powered by

powered by

hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200933 MEKTUPLA OY: DEMOKRASİ İÇİN BİR UMUT MU YOKSA TEHDİT Mİ? Ali Rıza ÇOBAN ∗ A. GİRİŞ Dünyada giderek yaygınlaşan mektupla oy 1 uygulaması ülkemiz- de yurt dışında yaşayan vatandaşların oy hakkından yararlanmasına imkân tanımak amacıyla çıkarılan 13.3.2008 günlü, 5749 sayılı Seçim- lerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunda De- ğişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la gündeme gelmiştir. Kanun, yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarının milletvekili genel seçimi, Cum- hurbaşkanı seçimi ve halkoylamalarında oy kullanmalarını kabul et- miş ve dört farklı oy kullanma yöntemi düzenlemiştir. Bunlar gümrük kapılarında oy kullanma, sandıkta oy kullanma, mektupla oy kullan- ma ve elektronik oy kullanma yöntemleridir. Her ülke için bu yön- temlerden hangisinin uygulanacağına ise Dışişleri Bakanlığının görü- şünü alarak Yüksek Seçim Kurulu karar verecektir. Yasanın mektupla oya ilişkin hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla açılan iptal davası sonucu Anayasa Mahkemesi mektupla oyu düzenleyen kanun hükümlerini Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Mektupla oy uygulaması batılı ülkelerde giderek yaygınlık kazan- * Yrd. Doç. Dr., Anayasa Mahkemesi raportörü, Kırıkkale Üniversitesi, Hukuk Fa- kültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi. 1 “Mektupla oy” kavramı bireylerin kendi el yazılarıyla herhangi bir kâğıda oyla- rını yazarak seçim merkezlerine göndermeleri değil, seçim otoriteleri tarafından özel olarak bastırılarak seçmenlerin adresine gönderilen oy pusulalarının seçmen tarafından işaretlendikten sonra ya bizzat ya da posta yoluyla seçim merkezlerine ulaştırılması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, posta yoluyla seçmenlere ulaştı- rılan oy pusulalarının tekrar posta yoluyla seçim merkezlerine gönderilmesi söz konusu olduğundan bu uygulamaya “oyun posta yoluyla kullanılması” da deni- lebilir. İngilizcede bu uygulama için “vote by mail ” ya da “postal voting” kavramları kullanılmaktadır. Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200934 maktadır. Bu uygulama yalnızca seçim gününde mazereti nedeniyle sandığa gidemeyen seçmenler için değil, giderek isteyen her seçmen için bir seçenek haline getirilmektedir. Hatta sınırlı sayıda da olsa bazı ülkelerde mektupla oy, tek oy verme yöntemi haline getirilmiştir. Bu eğilimin altında yatan temel neden batılı ülkelerde seçimlere katılma oranlarının hızlı bir şekilde düşmesidir. Çok düşük katılım oranlarıyla yapılmış seçimlerin demokratik iradeyi yansıttığını savunmak olanak- sızdır. O nedenle seçmeni seçimlere katılmaya özendirecek yöntem arayışlarının bir sonucu olarak mektupla oy yaygınlık kazanmaktadır. Seçim gününde meşguliyeti nedeniyle sandığa gidemeyecek durumda olan seçmenler için oylarını mektupla kullanmak elbette bir kolaylık sağlamaktadır. Ayrıca, mektupla oy kullanmanın bireylere düşünme ve adayları araştırma fırsatı vereceği ve seçim maliyetlerini düşürece- ği de mektupla oy taraftarlarının ileri sürdükleri diğer gerekçelerdir. Mektupla oy uygulamasına yöneltilen önemli eleştiriler ise bu yönte- min seçim yolsuzluklarına açık olması, oyun serbestliği ve gizliliğini ihlal etmesi ve seçime katılımda iddia edilen artışı sağlamaktan uzak olmasıdır. Bu çalışmanın amacı giderek yaygınlık kazanan mektupla oy uy- gulamasının demokratik katılıma etkisi ve Anayasal seçim ilkelerine uygunluğunu tartışmaktır. İncelemede öncelikle mektupla oya niçin ihtiyaç duyulduğu ve dünyadaki mektupla oy uygulamalarına değini- lecektir. Daha sonra mektupla oyun demokratik katılıma etkisi tartışı- lacak, son olarak Anayasa Mahkemesinin kararı bağlamında mektupla oy uygulamasının anayasal seçim ilkelerine özellikle de gizli ve serbest oy ilkelerine uyumluluğu tartışılacaktır. B. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA MEKTUPLA OY Dünyadaki mektupla oy uygulamalarına kısaca değinmek gere- kirse, Anglo-Amerikan ülkelerde bunun daha yaygın bir uygulama olduğu söylenebilir. Bu bağlamda İngiltere, İrlanda, ABD, Kanada, Avustralya, Yeni Zelanda gibi ülkelerde mektupla oy uygulaması gi- derek yaygınlık kazanmaktadır. Ancak Avrupa Birliği’ne ve Avrupa Konseyi’ne üye bazı ülkelerde de bu uygulamaya yer verilmektedir. Avrupa Konseyi’nin 2003 yılı sonunda yaptırdığı bir araştırmaya ce- hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200935 vap veren 30 konsey üyesi ülkeden 19’unda mektupla oy kullanmaya olanak tanındığı tespit edilmiştir. 2 Aralarında ülkemizin de bulunduğu 11 ülke ise mektupla oya izin vermediğini bildirmiştir. Bu ülkeler Arnavutluk, Azerbaycan, Bulga- ristan, Çek Cumhuriyeti, Hırvatistan, Kıbrıs Rum Yönetimi, Letonya, Moldova, Polonya, San Marino ve Türkiye’dir. Danimarka, Finlandiya ve Macaristan ise oy verme gününden önce seçmenlerin yurt içi ve yurt dışında oy kullanmasına izin vermekle birlikte, bu ancak yetkililerin gözetimi altında mümkündür. Bazı ülkelerde sadece yurt dışında yaşayan seçmenlere mektupla oy kullanma olanağı tanınmıştır. Bu ülkeler Avusturya, Belçika, Bosna Hersek, Estonya, Hollanda, İsveç, Norveç, Slovakya ve Yunanistan’dır. Ancak bu oyun nasıl kullanılacağı her ülkede farklılıklar göstermekte- dir. İtalya yurt dışında yaşayan seçmenlere yalnızca anayasa değişik- liklerine ilişkin referandumlarda ve istişarî referandumlarda mektupla oy imkânı tanımıştır. Fransa ise 2003’ten beri sadece Kuzey Amerika’da yaşayan yurttaşları için Yurtdışında Yaşayan Fransız Yurttaşları Yük- sek Konseyi seçimlerinde deneme amaçlı mektupla oya izin vermek- tedir. Bazı ülkeler ise herhangi bir yer sınırlaması olmaksızın hem yurt dışında hem de yurt içinde yaşayan yurttaşlarına mektupla oy imkânı tanımaktadır. Bu ülkeler arasında Almanya, İspanya, İngiltere, İrlan- da ve İsviçre bulunmaktadır. Finlandiya’da ise ülke içinde yaşayan seçmenlere sadece yerel düzeyde (belediye) yapılan referandumlarda mektupla oy kullanma imkânı tanınmıştır. Bu listeye Avusturya’yı da eklemek gerekmektedir. Yapılan yasa değişikliği ile 2007 yılından iti- baren Avusturya’da da yurt içinde mektupla oy kullanma olanağı ta- nınmıştır. Ancak mektupla oyun kimler tarafından, hangi koşullarda ve nasıl kullanılacağı konusunda farklılıklar bulunmaktadır. Mektupla oy konusunda daha detaylı bilgi edinmek için bazı devlet uygulama- larının incelenmesinde yarar vardır. Bu çerçevede ABD, İngiltere, Al- manya ve Avusturya uygulamaları ve Avrupa Konseyinin mektupla oya yaklaşımı incelenecektir. 2 Venice Commission, Report on the Compatibility of Remote Voting and Electronic Vo- ting with the Standards of the Council of Europe Adopted by Venice Commission at its 58 th Plenary Session 12-13 March 2004 (CDL-AD (2004) 012) Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200936 1. Amerika Birleşik Devletleri Amerika Birleşik Devletleri’nde mektupla oy yaygın bir şekilde uygulanmaktadır. 29 eyalette seçmenler istemeleri halinde herhangi bir mazeret göstermeksizin oylarını mektupla kullanabilmektedirler. 21 eyalette ise mazeret gösteren seçmenler bu olanaktan yararlanmak- tadır. Oregon eyaletinde 1998 yılından beri bütün seçimlerde tek oy kullanma yöntemi olarak mektupla oy uygulanmaktadır. 3 Washington eyaletinin de 39 şehrinden (County) 37’sinde bütün seçimlerde tek oy kullanma yöntemi mektupla oy verilmesidir. 4 Mektupla oy uygulama- sını federal seçimlerde tüm yurttaşlar için her hangi bir mazerete ih- tiyaç olmaksızın isteyen herkesin yararlanabileceği bir seçenek haline getirmek amacıyla Kongre önüne çeşitli yasa tasarıları getirilmiştir. Mesela, Kaliforniya Milletvekili Susan Davis ve arkadaşları tara- fından 5 Ocak 2007 tarihinde verilen ve İçişleri Komitesinin önünde olan yasa tasarısı (H.R. 281, the “Universal Right to Vote by Mail Act”) 2002 tarihli Federal Seçim Kanunu’na (Help America Vote Act of 2002) oy hakkına sahip olan herkesin başka hiçbir şarta gerek olmaksızın bütün federal seçimlerde isterse oyunu mektupla kullanmasına olanak tanıyan yeni bir 303A maddesi eklenmesini öngörmektedir. Bu tasarı- nın gerekçesinde bütün eyaletlerde yaşayan bireylerin oy hakkından eşit bir şekilde yararlanması gerektiği, seçim gününde çeşitli neden- lerle sandık başına gidemeyecek olan seçmenlere oylarını kolaylıkla kullanabilecekleri bir seçenek sunulması gerektiği ve mektupla oy uy- gulamasında, başka oy verme yöntemlerine göre daha fazla yolsuzluk ihtimali olduğuna dair geçerli bir kanıt olmadığı vurgulanmıştır. ABD’de seçim büroları mektupla oy kullanmak için başvuran seç- menlerin seçmen kütüğünde kayıtlı adresine bir oy paketi göndermek- tedir. Seçmenlerin bu paketi seçim bürolarından elden alma olanağı da vardır. Seçmenler oylarını kullanarak boş bir zarfa koyarlar ve bu zarfı “güvenlik zarfı” denilen ikinci bir zarfa koyarak bu zarfın üzerine isim- lerini yazarak imzalarlar. Bu zarfı postayla ya da elden seçim büroları- na ulaştırırlar. Oyun ismi yazılı kişiye ait olduğu zarfın üzerindeki ve seçmen kütüğündeki imzaların karşılaştırılmasıyla denetlenmektedir. 3 Southwell, Priscilla L., “Five Years Later: A Re-assesment of Oregon’s Vote by Mail Electoral Process”, Political Science & Politics (2004), 37: 89-93. 4 Wikipedia Free Encyclopedia- vote by mail maddesi. hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200937 ABD’de mektupla oy uygulamasının lehinde ve aleyhinde pek çok görüş ve bu görüşleri hayata geçirmek için kurulmuş pek çok örgüt vardır. Lehinde olanların gerekçeleri, seçimlere katılımın artmasına katkısının olması, kolay olması, seçim maliyetlerini düşürmesi ve oyu- nu kullanacak kişiye geniş düşünme olanağı tanımasıdır. Aleyhinde olanların gerekçeleri ise iddia edildiği kadar seçimle- re katılımı artırmadığı, kolay ve ucuz olmadığı ve yolsuzluklara açık olduğudur. Mektupla oyun dört tür yolsuzluğa imkân tanıdığı ileri sürülmüştür. 1) Sahte imza ya da hayali kişiler adına imza atma, 2) Oy kullanımını etkileme ya da zorlama, 3) Oy satın alma, 4) Oyların çalınması ya da kaybedilmesi. ABD’de bazı büyük oy yolsuzluğu olayları yaşanmıştır. 1997 Mia- mi Belediye Başkanlığı seçimleri ile ilgili olarak Florida Temyiz Mah- kemesi mektupla kullanılan 4.740 oyun tamamını sahtecilik nedeniyle iptal etmiş ve seçimi kazandığı ileri sürülen cumhuriyetçi adayın seçi- mi kazanmadığına demokrat adayın kazandığına karar vermiştir. 2. İngiltere İngiltere’de mektupla oy uygulaması oldukça eski tarihlere da- yanmaktadır. İlk kez 1918 yılında cepheden dönen askerlerin gecik- mesi üzerine oylarını mektupla kullanmalarına olanak tanınmıştır. 1985 yılında tatile giden Birleşik Krallık vatandaşlarına mektupla oy kullanma hakkı verilmiştir. 2000 yılında çıkarılan yeni seçim kanunu (Representation of the People Act 2000) ile isteyen yurttaşa oyunu mektupla kullanma hak- kı tanınmış ve mektupla oy kullanımının yaygınlaştırılması için pilot uygulamalar yapılması öngörülmüştür. Mektupla oy kullanmak iste- yen seçmenler tek bir seçim için, belli bir zaman diliminde yapılacak seçimler için ya da bütün seçimler için mektupla oy talebinde buluna- bilirler. Bu yasaya dayanarak 2004 yılı yerel seçimlerinde ve Avrupa Parla- mentosu seçimlerinde pilot dört seçim bölgesinde bütün oylar mektup yoluyla kullanılmıştır. İngiliz Parlamentosu tarafından oluşturulan bağımsız seçim komisyonu pilot uygulamalara ilişkin raporlar hazır- lamakla görevlendirilmiştir. Komisyon her seçim bölgesi için ayrı ayrı raporlar hazırladığı gibi, bütün pilot uygulamalar için “Demokrasinin Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200938 Hayata Geçirilmesi? Mektupla Oyun Geleceği” (Delivering Democracy? the Future of Postal Voting) 5 başlıklı bir rapor hazırlayarak kamuoyuna açıklamıştır. Bu raporda mektupla oy uygulamasının pek çok farklı boyutları- nın yanı sıra bu uygulamaya yöneltilen eleştiriler de değerlendirilmiş- tir. Mektupla oy uygulamasına yönelik en yoğun eleştiri bu uygula- manın oy sahteciliğine çok açık olması, oyun gizliliği ve serbestliği il- kelerinin ihlal edileceği yönünde olmuştur. İki büyük kaygı oyun kul- lanılması sırasında zorla yönlendirmelerin olması ve oy pusulasının zorla alınmasının mümkün olmasıdır. Raporda bazı büyük ailelerde ve sosyal gruplarda mektupla oy kullanımında aile büyüklerinin yön- lendirmelerinin etkili olacağı endişesi dile getirilmiş ve bu etkiyi asga- ri seviyeye indirecek tedbirlerin alınması uyarısında bulunulmuştur. Ancak Raporda iki somut tutuklamanın dışında sahtecilik yaşandığına ilişkin somut kanıt olmadığı vurgulanmıştır. Raporda başlıca şu önerilere yer verilmiştir; • İsteğe dayalı mektupla oy (Postal voting on demand) sistemi- nin büyük bir toplumsal desteğe sahip olduğu ve geliştirilerek ve güvenliği artırılarak uygulanmaya devam edilmesi. • Yeni bir seçmen kayıt sisteminin uygulamaya geçirilmesi. • Birleşik Krallık genel seçimlerinde tüm oyların mektupla ve- rilmesi (all-postal Voting) uygulamasına geçilmemesi. • Yeni bir oy verme sisteminin geliştirilmesi. • Oy serbestliğinin güvence altına alınması için acilen seçmene baskı yapılmasına ilişkin cezai yaptırımların güncellenmesi ve seçmen kütüğüne kayıtta sahteciliğin suç haline getirilmesi. • Uzaktan oy kullanma yöntemlerinin tamamında seçmenlere seçim öncesi bilgi kartı gönderilmesi, seçmeni bilgilendirecek ev ziyareti, elektronik posta olanaklarının sağlanması ve özür- lü seçmenlere oylarını serbestçe kullanabilme olanağı sağlan- ması. 5 http://www.electoralcommission.org.uk/files/dms/DeliveringDemocracyfinalc omplete_16306-10935__E__N__S__W__.pdf hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200939 • Oy güvenliğini sağlamak için oy veren seçmenin oyu ile bir- likte kimliğini ve oyunu serbestçe ve gizlilik içinde verdiğini belirten bir beyanname doldurarak oy zarfına koyması ve oy zarfını ve beyannameyi imzalaması. Rapordaki önerilerin önemli bir kısmı dikkate alınarak 2006 yılın- da seçimlerin uygulanmasına ilişkin yeni bir yasa çıkarılmıştır (Electo- ral Administration Act 2006). Bu yasa ile hem seçmen kütüğüne kayıtta sahteciliği önleyici yeni tedbirler düzenlenmiş, hem de seçim güven- liğini tehlikeye atanlara yönelik yeni cezai yaptırımlar öngörülmüş- tür. Ayrıca İngiltere’de mektupla oy kullananlara, oyunu tek başına ve gizlilik içinde kendisinin kullandığını ifade eden bir beyannameye ismini ve doğum tarihini yazarak imzalaması ve oy zarfı ile birlikte bu beyannameyi ikinci zarfa koyarak seçim komisyonuna göndermesi ilkesi getirilmiştir. İngiltere’de mektupla oy kullanma seçmenler arasında giderek yaygınlaşmaktadır. 2005 yılında yapılan genel seçimlerde seçmenle- rin %12,1’i oylarını mektupla kullanmıştır. Bu oran 2001 seçimlerinde mektupla oy kullananların üç katı daha fazladır. 6 Ancak bu yöntemin güvenli olmadığı yönünde yaygın bir kanaat vardır. Seçim Komisyonu mektupla oy başvurularının ve mektupla oy pusulalarının işlenmesin- de siyasi partiler, adaylar ve seçim görevlilerinin uyması gereken dav- ranış kurallarını belirlemiş 7 ve bu kurallar üç büyük parti tarafından imzalanmıştır. Davranış kuralları siyasi partilere, adaylara ve seçim görevlilerine oyun gizliliğini ve oy güvenliğini tehlikeye atacak davra- nışlardan kaçınmalarını tavsiye etmektedir. Bu çerçevede hiçbir ada- yın ve görevlinin oyun kullanılmasında seçmene yardımcı olmaması, onun adına oy pusulalarını doldurmaması, oy pusulalarının bizzat seçmen tarafından bireysel olarak ve gizlilik içinde doldurulması, oy zarflarının bizzat seçmen tarafından postaya verilmesi, siyasi partile- rin ve adayların bu sürece müdahale etmemesini öngörmektedir. 6 http://www.electoralcommission.org.uk/media-centre/newsreleasecorporate. cfm/news/526 (erişim tarihi 01.05.2008). 7 “The Code of Conduct for Political Parties, Candidates and Canvassers about Handling Postal Vote Applications and Postal Ballot Papers”. Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200940 3. Almanya Almanya’da Federal Meclis seçimlerinde 1957 yılından beri mek- tupla oy verme usulü uygulanmaktadır. Günümüzde eyalet meclisle- ri seçiminde ve yerel seçimlerde de bu usul geçerlidir. Federal Seçim Kanunu’nun (Bundeswahlgesetz) 14. maddesi mektupla oyun geleneksel oy verme yöntemlerine denk olduğu hükmünü içermektedir. Mektup- la oyun nasıl kullanılacağı Federal Seçim Kanunu’nun 25. maddesiyle bağlantılı olarak 36. maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıntısı ise Federal Seçim Tüzüğü’nün (Bundeswahlordnung) 66. maddesinde düzenlen- miştir. Mektupla oy hakkından yararlanabilmek için seçmenin seçmen kartına (Wahlschein) sahip olması gerekmektedir. Ayrıca seçmenin mektupla oy başvurusunda bulunması gerekmektedir. İkametgâh değişikliği sonucu yeni ikametgâhında seçmen kaydı yaptırmamış olanlar, işi, hastalığı, yaşlılığı ya da sakatlığı nedeniyle oy sandığına gitmekte zorlananlar ya da yurt dışında yaşayanlar da mektupla oy kullanma hakkına sahiptir. Seçmenler oylarını seçim bürosunca gönderilecek özel zarf ile oy verme günü saat 18:00’den önce seçim komisyonuna ulaşacak şekil- de geri göndermek durumundadırlar. Mektupla oyun geçerli olabil- mesi için oy verenin seçim çevresindeki seçim komisyonu başkanına hitaben kaleme alınmış ve oyun bizzat kendisi tarafından hiçbir tesir altında kalmadan ve gizlilikle kullanıldığını taahhüt eden bir yemin metnini içeren seçim kartını imzalayarak zarfa koyması gerekmekte- dir. Alman Ceza Yasası’nın 156. maddesine göre yanlış beyanda bulu- nanlara 3 yıla kadar hapis ya da para cezası verilebilmektedir. Alman Federal Anayasa Mahkemesi mektupla oy kullanımının Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen serbest ve gizli oy ilkelerine aykırı olduğu iddiasıyla açılan iki ayrı davada ret kararı vermiştir. İlk karar 1967 (BVerfGE 21, 200) ikincisi ise 1981 (BVerfGE 59, 119) tarih- lidir. 1981 tarihli karara konu olan olayda 5 Ekim 1980 seçimlerinde Mayen seçim çevresinde seçmenlerin %16’sı mektupla oy kullanmış- tır. Federal Meclis, oy verenlerin ya da seçimde görevli memurların Federal Seçim Kanunu’na aykırı hareket ettiklerine dair her hangi bir kanıt olmadığı gerekçesiyle bu oyların geçerli olduğuna karar ver- hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200941 miştir. Anayasa şikâyeti üzerine davayı inceleyen Federal Mahkeme Parlamento’nun mektupla oy hakkını tanırken anayasal yetkileri için- de davrandığını belirterek davayı reddetmiştir. Ancak Mahkeme oy hakkını güvence altına almanın Parlamento’nun ödevi olduğunu be- lirterek, Yasama organının mektupla oya ilişkin düzenlemeleri seçi- min dürüstlüğünü tehdit edecek yeni gelişmelerin olup olmadığı yö- nünden devamlı gözden geçirmesi gerektiğine hükmetmiştir. Bunun sonucu olarak seçimlerin serbestliği ve gizliliğini olumsuz yönde etki- leyecek suiistimallerin ortaya çıkması halinde yasama organının mev- cut düzenlemeleri değiştirme anayasal yükümlülüğü altında olduğu uyarısında bulunmuştur. 8 4. Avusturya Avusturya’da Anayasa Mahkemesi 1982 yılında verdiği bir kara- rında mektupla oyu oyun gizliliği ilkesine aykırı bulmuştur. Ancak 2007 Temmuz ayında gerçekleştirilen seçim hukuku reformuyla Fe- deral devlet sınırları içinde yapılan bütün seçimlerde yurt içinden ve yurt dışından mektupla oy kullanma imkânı getirilmiştir. Gizli oy ilkesini sağlamak üzere, seçim kartının üzerine oyun ki- şisel olarak, başkalarınca görülmeden ve etki altında kalmadan kulla- nıldığına dair yemin beyanının yazılması ve imzalanması şartı getiril- miştir. Yurtdışında yaşayanların oy kullanması konusunda karmaşık bir prosedür benimsenmiştir. Bazı anayasa hukukçuları bunun gizli oy il- kesi ile ilgili sorunlara yol açacağı düşüncesiyle eleştiride bulunmuş- lardır. Avusturya yeni düzenlemesinde temelde Almanya uygulamasını örnek almıştır. 5. Avrupa Konseyinin Mektupla Oya İlişkin Yaklaşımı Avrupa Konseyi’nin Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Ve- nedik Komisyonu) 18-19 Ekim 2002 tarihli 52. toplantısında “Seçim Ko- 8 59 BVerfGE, 119 (24.11.1981 tarihli karar), Kommers, Donald P., The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, (Duke University Pres, 1997) s. 196. Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200942 nularında Uygulanacak İlke Kuralları”nı benimsemiştir. (Code of Good Practice in Electoral Matters), CLD-AD (2002)023. 9 Bu belge daha sonra Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi (Resolution 1320 (2003)), Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi (Resolution 148 (2003)), ve Bakanlar Komitesi (Decleration 13 Mayıs 2004) tarafından da kabul edilmiştir. Bağlayıcı olmamakla birlikte seçimlere ilişkin Avrupa standardını be- lirleyen ve Sözleşme normlarının yorumunda yol gösterici olan bu bel- ge Avrupa’da hakim olan seçim ilkelerini genel oy, eşit oy, serbest oy ve gizli oy şeklinde ortaya koymaktadır. Komisyon serbest oy ilkesinin seçmenlerin görüş oluşturma ve tercihlerini ifade etme ve seçim yol- suzlukları ile mücadele etme özgürlüğünü içerdiğini belirtmiştir. Seç- menlerin görüş oluşturma özgürlüğü ile ilgili olarak devlet organları- nın medya, gösteri yürüyüşleri düzenleme hakkı ve siyasi parti kurul- ması ve adaylık konularında tarafsız davranması yükümünü içerdiği vurgulanmıştır. Ayrıca adayları seçmenlere sunma, adaylar hakkında seçmeni bilgilendirme ve gerekirse azınlık dillerinde bilgilendirme po- zitif yükümlülüğü olduğunu belirtmiştir. (Guidelines 3.1.a-b) Seçmenlerin tercihlerini özgürce ifade etme ve seçim yolsuzlukla- rı ile mücadele özgürlüğü çerçevesinde oy kullanma usullerinin basit olması ve seçmenlere her zaman seçim sandığında oy verme olanağı tanınması gerektiği belirtildikten sonra diğer oy kullanma yöntemleri- nin şu koşullar altında kabul edilebileceği belirtilmiştir: Mektupla oya ancak posta servisinin güvenli ve güvenilir olması halinde izin verilebilir; mektupla oy kullanma hakkı yalnızca hastanede yatan, ha- pishanedeki hükümlülere ve ya hareket kabiliyeti kısıtlı kişilere ya da yurt dışında yaşayan seçmenlere özgülenebilir; yolsuzluk ve oyu etkileme mümkün olmamalıdır (Guidelines 3.2.iii). Gizli oy ilkesi ile ilgili olarak, oyun gizliliğinin yalnızca bir hak de- ğil aynı zamanda ödev olduğu hatırlatıldıktan sonra buna uyulmaması halinde içeriği açıklanan oyun geçersizlikle cezalandırılması gerektiği ifade edilmiştir. Oyun bireysel olması gerektiği ve aile oyu ya da bir seçmene başka bir seçmenin oyunu kontrol olanağı veren herhangi bir başka yöntemin yasaklanması gerektiği vurgulanmıştır. Fiilen oy veren- lerin listelerinin yayınlanmasının yasaklanması ve oyun gizliliğini ihlal edenlerin cezalandırılması gerektiği belirtilmiştir (Guidelines 4.a-d). 9 http://www.venice.coe.int/docs/2002/CDL-AD(2002)023-e.asp . hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200943 Açıklayıcı raporda (Explanatory Report) ise posta hizmetlerinde görülen problemlere bu tür oylamaların doğasından kaynaklanan aile oyu riski gibi diğer sorunların da eklendiği ülkelerde postayla oyun yaygınlaştırılmaması gerektiği vurgulanmış ve seçim yolsuzluklarını ve baskıları önleyici tedbirler alındıktan sonra yurt dışında yaşayan ya da mazereti nedeniyle seçim gününde sandığa gidemeyecek durum- da olanlara oylarını mektupla kullanma olanağı sağlanması gerektiği belirtilmiştir. 10 Oyun gizliliği ile ilgili olarak da, oyun gizliliğinin seçmenleri baş- kalarının baskısından kurtarmayı amaçladığı ve oyun mutlaka birey- sel olması gerektiği ifade edilmiştir. Aile üyelerinden herhangi birisi- nin diğer üyelerin oylarını kontrol edebildiği sistemlere aile oyu denil- mektedir. Aile oyunun ve benzeri uygulamaların mutlaka önlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Venedik Komisyonu, Konsey’in “Demokratik Kurumların Çalışma- sını Sağlamak” (Making Democratic Institutions Work) başlıklı projesi çerçevesinde bir “Uzaktan Oy ve Elektronik Oyun Avrupa Konseyi Stan- dartlarına Uygunluğu Üzerine Rapor” hazırlamıştır. (Report on the Com- patibility of Remote Voting and Electronic Voting with the Standards of the Council of Europe) CDL-AD(2004)012. 11 Bu raporda diğer oy verme yöntemlerinin yanı sıra mektupla oyun da Avrupa Konseyi standartlarına uygun olup olmadığı değerlendiril- miştir. Bu değerlendirmede iki metin esas alınmıştır. Bunlardan birisi yukarıda bahsedilen “Seçim Konularında Uygulanacak İlke Kuralları” di- ğeri ise “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”dir. Komisyon bu raporunda yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde mektupla oyun ilkesel olarak Seçim Konularında Uygulanacak İlke Kuralları’na uygun olduğunu, ancak bu uygunluğun tamamen ulusal hukuk düzenlemeleri ve uygu- lamasının sosyal ve teknolojik koşulları da dikkate alarak öngörülen şartları sağlamasına bağlı olduğunu vurgulamıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1. Nolu Protokol’ün “Ser- best Seçim Hakkı” başlıklı 3. maddesi (P1-3) “Yüksek Akit Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlaya-10 Explanatory Report, para. 39 http://www.venice.coe.int/docs/2002/CDL- AD(2002)023-e.asp. 11 http://www.venice.coe.int/docs/2004/CDL-AD(2004)012-e.asp . Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200944 cak şartlar içinde makul aralıklarla gizli oyla serbest seçimler yapmayı taah- hüt ederler.” hükmünü içermektedir. Komisyon raporunda mektupla oyun bu hükme uygunluğunu değerlendirirken oyun gizliliğini ihlal eden bir seçimin oyu etkileyebileceği için “serbest seçim” olarak nitelen- dirilmesine olanak olmadığını vurgulamıştır. Ancak P1-3’te yer alan “serbest seçim hakkı”nın bu maddede yer alan ilkelere getirilen sınır- lamaların kabul edilebilirliği konusunda etkisinin olabileceğini fakat uzaktan oy kullanma yöntemlerinin kabulünün ilkesel olarak bu hakka aykırı olmadığını belirtmiştir (para. 58). Komisyon değerlendirmesin- de, ankete katılan 30 Konsey üyesi ülkeden 19’unda bir şekilde resmi memurun gözetimi altında olmaksızın uzaktan oy kullanma yöntem- lerinden birisinin kabul edilmiş olduğunu dikkate alarak bu yöntemin P1-3’e aykırı olduğu şeklinde bir Avrupa standardının olmadığını be- lirtmiştir (para.62). Ancak oyun gizliliğini güvence altına alacak mini- mum standartların sağlanması gerektiği ve bu minimum standartların belirlenmesinde de karşılaştırmalı hukuktan yararlanılması gerektiği vurgulanmıştır (para. 63). Buna ilişkin olarak da Almanya’da uygu- lanan ve Federal Anayasa Mahkemesi’nin oyun serbestliği ve gizliliği ilkesine aykırı bulmadığı, oyun bireysel olarak kimse tarafından görül- meden kullanılarak zarfa konulması ve buna ilişkin seçmen tarafından imzalanmış bir yemin metninin oy zarfıyla birlikte gönderilmesi yön- temini örnek göstermiştir. Sonuç olarak Komisyon bu raporunda, mektupla oyunda dahil ol- duğu uzaktan oy kullanma yöntemlerinin ilkesel olarak Avrupa Kon- seyinin ilke ve standartlarına aykırı olmadığını belirtmiştir. C. MEKTUPLA OYUN DEMOKRATİK KATILIMA ETKİSİ Mektupla ve diğer uzaktan oy kullanma yöntemleriyle oy verilme- sini savunanların ileri sürdüğü temel tez bu yöntemlerin ucuz olduğu ve demokratik katılımı artıracağıdır. Mektupla oy kullanma yöntemi- nin çeşitli nedenlerle oy sandığına gidemeyecek durumda olanların demokratik haklardan yararlanmalarını kolaylaştıracağı kuşkusuzdur. Yaşlılık, özürlülük gibi fiziksel engeli olanların yanı sıra, oy verme gü- nünde ikametgâhına uzak olma ya da yurt dışında bulunma gibi fiili engeli olanlar için mektupla oy kullanma imkânı büyük bir kolaylık- tır ve demokratik katılımı artıracaktır. O nedenle bu durumda olanlar için mektupla oy hakkı tanınmasına ciddi bir itiraz yapılmamaktadır. hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200945 Çünkü bunun alternatifi bu kişilerin oy hakkından hiçbir şekilde ya- rarlanamamasıdır. Ancak seçim sandığına gitmesini engelleyecek ya da aşırı zorlaştı- racak herhangi bir fiziki ya da fiili engeli olmadığı halde isteyen herke- sin mektupla oy kullanmasına olanak tanınması ya da tek oy kullanma yönteminin mektupla oy haline getirilmesi durumunda seçimlere ka- tılma oranını etkileyip etkilemeyeceği konusunda görüşler farklılaş- maktadır. Elbette bireylerin seçimlere katılmasına etki eden pek çok faktör bulunmaktadır. Bireyin yaşı, siyasete ilgisi, adayları tanıması, seçime katılmanın zamansal ve maddi maliyeti gibi pek çok unsur kişilerin oy kullanmasına etki etmektedir. 12 O nedenle tek başına oy verme yönte- mi bireyin seçime katılmasında belirleyici bir etken olmayabilir. Fakat diğer unsurlarla birlikte oy verme yönteminin ve bu yöntemin bire- ye sağladığı zaman ve parasal tasarrufun bireyin seçime katılmasında önemli bir etkisinin olduğu kuşkusuzdur. Özellikle yurt dışında yaşa- yan vatandaşlar açısından bu etkinin çok daha fazla olması doğaldır. Çünkü yurt dışında yaşayan bireyler açısından mektupla oyun alter- natifi ya sandık kurulması ya da gümrük kapısında oy kullanılmasıdır. Başka bir ülkede yaygın bir şekilde sandık kurmak çoğunlukla maddi olarak mümkün olmayacağından seçmenin sandığa ulaşmak için ba- zen yüzlerce hatta coğrafyası büyük ülkelerde binlerce km yol kat et- mesi gerekebilir. Bunun ise hem zamansal hem de maddi bir maliyeti olacağı kuşkusuzdur. Yukarıda belirtildiği gibi bazı ülkelerde tüm oyların mektup yo- luyla kullanılması yöntemi benimsenmektedir. Bu uygulamanın etki- lerine ilişkin olarak da çeşitli ampirik çalışmalar yapılmıştır. Mektup- la ya da elektronik oy gibi uzaktan oy kullanma yöntemlerinin geçici olarak seçimlere katılımı artırsa da uzun dönemde katılım üzerinde önemli bir etkisinin olmadığı ya da katılımı çok az etkileyeceğini ileri sürenler vardır. 13 Bu yaklaşım bazı ampirik verilerle de desteklenmiş- 12 Rallings, Colin S. and Thrasher, M A M., “Local Electoral Participation”, Parliamen- tary Affairs (2003) 56, p.1-16. 13 Norris, Pippa “E-Voting as the Magic Ballot?” Robert Schuman Centre for Advanced Studies’de 10-11Mayıs 2002 tarihinde düzenlenen ‘E-voting and the European Parlia - mentary Elections’ başlıklı Workshop için hazırlanan bildiri. Şu adresten indirilebi- lir: http://ssrn.com/abstract_id=336542 Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200946 tir. 1995 yılından itibaren Amerika Birleşik Devletleri’nin Oregon eya- letinde seçimlerde yalnızca mektupla oy uygulaması yapılmaktadır. Bu tarihten sonra yapılan pek çok araştırma bu oy yönteminin seçime katılımda önemli oranda bir artış sağlamadığını göstermiştir. 14 2006 yılında İsviçre’de yapılan bir araştırma 1970 ve 2005 yılları arasında İsviçre’nin değişik Kantonlarında uygulanan mektupla oy yönteminin toplam % 43 katılım içindeki etkisinin ortalama % 4,1 ol- duğunu ortaya koymuştur. 15 Başka bir çalışmada ise nüfusun büyük çoğunluğunun küçük yerleşim yerlerinde yaşadığı kantonlarda mek- tupla oyun katılıma etkisi çok az iken, nüfusunun büyük çoğunluğu büyük yerleşim yerlerinde yaşayan kantonlarda mektupla oy uygula- masının seçime katılımı önemli ölçüde artırdığını göstermiştir. 16 1 Mayıs 2003 tarihinde İngiltere’de yapılan yerel yönetimler se- çimlerinde yapılan 59 seçim bölgesinde yaklaşık altı milyon seçmeni kapsayan pilot uygulamalarda mektupla oyun toplam katılımı % 15 artırdığı tespit edilmiştir. 17 Özellikle yaşlı seçmenler arasında mek- tupla oy kullanımının yaygın olduğu ve seçimlere katılımın yaşlı seç- menler arasında çok yüksek olduğu görülmüştür. Genç nüfus içinde seçime katılma oranı % 20’ler civarında iken, 60 yaş üzeri seçmenlerde katılım oranının % 75’ler civarında olduğu görülmüştür. Bu çalışmalar da göstermektedir ki demokratik ülkelerde demok- ratik katılımı yaygınlaştırmanın bir aracı olarak diğer uzaktan oy ver- me yöntemlerinin yanı sıra mektupla oy verme yöntemi giderek yay- gınlaşmaktadır. Bu yöntem hem seçim masraflarında önemli ölçüde 14 Southwell, Priscilla L., “Five Years Later: A Re-assesment of Oregon’s Vote by Mail Electoral Process” Political Science & Politics (2004), 37: 89-93. 15 Simon Luechinger, Myra Rosinger and Alois Stutzer, “The Impact of Postal Voting on Participation Evidence for Switzerland” Institute for Empirical Research in Eco- nomics, University of Zurich Working Paper Series, Working Paper No. 297, ISSN 1424-0459, (July 2006). http://www.iew.uzh.ch/wp/iewwp297.pdf 16 Patricia Funk “Social Incentives and Voter Turnout: Evidence from the Swiss Mail Ballot System”, Journal of the European Economic Association (June 2008) http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=917770 , Patricia Funk “Modern Voting Tools, Social Incentives and Voter Turnout: Theory and Evidence”, www. aeaweb.org/annual_mtg_papers/2007/0107_0800_1401.pdf 17 Pippa Norris “Will New Technology Boost Turnout?Evaluating Experiments in E-Voting v. All-Postal Voting Facilities in UK Local Elections” John F. Kennedy School of Go- vernment, Harvard University, Faculty Research Working Papers Series (August 2003)http://ssrn.com/abstract=437140 hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200947 tasarruf sağlamakta hem de seçimlere katılımı olumlu yönde etkile- mektedir. Bu etkinin boyutu ülkeden ülkeye ve farklı yaş ve cinsiyet gruplarına göre farklılık göstermekle birlikte toplamda az ya da çok seçime katılımı artırmaktadır. D. MEKTUPLA OY YÖNTEMİNİN ANAYASA’YA UYGUNLUĞU Oy hakkı temel bir insan ve vatandaşlık hakkı olarak Anayasa’nın 67. maddesinde güvence altına alınmıştır. Buna göre; “Onsekiz yaşını dolduran her Türk vatandaşı seçme ve halkoylamasına katılma hakkına sa- hiptir.” (m. 67/3). Bununla birlikte yurt dışında yaşayan milyonlarca yurttaşın bu haktan yararlanmasını mümkün kılacak bir yasal düzen- leme uzun yıllar boyunca yapılmamıştır. Uzun süre, yurt dışında yaşa- yan yurttaşların oy hakkından yararlanmasının tek yolu seçim günün- de Türkiye’ye gelerek oyunu burada kullanmaktı. Anayasa koyucu bu sorunu çözmek amacıyla 23.7.1995 tarihli ve 4121 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu’nun 5. maddesi ile Anayasanın 67/2. maddesinde değişiklik yaparak “Ancak, yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını kullanabilmeleri amacıyla kanun, uygulanabilir tedbirleri belirler.” hükmünü getirmişti. 27.10.1995 tarih ve 4125 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesi ile yurt dışında yaşayan vatandaşlara bulundukları ülkelerde oy kullanma hakkı tanınmış, ancak uygulamaya geçirilememiştir. 18 Bu dönemde yalnızca 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 94. maddesi hükmüne göre gümrük kapılarında oy verme uygulaması yoluna gidilmiş ve yurt dışında yaşayan vatan- 18 “Geçici Madde 2 – Bu Kanunun yayımından sonra yapılacak ilk milletvekili genel seçimi için yurt dışında mukim vatandaşlarımızın oturdukları ülkelerde oy kul- lanmaları, serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy açık sayım ve döküm esaslarına göre Yüksek Seçim Kurulunun yönetiminde gerçekleştirilir. Yüksek Seçim Kurulu bu seçimin gerçekleşmesi için, gerekli gördüğü hallerde uygun gördüğü yurtdışındaki Dışişleri Bakanlığı personelini görevlendirebilir. Bu seçimler için Yüksek Seçim Kurulunun öngördüğü hususlar Dışişleri Ba- kanlığınca uygulanır. Bu seçimlerin yurtdışında gerçekleştirilmesi konusunda fiili veya hukuki her- hangi bir engelin veya sair zorunlu hallerin görülmesi durumunda 26.4.1961 tarih ve 298 sayılı Kanunun gümrük kapılarında oy vermeye ilişkin 94 üncü maddesi hükmü uygulanır.” Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200948 daşlar sadece gümrük kapılarında oy kullanabilmişlerdir. 13.3.2008 tarih ve 5749 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seç- men Kütükleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Ka- nun yeni düzenlemeler getirerek yurt dışında yaşayan vatandaşların oy kullanması için farklı alternatif yöntemler öngörmüştür. Yasa dört farklı oy verme yöntemi öngörmüştür. Bunlar, sandıkta oy kullanma, mektupla oy verme, elektronik oy ve gümrük kapılarında oy verme yöntemleridir. Yüksek Seçim Kurulu her ülke için ayrı ayrı bu oy ver- me yöntemlerinden hangisinin uygulanacağına Dışişleri Bakanlığının görüşünü alarak karar verecektir. Yasa hükmüne göre yurt dışında ya- şayan seçmenler milletvekili genel seçimi, Cumhurbaşkanı seçimi ve halkoylamasında oy kullanabileceklerdir. 5749 sayılı Yasa ile Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kü- tükleri Hakkında Kanun’a 94. maddeden sonra gelmek üzere yurt dı- şında yaşayan vatandaşların oy hakkını düzenlemek amacıyla 94A, 94B, 94C, 94D ve 94E maddeleri eklenmiştir. 94A maddesi yurt dışında yaşayan seçmenlerin oy kullanmasına ilişkin yöntemleri ve genel hü- kümleri düzenlemektedir. Diğer maddelerde ise sırasıyla mektupla oy kullanma, sandıkta oy kullanma, elektronik oy ve gümrük kapılarında oy kullanma düzenlenmektedir. 19 19 Yurt dışı seçmenlerin oy verme yöntemleri ve genel ilkeler Madde 94/A Yurt dışı seçmenlerin sandık, mektup, gümrük kapılarında oy kullanma veya elektronik oylama yöntemlerinden hangisine göre oy kullanacağına yabancı ülke- nin durumuna göre Dışişleri Bakanlığının görüşünü alarak Yüksek Seçim Kurulu karar verir. Milletvekili genel seçimlerinde, üzerinde Yüksek Seçim Kurulu filigranı bu- lunan özel imal edilmiş kâğıtlara basılı birleşik oy pusulalarında; sadece seçime katılan siyasi partilerin özel işaretleri, kısaltılmış isimleri ve tam yazı halinde ad- larıyla her siyasi parti için ayrılan bölümün altında çapı iki santimetre olan boş bir daire bulunur. Yurt dışı seçmenler, milletvekili genel seçimi, Cumhurbaşkanı seçimi ve hal- koylamasında oy verebilirler. Yurt dışı seçmenler sadece seçime katılan siyasi partilere oy verebilirler. Yurt dışında ve yurt dışı temsilciliklerde seçim propagandası yapılamaz. Yurt dışı seçmenlerin mektupla oy vermesi Madde 94/B Yüksek Seçim Kurulu, özel olarak imal ettirdiği oy pusulası ile özel renkte bas- tırılmış oy zarflarını, Yurt Dışı İlçe Seçim Kuruluna gönderir. Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulu, arkası kendi mührüyle mühürlenmiş oy pusulası ile oy zarflarını, seçim- lerin yapılacağı günün yetmişbeş gün öncesinden seçmenin yurt dışında kayıtlı hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200949 olduğu adresine gönderir. Seçmene oyunu kullanmak üzere gönderilen özel zarflardan, bir köşesi Yurt  Dışı İlçe Seçim Kurulunun mührünü taşıyan küçük zarfa oy pusulası konur. Bu zarf, üzerinde “Yurt  Dışı İlçe Seçim Kurulu Ankara/TÜRKİYE” yazılı orta boy ikinci zarfa konur ve bu ikinci zarf, üzerinde seçmenin yurt dışı adresi yazılı üçün- cü büyük zarfa konur. Mektubu alan seçmen, üzerinde kendi adresi yazılı zarfı açar, mühürlü küçük zarf içerisindeki oy pusulasında tercih ettiği siyasi parti sütunundaki daireyi veya cumhurbaşkanı seçimi ya da halkoylaması için düzenlenen oy pusulasındaki ter- cih ettiği bölümü (X) işareti ile işaretler, sadece oy pusulasını küçük zarfa koyar ve zarfı kapatır. Bu zarfı, üzerinde alıcısı “Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulu Ankara/TÜR- KİYE” adresi yazılı ikinci zarfa koyar ve ağzını kapatıp seçim günü saat 17:00’a kadar Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulunda bulunacak şekilde posta ile gönderir. Mektupların gönderilmesi, güvenliği ve kimlik tespitine ilişkin usul ve esas- lar, Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğünün görüşü alınarak Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenir. Posta giderleri Yüksek Seçim Kurulunca karşılanır. Yurt Dışı İlçe Seçim Kuruluna gelen mektup, seçmenin kimliği tespit edilip seçmen kütüğündeki ismi bulunarak işaretlendikten sonra, sandık kurulunca açılır ve içerisinden çıkan oy pusulasının bulunduğu zarf açılmaksızın sandığa atılır. Oy sandığı her gün saat 17:00’da yetkili sandık kurulunca açılır, zarflar oy veren seç- men sayısı ile karşılaştırılır ve uygunluğu tutanakla saptanır. Oy zarfları açılmak- sızın tutanağın bir örneği ile birlikte torbaya konularak ağzı mühürlenir ve sandık kurulunca Yurt Dışı İlçe Seçim Kuruluna teslim edilir. Seçim günü saat 17:00’dan sonra gelen mektuplar tutanakla tespit edildikten sonra yakılarak imha edilir. Seçimin yapıldığı gün saat 17:00’dan itibaren oy torbaları Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulunca açılarak sayım, döküm ve birleştirme işlemleri yapılır ve sonuçlar An- kara İl Seçim Kuruluna iletilir. Bu Kurulca da birleştirme tutanağı düzenlenerek Yüksek Seçim Kuruluna gönderilir.  Yurt dışı seçmenler tarafından kullanılan toplam geçerli oy sayısı, Yüksek Se- çim Kurulunca Türkiye genelinde kullanılan toplam geçerli oy sayısına ilave edi- lerek yurt düzeyinde genel oy miktarı ve her partinin ülke genelinde aldığı geçerli oy miktarı bulunur. Bu şekilde, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 33 üncü maddesine esas teşkil eden toplam oylar bulunmuş olur. Her seçim çevresinde geçerli toplam oy, Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulundan An- kara İl Seçim Kuruluna gelen toplam oyun diğer seçim kurullarından gelen oylara bölünmesiyle elde edilen oranda artırılır. O seçim çevresinde kullanılan toplam oylarla bu şekilde hesaplanan toplam oy arasındaki fark partilere, Ankara İl Seçim Kurulundan gelen oydaki hisseleri oranında taksim edilir ve elde edilen rakamlar o seçim çevresinde aldıkları geçerli oylara ilave edilir. Böylece Milletvekili Seçimi Kanununun 34 üncü maddesinde belirlenen esas seçim çevresinde kullanılan ge- çerli toplam oy miktarı ve partilerin aldıkları toplam geçerli oy miktarı bulunur. Yurt dışı seçmenlerin sandıkta oy vermesi Madde 94/C Yurt dışı seçmen kütüğüne kayıtlı bulunan seçmenler, yurt dışı temsilcilikleri- mizde ve ihtiyaç duyulması halinde yerel makamların uygun göreceği diğer yer- lerde kurulacak seçim sandıklarında seçimin yapılacağı günün kırkbeş gün önce- Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200950 sinden başlamak üzere seçim gününden önceki yedinci gün saat 17:00’a kadar oy kullanabilirler. Oy kullanma saatleri mahalli saatle 08:00-17:00 arasıdır. Hangi yurt dışı temsilciliğinde sandık kurulu kurulacağı, oy verme işlerinde görev alacak sandık kurullarının adedi, üyelerinin ve yedeklerinin sayısı ile hangi görevlilerden teşkil edileceği Dışişleri Bakanlığı ile işbirliği yapılarak Yüksek Se- çim Kurulu tarafından belirlenir. Sandık kurulu başkan ve üyeleri 70 inci madde hükmüne göre yemin ederek görevlerine başlar. Sandık kurulları oy verme gizliliğini ve serbestliğini sağlayacak şekilde, yeteri kadar kapalı oy verme yeri hazırlar. Yüksek Seçim Kurulu, özel olarak imal ettirdiği oy pusulası ile özel renkte bas- tırılmış oy zarflarını Yurt Dışı İlçe Seçim Kuruluna gönderir. Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulu, arkası kendi mührüyle mühürlenmiş oy pusulası ve oy zarfları ile diğer seçim araç ve gereçlerini oy verme işleminin başlayacağı günden en geç üç gün önce ilgili yurt dışı temsilciliklerde bulunacak şekilde gönderir. Seçmen oy vermek için geldiğinde Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasını ta- şıyan nüfus hüviyet cüzdanını veya pasaportunu sandık kurulu başkanına tevdi eder. Oy verme işlemi genel esaslara göre tamamlanır. Oy verme süresince sandık kurullarınca her gün saat 17:00’da bu Kanunda be- lirtilen usullere göre sandık açılır. Çıkan oy zarflarının adedi ile oy kullanan seç- men miktarı ve bunların birbirine uygunluğu bir tutanakla tespit edilir. Her dış temsilcilikte oyları saklamak ve ağzı mühürlü oy torbalarını Yurt Dışı İlçe Seçim Kuruluna ulaştırmakla görevli bir komisyon oluşturulur. Komisyonun oluşum şekli Yüksek Seçim Kurulunca belirlenir. Kapalı oy zarfları açılmaksızın tutanağın aslı ile birlikte bir torbaya konula- rak ağzı sandık kurulu mührüyle mühürlenir ve muhafaza altına alınmak üzere sandık kurulu başkanınca ilgili komisyona teslim edilir. Oy torbaları komisyon tarafından en seri vasıtayla Yurt Dışı İlçe Seçim Kuruluna gönderilir. Tutanağın bir sureti ilgili yurt dışı temsilciliğimizde saklanır. Komisyondan gelen ağzı mühürlü oy torbaları, seçimin yapıldığı gün saat 17:00’dan itibaren Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulunca genel esaslara uygun bir şekilde açılarak sayım, döküm, birleştirme işlemi yapılır ve sonuçlar Ankara İl Seçim Ku- ruluna iletilir. Bu Kurulca da birleştirme tutanağı düzenlenerek en seri vasıtayla Yüksek Seçim Kuruluna gönderilir. Yurt dışı sandıklarda kullanılan oyların değerlendirilmesi 94/B maddesinin ilgili hükümlerine göre yapılır. Yurt dışı seçmenlerin elektronik ortamda oy vermesi Madde 94/D Yüksek Seçim Kurulu; 35 inci madde çerçevesinde belirlenen yurt dışında bu- lunan vatandaşların Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası aracılığıyla elektronik ortamda oy kullanabilmeleri amacıyla gerekli teknik alt yapıyı kurmaya; güvenli oy kullanılabilmesi amacıyla seçmenler için şifre veya benzeri güvenlik tedbirleri ile mükerrer oy kullanılmasını engelleyecek önlemleri almaya yetkilidir. Yurt dışı seçmenler, seçimin yapılacağı tarihin otuz gün öncesinden başlamak üzere belirlenen süre içerisinde seçim günü Türkiye saati ile 17:00’a kadar elektro- nik ortamda oy kullanabilirler.  Elektronik ortamda kullanılan oylar, seçimin yapıldığı gün saat 17:00’dan iti- baren Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulunca tespit edilerek sayım, döküm ve birleştirme hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200951 Ana muhalefet partisi meclis grubu tarafından mektupla oy kul- lanma yönteminin Anayasa’ya aykırı olduğu savıyla yasanın mektupla oya ilişkin hükümlerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’nde iptal işlemleri yapılır ve sonuçlar Ankara İl Seçim Kuruluna iletilir. Bu Kurulca da bir- leştirme tutanağı düzenlenerek Yüksek Seçim Kuruluna gönderilir.   Elektronik ortamda kullanılan oyların değerlendirilmesi, 94/B maddesinin il- gili hükümlerine göre yapılır.  Yurt dışı seçmenlerin gümrük kapılarında oy vermesi Madde 94/E Yurt dışı seçmen kütüğüne kayıtlı bulunan seçmenler seçimin yapılacağı gü- nün yetmişbeş gün öncesinden başlamak üzere seçim günü saat 17:00’a kadar yurda giriş ve çıkışlarında gümrük kapılarında kurulacak seçim sandıklarında oy kullanabilirler.  Yüksek Seçim Kurulu, özel olarak imal ettirdiği oy pusulası ile özel renkte bastırılmış oy zarflarını oy verme gününden en geç üç gün önce ilgili ilçe seçim kurullarında bulunacak şekilde gönderir. Yüksek Seçim Kurulunca tespit edilecek gümrük kapılarında, oy verme gü- nünden önceki yetmişbeşinci gün saat 08:00’dan oy verme günü saat 17:00’a kadar oy kullanılabilir. Hangi gümrük kapılarında tatil günleri dâhil 24 saat, hangilerin- de daha az süreyle oy kullanılabileceğini tespite Yüksek Seçim Kurulu yetkilidir. Gümrük kapılarında yapılacak oy verme işleminde görev alacak seçim kurulu ile sandık kurullarının adedi, üyelerinin ve yedeklerinin sayısı ile hangi görevliler- den teşkil edileceği Yüksek Seçim Kurulu tarafından önceden belirlenir. Sandık kurulları, oy serbestliğini ve gizliliğini sağlayacak şekilde, yeteri kadar kapalı oy verme yeri hazırlar. İlgili idari makamlar sandık kurullarına gerekli her türlü kolaylığı gösterir. Gümrük kapılarında seçim propagandası yapılamaz. Gümrük kapılarında seçmen oy vermek için geldiğinde pasaportunu sandık kurulu başkanına tevdi eder. Sandık kurulu başkanı seçmenin Türkiye Cumhuri- yeti kimlik numarası ile adını, soyadını, baba adını, yaşını ve pasaport numarasını tespit eder. Seçmen, sandık kurulu mührüyle mühürlenmiş olan oy pusulası ve oy zarfı ile “Evet” veya “Tercih” yazılı mührü alarak oyunu kullanmak üzere kapalı oy yerine girer. Oyunu genel esaslara göre kullanan seçmenin pasaportunun Yüksek Seçim Kurulunca belli edilen yerine “oyunu kullanmıştır” diye bir ifade yazılır ve sandık kurulu mührüyle mühürlenerek başkanca imzalanır. Oyunu veren seçmene çizel- gede isminin bulunduğu yer imzalatılarak oy verme işlemi tamamlanır. Oy verme süresince sandık kurullarının değişikliği sırasında Kanunda gösteri- len usulde sandık açılır, çıkan oy zarflarının adedi ile oy kullanan seçmen miktarı ve bunların birbirine uygunluğu bir tutanakla tespit edilir. Oy zarfları ve tutanağın bir sureti bir torbaya konularak ağzı mühürlenir ve muhafaza altına alınmak üzere sandık kurulu başkanınca ilgili seçim kuruluna teslim edilir. Seçimin yapıldığı gün saat 17: 00’dan itibaren sandık ve torbalar genel esaslara uygun bir şekilde açılarak sayım ve dökümü yapılır ve sonucu Yüksek Seçim Ku- ruluna en seri vasıtayla bildirilir. Gümrük kapılarında kullanılan oyların değerlendirilmesi, 94/B maddesinin ilgili hükümlerine göre yapılır. Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200952 davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi 29.5.2008 tarihli kararıyla mek- tupla oya ilişkin hükümleri iptal etmiştir. Bu bölümde Mahkeme’nin iptal kararı incelenecektir. İptali istenilen hükümler 5749 sayılı Yasa’nın 10. maddesi ile 298 sayılı Kanun’a 94. maddeden sonra gelmek üzere eklenen 94/A mad- desinin birinci fıkrasındaki “mektup” ibaresi ile 94B maddesidir. Dava dilekçesinde bu hükümlerin Anayasa’nın 2, 11, 67, ve 79. maddelerine aykırı olduğu öne sürülmüştür. Buna göre mektupla oya ilişkin düzenlemeler Anayasa’nın 67. maddesinde yer alan seçimlerin serbestliği ve gizliliği ilkelerine ve 79. maddede yar alan seçimlerin dü- rüstlüğü ilkelerine aykırıdır. Ayrıca bu hükümlere aykırı bir yasa hük- mü Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ve 11. mad- dede yer alan Anayasanın üstünlüğü ilkesi ile de çelişmektedir. Anayasa’ya aykırılık savı Türk toplumunun yapısına ve Türk seçmenlerin davranışlarına ilişkin sosyolojik bir öngörüye dayandı- rılmıştır. Buna göre yurt dışında yaşayan Türk seçmenler oy verme gününden yetmiş beş gün önce adreslerine posta yoluyla gönderilen oy pusulası ile oylarını kullanacaklarından hem aileleri hem de çev- relerinin baskısıyla karşılaşabileceklerdir. Ataerkil hemşerilik ilişkile- ri ya da dinsel aidiyet ilişkileri nedeniyle çevre baskısı altında kalan bireylerin oylarını serbestçe kullanmasına olanak yoktur. O nedenle mektupla oy uygulaması seçimlerin serbestliği ve serbest oy ilkelerine ay- kırılık oluşturur. Bu sav dava dilekçesinde şu şekilde temellendirilmiştir: “İptali istenen kuralın getirdiği düzenlemeye göre ise, yurt dışındaki seç- men yetmiş beş gün öncesinde başlayan bir süreç içinde kendisine mektupla zarf içinde gönderilen oy pusulası ile oyunu kullanacaktır. Bu şekilde oyunu kullanacak olan bir seçmenin; tek başına ve toplum dışı bir yaşam sürdürdü- ğü varsayılamayacağından maddi ve manevi her türlü etkileşime açık olduğu kuşkusuzdur. Mektupla oyunu kullanacak seçmenin, her şeyden önce birlikte karar verme isteğinin yönlendirmesiyle aile içi manevi bir baskı altında kal- masının öncelikli bir olasılık olduğu tartışmasızdır. Mektupla oy kullanacak seçmen, aile baskısı dışında içinde bulunduğu çevrenin de her türlü baskısı altında kalabilecektir. Bu bağlamda ‘mahalle’ içindeki çoğulcu potansiyel görmezlikten gelinemeyeceği gibi dini baskı da göz ardı edilemez. hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200953 Kamusal alandan ve siyasal süreçten Anayasal ve yasal kurallarla ‘dışla- nan’ din olsun, feodal (hemşerilik, akrabalık) ilişkileri olsun, komşuluk ilişkileri olsun gündelik yaşamda kişinin içinde gömülü bulunduğu topluluk içinde ortaya çıkan ve kişiyi şekillendirici bir boyutu olduğu yadsınamaz. ‘Aynı memleket, şehir, köy vb. yerden olan kimse’ (Meydan Larousse Büyük Lügat ve Ansiklopedi, 1973:773)’ye hemşeri denir. Toplumumuzda akrabalık ilişkileri gibi, hemşerilik ilişkileri de çok yaygındır. Anadolu’dan İs- tanbul, Ankara, İzmir’e göç eden ya da yurt dışında çalışmaya giden bir kişi, akrabalık ve hemşerilik bağlarından faydalanmaktadır. Özellikle yurt dışına çalışmaya gidenler, yabancılık duygusunun da etkisiyle hemşerileri ve Türk komşularıyla sıkı bir bağ kurmakta ve buradan da kaçılmaz bir sonuç olarak karşılıklı etkileşim doğmaktadır. Terör örgütleri, hemşerilik ilişkilerinden de en iyi şekilde yararlanmakta- dır. Yurt dışında kendini yalnız hisseden insanlarımıza ve özellikle de genç- lerimize “hemşerim” sözcüğünün çağrıştırdığı anlamlar çerçevesinde yaklaş- maktadırlar.  Ülkemizde faaliyet yürüten terör örgütleri, eleman kazanmada sosyal yöntemlerin yanı sıra, psikolojik yöntemleri de kullanmaktadır. Bu çerçeve- de, arkadaş ilişkisi, akraba ilişkisi, hemşerilik, sosyal ve kültürel faaliyetler ve dini değerleri kullanarak bireylerin fizyolojik, psikolojik ve sosyal ihtiyaçları- nı karşılamak amacıyla bir grubun içerisine çekmektedirler. Grubun içerisine çektikleri bireylerin tutumlarında, örgütün ideolojisi doğrultusunda gerekli değişikliği yapmakta, algılama dünyalarına nüfuz etmekte, bilinçaltı oluştur- makta ve bütün bunlarla birlikte bireye, istediği siyasi kimliği ve kişiliği ka- zandırmaktadırlar.  Oryantalizmin yani Doğuculuğun etkisi altındaki demokrasilerde, ismen var olan fakat içeriği doldurulmayan bir sistem, gözümüze çarpmaktadır. Bu sistemde bireye haklarının ne olduğu konusunda bilgi verilirken birey bu hak- larını; şeyhlerin, tarikat liderlerinin çizdiği sınırlar içerisinde kullanabilmek- tedir. Yani demokrasi kavramına dinin müdahale ettiğini ve özellikle de bu müdahalenin yurt dışında ağırlık kazandığını gözlemlemekteyiz”. Görüldüğü gibi dilekçede yer verilen sav tamamen sosyolojik bir öngörüye dayandırılmıştır. Buna göre Türk seçmenler özellikle de yurt dışında yaşayanlar ailelerinin ve sosyal çevrelerinin etkisiyle ve hatta baskısıyla oylarını kullanacaklardır. Bu baskı mektupla oy verme yön- teminde daha açık bir şekilde ortaya çıkacaktır. Bu ise Anayasa’nın Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200954 belirlediği seçim ilkelerine aykırılık oluşturur. Anayasa Mahkemesi 17.5.2008 tarihli kararında mektupla oya iliş- kin düzenlemeleri Anayasa’nın 67. maddesinde yer alan serbest ve gizli oy ilkelerine aykırı bularak iptal etmiştir. 20 Mahkeme kararında serbest ve gizli oy ilkelerini tanımladıktan sonra “Devletin, yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının oy verme haklarını kullanabilmelerini sağlar- ken   Anayasa’da  belirlenen seçim ilkelerine  uygun ve uygulanabilir nite- likteki  tedbirleri alması gerekir. İptali istenilen yasa kurallarında öngörülen mektupla oy kullanma yöntemi, seçmenin oyunu kullanırken aile üyelerinden ve sosyal çevresinden gelebilecek her türlü etkiye açık olması nedeniyle seç- menin  iradesini  korumaya elverişli bulunmamaktadır. Seçimin serbestliği ilkesi, seçmenin oyunu her türlü etkiden  uzak ve gizlilik içinde kullanma- sının tam olarak güvence altına alınması halinde gerçekleşebilir.  Bu güven- cenin ise kuralda öngörülen mektupla oy verme yöntemi ile gerçekleştirilmiş olduğundan söz edilemez. Bu nedenle seçim için aranan serbestlik ve gizlilik ilkelerini sağlamaya elverişli bulunmayan mektup yöntemiyle oy kullanılma- sına ilişkin yasa kuralları  Anayasa’nın 67. maddesine aykırıdır.” sonucuna ulaşmıştır. Mahkemenin dört üyesi 21 ise farklı gerekçeyle 67. maddeye aykırı- lık sonucuna katılmıştır. Bu üyelerin görüşüne göre “298 sayılı Yasa’ya 5749 sayılı Yasa ile eklenen 94/A maddesindeki “mektup” sözcüğü, kararda belirtilen nedenlerle Anayasa’ya aykırı bulunarak, mektupla oy kullanmanın her halde Anayasa’ya aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmış ise de serbest oy ilkesine uygun daha güvenli diğer yöntemlerin uygulanamadığı durum- larda, Anayasa’ya aykırılık gerekçesi gözetilerek yeni düzenleme yapılmasına Anayasal engel bulunmamaktadır.” Farklı gerekçe yazan üyeler ilkesel olarak mektupla oy uygulamasının gizli ve serbest seçim ilkelerine ay- kırı olmadığını, ancak mevcut düzenlemenin serbest ve gizli oy ilkesi- ni ihlal ettiğini dile getirmektedirler. Bu görüşte olan üyelerin 94A maddesindeki “mektup” ibaresinin anayasaya aykırılığı savına ret oyu kullanmaları her ne kadar bu farklı oy gerekçesine daha uygun gözükse de, bu üyelerin 94A ve 94B mad- delerini ayrı hükümler olarak değil, tek bir düzenleme şeklinde de- 20 AYMK, E:2008/33, K:2008/113 sayılı ve 29.5.2008 tarihli karar, Resmi Gazete Tarih 5.7.2008, Sayı 26927. 21 Bu üyeler Haşim Kılıç, Sacit Adalı, Fulya Kantarcıoğlu ve Serruh Kaleli’dir. Bkz. AYMK, E:2008/33, K:2008/113 sayılı ve 29.5.2008 tarihli karar. hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200955 ğerlendirdikleri anlaşılmaktadır. Bu farklı gerekçeden aynı zamanda Mahkeme çoğunluğunun görüşünün mektupla oy uygulamasının il- kesel olarak Anayasa’ya aykırı olduğu ve hiçbir şekilde mektupla oya izin verilemeyeceği yönünde olduğu sonucu çıkmaktadır. Ancak Mah- keme kararının bu kesinlikte olmadığı söylenebilir. Öncelikle ilkesel olarak mektupla oyun Anayasa’ya uygunluğu- nu değerlendirdikten sonra 94B maddesindeki düzenlemenin seçimin gizliliği, serbestliği ve dürüstlüğü ilkelerine uygun olup olmadığı in- celenmelidir. 1. Mektupla Oy Seçimin Serbestliği, Gizliliği ve Dürüstlüğü İlkelerine Uygun Mudur? Seçmenlerin oylarını kendi özgür iradeleri ile kullanmaları seçi- min serbestliği açısından büyük önem taşımaktadır. Seçimin gizlili- ğinin amacı da oyunu verirken seçmenin hiçbir baskı ve tesir altında kalmadan tercihini kendi özgür iradesi ile oluşturmasını sağlamaktır. Ayrıca seçimin serbestliği ilkesi seçime katılan bütün siyasi partilerin ve adayların görüşlerini ve programlarını özgürce seçmenlere sunma olanaklarına sahip olmasını da gerektirir. Böylece seçmen özgür bir or- tamda tanıma olanağı bulduğu siyasi parti ya da adaylardan istediğine oyunu verme olanağına kavuşacaktır. Ancak hukuk düzeni seçmenin bu tercihinin ne kadar rasyonel gerekçelere dayalı olarak oluştuğu- nu kontrol etme ve denetleme olanağına ve yetkisine sahip değildir. Anayasa’da yer alan serbest seçim ilkesinin hukuk düzenine ve yasa koyucuya yüklediği ödev seçmenin iradesine dışarıdan bir zorlamanın yapılmasına engel olmaktır. Anayasa’ya uygunluk denetiminde inceleme konusu yapılması gereken husus yasal düzenlemenin Anayasa’nın hüküm ve ilkelerine aykırılık oluşturup oluşturmadığı olmalıdır. Yukarıda karşılaştırmalı hukukun incelemesinde de görüldüğü gibi mektupla oy kurumu do- ğası gereği serbest seçim ve gizli oy ilkeleri açısından bir risk taşımak- tadır. Bununla birlikte bu riskler alınacak önlemlerle önemli ölçüde azaltılabilir. O nedenle burada incelenmesi gereken husus mektupla oyun ilkesel olarak Anayasa’nın 67. maddesine aykırı olup olmadığı sorunudur. Anayasa’nın 67. maddesinin 2. fıkrası şu hükmü içermektedir: Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200956 “Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır. Ancak, yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını kullanabilme- leri amacıyla kanun, uygulanabilir tedbirleri belirler.” Anayasa koyucu bu hükümde seçimlerde uyulacak temel ilkeleri ortaya koymuştur. Buna göre seçimler serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve dene- timi altında yapılır. Gizli oy, seçmenin, seçme hakkını hiçbir etki ya da baskı altında kalmaksızın, yalnız kendi iç duygu ve inançlarına göre kullanmasını sağlamak amacıyla alınmıştır ve serbest seçimin açık göstergelerinden birisidir. Bu usulde hiç kimse seçmenin nasıl oy kullandığını bilemez ve bilmemelidir. Gizli oyun amacı seçmeni kendi öz tercih ve düşün- celeriyle baş başa bırakmak ve oy verirken çevresinin etkilerinden uzaklaştırmaktır. 22 Anayasa Mahkemesi de bir kararında serbest oy ilkesini şu şekilde tanımlamıştır: “Seçmenin hiçbir yasa dışı elatmaya, baskıya, tek yanlı etkiye kapılmadan oyunu kullanmasıdır. Serbest seçim, oyların bu ortamda kullanıl- dığı seçimdir. Baskının eylemli olması gerekmez. Oy kullanmayı etkileyecek, seçmenin özgür iradesini saptırabilecek her tür etkileme baskı sayılır. Seçmeni dolaylı da olsa, olumsuz tek yanlı etkiye açık tutacak her girişimin önlenmesi gerekir.” 23 Seçim yasalarında yapılan düzenlemelerin Anayasa’da belirtilen bu ilkelere uygun olması gerekir. Diğer taraftan 67. maddenin 2. fık- rasının ikinci cümlesinde yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını kullanabilmesi amacıyla yasanın uygulanabilir tedbirleri belirleyeceği hükmü yer almaktadır. İkinci cümle yurt dışında yaşayan yurttaşların oy kullanabilme- lerini sağlamak amacıyla alınacak tedbirlerin uygulanabilir nitelikte olabilmesi için gerekli tedbirleri alma ödevini devlete yüklemektedir. Anayasa koyucu yurt dışında yaşayan yurttaşların seçme hakkından yararlandırılması için gerekirse maddenin birinci fıkrasında yer alan ilkelerden bazılarının esnetilebilmesine olanak sağladığı anlaşılmak- 22 Karamustafaoğlu, Tuncer, Seçme Hakkının Demokratik İlkeleri, (AÜHFY, Ankara, 1970) s. 157. 23 E:1987/6, K:1987/14, T:22/5/1987, (AMKD, S.23, s.279) hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200957 tadır. Mesela, yurt dışında yargı gözetimi fiilen olanaksız olacağından burada bir esneklik sağlanması mümkündür. 5749 sayılı Yasa, yurt dışında yaşayan yurttaşların oy kullanabil- mesi için dört alternatif oy verme yöntemi öngörmüştür. Bunlar san- dık, mektup, gümrük kapılarında oy kullanma veya elektronik oylama yöntemleridir. Bunlardan hangisinin uygulanacağına ise her ülke için Dışişleri Bakanlığı’nın görüşünü alarak Yüksek Seçim Kurulu karar verecektir. Gümrük kapısında oy kullanma bu Yasa öncesinde de uygulanan bir yöntemdir; ancak seçim döneminde yurda giriş veya çıkış yapan- ların yararlanabileceği bir yöntemdir. Sandıkta oy verme yöntemi Türk vatandaşlarının yoğun olarak yaşadığı ülkelerde uygulanabilir. Türk vatandaşlarının az sayıda ol- duğu ve ülkenin farklı yerlerinde dağınık bir şekilde yaşadığı ülkeler- de sandık kurmak hem çok masraflı hem de amacı karşılamaktan uzak olacaktır. Çünkü coğrafi bakımdan büyük olan ülkelerde konsolos- luklarda sandık açılması halinde pek çok seçmen konsolosluğa uzak olması nedeniyle oy kullanmaya gidemeyecektir. Konsolosluklar dı- şında sandık açmak ise ancak egemen devletin izin vermesi halinde mümkün olabilecektir. Elektronik oy kullanma yönteminden yararlanabilmek için ön- celikle bunun altyapısının oluşturulması gerekmektedir. Altyapısı oluşturulduktan sonra da bu yöntemden yararlanabilmek için asgari düzeyde elektronik alet kullanımına aşina olmak gerekmektedir. Özel- likle yaşlıların bu yöntemi kullanmasında bazı zorluklarla karşılaşıl- ması olasıdır. 24 Elektronik aletlerin kullanımına aşina olmayan kişile- rin başkalarından yardım isteyerek oyunu kullanması halinde de oyun gizliliği ilkesinin ihlal edilmesi kaçınılmazdır. Mektupla oy yönteminin uygulanması diğer yöntemlere göre daha kolay ve daha az masraflıdır. Mektupla oy yönteminde oyun giz- 24 1 Mayıs 2003 tarihinde İngiltere’de yapılan yerel seçimlerde bazı seçim bölgele- rinde seçmenlere çeşitli elektronik yöntemlerle oy kullanma imkânı tanınmıştır. Ancak bu yöntemlerin fazla tercih edilmediği ve seçime katılımı artırmadığı tes- pit edilmiştir. bkz. Pippa Norris “Will New Technology Boost Turnout?Evaluating Experiments in E-Voting v. All-Postal Voting Facilities in UK Local Elections” John F. Kennedy School of Government, Harvard University, Faculty Research Working Papers Series (August 2003) http://ssrn.com/abstract=437140 Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200958 liliği ve serbest oy ilkelerinin ihlal edilme ve seçim yolsuzluğu riski olmakla birlikte bu riskleri asgariye indirecek usullerin geliştirilmesi mümkündür. Özellikle çok az sayıda Türk vatandaşının yaşadığı ve coğrafi bakımdan büyük olan ülkelerde uygulanmak üzere mektupla oy seçeneğinin açık olmasında yarar olduğu düşünülmelidir. Bu gibi ülkelerde yukarıda sayılan risklerin de oldukça azalacağı bir gerçektir. Anayasa’nın 67. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinde yurt dışında yaşayan vatandaşların oylarını kullanabilmeleri için kanunun uygula- nabilir tedbirler alacağı hükmü yer almaktadır. Bu nedenle yasa koyu- cunun yurt dışında yaşayan yurttaşların oy hakkından yararlanmala- rını güvence altına alacak tedbirleri alma yükümlülüğü bulunmakta- dır. Diğer oy verme yöntemleri dikkate alındığında özellikle az sayıda Türk vatandaşının yaşadığı ve geniş coğrafyaya sahip ülkelerde uygu- lanmak üzere mektupla oy olanağının açık tutulmasının Anayasanın emrine uygun olacağı düşünülebilirdi. Fakat demokratik bir ülkede oy hakkının gerçek işlevini görebil- mesi ancak bu hakkın Anayasa’da ve uluslar arası insan hakları bel- gelerinde yer alan ve bütün demokratik ülkelerce kabul edilmiş olan seçim ilkelerine uygun bir şekilde kullanılması halinde mümkündür. Karşılaştırmalı hukuktaki incelemelerin de gösterdiği gibi mek- tupla oy uygulamasının serbestlik, gizlilik ve dürüstlük gibi seçim il- keleri açısından bazı riskler taşıdığı bir gerçektir. Ancak bu risklerin alınacak önlemlerle asgariye indirilmesi olasıdır. Bu nedenle bu riskler açısından mektupla oyun nasıl düzenlendiği büyük önem taşımakta- dır. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında 25 belirtildiği ve Venedik Komisyonu’nun konuya ilişkin raporunda 26 ortaya konul- duğu gibi mektupla oy ilkesel açıdan serbest oy, gizli oy ve seçimin dürüstlüğü ilkelerine aykırı görülmemektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin 94/A maddesinin birinci fıkrasındaki “mektup” ibare- sini Anayasa’nın 67. maddesine aykırı bulan kararının eleştiriye açık olduğu söylenebilir. Kaldı ki, temel bir yurttaşlık hakkı olan oy hakkının hiç kullanıla- maması sonucunu doğuracak bir tutumdan kaçınılması gerekir. Kore 25 BVerfGE 21, 200 (1967); BVerfGE 59, 119(1981). 26 Venice Commission, Report on the Compatibility of Remote Voting and Electronic Voting with the Standards of the Council of Europe Adopted by Venice Commis- sion at its 58 th Plenary Session 12-13 March 2004 (CDL-AD (2004) 012) hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200959 Anayasa Mahkemesi yabancı ülkelerde yaşayan Kore vatandaşlarının oy hakkını kısıtlayan yasayı iptal ederken, seçimlerin adil ve dürüst bir şekilde yapılmasının devletin ödevi olduğunu hatırlattıktan sonra seçimlerin dürüstlüğüne gölge düşürebileceği gerekçesiyle belli grup kişilerin oy hakkından mahrum bırakılamayacağına karar vermiştir. Mahkeme seçimin dürüstlüğünü sağlamak için devlet tarafından alı- nabilecek tedbirlere kararında yer vermiştir. 27 Her ne kadar Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 79. maddesi yö- nünden inceleme yapmamış ise de bu maddede yer alan seçimlerin dürüstlüğü ilkesi açısından da konunun değerlendirilmesinde fayda olduğu düşünülmektedir. Anayasa’nın 79. maddesinin 2. fıkrası şu hükmü içermektedir: “Seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yöne- timi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma, seçim süre- since ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama ve Türkiye Büyük Millet Mec- lisi üyelerinin seçim tutanaklarını ve Cumhurbaşkanlığı seçimi tutanaklarını kabul etme görevi Yüksek Seçim Kurulunundur. Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.” Bu hüküm esasen seçimlerin denetimini düzenlemektedir. Ancak denetimin amacının seçimlerin dürüstlüğünü sağlamak olduğu bu hü- kümden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla seçimin dürüstlüğü de Anayasa- nın kabul ettiği seçim ilkelerinden birisidir. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi seçimlerin hem 67. maddede yer alan seçim ilkelerine uygun yapılmasını hem de oyların verilmesi, toplan- ması ve değerlendirilmesi aşamalarında herhangi bir yolsuzluk yapıl- mamasını gerektirmektedir. Mektupla oy düzenlemesinin bu ilkeye de uygun olması gerekir. Ancak yukarıda belirtildiği gibi mektupla oy kurumunun bizzat ken- disinin ilkesel açıdan dürüstlük ilkesine aykırı olduğu söylenilemez. Dürüstlük ilkesine uygunluk bu kurumun nasıl düzenlendiğine bağ- lıdır. Bu düzenleme ise iptal edilen 94/B maddesinde yer almaktaydı. O nedenle bu maddenin dürüstlük ilkesine aykırılığı aşağıda ayrıca incelenecektir. 27 19-1 KCCR 859, 2004 Hun-Ma 644 et al., June 28, 2007, Decisions of the Constituti- onal Court of Korea (2007), (Seoul, 2008). Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200960 2. 94/B Maddesinin Anayasaya Aykırılığı Sorunu 13.3.2008 tarih ve 5749 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesi ile 26.4.1961 tarihli ve 298 sayılı Kanun’a 94. maddeden sonra gelmek üzere eklenen “Yurt Dışı Seçmenlerin Mektup- la Oy Vermesi” başlıklı 94/B maddesi aşağıdaki hükmü içeriyordu: “Yüksek Seçim Kurulu, özel olarak imal ettirdiği oy pusulası ile özel renkte bastırılmış oy zarflarını, Yurt Dışı İlçe Seçim Kuruluna gönderir. Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulu, arkası kendi mührüyle mühürlenmiş oy pusulası ile oy zarflarını, seçimlerin yapılacağı günün yetmiş beş gün öncesinden seçme- nin yurt dışında kayıtlı olduğu adresine gönderir. Seçmene oyunu kullanmak üzere gönderilen özel zarflardan, bir köşesi Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulunun mührünü taşıyan küçük zarfa oy pusulası konur. Bu zarf, üzerinde “Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulu Ankara/TÜRKİYE” yazılı orta boy ikinci zarfa konur ve bu ikinci zarf, üzerinde seçmenin yurt dışı adresi yazılı üçüncü büyük zarfa konur. Mektubu alan seçmen, üzerinde kendi adresi yazılı zarfı açar, mühürlü küçük zarf içerisindeki oy pusulasında tercih ettiği siyasi parti sütunundaki daireyi veya cumhurbaşkanı seçimi ya da halkoylaması için düzenlenen oy pu- sulasındaki tercih ettiği bölümü (X) işareti ile işaretler, sadece oy pusulasını küçük zarfa koyar ve zarfı kapatır. Bu zarfı, üzerinde alıcısı “Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulu Ankara/TÜRKİYE” adresi yazılı ikinci zarfa koyar ve ağzını kapatıp seçim günü saat 17:00’a kadar Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulunda bulu- nacak şekilde posta ile gönderir. Mektupların gönderilmesi, güvenliği ve kimlik tespitine ilişkin usul ve esaslar, Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğünün görüşü alınarak Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenir. Posta giderleri Yüksek Seçim Ku- rulunca karşılanır. Yurt Dışı İlçe Seçim Kuruluna gelen mektup, seçmenin kimliği tespit edilip seçmen kütüğündeki ismi bulunarak işaretlendikten sonra, sandık ku- rulunca açılır ve içerisinden çıkan oy pusulasının bulunduğu zarf açılmaksı- zın sandığa atılır. Oy sandığı her gün saat 17:00’da yetkili sandık kurulunca açılır, zarflar oy veren seçmen sayısı ile karşılaştırılır ve uygunluğu tutanakla saptanır. Oy zarfları açılmaksızın tutanağın bir örneği ile birlikte torbaya ko- nularak ağzı mühürlenir ve sandık kurulunca Yurt Dışı İlçe Seçim Kuruluna teslim edilir. hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200961 Seçim günü saat 17:00’dan sonra gelen mektuplar tutanakla tespit edil- dikten sonra yakılarak imha edilir. Seçimin yapıldığı gün saat 17:00’dan itibaren oy torbaları Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulunca açılarak sayım, döküm ve birleştirme işlemleri yapılır ve so- nuçlar Ankara İl Seçim Kuruluna iletilir. Bu Kurulca da birleştirme tutanağı düzenlenerek Yüksek Seçim Kuruluna gönderilir. Yurt dışı seçmenler tarafından kullanılan toplam geçerli oy sayısı, Yük- sek Seçim Kurulunca Türkiye genelinde kullanılan toplam geçerli oy sayısına ilave edilerek yurt düzeyinde genel oy miktarı ve her partinin ülke genelinde aldığı geçerli oy miktarı bulunur. Bu şekilde, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 33 üncü madde- sine esas teşkil eden toplam oylar bulunmuş olur. Her seçim çevresinde geçerli toplam oy, Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulun- dan Ankara İl Seçim Kuruluna gelen toplam oyun diğer seçim kurullarından gelen oylara bölünmesiyle elde edilen oranda artırılır. O seçim çevresinde kul- lanılan toplam oylarla bu şekilde hesaplanan toplam oy arasındaki fark par- tilere, Ankara İl Seçim Kurulundan gelen oydaki hisseleri oranında taksim edilir ve elde edilen rakamlar o seçim çevresinde aldıkları geçerli oylara ilave edilir. Böylece Milletvekili Seçimi Kanununun 34 üncü maddesinde belirle- nen esas seçim çevresinde kullanılan geçerli toplam oy miktarı ve partilerin aldıkları toplam geçerli oy miktarı bulunur.” Bu maddede mektupla oyun nasıl kullanılacağı, kullanılan oyların ne şekilde toplanacağı ve sayılacağı ve bu oyların nasıl değerlendirile- ceği düzenlenmişti. Buna göre Ankara İl Seçim Kuruluna bağlı bir Yurtdışı İlçe Seçim Kurulu oluşturulacaktır. Yurtdışı İlçe Seçim Kurulu oy verme günün- den yetmiş beş gün önce yurt dışında yaşayan vatandaşların adres kayıt sisteminde kayıtlı adreslerine özel basılmış oy pusulalarını ve oyunu geri göndereceği zarfları gönderecektir. Bu zarfı alan seçmen oyunu kullandıktan sonra, oy pusulasını gönderilen bir köşesi mühür- lü boş zarfa koyacak bu zarfı ise Yurtdışı İlçe Seçim Kurulu’nun adresi yazılı ikinci bir zarfa koyarak postaya verecektir. Yurtdışı İlçe Seçim Kurulu gelen oy zarflarını seçmenlerin listedeki ismini işaretleyerek açacak oy zarfını açmadan oy kutusuna atacaktır. Bu şekilde her gün gelen oylar sandık görevlilerince akşam sayılarak listelerle uyumlulu- ğu kontrol edildikten sonra tutanakla Yurtdışı İlçe Seçim Kurulu’na Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200962 teslim edilecektir. Oy verme gününün sonunda ise oylar açılarak sa- yım ve dökümü yapılacaktır. Hem dava dilekçesinde hem de Anayasa Mahkemesi’nin kararında 94A maddesindeki “mektup” ibaresi ile 94B maddesi birlikte değerlen- dirildiğinden buna ilişkin ayrı bir inceleme yapılmamıştır. Ancak yu- karıda belirtildiği gibi ilkesel olarak mektupla oyun Anayasa’ya aykı- rılığı ile bu yöntemin somut olarak düzenlenme biçiminin Anayasa’ya aykırılığı farklı hukuki sorunlardır ve ayrı bir incelemeye tabi tutulma- sı ulaşılacak sonuçların etkinliğini artıracaktır. Anayasa’nın 67. maddesinde yer alan serbest oy ve gizli oy ilke- leri ile 79. maddesinde yer alan seçimlerin dürüstlüğü ilkesi arasında da yakın bir bağlantı vardır. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi yukarıda da belirtildiği gibi hem seçimlerin 67. maddede yer alan seçim ilkelerine uygun yapılmasını hem de oyların verilmesi, toplanması ve değerlen- dirilmesi aşamalarında herhangi bir yolsuzluk yapılmamasını gerek- tirmektedir. Mektupla oya ilişkin olarak oyun gizliliğini sağlamaya yönelik tedbirler ile oy güvenliğini sağlamaya yönelik tedbirler büyük ölçüde örtüşmektedir. O nedenle “Yurt dışı seçmenlerin mektupla oy vermesi” başlıklı 94/B maddesinin Anayasa’nın 67 ve 79. maddelerine aykırılığı sorunu birlikte değerlendirilecektir. Yukarıda belirtildiği gibi mektupla oyun demokratik seçim ilke- lerine uyumlu olabilmesi için oyun gizliliğini sağlayacak yeterli ted- birlerin alınması ve seçim yolsuzluklarına karşı yeterli güvenceleri içermesi gerekir. Bu amaçla mektupla oya izin veren ABD gibi ülke- lerde geri gönderme zarfı “güvenlik zarfı” şeklinde tasarlanmıştır ve seçmenin imzasını içermektedir. Almanya, Avusturya ve İngiltere gibi ülkelerde ise geri gönderme zarfına oy zarfının yanı sıra oyun seçmen tarafından bireysel olarak ve gizlilik içinde kullanıldığına ilişkin bir yemin beyanını içeren imzalı bir seçmen kartının konulması zorunlu tutulmuştur. Ayrıca bu belgelerde yapılacak sahtecilikler cezai yaptı- rıma tabi tutulmuştur. İsveç’te ise seçmenin yemin beyanının seçmen ve iki tanık tarafından imzalanması ve oy zarfıyla birlikte gönderil- mesi gerekmektedir. Venedik Komisyonu da mektupla oyun Avrupa Konseyi ilkelerine uygunluğuna karar verirken güvenlik tedbirlerinin alınması gereğine özellikle vurgu yapmıştır. hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200963 Özellikle seçmen tarafından oyun gizlilik içinde ve kimse tarafın- dan görülmeden bireysel olarak kullanıldığına ilişkin bir yemin metni- nin imzalanması zorunluluğu, seçmene oyunu gizli kullanması gerek- tiğini hatırlatmakta ve bu yönde bir yükümlülük altına sokmaktadır. Elbette bu önlemin de tek başına oyun gizliliğini sağlamaya yetme- yeceği ileri sürülebilir. Bu konuda benzer kaygılara Avrupa Konseyi tarafından yaptırılan çalışmalarda da dikkat çekilmiştir. Ancak Av- rupa Konseyi’nin bir taraftan demokratik katılımı artırmak ve temsili demokrasiyi geliştirmek amacıyla mektupla oy ve elektronik oy gibi uzaktan oy kullanma yöntemlerini teşvik ederken diğer taraftan da demokrasinin özünü ve temel ilkelerini koruması, bu ikisi arasında bir denge kurulması gerektiği vurgulanmıştır. 28 Mektupla oy uygulamasında seçimin dürüstlüğünü güvence al- tına almaya yönelik bir tedbir olarak oy kullanan seçmenin güvenlik zarfına ya da seçmen kartına imza atmasının zorunlu tutulması oy güvenliğini önemli ölçüde artıracaktır. Böylece güvenlik zarfındaki ya da seçmen kartındaki imza ile seçmenin seçmen kütüğündeki imzası karşılaştırılarak oyun doğru seçmene ait olduğu denetlenebilmektedir. Bu güvenlik tedbiri büyük ölçüde oy çalınması ya da oyların satın alın- ması gibi yolsuzluklara karşı güvence oluşturmaktadır. İptal edilen 94B maddesi doğrudan böyle bir güvenlik tedbiri öngörmemekte fakat mektupların gönderilmesi, güvenliği ve kim- lik tespitine ilişkin usul ve esasların, Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü’nün görüşünü alarak Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirleneceği hükmünü içermekteydi. Burada bir eksik düzenleme ol- duğu söylenilebilir. Elbette Yüksek Seçim Kurulu bu tür güvenlik ted- birlerini öngörebilir. Ancak oy güvenliği demokratik ve serbest seçim- ler için o kadar önemlidir ki bunların asgari düzeyde yasa tarafından düzenlenmemiş olması büyük bir eksiklikti. Ayrıca serbest seçim, gizli oy ve seçimin dürüstlüğü ilkeleri açı- sından taşıdığı riskler nedeniyle diğer seçeneklerin etkin bir şekilde uygulanması mümkün olan yerlerde mektupla oya başvurulmamasını öngören bir düzenlemeye yer verilmemiş olması da yasanın önemli bir eksiği olarak değerlendirilebilir. Nitekim Yasa’nın Parlamento’daki 28 Pratchett, L. and Lowndes, V., Developing Democracy in Europe: An Analytical Summary of the Council of Europe’s Acquis, (Council of Europe, 2004) s. 55 Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200964 görüşmeleri sırasında sandıkta oya öncelik verilmesi gerektiği vur- gulanmış ancak bu yönde bir hükmün Yüksek Seçim Kurulu’nun elini bağlayacağı gerekçesiyle yasa metnine konulmaması kararlaştı- rılmıştır. Her ne kadar bu konudaki kararı verme yetkisi seçimlerin dürüstlüğünü denetlemekle görevli yargı organı olan Yüksek Seçim Kurulu’nda ise ve fiili uygulamanın bu yönde olacağı beklenilse de yasa koyucunun seçim ilkelerine uygunluğu sağlama yükümlülüğü- ne uygun olarak bunu yasa hükmü haline getirmesi Anayasa’ya daha uygun olurdu. Seçimlerin dürüstlüğünü sağlayacak ilkelerden birisi de seçmen- lerin, oylarının göz ardı edilmediği ve seçimlerde değerlendirildiğin- den emin olmalarıdır. Bu Yasa’nın düzenlemesine göre dünyanın her yerinden oylar Ankara’ya gönderilecekti. Seçmenlere oylarının seçim kuruluna ulaşıp ulaşmadığını denetleme olanağı sağlanması seçimin dürüstlüğü açısından büyük önem taşımaktadır. Bu aynı zamanda postada oyların çalınmasına karşı da güvence oluşturur. O nedenle oy zarflarının güvenceli bir şekilde gönderilmesine olanak tanıyan bir yöntemin yasada yer almaması da oy güvenliğini zayıflatan bir du- rumdu. Anayasa Mahkemesi bu maddenin tamamını Anayasa’nın 67. maddesinde yer alan seçimlerin serbestliği ve gizliliği ilkelerine aykırı bularak mektupla oy yönünden iptaline karar vermiştir. Mahkeme’nin bu şekilde karar vermesinin nedeni yurt dışında kullanılan oyların na- sıl değerlendirileceğinin bu maddede düzenlenmiş ve diğer yöntemleri düzenleyen maddelerin bu maddeye atıf yapmış olmasıdır. O nedenle bu maddede yer alan düzenlemeler yalnızca mektupla oy yönünden iptal edilmiştir. E. SONUÇ Demokratik ülkelerde siyasal katılımdaki düşüşe çare arayışlarının sonucu olarak yeni bazı uzaktan oy verme yöntemleri geliştirilmekte ve uygulamaya konulmaktadır. Bu yöntemler arasında en yaygın uy- gulamaya sahip olanlardan birisi de mektupla oy verme yöntemidir. Seçim ekonomisi açısından büyük bir avantaja sahip olan bu yöntem, seçmenlere de büyük kolaylıklar sağlamaktadır. Ancak, bu yöntemde oyunu kullanırken bireyin özgür iradesini istenmeyen müdahalelere hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200965 karşı koruyacak gerekli tedbirlerin alınması zorunluluğu bulunmakta- dır. Ayrıca seçim yolsuzluğu riskini en aza indirecek önlemlere de ihti- yaç vardır. Bu riskleri ortadan kaldırmayan her düzenleme Anayasa’ya uygunluk sorunuyla karşı karşıyadır. Türk Anayasa Mahkemesi 5749 sayılı Yasa’nın öngördüğü dü- zenlemeleri bu riskler açısından sorunlu bularak iptal etmiştir. Mah- kemenin bu kararının sonuçlarına ilişkin bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Acaba Mahkeme’nin kararından mektupla oyun hiçbir şekilde Anayasaya uygun olmayacağı sonucu çıkarılabilir mi? Özellik- le farklı gerekçe yazan üyelerin gerekçelerini farklılaştırma yöntem- lerinden kararı bu şekilde algıladıkları anlaşılmaktadır. Ancak karar metninin böyle keskin bir sonucu zorlamadığı düşünülebilir. Çünkü karar metninde “iptali istenilen yasa kurallarında öngörülen mektupla oy kullanma yöntemi, seçmenin oyunu kullanırken aile üyelerinden ve sosyal çevresinden gelebilecek her türlü etkiye açık olması nedeniyle seçmenin  irade- sini  korumaya elverişli bulunmamaktadır” denilmektedir. Bundan hare- ketle seçmen iradesini koruyucu tedbirleri öngören bir düzenlemenin Anayasa ile çatışmayacağı sonucuna ulaşılabilir. Ancak kabul etmek gerekir ki, ne kadar tedbir alınırsa alınsın, resmi memur gözetimine yer vermeyen her oy kullanma yönteminde gizlilikle ilgili kuşkular doğması kaçınılmazdır. O nedenle Anayasa Mahkemesi’nin bu kararda ortaya koyduğu yaklaşıma uygun bir mek- tupla oy yöntemi ancak resmi memurun gözetiminde gizliliği temin edilen bir yöntemle bireyin oyunu kullanarak postaya vermesi halin- de mümkün gözükmektedir. Dolayısıyla Mahkeme’nin bu kararıyla mektupla oy uygulaması, hukuken olmasa da fiilen Türkiye açısından uygulanamaz hale gelmiştir denilebilir. Bu durumda yurt dışında yaşayan vatandaşların oy kullanabilme- si için sandıkta oy kullanma ve elektronik oy seçenekleri kalmaktadır. Sandıkta oy kullanma, yoğun Türk vatandaşının yaşadığı ülkelerde uygulanabilecek bir yöntem olmakla birlikte, bu ülkelerin çeşitli ne- denlerle buna olumlu yaklaşmadığını ve izin vermediğini biliyoruz. Ancak bu ülkelerde yaşayan vatandaşlarımızın oy hakkından yarar- lanabilmesi için diplomatik ikna kanallarının yoğunlaştırılması gerek- mektedir. Elektronik oy uygulamasının henüz altyapısı oluşmamıştır. Bu alt- yapı oluşturulsa bile elektronik oy yönteminden yararlanabilmek için Ali Rıza ÇOBAN hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 200966 asgari derecede teknoloji kullanmaya aşina olmak gerekmektedir. Bu özellikle yaşlı seçmenler açısından büyük bir sorun oluşturmaktadır. Ancak daha da önemlisi Anayasa Mahkemesi’nin bu kararından sonra elektronik oyu düzenleyen hükmün de gizli oy ilkesi açısından ne de- rece güvenceli olduğu tartışmalı hale gelmiştir ve Mahkeme’nin önüne gelmesi halinde iptal edilme olasılığı bulunmaktadır. Sonuç olarak, yurt dışında yaşayan vatandaşların oy hakkından fiilen yararlanması gene başka bir bahara kalmış gibi gözükmektedir. KAYNAKLAR Constitutional Court of Korea, Decisions of the Constitutional Court of Korea (2007), (Seoul, 2008). Electoral Commission, Delivering Democracy? the Future of Postal Vo- ting http://www.electoralcommission.org.uk/files/dms/Deliver ingDemocracyfinalcomplete_16306-10935__E__N__S__W__.pdf Funk, Patricia “Modern Voting Tools, Social Incentives and Voter Tur- nout: Theory and Evidence”, www.aeaweb.org/annual_mtg_ papers/2007/0107_0800_1401.pdf Funk, Patricia “Social Incentives and Voter Turnout: Evidence from the Swiss Mail Ballot System”, Journal of the European Economic Association (June 2008) http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=917770 Karamustafaoğlu, Tuncer, Seçme Hakkının Demokratik İlkeleri, (AÜHFY: Ankara, 1970). Kommers, Donald P., The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, (Duke University Pres, 1997). Norris, Pippa “E-Voting as the Magic Ballot?” Robert Schuman Cent- re for Advanced Studies’de 10-11Mayıs 2002 tarihinde düzenle- nen E-voting and the European Parliamentary Elections’ başlıklı Workshop için hazırlanan bildiri. Şu adresten indirilebilir: http:// ssrn.com/abstract_id=336542. Norris, Pippa “Will New Technology Boost Turnout?Evaluating Experi- ments in E-Voting v. All-Postal Voting Facilities in UK Local Elections” John F. Kennedy School of Government, Harvard University, Fa- hakemli makaleler Ali Rıza ÇOBAN TBB Dergisi, Sayı 83, 200967 culty Research Working Papers Series (August 2003) http://ssrn. com/abstract=437140. Pratchett, L. and Lowndes, V., Developing Democracy in Europe: An Analytical Summary of the Council of Europe’s Acquis, (Council of Europe, 2004). Rallings, Colin S. and Thrasher, M A M.; “Local Electoral Participation ” Parliamentary Affairs (2003) 56, p.1-16. Simon Luechinger, Myra Rosinger and Alois Stutzer, “The Impact of Postal Voting on Participation Evidence for Switzerland” Institute for Empirical Research in Economics, University of Zurich Working Paper Series, Working Paper No. 297, ISSN 1424-0459, (July 2006). http://www.iew.uzh.ch/wp/iewwp297.pdf . Southwell, Priscilla L., “Five Years Later: A Re-assesment of Oregon’s Vote by Mail Electoral Process” Political Science & Politics (2004), 37: 89-93. Venice Commission, Report on the Compatibility of Remote Voting and Electronic Voting with the Standards of the Council of Europe Adopted by Venice Commission at its 58 th Plenary Session 12- 13 March 2004 (CDL-AD (2004) 012) http://www.venice.coe.int/ docs/2004/CDL-AD(2004)012-e.asp . Venice Commission, Code of Good Practice in Electoral Matters, CLD- AD (2002)023. http://www.venice.coe.int/docs/2002/CDL- AD(2002)023-e.asp .