararını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez. 100 • 28/07/1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 101 17. maddesi ile merkezi Ankara’da olmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip “Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)” ku- rulmuştur. SPK, yetkilerini kendi sorumluluğu altında “bağımsız” olarak kullanır. “İlgili” 102 bakan, SPK’nın yıllık hesapları ile harcamalarına iliş- kin işlemlerini denetletir, denetleme sonuçları ile ilgili gerekli tedbirleri alır. Denetim sonuçları ile bunlara ilişkin işlemleri ve alınan tedbirleri gösterir bir rapor, SPK’nın yıllık faaliyet raporu ile birlikte ilgili bakan tarafından bakanlar kuruluna sunulur. • 04/04/2001 tarihli ve 4634 sayılı Şeker Kanunu’nun 103 7. maddesi ile merkezi Ankara’da olmak üzere kamu tüzel kişiliğine sahip “Şeker Kurumu (ŞK)” kurulmuştur. ŞK’nun “ilişkili” olduğu bakanlık, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’dır. • 05/04/1983 tarihli ve 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun 104 27/01/ 2000 tarihli ve 4502 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile değişik 5. madde- si ile 2813 sayılı Kanun ile 04/02/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve merkezi Ankara’da olmak üzere kamu tüzel kişiliğini ve idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli “Telekomünikasyon Kurumu” kurulmuştur. TK, görevlerini yerine getirirken “bağımsız”dır. TK’nun “ilişkili” olduğu bakanlık, Ulaştırma Bakanlığı’dır. 100 Bu hüküm, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, 2813 sayılı Telsiz Kanunu ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda yer alan hükümler gibi, BİO mevzuatı içerisinde ku- rumun bağımsızlığına vurgu yapan istisnai bir düzenlemedir. 101 RG, 30/07/1981, 17416. 102 Ülkemizde BİO’lar, genel olarak, bağımsızlığın bir gereği olarak bir bakanlıkla iliş- kilendirilmekte iken, SPK, kuruluş kanununda bağımsızlığı vurgulanmasına karşın, bakanlıkla ilgilendirilmiştir. 103 RG, 19/04/2001, 24378. 104 RG, 07/04/1983, 18011. makaleler Serkan AĞAR 309TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 • 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 105 “Ku- ruluş ve Bağımsızlık” başlıklı 82. maddesi ile merkezi Ankara’da olmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip “Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK)” kurulmuştur. BDDK, 5411 sa- yılı Kanunla ve mevzuatla kendisine verilen düzenleme ve denetlemeyle ilgili görev ve yetkileri kendi sorumluluğu altında “bağımsız” olarak yerine getirir ve kullanır. BDDK’nın kararları yerindelik denetimine tâbi tutulamaz. 106 Hiçbir organ, makam, merci veya kişi BDDK’nın ka- rarlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez. Dikkat edilirse, BİO’lar, bağımsız niteliklerine koşut bir biçimde, genel olarak, bir bakanlıkla “ilişkilendirilmiştir”. Öncelikle ifade etmek gerekirse, mer’i mevzuatta “ilgili” ve “bağlı” kuruluş tanımlanmış- ken, “ilişkili kuruluş” tanımı bulunmaz. 27/09/1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunun 107 10. maddesinde “bağlı kuruluş”, “bakanlığın hizmet ve görev alanına giren ana hizmetleri yürütmek üzere, bakanlığa bağlı 108 olarak özel kanunla kurulan, genel bütçe içinde ayrı bütçeli veya katma bütçeli veya özel bütçeli kuruluşlar”; 11. maddesinde “ilgili kuruluş” ise; “özel kanun veya statü ile kurulan, iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese ortaklık ve iştirakleri veya özel hukuki, mali ve idari statüye tâbi, hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşları” biçiminde tanımlanmıştır. Türk idari teşkilatı içerisinde BİO’lardan başka ilişkili kuruluşlar bulunmadığından olsa gerek, “ilişkili bakanlık” halen TBMM’de gün- deme alınmayı bekleyen “Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar Hakkında Kanun Tasarısı”nda 109 tanımlanmıştır. Buna göre, “ilişkili bakanlık”; “dü- 105 RG, 01/11/2005, mük. 25983. 106 Bu hüküm, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “idari mahkemeler yerindelik denetimi yapamazlar” biçimindeki 2. maddesinin 2. bendinde yer alan düzenlemenin tekrarından başka bir şey değildir ve bu bakımdan malumun ilanın- dan öteye geçmez. 107 Kanun’un tam adı oldukça uzundur: “Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hak- kında 174 sayılı Kanun Hükmünde Kararname İle 13/12/1983 Gün ve 174 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Kaldırılması ve Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 2002 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun”, RG, 09/10/1984, 18540. 108 Bağlı kuruluşların, başbakanın teklifi ve Cumhurbaşkanının onayı ile diğer bir ba- kanlığa bağlanabilmesi mümkündür. 109 Her bir BİO, yetki ve görev alanı içerisinde, değişen derecelerde düzenleme, denetle- me ve yönlendirme faaliyetinde bulunduğundan, böyle ortak ve çerçeve bir yasanın, uygulamada sıkıntıları da beraberinde getirmesi kaçınılmazdır. Serkan AĞAR makaleler 310TBB Dergisi, Sayı 65, 2006 zenleyici ve denetleyici kurumların bakanlar kurulu ile ilişkilerine aracılık etmek üzere kurumun kuruluş kanununda öngörülen bakanlık” biçiminde tanımlanmıştır. Anılan tasarının 2. maddesi, BİO’ları tahdidi olarak sıralamış ve BDDK, EPDK, KİK, RTÜK, RK, SPK, TK, TAPDK ve Tasarruf Mevdu- atı Sigorta Fonu olmak üzere toplam 9 adet BİO öngörmüştür. Aynı tasarıda, BİO, “kanunla kurulan, kuruluş kanunları ile belirlenen çerçevede ekonomik ve sosyal alanlarda düzenleme, denetleme, arabuluculuk ve yönlen- dirme faaliyetinde bulunan, idari ve mali özerkliği haiz, kamu tüzel kişiliğine sahip düzenleyici ve denetleyici kurum” olarak tanımlanmıştır.

Kamu Kurumları (Hizmet, Yerinden Yönetim Kuruluşları) Teorisi

Çağdaş Evrim Ergün 01/07/2006