powered by

powered by

Av. ÖYKÜ DOĞAN TÜRK BORÇLAR KANUNU ÇERÇEVESİNDE PARA BORÇLARINDA BORÇLUNUNTEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI � ARiSTO Aristo Yayınevi Yayınları : 134 Hukuk Dizisi : 113 1.Baskı - Ocak 2019 - İstanbul 5846 sayılı Kanun uyarınca bu kitabın birinci basısının dijital iletişim, CD'ye kayıt, elektronik kitap olarak yayımı ve mevcut veya ileride geliş- tirilebilecek her türlü araçla çoğaltılması ve yayılması haklan da dahil olmak üzere; 5846 yasa anlamında çoğaltma, yayma ve diğer tüm yayın hakları yalnızca ve münhasıran Aristo Yayınevi'ne aittir. Kitabın tama- mmın veya bir kısmının mevcut veya ileride geliştirilebilecek herhangi bir araç veya teknikle çoğaltılması, yayılması ve herhangi bir şekil veya yöntemle ticaret alanına konu edilmesi kesinlikle yasaktır. Aksine hare- ketler Aristo Yayınevi'nin saklı tutmuş olduğu haklarının ihlali anlamını taşır. Aristo Yayınevi, olabilecek bütün hak ihlallerine karşı kanuni haklarını kullanmaya, fikri hak ve emeği korumaya kararlıdır. ISBN Yayınevi : 978-605-2332-89-4 : ARİSTO YAYINEVİ Enstitü Danışmanlık Hizmetleri LTD. ŞTİ. Adres : İcadiye Mah. Sıvacı Ferhat Sok. No: 9 Adalet Köşkü Üsküdar-İstanbul Tel : 0216 334 6966 Faks : 02163345915 Web : aristoyayinevi.com Mail : aristo@aristoyayinevi.com Baskı-CİLT : Net Kırtasiye Tan. ve Matbaa San. Tic. Ltd. Şti. Adres: Ömeravni Mah. İnönü Cad. Beytülmalcı Sok. No: 23/A Beyoğlu/İstanbul Tel: +90 (212) 249 40 60 Sertifika No: 13723 Aileın'e... ÖNSÖZ Man11ara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabi- liın Dalı Özel Hukuk Biliın Dalı bünyesinde yüksek lisans tezi ola- rak hazırlanan 44 Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Para Borçla- rında Borçlunun Temerrüdünün Sonuçları" adlı çalışınam 12.11.2018 tarihinde Doç. Dr. MURAT TOPUZ, Doç. Dr. CANAN YILMAZ ve Doç. Dr. SEDA ÖKTEM ÇEVİK'den oluşan jüri önünde savunulınuş ve oybirliği ile başarılı bulunarak kabul edil- miştir. Tezlerin kabul edildiği gibi basılması geleneğine uygun ola- rak, çalışmam birkaç küçük düzeltme dışında savunulduğu şekliyle kitaplaştınln1ıştır. Yüksek lisans tez konusu açısından bu yönde bir seçim yapıl- masında uygulamada para borçlarının en sık karşılaşılan borç türü oln1ası ve bu nedenle de bu borç türü açısından borçlunun temerrü- dü durumunda ortaya çıkacak olan sonuçların ve alacaklının sahip olacağı hakların bütünüyle incelenmesınin gerekli ve faydalı olaca- ğı düşüncesi etkili olmuştur. Bu çalışına 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ınd.120-122 düzenlemelerini merkezine alarak para borçla- rında borçlunun temerrüdünün sonuçlarını doktrin ve Yargıtay ka- rarlan açısından incelemeyi amaçlamaktadır. Tez konusu seçimine başladığım ilk günden bu kitabın basıl- masına kadar geçen süreç içerisinde ihtiyaç duyduğum her konuda vermiş olduğu destek nedeniyle tez danışmanım değerli hocan1 Doç. Dr. MURAT TOPUZ'a en içten teşekkürlerimi sunarım. Tezimin kitap olarak basımının gerçekleştirilmesini sağlayan Av. HAKAN TOKBAŞ ve ARİSTO Yayınevi 'ne de teşekkürlerimi sunarım. Tez çalışmasının ortaya çıkması zor ve yorucu bir sürecin ya- şanmasına neden olmaktadır. Bu süreci beniınle birlikte geçiren hayatımın her döneminde olduğu gibi en büyük destekçim olan aileme minnet ve sevgiyle sonsuz ve gönülden teşekkür ederim. Çalışmamın tüm ilgilenenlere yararlı olması dileğiyle... Bahçeşehir - İstanbul, 18.12.2018 Av. ÖYKÜ DOĞAN . . . İÇİNDEKİLER iÇiNDEKiLER .................................................................................... 7 KISALTM.ALAR ................................................................................ 13 GIRIŞ .................................................................................................... 15 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK BORÇLU TEMERRÜDÜ I. BORÇLU TEMERRÜDÜ KAVRAMI ......................................... 19 il. BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN OLUŞUM ŞARTLARI ........... 20 A) Borcun Muaccel Olmasına Rağmen İfa Edilmemesi .................. 20 B) Alacaklının İhtan ........................................................................... 22 1) Genel Olarak .............................................................................. 22 2) İhtar Yerine Geçen İşlemler ...................................................... 26 3) İhtara Gerek Bulunmayan Haller .............................................. 27 a) Taraflarca Belirli Vade Kararlaştırılmış Olması .................. 27 b) Muacceliyet Bildiriminin Varlığı. ......................................... 27 c) Sözleşme Dışı Doğan Borçlarda ........................................... 28 d) İhtar Yapılmasının Dürüstlük Kuralına Göre Beklenemeyeceği Hallerde ..................................................... 28 e) İhtar Koşulunun Sözleşme veya Kanun Hükmü İle Ortadan Kaldırılmış Olması .................................................. 29 C) Borcun İfasının Mümkün Olması ................................................ 29 8 İçindekiler D) İfanın Yapılmamasının Alacaklının Davranışından Kayı1aklanmaması .......................................................................... 3O E) Borçlunun İfadan Kaçınma Hakkının Bulunmaması. .................. 31 F) Borçlu Temerrüdünde Kusurun Rolü ............................................ 32 ill.BORÇLUTEMERRÜDÜNÜNPARA BORÇLARINA ÖZGÜ OLMAYAN SONUÇLARI ................ 33 A) Borçlu Temerrüdünün Genel Olarak Sonuçlan ............................ 33 1) Gecilane Tazminatı ..................................................................... 33 2) Beklenmedik Halden Sorumluluk .............................................. 35 B) Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Borçlunun Temerrüdünün Sonuçları .............................................. 38 1) Genel Olarak ................................................................................. 38 2) Süre Verilmesi .............................................................................. 39 3) Süre Verilmesine Gerek Bulunmayan Haller ............................. 41 a) Süre Verilmesinin Etkisiz Olacağı Anlaşılıyorsa ................... 41 b) Borcun İfası Alacaklı İçin Yararsız Kalmışsa ........................ 42 c) Sözleşmede Borç İçin Kesin Vade Kararlaştırılmışsa ...................................................................... 43 4) Sürenin Sonunda Alacaklının Hakları ......................................... 44 a) Alacaklının Seçme İmkanı ........................................................ 44 b) Seçilen İmkanın Sonuçları ........................................................ 46 aa) Aynen İfa ve Gecikme Tazminatı ...................................... 46 bb) Aynen İfadan Vazgeçerek Olumlu Zararın Tazmını .................................................................... 47 9 içindekiler cc) Sözleşmeden Dönme ve Olumsuz Zararın Tazınini ............................................................................ 49 5) Sürekli Edimli Sözleşmelerdeki Özellikler .............................. 52 . .. IV. KISMI TEMERRUT ................................................................... 53 V. BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN SONA ERMESİ ...................... 54 İKİNCİ BÖLÜM TEMERRÜT FAİZİ . I. FAIZ .................................................................................................. 57 A) Genel Olarak ................................................................................ 57 B) Hukuki Niteliği ............................................................................ 57 C) Türleri ........................................................................................... 58 1) Niteliğine Göre .......................................................................... 58 2) Kaynağına Göre ......................................................................... 59 3) Uygulandığı İşe Göre ................................................................ 59 4) Uygulanış Biçimine (Hesap Tarzına) Göre .............................. 60 Il. KAVRAM OLARAK TEMERRÜT FAİZİ. .............................. 60 III. TEMERRÜT FAİZİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ ...................... 62 IV. TEMERRÜT FAİZİNİ TALEP KOŞULLARI ........................ 64 A) Bir Para Borcunun Varlığı ........................................................... 64 1) Ülke Parası ............................................................................... 66 2) Yabancı Ülke Parası .................................................................. 68 B) Borçlunun Temerrüde Düşmüş Olması ...................................... 69 10 .., • İçindekiler V .. . . . . • TEMERRUT FAIZINJN MIKTARI ............................................. 70 A) Temerrüt Faizinin Oranı ............................................................... 70 1) Adi İşler Açısından .................................................................... 71 2) Ticari İşler Açısından ................................................................ 75 a) TBK Sınırlamalarının Ticari İşler Açısından Geçerli Olmadığı Yönündeki Görüş ................................................... 79 b) TBK Sınırlamalarının Ticari İşler Açısından Geçerli Olduğu Yönündeki Görüş ...................................................... 87 3) Yabancı Para Borçları Açısından .............................................. 88 4) TTK md.1530 Açısından ........................................................... 92 5) 3095 Sayılı Kanun md.4 Gereğince Saklı Tutulan Özel Faiz Hükümleri .................................................................. 98 VI. TEMERRÜT FAİZİNDE TALEP .......................................... 99 VII. TEMERRÜT FAİZİNİN BAŞLANGICI. .............................. 101 A) Kural Olarak ................................................................................... 101 B) Faizlerde, İratlarda ve Bağışlamada Temerrüt Durumunda ..................................................................................... 103 VIII. TE .. M . E . RR .. ÜT FA . İZİNE TEMERRÜT FAİZİ YURUTULMESI Y ASAGI .............................................. 104 IX. TEMERRÜT FAİZİNDE ZAMANAŞIMI VE SONA ERMI: ..................................................................................... 105 11 . - İçindekiler ÜÇÜNCÜ BÖLÜM AŞKIN ZARAR I. KAVRA . M . OLARAK AŞKIN ZARAR VE HUKUKİ NITELIGI .......................................................................................... 107 II. AŞKIN ZARARIN TAZMİNİNİN KOŞULLARI ..................... 108 A) Temerrüt Faizi İle Karşılanamayan Bir Zararın Bulunması ..................................................................................... 109 B) Aşkın Zarar İle Borçlunun Temerrüdü Arasında Uygun illiyet Bağının Bulunması ............................................................. 11O C) Borçlunun Temerrüde Düşmede Kusuru Olmadığını Kanıtlayamamış Olması ............................................................... 111 fil. A . ŞK . IN ZAR . ARIN BAŞLICA GÖRÜNÜM BIÇiMLERi .................................................................................... 114 A) Enflasyon Nedeniyle Oluşan Zararlar ......................................... 114 B) Yoksun Kalınan Kar-Kazanç ........................................................ 126 C) Alacaklının Kendi Alacaklısı İle Arasındaki Hukuki İlişkinin Olumsuz Etkilenmesinden Doğan Zararlar. ................. 130 D) Alacağın Elde Edilmesi İçin Yapılan Girişimlerden Doğan Masraflar ............................................................................. 131 E) Borçlu Tarafından Ödenmeyen Paranın Başka Kaynaklardan Sağlanması Nedeniyle Yapılan Masraflar ........... 134 F) Yabancı Para Borçlarında Kur Değişikliğinin Neden Olduğu Zararlar .............................................................................136 IV. AŞKIN ZARARIN TALEP EDİLMESİNE İLİŞKİN ESASLAR ........................................................................................138 V. AŞKIN ZARAR TAZMİNATININ BELİRLENMESİNE İLİŞKİN ESASLAR .................................140 .il İçindekiler VI. AŞKIN ZARARDA ZAMANAŞIMI 142 ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• so UÇ.........••••••••••••••••••••·····•·••••••••••••••••••••••••••••••···. ........ 145 KA. YN"AKÇA ....................................••••••••••• ........................................ 161 12 - KISALTMALAR 3095 Sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Fai- zine İlişkin Kanun b. .. bent BATİDER bknz. . Banka Ve Ticaret Hukuku Dergisi . bakınız C. Cilt do. .. dipnot E. Esas E.T. Erişim Tarihi HD. .. Hukuk Dairesi HGK .. Hukuk Genel Kurulu HMK . 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İBGK İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu iiK 2004 Sayılı İcra Ve İflas Kanunu K. Karar md. .. madde 3095 Sayılı Kanun 14 Kısaltmalar s. s. T. .. sayfa .. Sayı .. Tarih TBK .. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu TCMB Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası TKHK TL . 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hak- kında Kanun .. Türk Lirası TMK 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu TTK 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu vd. . ve devamı Yarg. Yargıtay . GİRİŞ Para borçları uygulamada en sık karşılaşılan borç tüıiinü oluş- tunnaktadır. Birçok sözleşme tipinde taraflardan birinin borcu para borcu olarak belirlenınekte, haksız fiilin tazmininde ve sebepsiz zenginleşme taleplerinde de sıklıkla para borcuyla karşılaşılmakta- dır. Uygulaınada para borcunun sıklıkla karşımıza çıkması borçlu- nun para borcunu ifa hususunda temenüde düşmesi durumunda ortaya çıkacak olan sonuçların ve alacaklının sahip olacağı hakların incelenınesi gerekliliğini ortaya koymaktadır. Çalışmamız para borçlarında borçlunun temenüde düşmesi du- rumunda ortaya çıkacak olan sonuçları 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) çerçevesinde ele almaktadır. TBK'nın genel hü- kümler kısmında para borçlarında borçlunun temenüde düşmesi durumunda ortaya çıkacak olan sonuçlar temenüt faizi (md.120- 121) ve aşkın zarar (md.122) olarak belirtilmiştir. Çalışınamızın merkezinde TBK md.120-122 düzenlemeleri yer alınakta ve bağ- lantılı olduğu kısımlarda 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) ticari işler için getirmiş olduğu faiz hakkındaki düzenleme- ler de incelenınektedir. Çalışmamız üç bölümden oluşmaktadır. Çalışmamızın birinci bölümünde para borçlarında borçlunun temenüde düşmesi duru- muna özgü olarak ortaya çıkacak olan sonuçların incelenınesine geçmeden önce genel olarak borçlu temerrüdü ele alınınak isten- miştir. Bu bakımdan borçlu temerrüdünün ne anlama geldiği, nasıl ve ne şekilde ortaya çıkabileceği incelenıniş, borçlu temerrüdünün para borçlarında borçlunun teınenüdü durumuna özgü olmayan diğer sonuçlarına değinilıniş ve kısıni temerrüt durumu ile borçlu- nun temerrüdünün ne zaman sona ereceği belirtilerek birinci bölüm sonlandırılmıştır. Çalışmamızın ikinci bölümü para borçlarında borçlunun te- merrüde düşmesi durumuna özgü olarak ortaya çıkacak ilk sonuç olan borçlunun temerrüt faizi ödeme yükümlülüğüne ayrılmıştır. Belirtmek gerekir ki, mevzuattaki bazı düzenlemelerde gecikme faizi ifadesi geçmesine rağmen hem bu faiz türü alelade bir gecik- menin değil gecikmenin birtakım şartlarla temerrüt halini almasıyla 16 Giriş birlikte işlemeye başladığından yani borçlunun temenüde düşmesi- nin bir sonucu olduğundan hem de TBK md.120' de bu faiz türünü ifade etmek için temerrüt faizi terimini kullanmış olduğundan ilgili çalışmada da temerrüt faizi terimi benimsenmiştir. Temenüt faizi bir faiz tüıii olduğu için temerrüt faiziyle ilgili detaylı açıklamalara geçmeden önce ikinci bölüm içerisinde genel olarak faiz konusuna değinilmiştir. Daha sonra kavram olarak temerrüt faizi incelenn1iş, hukuki niteliği üzerinde durulmuş ve temerrüt faizinin hangi koşul- ların var olması halinde talep edilebileceğine değinilmiştir. Temer- rüt faizinin miktarını belirleyebilmek için temerrüt faizine uygula- nacak oranın saptanması gerekli olduğundan çeşitli durumlara özgü olarak temerrüt faizine uygulanacak oranın nasıl tespit edileceği de detaylı bir şekilde ele alınmıştır. Özellikle TBK md.88/2 ve md.I20/2 düzenlemelerinin tarafların sözleşmeyle belirleyecekleri faiz oranlarına getirmiş olduğu sınırlamaların ticari işler açısından uygulama alanı bulup bulmayacağı hususu TBK'daki faiz oranı sınırlamalarının ticari işler açısından uygulama alanı bulmayacağını kabul eden görüş ile TBK'daki faiz oranı sınırlamalarının ticari işler açısından da uygulama alanı bulması gerektiğini belirten görüş yönünden incelenmiş ve konu hakkındaki kanaatimiz belirtilmiştir. Temerrüt faizinin oranı incelenirken ayrıca TTK md.1530 açısın- dan ticari işletmeler arasında yapılan mal veya hizmet tedariki söz- leşmelerinde para borçlusunun borcunu ifada temerrüde düşmesinin koşulları ve ortaya çıkacak olan sonuçlar TBK'dan farklılıkları ele alınarak incelenmiştir. Temerrüt faizinde talep hususu, temerrüt faizinin ne zaman işlemeye başlayacağı, temerrüt faizine temerrüt faizi yürütülmesi yasağı, temerrüt faizinde zamanaşımı ve temerrüt faizinin hangi durumlarda sona ereceği belirtilerek ikinci bölüm sonlandınImıştır. Çalışmamızın üçüncü bölümü para borçlarında borçlunun te- merrüde düşmesi durumunda alacaklının para alacağını zamanında elde edememesinden kaynaklı oluşan zararının ilk etapta temerrüt faizi ile giderilememesi halinde ortaya çıkacak diğer bir sonuç olan aşkın zarara ayrılmıştır. Belirtmek gerekir ki, TBK md.122 para borçlarında borçlunun temenüde düşmesi durumunda alacaklının uğradığı zararın temerrüt faiziyle karşılanamayan kısmını ifade etmek için aşkın zarar terimini kullanmış olduğundan ilgili çalış- Giriş ınada da bu terim benimsenmiştir. Üçüncü bölüm içerisinde aşkın zarar kavram olarak incelenmiş, hukuki niteliği belirtilmiş ve hangi koşulların var olması halinde aşkın zararın oluşacağına değinilmiş- tir. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan aşkın zarar türleri ise aşkın zararın başlıca görünüm biçimleri adlı başlıkta ele alınmıştır. Söz konusu başlıkta aşkın zararın en tartışmalı kısmını oluşturan enf- lasyon ve paranın değer kaybı nedeniyle oluşan aşkın zararın nasıl ispat edileceği hususu doktrindeki fiili karineye dayalı ispatı kabul eden görüş ile somut delillere dayalı ispatı kabul eden görüş açısın- dan incelenmiş ayrıca bu konu hakkında Yargıtay Hukuk Daireleri- nin birbirinden farklı görüşlerine yer verilmiş ve son olarak konu hakkındaki kanaatimiz belirtilmiştir. Aşkın zararın talep edilmesine ilişkin esaslar, aşkın zarar tazminatının belirlenmesine ilişkin esas- lar ve aşkın zararda zamanaşımı hususları incelenerek üçüncü bö- lüm sonlandırılmıştır. 17 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK BORÇLU TEMERRÜDÜ I. BORÇLU TEMERRÜDÜ KAVRAMI Borçlu temerrüdü borcun ifa edilmemesi hallerinden biridir ve ifanın zaman bakımından borca aykırılığını ifade eder 1 . Borçlu te- merrüdü durumunda borçlu tarafından ifanın zamanında yerine getirilmemesi nedeniyle borca aykırı olacak şekilde ifada gecikme durumu söz konusu olmaktadır. İfası mümkün ve muaccel olmuş borcunu ifa etmeyen borçlu ifasında gecikmiş durumda olur. İfada gecikme durumu ise bazı şartların var olması halinde borçlu temerrüdü halini alır. Bu neden- le borçlu temerrüdü borçlunun ifa hususunda nitelikli bir gecikme- sidir 2 . Borçlu temerrüdü ile borcun ifasının imkansız olması durumu- nun bir arada bulunması mümkün değildir 3 . Çünkü borçlu temerrü- dü durumunda ifa mümkün olmasına rağmen borçlu tarafından za- manında yerine getirilmemekte ve borçlu tarafından oluşturulan bu gecikmeye rağmen borç hala ifa edilebilecek durumda olmaktadır 4 . AKKANAT, Halil, "İfada Gecikme Ve Borçlu Temerrüdü", Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s.4; ANTALYA, O. Gökban, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.III, İstanbul 2017, s.409; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s.1113. 2 OĞUZMAN, M. Kemal/ ÖZ, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hüküm- ler, C.1, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Güncellenip, Geniş- letilmiş 15. Bası, İstanbul 2017, s.458. 3 AK.KANAT, s.l; ANTALYA, s.223; BARLAS, Nami, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü Ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen Ge- nci Sonuçlar, İstanbul 1992, s.16. 4 ANTALYA, s.228; BARLAS, s.15. 20 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü Borçlu temerrüdü 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) I 17. ve I 26. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK'da borçlu temerrüdünün tanımı bulunmamaktadır. Borçlu temerrüdü- nün şu şekilde tanımlanması mümkündür: "Borçlu temerrüdü, borçlunun ifa etmekten kaçınamayacağı muaccel edimi zamanında yerine getirmeyerek ifada gecikmesi ve borcun ifasının hala müm- kün bulunması durumunda belirli şartlara bağlı olarak gerçekleşen bir sorumluluk nedenidir 5 ." il. BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN OLUŞUM ŞARTLARI A) Borcun Muaccel Olmasına Rağmen İfa Edilmemesi Borcun ifasında gecikmeden bahsedebilmek için ifa zamanının gelmiş olması bir zorunluluktur 6 . İfa zamanının gelmesi ise borcun muaccel olması anlamına gelir 7 . Muacceliyet, alacaklının borçlu- sundan borç konusu edimin ifasını talep edebileceği zaman nokta- sına ulaşılmış olduğunu ifade eder 8 . Borçlunun temerrüde düşebil- mesi için TBK md.117/l gereğince borcun muaccel olması gerekir. Borç herhangi bir şekilde vadeye bağlanmamışsa TBK md.90 gereğince doğduğu andan itibaren muaccel olacaktır. Bu nedenle alacaklı ifayı borcun doğumundan itibaren her an talep edebilecek 5 BARLAS, s.15. 6 AKKANAT, s.8; OĞUZMAN/ ÖZ, s.459. 7 EREN, s.969; OĞUZMAN/ ÖZ, s.313. 8 ANTALYA, s.44; BARLAS, s.21; EREN, s.1116; İNAN, Ali Naim / YÜ- CEL, Özge, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Türk Borçlar Kanunu'na Gö- re Güncellenip, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 2014, s.591; NOMER, Ha- luk N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş Ondördüncü Baskı, İstanbul 2015, s.294; OĞUZMAN / ÖZ, s.313; TEKİNAY, Selahattin Sulhi/ AKMAN, Sermet / BURCUOĞLU, HaJôk / ALTOP, AtilJa, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Göz- den Geçirilmiş ve Genişletilmiş Yedinci Baskı, İstanbul 1993, s.800; TERCIER, Pierrc / PICHONNAZ, Pascal / DEVELİOĞLU, H. Murat, Borçlar Hukuku Genel HükümJer, İstanbul 2016, s.333. 21 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü ve borçlunun da borcun doğumundan itibaren derhal ifayı gerçek- leştinne hususunda yükümlülüğü olacaktır 9 . Borcun ne zaman ifa edileceğinin belirlenmesi bir vadenin mevcut olduğu anlamına gelir 10 . Vadeye bağlanmış olan borçlarda muacceliyet anı taraflann anlaşmasına, işin mahiyetine ya da kanun hükmüne göre belirlenecektir 11 . Taraflarca vadenin çeşitli şekillerde kararlaştınlması müm- kündür. Tarafların belirli bir takvim gününde ya da hesaplama neti- cesinde bulunacak bir tarihte borcun ifa edileceği hususunda an- laşmış olmaları halinde bir belirli vade mevcuttur. Uygulamada en sık başvurulan yol taraflarca belirli bir takvim gününde borcun ifa edileceği hususunda anlaşılmış olmasıdır. Bu gibi durumlarda ka- rarlaştırılmış olan günün gelmesiyle birlikte muacceliyet gerçek- leşmiş olur 12 . Taraflarca yapılan sözleşmede belirli bir takvim günü yerine hesaplama neticesinde bulunacak bir tarih de (sözleşmenin kurulmasından 20 gün sonra gibi) n1uacceliyet anı olarak kararlaştı- rılabilir. Bu gibi durumlarda ise hesaplama sonucunda bulunan anın gelınesiyle birlikte borç muaccel olacaktır 13 . Vade taraflarca bazen mutlaka gerçekleşecek olan ama ne zaman gerçekleşeceği bilinme- yen bir olaya göre de belirlenebilir (borçlunun ölümü, bağ bozumu başlangıcı gibi) 14 . Bu durumdaki vadeye ise belirsiz vade adı ve- rilmektedir. Belirsiz vadenin kararlaştırılmış olduğu hallerde olayın gerçekleşmesi borcu muaccel hale getirir 15 . Tarafların anlaşmasıyla ya da kanundan dolayı (örneğin TBK md.392) taraflardan birine 9 AKKANAT, s. 10; BARLAS, s.27. ıo KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Genişletilmiş 21. Bası, Ankara 2017, s.694; OĞUZMAN/ ÖZ, s.313. il AKKANAT, s.10; EREN, s.971; i ' NAN / YU .. CEL, s.593. 12 BARLAS, s.28; EREN, s.97 l. 13 AKKANAT, s. 11. 14 OĞUZMAN / ÖZ, s.318. 1 ' • BARLAS, s.28. 22 -- Genel Olarak Borçlu Temerrüdü veya bir üçüncü kişiye muacceliyet ihbarı ile vadeyi belirleme yet- kisi de verilebilir 16 . Borcun vadeye bağlanmış olması işin niteliği icabı da olabile- cektir. Örneğin eser sözleşmesinde borçlu tarafından meydana geti- rilecek eserin yapılması için geçecek süre içerisinde alacaklı borç- lusundan eserin teslimini isteyemeyecektir 17 . Tarafların anlaşması ya da işin niteliği değil de bir kanun hükmünün varlığı da borcu vadeye bağlamış olabilir. Örneğin TBK md.362, md.406 bu yönde düzenlemeler içennektedirler. Borç bir vadeye bağlanmışsa ifa bu vadede gerçekleşmelidir. Çünkü borç vadenin gelmesiyle birlikte muaccel hale gelecektir 18 • B) Alacaklının İhtarı 1) Genel Olarak Borçlunun temerrüde düşürülebilmesi için sadece borcun mu- accel olması yetmemekte kural olarak alacaklının borcu muaccel olan borçlusuna borcunu ifa etmesini ihtar etmesi gerekmektedir. TBK md.117/1'de belirtildiği üzere alacaklı tarafından borçluya karşı gerçekleştirilecek ihtarın borcun muaccel olmasından sonra yapılması gerekecektir 19 . İhtar alacaklının alacağını takipte olduğunu ve borçlusundan talep ettiğini buna rağmen borcunu yerine getirmezse bunun hu- kuksal sonucuna ve sorumluluğuna artık borçlunun katlanacağının ifade edilmesi işlevini görür 20 . İhtar ile birlikte alacaklı borcun ifa- sının yerine getirilmesi için borçlusuna çağrıda bulunmaktadır 21 . 16 BARLAS, s.29; OĞUZMAN/ ÖZ, s.319. 17 OĞUZMAN/ ÖZ, s.317. 18 EREN, s.971; NOMER, s.294; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.805. 19 BARLAS, s.39; KILIÇOĞLU, s.864; OĞUZMAN / ÖZ, s.460. 20 YILMAZ, Halil, "Para Borçlarının ! • fasında Borçluya Yöneltilen Temerrüt İhtarı", Yargıtay Dergisi, C.31, S.1-2, 2005, s.72-73. 21 TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.913; YILMAZ, s.73. 23 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü İhtar hukuki işlem benzeri bir fiil olarak kabul edilir 22 . Bu ne- denle alacaklı tarafından hangi düşünceyle yapılmış olursa olsun, alacaklının beyanı borcun ifasını içerdiği takdirde kanun tarafından bu beyana borçlunun temerrüde düşeceği sonucu bağlanmıştır. Ala- caklının borcun ifasını isteyen irade beyanının temerrüt durumunu sağlaması için alacaklının beyanda bulunurken borçlusunu temer- rüde düşünneyi istemesinin ve beyanını da bu amaçla yapmış ol- masının herhangi bir önemi bulunmamaktadır 23 . Alacaklının irade- sinden bağımsız bir şekilde kanun tarafından ihtarın yapıhnasıyla birlikte ortaya çıkacak olan sonuçlar düzenlenmiştir 24 . İhtarla bir- likte ortaya çıkacak olan hukuksal sonuçların alacaklı tarafından bilinn1esi de gerekli değildir 25 . Borçluyu teınerrüde düşüımek ıçın gerçekleştirilecek ihtara TBK tarafından bir şekil şartı öngörülmemiştir. Borcun şekle bağlı olan bir hukuki işlemden doğmuş olması da bu hususta bir değişik- lik yaratmamaktadır 26 . Tacirler arası borçlu temerrüdü duruınunda ise ihtarın 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) md.18/3 gere- ğince noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile ya- pılması gerekir. TTK md.18/3'de belirtilen şeklin geçerlilik şekli mi yoksa ispat şekli ıni olduğu hususu tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlar TTK md.18/3'de beliıiilen şeklin geçerlilik şekli olduğunu ifade etmektedirler 27 . TTK md.18'in gerekçesindeki ifadeler nede- 22 AKINCI, Şahin, Borçlar Hukuku Bilgisi (Genel Hükümler), 9.Baskı, Konya 2016, s.230; BARLAS, s.36; EREN, s.1117; İNAN/ YÜCEL, s.618; NOMER, s.334; OĞUZMAN / ÖZ, s.461; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.403; YILMAZ, s.74; " ...Öte yandan, ilıtarııı lıukuki iş- leme benzerliği açısından bir şekle bağlı değil ise de, sonuç doğurması, mu- hatabına ulaşması koşuluna bağlıdır ...", Yarg. 15.HD., T.30.5.1983, E.1983/855, K.1983/1505, www.kazanci.com, E.T.:21.06.2017. 23 AKKANAT, s.21; ANTALYA, s.413; BARLAS, s.36; NOMER, s.334; OĞUZMAN/ ÖZ, s.461; YILMAZ, s.75. 24 AK.KANAT, s.21; BARLAS, s.36. 25 TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.914; YILMAZ, s.75. - "6 BARLAS, s.38; KILIÇOG V LU, s.862; OG V UZMAN / O •• Z, s.462. 27 İNAN / YÜCEL, s.619; OĞUZMAN / ÖZ, s.462; ÜLGEN, Hüseyin / HELVACI, Mehmet / KENDİGELEN, Abuzer / KAYA, Arslan / Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 24 � w niyle görüşlerine katıldığımız bazı yazarlar için ıse TTK md.18/3'de belirtilen şekil ispat şek]idir 28 . 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) md.200 ge- reğince hukuki işlemlerin ispatında şekil şartı arandığından hukuki işlem benzeri bir fiil olan ihtarın ispatı herhangi bir şekil şartına bağlı değildir 29 . İhtarın her türlü delille ispat edilmesi mümkün- d . u . r 30 . İhtar alacaklı veya onun yetkili temsiJcisi tarafından borçluya ya da ihtarı kabule yetkili temsilcisine şayet borçlu ehliyetsiz ise kanuni temsilcisine yapılmalıdır. İhtarın geçerliliği için ihtarı yapan kişinin ayırt etme gücüne sahip olması aranacaktır ancak tam ehli- yetli olması şart değildir 31 . Alacaklının temsilcisinin ise ihtarda bulunabilmesi için özel olarak yetkilendirilmesine gerek yoktur; genel temsil yetkisi de yeterli olacaktır 32 . İhtarın 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) md.2 dürüst- lük kuralı gereğince uygun yer ve zamanda gerçekleştirilmesi gere- kir. İhtar yeterince açık olmalı ve alacaklının ifa talebi ciddi bir biçimde yer almalıdır. İhtarda alacağın açıkça gösterilmesi gere- kir 33 . Alacaklının ifa talebi ancak borca uygun olduğu takdirde ih- NOMER ERTAN, N. Füsun, Ticari İşletme Hukuku, Yeni Türk Ticaret Kanunu'na Göre Güncellenmiş Dördüncü Bası, İstanbul 2015, s.288-289. 28 ANTALYA, s.419; KJLIÇOĞLU, s.863; TTK md.18 gerekçesi de ispat şekli oldub'll yönündedir: "Tasarı ile bu maddenin üçüncü fıkrasında üç kök- lii değişiklik yapılmıştır: (1) Hükümdeki şekil, geçerlilik şartı olmaktan çıka- rılmış, fapaı şartına döniiştiirülmüştiir. Bu amaçla eski metinde yer alan "muteber olması için·' ibaresine metinde yer verilmemiştir. Bu değişikliğin sebebi, geçerlik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması ve teknik- teki hızlı gelişmedir. Ayrıca hiçbir modern kamında bu kadar ağır bir geçer- lilik şartı yer almamaktadır. Şartın tacir gibi basiretli bir işadamı için öngö- riilmiiş olması da anlamsız bulunmuştur... ". BARLAS, s.43; KILIÇOGLU, s.862. JO Tacirler arası borçlu temerrüdünde TTK md.18/3'de belirtilen şeklin ispat şekli olduğu kabul edildiği takdirde burada uygulama alanı bulacaktır. 31 BARLAS, s.37; EREN, s.1117; YILMAZ, s.75. 32 OĞUZMAN/ ÖZ, s.462. 33 AKKANAT, s.29; EREN, s.1118. 25 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü OGUZMAN OZ, tar olarak kabul edilebilecektir 34 . Miktar açısından borçtan az mik- tarı talep o kısım için hüküm ifade edecek; borçtan fazlasına ait talep ise alacaklının borç miktarını kabul etmeye hazır olduğu hal- lerde borcun gerçek miktarı için geçerli olacak aksi halde ihtar ge- çersiz sayılacaktır 35 . İhtarda borçluya bir süre tanınmış ise bu sürenin sonunda borçlu temerrüde düşecektir 36 . Alacaklı tarafından ihtar bir şarta bağlanmışsa şart gerçekleştiği takdirde borçlu temerrüde düşer. Ancak şartla ihtar yapılması borçlunun şartın gerçekleştiğini bilme- sinin mümkün olınası durumunda ve o andan itibaren hüküm ifade edecektir 37 . İhtar varması gerekli bir irade beyanı olduğundan borçlunun hakimiyet alanına ulaşmasıyla hüküm ifade edecektir 38 . İhtar borç- lunun egemenlik alanına girmesiyle birlikte sonuçlarını doğurur. Borçlunun ihtarın içeriğini öğrenip öğrenmemesinin ihtarın sonuç- larının ortaya çıkması açısından herhangi bir önemi bulunmamak- tadır 39 . 34 BARLAS, s.50; EREN, s.1118. 35 OĞUZMAN/ ÖZ, s.461-462. M • - AKINCI, s.230; BARLAS, s.54; / s.463. 37 OĞUZMAN/ ÖZ, s.463. 38 BARLAS, s.41; EREN, s.11 I 7; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.403; YILMAZ, s.77; " ...Öte yandan, ilıtarııı hukuki iş- leme ben=erliği açısından bir şekle bağlı değil ise de, soııııç doğurması, 11111/ıatabına ıılaşıııası koşıılııııa bağlıdır. Diğer bir deyimle, ifaıı111 yerine getirilmesi konusunda gönderilen ihtar ya da ihbarm borçluya ulaşmaması hallerinde, herhangi bir sonuç doğurması diişiiniilemez ... ", Yarg. 15.HD., T.30.5.1983, E.1983/855, K.1983/1505, WW\ .bzanci.com, E.T.:21.06.2017; Borçluya ihtar sonrasında edimi ifa hazırlıklarına uygun davranışta bulunması için uygun bir tepki süresi tanınması gerektiği ve borç- lunun ihtar sonrasındaki bu uygun tepki süresi sonunda temerrilde düşeceği yönündeki görüş için bknz. ANTALYA, s.421; İhtarın öğrenme ile hüküm ifade edeceği yönündeki görüş için bknz. OĞUZMAN/ ÖZ, s.463. 39 YILMAZ, s.99. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 26 2) İhtar Yerine Geçen İşlemler Borcun ifası için alacaklı tarafından dava açılması ya da icra takibine başvurulması ihtar niteliği taşır 40 . Alacaklı davayı açmakla ya da icra takibine başvurmakla birlikte borçluyu temerrüde dü- şürmeyi düşünmemiş olsa bile davanın açılması ya da icra takibine başvurulması durumu ihtar niteliği taşıyacaktır. Çünkü dava aç- malda ya da icra takibine başvurmakla birlikte alacaklının borcun ifasını isteyen beyanı ortaya çıkmaktadır. Alacaklının alacağını tespit ettirmek için tespit davası açtığı hallerde ise ifa talebi bulun- madığından tespit davasının açılması ihtar niteliği taşımayacaktır 41 • Alacaklının borçlusuna fatura göndermesi ihtar niteliği taşı- maz 42 . Bunun nedeni borçluya fatura gönderilerek sadece borcun varlığının ve miktarının bildirilmiş olmasıdır. Faturada alacaklının ifa talebini içeren bir beyanı bulunmamaktadır 43 . ..ıo .....ihtarın en etkili biçimi de borcun ödetilmesi davası ve icra koğuşturmasıdır. Borcun yerine getirilmemesi durumunda ödetme davası açılması da bir biçim ihtardır. Böyle bir işlemin gerçekleştirdiği günden faiz işlemeye başlar...", Yarg. 4.HD., T.30.09.1975, E.1975/6792, K.1975/10365, w,vw.kazanci.conı, E.T.:21.06.2017; Yarg. 18.HD., T.27.06.2006, E.2006/2580, K.2006/5351, V\.W.kazanci.coın, E.T.:21.06.2017; Yarg. 19.HD., T.05.l 1.2008, E.2008/3543, K.2008/10612, ''"''·bzanci.com, E.T.:21.06.2017; Yarg. HGK, T.l 1.09.2013, E.2013/12- 193, K.2013/1077, www.kazanci.com, E.T.:21.06.2017. ..ıı AKINCI, s.230; BARLAS, s.46; YILMAZ, s.95. ..ı:? BARLAS, s.43; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.403. 43 ANTALYA, s.420; "... Muaccel bir alacağm borçlusu alacak/mm ihtarıyla miitemerrit olur (BK. 101/1 ınd.) Davalı borçlunun takipten önce alacak is- tenilmek suretiyle gönderilen bir ihtarla temerrüde diişürüldiiğii kamtlanmış değildir. Fatııra tebliği, yasanııı öıtgördiiğü şekilde borçluyu temerrüde düşürmez, siiresinde itiraz edilmezse fatura içeriğini kesinleştirir... ", Yarg. 15.HD., T.03.04.2002, E.2001/5490, K.2002/1558, www.kazanci.com, E.T.:21.06.20 I 7; "...Mahkemece hükiiın altına alınan alacak için fatura ta- rihinden itibaren faiz yiirütülıniiştür. Ödeme talebini içermeyen fatura te- merrüt ilıtarı yerine geçemeyeceğiııden faizin icra takibinden itibaren baş- latılmamış olması bozma nedenidir... ", Yarg. I5.HD., T.19.04.2004, E.2003/4590, K.2004/2180, wı..vw.kazanci.com, E.T.:21.06.2017. 27 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 3) İhtara Gerek Bıılıııııııayaıı Haller i Kural olarak borçlunun temerrüde düşürülebilmesi ıçın ihtar gerekınekle birlikte TBK md. l l 7/2'de ihtar koşulundan vazgeçil- miş olunan haller düzenlenmiştir. a) Taraflarca Belirli Vade Kararlaştırılmış Olması Taraflarca belirli vadenin kararlaştırılmış olduğu dunımlarda borçlu ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşecektir. Taraflarca ifa için belirli bir gün kararlaştırılmış olup da borçlu bu günü ya da basit bir hesapla bulunacak ifa zamanını (sözleşmenin kurulmasın- dan sonraki 20.gün gibi) ifada bulunmadan geçirirse temerrüde düşmesi için ihtara gerek olmayacaktır 44 . Bu durumda tarih insan yerine ihtar eder prensibi uygulama alanı bulur. Taraflarca belir- lenmemiş olup da kanunen belirlenmiş olan bir vadenin varlığında ise TBK md.117/2'deki açık ifade gereği borçluyu temerrüde dü- şürmek için ihtar şartının aranması gerekecektir 45 . Vadesiz borçlar ile belirsiz vadeli borçlar bakımından da borçlunun ten1errüde dü- şüıülebilınesi için ihtar şarttır. b) Mııacceliyet Bildiriıniııiıı Varlığı Taraflar yaptıkları sözleşmede içlerinden birine borcun ifa edilmesi gereken am usulüne uygun bildirimde bulunarak belirleme yetkisi verebilirler. Muacceliyet bildirimi ile belirlenmiş olan vade- de borcunu ifa etmemiş olan borçlu ihtara gerek olmaksızın temer- ıüde düşecektir 46 . Muacceliyet bildiriminin tarafların anlaşmasına � AKKANAT, s.33; BARLAS, s.55-56; EREN, s.l 119; i . NAN / YU - CEL, s.619. 45 BARLAS, s.57; BİLGİN YÜCE, Melek, Alacaklı Ve Borçlu Açısından İfa Zamanı, İstanbul 20I 5, s.197; EREN, s.1119; OĞUZMAN / ÖZ, s.464; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.402; Sözleşmede, bor- cım vadesinin taraflarca açıkça belirlenmesi, borçluyu ifa zamanı konusun- da tereddüde düşmekten kurtarır. Şayet vade sözleşmede değil de, Kamın'da belirlenmişse, borçlunun teınerrüde düşmesi için ihtara yine gerek var- dır...", Yarg. HGK, T.04.11.1987, E.1987/9-427, K.1987/819, www.kazanci.com, E.T.:21.06.2017. 46 AKKANAT, s.35; BARLAS, s.58; İNAN/ YÜCEL, s.618; OĞUZMAN/ ÖZ, s.464. 28 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü değil de kanunun tanıdığı hakka dayanılarak yapıldığı hallerinde (örneğin TBK md.392) TBK md.1 l 7/2'deki istisnanın kapsamına girip ginneyeceği hususu tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlar kanunun tanıdığı hakka dayanılarak yapılan muacceliyet bildirimle- rinin de ihtarsız temerrüdü sağlayacağını belirtmektedirler 47 . TBK md.117/2'de yer alan "sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayana- rak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak sure- ıiyle belirlemişse" ifadesi nedeniyle görüşlerine katıldığımız bazı yazarlara göre ise kanunun tanıdığı hakka dayanılarak yapılan muacceliyet bildirimleri borçluyu temerrüde düşürmek için gereken ihtar koşulunu ortadan kaldırmayacaktır 48 . c) Sözleşme Dışı Doğan Borçlarda Haksız fiil işlendiğinde hem tazminat borcu muaccel hale gel- mekte hem de TBK md.117/2 gereğince borçlu ihtarsız temerrüde düşmüş olmaktadır 49 . Sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlarda ise ikili bir ayrıma gitmek gerekmektedir. TBK md.117/2'e göre eğer ki sebepsiz zenginleşen iyiniyetli ise ancak ihtarla birlikte te- merrüde düşecektir. Ancak sebepsiz zenginleşen kötüniyetli ise zenginleşmenin gerçekleştiği anda ihtarsız temerrüde düşmüş ola- caktır. d) İhtar Yapılmasının Dürüstlük Kuralına Göre Bekleneme- yeceği Hallerde TBK md.117/2'de belirtilen ihtarsız temerrüt hallerinden ol- mamakla birlikte dürüstlük kuralına göre alacaklının borçluya ih- tarda bulunması bekleneıneyecekse borçlu ihtara gerek kalmadan temerrüde düşecektir. Örneğin borcunu ifa etmeyeceğini açıkça ve kesin olarak beyan etmiş olan borçlusuna karşı alacaklının ihtarda bulunması faydasız olacağından bu durumda alacaklının borçluyu temerrüde düşürebilmesi için ihtara gerek yoktur 50 . Borçlunun bor- ANTALYA, s.426; BiLGiN YUCE, s.186; EREN, s.1120; iNAN / YU- CEL, s.619; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.918. 48 � .. BARLAS, s.59; OGUZMAN / OZ, s.464. 49 EREN, s.l I 19; OĞUZMAN/ ÖZ, s.465. 50 BARLAS, s.63; EREN, s.1120. 47 • • .. • .• 29 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü cunu ifa etmeyeceğini belirten beyanını borcun muacccliyetindcn önce yapmış olmasının ihtarsız tcmerrüdün gerçekleşmesi bakı- mından herhangi bir önemi bulunmamakta ancak bu durumda borç- lwıun temerrüdü borcun muaccel olduğu anda gerçekleşmiş olmak- tadır 51 . Borcun ne zaman ifa edileceğini alacaklı değil de borçlu bilmek durumundaysa borçlunun ifada gecikınesi halinde dürüstlük kuralı ?er�ğinc_� yine �lıtarsız teme_rri.��� ?üşmesi söz konusu o��� caktır- 5 . Omegın vekıl gerçekleştırdıgı ışlem sonucu elde ettıgı parayı müvekkiline ne zaman teslim etmesi gerektiğini bildiğinden ifada gecikmesi halinde ihtarsız temerrüde düşmüş olur. e) İhtar Koşulunun Sözleşme veya Kanun Hiikıııii İle Orta- dan Kaldırılmış Olması TBK md.117 eınredici nitelik taşımadığından taraflar yaptıkla- rı sözleşmeyle birlikte borçlunun temerrüde düşmesi için aranan ihtar koşulunu ortadan kaldırabilirler 53 . Borçlunun ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşmesi bir kanun hükmünden de kaynak- lanabilir. Örneğin TTK md.482, md.1530 bu yönde düzenlemeler içermektedirler. C) Borcun İfasının Mümkün Olması TBK md.117 'de borcun ifasının mümkün olması açıkça bir şart olarak belirtilmemekle birlikte borçlu temerrüdünün doğası gereği borcun ifasının mümkün olması gerekir. Çünkü borçlunun temerrüde düşmüş olması ifanın zaman bakımından borca aykırılı- ğını ifade eder. Temerrüt durumunda borçlu borcunu henüz yerine getirmemiştir fakat borcun yerine getirilmesi imkanı ve ihtimali hala mevcuttur. Bu nedenle borcun ifasının imkansız olması ile borçlunun temerrüde düşmesi durumu bir arada bulunamazlar 54 . Borç henüz muaccel olmadan önce imkansız hale gelmişse borcun ifa edilmemesi durumunu temerrüt olarak nitelendirme im- 51 AKKANAT, s.40; BARLAS, s.65. 52 İNAN/ YÜCEL, s.619; OĞUZMAN/ ÖZ, s.465. 53 BARLAS, s.60; KILIÇO - GLU, s.865. 54 AKKANAT, s.1; ANTALYA, s.223; BARLAS, s.16. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 30 kanıbulunmayacaktır 55 . Söz konusu durumda imkansızlık nedeniy- le borç ifa edilmemiştir ve de bu durumun sonuçları borçlu temer- rüdü hükümlerine göre değil imkansızlık durumundan borçlun�n sorumlu tutulup tutulamamasına göre değerlendirilecektir 56 • Ifa zamanının borcun ifa edilebileceği yegane zaman olduğu hallerde ise ifa zamanının kaçırılmış olması borcun ifasını imkansız hale getireceğinden bu durumda da borçlu temerrüdü hükümleri değil imkansızlık hükümleri uygulama alanı bulacaktır 57 . Borçlu temer- rüdü için ihtar gereken durumlarda borç muaccel olmuş, ihtardan önce edim imkansızlaşmışsa bu durumda da borçlu temerrüdü hü- kümlerine değil imkansızlık hükümlerine başvurulur. İfanın imkan- sızlığı durumu borçlunun temenüdünden sonra meydana gelmiş ise bu durumda imkansızlığa kadar geçen süre için borçlu temerrüdü hükümlerine başvurulacak; imkansızlıktan sonraki süre ıçın ise imkansızlık hükümleri uygulama alanı bulacaktır 58 . Doktrinde bazı yazarlar yapmama borcuna aykırı davranışın ifa imkansızlığını ortaya çıkaracağını belirtmektedirler 59 . Bu görü- şe göre yapmama borcuna aykırı davranış ifa imkansızlığına neden olduğundan yapmama borçları açısından borçlunun temerrüde düş- tüğünden bahsedilemeyecektir. D) İfanın Yapılmamasının Alacaklının Davranışından Kaynaklanmaması TBK md.117'de belirtilmemiş olmakla birlikte borçlunun te- merrüde düşmesi için alacaklının ifayı kabule hazır olması ve borç- lunun edimini ifa etmesi için kendisinin yapması gereken hazırlık fiillerinde bulunması gerekir. Alacaklının borçlunun usulüne uygun olarak yaptığı ifa teklifini haklı bir sebebi olsun ya da olmasın ka- bul etmediği ya da borçlunun edimini ifası için kendisinin yapması gereken hazırlık fiillerini haklı bir sebebi olmaksızın yapınadığı 55 AKKANAT, s.16; OG M UZMAN / O - Z, s.468. 56 OĞUZMAN/ ÖZ, s.468. 57 ANTALYA, s.408; BARLAS, s.I5. 58 AKKANAT, s.16; BARLAS, s.17; OĞUZMAN/ ÖZ, s.469. 59 AK.KANAT, s.17; OĞUZMAN/ ÖZ, s.469. 31 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü hallerde ifa zamanının geçmesine rağmen borçlunun temerrüde düştü,Ç,ıiinden bahsedilemeyecektir 60 . TBK md.111'in uygulama alanına giren bir durumun varlığında ise borçlunun temcrrüde düş- mekten kurtulabilmesi için borç konusu şeyi tevdi etmesi gerekir 61 . E) Borçlunun İfadan Kaçınma Hakkının Bulunmaması Borçlunun teınerrüdünden bahsedebilmek için borcunu ifa et- me ınecburiyetinde bulunması gerekir. Borçlu herhangi bir hukuki sebebin varlığında edimi ifa etmekten geçici ya da süresiz olarak kaçınabiliyorsa borçlu temerrüdünün diğer şartları gerçekleşmesine rağmen var olan bu hakkın kullann1asıyla birlikte borçlu temerrüde düşmekten kurtulacaktır 62 . Borç muaccel olmasına rağmen alacaklının ifa talebine karşı borçlu bir defi hakkı ileri sürebiliyorsa borçlu tarafından bu defi hakkının kullanılması temerrüt durumuna engel oluşturur. Örneğin muaccel borç zamanaşımına uğramış ve borçlu tarafından zamana- şımı defi ileri sürülmüşse ya da karşılıklı borç doğuran bir sözleş- mede borçlu ödemezlik defini ileri sürmüşse borçlunun temerrüde düştüğünden bahsedilemeyecektir. Def inin başlı başına varlığı temerrüt durumuna engel oluşturmaz. Borçlu temerrüde düşmesini engellemesi için defi hakkını kullanmalıdır 63 . Borçlu tarafından defi hakkı kullanıldığı zaman kullanıldığı tarihten değil de defi hakkının şartlarının gerçekleşmiş olduğu tarihten itibaren sonuçla- rını doğurur 64 . 60 BARLAS, s.75-77. 61 BARLAS, s.78; OĞUZMAN/ ÖZ, s.470. 62 AKKANAT, s.41-42. 63 AKKANAT, s.43; BARLAS, s.72; O Ğ UZMAN/ O .. Z, s.459. 64 OĞUZMAN/ ÖZ, s.459. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 32 F) Borçlu Temerrüdünde Kusurun Rolü Borçlunun temenilde düşmesi için kusurlu olması şart değil- dir 65 . Borçlunun temenilt durumunda sayılması için temerrüde düşmesinde kusurunun bulunup bulunmamasının herhangi bir önemi yoktur. Ancak temerrüdün bazı sonuçlarının ortaya çıkması için borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekir. Gecik- me tazminatının ya da karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde borç- lunun temerrüdü halinde alacaklının aynen ifadan vazgeçerek talep edebileceği tazminatın veya karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde borçlunun temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönme halinde söz konusu olabilecek tazminatın istenebilmesi için borçlunun temerrü- de düşmede kusurunun bulunması gerekir. TBK md. l I 2 gereğince borçlunun temerrüde düşmesi halinde borçlu aleyhine kusur karine- si kabul edilmiştir. Bu nedenle borçlu temerrüdün kusura bağlı so- nuçlarından kurtulmak istiyorsa temerrüde düşmede kusursuz oldu- ğunu kanıtlamak mecburiyetindedir. Borçlu temerrüdünün bazı sonuçlarının ortaya çıkması için ise borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekmeyecektir. Para borçlarında borçlunun temerrüdü halinde borçludan temerrüt faizi talep edilmesi ya da karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde taraflardan biri borçlu temerrüdüne düştüğü zaman diğer tarafın sözleşmeden dönmesi için borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması şart değildir. Borçlu temerrüdünde kusurun bir şart olarak aranıp aranma- ması hususuna baktığımızda borçlunun temerrüde düşmesi için kusur bir şart olarak aranmayacak- ancak borçlu temerrüdünün bazı sonuçlarını talep için kusurun varlığ1 bir şart oluşturacaktır. 65 EREN, s.1122; İNAN/ YÜCEL, s.620; KILIÇOĞLU, s.870; NOMER, s.340; TEıdNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.919; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.405. 33 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü III. BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN PARA BORÇLARINA ÖZGÜ OLMAYAN SONUÇLARI Alacaklının ifa talebinde bulunabilmesi için borçlusunu temer- rüde düşün11üş olması gerekli değildir. Alacaklının temerrüde düş- müş borçlusundan ifayı talep edebilmesi temerrüdün değil alacağın muaccel hale gelmiş olmasının sonucudur 66 . Bu nedenle alacaklının borçlusuna karşı aynen ifa talebinde bulunması borçlu temerrüdü- nün sonuçlarından birini oluşturmamaktadır. TBK'da borçlu temerrüdünün genel olarak sonuçları gecikme tazminatı (md. l 18) ve beklenmedik halden sorumluluk (md.119) olarak düzenlenmiştir. Borçlunun para borçlarında temerrüdü du- rumunda ortaya çıkacak olan sonuçlar ise TBK md.120-122 arasın- da düzenlenmiştir. TBK md.123-126 arasında ise tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde .borçlunun temerrüdünün hükümleri ve uygulama alanı bulacak sonuçlar düzenlenmiştir. İlgili başlıkta borçlu temerrüdünün genel sonuçları olan gecikme tazminatı ve beklenmedik halden sorumluluk ile tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdünün ortaya çıkaracağı sonuçlar işlenecektir. Para borçlarında borçlunun temerrüdünün sonuçları olan temerrüt faizi ile aşkın zarar ise çalışmanın ikinci ve üçüncü bölümlerinde işlenecektir. A) Borçlu Temerrüdünün Genel Olarak Sonuçları 1) Gecikme Tazıııinatı TBK md.l l8'in ifadesinden anlaşılacağı üzere gecikme tazmi- natının amacı alacaklının borcun geç ifasından dolayı uğramış ol- duğu zararı gidermektir 67 . Gecikme tazminatında tazmin konusu olan zarar, olumlu zarar niteliği taşımaktadır 68 . Söz konusu zarar 66 OĞUZMAN/ ÖZ, s.485. � AKINCI, s.233; EREN, s.1125; . iNAN / YU - CEL, s.621. Q AKJNCI, s.233; EREN, s.1127; i • NAN / YU - CEL, s.621; NOMER, s.345; OĞUZMAN/ ÖZ, s.486; TOPUZ, Murat, İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Za- rarın Belirlenmesi, İstanbul 2011, s.377. -- Genel Olarak Borçlu Temerrüdü alacaklının malvarlığının temerrüt durumu oluşmadan borç ifa edil- seydi içinde bulunacağı durum ile geç ifa sonucunda içinde bulun- duğu durum arasındaki farkı ifade eder 69 . Gecikme tazminatının kapsamına borçlunun ifada gecikmesi nedeniyle alacaklının yapmış olduğu masraflar, borçlunun ifada gecikmesi nedeniyle alacaklının üçüncü kişilere ödeme zorunlulu- ğunda kaldığı tazminatlar, borçlunun temerrüdü süresinde malın değerinin düşmesinden kaynaklı alacaklının uğramış olduğu zarar gibi fiili zarar türleriyle birlikte borçlunun ifada gecikmesi nedeniy- le alacaklının yoksun kaldığı kar da girer 70 . Gecikme tazminatı ifa ile aynı anda talep edilebileceği gibi borçlunun temerrüdünden sonra ifa yerine getirilmiş ve bu durumda bir çekince ileri sürüln1emiş olsa bile ifadan sonra da talep ve dava edilebilecektir 7 ı. Ancak alacaklı aynen ifadan vazgeçip sadece ge- cikme tazminatı talebinde bulunamaz 72 . Gecikmeden kaynaklı zararın hesaplanmasında hangi sürenin göz önüne alınacağı hususu TBK md.118'de belirtilmemiştir. Ge- cikme tazminatı gecikmenin değil borçlunun temerrüde düşmesinin bir sonucu olduğundan gecikme tazminatı hesaplanırken ancak borçlunun temerrüdünden sonraki gecikme süresi dikkate alınacak- tır 73 . Bu nedenle borcun muaccel olmasından sonraki bütün süre hesaba katılamaz. Gecikme tazminatı temerrüt tarihinden aynen 69 BARLAS, s.I 16; HAVUTÇU, Ayşe, Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Söz- leşmelerde Temeniit Ve Müsbet Zararın Tazmini, İzmir 1995, s.37; OĞUZMAN/ ÖZ, s.486. 70 EREN, s.I 127; OG � UZMAN / O •• Z, s.486. 71 NOMER, s.345; YILMAZ, Halil, Borçların İfasında İhtirazi Kayıt (Çekin- ce) İleri Sürülmesi ve Uygulaması, Güncellenmiş 3. Baskı, Ankara 20I5, (İhtirazi Kayıt), s.144; "...Yukarıda da açıklandığı üzere, gecikme tazınina- 1111111 istenebilmesi için teslimde ihtirdzi kayda gerek bulunmamaktadır. İhtiriizi kayıt ileri süıiilmeden eser teslim alınsa dahi zaınanaşımı süresinde gecikme ıazminaıı istenebilir ... ", Yarg. HGK, T.12.11.2014, E.2013/15- 1140, K.2014/905, www.kazanci.com, E.T.:05.07.2017. 7'2 AKINCI, s.233; ANTALYA, s.434; EREN, s.l 125. 73 OĞUZMAN/ ÖZ, s.487. 34 - Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 35 ifaya kadar geçen süre içindeki zararları kapsayacaktır 74.Gecikme- den kaynaklı zararın varlığının ve miktarının ispatı ise alacaklı tara- fından yapılacaktır 75 . Geci�e tazminatı borçlu temenüdünün kusura bağlı sonuçla- rındandır • Temerrüde düşen borçlu karine olarak kusurlu sayılır. �?rçlu temerrüde düşmekte kusuru bulunmadığını ispat edemediği su_rece alacaklının gecikme nedeniyle uğramış olduğu zararını taz- ının etmek mecburiyetindedir 77 . 2) Bekleıııııedik Hlilden Sorıımlıılıık TBK md.l 19/1 gereğince borçlu temerrüde düştükten sonra beklenmedik hal (kaza) sebebiyle doğacak olan zarardan da sorum- lu olacaktır. Bu nedenle borçlu borcun ifasının kusuru bulunmadan imkansızlaşmasından da sorumludur 78 . Oysa ki borçlu temerrüde düşmemiş olsaydı TBK md.136 gereğince borcun sona ermesi du- rumu söz konusu olacaktı. Borçlu temerrüt durumunda olduğu tak- dirde sorumluluğu da söz konusu hükme göre ağırlaşmaktadır 79 • TBK md.l19'da beklenmedik hal ifadesi geçmesine rağmen mad- denin uygulama alanı bulması için zarara yol açan olayın beklen- medik hal ya da mücbir sebep niteliği taşıması farklılık gösterme- mektedir 80 . 74 KILIÇOĞLU, s.879. 75 ANTALYA, s.435; EREN, s.1127. 76 BARLAS, s.116; KILIÇOĞLU, s.879; OĞUZMAN / ÖZ, s.487. 77 AKINCI, s.233; AN!ALYA, s.4_?3; BARLAS, s.116; E�N, s.1126; HAVUTÇU, s.37; iNAN / Y��EL, s.621; �IÇOGLU, s.8�9; NOMER, s.345; OĞUZMAN / OZ, s.487; TEKlNA Y / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.926. 78 ANTALYA, s.436; OĞUZMAN / ÖZ, s.488. 19 BARLAS, s.116; HAVUTÇU, s.38; İNAN / YÜCEL, s.621; KILIÇOĞLU, s.880. 80 AKINCI, s.233; ANTALYA, s.�40; EREN, s.112; NOMER, _s.346; OĞUZMAN / ÖZ, s.489; TEKlNAY / AKMAN / BURCUOGLU / ALTOP, s.926. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü Borç]unun TBK md.119/2 uyarınca bu sorumluluktan kurtul- ma imkanı mevcuttur. Borçlu bu sorumluluktan ya temerrüde düş- mede kusuru olmadığını ya da borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı dahi beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat et- mesi halinde kurtulabi]ecektir. Borçlu temerrüde düşmese idi dahi kazanın alacaklının zararı- na olacak şekilde borç konusuna isabet edeceğinin ispatı bakımın- dan borçlunun elindeyken gerçekleşen kaza ile ifa zamanında yeri- ne getirilseydi alacaklının elindeyken gerçekleşecek olan kazanın aynı kaza olması gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Doktrinde bi- zimde görüşlerine katıldığımız bazı yazarlara göre borçlunun TBK md.119/2 uyarınca sorumluluktan kurtulabilmesi için borçlunun elindeyken gerçekleşen kaza ile ifanın zamanında yerine getirilmesi halinde alacaklının elindeyken gerçekleşecek olan kazanın aynı olması gerekecektir 81 . Bu görüşe göre örneğin borçlu temerrüde düştükten beş gün sonra ifa konusu eşya X sokağında çıkan yan- gında yanarsa borçlu sadece alacaklıya karşı zamanında ifayı yerine getirmesi halinde dahi alacaklının ifa konusu eşyayı X sokağında bulunan deposuna koyacağını bu nedenle de ifa konusu eşyanın X sokağında çıkan aynı yangında yanacağını ispat ederek sorumluluk- tan kurtulabilecektir. Bazı yazarlar ise TBK md.119/2 uyarınca borçlunun sorumluluktan kurtulabilmesi için borçlunun elindeyken gerçekleşen kaza ile ifanın zamanında yerine getirilmesi halinde alacaklının elindeyken gerçekleşecek olan kazanın aynı kaza olma- sı gerekmediğini belirtmektedirler 82 . Örneğin bu görüşe göre borçlu temerrüde düştükten beş gün sonra borçlunun elindeki ifa konusu eşya X sokağında çıkan yangında yanarsa borçlunun alacaklıya karşı zamanında ifayı yerine getirmesi halinde dahi aynı yangının ifa konusu eşyaya zarar vereceğini ispatlaması gerekmeyecek, borçlunun alacaklının ifa konusu eşyayı koyacağı deponun ifa za- manından iki gün sonra su baskınına uğradığını ispatlaması halinde de sorumluluktan kurtulması mümkün olacaktır. 81 w w •• • KILIÇOGLU, s.881; OGUZMAN / OZ, s.490; TEKINAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.928. 82 ANTALYA, s.443; EREN, s. 1129. 36 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 37 Yukarıda belirtildiği gibi bizim görüşümüz beklenmedik hal- den kaynaklı sorumluluktan borçlunun kurtulabilmesi için borçlu- nun elindeyken gerçekleşen kaza ile ifa zamanında yerine getiril- seydi alacaklının elindeyken gerçekleşecek olan kazanın aynı kaza olması gerektiği yönündedir. Çünkü TBK md.119 ile hedeflenen borçlunun temerrüde düştükten sonraki sorumluluğunu ağırlaştır- maktır. Borçlunun temerrüde düştükten sonraki sorumluluğunu ağırlaşrırmayı hedef tutan bir hükmün bu amacının sağlanması için borçlunun kurtuluş kanıtı getim1e imkanının uygulama alanının geniş tutulmaması gerekir. Aksi halde ayn kazalar olması halinde de borçlunun beklenmedik halden kaynaklı sorumluluktan kurtula- cağı kabul edilirse borçlunun temerrüde düştükten sonraki sorumlu- luğunun ağulaşmasım hedef tutan TBK ınd.119 düzenlemesinin uygulama alanı azalacaktır. Bu nedenle kanaatimiz TBK md.119'un borçlunun ten1errüde düştükten somaki sorumluluğunun ağulaşmasını amaçladığı ve bu amacın sağlanınası için de borçlu- nun kurtuluş kanıtı getiıme imkanının azaltılması gerektiği göz önünde tutularak borçlunun beklenmedik halden kaynaklı sorumlu- luktan kurtulınası için borçlunun elindeyken gerçekleşen kaza ile zamanında ifa gerçekleştirilseydi alacaklının elindeyken gerçekle- şecek olan kazanın aynı kaza olması gerektiği yönündedir. Alacaklı malı sigorta ettireceğini ya da başkasına satacağını ve de bu nedenle borç konusunun beklenmedik halden zarar görmeye- ceğini ispat ederse temerrüde düşen borçlu zarardan yine sorumlu olacaktır 83 . Çünkü bu durumda TBK ınd.119/2'nin temerrüde dü- şen borçlunun sorumluluktan kurtulması için aradığı zamanında ifayı gerçekleştirseydi dahi beklenmedik halin ifa konusu şeye yine de zarar vereceğini ispat şaıiının oluşmayacağı hususu ortaya çık- mış olacaktır. 83 OĞUZMAN/ ÖZ, s.490. 86 • •• • Genel Olarak Borçlu Temerrüdü B) Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Borçlu- nun Temerrüdünün Sonuçları 1) Genel Olarak TBK md.123-126 hükümleriyle birlikte tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde 84 taraflardan birinin asli ediminde temer- rüde düşmesi durumunda sözleşmenin karşı tarafına borçlu temer- rüdünün genel sonuçlarına ek olarak bazı imkanlar tanınmaktadır 85 . Söz konusu imkanlar TBK md.125 ile birlikte alacaklıya aynen ifa ve gecikme tazminatını isteme hakkı dışında tanınan borcun ifasın- dan vazgeçip ifa etmeme sebebiyle tazminat isteme ya da sözleş- meden dönme haklarıdır. TBK md.125'deki ek imkanlardan yararlanabilmek için ala- caklının borçlusuna kural olarak TBK md.123 gereğince bir süre vermesi gerekmektedir 86 . Alacaklının borçlusuna karşı verdiği süre sonunda da aynen ifa ve gecikme tazminatını isteme hakkı varlığını korumaktadır. Alacaklı tarafından borçlusuna süre verilmesinin önemi sürenin sonunda alacaklının ifayı isteme hakkından vazgeçe- rek borcun ifa edilmemesi sebebiyle tazminat isteme ya da sözleş- meden dönme haklarını kullanına olanağının ortaya çıkmasında varlığını göstermektedir 87 . TBK md.124'e göre ise bazı hallerde alacaklıya süre tayinine gerek kalmadan borcun ifa edilmemesi sebebiyle tazminat isteme ya da sözleşmeden dönme hakları tanın- mıştır. Alacaklı tarafından bu ek inıkanlara yönelik seçim ancak derhal yapılacak bir beyanla kullanılabilir. 84 "Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlanılan edim ve karşı edim karşılıklı değişim ilişkisi içinde olup, bu tiir sözleşmelerde taraflardan her biri diğerinin hem borçlusu hem de alacaklısı durumundadır.", EREN, s.1133. 85 BOZOVALI, Haluk, "İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Borçlu Temerrüdünün Sonuçları", İstanbul Barosu Dergisi, C.66, S.1-2-3, 1992, s.8; HA'UTÇU, s.44; OĞUZMAN / ÖZ, s.504. ANTALYA, s.467; NOMER, s.362; OGUZMAN / OZ, s.505. V ANTALYA, s.468; BOZOVALI, s.9; KILIÇOG • LU, s.912. 38 - Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 39 Taın iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerin bazılarında borç- lunun temerrüdünün sonuçlarını düzenleyen özel hükümler mevcut- tur. Örneğin TBK md.212, md.235, md.259, md.315 söz konusu hususta düzenlemeler içermektedirler. Özel hüküm bulunan haller- de de özel hükınün bu duruma engel olan bir düzenlemesinin mev- cut olmaması şartıyla (TBK md.235/3 gibi) alacaklı isterse TBK md.123 vd.'na başvurabilecektir 88 . 2) Süre Verilıııesi Alacaklı tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmede borçlu temerrüde düştüğü takdirde TBK md.123 gereğince borçluya bor- cunu ifa etmesi için uygun bir süre verecektir. Alacaklı süreyi ta- nımakla birlikte borçlusunu borcunu yerine getinneğe davet etmek- tedir 89 . Verilmiş olan süre borçlunun TBK md.125 ile alacaklıya tanınmış olan ek iınkanların olumsuz sonuçlarından kurtulabilmesi için yararlanabileceği son olanaktır 90 . Alacaklı tarafından süre verilmesi hukuki işlem benzeri bir fiil niteliğindedir 91 . Alacaklının TBK md.125'deki ek imkanlardan yararlanabilmek için borçlusuna karşı süre tayininde bulunma mec- buriyeti bulunmakla birlikte TBK md.125'deki hukuki sonuçların ortaya çıkması için alacaklının beyanını bu sonuçların doğması amacıyla yapmış olması şart değildir 92 . Süre alacaklı veya onun yetkili temsilcisi tarafından borçluya veya borçlunun yetkili temsilcisine verilecektir 93 . İlgili süre alacak- 88 OĞUZMAN/ ÖZ, s.505. � BOZOVALI, s.8; EREN, s.1134; i • NAN / YU - CEL, s.6 ? _5. 90 ANTALYA, s.471; EREN, s.1134; KJLIÇOĞLU, s.872; OĞUZMAN/ ÖZ, s.506. 91 AKINCI, s.236; EREN, s.l 136; NAZİKİOĞLU, O. Işık, "Karşılıklı Ta- ahhütleri Havi Akitlerde Borçlunun Temerrüdü", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.8, S.1, 1951, s.669; NOMER, s.363; OĞUZMAN / ÖZ, s.506. 92 AKINCI, s.236; OĞUZMAN / ÖZ, s.506. 93 EREN, s.1135; HAVUTÇU, s.49. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 40 lının kendisi tarafından tayin edilebileceği gibi sürenin belirlenme- sini hakimden de isteyebilecektir. Alacaklı süreyi borçlu temerrüde düştükten sonra verebilir 94 • Fakat alacaklının borçlusunu temerrüde düşürecek ihtarı süreyi de içerebilir 95 . Bu durumda ihtar süre verme beyanını da oluşturacak- tır. Sürenin borçlunun temerrüdünden itibaren ne kadar zaman zar- fında verilmesi gerektiği kanunda belirtilmemiştir. Bu nedenle ala- caklı dürüstlük kuralına aykırı olmamak şartıyla istediği zamanda süreyi tayin edebilecektir 96 . TBK md.123'e göre verilecek süre uygun olmalıdır. Sürenin uygun olmasından kastedilen dürüstlük kuralı çerçevesinde borçlu- ya borcunu ifa etmesine imkan sağlayacak bir sürenin tanınmış olmasıdır 97 . Verilen süre uygun değilse beyan uygun bir süre için hüküm ifade edecektir 98 . Süre tayinine ilişkin beyan bir şekle bağlı tutulmamıştır 99 . Sü- renin ne kadar olduğu bildirimden anlaşılabilmelidiıroo. Süreye 9 .ı AKINCI, s.236; ANTALYA, s.471; BARLAS, s.l 19; HAVUTÇU, s.48; OĞUZMAN/ ÖZ, s.506. 9.5 AKINCI, s.236; BARLAS, s.l 19; KILIÇOG - LU, s.874; NAZI • KI • O _ GLU, s.670; NOMER, s.362; OĞUZMAN / ÖZ, s.506; TERCIER / PICHONNAZ/ DEVELİOĞLU, s.41l. 96 HAVUTÇU, s.49. 97 EREN, s.1135; OG w UZMAN / O " Z, s.507. 98 BOZOVALI, s.10; EREN, s.1135; HAVUTÇU, s.46; Karşı yönde: ''Veri- len siirenin uygun olmaması halinde beyanm uygun bir siire için hüküm ifa- de edeceği kabul ediliyorsa da, bizce bu çözüm kanuna uygun göziikıneınek- tedir. Kamm beyanm uygun bir süre için hiikiinı ifade etmesini değil, verilen sürenin uygun olmasını aramıştır. Kanımızca, uygun olmayan süre, alacak- lıya TEK. m. 125'deki hakları kullanma imkanı vermez. Alacaklı hatasını düzeltip yeniden (bu kez uygun) bir ek süre vermeli ve bunun geçmesini bek- /emelidir. ", OĞUZMAN/ ÖZ, s.507-508. 99 BOZOVALI, s.11; EREN, s.1134; İNAN / YÜCEL, s.625; NAZİKİOĞLU, s.670; NOMER, s.363; OĞUZMAN / ÖZ, s.508; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.411. 100 HAVUTÇU, s.45; NAZİKİOĞLU, s.670. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 41 ilişkin beyan muhataba ulaşması ile hüküm ifade edecek, süre o tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır 101 Verilmiş olan süre içerisinde borçlunun temerrüt durumu var- lığını korumakta ve devam etmektedir 102 . Borçlu bu süre için ge- cikme tazminatı ödemek zorunda ve beklenmedik halin doğuracağı zarardan da sorumlu olmaktadır. Borçlu kendisine verilmiş olan süre içerisinde borcunu ifa etmek suretiyle temerrüt durumundan kurtulabilecektir. 3) Süre Verilıtıesine Gerek Bulııııınayan Haller TBK md.124 ile belirtilmiş olan hallerde ve TBK'nın özel hü- kümleri arasında belirtilen (örneğin md.212, md.235) süre verilme- sine gerek bulunmayan hallerde alacaklı borçlusuna süre veımeden ifa yerine tazminat isteme ya da sözleşmeden dönme imkanına sa- hiptir. a) Siire Veri/ıııesiııin Etkisiz Olacağı Aıılaşılıyorsa TBK md.124/b.1'e göre borçlunun içinde bulunduğu durum- dan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşıl- dığı hallerde alacaklının borçlusuna süre vennesine gerek yoktur. Örneğin borçlu ciddi ve kesin bir şekilde borcunu ifa etmeyeceğini beyan etmişse 103 , hazırlık sürecinin borcun ifası için uzun zaman alacağı hallerde borçlunun hiç hazırlığı yoksa 104 , borçlu sözleşme- nin geçersiz olduğunu iddia ediyorsa 105 ilgili bent uygulama alanı bulacaktır. ıoı EREN, s.1136; HAVUTÇU, s.47; Süreye ilişkin beyanın muhatabın öğ- renmesi ile hüküm ifade edeceği yönünde bknz. BOZOVALI, s.11; OĞUZMAN/ ÖZ, s.508. 102 AKINCI, s.236; ANTALYA, s.471; BOZOVALI, s.9; EREN, s.1134; NOMER, s.362. 103 EREN, s.1136; HAVUTÇU, s.50; NOMER, s.364; OĞUZMAN / ÖZ, s.528. 104 BOZOVALI, s.12; OĞUZMAN/ ÖZ, s.528. ıos EREN, s.1136. Genel Olarak Borçlıı Temerrııdı'i 42 b) Borcıııı İfası Alacaklı İçiıı Yararsız Kalmışsa TBK md. I 24/b.2 gereğince borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası nlncaklı için yararsız kalmışsa borçluya süre verilmesi- ne gerek yoktur. Söz konusu dunıında ifade edilmek istenen ifanın tamamen ve herkes için yararsız hale gelmiş olması değil alacaklı- nın içinde bulunduğu duruma ve de sözleşmede güdülmüş olan r amaca göre alacaklı için ifanın yararsız kalmış olmasıdır 106 . Örne- ( ğin bir davet için yemek ısmarlanması söz konusu olduğunda ye- ı meklerin o davete yetişmemesi halinde söz konusu yemekler herkes 1 için yararsız durumda değildir; ancak alacaklı için ifa artık yararsız hale gelmiştir 107 . Aynı şekilde bir düğün için ısmarlanmış olan kı- yafetin düğün gününe yetişmemesi halinde daha sonraki bir za- ınanda tcsI1 • 111 a 1 ac, ak! 1 ı • çı • n yarar sa � g 1 amayaca k 'tır Ios . İlgili bendin uygulama alanı bulması için ifanın yararsız kal- ması durumunun borçlunun temerıiidünden dolayı oluşması gere- kir 109 . Alacaklının süre vermeden ifa yerine tazminat isteyebilmesi ya da sözleşmeden dönebilmesi için ifanın alacaklı bakımından yararsız kalmış olduğunun borçlu tarafından bilinn1esi gerekip ge- rekmediği tartışmalıdır 1 ıo. Bizim görüşümüz alacaklı için ifanın yararsız kalmış olduğunun borçlu tarafından bilinmesi gerektiği yönündedir. Çünkü süre ven11e beyanı borçlunun kendisini TBK md.125'deki ek imkanların olumsuz sonuçlarından koruyabilmesi için yararlanabileceği son olanak durumundadır. Alacaklı açısından ifayı faydasız hale getiren durum borçlu tarafından bilinmiyorsa borçlunun elinden bu olanağı alınmamalı ve alacaklı TBK md.125'deki ek iınkanlara borçluya süre tanıdıktan sonra sahip olmalıdır. 106 BOZOVALI, s.12; OĞUZMAN/ ÖZ, s.528. 107 OĞUZMAN/ ÖZ, s.528. ıos ERE N, s.1137. 109 ANTALYA, s.478; BOZOVALI, s.12; NAZİKİOĞLU, s.675; OĞUZMAN/ ÖZ, s.529. ıo Borçlunun bilmesi gerektiği yönünde bknz. HAVUTÇU, s.53; OĞUZMAN I ÖZ, s.529; Borçlunun bilmesi gerekmediği yönünde bknz. ANTALYA, s.479; EREN, s.l137. 1 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 43 c) Sözleşmede Borç İçiıı Kesiıı Vade Kararlaştırılmışsa TBK md.124/b.3 gereğince borcun ifasının belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa borçluya süre veril- mesine gerek yoktur. Kanundaki bu ifadeyle kastedilmiş olan söz- leşmede borç için kesin vade kararlaştırılmış olduğudur. Kesin va- denin oluşabilmesi için iki unsurun bir arada bulunması gerekir. Birincisi ifa için açık ve kesin bir zamanın tespiti, ikincisi ise söz- leşmenin taraflarının ifanın mutlaka bu zamanda yerine getirilmesi gerektiği hususunda anlaşmış olmalarıdır 1 ı 1 . TBK md.124/b.3 'ün uygulama alanı bulınası için taraflarca an- laşılarak vade tayin edilmiş olması yeterli değildir. Sözleşmenin taraflarının borcun mutlaka tayin edilnıiş olan tarihte ya da sürede ifasının gerektiği hususunda anlaşmış olmaları gerekir. Yani ge- cikmiş ifanın kabul edilmeyeceği hususu önceden kararlaştırılmış olmalıdır 112 . Sözleşmede kesin vade kararlaştırılmış olduğu tarafların "en geç", "mutlaka", "en çok" gibi sözcükleri kullanmalarından anlaşı- lır l 13 . O •• nemlı · olan tarafların kullanı11ış oldug _ u ı . fadelerden borcnı1 mutlaka kararlaştırılmış olan vadede ifasının zorunlu olduğunun anlaşılabilmesidir 114 . Belirli vadeli sözleşmelerle kesin vadeli sözleşmeler farklılık göstermektedirler. Belirli vadeli sözleşmelerde vadenin geçmesi ile borçlu ihtara gerek olmadan temerrüde düşecek ancak TBK md.125'deki ek imkanların alacaklı tarafından kullanılabilmesi için borçluya süre verilmesi gerekecektir. Kesin vadeli sözleşmelerde 111 HAVUTÇU,s.54. 112 OĞUZMAN / ÖZ, s.530. 113 EREN, s.l 138; "...Taraflar arasmda düzenlenen 24.9.1998 tarihli sözleşme ile davalı 20.000 DM'yi en geç Aralık 1999 tarihine kadar ödemeyi taahhüt ettiğine göre, Aralık 1999 tarihi kesin vade olup...", Yarg. 13.HD., T.6.5.2003, E.2003/1090, K.2003 /5653, www.kazanci.coın, E.T.:09.08.2017. 114 KILIÇOĞLU, s.877. 44 - Genci Olarak Borçlu Temerrı'idı'i ise vadenin geçmesi ile borçlu ihtara gerek olmadan temerrüde dü- "ccck aynı zamanda TBK md.125'deki ek imkanların alacaklı tara- fından kullanılabilmesi için borçluya süre verilmesine gerek olma- yacaktır. ./) Siire11iıı Soıııııula Alacaklıııııı /lak/arı a) Alacak/111111 Seçme İmkanı Borçluya verilen süre içerisinde borcun ifa edilmemesi duru- munda alacaklı var olan aynen ifa ve gecikme tazminatını isteme hakkından başka yeni iki hakkı kullanma imkanına da sahip olacak- (lrı ıs_ Alacaklının borçluya verilmiş olan sürenin sonunda sahip ola- cag - ı . u . ç ı • nı k ·an şun I ar d ır ıı 6 : 1. Aynen ifa ve gecikme tazminatı talep etmek 2. Borcun ifa edilmemesi sebebiyle tazminat talep etmek (olumlu zararın tazmini) 3. Sözleşmeden dönmek (ve olumsuz zararın tazminini iste- mek) TBK md. I 25 ile belirtilen seçimlik haklar bunlar olmakla bir- likte eğer ki borçlu temerrüdc düşmede kusuru olmadığını ispat ederse üç seçenekteki tazminat talepleri söz konusu olmayacaktır. Alacaklı temerıiide düşmekte kusuru olmayan borçluya karşı verilen süre sonunda şu iki imkana sahiptir: I. Aynen ifayı talep etmek 2. Sözleşmeden dönmek ııs B OZOVALI, s.15; NOMER, s.363. KILIÇOĞLU, s.911; NAZİKİOĞLU, s.672; 116 AKINCI, s.235; KILIÇOĞLU, s.912; OĞUZMAN/ ÖZ, s.509. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 45 Alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatını istemek düşünce- sinde ise borçluya herhangi bir beyanda bulunmasına gerek yok- tur 117 • Ancak alacaklı ifa edilmeme sebebiyle tazminat isteme ya da sözleşmeden dönme düşüncesinde ise borçluya verilmiş olan süre- nin sonunda hangi hakkını kullandığını derhal beyan etmek mecbu- riyetindedir 118 • TBK md.125/2 ifadesi alacaklının yalnızca aynen ifa ve gecikme tazminatından vazgeçtiğini derhal beyan etme mec- buriyetinde olduğu, ifa yerine tazminat isteme ya da sözleşmeden dönme imkanlarından hangisini seçtiğini derhal beyan etme mecbu- riyetinde olmadığı izlenimini uyandırsada alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatından vazgeçtiğini borçlusuna beyan ederken di- ğer haklarından hangisini kullandığını da beyan etmek mecburiye- tindedir 119 • TBK md.124 gereğince alacaklının borçlusuna süre vermesine gerek bulunmayan hallerde de alacaklının derhal beyan- da bulunma mecburiyeti devam etmektedir 120 . Derhal ifadesiyle kastedilmek istenen alacaklı tarafından borç- lusuna beyanın hal ve şartlara göre vakit geçirmeksizin yapılması- dır 121 • Beyan alacaklı tarafından önceden daha borçluya süre veri- lirken de yapılabilir 122 . İhtarın, süre tayininin ve seçim beyanının birlikte yapılması da mümkündür 123 . 117 AKINCI, s.237, dn.88; ANTALYA, s.488; BARLAS, s.119; BOZOVALI, s.15. 118 AKINCI, s.237, dn.88; BARLAS, s.120; BOZOVALI, s.15; KILIÇOĞLU, s.913; NAZİKİOĞLU, s.672; OĞUZMAN / ÖZ, s.509; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.411. 119 OĞUZMAN/ ÖZ, s.51O. 120 EREN, s.1140; Yarg. HGK, T.14.3.1984, E.1983/1112, K.1984/224, www.kazanci.com, E.T.:09.08.2017; Aksi yönde bknz. HAVUTÇU, s.64- 65; Süre verilmesine gerek bulunmayan hallerde alacaklının sözleşmeden dönmeyi tercih ettiğinin kabul edilmesi gerektiği yönünde bknz. OĞUZMAN/ ÖZ, s.532. 121 EREN, s.1140. 122 NAZİKİOĞLU, s.673; OĞUZMAN/ ÖZ, s.5I I; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.958; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.411. 123 BOZOVALI, s. l 6. 46 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü Alacaklının hangi imkanı seçtiğini beyan etmesi bir yenilik 1 d��ran_işlemdir �: 5 Alacaklının beyanı borçluya ulaşmakla birlikte hill..'Umıfa_de eder . Borçlu öğreninceye kadar alacaklı tarafından beyan gen alınabilir. Ancak borçlu öğrendikten sonra alacaklı be- yanından vazgeçemez 126 _ Alacaklı diğer haklarından birini talep ettiğini zamanında be- yan etmeyi ihmal ettiği için sadece aynen ifa ve gecikme tazminatı- nı talep ile yetinmek zorunda kalmışsa borçlusuna yeniden süre vererek ilgili sürenin sonunda diğer haklarını kullanma imkanına tekrardan kavuşabilir 127 . Alacaklı tarafından ifa yerine tazminat istenmiş ancak borçlu kusuru bulunmadığını ispat ederek tazminat borcunun doğmadığını ortaya çıkannışsa alacaklı doğmamış bir hakk1 seçmiş duruma dü- şecektir. Söz konusu durumda alacaklı hiçbir hakkını henüz kul- lanmamış gibi hala aynen ifayı talep eder durumda kabul edilmeli eğer ki sözleşmeden dönme talebinde bulunmak isterse borçlusuna yeniden süre vererek ilgili sürenin sonunda sözleşmeden dönebil- melidir 128 . b) Seçilen İ11ıkanın Soııııçları aa) Aynen İfa ve Gecikme Tazminatı Alacaklı tarafından talep edildiği ya da zamanında diğer haklar kullanılmadığı için aynen ifa ve gecikme tazminatı talebi söz konu- su oluyorsa borçlu temerrüdünün genel sonuçları uygulama alanı 124 BARLAS, s.120; BOZOVALI, s.17; NAZİKİOĞLU, s.673; OĞUZMAN I ÖZ, s.5 l I; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.4 l 2. 125 AKINCI, s.237; EREN, s.l 139; OĞUZMAN/ ÖZ, s.512. l:?6 v •• BARLAS, s.120; OGUZMAN / OZ, s.512. 127 AKINCI, s.237, dn.88; BARLAS, s.120; HAVUTÇU, s.62; KILIÇOĞLU, s.914; NOMER, s.363; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.412; Yarg. 15.HD., T.12.6.2007, E.2006/3707, K.2007/3971, V. 'ww.kazanci.com, E.T.:09.08.2017. 128 OĞUZMAN/ ÖZ, s.512. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 47 ' . - bulacaktır. Bu durumda alacaklı da kendi edimini ifa etmekle yü- küm] u •d• u .. r 129 . bb) Ayneıı İfadan Vazgeçerek O/uınlu Zararın Tazmini Alacaklı tarafından aynen ifadan vazgeçilip borcun ifa edil- memesi sebebiyle tazminat talep ediliyorsa taraflar arasındaki söz- leşme varlığını sürdünnekte, sözleşme ilişkisi devam etmektedir 130 . Bu durumda yalnızca borçlunun asli ediminin yerini tazminat borcu alırı3ı_ Olumlu zarar alacaklının malvarlığının borcun ifa edilmiş ol- ması halinde alacağı durum ile borcun ifa edilmemiş olması halin- deki mevcut durumu arasındaki farkı ifade eder 132 . Olumlu zararın tazmini alacaklının tam ve doğru bir ifaya ilişkin menfaatini sağla- maktadır1 33 . Olumlu zarar, fiili zarar ve yoksun kalınan kar olmak üzere iki kısma ayrılır 134 . Fiili zarar, malvarlığında meydana gelmiş olan azalmayı ifade eder 135 . Malvarlığının azalması ise ya malvarlığının aktifinin azalmış olması ya da pasifinin artmış olması şeklinde ger- çekleşir 136 . Yoksun kalınan kar ise malvarlığının artma imkanının kaybını ifade eder13 7 . Yoksun kalınan kar alacaklının malvarlığının aktifinde çoğalma imkanının ya da malvarlığının pasifinin azalma imkanının kaybedilmesi şeklinde gerçekleşir. 129 BOZOVALI, s.18; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.961. 130 ANTALYA s.494; EREN, s.1140; KILIÇOĞLU, s.915; NAZİKİOĞLU, s.677; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELIOGLU, s.412. 131 ANTALYA, s.496; HAVUTÇU, s.67; KLLIÇOĞLU, s.918; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.962. 132 AKINCI, s.238; İNAN / YÜCEL, s.61O; OĞUZMAN / ÖZ, s.386. 133 EREN, s.1141. 134 AKINCI, s.245; EREN, s.1078. 135 TOPUZ, s.39. 136 AKINCI, s.245; ANTALYA, s.327; EREN, s.1078; OĞUZMAN / ÖZ, s.390. 137 OĞUZMAN / ÖZ, s.390; TOPUZ, s.47. 48 - Genel Olarak Borçlu Temerrüdü TBK ınd.I25/2 uyarınca borçludan ifa yerine tazminat istenen durumlarda zararın hesabı için doktrinde başlıca iki teori mevcut- tur. Bunlar mübadele (değişim) ve fark teorileridir. Mübadele (değişim) teorisinde zarar sadece ifa edilmeyen edim göz önünde tutularak hesaplanmakta ve de hükmedilecek tazminatla alacaklının ediminin değiş tokuş halinde olacağı kabul edilmektedir 138 . Burada alacaklı kendi edimini borçluya ifa etmek mecburiyetindedir 139 . Fark teorisinde ise alacaklının zararı ifa edilmeyen edimin değeri ile alacaklının karşı ediminin değeri ara- sındaki farka göre hesaplanmaktadır 140 . Burada alacaklı kendi edi- mini ifa etmek mecburiyetinde değildir 141 . TBK'da fark teorisinin açıkça benimsendiği iki hal TBK md.213 ve md.236'da belirtilen alıcının veya satıcının borçlu te- merrüdüne düşmesi halinde uygulama alanı bulacak olumlu zararın tazmini durumudur. İlgili hükümlerde farkın tespiti için satıcının ediminin değerinin bulunmasına yönelik iki ayrı yöntem ifade edilmiştir. Somut metoda göre satıcının temerrüdü halinde alıcı tarafın- dan başkasından satın alınmış olunan mala ödenen bedel satıcının ediminin değeri olarak kabul edilmekte ve de sözleşmede kararlaş- tırılmış olan satış bedeli ile bu değer arasındaki farkın tazminini alıcı talep edebilmektedir (TBK md.213/2) 142 • Alıcının satış bede- lini ödemede temerrüdü nedeniyle ifa yerine istenecek tazminatta IJK OĞUZMAN/ ÖZ, s.395. 139 AKINCI, s.238, dn.90; BOZOVALI, s.18; EREN, s.1141; HAVUTÇU, s.77; KfLfÇOĞLU, s.919; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.869; YAVUZ, Cevdet/ ACAR, Faruk/ ÖZEN, Burak, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Gö- re Güncellenmiş ve Yenilenmiş 14. Baskı, İstanbul 2016, s.55. 140 OĞUZMAN / ÖZ, s.395; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.869. 1-11 AKINCI, s.238, dn.90; BOZOVALI, s.18; EREN, s.1142; HAVlJTÇU, s.77; KILIÇOĞLU, s.919; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.869; YAVUZ/ ACAR/ ÖZEN, s.55. 14 :ı ANTALYA, s.328; YAVUZ/ ACAR/ ÖZEN, s.60. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 49 ise satıcının malı başkasına satarak elde etmiş olduğu bedel kendi ediminin değeri kabul edilmekte sözleşmede kararlaştırılmış olan satış bedeli ile bu değer arasındaki farkın tazminini satıcı talep ede- bilmektedir (TBK md.236/2) 143 . Soyut metoda göre ise satılan mal borsada kayıtlı olan veya piyasa fiyatı bulunan mallardan ise satıcının temerrüdü durumunda alıcı yeni bir mal satın alına zorunluluğunda olmadan; alıcının te- merrüdünde ise satıcı malı başkasına satmaya mecbur kalınadan vadedeki piyasa fiyatını satılan malın değeri olarak kabul edip satış sözleşmesindeki bedelle malın değeri arasındaki lehine olan farkı talep edebilecektir (TBK md.213/3, md.236/3) 144 . Borçlunun olumlu zararı tazmin yükümlülüğü temerrüt duru- munda kusurlu olmasına bağlıdır 145 . Borçlu olumlu zararı tazmin yükümlülüğünden kurtulmak istiyorsa temenüde düşmede kusuru olmadığını ispat etmek mecburiyetindedir 146 . cc) Sözleşınedeıı Dönıııe ve Olııınsıız Zararın Taz11ıini Sözleşmeden dönmenin doğuracağı hukuki sonuçlar, borç iliş- kisine etkisi bakımından başlıca iki teori mevcuttur. Klasik teoriye göre dönme beyanı sözleşmeyi kurulınuş oldu- ğu andan itibaren ortadan kaldınr 147 . Söz konusu beyanla birlikte bozucu yenilik doğuran bir hak kullanılmaktadır 148 . Sözleşmeden doğan haklar ve borçlar doğduklarından itibaren ortadan kalkmış 143 ANTALYA, s.328; OĞUZMAN/ ÖZ, s.398. 144 OĞUZMAN/ ÖZ, s.398; YAVUZ/ ACAR/ ÖZEN, s.61, 118. 145 AKINCI, s.238; BARLAS, s.120; EREN, s.1143; KJLIÇOĞLU, s.918; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.962. 146 ANTALYA, s.494; BARLAS, s.120; KILIÇOĞLU, s.918; NAZİKİOĞLU, s.679. 147 AKINCI, s.239; OĞUZMAN / ÖZ, s.517; ÖZ, M. Turgut, "Borçlu Te- merrüdünde Sözleşmeden Dönmenin Bu Sözleşme Gereğince Kazanılmış Ayni Haklara Etkisi Ve Klasik Dönme Kuramı İle Yeni Dönme Kuramının Kısa Bir Karşılaştırmalı Eleştirisi", Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergi- si, S.16, 1985, s.134. 148 BOZOVALI, s.20; EREN, s.1144; OĞUZMAN/ ÖZ, s.517; ÖZ, s.134. 50 ıso .. . • Genel Olarak Borçlu Temerrüdü olarak kabul edilirler1 49 . Artık ifa istenemeınekle birlikte verilen ya da yapılan şeyler de hukuki sebepten yoksun duruma düşeceklcr- d' ır • Onceden ıfa sonucu tarafların edindikleri haklar ve malvar- Jıklarında doğmuş olan her artış bir sebepsiz zenginleşme oluştura- caktır 151 • Söz konusu kazanımların geri verilmesi talepleri, iade borcunun kapsamı, iade taleplerinin tabi olduğu zamanaşımı sebep- siz zenginleşme hükümlerine tabidir 152 . Yeni dönme teorisine göre ise sözleşmeden dönme borç ilişki- sini ne geçmişe etkili ne de ileriye etkili olarak sona erdirmekte- dir 153 • Dönme işlemi sözleşmenin geçerliliğine dokunmadan onu bir tasfiye ilişkisi içine sokmaktadır 154 . Söz konusu tasfiye ilişki- siyle birlikte sözleşmeden doğan borçlar tersine dönerek devam etmektedirler1 55 . Bu görüşe göre sözleşmeden dönme bir değiştirici yenilik doğuran hakkın kullanılması anlamına gelmektedir 156 . Söz- leşmeden dönmeyle birlikte henüz ifa edilmemiş olan borçlar orta- dan kalkacaktır 157 . Taraflarca yerine getirilmiş olan edimler ise iade borçları haline gelecektir 158 . Bu durumda sözleşmenin içerik değiştirerek devam etmesi söz konusu olmaktadır 159 . İade yükümü ve buna aykırılık sebepsiz zenginleşme hükümlerine değil sözleş- meden doğan borçlara uygulanacak hükümlere tabi olacaktır 160 . 149 OĞUZMAN/ ÖZ, s.5 I 7. 150 BOZOVALI, s.20. 151 OĞUZMAN/ ÖZ, s.518; ÖZ, s.138. 152 OĞUZMAN/ ÖZ, s.518; ÖZ, s.138-139. 153 BOZOVALI, s.20. I5 .ı AKINCI, s.239; EREN, s.l 144; OĞUZMAN / ÖZ, s.521; ÖZ, s.134; SEROZAN, Rona, Sözleşmeden Dönme, Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstan- bul 2007, s.68. 155 OĞUZMAN/ ÖZ, s.521; ÖZ, s. I34; SEROZAN, s.90. 156 AKINCI, s.239; BOZOVALI, s.2I; EREN, s. 1144; OĞUZMAN / ÖZ, s.521; ÖZ, s.134. 157 EREN, s.1144. 158 OĞUZMAN/ ÖZ, s.521. 159 EREN, s.l 144; ÖZ, s.136; SEROZAN, s.68. 160 OĞUZMAN/ ÖZ, s.521; SEROZAN, s.511. Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 51 TBK md.125/3'ün ifade i klasik teorinin kabul edildiği yö- nündedir1 61 . TBK md. l 25/3'ün ifadesinden borç ilişkisinin sözleş- meden dönmeyle birlikte baştan itibaren ortadan kalkacağı anlaşıl- ınaktadır 162 . Bunun sonucunda da sözleşmenin her iki tarafınında borcu sona crn1iş olur. Taraflar önceden ifa ettikleri edimlerini ise sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilirler. Alacaklı tarafından sözleşmeden dönülebilmesi için borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekli değildir 163 . Ancak ala- caklı tarafından olumsuz zararın tazmini talep edilecekse borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekir 164 . Borçlu temerrüde düşmede kusuru bulunmadığını ispat ettiği takdirde olumsuz zararı tazmin yükümlülüğünden kurtulabilecektir. Alacaklının olumsuz zararı dönülen sözleşmeye güvendiği için uğramış olduğu, bu sözleşme hiç yapılmasa idi uğramayacağı za- rardır1 65 . Alacaklının malvarlığının sözleşmeden döndükten sonraki mevcut durumu ile sözleşmenin hiç yapılmamış olması halindeki durumu arasındaki fark olumsuz zararı oluşturacaktır 166 . Olumsuz zararın kapsamına örneğin alacaklının dönülen sözleşmenin kurul- ması için yapmış olduğu masraflar 167 , sözleşmeden doğmuş olan borçlar ifa edilecek diye yapmış olduğu masraflar 168 , sözleşmenin 161 BOZ, U. Sarper, "Borçlar Kanunu Tasarısı Uyarınca Borçlann İfa Edilme- mesinin Sonuçları", İstanbul Barosu Dergisi, C.84, S.2010/1, s.261; OĞUZMAN/ ÖZ, s.522. 162 OĞUZMAN/ ÖZ, s.522. 163 EREN, s.1147; HAVUTÇU, s.66; KILIÇOĞLU, s.921; NAZİKİOĞLU, s.680; NOMER, s.369; TEKiNAY /AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.962. ı6-I AKINCI, s.240; EREN, s.1150; ERGÜNE, Mehmet Serkan, Olumsuz Zarar, İstanbul 2008, s.52; HAVUTÇU, s.66; KJLIÇOĞLU, s.921; TERCIER / PıCHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.414. 165 KILIÇOĞLU, s.916; OĞUZMAN/ ÖZ, s.524. 166 AKJNCI, s.240; EREN, s.1148. 167 AKJNCI, s.246; ANTALYA, s.325; EREN, s.1148; ERGÜNE, s.289; İNAN/ YÜCEL, s.61O. 168 ERGÜNE, s.291; iNAN / YÜCEL, s.610; OĞUZMAN/ ÖZ, s.524. • Genel Olarak Borçlu Temerrüdü hük.-üm ifade ettiğine güvenerek üçüncü kişi ile sözleşme yapma fırsatını kaçırması yüzünden uğradığı zarar girer 169 . Sözleşmeden dönme üzerine alacaklının talep ettiği tazminat TBK md.146 uyarınca on yıllık zamanaşımına tabidir1 70 . İlgili süre alacak!ının sözleşmeden dönme beyanının hüküm doğurduğu andan itibaren işlemeye başlayacaktır 171 . 5) Sürekli Ediıııli Söz/eşınelerdeki Özellikler TBK md.126'a göre sürekli edimli bir sözleşmenin varlığında borçlu temerrüde düşerse alacaklının seçebileceği iki hakkı mev- cuttur. Bunlar ifanın devamını ve gecikme tazminatını talep etme hakkıyla, sözleşmeyi feshederek ifa edilmeyen kısım nedeniyle ug - ranı I an o l um 1 u zararının tazmı • nı • nı • ı • steme h a kkıd ır I 72 . Sürekli edimli sözleşmelerde alacaklı tarafından fesih hakkı kullanılırsa taraflar arasındaki sözleşme ileriye etkili olarak ortadan kalkacaktır 173 . Alacaklı tarafından sözleşmeyi fesih hakkı kullanıl- dığında fesih anına kadar ki döneme ilişkin borçların varlığı devam edecek, fesih anından sonrası için ise alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisi ortadan kalkmış olacaktır 174 . Karşılıklı iade talepleri de ancak fesih sonrası döneme ait bir edim yerine getirilmişse söz ko- nusu olur 175 . Borçlu eğer ki kusuruyla temerrüde düşmüşse sözleş- 169 AKINCI, s.246; ANTALYA, s.325; EREN, s.I 149; ERGÜNE, s.301; İNAN / YÜCEL, s.6 IO; OĞUZMAN / ÖZ, s.524; Yarg. HGK, T.17.1.1990, E.1989/13-392, K.1990/1, www.kazanci.com, E.T.:09.08.2017. 170 EREN, s.1149; OĞUZMAN/ ÖZ, s.524. 171 EREN, s.1149. 172 AKINCI, s.240; OĞUZMAN / ÖZ, s.526; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.416. 173 AKINCI, s.240; DOĞAN, Gülmelahat, "Sürekli Borç İlişkilerinde Borçlu- nun Temerrüdü", Ankara Barosu Dergisi, S.4, 2014, s.407; EREN, s.1152; İNAN / YÜCEL, s.626; KILIÇOĞLU, s.922; NOMER, s.371; SELİÇİ, Özer, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkileri- nin Sona Ermesi, İstanbul 1976, s.115; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.416. 17 � DOĞAN, s.407; OĞUZMAN/ ÖZ, s.526. 175 OĞUZMAN/ ÖZ, s.526. 52 - Genel Olarak Borçlu Temerrüdü 53 ınenin feshi üzerine alacaklı olumlu zararının tazminini de isteyebi- lecektir 176 . Söz konusu olumlu zarar sürekli edimli sözleşmenin vaktinden önce sona erınesinden kaynaklı alacaklının uğradığı çı- kar kaybını ifade eder' 77 . Sürekli edimli sözleşmenin ifasına henüz başlanmamakla bir- likte borçlu temerrüde düşınüşse sözleşmenin feshi yerine alacaklı sözleşmeden dönerek olumsuz zararının tazminini talep edebilecek- tir 178 • Sürekli edin1li sözleşınelerde de borçlunun temerrüdü üzerine sözleşmenin feshinin sonuçlarının ortaya çıkması için sözleşmeden dönme hakkının doğması için aranan şartların gerçekleşmiş olınası gerekınektedir 179 . Bu nedenle alacaklı süre verilmesine gerek bu- lunmayan haller dışında ifanın gerçekleştirilınesi için borçlusuna süre tanıyacak ve borçlu tarafından ifa yerine getirilmezse verilmiş olan sürenin sonunda derhal beyanda bulunma mecburiyetinde ola- caktır. IV. KISMİ TEMERRÜT Bir borcun bir kısmı ifa edildikten sonra borçlu kalan kısım için temerrüde düşerse kısıni ten1errüt durumu oluşur 180 . Söz konu- su durum ya bölünebilir bir edim borcunun bir kısmının ifa edilıne- si ya da sözleşmede birden fazla edim kararlaştınlınış olup da bu edimlerden bazısının ifa edilmesi durumunda ortaya çıkabilecek- tirısı 176 BAYGIN, Cem, "Türk Borçlar Kanunu'nun Borç İlişkisinin Hükümleri- Borçların Ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi Konularında Getirdiği Bazı Ye- nilik Ve Değişiklikler", Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XIV, S.3-4, 2010, s.135; DOĞAN, s.407; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.416. 177 OĞUZMAN / ÖZ, s.526. 178 BAYGIN, s.136; OĞUZMAN/ ÖZ, s.527; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.416. 179 BAYGIN, s.136; OĞUZMAN/ ÖZ, s.527; TERCJER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.416. • 180 TERCIER/ PICHONNAZ/ DEVELİOĞLU, s.417. 181 OĞUZMAN / ÖZ, s.532. 54 - Genel Olarak Borçlu Temerrüdü Alacaklı TBK md.84 gereğince kural olarak kısmi ifayı kabul mecburiyetinde olmadığından borçlunun kısmi ifa teklifini redde- derek borcun tümü için temerrüde düşürebilir 182 . Bu nedenle kısmi temerrüt sözleşme ya da dürüstlük kuralı gereğince alacaklının kısmi ifayı kabul mecburiyetinde olması halleri ile böyle bir zorun- luluk olmasa bile alacaklının kısmi ifayı kabul ettiği durumlarda ortaya çıkacaktır 183 . Kısmi temerrüt durumunda borçlu temerrüdü hükümleri ifa edilmeyen kısın1 için uygulama alanı bulur 184 . Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlu kısmi te- merrüde düştüğünde alacaklının karşı edimi o oranda bölünmeye elverişli durumdaysa gerek olumlu zararın tazmininin hesabında gerekse sözleşmeden dönme hususunda sadece ifa edilmeyen kısım ile karşı edimin bunu karşılayan kısmı göz önüne alınacaktır 185 . Alacaklının borçlusundan ifa olarak almış olduğu kısım bütün borç ifa edilmedikçe bir anlam taşımayacaksa alacaklı aldığı kısmı iade etmek şartıyla sözleşmeden tamamen dönebilecek ya da edimin tamamı için olumlu zararının tazminini isteyebilecektir 186 . Alacaklı borçludan almış olduğu kısmı iade edemiyorsa bunun değerini taz- min edecektir 187 . Alacaklının kısmen ya da tamamen olumlu zara- rının tazminini istemesi ya da sözleşmeden dönebilmesi için TBK md.l 23-125'deki esaslara uyması gerekmektedir 188 • V. BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN SONA ERMESİ Borçlu temerrüde düştükten sonra borcunu ifa ederse borçla birlikte temerrüt durumu da son bulmuş olur 189 . Borçlu tarafından usulüne uygun sunulmuş ifa teklifi alacaklı tarafından ister alacaklı 182 EREN, s.942. 183 OĞUZMAN / ÖZ, s.533. 184 AKINCI, s.241. 185 OĞUZMAN/ ÖZ, s.533. 186 AKINCI, s.241. 187 OĞUZMAN/ ÖZ, s.534. 188 BOZOVALI, s.32. 189 AKINCI, s.232; AKKANAT, s.46; BURCUOĞLU / ALTOP, s.919. TEKİNAY / AKMAN / 55 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü temeniidüne neden olacak şekilde haklı bir sebep ileri sürülmeden isterse de alacaklı temeniidüne yol açmayacak şekilde haklı bir sebebe dayanarak kabul edilmemiş olsun borçlu usulüne uygun ifa teklifini sunmakla birlikte temerrüt durumundan kurtulur 190 . Bir para borcu söz konusuysa borçlunun ifa teklifinin usule uygun ol- duğunun kabul edilebilmesi için TBK md.l00/1 gereğince asıl bor- cun yanında o ana kadar işlemiş bulunan temerrüt faizi ıniktarını da içermesi gerekir 191 . Borcun ifa dışında sona erdiği hallerde de borç- lu temeniidü sona erecektir 192 . Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temer- rüdü durumunda alacaklı TBK md.125/2 uyarınca ifadan vazgeç- miş olduğunu bildirerek ifa yerine tazminat talep ederse ya da söz- leşmeden dönerse borçlunun temerrüdü ortadan kalkınış olur 193 . Alacaklı ile borçlu arasında yapılacak tecil anlaşması da borç- lunun temerrüdünü sona erdirir 19 . Borçlunun temerrüt durumu devam ederken borçlu lehine bir defi ortaya çıkar ve bu defi de borçlu tarafından ileri sürülürse, definin ileri sürülebilme şartları- nın gerçekleşmiş olduğu andan itibaren borçlunun temerrüt durumu sona erer 195 Borçlunun temerrüdü sona erince artık temerrütten doğan so- nuçlarında ortaya çıkması söz konusu olmayacaktır 196 . Borçlunun temerrüdünün sona ermesi kural olarak o zamana kadar meydana gelmiş olan sonuçları ortadan kaldırmaz1 97 . Bu nedenle alacaklının temerrüdün sona ermesine kadar geçen zamanla ilgili gecikme taz- minatını ya da temerrüt faizini isteme hakkı temerrüt son buldu 190 AK.KANAT, s.46; OĞUZMAN/ ÖZ, s.471. 191 AKKANAT, s,47; BARLAS, s.111-112. 192 BARLAS, s.112; İNAN/ YÜCEL, s.620; OĞUZMAN/ ÖZ, s.471. 193 AKINCI, s.232. ı 9 .ı AKINCI, s.232; AK.KANAT, s.49. 195 OĞUZMAN/ ÖZ, s.472. 196 AK.KANAT, s.49; BARLAS, s.109; OĞUZMAN/ ÖZ, s.472. 197 AKINCI, s.232. 56 Genel Olarak Borçlu Temerrüdü diye ortadan kalkmayacaktır 198 . Ancak alacaklı işlemiş temerrüt faizini talep hakkını sözleşmeyle ya da ifa anına kadar yaptığı bir bildirimle saklı tutmamış ya da durum ve koşullardan saklı tuttuğu anlaşılamıyorsa alacaklının temerrüt faizini içermeyen bir ifayı kabul etmesiyle birlikte temerrüt faizi alacağı da sona ermiş olacak- tır (TBK md. I 31/2). 198 AKINCI, s.232; AK.KANAT, s.49; OĞUZMAN/ ÖZ, s.472. İKİNCİ BÖLÜM TEMERRÜT FAİZİ I. FAİZ A) Genel Olarak Faiz, alacaklının alacağı olarak isteme yetkisi bulunan bir mik- tar paranın kullanımından belirli bir süre mahrum kalması nedeniy- le ödenen bir karşılığı oluşturmaktadır 199 . Yani faiz belirli bir süre paradan yoksun kalmanın karşılığıdır 200 . Ekonomik açıdan sermaye unsurunun geliri olarak ifade edilınektedir 201 . Hukuki yönden ise alacağın hukuki semeresi olarak kabul edilmektedir 202 . Faiz kavra- mı ile para borcu kavramı birbirleri ile sıkı bir bağlantı içerisinde- dir 203 . Ancak her para borcu için faiz borcunun doğması mümkün değildir. Faiz borcu ya bir hukuki işlemden ya da kanundan dolayı doğmaktadır 204 . B) Hukuki Niteliği Faiz borcu asıl alacağa bağlı (fer'i) nitelikte bir borçtur 205 . Fa- iz borcunun oluşması ve devamı asıl alacağın varlığına ve devaını- na bağlıdır 206 . Asıl alacak doğmamışsa faiz borcu da doğmayacak 199 ERE N, s.1001. 200 NOMER, s.283; OĞUZMAN/ ÖZ, s.304. 201 AKINCI, s.32; EREN, s.l001; İNAN / YÜCEL, s.581; KARAL, Cavit, "Faiz", Ankara Barosu Dergisi, S.3, 1980, s.325. 202 EVREN, Mahmut Tevfik, Faiz Hukuku, İstanbul 1987, s.27; İNAN / YÜ- CEL, s.581; KARAL, s.325. 203 EREN, s.l001. 204 BARLAS, s.125; EREN, s.1002; EVREN, s.56; OĞUZMAN/ ÖZ, s.305; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.789. 105 ANTALYA, s.119; HELVACI, Mehmet, Borçlar Ve Ticaret Kanunu Ba- kımından Para Borçlarında Faiz Kavramı, İstanbul 2000, s.50; KILIÇOĞLU, s.780; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.786; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.346. 206 EREN, s.1001; KILIÇOĞLU, s.780. 58 09 11 --- Temerrüt Faizi aynı zamanda faiz borcu asıI alacak devam ettiği müddetçe varlığı- nı sürdürecektir. Faiz asıl alacağa bağlı bir borç olduğu için asıl alacak son bulduğunda faiz borcu da TBK md.131/1 gereğince sona em1iş olacaktır. Asıl alacak sona erdiğinde işlemiş olan faiz alaca- ğını talep edebilmek için ise TBK md. I 3I /2 gereğince işlemiş olan faizin ifasını isteme hakkı sözleşmeyle ya da ifa anma kadar yapı- lan bir bildirimle saklı tutulmuş ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılabilecek olmalıdır 207 . TBK md.152'e göre asıl alacak zamanaşımına uğradığında işlemiş faiz alacağı da zamana- şımına uğramış olacaktır 208 . Faiz alacağı asıl alacağın fer'i olmakla birlikte asıl alacaktan bağımsız bir nitelikte taşımaktadır 209 . Bu nedenle alacaklı faiz ala- cağını asıl alacaktan bağımsız şekilde dava ya da takip konusu ya- pabilecektir 210 . Aynca alacaklı faiz alacağını tek başına asıl alacak- tan bağımsız bir şekilde üçüncü bir kişiye devredebilecektir 211 . Asıl alacak yönünden zamanaşımının kesilmesi faiz alacağı yönünden zamanaşımını kesmeyecektir 212 . C) Türleri 1) Niteliğine Göre Faiz niteliğine göre anapara faizi ve temerrüt faizi olarak ikiye ayrılmaktadır. Anapara faizi alacaklıya ait bir para meblağının faiz geliri elde etmek suretiyle ödünç verilmesi ya da herhangi bir şe- kilde bir süre borçluda kalması durumunda borçlu tarafın alacaklı- � Yarg. HGK. T.20.12.1989, E.1989/5-616, K.1989/676, v.ww. k ·azanci.com, E.T.:19.10.2017. �os KILIÇOĞLU, s.780; NOI1ER, s.285; OĞUZMAN/ ÖZ, s.306. � ANTALYA, s.120; EREN, s.1001. 210 HELVACI, s.63; NOMER, s.283; OĞUZMAN/ ÖZ, s.305; " ...Faiz, asıl alacağa bağlı olmasma rağmen, asıl alacaktan ayrı olarak dava veya takip konusu edilebilir... ", Yarg. 8.HD., T.25.3.2010, E.2009/5761, K.2010/1314, \·W\'.kazanci.com, E.T.:19.10.2017. � OĞUZMAN / ÖZ, s.305; TERCi ER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.346. 212 EREN,s.1002. 59 Temerrüt Faizi sına faiz ödemesi öngörüldüğü zaman söz konusu olmaktadır 213 . Temerrüt faizi ise para borcunu ifa etme hususunda temerrüde dü- şen borçlunun temenüdünün devamı süresince alacaklısına ödemek zorunda kaldığı faizdir 214 . Faiz vadeye kadarki dönem için gerçek- leşiyorsa anapara faizi, vadeden sonraki dönem için gerçekleşiyorsa temerrüt faizi söz konusu olacaktır 215 . 2) Kayııağıııa Göre Faiz kaynağına göre hukuki işlemlerden doğan faiz ve kanuni faiz olarak ikiye ayrılmaktadır. Hukuki işlemlerden doğan faiz ise akdi faiz ya da tek taraflı hukuki işleme dayanan faiz olarak ortaya çıkmaktadır. Akdi faiz taraflar arasındaki sözleşmeye dayanan fa- izdir 216 . Bu faiz türü açısından taraflarca faiz iradi olarak belirlen- mektedir 217 . Tek taraflı hukuki işleme dayanan faizde ise örneğin bir vasiyetnamede vasiyet eden vasiyet ettiği parası için faiz öden- mesini bildirmişse bu durumda faiz borcu tek taraflı hukuki işlem- den yani vasiyetnameden kaynaklanacaktır 218 . Kanuni faiz ise taraf iradeleri dışında kanundan doğan faizi ifade etmektedir (örneğin TBK md.120, md.387/2, TTK md.20). 3) Uygıılaııdığı İşe Göre Faiz uygulandığı işe göre ticari faiz ve adi faiz olarak ikiye ay- rılmaktadır. Ticari işlerde uygulanan faiz türü ticari faiz olarak ad- landırılır. Ticari faizin söz konusu olabilmesi için faize konu olan borcun ticari bir işten meydana gelmesi gerekir 219 . Ticari olmayan 213 BARLAS, s.126. 214 ARSLAN, Çetin / KJRMIZI, Mustafa, Türk Hukukunda Faiz ve Munzam Zarar, Ankara 2004, s.56; BARLAS, s.126. 215 HELVACI, s.102. 216 AKINCI, s.32; BARLAS, s.125. 217 ARSLAN / KIRMIZI, s.57; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.347. 218 OĞUZMAN/ ÖZ, s.305. 219 HELVACI, s.115; ÜLGEN /HELVACI/ KENDİGELEN/ KAYA/ NOMER ERTAN, s.85; "...Ticari faizin söz konusu olabilmesi için, asıl borcun bir ticari işten doğması gerekir ...", Yarg. 12.HD., T.20.2.2007, E.2007/141, K.2007/2756, www.kazanci.com, E.T.:19.10.2017. 60 Temerrüt Faizi bir işten yani adi bir işten doğan faiz ise adi faiz olarak adlandırıl- maktadır. 4) Uygııla111ş Biçiıııiııe (Hesap Tarzıııa) Göre Faiz uygulanış biçimine (hesap tarzına) göre basit faiz ve bile- şik (mürekkep) faiz olarak ikiye ayrılmaktadır. Basit faiz belirli bir süre ve belirli bir oran dahilinde anapara miktarı esas alınmak sure- tiyle hesaplanan faizdir 220 . Türk hukukunda basit faiz uygulanması ana kuraldır 221 . Faize faiz yürütülmesi ise bileşik (mürekkep) faiz olarak ad- Jandırılmaktadır 222 . Anaparanın belirli bir devrede getirmiş olduğu faizin anaparaya eklenmesi suretiyle ortaya çıkan yeni miktara tek- rardan faiz yürütülmesi halinde meydana gelmektedir 223 . Kural olarak faize faiz yürütülemez (TBK md.388/3, 3095 Sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun md.3). Ancak TTK md.8/2 gereğince üç aydan aşağı olmamak şartıyla cari hesaplarla her iki taraf bakımından ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde bileşik faiz uygulanabilecektir. Söz konusu iki halde de bileşik fai- zin uygulama alanı bulması için TTK md.8/2 gereğince sözleşenle- rin tacir olması gerekmektedir. TTK md.8/2'e aykırı olarak işletilen bileşik faiz ise TTK md.8/4 uyarınca yok hükmünde kabul edil- mektedir. II. KAVRAM OLARAK TEMERRÜT FAİZİ Bir para borcunun ödenmesi hususunda teınerrüde düşen borç- 1unun kural olarak temerrüde düştüğü tarihten itibaren ve temerrüt durumu devam ettiği müddetçe ödeme zorunluluğunda olduğu faiz temerrüt faizi olarak adlandırılmaktadır 224 . 220 ARSLAN/ KIRMIZI, s.64. 221 ARSLAN/ KIRMIZI, s.64. 111 ANTALYA, s.l 24; EREN, s.1006. 223 DEYNEKLİ, Emel/ KISA, Sedat, Açıklamalı-İçtihatlı Faiz Hukuku, Yeni- lenmiş 2003 Baskı, Ankara 2003, s.43; İNAN/ YÜCEL, s.583. 224 BARLAS, s.126; Yarg. HGK, T.9.10.2002, E.2002/ l 2-709, K.2002/781, www.kazanci.com, E.T.:24.10.2017. 61 Temerrüt Faizi TBK md.120 ve 3095 Sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İli., kin Kanun'un (3095 Sayılı Kanun) 2. maddesine göre bir para borcunun ifası hususunda temeırude düşen borçlunun temerrüt faizi ödeme yükümlülüğü bulumnaktadır 225 . Temerrüt faizi bir tür kanu- ni faizdir 226 . Temerrüt faizi ödeme yükümlülüğü doğrudan kanun- dan kaynaklanmaktadır 227 . Temeırut faizi ödeme yükümlülüğü doğrudan kanundan doğduğu için tarafların bu konuda anlaşmış olmalanna gerek yoktur 228 . Bir para borcunun öderunesi hususunda temerrüde düşen borç- lunun temerrüt faizi ödeme yükümlülüğünün bulunmasının iki te- mel sebebi vardır. Birincisi alacaklının kendi parasının borçlusunda bulunması ve de bu nedenle bu parayı kullanıp değerlendirme im- kanından yoksun kalması nedeniyle oluşacak zararını giderimdir 229 . İkincisi ise para borcunu ödemede temerrüt nedeniyle kendisine karşılıksız kredi sağlayan ve sebepsiz zenginleşen borçlunun söz konusu zenginleşmeyi alacaklısına iade etınesidir 230 . Kanun koyucu tarafından para borcunu ödeme hususunda te- merrüde düşen borçluya temerrüt faizi ödeme yükümlülüğü geti- rilmekle birlikte alacaklı ile borçlu arasında bozulan menfaat den- gesi tekrardan kurulmak istenmektedir. Burada kanun koyucu bir para borcunu ödeme bakımından temerrüde düşen borçluyu temer- rüt faizi ödemekle yükümlü tutmakla birlikte alacaklının parasını kullanamamasından doğan zararını karşılamak borçlunun da borca 225 EREN,s.1123. 116 BARLAS, s.125; DEYNEKLİ / KJSA, s.41. 117 AKINCI, s.33; ARSLAN/ KIRMIZI, s.56; AYDOĞDU, Murat/AYAN, Serkan, Türk Borçlar ve Türk Ticaret Hukuku'nda Yer Alan Faiz İle İlgili Düzenlemelerin Değerlendirilmesi, 28.11.2013 Tarih ve 6502 Sayılı Tüketi- cinin Korunması Hakkında Kanun Bilgileri ve Son Yargıtay Kararları Ekli 2. Bası, Ankara 2014, s.2; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.930. 228 ARSLAN/ KIRMIZI, s.56; BARLAS, s.125. 229 EREN, s.1123. 230 EREN, s.l 123. 62 1 Temerrüt Faizi aykırı olacak şekjJde gecikmesinden ka_rııaklı elde ettiği menfaati alacaklıya geri vermek düşüncesindedir 2 1 . Temeniit faizi yalnızca para borçları için söz konusu olur 232 . Söz konusu para borcunun hangi borç kaynağından doğduğunun bir önemi bulunmamaktadır 233 . Temerrüt faizi hem sözleşmeden doğan para borçlarında temerrüt durumunda hem de sözleşme dışı bir hu- kuki ilişkiden doğan para borçlarında temerrüt durumunda uygula- ma alanı bulacaktır. Borçlunun temerrüt faizi ödeme yükümlülüğü- nün olması için paranın parça borcu niteliğinde olmaması gere- 234 kir • Örneğin borçlu kapalı bir zarf içinde kendisine bırakılmış olan parayı aynı şekilde geri vennekle yükümlü ise burada bir par- ça borcu söz konusu olduğundan bu borç bakımından temeniide düştüğünde temerrüt faizi ödeme yükümlülüğü olmayacaktır. Bu durumda alacaklı temerrüt nedeniyle oluşan zararını borçludan ge- cikme tazminatıyla talep edebilecektir. III. TEMERRÜT FAİZİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ Temerrüt faizi asıl alacağa bağlı (fer'i) bir borçtur 235 . Para borçlarında borçlunun temerrüdünde gecikme tazminatının karşılı- ğını oluştunnak ve tazminatın alt sınırını belirlemek üzere temerrüt faizi ödenmesi gerekeceği kabul edilmektedir 236 . Temerrüt faizi alacaklının kanunen var olduğu kabul edilen zararının tazmini için kanunun öngördüğü bir götürü tazminattır 237 . 231 E REN, s.1 l 23. 232 Yarg. HGK, T.17.2.1971, E.1970/1505, K.I971/85, www.kazanci.com, E.T.:24.10.2017. 233 BARLAS, s.138; KILIÇOĞLU, s.882. :3.ı BARLAS, s.137; EREN, s.l 124. 235 KARAPINAR, Akif, "Para Borçlarında Temerrüt ve Sonuçları", İstanbul Barosu Dergisi, C.66, S.4-5-6, I992, s.41 I; TÜRK, Hikmet Sami, "Temer- rüt Faizi, Bileşik Faiz Yöntemiyle Hesaplanabilir Mi?", Ticaret Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu X, Ankara 1993, s.139. 236 OĞUZMAN/ ÖZ, s.491. 237 ALBAŞ, Hakan, Paranın Değer Kaybından Doğan Zararın Tazmin Edilebi- lirliği (BK. m.105), Ankara 2004, s.142; BARLAS, s.137; OĞUZMAN/ ÖZ, s.491; TÜRK, s.140; Yarg. HGK, T.19.6.1996, E.1996/5-144, K.1996/503, wv,w.kazanci.com, E.T.:24.10.2017. Temerrüt Faizi 63 Temerrüt faizi para alacaklısının borçlunun temerrüdü nede- niyle ortaya çıkan zarannın asgari miktarını teşkil eder 238 . Kanun koyucu para borçlarında borçlunun temerrüdü durumunda ödene- cek temerrüt faizi açısından aksi ispat edilemez bir karine öngör- müştür 239 • Borçlu para borcunda temerrüde düşmekle birlikte ala- caklısına zarar venniştir ve de bunun aksinj ispat mümkün değildir. Temerrüt faizi ödeme yükümlülüğünün doğması için alacaklının borçlunun temerrüdü sonucunda gerçekten bir zarar görmüş olması da gerek.memektedir 240 . Alacaklı borçlunun temerrüdünden dolayı hiçbir zarara uğramamış ya da uğradığı zarar daha az olsa bile yine de temerrüt faizine hak kazanacaktır 241 . Burada kanun tarafından alacaklının borçlunun temerrüdü sebebiyle herhalde bir zarara uğ- radığı varsayılmaktadır 242 . Böyle bir varsayımda bulunulmasının nedeni paranın her zaman kullanımının mümkün olmasi ve her da- im gelir getinne özelliğinin bulunması nedenıyle alacaklının borç- lunun temerrüdü üzerine para alacağını geç elde etmesi halinde bundan kaynaklı zararının muhakkak ortaya çıkacağı düşüncesi- dir243. Borçlunun temerrüde düşmede kusuru bulunmasa dahi para borcunda temerrüde düşn1esi durumunda temerrüt faizi ödeme yü- kümlülüğü olacaktır 244 . Borçlu temerrüde düşmede kusuru bulun- madığını ileri sürerek temerrüt faizi ödeme yükümlülüğünden kur- tulamaz. 238 ÖÇAL, Akar, Türk Hususi Hukukunda Gecikme Faizi, İstanbul 1965, s.25. 239 EREN, s.1124. 240 ALBAŞ, s.142; BARLAS, s.133; EREN, s.1123; İNAN/ YÜCEL, s.622; KARAPINAR, s.405; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.930. 2 .Iı ÖÇAL, s.22. 242 BARLAS, s.133. 2 .ı 3 ÖÇAL, s.18. u.ı AKINCI, s.234; ALBAŞ, s.134; BARLAS, s.134; EREN, s.1124; HA- VUTÇU, s.39; İNAN / YÜCEL, s.622; KARAPINAR, s.405; KILIÇOĞLU, s.882; NOMER, s.346; OĞUZMAN / ÖZ, s.491; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.930; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.348; Yarg. HGK, T.08.05.2002, E.2001/4-603, K.2002/363, wv.w.kazaııci.com, E.T.:24. l 0.2017. 64 • Temerrüt Faizi Temenüt faizi zarar ve kusur koşullarından bağımsız bir götü- rü tazminat niteliğindedir. Temerrüt faizinin bu nitelikte olması borçluları zamanında ödemede bulunmaya zorlamaktadır 245 . IV. TEMERRÜT FAİZİNİ TALEP KOŞULLARI Temenüt faizinin alacaklı tarafından talep edilebilmesinin iki koşulu bulunmaktadır. Birincisi bir para borcunun varlığı, ikincisi ise borçlunun temerrüde düşmüş olmasıdır. A) Bir Para Borcunun Varlığı Para bir değer ölçüsü, piyasada dolaşan bir değişim aracı, ka- nuni. zorunlu bir ödeme aracıdır 246 . Para geniş anlamda para, dar anlamda para olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Dar anlamda para milli parayı, ülke parasını ifade etmektedir 247 . Geniş anlamda para ise hem milli parayı hem de yabancı ülke parasını ifade etmek için kullanılmaktadır 248 . • Para kavramının iki anlamı bulunmaktadır. Birincisi devlet ta- rafından tedavüle çıkarılmış kabulü zorunlu genel bir mübadele aracı olarak belirli niteliklere sahip kağıt ve madenlerden oluşan somut semboller olınası, ikincisi ise bir değer ölçüsü olarak sembol olan parada yerleşik bulunan para birimiyle ifade edilen soyut mali bir gücünün olmasıdır. Para kavramından söz edebilmek için mad- deden ibaret sembolün ve soyut mali gücün bir arada bulunması gerekir. Maddeden ibaret sembol olmaksızın sadece soyut mali gücün bulunması para olarak nitelendirilemeyeceği gibi, soyut mali güce sahip olmayan maddeden ibaret sembollerde (örneğin hatıra paralar) para olarak kabul edilemezler 249 . Para borcu, borçlunun belirli veya belirlenebilecek bir para meblağı ile ifade edilen soyut mali bir gücü alacaklıya sağlama 2 .ı 5 BARLAS, s.129; Karşı yönde bknz. ÖÇAL, s.16-17. :?.ı6 EREN, s.993. 2. ı 1 ALBAŞ, s.26; EREN, s.994. 248 EREN, s.994; i • NAN / YU " CEL, s.l02. 249 BARLAS, s.7. Temerrüt Faizi 65 yükü1nlülüğünün olduğu kendine özgü bir cins borcudur 250 . Paranın her zaman piyasadan teınininin mümkün olması ve çok sayıda bu- lunınası nedeniyle bir cins borcu olduğu kabul edilmekte ancak paradaki soyut mali gücün önemi ve paranın taşıdığı özellikler ne- deniyle para borcunun kendine özgü bir cins borcu olduğu belirtil- mektedir. Örneğin cins borçları için TBK md.86 gereğince uygu- lama alanı bulacak borçlunun seçeceği edimin ortalama nitelikten daha düşük olmaması kuralı para borçları için söz konusu olmaya- caktır. Sembol olarak para bazen bir parça borcunun (ünlü bir kişi- nin kenarını imzaladığı bir paranın teslimi) ya da alelade bir cins borcunun (tedavülde bulunınayan banknotlardan oluşan herhangi bir koleksiyonun teslimi) konusunu oluşturabilir. Bu gibi durum- larda para sembol olarak borcun konusunu oluşturduğundan para borcunun varlığından bahsedilemeyecektir. Para borçlarının ifası daima mümkündür ve ifa imkansızlığı söz konusu olmaz 251 . Çünkü tedavüle çıkarılmış madeni ve kağıt paraların piyasadan temini daima mümkün durumdadır. Borçlunun parayı temin etmekte mali bakımdan güçlük çekmesi, ödeme güç- süzlüğü içinde bulunması da ifa imkansızlığı olarak kabul edilemez ve borçluyu ödeme yükümlülüğünden kurtaramaz 252 . Çünkü borçlu mali durumunu borcunu ifa etıneye yetecek düzeyde bulundurmak- la yükümlüdür ve borçlunun ifa zaınanında hiç parasının olmaması ileride para sahibi olamayacağı anlamına gelmez 253 . Para borçlarına hakiın olan itibari değer (nominalizm) teorisi gereğince para borcunun doğumu ile ifası arasında geçen süre içeri- sinde para değerinde meydana gelen değişiklikler borcun miktarını etkilemez ve borçlu belirlenen miktardaki soyut mali gücü ifa za- 250 BARLAS, s.10; EREN, s.993; HELVACI, s.45; KARAPINAR, s.404; Para borcunun değer sağlama borcu olduğunu kabul eden bir görüşte bulun- maktadır. Detaylı bilgi için bknz. ALBAŞ, s.37-39. 251 ALBAŞ, s.50; ANTALYA, s.411; BARLAS, s.20; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.342. 252 ANTALYA, s.250. 253 BARLAS, s.20. Temerrüt Faizi 66 manında alacaklıya ifa etmekle birlikte borcundan kurtulur 254 . Ör- neğin borçlu alacaklıya 1 yıl sonra ödemek üzere 20.000.000 TL borçlanmışsa ifa zamanı geldiğinde enflasyon nedeniyle paranın değerinde düşme söz konusu olsa bile borçlu alacaklıya 2O.OOO.000 TL ifada bulunarak borcundan kurtulabilecektir. Para borçlan verme borcunun konusunu oluşturur 255 . Aynı zamanda para borçlan götürülecek borçlardandır 256 . TBK md.89/I- l uyarınca para borçlarının ifa yeri alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yeridir. TBK para borçlarının ifasına yönelik ödeme ifa- desine yer vermiştir. 1) Ülke Parası Ülke parası kavramı bir ülkede para birimi olarak resmen ge- çerli olan, günlük yaşamda kullanılan parayı ifade etmek için kul- lanılmaktadır 257 . Türk Parası Kıymetini Koruına Hakkında 32 Sayı- lı Karar'ın 2. maddesinin e fıkrasında Türk parası tanımlanmakta- dır. İlgili tanıma göre: "Türk parası: Türkiye Cumhuriyeti kanunla- rına göre Türkiye'de tedavülde bulunan veya tedavülden kaldırıl- mış olsa bile değiştirme süresi dolmamış olan paraları" ifade eder. 5083 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hak- kında Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasına dayanan 4/4/2007 tarihli ve 2OO7/l 1963 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Karar uyarınca Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para birimi olan Yeni Türk Lirası ve Yeni Kuruşta yer alan "Yeni" ibarelerinin 1/1/2009 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre Türkiye Cumhuriyeti Devletinin para birimi "Türk Lirası" dır. 121 l Sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu'nun 1. maddesine göre Türkiye'de banknot ihracı imtiyazına münhası- 15 °' ANTALYA, s.113; BARLAS, s.13; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.782. 255 EREN, s.993; KILIÇOĞLU, s.677; OĞUZMAN/ ÖZ, s.291; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.342. 256 ANTALYA, s.32; KILIÇOĞLU, s.682; OĞUZMAN / ÖZ, s.325; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.339. 257 ALBAŞ, s.24. Temerrüt Faizi 67 ran Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası (TCMB) sahiptir. İlgili kanunun 36. maddesine göre TCMB'nin ihraç etmiş olduğu ve ih- raç edeceği banknotların tedavülü zorunlu olup, bunlar sınırsız ödeme gücüne sahiptirler. Madeni para çıkartma yetkisi ise 1264 Sayılı Madeni Ufaklık Ve Hatıra Para Bastırılması Hakkında Ka- nun'un 1. maddesine göre Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müs- teşarlığındadır. İlgili kanunun 3. maddesine göre madeni paraların kabul hadleri Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığınca ilan olunur. TBK md.99/1'e göre konusu para olan borç ülke parasıyla yani Türk parasıyla ödenecektir 258 . 2004 Sayılı İcra Ve İflas Kanunu (İİK) md.58/1-3'e göre de takip taleplerinde alacağın Türk parasıyla gösterilip istenmesi gerekir. TBK açısından ana kural para borçla- rında ödemenin ülke parası yani Türk parası ile yapılmasıdır. Para borçlarının ifasına ilişkin yasal ödeme şekli borçlanılan miktarda kağıt veya madeni paranın alacaklıya devredilmesidir 259 . Borçlu borcunu kural olarak nakit şeklinde ifa etmekle yükümlüdür. Taraf- lar arasında başka türlü bir anlaşma olmadıkça ifa kağıt veya ma- deni paranın ödenmesi ile gerçekleşir 260 . Taraflarca aksi kararlaştı- rılmadığı sürece alacaklı çek ya da banka hesabına havale yoluyla ödeme gibi nakit dışı ödeme yollarını kabule mecbur değildir 261 . Çünkü nakit dışı ödeme yolları yasal ödeme şekli olarak kabul edilmezler 262 . Bu durumda para borcunu kural olarak ülke parasıyla yani Türk parasıyla ve nakit olarak zamanında ifa etmeyen borçlu temerrüde düşmüş olacaktır. 258 AKINCI, s.31; EREN, s.995; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.343. 259 BARLAS, s.86; BAYGIN, Cem, Yabancı Para Üzerinden Borçlanmalar ve Hukuki Sonuçları, İstanbul l997, (Yabancı Para), s.37; TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.345. 260 ANTALYA, s.104; NOMER, s.277; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.774. 261 BARL A S , s.81; BAYGIN, Yabancı Para, s.37. 262 ANTALYA, s.112. Temerrüt Faizi 68 2) Yabaııcı Ülke Parası Konusu para olan borç yabancı bir ülkenin para sistemine ait olan bir para birimi ile belirlenmisse yabancı para borcu söz konusu 16J � olacaktır- . Yabancı para borçları gerçek (efektif) ve gerçek olma- yan (yalın) yabancı para borçları olarak ikiye ayrılmaktadır. Gerçek (efektif) yabancı para borçları tarafların aynen ödeme ya da benzeri bir ifadeyle birlikte yabancı para borcunun aynen ödenmesini ka- rarlaştımıış olmaları halinde söz konusu olmaktadır 264 . Gerçek o]- nıayan (yalın) yabancı para borcu ise borçlunun mutlaka yabancı para ile ödeme yapması gerekeceğinin taraflarca kararlaştırılmamış olduğu hallerde söz konusu olmaktadır 265 . TBK md.99 yabancı parayla ödeme hususunda iki ayrı seçeneği de göz önünde tutarak düzenleme getirmiştir. Birinci seçenek tarafların para borcunun ödenmesinin mutlaka yabancı para ile olacağı yönünde karar vermiş olmalarıdır (gerçek - efektif yabancı para borcu). Alacaklı ile borçlu sözleşmede aynen 263 BAYGIN, Yabancı Para, s.17; Belirtmek gerekir ki, 13 Eylül 2018 Tarihli ve 30534 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren 12 Eylül 2018 Tarihli ve 85 Sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar adlı Cum- hurbaşkanı Karar'ına göre Türkiye'de yerleşik kişiler, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki bazı sözleşme tiplerinde sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cin- sinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramayacaklardır. İlgili kararda yetkili lalınan Hazine ve Maliye Bakanlığı ise 16 Kasım 20l 8 Tarihli ve 30597 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20l 8-32/52 No'lu Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2008-32/34)'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'i ile birlikte ilgili karar- da belirtilen sözleşme tipleri açısından hangi hallerde döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak sözleşme düzenlemenin mümkün olduğunu tespit et- miştir. ı ' 1.. n Temerrüt Faizi aşan temerrüt fa!zi o�:anı ise kısmi hüküınsUzlUğc uğrayacaktırııss. Alncaklı borçlu ılc sozlcşmcdc kararlaştırdıkları faiz oranının c- çcr·iz olacağını bilseydi söz konusu sözleşmeyi yapmayacalnı ileri süren1ez. Bu d.,��mda TBK md.27/2 düzenlemesi uygulama olanı bulmayacaktır· . TBK ınd.120/3'e göre; ''Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede ıemer- riit faizi kararlaştırılınaınışsa ve yıllık akdi faiz oraııı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hak- kında akdi faiz oranı geçerli olur. " Aynı yöndeki bir düzenleme 3095 Sayılı Kanun'un 2. madde- sinin 3. fıkrasında da bulunmaktadır 287 . Taraflar yaptıkları sözleş- me ile birlikte anapara faizinin oranını kararlaştırıp temerrüt faizi- nin oranına yönelik bir karar vermemişlerse TBK md.120/3 düzen- lemesinin uygulama alanı bulması söz konusu olabilecektir. Anapa- ra faizi oranı ile temerrüt faizi oranı arasında TBK md.120/3 gere- ğince bir bağlantı kurulduğu için anapara faiziyle ilgili olan TBK md.88 düzenlemesinin de incelenmesi gerekmektedir. TBK md.88/1'e göre; "Faiz öden1e borcunda zıygzılanacak yıllık faiz oranı, sö=leş- ınede kararlaştırılınamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yiiriir- /iikte olan ınevzııat hükümlerine göre belirlenir." TBK md.88/1, 3095 Sayılı Kanun'un 1. maddesine yollama yapmıştır. Buna göre taraflar yaptıkları sözleşmede anapara faizinin 285 YAĞCI Kürşad, "Anapara Faizi Ye Temerrüt Faizine Üst Sınır Getiren TBK M� 88 ve TBK M. 120 Hükümlerinin Ticari Faizler (TTK M. 8 Ye TTK M. 9) Bakımından Uygulanabilirliği", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fa- kültesi Mecmuası, C.LXXI, S.2, 2013, s.426. 286 OĞUZMAN/ ÖZ, s.309. :m 3095 Sayılı Kanun md.213: "Temerriit faizi miktar111111 s?zleşmede k�:·ar!,a�- tırı/mamış olduğu lıallerde, akdi faiz miktarı yııkarıdakı fıkralarda ong�ru- /en miktarın üstünde ise, temerriit faizi, akdi faiz miktarmdan azolamaz. • Temerrüt Faizi 74 �g . oranına yönelik karar vermemişlerse yıllık % 9'luk kanuni faiz oranı uygulama alanı bulacaktır. Taraflar adi işler açısından yaptıkları sözleşmede anapara fai- zinin oranını kararlaştırmak isterlerse temenüt faizinde olduğu gibi anapara faizinin oranına da TBK md.88/2 düzenlemesi ile birlikte sözleşme serbestisini sınırlandıran bir üst sınır getirilmiştir 288 . Bu hüküm emredicidir ve aksi kararlaştınlamaz 289 . TBK md.88/2'e göre 290 ; "Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oram, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşa- maz. " TBK md.88/2 gereğince taraflar yaptıkları sözleşme ile birlikte yıllık anapara faizinin oranını adi işler açısından % 13,5 (% 9 + % 4,5)'a kadar belirleyebileceklerdir. Taraflar aralarında yaptıkları sözleşmede yıllık % 13,5'un üstünde bir anapara faizi oranı belir- lerlerse söz konusu faiz oranı emredici düzenlemeye aykırılık oluş- turduğundan% 13,5 üzerinden hüküın ifade edecektir 291 . Üst sının yani % 13,5'u aşan faiz oranı ise kısmen geçersiz durumda olacak- tır 292 • Alacaklı borçlu ile kararlaştırdıkları faiz oranının geçersiz olacağını bilseydi sözleşmeyi bu haliyle yapmayacağını ileri süre- mez 293 . TBK md.27/2 düzenlemesi burada uygulama alanı bulma- yacaktır. BAYGIN, s.123; YENIOCAK, s.121. 289 DEMİR, Şamil, "Türk Borçlar Kanunu'nun Para Borçlannda Faize İlişkin Getirdiği Yenilik Ve Sınırlamalar", Ankara Barosu Dergisi, S.4, 2012, s.220; OĞUZMAN/ ÖZ, s.309. :90 TBK md.87 gerekçesi: " ...bu emredici hükiimle, uygulamada örnekleri sıkça gön"ilen olağanüstü faiz oranları karşısında, borçlular111korunması amaç- lanmıştır.". 291 BAYGIN, s.124. 292 AYDOĞDU, Murat, "6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Faiz İle İlgili Düzenlemeler", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.12, S.l, 2010, s.93; DEMİR, s.220; YAĞCI, s.424. 293 BAYGIN, s.125; OĞUZMAN/ ÖZ, s.309. 75 r 1 1 Temerrüt Faizi TBK ınd.120/3 294 'c göre taraflar aralarında yaptıkları sözleş- mede anapara faizi oranını, adi işlerde tarafların aralarında yaptık- ları sözlcşn1cde temerrüt faizinin oranını belirlemedikleri durumda uygulama alanı bulacak kanuni faiz oranından (yıllık % 9) daha fazla kararlaştırıp temerrüt faizinin oranına yönelik bir karar ver- memişlerse ten1errüt faizinin oranı bakımından da taraflann söz- leşmede kararlaştırdıkları anapara faizi oranı uygulama alanı bula- caktır. Örneğin taraflar sözleşmede anapara faizinin oranını yıllık % 12 olarak kararlaştırmış ancak temerrüt faizinin oranına karar vennemişlerse yıllık% 9'luk orandan daha fazla olduğu için temer- rüt faizinin oranı bakıınından da taraflann sözleşmede kararlaştır- mış oldukları yıllık % 12'lik anapara faizi oranı uygulama alanı bulacaktır. Kanun koyucu tarafından bu açıdan bir düzenleme geti- rilmesinin nedeni alacaklının borçlunun temerrüdü durumunda anapara faizi oranından daha az bir temerrüt faizi oranı talep etme- yeceğinin varsayılmasıdır 295 . Aksi durumda temerrüt durumu borç- lu için daha olumlu bir hale gelecektir 296 . TBK md.88 ve md.120 düzenlemeleri 6101 Sayılı Türk Borç- lar Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 7. maddesine göre TBK'nın yürürlüğe girmesinden sonraki görül- mekte olan davalarda da uygulama alanı bulacaktır. 2) Ticari İşler Açısından TTK'da ticari işlerin tanımı bulunmamaktadır. Ancak ticari iş- lerin kapsamına nelerin girdiği TTK md.3 ile birlikte ifade edilmiş- tir. TTK md.3'e göre; "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgi- lendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." 294 TBK md.119 gerekçesi: "... Böylece, temerriide diişen borçlunun, sözleşme- de temerrüt faizi oranına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı gerekçesiyle, ak- di faizden daha düşük bir temerrüt faizi ödemek suretiyle, temerriidiinden yarar sağlamasının önlenmesi amaçlanmıştır.•·. 295 ALBAŞ, s.154. 296 TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.349. Temerrüt Faizi 76 Ticari işlerin kapsamı açısından TTK md.l 9'dalci ticari iş ka- rinesinin de incelenmesi gerekmektedir. TTK md. I9'a göre; "Bir tacirin borçlarmm ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sa- yılmasma durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşme- ler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır. " TTK md.3 ve md. I 9 düzenlemeleri ile birlikte ticari işlerin kapsamı dört kriter ile belirlenmektedir 297 . Söz konusu kriterler şunlardır; I) TTK'da düzenlenen hususlar ticaridir. 2) Bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari-