hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 83TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 I. Genel Olarak Tahkimin hiçbir millî hukuka tabi olmaksızın var olabilmesi; millî değer yargılarının dışında yaşayabilmesi; özellikle ülke mahkemeleri- nin hiçbir türdeki yardımına gerek kalmaksızın da etkin olabilmesi, bir idealin, ama çoğu zaman bir hayalin içeriğini oluşturur. Bunun karşı- sında ise iddia edildiği şekliyle millî hukukların ve mahkemelerin mil- letlerarası tahkimi, tahakküm altına alması; milletlerarası tahkimin fiilî ve hukuki nedenlerle söz konusu millî değer yargılarına, boyun eğmek zorunda kalması biçimindeki kâbus, bulunmaktadır. 1 Özellikle 1950’li yıllardan itibaren başlayan süreçte, tahkimin belli bir milli hukuka tabi olmadan da geçerliliğinin sağlanması; delocalised/ denationalised bir hâlde de yürütülebilmesi savunulmuşsa da özellik- le o yıllarda, New York Sözleşmesi’nin hazırlanması sırasında, bu tür düşünceler hayli erken bulunmuştur. O Ülke hukuklarının milletlera- rası tahkimin güncel anlayışlarıyla çatışan, çağ dışı yaklaşımlarından uzakta; yine ülke mahkemelerinin ne yardımına ihtiyaç duyan ne de denetim yapmasını gerektiren bir tahkim anlayışı, bugün için dahi ko- laylıkla ve tereddütsüz bir biçimde kabul edilebilecek hususlar değil- dir. 3 * Özel Hukuk Doktoru, LL M, Av, İzmir Barosu. 1 Lew J. D. M., Achieving the Dream: Autonomous Arbitration, 22 (2) Arb Int. 2006, s. 179. O Lew, Arbitration, s. 179. Ayrıca bkz. Paulsson J., Enforcing Arbitral Awards Notwit- hstanding a Local Standard Annulment (LSA), 9(1) ICC Bulletin 1998, s. 14, 18. 3 Bucher A., Court Intervention in Arbitration, International Arbitration in the 21 st MİLLETLERARASI TAHKİMİN HUKUKİ NİTELİĞİ ÜZERİNE DÜŞÜNCELER VE GÜNCEL GELİŞMELER Bilgehan YEŞİLOVA* Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 84TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Yukarıda sözü edilen hayal ve karşısındaki kâbus, uzun sayılabi- lecek bir tarihsel süreç içinde oluşmuştur. Tarafların iradelerine ge- çerlilik tanınmaması; yok sayılarak görmezden gelinmesi, ancak bunu haklı ve meşru kılan nedenlerin varlığı hâlinde, kabul edilebilir. Millî hukukların ve mahkemelerin tahkimle ilgili meselelerde, neden sadece tarafların tahkimin lehine olan sağlıklı ve müşterek iradelerinin korun- masına hizmet etmediği, sözünü ettiğimiz haklı ve meşru nedenlerin kaynağını oluşturmaktadır. Yabancılık unsurunun yoğun bir biçimde görüldüğü, tarafların ve hatta hakemlerin farklı ülke hukuklarına tabi olduğu milletlerarası tahkimde, yine iddia edildiği şekliyle son derece pratik nedenlerle seçilen tahkim yeri hukukunun ve mahkemelerinin söz konusu tahkim yargı- lamasına karşı nasıl bir tavır takınacağı; aynı esnada anılan tahkimle ilgili yargı yetkisini haiz başkaca milli hukukların olup olamayacağı; bu hâlde özellikle tahkim yeri hukuku ve mahkemelerince hiçbir ya- bancılık unsuru içermeyen tahkim uygulamalarına nazaran daha fark- lı bir anlayışın geçerli kılınıp kılınmayacağı, hep yukarıda sözü edilen hayalin yahut kâbusun yaşandığı durumlar olmaktadır. Tahkimin sözleşmesel niteliğinin özellikle millî yargı sistemleri üzerinde yarattığı etki, bir başka anlatımla tahkim ile kurulu devlet düzeni ve onun yargı teşkilatı arasındaki çatışma, üstünlük mücadele- si, söz konusu kâbusun bir hayale dönüşüp dönüşmemesi konusunda son derece belirleyicidir. Mevcut ve kurulu düzene alternatif milletle- rarası tahkim, sui juris, bağımsız ve ancak yine kendi gibi millî hukuk- lar dışında oluşan, yeni bir hukuk düzenine bağlı; sosyal bir müessese olarak pekâlâ görülebilmektedir. Böyle bir hareketin kaynağını, tari- hin içinde aramak gerekir. Ne zaman, nasıl ve neden tahkimin doğduğu Century: Towards “Judicialization” and Uniformity, Twelfth Sokol Colloquium, eds. Richard B. Lillich, Charles N. Brower, 1994, s. 44. Naón G. A. H., Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, Tübingen, 1992, s. 1, 2; Lew, Arbitration, s. 181, 182. Ayrıca bkz. Tanrıver S., Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi, Prof. Dr. Yılmaz Altuğ’a Armağan, MHB Yıl 17-18/1-2, 1997, 1998, s. 469, 470. Naón, s. 1, 2. Bu konuda, common law-civil law arasındaki tarihsel farklılıklar için bkz. Sanders P., Arbitration, IECL, Vol. XVI, Chapter 12, 1996, s. 31- 35. Lew, Arbitration, s. 180-181. Ayrıca bkz. Lew J. D. M/Mistelis A. L/Kröll M S., Com- parative International Arbitration, 2003, s. 81, 82; Redfern A/Hunter M/Blackaby N/Partasides C, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Fourth Edition, 2004, s. 2, 3. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 85TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 yahut tercih edildiği sorularının cevapları, aslında söz konusu hukuk- sal hareketin nedenlerini ortaya koymaktadır. II. Tahkimin Tarihi Gelişimi ve Hukuki Niteliği A. Genel Olarak Tarihî süreç içinde, tahkimle devlet yargısında arasındaki ilişkinin bir çatışmaya dönüştüğü görüşü, yaygın bir hâl almıştır. Bu çatışma- nın kaynağında, çoğu zaman gerek tahkimle gerekse uyuşmazlığın esasıyla ilgili meseleler hakkında, son sözün kime ait olacağı sorunu bulunmaktadır. Öte yandan tahkimin ve hatta milletlerarası tahkimin kabul edilen ve kendisine atfedilen kimi özelliklerine rağmen milli hukuklarla bir arada yaşaması, ileri sürülen onca eleştiriye karşın bir zorunluluk olarak karşımızda durmaktadır. Mahkemelerin (milli hu- kukların) tahkim içindeki rolünün sadece hükmün icrası/tenfizi anına sıkıştırılması, tahkimde, mahkemelerin rolüne ilişkin minimalist bir an- layışın ürünüdür. Oysa daha başta, tahkim anlaşmasının hiç olmazsa bir sözleşme olarak gereğinin yerini getirilebilmesi için mahkemelerce tanınması ve onun lehine yargılama yapmaktan kaçınılması gerekir. Mahkemelerin nihai karar sonrası dönemdeki rolü ve müdahalesi yanın- da, göz ardı edilmemesi gereken bir diğer husus ise nihai karar öncesi, yani tahkim yargılamasının sürdüğü dönemde ve hatta böyle bir yar- gılamanın başlamasından önce de mahkemelerin bir rolünün, etkisinin olduğu gerçeğidir. Zira en azından tahkim anlaşmasının gereğinde ta- raflarına rağmen korunması ve icrası, mahkemelerin (milli hukukların) işi olmaktadır. 10 Tahkimin kurulu devlet yargısı karşısında, bir istisna olmadığı kabul edilse dahi devlet yargısının, taraf iradelerinden de önce; kro- Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, s. 3-5. Park W. W., The Lex Loci Arbitri and International Commercial Arbitration, 32 ICLQ 1983, s. 55, dn. 30. Kerr M., Arbitration and the Courts: The UNCITRAL Model Law, 34 ICLQ 1985, s. 1-2; Samuel A., Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S and West German Law, Zurich, 1989, s. 20. 10 Böckstigel H.K, The Role of National Courts in the Development of an Arbitration Culture, International Dispute Resolution: Towards an International Arbitration Culture, ICCA Congress Series No 8, 1998, s. 223 vd. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 86TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 nolojik olarak ilk olduğu ve hatta her halükârda olması gerektiği de bir gerçektir (İHAS m. 6; AY m. 36/II; 40). Bu nedenle yine kronolojik olarak ikincil olan tahkimin hukuki niteliğiyle de bağlantılı özellikleri ne olursa olsun; bunların uygulamadaki yansımaları, ancak ilk ve asıl olan ülke hukuklarıyla mahkemelerinin söz konusu özelliklere ne de- recede bir anlam ve önem verdiğiyle yakından ilgilidir. B. Tahkimin Tarihî Gelişimi Tahkimin evrimi, genel olarak üç aşamada olmuştur. 11 Ancak bun- dan da önce, çok daha eski zamanlarda geçerli bazı anlayış ve uy- gulamaların tahkimin şekillenmesinde etken olduğu görülmektedir. Örneğin Aristo, hakemler eliyle gerçekleştirilen adaleti yüceltirken vurgulamak istediği, sitenin katı ve çoğu zaman bağnaz kurallarına rağmen gerçek adaletin ancak bu yolla sağlanabileceğiydi. 12 Aslında tahkim, bir bakıma, site kanunlarının yenilenmesine; güncelleşmesi- ne de yol açmaktaydı. Belki çok daha önemlisi, hakemlerin ex aequo et bono karar verebilme yetkileri (MTK m. 12/C/III), sitenin geri kal- mış, zalim kanunlarına ve kurulu düzenine bir başkaldırıyı simgele- mekteydi. 13 Roma hukuku döneminde ise arbiter, iudex’ten daha geniş yetkilerle donatılmıştı ve aslında ex aequo et bono biçiminde de karar verebilen hâkimden başkası değildi. 14 Özellikle antik çağda ve biraz- dan incelenecek dönemlerin ilkinde, hâkim anlayış, kurulu düzenin, egemenin kurallarına tabi olmaksızın da tarafların kendi aralarında- ki uyuşmazlıklarını, yine kendilerinin tabi olmak istedikleri normla- ra uygun bir biçimde çözüme kavuşturabilmeleriydi. 15 Şu hâlde, hem uyuşmazlığa uygulanması beklenen normların hem de uyuşmazlıkları 11 Lew, Arbitration, s. 182. 12 Pinto M. C. W., Thoughts on the “True Nature” of International Arbitration, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amico- rum in honour of Robert Briner, eds. Gerald Asken, Karl-Heinz Böckstiegel, Michael J. Mustill, Paolo Michele Patocchi, Anne Marie Whitesell, 2005, s. 629, 630. 13 Naón, s. 22, 23. Ayrıca bkz. Pinto, s. 619, 620. 14 Naón, s. 23. Ayrıca bkz. Sanders P., Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitrati- on Practice, The Hague, 1999, s. 35, 36; Alangoya Y., Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul, 1973, s. 8-11; Küçükgüngör E., Roma Hukukunda Tahkim, (Compromissum), C. XIX, Batider 1998/3, s. 137-150. 15 von Mehren R. B., From Vynior’s case to Mitsubishi: The Future of Arbitration and Public Law, 12 Brook. J. Int’l L. 1986, s. 583, 584. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 87TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 çözmek şeklindeki ve ülkeye hükmedenlerin birer egemenlik göstergesi olan (yargılama) faaliyetlerinin aksi kararlaştırılmakta; ona karşı ba- ğımsız olunmaktadır. Gerçi, tahkimin bu son özelliği, yani egemenlik anlayışının uyuşmazlıkların çözümünde gösterdiği etki ve ona karşı da bağımsız olma arzusu, çok uzun bir süre ve yine tarihsel nedenler- le gölgede kalmış; taraflar arasındaki böyle bir anlaşma, daha somut etkisini, tabi olunan maddi hukukun aksinin kararlaştırılabilmesinde göstermiştir. Hatta salt bu nedenle uzun bir süre, tahkimin bir maddi hukuk meselesi olduğu dahi kabul edilebilmiştir. 16 Tarihi süreç içinde dikkate değer dönemlerden ilki, tahkime dair, kayda değer resmi herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, Orta Çağ’dan 18. yüzyılın sonlarına kadar süren zaman aralığıdır. Bu dö- nemde, toplumsal ve siyasal açıdan daha ziyade feodal ilişkiler ege- mendir. Kral, sadece eşitler arasında birincidir. Toplum üzerinde, son- raki dönemlerde görüldüğü şekliyle bir devlet ve özellikle onun yargı düzeni, henüz kurulmuş yahut oluşmuş değildir. Dönemin önemli sosyal aktörlerinden olan tacirler, siyasal yapıdaki bu boşluğu, hem maddi hukuk hem de usul hukuku açısından kendileri doldurmuşlar; kendi hukuk düzenlerini kurmuşlardır. 17 Tahkim, özellikle ticaret ve o çağın koşullarındaki sanayi odaları/birlikleri nezdinde, hayli sık bir biçimde yaşanmakta; kurulu yargı düzeniyle hiç de bağdaşmayacak ölçüdeki kuralları ile işlerlik kazanmakta ve özellikle ait olunan züm- renin sosyal/ticari kuralları sayesinde, son derece etkin bir biçimde icra edilmektedir. Uyuşmazlıkların giderilmesinde çözüm aranan yer, o dönemin lex mercatoria’sıdır. 18 Coğrafi, ticari, ekonomik ve hatta sos- yal nedenlerle tahkimin bu dönemde hayat bulduğu yerlerden biri de İngiltere’dir. Kralın mahkemelerinin ticari meselelerdeki yetersiz- liği, yaygın bir inanç hâlini almıştır. Bu inanç öylesine güçlüydü ki, 14. yüzyılın sonlarında yaşanan bir olayda, kraliyet mahkemesi, uyuş- mazlığın zaten tarafların da anlaştıkları gibi hakemler eliyle görülü- yor olması nedeniyle kendilerinin hiçbir yargı yetkilerinin olmadığını; 16 Naón, s. 23, 24; Luzzatto R., International Commercial Arbitration and the Munici- pal Law of the States, 157 Recueil des Cours, 1977-IV, 1980, s. 17-18. Ayrıca bkz. Pinto, s. 620; Alangoya, s. 42 vd; Karş. Sempozyum, s. 55, 59, 61. 17 von Mehren, The Future of Arbitration, s. 584. 18 Lew, Arbitration, s. 183; von Mehren, The Future of Arbitration, s. 584. Ayrıca bkz. Tweeddale A/Tweeddale K., A Practical Approach to Arbitration Law, 1999, s. 2- 6. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 88TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 aksi yöndeki bir sonucu gerekli ve haklı kılan herhangi bir nedenin de bulunmadığını, içtihat etmiştir. 19 İkinci dönem, genel olarak 19. yüzyılın başından II. Dünya Savaşı’nın sonlarına, 1950’li yıllara kadar uzanmaktadır. Bu döneme, özellikle 1698 ve 1889 tarihli İngiliz Tahkim Kanunları, 20 1806 ve 1879 tarihli Fransız ve Alman Usul Kanunları damgasını vurmuştur. Millî dev- letlerin kanunlaştırma hareketleri içerisinde, tahkimin de yer alması, aynı müessesenin o zamana kadar bilindiği ve uygulandığı şekliyle kabul edilip düzenlendiği anlamına, gelmemektedir. “Devlet düzenin- den, onun yargı gücünü oluşturan mahkemelerden ve düzenin simgesi olan millî hukuktan âdeta bir kaçışı ve kopuşu simgeleyen tahkim, son derece katı ve sıkı kurallara bağlanmıştır.” Feodalitenin son bulması; merkezi dev- letlerin ve krallıkların ülke üzerindeki egemenliklerinin artması, geç- mişin kimi sosyal/ekonomik gruplarının sahip olduğu imtiyazların da sonu anlamına gelmiştir. 21 Millî hukuk sisteminin olur vermediği hiç- bir eylem ve işleme geçerlilik tanımayan bu anlayış, tahkimi, çoğu kez, kurulu yargı düzeninin tasfiyesi olarak görmüş; istisnai bir müessese olarak algılamıştır. 22 Tahkim kayıtlarına geçerlilik tanınmaması; ha- 19 von Mehren, The Future of Arbitration, s. 584. Ayrıntısı için bkz. Cohen J., Commer- cial Arbitration and The Law, 1918, s. 110; Tweeddale /Tweeddale, s. 3, 4. 20 Ayrıntısı için bkz. Rutherford M/Sims H. M. J., Arbitration Act 1996: A Practical Guide, 1996, s. 3, 4. 21 İngiltere’de, çok bilinen şekliyle Vynior davasında (8 Co. Rep. 1609, 80, 82), tarafla- rın tahkim anlaşmasından tek tarafları iradeleriyle kurtulmasının mümkün olduğu, içtihat edilmişti. Kararın özelliği, daha ziyade, mahkemenin tahkime ve onun huku- ki niteliğine bakışıyla ilgilidir. Hakemler, mademki, taraflar ad ve hesabına uyuşmazlığı görmekte; onların temsilcisi olarak hareket etmektedirler; o hâlde, verilen böyle bir yetkiyi içeren tahkim anlaşmasının da tek taraflı sona erdirilmesi, her zaman mümkün olmalıdır. İlginçtir, böyle bir feshin neden olduğu zararın tazmini için bir süre kullanılan bo- noların da geçersiz olduğu içtihat edilmiştir (von Mehren, The Future of Arbitration, s. 585; Cohen, s. 92, 148; Tweeddale/Tweeddale, s. 8, 9). Ayrıca bkz. Alangoya, s. 16-19. 22 Scott v. Avery, [1856] HL Cas. 811. Ayrıca bkz. Lew, Arbitration, s. 183, 184; Twe- eddale /Tweeddale, s. 8, 9; Birsel M. T., Milletlerarası Ticari Tahkim ve Türkiye, 1 EÜHFD 1980/1, s. 98. Tahkim, yargısal sonuçları olan; devlet egemenliği ile yakın- dan ilgili ve fakat aynı ölçüde toplumsal gelişmelere ve değişimlere açık; yabancı kültürle yakından ilintili; sosyal-toplumsal bir müessesedir. Böyle bir müesseseye uy- gulanacak kurallar ve bağlanacak hukuki sonuçlar, devletin anılan sosyal müesse- seyi nasıl algıladığıyla yakından ilgilidir (Luzzatto, s. 21). Tahkim, insanoğlunun, toplumların medenileşme yönünde atıkları adımı simgelemektedir. Aksakallı, akil insanların, taraflar arasındaki sorunları çözmesiyle başlayan tahkim, modern dev- let düzeninde de varlığını ve etkisini yitirmemiştir. Bu var oluş, anılan müessesenin devletlerce tanınması ve kendisine bir takım sonuçlar bağlanmasını gerekli kılmış- hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 89TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 kemlerce verilen kararların, mahkemelerce bir kez daha esasa yönelik olarak denetlenebilmesi, bu döneme ait ortak özelliklerdir. 23 Tahkime de gidilse uyuşmalığın esasıyla ilgili hakem kararının bir kez de mah- kemelerce denetlenebilmesinin o dönemdeki temel gerekçesi, devletin mahkemelerinin aksinin kararlaştırılamamasıydı. 24 1950’li yıllardan başlamak üzere, günümüze, ancak özellikle 1985 tarihli UNCITRAL Model Kanunu’nun kabulüne kadar geçen sü- rede, yukarıda da sözü edilen başkaldırı, kendine gerek teorik gerekse filli temeller kazanmıştır. Kolonyal dönemin sonuyla gerek güneydo- ğu Asya’da gerekse Afrika’da pek çok yeni millî devletin kurulması; buna karşın soğuk savaşın etkisi altında gerçekleşen ekonomik/ticari büyüme, özellikle bir zamanlar olduğu gibi; Avrupalı tacirlerin ken- di zümrelerine ait kural, norm, anlayış ve gelenekleri, kendileri veya egemenlikleri dışındaki kimselere dayatmalarına mâni olmuştur. Ge- lişmiş ekonomilerden az gelişmiş veya gelişmekte olanlarına yönelik ekonomik faaliyet, ister istemez, kurulan ilişkilerin hangi hukuka tabi olacağı ve çıkacak uyuşmazlıkların hangi kurallara göre çözümlenece- ği sorununa neden olmuştur. Tacirler (yatırımcılar), bir zamanlar kendi toprakları olan yerlerde, artık bilmedikleri, üstelik de tahkime karşı beslenen hasmane tutumları yasalaştırmış millî hukukları iktibas eden yeni ülke hukukları ile karşı karşıya kalmışlardır. Bu şaşkınlık ve içine düşülen hukuki boşluk, çok geçmeden milletlerarası alanda, önce 1958 tır (Sanders P., Trends in The Field of International Commercial Arbitration, 145 RCADI, 1975-II, 1976, s. 220). Kanımızca, bütün mesele, millî hukuk düzenlerince tahkime bağlanan sonuçların önceleri aynı toplum içindeki, sonraları ise farklı top- lumlardan gelen insanların ihtiyaçlarına tatminkâr cevap verip vermediğidir. 23 “Tahkim anlaşmasının devlet yargı düzenini tümüyle devre dışı bırakamayacağı”, “...hukuka uygunluk denetiminin her hâlükârda tahkim için de geçerli olduğu...”, bu dö- nemin yaygın anlayışını simgeleyen ibareler olmaktadır. 1856 yılında, Scott v. Avery davasında, tahkim anlaşmasına geçerlilik tanınmışsa da bu, onun gerek maddi ge- rekse hukuki yönden, mahkemelerin denetiminin dışında olduğu anlamına gelme- mektedir (Scott v. Avery, [1856] HL Cas. 849, 850). Bu durum, aslında, mahkeme- lerin tahkim üzerindeki üstünlüğünün kamu düzeninden kaynaklandığı fikrinin tipik bir sonucudur (von Mehren, The Future of Arbitration, s. 586, 587, 594). Ayrıca bkz. Cohen, s. 153, 209; Üstündağ S., Tahkim ve Özellikle Uluslararası Tahkim, Yar- gı Reformu 2000 Sempozyumu, Konuşmalar, Bildiriler, Tartışmalar, Belgeler, İzmir Barosu, 2000, s. 295. 24 Wolaver E., The Historical Background of Commercial Arbitration, 83 U. Pa. L. Rev. 1934, s. 132 vd; von Mehren, The Future of Arbitration, s. 587; Cohen, s. 209. Ayrıca bkz. Tobey v. County of Briston, 23 F. Cass. 1313 (C.C Mass. 1845); Scott v. Avery, 1856 5 HL Cas. 811. Oysa aynı esnada, tarihsel nedenlerle de hakemler, İtalyan huku- kunda, ex aequo et bono karar da verebilen hâkimler olarak görülmekteydi (Ayrıca bkz. Luzzatto, s. 21 vd). Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 90TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 New York Sözleşmesi, ardından 1965 Washington Sözleşmesi (ICSID); 1976 UNCITRAL Rules ve son olarak da 1985 UNCITRAL Model Ka- nunu ile doldurulmaya çalışılmıştır. 25 Özellikle 1985 yılından sonra, ısrarla vurgulanan fikir, ülke mahkemelerinin tahkime ancak yardımcı olabileceği ve son derece sınırlı nedenlerle; olabildiğince de geç bir za- manda, tahkimi denetleyebileceğidir. 26 Öğretide ve milletlerarası tahkim uygulamasında, delocalisation olarak da ifade edilen akım için aslında önce, nasıl bir yerden, yurttan kopulmak istendiği sorusunu, sormak gerekir. 27 Tarafların tahkimle- rini, kendilerince seçilen hukuka tabi kılabilecekleri savunulduğunda yahut aynı tarafların tahkimlerini aslında hiçbir millî hukuka tabi kıl- malarının gerekmediği iddia edildiğinde, aksi kararlaştırılan huku- kun, gerçekte nereye (hangi ülkeye) ait olduğunun gözden uzak tutul- maması gerekir. C. Tahkimin Hukuki Niteliği Son iki yüz elli yıldır, hukukçular, tahkimin hukuki niteliği ile içeriğini belirlemeye çalışmaktadırlar. Böyle bir kaygının ardında, çok genel olarak, üç ana nedenin bulunduğu söylenir: Bunlardan ilki, öze- likle tahkime ilişkin herhangi bir pozitif hüküm içermeyen millî hukuklar bakımından, tahkim anlaşması veya tahkim yargılamasıyla ilgili bir uyuşmazlığın mahkemelerde çözümü esnasında, uygulanacak hu- 25 Model Kanunu’nun hazırlanmasının gerekçeleri tartışılırken, daha ziyade kimlere model olmasının istendiği de göz ardı edilmemelidir. Milletlerarası tahkimi benim- seyip ona olabildiğince ileri düzeyde geçerlilik tanımış ülke hukuklarının Model Kanunu benimsemedikleri, takip etmedikleri, açıkça birer Model Kanun ülkesi ol- madıkları dikkate alındığında; hedef kitlenin, aslında daha ziyade, milletlerarası tahkime egemen olduğu iddia edilen değerleri, ilke ve prensipleri henüz paylaşma- yan ülke hukukları olduğu fark edilecektir. UNCITRAL Model Kanunu, millî hu- kuk içinde, milletlerarası ticari tahkimle ilgili özel hükümler içeren ve bu nedenle de lex specialis olma amacını güden bir düzenlemedir (Lew, Arbitration, s. 184-186; 190-191). Model Kanun, tahkim kültürü gelişkin olmayan, özellikle milletlerarası tahkim pratiğine uzak ülkeler için başarılı bir kılavuz niteliğindedir (Bockstiegel, Looking Ahead, s. 72-73). Ayrıca bkz. Sempozyum, s. 6-9; 11, 19. 26 von Mehren, The Future of Arbitration, s. 588, 589. 27 Ayrıca bkz. Berger K. P., International Economic Arbitration, Deventer, Boston, 1993, s. 85, 94; Asouzu A. A., The National Arbitration Law and International Com- mercial Arbitration: The Indespensability of the National Court and the Setting Asi- de Procedure, 7 RADIC 1995, s. 69. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 91TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 kuk kurallarının, tahkimin hukuki niteliği de dikkate alınarak tespit edilmeye çalışılmasıdır. Klasik sorun, Cour de cassation önünde Roses davasıyla yaşandığı şekliyle “yabancı bir hakem kararının (Fransa’da) ya- bancı bir mahkeme kararı gibi mi yoksa sözleşme gibi mi tanınıp icra veya tenfiz edileceği hakkındadır.” 28 İkinci bir neden ise tahkimin hukuk düzeni içindeki yerinin ve diğer anayasal kurumlar ile arasındaki ilişkinin belirlene- bilmesidir. 29 Üçüncü ve son nedene göre ise tahkim hukukunda yapı- 28 Yabancı hakem kararı, bu davada, bir sözleşme olarak kabul edilmiş; en azından ya- bancı mahkeme kararı şeklinde icrasının mümkün olamayacağı sonucuna ulaşılmış- tır (Samuel, s. 31). Ayrıca bkz. Sturges W., Arbitration-What is it?, 35 NYULR 1960, s. 1035-1047); Wilner M. G., Determining the Law Governing Performance in Internati- onal Commercial Arbitration: A Comparative Study, 19 Rutgers L Rev 1964-1965, s. 649 vd; Mann F. A, Lex Facit Arbitrum, International Arbitration: Liber Amicorum for Martin Domke, ed. Pieter Sanders, Tha Hague, 1967, s. 157 vd; Lew J. D. M.., Applicable Law in International Commercial Arbitration, 1978, s. 51 vd; Lew/Mis- telis/Kröll, s. 72. Ayrıca bkz. Kalpsüz T., Hakem Kararlarının Milliyeti, IX Batider 1978/3, s. 602-608; Koral R., Hakemliğin Hukuki Mahiyetinin Tayininde Kullanılan Kriterler ve Bir Seminerin Bıraktığı İzlenimler, XLVIII-XLIX İÜHFM 1982-1983/1-4, s. 76, 83; Karan H., Milletlerarası Ticari Tahkimin Hukuki Mahiyeti ve Bu Alandaki Kanunlaştırmalara Etkisi, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, İzmir, 2001, s. 204; Özbay İ., Hakem Kararlarının Temyizi, Ankara, 2004, s. 60 vd. 29 Tahkimin anayasal düzeyde bir yerinin olup olmadığı sorunuyla ilgili olarak 2001 tarihli, İtalyan Anayasa Mahkemesi’nin bir içtihadı, hayli ilgi çekicidir. Kararda Mahkeme, kısaca hakemlerin de uyguladıkları bir kanun hükmünün anayasaya aykırı olduğu inancıyla meseleyi, Anayasa Mahkemesi’nin önüne taşıyabilecekleri sonu- cuna varmıştır. Oysa daha önce, hakemler için de benzer bir imkânın geçerli oldu- ğu düşünülmemişti. Zira mahkemelerdeki yargılamalarda, tarafların veya savcının anayasaya aykırılık iddiasının ciddi ve kabul edilebilir bulunması hâlinde, dosya- nın Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesinin mümkün olduğu, düzenlenmektedir (Karş. AY m. 152/I). Şu hâlde, ancak mahkemeler nezdinde yapılan yargılamalar sırasında ve yine ancak hâkimlerce böyle bir usulün tüketilmesi mümkündü. Ne var ki Mahkeme, hakemlerce yürütülen faaliyetin zaten bir yargılama olduğu; so- nuçta verilen kararın kesin hüküm etkisine sahip olduğu; söz konusu yargılamada, hukukun (özellikle de millî hukukun) uygulandığı; Anayasa’nın işlerliği yanında, etkin ve doğru uygulanması fikrinin, tahkim yargılamalarında da geçerli olduğu, tahkimin bu yüksek amacın dışında bırakılmasını gerektiren hiçbir nedenin olma- dığı; hakemlerin en azından işlevsel açıdan hâkimlerle aynı olduğu; hakemlerin ana- yasaya aykırılık iddiaları karşısında, etkisiz kalmasının yahut duyarsız bırakılma- sının, aslında tarafların adaletin tecellisine yönelik haklarından mahrum bırakılması anlamına geleceği, gerekçeleriyle yukarıda anılan sonuca hükmetmiştir (Capucci L., An Important Decision of Italian “Corte Costituzionale” regarding the Powers of Arbitral Tribunals to Apply to the Court to Test Constitutionality of a Law: Note-Corte Costituzionale, 22 November 2001, 20 (1) ASA Bulletin 2002, s. 138-141). Anayasası’nın 152/I. maddesi, somut norm denetiminin sınırlarını çizerken “Bir davaya bakmakta olan mahkeme...” tabirini kullanmıştır (Ayrıca bkz. TANÖR B/Yüz- başıoğlu N., 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul 2004, s. 488). Zaten Anayasa Mahkemesi, burada geçen mahkeme kavramını, “...karar organlarının Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 92TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 lacak reform çalışmalarının nasıl ve ne yönde olmasının gerektiğinin tespiti de tahkimin hukuki niteliğinin doğru bir biçimde belirlenmesi ile mümkündür. 30 Milletlerarası tahkimin hukuki niteliği belirlenirken bazı sorular, sürekli olarak cevaplanmayı beklemektedir: Örneğin, tahkimin (özel- likle milletlerarası tahkimin) “non-national” ve özel bir uyuşmazlık çö- züm mekanizması olduğunun kabulü hâlinde, artık herhangi bir milli hukuk düzenine tabi kılınması, mümkün müdür? Eğer, mümkün ise buradan hangi ülke hukuku anlaşılmalıdır? Bir başka açıdan sorula- bilecek soru ise herhâlde şöyle olacaktır: Taraf iradesinin ürünü olan tahkimin yine sadece tahkime taraf olanların belirleyecekleri kurallara yani irade özgürlüğüne bağlı kalınarak düzenlemesi, mümkün mü- dür? Kısacası, (milletlerarası) tahkim, millî bir hukuk düzeniyle -şayet gerekiyorsa- nasıl örtüşecektir? 31 “Konu büyük ölçüde, taraf iradesinin; daha genel bir ifadeyle irade özgürlüğünün kaçınılmaz yargısal sonuçlarıyla ilgilidir.” 32 hâkimlerden teşekkül etmesi, yargılama tekniklerini uygulayarak ve genelde dava yolu ile uyuşmazlıkları ve anlaşmazlıkları çözümlemekle görevli olması ve Anayasada sayılan ve başında bir yüksek mahkemenin bulunduğu yargı düzenlerinden birinde yer alması gerek- li...” organ olarak tanımlamıştır (AYM, 18.02.1992, 12/7, AYMKD, S. 28/I, s. 139). Yukarıda sözü edilen içerikteki bir içtihadın, Türk tahkim hukuku yönünden de geçerli olmasını beklemek, Anayasa’nın 152. maddesi ve anılan içtihat karşısında, mukayeseli hukukta ileri sürülen gerekçelere rağmen, mümkün olmasa gerek. 30 Samuel, s. 32. Ayrıca bkz. Schlosser P., Das Recht der internationalen privaten Sc- hiedsgerichtsbarkeit, 2., völlig neu bearbeitete Auflage, Tübingen 1989, Rn. 40 vd; Koral, Hukuki Mahiyet, s. 76; Şanlı C., Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygula- nacak Hukuk, Ankara 1986, s. 40 vd; Akıncı Z., Milletlerarası Ticari Hakem Karar- ları ve Tenfizi, İzmir 1994, s. 45 vd. 31 Tahkimin özellikle milletlerarası sahada, gösterdiği etki, iç hukuktakinden oldukça farklıdır. Milletlerarası tahkim uygulaması, tahkimin hukuki niteliğinin belirlen- mesinde, farklı ve son derece ilginç sonuçların doğmasına neden olmaktadır. Başta uyuşmazlığın esasına uygulanacak olmak üzere tahkim usulünün de herhangi bir milli hukuka tabi olmasının gerekip gerekmediği, anılan müessesenin hukuki nite- liğiyle yakından ilgilidir. Milli ve pozitif hukukların dışında, çoğu zaman tarafla- rın gayri resmi olarak uzlaştırılması çabası şeklinde görülmesi, tahkimin, özellikle de milletlerarası tahkimin, bir yargılama olarak kabul edilmesine engel olmuştur (Pinto, s. 620). Ayrıca bkz. Lauterpacht H., The Function of Law in International Community, Oxford, 1933, s. 379, 381; Ralston H. J., International Arbitration from Athens to Locarno, Stanford, 1929, s. 24 vd. 32 Lew, Applicable Law, s. 51; Lew/Mistelis /Kröll, s. 72, dn. 4; Mann, Lex Facit Arbit- rum, s 157 vd.; Samuel, s. 31 vd. Ayrıca bkz. Lew, Arbitration, s. 186 vd. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 93TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Yirminci yüzyılın başından itibaren, temel üç görüş belirmiş- tir. Bunlar, sözleşmesel görüş; yargısal görüş ve karma görüştür. Bunlara daha sonra, otonom-bağımsız görüş de eklenmiştir. 33 Tahkimin hukuki niteliğiyle ilgili olarak ileri sürülen görüşlerden hiçbiri, gerek teoride gerekse uygulamada, yaygın bir kabulü görebilmiş değildir. “Yine de görüşlerden her biri, genel olarak, millî hukuk sitemleri ve yargı düzenleri ile tahkim arasındaki bağlantıyı, tanımlamaya veya kurmaya çalışmışlardır.” Gerçi, söz konusu tartışmanın pratik değerden yoksun; akademik bir lüks olduğu; milletlerarası ticari tahkimin gerçek dünyasında yaşa- nanları, karşılamadığı dahi söylenmiştir. Hatta herhangi bir yasama organının yahut milletlerarası sözleşme hazırlayıcısının doğrudan anı- lan teorileri esas alarak tahkimle ve özellikle milletlerarası tahkimle ilgili bir sorunu, çözdüğü de görülmemiştir. Bu yorumun mahkemeler için de geçerli olduğu söylenmektedir. İddia edildiği şekliyle pratik kaygıların, ihtiyaç ve beklentilerin hayli fazla olduğu bir ortamda, teo- rik tartışmalarda çare aramak, faydalı değildir. 34 Bir yazar, 1937 yılında, tahkimin hukuki niteliğine ilişkin görüş- ler hakkında yapmış olduğu değerlendirmede, özetle şu sonuca ulaş- mıştır: “Tahkim sözleşmesi ile hakem kararını birbirinden ayıran görüşe göre (yargısal görüş), [hakem] karar[ı], mahkemelerce de verilenlere benzetilmiştir; tahkim sözleşmesi ile hakem kararını, aynı sözleşmenin iki yüzü olarak algı- layan bir diğer görüşe göre ise (sözleşmesel görüş), hakem kararı, sözleşmesel karakteri haiz olup mahkeme kararları ile mukayese edilemez; her iki görüşün arasında yer alan üçüncüsüne göre ise (karma görüş), hakem kararı, devlet mahkemelerinin (exequatur) şeklindeki ön[celikli] kararını gerektirdiği ölçüde mahkeme denetimine tabidir”. 35 Görüldüğü gibi tahkimin hukuki niteliğine ilişkin tartışmaların özün- de, çoğu kez, geçmiş dönemin yaygın uygulaması nedeniyle hakem ka- 33 Özellikle sözleşmeci ve yargısal görüş, anılan sınıflandırmayla çok da fazla bir şeyi ifade etmemektedir; kendi bünyelerinde kimi alt ayrımları içermekte olup ancak bu ayrımlar yoluyla kapsamları belirlenmeye çalışılmalıdır. Ayrıntılı değerlendirme için bkz. Samuel, s. 33 vd.; YU H., Total Separation of International Commercial Arbitration and National Court Regime, 15 (2) J Int’l Arb 1998, s. 148 vd. Ayrıca bkz. Karan, s. 202, 203; 213-214. 34 Sanders, Arbitration, s. 6. Karş. [1982] ECR 1095, 1110; VIII YBCA 1983, s. 183; ayrıca bkz. Claimant (seller, Hong Kong) v. Defendant (buyer, Germany), XXII YBCA 1997, s. 35; Lew/Mistelis/Kröll, s. 476-479. 35 İngilizce tercümesi ve Fransızca orijinal metni için bkz. Lew, Applicable Law, s. 51. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 94TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 rarlarının hukuki niteliği yatmaktadır. 36 Ne var ki, asıl mesele, gerçekte bir lex arbitri olup olmadığıyla; varsa bunun nasıl belirleneceğiyle ilgilidir. He- men belirtmekte fayda vardır, lex arbitri’ye tabi olarak verilen hakem kararının, aynı lex arbitiri’yi teşkil eden millî hukuk yönünden artık bir yerli hakem kararı olarak kabul edileceğinde, tereddüt yoktur. Şu hâl- de günümüzde sorun, “hakem kararının yabancılık vasfının belirlenmesi” şeklinde de olmayıp daha temelde, ilgili hakem kararını yerli veya ya- bancı sayacak lex arbitri’nin varlığının nasıl tespit edileceği biçiminde ortaya konulmalıdır. 37 1. Sözleşmeci Görüş Görüş taraftarları, devletin, tahkim üzerindeki üstünlüğünü ve kontrolünü inkâr ederek tahkimin, tarafların arzu ve isteği doğrultu- sunda yaratılmış olduğunu savunurlar. Sözleşmeci görüş içinde, iki alt ayrım bulunmaktadır. Bunlar, klasik ve modern sözleşmeci teorilerdir. 38 Ancak her hâlükârda, gerek klasik gerekse modern sözleşmeci görüş yanlıları, tahkimin, sözleşme özgürlüğünün ve neredeyse sınırsız ira- 36 Ayrıntısı için bkz. Triva S., Arbitration and Public Policy: Constitutional Complaint as Means for Srtting Aside Arbitral Award, 7 Croat Arbit. Yearb. 2000, s. 115 vd. Türk hukuku bakımından özellikle tenfiz şartlarının kanunla belirlenmiş olması ne- deniyle hakem kararlarının hukuki niteliğine ilişkin tartışmanın bu noktada, artık herhangi bir işlevinin kalmadığı; bugün için önemli olanın “hakem kararının” yaban- cılık vasfının belirlenmesinde kullanılacak ölçüt olduğu, iddia edilmiştir (Kaplan Y., Milletlerarası Tahkimde Usule Aykırılık, Ankara 2002, s. 25). 37 Tahkim sözleşmesinin hukuki niteliğinden (Alangoya, s. 41 vd) ziyade doğrudan, bir müessese olarak tahkimin hukuki niteliği, hiç incelenmemiş; çalışılmamış bir konu değildir (özellikle bkz. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 53 vd; Akıncı, s. 53 vd). Ancak kronolojik olarak meseleye bakıldığında, hakemlerce uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuktan yahut hakem kararının hukuki niteliğinden önce, tahkim için bir lex arbitri’nin olup olmadığını belirlemek; milletlerarası tahkimle ilgili me- selelerin çözümünün nerede ve hangi hukuka yahut kurallar bütününe göre olacağına karar vermek gerekir. Nihai karardan hatta hakemlerce uyuşmazlığın esasına uy- gulanacak hukukun tespitinden de önce, tahkimle ilgili pek çok sorunun mahke- meler önünde çözümü gerekebilmektedir. Hatta bu aşamada, sorunun mahkemeler önüne taşınması, ya taraflar için bir zorunluluk teşkil etmekte ya da taraflardan en az birinin iradesi bu yönde olmaktadır. Bu esnada, mahkemeye yüklenen işlevin içeriği, lex arbitri’ye göre belirlenecekse öncelikle lex arbitri’nin olup olmadığını ve şayet varsa içeriğinin hangi kriterlere göre belirleneceğini tespit etmek gerekir. Hu- kuki nitelik hakkında yapılan tartışmaların da bu temeller üzerinde inşa edilmesi gerekir. 38 Ayrıntısı için bkz. Samuel, s. 33; Lew, Arbitration, s. 186. Ayrıca bkz. Kaplan, Usul, s. 27. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 95TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 de serbestîsinin bir yansıması, âdeta özel bir yargı sistemi olduğunu savunmuşlardır. 39 Hakem kararının tahkim anlaşmasının bir sonucu olduğunda; tah- kim anlaşması olmaksızın hakem kararının, bir kâğıt parçasından daha değerli olmadığında tereddüt bulunmadığına göre; hakem kararının tahkim anlaşmasıyla aynı hukuki kaderi ve niteliği paylaşmasından daha doğal bir şey olamaz. 40 Tahkim anlaşmasından alınan yetkiyle hakemler, tarafların temsilcisi olarak görev yapmakta ve uyuşmazlığı onlar adına çözüme kavuşturmaktadırlar. Bu görüş altında, sonraları diğer teoriler içinde de çokça tartışılacak kimi sonuçlara varılmıştır: a. Hakemler, hâkim değildirler; kamusal bir işlev de icra etme- mektedirler. Hakemler, tarafların temsilcisi olarak uyuşmazlıkları çö- zeceklerinden, 41 verilen hükmün taraflarca yapılan bir anlaşmadan 39 Lew/Mistelis/Kröll, s. 77; Lew, Applicable Law, s. 54-57. Oysa artık, sözleşmesel bir bağın gerekli olmadığı, tahkim çağını yaşamaktayız. Bu durum, tahkim yargı- lamasının tek yanlı başlatılabildiği, 1965 ICSID Sözleşmesi’nde; kimi tek veya çok taraflı yatırım anlaşmalarında, 1992 tarihli NAFTA ve 1994 tarihli Energy Charter Treaty’de (Enerji Şartı Antlaşması, RG. 06.02.2000, S. 23956) (Art. 26) görülebilir. Şayet tahkim, uyuşmazlıkların tarafların anlaşması üzerine hakemlerce çözümlendiği bir süreç olarak tanımlanacak ise örneği verilen tahkim usullerinin hiçbirinin klasik tahkim anlayışına uymadığı, açıktır. Söz konusu örneklerde, klasik bir tahkim anlaş- ması bulunmamaktadır. Burada, hakemlerin yargı gücü, devletin –tahkim iradesini içeren- anlaşmayı akdetmek suretiyle peşinen vermiş olduğu onaya ve ardından da uyuşmazlığının davacısının tahkim davasını başlatmak suretiyle göstermiş olduğu rızaya dayanmaktadır (Fouchard P/Gaillard E/Goldman B., on International Com- mercial Arbitration, Part I-II, ed. Emmanuel Gaillard and John Savage, The Hague, Boston, London, 1999, s. 29, 30). Ayrıca bkz. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 45. 40 Szaszy I., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 14 Am. J. Comp. L., 1965-1966, s. 668; Naón, s. 15; Karan, s. 204. 41 Hükmün verilmesinden önce hakemlerin her bir tarafça, görevlerinden tek taraflı olarak alınabilecekleri ve hatta tahkim anlaşmalarından tek taraflı dönülebileceği görüşü, 19. yüzyılın ortalarına kadar, İngiliz ve Amerikan hukuklarında etkisini sürdürmüştür. Aslında bu sonuç, şaşırtıcı değildir. Zira özellikle 18 ve 19. yüzyıl- larda, İngiltere’de tahkime karşı takınılan hasmane tavrın bir sonucu olarak yegâne gaye, tarafların bir an evvel, kolayca tahkim anlaşmasından kurtulmalarını ve tek- rar mahkemelere başvurabilmelerini sağlamaktı. Tahkim anlaşmasından tek taraflı olarak dönülmesinin engellenmesi amacıyla getirilen cezai şartlar ve bunların bo- nolara konu edilmesi, hep bu döneme ait uygulamalardır. Sonradan, bu bonolar da geçersiz sayılmıştır (Ayrıca bkz. “...tarafların kendi aralarında mahkemelerin yargı yetkisi üzerinde tasarruf etmesi mümkün değildir. Bu, yargı yetkisinin de kay- nağı olan kanuna aykırılık teşkil eder. Yargı yetkisi kazandıran yahut kaldıran anlaşmalar yapılamaz...” Asphalt Refining Co. Trinidad Lake Petroleum Co. 222 F.2d 1006, 1008, SDNY 1915). Geçmişte, tahkim anlaşmasının bağlayıcılığı da, tartışmalı bir baş- ka konu olmaktaydı. Roma hukukunda, taraflardan biri, hükmün verilmesinden Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 96TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 daha farklı olmaması gerekir. 42 b. Uyuşmazlığın çözümünde, devletin egemenlik yetkisi esas alın- madığı gibi, hakemler yönünden mülkilik ilkesine dayalı bir yargı yetkisi anlayışından da bahsetmek mümkün değildir. Her tahkimin kaynağı bir sözleşmedir; devletin, tarafların bu yöndeki iradeleri üzerinde, ne etkisi ne de denetimi olabilir. İleride delocalisation görüşlerinin de te- melini teşkil edecek bu anlayış, lex fori’nin (lex loci arbitri’nin) tahkim üzerindeki özellikle yıkıcı etkilerini aşma amacındadır. 43 c. Hakem kararının (ve hakemlerin yargı yetkisinin) kaynağı, ta- rafların iradesi olduğundan, yerel/millî sınırlamalara tabi olmaksızın söz konusu kararın dünyanın her yerinde icrası (tenfizi) –tıpkı sözleş- meler için geçerli olduğu gibi- mümkündür. Zira taraf iradesi ve irade serbestîsi, her yerde egemen ve üstündür. 44 Fransız hukuku yönünden tarihsel olarak, sözleşmesel görüşün olumlu karşılanmasının bir ne- deni de yabancı mahkeme kararlarının tanınması/tenfizi esnasında, sonra dahi poena ödemek suretiyle tahkim anlaşmasını kendisi için geçersiz kılabil- mekteydi (David R., Arbitration in International Trade, Deventer, Boston, London, Frankfurt/M., 1985, s. 290; Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 384; Küçükgüngör, s. 138-140). Ancak 19. yüzyılın ikinci yarısından sonra, tahkim anlaşmalarına mah- kemelerce itibar edilmiş ve bu hâlde artık uyuşmazlığın esası hakkında yargılama yapamayacakları kabul edilmiştir. Ne var ki, mahkemelerin uyuşmazlığın esası da dâhil olmak üzere her türdeki ve içerikteki denetim/müdahale yetkisi, saklı tutul- muştur. Bunun aksini kararlaştırmak, yine mümkün değildir (Wolaver, s. 138-145; Luzzatto, s. 31-33). Fransız hukukundaki benzer durum için bkz. Carbonneau E. T., The French Jurisprudence on International Commercial Arbitration, Resolving Transnational Disputes Through International Arbitration, Sixth Sokol Colloqu- ium, ed. Thomas E. Carbonneau, 1984, s. 147. Ayrıca bkz. Sayre L. P., Development of Commercial Arbitration Law, 37 Yale L J. 1927-1928, s. 598 vd; Schmitthoff M. C., The Supervisory Jurisdiction of the English Courts, International Arbitration Liber Amicorum for Martin Domke, ed. Pieter Sanders, The Hague, 1967, s. 296; Sanders, Arbitration, s. 31-33; Sanders, Quo Vadis Arbitration, s. 35; Taşkın A., Hakem Sözleş- mesi, 2. Bası, Ankara, 2005, s. 22 vd. 42 David, s. 76; Samuel, s. 35. 43 Lew, Applicable Law, s. 56; Wolaver, s. 144-145; Szaszy, s. 671; Naón, s. 15, 16; Ja- kubowski J., Reflections on the philosophy of international commercial arbitration and conciliation, The Art of Arbitration, Essays on International Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders, ed. Jan C. Schultz, Albert Jan van den Berg, 1982, s. 78. 44 Samuel, s. 34; Lew/Mistelis/Kröll, s. 78; Kalpsüz, s. 604; Koral, Hukuki Mahiyet, s. 84, 85; Karan, s. 205, 206. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 97TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 takınılan hasmane tutumun bu görüş sayesinde, 45 hakem kararları için de geçerli olmamasıdır. 46 Klasik sözleşmeci görüşe getirilen eleştiriler, aynı zamanda, mo- dern teoriye geçişi simgelemektedir. Hakem kararının bir sözleşme; hakemlerin ise tarafların temsilcisi olduğu varsayımı, ağır eleştiri alan noktalardır. 47 Hakem kararının varlık nedenini ve geçerliliğini, tahkim anlaşmasında aramak ne derece doğru ise salt bu nedenle hakem ka- rarını sözleşme; hakemleri de temsilci saymak, o derece tutarsızdır. Hakem, bir hâkim gibi, tarafsız biçimde, uyuşmazlığın esasına yönelik hüküm kuracaktır. 48 Uyuşmazlığın esası üzerinde, tarafsız bir biçimde karar verebilmek şeklindeki işlevin, asilin arzu ve isteklerine uygun hareket etme ödevi altındaki temsilci marifetiyle yerine getirilemeye- ceği açıktır. 49 Bu nedenledir ki, hakemin görevinden tek taraflı olarak 45 Yerli olmayan hakem kararlarının Fransa içinde, nasıl bir işleme tabi tutulacağı, Fransız hukukunun belki de yaşadığı en büyük sorunlardan biri olmuştur. 1964 yılına kadar, Fransa’da yabancı mahkeme kararlarının tanınmasında/tenfizinde, révision au fond yasağı geçerli değildi. Kaldı ki, bu tarihten sonra da yabancı mah- kemelerin, Fransız kanunlar ihtilafı kurallarına göre uygulanması gereken hukuku uygulamaları yahut uyguladıkları hukukun esasının söz konusu kanunlar ihtilafı kurallarına göre bulunacak hukukla örtüşmesi gerekirdi. Bu tip sınırlamaların ha- kem kararları için de geçerli olması fikri, 20. yüzyılın başından itibaren son derece kararlılıkla reddedilmiş; anılan sınırlamalara takılmamak, tabi olmamak için tahkimin ve özellikle hakem kararlarının sözleşmesel niteliği ön plana çıkarılmıştır. Kısacası, tahkimin sözleşmesel niteliği, hakem kararlarına da sirayet ettirilmiş; tahkim anlaş- maları için geçerli tüm ilke ve prensiplerin hakem kararları için de geçerli olması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır (Carbonneau, s. 150; von Mehren A. T., Internati- onal Commercial Arbitration: The Contribution of the French Jurisprudence, 46 Louisiana L Rev, 1985-1986, s. 1055. Ayrıca bkz. Szaszy, s. 669. Fransa, belki de son derece pratik kaygılarla sözleşmesel teorinin ve devamı olan bağımsız görüşün hü- küm sürdüğü bir ülke hâline gelmiştir. Ayrıca bkz. Schlosser, Rn. 41; Koral, Hukuki Mahiyet, s. 83, 84. 46 Vertragstheorie ve ayrıntısı için bkz. Szaszy, s. 671. Gerçi, dönemin içtihatlarında, hakem kararının bir sözleşme olduğu da açıklıkla vurgulanmış değildi. Tam aksine tercih edilen terminoloji, “contractual entity” sözleşmesel bir oluşum şeklindeydi. Ne var ki, içtihatlar, klasik sözleşmesel görüşün derin izlerini taşımaktaydı. Ay- rıntısı için bkz. Naón, s. 16; Samuel, s. 36; Lew/Mistelis/Kröll, s. 77. Ayrıca bkz. Kalpsüz, s. 603, 604; Koral, Hukuki Mahiyet, s. 78, 79; Karan, s. 204-206. 47 Oysa böyle bir görüşün en azından mahkemelerce de desteklenmesinin nedeni, ta- rafının, mahkemelerin yargı yetkisini bertaraf eden böyle bir anlaşmadan kolayca kurtulabilmesini sağlamasıydı (Sayre, 609-610). 48 Kaplan Y., Milletlerarası Tahkimde Hakemin ve Tenfizin Reddi Sebebi Olması Açı- sından Bağımsızlık ve Tarafsızlık İlkesi, MHB 2001/1-2, s. 52, 53. 49 Karş. 15. HD. 15.6.1989, 1023/2841, (YKD 1989/9, s. 1298). Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 98TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 alınması mümkün değildir (MTK m. 7/F/I). 50 Tahkim anlaşmasının söz- leşmesel niteliği ile tahkim kurumu birbirine karıştırılmamalıdır. Tah- kim, müessese olarak, bir anlaşmadan ziyade; bir metottur, hukuki ça- redir, usuldür. 51 Modern sözleşmeci teori ile hakemlerin temsilci; hakem kararının da bir sözleşme olduğu fikri, aşılmışsa da tahkim, hâlâ bir özel hukuk meselesidir; medeni hak ve borçları ilgilendirir; yargısal değil; söz- leşmesel bir nitelik taşır. Bu noktada kullanılan terminoloji, tahkimin sözleşmesel değil; acte privé bir özel hukuk işlemi olması, şeklindedir. 52 Zira hakemler, devlet adına ve onun sahip olduğu egemenlik yetkisine dayanarak çalışmazlar. Bu nedenle de hakemlerce verilen bir hükmün, üçüncü kişilerin hak ve borçlarını etkilemesi, söz konusu değildir. Kal- dı ki, bir hakemin görevinden alınması, her iki tarafın da ortak iradesiyle pekâlâ mümkündür. 53 Buna karşın, hakemlerin takip edecekleri usul, belli bir serbesti ve özgürlükten istifade edecekse de kendi içinde bir takım, tabii sınırlamaları haizdir. Örneğin, her iki tarafın da dinlenmesinin gerekmesi, yerel hukukun söz konusu irade serbestîsine getirdiği sınırlamalar yanında, kabul edilen 50 İlginçtir, günümüz Hollanda hukukunda hakemler, tıpkı bir yargıç gibi değil; daha ziyade, tarafların vekili olarak görülürler. Bu nedenle de tüm hakemlerin (baş-hakem de dâhil olmak üzere), tarafların ortak iradesi sonucunda seçilmesi düzenlenmiş- tir (Hollanda CCP Art. 1027/I, II). Hakemlerin seçimi konusunda, kararlaştırılan usulün işletilememesi hâlinde, sadece atanamayan değil; örneğin üç kişilik hakem heyetinin gerektiği durumlarda, tüm hakemler, mahkeme tarafından atanmaktadır. Bu şaşırtıcı değildir. Zira kural olarak hakemler, tarafların karşılıklı anlaşmasıyla ata- nır; bu esnada, taraf-hakemlerine ilişkin herhangi bir ayrım da getirilmiş değildir. Bu du- rum, taraflar üzerinde, kararlaştırdıkları usulün işletilmesi yönünde, ağır bir baskı yaratmaktadır (Berger, s. 212; Freedberg-Swartzburg J. A., Court Assistance in The Appointment of Arbitrators, Law and Reality, Essays on National and International Procedural Law, in Honor of Corneils Carel Albert Voskuil, ed. Sumampouw M/ Barnhoorn L.A.N.M/Freedberg-Schwartzbur J. AG/Tromm J.J.M/Wade J.A, 1992, s. 84; van den Berg A. J/van Delden R/Snijders H. J., Netherlands Arbitration Law, 1993, s. 45). 51 Hakem kararlarıyla ilgili, çeşitli içeriklerdeki ve hatta kimi zaman uyuşmazlığın esasına yönelik denetim, söz konusu kararı, basit bir sözleşme olmaktan çıkarmak- tadır. Örneğin, iptal davasının veya benzeri denetim usullerinin tahkimdeki keyfî- liğe, tarafgirliğe ve usulsüzlüğe karşı bir kalkan olduğu düşünülmüştür. Salt böyle bir denetimin varlığı dahi hakemlerin yerel-millî hukuk tarafından tasvip edilmeye- cek iş ve işlemlerden kaçınmasına neden olur (Kerr, s. 15; Mann F., Private Arbitra- tion and Public Policy, 4 CJQ 1985, s. 262-267). 52 Samuel, s. 40. Ayrıca bkz. Sempozyum, s. 208. 53 Samuel, s. 42; Lew/Mistelis/Kroll, s. 78. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 99TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 diğer bir tabii sınırlamadır. Hakemlerce izlenecek usulün belirlenme- sinde tarafların sahip olduğu irade serbestîsi, artık, gerek kendi içinde- ki tabii gerekse harici olarak yerel hukuk sistemlerince –çoğu kez kamu düzeni endişesiyle– getirilecek şartlarla sınırlandırılmıştır. Gayri adil bir usul izlenerek tarafların hak ve borçları üzerinde karar verilemez; bu sadece tabii adalet fikriyle değil; içinde bulunulan toplumun kamu düze- niyle de çatışılması anlamına gelir. 54 Böylece görüş, kendini, tahkim anlaşmasının varlık ve geçerliliği hakkında, kimi kıstaslar esas alarak sorgulamaya, sınırlamaya başla- mıştır. 55 Özetle tahkim anlaşmasını yapmak, tarafların; karar/hüküm vermek, hakemlerin işidir; hakemlerin seçimi ve göreve başlayabilme- leri ise kural olarak, taraflarla hakemlerin ortak eseridir. 56 Sözleşmeci görüş, 19. yüzyılın sonlarından 20. yüzyılın ortaları- na kadar, kendi içinde çok değişmiş ve gelişmiştir. 57 Hakemin kim olduğuna ve ne yaptığına yönelik tartışma, temel eleştiri konusudur. Hakem, uyuşmazlık üzerine tarafların iddia ve savunmalarını dikkate alarak karar veren kimsedir; yani âdeta hâkimdir. 58 Hakemin hâkime benzer işlevi, sözleşmeci görüşün en zayıf noktasıdır. Hakemlerin, ileri sürülen talep ve savunmalar hakkında, girişeceği tahkikatın ardından yine tarafları da bağlayıcı ve özellikle kesin hüküm etkisini haiz bir hü- küm kuracak olması, tahkim anlaşmasını başlı başına bir usul sözleşmesi, yargısal sonuçları havi bir sözleşme (a juridical category of contract), nite- liğine büründürmektedir. 59 Kaldı ki teori, ancak bu hâlde hakemlerin 54 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 45. Ayrıca bkz. Nomer E., Yabancı Hakem Karar- larının Tenfizinde Hakem Mahkemesi’nin Bağımsızlığı, 4 MHB 1984/1, s. 30, 31. 55 Millî hukuk, özellikle taraflarca tahkim usulünün nasıl olacağının kararlaştırılma- ması hâlinde, içereceği yedek hukuk hükümleriyle söz konusu boşluğu doldur- makta; sözleşmeyi tamamlamaktadır ki, bu, uygulamada çoğu hâlde böyle olma- maktadır. Görevlerini icra ederken hakemlerin işlevlerinin içeriği, taraf iradeleriyle değil; çoğu kez, en azından uygulamada, yerel-millî hukuklarca tanımlanmakta ve belirlenmektedir (Roksin S. K., The Sources and limits of the Arbitrator’s Powers in England, Contemporary problems in international arbitration, ed. J. D. M. Lew, 1986, s. 91). 56 Samuel, s. 44. 57 Samuel, s. 46 vd. 58 Ayrıntısı için bkz. Roksin, s. 88. TD 7.2.1966, 1986/45, (IV Batider 1967/2, s. 384). 59 Samuel, s. 45; Jakubowski, s. 82. Wetter G. J., The International Arbitral Process, Public and Private, IV, New York, 1979, s. 285-288; De Vries P. H., International Commercial Arbitration: A Contractual Substitute for National Courts, 57 Tul L. Rev. 1982-1983, s. 42; Henn G., Schiedsverfahrensrecht, 3., völlig neubearbeitete Auflage, Heidelberg, 2000, s. 6-8; Schwab K. H/Walter G/Baumbach A., Schieds- Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 100TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 tarafsız kalarak adil bir yargılamayı sürdürmek şeklinde üstlendikleri ödevi açıklayabilmektedir. Hakem kararlarının mahkemelerce denetimi ve bu denetim sonrası tahkim yargılaması yönünden yaşananlar (örneğin bkz. Model Kanun m. 34/IV; ZPO §1059/IV, V), salt sözleşmeci gö- rüş ile açıklanamayacak kadar karmaşıktır. Tahkimin, özellikle bugün, sözleşmesel temeli olan diğer uyuşmazlık çözüm usullerinden 60 özenle ayrılması gerekmektedir ki, bunun için yine salt sözleşmeci görüş, ye- terli kalmamaktadır. 61 Bu görüş içinde önemli bir yer tutan, hakem kararının ne olduğu konusunun ve yapılan vasıflandırmanın, günümüz pozitif tahkim hu- kukuyla örtüştüğünü söylemek, güçtür. Zira teoriye göre hakem kara- rı, bir sözleşme olarak, her bir ülkede icra edilebilecektir. Tahkimin, yargısal bir işlevi içermemesi nedeniyle mahkemelerce yürütülen yargılama faaliyeti- nin aksine nerede icra edildiğinin hiçbir önemi yoktur. 62 Bu anlayışa, yıllar sonra, özellikle 1970’li yıllarda, bir tepki ve bir temenni olarak tekrar dönülecekse de, gerek pozitif hukukun gerekse milletlerarası tahkimin bugün için söz konusu anlayışa destek çıktığı söylenemez. Kural olarak, (istisnai bir düzenleme için bkz. 1961 Cenevre Sözleşmesi m. IX; New York Sözleşmesi m. VII, 1 ve NCPC Art. 1502; 1504) tahkim yeri huku- kunca iptal edilmiş bir hakem kararının ülke dışında, bir başka ülkede tenfizi güçtür (New York Sözleşmesi m. V, 1, e). Dahası, mahkemelerin kendi hukukuna tabi (lex loci arbitri) tahkim yargılamaları ile hakem gerichtsbarkeit, 6., neubearbeitete Auflage, München 2000, Kap. 7, Rn. 37; Zöller R., Zöller, Zivilprozessordnung, 24. neubearteitete Auflage, 2004, §1029, Rn. 15; Alangoya, s. 52 vd; Üstündağ S., Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, 7. Baskı, İstanbul 2000, s. 934, 935; Taşkın, s. 16 vd; Deren-Yıldırım N., UNCITRAL Model Kanunu ve Milletlerarası Tahkim Kanunu Çerçevesinde Milletlerarası Tahkimin Esaslı Sorun- ları, İstanbul 2004, s. 23-26; Alangoya Y/Yıldırım K/Yıldırım D. N., Medenî Usul Hukuku Esasları, 4. Bası, İstanbul 2004, s. 607; Pekcanitez H/Atalay O/Özekes M., Medeni Usûl Hukuku, 5. Bası, Ankara 2006, s. 642. Ayrıca bkz. Baumbach A/Lau- terbach W/Albers J/Hartmnann P., Zivilprozessordnung, Band 1, 62., neubearbei- tete Aufl., Müchen 2004, §1029, Rn. 10. 60 Söz konusu yöntemler için bkz. Poudret J-F/Besson S., Comparative Law of In- ternational Arbitration, Translated by Stephen V. Bertı, Annette Ponti, 2007, s. 11 vd; Ildır G., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler, Ankara 2003, s. 60, 78 vd; Özbek M., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2004, s. 99, 201 vd. 61 Samuel, s. 46; Mustill J. M/Boyd C. S., The Law and Practice of Commercial Ar- bitration in England, Second Edition, London, Edinburg, 1989, s. 30-38. Tahkimin, mesnedi itibariyle akdî; mahiyeti itibariyle kazaî bir müessese olduğunun kabulü için bkz. Koral, Hukuki Mahiyet, s. 86, 88, 94. Ayrıca bkz. Karan, s. 214. 62 Jakubowski, s. 78. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 101TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 kararlarını, kendi hukukuna tabi olmayanlarla aynı yönde değerlen- dirmesi, beklenmemelidir (Karş. NCPC Art. 1502, 1504; UNCITRAL Model Kanunu m. 34/II, 36/I). 63 Hakemlerin icra ettikleri faaliyetin bir gereği olarak, ağırlığın sade- ce tenfiz yeri hukuku ve mahkemelerinde toplanması da, arzu edilen bir husus değildir (karş. PIL Art. 192/I; Belçika Yargılama Usul Kanu- nu m. 1717; MTK m. 15/A/V). Tahkim yeri hukukunun ve mahkeme- lerinin de, tahkimde söz sahibi olması gerekmekte ve beklenmektedir. Tahkim yargılaması süresince, tahkim yeri mahkemelerinin üstlene- ceği ve tahkime yardımcı kimi işlevler, tahkim anlaşmasının yaşatıl- ması ve icrası için hayati bir önemi haizdir. Kaldı ki, lex loci arbitri’nin hakemlere tanıyacağı kimi yetkiler (örneğin, competence-competence 64 ), bugün tahkimin sadece tarafları arasında geçerli, bir özel hukuk işlemi olması özelliğini gölgede bırakmaktadır. 65 Tahkim, özellikle pozitif hu- kuk bağlamında, artık sözleşmesel niteliğin çok dışına taşmıştır. 66 2. Yargısal Görüş Hukukun yorumu ve uygulanması ile uyuşmazlıkların kesin bir biçimde çözümü, egemenlik işlevi ile yakından ilgili olup bu, devletler yönünden mahkemeleri eliyle gerçekleşir (AY m. 9). Tarafların tahkim 63 Samuel, s. 48. Ayrıca bkz. Petrochilos G., Procedrual Law in International Arbitrati- on, 2004, s. 4, 20. 64 Competence-competence, bir hukuki kabul (fiksyon) olarak hakemlerin, her hâlde, kendi yargı yetkileri hakkında karar verebilmesini mümkün kılmaktadır (Berger, s.352 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 400; Lew/Mistelis/Kröll, s. 333; Redfern/ Hunter/Blackaby/Partasides, s. 252). Competence-competence yetkisinin (özellikle Model Kanun’un 16. maddesinin), aksi taraflarca kararlaştırılamaz; hakemler anılan yetkiden mahrum bırakılamaz (Holtzmann H. M/Neuhaus E. J., A Guide To the UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration: Legislative His- tory, Part I-II, 1994, s. 480; Berger, s. 352). Karş. ZPO §1040/I (Harbst R., Die Rolle der staatlichen Gerichte im Schiedsverfahren, Ein Rechtsvergleich zwischen dem englischen Arbitration Act 1996 und deutschem Schiedsverfahrensrecht, Heidel- berg, 2002, s. 40). 65 Park, The Lex Loci Arbitri, s. 24-27; Thompson D., “Detachment” from the National Law in International Commercial Arbitration, 1982 Arbitration, s. 109-110. Ayrıca bkz. Deren-Yıldırım, s. 26. 66 Samuel, s. 50. Tahkimin yalnızca sözleşmesel yönü üzerinde durmak, çok boyutlu bir meselenin sadece tek bir yönü üzerinde çalışmak anlamına gelir. Bu ise müesse- senin eksik sunumundan başka bir şey değildir (Wetter, s. 288). Ayrıca bkz. De Vries, s. 42. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 102TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 üzerindeki anlaşmaları, ancak hukukun (özellikle tahkim yeri hukukunun) buna yönelik açık veya zımni olurunun bulunmasıyla mümkündür. 67 Bu teoriye göre devlet, ülkesi üzerindeki, özel usullere tabi bir yargıla- manın icrasına ki bu paralel ve devredilmiş bir yargı yetkisi olacaktır, ancak müsamaha gösterirse söz konusu usul geçerlilik kazanacaktır. Devlet ve ona ait hukuk düzeni, tahkimin bir parçası ve tamamlayıcısıdır. Gereği rızaen yerine getirilmediği takdirde, hakem kararının bu kez, mahkemeler yardımıyla icrası istenecektir. Bu nedenle en azından icra aşamasında yargısal teori, mahkemelerin desteği ile de olsa varlığını hissettirmektedir. 68 Bu anlamda tahkim, gereğinde, kamusal bir işlev de görmektedir. 69 Teori içinde, farklı iki eğilim bulunmaktadır. Bunlardan ilkine göre hakemin görevi, karar vermek, hükmetmektir; verilen hüküm ise yargısal bir işlem olarak kabul edilmelidir. Bu görüş, hüküm teorisi (judgement theory) olarak da bilinmektedir. İkinci görüş ise hakemin otoritesinin kaynağını, üzerine düşenleri icra ettiği; yükümlülüklerini ifa ettiği yerin devletinde (tahkim yeri millî hukukunda) görür. Bu, aslın- da hükmetmek, karar vermek şeklindeki işlevinin doğal bir sonucu- dur. Bu kapsamda, kimilerine göre delegation teorisi geçerliyken; Mann ve takipçileri, her hak ve yetkinin kaynağının bir millî hukuk olması gerektiğini savunarak municipal law-yerel hukuk öğretisini benimse- mişlerdir. 70 67 Mann, Lex Facit Arbitrum, s. 162. 68 Yargısal teori, modern tahkim hukukundaki etkisini, tahkime elverişlilik yanında, son olarak hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunda göstermiş; hakem- lerin tarafsızlığına ilişkin kriterlerin, yargısal nitelikte karar veren herkes ile (yani hâkimlerle) aynı olduğu sonucuna ulaşılmıştır (Court of Appeal, AT&T Corporation and another v. Saudi Cable Company, [2000] 2 Lloyd’s Rep 127). Ayrıca bkz. Liebscher C., Fair Trial and Challenge of Awards in International Arbitration, 6 Croat Arbit Yearb 1999, s. 83 vd; YU, s. 149. Yargısal teorinin özellikle geçmişteki sonuçlarından biri de yabancıların hakem olarak görev yapamamalarıydı. Ne var ki, 1961 Cenevre Sözleşmesi’nin 3. maddesi ve UNCITRAL Model Kanunu’nun 11/I maddesinde, irade serbestîsine üstünlük tanınmak suretiyle mesele, milletlerarası alanda -tahkim lehine- çözülmüştür. Ayrıca bkz. Lew/Mistelis /Kröll, s. 76, 77. 69 Samuel, s. 55 vd.; Triva, s. 116 vd. Ayrıca bkz. Naón, s. 16, 17; Karan, s. 206, 207. 70 Samuel, s. 50, 51; Mann, Lex Facit Arbitrum, s. 160; Lew, Applicable Law, s. 52, 53; Lew, Arbitration, s. 186. Ayrıca bkz. Schlosser, Rn. 50-52; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 43; Karan, s. 206-208. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 103TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 a. Hüküm Teorisi Bu görüş, yabancı hakem kararlarının özellikle 20. yüzyılın ilk ya- rasında, Fransa’da nasıl tanınıp icra edileceğine ilişkin tartışmalardan doğmuştur. Cevap bekleyen soru, hakem kararının bir sözleşme mi, yoksa (tıpkı mahkeme kararı gibi) hüküm mü olduğudur. Varılan sonuç, hakemlerce verilen kararın, her ne olursa olsun; hiçbir şekilde sözleş- me olmadığıdır. Tahkim anlaşmasının verilen kararın varlık ve geçer- lilik kazanmasında, çok büyük bir önemi vardır. Ancak bu, tahkimin yargısal bir süreç; hakem kararının da bir hüküm (kazaî karar) olduğu gerçeğini değiştirmeye yetmemektedir. 71 Tahkim anlaşmasının hakem- lerin otoritesi (yargı yetkisi) yönünden gerekli olduğu vurgulanmakla birlikte, söz konusu otoritenin tesisinin, yani hakemlerin seçilmesinin ardından artık tahkim anlaşmasının, yargılama ve hüküm üzerinde hiçbir etkisi kalmayacak; tahkim anlaşması ve hüküm iki farklı ve bir- birinden bağımsız unsur hâline gelecektir. 72 Hüküm teorisi ile birlikte hakemler, âdeta birer hâkim olarak gö- rülmüşlerdir. 73 Oysa hakemlerin, kamusal bir işlevi yerine getirmele- rinin söz konusu olmadığı; kaldı ki, böyle bir görevin, onlara devlet tarafından da verilmediği, dile getirilmiştir. Dahası, tahkim anlaşması ile hakem kararının bu denli birbirlerinden koparılmaya çalışılması, hem sunidir hem de pozitif hukukla örtüşmemektedir (Model Kanun m. 34/II, a, i, iii; MTK m. 15/A/II, 1, a, e, f). Kısacası, ne tahkim, bir devlet yargısıdır ne de hakem, hâkimdir. 74 Oysa yargısal her işlem için mutlaka devletin mahkemesine veya hâkimine ihtiyaç yoktur: 71 Tahkimin bir müessese olarak, özellikle de hakem kararının kesin hüküm şeklinde yarattığı etki ve doğurduğu sonuç, temeli olan tahkim anlaşmasının klasik bir mad- di hukuk sözleşmesi olarak görülmesine engeldir. Tahkim anlaşmalarıyla alakalı tanınan irade serbestîsinin genişliği dahi bu sonucun aksi için yeterli değildir. Ay- rıntısı için bkz. Zöller/Geimer, § 1029, Rn. 15-17; Alangoya, s. 53, 61, 64-65; Deren- Yıldırım, s. 25. Ayrıca bkz. 11. HD. 20.04.1974, 1523/1470, (YKD, 1975/12, s. 48). Karş. Nomer E/Şanlı C. Devletler Hususi Hukuku, 12 Bası, İstanbul, 2003, s. 460. Ayrıca bkz. Kalpsüz, s. 605. 72 Samuel, s. 52. Ayrıca bkz. Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 12 vd; Sturges, s. 1031- 1032. Urteilstheorie ve ayrıntısı için bkz. Szaszy, s. 669. 73 Örneğin bu yüzden, İtalyan hukukunda tahkim, devlet yargısının doğal bir parçası ve uzantısı olarak görülmüş, yabancı tahkim yargılamaları ve verilen hükümler, geçmiş dönemde, yabancı mahkeme yargılamaları ve yabancı mahkeme kararla- rına denk kabul edilmişlerdir (Luzzatto, s. 34); TD. 7.2.1966, 1986/495, IV Batider 1967/II, s. 384; Üstündağ, s. 937. Karş. Sempozyum, s. 96, 97, 200. 74 Samuel, s. 51. Ayrıca bkz. Alangoya, s. 57, 59. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 104TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 a. Öngörülen hukuki çare içinde, sosyal veya ekonomik bir sonu- cun temini için ileri sürülen talebin/ iddianın varlığı; b. Anılan hukuki çare içerisinde, maddi hukukun öngördüğü so- nucun doğumu için aranan koşul vakıaların iddia edilen somut vakı- alarla örtüşüp örtüşmediğinin tahkik edilmesi/doğrulunun araştırıl- ması; c. Söz konusu tahkikatın, bunu yargısal olarak da yapmaya yetkili bir organ tarafından yerine getirilmesi; bir yargılama faaliyetinin üç temel unsurudur. O hâlde, kendi huzurun- da ileri sürülen bir talebin kabulü veya reddi konusunda, hukuken yetkilendirilmiş kimse, her hâlükârda yargısal bir görünüm ve hüviyet kazanacaktır. Hakemler, belki hâkim değildirler; lakin hâkimlerle aynı işi yapmaktadırlar ve tıpkı onlar gibi yargısal işlemler icra etmektedir- ler. 75 Bu noktada, hükümle tahkim anlaşmasının birbirinden koparıl- maya çalışılması, ne sağlıklı sonuç verir ne de gereklidir. Hakemlerin yargı yetkilerinin kaynağı, kural olarak, tahkim anlaşması olup yargıla- manın -belli sınırlar dâhilinde- tarafların iradelerine üstünlük tanınarak icra edilmesi, yine pozitif hukukun bir gereğidir (New York Sözleş- mesi m. V, 1, d). Tarafların birlikte, hüküm öncesi dönemde, hakemin görevine son verebilmesi, neden olacağı hukuki sonuçlar saklı kalmak kaydıyla pekâlâ mümkündür (Model Kanun m. 14/II; MTK m. 7/F/ I). Taraflarca kararlaştırılan sürenin bitmesinin ardından, yargılama- ya devam edilemeyeceği gibi aksine verilecek hükmün iptal edileceği de açıktır (MTK m. 10/B/I, II; 15/A, 1, c). Şu hâlde, hükmün tahkim anlaşmasından koparılmaya çalışılması, tahkimin yargısal yönünü ön plana çıkarmak isteyen ve sözleşmesel teoriye tepkiyle yaklaşan karşı görüşün bir argümanı olmakla birlikte; aslında buna gerek olmadığı da ileri sürülmüştür. 76 75 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 12 vd.; Sturges, s. 1038-1040. Hâkim ile hakem ara- sındaki neredeyse tek fark, hâkimin tayini ve yargı yetkisi, devlet kaynaklıyken; hakem gücünü ve otoritesini yine devletten almasına karşın, tayini taraflara aittir (Lew, Applicab- le Law, s. 52; Samuel, s. 53). Ayrıca bkz. Alangoya, s. 59, 61. 76 Samuel, s. 54, 55. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 105TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 b. Delegation Teorisi Teori, sözleşmesel görüşün neredeyse zıddıdır. Buna göre, hakem- lerin yargı yetkisinin kaynağı, sözleşme değil; artık, bizatihi devlettir. Tahkim, devletin, ülkesi üzerinde, adaletin dağıtımı konusunda sahip ol- duğu münhasır ve tekelci nitelikteki yetkisini, hakemlere devretmesinin bir sonucudur. Esasen, taraflarca anlaşılması durumunda, uyuşmazlıkla- rın özel kimselerce de çözüme kavuşturulmasında, bir kamu menfa- ati gören devlet, sahip olduğu bu yetkiyi, hakem sıfatını taşıyan özel kişilere, belli bir grup uyuşmazlıkla sınırlı olarak devretmektedir. Hü- küm teorisinin de ötesinde, burada hakem, artık kamusal bir işlev icra etmektedir; süreli-geçici bir hâkimdir. Hakemler, münhasıran devlete ait bir işlevi, hukukun da öngördüğü gibi yerine getiren kimselerdir (karş. AY m. 7/III). 77 Tahkim, icra edildiği yer hukukunca tanınan bir imtiyaz hâline gelince söz konusu imtiyazı verenler, bu devir işlemine nelerin dâhil olduğunu yani içeriğini de belirleme hakkını, ellerinde tutmaktadırlar. Tahkim yeri hukukunca geçerli kabul edilmeyen bir tahkimin varlığı da (tıpkı mahkeme kararlarında olduğu gibi) herkes ve her yer için tartışma- lı hâle gelmektedir. Bu yaklaşım, temelde, devletin ülkesi üzerinde, adalet hizmetlerinin görülmesinde tekelci bir yetkiye sahip olduğu fik- siyonuna dayanmaktadır ki, söz konusu kabulün kendisi, tartışmaya açıktır. 78 c. Yerel-Millî Hukuk Teorisi Hakemin yargı yetkisinin kaynağı, ona bu otoriteyi sağlayan tah- kim yeri hukukudur, yani Mann’ın görüşüne göre lex facit arbitrum’dur. Her devlet, ülkesi üzerinde gerçekleşecek iş ve işlemleri yasaklamak veya geçerli kabul ederek düzenlemek hak ve yetkisine sahiptir. Bu nedenle her tahkim, gerçekleştiği, icra edildiği yer, yani tahkim yeri hukukuna (da) tabidir. 79 Hakemlerin, tarafların iradesine uyması bek- lenirken yahut tahkimin, tarafların iradesinin ürünü olduğu kabul 77 Samuel, s. 55; Sturges, s. 1045; Szaszy, s. 670; Naón, s. 16, 17; Lew, Applicable Law, s. 52-54. Ayrıca bkz. Üstündağ, Uluslararası Tahkim, s. 294, 295. 78 Samuel, s. 56. 79 Mann, Lex Facit Arbitrum, s. 162; Wilner, s. 651; Goode R., The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration, 17(1) Arb Int, 2001, s. 24. Amin Ras- heed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co. [1983] 3 WLR 241. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 106TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 edilirken bunların ancak lex loci arbitri de böyle olmasını istediği için gerçekleştiği, unutulmamalıdır. Her tahkim, tahkim yeri hukukunun bir parçasıdır; bu nedenledir ki, milletlerarası tahkim şeklinde bir termi- noloji, sağlıklı bir anlayışın ürünü değildir. 80 Bütün bunların aslında, ne devletin son derece bilinçli bir şekilde ve doğrudan tahkime yönelik tanımış olduğu bir imtiyaz ile ne de gerçekleştiği varsayılan bir devir ile ilgisi vardır. Ülke üzerinde gerçekleşen her iş ve işlem gibi tahkimin de, tahkim yeri hukukuyla çatışması hâlinde, geçerlilik kazanmayacağı, açıktır. Burada bir delegation varsayımından ziyade, tahkimin, devletlerin ül- kesi üzerinde geçerli millî hukuklarla ne derecede uyum içinde oldu- ğu noktasından hareket edilmektedir. 81 Özellikle tahkim yeri hukukuna atfedilen önem, büyük ölçüde, tahkimin hukuki niteliği ile yakından ilgilidir. Hakemlerin, tıpkı hâkim- ler gibi, yargı yetkilerini, yargılamayı icra edecekleri yer hukukundan aldıkları kabul edilecekse, lex loci arbitri, tıpkı lex fori gibi, münhasıran lex arbitri’yi oluşturacaktır. Buna göre: a. Tahkim usulü, tanınan irade serbestîsi saklı kalmak kaydıyla tahkim yeri hukukunda düzenlediği gibidir. b. Uyuşmazlığın esasının çözümünde kullanılacak kanunlar ihti- lafı kuralları, yine tahkim yeri hukukuna göre belirlenir. 82 80 Tüm millî hukuklardan kopuk ve bağımsız bir tahkim, hayaldir, idealdir; gerçek- leşse dahi bu, lex loci arbitri izin verdiği için olacaktır. Zira, milletlerarası sözleş- melerin tahkime uygulanabilmesi için dahi tahkim yeri devleti, sözleşmeci devlet olarak söz konusu milletlerarası hukuk metnini, iç hukukunun bir parçası yani lex loci arbitri’nin bir unsuru hâline getirmelidir (Mann, Lex Facit Arbitrum, s. 162-165). Ayrıca bkz. Goode, s. 29; Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, s. 77; Bank Mellat v. Helleniki Techniki SA [1984] QB 291 (CA), 301; Schlosser, Rn. 188. 81 Mann, Lex Facit Arbitrum, s. 164-166. Mann, tahkim yeri ülkesinin, tahkimle ilgili hukuk politikası konusunda, hakem kararlarının hukukilik denetimine de tabi tu- tulmasını savunacak kadar, sıkı ve katı bir anlayışa sahiptir (Mann, Private Arbitrati- on, s. 267). Ayrıca bkz. Şanlı C., Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakem Kararlarının Tahkim Yeri Hukukundan Ayrılması ve Bu Kararların 2675 Sayılı Kanun Açısından Tenfizi Sorunu, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi, II Tahkim Haftası, Ankara 25-26 Kasım 1983, s. 174-176; Karan, s. 208. 82 Hakemler, tıpkı hâkimler gibi yargılama yapıp adalet dağıttıklarından; adaletin na- sıl tecelli edeceği konusunda, tercih ve takip edilecek kanunlar ihtilafı kurallarının belirlenmesinde de, aynen mahkemelerin gözettiği gibi özel ya da kamusal menfaatleri göz önünde tutmakla yükümlüdürler. Strictum iuris türündeki bir tahkimin karşı- sında yer alan ex aequo et bono veya amiable composition şeklindeki bir tahkim, istisnai olup yaygınlık kazanamamış; çoğu kez tarihî nedenleri olan bir tür olarak kalmıştır. Ne var ki, bu son türün de contra legem olduğu düşünülmemelidir (Naón, s. 8-10). hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 107TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 c. Tahkim yeri hukukunun emredici normları, söz konusu tahkim yargılaması için de geçerli ve bağlayıcıdır. d. Tahkim yargılaması sonucunda verilen hakem kararının iptali, söz konusu hakem kararının diğer tüm millî hukuklar bakımından da geçerliliğini yitirmesi anlamına gelir (Hollanda CCP Art. 1076/I, A, e; ZPO §1061/III). 83 Sıralanan sonuçlar dikkate alındığında, tahkim yargılaması ile mahkemeler önünde sürdürülen yargılama arasında bir farklılık kal- mamaktadır. Bu da, tahkimin hukuki niteliği konusunda yapılmakta olan değerlendirmenin doğal bir sonucudur. 84 Mann’ın görüşleri, milletlerarası tahkim pratiği ile hukukunu, çok yakından etkilemiştir. Milletlerarası tahkimde, hakemlerin tahkim yeri hukukuyla bilinçli bir şekilde çatışması, arzu edilen bir durum değildir; tam aksi tutum ise neredeyse bir hakemlik etiği hâline gel- miştir. Bu, hiç olmazsa uygulamada, lex loci arbitri’nin tahkim üzerin- deki bağlayıcılığı ve hükümranlığı sonucunu doğurmaktadır (MTK m. 8/A; ZPO §1042; karş. NCPC Art. 1494, 1496). 85 Ancak, bu görüş de, tahkimle ilgili her sorunu, çözebilmiş de değildir. Örneğin diğer ülke hukuklarının da tahkim yeri mahkemelerince verilen iptal kararlarıyla bağlı olup olmayacakları sorunu, henüz tam anlamıyla cevaplanama- mıştır (1961 Cenevre Sözleşmesi m. IX). 86 Gerek delegation gerekse yerel-millî hukuk görüşü, tahkim yerine çok büyük bir önem atfetmektedir. 87 Bu, bir eleştiri konusudur. Zira tahkim yerinin seçimi, çoğu kez, son derece tesadüfî nedenlere bağlıdır; kimi zaman fiilen böyle bir yer dahi olmamaktadır. Tahkim yerine -hukuken- ta- nınan bu egemen güç, özellikle milletlerarası tahkimde, esnekliğin kaybına; bazen de taraf iradeleriyle çatışılmasına neden olmaktadır. 88 Ayrıca bkz. Alangoya, s. 171. 83 Goode, s. 24, 25; van den Berg/van Delden/Snijders, s. 166, 167. Ayrıca bkz. Kalp- süz, s. 604, 605; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 43; Karan, s. 208. 84 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 3. Ayrıca bkz. Wilner, s. 651, 652; Kalpsüz, s. 606. 85 Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, s. 91. Ayrıca bkz. Petrochilos, s. 19 vd. 86 Samuel, s. 58; Goode, s. 28. 87 Ayrıntısı için bkz. Lew, Applicable Law, s. 245-255. 88 Lew, Applicable Law, s. 252-254; Samuel, s. 59. Ayrıca bkz. Schwartz E. A., Do Inter- national Arbitrators Have a Duty to Obey the Orders of Courts at the Place of the Arbitration? Reflections on the Role of the Lex Loci Arbitri in the Light of a Recent ICC Award, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Reso- lution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, eds. Gerald Asken, Karl-Heinz Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 108TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Mann ve öğretisi, anılan eleştirilere suskun kalmış, değildir. Asıl olan, devletin ülkesi üzerindeki egemenlik yetkisine saygı duyulması; hukukuna itibar edilip ona uygun davranılması, onunla çatışılmama- sıdır; yoksa milletlerarası ticaret hukukunun ve tahkimin günün ko- şullarına göre değişen ve beliren ihtiyaçları değildir. Kaldı ki, lex loci arbitri içinde kalınarak; ona tabi olunarak da anılan ihtiyaçların giderilmesi; beklentilerin karşılanması mümkündür. Bu, esasen yerel/millî hukukun içe- riğinin nelerden ibaret olduğuyla ilgilidir; sorunun çözümü için söz konusu içeriğin milletlerarası tahkimin gerek ve beklentilerine uygun şekillendirilme- si yeterlidir. 89 “...Burada tarafların yaptığı, İngiltere olarak bilinen forumda, uyuşmazlıklarını çözmek istemeleridir; böylece taraflar, zımnen, so- nuçta verilecek kararın, forumun hukukuna tabi olmasını da kararlaş- tırmışlardır. Bu, karara bağlanması gereken her şey, kaçınılmaz bir bi- çimde, İngiliz hukukuna göre çözümlenecek demek değildir; sadece, yol gösterici hukukun (underlying law) İngiliz hukuku olduğu anlamına gelir...” 90 Gerek delegation gerekse yerel-millî hukuk teorisinin tarafların ira- desine gereken önemi ve değeri vermediği düşünülür. Bir millî huku- kun tahkimi düzenlemesi ve hatta geçerli sayması ne kadar önemliyse taraflar arasındaki anlaşma da, aynı değerde önemli ve gereklidir. Zira söz konusu millî hukukun uygulanabilmesi için öncelikle taraflar ara- sında bir tahkim anlaşmasının yapılmış olması gerekir. Ancak, bun- dan sonra tahkimin, millî hukuk ile örtüşüp örtüşmediğinin denetlen- mesine geçilebilir. Özetle tahkimi kuran ve yargılamanın her aşamasında ona hükmeden taraf iradelerinin, tahkimin hukuki niteliğinin açıklanmasın- da, görmezlikten gelinmemesi gerektiğine inanılır. 91 Lâkin aksi yöndeki eğilim de haksız bir seçiciliğe neden olmamalıdır: Taraf iradesiyle milli hukukun çatıştığı yerde, milli hukukun hiçe sayılması, görmezlikten gelinmesi; taraf iradesinin her halükârda geçerli kabul edilerek kendisine sonuç bağlanması; en azından bütün bunların tıpkı iptal edilen hakem karar- Böckstiegel, Michael J. Mustill, Paolo Michele Patocchi, Anne Marie Whitesell, 2005, s. 795 vd. 89 Mann, Lex Facit Arbitrum, s. 161; Ayrıca bkz. Luzzatto, s. 27. 90 N.V Kwik Hoo Yong handel Mattschappij v. Finlay & Co, [1927] AC 604. Ayrıca bkz. Reymond C., Where is an Arbitral Award Made? 108 LQR 1992, s. 3. 91 Samuel, s. 60; Lew, Appicable Law, s. 57, 58. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 109TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 larının tenfizinde olduğu gibi bir başka ülke hukuku tarafından ger- çekleştirilmesi, kolaylıkla kabul edilebilir gözükmemektedir. 92 3. Karma Görüş Öğretide, hakem kararının, mahkeme kararı ile sözleşme arasın- da bir yerde durduğu benzetmesi yapılmıştır. Hakem, hâkim gibi bir kamu hizmeti görmemekle birlikte, verilen hüküm de basit bir sözleş- me değildir. Taraflar, yapmış oldukları sözleşmeyle kendi yargılarını hem kurmakta hem de sınırlarını ve içeriğini belirlemektedirler. Esasen, hakem- lerin hükmettiklerinde; yargılama yapıp karar verdiklerinde artık te- reddüt etmemek gerekir; ne var ki, hâlâ tartışmalı kalan nokta, bunun kaynağının münhasıran taraflar arasında yapılmış bir sözleşme olup olmadığıdır. 93 Tahkim, hem yargısal hem de sözleşmesel teorinin ortaya koydu- ğu gerçeklere ihtiyaç duyar; hem kamu hukuku hem de özel huku- ka dair unsurlar içerir; gerek usulî gerekse de sözleşmesel sonuçları beraberinde getirir. Karma teoriye göre tahkim, millî yargı sistemle- rinin ötesinde veya dışında değildir; gerek tahkim anlaşmasının ge- çerliliğini gerekse hakem kararının icrasını mümkün kılan bir (millî) hukuk olmalıdır. Benzer şekilde, her tahkim, kaynağını bir özel hukuk sözleşmesinde bulmakta ve gerek seçilen hakemler gerekse tahkime uygulanacak hukuk, tümüyle tarafların anlaşmasına dayanmaktadır. Böylece hem sözleşmesel hem de yargısal özellikler, âdeta birbirlerin- den ayrılmaz biçimde kaynaşmış ve iç içe girmişlerdir. 94 Tahkimin sözleşmesel yönü, çok da bilinmedik bir özellik değildir; şayet benzetilecekse (münhasır) yetki sözleşmeleri, tahkim anlaşmala- rını andırmaktadırlar. Sadece, tahkimde mahkemelerin yargı yetkisi, hakemlerinkiyle yer değiştirmektedir. Şu hâlde, tahkim anlaşmasının varlık ve geçerliliğiyle ilgili meselelerin cevaplarını, özel hukukta ara- mak mümkünken; söz konusu anlaşmayla mahkemelerin yargı yetki- sinin nasıl, ne zaman ve hangi hâllerde bertaraf edilebileceği; yargıla- 92 Goode, s. 31; Schwartz, Lox Loci Arbitri, s. 803. 93 Samuel, s. 60; Lew, Arbitration, s. 186. 94 Naón, s. 17, 18; Lew/Mistelis/Kröll, s. 79, dn. 36; Lew, Arbitration, s. 186. Ayrıca bkz. Kalpsüz, s. 605, 606; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 46, 47; Karan, s. 209- 211. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 110TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 manın nasıl sürdürülmesi gerektiği vb. konular, usule ilişkin konular olduklarından forumun varsa ve öncelikle emredici kaidelerine tabidir. 95 Hakemin faaliyeti, işlevsel olarak hâkiminkine denktir. Hâkim, kamu gü- cüne sahip olduğu ve onu kullandığı hâlde; hakem kararları, özel bir yargı olduklarından, ancak icra aşamasında, aynı güç ile donatılırlar. 96 Karma teori yönünden de tahkim yeri hukuku ve mahkemeleri, özel bir önemi haizdir. Tahkim yeri hukuku ve mahkemeleri, tahkime uygulanacak en doğru hukuk ve yargı yetkisine sahip en uygun mah- kemeler olmaktadır. 97 Zaten, tahkim yerinin seçimiyle tahkim yeri hu- kukunun, taraflarca, tahkime uygulanacak hukuk olarak zımnen de olsa seçilmiş olduğu, kabul edilmektedir. Zira tahkim yeri seçimine, hukuk se- çiminden daha sık başvurulur. 98 Taraflarca yapılmış bir hukuk seçiminin olmadığı durumlarda, son derece rahat ve tereddütsüz bir biçimde, tahkim yeri hukuku yardımıyla tahkime uygulanacak hukuk belirlen- 95 (Münhasır) Yetki anlaşmalarının tahkim sözleşmesi ile olan mukayesesi, eleştiriden kaçamamıştır. Zira tahkim anlaşması, arkasından icra edilecek tahkim yargılama- sına ve hakemlerce verilecek hükme egemen olmakta, onları belirlemekte ve sınır- lamaktayken; yetki sözleşmelerinin, mahkemelerce yapılacak yargılama ve verile- cek hüküm üzerinde, forumun usule dair kurallarını aşarak veya onları çiğneyerek söz sahibi olması mümkün değildir. Tahkim anlaşması ile taraflar arasında geçerli yargısal faaliyetin türü ve niteliği (devlet yargısı-tahkim) değiştirilmekteyken; yetki sözleşmesi ile devlet yargısı içinde sadece yer/mekân seçimi söz konusu olmaktadır. Tahkimin sözleşmesel yönünün, sadece başlarda, taraflarca kararlaştırıldığı esnada geçerli sayılması; yargılama ve hüküm evresinde bu niteliğinin yok sayılması, gör- mezden gelinmesi mümkün değildir. Bütün bu nedenlerle tahkim, “institution ju- risdictionnelle libre” olarak vasıflandırılmış; hakemlerce yargısal bir faaliyetin yerine getirildiği kabul edilmiş; ancak söz konusu yargı yetkilerinin kaynağı ve tahkime egemen olanının da “loi impérative” tabi tahkim anlaşması olduğu vurgulanmıştır (Samuel, s. 61-62). Yetki anlaşmasıyla taraflar, üzerinde anlaşılan yer mahkemesi- nin yargılama kurallarını yani lex fori’yi, çoğu hâlde isteyerek kabul etmişlerdir. Yargı yetkisini haiz tüm mahkemelerin yargı yetkilerini ortadan kaldıran tahkim anlaşmasının taraflarının, salt o yerde tahkime gidecek olmalarının, forumun hu- kukunu da seçtikleri anlamına geldiğini söylemek kolay değildir. Temeldeki farklılık, tahkimin bir derogation clause’na yani tüm mahkemelerin yargı yetkisini kaldıran bir anlaşmaya dayanmasına karşın; yetki anlaşmalarının bir prorogation clause’na yani ya yargı yetkisini haiz mahkemelerin sayısını artıran ya da içlerinden birine münhasır yargı yetkisi kazandıran bir anlaşmayı esas almasıdır (Petrochilos, s. 27). Ayrıca bkz. Alangoya, s. 52 vd, Kalpsüz, s. 605. 96 Lew/Mistelis/Kröll, s. 80. 97 Samuel, s. 63; Lew, Applicable Law, s. 58, 59. Sadece tenfiz yeri hukukuna üstünlük ta- nıyan görüşleri için şimdilik sadece bkz. Paulsson J., Delocalisation of International Commercial Arbitration: When and Why it Matters, 32 ICLQ 1983, s. 56-57. 98 Samuel, s. 64. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 111TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 mekte ve belki de en önemlisi, tahkim ile ilgili çıkacak uyuşmazlıkların çözümü yönünden, yargı yetkisine sahip mahkemeler bulunmaktadır. Böyle bir denkliğin yarattığı kolaylık, görmezden gelinmemelidir. 99 Tahkim yerinin, tahkim yeri hukukunun zımnen de olsa seçil- miş sayılması yönünden âdeta normatif bir işlevi vardır. Öte yandan Mann’ın görüşlerinden farklı olarak tahkim yeri hukuku, tarafların arzu ve iradelerinden bağımsız bir şekilde, her hâlde uygulanacak da değildir; şayet tarafların, tahkim yerini değil ve fakat tahkime uygu- lanacak hukuku seçmeleri hâlinde, tahkim yeri, tahkime uygulanacak hukukun ülkesi olacaktır. 100 Ne var ki, tahkim yerinin hakemlerce ya da tahkim kurumunca tayin edilmesi durumlarında ise tahkim yeri hukukunun zımnen de olsa tarafların ortak iradelerine uygun düştü- ğünden söz etmek mümkün değildir. 101 Tahkim yeri seçiminden hareketle zımni bir hukuk seçimi olgusuna varan bu yaklaşım, eleştirilerin hedefidir. Çünkü sağladığı kolaylık, her zaman tatminkâr sonuçlara sebebiyet vermeyebilmektedir. 102 Oysa teori aslında, tahkim ile tahkim yeri (seat of arbitration) arasındaki güç- lü, sıkı ve fakat birbirleri üzerinde egemenlik kurmaya çalışmayan bağın da kabulü anlamına gelmektedir. 103 99 Mann F. A., Where is an Award “made”?, 1 (1) Arb Int 1985, s. 108. Tahkim yerine ilişkin bir seçim, tahkim anlaşmasında yapılmamış ise çoğu kez hakemlere bıra- kılmaktadır ki (Model Kanun m. 20/I; 1996 AA §3), böyle bir durumda, seçilen tahkim yerinin tarafların da iradesini yansıttığı olgusu zayıfladığından zımnen de olsa yapılmış sayılan bir takım seçimlerin artık yapılmış sayılamayacağı, ileri sü- rülmüştür. Gerçi bu hâlde, tahkim yeri konusunda bir belirlemeye ve sınırlamaya gitmeyen tarafların herhangi bir yerde gerçekleşecek tahkime baştan izin verdikleri de düşünülebilir (Samuel, s. 65). 100 Seçilmiş sayılan foruma ve onun hukukuna üstünlük tanınması, tahkim yeri hu- kukuna arzu edilmeyen bir yetki kazandırmaktadır. Oysa Mann’ın görüşüne göre tahkim yeri hukukunun göndermede bulunması hâlinde, diğer yabancı hukukların uygula- nabilmesi de mümkündür (Petrochilos, s. 28, 29). Ayrıca bkz. Lew J. D. M., The place of arbitration and the appliacable procedural law in the English common law, The place of arbitration, eds. M. Storme, F. De Ly, 1992, s. 83. 101 Petrochilos, s. 29. 102 Samuel, s. 66-67. 103 Lew, Applicable Law, s. 58. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 112TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 4. Bağımsız Görüş Bağımsız görüş, klasik vasıflandırma biçimlerinin yetersizliği; hu - kuki niteliğe yönelik belirlemelerin, müessesenin ekonomik yönü de dikkate alınarak yapılması gerektiği fikrindedir. 104 Tahkim, özgür bir düzen içinde gelişmiş olup bağımsız bir niteliğe sahiptir. Tahkim, saf olarak ne sözleşmesel ne yargısal ve ne de ikisinin karışımı olarak va- sıflandırılabilir. Teorinin tahkime bakışı, her hâlükârda tahkimin neyi amaçladığıyla ve amaçladığı doğrultuda nasıl bir işlev gördüğüyle il- gilidir. 105 Aslında, tahkimin içinde gerek sözleşmesel gerekse yargısal yön- ler bulunmaktadır; bu, inkâr da edilemez. Ne var ki, bunlardan birine üstünlük tanımak; onları birbirlerinden ayırmak; anılan unsurları, ni- teliklerine ve etkili oldukları dönemlere göre sınıflandırmak, ne ge- reklidir ne de mümkündür. Zira bu unsurlar, öylesine karışmışlardır ki, kendi saf hâllerine dahi artık benzememektedirler. Örneğin, ne ha- kemlerce verilen karar, tıpkı bir mahkeme kararı gibidir; ne de tahkim anlaşması, bilinenlerle aynı sınıfta yer alan bir sözleşmedir. 106 Otonom görüş içerisinde dikkatler, müessesenin hukuki yapısın- dan ziyade, gayesine ve tüketicilerinin beklentilerini karşılayıp karşıla- madığı sorununa kaymıştır. Tahkim aslında, milletlerarası ticari iliş- kilerde, tacirlerin -ihtiyaç duyduğu- kendi hukuklarını (lex mercatoria) geliştirerek uygulayacak milletlerarası bir mahkemenin boşluğunu dol- durmaktadır. 107 Görüş, tüm millî hukukların ve mahkemelerin üstünde ve dışında, yeni bir hukuk ve yargı düzeni yaratmaya çalışmaktadır. 108 Öğreti- 104 Samuel, s. 67. Ayrıca bkz. Lew, Applicable Law, s. 59, 60; Lew/Mistelis/Kröll, s. 81. 105 Samuel, s. 67; Lew, Applicable Law, s. 59, 60; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 48- 50. 106 İddia edildiği şekliyle tahkimin, bir karar verme süreci olmakla birlikte (adjudica- tory procedure), aynı zamanda, bir yargılama olarak vasıflandırılması doğru değildir. Tahkimi, bu yolla özellikle alternatif uyuşmazlık çözüm tekniklerinden ayırmaya çalışmak da yerinde olmayacaktır. Hakemlerin de kimi durumlarda, benzer esneklikteki teknik ve yaklaşımları sergilemeleri gerekebilir. Bu, tahkimin doğasında vardır. Mahkeme yargısına atfen tahkimi biçimlendirmek ve anlamak, doğru sonuç vermez. Görüşün Ayrın- tısı için bkz. Samuel, s. 68-69; Lew, Arbitration, s. 186. Ayrıca bkz. Akıncı, s. 59-62. 107 Samuel, s. 72; Luzzatto, s. 18. Milletlerarası ticaretin aktörlerinin sınırları ve içeriği kesin olmayan, bu nedenle de bilinmeyen bir hukuku, lex mercatoria’yı özellikle ter- cih ettikleri; onu, kendi hukukları olarak gördükleri şeklindeki yaklaşımın, uygula- mayı gerçekçi bir biçimde yansıtmadığına ilişkin bkz. Mann, Lex Facit Arbitrum, s. 174-177; Mann, Private Arbitration, s. 264-265. Ayrıca bkz. Karan, s. 211-213. 108 Samuel, s. 67 vd; Lew, Applicable Law, s. 59, 60; Jakubowski, s. 78; YU, s. 149, 150; hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 113TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 de “l’esprit de l’arbitrage” olarak ifade edilen husus, taraflar arasında- ki uyuşmazlığın belli bir milli hukuka dayanılarak yapılacak altlama faaliyeti neticesinde, bir anlamda tarafların dışında ve onlara rağmen çözülmesi olmayıp (tabii) adaletin tecellisi adına taraflarca birlikte ve ortak- laşa, yine kendilerince yaratılmış veya tabi olunmak istenen kurallara uygun olarak çözülmeye çalışılmasıdır. 109 Milletlerarası ticarette, uyuşmazlıkların en etkin ve işlevsel bir biçimde çözüme kavuşturulması, nihai amaç olup bu amacı paylaşan tahkim tüketicilerinin memnuniyeti, her şeyden üstün ve önceliklidir. Tahkimin millî/milletlerarası pozitivist görüşlere uyması beklenme- melidir. Tahkim, nihayetinde pozitif hukukun kalıpları dışında yaşanır/icra edilir. Tahkimin geliştirilen non-national, transnational ya da delocalised şekilleri sayesinde, tahkim yerine ve hukukuna bağlanılmamakta; ora- lara bir değer atfedilmemektedir. 110 Mademki taraflar, tahkim usulünü belirlemek konusunda, tam bir irade serbestîsine sahiptirler; o hâlde uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun tespitinde, belli bir ka- nunlar ihtilafı sistematiğin izlenmesi gerekmediği gibi nihayetinde tespit edilecek hukukun bir millî hukuk olması da şart değildir. 111 Ha- kemler, sadece gerçek anlamda milletlerarası kamu düzeniyle (truly international public policy) bağlıdırlar. Tahkim yeri mahkemelerince gerçekleştirilecek –örneğin iptal davası şeklindeki- bir denetimden fera- gat edilebilir; kaldı ki, olası bir iptal kararının diğer ülke hukukları üzerinde bağlayıcılığı bulunmayıp şayet iptal edilmiş de olsa bu tip bir hakem kararının tenfizi, yine mümkündür. 112 Kısacası, tahkimin varlık ve geçerliliğin tespiti için lex mercatoria biçimindeki transnational bir hukuk düzeni dışında, hiçbir millî hukuk normuna ihtiyaç duyulma- ması; şayet gerekiyorsa gerçekleştirilecek denetimin de ancak hükmün icra/tenfiz edileceği yer mahkemelerince ve yine olabildiğince dar bir biçimde yapılması, delocalisation fikrinin ana unsurlarıdır. 113 Koral R., Hakem Kararlarının Millîyeti ve Milletlerarası Hakem Kararı Teriminin Yeni Anlamı, II. Tahkim Haftası, Ankara 25-26 Kasım 1983, s. 26, 27. 109 Pinto, s. 623. Ayrıca bkz. Narimann F.S., The Spirit of Arbitration. The Tenth Annu- al Goff Lecture, 16 Arb Int 2000, s. 261 vd. 110 Samuel, s. 67 vd; Lew, Applicable Law, s. 60. Gatoil International Inc. v. National Iranian Oil Co., 7(7) Mealeys IAR, B1, B3. 111 Lew, Arbitration, s. 187. Ayrıca bkz. Koral, s. 29; Şanlı, s. 176, 177. 112 Samuel, s. 39; Karş. YU, s. 150. Ayrıca bkz. Luzzatto, s. 18; Asouzu, s. 78. 113 Mayer P., The Trend Towards Delocalisation in the Last 100 Years, The Internatio- nalisation of International Arbitration, The LCIA Centenary Conference, ed. Martin Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 114TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Bu görüşün yaygınlık kazandığı; milletlerarası tahkim kullanıcı- larının taleplerinin de bu yönde olduğu; millî/yerel değerlerin mil- letlerarası ticareti ve doğal olarak tahkimi belirleyemeyeceği; bunun, kurumun kendisi ile çatışmak anlamına geleceği, öğretide ileri sürül- mektedir. 114 Millî hukukların, kamu düzenlerinin ve mahkemelerin tümüyle inkârı, gerçekçi durmamaktadır. 115 Yaratılmak istenen idealin, pratikte icrasının mümkün olmaması, bir diğer eleştiri noktasıdır. Şayet lex loci arbitri zaten anılan tüketici beklentilerini karşılayacak konumda olur; bizzat kendisi bu otonomiyi yaratırsa o hâlde, böyle bir ayrılıkçı/bağımsız yaklaşımın temeli de zedelenecektir. 116 Ancak ne var ki, öğretide, delocalised tahkim hakkındaki en ağır yanılgının, bununla tahkimin hukuksuzlaştırılmaya çalışıldığı iddiası olduğu ileri sürülmüştür. Oysa amaçlanan, sadece lex arbitri’nin münhasıran lex loci arbitri’ye göre tarif edilip bunun da diğer tüm tenfiz yeri hukukları üzerinde bağlayıcı olması fikrinin önüne geçmektir. Mil- letlerarası tahkim, tenfiz-icra edileceği her yer millî hukukuna ait; yani bir anlamda adına da uygun düştüğü gibi, evrensel olmalıdır. 117 Hunter, Arthur Marriott, V.V Veeder, 1995, s. 37 vd; Böckstiegel K. H., The Inter- nationalisation of International Arbitration: Looking Ahead to the Next Ten Years, The Internationalisation of International Arbitration, The LCIA Centenary Confe- rence, ed. Martin Hunter, Arthur Marriott, V.V Veeder, 1995, s. 79. 114 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 3. 115 Asouzu, s. 70; Milletlerarası tahkimde, tahkim anlaşmalarını yaşatabilmek için gü- nümüzde, tarafların ihtiyaç duydukları ülke mahkemelerinin, tahkimdeki yeri ve rolü, inkâr edilemez. Tarafların tahkim iradelerinin, bir süre sonra kendilerine rağ- men dahi korunması, mahkemelerin işi hâline gelebilmektedir (Collins L., The law governing the agreement and procedure in international arbitration in England, Contemporary problems in international arbitration, ed. Julian D. M. Lew, 1986. s.130- 131; Lew, Arbitration, s. 187). Bu, kanımızca, milletlerarası ticaretin lex mercatoria’yı arzuladığından daha somut ve gerçekçi bir yaklaşımdır. 116 Luzzatto, s. 18; Samuel, s. 73; Smit H., A-National Arbitration, 63 Tulan L Rev, 1989, s. 631; Danilowicz V., The Choice of Applicable Law in International Arbitration, 9 Hastings Int’l &Comp L Rev, 1985- 1986, s. 257. Günümüzde, millî hukukların kendilerinin tahkimi, de-localize ettiklerini söylemek yanlış olmaz. Tahkim yeri hu- kuku, irade serbestisine olanak tanıdıkça orasının tahkim yeri olarak daha çok ter- cih edileceği inancı, bugün için egemen anlayıştır (Theofrastous C. T., International Commercial Arbitration in Europe: Subsidiarity and Supremacy in Light of the De- Localization Debate, 31 Case W. Res J. Int’l L, 1999, s. 460). 117 Danilowicz, s. 252; Goode, s. 27. Nasıl ki bir sözleşmenin Alman sözleşmesi oldu- ğu söylenemiyorsa ve fakat Alman mahkemelerince kendi hukuklarına uygun ola- rak tarif edilip değerlendirilmesi söz konusuysa dahası bu vasıflandırmanın İngi- liz mahkemeleri üzerinde, bir bağlayıcılığı bulunmuyorsa sözleşmesel nitelikteki milletlerarası tahkimin, sadece tahkim yeri hukukuna ve mahkemelerine mecbur hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 115TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Milletlerarası tahkim, gerçekten de milletlerarası ticari uyuşmazlık- ların taraflarının millî olmayan, esnek bir yargı sistemi istemiş olmala- rının, sonucudur. Ancak, söz konusu taraflar, aynı zamanda: a. Tahkime gitmek yönündeki anlaşmalarının tanınmasını ve icra edilmesini isterler. b. Herhangi bir millî hukukun kopyası olmayan ancak her hâlükârda adil bir yargılamanın varlığına ihtiyaç duyarlar. c. Hakemlerinin tarafsız ve adil olmalarını beklerler. d. Nihai kararın kesin ve bağlayıcı olmasını, kolay bir şekilde de icra edilebilmesini arzu ederler. Bütün bu isteklerin, bir millî hukuka ve özellikle onun mahkeme- lerine duyulan ihtiyacı pekiştirdiği açıktır. Karşı fikri göre ise bugün milletlerarası tahkimi, millî değerlerden ziyade kendi uygulaması, yani bizzat kendisi yönlendirmektedir. 118 Salt bu özelliği nedeniyle milletlerarası tah- kim, eski veya yeni ama katı, pek çok millî tahkim hukukunun geliş- mesinde katalizör işlevi görmektedir. 119 Teori, tahkimdeki gerek sözleşmesel gerekse yargısal yapı taşlarını kabul etmiş; lakin ağırlık merkezini, irade serbestîsinden veya tahkim yerinin olası etkilerinden, tarafların tahkime yönelik anlaşmalarının ve tahkim sürecine olan katılımlarının ticari ve hukuki düzeyine/yeterli- liğine kaydırmıştır. 120 edilmesinin gerekmediği de, delocalisation fikrinin özünü oluşturmaktadır. Lex loci arbitri’nin üstünlüğüne itibar edenler için de tahkim yeri mahkemelerince yapılacak denetimin ve tahkimde oynanacak rolün sınırları ile içeriği, son derece önemlidir. Tahkime taraf olanların yargısal temel haklarının koruması; söz konusu tahkimin tahkime yabancı üçüncü kişilerin hak ve menfaatleri üzerinde menfi bir durum arz etmemesi, modern lex loci arbitri’nin kapsamını oluşturmalıdır. (Paulsson, s. 57. Ay- rıca bkz. Park, Lex Loci Arbitri, s. 22). Karş. Mann, Lex Facit Arbtrum, s. 158-160, 162. 118 Lew, Applicable Law, s. 60. 119 Lew, Applicable Law, s. 60; Lew/Mistelis/Kröll, s. 82; YU, s. 150. 120 Lew/Mistelis/Kröll, s. 82. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 116TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 III.Milletlerarası Tahkim Alanında Yaşanan Güncel Gelişmeler A. Tahkimin Milletlerarası Niteliği Tahkim alanında ama özellikle milletlerarası tahkimle ilgili yaşa- nan değişimlerin ve gelişmelerin ancak bir kısmına burada yer verebi- leceğiz. Bunların başında, her hâlde, milletlerarası tahkim kavramının lex loci arbitri içerisinde, ayrıca tanımlanarak düzenlenmesi gelmektedir. Bugün, tahkimin belli bir millî hukuk düzenine tabi olması yani lex arbitri’nin varlığı tartışmaları yanında, güncel ve en az onun kadar önemli bir başka konu, söz konusu tahkimin, içerdiği yabancılık unsuru da dik- kate alındığında 121 bağlandığı millî hukuk düzeni içinde, kendisine özel bir takım kurallar bütününün uygulanıp uygulanmayacağıdır. 122 Şu hâlde, tahkimin milletlerarası niteliğinin üzerinde durulduğunda, aslında iki farklı sorun ile karşılaşılmaktadır: a. Tahkimin belli bir millî hukuk düzenine bağlanmasının gerekip gerekmediği meselesi, i. millî tahkim-yabancı tahkim; ii. a-national tahkim ayrımı; b. Millî hukuk sistemleri içinde, yabancılık unsuru içeren tahkimin özel bir takım kurallar bütününe tabi olmasının gerekip gerekmediği meselesi. 123 121 Yabancılık unsuru ve milletlerarası nitelik için bkz. Delaume G. R., What is an Inter- national Contract? An Ameriacan and a Gallic Dilemma, 28 ICLQ 1979, s. 262 vd. 122 Lew, Arbitration, s. 188; Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, s. 12. Ayrıca bkz. Luzzatto, s. 25; Schlosser P., Das Internationale an der internationalen privaten Schi- edsgerichtsbarkeit, 28 RIW 12/1982, s. 857; Granzow H. J., Das UNCITRAL-Model- lgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985, München, 1988, s. 68-72; Calavros C., Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, Bielefeld, 1988, s. 31; Husslein-Stich G., Das UN- CITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelschiedsgerichtsbarkeit, Köln, 1990, s. 4, 23-24. 123 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 45; Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, s. 12; Berger, s. 69; Mantakou A., The Concept of International Arbitration: An “Endange- red Species”?, 50 RHDI 1997, s. 139-141; Ayrıca bkz. Schmitthoff M. C., The Jurisdi- ction of the Arbitrator, The Art of Arbitration, Essays on International Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders, ed. Jan C. Schultz, Albert Jan van den Berg, 1982, s. 285; Lew, Applicable Law, s. 12-18; Akıncı, s. 5-9. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 117TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Tahkim de dâhil olmak üzere bir hukuki ilişkinin belli bir hukuk düzenine bağlanması esnasında, söz konusu bağlanmanın ancak bir millî hukuka olabileceği kabul edilirse 124 sadece millî veya yabancı tah- kim şeklinde vasıflandırma gündeme gelir. 125 Buna karşın tahkimin millî hukuklardan ve yargı düzenlerinden bağımsız olduğu (anational tahkim); şayet bir bağlanma gerekecek ise bunun gerçek milletlerarası hukuk düzenine -truly international legal order- olacağı, ileri sürülmek- tedir. Öte yandan millî-yabancı tahkim ayrımının milletlerarası tica- retin beklentilerini karşılamadığı yerde ve fakat tahkimin de delocalize edilmesine ihtiyaç kalmadan bulunan ara formül, tahkimin milletlerarası olarak vasıflandırılması, millî hukuklar içinde, ayrıca ve özel olarak düzenlenmesidir (karş. ZPO §1025/I; ÖZPO Art. 577/I). 126 Tahkimin, belli bir millî hukukla bağlantısı kurulduktan sonra artık geriye kalan, şayet varsa, kabul edilen yabancılık unsurunun söz konusu tahkim için de geçerli olması durumunda, milli hukukta yer alan özel kurallar bütününü uygulamaktır. 127 Bu durum öğretide, milletlerarası tahkim anlşayışının minimalist yorumu olarak da kabul edilmektedir. 128 124 Mann, Lex Facit Arbitrum, s. 157. 125 Ayrıca bkz. Kocasakal Ö H., Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanının Belirlenmesi, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara, 2006, s. 346. 126 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 45, 46; Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, s. 12, 13. Milletlerarası nitelik taşıyan iş ve işlemler, özellikle Fransız hukukunda, mil- lî hukukun katı ve dar hükümlerinden içtihatlar yoluyla zaten kurtarılmaktaydı ki, bu, milletlerarası tahkim için de geçerli olmuştur. Gerçi, önce tahkimin tümüyle delocalize edilmesi fikrinden hareket edilmişse de, milletlerarası tahkim, bugün artık, temeli millî hukuklar olan ve fakat ayrıca, özel olarak düzenlenen bir dal hâline gelmiştir (Mantakou, s. 140-142). Ayrıca bkz. Poudret/Besson, s. 24 vd; Riegler S/ Petsche A/Fremuth-Wolf A/Platte M/Liebscher C., Arbitration Law of Austria: Practice and Procedure, 2007, s. 4, 5; Koral, s. 24, 25; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 29 vd; Kocasakal, Uygulama Alanı, s. 343, 348. 127 Fouchard/Gaıillard/Goldman, s. 51; Schlosser, Das Internationale, s. 860-861; Sem- pozyum, s. 24; Nomer/Şanlı, s. 474; Kocasakal, s. 347, 348. Milletlerarası tahkimin içerdiği çeşitli türdeki yabancılık unsurları, iç tahkimde kabul edilen kural, ilke ve anlayışların derhâl ve kendiliğinden uygulanmasına mânidir. Örneğin, NCPC Art. 1495 gereği, Fransa hukukunda, milletlerarası tahkimle ilgili olarak tahkim anlaş- maları, yazılılık şeklindeki geçerlilik şartına tabi değildir. Yine, iç hukukta, tahkime elverişli olmadığı kabul edilen kimi konular, milletlerarası tahkimde, tahkime el- verişli sayılabilmektedir. Ayrılabilirlik ilkesi, iç hukukta kabul edilmeyebilirse de; milletlerarası tahkimin neredeyse olmazsa olmazları arasında yer almaktadır (Luz- zatto, s. 27; Mantakou, s. 144-145). 128 Lando, s. 747. Ayrıca bkz. Yılmaz E., Alman Hukukunda Milletlerarası Tahkim, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Banka ve Ti- caret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sempozyum, Bildiriler-Tartışmalar, 11 Nisan 1997, Ankara, s. 165; Tanrıbilir F.B/Şit B., Milletlerarası Tahkim Müessesesi ve Yeni Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 118TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Lex loci arbitri’nin milletlerarası tahkime ve hakem kararlarına uy- gulanacak en uygun hukuk olduğu; yani lex arbitri olarak kabul edil- mesinin gerektiği düşünülür (lex arbitri = lex loci arbitri). 129 Kurulan böyle bir denkliğin, her zaman kendinden beklenen en doğru sonucu vermediği iddia edilmiştir. Beklenmeyen ve arzu edilmeyen sonuçla- rın yaşanmaması bakımından bulunan çözüm, özellikle milletlerarası tahkimin, yerel; millî hukukun kendine özgü; milletlerarası ticaretin ve tahkimin beklentilerini karşılamaktan uzak sınırlamalarına tabi ol- mamasını sağlayarak lex arbitri’nin sadece lex loci arbitri’ye göre tanım- lanmasına engel olmaktı (lex arbitri ≠ lex loci arbitri). 130 Oysa sorun, tümüyle yerli tahkim için düzenlenmiş hükümlerin, millet- lerarası tahkime özgü hükümlerin bulunmaması nedeniyle bu tip tahkimlere de uygulanmak zorunda kalınmasıdır. O hâlde, milletlerarası tahkim ger- çeğini esas alan; özlenen nitelikteki kanunlar ihtilafı kurallarını içeren hükümlerin millî hukuk sistemlerinde düzenlenmesi hâlinde, a-natio- nal tahkim şeklinde bir tanımlamaya da ihtiyaç kalmaması gerekir. 131 Bilindiği şekliyle (tıpkı devlet yargısında yani mahkemeler teşkilatında olduğu gibi), tahkim yeri, hakem kararının milliyetini; söz konusu mil- liyet de tahkim yargılamasının tümü için geçerli olacak hukuku belirle- mektedir (tahkim yeri=hakem kararının milliyeti=lex arbitri). 132 Oysa dev- let yargısına benzetilerek kurulan ve yerli tahkim için sorunsuz işleyen bu anlayışın, milletlerarası tahkimde de takip edilerek salt hakem kararının milliyeti üzerine bulunacak hukukun (milletlerarası) tahkimin tüm aşa- Milletlerarası Tahkim Kanunu, 22 MHB 2002/2, s. 820. 129 Park, Lex Loci Arbitri, s. 22-24. 130 Smit, s. 631. 131 Smit, s. 631; Danilowicz, s. 257; Theofrastous, s. 460; Craig W. L., Some Trends and Developments in the Laws and Practice of International Commercial Arbitration, 30 Tex Int’l L. J., 1995, s.19-20; Park, s. 277; Park W. W., Judicial Controls in the Arbitral Process, 5 (3) Arb Int 1989, s. 275; Park W. W., Private Adjudicators and the Public Interest: The Expanding Scope of International Arbitration, 12 Brooklyn J. Int’l L., 1986, s. 658. Şu iki husus, hiçbir zaman inkâr edilemez: Tahkim yeri hukukunun emredici normları, görmezlikten gelinemez; irade serbestisine yenilmesi müsaade edilemez. İrade serbestîsi, tahkim yeri hukukunun da kendisine izin verdiği ölçüde, etkin ve işlevseldir (Lionnet K., Should the Procedural Law Applicaple to Inrter- national Arbitration be Denationalised or Unified? The Answer of the UNCITRAL Model Law, 8(3) J Int’l Arb, 1991, s. 13, 15). Bütün mesele, millî tahkim politikasının, özellikle milletlerarası tahkimde, gerek tahkim usulü gerekse mahkemelerle tahkim arasındaki ilişki üzerinde, ne derece etkin ve egemen olduğu ile ilglidir. Ayrıca bkz. Koral, Hukuki Mahiyet, s. 93; Karan, s. 216-219; Deren-Yıldırım, s. 94. 132 Szaszy, s. 662, 663; Luzzatto, s. 50, 51. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 119TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 maları için geçerli olması, pratik ihtiyaçlarla örtüşmeyebileceği gibi ye- rinde ve haklı da olmayabilir. Hakem kararının milliyeti ve ona duyulan ihtiyaç ile tahkime ve özellikle tahkim yargılamasının ilgili her bir kısmına uygulanacak hukukun aynı olması, örtüşmesi beklenmemelidir. 133 Milletlera- rası tahkim, tek bir hukukun rahatlıkla uygulanabileceği yekpare bir oluşum değildir. 134 Şayet, yukarıda anılan ve yerli tahkimler için kusursuz iş- leyen denklik, milletlerarası tahkim için haklı olarak bozulacak olursa ne hakem kararlarının denationalization’a ne de a-national bir tahkim anla- 133 Öğretide, genel olarak, tahkimin yerli-yabancı veya milletlerarası olması ile hakem kararla- rının yerli-yabancı veya milletlerarası nitelik taşıması arasında, zorunlu bir ilişki olma- dığı ileri sürülmüştür (Tanrıbilir/Şit, s. 823-825. Ayrıca bkz. Lew/Mistelis/Kröll, s. 58). Aynı yönde bkz. Sempozyum, s. 32, özellikle 183, 301. Açıkçası böyle bir ayrım- dan ne gibi faydanın umulduğunu tespit etmek, güçtür. Kaldı ki, böyle bir ayrımın terminolojik kimi sorunları da beraberinde getirdiğini söylemek gerekir. Gerek 1958 New York Sözleşmesi’nin gerekse milletlerarası tahkimin minimalist yaklaşımının yaygın kabul gördüğü bir ortamda, yerli/yabancı tahkim ve hakem kararı ayrımı dı- şında ancak, kimi yerli tahkim uygulamalarının içerdiği bazı özellikler nedeniyle yine ülke mevzuatı kapsamında, özel bir hukuki rejime tabi tutulması, söz konusu ola- bilir. 60’lı yıllardan itibaren 80’li yılların ikinci yarısına kadar hüküm süren, deloca- lisation ve milletlerarası tahkim anlayışına ilişkin teorik değerlendirmeler bir yana bırakılacak olursa bugün için egemen olan mülkilik anlayışı, beraberinde, ülke mev- zuatına uygun olarak milletlerarası da sayılsa bu tip bir tahkim yargılaması sonun- da verilen hakem kararının yerli hakem kararı olması sonucunu doğurmaktadır. Söz konusu kararın, milletlerarası hakem kararı olarak vasıflandırılması, doğru değil- dir. Yapılan vasıflandırma, hiç şüphesiz ki, her bir ülke hukukuna göre değişiklik gösterebilir; ne var ki, bu da görüşümüzde bir değişiklik yaratmaz. Kısacası, dünden bugüne, en azından yargısal görüş ve mülkilik ilkesi açısından değişen husus, sadece çeşitli şekillerde yabancılık unsuru içeren tahkim yargılamalarının özel bir tahkim mevzuatına tabi kılınmasıdır. Bir başka anlatımla “...tahkimin yerli-yabancı-milletle- rarası olması ile hakem kararlarının yerli veya yabancı olması aynı şey değildir. Bunlardan ilki hakem kararlarının milliyeti, ikincisi bizatihi tahkimin belli bir hukuka nisbeti ile ilgili- dir...” şeklindeki bir düşüncenin ardından, söz konusu tahkimin belli bir millî hukukla ilişkilendirilmesi gerçekleştikten sonra, aynı tahkim yargılaması sonucunda verilen hakem kararının, kendisiyle ilişkilendirilen hukuka göre yabancı hakem kararı olabileceğini iddia etmek, kanımızca, olası değildir (ayrıca bkz. Nomer/Şanlı, s. 474). Lex arbitri, yani tahkimin kendisine bağlandığı hukuk yönünden, anılan hukuk altında verilen her hakem kararı, yerli hakem kararı olacaktır. Bugün gelinen noktada, yapılan husus, ısrarla vurgulandığı üzere, lex arbitri içinde, kimi yabancılık unsuru içeren tahkim yargılamaları bakımından özel bir hukuki rejimin uygulanmasından başka bir şey değildir. Bu esnada, lex specialis şeklindeki ülke mevzuatının –yabancılık unsuru dı- şında- uygulanıp uygulanmayacağı bakımından, kabul edilen temel kıstas ise tıpkı 1958 New York Sözleşmesi’nin 1/I. maddesine düzenlendiği gibi, tahkim yeri’dir. Bu durum, bir başka açıdan, mülkilik ilkesinin usul teorisine galibiyetini; yine 1958 New York Sözleşmesi’nin 1/I. maddesinin 2. cümlesinin zımnen mülga olduğunu, simgelemektedir. 134 Ayrıntılı bilgi için bkz. Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, s. 78. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 120TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 yışına ihtiyaç duyulacaktır (lex loci arbitri = irade serbestisi + tahkim yeri yedek hukuk kuralları+ (az sayıdaki) tahkim yeri emredici hukuk kuralları + milletlerarası kamu düzeni anlayışı, ise, lex loci arbitri = lex arbitri) . 135 Tahkim anlaşması, son derece önemli sonuçları ve işlevleri ya- nında, bir müessese olan tahkim için her şey demek, değildir. Salt tah- kime elverişlilik sorunu dahi bugün kurulmak istenen bağımsızlığın önündeki en büyük engellerdendir. Kaldı ki çoğu kez, tahkimin, bir müessese olarak itibarını ve işlevselliğini, ülke hukuklarına ve mah- kemelerine borçlu olduğunu düşünmek de mümkündür. Öte yandan milletlerarası ticaretin ve tahkimin yaygın ve haklı beklentilerine, millî hukuklarca da itibar edilmesinin ardından, artık delolacalisation ihtiya- cından bahsetmek mümkün olmasa gerek. 136 135 Smit, s. 634. Ayrıca bkz. Lionnet, Procedural Law, s. 13, 14. Kurulan bu yeni denklik karşısında, artık lex loci arbitri ile lex arbitri, farklı farklı kavramlar değildir. Zaten, tahkimin tercih ettiğimiz teorik temelli dikkate alındığında, her tahkim yargılama- sı yönünden mutlaka geçerli bir lex olacaktır. Bu kavram, lex fori’nin tahkimdeki yansımasından başka bir şey değildir. Eş deyişle hakemler yönünden geçerli bir lex fori’nin olmadığını söylemek, en azından bizim açımızdan, mümkün değildir. Anılan lex arbitri, yine tahkimin kabul ettiğimiz teorik temellerine uygun olarak tahkim yeri hukukuna göre tarif edilecektir. Yani denklem lex arbitri=lex loci arbitri olacaktır. Ne var ki bu eşitlik, gelişen milletlerarası tahkim anlayışı içerisinde, hiç- bir zaman, lex arbitri’nin, köhnemiş lex loci arbitri’ye mahkûm edilmesi anlamına gelmemelidir. Şu hâlde, lex loci arbitri’nin, kendi içinde yer verdiği irade serbes- tîsi, lex loci arbitri dışında yeni bir lex’in taraflarca tahkim için aranıp bulunması- nı yani lex loci arbitri≠lex arbitri şeklindeki formülü gereksiz ve yersiz kılmaktadır. Lex arbitri olsa olsa yapılacak yeni bir ayrıma uygun olarak, irade serbestîsinin çok yoğun olduğu ve daha ziyade tahkim yargılamasının kendisiyle ilgili olan iç lex arbitri ve tahkimle mahkemeler arasındaki ilişkiyi hedef tutan, daha kısıtlı bir irade serbestîsinin geçerli olduğu dış lex arbitri şeklinde ikili bir alt-ayrıma tutulabilir. Lex arbitri, lex loci arbitri ve hakemlik prosedürü hakkındaki görüşleri için bkz. Birsel M. T., Milletlerarası Tahkimde Tahkim Yerinin Seçimin Önemi, Milletlerarası Tahkim Semineri, ICC Türkiye Milli Komitesi, Ankara, 10 Mart 2003, s. 66, 67; Birsel M. T/Budak A. C., Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorun- lar ve Öneriler-Türk Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği?, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sempozyum, Bildiriler-Tartışmalar, 11 Nisan 1997, Ankara, s. 198, 199. 136 İsviçre hukuku örneğinde, PIL Art. 182 ve 192’nin hukuki varlıkları dikkate alındı- ğında, artık tahkim yeri ve mülkilik anlayışı, sadece tahkime yardımcı olacak mah- kemenin (juge d’appui) hangi ülke mahkemesi olduğunun tespitine yaramaktadır ki, tahkim yerinin İsviçre olmaması, tarafları, gerçekte ve sadece, İsviçre mahkeme- lerinin yardımından mahrum eder (Ehrat R. F., Art. 176, International Arbitration in Switzerland, An Introduction to and a Commentary on Articles 176-194 of the Swiss Private International Law Statute, ed. Stephen V. Berti, 2000, s. 310). Şu hâlde, artık, milletlerarası tahkimin önündeki yegâne engel, hukuki yeknesaklık sağlansa dahi ülke mahkemelerinin anılan normları yorumlarken ve uygularken varacakları hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 121TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Tahkime taraf olanlardan, milletlerarası tahkimi a-national tahkim şeklinde örgütlenmeye çalışmaktansa yukarıda da anıldığı biçimde, gere- ken özgürlüğü ve imkânları sağlayan hukukun geçerli olduğu ülkeleri, özellikle tahkim yeri olarak seçmelerini beklemek, kendilerine karşı ya- pılmış bir haksızlık olarak görülmemelidir. 137 A-national tahkim üzerine yaşananlar, basit bir kanunlar ihtilafı sorunundan daha öte değildir. Lex loci arbitri’nin, forumun yerli tahkim dışında, ayrıca yabancılık unsuru içeren milletlerarası tahkimler bakımından düzenleyeceği özel kanunlar ihtila- fı kuralları, a-national tahkimin arkasında yatan kimi zaman oldukça haklı kalabilecek sorunları, sıkıntıları rahatlıkla çözebilecektir. 138 Tahkimde milletlerarası niteliğinin maximalist yaklaşımına göre ise tahkimin bir millî hukuk ve yargı düzeni ile bağlantı kurması, bunlarla bir tabiiyet ilişkisi içinde olması gerekli değildir. Söz konusu yaklaşı- mın tipik örneği, kaynağını milletlerarası hukuktan alan ICSID tahki- midir. Ayrıca özellikle ticari uyuşmazlıklar –ticari tahkim- yönünden tahkimin varlık ve gerçerliliğinin tümüyle millî hukuklardan bağım- sız, milletlerarası hukuk düzenine tabi olarak belirlendiği tahkimin de bu kapsamda olduğu düşünülmektedir. 139 Bu son açılım, eleştiriden uzak değildir; lex mercatoria’nın içerdiği belirsizlik, bunda başlıca et- kendir. Kaldı ki, böyle bir bağımsızlık hareketi, tahkimin ve nihaye- tinde verilen hakem kararının mahkemelerin yardımına ihtiyaç duy- madığı ölçüde anlamlıdır. 140 Zaten, “delocalised” tahkim de, olsa yerel mahkemelerce desteklenmesine ihtiyaç duyulmadığı ölçüde, tahkim yeri hukukundan koparılmış tahkimdir. 141 Bu olasılık altında, kullanılan bir başka terim, milletlerüstü “trans- national” ya da tabiiyetsiz “a-national” tahkimdir: “...Milletlerüstü tahkim, farklı ve belki de çoğu kez birbirleriyle çelişen kararları olacaktır ki, önerilen çö- züm, tüm ülkeler için geçerli tek ve ortak bir yargı merciinin denetim işlevini yerine getirmesidir (YU, Separation, s. 151-158). 137 Iwasaki K., Selection of Situs: Criteria and Priorities, 2(1) Arb Int, 1986, s. 67. 138 Smit, s. 635; Craig, s. 28; Goode, s. 20, 38; Park, Public Interest, s. 658, 659, Berger, s. 96. 139 Aslında, “delocalised” tahkim, hukuk dışı (extra-legal) tahkim olmayıp sadece kendi kendisine yetebilen (self-regulatory) tahkim anlamına gelmektedir. “Delaocalisation” terimi genelde, ya tahkim usulü ya da hakem kararı için kullanılmaktadır ki, bu hâlde hukuki müesseseye yönelik varlık ve geçerlilik tartışmaları, millî hukukların dışında, bir başka hukuk düzenine uygun olarak yapılmaktadır (Lew/Mistelis/ Kröll, s. 64, 65). 140 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 50. 141 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 50; Lew/Mistelis/Kröll, s. 65. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 122TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 milletlerarası tahkimin ya da en azından belli bazı kurumsal tahkim türlerinin millî hukuk sistemlerinden bağımsız ve hatta onlara zıt ya- pısı nedeniyle kendi kendine yetebilmesine yönelik teorik bir idealdir. Eğer söz konusu teorik ideal gerçekleşirse mahkemeler, milletlerarası tahkim hukukundan ya da pratiğinden tümüyle silineceklerdir…” 142 Transnational ve a-national tahkim, özünde, lex mercatoria gerçeğine işaret etmektedir. 143 Bugün milletlerüstü ticaret hukukuna gönderme- de bulunan pek çok hakem kararının bulunduğu iddia edilmektedir. Hatta milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümünde âdeta milletle- rüstü bir hukuk düzeninin inşa edildiği dahi söylenmektedir. 144 Oysa UNCITRAL Model Kanunu ile başlayan süreçte, millî mevzuatların artan bir biçimde yeknesaklaşmasıyla tahkimin tabiiyetsizleştirilmesi (denationalised) şeklindeki düşüncenin tümüyle gereksiz kaldığı düşü- nülmektedir. 145 Kaldı ki, dünya üzerinde devletler; her bir devletin kendine has yargı düzeni ve tahkimin de mahkemelere ihtiyacı olduğu sürece, tam ba- ğımsızlık, bir gerçek değil, ancak idealdir. 146 B. Tahkim İtirazı ve Tahkim Yargılamasına Olan Etkileri Hakemlerin yargı yetkisiyle ilgili ve daha ziyade bu yetkiyi des- teklemeye yönelik güncel bir başka gelişme, hakemlerin yargı yetkisine sahip olup olmadıkları sorununun mahkemeler önünde derdest olmasına karşın; hakemlerin (kendi) tahkim yargılamalarına başlayıp devam edebil- melerinin mümkün olup olamayacağı konusunda yaşanmaktadır (Model Ka- nun m. 8/II, 16/III; ZPO § 1032/III, 1040/III; 1996 AA §67/III). 147 Bu konudaki bir hükme, Milletlerarası Tahkim Kanunu içerisinde yer verilmiş değildir. 148 Hakemlerin kendilerine tanınan böyle bir yetkiyi kullanıp kullanmayacakları, tahkim yargılamasının somut durumu ile yakından ilgilidir. Buna karşın böyle bir hükmün doğrudan etkisi, hakemlerin, mahkemeler önünde derdest bir yargılama nedeniyle kendi yargıla- 142 SA Coppée Lavalin NV et al v Ken-Ren Chemicals and Fertilizers Ltd [1994] 2 WLR 631, 640. 143 Schlosser, Das Internationale, s. 866, 867. 144 Lew/Mistelis/Kröll, s. 68. 145 Lionnet, Procedural Law, s. 5. 146 Park, The Lex Loci Arbitri, s. 21. 147 Holtzmann/Neuhaus, s. 306 vd.; Rutherford/Sims, s. 204. Karş. Samuel, s. 222, 223. Ayrıca bkz. Sempozyum, s. 243. 148 Sempozyum, s. 113-114. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 123TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 malarını ertelemek veya salt bu nedenle yargı yetkilerinin olmadığına karar vermek zorunda olmamalarıdır. 149 Aslında konunun özünde, özellikle tahkim itirazı sırasında, mah- kemelerin dolaylı olarak hakemlerin yargı yetkisiyle de ilgili yargılama yaptıkları sırada, böyle bir yargılamanın ve olası sonuçlarının tahkim yargılaması üzerinde yarattığı etkiler, bulunmaktadır. Zira başlı ba- şına derdest mahkeme yargılamasının tahkim yargılaması üzerinde yarattığı sonuçlar bir yana bu esnada, tahkim itirazı üzerine mahke- mece gerçekleştirilecek denetimin ölçüsü sonraki tahkim yargılamasını derinden etkilemektedir. 150 Tahkim itirazı üzerine mahkemece gerçekleştirilecek denetimin ölçüsüyle kastedilen husus, i. burada tam bir denetim sonucunda, tahkim anlaşmasının gerçekten de geçersiz olup olmadığı sonucuna varılmasının mı; yoksa ii. ilk bakışta, görünüşte (prima facie), derinle- mesine bir tahkikat yapmadan da tahkim anlaşmasının geçerli olduğu kanaatine varılmasının veya bir başka açıdan, apaçık; bariz bir şekil- de tahkim anlaşmasının geçersiz olduğu sonucuna varılmadığı sürece (NCPC Art. 1458) mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında bir yar- gılama yapmamasının mı, istendiğidir. 151 Mahkemelerce gerçekleştirilecek tahkim anlaşmasının geçerliliği üzerindeki tam bir denetimin, hakemlere tanınan yetkiye hükmetme yetkisini (competence-competence) örseleyeceği; önemini ve değerini yi- tirmesine neden olacağı bir gerçektir. Zira uygulamada çoğu kez, özel- likle tahkimi sabote etmek isteyen tarafın yaptığı ilk iş, uyuşmazlığın esası hakkında ülke mahkemelerine başvurmaktır (karş. ÖZPO Art. 584/III). Yapılan tahkim itirazı üzerine mahkemenin tahkim anlaşma- sının geçerliliği konusunda girişeceği tahkikatın neden olduğu ilk so- nuç, tahkim yargılamasını geciktirmektir. Bu konuda hakemlere veri- 149 Lew/Mistelis/Kröll, s. 335; Ayrıca bkz. Böckstiegel K. H., An Introduction to the New German Arbitration Act Based on the UNCITRAL Model Law, 14(1) Arb Int 1998, s. 24; Samuel, s. 221. 150 Bachand F., Does Article 8 of the Model Law Call for Ful lor Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction, 22 (3) Arb Int 2006, s. 464 vd. Ayrıca bkz. Dimolitsa A., Separability and Kompetenz-Kompetenz, Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards, 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series No. 9, 1999, s. 234-235. 151 Bachand, s. 465-467. Özellikle bkz. Gaillard E, The Negative Effect of Competence- Competence, 17(1) Mealey’s Int ALR 2002, s. 27-29. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 124TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 len yetki dikkate alındığında, söz konusu örnekte, anılan yetkinin artık mahkemelerce kullanıldığı bir gerçektir. Mahkeme yargılamasının ve hemen sonra mümkünse mahkemenin ön sorunla ilgili (karş. ZPO §280/ II; NCPC Art. 80 vd) veya uyuşmazlığın esası hakkındaki kararının as- lında tahkim anlaşmasının geçerli olması nedeniyle bozulmasının ar- dından, boşa geçmiş sayılan onca yargılama sonucunda, milletlerarası tahkimin başta sürat ve tarafsızlık olmak üzere kendisinden beklenen tüm faydaları yitireceği, açıktır. 152 Öğretide, özellikle Gaillard’ın destek verdiği prima facie denetim anlayışı, 153 kısaca, milletlerarası tahkimin, milletlerarası uyuşmazlık- ların çözümünde, ülke mahkemelerine nazaran sahip olduğu öncelik ve üstünlük anlayışına dayanır. Bu önceliğin taraflarca zarara uğratıl- masına engel olunmalı; bunun önüne geçilmelidir. Tahkim anlaşma- sının geçerliliği konusunda, ülke mahkemelerince gerçekleştirilecek tahkikat, uzun bir zamanı alabilir. Mahkemelerin ön sorun hakkındaki kararlarının derhâl denetlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda, bu süre daha da uzayacaktır. Bu son hâl, tahkimi geciktirmek, etkin- liğini yitirmesine neden olmak isteyen tarafa, önemli bir fırsat daha vermektedir. Anılan sorunun derdest olduğu bir aşamada, bir an için tahkimin başlatılabileceği düşünülse dahi bu durumda (tahkim itira- zının görüldüğü yargılamadaki) davacının hakemini seçmemesi; (tahkim itirazında bulunan) davalının bu konuda ülke mahkemesinin yardımı- nı istemesi halinde ise mahkemenin, şayet tahkim anlaşması geçersiz bulunursa hakem tayinine de gerek kalmayacak olması nedeniyle der- dest yargılamayı bekletici mesele sayması, 154 kuvvetle muhtemeldir. 155 152 Bachand, s. 466, 467. 153 Gaillard, s. 28. 154 Genellikle kabul edildiği üzere sadece hakem heyetinin teşekkülüne katılmış olmak, kurulan heyetin yargı yetkisine sahip olduğunun kabulü, anlamına gelmez (Mo- del Kanun m. 16/II; ZPO §1040/II; Hollanda CCP Art. 1052/III; MTK m. 7/H/II). (Ayrıca bkz van den Berg/van Delden/Snijders, s. 82, 83). Özellikle Model Kanun nezdinde güdülen temel gaye, bir an evvel hakemlerin seçilmesini ve heyetin olu- şumunu sağlamaktır. Mademki hakemler, yargı yetkileriyle ilgili konularda yargı yetkisine sahiptirler o hâlde, bu yönde bir karar verilebilmesi için öncelikle söz ko- nusu hakem heyetinin süratle oluşması gerekir. Hakemlerin seçimi sırasında, muh- temel yargı yetkileriyle ilgili konularda çekişme yaşanması, hem hakem heyetinin oluşumunu geciktirir hem de competence-competence ilkesini zedeler ve örseler (Fou- chard/Gaillard/Goldman, s. 413). 155 Ayrıca bkz. Holtzmann/Neuhaus, s. 485, 486; Dimolitsa, s. 238-240. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 125TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 C. Pre-Arbitral Referee Kavramı, Niteliği ve Tahkimden Olan Farkı Pre-Arbitral Referee usulü, milletlerarası uyuşmazlıkların çözümün- de, güncel ve sıkça kullanılmaya başlanan bir yöntemdir. Bu konuda göze çarpan ilk düzenleme örneği de, 1990 tarihli ICC tarafından ha- zırlanan ve uygulanan Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure’dür. 156 Amaç, yargı yetkisini haiz ve aslında taraflar arasındaki uyuşmazlığı kesin bir biçimde çözüme kavuşturmakla yetkili ve görevli yargılama makamına (hakemlere veya mahkemelere) başvurulmasından önce süratle ancak geçici olarak ve aslında uyuşmazlığın esasıyla ilgili bir karar verilebilmesini sağlamaktadır. 157 Böyle bir usulün tahkimden olan farkları bir yana, her iki metot arasında, ortak kimi özellikler de vardır. Esasen, gittikçe önemi ve uy- gulaması artan böyle bir yöntem ile tahkim arasında sağlıklı bir ilişki- nin kurulabilmesi, öncelikle anılan usulün hukuki niteliğinin tespitini gerekli kılmaktadır. Bu noktada şu hususu hemen belirtmekte fayda vardır: Anılan metodun esin kaynağı, kendisine benzetilmek istenen müessese, Fransız usul hukukunda bulunan juge des référés’dir. 158 Oysa böyle bir müessesenin kimi ülke hukuklarında bulunmayışı, anılan usulün vasıflandırılmasında ve özellikle tahkimden olan farklarının tespitinde ciddi güçlüklere neden olmaktadır. 159 Kısaca, Fransız usul hukukunda geçerli olan geçici hukuki koruma tedbirlerini i. her iki tarafın hazır bulunduğu yargılamalarda hükme- 156 ICC Publication No. 482, www.iccarbitration.org. 157 Paulsson J., A Beter Mousetrap: 1990 ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Proce- dure, IBL May, 1990, s. 214 vd; Hausmaniger C., The ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure: A Step Towards Solving the Problem of Provisional Relief in International Commercial Arbitration? 7 (1) ICSID Review-FILJ, 1992, s. 82 vd; Ha- notiau B., The ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure, Int ALR 2003, s. 75 vd; Gaillard E/Pinsole P., The ICC Pre-Arbitral Referee: First Practical Experiences, 20 Arb Int 2004, 13 vd; Berger K. P., Pre-Arbitral Referees: Arbitrators, Quasi-Arbit- rators, Hybrids or Creatures of Contract Law, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Bri- ner, eds. Gerald Asken, Karl-Heinz Böckstiegel, Michael J. Mustill, Paolo Michele Patocchi, Anne Marie Whitesell, 2005, s. 73 vd; Şanlı C., Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları, 3. Bası, İstanbul 2005, s. 395-399. 158 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 728 vd. Ayrıca bkz. Baker R. W/De Fontbressin P., The French Référé Procedure – A legal Miracle?, II U. Miami Y. B Int’l L, 1992-1993, s. 11 vd. 159 Paulsson, Referee, s. 215; Hausmaniger, s. 103; Berger, Referee, s. 74. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 126TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 dilenlerle ii. diğer tarafın yokluğunda da hükmedilebilenler şeklinde ikiye ayırdığımızda ki, her iki hâlde verilen karar geçicidir ve uyuş- mazlığın esası yönünden maddi anlamda kesin hüküm etkisinden yoksundur, ordonnance de réferé, ihtiyati hacze daha yakın ordonnance sur requete’in karşısında yer alır ve sonrakinin aksine ex parte (diğer tarafın yokluğunda) hükmedilmez. 160 Ordonnance de réferé şeklinde- ki geçici hukuki koruma tedbirlerinin içeriği hayli geniş kapsamlı ve esnek olup düzenleyici ve hatta ifa amaçlı ihtiyati tedbirler yanında gereğinde, varlığı ve geçerliliği konusunda ciddi bir çekişmenin olma- dığı, uyuşmazlık konusu paranın bir kısmının yahut tamamının tedbi- ren ödenmesine de karar verilebilmektir. Bu son durumla ilgili olarak réferé provision tabiri kullanılmaktadır (NCPC Art 809/II). 161 Bu tür bir yargılamada, juge des référées karar verinceye kadar ve hatta taraf teşki- linden önce, sur minute kimi emirler de verebilir. 162 160 Pluyette G., A French Perspective, Conservatory and Provisional Measures in Inter- national Arbitration, ICC Publication No. 519, 1993, s. 77. 161 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 729. Hemen belirtmekte fayda vardır, référé provision’un da bir geçici hukuki koruma tedbiri mi olduğu hususu, öğretide tar- tışmalıdır. Zira geçici hukuki koruma tedbirlerine karar verilebilmesi için gerekli aciliyet şartı (geçici hukuki koruma tedbirine derhal karar verilmesi gerekliliği), référé provision için aranmaz. Référé provision yönünden varlığı zorunlu yegâne şart, alacaklı olunan miktar konusunda, ciddi bir çekişmenin bulunmamasıdır. Ancak, her halükârda, bu iki müessese yönünden ortak olan hususlar, verilen kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmemesi ve geçici olmasıdır. Meselenin tah- kimle olan ilgisine gelince, Fransız içtihatları, neredeyse ittifakla hakem heyeti- nin teşekkülünden sonra mahkemelerce référé provision yargılaması yapılamacağı konusunda birleşmektedir. Bu durumun istisnası ise aslında gerekli olmadığı ve kanun tarafından da öngörülmediği hâlde, aciliyet olarak belirtilmektedir. Yani, ha- kem heyetine rağmen, alacağın (uyuşmazlığın) esası üzerine mahkemelerce derhâl yagılama yapılmasını ve karar verilmesini gerektiren özel nedenlerin bulunması şarttır (Poudret/Besson, s. 526). Bu noktada genel olarak Référé usulünün içeriğine, geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmedilmesi (delil tespitini de içerecek şekilde) dâhil olduğu gibi ayrıca bir anlamda taraflar arasındaki uyuşmazlığın esasıyla il- gili meseleler hakkında, derhâl ve süratle karar verilmesini gerekli ve haklı kılan durumlarda (iş uyuşmazlıklarıyla veya basında düzeltme hakkının kullanılmasıyla ilgili yahut tahkimde hakemlerin seçimi gibi meseleler hakkında) yapılan yargılamalar da gir- mektedir. Ayrıntısı için bkz. Baker/De Fontbressin, s. 15-17. 162 Baker/De Fontbressin, s. 17. Ayrıca bkz. Derains Y., Technical expertise and “reféré arbitral”, New Trends In The Development of International Commercial Arbitration and The Role of Arbitral and Other Institutions, ICCA Congress Series No. 1, 1983, s. 187-189; Donovan F., The Scope and Enforceability of Provisional Measures in Inter- national Commercial Arbitration: A Survey of Jurisdictions, the Work of UNCITRAL and Proposals for Moving Forward, International Commercial Arbitration: Impor- tant Contemporary Questions, ICCA Congress Series No. 11, 2003, s. 92-93; Pluyette, hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 127TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Sözü edilen ortak noktaların başında, her iki usulün de yani tah- kimin ve pre-arbitral referee’nin iradi bir temele sahip olması, gelmekte- dir. Taraflarca anılan metotların kendileri için de geçerli olacağı konu- sunda anlaşılması gerekir. Pre-arbitral referee usulü, aynı zamanda bir ADR metodu olarak da değerlendirilebilir mi sorusu, karmaşıktır ve muhtemel bir cevap, hali uzun zaman alacaktır. Zira bilinen tüm ADR yöntemleriyle karşılaştırması yapıldığında, anılan usulün benzerlik- ler yanında çok sayıda ve ciddi farklılar göstereceği de muhakkaktır. Ancak şayet bir benzetme yapılacaksa ve ısrarla bu usulün bir ADR metodu olduğu düşünülecekse pre-arbitral referee usulü, ADR metotları içinde tahkime en yakın durandır. Bu noktada, karşımıza çözümü ge- rekli şu soru çıkmaktadır: Referee tarafından tahkim öncesinde verilen karar, hakemleri ne düzeyde etkiler? Bağlayıcılığı var mıdır? Hemen belirtelim, bu soru, referee tarafından verilen kararın hukuki niteliğiyle yakından ilgidir. Anılan metodun neye mâl olduğu, bir başka anlatımla söz konusu usul tüketilmeden aynı amaçla örneğin mahkemelere başvurulup baş- vurulmayacağı, yine söz konusu müessesenin hukuki niteliğiyle alâkalıdır. 163 Tahkimle pre-arbitral referee usulü arasındaki farkları ortaya koy- maktaki güçlük, çoğu zaman, hakemle referee’nin içerikleri aynı olan kararları verebilmelerinden kaynaklanır. Bu, aynı zamanda, söz konu- su usulü, bir ADR metodu olarak neden kabul edemeyeceğimizi de belirler. 164 UNCITRAL Model Kanunu’nun 17. maddesi, hakemlere, yargı yetkileri bağlamında ve yargılama süresince geçici hukuki ko- ruma tedbirlerine de hükmedebilme yetkisini vermiştir. 165 Ancak bu- rada, tahkimin tabiatıyla alâkalı bir güçlük vardır: Hakemlerce geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmedilebilmesi için öncelikle hakemin seçilmesi yahut hakem heyetinin teşekkül etmesi gerekir. Gerçi, yine Model Kanun m. 9 ve benzeri lex loci arbitri hükümleri (ZPO §1033; MTK m. 6/I), tahkim yargılaması öncesinde, tarafların tahkim anlaş- masına rağmen geçici hukuki koruma tedbirleri konusunda, bu yönde yargı yetkisini haiz ülke mahkemelerine başvurulabilmesini mümkün kılmış; bunun tahkim anlaşmasıyla çelişmeyeceğini düzenlemiştir. 166 s. 86, 87; Buchman B. L., France, Provisional Remedies in International Commercial Arbitration, A Practitioner Handbook, ed. Alex Bösch, Berlin, 1994, s. 256. 163 Berger, Referee, s. 75. Ayrıca bkz. Şanlı, Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 396. 164 Karş. Şanlı, Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 397. 165 Holtzmann /Neuhaus, s. 530. Ayrıca bkz. Berger, s. 331 vd. 166 Ayrıntısı için bkz. Poudret/Besson, s. 525. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 128TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Lâkin verilen yetkinin, tanınan müsaadenin özellikle milletlerarası ti- cari uyuşmazlıkların çözümünde ve hele taraflardan birinin devlet ol- ması durumunda, uygulanması ve hayata geçirilmesi, ciddi güçlükler arz etmektedir. 167 Konunun, ister istemez ve bir anda geçici hukuki koruma tedbir- lerine kaymasında, özel bir amaç saklıdır. Zira gerek hakemlerce veri- lebilecek geçici hukuki koruma tedbirleri ve gerekse referee tarafından hükmedilebilecek kararlar, içerikleri yönünden karşılaştırıldığında, birbirlerine çok benzediği; neredeyse aynı sınıflandırmaya dayandığı görülecektir. Pre-arbitral Referee’yla ilgili ICC Rules Art. 2.1, a-d hük- münde, referee’nin nelere karar verebileceği düzenlenmiştir ve yapıla- cak genel bir sınıflandırmaya uygun olarak koruma (teminat), ifa (eda) ve düzenleyici amaçlı tüm emirlere (tedbirlere) 168 hükmedilebilir. Tahkim öncesinde, hakem heyeti teşekkül eden kadar tarafların ihtiyaç duyacağı geçici hukuki koruma tedbirlerine, yine tahkim düze- ninde, devlet yargısı dışında hükmedilebilmesi meselesi, milletlerarası bazı tahkim kurumlarının kurallarına konu olmuştur: Hollanda Tah- kim Enstitüsü (NAI) Tahkim Kuralları m. 42a’da, 169 taraflardan birinin talebi üzerine NAI Divanınca atanacak tek hakemin acele muhakeme esasları dâhilinde, tahkim öncesinde, gerekli geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmedilebileceği düzenlemiştir. Hükmün esin kaynağı tahkime ilişkin Hollanda Usul Kanunu’nun 1501/III. maddesidir ve bu sefer hakemlerce yine acele muhakeme 170 (kort geding, référé) esas- larına göre verilecek kararın tıpkı nihai hakem kararı gibi geçerli sa- yılacağı düzenlenmektedir. 171 Yine Fransız Tahkim Kurumu Tahkim Kuralları m. 13, talep üzerine Kurumun atayabileceği tek hakemin ha- kem seçilene veya heyet teşekkül edene kadar geçecek süre içinde, acil kimi tedbirlere hükmedilebilmesini mümkün kılmaktadır (aynı yönde bkz. AAA Optional Rules for Emergency Measures of Protection §O-1, O-2 172 ). 167 Gaillard/Pinsole, s. 24; Berger, Referee, s. 76. 168 Üstündağ S., İhtiyati Tedbirler, Geçici Hukuki Himaye (Koruma) Önlemleri, İstan- bul, 1981, s. 13 vd; Pekcanitez H., Milletlerarası Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri, Milletlerarası Tahkim Semineri, ICC Türkiye Milli Komitesi, Ankara, 10 Mart 2003, s. 132, 133; Pekcanitez/Atalay /Özekes, s. 619. 169 www.nai-nl.org. 170 Seçilen terminoloji için bkz. Üstündağ, İhtiyati Tedbirler, s. 5, 56. 171 Ayrıntısı için bkz. van den Berg/van Delden/Snijders, s. 80, 81. 172 www.adr.org. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 129TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Pre-Arbitral Referee hakkındaki ICC Rules Art. 6.1, referee’nin ve- receği kararın ICC Divanı’na, gerekçelerini de içerecek biçimde ve bir “order” olarak gönderileceğini düzenlemektedir. 173 Bu emrin özellikleri ve hukuki niteliği, onun aynı zamanda neden bir ADR metodu olarak kabul edilemeyebileceğini ortaya koymaktadır. 174 Referee’nin kararı, tıpkı hakemlerce verilen geçici hukuki koruma tedbirleri gibi geçicidir; zamana ve koşullara bağlıdır; nihai değildir. 175 Bu esnada, öğretide, anılan sebepten ötürü, böyle bir emrin, bir hakem kararı olarak vasıflandırılamayacağı, çünkü nihailik özelliğinden yok- sun olduğu belirtilmişse de, söz konusu yorumun eleştiriye değer kimi yönleri olduğunu belirtmek gerekir. Zira yukarıda, tarafımızca da refe- ree tarafından verilen emrin nihai olmadığı belirtilirken aslında onun, diğer tüm geçici hukuki korunma tedbirlerinde olduğu gibi maddi an- lamda kesin hüküm etkisinden yoksun olduğu vurgulanmak istenmiş- tir ve şu yönüyle gerçekten de örneğin uyuşmazlığın esası hakkında- ki hakem kararıyla bir tutulması olası değildir. Lâkin bu, aynı emrin, yine tıpkı uyuşmazlığın esası hakkındaki hakem kararlarında olduğu gibi ürünü olduğu yargılamayı bitirdiği, sona erdirdiği ve bu nedenle nihai olduğu (geçici nihai karar 176 ) gerçeğini değiştirmemektedir. 177 Mil- letlerarası tahkim öğretisinde, özellikle “finality” terimiyle çoğu zaman 173 Hakem kararlarının (award) aksine, order’in Divan tarafından gözden geçirilerek uygun bulunması (ICC Rules Art. 27) gerekmez (Paulsson, Referee). Ayrıca bkz. Berger, Referee, s. 78, 79. 174 Gaillard/Pinsole, s. 22. 175 Berger, Referee, s. 79. 176 Özekes, İhtiyati Haciz, s. 235. 177 Kojovic T., Court Enforcement of Arbitral Decisions on Provisional relief-How Final is Provisional? 18 (5) J Int’l Arb, 2001, s. 521-527; Yeşilırmak A., Provisional Measures in International Commercial Arbitration, 2005, s. 260-265; Brasoil v. GMRA davasın- da Cour d’appel Paris, (14 (8) Mealey’s IAR G1 1999, Ayrıca bkz. XXIVa YBCA 1999, s. 296) “order” başlığı altında hakemlerce hükmedilen kararı, öncelikle bir award olarak nitelendirmiş; konusu itibariyle basit bir usulî emirden çok daha fazlasını içeren kararın, hakemlerce nasıl nitelendirilirse nitelendirilsin; mahkemece re’sen ve hakemlerden bağımsız olarak değerlendirileceğini hükme bağlamıştır. Aynı yön- de bkz. Publicis Communication & Publicis Sa v. True Nort Communications Inc. (XXV YBCA 2000, s. 1152 vd). Ayrıca bkz. “...geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin kararlar, asla usulî emir niteliğindeki ve tahkikatın ilerlemesi amacına hizmet eden ara kararları ile bir olamaz. Tam aksine, bu tip kararlar, kendi içlerinde bir sonu sim- gelemektedir ve uyuşmazlığın esasına ilişkin karar beklenmeden derhâl icra edilmele- rinden daha doğal bir şey olamaz...”, Island Creek Coal Sales Co. v. City of Gainesville, Florida, 729 F.2d 1046 (6th Cir. 1984); Özekes M., İcra ve İflas Hukukunda İhtiyati Haciz, Ankara 1999, s. 234. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 130TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 bu iki durumun birbiriyle karıştırılarak ifade edildiği görülecektir. Söz konusu kararın (emrin) ürünü olduğu yargılamayı sona erdirmesi, bi- tirmesiyle anılan kararın aynı zamanda maddi anlamda kesin hüküm teşkil edip etmediği meselesi, başka başka konulardır. Gerçek anla- mıyla (maddi anlamda) kesin hüküm etkisinden yoksun olmak, sınırlı bir maddi kesinlikten de istifade edilmesine engel olmayıp anılan türden kararların nihai/final olmadığı yahut bağlayıcılık özelliğinden yoksun bulunduğu anlamına da gelmez. 178 Şu hâlde, ilk bakışta, hakemlerce verilen geçici hukuki koruma tedbirleriyle referee’nin emrinin aynı hukuki kaderi paylaştığını; ancak kronolojik olarak referee’nin tahkimden önceki bir zamana denk düş- tüğünü, söyleyebiliriz. Yani taraflar, aslında yapmış oldukları ikinci bir anlaşma sayesinde (tahkim anlaşması yanında) geçici hukuki koruma tedbirleri konusunda (uyuşmazlığın esasından başka), mahkemeler dı- şında ve tabiatıyla hakemlerden (arbitrator) önce üçüncü bir kimsenin (referee’nin), karar verebilmesini düzenlemişlerdir. Bir başka anlatımla çoğu zaman uyuşmazlığın esası hakkında yürütülen yargılama içeri- sinde, kendine özgü konusu ve sonucu olan bir yargılama parçacığı (geçici hukuki koruma tedbiri yargılaması) 179 tahkimin dışına çıkarıl- makta ve önüne geçirilmektedir. 180 Bu, devlet yargısı açısından, hiç de yabancı olmadığımız bir durumdur. Yukarıda sözü edilen sonuç, hiç şüphesiz ki, peşinden cevabı güç diğer soruları ve aksi yöndeki kazai içtihatları getirmektedir. Örneğin, Paris İstinaf Mahkemesi, ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee’ye tabi bir emrin, iptali istenebilecek bir hakem kararı olmadığı sonucuna ulaş- mış ve iptal talebini reddetmiştir. 181 Mahkeme, referee’nin bir hakem olmadığına hükmetmiştir. Mahkemelerce tenfizi/icrası istenebilecek bir karar, ancak hakemlerce verilebilir. Söz konusu usule tabi olarak verilen karar, tarafların hak ve borçları üzerinde nihai bir etki yarat- 178 Özekes, s. 232- 234, 267; Özekes M/Erişir E., Konusu Para Alacağı Olan Geçici Hu- kukî Korumaların Karşılaştırılması ve Değerlendirilmesi, 5 Mihder 2006/3, s. 1260, 1261. Karş. Yılmaz E., Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, C. 1, Ankara 2001, s. 925. 179 Özekes/Erişir, s. 1259. 180 Karş. Referee tarafından yürütülen yargılamanın bir acele muhakeme olmadığına iliş- kin bkz Hausmaninger, s. 101, 102. 181 XXIX YBCA 2004, s. 203; Berger, Referee, s. 79, 80. Ayrıca bkz. Beraudo J. P., Re- cognition and Enforcement of Interim Measures of Protection Ordered by Arbitral Tribunals, A Comparision with the Republic of Congo Pre-Arbitral Referee Case, 22 (3) J. Int’l Arb. 2005, s. 254 vd. Karar metni için bkz. 20(1) Arb Int 2004, s. 33-37. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 131TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 madığı gibi, uyuşmazlığın kendisini de etkilememekte; uyuşmazlığın esasını çözüme kavuşturmamaktadır. Bu tip bir karar, ancak tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleriyle yerine getirilebilir ve bütün bu nedenlerle de yargısal değil; sözleşmesel bir nitelik taşımaktadır. Referee, vardığı sonuçla aslında taraflarca akdedilebilecek bir sözleşme hükmünü belirlemekte; tarafların ortak niyetlerini yansıtmaktadır. 182 Ancak hemen belirtelim, öğretide de, söz konusu karar, sözleşmesel nitelikte görülmekle birlikte nihai olup tarafça kararın/emrin gereği, derhâl yerine getirilmelidir; bu nedenle bir uzlaştırıcının önerisinden daha etkindir. 183 Verilen karara uyulmaması, sözleşmesel karakteri ne- deniyle başlı başına bir sorumluluk sebebidir. 184 Buna karşın yine Fransız hukuku esas alındığında, özellikle geçici hukuki koruma tedbirleri konusunda, son derece farklı sonuçlara varıla- bilir: 2004 yılında Paris İstinaf Mahkemesi, S.A Otor Participations v. S.A.R.L Carlyle Holdings kararında, en azından Fransız hukuku bağla- mında, Fransa’da, hakemlerin geçici hukuki koruma tedbirlerine “sen- tence arbitrale/award” (NCPC Art. 1476) biçimde hükmedebilecekleri ve bunların da tıpkı diğer nihai hakem kararları gibi iptalinin istenebi- leceği sonucuna varmıştır. 185 Bugüne kadar en yoğun tartışmalar, ge- çici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin kararların, içerikleri de dikkate alındığında nihai olup olmadıkları ve hatta salt bu nedenle 1958 New York Sözleşmesi’ne göre tenfiz edilip edilmeyeceği hakkında, yapıl- 182 Sözleşme hükmünden daha etkili olmayan böyle bir karara uyulmasını bekleme- nin, beklentileri karşılamayacağı ileri sürülmüştür. Oysa Beraudo, belki mahkeme- lerden söz konusu kararın doğrudan icrası-tenfizi istenemeyecekse de, tarafın, usul kanunlarının kendisine tanıdığı, herhangi bir türdeki geçici hukuki koruma tedbi- rinin doğrudan hükmedilmesini isteme hakkının bulunduğu ve aslında bu kez, çok daha kuvvetli olduğu, zira açıkça yerine getirilmeyen bir sözleşme hükmünün artık elinde bulunduğu, görüşündedir (Beraudo, s. 252, 253; Hausmaninger, s. 102-104, 108. Ayrıca bkz. Poudret/Besson, s. 73 vd; Lecuyer-Thieffry C., First Court Ruling on the ICC Pre-Arbitral Referee Rules, 20(6) J. Int’l Arb. 2003, 509 vd). 183 Delvolvé/Rouche/Pointon, s. 20, 23. 184 Paulsson, Referee, s. 215-216. Karş. Yeşilırmak, s. 145 146 185 Bensaude D., S. A. Otor Participations v. S.A.R.L Carlyle (Luxembourg) Holdings 1: Interim Awards on Provisional Measures in International Arbitration, 22 (4) J. Int’l Arb. 2005, s. 357, 360. Ayrıca bkz. Pluyette, s. 88; Poudret/Besson, s. 541. Karş. İsviçre hukukunda, geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin hakemlerce verilen bir karar, her nasıl adlandırılırsa adlandırılsın hiçbir şekilde, PIL Art. 190’de düzen- lenen iptal denetimine tabi değildir (von Segesser G/Kurth C., Interim Measures, Chapter 5, International Arbitration in Switzerland, A Handbook for Practitioners, ed. Gabrielle Kaufmann-Kohler& Blaise Stucki, 2004, s. 80). Ayrıca bkz. Redfern/ Hunter/Blackaby/Partasides, s. 355, 356; Poudret/Besson, s. 546-548. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 132TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 maktaydı. 186 Oysa mahkeme, yukarıdaki kararıyla bu tip bir hakem kararının, taraflar arasındaki ve geçici hukuki koruma tedbirine esas olan uyuşmazlık hakkında, nihai olduğu sonucuna varmıştır. Söz konusu kararın, uyuşmazlığın esasını teşkil eden mesele yönünden nihai olmama- sı; bu tip bir kararı, çözüme kavuşturduğu mesele bakımından daha az bağlayıcı ve kesin bir hâle getirmemektedir. 187 Gündeme gelebilecek sorular bakımından ve özellikle referee’nin kararına yargısal kimi özellikler yüklememiz nedeniyle örneğin referee de hakemler gibi tarafsız ve bağımsız olmak zorunda mıdır? Referee tarafından takip edilen usul, tıpkı bir yargılama gibi adil yargılanma hakkına uygun bir biçimde mi şekillenmedir? Referee’nin kararının ülke içinde icrası, nasıl olmalıdır? Lex loci arbitri’nin hakemlerce hük- medilen geçici hukuki koruma tedbirlerinin cebren icrası konusunda özel bir hukuki çare öngörmesi halinde (MTK m. 6), referee emrinin de aynı çareden istifadesi mümkün olacak mıdır? 1958 New York Sözleşmesi’nin, geçici hukuki koruma tedbirleriyle ilgili tartışma bir yana referee’nin emirlerine de uygulanması mümkün dür? 188 Cevabı hayli güç, bütün bu sorular, öğretide referee usulünün özel- likle tahkim dışında başkaca metotlarla mukayese edilmesi; onlara ben- zetilerek vasıflandırılması sonucunu doğurmuştur. Şöyle ki, tarafların uyuşmazlıklarıyla ilgili karar vermesini istedikleri üçüncü kişinin her halükârda bir hakem olması gerekmez. Yine devlet yargısı dışındaki her usul de tahkim değildir. Örneğin, pre-arbitral referee’nin şayet ben- zetilecekse Alman hukukundaki Schiedsgutachter’la (hakem-bilirkişilik) mukayese edilmesi pekâlâ mümkün görülmektedir. 189 Her ikisi için de sözleşmesel bir temel vardır. Aksi yöndeki ilmi içtihatlar bir yana, kazai içtihatlar, bu metodu, usul hukukuyla temellendirmemişler; söz- leşmesel niteliğini üstün tutarak, hakem-bilirkişinin yargısal hiçbir yol izlemek zorunda olmadığına hükmetmişlerdir. 190 Gerçi, hemen belirt- 186 Lew J. D. M., Commentary on Interim and Conservatory Measures in ICC Arbitra- tion Cases, 11 (1) ICC Bulletin 2000, s. 30 vd. 187 Poudret/Besson, s. 541, 542. Ayrıca bkz. Herrmann G., Does the World Need Addi- tional Uniform Legislation on Arbitration? The 1998 Freshfields Lecture, 15 (3) Arb Int 1999, s. 230. 188 Berger, Referee, s. 80. Ayrıca bkz. Sanders, Quo Vadis Arbitration, s. 275 vd. 189 Berger, Referee, s. 81. Hakem-bilirkişilik için bkz. Taşpınar S., Medeni Yargılama Hu- kukunda İspat Sözleşmeleri, Ankara 2001, s. 142 vd. 190 BGHZ 6, 335, 339 vd; BGHZ 9, 138, 145; BGHZ 17, 366, 368; BGH, NJW 1991, 2761. Ayrıca bkz. Sessler A/Leimert C., The Role of Expert Determination in Mergers and hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 133TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 mekte fayda vardır; hakem-bilirkişinin vermiş olduğu karar, tarafları yanında mahkemeleri ve gerekiyorsa hakemleri de bağlayacak olup 191 bu özellik, referee’nin emri için geçerli değildir. Ancak özellikle Ber- ger, hakem-bilirkişiliğe yaptığı gönderme ile (özellikle kazai içtihatları arkasına alarak) karar veren her kişinin, bir yargılama yapmasının ve sonuçta verdiği kararın yargısal özellikleri haiz olmasının gerekmedi- ğini vurgulamaktadır. Referee emrinin tarafları bağlaması için yargısal kimi özelliklerle donatılması gerekemez; sözleşmesel nitelik de (tıpkı hakem-bilirkişi kararında olduğu gibi) ona bu vasfı kazandıracaktır. Özetle Berger, referee kararının bağlayıcılık özelliğinin res judicata kesin hüküm etkisinden değil; taraflar arasında geçerli bu yöndeki sözleş- meden kaynaklandığını belirtmektedir. 192 Kararını vermekle referee’nin görevi sona erer; karar, bir defalıktır ve tarafları bağlar (karş. Rules Art. 6.3). Oysa yapılan mukayeseye göre hakemlerce hükmedilen geçici hukuki koruma tedbirleri, bir başlan- gıçtır; onu, yine aynı hakemlerce hükmedilecek başka geçici hukuki koruma tedbirleri veya her halükârda uyuşmazlığın esası hakkındaki nihai karar takip eder. Hakemler, hükmetmiş oldukları geçici hukuki koruma tedbirini, kaldırabilirler, değiştirebilirler. Referee’nin geçici hu- kuki koruma tedbirleri konusunda adeta özel bir hakem (ikinci bir hakem) olarak görülmesi de çok yanıltıcı bulunmuştur; öyle olsaydı, uyuşmaz- lığın esası hakkındaki yargılamada, hakem olarak görev alması pekâlâ mümkün olurdu. Çünkü geçici hukuki koruma tedbirlerine karar ver- miş olmak, sonradan hakem olmaya mani değildir. Oysa en azından ICC ölçeğinde, referee taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece çözüme kavuşturduğu sorunla ilgili olarak hakem olamaz (Rules Art. 2.3). 193 Hemen belirtelim, çalışmanın başından bu yana, dikkat edileceği üze- re “hakem” tabirinden farklı olarak referee’yi olduğu şekilde ifade etme- ye özen gösteriyoruz. Anılan usule göre karar veren üçüncü kişiye, ar- bitrator (hakem) denmemesi, yine ICC bağlamında, son derece bilinçli bir tercihin ürünüdür. Oysa en azından Türkçede, hem referee ve hem de arbitrator, hakem şeklinde tercüme edilebilmektedir. Tahkimde kul- Acquisitions under German Law, 20(2) Arb Int 2004, s. 151 vd. Karş. Poudret/Bes- son, s. 14. 191 Sessler/Leimert, s. 153, 154; Berger, Referee, s. 82. Ayrıca bkz. Taşpınar, s. 146, 147; Pekcanitz/Atalay/Özekes, s. 423. 192 Paulsson, Referee, s. 215.Ayrıca bkz. Poudret/Besson, s. 21. 193 Berger, Referee, s. 82, 83. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 134TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 lanılan arbitrator-hakem’den farklı olarak referee’ye yine hakem demek, özellikle ICC temelinde, arzu edilen bir durum değildir. 194 Özellikle Berger’in şekillendirmeye çalıştığı bu yapıda, şu hususla- ra sonuç olarak varılabilir: 195 a. Referee’nin atanması, hakemlerin atanması usulüne tabi değil- dir. b. Referee, hakemler için geçerli tarafsızlık ve bağımsızlık kıstasla- rıyla bağlı değildir. c. Referee’nin karar verirken yargısal özellikleri haiz bir usul takip etmesi gerekmez. d. Verilen karar, hakemlerce verilen kararlardan değildir. Bu ne denle i. Referee’nin hakem kararları için geçerli şekli şartlarına uygun karar vermesi gerekmez. ii. Lex loci arbitri bağlamında, iptali istenemez. iii. 1958 New York Sözleşmesi’ne göre tanınması/tenfizi olanaklı değildir. e. Referee’nin emrine uyulmaması halinde gündeme gelecek sonuç- lar, sözleşmeler hukuku bağlamında, içinde bulunduğu ana sözleşmenin tabi olduğu hukuka uygun olarak uyuşmazlığın esası hakkında karar verecek olan örneğin hakemlerce çözüme kavuşturulacaktır (Rules Art. 6.8.1). 196 Varılan bu sonuçları değerlendirmeye geçmeden önce, referee usu- lüyle devlet mahkemeleri arasındaki ilişkiyi de yine yukarıda sözü edi- len görüşler bağlamında değerlendirmek gerekir. Zira dikkat edileceği gibi, özellikle Berger’in karşı geldiği vasıflandırma, bu metodun geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmetmek konusunda erken dönemde, yaratılmış özel bir (tahkim) usulü olduğudur. 197 Kaldı ki, ZPO §1041 194 Berger, Referee, s. 83. 195 Berger, Referee, s. 84, 85. 196 Paulsson, Referee, s. 216; Berger, Referee, s. 85. 197 Berger, Referee, s. 85. Karş. Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 719; Hanotiau, s. 76. Fransız hukukundaki içtihatlar, tarafların anlaşmaları durumunda, mahkemelerin geçici hukuki koruma tedbirleri konusunda da herhangi bir yargı yetkilerinin kal- mayabileceği yönündedir. Bu yöndeki anlaşmalar, geçerli kabul edilmektedir (Plu- hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 135TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 emredici karakteri haizdir. 198 Yani tarafların özellikle geçici hukuki ko- ruma tedbirleri konusunda, erken dönemde, referee usulü üzerinde an- laşarak mahkemeye başvuru haklarından feragat edemeyecekleri düşü- nülmektedir. Kaldı ki, bu durumun tarafların niyetiyle de örtüşmediği sonucuna varılmaktadır: Taraflar, referee usulünü, ilave, yeni, bir baş- ka çare olarak düşünmektedirler; mahkemenin yerini alan, münhasır bir usul olarak tercih etmemektedirler. Tahkimin bizatihi kendisinin, mahkemelere ait olan geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmetmek yönündeki yargı yetkisini, başlı başına kaldırmadığı dikkate alındığın- da; 199 referee usulüne böyle bir imtiyazı tanımak tutarlı gözükmemekte- dir. Hakemlere de geçici hukuki koruma tedbirlerine karar verebilmek konusunda gerekli yargı yetkisini tanımak (Model Kanun m. 17; ZPO §1041/I; MTK m. 6/II), tahkimle devlet yargısı arasındaki usulî denk- lik ve işlevsel eşitlik dikkate alındığında son derece doğaldır. Ancak, referee’nin de özellikle amacı ve sözleşmesel karakteri dikkate alındı- ğında aynı imtiyazdan istifade etmesi güçtür. 200 Görünen o ki, temelde Berger, tahkim yargısı haricinde ve ondan önce, mahkemelerin de dışında tarafların, geçici hukuki koruma ted- birlerine hükmetmek konusunda zaten anlaşamayacaklarını kabul etmekte ve bir ölçüde, Alman hukukundaki hakem-bilirkişilikle ilgili içtihatları esas alarak, referee usulüne yargısal kimi sonuçlar bağlama- mak eğilimindedir. Oysa rahatlıkla kabul edileceği gibi özellikle ICC temelinde, ancak bundan da önce pek çok lex loci arbitri yönünden ge- çerli normatif yapının konuyla ilgili her soruya, sağlıklı ve tatminkâr bir cevap kazandırdığını söylemek mümkün değildir. Yine de özellikle yette, s. 75, 76; Delvolvé /Rouche/Pointon, s. 119, 120; Buchman, s. 269). Böyle bir sonuç, şaşırtıcı değildir. Tarafların ICC Rules üzerinde anlaşmaları hâlinde, tahkim yargılaması süresince geçerli olan, örneğin ICC Rules Art. 23/II vb kuralların, tah- kim yargılaması başlamadan önce de geçerli olmamasını düşünmek, yerinde değil- dir. Ancak Pluyette’e göre bu tip bir anlaşmanın etkin hukuki korumaya ve adaletin tecellisine mâni olması durumunda, koşulsuz bir hâlde, aynı anlaşmaya geçerlilik tanınamaz. Şu hâlde, tahkim öncesinde, geçici hukuki koruma tedbirleri yönünden de devlet yargısının aksinin kararlaştırılabilmesi için anılan boşluğu doldurabilecek bir başka makamın (örneğin référé pré-arbitral) yaratılmış olması gerekir. Aynı yön- de bkz. von Segesser/Kurth, s. 85. Ayrıca bkz. Yeşilırmak, s. 104. 198 Schütze R., Einstweiliger Rechtsschuztz im Schiedsverfahren, BB 1998, s. 1650; Ber- ger, Referee, s. 86. Karş. Schwab/Walter/Baumbach, Kap. 17a, Rn. 24. 199 Berger, s. 348; Berger, Referee, s. 86; Schütze, s. 1650. Karş. Calavros, s. 58. 200 Berger, Referee, s. 87. Aynı yönde bkz. Poudret/Besson, s. 530. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 136TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 yukarıda sözü edilen görüşlere karşı şu argümanları ileri sürmek ve meseleyi tartışmaya açmak mümkündür: a. Referee usulünün bir hakem-bilirkişilik olarak vasıflandırılması, en azından şu erken aşamada dahi iki nedenle mümkün değildir. Ha- kem-bilirkişinin kararı, tarafları yanında yargılama makamlarını da bağlar. Ancak aynı sonuç, referee usulü için geçerli değildir. Öte yan- dan, referee’nin çözüme kavuşturduğu meseleyle hakem-bilirkişilik fa- aliyetinin konusu birbirinden çok farklıdır. Hakem-bilirkişiliğin belli hukuki çıkarımlar-altlamalar yapmadan hadiseleri yahut olguları ol- duğu gibi alıp bunları teknik yönleriyle değerlendirdiği ve tespit ettiği bilinmektedir. 201 Oysa referee, düzenleyici ve hatta ifa amaçlı tedbirlere hükmetmekte; geçici de olsa tarafların hak ve borçlarını şekillendir- mekte; sözleşmesel ilişkiyi sanki nihai hüküm veriyormuşçasına ye- niden yapılandırmakta; taraflar arasındaki uyuşmazlığa çözüm getir- mektedir. Referee’nin verebileceği kararların yine ICC özelinde, geçici hukuki koruma tedbirleriyle örtüştüğü de bir başka olgudur. 202 Gerek yapısal gerekse işlevsel bu farklılık, referee usulünü, sadece hakem bi- lirkişilikten değil; ama aynı zamanda uzlaştırıcı yahut arabulucu gibi diğer ADR metotlarından da ciddi bir biçimde ayırmaktadır. 203 b. Yukarıda, taraflarca üzerinde anlaşılan kimi tahkim kurallarına uygun olarak tahkim kurumlarının tahkim öncesi dönemde, acil olarak karara bağlanması gereken hususlarda “hakem” tayini yapılabileceği, belirtilmiştir. Nihai hükme kadar acil olarak verilmesi gereken karar- ların içeriklerinin çoğu zaman düzenleyici veya hatta ifa amaçlı geçici hukuki koruma tedbirleriyle örtüştüğü dikkate alındığında, artık ta- rafların salt geçici hukuki koruma tedbirleriyle ilgili ad hoc şeklinde üçüncü bir kimsenin de karar vermesi konusunda anlaşabileceklerini söylemek, ne yanlış ne de yadırgatıcıdır. 204 c. Tarafların uyuşmazlıklarının esası hakkında ve devlet yargısı dışında, hakemlerce karar verilmesini kararlaştırabilmeleri mümkün- 201 Lâkin bugün hakem-bilirkişilik faaliyetinin BGB §317’ye kıyasen olgular yanında, hukuki tespit ve teşhislere de kaydığı bilinmektedir (Sessler/Leimrt, s. 152). 202 Uyuşmazlığın hakemler önünde görüldüğü bir sırada mahkemelerce (juge des référé- res) özellikle ifa amaçlı ve düzenleyici geçici hukuki koruma tedbirlerine hükme- dilmemesi gerektiği; bu yetkinin artık hakemlerin elinde olduğu yönündeki anlayış için bkz. Pluyette, 88; Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 731, 732. 203 Örneğin bkz. Ildır, s. 95; Özbek, s. 210. 204 Ayrıca bkz. Pluyette, s. 75. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 137TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 ken; geçici olarak, nihai karar verilinceye kadar başka konularda, yine devlet yargısı dışında üçüncü kişilerce karar verilmesi konusunda anlaşamamalarını kabul etmek, ilk bakışta güçtür (örneğin bkz. 1996 AA §44/I). Referee’nin vereceği kararın hukuki niteliğiyle tahkim yeri ülkesinde veya bir başka ülkede nasıl icra yahut tenfiz edileceği soru- nu, bugün hakemlerce tahkim yargılaması içinde verilen geçici hukuki koruma tedbirleri hakkında da geçerlidir. Normatif olarak özellikle de milli hukuklar bağlamında, daha hakemlerce hükmedilen geçici hu- kuki koruma tedbirlerine ilişkin meseleler çözümlenmemişken bu kez de tahkim öncesi dönemde yine üçüncü kişilerce hükmedilen bu tür- den kararların hukuki kaderinin ne olacağı, elbette ki bir sorundur ve çözümü de hayli güçtür. Ancak kanımızca salt bu meselelerin birer sorun olarak karşımızda durması, anılan türden kararların birer geçici hukuki koruma tedbiri olarak algılanmasına engel teşkil etmemelidir. Böyle bir kararın cebren icrası sırasında yaşanacak sorunlar bakımın- dan örneğin ICC, kendi kuralları içinde ayrıca düzenlemeler getirmiş ve hakemlerin referee’nin emrine uyulmaması nedeniyle tarafın ayrıca uğramış olduğu zararları karara bağlayabileceğini düzenlemiştir (Ru- les Art. 6.8.1). d. Konunun hiç şüphesiz ki, yargısal temel haklarla ilgili boyutu da bulunmaktadır. Tahkim öncesi dönemde, tarafların tahkim anlaş- masına rağmen mahkemelere geçici hukuki koruma tedbirlerine karar verilmesi amacıyla başvurması mümkündür. En azından Model Ka- nun özelinde ve bu konuda taraflara izin verildiği; bir imkân hazırlan- dığı, şayet başvurulursa bu durumun tahkim anlaşmasıyla çelişmediği düzenlenmiştir (Model Kanun m. 9). Mevcut hükmün taraflarca ak- sinin kararlaştırılıp kararlaştırılamayacağı konusu, Model Kanun ha- zırlayıcıları tarafından bilinçli olarak ülke hukuklarına bırakılmış ve hüküm içinde suskun geçilmiştir. 205 Bu şartlar altında çok detayına gir- meksizin, sadece şu yorumu aktarmak yeterli ve faydalı olacaktır. Ta- rafı, tahkim öncesi dönemde, özellikle geçici hukuki koruma tedbirleri konusunda, herhangi bir yargılama makamına başvuramaz, ulaşamaz bırakmak mümkün değildir; bu yönde yapılan anlaşmaların geçerli bir yönü yoktur. 206 Lâkin bu husus, mahkemelerce hükmedilecek ge- çici hukuki koruma tedbirlerinin taraflarca kararlaştırılan özel usuller 205 Holtzmann/Neuhaus, s. 333, 346. 206 Pluyette, s. 75. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 138TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 dairesinde hükmedilebilecek olanlarla ikame edilemeyeceği anlamına da gelmemelidir. En azından yargısal temel haklar düzeyinde, bu son duruma karşı gelinemeyeceği ileri sürülmektedir. 207 Bugün milletlerarası ticari ilişkilerde kullanılmakta olan ve tahkim dışındaki diğer metotların birbirlerinden olan farkları ile hukuki nite- liklerinin tespiti, yakın bir gelecekte bizleri hayli zorlayacaktır. Bu nok- tada, yukarıda yer verdiğimiz görüş ve değerlendirmelere bir başka açıdan bakabilmek adına, şu örneğe kısaca yer vermek gerekir: İnşaat sözleşmelerinde, bugün milletlerarası alanda sıkça kullanılan diğer bir standart düzenleme örneği de FIDIC Conditions 1999 (Red Book)’dur. Anılan standart hükümlerin 20.4. maddesinde, Dispute Adjudication Board (DAB)’tan bahsedilir. 208 Ayrıntılardan özenle kaçınmakla birlik- te kısaca bu kurul, sözleşmenin devamı sırasında, taraflar arasında- ki hukuki ihtilafların çözümünde tahkimden önce başvurulması zo- runlu bir makamdır. Kurul, kendisine başvurulmasından itibaren 84 gün içinde gerekçeli kararını verir. Karar, tarafları için bağlayıcıdır ve derhal yerine getirilmelidir. Kararın kendilerine ulaşmasından itiba- ren 28 gün içinde taraflar, tahkim yoluna başvuracağını, diğer tarafa bildirebilirler. Bu yol, DAB’ın öngörülen sürede kararını verememiş olması durumunda da geçerlidir. Lâkin yine de derhal tahkim usu- lü işletilememektedir. Tahkime gidileceğinin diğer tarafa tebliğinden sonra geçecek 56 günlük bir süre içinde tarafların uzlaşmaları bekle- nir. Ancak bu sürenin de sonuçsuz kalmasının ardından artık tahkim usulü işletilebilir (Red Book Art. 20.5). Tahkim yolu, sadece DAB’ın verdiği ve tarafın karşı koyduğu karara konu uyuşmazlık için açıktır. Yani söz konusu tahkim yargılaması, aynı sözleşmeden kaynaklanan bir başka uyuşmazlık için değil; önceden çok katlı uyuşmazlık tekniklerine konu edilmiş mesele hakkında olmalıdır. 209 207 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 721, 722; Yeşilırmak, Provisional Measures, s. 104, 105. Ayrıca bkz. Wirth M., Interim or Preventive Measures in Support of Interna- tional Arbitration in Switzerland, 18 (1) ASA Bulletin 2000, s. 38, 40, 41; Segesser/ Kurth, s. 85. 104; Poudret/Besson, s. 529, 530; Bandel S., Einstweilieger Rechtssc- hutz im Schiedsverfahren, München, Zulässigkeit und Wirkungen schiedsrichter- licher und gerichtlicher einstweiliger Maßnahmen gemäß den Bestimmungen des SchiedsVfG, München 2000, 333, 334. 208 Düzenlemenin önceki hâlinde geçerli olan hükümler ve ayrıntısı için bkz. Akıncı Z., Milletlerarası Özel Hukukta İnşaat Sözleşmeleri, İzmir 1996, s. 143-148. 209 Ayrıntısı için bkz. Seppala C. R., The New Fidic Provision For a Disputre Adjudica- tion Board, 8 RDAI/IBLJ 1997, s. 967-987; De Boisseson M., Thoughts on the Future of ADR in Europe: A Critical Approach, 15 (4) Arb Int, 1999, s. 355; Ayrıca bkz. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 139TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Tartışmalı husus şudur: Burada konu edilen DAB ile yukarıda sö- zünü ettiğimiz referee arasındaki fark nedir? Cevap için şu ayrıntıyı vermekte fayda vardır. DAB’ın bu erken dönemde vereceği kararla referee’nin vereceği kararın içerik yönünden örtüşmesi, çakışması yük- sek bir ihtimaldir. Özellikle de verilecek kararın, düzenleyici yahut ifa amaçlı bir tedbir gibi algılanması son derece mümkündür (örneğin işve- renin istihkakları ödemesi yahut müteahhidin çekişme konusu işi de yapması veya inşa etmesi vb). Bu noktada, karşımıza şu soru çıkmaktadır: Taraf- ların, meselenin kesin hüküm etkisiyle sona ermesi amacıyla başvu- rabilecekleri hukuki çareler saklı kalmak kaydıyla yine aynı meselenin esası hakkında ancak bu kez derhal ve acilen bir karara varılabilmesi bakımından anlaşmaları ve gereğinde bununla yetinmeleri mümkün müdür? Buradaki “yetinme” olgusunu açmak gerekir: Taraflar, DAB’ın ve- receği kararı, kendileri için tatminkâr yahut yeterli bulabilir ki, aynı uyuşmazlığın kesin hüküm etkisiyle de sona erdirilmesi için gereken hukuki çareleri artık tüketmek istemeyebilirler. 210 Bütün sorun, aynı ko- nuda yaşanacak bir sonraki uyuşmazlık sırasında, örneğin söz konu- su kurul kararının yaratacağı etki ve içeriğidir. Bu mesleyi, bizler için somutlaştırmak son derece kolaydır. Çünkü Türk hukukunda, borçlu- nun gerçekten borçlu olmadığının tespiti yahut alacaklının alacağının tahsiline karar verilmesi amacıyla başvurabileceği menfi tespit/alacak davası yolu saklı kalmak kaydıyla (İİK m. 67/IV; 72) alacaklının, genel haciz yoluyla ilâmsız icra takibi içinde, itirazın kesin kaldırılması yoluyla (İİK m. 68) alacağını derhal ve süratle tahsil etmesi mümkündür. Oysa Fransa’da, aynı koşullar altında, bu sefer alacaklı, paranın (yahut ifası mümkün diğer alacak ve haklarının) tedbiren kendisine ödenmesi (ifa- sını) isteyebilmektedir (réferé provision). Önümüzdeki güçlük, özellikle maddi anlamda kesin hüküm etki- sinden yoksun karar türlerinin tahkimle bağlantılı olarak gerçekleşme- si durumunda, nasıl tanımlanacağı ve icra edileceğidir. Zira tahkimde, özellikle Türk hukuku yönünden geçici hukuki koruma tedbirlerinin dışında kalan ve aslında, -en azından para alacakları bakımından- itirazın Nicklisch F., The Role of The Engineer As Contract Administrator and Quasi-Arbit- rator in International Construction and Civil Engineering Projects, 3 ICLR 1990, s. s. 325, 333 vd; Bunni N., The Gap in Sub-Clause 20.7 of the 1999 FIDIC Contracts for Major Works, 3 ICLR 2005, s. 272 vd. 210 Özellikle bkz. Bunni, s. 276. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 140TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 (kesin) kaldırılması yoluna benzeyen (özellikle de kesin hüküm etkisin- den yoksun olmak nedeniyle) diğer hukuki çareler sonucunda verilen kararların nasıl icra edileceği, düzenleme boşluğu da dikkate alındı- ğında, hayli güç vasıflandırma sorunlarına neden olmaktadır. D. Tahkime Elverişlilik Milletlerarası tahkim alanında, hızla değişime açık bir diğer saha da tahkime elverişlilik konusudur. 211 Tahkime elverişlilik meselesi, millet- lerarası tahkimin gerek sözleşmesel gerekse yargısal niteliğinin kesiş- tiği bir noktada bulunmaktadır. Aslında tahkime elverişlilik, sözleşme özgürlüğünün bittiği; bir yargılamanın kamusal özelliklerinin görül- meye başladığı noktanın adıdır. 212 Şayet, taraflar arasındaki çekişme- nin tahkime elverişli olmadığı düzenlenmişse hem tahkim anlaşması sözü edilen uyuşmazlık bağlamında geçersiz sayılacaktır hem de böyle bir konuda, hakemlerin yargı yetkisi bulunmayacaktır. Tahkime elverişlilik ifadesi, tahkim anlaşmasının geçerliliğine ve kapsamına yönelik olabileceği gibi (contractual arbitrability); uygula- mada ve öğretide, daha ziyade uyuşmazlığın esasının tahkim yoluyla hallinin mümkün olup olmadığıyla (substantive inarbitrability) ilişki- lendirilmektedir. Bu son kullanım tarzı, tahkime elverişliliğin klasik kullanımına işaret etmektedir. 213 Tahkime elverişlilik ile ilgili meseleler, çoğu zaman, iki ana baş- lık altında incelenmektedir: Tahkim anlaşmasının taraflarına yönelik çeşitli nedenler yüzünden, tarafın tahkim anlaşmasını akdetmesi, hu- kuken ya mümkün değildir ya da sınırlandırılmıştır. Devletlerin yahut 211 Fortier L Y., Arbitrability of Disputes, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, eds. Gerald Asken, Karl-Heinz Böckstiegel, Michael J. Mustill, Paolo Michele Patoc- chi, Anne Marie Whitesell, 2005, s. 269 vd. 212 Berger, s. 190; Carbonneau T/Janson F., Cartesian Logic and Frontier Politcs: Fren- ch and American Conceptes of Arbitrability, 2 Tul J Int’l &Comp L 1994, s. 194, 195; Madl F., Competence of Arbitral Tribunals in International Commercial Arbitrati- on, Essays on International Commercial Arbitration, ed. Petar Sarcevic, 1989, s. 95 vd. Ayrıca bkz. Sanders, s. 222 vd; Redfern/Hunter/Blackaby /Partasides, s. 138. 213 Carbonneau/Janson, s. 195; Böckstiegel K. H., Public Policy and Arbitrability, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration ICCA Congress Series, No. 3, 1987, s. 181. Ayrıca bkz. Henn G., Schiedsverfahrensrecht, 3., völlig neubearbeitete Auflage, Heidelberg, 2000, s. 8, 9. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 141TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 kamu tüzel kişilerinin tahkime taraf olamamaları veya bu konuda özel bir yetkilendirmeye ihtiyaç duymaları, bu başlık altında yaşanan so- runlardır ve mesele, subjektif tahkime elverişlik olarak adlandırılmakta- dır. 214 Uygulamada ilkine göre daha sık yaşanan sorun, hangi türdeki uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünün mümkün olduğuna ilişkin olup objektif tahkime elverişlilik alt başlığı altında değerlendirilmekte- dir. 215 1958 New York Sözleşmesi’nin II, 1. maddesi, taraflar arasındaki tahkim anlaşması nedeniyle ülke mahkemelerinin uyuşmazlığın esası hakkında yargılama yapamamasını, aynı uyuşmazlığın tahkim yoluy- la çözümünün mümkün olmasına da bağlamıştır. Taraf iradesi, tahki- me elverişlilik yoluyla sınırlandırılmakta ve kamu düzeni sıklıkla bu sınırın somut görünümü ve gerekçesi olmaktadır. 216 Tahkime elverişlilikle ilgili olarak sırasıyla çözüm bekleyen sorular şunlardır: Taraflar arasındaki böyle bir çekişme, a. nerede, b. ne zaman gündeme gelir? 217 c. Sorunun çözümünde uygulanacak hukuk neye göre belirlenir? d. Bu son hâlde, mahkemelerle hakemler arasında bir 214 Böckstiegel, Public Policy, s. 181, 182. 215 Böyle bir ayrım, daha ziyade, Fransız hukuku kökenlidir (Carbonneau/Janson, s. 210). Ayrıca bkz. Fouchard/Goldman/Gaillard, s. 312, 313; Kirry A., Arbitrability: Current Trends in Europe, 12 (4) Arb Int, 1996, s. 373; Hanotiau B., Objective Arbit- rability, Its Limits, Its Problem Areas, Objective Arbitrability-Antitrust Disputes- Intellectual Property Disputes, ASA Special Series No. 6, 1994, s. 27; Lew /Mistelis/ Kröll, s. 187, 188; Walter G/Bosch W/Brönnimann J., Internationale Schiedsgeri- chtsbarkeit in der Schweis, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, Bern 1991, s. 54. 216 Böckstiegel, Public Policy, s. 178; Fortier, s. 270, 271. 217 Kompetenz-Kompetenz tahkimle ilgili diğer pek çok sorun için geçerli olduğu gibi tahkime elverişlilik hakkında da kendisine uygulama alanı bulmaktadır. Kabul edi- len competez-competenz anlayışı, ne içerikte olursa olsun hakemlerin de bu konuda söz hakkı sahibi oldukları bir gerçektir. Devlet mahkemelerine nazaran hakemlerin bir önceliğinin olup olmadığı, lex loci arbitri tarafından kabul gören competenz-com- petenz anlayışına bağlıdır (NCPC Art. 1458/I, II). Ne var ki, yargı yetkisi konusunda (ki tahkime elverişliliğin de hakemlerin yargı yetkisini doğrudan ve olumsuz yönde etki- lediğinde bir tereddüt yoktur) son sözün de yine hakemlerde olması, 1998 Reformu öncesi Alman hukuku ve Amerikan hukukunda sınırlı bir etki yaratan First Options v. Kaplan (514 US 938, 1995) kararı bir yana bırakılacak olursa kabul görmüş bir olgu değildir. Tam aksine, bu konudaki imtiyazın devlet yargısı dışında icrasına izin verilmemesi gerektiği, kabul edilir (Model Kanun m. 16/III) (Lew/Mistelis/Kröll, s. 339; Walter/Bosch/Brönnimann, s. 93). Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 142TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 fark var mıdır? e. Mahkemeler için dahi tahkime elverişlilik hakkında farklı zamanlarda farklı hukukların uygulanması mümkün müdür? 218 Tahkime elverişlilik konusunda var olan sınırlamaların önemli bir kısmının, kamu düzeniyle alakalı olduğu düşünülse de; çok az düzen- lemede, doğrudan kamu düzenine göndermede bulunulmuştur (CC Art. 2060; karş. PIL Art. 177/I; ZPO §1030/I, II; ÖZPO Art. 582/I, II; Hollanda CCP Art. 1020/III). Oysa kamu düzeni gibi oldukça muğlâk bir kavramın böyle bir konuda gerekli açıklığı sağlayamadığına inanı- lır. 219 Kimi uyuşmazlıkların hiçbir şekilde tahkime elverişli olmadığı düşünülürken; emredici hukuk normlarıyla düzenlenmiş her mesele- nin de, tahkime elverişli olmaktan çıkması, beklenmemelidir. 220 Zira bu görüş doğrultusunda, tahkime elverişlilik sorunu, emredici hukuk normlarından yahut bir meselenin salt kamu düzeniyle alakalı olma- sından değil; söz konusu kamu düzeninin doğrudan ve açıkça ihlal edilmiş olmasından kaynaklanmaktadır. 221 Ancak bu dahi son derece tartışmalı bir kıstastır. Zira gerek tahkim yeri gerekse tenfiz yeri mahkemelerinin söz konusu hakem kararını her halükârda denetleyebilecek olmasının 218 Ayrıntısı için bkz. Fortier, s. 271 vd. Ayrıca bkz. Hof van Cassatie (Belgium), 15.10.2004, XXXI YBCA 2006, s. 587-594. 219 Kirry, s. 374. Ayrıca bkz. Böckstiegel, Public Policy, s. 183-184, 194; Samuel, s. 133. Tahkime elverişlilik alanında, kamu düzeninin klasik “negative” yönünden ziyade, “positive” yönü, yani yabancı unsurlu mesele de olsa “immediate application” der- hâl uygulanması gereken yönü, karşımıza çıkmaktadır (Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series No. 3, 1987, s. 261-264). Ayrıca bkz. Kocasakal Ö H., Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Sözleşmeler Üzerinde Etkileri, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2001, s. 19-24, 179. 220 Park, Public Interest, s. 634; Carbonneau, s. 160-162; Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 332; Delvolvé L. J/Rouche J/Pointon H. G., French Arbitration Law and Practice, 2003, s. 44. Ayrıca bkz. Mourre A., Arbitration and Criminal Law: Reflections on the Duties of the Arbitrator, 22 (1) Arb Int 2006, s. 100. Karş. Alangoya, s. 95, 96, dn. 214. 221 Abdulla Z., The Arbitration Agreement, Chapter 2, International Arbitration in Swit- zerland, A Handbook for Practitioners, ed. Gabrielle Kaufmann-Kohler & Blaise Stucki, 2004, s. 22; Fouchard/Gaillard /Goldman, s. 334; Delvolvé/Rouche/Poin- ton, s. 50; Kirry, s. 375. Devletin ekonomik yaşamdaki etkin rolü, bugün pek çok meseleyi kamu düzeniyle sosyal yaşamla toplumun bizzat kendisiyle ilgili hâle getirmektedir. İçtihatlarda da artık ağırlık ve önem, Fransız Medeni Kanunu’nun 2060. maddesinden, 2059. maddesine kaymıştır. Örneğin, emredici normlarla düzen- lenmesinde toplumun genel menfaati bulunduğuna inanılan bir mesele, artık, her hâlükâr- da, tahkime elverişli olmaktan da çıkmamaktadır (Carbonneau /Janson, s. 213-214). hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 143TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 (second-look doctrine 222 ) verdiği rahatlık, öğretide ifade edildiği şekliyle bir başka ölçütün doğmasına neden olmuştur. Bu kıstas, özellikle mil- letlerarası tahkim uygulamasında, hakemlerce büyük bir ilgi görmüş ve hakemlerin kamu düzeniyle alâkalı da olsa kimi uyuşmazlıkları neden çözemeyecekleri konusundaki güven sorununun tartışılmasını sağlamıştır. 223 Genel olarak kamu düzenine bağlanan iki etkiden söz edilir. Bun- lardan ilki, kamu düzeninin koruyucu etkisidir (ordre public de protection) ve daha ziyade, hukuki ilişkinin sadece tarafları için geçerlidir. Bunun yanında, kamu düzeninin ordre public de direction etkisi de vardır ki, burada temel kaygı, salt hukuki ilişkinin tarafları olmayıp ilişkiye ya- bancı ve fakat sonuçlarından etkilenmesi muhtemel üçüncü kişilerin de haklarının korunabilmesi; temel borç ilişkisinin tarafları dışında- kilerin de içinde bulunduğu hukukî yapının düzenlenebilmesidir. 224 Bu son hâlde, üçüncü kişilerin tahkim anlaşmasının tarafı da olmadığı dikkate alındığında, onların ihlale açık hak ve çıkarlarının, kamu düzeni adı altından korunacağı bir gerçek olmakla birlikte, özellikle milletlerarası meselelerde, ancak kimin tarafından korunabileceği, sorunun özünü teşkil etmektedir. Artık egemen kılınmaya çalışılan anlayış, kanunun çoğu kez kamu menfaatlerini yansıtan hükümlerinin, pekâlâ hakemlerce de gözetilebileceği, uygulanabileceği şeklindedir. 225 Tahkime elverişlilik, hukukun iradeye getirmiş olduğu sınırlar- dan biri olmakla birlikte böyle bir sınırlamanın ne gerekçeyle ve hangi ölçütler dikkate alınarak öngörüldüğü, özellikle millî hukuklar bağ- lamındaki farklılaşmanın özünde yatan konudur. Örneğin milletle- 222 Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S 614, 638 (1985). 223 Ayrıca bkz. Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 336, 337. 224 Delvolvé/Rouche/Pointon, s. 39, 45. 225 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 336; Carbonneau/Janson, s. 217; Kirry, s. 375; Park, Public Interest, s. 640-642. Benetton kararında, (ECJ, Case 126/97, Eco Swiss Chi- na Time Ltd v Benetton International NV, XXIV YBCA 1999, s. 637), çok açık bir biçim- de, hakemlerce, ex officio Avrupa Birliği kamu düzeninin bir parçası olarak görülen, rekabetin korunmasıyla ilgili EC Treaty Art. 81 vd. hükümlerinin uygulanmasının gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca bkz. Riegler/Petsche /Fremuth-Wolf/Plat- te/Liebscher, s. 116 vd; Alangoya, s. 172; Alangoya/Yıldırım /Yıldırım, s. 609. “...İş Kanunu’nun iş sözleşmesinin ihbar önellerine ait ücretin peşin ödenerek sona erdi- rilmesi ve sonuçlarına ilişkin yasal esaslar açısından kamu düzenine aykırı düştüğün- den, kararın sadece bu kısmının bozulması gerekir...” 15 HD. 19.11.1979, 10099/13883 (Kostakoğlu C., İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 4. Bası, İstanbul 2005, s. 256). Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 144TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 rarası alanda, tahkime elverişlilik meselesiyle ilgili olarak yaygınlık kazanmaya başlayan bir diğer kıstasa göre, mahkemelerin taraflar ara- sındaki uyuşmazlıkla ilgili münhasır yargı yetkilerinin düzenlendiği durumlarda (kesin yetkisinin değil) anılan meselenin tahkime elverişli olmadığı kabul edilir: 226 Üçüncü kişilerin ve özellikle kamunun, genel ve haklı menfaatlerini yakından etkileyen, alakadar eden öyle konular vardır ki, devlet, söz konusu meseleleri, sadece düzenlemekle kalmaz; ama aynı zamanda münhasıran kendisince, mahkemelerince görülmesini, çözümlenmesini ister; bunu da ayrıca düzenler. Tahkime elverişli olmayan konular, ancak ve sa- dece bu kapsamda olanlardır. 227 Zira ülkelerin kendi iç mevzuatlarında, kimi zaman, bazı meselelerin kesin yetki kurallarıyla veya özel görevli mahkemelerce çözümleneceği düzenlenebilmektedir. Tartışma, büyük ölçüde, böyle bir düzenleme ile tahkimin de devre dışı bırakılıp bıra- kılmadığının tespitinde yaşanmaktadır. Genel kabul, bu son hâldeki düzenlemelerin öncelikle ve yalnızca devletin kendi mahkemeler teş- kilatı için geçerli olduğu ve onu bağladığı; ayrıca ve açıkça, bir yargı teke- linin yaratılmak istendiği anlaşılmadığı sürece, tahkime elverişliliğe mâni olmadığı yönündedir. 228 Bugün artık, özellikle Mayıs 2004’ten sonra, 1/2003 Regulation’u gereği (Art. 6), 229 mahkemeler yanında, hakemlerin de EC Treaty Art. 81/III gereği, bireysel muafiyet tanımalarının mümkün olup olmadı- ğı tartışılmaktadır. Anılan Regulation’un 6. maddesi mahkemelerden bahsetmekle birlikte, hakemler hakkında bir açıklık getirmiş değildir. Tartışmalı olmakla birlikte, bir görüşe göre, daha önce Komisyon teke- linde olan böyle bir insiyatifin, artık mahkemelere de tanındığı gerçeği dikkate alınarak lâfzen var olan eksikliğe karşın, hakemlerin de anılan türde bir sonuca varabilmeleri mümkündür. 230 . 226 Böckstiegel, Public Policy, s. 193. 227 Park, Public Interest, s. 640; Böckstiegel, Public Policy, s. 193; Nakamura T., Arbitrabi- lity and The Lex Arbitri, 17(3) Mealey’s IAR, 2002, s. 33; Abdulla, s. 23. Ayrıca bkz. Berger, s. 191. 228 Berger, s. 192; Schütze A. R., Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3., neu bearbei- tete und erweitere Auflaga, München 1999, s. 49. 229 Council Regulation EC No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ 2003 L1/1, Art. 6 230 van Houtte H., Arbitration and Arts 81 and 82 EC Treaty- A State of Affairs, 23(3) ASA Bulletin 2005, s. 435, 436; Lew, Arbitration, s. 193. Ayrıca bkz. Lew J. D.M., Determination of arbitrators’ jurisdiction and the public policy limitations on that jurisdiction, Contemporary problems in international arbitration, ed Julian D. M. Lew, hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 145TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Avrupa Birliği rekabet hukukuyla ilgili özellikle vurgulanması gereken bir diğer mesele de söz konusu kuralların hakemlerce ken- diliğinden uygulanmasının gerekip gerekmediğidir. Eğilim, hakem- lerce söz konusu kuralların kendiliğinden dikkate alınmasının gerektiği yönündedir. Bu, aslında anılan kuralların (üçüncü kişilerin de menfa- atlerini yakından ilgilendirir biçimde) kamu düzenine ait olmalarının tabii bir sonucudur. 231 Gerçi, özellikle tahkim yeri Avrupa Birliği’ne üye ülkelerden birinde olan tahkim yargılamaları sonucunda verilen hakem kararlarının mahkemelerce denetimi sırasında, söz konusu ülke mahkemeleri de zaten aynı içerikte bir denetimi gerçekleştirecek- tir. 232 Lâkin bu yorumun ve mahkemelerce yapılacak denetimin, asla kamu düzeninin korunması adına, uyuşmazlığın bir kez daha ve bu sefer mahkemeler önünde görülmesi anlamına gelmemesi gerektiği, öğretide savunulmuştur. Kamu düzenine aykırılık, “flagrante, effective et concrète” olmak zorundadır. Taraflarca iddia ve talep edilmeyen; ha- kemlerce resen de olsa farkına varılmayan, ancak Avrupa Birliği reka- bet hukukunu (kamu düzenini) yakından ilgilendiren bir meselenin, hakem kararının iptalinin istendiği bir aşamada, hakemlerin ex officio ödevlerini ihlal ettiği gerekçesiyle ileri sürülmesi olası değildir. Ancak açık, bariz, sonuca etkili ve somut kamu düzeni ihlalleri, mahkemelerce bir 1986, s. 81; Hanotiau, Arbitrability, s. 41. 231 Raeschke-Kessler H. Some Developments on Arbitrability and Related Issues, Inter- national Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, ICCA Congress Series No. 10, 2001, s. 51. Karş. van Houtte, s. 440; Blanke G., Defining the Limits of Scrutiny of Awards Based on Alleged Violations of European Competition Law, A Réplique to Denis Bensuade’s “Thalès Air Defenece Bv v. GIE Euromissile” 23 (3) Arb Int 2006, s. 252; Abdulla, s. 23. Eco Swiss kararının değinilmesi gereken bir başka özel- liği daha bulunmaktadır (ECJ, Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV, XXIVa YBCA 1999, s. 629, 630). Davada, Hollanda Yüksek Mahkemesi’nin ve dola- yısıyla ECJ’nin çözmekle yükümlü olduğu bir usulî mesele daha vardır. Hakemler- ce verilen ve aslında EC Treaty Art. 81’nin gözetilmesini gerekli kılan bir kısmi karar (MTK m. 14/A/II), tarafça iptali istenmediğinden kesinleşmiş (Hollanda CCP Art. 1064/III); ancak nihai hakem kararının iptali esnasında, hükmün anılan düzenle- meye ve dolayısıyla kamu düzenine aykırı olduğu savunulmuştur. Şu hâlde, artık cevap bekleyen soru, tahkim yargılaması içinde, kesin hüküm etkisini haiz kısmi hakem kararıyla çözülmüş bir meselenin nihai hakem kararının iptali istendiğinde, kamu düzeni gerekçesiyle de olsa aşılması, yok sayılması yahut görmezden gelinmesi mümkün müdür? ECJ, bununla da ilgili olarak, her ne kadar anılan düzenlemelerde kamu düzeni karakteri görmüşse de kesin hükmün aşılmasına olanak tanımamış; buna cevaz vermemiştir (Lew/Mistelis/Kröll, s. 483 vd; Senkovic P/Lastenouse P., Eco Swiss China Time Ltd. And Benetton International NV Judgement: Why Arbit- rators Should Not Ignore European Competion Law, 14(9) Mealey’s 1999, s. 49). 232 van Houtte, s. 447, 447. Ayrıca bkz. ICC Case no. 5480, 2 ICC Bulletin 1993, s. 72. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 146TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 denetime tabi tutulur. Bu dahi uyuşmazlığın esasının bir kez de mah- kemelerce görülmesi anlamına gelemez. Mevcut vakıa, iddia, talep ve savunmalarla yetinilmelidir. 233 Tahkime elverişlilikle ilgili olarak kamu düzenini hiçe sayan, gör- mezden gelen bir hakem kararının özellikle söz konusu hakem kararının icrası yahut tanınması/tenfizi aşamasında, denetlenmesi gerekir ve yeti- şir. Zaten second-look öğretisi ile hedeflenen de budur. 234 E. Tahkim Yeri Mahkemelerince İptal Edilmiş Hakem Kararlarının Tenfizi Sorunu Tahkim yeri mahkemelerince iptal edilmiş hakem kararlarının başka ülkelerde tenfiz edilip edilemeyeceği sorunu, konuyla ilgili, is- tisnai nitelikteki düzenlemeler ve uygulamalar bir yana bırakıldığın- da, güncelliğini hâla muhafaza etmektedir. 235 Tartışmaların özünde, 233 Blanke, s. 252-257. Kamu düzeni denetimlerinin hiçbir şekilde, iptal davaların- da, uyuşmazlığın esasının bir kez daha görülmesi anlamına gelmediği; Federal Mahkeme’nin, EU yahut başka millî rekabet hukuku kurallarının bekçisi olmadığı; kaldı ki, mahkemenin iptal davalarına ilişkin yargı yetkisinin taraflarca bertaraf edi- lebileceği dikkate alındığında, kamu düzenine yönelik tartışmaların önce hakemle- rin, sonra da tenfiz yeri hukuklarının meselesi olduğu, başta EU olmak üzere hiçbir millî rekabet hukuku normunun PIL Art. 190/II, e anlamında İsviçre (milletlerarası) kamu düzeninin bir unsuru olmadığına ilişkin İsviçre Federal Mahkemesi kararı için bkz. ASA Bulletin 2/2006, s. 363; Scherer M., Introduction to the Case Law Sec- tion, 24 (2) ASA Bulletin 2006, s. 270, 271. 234 İlk aşama, tahkim anlaşmasının geçerliliğinin denetlenmesidir ki, bu dönemde, tahkime elverişlilik yönünden tahkim anlaşmasını daha baştan geçersiz saymak, milletlera- rası ticaretin gereklerinin ve ihtiyaçlarının hiçe sayılması anlamına gelir. Nasıl olsa, kamu düzeni ihlal edilen ülkenin söz konusu hakem kararının icrası yahut tanın- ması/tenfizi aşamasında, denetim ve gözetim yetkisi olacaktır. Kaldı ki, hakemlerin de, emredici normlarla desteklenmiş ve kamu düzeninden sayılan meselelerde, her hâlde, kamu düzeniyle çelişen kararlar vereceklerini öngörmek yahut kabul etmek mümkün olmasa gerek (Park, Public Interest, s. 641 vd). Ayrıca bkz. Blessing M., Objective Arbitrability-Antitrust Disputes-Intellectual Property Disputes, Objective Arbitrability-Antitrust Disputes-Intellectual Property Disputes, ASA Special Series No. 6, 1994, s. 19. Ne var ki, sözü edilen denetimin gerçekleşebilmesi de ancak ha- kem kararlarının gerekçeli olması şartıyla mümkündür (von Mehren, The Future of Arbitration, s. 623, 628). 235 Sampliner G. H., Enforcement of Foreign Arbitral Awards After Annulment In The- ir Country of Origin, 11(9) Mealey’s IAR 1996, s. 22 vd; van den Berg A.J., Enforce- ment of Annulled Awards?, 9(2) ICC Bulletin 1998, s. 15 vd.; Petrochilos, s. 300 vd; Ayrıca bkz. Akıncı, s. 148 vd. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 147TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 çoğu kez iki popüler karar bulunmaktadır: Hilmarton 236 ve Chromal- loy 237 davaları. 238 Sorun, tahkim yeri mahkemelerince iptal edilmekle birlikte geriye hâlâ tenfizi mümkün, hukuken geçerli bir hakem kararının kalıp kal- madığıdır (karş. ZPO §1061/III). 239 Tahkimin milletlerarası niteliğini ön plana çıkan görüş yönünden, iptal kararı, sadece tahkim yeri ülkesi için geçerli olup bu hâlde milletlerarası nitelikteki hakem kararının tenfiz yeri hukukları için de geçersiz, manasız, işlevsiz kalacağı sonucuna va- rılamaz. 240 Hilmarton davasında, İsviçre Federal Mahkemesi’nce iptal edilen hakem kararının Fransa’da tenfizi istendiğinde, Cour de cassation, “... son olarak, İsviçre’de verilen hakem kararı, bir milletlerarası hakem kararı olup o ülkenin hukukunun ve yargı sisteminin bir parçası değildir. Bu hâlde, hakem kararı, iptal edilse dahi hukuki varlığını sürdürmektedir ki, bu durum, Fransız milletlerarası kamu düzeniyle de çatışmamaktadır...” sonucuna var- mıştır. 241 Mahkeme kararlarının aksine, hakem kararlarının belli bir hukuk düzeniyle ilişkilendirilmesi, ancak bu ilişkilendirmeyi yapan hukuk için geçerli 236 ICC Award No. 5622, XIX YBCA 1994, s. 105. 237 Karar için bkz. 11 Mealey’s IAR. 1996, s. C-1, C-4. 238 Son olarak Cour d’Appel, Paris, Department of Civil Aviation of the Goverment of Dubai v. International Bechtel Co. kararı ve değerlendirmesi için bkz. XXXI YBCA 2006, s. 629 vd; Lew, Arbitration, s. 198. Söz konusu hakem kararı, Amerikan hukukunda da aynı sonuçları doğuramamıştır (300 F. Supp 2d 102 (2004). Ayrıca bkz. Legal Department of the Ministry of Justice of the Republic of Iraq v. Fincantieri-Cantieri Navali Italiani, Oto Melara SpA, Armamenti e Aerospazio, XXXI YBCA 2006, s. 635 vd. Çok daha önceki dönemlere ait bir karar için bkz. Pabalk Ticaret Şirketi Limited v. Norsolor S.A, XI YBCA 1986, s. 484 vd, Akıncı, s. 155, 156. 239 Karrer A. P., Judicial Review of International Arbitral Awards up to a point Local and Transnational standarts, FS für Rolf A. Schütze, München, 1999, s. 339, 340. Ayrıca bkz. Zöller/Geimer, §1061, Rn. 59; Albers, §1061, Rn. 5. Tahkim yeri (Rus- ya) mahkemelerince iptal edilen hakem kararının tenfizi talebini reddeden Alman mahkemesi kararı için bkz. OLG Rostock, BB 55 (Special Supp. 8, 200), s. 20 vd; XXV YBCA 2000, s. 717 vd. Ayrıca bkz. Hulbert W. R., Further Observations on Chromalloy: A Contract Misconstrued, a Law Misapplied, and an Opportunity Fo - regone, 13(1) ICSID Rev-FILJ 1998, s. 125 vd.; Weinacht F., Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards in Germany, 19(4) J. Int’l Arb 2002, s. 313 vd. 240 Goode, s. 27; Karrer, s. 342. Ayrıca bkz. Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 913-916; Akıncı, s. 15-153. Karş. Sandrock O., To Continue Nationalizing or To De-nationali- ze? That is now the Question in International Arbitration?, 12 Am Rev. Int Arb 2001, s. 324 vd. 241 Sorulması gereken, Fransız mahkemelerinin, hangi yetkiyle neyin İsviçre hukuku- nun yahut yargı düzeninin bir parçası olup olmadığına karar verebildiğidir (Go- ode, s. 27). Ayrıca bkz. Schwartz E. A., A Comment on Chromalloy, Hilmarton, à l’américaine, 14 (2) J. Int’l Arb 1997, s. 126 vd. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 148TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 ve bağlayıcıdır; Fransız hukuku için tüm hakem kararları, eşit düzeyde geçerli olup varlık ve geçerlilikleri, sadece, Fransız hukukuna ve onun da kabul ettiği anlayışa göre, milletlerarası değerlere uygun olarak belirlenecektir. 242 Cour d’appel Paris, Hilmarton içtihadını izlemiş, 1997 yılında, bu sefer Chromalloy davasında, “...Mısır’da verilen hakem kararı, bir mil- letlerarası hakem kararı olduğundan, tanımı gereği, sözü edilen dev- letin yargı düzeninin bir parçası değildir; öylese hükmün iptali, aynı hükmün varlığı üzerinde etkin ve belirleyici olmayıp Fransa’da tenfizi de milletlerarası kamu düzeniyle çelişmemektedir...” sonucuna ulaş- mıştır. 243 Söz konusu hakem kararı, Mısır’da iptal edilmiş olmasına rağmen Fransa yanında, Amerika’da da tenfiz edilebilmiştir. 244 Bu du- rum, Fransız hukukunun aksine, Amerikan hukuku için henüz istikrar kazanmamıştır. Zira Chromalloy kararının hemen ertesinde, Baker Mari- ne 245 ve Spier 246 davalarında, Chromalloy kararında savunulan görüşler bazı şartlara tabi tutularak Nijerya ve İtalyan mahkemelerince iptal edilen hakem kararlarının tenfizine olanak tanınmamıştır. 247 Yeri gelmişken, özellikle de aşağıda aktarılacak görüşlere esas ol- mak üzere şu açıklamanın yapılmasında yarar vardır: Kahire İstinaf Mahkemesi, söz konusu hakem kararını, Mısır Tahkim Kanunu’nun 53/I, d maddesine dayanarak iptal etmiştir. Düzenleme, bir iptal ne- deni olarak hakem heyetinin taraflarca kararlaştırılan (maddi) huku- ku, uyuşmazlığın esasına uygulamaması; bu konuda hataya düşmesi hakkındadır. Somut olayda, taraflar arasındaki hukuki ilişkiye Mısır 242 Eleştirisi için bkz. Sandrock, s. 326. Ayrıca bkz. Craig, s. 32; Gaillard E., Enforcement of Awards Set Aside in the Country of Origin: The French Experience, Improving The Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Apllication of the Nre York Convention, ICCA Congress Series No. 9, 1999, s. 505 vd. Ayrıca bkz. Akıncı, s. 148-160. 243 Chromalloy Aeroservices v. Arap Republic of Egypt, XXII YBCA 1997, s. 1001. Ayrıca bkz. Hulbert, s. 131-134; Rivkin W. D., The Enforcement of Awards Nullified in the Country of Origin: The American Experience, Improving The Efficiency of Arbitra- tion Agreements and Awards: 40 years of Apllication of the Nre York Convention, ICCA Congress Series No. 9, 1999, s. 528 vd; Lew, Arbitration, s. 198, 199. 244 939 F. Supp 907 vd (D.D. C 1996), 11 Mealey’s IAR 1996, s. 4; Sampliner, s. 25 vd. Ayrıca bkz. Carbonneau E. T., Debating the Proper Role of National Law under the New York Arbitration Convention, 6 Tul. J. Int’l & Comp. L 1998, s. 279. 245 Baker MarineLtd v. Chevron Ltd. 191 F.3d 194 (2d Cir. 1999), 14 Mealey’s IAR, 1999, s. 3. 246 Spier v. Calzaturificio Tecnica S.p. A, 14 Mealey’s IAR 1999, s. 12. 247 King B., Enforcing Annulled Awards, U.S Courts Chart Their Own Course, 15 (1) Mealey’s IAR 2000, s. 17 vd. Ayrıca bkz. Hulbert, s. 126, 127. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 149TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 hukukunun uygulanacağı kararlaştırılmış olmakla birlikte davaya konu sözleşmenin mahkemece idare hukukuna tabi bir imtiyaz sözleşmesi olarak görülmesi nedeniyle söz konusu hukuk seçiminin hakemlerce Mısır özel hukuku olarak değil; Mısır idare hukuku olarak yorumlan- ması ve idare hukukuna ait prensip, ilke ve mevzuatın uygulanması gerekirken sadece Mısır özel hukukuyla yetinilmesi, bu madde kapsa- mında değerlendirilmiştir. 248 İçtihatlarda, sözü edilen hakem kararlarının tahkim yeri millî hu- kuklarından koparılması; onlarla hiçbir bağlantılarının olmadığının tespit edilmesi, bir hayli ilgi çekici ve o kadar da tartışmalıdır. 249 Hiç şüphesiz ki, bu anlayış, tıpkı, iptal kararının ardından ilgili hakem kararı- nın tahkim yeri ülkesi ve hukuku için artık bir anlam ifade etmemesi gibi, sa- dece Fransız hukuku için geçerlidir ve bağlayıcıdır. Aslında, yaratılan, multi-localization anlayışından başka bir şey değildir: 250 Tahkim yeri- nin, hükmün tahkim yerinde de infaz edilecek olması ihtimali dışında, pratik ve hukuki, hiçbir anlamı ve değeri yoktur. Ancak bu noktada, hükmün geçersizliğini, bir tek tahkim yeri hukukunda ileri sürmekle tenfiz aşamasında da önemli kazanımlar elde edecek olan tarafın, artık bundan sonra, her bir tenfiz yerinde ayrı ayrı, hükmün geçersizliğini savunmak durumunda kalacak olması da gözden uzak tutulmamalı- dır (karş. New York Sözleşmesi m. V, 1, e; özellikle bkz. ZPO §1061/III; 1961 Cenevre Sözleşmesi m. IX; ZPO §1061/III). 251 Meselenin öncelikle 1958 New York Sözleşmesi’nin V, 1 maddesi- nin lafzen yorumlanması yoluyla çözümlenmeye çalışıldığı bir gerçek- tir. Öyle ki hüküm, “Recognition and enforcement of the award may be refused... only if...” şeklinde ve ilk bakışta, tenfiz yeri mahkemelerine, öngörülen sınırlı sayıdaki tenfiz engeli gerçekleşmiş olsa dahi söz konu- su yabancı hakem kararının tenfizine müsaade edilebileceği yönünde, bir takdir hakkı tanımaktadır. 252 Bu, sözleşmenin İngilizce metninin bir sonucudur. Oysa aynı hükmün özellikle Fransızca metninin mahke- 248 Ayrıntısı için bkz. Hulbert, s. 126; Sampliner, s. 26, 27; Paulsson, Annulment, s. 15, 16; van den Berg, s. 17-19. 249 Goode, s. 28; Karrer, s. 344. 250 Ayrıca bkz. Mayer, s. 46. 251 Sandrock, s. 328, 329; Park, s. 234. 252 Paulsson, Annulment, s. 14, 15. Ayrıca bkz. Patocchi P. M., The 1958 New York Con- vention, The Swiss Practice, The New York Convention of 1958, Asa Special Series No. 9, 1996, s. 165. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 150TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 melere bu yönde hiçbir takdir hakkı tanımadığı bilinmektedir. 253 Her iki dilin de sözleşmenin yorumunda esas alınması mümkün resmi dili olduğu dikkate alındığında (1958 New York Sözleşmesi m. XVI, 1), ko- nunun sadece “...may...” şeklindeki bir kullanım tarzıyla açıklanmaya çalışılması eksik kalacaktır. 254 Hakem kararlarının iptaline ilişkin tahkim yeri mahkemelerine ait yetkinin kullanımı sırasında, milletlerarası tahkim uygulamasının ge- nel ve ortak değerleriyle örtüşmeyen kimi sonuçlar ortaya çıkabilir ve bunun tenfiz yeri hukuklarını da etkileyerek bağlaması, düşünülebilir. Acaba, 1958 New York Sözleşmesi, böyle extra-territorial bir sonuca mı hizmet etmektedir? 255 Meselenin özü, budur. 256 Bu noktada, şöyle bir sorunun da sorulması mümkündür: Acaba tahkim yeri mahkemeleri, hakem kararlarının iptali yönünden bir denetim gerçekleştirmek zo- runda mıdırlar? Tarafların böyle bir hukuki çareden feragat etmeleri mümkün ve caiz midir (örneğin bkz. PIL Art. 192/I, Belçika Yargılama Usulü Kanunu m. 1717; MTK m. 15/A/V)? 257 Hiç şüphesiz ki, özellikle Fransız uygulamasında genellikle kabul edildiği ve yorumlandığı şek- liyle aynı sözleşmenin VII. maddesi, sözleşmeden daha ileride ve ten- fiz isteyenin lehine hükümler içeren örneğin iç hukuk hükümlerinin tenfiz yargılamasında uygulanmasını mümkün kılmaktadır. 258 Ancak sorun, böyle bir iç hukuk hükmünün de olmadığı hâlde ve özellikle sözleşmenin V, 1, e. maddesiyle geneli dikkate alındığında, tahkim yeri mahkemeleriyle tenfiz yeri hukuku arasında, zorunlu bir bağ kurulup kurulmadığıdır. 259 Öğretide, yerel iptal nedenleri (Local Standard Annulments) şek- linde ifade edilen gerekçelerle hakem kararının iptal edilmesi duru- munda dahi geçerli ve hâlâ hukuken ayakta olan bir hakem kararının varlığı esas alınarak böyle bir hakem kararının tenfizi mümkün gö- rülmektedir. 260 Bu sonuç, hem tahkimin hukuki niteliğiyle pekiştiril- mektedir hem de aksi fikrin 1958 New York Sözleşmesi’nin amacı ve 253 Hulbert, s. 143, 144; Paulsson, Annulment, s. 15; Patocchi, s. 166; Gaillard, s. 517, 518. Karş. Petrochilos, s. 301. 254 Petrochilos, s. 301-303. Ayrıca bkz. Paulsson, Annulment, s. 15. 255 Bu soruya verilen olumlu yanıt için bkz. Asouzu, s. 94. 256 Carbonneau, National Law, s. 286. 257 Ayrıntısı için bkz. Asouzu, s. 84, 85. 258 van den Berg, s. 16, 17; Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 978, 979. 259 Gaillard, s. 518, 522. Ayrıca bkz. Hulbert, s. 142; Schwartz, s. 133. 260 Paulsson, Annulment, s. 17 vd. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 151TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 felsefesiyle örtüşmediği iddia edilmektedir: sözleşme, 1923 Cenevre Protokolü’nün ve 1927 Cenevre Konvansiyonu’nun yerine; onların getirdiği ilke ve prensiplerden farklı olarak, o dönemin hâkim anla- yışını ortadan kaldırmak amacıyla hazırlanmıştır. Kısaca 1958 New York Sözleşmesi’nin III ve IV. maddeleri bakımından hakem kararla- rının “binding” (Verbindlichkeit) etkisini haiz olması yeterlidir; “final” de olmaları aranmaz; 261 dahası hakem heyetinin nasıl teşekkül edeceği başta olmak üzere tahkim usulünün taraflarca serbestçe kararlaştırıl- ması mümkündür; ancak bu yapılmamışsa tahkim yeri hukukuyla uyum içinde olunmalıdır (1958 New York Sözleşmesi m. V, 1, d). 262 İddia edil- diği şekliyle tahkim yeri mahkemelerince iptal edilen hakem kararının hiçbir yerde ve hiçbir şekilde en azından sözleşme bağlamında, tenfiz edilemeyeceğini kabul etmek, bütün bu kazınmaların inkârı anlamın- dadır (karş. 1958 New York Sözleşmesi m. VI). 263 Türkiye’nin de taraf olduğu 1961 Cenevre Sözleşmesi’nin IX, 1. maddesi, tenfiz yeri ülkesini de bağlayacak iptal nedenlerini sınır- 261 Söz konusu terimlerin ayrıntısı için bkz. van den Berg A. J, The New York Arbitra- tion Convention of 1958, Towards a Uniform Judicial Arbitration, 1981, s. 337 vd; Patocchi, s. 183, 184; Akıncı, 138 vd. 262 van den Berg, Convention, s. 325, 326. Karş. Asouzu, s. 82, 83; Fouchard/Gaillard/ Goldman, s. 991. 263 Paulsson, Annulment, s. 18, 19. Ayrıca bkz. Carbonneau, National Law, s. 281; Fouc- hard /Gaillard/Goldman, s. 972, 973. Karş. van den Berg, s. 20; van den Berg, Con- vention, s. 355, 356. Tahkim yeri hukuklarının tahkim yargılamaları üzerinde ve ör- neğin hakem heyetinin oluşumuyla ilgili etkin, baskın kimi düzenlemeler içermesi mümkündür. Buna benzer bir başka düzenleme örneği, 1966 AA § 17’dir (XI YBCA 1986, s. 527; IX YBCA 1984, s. 462). Bütün bu hükümlerin tahkim yeri hukukunun emredici normlarından sayılması hâlinde yahut aksi kararlaştırabilmekle birlikte, somut olayda taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa söz konusu hükümlerin uygulanması du- rumunda, artık taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı davranıldığından bahsetmek mümkün değildir (Samuel, s. 113-116; İsviçre Federal Mahkemesi, Joseph Muller v. Sigval Bergesen, IX YBCA 1984, s. 437-440). Bir başka açıdan, tahkim yeri hukuku- nun normları, artık taraflar arasındaki anlaşmanın bir parçasıdırlar. Aksi yöndeki bir anlaşmanın mümkün olup olmaması, sadece anılan normun emredici nitelikte olup olmamasıyla ilgilidir. 1958 New York Sözleşmesi’nin V, 1, d maddesi de bu yönde yorumlanmalıdır. Anılan hüküm, tarafların ortak iradesine, tahkim yeri hukuku üzerinde, mutlak bir hükümranlık tanımamaktadır. Zaten, aksi de aynı sözleşmenin V, 1, e maddesinde düzenlenmiştir. (Luzzatto, s. 58). Aynı yönde bkz. Varady T., Arbit- ration Despite The Parties, Law and Reality, Essays on National and International Procedural Law, in Honor of Corneils Carel Albert Voskuil, ed. Sumampouw M/ Barnhoorn L.A.N.M/Freedberg-Schwartzbur J. AG/Tromm J.J.M/Wade J.A, 1992, s. 365, 367; Mann F. A., Zur Nationalität des Schiedsspruchs, FS für Walter Oppen- hoff, München, 1985, s. 223. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 152TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 layarak bu noktada, 1958 New York Sözleşmesi’ni desteklemekte ve sözü edilen görüşlere normatif bir temel kazandırmaktadır. 264 Gerçi, aynı normatif temeli yine 1958 New York Sözleşmesi’nin VII. madde- sinde bulmak da mümkündür. 265 Yukarıda değinilen her iki kararda da gerek Fransız gerekse Amerikan mahkemelerince sözleşmenin VII. maddesine sığınılmıştır. 266 NCPC Art. 1502 yönünden hakem kararı- nın tahkim yeri mahkemesince iptal edilmiş olması, bir tenfiz engeli olarak düzenlenmemiştir. 267 Konu, karmaşıktır. Aksi yönde düşünceler de mevcuttur. 268 Hatta öğretide, aktarıldığı şekliyle tahkim yeri mahkemesince iptal edilmiş de olsa tarafların hakem kararının tenfizi konusundaki şanslarını bir kez de Fransa’da denemelerinin mümkün olduğu belirtilmektedir. 269 Buna karşın, meselenin dikkate değer bir diğer güçlüğü, ülke mahke- mesinin ilgili hakem kararını iptal etmiş olduğu gerçeğidir. Söz ko- nusu mahkeme kararına rağmen diğer bir ülke mahkemesinin anılan hakem kararını tenfiz etmesi, tahkim yeri mahkemelerince verilen ka- rarın hiçe sayılması anlamına gelmektedir. 270 Gerçi hemen belirtelim, Chromalloy olayında, Amerikan mahkemesi, hakem kararını iptal eden Kahire İstinaf Mahkemesi’nin kararının tanınması yönündeki isteği, kamu düzenine aykırı bularak reddetmiş; ağırlığın, önceliğin ve öne- min hakem kararının tenfizinde olduğunu içtihat etmiştir. 271 Tartışma- ya değer iki sorunu, şu şekilde ortaya koymak mümkündür: a. Chromalloy davasında, karara konu olan iptal nedeninden başka bir nedenle söz konusu hakem kararı iptal edilseydi de aynı sonuca ulaşılacak mıydı? b. Hilmarton davasında olduğu gibi Fransa’da iptal edilmiş hakem kararı tenfiz edildikten sonra, tahkim yeri olan İsviçre’de yapılan yeni bir tahkim yargılamasının ardından verilen ikinci hakem kararının da 264 Paulsson, Annulment, s. 19; Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 1000; Gaillard, s. 519, 520. 265 Rivkin, s. 532. Bu sonuç, Amerikan hukukunda özellikle son Baker Marine ve Spier kararlarından sonra kimi şartlara bağlanmıştır (King, s. 17, 18). 266 Amerikan hukuku yönünden karş. King, s. 18. 267 Petrochilos, s. 325-327. 268 Ayrıntısı için bkz. van den Berg, s. 19-21; Berger, s. 652, 712; Henn, s. 231; Schwab/ Walter /Baumbach, Kap. 30, III, Rn. 14. 269 Schwartz, s. 125. 270 Ayrıca bkz. Sampliner, s. 27; Weinacht, s. 328. 271 Carbonneau, National Law, s. 279; Rivkin, s. 534-536. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 153TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Fransa’da tenfizi istendiğinde, söz konusu tenfiz talebi nasıl sonuçlan- dırılmalıdır? 272 Salt bu durum, özellikle tahkim yeri hukukuyla muka- yese edildiğinde, tarafları ve konusu aynı olan uyuşmazlıkla ilgili iki farklı ülkede, iki farklı kesin hükmün geçerli olması nedeniyle başlı başına bir hukuki istikrarsızlık kaynağı değil midir? IV. Sonuç Çalışmamız, iki ana kısımdan oluşmaktadır. Bunlardan ilki, tah- kimin ama özellikle milletlerarası tahkimin hukuki niteliğiyle ilgilidir. Gerçi, bu konu, özellikle Türk hukuku yönünden bilinmedik, yani henüz incelenmemiş de değildir. Lakin özellikle çalışmanın ikinci kısmında ve milletlerarası tahkimin güncel sorunları başlığı altında değinilmeye çalışılan meseler açısından bu konunun bir kez daha ele alınması kaçınılmaz olmuştur. Milletlerarası tahkimin güncel sorun- larının kaynağı ve çıkış noktası, yine milletlerarası tahkimin hukuki niteliğiyle ilgili olunca, nisbeten farklı bir açıyla ve içerikle meselenin bir kez daha sunumu, zorunluluk arz etmiştir. Konunun tarihi gelişimi ise bugün özellikle milletlerarası tahkimle ülke hukukları arasındaki bağın nasıl kurulacağı sorusunun cevabı yönünden hayli ilginç ipuç- ları içermektedir. Milletlerarası tahkimin güncel sorunları başlığı altında incelenen meseleler, elbetteki bunlarla sınırlı değildir. Esasen incelenen her bir meselenin dahi başlı başına bir makale konusu olması, rahatlıkla dü- şünülebilir. Ancak amaç, burada, sadece meseleleri tanıtmak, olabildi- ğince geniş ve yeni kaynaklar temelinde, Türk hukukuna doğru bir bi- çimde takdim etmektir. Konuların pek çoğu hakkında, henüz sağlıklı bir tercihte bulunmak güçtür. Meseleler, uygulamada yaşananlara bağlı olarak hızla kabuk de- ğiştirmektedir. Esasen, bu noktada mukayeseli hukukun derin bir et- kisi olmakla birlikte bu etkinin de bir sınırının olduğunu kabul etmek gerekir. Zira lex loci arbitri temelinde, henüz tatminkâr bir yeknesaklaş- ma, sağlanmış değildir. Milletlerarası sözleşmelerin dahi her bir ülke hukukunda aynı şekilde ve içerikte uygulandığını söylemek zordur. 272 Fransa özelinde, ikinci hakem kararına, tenfiz edilen ilk hakem kararı nedeniyle geçer- lilik tanınmamış ve tenfiz talebi, ilk hakem kararının yarattığı kesin hüküm etkisi nedeniyle reddedilmiştir. Ayrıntısı için bkz. Gaillard, s. 510; Petrochilos, s. 315. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 154TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Dikkat edileceği üzere incelenmeye çalışılan sorunlar bakımın- dan lex loci arbitri yani tahkim yeri milli hukuku ve mevzuatı, hayli belirleyeci olmaktadır. İlgili ülke hukukunun yapmış olduğu tercihten memnun olunmaması halinde, bundan sıyrılmanın mümkün olup ol- madığı sorusu, her halükârda tahkimin teorik temellerine ilişkin tartış- maları tekrar tekrar canlandırmaktadır. Zira lex loci arbitri’nin yapmış olduğu tercihlerin örneğin tenfiz yeri hukuku için de aynen geçerli olması gerekmeyebilir ve bu hâlde yaşanan tartışma, çok temelde, lex loci arbitri’nin yalnız başına, tüm ülke hukukuları için de lex arbitri’yi oluşturup oluşturmadığıdır. Örneğin bu soruya verilen yanıt olumsuz olduğu içindir ki, tahkim yeri mahkemelerince iptal edilen hakem ka- rarları, beraberinde getirdiği başkaca sorunların gölgesinde, örneğin Fransa’da tenfiz edilebilmektedir. Kaynaklar Abdulla Z., The Arbitration Agreement, Chapter 2, International Arbitration in Switzerland, A Handbook for Practitioners, ed. Gabrielle Kaufmann- Kohler & Blaise Stucki, 2004. Akıncı Z., Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, İzmir 1994. Akıncı Z., Milletlerarası Özel Hukukta İnşaat Sözleşmeleri, İzmir 1996, (Tek Atıf). Alangoya Y., Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenme- si, İstanbul 1973. Alangoya Y/Yıldırım K/Yıldırım D. N., Medenî Usul Hukuku Esasları, 4. Baskı, İstanbul 2004. Asouzu A. A., The National Arbitration Law and International Commercial Arbitration: The Indespensability of the National Court and the Setting Aside Procedure, 7 RADIC 1995. Bachand F., Does Article 8 of the Model Law Call for Ful lor Prima Facie Revi- ew of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction, 22 (3) Arb Int 2006. Baker R. W/de Fontbressin P., The French Référé Procedure – A legal Mirac- le?, II U. Miami Y. B Int’l L, 1992-1993. Bandel S., Einstweilieger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, München, Zuläs- sigkeit und Wirkungen schiedsrichterlicher und gerichtlicher einstweili- ger Maßnahmen gemäß den Bestimmungen des SchiedsVfG, München 2000. Baumbach A/Lauterbach W/Albers J/Hartmnann P., Zivilprozessordnung, Band 1, 62., neubearbeitete Aufl., Müchen 2004, (Albers). hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 155TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Bensaude D., S. A. Otor Participations v. S.A.R.L Carlyle (Luxembourg) Hol- dings 1: Interim Awards on Provisional Measures in International Arbit- ration, 22(4) J. Int’l Arb. 2005. Beraudo J. P., Recognition and Enforcement of Interim Measures of Protection Ordered by Arbitral Tribunals, A Comparision with the Republic of Con- go Pre-Arbitral Referee Case, 22(3) J. Int’l Arb. 2005. Berger K. P., International Economic Arbitration, Deventer, Boston 1993. Berger K. P., Pre-Arbitral Referees: Arbitrators, Quasi-Arbitrators, Hybrids or Creatures of Contract Law, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, eds. Gerald Asken, Karl-Heinz Böckstiegel, Michael J. Mustill, Pa- olo Michele Patocchi, Anne Marie Whitesell 2005, (Berger, Referee). Birsel M. T., Milletlerarası Tahkimde Tahkim Yerinin Seçiminin Önemi, Mil- letlerarası Tahkim Semineri, ICC Türkiye Milli Komitesi, Ankara 10 Mart 2003. Birsel M. T/Budak A. C., Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Hukuku ve UNCITRAL Kanun Ör- neği? Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sempozyum, Bildiri- ler-Tartışmalar, 11 Nisan 1997 Ankara. Birsel M. T., Milletlerarası Ticari Tahkim ve Türkiye, 1 EÜHFD 1980/1. Blanke G., Defining the Limits of Scrutiny of Awards Based on Alleged Vi- olations of European Competition Law, A Réplique to Denis Bensuade’s “Thalès Air Defenece Bv v. GIE Euromissile” 23 (3) Arb Int 2006. Blessing M., Objective Arbitrability-Antitrust Disputes-Intellectual Property Disputes, Objective Arbitrability-Antitrust Disputes-Intellectual Pro- perty Disputes, ASA Special Series No. 6, 1994. Böckstigel K. H, The Role of National Courts in the Development of an Arbit- ration Culture, International Dispute Resolution: Towards an Internatio- nal Arbitration Culture, ICCA Congress Series No 8, 1998, (Tek Atıf). Böckstiegel K. H., An Introduction to the New German Arbitration Act Based on the UNCITRAL Model Law, 14 (1) Arb Int 1998. Böckstiegel K. H., Public Policy and Arbitrability, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration ICCA Congress Series, No. 3, 1987, (Böckstiegel, Public Policy). Böckstiegel K. H., The Internationalisation of International Arbitration: Lo- oking Ahead to the Next Ten Years, The Internationalisation of Interna- tional Arbitration, The LCIA Centenary Conference, ed. Martin Hunter, Arthur Marriott, V.V Veeder, 1995, (Böckstiegel, Looking Ahead ). Bucher A., Court Intervention in Arbitration, International Arbitration in the 21 st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity, Twelfth Sokol Colloquium, eds. Richard B. Lillich, Charles N. Brower, 1994. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 156TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Buchman B. L., France, Provisional Remedies in International Commercial Ar- bitration, A Practitioner Handbook, ed. Alex Bösch, Berlin 1994. Bunni N., The Gap in Sub-Clause 20.7 of the 1999 FIDIC Contracts for Major Works, 3 ICLR 2005. Calavros C., Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelss- chiedsgerichtsbarkeit, Bielefeld 1988. Capucci L., An Important Decision of Italian “Corte Costituzionale” regar- ding the Powers of Arbitral Tribunals to Apply to the Court to Test Cons- titutionality of a Law: Note-Corte Costituzionale, 22 November 2001, 20 (1) ASA Bulletin 2002. Carbonneau E. T., The French Jurisprudence on International Commercial Ar- bitration, Resolving Transnational Disputes Through International Arbit- ration, Sixth Sokol Colloquium, ed. Thomas E. Carbonneau, 1984. Carbonneau E. T., Debating the Proper Role of National Law under the New York Arbitration Convention, 6 Tul. J. Int’l & Comp. L 1998, (Carbonne- au, National Law). Carbonneau T/Janson F., Cartesian Logic and Frontier Politcs: French and American Conceptes of Arbitrability, 2 Tul J Int’l & Comp L 1994. Cohen J., Commercial Arbitration and The Law, 1918. Collins L., The law governing the agreement and procedure in international arbitration in England, Contemporary problems in international arbitration, ed. Julian D. M. Lew, 1986. Craig W. L., Some Trends and Developments in the Laws and Practice of In- ternational Commercial Arbitration, 30 Tex Int’l L. J. 1995. Danilowicz V., The Choice of Applicable Law in International Arbitration, 9 Hastings Int’l & Comp L Rev, 1985- 1986. David R., Arbitration in International Trade, Deventer, Boston, London, Frankfurt/M., 1985. De Vries P. H., International Commercial Arbitration: A Contractual Substitu- te for National Courts, 57 Tul L. Rev. 1982-1983. Delaume G. R., What is an International Contract? An Ameriacan and a Gallic Dilemma, 28 ICLQ 1979. Delvolvé L. J/Rouche J/Pointon H. G., French Arbitration Law and Practice, 2003. Deren-Yıldırım N., UNCITRAL Model Kanunu ve Milletlerarası Tahkim Ka- nunu Çerçevesinde Milletlerarası Tahkimin Esaslı Sorunları, İstanbul 2004. Derains Y., Technical expertise and “reféré arbitral”, New Trends In The De- velopment of International Commercial Arbitration and The Role of Ar- bitral and Other Institutions, ICCA Congress Series No. 1, 1983. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 157TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Dimolitsa A., Separability and Kompetenz-Kompetenz, Improving the Effici- ency of Arbitration Agreements and Awards, 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series No. 9, 1999. Donovan F., The Scope and Enforceability of Provisional Measures in Inter- national Commercial Arbitration: A Survey of Jurisdictions, the Work of UNCITRAL and Proposals for Moving Forward, International Commer- cial Arbitration: Important Contemporary Questions, ICCA Congress Se- ries No. 11, 2003. Ehrat R. F., Art. 176, International Arbitration in Switzerland, An Introduction to and a Commentary on Articles 176-194 of the Swiss Private Internatio- nal Law Statute, ed. Stephen V. Berti, 2000. Freedberg-Swartzburg J. A., Court Assistance in The Appointment of Arbit- rators, Law and Reality, Essays on National and International Procedural Law, in Honor of Corneils Carel Albert Voskuil, ed. Sumampouw M/ Barnhoorn L.A.N.M/Freedberg-Schwartzbur J. AG/Tromm J.J.M/Wade J.A, 1992. Fouchard P/Gaillard E/Goldman B., on International Commercial Arbitrati- on, Part I-II, ed. Emmanuel Gaillard and John Savage, The Hague, Boston, London, 1999. Fortier L Y., Arbitrability of Disputes, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, eds. Gerald Asken, Karl-Heinz Böckstiegel, Michael J. Mus- till, Paolo Michele Patocchi, Anne Marie Whitesell, 2005. Gaillard E/Pinsole P., The ICC Pre-Arbitral Referee: First Practical Experien- ces, 20 Arb Int 2004. Gaillard E., Enforcement of Awards Set Aside in the Country of Origin: The French Experience, Improving The Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Apllication of the Nre York Convention, ICCA Congress Series No. 9, 1999. Goode R., The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbit- ration, 17 (1) Arb Int, 2001. Granzow H. J., Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Han- delsschiedsgerichtsbarkeit von 1985, München, 1988. Harbst R., Die Rolle der staatlichen Gerichte im Schiedsverfahren, Ein Rechts- vergleich zwischen dem englischen Arbitration Act 1996 und deutschem Schiedsverfahrensrecht, Heidelberg, 2002. Hanotiau B., Objective Arbitrability, Its Limits, Its Problem Areas, Objecti- ve Arbitrability-Antitrust Disputes-Intellectual Property Disputes, ASA Special Series No. 6, 1994. Hanotiau B., The ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure, Int ALR 2003, (Hanotiau, Referee). Hausmaniger C., The ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure: A Step Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 158TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Towards Solving the Problem of Provisional Relief in International Com- mercial Arbitration? 7 (1) ICSID Review-FILJ, 1992. Henn G., Schiedsverfahrensrecht, 3., völlig neubearbeitete Auflage, Heidel- berg 2000. Herrmann G., Does the World Need Additional Uniform Legislation on Ar- bitration? The 1998 Freshfields Lecture, 15 (3) Arb Int 1999. Holtzmann H. M/Neuhaus E. J., A Guide To the UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration: Legislative History, Part I-II, 1994. Hulbert W. R., Further Observations on Chromalloy: A Contract Misconstru- ed, a Law Misapplied, and an Opportunity Foregone, 13 (1) ICSID Rev- FILJ 1998. Husslein-Stich G., Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Han- delschiedsgerichtsbarkeit, Köln 1990. Ildır G., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Medeni Yargıya Alternatif Yöntem- ler, Ankara 2003. Iwasaki K., Selection of Situs: Criteria and Priorities, 2 (1) Arb Int, 1986. Jakubowski J., Reflections on the philosophy of international commercial ar- bitration and conciliation, The Art of Arbitration, Essays on International Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders, ed. Jan C. Schultz, Albert Jan van den Berg 1982. Kalpsüz T., Hakem Kararlarının Milliyeti, IX Batider 1978/3. Kaplan Y., Milletlerarası Tahkimde Hakemin ve Tenfizin Reddi Sebebi Olma- sı Açısından Bağımsızlık ve Tarafsızlık İlkesi, MHB 2001/1-2. Kaplan Y., Milletlerarası Tahkimde Usule Aykırılık, Ankara 2002, (Kaplan, Usul). Karan H., Milletlerarası Ticari Tahkimin Hukuki Mahiyeti ve Bu Alandaki Kanunlaştırmalara Etkisi, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, İz- mir 2001. Karrer A. P., Judicial Review of International Arbitral Awards up to a po- int Local and Transnational standarts, FS für Rolf A. Schütze, München 1999. Kerr M., Arbitration and the Courts: The UNCITRAL Model Law, 34 ICLQ 1985. Kirry A., Arbitrability: Current Trends in Europe, 12 (4) Arb Int, 1996. King B., Enforcing Annulled Awards, U.S Courts Chart Their Own Course, 15 (1) Mealey’s IAR 2000. Kocasakal Ö H., Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Sözleşmeler Üzerinde Et- kileri, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2001. Kocasakal Ö H., Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanının Be- lirlenmesi, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara 2006, (Kocasakal, Uygulama Alanı). hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 159TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Kojovic T., Court Enforcement of Arbitral Decisions on Provisional relief-How Final is Provisional? 18 (5) J Int’l Arb, 2001. Koral R., Hakem Kararlarının Millîyeti ve Milletlerarası Hakem Kararı Teri- minin Yeni Anlamı, II. Tahkim Haftası, Ankara 25-26 Kasım 1983. Koral R., Hakemliğin Hukuki Mahiyetinin Tayininde Kullanılan Kriterler ve Bir Seminerin Bıraktığı İzlenimler, XLVIII-XLIX İÜHFM 1982-1983/1-4, (Koral, Hukuki Mahiyet). Kostakoğlu C., İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 4. Bası, İstanbul 2005. Küçükgüngör E., Roma Hukukunda Tahkim, (Compromissum), C. XIX, Batider 1998/3. Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and Internati- onal Arbitration, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series No. 3, 1987. Lauterpacht H., The Function of Law in International Community, Oxford 1933. Lecuyer-Thieffry C., First Court Ruling on the ICC Pre-Arbitral Referee Rules, 20 (6) J. Int’l Arb. 2003. Lew J. D. M., The place of arbitration and the appliacable procedural law in the English common law, The place of arbitration, eds. M. Storme, F. De Ly, 1992. Lew J. D. M., Achieving the Dream: Autonomous Arbitration, 22 (2) Arb Int. 2006, (Lew, Arbitration). Lew J. D. M.., Applicable Law in International Commercial Arbitration, 1978, (Lew, Applicable Law). Lew J. D. M., Commentary on Interim and Conservatory Measures in ICC Arbitration Cases, 11 (1) ICC Bulletin 2000, (Tek Atıf). Lew J. D.M., Determination of arbitrators’ jurisdiction and the public policy limitations on that jurisdiction, Contemporary problems in international ar- bitration, ed Julian D. M. Lew, 1986, (Tek Atıf). Lew J. D. M/Mistelis A. L/Kröll M S., Comparative International Arbitration, 2003. Liebscher C., Fair Trial and Challenge of Awards in International Arbitration, 6 Croat Arbit Yearb 1999. Lionnet K., Should the Procedural Law Applicaple to Inrternational Arbitra- tion be Denationalised or Unified? The Answer of the UNCITRAL Model Law, 8 (3) J Int’l Arb, 1991. Luzzatto R., International Commercial Arbitration and the Municipal Law of the States, 157 Recueil des Cours, 1977-IV, 1980. Madl F., Competence of Arbitral Tribunals in International Commercial Ar- bitration, Essays on International Commercial Arbitration, ed. Petar Sar- cevic, 1989. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 160TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Mann F. A., Where is an Award “made”?, 1 (1) Arb Int 1985. Mann F. A, Lex Facit Arbitrum, International Arbitration: Liber Amicorum for Martin Domke, ed. Pieter Sanders, Tha Hague, 1967, (Mann, Lex Facit Arbitrum). Mann F., Private Arbitration and Public Policy, 4 CJQ 1985, (Mann, Private Arbitration). Mann F. A., Zur Nationalität des Schiedsspruchs, FS für Walter Oppenhoff, München 1985, (Tek Atıf). Mantakou A., The Concept of International Arbitration: An “Endangered Species”? 50 RHDI 1997. Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal bir Düzenleme Gerekir mi? II Taslak- lar-Tartışmalar-Öneriler, 6 Haziran 1998, (Sempozyum). Mayer P., The Trend Towards Delocalisation in the Last 100 Years, The Inter- nationalisation of International Arbitration, The LCIA Centenary Confe- rence, ed. Martin Hunter, Arthur Marriott, V.V Veeder, 1995. Mourre A., Arbitration and Criminal Law: Reflections on the Duties of the Arbitrator, 22(1) Arb Int 2006. Mustill J. M./Boyd C. S., The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, Second Edition, London, Edinburg, 1989. Nakamura T., Arbitrability and The Lex Arbitri, 17 (3) Mealey’s IAR, 2002. Narimann F. S., The Spirit of Arbitration. The Tenth Annual Goff Lecture, 16 Arb Int 2000. Naón G. A. H., Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbit- ration, Tübingen 1992. Nomer E., Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Hakem Mahkemesi’nin Bağımsızlığı, 4 MHB 1984/1. Nomer E/Şanlı C. Devletler Hususi Hukuku, 12. Bası, İstanbul 2003. Özbay İ., Hakem Kararlarının Temyizi, Ankara 2004 Park W. W., Judicial Controls in the Arbitral Process, 5(3) Arb Int 1989. Park W. W., Private Adjudicators and the Public Interest: The Expanding Sco- pe of International Arbitration, 12 Brooklyn J. Int’l L., 1986, (Park, Public Interest). Park W. W., The Lex Loci Arbitri and International Commercial Arbitration, 32 ICLQ 1983, (Park, The Lex Loci Arbitri). Patocchi P. M., The 1958 New York Convention, The Swiss Practice, The New York Convention of 1958, Asa Special Series No. 9, 1996. Paulsson J., Delocalisation of International Commercial Arbitration: When and Why it Matters, 32 ICLQ 1983. Paulsson J., Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment (LSA), 9(1) ICC Bulletin 1998, (Paulsson, Annulment). hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 161TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Paulsson J., A Beter Mousetrap: 1990 ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Pro- cedure, IBL May, 1990, (Paulsson, Referee). Pekcanıtez H/Atalay O/Özekes M., Medeni Usûl Hukuku, 5. Bası, Ankara 2006. Pekcanıtez H., Milletlerarası Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri, Milletlerarası Tahkim Semineri, ICC Türkiye Milli Komitesi, Ankara 10 Mart 2003, s. 132, 133. Petrochilos G., Procedrual Law in International Arbitration, 2004. Pinto M. C. W., Thoughts on the “True Nature” of International Arbitration, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Reso- lution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, eds. Gerald Asken, Karl-Heinz Böckstiegel, Michael J. Mustill, Paolo Michele Patocchi, Anne Marie Whitesell, 2005. Pluyette G., A French Perspective, Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, ICC Publication No. 519, 1993. Poudret J-F/Besson S., Comparative Law of International Arbitration, Trans- lated by Stephen V. Bertı, Annette Ponti, 2007. Raeschke-Kessler H. Some Developments on Arbitrability and Related Issues, International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, ICCA Congress Series No. 10, 2001. Ralston H. J., International Arbitration from Athens to Locarno, Stanford 1929. Redfern A/Hunter M/Blackaby N/Partasıdes C, Law and Practice of Interna- tional Commercial Arbitration, Fourth Edition, 2004. Reymond C., Where is an Arbitral Award Made? 108 LQR 1992. Riegler S/Petsche A/Fremuth-Wolf A/Platte M/Liebscher C., Arbitration Law of Austria: Practice and Procedure, 2007. Rivkin W. D., The Enforcement of Awards Nullified in the Country of Origin: The American Experience, Improving The Efficiency of Arbitration Agre- ements and Awards: 40 years of Apllication of the Nre York Convention, ICCA Congress Series No. 9, 1999. Roksin S. K., The Sources and limits of the Arbitrator’s Powers in England, Contemporary problems in international arbitration, ed. J. D. M. Lew, 1986. Rutherford M/Sims H. M. J., Arbitration Act 1996: A Practical Guide, 1996. Samuel A., Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S and West German Law, Zurich 1989. Sampliner G. H., Enforcement of Foreign Arbitral Awards After Annulment In Their Country of Origin, 11(9) Mealey’s 1996. Sanders P., Arbitration, IECL, Vol. XVI, Chapter 12, 1996, (Sanders, Arbitrati- on). Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 162TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Sanders P., Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice, The Ha- gue, 1999, (Sanders, Quo Vadis Arbitration). Sanders P., Trends in The Field of International Commercial Arbitration, 145 RCADI, 1975-II, 1976. Sandrock O., To Continue Nationalizing or To De-nationalize? That is now the Question in International Arbitration?, 12 Am Rev. Int Arb 2001. Sayre L. P., Development of Commercial Arbitration Law, 37 Yale L J. 1927- 1928. Scherer M., Introduction to the Case Law Section, 24 (2) ASA Bulletin 2006. Schlosser P., Das Internationale an der internationalen privaten Schiedsgeri- chtsbarkeit, 28 RIW 12/1982, (Schlosser, Das Internationale). Schlosser P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2., völlig neu bearbeitete Auflage, Tübingen 1989 Schütze R., Einstweiliger Rechtsschuztz im Schiedsverfahren, BB 1998, s. 1650. Schmitthoff M. C., The Jurisdiction of the Arbitrator, The Art of Arbitration, Essays on International Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders, ed. Jan C. Schultz, Albert Jan van den Berg, 1982. Schmitthoff M. C., The Supervisory Jurisdiction of the English Courts, Inter- national Arbitration Liber Amicorum for Martin Domke, ed. Pieter San- ders, The Hague, 1967. Schütze A. R., Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3., neu bearbeitete und erweitere Auflaga, München 1999. Schwab K. H/Walter G/Baumbach A., Schiedsgerichtsbarkeit, 6., neubearbe- itete Auflage, München 2000. Schwartz E. A., A Comment on Chromalloy, Hilmarton, à l’américaine, 14 (2) J. Int’l Arb 1997. Schwartz E. A., Do International Arbitrators Have a Duty to Obey the Orders of Courts at the Place of the Arbitration? Reflections on the Role of the Lex Loci Arbitri in the Light of a Recent ICC Award, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amico- rum in honour of Robert Briner, eds. Gerald Asken, Karl-Heinz Böcksti- egel, Michael J. Mustill, Paolo Michele Patocchi, Anne Marie Whitesell, 2005, (Schwartz, Lox Loci Arbitri). Senkovic P./Lastenouse P., Eco Swiss China Time Ltd. And Benetton Inter- national NV Judgement: Why Arbitrators Should Not Ignore European Competion Law, 14 (9) Mealey’s 1999. Sessler A/Leimert C., The Role of Expert Determination in Mergers and Acqu- isitions under German Law, 20 (2) Arb Int 2004. Smit H., A-National Arbitration, 63 Tulan L Rev, 1989. Sturges W., Arbitration-What is it?, 35 Nyulr 1960. hakemli makaleler Bilgehan YEŞİLOVA 163TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Szaszy I., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 14 Am. J. Comp. L., 1965-1966. Şanlı C., Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakem Kararlarının Tahkim Yeri Hukukundan Ayrılması ve Bu Kararların 2675 Sayılı Kanun Açısından Tenfizi Sorunu, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi, II Tahkim Haftası, Ankara 25-26 Kasım 1983. Şanlı C., Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara 1986, (Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk). Şanlı C., Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları, 3. Bası, İstanbul 2005. (Şanlı, Uyuşmazlık Çözüm Yolları). Tanrıbilir F.B/Şit B., Milletlerarası Tahkim Müessesesi ve Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu, 22 MHB 2002/2. Tanrıver S., Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi, Prof. Dr. Yılmaz Altuğ’a Armağan, MHB Yıl 17- 18/1-2, 1997, 1998. Tanör B/Yüzbaşıoğlu N., 1982 anayasasına göre türk anayasa hukuku, İstan- bul 2004. Taşkın A., Hakem Sözleşmesi, 2. Bası, Ankara 2005. Taşpınar S., Medeni yargılama Hukukunda İspat Sözleşmeleri, Ankara 2001. Theofrastous C. T., International Commercial Arbitration in Europe: Subsidi- arity and Supremacy in Light of the De-Localization Debate, 31 Case W. Res J. Int’l L, 1999. Thompson D., “Detachment” from the National Law in International Com- mercial Arbitration, 1982 Arbitration. Triva S., Arbitration and Public Policy: Constitutional Complaint as Means for Srtting Aside Arbitral Award, 7 Croat Arbit. Yearb. 2000. Tweeddale A/Tweeddale K., A Practical Approach to Arbitration Law, 1999. Özbek M., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2004. Özekes M., İcra ve İflas Hukukunda İhtiyati Haciz, Ankara 1999. Özekes M/Erişir E., Konusu Para Alacağı Olan Geçici Hukukî Korumaların Karşılaştırılması ve Değerlendirilmesi, 5 Mihder 2006/3. Üstündağ S., Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, 7. Baskı İstanbul 2000. Üstündağ S., Tahkim ve Özellikle Uluslararası Tahkim, Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, Konuşmalar, Bildiriler, Tartışmalar, Belgeler, İzmir Baro- su 2000 (Üstündağ, Uluslararası Tahkim). Üstündağ S., İhtiyati Tedbirler, Geçici Hukuki Himaye (Koruma) Önlemleri, İstanbul 1981 (Üstündağ, İhtiyati Tedbirler). van den Berg A. J/van Delden R./Snijders H. J., Netherlands Arbitration Law, 1993. van den Berg A.J., Enforcement of Annulled Awards?, 9 (2) ICC Bulletin 1998. Bilgehan YEŞİLOVA hakemli makaleler 164TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 van den Berg A.J, The New York Arbitration Convention of 1958, Towards a Uniform Judicial Arbitration, 1981, (van den Berg, Convention). van den Berg A. J/van Delden R./Snijders H. J., Netherlands Arbitration Law, 1993. van Houtte H., Arbitration and Arts 81 and 82 EC Treaty- A State of Affairs, 23 (3) ASA Bulletin 2005. von Mehren A. T., International Commercial Arbitration: The Contribution of the French Jurisprudence, 46 Louisiana L Rev, 1985-1986. von Mehren R. B., From Vynior’s case to Mitsubishi: The Future of Arbitration and Public Law, 12 Brook. J. Int’l L. 1986, (von Mehren, The Future of Ar- bitration). von Segesser G/Kurth C., Interim Measures, Chapter 5, International Arbit- ration in Switzerland, A Handbook for Practitioners, ed. Gabrielle Kauf- mann-Kohler & Blaise Stucki, 2004. Varady T., Arbitration Despite The Parties, Law and Reality, Essays on Natio- nal and International Procedural Law, in Honor of Corneils Carel Albert Voskuil, ed. Sumampouw M/Barnhoorn L.A.N.M/Freedberg-Schwartz - bur J. A.G/Tromm J.J.M/Wade J.A, 1992. Weinacht F., Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards in Germany, 19 (4) J. Int’l Arb 2002. Wetter G. J., The International Arbitral Process, Public and Private, IV, New York, 1979. Wilner M. G., Determining the Law Governing Performance in International Commercial Arbitration: A Comparative Study, 19 Rutgers L Rev 1964- 1965. Wolaver E., The Historical Background of Commercial Arbitration, 83 U. Pa. L. Rev. 1934. Yeşilırmak A., Provisional Measures in International Commercial Arbitration, 2005. Yılmaz E., Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, C. 1, Ankara 2001. Yılmaz E., Alman Hukukunda Milletlerarası Tahkim, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sempozyum, Bildiriler-Tartışmalar, 11 Nisan 1997 Ankara. Yu H., Total Separation of International Commercial Arbitration and National Court Regime, 15 (2) J Int’l Arb 1998. Walter G/Bosch W/Brönnimann J., Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweis, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, Bern 1991. Zöller R., Zöller, Zivilprozessordnung, 24. neubearteitete Auflage, 2004 (Zöl- ler/Geimer).

Milletlerarası Tahkimin Hukuki Niteliği Üzerine Düşünceler ve Güncel Gelişmeler

Çağdaş Evrim Ergün 01/05/200803/06/2026