powered by

powered by

T.C. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ HUKUK ANABİLİM DALI ÖZEL HUKUK BİLİM DALI PROJE FİNANSMAN INDA TÜRK HUKUKUNA TABİ TEMİNATLAR VE ÖZELLİKLE HESAP REHNİ Doktora Tezi FUNDA USTAOĞLU İstanbul, 2019 T.C. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ HUKUK ANABİLİM DALI ÖZEL HUKUK BİLİM DALI PROJE FİNANSMAN INDA TÜRK HUKUKUNA TABİ TEMİNATLAR VE ÖZELLİKLE HESAP REHNİ Doktora Tezi FUNDA USTAOĞLU Danışman: PROF. DR. CEVDET YAVUZ İstanbul, 2019 MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜ TEZ ONAY BELGESİ ÖZEL HUKUK Anabilim Dalı ÖZEL HUKUK Bilim Dalı DOKTORA öğrencisi FUNDA USTAOĞLU'nın PROJE FİNANSMANINDA TÜRK HUKUKUNA TABİ TEMİNATLAR VE ÖZELLİKLE HESAP REHNİ adlı tez çalışması, Enstitümüz Yönetim Kurulunun 14.02.2019 tarih ve 2019-5/27 sayılı kararıyla oluşturulan jüri tarafından oy birliği / ile Doktora Tezi olarak kabul edilmiştir. Öğretim Üyesi Adı Soyadı İmzası Tez Savunma Tarihi ÖZ Tezimizde nakit akışı finansmanı olarak kabul edilen ve son on yıldır ülkemizde gerçekleştirilen yatırım projelerinde tercih edilen bir finansman modeli olan proje finansmanı perspektifinden Türk Hukukuna tabi teminatlar incelenmiştir. İncelemelerimiz sırasında Türk Hukukuna tabi teminatlara proje finansmanı perspektifinden yaklaşılmış ve teminatlara ilişkin özellik arz eden hususlar üzerinde durulmuştur. Çalışmamızda özellikle proje finansmanının doğasından kaynaklanan nedenlerle Türk Hukukuna tabi teminatlarda meydana gelen farklılıklar ve yabancı hukuk sistemlerinde kabul edilen ve proje finansmanı uygulaması ile hukukumuza yansıyan müesseselerin neden olduğu farklılıklar üzerinde durulmuştur. Türk Hukukuna tabi teminatlara ilişkin farklılıklara ve sorunlu hususlara hem teorik hem de pratik çözümler geliştirilmeye çalışılmış ve proje finansmanında geçerli bir teminat kurgusu oluşturulması için izlenmesi gereken yöntemler ve uygulanması gereken hukuki politikalar belirlenmeye çalışılmıştır. ABSTRACT In our thesis the securities subject to Turkish Law were examined with regard to project financing as a preferred financing model in the investments taking place in Turkey in the last decade in addition to being accepted as a cash flow financing. In the process of our examinations, we approached to the securities subject to Turkish Law from the point of project financing, and focused on the issues which are peculiar for securities. In our study, particularly due to reasons arising out of the project financing nature, the differences related to the securities subject to Turkish Law as well as the ones accepted in foreign legal systems and reflected unto Turkish Law by means of the project financing practice were emphasized. Both theoretical and practical solutions were worked out in relation with the differences and problematic issues of the securities subject to Turkish Law while the methods to be pursued and legal policies to be applied were studied. iv İÇİNDEKİLER Sayfa No. İÇİNDEKİLER……..……………… ..…………………………………………………….... iv KISALTMALAR ……………….....……….... ………………………………………... …….ix GİRİŞ………...………………………………………………………..............................…… 1 BİRİNCİ BÖLÜM PROJE FİNANSMANIN TANIMI, SENDİKASYON KREDİLERİ VE ÖZELLİKLERİ, PROJE FİNANSMANININ TARAFLARI VE PARALEL BORÇ I. PROJE FİNANSMANININ TANIMI, SENDİKASYON KREDİLERİ VE ÖZELLİKLERİ........................................................................................................................9 A. Proje Finansmanı......................................................................................................... 9 B. Sendikasyon Kredileri ve Özellikleri..........................................................................10 II. PROJE FİNANSMANININ TARAFLARI . ….....…………………………………… 13 A. Proje Tarafları………………………...………………………...………………….. 13 1. Proje Şirketi (Kredi Alan) …………...…………………………………….. 14 2. Kredi Alanın Hissedarları …….………………………………………...…. 15 3. Danışmanlar………………………...……………………………………… 15 4. Tedarikçiler………………………………………………..……………….. 16 5. Müşteriler…………………………………………...……………………… 16 6. Yüklenici…………………………………………………………………… 17 7. Operasyon ve Bakım İşlerini Üstlenen Şirket………………………...…….18 8. Sigorta Şirketi………………………………………………………………. 18 9. Kamu Kurum ve Kuruluşları..........................................................................19 B. Finansman Tarafları ve Bağlantılı Diğer Taraflar …………………………….…...20 1. Kredi Veren(ler)……………………… …………………………………...… 21 2. Risk Giderim Bankaları (Hedging Banks)………..…………………………. 22 3. Hesap Bankaları (Account Banks)………………………………………..…. 23 4. Kredi Temsilcisi (Facility Agent)…………………………………………… 26 5. Teminat Temsilcisi (Security Agent)………………………………………... 29 v III. PARALEL BORÇ (PARALLEL DEBT) …………...............………………….…...…32 A. Trust Kavramı ve Trust İle İlgili Yabancı Sistemler……..………………………..34 1. Uluslararası Trust Sistemi………………………………………………….. 34 2. İngiliz Hukukunda Trust Sistemi…………………………………………... 35 B. Türk Hukukunda Paralel Borç ve Riskleri………………………………................37 IV. PARALEL BORCA ALTERNATİF YÖNTEMLER ………….……….................…42 1.Kredi Verenler Arasında Alacaklı Teselsülü Tesis Edilmesi ve Teminat Temsilcisine Alacaklı Teselsülü Hükümlerine Göre Talepte Bulunma Yetkisi Verilmesi.......................................................................................................43 2. Kredi Alan ve Teminat Temsilcisi Arasında Kredi Verenler Lehine Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme Akdedilmesi……………………………………... 48 3. Teminat Temsilcisinin Dolaylı Temsilci Atanması….……...……………..51 4. Teminat Temsilcisinin Güvenilir Kişi Olarak Atanması………………..…55 5. Alternatif Yöntemlere İlişkin Değerlendirmemiz........................................58 İKİNCİ BÖLÜM PROJE FİNANSMANINDA TÜRK HUKUKUNA TABİ TEMİNATLAR I. PROJE FİNANSMANINDA İPOTEK …………….…………………………………... 60 A. Proje Finansmanında Üst Hakkı İpoteği.....................................................................62 1. Üst Hakkının Ekonomik Değerinin Azalmasının Teminata Etkisi....................64 2. Üst Hakkı Sözleşmesinde Değişiklik Yapılmasının Teminata Etkisi................66 3.Üst Hakkının Süresinden Önce Devredilmesi.....................................................66 4. Üst Hakkı Sözleşmesine Konulan Hükümlerin Üst Hakkının Bağımsızlık Kriterine Etkisi.......................................................................................................68 B. Proje Finansanında Üst Sınır İpoteği Alınması…..............................................……70 1. Anapara İpoteği……….........…………………………………………………. 70 2. Üst Sınır İpoteği…................….…………………………………………...….71 3. Anapara İpoteğinin ve Üst Sınır İpoteğinin Paraya Çevrilmesi……................72 C. Proje Finansmanında Kredi Alacağının Birden Fazla Taşınmazla Teminat Altına Alınması.....................................................................................................................74 vi II. PROJE FİNANSMANINDA ALACAĞIN DEVRİ ........................................................76 A. Genel Olarak Alacağın Devri…......………………………………………………. 77 B. Proje Finansmanında Alacağın Devrine İlişkin Sorunlu Hususlar......…………….77 1. Devir Borçlusuna Devir Bildirimi Yapılması ve Devir Borçlusunun Teyidinin Alınması..........................................................................................................77 2. Teminat Mektuplarından Doğan Alacakların Devri ..…...………………....80 C. Proje Finansmanında Karşılaşılan Alacak Devirleri...............................................84 1. Ardıl Alacakların Devri..................................................................................84 a.Ardıl Alacak Kavramı ve Amacı………............…………………...84 b. Türk Hukukunda İmtiyazlı Alacak Kavramı ve İcra ve İflas Kanunundaki Adi ve Rehinli Alacakların Sırası.............................84 c. Türk Hukukunda Sözleşme İle İmtiyazlı Alacak Yaratılması..........87 2. Enerji Projelerinden (Elektrik Satışlarından) Kaynaklanan Alacakların Devri..............................................................................................................88 III. PROJE FİNANSMANINDA HİSSE REHNİ …………………………...…….....….... 92 A. Hisse Rehni Kurulurken Takip Edilmesi Gereken Usul.............................................92 B. Anonim Şirket Payı Üzerinde Rehin Kurulması ….............................................…...94 C. Bedeli Tamamen Ödenmemiş Anonim Şirket Hisselerinin Rehne Konu Olması........97 D. Hisse Rehninin Özel Satış Hükümleri İle Paraya Çevrilmesi..................................101 E. Beyaz Ciro İle Rehin Tesis Edilmesi ve Beyaz Cironun Özel Satış Hükümlerine Etkili..........................................................................................................................104 F. Art Hisse Rehni…….........................……....................……....................................105 IV. PROJE FİNANSMANINDA TESLİMSİZ TAŞINIR REHNİ ...................................108 A. Rehnin Konu ve Kapsamı……….........................................................................…111 B. Rehin Sözleşmesi ve Tescil…….............................................………...............…..116 C. Proje Konusu Üzerinde Birden Fazla Rehin Tesis Edilmesi...……….....................119 D. Taşınır Rehninin Paraya Çevrilmesi........................................................................120 1. Lex Commissoria Yasağı….....…………...............................................…….121 2. İcra ve İflas Kanunundaki Hükümlerin Uygulanması……………………….123 V. PROJE FİNANSMANINDA SİGORTA …………… ...........................................…… 125 A. Proje Finansmanında Sigorta Poliçesinin Kapsamının Belirlenmesine İlişkin Piyasa Uygulaması………………………………………………………………... 127 vii B. Proje Finansmanında Sınırlı Ayni Hak Sahibi Olan Kredi Veren(ler)in Malik Lehine Yapılan Mal Sigortası İle İlgili Hakları …………………………………...130 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM PROJE FİNANSMANINDA HESAP REHNİ I. HESAP REHNİ İÇİN TEMEL KAVRAMLAR, HESAP REHNİNİN HUKUKİ NİTE - LİĞİ VE HESAP REHNİNE HAKİM OLAN İLKELER ................................................136 A. Banka Hesabı ve Mevduat Hesabı Kavramları ve Mevduatın Tanımı.....................136 B. Mevduat Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği..................................................................138 C. Hesap Rehninin Tanımı ve Hukuki Niteliği.............................................................141 D. Hesap Rehninin Tabi Olduğu İlkeler.......................................................................144 1.Fer’ilik İlkesi.....................................................................................................144 2.Teminat İlkesi....................................................................................................145 a. Teminatın Konusu...................................................................................145 b. Teminat Altına Alınan Alacak................................................................146 c. Teminatın Bölünmezliği.........................................................................146 3. Belirlilik İlkesi ................................................................................................147 a. Hesap Rehnine Konu Olacak Hesapların Belirli Olması........................147 b. Hesap Rehni İle Teminat Altına Alınan Alacağın Belirli Olması..........147 4. Öncelik İlkesi...................................................................................................148 II. ALACAK REHNİNİN KONUSU VE KAZANILMASI ..............................................149 A. Alacak Rehninin Konusu..........................................................................................149 B. Alacak Rehninin Kurulması......................................................................................150 III. HESAP REHNİNİN ŞARTA BAĞLI KURULMASI .................................................155 A. Genel Olarak Türk Hukukunda Şart.........................................................................155 B. İngiliz Hukukunda Şarta Bağlı Hesap Rehni Kurulması ve Türk Uygulamasına Yansıması..................................................................................................................157 IV. HESAP REHNİNDE REHİNLİ HESAPTAN ÇIKIŞ YAPILMASI VE HESABIN KULLANIMININ REHİN VERENE BIRAKILMASI...............................................162 V. HESAP REHNİNDE ÖNCELİK MESELESİ ...............................................................164 VI. PROJE FİNANSMANINDA AÇILAN PROJE HESAPLARI, İŞLEYİŞLERİ VE viii REHNE KONU OLMALARI ..............................................................................................165 A. Kredi Kullandırım Hesabı…………............................…………………………….166 B. Kredi Kullandırım Hesabı…………................................………………………….166 C. Borç Servis Rezerv Hesabı (BSRH)............................................………………….168 D. Nakit Karşılık Hesabı….……………....................................……………………..169 E. Temettü Rezerv Hesabı……………………........................……………………….169 F. Öz Kaynak Taahhüdü Hesabı……………...............................…………………….170 G. Nakit Fazlası Süpürme Hesabı……........................………………………………..170 H. Yatırım Harcaması Hesabı………............................……………………………....170 I. Bakım Onarım Rezerv Hesabı………........................…………………………..…..171 VII. ALACAK REHNİNİN SONA ERMESİ .....................................................................172 A. Alacak Rehninin Temin Ettiği Alacağa Bağlı Olarak Sona Ermesi.........................172 1. Rehinle Temin Edilen Alacağın Sona Ermesinin Rehin Hakkına Etkisi.........172 2. Borçtan Şahsen Sorumlu Olmayan Rehin Verenin İfasının Rehin Hakkına Etki- si......................................................................................................................172 3. Rehinle Temin Edilen Alacağın Zamanaşımına Uğramasının Rehin Hakkına Etkisi...............................................................................................................173 B. Rehin Hakkının Doğrudan Sona Ermesi...................................................................173 1. Rehnedilen Alacağın Sona Ermesi...................................................................173 2. Rehin Hakkından Vazgeçme............................................................................174 3. Borcun Nakli....................................................................................................174 4. Sürenin Dolması ve Bozucu Şartın Gerçekleşmesi..........................................174 5. Rehinle Temin Edilen Alacağın Alacaklısı İle Rehnedilen Alacağın Alacaklısı Sıfatlarının Birleşmesi......................................................................................174 6. Rehnin Zilyedliğinin Kaybedilmesi.................................................................175 7. Rehnin Paraya Çevrilmesi................................................................................175 SONUÇ…………………………………………………………………………………...… 177 KAYNAKÇA……………...……………………………………………………………….. 185 ix KISALTMALAR ABD : Ankara Barosu Dergisi AC : Appeal Cases (Temyiz Davaları) AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Fakültesi Dergisi Ayr. ol. : Ayrıntılı olarak B. : Bası BDDK : Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu BGB : Bürgerlichesgesetzbuch (Alman Medeni Kanunu) bkz. : bakınız BOT : Build Operate Transfer BSKO : Borç Servis Karşılama Oranı BSRH : Borç Servis Rezerv Hesabı BTHAE : Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü C. : Cilt c. : cümle DCFR : Draft Common Frame of Reference dpn. : dip not E. : Esas EBRD : European Bank for Reconstruction and Development EFT : Elektronik Fon Transferi EPC : Engineering, Procurement and Construction Contract EPEC : European PPP Expertise Centre EPİAŞ : Enerji Piyasaları İşletme A.Ş. EUR : Euro (Avro) Euribor : Euro Interbank Offered Rate (Avro Bankalararası Faiz Oranı) EWHC : High Court of England and Wales (İngiltere ve Galler Yüksek Mahkemesi) f. : fıkra GES : Güneş Enerjisi Santrali GSI : Göksu Safi Işık GTİP : Gümrük Tarife İstatisyik Pozisyonu x GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HCCH : Hague Conference on Private International Law (Lahey Konferans Statüsü) HD : Hukuk Dairesi HES : Hirdoelektrik Santral HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu IBAN : International Bank Account Number IFC : International Finance Corporation IFRS : International Financial Reporting Standarts (Uluslararası Finansal Raporlama Standartları) IRS: Interest Rate Swap (Faiz Oranı Swap’ı/Vadeli Faiz Oranı Takası) İBD : İstanbul Barosu Dergisi İİK : İcra ve İflas Kanunu İÜHFM: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K. : Karar Libor : London Interbank Offered Rate (Londra Bankalararası Faiz Oranı) LTD. : Limited LTV : Loan to Value (Kredi Teminat Oranı) m. : madde MÜİİBFD : Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi N. : No PPP : Public Private Partnerships (Kamu Özel İşbirliği) PRODTR : List of Industrial Products of Turkey (Türkiye Sanayi Ürünleri Listesi) RES : Rüzgar Enerjisi Santrali s. : sayfa S. : Sayı SPK.: Sermaye Piyasası Kanunu SPV : Special Purpose Vehicle (Özel Amaçlı Şirket) T. : Tarih TAKASBANK : İstanbul Takas ve Saklama Bankası A.Ş. TARES : Taşınır Rehin Sicil Sistemi TBB : Türkiye Bankalar Birliği TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi xi TBK : Türk Borçlar Kanunu T.C. : Türkiye Cumhuriyeti TİRK : Ticari İşletme Rehni Kanunu TKGM : Türkiye Karayolları Genel Müdürlüğü TL : Türk Lirası TMK : Türk Medeni Kanunu TRK : Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu TTK : Türk Ticaret Kanunu UK : United Kingdam UNCITRAL : The Secretariat of the United Nations Commission on International Trade Law UNIDROIT : The International Institute for the Unification of Private Law USA : United States of America (Amerika Birleşik Devletleri) USD : United States Dollars (Amerikan Doları) v : versus (karşı) V. : Volume vb. : ve benzeri vd. : ve devamı Y. : Yıl Yarg. : Yargıtay YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu GİRİŞ Proje finansmanı özellikle son on yıldır ülkemizde tercih edilen finansman modellerinin başında gelmektedir. Alt yapı, enerji, sağlık ve gayrimenkul alanlarında gün geçtikçe sayısı artan yatırımlar proje finansmanına olan eğilimi arttırmaktadır. Kuşkusuz, kamunun inşa eden ve işleten rolünden uzaklaşması ve kamu özel ortaklığı yöntemi ile bu rolleri özel sektöre bırakması proje finansmanını öne çıkartan nedenlerin başında gelmektedir. Nakit akışı finansmanı olarak kabul edilen ve her yatırımın kendi dinamiklerine göre şekillenen bu finansman modeline olan eğilimin önümüzdeki yıllarda artarak devam edeceği açıktır. Tezimizde proje finansmanı münhasıran hukuki açıdan ele alınacak; yatırımcı ve finansörler açısından önem arz eden projenin kredilibitesi ve fizibilitesi gibi iktisadi ve teknik analizlere yer verilmeyecektir. Tezimizin konusu ve kapsamı gereği, tezde münhasıran proje finansmanı perspektifinden Türk Hukukuna tabi teminatlar ele alınacak ve proje finansmanına ilişkin diğer hukuki konulara değinilmeyecektir. Bu nedenle, kredi veren(ler) ve kredi alan arasındaki kredi ilişkisinin hukuki boyutu ve kredi sözleşmesi, sendikasyon kredilerinde kredi verenler arasındaki ilişkinin hukuki boyutu ve ilişkiyi düzenleyen kredi verenler arası sözleşme, Yap İşlet Devret modelinde yatırım sahibi ve yatırımcı arasındaki ilişkinin hukuki boyutu ve devlet garantisi sağlayan sözleşmelere, risk giderim işlemlerinin hukuki boyutu ve ilgili risk giderim sözleşmeleri ve tedarik sözleşmesi, satış sözleşmesi, operasyon ve bakım sözleşmesi, mühendislik tedarik ve inşaat sözleşmesi gibi proje tarafları arasında akdedilen sözleşmeler incelenmeyecektir. Ancak, proje yapısının anlaşılır kılınması amacıyla, proje tarafları incelenirken bu hukuki ilişkilere ve sözleşmelere değinilmesi kaçınılmaz olduğundan, tezimizin amacına hizmet edecek ölçüde kısaca bu hukuki ilişkilere ve sözleşmelere değinilecektir. Böylelikle, proje finansmanının hukuki boyutu bir bütün olarak ele alınmayacak, münhasıran teminatlar açısından ve proje finansmanı perspektifiyle sınırlı olacak şekilde bir inceleme yapılmaya çalışılacaktır. 2 Proje finansmanı her finansman modelinde olduğu gibi güçlü bir teminat paketine ihtiyaç duyar. Ülkemizde gerçekleşen yatırım projelerinin tamamında teminatlar Türk Hukukuna tabidir. Ancak, proje finansmanının doğası Türk Hukukuna tabi olan teminatları aşina olduğumuz yapılarının dışına taşımakta ve farklı uygulamalara neden olmaktadır. Tezimizde proje finansmanında ağırlıklı olarak tercih edilen ve Türk Hukukuna tabi olan teminatlar proje finansmanı açısından önem arz eden ve/veya özellik arz eden hususlarına odaklanılarak ele alınacaktır. İncelemelerimiz sırasında teminatlara ilişkin önem arz eden ve/veya özellik arz eden hususlar teorik olarak ele alınırken uygulamada karşılaşılan sorunlara değinilenecek ve alternatif çözümler geliştirilmeye çalışılacaktır. Tezimizin Birinci Bölümünün amacı, proje finansmanı tanıtmak ve böylelikle ilerleyen bölümlerde yapılacak hukuki incelemelerin somutlaşmasına yardımcı olmaktır. Bu amaçla, Birinci Bölümde öncelikle proje finansmanı tanımlanacak ve özellikleri ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Uygulamada, büyük yatırım projelerinin finansmanında çok sayıda banka bir araya gelmekte ve böylelikle hem finansmanı hem de riski paylaşmaktadır. Bu nedenle, Birinci Bölümde proje finansmanının birden fazla banka tarafından gerçekleştirildiği sendikasyon kredilerine de yer verilecektir. Sendikasyon kredilerinin tanımı ve özellikleri incelendikten sonra proje finansman yapısının tüm hatları ile somutlaştırılması amacıyla, proje taraflarına, finansman taraflarına ve bağlantılı taraflara değinilecektir. Proje, ölçeğine ve türüne bağlı olarak birden çok oyuncunun birbirinden bağımsız ilişkilerle rol aldığı bir bütündür. Bu karmaşık yapısı nedeniyle, her proje için geçerli olacak standart proje tarafları listesi verilmesi mümkün değildir. Ancak tipik bir projede yer alan taraflar: proje şirketi (kredi alan), kredi alanın hissedarları, danışmanlar, tedarikçiler, müşteriler, yükleniciler, operatörler, sigorta şirketleri ve kamu kurum ve kuruluşlarıdır. Proje finansmanının, finansman tarafları ise kredi veren(ler), risk giderim bankaları, hesap bankaları, kredi temsilcisi ve teminat temsilcisidir. Proje finansmanında taraflar incelendikten sonra proje finansman kurgusu tüm unsurları ile ele alınmış olacaktır. 3 Teminatlara ilişkin yapılacak açıklamaların tamamı için bağlayıcı nitelikte olduğundan Birinci Bölümde son olarak Kıta Avrupası Hukuk sisteminde trust yapısının olmamasının boşluğunu doldurmak için kurgulanan paralel borç kavramına değinilecektir. Paralel borç kavramının somutlaştırılması amacı ile trust yapısına değinilecek, trust yapısının tanınmadığı hukuk sistemlerinde paralel borç yapısının işleyişi üzerinde durulacak ve son olarak paralel borca alternatif olarak Türk Hukukunda düzenlenen müesseselerden hareketle oluşturulan yöntemler ele alınacaktır. Tezimizin İkinci Bölümünde proje finansmanında sıklıkla tercih edilen ve Türk Hukukuna tabi olan teminat türlerine yer verilecektir. İkinci Bölümde, her biri başlı başına bir tez konusu olabilecek teminat türlerine münhasıran proje finansman perspektifinden yaklaşılacağını özellikle belirtmek isteriz. Başka bir deyişle, her biri başlı başına bir tez konusu olabilecek teminatlara tezimizin amacına hizmet edecek ölçüde değinilecektir. Bu bölümde sırasıyla; ipotek, alacağın devri, hisse devri, ticari işlemlerde taşınır rehni ve sigorta teminatları proje finansmanı perspektifinden incelenecektir. Zira, İkinci Bölümdeki amacımız: proje finansmanında hangi teminatların niçin tercih edildiğini ortaya koymak, proje finansmanının doğasından kaynaklanan nedenlerle teminat türlerinde meydana gelen farklara dikkat çekmek, özellik arz eden hususlara değinmek ve uygulamada sorunlu olan hususları ele alarak çözümler geliştirmektir. Tezimizin Üçüncü Bölümü münhasıran hesap rehni teminatına ayrılmıştır. Proje finansmanı projenin kendi nakit akışına dayanan bir finansman modelidir. Bu nedenle, proje hesaplarının projenin ihtiyaçlarına göre kurgulanması gerekir. Proje finansmanının geri ödeme kabiliyetinin sağlanması ve kredi vadesi boyunca korunması için öncelikle proje gelirleri dikkate alınarak hesaplara gelecek gelirler tespit edilmeli ve proje giderleri ve işletmenin devamlılığının sağlanması için gerekli olan giderler belirlenmelidir. Proje hesapları arasındaki akışın şekillendirilmesi ciddi bir finansman kurgusu gerektirir. Finansman kurgusunun çalışabilmesi, hukuki yapının doğru oluşturulmasına bağlıdır. Proje finansmanında kredi geri ödemeleri proje gelirleri ile yapıldığından hesap rehni teminatı bu finansman türünde önemli bir yere sahiptir. Bu nedenle, tezimizin Üçüncü Bölümü münhasıran hesap rehnine ayrılmıştır. Üçüncü Bölümde, başlı başına bir tez konusu olabilecek hesap rehni, teminat vasfı açısından önem arz eden hususlara 4 odaklanılarak ve proje finansmanı perspektifinden değinilmesi gereken hususlara yoğunlaşılarak ele alınacaktır. Üçüncü bölümde, öncelikle hesap rehnine ilişkin ilişkintemel kavramlar, hesap rehninin hukuki niteliği ve hesap rehnine hâkim olan ilkeler ele alınacaktır. Peşi sıra, hesap rehni alacak rehni niteliğinde olduğundan alacak rehninin konusu ve kazanılması konuları üzerinde durulacaktır. Proje finansmanında hesap rehninin şarta bağlanması uygulamada en sık karşılaşılan sorunlardan biri olduğu için, Üçüncü Bölümde Türk Hukukunda hesap rehninin şarta bağlı kurulup kurulamayacağı irdelenecektir. Yine bu bölümde, uygulamada tartışma konusu olan rehinli hesaplardan çıkış yapılmasına, hesabın kontrolünün rehin verene bırakılmasına ve rehinler arasındaki öncelik meselesine değinilecektir. Üçüncü Bölümde farklı yapıdaki projeler dikkate alınarak belirlenen proje hesaplarına yer verilecektir. Proje hesapları incelenirken, her proje hesabının, hesap rehnine uygunluğunu hesabın amacından ve işleyişinden hareketle tespit edilmeye çalışılacaktır. Üçüncü Bölümde son olarak, alacak rehninin sona erme halleri ele alınacaktır. 5 INTRODUCTION Project financing is among the top financing models preferred in Turkey in the last ten years. The investments in such industries as infrastructure, energy, medical and property encourage people to invest in project financing. Of course, government’s distancing itself from the role of constructor and operator and its leaving such roles to private industry through public private partnership method makes project financing a prominent instrument. It is evident that the predisposition towards this financing model considered as Cash-Flow financing and shaped according to own dynamics of each investment, will increase in the following years. In this thesis, project financing will exclusively be considered from the legal point of view and such economic or technical analyses as project credibility and feasibility will not be covered. As per the subject matter and scope of our thesis, the thesis will exclusively focus on securities subject to Turkish Law and no mention will be made to such other legal matters as project financing. Because of this, the legal aspect and relation between the lenders in the case of lenders of a syndication loan the agreements executed between the project parties such as the one between the lenders, the legal aspect of the relation between the investment owner and the investor in the Build & Operate & Transfer model as well as the legal aspect of the risk elimination procedure for the contracts providing state guarantee and related risk elimination and supply contracts, sales contracts, operation & maintenance contracts, engineering, supply or construction contracts or such others executed between the Project Parties will not be analyzed. For the purposes of rendering the project structure more comprehendible however, it is unavoidable to mention such legal relations and contracts while analyzing the project parties, we shall mention legal relations and contracts shortly to serve the purposes of our thesis. Thereby the legal aspects of project financing will not be considered as a whole and an evaluation limited to project financing and perspective will be carried out. 6 As is the case with any financing model, Project Financing also requires a strong security package. In all investment projects realized in Turkey, securities are governed by Turkish Law. The nature of the project financing however carry the securities subject to Turkish Law outside of the structures to which we are used to, and cause different practices. In our thesis, the securities predominantly preferred in project financing and subject to Turkish Law will be considered on the basis of their aspects which are peculiar and/or exclusive for project financing. In the process of our evaluations, the items that are significant and/or peculiar for securities were considered theoretically, and the problems faced in practice and alternative solutions will be tried. The purpose of the First Section of our thesis is to introduce project financing and to assist in concretization of the legal analyzes to be carried out in the future. For these purposes, project financing and relevant characteristics will be described in the First Section. In practice, for the purposes of financing large scale investment projects, several banks syndicate in an effort to share financing and risk. Because of this, First Section will include syndication loans where project financing is provided by several banks. After analyzing the definition and characteristics of the syndication loans, for the purposes of concretizing the project financing structure through its entire layout, we shall mention to project parties, financing parties and associated parties. Project is an integral where several players take part with independent relations depending on the project scale and type. Due to its such complex structure, it is impossible to provide standard project parties list which would be effective for any project. The parties however, who take place in a typical project are: project company (borrower), borrower’s shareholders, consultants, suppliers, clients, contractors, operators, insurance companies and public bodies or institutions. While, the financing parties of project financing are lender(s), risk elimination banks, account banks, loan representative and security representative. After evaluation of the Parties in project financing, financing structure will have been taken into account along with its all components. 7 Since it is of binding nature for the entire explanations related to securities, First Section will refer to the concept of Parallel Debt which is engineered to compensate the lack of trust structure in the Continental Europe Legal System. We shall mention the trust structure for the purposes of concretizing the Parallel Debt concept, focus on the functioning of the parallel debt structure where the trust structure is not recognized, and finally, as an alternative to the parallel debt, the methods formed on the basis of the institutions of Turkish Law. In the Second Section of our thesis, the types of security subject to Turkish Laws which securities are frequently preferred in the project financing will be taken into account. We would particularly like to mention that we shall approach to the types of security which could each be a thesis subject itself, from the perspective of financing. In other words, the securities, which could each be a subject of a different thesis, will be referred to when they are beneficial to us. In this section, we shall respectively focus on mortgage, transfer of receivable, share transfer, chattel mortgage in commercial transactions and insurance securities will be handled at a project financing perspective. Because, our purpose in the Second Section is to state as to which securities are preferred in project financing, and reasons behind, drawing attention to the differences in the types of securities due to reasons arising out of the project financing nature, mention specific issues and develop solutions by handling problematic practices. The Third Section of our thesis is exclusively allocated to the account pledge. Project Financing is a model based on the own cash flow of the Project. Because of this, the Project accounts must be engineered according to Project requirements. First, Project revenues must be considered for the purposes of providing a repayment ability to the Project Financing and maintaining the same throughout the credit period and the expenses necessary for providing sustainability of the Project expenses and operations. Forming of the flow between the project accounts requires a serious financial engineering. A working financial engineering requires a correct legal structure. Given that the loan repayments in Project Financing are effected out of the project revenues, the account pledge security does have a significant place in this type of financing. Because of this, the Third Section of the Thesis is exclusively allocated to account pledge. In the 8 Third Section, account pledge, which could be thesis subject itself, will be discussed by focusing on the issues which are significant with regard to the security characteristics. In the Third Section, the concepts associated with the account pledge, the legal nature of the account pledge as well as the principles governing the account pledge will be discussed. As the account pledge is a receivable pledge, the subject matter of the receivable pledge and its earning will be emphasized. The account pledge is conditional in the project financing, which is the most frequent problems in practice, we therefore shall discuss in Third Section as to whether or not account pledge could be established conditionally in Turkish Law. Also, in this Section, we shall discuss the output from the contended pledge accounts, leaving the account control to the pledger and priority between the pledges. In the Third Section, the projects of different nature will be taken into account and specified project account will be discussed. While analyzing project accounts, the compliance of each project account with the account pledge will be worked out with regard to account purpose and functioning. In the Third Section, finally, the account pledge termination will be taken into account. 9 BİRİNCİ BÖLÜM PROJE FİNANSMAN IN TANIMI, SENDİKASYON KREDİLERİ VE ÖZELLİKLERİ, PROJE FİNANSMANININ TARAFLARI VE PARALEL BORÇ Tezimizin birinci bölümünde öncelikle proje finansmanı tanımlanacak, sendikasyon kredileri ve özellikleri ele alınacaktır. Peşi sıra, proje finansman yapısının somutlaştırılması amacıyla, proje taraflarına, finansman taraflarına ve bağlantılı taraflara değinilecektir. Bu bölümde son olarak, teminatları doğrudan etkileyen paralel borç kavramı incelenecek ve trust yapısı, trust yapısının tanınmadığı hukuk sistemlerinde paralel borcun işleyişi ve alternatif yöntemler üzerinde durulacaktır. I. PROJE FİNANSMANININ TANIMI, SENDİKASYON KREDİLERİ VE ÖZELLİKLERİ A. PROJE FİNANSMANI Proje finansmanı, yatırım projelerini finanse eden kredi verenlerin kredi geri ödemesi ve sermaye karlılığı hesaplamalarında kredi alanın kredibilitesini değil, projenin yarattığı nakit akışını esas aldığı ve kredi alanın hissedarlarının finansal desteğinin olmadığı veya sınırlı olduğu finansman modeli olarak tanımlanabilir 1 . Proje finansmanı, belli büyüklüğün üzerindeki projeler için uzun dönemli finansal borçlanma sağlayan bir finansal mühendislik modeli olarak kabul edilmektedir 2 . Proje finansmanında diğer finansman modellerinden farklı olarak, kredinin geri ödenmesinin teminatını, borçlunun malvarlığı değil; projenin yarattığı nakit akışı oluşturur 3 . 1 Dentons, A Guide to Project Finance, 2016, http://www.dentons.com/en/insights/guides-reports-and- whitepapers/2013/april/1/a-guide-to-project-finance (08 Şubat 2017), s.13. 2 Güler, E., Sağlık Hizmetlerinde Kamu Özel Ortaklığı Modeli, T.C. Atılım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitisü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2016, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.21-22. Proje finansmanı, vadesi 5 (beş) ila 20 (yirmi) yıl arasında değişen uzun dönemli finansal borçlanma sağlayan bir finansman modelidir. bkz. Mawutor, J.K.M/Kwadwo, O., The Role of Project Finance In Contemporary Financing: Theoretical Perspective, Accounting and Finance Research, V.3, N.4, 1994, http://www.sciedu.ca/ journal /index. Php /afr /article/view/5870 (23 Ocak 2019), s.182. 3 Yalçın, F.C., Proje Finansmanı İhracat Kredi Kurumlarının Proje Finansmanındaki Rolü, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimleri Dergisi, Y.2013, S.23, https://ticaret.edu.tr/uploads/yayin/sosyal23/14_237_261_Sosyal_23.pdf (22 Ekim 2018), s.238; İngeç, E., İnşaat Firmalarının Kredi Talepleri ve Bankalar Tarafından Kredilendirilmesi 10 Proje finansmanının konusu genellikle belli bir büyüklüğün üzerindeki yeni bir projenin finansmanıdır. Bununla birlikte, mevcut bir yatırımın yenilenmesi veya ek yatırımların yapılması amacıyla da proje finansmanı yapılabileceğini belirtmek isteriz 4 . Proje finansmanından söz edebilmek için proje varlıklarının ve nakit akışının izole edilmiş olması ve kredi alanın hissedarlarının projeyi finansal olarak desteklememesi 5 veya sınırlı olarak desteklemesi gerekir 6 . Proje varlıklarının ve nakit akışının izole edilebilmesi amacıyla, proje finansmanında münhasıran projenin hayata geçirilmesi amacıyla kurulmuş proje şirketleri üzerinden ilerlenir. B. SENDİKASYON KREDİLERİ VE ÖZELLİKLERİ Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, yatırımı planlanan proje genellikle hacmi nedeniyle belli bir büyüklüğün üzerinde finansman ihtiyacı doğurur. Bu nedenle, projenin hayata geçirilmesi için gereken finansman ihtiyacının birden fazla kredi veren tarafından karşılanması gündeme gelebilir 7 . Proje finansmanının birden fazla banka tarafından gerçekleştirilmesi hali sendikasyon kredisi olarak tanımlanır. Projenin birden fazla kredi veren tarafından finanse edilmesi aynı zamanda riskin paylaştırılması açısından da önem arz eder. Uygulamada özellikle büyük alt yapı, enerji ve sağlık projeleri hacimleri nedeniyle her zaman birden fazla kredi veren tarafından finanse edilmektedir. Sendikasyon kredisi, iki veya daha fazla kredi veren tarafından yüksek meblağlı fon ihtiyacı olan borçluya sağlanan, kredi verenlerden birinin önderliğinde geliştirilen, ortak dokümantasyona sahip olan, kredi verenler için benzer nitelikte hüküm ve koşullar Sistemlerinin Değerlendirilmesi ve Kredi Tahsis Modeli Önerisi, İstanbul Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2009, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.114; Young, G.C., Understandıng The Legal Fundamentals Of Project Fınance Contracts, Nnamdi Azikiwe University Journal of International Law and Jurisprudence, V.5, 2004, https://www.ajol.info/index.php/naujilj/article/view/136316 (23 Ocak 2019), s. 137. 4 Hoffman, S.L., A Practical Guide to Transactional Project Finance: Basic Concepts, Risk Identification and Contractual Considerantions, The Business Lawyer, V.45, N.1, 1989, https://www.jstor.org (10 Kasım 2018), s.182. 5 Erekmekçi, M., Türk Hukukunda Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Üst Hakkı, Ankara Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2012, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.31; IFC, Project Finance In Developing Countries, N.7, 1999, www.ifc.org (17 Ekim 2018), s.1. 6 Akansel, G./Demir, K./Mete, İ./Korkmaz, E., Proje Finansmanında Kullanılan Teminatların Yapılandırılmasına İlişkin Genel Değerlendirme, GSI, 2014, http://www.goksusafiisik.av.tr/Articletter/2014_Summer/GSI_Articletter_ 2014_Summer_Article5.pdf (09 Şubat 2017), s.65; Hoffman, s. 182; Güleryüz, M.T., Legal Aspect of Mitigating Construction Risk in Project Finance, İstanbul 2013, s.6. 7 Dentons, A Guide to Project Finance, s.22. 11 içeren ve ortak temsilci kullanılan 8 kredi türüdür 9 . Ülkemizde gerçekleştirilen proje finansmanları ağırlıklı olarak sendikasyon kredisi şeklinde yapılanmaktadır. Bu nedenle, temel özelliklerini belirlemeye yetecek ölçüde sendikasyon kredilerini incelemek yerinde olur. Tanımdan hareketle sendikasyon kredisinin özelliklerini aşağıdaki gibi sıralayabiliriz: (i) Birden Fazla Kredi Kuruluşunun Katılımı: Sendikasyon kredisinden söz edebilmek için kredinin en az iki kredi veren tarafından sağlanması gerekir 10 . (ii) Tüm Kredi Kuruluşları İçin Benzer Hüküm ve Koşullar İçermesi: Sendikasyon kredisinde kural olarak kredi hüküm ve koşulları tüm kredi verenler için aynı niteliktedir 11 . Ancak, bu kural tüm kredi verenler için kredi hüküm ve koşullarının birebir aynı olacağı şeklinde yorumlanmamalıdır. Özellikle, sendikasyon kredisinin yapısı çeşitlilik arz ediyorsa (farklı kredi dilimlerinin farklı kredi verenler tarafından fonlanması gibi) hüküm ve koşullar da bu farklılık paralelinde değişkenlik gösterebilir 12 . Ancak, aynı paralelde olan kredi verenlere (örneğin aynı kredi dilimde yer alan kredi verenlere) aynı koşullar uygulanır. (iii) Ortak Dokümantasyon: Sendikasyon kredisinde kredinin tüm hüküm ve koşullarını içeren ortak bir dokümantasyon üzerinden ilerlenir 13 . (iv) Kredi Temsilcisi: Sendikasyon kredisinin önemli özelliklerinden biri de kredi yapısında kredi temsilcisinin yer almasıdır. Kredi temsilcisinin olmadığı işlemler sendikasyon kredisi olarak kabul edilmez 14 . Kredi temsilcisi, kredinin yönetimini ve işleyişini takip eder 15 . Bu rolü nedeniyle de kredi sözleşmesinin özellik arz eden taraflarından biri olarak kabul edilir. Aşağıda Finansman Tarafları ve Bağlantılı Diğer 8 Hurn, S., Syndicated Loans, İngiltere 1990, s. 1. 9 Apak, S., Uluslararası Bankacılıkta Finansal Sistemler, 2.B., İstanbul 1993, s. 70. 10 Berker, N., Sendikasyon Kredisi Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2002, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.7. 11 Hurn, s.1. 12 Apak, s.70. 13 Berker, s.8. 14 Hurn, s.2. 15 Donaldson, T. H., Lending in International Commercial Banking, New York 1988, s. 75; Dentons, A Guide to Project Finance, s.23. 12 Taraflar başlığı altında kredi temsilcisinin görev, yetki ve sorumluluklarına detaylı olarak değinilecektir 16 . (v) Değişken Faiz Oranı: Sendikasyon kredisinde genellikle değişken faiz oranı kullanılır. Kredi verenler orta ve uzun vadeli kullandırdıkları kredinin yarattığı maliyetin artması riskini taşımak istemedikleri için değişken faizi tercih ederler. En sık kullanılan faiz oranları fonun sağlandığı piyasaya göre, LIBOR ve EURLIBOR gibi değişken faiz oranlarıdır 17 . Faiz oranına ilişkin hükümler kredi sözleşmelerinin önemli hükümleri arasında yer alır. Faiz oranı tespit edilirken, kredinin kredi verenlere (bankalara) olan maliyetine bir oran ilave edilmektedir. Bankaların sağladıkları krediyi öz kaynaklarından karşılamaları halinde, kredinin söz konusu piyasadaki diğer bankalardan borçlanıldığı farz edilmekte ve bankanın piyasadaki fon maliyeti üzerinden hesaplama yapılmaktadır 18 . Sendikasyon kredileri farklı kriterlerden hareketle birçok ayrıma konu olabilir. Ancak, biz tezimizin konusunu da dikkate alarak sendikasyon kredilerine ilişkin temel ayrım üzerinde durmayı yeterli görüyoruz. Sendikasyon kredileri: (i) Taahhütlü Sendikasyon Kredisi (Underwriten Deal): Taahhütlü sendikasyon kredilerinde lider banka(lar) kredi limitinin tamamını taahhüt ederler. Katılımcı bankaların iştirakine rağmen eksik kalan kredi tutarı lider banka(lar) tarafından karşılanır. Bu sendikasyon türünde kredinin tüm hüküm ve koşulları lider banka(lar) tarafından belirlenir. (ii) En İyi Gayret Esasına Göre Sendikasyon Kredisi (Best-Efforts Syndication): Lider banka(lar) müşteriye talep edilen kredi limitinin sağlanması hususunda en iyi gayreti gösterme borcu altına girerler. Katılımcı bankaların iştirakine rağmen talep edilen kredi tutarının sağlanamaması halinde, talep edilen kredi tutarı aşağı çekilir veya kredi koşulları revize edilerek yeni bir kredi paketi hazırlanır ve tekrar katılımcı bankalar aranır. (iii) Kulüp Kredi (Club Loan): Daha küçük meblağlı (genellikle 25.000.000 (yirmi beş milyon) ila 100.000.000 (yüz milyon) Amerikan Doları aralığındaki) krediler 16 Kredi Temcilsicinin görev, yetki ve sorumlulukları için bkz. s.22. 17 Berker, s.9. 18 Berker, s.9, dpn.22. 13 kulüp kredisi şeklinde kullandırılmaktadır. Birkaç bankanın katılımı ile kredinin sağlanması mümkünse, bu kulüp kredisi (“Club Loan”) olarak adlandırılır 19 . Teknik olarak bakıldığında, kulüp kredisinde kredi veren sayısı diğer sendikasyon kredilerindeki kredi veren sayısından azdır. Kulüp kredisinde, kredi veren bankalar kredi hüküm ve koşullarını birlikte oluştururlar. Kredi dokümantasyonu tüm bankaların iştiraki ile gerçekleşir. Kredi hüküm ve koşulları kredi veren bankalar için eşit veya yakın şekilde oluşturulur. Uygulamada özellikle tamamı Türk bankaları tarafından finanse edilen proje finansmanları kredi veren bankaların sayısına bakılmaksızın ve yukarıda belirttiğimiz eşiğin üzerinde olsalar dahi kulüp kredisi olarak kullandırılmaktadır. II. PROJE FİNANSMANININ TARAFLAR Aşağıda öncelikle proje taraflarına değinilecek ve böylelikle projelerin işleyişi somutlaştırılmaya çalışılacaktır. Peşi sıra, finansman tarafları ile bağlantılı diğer taraflar ele alınacaktır. Bu noktada, projenin özelliklerine ve ihtiyaçlarına göre proje taraflarının, finansman taraflarının ve bağlantılı diğer tarafların değişkenlik gösterebilir. Aşağıdaki incelememizde, proje finansmanında karşılaşılabilecek tüm proje tarafları, finansman tarafları ve bağlantılı diğer taraflar dikkate alınmış ve mümkün olan en geniş kapsama ulaşılmaya çalışılmıştır. A. PROJE TARAFLARI Proje, ölçeğine ve türüne bağlı olarak birden çok oyuncunun birbirinden bağımsız ilişkilerle rol aldığı bir bütündür. Bu karmaşık yapısı nedeniyle, her proje için geçerli olacak standart proje tarafları listesi verilmesi mümkün değildir. Tipik bir projede yer alan taraflar: proje şirketi (kredi alan), kredi alanın hissedarları, danışmanlar, tedarikçiler, müşteriler, yükleniciler, operatörler ve sigorta şirketidir 20 . 19 Apak, s.71. 20 Public Private Partnership Legal Resource Center, Project Finance Key Concepts, 2016, https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/financing/project-finance-concepts (08 Şubat 2017). 14 Son yıllarda Yap İşlet Devret modeli ile hayata geçirilen işlerin finansman ihtiyacı proje finansmanı ile sağlanmaktadır. Bu nedenle, çalışmamızda Proje Tarafları başlığı altında kamu kurum ve kuruluşlarına da yer verilecektir. Proje tarafları projenin kredilibitesi açısından önem arz eder. Zira, kredi verenler projenin kredilibitesini değerlendirirken; inşaat döneminin sorunsuz tamamlanması, faaliyet döneminde projeksiyonlara uygun gelir elde edilmesi, projeye ilişkin iş ve işlemlerin uzmanlara delege edilmesi ve bu sayede riskin dağıtılması 21 gibi birçok farklı hususu dikkate alırlar. 1. PROJE ŞİRKETİ (KREDİ ALAN) Proje şirketi, kredi veren(ler) ile projenin hayata geçirilmesi amacıyla kredi sözleşmesi akdeden ve borç altına giren taraftır 22 . Proje finansmanından söz edilebilmesi için kredi alanın hissedarları tarafından kurulmuş ve daha önce hiçbir faaliyeti olmayan özel amaçlı bir şirket olması gerekir 23 . Special Purpose Vehicle (“SPV”) yani Özel Amaçlı Şirket olarak anılan bu şirketlerin kuruluş bilançosu sıfırdır. Şirketin bilançosunda ancak projenin hayata geçirilmesine ilişkin fizibilite çalışmalarına ve danışmanlık ücretlerine rastlanır. Projeye ilişkin lisans ve izinler proje şirketine verilir ve proje ile ilgili tüm varlıklar proje şirketinin mülkiyetindedir. Projenin tüm nakit akışı da bu şirket üzerinden geçer. Kredi alanın SPV olması proje finansmanı açısından kredilibite sorunu yaratmaz. Zira, daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere proje finansmanında kredi alanın değil, projenin ödeme gücü dikkate alınır. Bu noktada, ülkemizde kurulan SPV’lerin genellikle anonim şirket olarak kurulduğunu belirtmek isteriz. Uygulamada SPV olmayan ve uzun yıllardır faaliyette olan şirketlere verilen kredilerin de proje finansmanı olarak adlandırıldığı görülmektedir. Bu krediler her ne kadar proje finansman başlığı altında konumlandırılmaya çalışılsalar da proje finansmanı 21 Proje finansmanında riskin dağıtılması hususunda bkz. Dentons, A Guide to Project Finance, s.35. 22 Günaydın, F., Yapılandırılmış Finansman Modeli Olarak Sukuk ve Proje Finansmanında Kullanımı, Gazi Üniveritesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2013, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.25; Güleryüz, s.9. 23 Public Private Partnership Legal Resource Center, Project Finance Key Concept, 2016; Young, s.141. 15 değillerdir. Bu tip kredilerin orta veya uzun vadeli ticari krediler olarak kabul edilmesi yerinde olur. 2. KREDİ ALANIN HİSSEDARLARI Kredi alanın hissedarları projenin yapım ve işletmesinden sorumlu olan ve diğer proje katılımcılarını organize ve kontrol eden taraf olarak tanımlanabilir 24 . Kredi alanın hissedarları SPV’nin sermayesini temsil eden hisseleri elinde tutan sermayedarlardır. Proje finansmanında kural olarak, kredi alanın hissedarları projeyi finansal olarak desteklemezler 25 . Bazı projelerde ise kredi alanın hissedarlarının projeye sınırlı olarak finansal destek verdiği görülmektedir. Proje finansman yapısından uzaklaşılmaması için sınırlı finansal desteğin kapsamının zaman ve miktar kriterleri üzerinden netleştirilmesi gerekir. Kredi alanın hissedarlarının inşaat döneminde verdikleri proje tamamlama garantisi ve maliyet aşımını finanse etme garantisi ve yine faaliyet döneminde verdikleri Borç Servis Rezerv Hesabının (BSRH)’nın fonlanması garantisi uygulamada en sık karşılaşılan sınırlı finansal destek halleridir. Kredi alanın hissedarlarının kefaletini veya garantisini içeren (sınırsız geri dönüş kurgusu oluşturulan) ve proje finansmanı başlığı altına oturtulmaya çalışan finansman modellerine ülkemizde sıklıkla rastlanılmaktadır. Bu işlemlerin teorik olarak proje finansmanı olarak kabul edilmeleri mümkün değildir. 3. DANIŞMANLAR Proje şirketi projenin sağlıklı bir şekilde kurgulanması ve hayata geçirilmesi için teknik, finansal ve hukuki konularda uzmanlardan danışmanlık hizmeti alır 26 . Danışmanlık sözleşmeleri proje şirketi ve danışmanlık şirketleri arasında akdedilir. Uygulamada, danışmanlık şirketlerinden alınacak hizmetin kapsam ve içeriği kredi veren(ler)’in görüş ve uygunluğu alınarak belirlenmektedir. 24 Dentons, A Guide to Project Finance, s.21; Young, s.141. 25 Public Private Partnership Legal Resource Center, Project Finance Key Concept, 2016. 26 Dentons, A Guide to Project Finance, s.24; Young, s.143. 16 4. TEDARİKÇİLER Proje şirketi, proje vadesi boyunca projenin ihtiyaç duyduğu ham madde, malzeme, hizmet ve diğer kaynakları düzenli olarak uygun kalitede ve makul fiyatlarla sağlamak için tedarikçilerle uzun süreli tedarik sözleşmesi akdeder 27 . Böylelikle, proje için gerekli olan malzemelerin yeterli miktarda alınması sağlanır 28 . Tedarik sözleşmesinde sözleşme konusu malların teslim tarihleri, sabit birim fiyatları ve gecikme veya sair bir nedenle sağlanamayan malların başka bir kaynaktan alınması halinde ortaya çıkan maliyetin akıbeti düzenlenmelidir. Kural olarak, kredi veren(ler) tedarik sözleşmelerinin içeriğine müdahale etmezler. Ancak, uygulamada kredi veren(ler)in; belli meblağın üzerinde kalan tedarik işlemlerini düzenleyen tedarik sözleşmelerine, projenin özelliği nedeniyle öne çıkan tedarik işlemlerini düzenleyen tedarik sözleşmelerine ve tek tedarikçi üzerinden ilerlenen tedarik işlemlerini düzenleyen tedarik sözleşmelerine müdahale ettikleri görülmektedir. 5. MÜŞTERİLER Projenin faaliyet döneminde üretilen ürün ve hizmetler için satış garantisinin sağlanması projenin nakit akışının sağlanması ve netleşmesi amacına hizmet eder. Özellikle ürün ve hizmetlerin açık pazarda satılması söz konusu olmadığında 29 , proje şirketleri belirli bir alıcı ile uzun süreli bir satım sözleşmesi akdederler 30 . Böylelikle, projenin gelir riski minimize edilmiş olur. Bu tip sözleşmeler doğrudan doğruya projenin gelir kaynağını oluşturduğundan satış bedeli başta olmak üzere tüm sözleşme koşullarının, sözleşmesinin hüküm ve koşullarında yapılacak değişikliklerin, müşterilerin hangi koşullarla ve ne şekilde değiştirileceğine ilişkin kuralların veya müşterinin temerrüde düşmesi, aczi veya iflası gibi hallerde alınacak aksiyonların uygulamada kredi veren(ler)in görüşü alınarak belirlendiği görülmektedir. 27 Günaydın, s.26. 28 Baragona, K., Private Project Financing, 2012, https://www.esmap.org/sites/default/files/esmap- files/ESMAP_IFC_RE_Training_World_Bank_Baragona_I.pdf , (24 Eylül 2018), s.15. 29 Dentons, A Guide to Project Finance, s.25. 30 Günaydın, s.26. 17 6. YÜKLENİCİ Proje finansmanında riskin paylaşılması amacıyla, en sık kullanılan ve kuşkusuz en önemli sözleşme olan “Engineering, Procurement and Construction Contract” (EPC) dilimize “Mühendislik Tedarik ve İnşaat Sözleşmesi” olarak tercüme edilebilir 31 . Mühendislik Tedarik ve İnşaat Sözleşmesinin akdedilmesinin amacı, projenin anahtar teslimi 32 olarak işletilmeye hazır şeklinde teslimin sağlanmasıdır 33 . Proje şirketi bu delegasyonla maliyet aşımı ve gecikme risklerini bertaraf etmeyi hedefler 34 . Zira, yüklenici bu sözleşme ile projeyi anahtar teslimi olarak işletmeye hazır şekilde belli bir bedelle ve belli bir tarihte teslim etmeyi üstlenir 35 . Mühendislik Tedarik ve İnşaat Sözleşmesi proje şirketi ile yüklenici arasında akdedilir. Özellikle alt yapı projelerinde projenin hacmi nedeniyle tek bir yüklenicinin işi tamamlaması iş gücü ve sermaye kapasitesi açısından mümkün olmayabilir. Bu halde, yüklenici belirli bir gruptan oluşur. Uygulamada bu gruplardan en sık rastlanılanı “joint venture” (“müşterek iş ortaklığı”/”müşterek girişim”/”müşterek taahhüt”)’dır 36 . Bu noktada, proje finansmanında yüklenicilerin işi alt yüklenicilere delege etmesinin sık karşılaşılan bir durum olduğunu belirtmek isteriz 37 . Mühendislik Tedarik ve İnşaat Sözleşmesinde proje tanımı ve özellikleri, anahtar teslim fiyatı ve ödeme şekli, proje tamamlama tarihi, proje tamamlama garantisi, tamamlama yükümlülüğüne ilişkin teminat mektubu ve cezai şart koşulları düzenlenmelidir. Yüklenicinin atanması ve Mühendislik Tedarik ve İnşaat Sözleşmesinin hüküm ve koşulları, sözleşmesinin hüküm ve koşullarında yapılacak değişiklikler, 31 Mühendislik Tedarik ve İnşaat Sözleşmesi, Proje Finansmanının standart sözleşmelerindendir. bkz. Hoffman, s.231. 32 Anahtar teslimi inşaat sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda tanımlanmamıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 6/a maddesinde anahtar teslimi inşaat sözleşmesi: “Yapım işlerinde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayanarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Anahtar teslimi inşaat sözleşmesi bileşik tipli karma bir isimsiz sözleşmedir. Şekerci, S., Anahtar Teslimi İnşaat Sözleşmesi, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2010, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.27. 33 Şekerci, s.4; Dentons, A Guide to Project Finance, s.24. 34 Güleryüz, s.32-33; IFC, Project Finance In Developing Countries, s.40. 35 Baragona, K., Private Project Financing, s.5. 36 Joint venture, iki veya daha fazla hukuki ve iktisadi olarak birbirinden bağımsız kişinin (gerçek veya tüzel kişi) müştereken belli bir amacı gerçekleştirmek ve kar elde etmek için kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği olan veya olmayan bir oratklıktır. Tanım için bkz. Kaplan, İ., İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı (Joint Venture), 2.B., Ankara 2007, s.24; Dentons, A Guide to Project Finance, s.24. 37 Şekerci, s.8-9. 18 yüklenicinin hangi koşullarla ve ne şekilde değiştirileceği veya yüklenicinin temerrüde düşmesi, aczi veya iflası gibi hallerde alınacak aksiyonlar uygulamada kredi veren(ler)in görüşü alınarak belirlenmektedir 38 . 7. OPERASYON VE BAKIM İŞLERİNİ ÜSTLENEN ŞİRKET Projelerde sık kullanılan sözleşmelerden biri olan “Operation and Maintenance Agreement” dilimize “Operasyon ve Bakım Sözleşmesi” olarak tercüme edilebilir. Operasyon ve Bakım Sözleşmesiyle, projenin bakım, işletme ve onarımı uzman bir şirkete delege edilir 39 . Operasyon ve Bakım Sözleşmesi proje şirketi ve operasyon ve bakım işlerini üstlenen şirket arasında akdedilir. Sözleşmede hizmetin tanımı, kapsamı, operasyon ve bakım işlerini üstlenen şirketin sorumlulukları, ücret ve cezai şartlar belirlenmelidir. Operasyon ve Bakım Sözleşmesinin hüküm ve koşulları, sözleşmesinin hüküm ve koşullarında yapılacak değişiklikler, operasyon ve bakım şirketinin hangi koşullarla ve ne şekilde değiştirileceği veya operasyon ve bakım şirketinin temerrüde düşmesi, aczi veya iflası gibi hallerde alınacak aksiyonlar uygulamada kredi veren(ler)in görüşü alınarak belirlenmektedir. 8. SİGORTA ŞİRKETİ Projede esas olan risklerin paylaştırılması olduğundan sigorta, riski azaltan veya ortadan kaldıran ilk araç değildir. Yüklenicilerin, tedarikçilerin, müşterilerin ve bakım onarım şirketlerinin projeye dahil edilmesinin nedeni riskin paylaştırılmasıdır 40 . Sigorta riskin paylaştırılmasına rağmen ortaya çıkan sorunların giderilmesi için devreye giren bir çözüm yöntemi olarak kabul edilmelidir. Bu noktada, sigorta şirketlerinin proje 38 Uygulamada, kredi veren(ler)in Mühendislik Tedarik ve İnşaat Sözleşmesine doğrudan müdahalesinin sağlanması amacıyla, yüklenici, proje şirketi ve kredi veren(ler) arasında “Doğrudan Sözleşme” (Direct Agreement) olarak adlandırılan bir sözleşme akdedilir. Dentons, A Guide to Project Finance, s.61. Doğrudan Sözleşmenin akdedilmesinin amacı, belirli koşulların gerçekleşmesi halinde, proje şirketini devre dışı bırakarak, kredi veren(ler)in doğrudan doğruya hukuken yükleniciye karşı aksiyon almasını sağlamaktır. Doğrudan Sözleşmede özellikle yüklenicinin temerrüdü halinde, alınacak aksiyonların, yüklenicinin görevden alınmasına dair koşulların, yeni yüklenici atanması usulünün ve teminat mektubunun paraya çevrilmesine ilişkin kuralların düzenlenmesi gerekir. 39 Bakım Onarım Sözleşmesi, Proje Finansmanının standart sözleşmelerindendir. bkz. Hoffman, s.231. 40 Sorge, M., The Nature Of Credit Risk In Project Finance, 2004, http://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt0412h.pdf (14 Temmuz 2016), s.94. 19 finansmanında önemli bir rol oynadığını belirtmek isteriz 41 . Ülkemizde proje finansmanı modeli ile hayata geçirilen projelere ilişkin sigorta poliçelerinin kapsamlarının ve sigorta tazminat oranlarının kredi veren(ler)in uygunluğu alınarak belirlendiğini belirtmek isteriz. 9. KAMU KURUM VE KURULUŞLARI Alt yapı, enerji, sağlık ve gayrimenkul alanlarında gün geçtikçe sayısı artan yatırımlar proje finansmanına olan eğilimi arttırmaktadır. Kamunun inşa eden ve işleten rolünden uzaklaşması ve PPP (Public Private Partnerships) yani Kamu Özel İşbirliği 42 yöntemi ile bu rolleri özel sektöre bırakması da proje finansmanını olan eğilimin artmasında etkilidir. Doktrinde üzerinde mutabık kalınan bir Kamu Özel İşbirliği tanımı bulunmamaktadır 43 . Kamu Özel İşbirliği en yalın haliyle, alt ve üst yapı projelerinin (özellikle çevre, sağlık ve ulaşım konularında) hayata geçirilmesi, işletilmesi ve yönetimi hususunda kamu ile özel sektörün işbirliği yaptığı projeler olarak tanımlanabilir 44 . Kamu Özel İşbirliği, bir çok alt modeli bünyesinde bulunduran bir çatı kavram niteliğindedir. Alt modeller, kamu ve özel sektör arasındaki ilişkinin yapısına, konusuna, tarafların hak ve yükümlülüklerine göre oluşmaktadır. Kamu Özel Ortaklığının belli başlı alt modelleri, Yap İşlet Devret, Yap İşlet, Yap Kirala Devret, Gelir Ortaklığı Modeli ve İşletme Hakkı Devridir 45 . Ülkemizde gerçekleştirilen ve büyük kaynak ihtiyacı gerektiren alt yapı, enerji ve sağlık konulu yatırımlar Yap İşlet Devret modeli üzerinden hayata geçirilmektedir 46 . 41 Dentons, A Guide to Project Finance, s.25. 42 Doktrinde PPP (Public Private Partnerships) kavramının Türkçe karşılığı hususunda fikir birliği sağlanamamıştır. PPP (Public Private Partnerships) kavramının Türkçe karşılığı için doktrinde: Kamu Özel Sektör İşbirliği, Kamu Özel İşbirliği, Kamu Özel Ortaklığı, Kamu Özel Sektör Ortaklığı, Kamu Özel Ortaklığı Modeli, Kamu Özel İşbirliği gibi farklı kavramlar kullanılmaktadır. Biz PPP (Public Private Partnerships) kavramının Türkçe karşılığı için uygulamada ağırlıklı olarak kullanılan Kamu Özel İşbirliği ifadesini tercih ettiğimizi belirtmek isteriz. Terminoloji hususunda doktrindeki farklı görüşler için bkz. Boz, S.S., Kamu Özel İşbirliği (PPP) Modeli, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.2013, C.4, S.2, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/208295 (22 Ekim 2018), s.282-289. 43 Gürkan, M.F., Kamu Özel Ortaklığı, Ankara 2014, s. 7. 44 Keşli, A.T., PPP Projelerinin Hukuki Rejimi, 1.B., İstanbul 2016, s.45; Beşer, B., Kamu Özel İşbirliği, Bursa 2018, s.32; Gürkan, s.10. 45 Uysal, Y., Yerel Yönetimlerde Kamu Özel İşbirliği Uygulamalarının İki Yönü: Avantajlar ve Dezavantajlar, Kent Kültürü ve Yönetimi Hakemli Elektronik Dergi, Y.2017, C.10 S.2, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/451775 (22 Ekim 2018), s.271-272. 46 Beşer, s.83. 20 Yap İşlet Devret modeli, 1980’li yılların sonlarında ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projenin gerçekleştirilmesi amacıyla kullanılmaya başlanan bir finansman modelidir. Yap İşlet Devret modelinde, yatırım unsurlarından biri genellikle de en önemli yatırım unsuru olan yatırım arazisi yatırım sahibi tarafından temin edilir. Bu finansman modelinde, yatırım ihtiyacı ise yatırımcı tarafından sağlanır. Yatırımcı genellikle yatırım ihtiyacını karşılamak için kendi öz kaynağını kullanmak yerine kredi almayı tercih eder. Kaynak ihtiyacını sağlayan yatırımcı yatırım konusunu inşa eder ve kendisine tanınan işletme süresi içinde kendi nam ve hesabına işletir. İşletme süresi sona erdiğinde ise yatırım çalışır bir şekilde yatırım sahibine teslim edilir 47 . İşletmenin yatırımcı (özel sektör) tarafından işletildiği sürede yatırım sahibi (devlet) üretilen mal ve hizmet bedelini belli bir fiyatla almayı garanti eder 48 . Yap İşlet Devret modelinin devlete avantajı bütçe açığının ve kamu borç stoğunun artmasının engellenmesidir. Bu modelin özel sektör için avantajı ise hesaplanan gelir ile elde edilen gelir arasındaki farkın devlet garantisinde olmasıdır. Ülkemizde son yıllarda proje finansmanı ile hayata geçirilen Yap İşlet Devlet modeli projelerde, Türkiye Cumhuriyeti Karayolları Genel Müdürlüğü, Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı, Devlet Hava Meydanları İşletmesi ve Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı tarafından farklı garantiler verildiği görülmektedir. B. FİNANSMAN TARAFLARI VE BAĞLANTILI DİĞER TARAFLAR Proje finansmanının temel sözleşmesi olan “kredi sözleşmesi” kredi veren(ler) ve kredi alan arasında akdedilir. Proje finansmanlarında akdedilen kredi sözleşmelerine kredi veren(ler) ve kredi alan dışında kredi alanın hissedarları, risk giderim bankaları, hesap bankaları, kredi temsilcisi ve teminat temsilcisi gibi özellik arz eden taraflar da 47 Erekmekçi, s.29; Karabulut, M., Dünyada ve Türkiye’de Yap İşlet Devret Modelinin İncelenmesi, Beykent Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2017, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.3; Duran, L., Yap İşlet Devret Modeli, AÜSBFD, Y.61, C.46, S.1-2, http://ankara.dergipark.gov.tr/download/article- file/38218 (14 Ocak 2019), s. 150. 48 Proje finansmanında kredi ana para faiz ödemeleri proje gelirleri ile yapıldığından projenin yarattığı gelir projenin yatırım ihtiyacını karşılayan kredi veren(ler) açısından özel bir öneme sahiptir. Uygulamada, Yap İşlet Devret modeli ile hayata geçirilen proje finansmanlarında farklı devlet garantisi modellerine rastlanmaktadır. Devlet garantisi projenin kredi ihtiyacının sağlanmasında (kredi bulunmasında) kolaylaştırıcı etki yaratmaktadır. Devlet garantileri: talep garantisi, alım garantisi ve Hazine Müsteşarlığı tarafından verilen diğer garantiler şeklinde gruplandırılabilir. Evren, Ç.C., Kamu Özel İşbirlikleri, Ankara 2016, 73-82. 21 dâhil olmaktadır. Tezimizin konusu, proje finansmanında Türk Hukukuna tabi teminatlara ilişkin özellik arz eden hususlardan ibarettir. Bu nedenle, proje finansmanı için akdedilmesi gereken kredi sözleşmesinin içeriğine tezimizde bilinçli olarak yer verilmeyecektir. Ancak, aşağıda finansman tarafları ve bağlantılı diğer taraflar ile ilgili yapılacak açıklamalar için gerekli olduğu ölçüde kredi sözleşmesi düzenlemelerine değinilecektir. Hem proje tarafı olan hem de finansman tarafı olan kredi alan ve kredi alanın hissedarlarına yukarıda Proje Tarafları başlığı altında değinildiğinden bu başlık altında tekrar değinilmeyeceğini belirtmek isteriz 49 . 1. KREDİ VEREN(LER) Kredi veren(ler), kredi alan ile projenin hayata geçirilmesi amacıyla kredi sözleşmesi akdeden ve kredi kullandırma yükümlülüğü altına giren yerli veya yabancı banka(lar)dır 50 . Başka bir deyişle, kredi veren(ler) projenin ihtiyaç duyduğu finansmanı sağlayan taraftır 51 . Yukarıda Proje Finansmanının Tanımı, Sendikasyon Kredileri ve Özellikleri başlığı altında da belirtmiş olduğumuz üzere 52 , proje finansmanı tek bir banka tarafından veya birden fazla banka tarafından (sendikasyon kredisi şeklinde) finanse edilebilir. Projenin hayata geçebilmesi için aranan kredi meblağı genellikle çok yüksek olduğundan projenin birden fazla banka tarafından fonlanması daha çok tercih edilen bir yöntemdir. Kredi meblağının farklı bankalar tarafından birlikte fonlanması riskin bölüşülmesini de sağlayacaktır. Kredi veren(ler) ile kredi alan arasındaki ilişki yukarıda da belirttiğimiz üzere, kredi sözleşmesinde, kredi veren(ler) arasındaki ilişki ise kredi verenler arası sözleşmede (intercreditor agreement) düzenlenmektedir. 49 Kredi Alan için bkz. Birinci Bölüm, II, A, 1 ve , Kredi Alanın Hissedarları için bkz Birinci Bölüm, II.A.2... 50 Günaydın, s.26. 51 Baragona, K., Private Project Financing, s.6. 52 Proje Finansmanının Tanımı, Sendikasyon Kredileri ve Özellikleri başlığı altında yapılan açıklamalar için bkz. Birinci Bölüm, I 22 Tez konumuzun dışına çıkmamak amacıyla, birden fazla kredi veren tarafından hayata geçirilen proje finansmanlarında kredi verenler arasında akdedilen kredi verenler arası sözleşmenin şekil ve içeriğine ilişkin hususlara tezimizde bilinçli olarak yer verilmeyecektir. Ancak, aşağıda finansman tarafları ve bağlantılı diğer taraflar ile ilgili yapılacak açıklamalar için gerekli olduğu ölçüde kredi verenler arası sözleşme düzenlemelerine değinilecektir. 2. RİSK GİDERİM BANKALARI (HEDGING BANKS) Kredi alanın kredi sözleşmesi kapsamında kullanacağı kredi ile ilgili olarak faiz oranında (değişken faizli kredilerde) 53 meydana gelebilecek değişiklikler nedeniyle ve/veya kur riski nedeniyle (kredi alanın gelirleri ile kredinin para birimin farklı olması halinde) 54 risk giderim işlemi yapmayı talep etmesi mümkündür. Risk giderim işlemin hangi bankadan yapılacağı kredi veren(ler) ile kredi alan arasındaki ticari mutabakata göre belirlenir. Birden fazla kredi veren tarafından finanse edilen proje finansmanlarında risk giderim işleminin kredi verenlerden yapılması hususunda mutabık kalınmışsa; her kredi veren kendi kredi payı için risk giderim işlemi yapacaktır. Kredi alanın risk giderim işlemini piyasadan fiyat teklifi alarak en rekabetçi fiyatı veren banka ile yapmayı tercih etmesi de mümkündür. Bu halde, risk giderim bankası en iyi (rekabetçi) fiyat teklifini yapan banka olacaktır. Risk giderim işlemi risk giderim bankası ile kredi alan arasında akdedilen “risk giderim sözleşmesi” ile hayata geçirilir. Uygulamada, akdedilecek risk giderim sözleşmesi ve bu sözleşmede yapılacak 53 Interest Trade Swap (IRS/Faiz Swap): Faiz swap işlemi en yalın hali ile faiz ödemelerinin takas edilmesi olarak tanımlanabilir. bkz. Akçay, M.B./Kasap, M./Doğuç, T./Kasap, G., Türev Piyasalar ve Yapılandırılmış Ürünler, 1.B., İstanbul 2012, s.469. Teorik olarak, aynı nakit akışına sahip biri sabit faizli diğeri değişken faizli iki nakit akışının faiz yükümlülükleri taraflarca değiştirilir. Böylelikle, faiz ödeme yükümlülüklerinin tipi değiştirilebilir ve ortada bir faiz riski varsa IRS işlemi ile bertaraf edilebilir. Tarafların aldığı risk münhasıran faiz ödemeleri olduğundan tarafların işleme konu anaparayı takas etmesi mümkün değildir. Bu nedenle, IRS likidite veya fonlama amacıyla kullanılabilecek enstrümanlar arasında sayılmaz. Zaman içinde tarafların birbirini bulması hususunda yaşanan pratik zorluklar nedeni ile bankalar söz konusu işlemlere aracılık etmeye başlamış ve sonunda faiz swap işlemleri için piyasa yapıcı konumuna gelmişlerdir. IRS değişken faiz yükümlülüğü olduğu için faiz riskine açık olan kredi alan tarafından tercih edilir. Kredi alan IRS ile gelecekteki faiz oranlarını bugünden sabitleyerek faiz dalgalanmalarına karşı koruma sağlarlar. Zira, IRS yapan şirketler gelecek dönemlerdeki ödeme dönemlerinde ne kadar faiz ödeyeceklerini bilirler. 54 Cross Currency Swap (Çapraz Döviz Swapı): Cross Currency Swap tarafların karşılıklı olarak döviz ve bu dövize bağlı faiz pozisyonlarını anlaştıkları kur seviyesinden takas etmeleri olarak tanımlanabilir. bkz. Akçay/Kasap/Doğuç/Kasap, s.470. Takas konusu döviz pozisyonu olduğundan döviz swaplarından ara ödemeler, faiz ödemeleri gibi ilgili döviz pozisyonuna ait tüm nakit akışının da takas edildiği kabul edilir. bkz. Hull, J.C., Options, Futures and Other Derivatives, Pearson Prentice Hall, 2006, s.165. Uygulamada kredinin döviz cinsi üzerinden kullanıldığını ve fakat kredi alanın gelirlerinin Türk Lirası cinsinden olduğu (otoyol ve enerji projeleri gibi) ve bu nedenle çapraz döviz swapının kullanıldığı proje finansmanlarına sıklıkla rastlanılmaktadır. 23 her revizyon birden fazla kredi veren tarafından finanse edilen proje finansmanlarında kredi verenlerin ad ve hesabına hareket eden kredi temsilcisinin, tek banka tarafından finanse edilen kredilerde ise kredi verenin onayına sunulmaktadır. Risk giderim sözleşmelerinde, tarafların borçları, vadeli işlemlerin sonlandırılmaları halinde, tarafların karşılıklı borç ve alacaklarının takas mahsup yöntemiyle netleştirilerek yalnızca netleştirme sonucunda borçlu çıkan tarafın ödeme yapma yükümlülüğün olduğu ve borç ve alacakların değerinin tespitinde ilgili vadeli işlemler tahtında ödenecek veya teslim edilecek varlıkların piyasa değerlerinin esas alınacağının hükme bağlanması gerekir. Risk giderim işlemlerinin üçüncü şahıslardan yapılması halinde 55 , alınacak aksiyonların (örneğin üçüncü şahıslardan yapılan risk giderim işleminden doğan alacakların kredi verenlere temlik edilmesi) tarafların menfaatleri açısından akdedilecek kredi sözleşmesinde müteakip koşullar (condition subsequent) arasında düzenlenmesi yerinde olur. 3. HESAP BANKALARI (ACCOUNT BANKS) Kredi veren(ler), kredi alanın nakit akışından faydalanmak ve kredi alanın nakit akışını takip etmek 56 için hesap bankası olmayı tercih eder(ler). Hesap bankaları, kredi veren(ler)in nam ve hesabına hareket ederler. Hesap bankasının en önemli rolü, proje gelirlerini, nakit akışını ve harcamaları izlemektir 57 . Hesap bankası, proje gelirlerini ve nakit akışını, gelirler hesabını izleyerek ve kredi alanın ticari mutabakata göre yapacağı harcamaları da ödeme hesabını izleyerek takip eder. Hesap bankalarının atanması, yetkileri, sorumlulukları ve sorumluluklarının sınırları kredi sözleşmesinde detaylı olarak düzenlenmelidir. Uygulamada, hesap bankalarının (çalışanlarının ve danışmanlarının kasıt ve ağır kusuru dışında) finansman 55 Risk giderim bankasının üçüncü bir şahıs (kredi veren(ler) dışında bir banka) olması halinde, risk giderim bankası proje teminatlarından faydalanmak, kredi veren(ler) de risk giderim sözleşmesinden kaynaklanan alacakları temlik almak isteyecektir. Risk giderim bankasının ve kredi veren(ler)in bu talepleri; risk giderim bankasının kredi verenler arasında akdedilen, kredi verenler arası sözleşmeye taraf yapılması ve kredi verenler arası sözleşmede temlik ve teminatlardan faydalanılması koşullarının netleştirilmesiyle sağlanır. 56 Dentons, A Guide to Project Finance, s.72. 57 Dentons, A Guide to Project Finance, s.72. 24 belgeleri 58 tahtındaki görevlerini yerine getirirken yol açabilecekleri doğrudan veya dolaylı zarar ve ziyandan sorumlu tutulmayacaklarına ve bu tür zarar ve ziyanlar nedeniyle hesap bankalarından, çalışanlarından ve danışmanlarından herhangi bir talepte bulunulmayacağına dair hükümler kredi sözleşmelerine eklenmektedir. Yine uygulamada, kredi verenlerin hesap bankalarının finansman belgeleri tahtındaki görevlerini ifa etmelerinden doğan vergilerden, oluşan masraflardan ve zarar veya ziyandan hesap bankalarını beri kılacağına dair hükümler de kredi sözleşmelerine eklenmektedir 59 . Proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmelerinde kural olarak hesap bankaları; kendilerine verilen tüm beyan, belge ve talimatların asıl ve doğru olduğunu kabul ederek ve bu beyan, belge ve talimatların asıl veya doğru olduğunu araştırma yükümlülüğü olmadan işlem tesis etmeye, kendisine yazılı olarak bildirilmediği sürece temerrüt hali bulunmadığını varsayarak işlem yapmaya, kredi alan veya kredi temsilcisi veya teminat temsilcisinden herhangi bir talimat aldığında bu talimat ile ilgili finansman belgelerinde belirtilen koşul ve şartların var olduğunu veya oluştuğunu varsaymaya yetkili olup ayrıca araştırma yapmaksızın ve herhangi bir tarafa karşı herhangi bir mali sorumluluk üstlenmeksizin ilgili talimatlara dayanarak işlem tesis etmeye, yasalara aykırı olduğuna dair makul şüphesi olması halinde talep edilen işlemleri yapmama veya yasanın gerektirdiği işlemleri yapmaya, kendisine ulaştırılmış bir talimat olmasa dahi, gecikmesinde sakınca bulunduğuna inandığı hallerde, finansman belgelerinde kendine tanınan hakları kredi veren(ler)in finansman belgeleri tahtındaki tüm haklarını korumak için gerekli olduğunu düşündüğü ölçüde ve şekilde kullanmaya, (bu serbestiyi kullanıp kullanmamak tamamen hesap bankasının ihtiyarına bırakılmalıdır. Ayrıca, bu serbestinin hesap bankasını herhangi bir işlemi yapma veya yapmama konusunda herhangi bir borç ve yükümlülük altına sokmaması gerekir. Diğer taraftan, hesap bankası bu serbestiye dayanarak alacağı kararları derhal kredi temsilcisine bildirmelidir.), hesaplarda yapılan tasarrufların finansman belgeleri veya ilgili talimatlarda belirtilen amaçlara uygun 58 Kredi Sözleşmelerinin Tanımlar kısmında, finansman belgelerinin tanımı verilir. Uygulamada akdedilen Kredi Sözleşmelerinde finansman belgeleri genellikle, kredi sözleşmesi ve kredi alan ile kredi veren(ler) arasında akdedilen tüm teminat sözleşmelerini kapsayacak şekilde tanımlanır. Bu nedenle, finansman belgeleri tanımı herzaman kredi sözleşmesini ve teminat sözleşmelerini kapsar. 59 Hesap bankasının sorumlu tutulmaması gereken haller, özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin kredi sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan kredi sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 25 olduğunu farz etmeye, kredi sözleşmesinde düzenlenmesi halinde, yüklenici ve tedarikçi ödemelerini doğrudan yüklenicilere ve tedarikçilere yapmaya 60 yetkili kabul edilir 61 . Proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmesinde hesap bankalarının: finansman belgeleri hükümlerine uygun hareket etmekle ve kendisinden finansman belgeleri hükümleri uyarınca talep edilen bilgileri temin etmekle, kredi sözleşmesi tahtında belirlenmiş olan temerrüt hallerinden herhangi birinin ortaya çıktığının kendisine bildirilmesi ve/veya herhangi bir surette bir temerrüt halinden haberdar olması halinde, derhal kredi temsilcisine bilgi vermekle ve finansman belgeleri hükümleri uyarınca kredi veren(ler)in her birinin tek başlarına yetkili oldukları hususlar ile kredi veren(ler)in çoğunluğu tarafından alınan kararlar doğrultusunda kredi temsilcisi tarafından kendisine verilen talimatlara uygun hareket etmekle yükümlü tutulması işlem taraflarının menfaatine olacaktır. Son olarak, uygulamada proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmelerinde herhangi bir hesap bankasına dilediği zaman bu görevinden istifa etme hakkının tanındığını 62 veya kredi verenlerin çoğunluk kararıyla (kredi alanın da görüşü alınarak) hesap bankasının istifa etmesinin talep edilebileceğine dair yetkinin kredi verenlere tanındığını belirtmek isteriz. Uygulamada proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmelerinde hesap bankasının istifasının hüküm ifade edebilmesi için aranan şartlar detaylı olarak düzenlenmektedir. Yeni hesap bankasının atanması, istifa eden hesap bankasındaki tutarların yeni hesap bankasına transfer edilmesi ve teminat sözleşmelerinde 63 gerekli değişikliklerin yapılması istifanın hüküm ifade edebilmesi için her işlemde kabul edilen asgari şartlardandır. 60 Dentons, A Guide to Project Finance, s.72. 61 Hesap bankasının yetkileri özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 62 Uygulamada hesap bankasının istifası halinde, hesap bankasının görevi süresindeki ücret, masraf ve tazminatlara ilişkin alacak haklarının saklı olduğuna dair sözleşme hükümlerine proje finansmanı için akdedilen her kredi sözleşmesinde yer verildiğini yeri gelmişken belirtmek isteriz. 63 Kredi Sözleşmelerinin Tanımlar kısmında, Teminat Sözleşmeleri tanımı verilir. Tanım, proje özelinde alınan tüm teminatları kapsayacak şekilde yapılmalıdır. Her projede farklı teminatlar alındığı için standart Teminat Sözleşmeleri tanımı verilmesi mümkün değildir. 26 4. KREDİ TEMSİLCİSİ (FACILITY AGENT) Sendikasyon kredisi şeklinde hayata geçen proje finansmanlarında kredi verenler arasındaki ilişkinin ve kredi verenler ile kredi alan arasındaki ilişkinin tek elden yönetilmesi gerekir. Bu görevi ifa eden ve bu tip işlemlerde öne çıkan taraflardan biri de kredi temsilcisidir 64 . Kredi temsilcisi, kredi verenler arasından seçilir. Kredi verenlerden her biri finansman belgelerinde belirtilen konularda kendilerini temsil etmek üzere, kredi temsilcisine açık yetki verir. Kredi temsilcisinin tüm görev ve yetkilerinin idari nitelikte olduğunu 65 (herhangi bir inançlı işlemi taraflar adına yürütmediğini) ve kredi temsilcisinin tüm yetkilerini kredi verenler adına kullanıldığını belirtmek isteriz. Kredi temsilcisi hizmetlerinin karşılığında kredi alandan komisyon almaktadır. Ana hatlarıyla, kredi temsilcisinden: kredi alan ile kredi verenler arasında ve kredi verenlerin kendi arasında sağlıklı ve hızlı bir ilişki kurması beklenir. Kredi temcilsinin kendisinden beklenen bu görevi ifa edebilmesi için kredi temsilcisinin (çalışanlarının ve danışmanlarının kasıt ve ağır kusuru dışında) finansman belgeleri tahtındaki görevlerini yerine getirirken yol açabilecekleri doğrudan veya dolaylı zarar ve ziyandan sorumlu tutulmaması, bu tür zarar ve ziyanlar nedeniyle kredi temsilcisinden, çalışanlarından ve danışmanlarından herhangi bir talepte bulunulmaması gerekir. Yine kredi verenler, kredi temsilcisini finansman belgeleri tahtındaki görevlerini ifa ederken doğan vergilerden, oluşan masraflardan ve zarar veya ziyandan beri kılmalıdır 66 . Kredi temsilcisi müessesesi Türk Hukukunda düzenlenmemiş ve henüz Türk yargısıönüne gelmemiştir. edilmemiştir. Kredi temsilcisinin görevleri, yetkileri ve sorumlulukları sözleşme serbestisi prensibi çerçevesinde kredi sözleşmesinde ve/veya kredi verenler arası sözleşmede ayrıntılı olarak düzenlenir. Her işlemde ihtiyaca ve tarafların iradesine göre kredi temsilcisinin görev, yetki ve sorumlulukları belirlenir. Kredi temsilcisine tanınan yetkilerin icrası münhasıran kendi takdir yetkisine bırakılabileceği gibi kredi sözleşmesinde ve/veya kredi verenler arası sözleşmede belli 64 Dentons, A Guide to Project Finance, s.23. 65 Dentons, A Guide to Project Finance, s.23. 66 Kredi Temsilcisi’nin sorumlu tutulmaması gereken haller, özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 27 kriterlere de bağlanabilir. Kredi temsilcisine takdir yetkisi verildiğinde, ağır kusuru olmadığı sürece takdir yetkisini kullanarak aldığı kararlar nedeniyle zarar ve ziyandan sorumlu tutulmaması gerekir. Aksi halde, kredi temsilcisi takdir yetkisini kullanmaktan kaçınacaktır. Tüm proje finansmanlarında, kredi temsilcisinin finansman belgeleri tahtında, kredi verenlerin her birinin tek başlarına yetkili oldukları hususlar hariç olmak üzere, kredi verenlerin çoğunluğu 67 tarafından verilen talimatlara uygun olarak hareket etmesi ve bu nedenle yapmış ve/veya yapmamış olduğu hareketlerinden dolayı taraflara karşı sorumlu olmayacağı kabul edilir 68 . Kredi sözleşmesinde aksi belirtilmediği sürece kural olarak, kredi temsilcisinin kendisine iletilen dokümanların uygunluğunu, doğruluğunu ve tamlığını kontrol etme veya herhangi bir sözleşmeye aykırılık teşkil edip etmediklerini tespit etme veya temerrüt hali olup olmadığını kontrol etme yükümlülüğü bulunmamaktadır 69 . Tüm proje finansmanlarında kredi temsilcisinin değişmeyen yetki ve yükümlülükleri olduğunu da yeri gelmişken belirtmek isteriz. Kredi temsilcisi: kredi kullandırım ön koşullarının (condition precedent) eksiksiz ve usulüne uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığına karar vermeye, kredi sözleşmesinde getirilen kısıtlamalara değen işlemleri onaylamaya (örneğin, kredi alanın izin verilen borçlanma eşiğinin üzerinde borçlanması, birleşme veya devralma işlemine taraf olması, halka arzı, üçüncü kişilere borç vermesi veya üçüncü kişilerin borçları için kefil veya garantör olması yahut ayni bir teminat vermesi gibi işlemler), kredi alan ve/veya diğer yükümlülerden alınması gereken bilgi ve belgelerin talep etmeye, kredi sözleşmesine aykırılık olup olmadığını tespit etmeye (kredi sözleşmesinde söz konusu aykırılığın temerrüt veya erken ödeme gibi farklı yaptırımlara bağlanmış olması mümkündür. Hangi aykırılık hallerinde kendisinin takdir yetkisinin tek başına yeterli olacağının hangi hallerde ise diğer kredi verenlerin onayının alınması gerektiğinin kredi sözleşmesinde 67 Dentons, A Guide to Project Finance, s.23. 68 Kredi temsilcisinin sorumlu tutulmaması gereken haller, özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 69 Kredi temsilcisinin sorumlu tutulmaması gereken haller, özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 28 detaylı olarak düzenlenmesi tüm tarafların menfaatinedir) ve bağımsız danışmanlar tarafından yapılan hesaplamalar hususunda karar almaya yetkilidir 70 . Diğer taraftan, kredi temsilcisi hemen her işlemde; temerrüt bildirim alması halinde, derhal kredi verenlere durumu bildirmekle, hesap bankaları tarafından kendisine ödemede temerrüt çıktığının bildirilmesi halinde kredi verenlere ve teminat temsilcisine durumu bildirmekle, kendisine yapılan bir ödeme olması halinde, bu ödemeyi kredi oranları nispetinde kredi verenlere dağıtmakla, kredi alanın finansal borç ve taahhütlere uygun hareket edip etmediğini kontrol etmekle, kredi sözleşmesinde yer alan mali taahhütleri (BSKO 71 , öz kaynak kredi oranı ve nakit fazlası gibi) dönemsel olarak kontrol etmekle yükümlüdür 72 . Uygulamada proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmelerinde kredi temsilcisine dilediği zaman bu görevinden istifa etme hakkının tanındığını 73 veya kredi verenlerin çoğunluk kararıyla (kredi alanın da görüşü alınarak) kredi temsilcisinin istifa etmesinin talep edilebileceğine dair yetkinin kredi verenlere tanındığını belirtmek isteriz. Uygulamada proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmelerinde kredi temsilcisinin istifasının hüküm ifade edebilmesi için aranan şartlar detaylı olarak düzenlenmektedir. Yeni kredi temsilcisinin atanması, yeni kredi temsilcisinin finansman belgeleri tahtında kredi temsilcisi olarak hareket etmeyi kabul ettiğine dair yazılı beyanı kredi alan ve istifa eden kredi temsilcisine teslim etmesi her işlemde kabul edilen asgari şartlardandır. 70 Kredi Temsilcisi’nin yetkileri özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 71 BSKO, projenin yarattığı net nakit akışının ilgili dönemdeki finansal borç yükümlülüklerinin kaç katı olduğunu gösteren; başka bir deyişle, dönemsel olarak projenin kredi geri ödeme kabiliyetini gösteren ve proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmelerinin finansal taahhütler kısmında yer alan bir orandır. Linklaters, The Polish Real Estate Guide Edition, 2009, http://www.linklaters.com/mwginternal/de5fs23hu73ds/progress?id=FOVOmqaahUUY3Adp WmRw7nUcRxBZmzsvNwVE9QFzGt4 (12 Nisan 2017), s.55. 72 Kredi Temsilcisi’nin yetkileri özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 73 Kredi temsilcisinin istifası halinde, görevi süresindeki alacak haklarının (ücret, masraf ve tazminat) saklı olduğuna dair sözleşme hükümlerine uygulamada proje finansmanı için akdedilen her kredi sözleşmelerinde istinasız yer verildiğini belirtmek isteriz. 29 5. TEMİNAT TEMSİLCİSİ (SECURITY AGENT) Sendikasyon kredilerine ilişkinproje finansmanlarında öne çıkan taraflardan biri de teminat temsilcisidir. Zira, sendikasyon kredilerinde tüm teminat sözleşmelerine sadece teminat temsilcisi taraf olur ve teminatlar teminat temsilcisi adına kurulur. Teminat temsilcisi kredi verenler arasından seçilir ve her bir kredi veren, finansman belgelerinde belirtilen konularda kendisini temsil etmek üzere teminat temsilcisine açık yetki verir. Teminat temsilcisi aşağıda detaylı olarak incelenecek paralel borcun alacaklısı konumundadır 74 . Teminat temsilcisinden ana hatlarıyla; tüm kredi verenler hesabına hareket ederek teminatların tesisi aşamasında teminat sözleşmelerine taraf olması, teminatların muhafaza edilmesi için gerekli aksiyonları alması ve teminatların değerinin korunmasını sağlaması ve şartlar oluştuğunda teminatların paraya çevirmesi için gerekli işlemleri başlatması ve sonuçlandırması beklenir. Kredi verenlerin açıkça teminat temsilcisi yapısını tercih ettiği (teminatların garameten paylaştırılması kuralının benimsenmediği) veya teminatın niteliği itibariyle garameten paylaştırılmasının mümkün olmadığı (EPİAŞ alacaklarının devri gibi) hallerde, teminat temsilcisi kavramı karşımıza çıkacaktır. Uygulamada, teminat temsilcisi olan banka hizmetlerinin karşılığında kredi alandan komisyon almaktadır. Teminat temsilcisi müessesesi Türk Hukukunda düzenlenmemiş ve henüz Türk yargısı önüne gelmemiştir. Teminat temsilcisinin görevleri, yetkileri ve sorumlulukları sözleşme serbestisi prensibi çerçevesinde kredi sözleşmesinde ve/veya kredi verenler arası sözleşmede ayrıntılı olarak düzenlenir. Her işlemde ihtiyaca ve tarafların iradesine göre teminat temsilcisinin görev, yetki ve sorumlulukları belirlenir. Teminat temsilcisine tanınan yetkilerin icrası münhasıran kendi takdir yetkisine bırakılabileceği gibi kredi sözleşmesinde ve/veya kredi verenler arası sözleşmede belli kriterlere de bağlanabilir. Teminat temsilcisine takdir yetkisi verildiğinde, ağır kusuru olmadığı sürece takdir yetkisini kullanarak aldığı kararlar nedeniyle zarar ve ziyandan sorumlu tutulmaması gerekir. Aksi halde, teminat temsilcisi takdir yetkisini kullanmaktan kaçınacaktır. 74 Yavuzer, M.F./Ak, G., Türk Hukukunda Paralel Borç Kavramı, GSI, N.14, İstanbul 2016, s.140. 30 Aşağıda teminat temsilcisinin hak ve yükümlülükleri incelenirken; uygulamada proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmelerinde ve kredi verenler arası sözleşmelerde teminat temsilcisine tanınan standart haklardan ve verilen standart yükümlülüklerden hareket edilecektir. Böylelikle, standart bir proje finansmanında teminat temsilcisinin hak ve sorumlulukları somutlaştırılmaya çalışılacaktır. Teminat temsilcisi, kredi temsilcisi tarafından kendisine verilen talimatlara uygun hareket eder. Teminat temsilcisinin, kredi temsilcisi tarafından verilen talimatın açıklanmasını isteme ve bu açıklama yapılıncaya kadar ilgili iş ve işlemleri yapmaktan kaçınma hakkı olduğunun kabul edilmesi gerekir. Teminat temsilcisi, kredi temsilcisinin talimatı olmasa da, gecikmesinde sakınca bulunduğunu düşündüğü hallerde, teminat sözleşmelerinden doğan haklarını, kredi verenlerin teminata konu borçlardan doğacak hak ve alacaklarını korumak için kullanma hakkına sahip olmalıdır. Müdahalenin veya tedbirin içeriğine, zamanına ve ölçüsüne teminat temsilcisi karar vermelidir 75 . Teminatları muhafaza etmekle yetkili olan teminat temsilcisi teminatların değerinin korunması için gereken her türlü tedbiri almaya ve gerekli iş ve işlemleri gerçekleştirmeye yetkili kabul edilmelidir. Teminat temsilcisi teminatların değer kaybı halinde, ek teminat talep etme yetkisi de sahip olmalıdır. Teminatların varlık ve değerinin korunmasını sağlamak amacıyla teminat temsilcisinin teminatlara ilişkin bilgi ve belgeleri (hesap hareketlerinin veya defterlerin incelenmesi gibi) talep etmesi de mümkün olmalıdır. Teminatlara ilişkin yükümlülüklerin kredi alan tarafından ihlal edilmesi halinde, teminat temsilcisi durumu kredi temsilcisine ve diğer kredi verenlere bildirmekle yükümlüdür 76 . Teminat sözleşmeleri, kredi alan ve teminat temsilcisi arasında akdedilir. Teminatın türüne göre işleme dâhil olacak taraf sayısı artabilir. (örneğin: Proje finansmanının yerleşik uygulamasında: Hisse Rehin Sözleşmesine rehin verecek hissedar(lar), rehin alacak teminat temsilcisi ve sermayesini temsil edilen hisseler 75 Teminat temsilcisinin yetkileri özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 76 Teminat temsilcisinin yetkileri ve sorumlulukları özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 31 rehnedilen şirket/kredi alan taraf olur) Bu nedenle, teminatlar kredi verenler hesabına hareket eden teminat temsilcisi lehine tescil edilir, cirolanır ve teminat temsilcisine teslim edilir. Teminat temsilcisi, teminatları kredi temsilcisi tarafından kendisine söz konusu teminatların nakde çevrilmesine yönelik talimat verilene kadar muhafaza eder. Teminat temsilcisi, kredi temsilcisinin talimatı olmadan teminat sözleşmeleri tahtında tesis edilen teminatları iade edemez, fek edemez ve terkin edemez. Kredi temsilcisi tarafından teminatların nakde çevrilmesi talep edildiğinde, teminat temsilcisi gerekli işlemlerini başlatmak, sonuçlandırmak ve tahsil edilen tutarı kredi verenlere dağıtılmak üzere kredi temsilcisine iletmekle yükümlüdür 77 . Teminat temsilcisinin yukarıda belirtilen hak ve sorumlulukları uygulamada hayata geçirilen proje finansmanları için akdedilen kredi sözleşmelerinde yer alan tipik hak ve sorumluluklardandır. Teminat temsilcisi yapısının tercih edildiği işlemlerde, teminatlara ilişkin diğer kredi verenler tek başlarına hareket edemezler ve/veya teminat temsilcisinin onayı dışında aksiyon alamazlar. Teminatlara ilişkin her türlü bildirimin yapılması ve cevaplanması hususunda tek yetkili teminat temsilcisidir. Aksi takdirde, teminatların tek elden yönetilmesi amacı ile kurulan bu yapının anlamı kalmayacaktır. Kredi alan tarafından teminatlara ilişkin gerçekleştirilmek istenilen işlemler teminatları muhafaza etme yetki ve sorumluluğu nedeni ile teminat temsilcisinin onayına tabidir. (Örneğin, menkul rehninin kapsamına giren bir taşınır malın yenisi ile değiştirilmesi hususunda teminat temsilcisinden onay alınması gerekir. Yine, rehinli hesaplardan yapılacak para transferleri de yine teminat temsilcisinin onayına tabidir.) Teminat temsilcisi, kredi sözleşmesi tahtında belirlenmiş olan temerrüt hallerinden herhangi birinin ortaya çıktığının kendisine bildirilmesi ve/veya herhangi bir surette bir temerrüt halinden haberdar olması halinde, derhal kredi temsilcisine bilgi vermekle yükümlüdür. 77 Teminat Temsilcisi’nin sorumlulukları özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 32 Son olarak, uygulamada proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmelerinde teminat temsilcisine dilediği zaman bu görevinden istifa etme hakkının tanındığını 78 veya kredi verenlerin çoğunluk kararıyla (kredi alanın da görüşü alınarak) teminat temsilcisinin istifa etmesinin talep edilebileceğine dair yetkinin kredi verenlere tanındığını belirtmek isteriz. Uygulamada proje finansmanı için akdedilen kredi sözleşmelerinde teminat temsilcisinin istifasının hüküm ifade edebilmesi için aranan şartlar detaylı olarak düzenlenmektedir. Yeni teminat temsilcisinin atanması, yeni teminat temsilcisinin finansman belgeleri tahtında teminat temsilcisi olarak hareket etmeyi kabul ettiğine dair yazılı beyanı kredi alan ve kredi temsilcisine teslim etmesi ve teminat sözleşmeleri altında teminat temsilcisi olarak hareket etmesi için teminatların teslimi, yeni teminat temsilcisi adına teminatların tescili, teminat sözleşmelerinin tadili gibi hukuki işlemlerin tamamlanması her işlemde aranan asgari şartlardandır. III. PARALEL BORÇ (PARALLEL DEBT) Sendikasyon kredisi şeklinde kullandırılan proje finansmanlarında teminatların tek elden kontrol edilmesi ihtiyacı beraberinde teminat temsilcisi müessesesinin Türk Hukukunda hangi enstrümanlara dayandırılacağı sorununu gündeme getirmiştir. Teminat sözleşmelerine tüm kredi verenlerin hesabına münhasıran teminat temsilcisinin taraf olması için geliştirilen ve uygulamada en çok tercih edilen yöntem paralel borçtur. Birden fazla kredi verenin olduğu kredi sözleşmelerinde düzenlenen paralel borç, kredi alanın kredi verenlerden birine talep edilmesi halinde, kredi sözleşmesinden doğan veya doğacak olan para borcunu ödeyemeyi taahhüt etmesi olarak tanımlanabilir 79 . 78 Teminat temsilcisinin istifası halinde, görevi süresindeki alacak haklarının (ücret, masraf ve tazminat) saklı olduğuna dair sözleşme hükümlerine uygulamada proje finansmanı için akdedilen her kredi sözleşmelerinde istinasız yer verildiğini belirtmek isteriz. 79 Yavuzer/Ak, s.140. 33 Paralel Borç kavramı, Anglo Sakson hukuk sisteminde tanınan 80 ve aşağıda ilgili başlıklar altında ele alınacak olan trust yapısının Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde tanınmamasından kaynaklanan boşluğun doldurulması amacıyla ortaya çıkmıştır 81 . Bilindiği üzere, Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde kural teminatın alacağa bağlılığıdır. Bu nedenle, Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde teminat konusu malın mülkiyet hakkı ile yararlanma hakkını birbirinden ayıran trust yapısına yer verilmemiştir. Bunun doğal sonucu olarak, Kıta Avrupası Hukuk Sistemleri için trust yapısını kopyalayarak alacaklı sıfatına sahip olmayan üçüncü kişi ile borçlu arasında yapılacak teminat sözleşmeleri geçerli kabul edilmeyecektir. Yine Kıta Avrupası Hukuk Sistemleri için teminatların alacaklılardan sadece biri adına ve fakat tüm alacaklılar hesabına alınmasının geçerli kabul edilip edilmeyeceği de tartışmalıdır 82 . Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, paralel borç, Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde trust yapısı olmamasından kaynaklanan boşluğun doldurulması için geliştirilmiş bir yöntemdir. Paralel borçta; kredi alan, kredi sözleşmesinden doğan ve doğacak olan para borcunun tamamını talep etmesi halinde kredi verenlerden birine ödemeyi taahhüt etmektedir. Bu düzenleme ile paralel borcun alacaklısı, kredi sözleşmesi uyarınca kredi verenler tarafından talep edilebilecek tutarın tamamının kendisine ödenmesi hususunda talep hakkı kazanır 83 . Uygulamada, kredi alan genellikle paralel borç taahhüdünü teminat temsilcisine yapar. Paralel borç, kredi alanın borç miktarını değiştirmez. Kredi alan borcunun bir kısmını ya da tamamını kredi verenlere ya da paralel 80 Apaydın, E., Common Law’da Trust Kavramı ve Civil Law’da Trust Alanında Güncel Gelişmeler, Legal Hukuk Dergisi, C.14, S.160, Y.2016, s.1795. 81 Norton Rose Fulbright, Parallel Debt, 2014, http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/114756/ Parallel-debt (08 Temmuz 2016). 82 Trust mekanizması Fransız Kanunlarında tanınmamış ve Fransa 1 Temmuz 1985 tarihli Trustlara Uygulanacak Hukuk ve Trustların Tanınmasına Dair Lahey Sözleşmesine taraf olmamıştır. Fransa’da görülen Belvedere Davasında “Paralel Borç” kavramı ve “Teminat Temsilcisinin” alacaklı sıfatı tartışılmış ve karara bağlanmıştır. Fransız Kanunlarına göre alacak tespiti davasını açma hakkı alacaklılara veya vekillerine aittir. Belvedere Davasında ise alacak tespiti davası teminat temsilcisi tarafından açılmıştır. Fransız Yargıtayı alacaklı sıfatının tespitinde dava konusu tahvillerin tabi olduğu hukuktan hareket etmiştir. Tahviller New York Hukukuna tabidir ve bu hukuku göre teminat temsilcisi alacaklı sıfatına haizidir. Fransız Yargıtay’ının bu kararının trust sisteminin ve paralel borçlanmanın Fransa’da yasal bir düzenleme yapılmadan kabul edildiği şeklinde yorumlanması hatalıdır. Fransız Yargıtay’ı paralel borç ve teminat temsilcisi yapısını Belvedere Davasında uyuşmazlık konusu tahvillerin tabi olduğu hukuktan hareketle çözmüştür. Bu yaklaşım teminat temsilcisi ve paralel borcun söz konusu olduğu diğer uyuşmazlıklarda da aynı yöntemin Fransız Yargısı tarafından benimsenmesi yol açabilir. Ancak, bu karar Fransız Hukuku açısından trust mekanizmasının ve paralel borcu kabul edildiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Clifford Chance, Recognition of Trust and Parallel Debt Structures, 2011, https://www.cliffordchance.com/briefings/2011/09/ france_recognitionoftrustsand paralleldeb.html (07 Kasım 2018), s.1-3. 83 Yavuzer/Ak, s.140. 34 borç alacaklısına ödeyerek toplam borcundan yaptığı ödeme oranında kurtulur 84 . Mükerrer borç riskinin bertaraf edilmesi amacıyla, akdedilen kredi sözleşmelerine gerçek borç sona erdiğinde paralel borcun da sona ereceğine dair hüküm eklenir 85 . Paralel Borç, kredi verenlerin kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarına ilişkin asıl talep haklarına halel getirmez. Ayrıca, paralel borç, kredi verenlerden birinin kredi alandan olan alacağını devretmesinden etkilenmez 86 . Paralel borç tutarı kredi sözleşmesinden kaynaklanan borç tutarına eşittir. Bu nedenle, kredi sözleşmesinden doğan borç tutarı herhangi bir sebeple (örneğin yeni bir faiz oranı belirlenmesi gibi) değiştiğinde, paralel borç tutarı da otomatik olarak değişecektir 87 . Başka bir deyişle, paralel borç, kredi alanın borcuna paralel olarak değişkenlik gösterecek ve her daim kredi tutarına eşit olacaktır. Paralel borç teriminin tercih edilmesinin nedeni de paralel borç taahhüdündeki borcun kredi alanın kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcuna paralel değişkenlik göstermesidir. A. TRUST KAVRAMI VE TRUST İLE İLGİLİ YABANCI SİSTEMLER Paralel Borç kavramının somutlaştırılabilmesi için Uluslararası Trust Sistemine ve İngiliz Hukukundaki trust sistemine değinmek gerekir. Aşağıda trust kavramı tezimizin amacını aşmayacak şekilde ele alınacaktır. 1. ULUSLARARASI TRUST SİSTEMİ Trust kavramı dilimize “güvenilir kişiye emanet etmek”, trust ilişkisini yöneten “trustee” kavramı da “güvenilir kişi” olarak çevrilebilir. Trust ve Trustee kavramlarını Türk Hukukunda düzenlenmiş müesseseler üzerinden benzetme yöntemiyle somutlaştırmak karışıklığa neden olacağından aşağıda uygulamada yapıldığı gibi biz de “Trust” ve” Trust Temsilcisi” ifadelerini kullanmayı tercih ediyoruz. Trust yapısı, Anglo 84 Norton Rose Fulbright, Parallel Debt, 2014; Yavuzer/Ak, s.140. 85 Fransa’da görülen Belvedere Davasında mahkeme paralel borç mekanizmasını geçerli kabul etmiştir. Borçlu, temyiz aşamasında mahkemenin bu kararına Teminat Temsilcisine yapılacak ödemenin kamu politikasına aykırı olarak mükerrer borç yarattığı gerekçesi ile itiraz etmiştir. Fransız Yargıtay’ı ise bu itirazı sözleşmede yer alan ve teminat temsilcisine yapılan ödemenin esas borcu ödeme oranında azaltacağı yönündeki hükümden hareketle reddetmiştir. bkz. Clifford Chance, Recognition of Trust and Parallel Debt Structures, 2011, s.2. 86 Yavuzer/Ak, s.140. 87 Norton Rose Fulbright, Parallel Debt, 2014. 35 Sakson Hukuk Sisteminde bazı varlıkların yönetimi için bunların güvenilir kişiye bırakılması ihtiyacını karşılayacak şekilde kurgulanmıştır. Trust için uygulanacak kuralların yeksensak olması amacıyla, 1 Temmuz 1985 tarihli Trustlara Uygulanacak Hukuk ve Trustların Tanınmasına Dair Lahey Sözleşmesi (“Trust Sözleşmesi”) kabul edilmiştir 88 . Trust Sözleşmesi trust ilişkisine ilişkin genel kuralları belirlemiş ve trust ilişkisinin uygulanmasına dair hususları uygulanacak hukuka bırakmıştır. Trust Sözleşmesi uyarınca, trust ilişkisine uygulanacak hukuk kredi verenler tarafından seçilir. Trust ilişkisinin kurulması, geçerliliği, icra edilebilirliği ve bağlayıcılığı ile ilgili kurallar uygulanacak hukuka göre tespit edilir. Trust Sözleşmesi münhasıran ihtiyari şekilde atanan trustlar için uygulanır. Trust Sözleşmesinde Trust’ın; bazı varlıkların yararlanan lehine olacak şekilde güvenilir bir kişinin kontrolüne geçirilmesini sağlayan hukuki ilişki olarak tanımlandığı görülmektedir 89 . Trust ilişkisinde güvenilir kişi Trust Temsilcisi olarak adlandırılır. Trust Temsilcisi üçüncü bir kişi veya yararlananlardan biri olabilir 90 . Trust Temsilcisi, trust ilişkisini kuran sözleşme hükümleri ve ilgili mevzuat uyarınca trust varlıklarını yönetme ve elden çıkartma yetkisine sahiptir. Trust Sözleşmesi uyarınca, trust varlıkları Trust Temsilcisinin malvarlığına dâhil olmaz ve ayrı bir fon oluşturur 91 . Bu nedenle, bu varlıklar üzerinde Trust Temsilcisinin alacaklıları herhangi bir hak iddiasında bulunamaz. 2. İNGİLİZ HUKUKUNDA TRUST SİSTEMİ İngiliz Hukukunda “Trust” kavramı Trust Temsilcisinin hak ve yükümlülüklerini belirleyen Trustee Act 2000 yasasında düzenlenmiştir. İngiliz Hukukuna tabi bir trust ilişkisine Trust Sözleşmesi ve Trust Act 2000 92 birlikte uygulanır. İngiliz Hukukuna göre geçerli bir trust ilişkisi için: trust ilişkisinin kurulmasındaki amacın, hangi varlıkların trusta konu olacağının ve yararlananların kimler olduğunun açıkça belirtilmiş olması gerekir. 88 HCCC Convention On The Law Applicable To Trusts And On Their Recognition, 1992, http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=59 (08 Temmuz 2016). 89 Lextray, İngiliz Hukuku Kaynaklı Trust Hukukukun Temel İlkeleri Trust Hukuku,1.B., İstanbul 2013, s. 32. 90 HCCH, 1992. 91 Apaydın, s.1806. 92 The National Archives Trustee Act 2000, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/29/contents (08 Temmuz 2016). 36 İngiliz Hukukunda kabul gören trust mekanizmasına göre; Trust’a konu “varlıkların mülkiyet hakkı” ile “yararlanma hakkı” birbirinden ayrılır 93 . Somutlaştırmak gerekirse, trust ilişkisinde Trust’a konu varlıkların maliki mülkiyet hakkını yararlanan lehine Trust Temsilcisine devreder. Bu kurguda, varlıkların mülkiyeti Trust Temsilcisine, yararlanma hakkı ise yararlananlara bırakılmaktadır 94 . İngiliz Hukukunda teminatlar alacağa bağlı değildir. Trust Temsilcisi, trust varlıklarının maliki sıfatıyla trust konusu mallar üzerinde mutlak kontrole sahiptir. Ancak, varlıklar üzerindeki kontrol hakkını yararlananların menfaatine kullanmakla yükümlüdür. Trust Temsilcisinin trust malları üzerindeki hak ve yetkileri sözleşme ile kısıtlanabilir. İngiliz Hukukunda, trust varlıklarının mülkiyeti Trust Temsilcisine devredilmiş olsa da bu mallar, Trust Temsilcisinin kendi malvarlığından ayrı tutulur 95 . Trust mallarının, Trust Temsilcisinin malvarlığından ayrı tutulması yararlananları Trust Temsilcisinin kendi alacaklılarından (trust varlıkları alacaklılara ödeme yapılması için satılacak malvarlığının dışında tutulur) ve Trust Temsilcisinin iflasından (trust varlıkları iflasa tabi malvarlığının dışında tutulur) 96 korur. İngiliz Hukukunda kredinin devredilebilmesi için kullanılabilecek yöntemler yenileme (novation) veya temlik (assignment)’dir 97 . İki devir yönteminin kredinin teminatları üzerindeki etkisi farklıdır. İngiliz Hukukunda kredinin temlik suretiyle devredilmesi halinde, teminatlar da krediyle birlikte devrolunur 98 . Buna karşın, kredinin yenileme suretiyle devredilmesi halinde, teminatlar krediyle birlikte kendiliğinden devralana geçmez. Yenileme halinde, teminatların tekrar kurulması gerekir. Teminatların yeniden kurulması teminatların öncelikleri açısından sorun teşkil edebilir. Trust mekanizması tam bu noktada devreye girer. İngiliz Hukukuna tabi bir kredi sözleşmesinde teminatlar trust mekanizması ile Trust Temsilcisine bırakılmışsa yenileme halinde, teminatların tekrar kurulması gerekmeyecektir. Zira, teminatlar baştan beri kredi 93 Lextray, s.40. 94 Lextray, s.37. 95 Barclays Bank v Quistclose LTD (1970) AC 56, https://swarb.co.uk/barclays-bank-ltd-v-quistclose-investments-ltd- etc-hl-31-oct-1968/ (08 Temmuz 2016). 96 Lextray, s.41. 97 Linklaters, Loan Transfer by Participation, 2007, http://www.linklaters.com/pdfs/Insights/bankingupdate/Dec2007. pdf. (02 Ağustos 2016), s.10. 98 Per Sir W Grant MR in Jones v Gibbons (1804) 407 ve 411, https://indiankanoon.org/doc/552694/ (08 Temmuz 2016). 37 veren(ler) adına değil, trust adına kurulmuştur ve kredi ilişkisinde teminatları elinde tutan taraf değişmemiştir. B. TÜRK HUKUKUNDA PARALEL BORÇ VE RİSKLERİ Paralel Borç kavramı daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere, Türk Hukukunda düzenlenmemiş ve henüz Türk yargısı önüne gelmemiştir. 99 Buna karşın, son yıllarda Türk Hukukuna tabi kredi sözleşmelerinde de paralel borç kavramına yer verildiği görülmektedir. Türk Hukukuna tabi Kredi Sözleşmelerinde paralel borç kavramı genellikle sebebi gösterilmeyen borç tanıması (soyut borç ikrarı) müessesesine dayandırılmaktadır. Paralel Borç kavramını sebebi gösterilmeyen borç tanımasına dayandıran sözleşme hükümleri şu şekilde kaleme alınmaktadır: “Kredi Alan, soyut borç ikrarı suretiyle, işbu Sözleşme süresince herhangi bir zamanda, kendi adına ve kendi nam ve hesabına (diğer Teminat Altına Alınmış Tarafların temsilcisi olarak değil) kredi veren gibi hareket eden (ve aynı zamanda kendisi de bir kredi veren olan) Teminat Temsilcisine, Kredi Alan tarafından her bir Finans Belgesi tahtında her bir Finans Tarafına, Finans Belgelerinde düzenlenen hüküm ve şartlara tabi olmak kaydıyla, ödenebilecek tüm tutarların (ödeme yapılacak para birimi üzerinden) toplamına eşit tutarları (“Paralel Borç”), ilgili Finans Belgesi tahtında hangi surette ve hangi zamanda muaccel olacak veya muaccel hale gelmiş addedilecekler ise o surette ve zamanda ödemeyi taahhüt eder 100 .” Paralel Borç kavramını sebebi gösterilmeyen borç tanımasına dayandıran bir başka kredi sözleşmesi hükmü ise şu şekildedir: “İşbu kapsamında asıl borç (“Asıl Borç”), Kredi Alan ve Garantörler’in zaman zaman herhangi bir Finansman Taraf’ına karşı işbu Sözleşme’den veya diğer herhangi bir Finansman Belgesi’nden kaynaklanan tüm ödeme yükümlülükleri (Paralel Borç hariç olmak üzere) anlamına gelmektedir. Kredi Alan ve Garantörler’den herbiri, soyut borç ikrarı ile Teminat Temsilcisi’ne, diğer Finansman Tarafları’nın temsilcisi olarak değil, bizatihi kendisi alacaklı olarak, Asıl 99 Yavuzer/Ak, s.142. 100 Paralel Borç tanımı özel arşivimizde yer alan (...) Projesinin Kredi Sözleşmesininden alınmıştır. Kredi Sözleşmesinde yer alan gizlilik maddesi nedeni ile proje ismi verilmemektedir. 38 Borç ile eşit ve aynı para birimindeki tüm miktarları (“Paralel Borç”): (a) ilgili Finansman Belgeleri’nde belirtilen hüküm ve koşullar uyarınca muaccel hale gelmesi halinde ödemeyi ve/veya (b) Kredi Alan veya Garantörler’den herhangi birini etkileyen bir tasfiye ve benzeri halin oluşması durumunda yapılması gereken herhangi bir başvuru, itiraz, def’i vesair işlemlerin yapılmaması nedeniyle ödemekten kaçınabilecekleri borç tutarlarını ödemeyi kabul ve taahhüt ederler 101 .” Paralel Borç kavramının, sebebi gösterilmeyen borç tanımasına dayandırılmasının mümkün olup olmadığının ve dayandırılması halinde ortaya çıkacak risklerin tespit edilmesinden önce soyut borç tanımasının Türk Hukukundaki yerine kısaca değinmek gerekir. Bu noktada, başlı başına bir tez konusu olabilecek soyut borç tanımasının aşağıda münhasıran tezimizin amacına hizmet edecek ölçüde inceleneceğini özellikle belirtmek isteriz. Bu çerçevede, aşağıda öncelikle Kanun Koyucunun sebebi gösterilmeyenborç tanımasına ilişkin düzenleme ve yaklaşımlarına değinilecek, peşi sıra sebebi gösterilmeyenborç tanımasına ilişkin önem arz eden hususlara yer verilecek ve son olarak da, paralel borcun soyut borç tanıması üzerinden kurgulanması halinde karşılaşılabilecek riskler ele alınacaktır. Bilindiği üzere, esasen her borç ilişkisinin bir sebebi vardır 102 . Borçlanma sebebi olarak adlandırılan bu sebep, genellikle borç ilişkisinde açıklanır ve borçlanmanın varlığı ve geçerliliği hukuki sebebin varlığı ve geçerliliğine bağlanır. Roma Hukukunda ve Müşterek Hukukta tarafların doğrudan doğruya ulaşmak istedikleri amaca “causa” denilmektedir 103 . Roma Hukukundan beri kazandırıcı işlemin başlıca 3 (üç) hukuki sebebi olduğu kabul edilir. Bunlar: alacak sebebi, bağışlama sebebi ya da ifa sebebidir 104 . Bu 3 (üç) sebebin dışında teminat sebebi veya yenileme sebebi gibi farklı sebepler de olabilir 105 . 101 Paralel Borç tanımı özel arşivimizde yer alan (...) Projesinin Kredi Sözleşmesininden alınmıştır. Kredi Sözleşmesinde yer alan gizlilik maddesi nedeni ile proje ismi verilmemektedir. 102 Karlı, Ö., Sebebi Gösterilmeyen Borç Tanıması, 1.B., İstanbul 2008, s.21. 103 Oğuzman, M.K./Barlas, N., Medeni Hukuk Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar, 24.B., İstanbul 2018, s.186; Serozan, R., Medeni Hukuk, 8.B., İstanbul 2018, s.337 (Medeni Hukuk). 104 Dural, M./Sarı, S., Türk Özel Hukuku, Temel Kavramlar ve Medeni Kanun’un Başlangıç Hükümleri, C.1, 13.B., İstanbul 2018, s.214-215; Helvacı, S./Erlüle, F., Medeni Hukuk, 5.B., İstanbul 2018, s.37; Sungurbey, İ., Borç İkrarı ve Borç Vaadi, İstanbul 1957, s.5; Serozan, Medeni Hukuk, s.337. 105 Oğuzman/Barlas, s.187; Helvacı/Erlüle, s.37; Serozan, Medeni Hukuk, s.337. 39 Borcun hukuki sebebi, borcun sözleşmeden doğduğu hallerde o sözleşmenin niteliği gereği bellidir 106 . (Örneğin, bir taşınır satım sözleşmesinde her iki tarafın borcunun sebebi karşı taraftan alacak hakkı edinmektir. Satım sözleşmesi örneğinde: alıcı, satış bedelini ödeme borcunun altına, sözleşme konusu malın mülkiyetinin kendisine devredilmesini talep hakkını kazanmak, satıcı da mülkiyeti devir borcunun altına, satış bedelinin kendisine ödenmesini talep hakkını kazanmak için girer.) Durum karşılıklı edim içeren sözleşmeler için daima bu şekildedir. Borcun sebebi eksik iki tarafa borç yükleyen ve tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde de yine sözleşmede belirtilir 107 . Diğer taraftan, Kanun Koyucu borçlanma sebebi açıklanmadan borç ilişkisi kurulmasını mümkün kılmış ve bu tür borç ilişkilerinin geçerli olacağını kabul etmiştir 108 . Türk Borçlar Kanunu’nun 18 inci maddesi uyarınca: “Borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir.” Borç tanıması ifadesi önceden olan bir borcun tanınması anlamında değil; bir borç tevlit eden irade beyanı anlamında kullanılmıştır 109 . Bir kimsenin diğerine karşı taahhüt ettiği borcun sebebini göstermediği hallerde, sebebi gösterilmeden borç tanıması yapılmış olur 110 . Sebebi gösterilmeden yapılan bu borç tanıması işlemine: soyut borç tanıması denilmektedir 111 . Teorik olarak, her türlü edimin soyut borç tanımasına konu olması mümkündür 112 . Ancak, genellikle bu akit belli bir paranın veya misli eşyanın verilmesini konu alır 113 . Sebebi gösterilmeyen borç tanıması, alacaklı açısından kazandırma işlemi, borçlu açısından ise borçlandırıcı işlem niteliğindedir. Türk Borçlar Kanunu’nda sebebi gösterilmeyen borç tanımasının tek taraflı bir hukuki işlem mi yoksa sözleşme mi olduğu açıklanmamıştır. Kanunda yer alan borç tanıması ifadesi işlemin hukuki niteliğinin borçlunun irade beyanı ile oluşan tek taraflı bir hukuki muamele olarak anlaşılmasına elverişlidir. Yapılan tanımanın sonuç doğurması için karşı tarafın tanımayı bilmesi ve 106 Oğuzman, M.K./Öz, T., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 16.B, İstanbul 2018, s.207. 107 Oğuzman/Öz, s.207; Sungurbey, s.59. 108 Karlı, s.3; Kılıçoğlu, A.M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.B., Ankara 2018, s.79; Nomer, H., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.B., İstanbul 2018, s.52; Serozan, Medeni Hukuk, s.346. 109 von Turh, A., Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.1-2, Ankara 1983, s.257. 110 Oğuzman/Öz, s.207. 111 Karlı, s.3; Kılıçoğlu, s.77. 112 Karlı, s.54. 113 Sungurbey, s.62. 40 kabul etmesi gerekir 114 . Bu nedenle, soyut borç tanımasını tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak kabul edilmesi yerinde olur 115 . Sebebi gösterilmeyen borç tanımasının geciktirici veya bozucu bir şarta veya vadeye bağlanması mümkündür. Ancak, sebebi gösterilmeyen borç tanımasında borçlunun edimi karşı bir edime bağlanamaz 116 . Sebebi gösterilmeden yapılan borç tanımasının geçerliliği herhangi bir şekle tabi değildir 117 . Ancak, Kanun Koyucu bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, tanınması ve sona ermesi amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri 2500 TL (iki bin beş yüz Türk Lirası)’nı geçtiği takdirde senetle ispat olunmasını aramaktadır (HMK.m.200) 118 . Medeni Usul Hukukunda senetle ispat zorunluluğu sadece hukuki işlemler için getirilmiştir 119 . Medeni Usul Hukukunda senet bir kesin delildir. Başka bir deyişle, senet ispat vasıtasıdır 120 . Maddede anılan meblağın üzerindeki bir sebebi gösterilmeyen borç tanımasının ispatı için senet yazılı delil olarak aranacaktır. Uygulamada, soyut borç tanımaları genellikle yazılı olarak yapılmaktadır. Proje finansman uygulamasında ise paralel borcun soyut borç tanımasına dayandırılması halinde, soyut borç tanıması kredi sözleşmesi hükümleri arasında düzenlenmektedir. Sebebi gösterilmeyenborç tanımasının geçerli sayılmasına rağmen, tanımanın gerçekte geçerli bir sebebe dayanmaması halinde, alacağın geçersiz mi sayılacağı yoksa geçerli olmakla birlikte sebepsiz zenginleşme mi teşkil edeceği doktrinde tartışmalıdır. Bizim de katıldığımız doktrindeki bir görüş 121 , soyut borç tanımasının maddi anlamda yeni bir borç doğuran sözleşme olduğunu ileri sürmektedir. Bu görüş taraftarları, borç tanımasının geçerli bir sebebi olmasa dahi alacaklının borç ikrarının konusu alacağı 114 Oğuzman/Öz, s.208. 115 Hatemi, H./Gökyayla, E., Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4.B., İstanbul 2017, s.54; Eren, F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23.B., İstanbul 2018, s.193. 116 Sungurbey, s.60-62; Karlı, s.57. 117 Sungurbey, s.63, Karlı, s.40; Eren, s.193; Reisoğlu, S., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25.B., İstanbul 2014, s.101; Oğuzman/Öz, s.207; Nomer, s.52. 118 Arslan, R./Yılmaz, E./Ayvaz, S., Hanağası, E., Medeni Usul Hukuku, 4.B., Ankara 2018, s.398; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M., Medeni Usul Hukuku, 6.B. İstanbul 2018, s.379; Kuru, B., Medeni Usul Hukuku, 2.B., Ankara 2018, s. 267. Söz konusu miktar (ispat sınırı) 2019 yılı için 3.660 TL (üç bin altı yüz altmış Türk Lirası)’dır. Parasal sınırlar her yıl yeniden değerlendirme oranı esas alınarak güncellenmektedir. Bu nedenle, tutarın her yıl kontrol edilmesi gerekir. 119 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, s.379; Postacıoğlu, İ.E./Altay, S., Medeni Usul Hukuku Dersler, 7.B., İstanbul 2015, s.631. 120 Kuru, s. 256; Arslan, R./Yılmaz, E./Ayvaz, S., Medeni Usul Hukuku, 1.B., Ankara 2016, s.396. 121 Roma Hukuku, Müşterek Hukuk ve Alman Hukukundaki görüşler için bkz. Sungurbey, s.71-72. 41 kazandığını ve fakat bu alacağın bir sebepsiz zenginleştirme oluşturduğunu ileri sürmektedir 122 . Bu görüş, Türk Borçlar Kanunu’nun 82 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan: “Zenginleşme, zenginleşenin bir alacak hakkı kazanması suretiyle gerçekleşmişse diğer taraf, istem hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcunu ifadan kaçınabilir.” ifadesine dayanmaktadır. Zira, kanunun bu hükmünün anlam ifade edebilmesi için sebebi geçerli değilken bir alacak kazanılmış olmalıdır 123 . Alacağın dolaşımını kolaylaştıran 124 bu görüş, sebepten soyutluk görüşü olarak adlandırılmaktadır 125 . Fransız Hukukundan etkilenen diğer bir görüş ise soyut borç tanımasının bir ispat aracı olduğunu ileri sürmektedir. Bu görüşe göre, borçlunun alacaklıya karşı sebebini göstermeden borç tanımasında bulunması halinde, maddi yönden yeni bir borç doğmaz 126 . Bu görüşe göre, soyut borç tanıması ile temel borçla aynı içerikte ve geçerliliği hukuki sebebe bağlı bir borç doğar 127 . Türk Hukukunda sebebi gösterilmeyen borç tanımasını sadece hukuki sebebin ispatını kolaylaştırmaya yarayan bir ispat sözleşmesi olarak kabul eden ve geçerliliğini hukuki sebebe bağlayan yazarlar mevcuttur 128 . Sebebe bağlılık ve sebepten soyutluk görüşleri arasındaki en temel farklılık uyuşmazlık sırasında soyut borç tanımasının geçerli bir sebebi olmadığının anlaşılması halinde ortaya çıkar. Zira, sebepsiz zenginleşme hâkim tarafından re’sen dikkate alınamaz ve davalı tarafından ileri sürülmesi gerekir. Bu karşın, geçerli bir sebebin olmamasının borç tanımasını geçersiz kıldığını kabul edersek hâkimin geçersizliği re’sen dikkate alması gerekir 129 . 122 Sungurbey, s.72. 123 Oğuzman/Öz, s.209. 124 Karlı, s.72. 125 Karlı, s.72. 126 Eren, s.194. 127 Oğuzman/Öz, s.209; Sungurbey, s. 71. 128 Eren, s.194-195. 129 Oğuzman/Öz, s.210. 42 Daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere uygulamada genellikle, kredi sözleşmelerine eklenen paralel borç tanımı ile kredi alan, teminat temsilcisine karşı kredi tutarı ile aynı tutarda soyut borç tanımasında bulunur. Paralel borcun soyut borç tanıması üzerinden kurgulanmasının riskleri: borçlu tarafından teminat temsilcisine karşı yapılan soyut borç tanımasının geçersizliğinin ileri sürülmesi, teminat temsilcisinin iflas etmesi 130 ve teminat temsilcisinin soyut borç tanımasından kaynaklanan alacağını üçüncü kişilere devretmesidir. Sayılan risklerden özellikle teminat temsilcisinin iflas etmesi riski üzerinde durulması gerekir. Paralel borçta, trust ilişkisinde olduğu gibi teminatlar teminat temsilcisinin malvarlığının dışında tutulmaz. Bu nedenle, paralel borçta karşılaşılabilecek en önemli risk teminat temsilcisinin iflas etme riskidir. Teminat temsilcisinin iflas etmesi halinde, teminat temsilcisi adına kurulan teminatlar üzerinde teminat temsilcisinin kendi alacaklıları hak sahibi olacak ve bu mallar iflas masasına dâhil olacaktır. Uygulamada, teminat temsilcisi kredi veren(ler) arasından seçildiği ve bankaların iflas etmesi olasılığı düşük kabul edildiğinden, teminat temsilcisinin iflası riski dikkate alınmamaktadır. IV. PARALEL BORCA ALTERNATİF YÖNTEMLER Yukarıda da açıklandığı üzere Türk Hukukunda teminatlar asıl borca bağlıdır. Bu nedenle, alacaklı olmayan bir tarafa teminat verilmesinin veya alacaklılardan sadece biri adına ve fakat tamamı hesabına teminat tesis edilmesinin ne ölçüde geçerli kabul edileceği tartışmalıdır. Uygulamada, teminat temsilcisinin alacaklı konumuna getirilmesi ve teminatı talep etme yetkisine sahip olabilmesi amacıyla, paralel borç dışında veya bazı hallerde paralel borç ile birlikte alacaklı teselsülü, üçüncü kişi yararına sözleşme, temsil ve güvenilir kişiye bırakma gibi Türk Hukukunda tanınan müesseselerden faydalanılıp faydalanılmayacağı tartışılmaktadır. Aşağıda anılan müesseseler aracılığıyla teminat temsilcisinin alacaklı konumuna getirilmesinin ve teminatı talep yetkisine sahip olmasının ne ölçüde mümkün olacağı incelenecektir. Bu noktada, her biri başlı başına birer tez konusu olabilecek hukuki 130 Thiele, A., Issues to consider when using security trusteess, 2006, http://www.legal500.com/assets/images/stories/ firmdevs/boek15468/issues_to_consider_when_using_security_trustees-def.pdf (08 Şubat 2016), s.10. Bu riski minimize etmek için teminat temsilcisinin işlevlerini yerine getirecek bir özel amaçlı şirket kurulması düşünülebilir. Ancak, masraflı ve zaman alacak olan bu önerinin pratik olmadığı açıktır. Ülkemizde gerçekleştirilen proje finansmanlarında teminat temsilcisi kredi veren bankalar arasından seçilmektedir. 43 müesseselere aşağıda tezimizin amacına hizmet edecek ölçüde değinileceğini özellikle belirtmek isteriz. 1. KREDİ VERENLER ARASINDA ALA CAKLI TESELSÜLÜ TESİS EDİLMESİ VE TEMİNAT TEMSİLCİSİNE ALACAKLI TESELSÜLÜ HÜKÜMLERİNE GÖRE TALEPTE BULUNMA YETKİSİ VERİLMESİ Kredi verenler arasında alacaklı teselsülü oluşturulması ve teminat temsilcisine alacaklı teselsülü hükümleri üzerinden talepte bulunma yetkisi verilmesi meselesini inceleyebilmek amacıyla aşağıda alacaklı teselsülüne tezimizin amacını aşmayacak şekilde ana hatları ile değinilecektir. Bu noktada, uygulamada sendikasyon kredilerinde teminat temsilcisi yapısının alacaklı teselsülü hükümleri ile desteklendiği örneklere sıklıkla rastlanıldığını belirtmek isteriz 131 . Alacaklı teselsülü, müteselsil borçluluğa 132 ilişkin hükümlerin peşi sıra Türk Borçlar Kanunu’nun 169 uncu maddesinde düzenlenmiştir 133 . Birden fazla alacaklının olduğu borç ilişkilerinde, eğer alacaklılardan her birinin tek başına borçludan borcun tamamının ifasını talep etme hakkı varsa ve borçlu da alacaklılardan herhangi birine ifada bulunarak borçtan kurtulabiliyorsa alacaklı teselsülünden söz edilir 134 . Doktrinde alacaklı teselsülüne aktif teselsül de denilmektedir 135 . Alacaklı teselsülü için: birden fazla alacaklı olması, alacaklılardan her birinin edimin tamamının kendisine ifasını talep etme yetkisine sahip olması, borçlunun herhangi bir alacaklıya yapacağı ifa ile borcu sona erdirebilmesi (seçim hakkı) ve borçlunun bir defa ifa ile yükümlü olması gerekir 136 . Alacaklı teselsülü 131 Teminat temsilcisi yapısının alacaklı teselsülü hükümlerine dayandırıldığı farklı projlere ilişkin Kredi Sözleşmeleri özel arşivimizde yer almaktadır. Anılan Kredi Sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 132 Müteselsil borçluluk en yalın haliyle, bir borç ilişkisinde alacaklının karşısında birden fazla borçlunun olması ve alacaklının borcun tümünün ifasını dilediği borçludan isteyebilmesi olarak tanımlanabilir. Tanım için bkz. Canyürek, M., Müteselsil Borçlulukta İç ve Dış İlişkiler, 1.B, İstanbul 2003, s.5. 133 TBK.m.169 uyarınca: “Müteselsil alacaklılık, borçlunun, alacaklılardan her birine borcun tamamını isteme hakkını tanıdığı veya kanunun belirlediği durumlarda doğar. Borçlu, alacaklılardan birine yaptığı ifayla, bütün alacaklılara karşı borcundan kurtulmuş olur. Alacaklılardan birinin icraya veya mahkemeye başvurmuş olduğu kendisine bildirilmedikçe, borçlu onlardan dilediği birine ifada bulunabilir. Aksi kararlaştırılmadıkça veya alacaklılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, alacaklılardan her birinin edim üzerindeki hakları eşittir. Kendisine düşen paydan fazlasını elde eden alacaklı, bu fazlalığı payını alamamış olan diğer alacaklılara ödemekle yükümlüdür.” 134 Oğuzman, M.K./Öz, T., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14.B., C.2, İstanbul 2018, s.496 (Genel Hükümler C.2); Eren, s.1246. 135 Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s. 447. 136 Acar, F., Türk İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül, Ankara 2003, s.53. (Alacaklılar Arası Teselsül). 44 alacaklıların alacağına kavuşmasını ve borçlunun borcunu ifa etmesini pratik hale getiren bir müessesedir 137 . Alacaklı teselsülünden başka birden fazla alacaklısı olan borç ilişkileri de mevcuttur. Eğer alacaklılar borçludan sadece borcun bir kısmının ifasını talep edebiliyorsa, alacaklılar arasında kısmi alacaklılık olduğu kabul edilir 138 . Bu noktada kısmi alacaklılığın kural, müteselsil alacaklılığın ise istisna olduğunu özellikle belirtmek isteriz 139 . Borcun ifası bütün alacaklılar tarafından birlikte talep edilebiliyor ve borçlu da borcu tüm alacaklılara birlikte ifa ederek borcundan kurtulabiliyorsa; bu durumda elbirliği halinde alacaklılık söz konusu olacaktır 140 . Eğer ifa yükümlülüğünün konusu edim bölünemeyecek bir şey ise alacaklılardan her biri edimin ifasını tek başına isteyebilir. Ancak, borçlu sadece alacaklılardan birine yapacağı ifa ile borcundan kurtulamaz. Bu durumda, bölünmez bir edimin birden fazla alacaklısı olduğu kabul edilir. Alacaklı teselsülünde alacaklılardan her biri tek başına borcun ifasının tamamını talep edebileceğinden alacaklı sayısı kadar alacak hakkı (alacaklı sayısı kadar dar anlamda borç ilişkisi) olduğu kabul edilir 141 . Müessesenin hukuki niteliğine dair yapılan bu tespitin sonucu olarak, müteselsil alacakların her birinin farklı hükümlere tabi olması mümkün görülmelidir. Somutlaştırmak gerekirse, alacaklardan bazıları şarta bağlanmış olabilir veya alacaklılardan bazılarının alacakları rehin ile teminat altına alınmış olabilir 142 . Ancak borçlunun ifasının tüm alacaklılar için alacağı sona erdireceği kuralı nedeniyle, alacakların birbirinden tamamen bağımsız kabul edilmemesi gerekir 143 . Alacaklı teselsülü bir hukuki işlemden (sözleşmeden) veya kanundan kaynaklanabilir 144 . Alacaklı teselsülünün sözleşmeden kaynaklanabilmesi için alacak hakkını kazanacak kişiler ile borçlu arasında akdedilecek sözleşmede: “her alacaklının tek başına borcun tamamının ifasını talep hakkına sahip olduğunun” belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmede bu yönde açık bir hüküm olmaması veya sözleşmenin yorumlanması 137 Hatemi/Gökyayla, s.365. 138 Eren, s.1246; Hatemi/Gökyayla, s.365-366. 139 Eren, s.1246. 140 Eren, s.1243; Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.497. 141 Eren, s. 1248; Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.498; Hatemi/Gökyayla, s.366; Nomer, s.466. 142 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.498. 143 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.498-499; Hatemi/Gökyayla, s.366. 144 Kılıçoğlu, s.960; Eren, s.1247; Nomer, s.466; Hatemi/Gökyayla, s.366. 45 sonucunda alacaklılara tanınan yetkilerin teselsülün kabulüne yeterli görülmemesi halinde, alacaklılar arasında “kısmı alacak hakkının” doğduğu kabul edilir 145 . Bu nedenle, teminat temsilcisi yapısının alacaklı teselsülüne dayandırılacağı proje finansmanlarında; akdedilecek kredi sözleşmesinde kredi verenler arasında teselsül ilişkisi bulunduğu şüpheye mahal bırakmayacak şekilde belirtilmelidir. Alacaklı teselsülünde alacaklılardan her biri tek başına borçludan edimin kendisine ifasını isteyebilir ve borçlunun bu talep üzerine veya kendiliğinden yapmış olduğu ifayı kabul edebilir 146 . Her alacaklının ifayı talep hakkı, ifa, takas veya diğer alacaklıları da etkileyen herhangi bir yolla borç sona erene kadar devam eder. Ancak, alacaklılardan birinin mahkeme veya icraya başvurduğunun bildirilmesi üzerine diğer alacaklıların ifayı talep etme hakkı sona erecektir 147 . Kredi verenler arasında teselsül ilişkisi kurulduğunda ve teminat temsilcisi atandığında, teminat temsilcisinin teminatları tek elden yönetebilmesi için teminat temsilcisi dışındaki diğer kredi verenlerin tahsil haklarını kullanma yetkilerinin kredi sözleşmesinde kısıtlanması gerekir. Bu kısıtlamanın alacaklı teselsülünde her alacaklının alacağı talep etme hakkı ile örtüşmediği ve bu tip sözleşme hükümlerinin alacaklı teselsülün doğasına aykırı olduğu ileri sürülebilir. Bu nedenle, teminat temsilcisi yapısının işlemesi için elzem olan kısıtlama, teselsül yapısına zarar verecek ve hatta teselsülün varlığını tartışmalı hala getirecektir. Alacaklılardan birinin borçlu ile anlaşması ve alacak hakkının şartlarını değiştirmesi (borçlunun ibra edilmesi, ifa zamanının veya yerinin değiştirilmesi gibi) mümkündür. Ancak, bu halde yapılan değişiklik sadece değişikliği yapan o alacaklı için hüküm doğurur 148 . Kredi verenler arasında teselsül ilişkisi kurulduğunda ve teminat temsilcisi atandığında, kredi verenlerin alacak hakkının şartlarını değiştirmeye yönelik haklarının kredi sözleşmesinde kısıtlanması gerekir. Alacaklının kendi alacağı üzerinde tasarruf hakkı olduğundan alacaklılardan biri kendi alacağını üçüncü kişiye devredebilir. Bu halde devralan diğer alacaklılarla birlikte 145 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.497. 146 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.500; Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s.450. 147 Kılıçoğlu, s.962; Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.505. 148 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.501. 46 teselsül ilişkine girer 149 . Kredi verenler arasında teselsül ilişkisi kurulduğunda ve teminat temsilcisi atandığında, kredi verenlerin kendi kredi dilimlerine ilişkin alacaklarını üçüncü kişiye devretme haklarının kredi sözleşmesinde prosedüre bağlanması yerleşik bir uygulamadır. Alacaklılardan biri lehine tesis edilen rehin veya kefalet teminatına sadece o alacaklı başvurabilir. Ancak, anılan teminatlar bütün alacaklılar için tesis edilmişse, aksi kararlaştırılmadıkça ve teminat miktarı ile sınırlı kalmak kaydıyla bütün alacaklılar teminatın paraya çevrilmesini talep edebilir 150 . Proje finansmanında kural teminatların bütün alacaklılar için alınmasıdır. Kredi verenler arasında teselsül ilişkisi kurulduğunda ve teminat temsilcisi atandığında teminatların paraya çevrilmesi hususu detaylı olarak prosedüre bağlanmalıdır. Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 169 uncu maddesi alacaklı teselsülüne ilişkin eski Türk Borçlar Kanunu’nda yer almayan yeni iki düzenlemeye yer vermektedir. TBK.m.169/4 uyarınca: “Aksi kararlaştırılmadıkça veya alacaklılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, alacaklılardan her birinin edim üzerindeki hakları eşittir.” Borçlu ve alacaklılar arasındaki ilişkide aksine bir düzenleme olmadığı veya hukuksal ilişkinin niteliğinden böyle bir sonuç çıkartılmadığı sürece alacaklıların eşit pay sahibi olduğu kabul edilecektir. Bu düzenleme ile müteselsil borçluluk için benimsenen yaklaşım, müteselsil alacaklılık için de geçerli hale gelmiştir 151 . Kendisine düşen paydan fazlasını alan alacaklı, bu fazlalığı payını alamamış olan diğer alacaklılara ödemekle yükümlüdür (TBK.m.169/5). Kanun Koyucu bu hükümle payından fazlasını elde eden alacaklının iç ilişkide diğer alacaklılara karşı olan sorumluluğunu düzenlemiştir. Buna göre, payına düşenden fazlasını alan alacaklı iç ilişkide diğer alacaklılara karşı sorumlu tutulmuştur 152 . Kredi verenler arasında teselsül ilişkisi kurularak her bir kredi verene alacağın tamamını talep etmek yetkisi verilmesi mümkündür. Alacaklı teselsülüne 149 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.501. 150 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.501. 151 Kılıçoğlu, s.962; Nomer, s.467; Hatemi/Gökyayla, s.367. 152 Kılıçoğlu, s.962; Nomer, s.467; Hatemi/Gökyayla, s.367. 47 dayandırılanteminat temsilcisi yapısında teminat temsilcisinin alacaklı olmadığı yönünde bir iddiada bulunulması mümkün olmayacaktır. Yeri geldikçe belirttiğimiz üzere, teminat temsilci yapısına başvurulmasının nedeni teminatların tek elde yönetilmesinin sağlanmasıdır. Kredi verenler arasında alacaklı teselsülü tesis edilerek kredi verenlerden birinin teminat temsilcisi olarak atandığı işlemlerde iç ilişkinin detaylı olarak düzenlenmesi isabetli olacaktır. İç ilişkide özellikle: kredi verenlerin alacak oranlarının, teminat temsilcisine yapılan ödemenin teminat temsilcisi tarafından diğer kredi verenlere ne şekilde dağıtılacağının veya kredi temsilcisine ne şekilde gönderileceğinin, teminat temsilcisi tarafından hangi koşullarda teminatların paraya çevrilebileceğinin, borçlunun hangi koşullarda ibra edilebileceğinin, takas hakkının kredi verenler tarafından kullanılmayacağının, borcun hangi hallerde yenilenebileceğinin, teminat temsilcisinin tahsilden imtina etmeyeceğinin, diğer kredi verenlerin (teminat temsilcisi dışındaki alacaklıların) talep haklarını kullanmayacaklarının (yukarıda da belirttiğimiz üzere, müteselsil alacakta alacaklılardan her biri diğerinden bağımsız olarak borçludan borcun ifasını isteyebileceğinden 153 , diğer kredi verenlerin talep hakkının kısıtlanması özellikle önem arz eder) herbiri kural olarak düzenlenmesi gerekir. Bu sözleşme hükümlerinden bazılarının alacaklı teselsülünün doğası ile örtüşmediği ileri sürülebilir. Kredi verenler arasında alacaklı teselsülü kurulan ve kredi verenlerden birinin teminat temsilcisi olarak atandığı yapıda teminatlar teminat temsilci lehine kurulur. Başka bir deyişle, teminatlar teminat temsilcisinin malvarlığına dâhil olur. Bu da diğer kredi verenlerin teminat temsilcisinin iflası riskini alması anlamına gelir. Uygulamada, teminat temsilcisi kredi veren(ler) arasından seçildiği ve bankaların iflas etmesi olasılığı düşük kabul edildiğinden, teminat temsilcisinin iflası riski dikkate alınmamaktadır. Alacağın tahsil edilmesi halinde, teselsül ilişkisinden hareketle diğer kredi verenlerin iflas masasına başvurma hakkının teminatlar konusunda işleyeceğini düşünmemekteyiz. Zira, alacaklı teselsülünde teminat hangi alacaklının lehine tesis edilmişse o alacaklının kabul edilecektir ve diğer alacaklılar o teminattan faydalanamayacaktır. 153 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.500. 48 Kredi verenler arasında alacaklı teselsülü kurulduğunda, teorik olarak her bir kredi verenin alacağın tamamını tahsil kabiliyeti olacağından, teminat temsilcisi olarak atanan kredi verenin alacağın tamamının alacaklısı olmadığı yönünde bir iddiada bulunulması mümkün olmayacaktır. Ancak, teminat temsilcisi dışındaki diğer kredi verenlerin alacağın tamamını talep etme yetkisini kısıtlayan ve teminat temsilcisi yapısının işlemesi için elzem olan sözleşme hükümlerinin teorik olarak alacaklı teselsülünün geçerliliğini olumsuz etkileyeceği hususunda yukarıda yaptığımız açıklamaların saklı olduğunu hatırlatmak isteriz. 2. KREDİ ALAN VE TEMİNAT TEMSİLCİSİ ARASINDA KREDİ VERENLER LEHİNE ÜÇÜNCÜ KİŞİ YARARINA SÖZLEŞME AKDEDİLMESİ Teminat sözleşmelerinin kredi alan ile teminat temsilcisi arasında kredi verenler yararına tesis edilmesi çekincelerimiz saklı kalmak kaydı ile teorik olarak mümkündür. Bu başlık altında, öncelikle Türk Hukuku perspektifinden tezimizin amacına hizmet edecek ölçüde, üçüncü kişi yararına sözleşme müessesesi incelenecek ve peşi sıra kredi alan ile teminat temsilcisi arasında kredi verenler yararına teminat sözleşmesi akdedilmesinin sonuçları ele alınacaktır. Türk Hukukunda borç ilişkisi nisbi niteliktedir 154 . Bu nedenle, borç ilişkisi kural olarak kimler arasında kurulmuşsa onlar arasında hüküm doğurur 155 . Borcun nisbiliği ilkesi sözleşmeden doğan borçlarda “sözleşmenin nisbiliği” olarak adlandırılır ve kural olarak, sözleşmelerin sözleşme tarafları arasında hüküm doğuracağı kabul edilir 156 . Borç ilişkisinin üçüncü kişilere etkili olmasını sağlayan, kanundan ya da sözleşmeden 154 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.441. 155 Yılmaz, K.K., Tam Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Dergisi, Y.2016, C.22, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/372513 (04 Kasım 2018), s.1760; Kocabaş, G., Üçüncü Kişi Yararına Sözleşmede Yararlananın Edimi Ret Hakkı, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Dergisi, Y.2016, C.22, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/372537 (04 Kasım 2018), s.1798. 156 Yılmaz, s. 1760. 49 kaynaklanan istisnalar mevcuttur 157 . Bu istisnaların dışında, Borçlar Kanunu’nun 129 uncu maddesinde “üçüncü kişi yararına sözleşme” müessesesi düzenlenmiştir 158 . AKYOL, üçüncü kişi yararına sözleşmeyi: “sözleşmenin tarafı olmayan bir şahsa onun yararına bir edim kararlaştırılması” olarak tanımlamaktadır 159 . Borç ilişkisinin üçüncü kişilere etkili olmasını sağlayan, kanundan ya da sözleşmeden kaynaklanan istisnalardan farklı olarak 160 , üçüncü kişi yararına sözleşmede, üçüncü kişi borç ilişkisinin kapsamına borç ilişkisi doğduğu anda dâhil olur 161 . Üçüncü kişi yararına sözleşmede: üçüncü kişi lehine hüküm koyduran tarafa “vaadettiren”, üçüncü kişiye ifada bulunmayı taahhüt eden tarafa “vaadeden” ve kendisine ifada bulunulacak tarafa “lehdar” denir 162 . Üçüncü kişi yararına sözleşmenin tarafları vaadettiren ve vaadedendir 163 . Lehdar 164 ise sözleşmeye taraf değildir. Vaadettiren (alacaklı) ile üçüncü kişi arasındaki ilişkiye “kazandırma ilişkisi”, vaadeden (borçlu) ile üçüncü kişi arasındaki ilişkiye “edim ilişkisi” ve vaadettiren ile vaadeden arasındaki ilişkiye “karşılık ilişkisi” denilmektedir 165 . 157 Borç ilişkisinin tarafları dışında üçüncü şahıslar için hüküm doğurması: miras hukukundaki külli halefiyet (TMK.m.599), Türk Borçlar Kanunundaki kanuni halefiyet (TBK.m.127, m.168, m.596), borcun üstlenilmesi (TBK.m.195-200), alacağın devri (TBK.m.183-194), bir malvarlığı veya bir işletmenin devralınması (TBK.m.202-203) ve taraf sıfatının bir şeye kimin malik olunduğuna bakılarak tayin edildiği eşyaya bağlı haklar ve borçlarda söz konusu olur. 158 Borçlar Kanununun 129 uncu maddesi uyarınca: “Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimini üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir. Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve adete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremezler.” 159 Akyol, Ş., Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, 1.B., İstanbul 2008, s.9; Üçüncü kişi yararına sözleşme bağımsız bir sözleşme tipi değildir. Üçüncü kişi yararına sözleşme, kanunda düzenlenmiş bir sözleşmenin (örneğin satım sözleşmesi veya eser sözleşmesi), karma bir sözleşmenin veya atipik bir sözleşmenin üçüncü kişi yararına düzenlenmesi şeklinde yapılır Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.449-450. 160 Tüm bu hallerde, üçüncü kişi borç ilişkisinin hükümlerine borç ilişkisi kurulduğu anda değil; sonradan yapılan hukuki işlem veya ortaya çıkan bir hukuki olayla tabi olmaktadır. Yine bu hallerde, üçüncü kişi dar anlamda borç ilişkisinin bir tarafını işlemden çıkartmakta ve onun yerine geçmektedir bkz. Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.441. 161 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.441.. 162 Akyol, s.10. 163 Hatemi/Gökyayla, s.308. 164 Üçüncü kişi yararına sözleşmede, lehdar gerçek kişi, tüzel kişi veya kişiliği olmayan bir topluluk da olabilir. Üçünci şahıs yararına sözleşmenin kurulması aşamasında lehdarın mevcut veya belirlenmiş olması şart değildir. Sözleşmenin geçerli şekilde kurulabilmesi için lehdarın belirlenebilir olması yeterlidir. Bu nedenle, lehdarın iradesinin sözleşmenin kurulması aşamasında hiçbir rolü yoktur. Hatta üçüncü kişi yararına sözleşmenin hüküm ifade etmesi için lehdarın bilgisi dahi aranmaz. Lehdar sözleşmenin kurulmasına veya hüküm ifade etmesine itiraz edemez. Buna karşın, lehdarın edimi kabul etmemesi mümkündür. Edimin yerine getirilmesinin lehdarın kabulüne bağlı olmadığı hallerde ise lehdarın vaaddedenin ifasını kabul etmeme imkânı olmayacaktır. 165 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.443; Kocabaş, s.1801-1802. 50 Üçüncü kişi yararına sözleşmenin iki türü bulunmaktadır. Bunlar, üçüncü kişi yararına eksik sözleşme ve üçüncü kişi yararına tam sözleşmedir 166 . Lehdarın ifayı vaadedenden isteyebileceği üçüncü kişi yararına sözleşmeye “üçüncü kişi yararına tam sözleşme”, lehdarın vadedenden ifayı bizzat isteyemeyeceği ve ifada bulunulması talebini sadece vaadettirenin yapabileceği üçüncü kişi yararına sözleşmeye ise “üçüncü kişi yararına eksik sözleşme” denilmektedir 167 . Üçüncü kişi yararına tam sözleşmede üçüncü kişi yararına eksik sözleşmeye nazaran borç ilişkisinin nisbiliğine getirilen istisna daha belirgindir 168 . Kanun Koyucu üçüncü kişi yararına sözleşme türleri arasında üçüncü kişi yararına eksik sözleşmeyi asıl kabul etmiştir 169 . Zira, Türk Borçlar Kanunu’nun 129 uncu maddesinde hangi haller altında yapılan üçüncü kişi lehine sözleşmenin üçüncü kişi lehine tam sözleşme olarak kabul edileceği düzenlemiştir. Teminat temsilcisi başlığı altında da belirttiğimiz üzere 170 , teminat temsilcisi ile ilerlenmesine karar verilen işlemlerde teminat sözleşmeleri kredi alan ve teminat temsilcisi arasında akdedilir. Tüm teminatlar, teminat temsilcisi lehine tescil edilir, cirolanır ve teminat temsilcisine teslim edilir. Teminat temsilcisi üzerine kurgulanan işlemlerde diğer kredi verenlerin teminatlar hususunda tek başlarına hareket etmeleri ve/veya teminat temsilcisinin onayı dışında işlem yapmaları ve/veya talepte bulunmaları mümkün değildir. Teminatlar hususunda tek yetkili ve sorumlu teminat temsilcisidir. Teminat sözleşmelerinin kredi alan ile teminat temsilcisi arasında kredi verenler yararına tesis edilmesi halinde, üçüncü kişi yararına eksik sözleşme söz konusu olacaktır. Diğer taraftan, teminat temsilcisinin teminatlara ilişkin bazı yetkilerini kullanmak için kredi temsilcisinin onayına ve/veya diğer kredi verenlerin oyçokluğuna veya oybirliğine ihtiyaç duyuyor olmasını nedeniyle, teminat temsilcisi yapısının üçüncü şahıs yararına eksik sözleşme yapısı ile tam olarak örtüşmediği de açıktır. Bu nedenle, teminat temsilcisi yapısının üçüncü kişi yararına sözleşme müessesesine dayandırılması hususunda çekincelerimiz olduğunu belirtmek isteriz. 166 Yılmaz, 1761; Kocabaş, s.1805. 167 Kocayusufpaşaoğlu, N./Hatemi, H./Serozan, R./Arpacı, A., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6.B., İstanbul 2014, s.19; Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.443; Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s. 401. 168 Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s.19. 169 Akyol, s.11. 170 Teminat Temsilcisi başlığı altında yapılan açıklamalar için bkz. s.27 51 Teminat temsilcisi ile kredi alan arasında teminat sözleşmelerinin üçüncü şahıs yararına eksik sözleşme şeklinde akdedildiğinin kabul edilmesi halinde, diğer kredi verenlerin bir alacak hakkı olmayacaktır. Zira, üçüncü kişi yararına eksik sözleşmede üçüncü kişi bir alacak hakkı kazanmamakta; sadece kendisine yapılacak ifayı kabul etme yetkisi kazanmaktadır 171 . Teminatların alacaklısı teminat temsilcisi olacak ve teminatlar teminat temsilcisinin malvarlığına dâhil olacaktır. Bu nedenle, diğer kredi verenler teminat temsilcisinin iflas riskini almış olacaktır. Uyuşmazlık halinde, teminat temsilcisinin elinde tuttuğu teminat tutarının, kendi alacak tutarının üzerinde olduğu iddia edilebilir. Bu iddianın kabul görmesi ise teminat temsilcisinin elinde tuttuğu ve kendi alacak tutarını aşan teminat tutarını riske sokacaktır. 3. TEMİNAT TEMSİLCİSİNİN DOLAYLI TEMSİLCİ ATANMASI Temsil en yalın haliyle, bir kimsenin temsilci sıfatıyla diğer bir kişi adına hukuki işlem yapması olarak tanımlanabilir 172 . Türk Borçlar Hukuku anlamında temsil denildiğinde ilke olarak anlaşılan doğrudan doğruya temsildir. Bu nedenle, temsil müessesesine ilişkin çalışmaların çoğunda yapılan açıklamalar doğrudan doğruya temsile ilişkindir 173 . Doğrudan doğruya temsil, bir hukuki işlemi bir şahsın başka bir şahıs adına ve hesabına yapması ve söz konusu hukuki işlemin sonuçlarının bu şahıs üzerinde doğmasının sağlanması şeklinde tanımlanabilir 174 . Hukuki işlemi başkası yerine yapan kimseye “temsilci”, temsilci ile temsil olunan aralarındaki hukuki ilişkiye “temsil ilişkisi” ve yapılan hukuki işleme de “temsil yoluyla yapılan hukuki işlem” denilmektedir. Bu başlık altında inceleyeceğimiz dolaylı temsili YAVUZ: “Bir kişi bir dolaylı temsil yetkisine dayanarak dolaylı temsil olunan hesabına olduğu halde kendi adına bir üçüncü kişi ile hukuki muamele yapılması” olarak tanımlamıştır 175 . Tanımdan da anlaşıldığı üzere, dolaylı temsilin söz konusu olabilmesi için dolaylı temsilcisinin dolaylı temsil yetkisine sahip olması ve kendi adına fakat dolaylı temsil olunan hesabına hareket etmesi gerekir. Doktrinde, bazı yazarlar dolaylı temsili “gerçek olmayan temsil” olarak 171 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.455. 172 Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s.148. 173 Antalya,G., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 2.B, İstanbul 2018, s.509. 174 Oğuzman/Öz, s.213; Antalya, s.509. 175 Yavuz, C., Türk İsviçre ve Fransız Hukuklarında Dolaylı Temsil, İstanbul 1983, s.57. (Dolaylı Temsil). 52 ifade etmektedir 176 . Bu yazarlara göre, dolaylı temsilci esasen “temsilci” değildir. Zira, her ne kadar dolaylı temsilciye temsil yetkisi verilmiş olsa da dolaylı temsilci hukuki işlem sırasında temsil yetkisini kullanmamıştır. Temsil yetkisinin kullanıldığının kabul edilebilmesi için temsilcisinin hukuki işlemin diğer tarafına bir başkası adına hukuki işlem yaptığını açıklaması gerekir 177 . Dolaylı temsilde ise temsilci başkası adına hareket ettiğini işlemin diğer tarafına açıklamamaktadır 178 . Dolaylı temsil ile yapılan hukuki işlemlerden doğan haklar ve borçlar önce temsilcinin hukuki alanında doğar 179 . Dolaylı temsilde, temsilci ikinci bir işlemle hak ve borçları temsil olunana devreder (TBK.m.40/3) 180 . Temsilci ve temsil olunan arasındaki hukuki ilişki nedeniyle, temsilcinin hukuki işlemden doğan hak ve borçları temsil olunana devretmesi ve temsil edilenin de bu hak ve borçları temsilciden devralması zorunludur. Dolaylı temsilci, üçüncü kişi ile yaptığı sözleşme sonucunda kazandığı malları ve hakları yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere temsil olunana devretmekle yükümlüdür 181 . Dolaylı temsilci, üçüncü şahısla yapmış olduğu sözleşme ile iktisap ettiği malları ve hakları (bunları doğrudan temsilde olduğu gibi doğrudan kazanamayan) temsil olunana devretmek borcu altındadır 182 . Alacakların alacağın devri (temliki) yoluyla, kıymetli evrakın türüne göre belirlenen devir yöntemine uygun olarak, taşınırların zilyetliğin devriyle ve taşınmazların da tapu siciline tescil edilerek temsil olunana devredilmesi gerekir. Dolaylı temsilcinin temsil olunan hesabına yapmış olduğu sözleşmelerden doğan haklara ve alacaklara dolaylı temsilcinin kendi alacaklılarının müdahale etmesi hukuken mümkündür 183 . Zira, yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, dolaylı temsil ile kurulan 176 Akyol, Ş., Türk Medeni Hukukunda Temsil, İstanbul 2009, s.59. (Temsil). 177 Akyol, Temsil, s.58. 178 Tercier, P./Pinhonnaz, P./Develioğlu, H.M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1.B., İstanbul 2016, s.145. 179 Tercier/Pinhonnaz/Develioğlu, s.145; Antalya, s.508; Bahçıvan, Ş., Yetkisiz Temsilin Türk Ticaret Kanunundaki Yansımaları, T.C. Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2016, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.20; Yıldırım, M.F., Mukayeseli Olarak Türk ve Irak Hukukunda Temsil, T.C. Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009, http://tez.yok.gov.tr (04 Kasım 2018), s.38. 180 Antalya, s.508. 181 Oğuzman/Öz, s.213; Kılıçoğlu, s.311; Bahcıvan, s.20; Yıldırım, s.38; Devir borcunu yerine getirmeyen temsilciye temsil olunanın dava açma hakkı vardır. bkz. Akyol, Temsil, s.61; Oğuzman/Öz, s.213, dpn.609. 182 Akyol, Temsil, s. 60; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s.630. 183 Akyol, Temsil, s.59-60. 53 hukuki işlemin sonuçları dolaylı temsilcinin hukuk alanında doğmakta ve onun malvarlığına dâhil olmaktadır. Dolaylı temsilci, başkasının hesabına kurduğu sözleşmeden doğan hakları ve alacakları kendi alacaklılarının müdahalesinden korumak için temsil olunana önceden temlik edebilir. Ancak, dolaylı temsilcinin icra takibi yapan alacaklılarının dolaylı temsilciye iptal davası açmaları ve dolaylı temsilcinin başkası hesabına yaptığı işlemlerden doğan hak ve alacaklara müdahale etmeleri mümkündür. Bu halde, önceden yapılan alacağın devrinin geçerliliği tartışılacaktır. Bu noktada, Türk Borçlar Kanunu’nun 509 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan düzenlemeye değinmek isteriz. Kanun Koyucu, vekilin, kendi adına ve vekâlet veren hesabına gördüğü işlerden doğan üçüncü kişilerdeki alacağı, vekâlet verenin vekile karşı bütün borçlarını (vekalet ilişkisinden doğan bütün borçlarını) ifa ettiği anda, kendiliğinden vekâlet verene geçeceğini kabul etmektedir (TBK.m.509/1) 184 . Anılan maddenin uygulandığı durumlarda, dolaylı temsil olunan ile üçüncü kişi arasında doğrudan hukuki bir ilişki kurulduğu kabul edilir. Bu hukuki ilişki, bizim de katıldığımız görüşe göre, bir kanuni halefiyet 185 veya bir alacağın kanuni devri olmayıp 186 , kendine özgü bir hukuki ilişkidir 187 . Kanuni düzenleme uyarınca, dolaylı temsil olunan, dolaylı temsil ilişkisinden kaynaklanan bütün borçlarını (vekalet ilişkisinden doğan bütün borçlarını) ifa ettiğinde, dolaylı temsilcinin üçüncü kişi ile yaptığı hukuki işlemden doğan alacakları kendiliğinden (alacağın devri gibi başka bir işleme gerek olmaksızın) kazanır. Maddede açıkça belirtilmese de doğası gereği, dolaylı temsil olunanın borçlarının ifası anında, dolaylı temsilcinin dolaylı temsil olunan hesabına kazanmış olduğu alacakların ve dolaylı temsilci ve üçüncü kişi arasındaki hukuki ilişkinin sona ermemiş olması gerekir 188 . 184 Aral, F./Ayrancı, H., Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11.B., Ankara 2018, s.456; Eren, F., Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6.B., Ankara 2018, s.737. 185 Hukuki ilişkinin kanuni haleyifet niteliğinde olmadığına dair detaylı hukuki görüş için bkz. Yavuz, C./Acar, F./Özen, B., Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10.B., İstanbul 2014, s.1246. 186 Hukuki ilişkinin alacağın kanuni devri niteliğinde olmadığına dair detayı görüş için bkz. Yavuz/Acar/Özen, s.1246. 187 Yavuz/Acar/Özen, s.1247. 188 Yavuz/Acar/Özen, s.1252. 54 Vekilin iflası hâlinde, vekâlet veren, bu alacağın kendisine geçmiş olduğunu iflas masasına karşı da ileri sürebilir (TBK.m.509/2) 189 . TBK.m.509 f.1’in şartlarını sağlayan dolaylı temsil olunan dolaylı temsilcinin iflası halinde, iflas masasına karşı alacakların kendisine geçtiği iddiasında bulunabilecektir. Vekâlet veren, vekilin kendi adına ve vekâlet veren hesabına edinmiş olduğu taşınır eşyanın iflas masasından ayrılarak kendisine verilmesini isteyebilir 190 . Bu noktada, TBK.m.509/3 münhasıran taşınır mallar için uygulanabileceğini ve düzenlemenin kıyas yolu ile taşınmazlara uygulanmasının mümkün olmadığını belirtmek isteriz 191 . Dolaylı temsilin tanımından ve doğasına ilişkin yaptığımız açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, dolaylı temsilden söz edilebilmesi için dolaylı temsilcinin sözleşme yaptığı üçüncü şahsın sözleşmenin başkası hesabına akdedildiğini bilmiyor olması gerekir. Oysa ki, proje finansmanında teminat veren borçlu veya üçüncü şahıs teminat temsilcisinin teminatları tüm kredi verenlerin hesabına aldığını bilmektedir. Hatta akdedilen teminat sözleşmelerinde açıkça teminat temsilcisinin teminatları teminat altına alınan tarafların namına, hesabına ve menfaatine aldığı ve teminat altına alınan tarafların menfaatine uygun şekilde yöneteceğine dair hükümlere yer verilmektedir. Teknik olarak, birden fazla kredi veren tarafından finanse edilen ve teminat temsilcisi atanan proje finansmanlarında dolaylı temsil üzerinden ilerlenemeyeceği açıktır. Teminat temsilcisinin dolaylı temsil yetkisi olan vekil olarak atandığı senaryoda dolaylı temsilci olan teminat temsilcisi teminat sözleşmelerini kendi adına ve kredi verenler hesabına akdedecektir. Bu nedenle, teminatlara ilişkin tasarruf yetkisi teminat temsilcisine ait olacaktır. Başka bir deyişle, dolaylı temsil yetkisi olan vekilin temsil olunan hesabına yapmış olduğu sözleşmeden doğan haklar ve alacaklar geçici bir süre için de olsa dolaylı temsil yetkisi olan vekile ait olacak 192 ve onun malvarlığına 189 Eren, Özel Hükümler, s.737. 190 Vekilin sahip olduğu hapis hakkından iflas masasının da yararlanacağı kabul edilmiştir (TBK.m.509/3). 191 Aral/Ayrancı, s.456; Bilindiği üzere, hukukumuzda taşınmazlar üzerinde ayni hak kazanılması (kural olarak) tescil prensibine bağlanmıştır. Tescil dışı ayni hak kazanılması istisnadır ve ancak kanunda özel olarak düzenlenmesi halinde söz konusu olabilir. Dolaylı temsilcinin taşınmaz üzerinde kazandığı ayni hak dolaylı temsilciye aittir. Dolaylı temsil olunanın dolaylı temsilciye karşı söz konusu ayni hakkın kendisine devredilmesine ilişkin alacak hakkı bulunmaktadır. bkz.Yavuz/Acar/Özen, s.1275. 192 İnceoğlu, M., Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil,1.B., İstanbul 2009, s.43; Akyol, Temsil, s.60. 55 girecektir 193 . Bu nedenle, üçüncü şahıs konumdaki dolaylı temsil yetkisi olan vekilin alacaklılarının temsil olunan hesabına yapılan sözleşmelerden kaynaklanan alacaklara ve haklara müdahale etmesi hukuken mümkün olacaktır 194 . Hak ve alacakların dolaylı temsil yetkisi olan vekilin malvarlığına dâhil olması nedeniyle, temsil edilenler (diğer kredi verenler) dolaylı temsil yetkisi olan vekilin (teminat temsilcisinin) iflas riskini almış olacaktır. 4. TEMİNAT TEMSİLCİSİN İN GÜVENİLİR KİŞİ OLARAK ATANMASI Güvenilir kişiye bırakma sözleşmesi bir şeyin saklanması edimini ihtiva eden 195 genel saklama sözleşmelerinin bir çeşididir. Bu özelliği nedeniyle, güvenilir kişiye bırakma sözleşmesi tahlil edilirken saklama sözleşmesine ilişkin kanuni düzenlemelerin de dikkate alınması gerekir 196 . Amacı ile çelişmediği ölçüde genel saklama sözleşmelerine ilişkin hükümler güvenilir kişiye bırakma sözleşmesine uygulanır 197 . Güvenilir kişiye bırakma sözleşmesi saklama konusu şey üzerindeki tasarrufların engellenmesi amacıyla güvenilir kişi ve saklatan arasında akdedilir. Güvenilir kişiye bırakma sözleşmesinin akdedilebilmesi için uyuşmazlığın mahkemeye intikal etmesi aranmaz. Saklanması talep edilen şeyin hukuki durumunun çekişmeli olması veya belirsiz olması sözleşmenin akdedilmesi için yeterlidir 198 . HMK m.389 f.1 uyarınca, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir 193 Yavuz/Acar/Özen, s.1244. 194 Akyol, Temsil, s.60. 195 Aral/Ayrancı, s.51; Aydoğdu, M./Kahveci, N., Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 3.B., Ankara 2017, s.809. 196 Tezimizin amacını aşmamak adına münhasıran güvenilir kişiye bırakma sözleşmesine ilişkin kanuni düzenleme üzerinde duracak olsak da; saklama sözleşmesine ilişkin bazı hukuki hususları hatırlatmak isteriz. Genel saklama sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Ancak, saklayanın saklama borcunun doğması için saklama konusu şeyin saklayana teslim edilmesi gerekir. Genel saklama sözleşmesi ivazlı veya ivazsız olabilir. Eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. 10 (on) yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Saklayanın geri vereme borcunu saklatandan olan alacağı ile takas edebilmesi mümkün değildir. TBK.m.97 ücret karşılığı saklama hizmeti verilmesi halinde genel saklama sözleşmesine kıyas yoluyla uygulanabilir. bkz. Yavuz/Acar/Özen, s.1376-1383. 197 Gümüş, M.A., Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.II, 3.B, İstanbul 2014, s.285. 198 Yavuz/Acar/Özen, s.1384. 56 kararı verilebilir. Mahkeme uyuşmazlık konusu olan taşınır üzerinde ihtiyati tedbir kararı alınması ve taşınırın güvenilir kişiye teslim edilmesine karar verebilir. Böylelikle dava süresince malın üçüncü kişiye devredilmesi riski bertaraf edilmiş olunur. Üzerine ihtiyati tedbir konulan gelir getiren taşınmazların muhafaza ve idaresi de güvenilir kişiye bırakılabilir. Bu durumda mahkeme ve güvenilir kişi arasında saklama, hizmet ve vekâlet sözleşmesinden oluşan karma nitelikte bir sözleşme ilişkisi olduğu kabul edilir 199 . Alacaklının temerrüdü halinde, borçlunun ifa makamına kaim olmak üzere yapacağı tevdi de güvenilir kişiye bırakmanın bir çeşididir. Bu halde uygulanacak hükümler, TBK.m.107 ve m.111’dir. Bu halde, borçlu alacaklı bir hak iddia etmediği müddetçe tevdi konusunu geri alabilir. Güvenilir kişi sözleşme konusu şeyi emin bir yerde saklamakla yükümlüdür 200 . Kanunun güvenilir kişiye yüklediği saklama borcu nitelikli bir saklama borcudur. Güvenilir kişi sözleşme konusunu güvenli bir yerde saklamakla yükümlüdür. Saklatanların rızası veya hâkim kararı olmadığı müddetçe sözleşme konusu şeyi iade etmez. Aksi takdirde, saklatanların uğrayacakları zarardan sorumlu olur. Güvenilir kişinin geri verme yükümlülüğünün: hâkimin göstereceği kişiye, geri verme zamanında diğerleri tarafından geri almaya hakkı olduğu bildirilen kişiye veya saklatanların hepsine karşı olduğu kabul edilebilir 201 . Saklayanın iade yükümlülüğü münhasıran saklatana karşıdır. Üçüncü bir kişinin saklanan üzerindeki ayni hak iddiası dahi iade yükümlülüğünün muhatabını değiştirmez. Bu kuralın istisnası saklananın haczedilmesi veya istihkak davası açılmasıdır. Böyle bir durumda ihtilaf kesin olarak çözüme kavuşana kadar saklayanın saklama konusunu kimseye iade etmemesi gerekir. Biz bu halde saklayanın, TBK.m.107 ve m.111 hükümleri çerçevesinde saklama konusu şeyi tevdi etme hakkı olduğunu düşünmekteyiz. Proje finansmanında tarafların teminat temsilcisi mekanizmasından beklentisi teminatların tek elden yönetilmesi, teminat sözleşmelerin teminat temsilcisi ile akdedilmesi ve teminat temsilcisi adına ve fakat tüm kredi verenler hesabına 199 Yavuz/Acar/Özen, s.1385. 200 Aydoğdu/Kahveci, s.809; Eren, Özel Hükümler, s.750. 201 Yavuz/Acar/Özen, s.1385. 57 kurulmasıdır. Güvenilir kişi yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, kendisine bırakılan malların maliki değil, sadece zilyedidir 202 . Güvenilir kişinin teminat sözleşmelerine taraf olması halinde ise, teminatlar güvenilir kişi adına alınacağından onun malvarlığına dahil olacaktır. Bu halde ise Türk Borçlar Kanunu’nun müessese için belirlediği çizginin dışına çıkalacaktır. Yine Türk Borçlar Kanunu çizgisine dönülmesi için teminatların baştan kredi verenler tarafından alınması ve sonrasına güvenilir kişiye bırakılması gerekir ki bu teminat temsilcisinden beklenen menfaati sağlamayacaktır. Diğer taraftan proje finansmanda teminat konusu malların herhangi bir çekişmeye veya belirsizliğe konu olmaması asıldır. Teminat sözleşmelerinde sözleşme konusu malın herhangi bir çekişmeye konu olmadığı yönünde açık beyan dahi alınmaktadır. Güvenilir kişiye bırakma sözleşmesinin amacı ise çekişmeli veya belirsiz olan şey üzerindeki hakların korunmasını sağlamaktır. Güvenilir kişiye bırakma sözleşmesi saklama konusu taşınır malın zilyetliğinin güvenilir kişiye bırakılması gerektirir. Yeri geldikçe değindiğimiz üzere, proje finansmanda kredinin proje gelirleriyle ödenmesi asıldır. Teminata konu olan taşınırların zilyetliğinin üçüncü kişiye bırakılması ise gelir elde edilmesini engelleyecektir. Güvenilir kişiye tevdi sözleşmesinin taşınmazlara tatbiki ise mümkün değildir 203 . Teminat temsilcisinin güvenilir kişi olarak atanması teminatların tek elden yönetilmesi dışında herhangi bir amaca hizmet etmez. Buna karşın, müessese amacı, koşulları ve sonuçları açısından teminat temsilcisi atanması için elverişli değildir. 202 Vedia alan vedia konusu malın maliki olmayıp sadece zilyedidir. bkz. Yavuz/Acar/Özen, s.1379. 203 Taşınmazlar vedia sözleşmesine konu olmaz. bkz. Yavuz/Acar/Özen, s.1376. 58 5. ALTERNATİF YÖNTEMLERE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMEMİZ Yukarıda ilgili başlıklar altında belirttiğimiz üzere, teminat temsilcisi yapısının üçüncü kişi yararına sözleşme müessesesine, dolaylı temsil müessesesine veya güvenilir kişiye bırakma müessesesine dayandırılması anılan müesseselerin kapsamları, amaçları ve özellikleri nedeniyle mümkün değildir. Bu tespitimizi dayandırdığımız gerekçeler yukarıda müesseselere ayrılan başlıklar altında belirtilmiştir. Alacaklı teselsülü müessesesi ise yukarıda ilgili başlık altında belirttiğimiz üzere, teorik olarak teminat temsilisi müesesesine dayanak olmaya uygundur. Alacaklı teselsülüne dayandırılan teminat temsilcisi yapısında, diğer hukuki müesseselerden farklı olarak teminat temsilcisinin alacak tutarının tamamı için alacaklı olmadığı ileri sürülemeyecektir. Ancak, teminatların tek elden yönetilmesi için oluşturulan teminat temsilcisi yapısının kendisinden beklenen amacı sağlayabilmesi için sözleşme metnine eklenecek olan koşullar teselsül ilişkisine zarar verecek ve hatta teselsülün varlığını tartışmalı hale getirecektir. Teminat temsilcisi yapısının alacaklı teselsülüne dayandırılmasının riskleri yukarıda ilgili başlık altında belirtilmiştir. 59 İKİNCİ BÖLÜM PROJE FİNANSMANINDA TÜRK HUKUKUNA TABİ TEMİNATLAR Bilindiği üzere, kredi vermek çoğu bankanın en temel faaliyetidir. Kullandırılan her kredi ise kredi veren banka için kredi riski anlamına gelir 204 . Bu nedenle, kredi riskinin bankaların maruz kaldıkları en temel risk olduğu kabul edilir 205 . Kredi riskini doğru tespit etmek için, kredi veren bankanın klasik kredilerde kredi alanın kredilibitesini, proje finansmanında da projenin nakit akışını doğru analiz etmesi gerekir. Kredi veren bankanın, kredi alanın kredilibitesini veya projenin nakit akışını doğru analiz edememesi veya kredi alanın kredilibitesinin veya projenin nakit akışının çeşitli nedenlerle zaman içinde azalması mümkündür. Bankaların kredi riskini azaltmak amacıyla başvurdukları yöntemlerin başında teminat alınması gelmektedir 206 . Alınan teminatın türü ve niteliği kredinin risk derecesini etkiler 207 . Geleneksel finansta kredinin teminatsız kullandırılması hukuken mümkündür 208 . Buna karşın, uygulamada proje finansmanları herzaman, klasik krediler de genellikle teminat karşılığında kullandırılır 209 . İkinci Bölümün amacı; proje finansmanında hangi teminatların niçin tercih edildiğini ortaya koymak, teminatlara ilişkin özellik arz eden hususlara dikkat çekmek ve uygulamada karşılaşılan sorunlara değinmektir. Bu bölümde, ele alınacak teminatların münhasıran proje finansmanı perspektifinden inceleneceğini özellikle belirtmek isteriz. 204 Özer, S., Bankacılıkta Şubeler Cari Sistemi ve Uygulaması, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2013, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.25. 205 Şit, B., Türk Hukukunda Banka Kredi Kavramı ve Buna Bağlanan Sonuçlar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, Ankara 2010, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.54. 206 Kaban, İ., Kullanımı Yaygın Olan Teminat Türleri Çerçevesinde Bankalarda Nakdi Krediler İçin Ayrılacak Özel Karşılıkların Muhasebeleştirilmesi, Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, Y.2018 C.29, S.1, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/328035 (22 Ekim 2018), s.201. 207 Dereköy, F., Bankacılık Sektöründe Kredi Çeşitlendirmesinin Kredi Riskini Önlemeye Yönelik Etkisi ve Bir Uygulama, Afyon Kocatepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Afyon 2006, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.35. 208 Gürses, D., Banka Genel Kredi Sözleşmesi, 2.B., İstanbul 2018, s.23; Kredi veren bankanın müşterisinin şahsi kredilibitesine güvenerek teminat almadan kullandırdığı krediye açık kredi denilmektedir. Uygulamada bankaların uzun yıllardır birlikte çalıştıkları ve ekonomik gücünden emin oldukları müşterilerinin kısa vadeli nakdi kredilerini açık kredi olarak çalıştıkları örneklere rastlanmaktadır. Uygulamada, orta ve uzun vadeli krediler açık kredi olarak verilmezler. 209 Kredi ana para ve faiz ödemesinin proje gelirlerine bağlı olması, kredi alanın hissedarlarının kredilibitesinin önem arz etmemesi, kredinin uzun vadeli olması, riskin kredinin tutarı nedeni ile yüksek olması, kredinin nakdi ve gayri nakdi kredi şeklinde kullandırılması gibi sebeplerle proje finansmanının açık kredi şeklinde çalışılması mümkün değildir. 60 Başka bir deyişle, her biri başlı başına bir tez konusu olabilecek teminatlara aşağıda münhasıran tezimizin amacına hizmet edecek ölçüde değinecektir. Planımız, her teminata proje finansmanında özellik arz eden ve sorunlu olan hususlara zemin oluşturacak ölçüde genel olarak değinmek ve peşi sıra proje finansmanı perspektifinden özellik arz eden ve sorunlu olarak hususları ele almaktır. I. PROJE FİNANSMANINDA İPOTEK İpotek, kredi teminat oranı 210 , bankaların genel ve özel karşılıkları 211 ve sermaye yeterlilik oranı 212 üzerindeki etkisi ve değeri nedeniyle proje finansmanında tercih edilen teminatlardan biridir. Taşınmaz rehni 213 türlerinden biri olan ipotek, hak sahibine bir 210 Kredi Teminat Oranı (Loan to Value/LTV): Bankacılık uygulamasında olası değerleme dalgalanmalarına karşın teminat değerinin belli bir oranına kadar kredi verilmesi tercih edilir. 211 Genel ve Özel Karşılıklar: Bankaların kullandırdıkları kredilere belirli oranlarda genel ve özel karşılık ayırmaları kredi portföylerindeki olası değer kayıplarının mali tablolara yansıtılmasını ve böylelikle olası kredi kayıplarına karşı tedbir alınmasını sağlar. Bankacılık Kanunu’nun 53’üncü maddesi uyarınca, karşılıkların ayrılması hususundaki düzenleme yetkisi BBDK’ya bırakılmıştır. Genel karşılık standart nitelikli krediler için uygulanmaktadır. Özel karşılık ise anapara ve faiz geri ödemesinin ödeme vadesinden itibaren 90 (doksan) günden fazla gecikmeye uğradığı donuk krediler için uygulanır. 212 Sermaye Yeterlilik Oranı: Kanun Koyucu Bankacılık Kanunu’nun 45 inci maddesinde sermaye yeterliliğini şu şekilde tanımlamıştır: “Bu kanunun uygulamasında maruz kalınan riskler nedeniyle oluşabilecek zararlara karşı yeterli öz kaynak bulundurulması sermaye yeterliliğini ifade eder.” Görüldüğü üzere, sermaye yeterliliği en yalın haliyle, mevcut ve potansiyel risklerin neden olabileceği zararların bankanın öz kaynağı ile karşılanıp karşılanamayacağını belirleyen asgari oran olarak ifade edebilir. Sermaye yeterlilik oranı bir hesaplama formülüne göre bulunur. Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesi ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik uyarınca, bu oranın hesabında kullanılan formül: “sermaye yeterlilik rasyosu hesaplanan öz kaynak/ (kredi riskine esas tutar) + (piyasa riskine esas tutar ) + (operasyon riskine esas tutar )”’dır. 213 Türk Hukukunda taşınmaz rehni: ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedi olmak üzere üçe ayrılır. bkz. Oğuzman, M.K./Seliçi, Ö./Özdemir, S., Eşya Hukuku, 21.B., İstanbul 2018, s.988. İpotekli borç senedine, kendine özgü hükümler dışında ipoteğe ilişkin hükümler ve kıymetli evraka bağlanmış olan rehin türlerine ilişkin ortak hükümler uygulanır. İpotekli borç senedi, şahsi bir alacağı teminat altına alan kıymetli evraka bağlı bir taşınmaz rehni türü olarak tanımlanabilir. bkz. Kuntalp, E., Medeni Hukuk Açısından İpotekli Borç Senedi, Teori ve Uygulama Açısından İpotekli Borç Senetleri Sempozyumu, Ankara 1984, s.8-9. Bu taşınmaz rehninin fonksiyonları: kişisel krediyi teminat altına almak ve taşınmazın değerini tedavüle çıkartmaktır. Bu taşınmaz rehni türünün tedavül fonsiyonunun güvenli ve pratik bir şekilde yerine getirebilmesi için ipotekli borç senedinin konusu olan taşınmaza tapu idaresince değer biçilmesi ve biçilmiş değeri aşan miktar için rehin kurulmaması gerekir. İpotekli borç senedinde borçlu tüm malvarlığı ile alacaklıya karşı şahsen sorumludur. Ayr. ol. bkz. Esener.T./Güven, K., Eşya Hukuku, 7.B., Ankara 2017, s.517; Akipek,J./Akıntürk,T., Eşya Hukuku, 1B., İstanbul 2009, s.818; Sirmen,L., Eşya Hukuku, 6.B., Ankara 2018, s.581 (Eşya Hukuku). Bir taşınmaz maliki başkasının borcu için taşınmazı üzerinde ipotekli borç senedi türünde taşınmaz rehni kurabilir. Bu halde asıl borçlunun borçtan şahsi sorumluluğu sona ermez. Başkasının borcu için taşınmazı üzerinde ipotekli borç senedi kurmuş taşınmaz maliki alacaklıya karşı borçluya ait bütün def’ileri ileri sürebilir. bkz. Çetin, S.H., İpotekli Borç Senedi ve İrad Senedi, Ankara 2004, s.36; Sirmen, Eşya Hukuku, s.582; Bozer, A./Göle, C., Kıymetli Evrak Hukuku, 8.B., Ankara 2018, s.528. İrat senedi, kıymetli evraka bağlanan ve tedavül fonksiyonu olan diğer taşınmaz rehnidir. İrat senedinde ise ipotek ve ipotekli borç senedinden farklı olarak, teminat altına alınan şahsi bir alacak bulunmamaktadır. İrat senedi bir taşınmaz üzerinde taşınmaz yükü şeklinde kurulmuş bir alacak hakkı meydana getirir. Taşınmaz maliki irat senedinden kaynaklanan alacak hakkına karşı sadece taşınmazı ile sorumlu olur. bkz. Bozer/Göle, s.528; Esener/Güven, s.517; Akipek/Akıntürk, s.821; Sirmen, Eşya Hukuku, s.581. Başka bir deyişle, malikin sadece ayni ve sınırlı bir sorumluluğu bulunmaktadır. Taşınmazın değerinin alacağı karşılamaya yeterli olmaması halinde, alacaklı malikin diğer mallarına el atamaz. İrat senedinde güvence altına alınan alacağın borçlusu rehin konusu taşınmazın malikidir. İrat senedinde borçlu ve malik aynı kişidir. bkz. Çetin, s.36; Esener/Güven, s.516; Akipek/Akıntürk, s.821; Sirmen, Eşya Hukuku, s.581. İrat senedi, ipotekten ve ipotekli borç senedinden farklı olarak, her türlü taşınmaz üzerinde kurulamaz. bkz. Esener/Güven, s.517; Akipek/Akıntürk, s.820; Bozer/Göle, s.528. TMK. 61 taşınmazın değerinden 214 öncelikli olarak alacağını tahsil etme yetkisi veren sınırlı ayni hak (rehin hakkı) 215 olarak tanımlanabilir 216 . Türk Medeni Kanunu’nun 881 inci maddesi uyarınca, mevcut veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası olan herhangi bir alacağın 217 teminat altına alınması için ipotek tesis edilmesi mümkündür 218 . m. 903/2 uyarınca: “irat senedinin güvencesini ancak tarım arazisi, konutlar ve üzerinde bina yapılabilecek arsalar oluşturabilir.” Anılan hüküm emredici hüküm niteliğindedir. Bu hüküm irat senedinin ilk kurulduğu andaki konusuna ilişkindir. Akıntürk, T., Eşya Hukuku, 1.B., İstanbul 2009, s.786; Aybay, A./Hatemi, H., Eşya Hukuku, 4.B., İstanbul 2014, s.287. İpoteğin münhasıran teminat görevi vardır. İpoteğin, ipotekli borç senedi ve irat senedinden farklı olarak taşınmazın değerini tedavül (dolaşım) görevi yoktur. Ayan, M., Eşya Hukuku III Sınırlı Ayni Haklar, 8.B., Ankara 2017, s.218; Akıntürk, s.786; Aybay/Hatemi, s.280. 214 Tapu siciline kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde taşınmaz rehni kurulamaz. bkz. Acar, F., Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı ve Özellikle Belirlilik İlkesi, 2.B., İstanbul 2017, s.165. 215 Roma Hukukunda olduğu gibi Türk Hukukunda da rehin hakkı fer’i bir haktır ve varlığı geçerli bir alacak hakkının varlığına bağlıdır. Karaman, B., Roma Hukukunda Rehin Akdi, 1.B., İstanbul 2008, s.111; Doğan, F. İpotek Açısından Belirlilik İlkesi, TBBD, 1992(3), http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1992-19923-985 (27 Ekim 2018), s.380 (Belirlilik);Aktepe,S., İpoteğin Alacağa Bağlı Hak Olması ve Diğer Özellikleri, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, S.12, Y.2007, https://ticaret.edu.tr/uploads/Kutuphane /dergi/s12/M00192.pdf (26 Ekim 2018), s.180; Özsunar, E., Roma Hukukunda Rehin Hakkı (Pignus-Hypotheca), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.7, S.2, Y.2005, s.137-164, http://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/ DergiMiz7-2/PDF/ozsunay5.pdf (26 Ekim 2018), s.147. 216 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.899. 217 İpotek para alacaklarının yanı sıra diğer verme edimlerinin ve hatta yapma veya yapmama edimlerinin teminatı olabilir. Ayan, s.218; Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.961; Akıntürk, s.786; Erman, H., Eşya Hukuku Dersleri, 8.B, İstanbul 2018, s.180; Ünlütepe, M., İpoteğin Alacaklı Bakımından Kapsamı, TBBD, 2012(102), http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-102-1217 (22 Ekim 2018), s.117. 218 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.961; Akıntürk, s.786; Aybay/Hatemi, s.280; Ertaş, Ş., Eşya Hukuku, 13.B., İzmir 2017, s.564-565; Erman, s.180; Tekinay, S.S., Menkul Mülkiyeti ve Sınırlı Ayni Haklar, C.II, İstanbul 1994, s.109 Müstakbel alacaklar ve geciktirici şarta bağlı alacaklar için sadece üst sınır ipoteği kurulabileceğini belirtmek isteriz. bkz. Akıntürk, s.787; Ertaş, s.565. Bir alacağın ipotek ile teminat altına alınabilmesi için teminat miktarının Türk parası ile tapu sicilinde gösterilmesi aranan tek şarttır (TMK.m.851/1). Görüldüğü üzere, kural olarak taşınmaz rehni ancak Türk Lirası üzerinden gösterilerek belirli bir alacak için Kuralın istisnasız uygulanması, yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsüyle kullandırılan proje finansmanları ve orta uzun vadeli kredilerde döviz kurlarında yaşanabilecek dalgalanmalar nedeni ile kredi verenlerin teminat açığı ile karşılaşması riskini doğurur. Uygulamada karşılaşabilecek bu riski bertaraf etmek için belirli şartları taşıyan borç ilişkileri için Türk Lirası üzerinden taşınmaz rehni kurulması yönündeki emredici kurala istisna getirilmiştir. Kuntalp, Yabancı Para Üzerinden Taşınmaz Rehni, Domaniç’e Armağan, İstanbul 1998, s.293. Kanun Koyucu, yurtiçinde veya dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yabancı para (Tarafların üzerinden rehin tesis edilecek para birimini tercih etme serbestisi bulunmamaktadır. Taşınmaz rehni ancak Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecek yabancı para birimleri üzerinden kurulabilir bkz. Sirmen, L., Yeni Türk Medeni Kanunu’nda Yabancı Para Üzerinden Taşınmaz Rehni Kurulmasına İlişkin Düzenlemeler, AÜHFD, C.52, S.1, Ankara 2003, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/283/2587.pdf (22 Ekim 2018), s.6.) üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni kurulabileceğini kabul etmiştir (TMK.m.851/2). Böylelikle, yurtiçinde veya yurtdışında faaliyet gösteren kredi kuruluşları tarafından yabancı para üzerinden (döviz kredisi) veya yabancı para ölçüsüyle (dövize endeksli krediler) verilen kredilerinin teminatı olarak alınan taşınmaz rehninin yabancı para üzerinden tesis edilmesi mümkün kılınmıştır. Ertaş, s.541-542; Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.925; Akıntürk, s.757; Sirmen, Yabancı Para Rehni, s.5. Uygulamada, birden fazla kredi veren tarafından sağlanan proje finansmanında ipoteğin teminat temsilcisi üzerinden alınması tercih edilmemektedir. Zira, tezimizin birinci bölümünde de belirtmiş olduğumuz üzere, teminat temsilcisi müessesesinin Türk Hukukundaki geçerliliği henüz yargı önüne gelmediğinden belirsizdir. Kredi verenler bu belirsizliğin getirdiği teminatın geçersiz kabul edilmesi riskini teminat paketinin en değerli kalemi olan ipotek için taşımayı tercih etmemektedir. Bu nedenle, uygulamada ipotek söz konusu olduğunda kredi verenler ağırlıklı olarak garame ipotek tesis edilmesini tercih ederler. Kural, ipotekli taşınmazın satış bedelinin ipotekli alacaklılar arasında ipotek derecesine göre dağıtılmasıdır. Garameten alınan ipotekte ise satış bedeli ipoteklerin derecesine göre değil, alacak oranına göre paylaştırılır. Dörtgöz, G.Ö., Bankacılık ve Tapu Sicili Yönünden İpotek, Ankara 2010, s.321.Garame anlaşması ipotek tesis edilirken yapılabileceği gibi ipotek tesis edildikten sonra da yapılabilir. İpoteğin garameten alındığı senaryoda, düzenlenecek resmi senede alacaklıların alacaklarını garameten alacaklarının ve garame oranlarının yazılması gerekir. Herhangi bir yanlış 62 A. PROJE FİNANSMANINDA ÜST HAKKI İPOTEĞİ Ülkemizde gerçekleştirilen ve büyük kaynak ihtiyacı gerektiren alt yapı, enerji ve sağlık konulu projelerde Yap İşlet Devret modeli tercih edilmektedir 219 . Yap İşlet Devret modeline konu projelerin yatırım ihtiyacı genellik proje finansmanı ile karşılanmaktadır. Yap İşlet Devret modelinin düzgün işlemesi için en uygun yol üst hakkından yararlanılmasıdır 220 . Yap işlet devlet modeli ile gerçekleştirilen projelerde, proje şirketi lehine kamuya ait (özel hukuku tabi) 221 taşınmaz üzerinde üst hakkı tesis edilmektedir. Böylelikle, taşınmazın mülkiyeti kaybedilmeden kamuya üst hakkı yoluyla araziyi değerlendirme ve gelir etme opsiyonu sağlanmaktadır. Proje şirketi lehine üst hakkı tesis edildiğinde, üzerinde üst hakkı tesis edilen taşınmazın maliki ilgili kamu kurumu, inşaatın maliki ise proje şirketi olmaktadır. Proje şirketi lehine tesis edilen üst hakkının Tapu Siciline (ayrı bir sayfaya) 222 taşınmaz olarak kaydedilmesi halinde, projenin yatırım ihtiyacını proje finansmanı ile sağlayan, kredi veren(ler)in lehine teminat olarak üst hakkı ipoteği tesis edilmektedir. Üst hakkı, sahibine başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde inşaat yaparak 223 veya arazide mevcut olan bir inşaatı muhafaza ederek ona malik olma yetkisi veren irtifak hakkıdır 224 . Taşınmaz üzerinde üst hakkı kurulması, taşınmazın mülkiyet anlaşılmaya mahal vermemek adına, garame ipoteğin tescilinin tek alacak miktarı üzerinden yapıldığını ve garame ipoteğin tek derece üzerinde kurulduğunu belirtmek isteriz. Yeşil, M., Tapu İşlemleri, 10.B, İstanbul 2016, s.262. 219 Yerlikaya, K.G., Türkiye’de YAP İşlet Devret Model Çerçevesinde Görevli Şirkete Tanınan Yatırım Dönemi ve Proje Kapsamında Katma Değer Vergi İstisnası, İÜHFM, C. LXXI, S. 2, Y.2013, s. 528. 220 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.867. 221 Devlete ait ve fakat özel mülkiyete tabi olmayan kamu arazileri üzerinde de üst hakkı tesis edilmesi mümkündür (TMK.m.999). Devlet İhale Kanunu’nda, Turizm Teşvik Kanunu’nda, Orman Kanunu’nda, 3996 Sayılı bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yapılması Hakkında Kanun’da üst hakkına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Anılan mevzuatlarda belli şartlarla kamu arazileri üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikte irtifak hakkı kurulması mümkün kılınmıştır. bkz. Esener/Güven, s.446, dpn.229. 222 Taşınmaz niteliğindeki üst hakkı, hak sahibinin talebi üzerine Tapu Sicilinde ayrı bir sayfaya taşınmaz olarak kaydedilir. Asıl taşınmazın Tapu Sicili sayfası ile üst hakkının taşınmaz olarak kaydedildiği sayfa arasında bağlantı kurulur. 223 İnşaat yapılması ile kast edilen, toprağın altında veya üzerinde meydana getirilen her türlü yapıdır. Bertan, S., Ayni Haklar Medeni Kanun’un 618-764’üncü Maddelerinin Şerhi, C.2, Ankara 1976, s.1532-1533; Yapı, taşınmazın üstünde veya altında sürekli kalmak üzere inşa edilen ve taşınmaz ile birleştirilen her türlü tesis olarak tanımlanabilir. bkz. Akipek, J., Üst Hakkı Kavramı, Muhtevası ve Niteliği, Ankara 1972, s.58; İnşaat yapmak, hak sahibine tanınan bir yetkidir. Bu nedenle, üst hakkı sahibinin inşaat yapma mecburiyeti bulunmamaktadır. 224 Akipek, J./Akıntürk, T./Ateş, D., Eşya Hukuku, 2.B., İstanbul 2018, s.704; Bertan, s.1528; Erman, s. 169; Ayan, s.106, Ertaş, s. 518; Oğuzman, M.K./Seliçi, Ö./Özdemir, S., Eşya Hukuku, 18.B., İstanbul 2015, s. 862; Sirmen, Eşya Hukuku, s.560; Akıntürk, s. 704; Ünal, M., Türk Medeni Hukukunda Yapı (Üst) Hakkı, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınları, Ankara 1988, s.6; Gürzumar, O.B., Türk Medeni Hukukunda Üst Hakkı, 2.B., İstanbul 2001, s.27; Esener/ Güven, s.446; Aral, V., İnşaat (Üst Hakkı), İstanbul 1962, s.9; Gümüş, M.A., Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümleri ile Karşılaştırmalı Olarak Eski Medeni Kanunun Üst Hakkına İlişkin Hükümlerinde Üst Hakkı İlişkisinin Tarafları ve İlgilileri İçin Kabul Edilmiş Tazminat (Bedel) Alacakları ve İpotek Hakları, Ünal Tekinalp’e 63 durumunda bir değişiklik yaratmaz 225. Başka bir deyişle, taşınmaz malikinin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı devam eder 226. Taşınmaz maliki, üst hakkı tesis edildikten sonra üst hakkı sahibinin irtifak sözleşmesindeki 227 hükümlere uygun olarak inşaatı yapmasına veya yaptığı inşaatı muhafaza etmesine katlanmakla yükümlüdür 228. Üst hakkının konusunu teşkil eden inşaatın mülkiyeti üst hakkı sahibine ait olacaktır 229 . Bağımsız 230 ve sürekli 231 nitelikteki üst hakkı 232 , üst hakkı sahibinin istemi üzerine Tapu Siciline taşınmaz olarak kaydedilebilebilir (TMK.m.826) 233. Tapu Siciline Armağan, C.II, İstanbul 2003, s. 534; Özbilen, A.B. Üst Hakkı İradı ve Bu İradın Ödenmesine İlişkin Alacağın Güvencesi Olarak Kanuni İpotek, TBB, Y.2016, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-126-1604 (26 Ekim 2018), s.264. Doktrinde üst hakkının, tarafların ekonomik çıkarlarına ve toplumun sosyal ve ekonomik çıkarlarına hizmet ettiği kabul edilmektedir. Üst hakkının sosyal açıdan yararları hususunda bkz. Unal, s.16; Üst hakkının ortaya çıkış nedeni ve tarihsel gelişimi hususunda bkz. Günal, A.N., Roma Hukukunda Üst Hakkı (Superficies)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.47, S.1-4, 1998, s.107-110; üst hakkının ekonomik faydaları hususunda bkz. Akıntürk, s.703; Ulusan, İ., Yeni Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısında Yer Alan Yapı (Üst) Hakkına İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İBD, C.61, S.1-2-3, Y.1987, s.22; Ustaoğlu, F., Üst Hakkı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınlanmamış Lisans Bitirme Tezi, İstanbul 2003, s.19; Gürses, D., Kredi Teminatı Olarak Üst Hakkı İpoteği, TBB, İstanbul 2011, s.4; Vurgun, C./Tekkılıç, P./Kebapçı, H.O., Türk Hukukunda Üst Hakkı İpoteği, GSI, N.15, İstanbul 2016, s.130; Gürzumar, s.22. 225 Erman, s.169; Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.866. 226 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.866; Sirmen, Eya Hukuku, s.560; Özbilen, 265; Kuntalp, E., Bağımsız ve Sürekli Sınırlı Ayni Hakların Özellikle Üst Hakkının Taşınmaz Olarak İşlem Görmesi, TBBD, 1991 -4, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1991-19914-1000 (26 Ekim 2018), s.534; Aral, s.8; Gürzumar, s.24. 227 Borçlandırıcı işlem olan irtifak sözleşmesi Tapu Kanunu’nun 26’ncı maddesi uyarınca, tapu memuru veya tapu sicil muhafızı tarafından resmi şekilde yapılmalıdır. Helvacı, İ., Borçlar Hukuku Miras Hukuku ve Eşya Hukukuna İlişkin Hukuki Mütalaalar (2000-2010), 1.B., İstanbul 2010, s.666-677. 228 Akipek, s.25; Sirmen, Eşya Hukuku, s.560; Gürzumar, s.37; Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.866. 229 Sirmen, Eşya Hukuku, s.560; Bilindiği üzere, TMK.m.718’de taşınmaz mülkiyetinin kapsamı belirlenirken birleşme prensibi benimsenmiştir. bkz. Aral, s.29; Üst hakkı, taşınmaz mülkiyeti ile taşınmaz üzerindeki inşaatın mülkiyetini birbirinden ayırdığından birleşme (accession) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilir. bkz. Karaca, A., Üst Hakkı, Gazi üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2015, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.3; Esener/Güven, s.446; Akıntürk, s.711. 230 Üst hakkı, belirli bir taşınmaz veya özellikle bir kişi lehine kurulmamışsa bağımsızdır. bkz. Ergani, E.E., Üst Hakkı, Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Antalya 2015, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.40. Üst hakkı belirli bir şahıs (gerçek kişi veya tüzel kişi) lehine kurulabileceği gibi bir diğer taşınmaz lehine eşyaya bağlı irtifak olarak da kurulabilir. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, şahıs lehine kurulan üst hakkı üçüncü şahıslara devredilebilir ve mirasçılara geçebilir (TMK.m.826/2). Şahısla kaim üst hakları veya eşyaya bağlı üst hakları bağımsız nitelikte değildir. 231 Üst hakkının sürekli olması belli bir süreye bağlı olmamasını ifade eder. Süreklilik kavramının sınırsız bir zaman dilimi olarak değil, devamlılık olarak yorumlanması gerekir. Ünal, s..148. Üst hakkının süreklilik niteliği için aranan asgari süre TMKm.826’da düzenlenmiştir. Buna göre, taraflar arasında asgari 30 (otuz) yıl için kurulmuş üst hakkı sürekli niteliktedir. Özbilen, s.266, dpn.17; Akıntürk, s.708; Karaca, s.65; Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.868. Bağımsız bir irtifak olarak, üst hakkı en çok 100 (yüz) yıl için kurulabilir (TMK.m. 836/1). Üst hakkı, süresinin dörtte üçü dolduktan sonra, kurulması için öngörülen şekle uyularak her zaman en çok 100 (yüz) yıllık yeni bir süre için uzatılabilir. Bu konuda önceden yapılan taahhüt bağlayıcı değildir (TMK.m.836/2) Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.868; Sirmen, Eşya Hukuku, s.561. 232 Üst hakkının sadece bağımsız veya sadece sürekli olması yeterli değildir. Başka bir deyişle, üst hakkının taşınmaz olarak Tapu Siciline kaydedilebilmesi için hem bağımsız hem de sürekli nitelikte olması gerekir. Yarg.12. HD., T. 31.3.2016, E. 2016/1035, K. 2016/9606. Kararın tam metni için bkz. http://www.lexpera.com (14.10.2018). 233 Gürses, s.5; Bertan, s.1538; Özbilen, s.266; Erman, s.169; Ayan, s.108; Ertaş, s.519; Esener/Güven, s.448; Ergani, s.41; Özbilen, s.266; Karaca, s.65, Bağımsız ve sürekli üst hakkının Tapu Siciline taşınmaz olarak kaydı zorunlu değildir. bkz. Gürzumar, s. 58 vd. Devredilebilen ve mirasçılara intikal edebilen üst hakkı bağımsız nitelikte kabul edilir Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.867; Sirmen, Eya Hukuku, s.561; Akıntürk, s.708; Özbilen, s.266, dpn.16. 64 taşınmaz olarak kaydedilen üst hakkı, taşınmaz gibi işlem görecek ve bir taşınmaz mülkiyeti gibi devredilebilecek, rehnedilebilecek veya taşınmaz mülkiyetinin izin verdiği haklarla sınırlanabilecektir 234. Proje finansmanında, Tapu Siciline taşınmaz olarak kaydedilen üst hakkının teminat olarak gösterilmesi yerleşik bir uygulamadır. 1. ÜST HAKKININ EKONOMİK DEĞERİNİN AZALMASININ TEMİNATA ETKİSİ Üst hakkının ifade ettiği ekonomik değerin doğru analiz edilmesi, söz konusu üst hakkı üzerinde kurulması planlanan üst hakkı ipoteğinin teminat vasfının doğru değerlendirilmesi anlamına gelir. Üst hakkı belli bir süre geçerli olacak şekilde kurulduğundan, sürenin azalması ile üst hakkının ekonomik değeri de azalacaktır 235. Bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, 40 (kırk) yıl süre ile tesis edilen bir üst hakkının tesis edildiği tarihteki değeri ile 30 (otuz) yıl geçtikten sonraki değeri aynı olmayacaktır. Zira, üst hakkının ekonomik değeri hakkın sahibine tanımladığı kullanım/yararlanma yetkisi ile paraleldir. Proje finansmanında teminat olarak üst hakkı ipoteği alınması planlanıyorsa, teminatın değerinin tespiti açısından kalan üst hakkı süresi ile kredi vadesi birlikte değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme sırasında, kredi geri ödemelerinde yaşanabilecek olası sıkıntılar nedeniyle ödeme planında yapılabilecek değişikliklerin (vade uzatımı gibi) ve refinansman (kredinin yeniden yapılandırılması) olasılığının dikkate alınması yerinde olur. Alacaklı, rehinli taşınmazın değerinde düşme meydana gelmişse alacağı için başka güvence göstermesini veya rehinli taşınmazın eski hale getirilmesini borçludan talep edebilir. Yine alacaklı, rehinli taşınmazın değerinin düşmesi tehlikesinin mevcut olması halinde de güvence isteyebilir. Yeterli güvence hâkim tarafından belirlenen süre içinde verilmediği takdirde alacaklı, güvence eksiğini karşılayacak miktardaki alacak kısmının ödenmesini talep hakkına sahiptir (TMK.m.866). 234 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.867.; Akıntürk, s.709; Özbilen, s.267. 235 Gürses, s.10. 65 Üst hakkının ekonomik değerinin azalması halinde, ipotek alacaklısının hangi hallerde TMK.m.866’dan faydalanabileceği belirlenmelidir. Öncelikle, üst hakkının ekonomik değerinin azalmasının üst hakkı süresinin azalmasından kaynaklanması halinde, üst hakkı ipotek alacaklısının TMK.m.866’dan faydalanmasının ve ek teminat talep etmesinin mümkün olmayacağını belirtmek isteriz. Zira, bu halde üst hakkı ipotek alacaklısı üst hakkının değerinin zaman içinde azalacağını bilmektedir 236 . Buna karşın, taraflar arasında akdedilecek teminat sözleşmesinde (ipotek sözleşmesinde) üst hakkı süresinin azalması nedeniyle, üst hakkının ekonomik değerinde olan azalmanın üst hakkı sahibi tarafından karşılanacağı kararlaştırılabilir. Proje finansmanında akdedilen finansman belgelerine ipotek alanı koruyan bu tarz hükümlerin (ek teminat talebinde bulunma veya teminat değişikliği talep etme yetkisi gibi) konulması yerinde olur. Üst hakkının ekonomik değerindeki azalmanın, üst hakkı sahibinin ediminden kaynaklanması halinde ise (örneğin: üst hakkı sahibinin üst hakkı nedeniyle malik olduğu taşınmaza zarar vermesi halinde) ipotek alacaklısının TMK.m.866 uyarınca, alacağı için başka güvence verilmesini veya rehinli taşınmazın eski hale getirilmesini borçludan talep etme hakkı bulunmaktadır 237. Uygulamada, proje finansmanında ipotek sözleşmelerine rehinli taşınmazın değerinin korunması ile ilgili hükümler eklenmekte ve rehin verenin sorumluluk alanı netleştirilmeye çalışılmaktadır. Yine uygulamada proje finansmanında, rehinli taşınmazın değerinin korunması için rehin alacaklısına müdahale hakkı tanıyan sözleşme maddelerine ve rehinli taşınmazın sigorta teminatı ile korunmasına kadar detaylı düzenlemelere yer verildiğini belirtmek isteriz. 236 Gürses, s.10. 237 İpotek alacaklısı, mahkemeden üst hakkı sahibinin zarar veren davranışlarının yasaklanmasını talep edebilir. Yine ipotek alacaklısının gecikilmesinde tehlike olan hallerde tedbir alabilir (TMK.m.865); Değer düşmesinin üst hakkı sahibinin kusurundan kaynaklanmaması halinde, ipotek alacaklısının ancak malikin zarardan ötürü aldığı tazminat miktarını aşmayacak ölçüde borçludan güvence verilmesini veya kısmi ödeme yapmasını isteyebileceğini belirtmek isteriz (TMK.m.867). 66 2. ÜST HAKKI SÖZLEŞMES İNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASININ TEMİNATA ETKİSİ Tapu Siciline taşınmaz olarak kaydedilen üst hakkı ile asıl taşınmaz üzerinde tesis edilen üst hakkı arasında organik bir bağ vardır. Zira, tapu siciline taşınmaz olarak kaydedilen üst hakkı, asıl taşınmaz üzerine kurulan üst hakkından türemektedir. Taşınmaz olarak tapu siciline tescil edilmiş üst hakkı üzerinde tesis edilen üst hakkı ipoteği, üst hakkının dayandığı irtifak sözleşmesi ile sınırlandırılmıştır. Başka bir deyişle, ipotek irtifak sözleşmesinde düzenlenen üst hakkının kapsamı ve içeriği ile sınırlıdır 238 .Bu nedenle, Tapu Siciline taşınmaz olarak kaydedilen bir üst hakkı üzerinden ipotek tesis edilmek istenildiğinde, asıl taşınmaz üzerinde kurulan üst hakkına ilişkin irtifak sözleşmesinin incelenmesi gerekir. Bu inceleme, kurulması planlanan ipoteğin kapsamının belirlenmesi açısından önem arz eder. Arazi maliki ile üst hakkı sahibinin Tapu Siciline taşınmaz olarak kaydedilen ve üzerinde üçüncü şahıs lehine ipotek tesis edilen üst hakkının kapsamından ipotek alacaklısının onayı alınmadan değişiklik yapamayacağının kabulü gerekir 239 . Proje finansmanında, teminat olarak üst hakkı ipoteği alındığında, finansman belgelerinde ve/veya teminat sözleşmelerinde teminatın olumsuz etkilenmesine neden olan/olacak her türlü değişikliğin yaptırıma bağlanması yerinde olur. 3. ÜST HAKKININ SÜRESİNDEN ÖNCE DEVREDİLMESİ Üst hakkı sahibinin kanundan doğan yetkilerinin sınırını ağır şekilde aşması veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde ihlal etmesi halinde, arazi maliki üst hakkının süresinden önce kendisine devrini talep edebilir (TMK.m.831) 240. Taşınmaz maliki üst hakkının devrini kendisine geçecek yapılar için uygun bir bedel ödemek kaydı ile isteyebilir. Üst hakkının malike devri bedelin ödenmesine veya güvence altına alınmış olmasına bağlıdır (TMK.m.832). Üst hakkı sahibinin hangi edimlerinin yetkilerinin sınırlarını ağır bir şekilde aşma veya sözleşmeden kaynaklanan 238 Akipek, s.127. 239 Gürses, s.8. 240 Ergüne, s.81; Sirmen, s.562; Esener/Güven, s.454; Akıntürk, s.712-713; Akipek/Akıntürk/Ateş, s.712. 67 yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranma niteliğinde olduğuna hâkim karar verecektir 241. Doktrindeki bir görüş, üst hakkı sahibinin üst hakkının süresinden önce kendisine devrini talep hakkının yenilik doğuran bir hak olduğu ve hakkın kullanılması ile üst hakkı sahibi ile arazi maliki arasında devir ilişkisi doğduğunu ileri sürmektedir 242. Doktrindeki diğer görüş ise, üst hakkı sahibinin hakkından doğan yetkilerinin sınırını ağır şekilde aşması veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranması halinde, üst hakkı sahibi için kanun gereği bir devir borcu doğduğunu ileri sürmektedir 243. Üst hakkının süresinden önce sona erdirilmesi hususu irtifak sözleşmesinde düzenlenmiş ve arazi malikine belirli haklı sebeplerle üst hakkını süresinden önce sona erdirme hakkı tanınmış olabilir. Hatta istisnai olarak hiçbir sebep gösterilmeksizin arazi malikine üst hakkını süresinden önce sona erdirme hakkı tanınmış dahi olabilir. Uygulamada genellikle irtifak sözleşmelerinde üst hakkı sahibinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, arazi malikine üst hakkını süresinden önce sona erdirme hakkı tanınmaktadır. Üst hakkı sözleşmesinde malikin bu hakkının saklı tutulması halinde, hakkın kullanımı TMK.m.831 ve 832 uyarınca yapılacaktır 244. Proje finansmanında, üst hakkı ipoteği tesis edilmeden önce, ipotek konusu üst hakkının kurucu metni olan irtifak sözleşmesinin detaylı şekilde incelenmesi yerinde olur. Arazi malikinin TMK.m.831 uyarınca, üst hakkının süresinden önce kendisine devredilmesini talep etmesi halinde, Tapu Siciline taşınmaz olarak kaydedilen üst hakkı üzerinde ipotek tesis eden ipotek alacaklısının bundan nasıl etkileneceğini tespit etmek gerekir. TMK.m.831 uyarınca, malik üst hakkının “hakka bağlı bütün hak ve yükümlülüklerle birlikte” kendisine devrini talep edebilir. Görüldüğü üzere, Kanun Koyucu üst hakkının üzerindeki hak ve yükümlülüklerden ari olarak malike devrini yasaklamıştır. Üst hakkı ipoteği üst hakkına bağlı bir hak olduğundan, üst hakkının 241 Ergüne, s.81; Sirmen, s.563. 242 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.875. 243 Gümüş, s.554; Ulusan, s.32. Bu borç, yüklü taşınmaz malikinin üst hakkının devrini talep hakkını kullanacağını, üst hakkı sahibine iletmesiyle hüküm ve sonuçlarını doğurur. Üst hakkını yüklü taşınmaz malikine devretme borcu aynı zamanda kanun gereği doğan eşyaya bağlı bir borç niteliğindedir. 244 Gürses, s.9. 68 TMK.m.831 uyarınca, malike süresinden önce devredilmesi halinde, üst hakkı üzerindeki ipotek alacaklısı hak kaybına uğratmayacaktır. 4. ÜST HAKKI SÖZLEŞMESİNE KONULAN HÜKÜMLERİN ÜST HAKKININ BAĞIMSIZLIK KRİTERİNE ETKİSİ Üst hakkı sözleşmesinde tarafların hakkın kapsamını sınırlandırmasının hakkın bağımsızlığını ne ölçüde etkileyeceğinin tespit edilmesi gerekir. Kamu yatırımları kapsamında tesis edilen üst hakkını konu alan üst hakkı sözleşmesinde çeşitli sınırlamalara yer verilmesi uygulamada aşina olunan bir durumdur. Kamu, üst hakı sözleşmesine eklediği bu kısıtlamalarla üst hakkı sahibinin üst hakkı üzerindeki hukuki ve fiili tasarruf özgürlüğünü sınırlamayı hedeflemektedir. Kamunun taraf olduğu üst hakkı sözleşmelerinde genellikle kamu arazisi üzerinde kurulan üst hakkının ilgili Bakanlığın izni olmadan devredilemeyeceği, rehnedilemeyeceği veya tapuya taşınmaz olarak kaydedilmiş üst haklarının ipotekle yükümlenemeyeceği yönünde kısıtlamalara yer verilmektedir 245. Bu kısıtlamalar üst hakkına konu taşınmazın malikine üst hakkı üzerinde hak sahibi tarafından yapılabilecek tasarruf işlemlerini kontrol etme ve sözleşme şartlarının ihlali niteliğini taşıyan tasarrufları baştan engelleme imkânı vermektedir 246. Doktrinde bazı yazarlar, üst hakkı sözleşmesine eklenen bu tür tasarruf sınırlamalarının hakkın bağımsız olma niteliği ile bağdaşmayacağını ileri sürmektedir 247. 245 YHGK 08.10.2008 Tarihli ve 14-620/615 Sayılı kararında, üst hakkını kuran resmî senette, “yatırımların başlama ve bitiş tarihlerine kısıtlamalar getirilmesi, irtifak hakkının devri hâlinde Hazine ile yeniden sözleşme yapılması zorunluluğu konulması, belirli koşulların gerçekleşmesi hâlinde Hazine’ye tek yanlı iptal hakkı tanınması, irtifak hakkının kiraya verilemeyeceğine ve bir yılda iki taksidin ödenmemesi durumunda irtifak hakkının iptal edileceğine dair hükümlere yer verilmesi” nedeniyle, üst hakkının bağımsız ve sürekli nitelikte sayılamayacağına ve bu kısıtlamalar sebebiyle üst hakkının tapu kütüğünün ayrı bir sayfasına taşınmaz olarak kaydedilemeyeceğine hükmetmiştir. Kararın tam metni için bkz. http://www.lexpera.com (14.10.2018). 246 Ergani, s.45. 247 Kuntalp, s.539-540; Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün 15.6.2010 tarih ve 1705 sayılı Genelgesinin (A) maddesinde de bu görüş benimsenmiştir. Anılan düzenlemeye göre: “ (...) üst hakkının tesisi sırasında, üçüncü şahıslara devredilemeyeceğine, mirasçılara intikal etmeyeceğine ve ayni hak tesis edilemeyeceğine ve bu tür tasarrufların izin alınmak suretiyle yapılabileceğine yönelik kısıtlamalar getirilmesi halinde (Kamu kuruluşlarınca getirilmek istenilen kısıtlamalar dahil) üst hakkı artık bağımsız bir nitelik kazanamayacağından, bu tür hak tesisi taleplerinin sadece taşınmaz malın tapu sicili sahifesinin "İrtifak Hakları ve Gayrimenkul Mükellefiyetleri" sütununda irtifak hakkı şeklinde üst hakkı olarak tescil edilmek suretiyle karşılanması gerekmektedir”. Genelge’nin istisnasız uygulanması halinde, üst hakkı sözleşmesinde (resmi senedinde) tasarruf sınırlaması bulunan bir üst hakkının bağımsız nitelikte kabul edilmeyeceğini ve tapu siciline taşınmaz olarak kaydedilemeyeceğini; böylelikle, ipotek konusu yapılamayacağının kabulü gerekir. TKGM, Üst Hakkı Konulu Genelgesi, 2010, https://www.tkgm.gov.tr/tr/icerik/201012-sayili-ust-hakki-konulu-genelge (10 Ekim 2018). 69 Doktrindeki diğer görüş ise, hakkın bağımsızlık özelliğini ortadan kaldırmadığı sürece, üst hakkı sahibinin tasarruf özgürlüğünün sözleşme ile kısıtlanabileceği ve bu şekildeki bir sözleşme kaydının üst hakkının muhtevasına dahil olan bir husus olarak herkese karşı ileri sürülebileceği ileri sürmektedir 248. Bu görüşün benimsenmesi halinde, üst hakkının devrini yüklü taşınmaz malikin onayına bağlayan sözleşme hükümlerinin hakkın bağımsızlık kriterine zarar vermeyeceğinin kabulü gerekir 249. Biz, üst hakkı sahibinin tasarruf yetkisini kısıtlayan veya belli prosedürlere bağlayan düzenlemelerin idareye keyfi bir serbesti vermediği sürece üst hakkının bağımsızlığına zarar vermediğini düşünmekteyiz. Proje finansmanında üst hakkı ipoteği tesis edilmeden önce üst hakkı sözleşmesinin (irtifak sözleşmesinin) detaylı şekilde incelenmesi gerekir. İnceleme sırasında, üst hakkının devir kabiliyetinin, süresinin, üst hakkı sahibinin yükümlülüklerinin, üst hakkı iradı ödenip ödenmeyeceğinin, üst hakkı sahibinin yükümlülüklerini ihlal etmesi halinde arazi maliki tarafından yapılabilecek işlemlerin ve üst hakkının sona erme hallerinin özellikle gözden geçirilmesi gerekir. Böylelikle, üst hakkı ipoteği tesis edilmeden önce söz konusu ipoteğin teminat niteliği tespit edilebilecek ve ipotek sözleşmesine ve/veya kredi sözleşmesine eklenecek tedbir hükümleri belirlenebilecektir. Bu inceleme proje finansmanın kredi vadesi boyunca kredi verenler tarafından yapılacak izlemelerde dikkate alınması gereken hususların belirlenmesine de yardımcı olacaktır. 248 Akipek, s.38; Erekmekçi, s.59; Gürzumar, s.43; Yargıtay, Tapu Siciline ayrı bir sayfa açılmak suretiyle kurulan bağımsız ve sürekli nitelikteki bir üst hakkının devrinin, yükümlü taşınmaz maliki Bakanlığın iznine tabi kılınmasını, üst hakkının bağımsızlığını bozmayan fakat hakkın kullanımını sınırlayan bir unsur olarak yorumlamış ve bu kısıtlamanın, bağımsız ve müstakil nitelikteki üst hakkının kayıtlı olduğu kütük sayfasına şerh olarak düşülmesinde bir sakınca görmemişti. Yarg. 14.H.D., E.2000/2430, K.2000/257, T.17.4.2000, Kararın tam metni için bkz. http://www.lexpera.com (14.10.2018). 249 Bununla birlikte üst hakkının devrine onay verilmesini tamamen yüklü taşınmaz malikinin inisiyatifine bırakan kayıtların, üst hakkının bağımsızlık niteliği ile bağdaşmadığı kabul edilmektedir. bkz. Gürzumar, s.44 70 B. PROJE FİNANSMANINDA ÜST SINIR İPOTEĞİ ALINMASI Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacak miktarının belli olmaması halinde ise, taraflar alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınırı belirleyebilirler (TMK.m.851). Güvence miktarının belirleniş şekline göre ipotek “ana para ipoteği” (sabit ipotek) ve “üst sınır ipoteği” (maksimal ipotek) olmak üzere ikiye ayrılır. İki ipotek türünde de alacağın gerçek tutarını ispat külfeti alacaklının üzerindedir 250 . Proje finansmanlarında herzaman üst sınır ipoteği alınmaktadır. Bu noktada, anapara ve üst sınır ipoteğini kombine ederek ipotek tesis edilemeyeceğini belirtmek isteriz 251 . 1. ANAPARA İPOTEĞİ Mevcut ve miktarı belli alacaklar için ana para ipoteği tesis edilir 252 . Türk Medeni Kanunu’nun 875 inci ve 876’ncı maddelerinde ana para ipoteğinde alacaklı bakımından teminatın kapsamı belirlenmiştir. Buna göre, ana para ipoteğinde, ana para, takip giderleri, temerrüt faizi, iflasın açıldığı veya rehnin paraya çevrildiği tarihe kadar muaccel olmuş 3 (üç) yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz ve taşınmazın korunması için yapılan zorunlu masraflar ve özellikle ödenmemiş bulunan sigorta primleri teminatın kapsamındadır. Anapara ipoteğinde, sicilde yazılı olan ve olmayan bütün alacaklar yeterli olması kaydıyla satış bedelinden temin edilir 253 . Türk Medeni Kanunu’nun 875 inci ve 876’ncı maddelerinde sayılan alacaklar sınırlı sayıdadır ve kanun gereği ipoteğin kapsamındadır 254 . 250 Ayan, s.222. 251 Çetiner, B., Taşınmaz Teminatı, İstanbul 2015, s.171. 252 Akıntürk, s.757; Oğuzman./Seliçi/Özdemir, s.698; Erman, s.180; Ünlütepe, s.118; Aktepe, s.177-193. 253 Gürsoy, K.T./Eren, F./Cansel, E., Türk Eşya Hukuku, 2.B., Ankara 1984, s.964-965. 254 Akıntürk, s.757. 71 2. ÜST SINIR İPOTEĞİ Üst sınır ipoteği her türlü alacak için tesis edilebilen genel ipotek türüdür 255 . Bir borç ilişkisinden doğmuş ve fakat miktarı belli olmayan veya henüz doğmamış olan alacakları teminat altına almak için üst sınır ipoteği tesis edilir 256 . Üst sınır ipoteğinin tanınması ile henüz doğmamış ve doğması kesin veya ihtimal dâhilinde olan veya şarta bağlı alacakların da ipotekle teminat altına alınması sağlanmıştır 257 . Meblağı belli olmayan alacakları teminat altına almak için tesis edilen ipotek üst sınır ipoteği olarak tanımlanmaktadır. Tazminat alacakları, kredi hesabı veya cari hesaptan doğan alacaklar ile şarta bağlı alacaklar bu tür alacaklardandır 258 . Bu noktada, doğmuş bir borç için de üst sınır ipoteği kurulabileceğini belirtmek isteriz 259 . İpotek teminatı para borçlarının dışında verme, yapma veya yapmama borçları için de tesis edilebilir. Verme, yapma ve yapmama edimlerinin ifa edilmemesi halinde, talep edilecek tazminat tutarı ilerde doğacak ve miktarı belirsiz bir alacak niteliğindedir. Anapara ipoteği ile üst sınır ipoteği arasında rehin hakkının kapsamı açısından önemli bir fark bulunmaktadır 260 . Şöyle ki, üst sınır ipoteğinde tapu siciline yazılan alacak miktarı taşınmazın en çok bu miktara kadar alacağa teminat olacağını gösterir 261 . Bu nedenle, kanunun ipotek teminatının kapsamda kabul ettiği tüm kalemler de bu miktar içine girer 262 . Yargıtay bir kararında bu hususun altını şu şekilde çizmiştir: “(…) İleride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edilen azami meblağ ipoteğinde (üst sınır ipoteği ) borcun ulaşacağı miktar belirsiz olduğundan taşınmazların ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosundaki limitle sınırlanabilir. İpotekle teminat altına alınan ana borç, faiz, icra takip giderleri ve 255 Aktepe, s.179. 256 Acar, F., Rehin Hukuku Dersleri, 2.B., İstanbul 2017, s.187 (Rehin Hukuku); Reisoğlu, S., İpoteğin Kapsamı- Hükümleri ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, Ankara 1979, s.12; Akıntürk, s.780; Ünlütepe, s.118; Aktepe, s.179; Karahacıoğlu, A.H./Doğrusöz, M.E./Altın, M., Türk Hukukunda Rehin, Ankara 1996, s.144. 257 Ayan, s.223. 258 Akıntürk, s.760; Reisoğlu, S., Medeni Kanun Açısından İpotek İşlemleri ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, TBB, Ankara 1978, s.5. 259 YHGK.E.2013/12-1717, K.2015/895, T.04.03.2015 kararı için bkz. www.kazanci.com (07.11.2018). 260 Kuntalp, E., Ana Para ve Üst Sınır (Maksimal) İpotek Ayrımı, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, Ankara 1989, s.25. (Anapara ve Üst Sınır). 261 Kuntalp, Anapara ve Üst Sınır, s.34. 262 Akıntürk, s.760. 72 taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan toplam borç miktarının bu limiti aşması mümkün değildir (…)” 263 . Güvence miktarının gösterilmesi belirlilik ilkesinin bir yansıması olarak kabul edilebilir 264 . Üst sınırın belirtilmesinin taşınmaz üzerinde hak sahibi olacak kişilerin korunmasına hizmet ettiği de açıktır. Üst sınır ipoteğinde anapara ipoteğinden farklı olarak, alacak hakkının kaynaklandığı hukuki sebebin ipotek sözleşmesinde gösterilmesi gerekir. Aksi bir görüş, her türlü hukuki ilişkinin ipoteğin kapsamına dâhil edilmesi sonucunu doğurur. Üst sınır ipoteğinde ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen limiti aşamaz. Üst sınır ipoteğine rağmen, üst sınırı aşan kısmın teminatın kapsamında olacağına dair anlaşmalar geçersizdir 265 . 3. ANAPARA İPOTEĞİNİN VE ÜST SINIR İPOTEĞİNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ Türk Hukukunda rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip kendi içinde ilamsız takip ve ilamlı takip olmak üzere ikiye ayrılmaktadır 266 . Rehin alacaklısının alacağı ilam veya ilam niteliğinde kabul edilen bir belgeyle tespit edilmişse, alacaklı rehnin paraya çevrilmesi için ilamlı takip yapabilir (İİK.m.150h) 267 . Bu halde, ilamların icrasına dair hükümler kıyasen uygulanacaktır (İİK.m.150h). Aşağıda detaylı olarak inceleneceği üzere, İcra ve İflas Kanunu’nda kredi kurumlarına rehnin paraya çevrilmesinde ilamlı takip yolunu açan (bu kurumlara ayrıcalık tanıyan) özel bir düzenleme mevcuttur (İİK.m.150/ı) 268 . Rehnin paraya çevrilmesine ilişkin yukarıda değindiğimiz kuralları anapara ve üst sınır ipoteği açısından ele aldığımızda kural olarak anapara ipoteğinde ilamlı takip üst sınır ipoteğinde de ilamsız takip yapılması gerekir. Şöyle ki, anapara ipoteğinde düzenlenen ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrar ettiğinden ilam 263 Yarg. 12. HD, T. 2.5.2005, E. 2005/5407, K. 2005/9478, www.kazanci.com (07.11.2018). 264 Acar, Rehin Hukuku, s.188. 265 Yarg. 11. HD, T.09.05.2015, E.2004/8125, K.2005/4761, www.kazanci.com (07.11.2018). 266 Yıldırım, M.K./Yıldırım, N., İcra ve İflas Hukuku, 7.B., İstanbul 2016, s.285. 267 Yıldırım/Yıldırım, s.285; Kuru, B., İcra ve İflas Hukuku, 2.B., Ankara 2018, s.324; Gürdoğan, B., İpoteğin Paraya Çevrilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, Ankara 1979, s.18. 268 Yıldırım/Yıldırım, s.285; Karmış, E., İcrada İflasta Tüketici Hukukunda İpotek Rehin ve Paraya Çevrilmesi, Ankara 2015, s.876; Pekcanıtez, H./Atalay, O/Özkan, M./Özekes, M., İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 5.B., İstanbul 2018, s.297. 73 niteliğinde kabul edilir 269 . Bu nedenle, anapara ipoteğinin paraya çevrilmesi ilamlı takip yoluyla yapılır. Diğer taraftan, ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu içermeyen üst sınır ipoteğinin ilamsız takibe konu olması gerekir (m.149-149a) 270 . Kanun Koyucu, İcra ve İflas Kanunu’nun 150/ı maddesinde belli şartların varlığı halinde, üst sınır ipoteği için de ilamlı takip yapılması yolunu açmıştır 271 . İstisna düzenlemesinin amacı bankaların 272 kamudan toplanan mevduatları kredi olarak vermesi ve bu kredinin tahsilin sağlanmasında kamu yararı olmasıdır. Bilindiği üzere, bankalar kredi müşterilerine bir kredi limiti tahsis etmekte ve kredi hesabı cari hesap olarak çalışmaktadır. Bu nedenle, bankalar tarafından hiçbir zaman anapara ipoteği alınmamaktadır. Üst sınır ipoteği şeklinde alınan ipotekler de kayıtsız şartsız borç ikrarı içermediğinden ilamsız takibe konu olacaktır. İlamsız takibi kötü niyetli borçlunun mesnetsiz itirazlarla durdurulması mümkündür. İtirazının kaldırılması ise uzun süre alacaktır. İlamlı takipte ise icranın geri bırakılması sınırlı itiraz sebeplerine tabi olduğundan daha hızlı bir şekilde sonuçlandırılabilir. Bankaların alacaklarını pratik ve hızlı bir şekilde tahsil etmesinin sağlanması için istisna düzenlemesine gidilmiştir. PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZTAN/ÖZEKES’in de belirttiği üzere, İİK.m.150ı oldukça karışık bir prosedür benimsemiştir 273 . Kanunda belirtilen şartlar eksiksiz olarak 269 Arslan, R./Yılmaz, E./Ayvaz, S., İcra ve İflas Hukuku, 1.B, Ankara 2016, s.408; Arslan, R./Yılmaz, E./Ayvaz, S./ Hanağası, E. İcra ve İflas Hukuku, 4.B, Ankara 2018, s. 412; Üstündağ, S., İcra Hukukunun Esasları, 8.B., İstanbul 2004, s.321; Pekcanıtez/Atalay/Özkan/Özekes, s.296; Ulukapı, Ö., İcra ve İflas Hukuku, 1.B., Konya 2015, s.292-293; Gürdoğan, s.17; Muşul, T., İcra ve İflas Hukuku Esasları, 6.B., Ankara 2017, s. 610-611. 270 Üstündağ, s.324, dpn.59. 271 Kuru, İcra ve İflas, s.335; Arslan/Yılmaz/Ayvaz, İcra ve İflas, s.409; Pekcanıtez/Atalay/Öztan/Özekes, 297; Ulukapı, s.294; Muşul, s.617. 272 İstisna düzenlemesi İcra ve İflas Kanunu’ndan önce 3182 sayılı mülga Bankalar Kanunu’nda düzenlenmiştir. İstisnanın finansal kiralama, faktoring, fortfaiting, finansman şirketleri (bankalar dışındaki kredi kuruluşları) için uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. Yargıtay kararlarında istikrar ve doktrinde fikir birliği olduğu söylenemez. İİK.m.150ı’nın düzenlenme amacı bankalara olan güvenin korunması ve banka alacaklarının etkin şekilde tahsil edilmesinde kamu menfaati olduğunu düşüncesidir. Bu nedenle, güven kurumu niteliğinde olmayan finansman şiketlerine istisnanın tatbikini kabul etmek kanunun amacını aşmak olacaktır. Bu yöndeki görüş için bkz. Yücel, M., Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, 1.B, İstanbul 2010 s.294-299. 273 Pekcanıtez/Atalay/Öztan/Özekes, s.297. İİK.m.150/ı’ya göre: “Borçlu cari hesap veya kısa orta uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayri nakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa orta uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetini veya gayri nakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68-b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir suretin icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149 uncu madde uyarınca işlem yapar. Şu kadar ki, krediyi kullanan tarafın hesap özetine ve ödenmesine ilişkin ihtara ya da gayri nakdi kredi nedeniyle tazmin talebine, kendisine tebliğ edildiği veya 68-b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde noter aracılığıyla itiraz etmiş olduğunu ispat etmek suretiyle icra mahkemesine şikâyette bulunmak hakkı saklıdır. Bu takdirde, krediyi kullandıran taraf alacağını 68-b maddesi 74 bir araya geldiğinde esasen ilamsız takibin konusu olabilecek belgeler ilamlı takibe konu olacaktır. Bu nedenle, İİK.m.150ı’da getirilen düzenleme icra hukukumuz açısından ayrık bir düzenleme olarak kabul edilmektedir 274 . C. PROJE FİNANSMANINDA KREDİ ALACAĞININ BİRDEN FAZLA TAŞINMAZLA TEMİNAT ALTINA ALINMASI Bir alacak birden fazla taşınmaz ile teminat altına alınmak isteniyorsa, rehin yükü taşınmazlar arasında paylaştırılır ve her taşınmaz alacağın belli bir miktarını teminat altına alır (TMK.m.855/2). Rehne konu taşınmazlar üzerinde tesis edilen toplam rehin tutarı alacak miktarını geçemez. Bu noktada, alacağın birden fazla taşınmaz ile teminat altına alınması halinde, teminat yükünün bölündüğünü ve fakat alacağın bölünmediğini özellikle vurgulamak isteriz 275 . Teminat yükünün ne şekilde paylaştırılacağı taraflar arasında yapılacak bir anlaşma ile serbestçe belirlenebilir. Teminat yükünün paylaşımına ilişkin bir anlaşma olmaması halinde ise teminat yükü taşınmazların her birine değeri oranında dağıtılır (TMK.m.855/3). Kanun Koyucu müşterek rehnin tesisini belli şartların varlığına bağlamıştır. Birden çok taşınmazın aynı borç için rehnedilmesi için taşınmazların aynı malike veya borçtan müteselsilen sorumlu olan maliklere ait olmaları gerekir (TMK.m.855/1) Başka bir deyişle, müşterek rehin ancak: rehne konu olacak taşınmazların malikleri aynı kişi ise veya taşınmazların malikleri farklı kimseler olsa da bunlar teminat altına alınmak istenen borcun müteselsil borçluları ise kurulabilir 276 . Taşınmazların malikleri farklı olsa da bunların teminat altına alınmak istenen borcun müteselsil borçluları olması şartı, uygulamada taşınmaz maliklerinin kredi borcuna müşterek borçlu müteselsil kefil olması ile sağlanmaktadır. Yargıtay bir kararında toplu çevresinde diğer belgelerle ispatlayabiliyorsa, krediyi kullanan tarafın şikâyeti reddedilir. İcra mahkemesinde yapılan inceleme sırasında borçlu, borcun sona erdiğini ve ertelendiğine ilişkin resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge sunmadıkça takibin durdurulmasına karar verilemez. Hesap özetinin tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması Türk Medeni Kanunu’nun 887 nci maddesinde ödeme istemi yerine geçer.” 274 Pekcanıtez/Atalay/Öztan/Özekes, s.298. 275 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.907. 276 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.908-909; Özer, T., Taşınmazların Birlikte Rehni, 1.B., İstanbul 2015, s.28-29; Gürsoy, K.T., Birden Ziyade Gayimenkulün Aynı Borç İçin İpotek Edilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, 1978, s.15; Akipek /Akıntürk, s.761; Kuntalp, E., Aynı Alacak İçin Birden Çok Taşınmazın Rehni, Yiğit Okur’a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1998, s. 265. 75 rehin tesisi için aranan şartların altını şu şekilde çizmiştir: “Yasa metninde de açıkça ifade edildiği gibi bu rehin türü "üzerinde kurulmak istenen taşınmazlarının mülkiyetinin aynı kişiye ait olması" ya da "taşınmazların ayrı kişilerin mülkiyetinde yani taşınmazların malikleri farklı kimseler ise, bu kişilerin güvence altına alınmak istenen borçtan müteselsil olarak sorumlu bulunmaları" hallerinde kurulabilmektedir. Bu şartlar yoksa toplu rehin kurulamaz.” 277 . Proje finansmanlarında müşterek rehin hususunda kredi veren(ler)in ortak yanılgısı paraya çevrilme aşamasında diledikleri taşınmazdan başlayabileceklerini sanmalarıdır. Oysa ki, Kanun Koyucu paraya çevirme aşamasında rehin alacaklısının iradesini sınırlandırmıştır. Şöyle ki, aynı alacak için birden çok taşınmazın rehnedilmiş olması halinde, rehnin paraya çevrilmesi istemi rehin konusu taşınmazların tamamı hakkında yapılır. Bununla birlikte, icra dairesi de onlardan ancak gerektiği kadarını paraya çevirir (TMK.m.873/3). Görüldüğü üzere, rehin alacaklısı bütün rehinli taşınmazların hepsinin paraya çevrilmesini talep etmekle yükümlüdür 278 . Hangi taşınmazın paraya çevrileceğine karar verme yetkisi icra memurundadır 279 . Yargıtay bir kararında bu hususu şu şekilde özetlemiştir: “(…) İpoteğin tesisi sırasında müteselsil borçlu durumundaki ayrı maliklere ait olan iki taşınmaz üzerinde toplu ( müşterek ) ipotek söz konusu olmuşsa, bunlardan birisinin mülkiyeti sonradan takip ve satıştan önce olmak üzere hak, borç ve takyitlerle birlikte bir başkasına geçse dahi, takip alacaklısının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yaptığı takipte hem eski hem de yeni malike gönderilen ödeme emirlerinin sonucu takip kesinleşmişse alacaklının her iki taşınmazın satışını istemesi yasa gereğidir. Ancak, icra memurunun, satışı zorunlu olanları satması gerekeceğine ilişkin hüküm karşısında bu taşınmazlardan birisinin satışı alacağı karşılıyorsa diğer taşınmazın satışına gerek kalmaz (…)” 280 . 277 Yarg. 12.HD, T. 27.12.2011, E. 2011/12826, K. 2011/31083, www.kazanci.com (07.11.2018). 278 Gürsoy, s.22. 279 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.909; Gürsoy, s.22. 280 YHGK, T. 27.11.2002, E. 2002/12-823, K. 2002/1020, www.kazanci.com (07.11.2018). 76 II. PROJE FİNANSMANINDA ALACAĞIN DEVRİ Yeri geldikçe değindiğimiz üzere, proje finansmanı için kullandırılan krediyi diğer kredilerden ayıran en önemli özellik kredi borcunun projenin kendi gelirleri ile geri ödenmesidir. Bu nedenle, proje finansmanında proje gelirlerinin teminat olarak kredi veren tarafından devralınması tipik bir uygulamadır. Proje finansmanında kredi teminatı olarak genellikle: sözleşmeden (elektrik satış sözleşmeleri, inşaat sözleşmeleri, istisna sözleşmeleri, tedarik sözleşmeleri, kira sözleşmeleri, işletme sözleşmeleri, hisse devir sözleşmeleri ve kredi alanın alacaklısı olduğu her türlü sözleşme), teminat mektubundan ve hedging işlemlerinden (risk giderim işlemlerinden) kaynaklanan alacaklar devralınır. Böylece, proje şirketinin temerrüde düşmesi halinde, kredi veren(ler) proje şirketinin üçüncü kişilerden olan her türlü alacağını tahsil edebilmektedir. Alacağın devralınması ile birlikte kredi veren(ler) proje şirketine ait alacak haklarını iktisap etmekte ve tasarruf yetkisini kazanmaktadır. Böylelikle, alacakla ilgili her türlü hukuki işlem (dava açılması, takip yapılması gibi) kredi veren(ler) tarafından gerçekleştirilecektir. Ek olarak asıl alacak içinde yer alan yan haklar (işlemiş faizler, teminat hakları, cezai kolullar vb) devir alan sıfatıyla kredi veren(lere) geçecektir. Aşağıda öncelikle alacağın devrinin tanımı, hukuki niteliği ve sebebi tezimizin amacına hizmet edecek ölçüde genel olarak ele alınacak ve peşi sıra proje finansmanında alacağın devrine ilişkin sorunlu hususlara ve proje finansmanı özelinde karşılaşılan alacak devirlerine değinilecektir. 77 A. GENEL OLARAK ALACAĞIN DEVRİ OĞUZMAN/ÖZ’e göre: “Alacağın devri, dar anlamda borç ilişkisinde alacağın alacaklı tarafından bir başkasına devrilmesidir.” 281 . Alacağın devri, alacağı devreden ile alacağı devralan arasında yapılan bir sözleşmedir 282 . Alacağın devri sözleşmesi 283 ile sözleşme konusu alacak alacağı devredenin malvarlığın devralanın malvarlığına geçtiği için alacağın devri tasarruf işlemi niteliğindedir 284 . Alacağın devri ifa sebebiyle (causa solvendi), bağışlama sebebiyle (causa donandi) veya alacak sebebiyle (causa credendi) yapılabilir 285 . Sözleşmeden, haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan tüm alacaklar kural olarak bir devir engeli olmadığı sürece (kanun, sözleşme hükümleri veya işin niteliğine göre yasaklanmamış olmadıkça) başkasına devredilebilir 286 . B. PROJE FİNANSMANINDA ALACAĞIN DEVRİ NE İLİŞKİN SORUNLU HUSUSLAR 1.DEVİR BORÇLULARINA DEVİR BİLDİRİMİ YAPILMASI VE DEVİR BORÇLUSUNUN TEYİDİ NİN ALINMASI Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, alacağın devri sözleşmesi alacağı devreden ve alacağı devralan arasında akdedilir 287 . Kanun Koyucu alacağın devri sözleşmesinin hüküm doğurabilmesi için devir borçlusunun muvafakatini aramamıştır 288 . Alacağın devredilmesi ile borç ilişkisinin aktif süjesi değişir 289 ve devir borçlusu alacağı 281 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.561. Eski Türk Borçlar Kanununda müessese “alacağın temliki” yürürlükteki Türk Borçlar Kanunu’nda ise “alacağın devri” olarak adlandırılmıştır. Böylelikle, yürürlükteki Türk Borçlar Kanunu’nda taşınır ve taşınmaz mülkiyetinin devri ile alacak haklarının devri arasında terminoloji birliğini sağlamıştır. 282 Bağce,D.H., Alacağın Devri ve Diğer Hukuki Kurumlarla Karşılaştırması, T.C. İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2015, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.3. 283 TMK.m.163/1 uyarınca, alacağın devri sözleşmesi yazılı şekilde (geçerlilik şartı) yapılmalıdır. Adi yazılı şekil alacağın devri sözleşmesinin geçerliliği için yeterlidir. bkz. Bağce, s.26. Uygulamada, proje finansmanının temitı olan alacağın devri sözleşmeleri özellikle akit tarihinin sabit olması için noter huzurunda akdedilmektedir. 284 von Turh, s.826; Diren, D., Alacağın Temlikinin Hüküm ve Sonuçları, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2011, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.12; Dalcı, N., Alacağın Toptan Temliki, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2009, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.9; Engin, B.İ., Alacağı Temlik Edenin Garanti Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, İstanbul 1999, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.21; Bağce, s.21. 285 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.566; Diren, s.7. 286 Diren, s.43. 287 Dayınlarlı, K., Borçlar Kanunu’na Göre Alacağın Temliki, 4.B., Ankara 2010, s.230. 288 Dayınlarlı, s.230; Eren, s.1269; Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s.464; Hatemi/Gökyayla, s.389; Şafak, A., Teminat Amaçlı Alacağın Temliki, 2.B, Ankara 2017, s.132; von Turh, s.826; Engin, s.34; Nomer, s.492. 289 Reisoglu, s.408; Hatemi/Gökyayla, s.389; Dalcı, s.6; Şafak, s.132. 78 devralana karşı ifa 290 yükümlüsü haline gelir. Borcun ifasındaki genel kural uyarınca, devir borçlusu ancak ifa yükümlülüğünü yeni alacaklıya (alacağı devralana) karşı yerine getirdiğinde borcundan kurtulur 291 . Devir borçlusu tarafından eski alacaklıya (alacağı devredene) yapılan ifa, borç olmayan şeyin ifası niteliğinde kabul edilecek ve alacağı devralanın talep etmesi halinde devir borçlusunun alacağı devralana tekrar ifada bulunması gerekecektir 292 . Bu nedenle, her ne kadar alacağın devri sözleşmesinin hüküm doğurması için devir borçlusunun muvafakati aranmasa da alacağın devrinin devir borçlusuna bildirilmesi gerekir 293 . Alacağın devredildiği, devreden veya devralan tarafından kendisine bildirilmemiş olan borçlu, önceki alacaklıya veya alacak birkaç kez devredilmişse, son devralan yerine önceki devralanlardan birine iyiniyetli ifada bulunması halinde borcundan kurtulur (TMK.m.186). Başka bir deyişle, devirden haberdar olmayan iyi niyetli 294 devir borçlusu eski alacaklıya veya birden fazla devir yapılmışsa son devralan yerine önceki devralanlardan birine yaptığı ifa ile borcundan kurtulur 295 . Devir borçlusunun iyi niyeti ile kastedilen sübjektif iyi niyettir (TMK.m.3) 296 . 290 Kanun Koyucu borcun ifasından söz ettiği için ifayı sadece para borçlarının ödenmesi olarak algılamamak ve borçlanılan edimin ifasına eşit görülen takas, ibra ve yenileme gibi başka eylemlerin de aynı sonucu doğurabileceğinin dikkate alınması gerekir. 291 Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s.470; Diren, s.59. 292 Diren, s.59; Alacağın temliki bir tasarruf muamelesi olup, Borçlar Kanunu'nun 162-172'nci maddeleri arasında düzenlenmiştir. Alacağın temliki ile alacak hakkı, bunu devralan üçüncü kişiye geçer. Böylece devralan daha önce temlik edene ait olan alacak hakkını kesin olarak iktisap eder, bunun üzerinde "tasarruf etme" yetkisini kazanır. Temlik eden alacaklının da bu aşamadan sonra artık tasarruf hak ve yetkisi bulunmadığından, bu alacağa dayalı olarak herhangi bir hukuki işlem yapması mümkün değildir. Bu durumda temlik işlemi ile temlik eden, borç ilişkisinden çıkar ve onun yerine alacaklı sıfatıyla alacağı devralan üçüncü kişi geçer. Somut olayda şikayet eden, noter vasıtasıyla ve tarihi kesin olarak saptanabilecek şekilde alacağı temlik almıştır. Alacağını temlik eden kimsenin alacak üzerinde bir tasarruf yetkisi kalmamış olup, söz konusu alacak temlik edenin malvarlığından çıkmıştır. Bu nedenle temlik edenin, temlik tarihinden sonra tasarruf yetkisinin kalmadığı ( bulunmadığı ) bir alacağın, temlik edenin diğer alacaklıları tarafından haczi de bu alacağı temlik alana karşı ileri sürülemez. Mahkemece, temlikin Büyükşehir Belediyesi’ne ulaştığı tarih esas alınarak hüküm kurulmuş ise de söz konusu temlik edilen alacağın borçlusuna bildirimde bulunma tarihi, borçlunun sorumluluğu açısından önem taşır. Nitekim Borçlar Kanunu'nun 165. maddesinde, borçlunun temlikten haberdar olmaması halinde iyi niyetle yaptığı ödemelerden dolayı sorumlu olmayacağı belirtilmiştir. Yarg. 19. HD. T.04.04.2008, E. 2008/1366, K.2008/345, Kararın tam metni için bkz. http://www.lexpera.com (05.11.2018). 293 Nomer, s.497; Dayınlarlı, s.230. Proje finansmanlarında alacağın devri sözleşmesi herzaman noter huzurunda akdedilmektedir. Noterler aksi taraflarca talep edilmemişse düzenleme şeklinde hazırladıkları alacağın devri sözleşmelerinin devir bildirimini otomatik olarak yaparlar. 294 Eren, s.1269; Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s.470; Hatemi/Gökyayla, s.395; Kılıçoğlu, s.1017. 295 Eren, s.1269; Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s.470; Hatemi/Gökyayla, s.395; Kılıçoğlu, s.1018; Dayınlarlı, s.231; Günergök, Ö., Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu, İstanbul 2014, s.138; von Turh, s.857. 296 Kılıçoğlu, s.1017; Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s.470; devir borçlusunun alacağı devredene ifada bulunarak borçtan kurtulabilmesi için devirden haberdar olmaması veya haberdar olmasının somut olay gereğince mümkün olmaması gerekir. 79 Alacağın devredildiğini devir borçlusuna bildirecek olan kişi/ler alacağı devreden veya alacağı devralandır. Alacağın ard arda devredildiği durumlarda önceki devralanın da bildirim yapması mümkündür 297 . Bildirim hukuki işlem benzeri bir fiildir 298 ve geçerliliği herhangi bir şekil şartına tabi değildir 299 . Ancak, ispatı açısından yazılı olarak yapılması yerinde olacaktır 300 . Devir bildirimde devir borçlusuna: ödemekle yükümlü olduğu alacakların alacağı devralana devredildiği bildirilmeli, devir işleminin devir borçlusunun kayıtlarına işlenmesi talep edilmeli, devredilen alacağın alacağı devralanın ihbar veya ihtarına veya ayrıca devredenin iznine gerek kalmaksızın ve alacağı devreden ile alacağı devralan arasındaki uyuşmazlık nazara alınmaksızın ve takas dâhil herhangi bir def’i ileri sürmeksizin alacağı devralanın devir hesabına ödenmesi gerektiğinin belirtilmesi, devredilen alacak üzerinde ihtiyati tedbir veya haciz, rehin, tedbir ve herhangi bir takyidat bulunmadığının teyit edilmesinin talep edilmesi, devredilen alacakların daha önce hiçbir gerçek veya tüzel kişiye devredilmediğinin yazılı olarak bildirilmesinin talep edilmesi ve alacağı devreden tarafından ödeme yerininin değiştirilmeyeceğinin belirtilmesi gerekir. Devir bildirimin içeriği alacağı devralanın teyit bildiriminden beklentisine göre değişiklik arz eder. Doktrinde bildirimin hangi andan itibaren hüküm ifade edeceği tartışmalıdır. Bir görüşe göre, bildirimin devir borçlusunun hâkimiyet alanına girmesi hüküm ifade edebilmesi için yeterlidir 301 . Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre, bildirimin devir borçlusunun hakimiyet alanına girmesi tek başına yeterli olmayıp, devir borçlusunun alacağın devrinden haberdar olması da gereklidir 302 . 297 Günergök, s.138. 298 Nomer, s.497; EREN ve DAYINLARLI’ya göre, alacağın devrinin devir borçlusuna bildirilmesi ihbar niteliğinde olup, irade beyanı niteliğinde değildir. Dayınlarlı, s.233; Eren, s.1269. Birden fazla müteselsil borçlunun olduğu hallerde bildirimin tüm müteselsil borçlulara yapılması gerekir. Bildirim yapılmayan müteselsil borçlunun diğer tüm borçlular için de geçerli olacak şekilde alacağı devredene ifada bulunması olasılığı vardır. Bu halde alacağı devralan tüm müteselsil borçlulara karşı ifayı talep hakkını kaybeder. Günergök, s.140.Müteselsil alacaklılardan herhangi birinin alacağın devrine ilişkin yaptığı bildirim borçlu için bağlayıcı olacaktır. Günergök, s.141. 299 Eren, s.1269, Nomer, s.294. 300 Eren, s.1269; Günergök, s.142. 301 Dayınlarlı, s.233; Eren, s. 1269. 302 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.588; OĞUZMAN/ÖZ, temlik bildirimi hususundaki görüşleri Oğuzman/Barlas’ın yöneltilen irade beyanlarının hüküm ifade etme an’ı ile ilgili görüşleri ile uyumludur. Oğuzman/Barlas, anılan görüşlerinde bütün yöneltilmesi gerekli irade beyanlarının muhataba vardığı anda hüküm ifade 80 Devir borçlusunun teyidinin aranmasının nedeni teminatın teminat vasfının netleştirilmesidir. Bu amaca hizmet edecek teyit yazısınında asgari olarak devir borçlusunun: alacağın varlığını, alacak üzerinde herhangi bir haciz, ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir, rehin, önceki tarihli başka bir alacağın devri olup olmadığını, takas mahsup hakkının saklı olup olmadığını, hapis veya alıkoyma hakkı olup olmadığını ve ödemenin belirtilen devir hesabına yapılacağını teyit etmesi gerekir. Alacağın devri bildiriminin yapılması ve/veya devir borçlularından teyit yazılarının alınması projenin özellikleri dikkate alınarak, kredi kullandırım ön koşulu (condition precedent) veya müteakip koşulu (condition subsequent) olarak belirlenebilir. 2. TEMİNAT MEKTUPLARINDAN DOĞAN ALACAKLARIN DEVRİ Teminat mektuplarından kaynaklanan alacakların devri proje finansmanlarında sıklıkla tercih edilen teminatlardan biridir. Özellikle inşaat dönemindeki proje finansmanında kredi alanların muhatabı olduğu yüklenici ve alt yüklenicilerin 303 lehtarı olduğu teminat mektuplarından kaynaklanan alacaklar devralınmaktadır. Kredi veren(ler)in kredi alanın muhatabı olduğu teminat mektuplarının tamamını yansıtan, mektupların vadelerini 304 , meblağlarını ve diğer detaylarını gösteren teminat mektubu edeceği hususunda BGB de yer alan genel kurala benzer bir kuralın İşviçre ve Türk Hukukunda mevcut olmadığını vurgulamaktadırlar. Yazarlar ayrıca Türk doktrininde büyük çoğunluğun yöneltilmesi gereken irade beyanlarında varma anında hüküm ifade edeceğinin kabul edildiğini belirtmekte ve fakat bu görüşe haklı olarak iştirak etmemektedirler. Oğuzman/ Barlas’ında belirttiği üzere, yöneltilmesi gerekli irade beyanlarının muhataba varma anında hüküm ifade edeceği görüşü bizleri herzaman tahlil ettiğimiz müessesenin taşıdığı amaca uygun sonuca ulaştırmayabilir. Oğuzman/ Barlas isabetli olarak yöneltilmesi gereken irade beyanlarında her hukuki muamele için işlemin niteliğinin ve işlemin hangi tarafının menfaatinin koruması gerektiğinin dikkate alınması gerektiğini ileri sürektedir. Eğer hukuki muamelede korunmak istenilen beyanda bulunan ise beyanın yöneltilmesi yani muhatabın öğrenmesini sağlayacak şekilde yapılması yeterlidir. Ancak, korunmak istenilen muhatap ise muhatabın beyanı öğrenmesinin esas alınması gerekir. Yazarlara göre, her iki tarafın menfaati dengede ise beyanın muhataba ulaşmasını aramak yerinde olacaktır. Ayr. ol. bkz. Oğuzman/Barlas, s.201-202. TBK.m. 186’da devir borçlusunun korunması amaçladığından alacağın devrine dair bildirimin devir borçlusu tarafından öğrenilmesinin esas alınması daha sağlıklı olacaktır. 303 Uygulamada alt yüklenicinin lehtarı yüklenicinin ise muhatabı olduğu teminat mektupları kural olarak kredi alan’ın (iş sahibinin) borcunun teminatı olarak temlik edilmez. Ancak, proje finansmanlarında iş sahibi ve yüklenicinin grup şirketi olması çok sık karşılaşılan hallerdendir. Yükleniciler grup şirketi kredi veren lehine teminat mektuplarını teminat olarak devretmektedirler. Yüklenici ve alt yükleniciler tarafından temlik edilen teminat mektuplarının borçlusu olan bankanın aynı zamanda proje finansman işlemi için kredi veren banka olması halinde, teminat mektubunun hem borçlusu hem de alacaklısı aynı banka olacak ve borç sona erecektir. Ayrıca, ticari açıdan da bir bankanın kendi gayri nakdi kredi riskini proje finansmanı için verdiği krediyi teminat olarak alması kabul edilebilir değildir ve fakat uygulamada birçok örneğine rastlanmaktadır. 304 Proje finansmanlarında karşılaşılan teminat mektupları genellikle yüksek meblağlı ve vadeli teminat mektuplarıdır. Bilindiği üzere, vadeli teminat mektuplarında güvence altına alınan riskin vade içinde gerçekleşmesi halinde, bankanın ödeme yükümlülüğü mektup metnindeki kayıtlara bağlıdır. Uygulamada, hemen her vadeli teminat mektubunda, vadesi içinde tazmin talebinde bulunulmaması halinde, bankanın ödeme yükümlülüğünün sona ereceğine dair kayıtlar yer almaktadır. Bu kaydın yer almadığı bir vadeli teminat mektubu nedeniyle, bankanın ödeme yükümlülüğü riskin vade 81 listesini proje raporu hazırlanırken müşterilerinden talep etmesi gerekir. Böylelikle, teminata konu olabilecek ve devri talep edilebilecek teminat mektupları eksiksiz olarak belirlenebilir. Teminat mektubu sayısının çok olduğu projelerde belli bir meblağın üzerindeki teminat mektuplarının devredilmesi tarafların operasyonel yükünü azaltacaktır. REİSOĞLU, teminat mektubunu: “garanti veren banka ile garanti alan muhatap arasında yapılmış bir garanti sözleşmesi” olarak tanımlamaktadır 305 . Garanti veren bankanın tazmin yükümlülüğü, muhatabın yazılı tazmin talebinde bulunması halinde doğmaktadır. Teminat mektuplarından kaynaklanan alacaklar niteliği gereği kanunen devredilemeyecek alacaklardan değildir 306 . Türk Hukukunda konusu banka teminat mektubunun muhatap değişikliği olan devir sözleşmesinin akdedilmesini engelleyen herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Devir sözleşmesinin şekli, devre konu olan sözleşmenin şekline tabidir. Teminat mektubu sözleşmeleri herhangi bir şekle tabi olmadığından devir sözleşmesi de herhangi bir şekle tabi olmayacaktır 307 . Teminat mektuplarında sözleşmenin hak ve borçları ile birlikte bir bütün olarak devri için teminat mektubunun diğer tarafının (bankanın) devir ilişkisine açık muvafakati aranır. Zira, bir sözleşmesin tüm hak ve borçları ile üçüncü bir kişiye devri yeni bir sözleşme kurulması anlamına gelir. Hatta muhatap değişikliği teminat mektubunun kapsamının değişmesi anlamına geldiğinden teminat mektubu lehtarının da teminat mektubu devrine onay vermesi gerekir. DOĞAN, teminat mektuplarının devredilebilir nitelikte olmasının bankanın baştan ilerde yapılacak bir devre muvafakat etmesi anlamına gelmediğini ve bankanın devir aşamasında devralan muhatabın durumunu dikkate alma içinde oluşması şartı ile vadenin sona ermesi tarihinden itibaren genel zamanaşımı süresi olan 10 (on) yıl boyunca devam edecektir. Yargıtay bir kararında: “(…) davalı banka tarafından düzenlenen teminat mektup bedelinin tahsilini istemiştir. Muhatabı davacı Ç.AŞ. olan ve davalı banka tarafından keşide edilen 14.05.2004 tarihli 80.000.000.000 TL bedelli teminat mektubunda “30.12.2004 tarihine kadar geçerli olduğu” yazılıdır. Davaya konu edilen ve vadeli olarak düzenlenen teminat mektubunda “vade içinde bankaya başvurma” koşulu getirilmediği için teminat mektubu ile teminat altına alınan rizikonun vade tarihine kadar gerçeklemesi şartı ile vade tarihinden itibaren 10 (on) yıllık zamanaşımı süresi içinde davacının davalı bankaya başvurma hakkı bulunmaktadır (…)”. Kararın tam metni için bkz. Yarg. 11. HD, T.24.12.2010, E.2010/11390, K.2010/13147, www.kazanci.com (07.11.2018). 305 Reisoğlu, S., Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, 2.B., TBB, Ankara 1977, s. 95. (Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar). 306 Reisoğlu, S., Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 4.B, Ankara 2003, s.202. (Teminat Mektubu). 307 Doğan, V., Banka Teminat Mektupları, 5.B., Ankara 2015, s.316. 82 ve devri değerlendirme hakkı olduğu görüşündedir 308 . REİSOĞLU ise, teminat mektubu metninde devredilebilir ifadesinin geçiyor olmasını devir hususundaki muvafakat için yeterli görmektedir 309 . Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, teminat mektubunun devrinde sözleşme bir bütün olarak devredilmektedir. Böylelikle, teminat mektubunun tarafları değişmektedir. Buna karşın teminat mektubundan doğan alacakların devrinde teminat mektubunun tarafları değişmez. Sadece teminat mektubundan kaynaklanan alacaklar üçüncü kişiye geçer. Banka teminat mektupları kanuni düzenlemeye konu olmadığından alacağın devri müessesesi için benimsenen kurallar ve yapılan açıklamalar banka teminat mektuplarından doğmuş ve doğacak alacakların devri için de geçerlidir. Proje finansmanlarında teminat mektuplarından doğan alacakların devri için sözleşmeden doğan alacakların devrinde benimsenen kurallar aynen tatbik edilir ve sözleşmeden doğan alacakların devri için kullanılan alacağın devri sözleşmeleri (teminat mektuplarının doğası gereği bazı revizyonlar yapılarak) kullanılır. Bilindiği üzere, alacağın devri hem doğmuş hem de doğacak alacaklar için mümkündür 310 . Banka teminat mektuplarından doğan alacakların devri ifadesi banka teminat mektuplarından: doğmuş ve/veya doğacak alacakları kapsar. Banka teminat mektuplarında muhatap garanti veren bankadan tazmin talebinde bulunmuş ise teminat mektubu tahtında doğmuş bir alacak söz konusu olacaktır. Buna karşın teminat mektubunun tazmin edilmesi için aranan şartlar henüz gerçekleşmediği için muhatap garanti veren bankadan tazmin talebinde bulunmamış ise teminat mektubu tahtında doğmamış bir alacak söz konusu olacaktır. İlk halde doğmuş bir alacağın devrinden, ikinci halde ise doğmamış müstakbel bir alacağın devrinden söz edilir 311 . Proje finansmanlarında ödeme talebinde bulunulmuş alacağın devri ancak başlangıçta teminat olarak temliki hedeflenmeyen alacağın proje teminatlarında meydana 308 Doğan, s.317. 309 Reisoğlu, Teminat Mektubu, s.206. 310 Reisoğlu, Teminat Mektubu, s.202. 311 Doğan, s. 321. 83 gelen eksilme nedeni ile tazmin edildiği dönemde teminat paketine eklenmesi halinde uygulama alanı bulur. Proje finansmanlarında teminat mektubundan doğan alacakların devri denildiğinde, henüz ödeme talebinde bulunulmamış müstakbel alacakların devri kastedilmektedir. Müstakbel alacakların devrinde irdelenmesi gereken husus tazmin talep hakkının devir ile birlikte devralana geçip geçmeyeceği meselesidir. Doktrinde tazmin talep hakkının niteliğinden hareketle farklı görüşler oluşmuştur. REİSOĞLU’na göre tazmin talep hakkı şahsa sıkı sıkıya bağlı bir haktır ve başkasına devredilemez 312 . REİSOĞLU, şahsi bir hak olarak tanımladığı tazmin talep hakkının teminat mektubu devredilmediği sürece devredilemeyeceğini savunmaktadır 313 . Bu konudaki karşıt görüş ise, muhatap bankadan tazmin talebinde bulunmadığı için henüz doğmamış bir alacağın söz konusu olduğunu ve bu alacağın tek başına devredilmesinin bir anlam ifade etmeyeceğini belirtmektedir. Bu görüşü savunan yazarlar, açıkça alacağın talep hakkı ile birlikte devrinin kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir 314 . Bu görüş teminat mektuplarından doğacak alacakların devrinin teminat vasfını kuvvetlendirmektedir. Bizim de katıldığımız REİSOĞLU’nun görüşü, teminat mektubu temlikinin teminat vasfını tartışmalı hale getirir. Zira, bu görüşe göre devralanın alacağına kavuşabilmesi için devredenin usulüne uygun tazmin talebinde bulunması gerekir 315 . Teminatın kuvvetlendirilmesi için kredi sözleşmesine: tazmin talebinin kredi verenin bilgisi dâhilinde yapılacağına, kredi verenin teminat mektubunun paraya çevrilmesini talep etmesi halinde, kredi alanın (makul bir sürede) garanti veren bankaya usulüne uygun tazmin talebinde bulunacağına ve her koşulda teminat mektubu bedelinin devir hesaplarına geleceğinin taahhüt olarak eklenmesine dair hükümler eklenmesi gerekir. Anılan içerikteki hükümlerin ihlal edilmesinin de kredi sözleşmesinde temerrüt nedeni olarak kabul edilmesi yerinde olur. 312 Reisoğlu, Teminat Mektubu, s.203. 313 Reisoğlu, Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, s.97. 314 Doğan, s.323. 315 Reisoğlu, Teminat Mektubu, s.203. 84 C. PROJE FİNANSMANINDA KAR ŞILAŞILAN ALACAK DEVİRLERİ 1. ARDIL ALACAKLARIN DEVRİ Bu başlık altında, ardıl alacak kavramına ve Türk mevzuatı açısından kavramın istenilen amaca hizmet etmesi için dikkat edilmesi gereken hususlara değinilecektir. a. ARDIL ALACAK KAVRAMI VE AMACI İngiliz Hukukunda kullanılan “subordination debt” terimi dilimize “ardıl alacak” olarak çevrilebilir. Ardıl alacaklılık yabancı bankaların finansman modelleri örnek alınarak Türkiye’deki bankacılık uygulamasında da zamanla kabul görmüştür. Bu kavrama özellikle satın alım finansmanlarında rastlanmaktadır. Ardıl alacaklılık müessesesinin amacı imtiyazlı (birincil) alacağın alacaklısının alacağını tahsil etmesini sağlamak ve ardıl alacağın imtiyazlı alacak tamamen tahsil edilmeden önce ödenmesini engellemektir. Böylelikle, sözleşmesel olarak imtiyaz tanınan alacağın vadesi boyunca ardıl alacağın ifa edilmesi engellenmektedir. b. TÜRK HUKUKUNDA İMTİYAZLI ALACAK KAVRAMI VE İCRA VE İFLAS KANUNUNDAKİ ADİ VE REHİNLİ ALACAKLARIN SIRASI İmtiyazlı (rüçhanlı, öncelikli) alacak kavramı Türk Hukukunda tanınmış ve Türk mevzuatında yer verilmiş bir kavramdır. Buna karşın sözleşmesel olarak ardıllaşma kavramı, Türk Hukukunda tanınmamış ve Türk Mevzuatında düzenlenmemiştir. Türk Hukukunda yer alan imtiyazlı alacak kavramı münhasıran kanunda özel olarak sayılan alacaklar için geçerlidir. İflas halinde, alacaklara ilişkin sıra cetveli ve paylaştırma kuralları İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenmiştir. İİK.m. 206’da birbirine karşı imtiyazlı olan alacaklar belirtilmiştir. Sözleşmesel olarak imtiyaz tanınan alacakların Türk Hukukundaki yerini irdelemek amacıyla kanuni olarak adi alacaklara karşı imtiyazlı olan alacakları yakından incelemek yerinde olacaktır. Bu nedenle, bu başlık altında tezimizin amacını aşmayacak ölçüde, iflas hukuku açısından imtiyazlı olan alacaklara kısaca değinilecektir. 85 Adi ve rehinli alacakların sırası İİK.m.206’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir 316 . Rehinli alacak kavramının aksine adi alacak kavramı Kanun Koyucu tarafından tanımlanmamıştır. Adi alacaklar en yalın haliyle, müflisin malları üzerinde tesis edilen rehin ile teminat altına alınmamış olan (teminatsız) alacaklar 317 olarak tanımlanabilir. İflas tasfiyesi ile amaçlanan, masanın tasfiyesi sonucunda elde edilen paranın müflisin bütün alacaklılarına paylaştırılmasıdır. Paylaştırma alacaklıların eşit bir şekilde işlem görmesi esasına dayanır. Bu noktada, müessesenin doğru şekilde algılanması adına alacağını önce yazdıran alacaklıların, alacağını sonra yazdıran alacaklılara oranla bir imtiyaz veya rüçhan hakkı bulunmadığının altını özellikle çizmek isteriz. İİK.m.185 uyarınca, rehinle yüklü müflise ait mallar da iflas masasına girer. Ancak, rehinli alacaklıların rehinden doğan rüçhan hakkı saklıdır. Rehinli mallar iflas masası tarafından satılınca, öncelikle rehinli malın satış bedeli ile rehinli alacaklar ödenir 318 . Rehinli alacaklar ödenmeden önce eşya ve gayrimenkulün aynından doğan vergi alacağı (İİK.m.206/1, 6183 sayılı Kanun m.21/2) 319 , rehinli malın muhafaza ve satış 316 İİK.m.206 uyarınca: “Alacakları rehinli olan alacaklıların satış tutarı üzerinde, gümrük resmi ve akar vergisi gibi Devlet tekliflerinden muayyen eşya ve akardan alınması lazım gelen resim ve vergi o akar veya eşya bedelinden istifa olunduktan sonra rüçhan hakları vardır. Bir alacak birden ziyade rehinle temin edilmiş ise satış tutarı borca mahsup edilirken her rehinin idare ve satış masrafı ve bu rehinlerden bir kısmı ile temin edilmiş başka alacaklar da varsa bunlar nazara alınıp paylaştırmada lazım gelen tenasübe riayet edilir. Alacakları taşınmaz rehniyle temin edilmiş olan alacaklıların sırası ve bu teminatın faiz ve eklentisine şümulü Kanunu Medeninin taşınmaz rehnine müteallik hükümlerine göre tayin olunur. Teminatlı olup da rehinle karşılanmamış olan veya teminatsız bulunan alacaklar masa mallarının satış tutarından, aşağıdaki sıra ile verilmek üzere kaydolunur: Birinci sıra: A) İşçilerin, iş ilişkisine dayanan ve iflâsın açılmasından önceki bir yıl içinde tahakkuk etmiş ihbar ve kıdem tazminatları dahil alacakları ile iflâs nedeniyle iş ilişkisinin sona ermesi üzerine hak etmiş oldukları ihbar ve kıdem tazminatları, B) İşverenlerin, işçiler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilatı kurulması veya bunların yaşatılması maksadıyla meydana gelmiş ve tüzel kişilik kazanmış bulunan tesislere veya derneklere olan borçları, C) İflâsın açılmasından önceki son bir yıl içinde tahakkuk etmiş olan ve nakden ifası gereken aile hukukundan doğan her türlü nafaka alacakları. İkinci sıra: Velâyet ve vesayet nedeniyle malları borçlunun idaresine bırakılan kimselerin bu ilişki nedeniyle doğmuş olan tüm alacakları; Ancak bu alacaklar, iflâs, vesayet veya velâyetin devam ettiği müddet yahut bunların bitmesini takip eden yıl içinde açılırsa imtiyazlı alacak olarak kabul olunur. Bir davanın veya takibin devam ettiği müddet hesaba katılmaz. Üçüncü sıra: Özel kanunlarında imtiyazlı olduğu belirtilen alacaklar. Dördüncü sıra: İmtiyazlı olmayan diğer bütün alacaklar. Bir ve ikinci sıradaki müddetlerin hesaplanmasında aşağıdaki süreler hesaba katılmaz: 1. İflâsın açılmasından önce mühlet de dahil olmak üzere geçirilen konkordato süresi. 2. İflâsın ertelenmesi süresi. 3. Alacak hakkında açılmış olan davanın devam ettiği süre. 4. Terekenin iflâs hükümlerine göre tasfiyesinde, ölüm tarihinden tasfiye kararı verilmesine kadar geçen süre. Gemilerin paraya çevrilmesi hâlinde yapılacak sıra cetveli, bayrağına ve sicile kayıtlı olup olmadığına bakılmaksızın bütün gemiler için Türk Ticaret Kanun’unun 1389 ilâ 1397’nci maddesi hükümlerine göre düzenlenir.” 317 İİK.m.206’da düzenlenen adi alacak kavramı, rehinle teminat altına alınmamış özel hukuktan kaynaklanan alacakları ve amme alacaklarını kapsamaktadır. 318 İflasın açılmasıyla müflisin rehinle teminat altına aldığı alacakların faizi merhunun satışına kadar devam eder ve bu faiz rehin alacaklısına rüçhanlı olarak ödenir. bkz. Deynekli, A./Kısa, S., Hacizde ve İflasta Sıra Cetveli, Ankara 2002, s.692-693; Korkmaz, H., flas Masası, 1.B., Ankara 2010, s.88. (Sıra Cetveli). 319 Gümrük vergisi, bina ve arazi vergisi, veraset ve intikal vergisi ve motorlu satış vergisi, rehinli alacaklardan önce ödenmesi gereken kamu alacaklarıdır. bkz. Deynekli, A., İflasın Vergi Alacağına Tahsiline Etkisi, Ankara 1999, s.114 vd. 86 masrafları (İİK.m.248), masada gemi varsa gemi alacaklısı hakkı (TTK.m.1235,1257) ve TMK.m. 865, 867, 877’nci maddelerinden doğan alacaklar ödenir 320 . Rehinli malın satış bedeli tüm rehinli alacakları karşılar ve geriye para artarsa artan para iflas masasına kalır ve adi alacakların ödenmesinde kullanılır 321 . Ancak, rehinli alacaklılar alacaklarını rehinli satış bedelinden alamamışlarsa ve müflis de rehinli alacaklardan ayrıca şahsen sorumlu ise alacağın rehinle karşılanamayan kısmı adi bir alacak haline dönüşür ve adi alacakların sırasına tabi olur. Adi alacaklar, iflas masasının tasfiyesi sonucunda elde edilen paradan rehinli satış bedellerinden rehinli alacaklar ödendikten sonra ve adi alacaklardan önce ödenmesi gereken alacaklar 322 ödendikten sonra ödenir. Adi alacaklar da kendi arasında imtiyazlı ve imtiyazsız adi alacaklar olmak üzere ikiye ayrılırlar. İmtiyazsız alacaklara dördüncü sıradaki alacaklar da denilir. İmtiyazlı adi alacaklar İİK.m.206’nın ilk üç sırasında yazılı olan alacaklardan ibarettir 323 . Kanun Koyucu, iflasın açılmasından önceki 1 (bir) yıl içinde tahakkuk etmiş her türlü işçi alacakları, aile hukukundan doğan her türlü nafaka alacakları gibi özel olarak korunmaya muhtaç bazı alacaklıların alacaklarının diğerlerinden daha önce gelmesi gerektiğini kabul ederek bu alacaklara rüçhan (imtiyaz) tanımıştır. Buradaki imtiyaz rehin hakkında olduğu gibi ayni bir hak olmayıp, yalnız icra ve iflas hukukunun alacakların ödenmesi sırası bakımından kabul ettiği bir imtiyazdır. İmtiyazlı olan: alacaklının şahsı değil, alacaktır 324 . 320 Deynekli, A., 4949 Sayılı Kanun’la Değişik İcra ve İflas Kanununa Göre Adi ve Rehinli Alacakların Sırası, AÜHFD, C.54, S.1, Y.2005, s.193. 321 Korkmaz, s.88. 322 İflas masrafları ve masanın borçları İİK.m.284’de düzenlenmiştir. Madde metninde açıkça iflas masraflarının iflas alacaklarından önce ödeneceği belirtilmiş ise de masa borçlarınadan söz edilmemiştir. İflas kararının ilanına ve gereken yerlere bildirilmesine ilişkin masraflar, defter tutma, malların muhafaza ve satış masrafları, iflas idare memurunun ücreti, paraya çevirme ve paylaştırmaya ilişkin harç ve masraflar iflas masraflarına örnek olarak verilebilir. Masa borçları, iflasın açılmasından sonra ve devamı sırasında masa adına oluşan ve masa tarafından ödenmesi gereken borçlar olarak tanımlanabilir. İflas idaresinin müflisin sanat veya ticaretinin devamı çerçevesinde akdettiği borçları, iflas idaresinin sebepsiz iktisap ve haksız fiilden doğan borçları, iflas idaresi tarafından tutulan avukatın vekalet ücreti masa borçlarına örnek olarak gösterilerbilir. İflas masraflarına ve masa borçlarına sıra cetvelinde yer verilmez ama pay cetvelinde gösterilmeleri gerekir. bkz. Deynekli, s.196. 323 İmtiyazlı alacaklıların hacizde sıra cetveli düzenlenirken de dikkate alınması gerekir. Deynekli, Sıra Cetveli, s.197 324 Deynekli, Sıra Cetveli, s.197. 87 İİK.m.206’daki ilk üç sıra dışındaki, diğer bütün alacaklar imtiyazsız alacaklardır. İmtiyazlı alacaklar ödendikten sonra artan para imtiyazsız iflas masası alacaklılarına dağıtılır. Eğer artan para bütün imtiyazsız alacakları ödemeye yetmez ise artan para İİK.m.207 uyarınca, imtiyazsız alacaklılar arasında alacakları oranında olmak üzere eşit olarak (garameten) paylaştırılır. Son olarak, sıralar arasındaki ilişkinin İİK.m.207’de düzenlendiğini belirtmek isteriz. Anılan düzenleme uyarınca, her sıranın alacaklıları aralarında eşit hakka sahiptir (İİK.m.207). Bu nedenle, bir sıraya isabet eden para bu sırada yer alan bütün alacaklılara alacakları oranında eşit olarak paylaştırılır. Aynı sırada bulunan alacaklıların birbirine karşı önceliği bulunmamaktadır 325 . c. TÜRK HUKUKUNDA SÖZLEŞME İ LE İMTİYAZLI ALACAK YARATILMASI Görüldüğü üzere, sözleşmesel olarak imtiyazlı kılınan alacaklara İİK.m.206’da yer verilmemiştir. Bu nedenle, sözleşmesel olarak bir alacağın başka bir alacak karşısında imtiyazlı hale getirilmesi İcra ve İflas Kanunu açısından anlam ifade etmeyecektir. Uygulamada, ardıl alacaklılık müessesesinin kendisinden beklenen amaca hizmet edebilmesi için öncelikle ardıllaştırılması planlanan alacağın alacaklısı ve borçlusundan ardıllık taahhüdü alınır. Bu taahhüt ile ardıl alacakların alacaklısı, alacaklarını imtiyazlı alacak tamamen ifa edilmeden önce talep etmemeyi, ardıl alacakların borçlusu da imtiyazlı alacak tamamen ifa edilmeden ardıl alacağı ödememeyi imtiyazlı alacakların alacaklısına taahhüt eder. Bu taahhüt tek başına İcra ve İflas Kanunu’ndaki düzenlemeyi delmeye yeterli olmadığından aynı taraflar arasında bir de alacağın devri sözleşmesi akdedilir. Ardıl alacağın alacaklısı alacağını imtiyazlı alacağın alacaklısına devretmektedir. Böylelikle, iflas masasında hem ardıl alacağın alacaklısı hem de imtiyazlı alacağın alacaklısı aynı taraf olacaktır. Son olarak, uygulamada geliştirilen bu yöntemin henüz Türk yargısı önüne gelmediğini belirtmek isteriz. 325 Deynekli, Sıra Cetveli, s.204. 88 2. ENERJİ PROJELERİNDEN (ELEKTRİK SATIŞLARINDAN) KAYNAKLANAN ALACAKLARIN DEVRİ Ülkemizde proje finansmanının önemli bir kısmını enerji projeleri oluşturmaktadır. Elektrik satış gelirlerinin devri hukuken diğer alacakların devrinden farklı bir düzenlemeye tabi olmasa da piyasa düzenleyicisi EPİAŞ’ın elektrik gelirlerinin devrinde uyguladığı politikalar nedeni ile enerji projelerinde alacağın devri farklı süreçlere tabi olmaktadır. Bu başlık altında, EPİAŞ’ın uygulamaları nedeni ile oluşan farklılıklara değinilecektir. Bilindiği üzere, alacağın devri devir borçlusunun muvafakatine bağlı değildir 326 . Buna karşın, uygulamada elektrik satış gelirlerinin devrinde devir borçlusu konumunda olan EPİAŞ’in alacağın devrini kendi muvafakatine bağladığı ve hatta alacağın devri sözleşmesinin içeriğine müdahale ettiği görülmektedir. EPİAŞ elektrik satış gelirlerinin devrini düzenleyen standart bir alacağın devri sözleşmesi hazırlamış ve yayınlamıştır 327 . Alacağı devreden ve alacağı devralanın EPİAŞ tarafından hazırlanan standart alacağın devri sözleşmesini kullanmayı tercih etmemeleri halinde, hazırladıkları alacağın devri sözleşmesine EPİAŞ tarafından aranan genel devir şartlarını eklemeleri gerekmektedir 328 Aksi takdirde, alacağın devri sözleşmesi EPİAŞ tarafından onaylanmayacak ve devir sisteme işlenmeyecektir. Proje finansmanında yerleşik uygulama devralınacak tüm alacaklar için tek alacağın devri sözleşmesi akdedilmesi yönündedir. Böylelikle, devralınması planlanan ve kaynağı farklı olan tüm alacaklar aynı alacağın devri sözleşmesiyle devralınmaktadır. EPİAŞ elektrik satış gelirlerinin diğer alacaklarla birlikte devrini düzenleyen sözleşmeleri 326 Dayınlarlı, s.230; Eren, s.1269; Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s.464; Hatemi/Gökyayla, s.389; Nomer, s.492. 327 EPİAŞ, Alacak Devri (Temliki) Sözleşmesi, 2016, https://www.epias.com.tr/tum-duyurular/alacagin-temliki- devri-sozlesmesi-duyurusu (28 Ocak 2019). 328 Alacağı devreden ve alacağı devralan tarafından hazırlanan alacağın devri sözleşmesine eklenmesi gereken genel devir koşulları EPİAŞ tarafından hazırlanan standart alacağın devri sözleşmesinin “Genel Devir Şartları” başlığı altında yer alan koşullardır. Bu koşullar alacağın devri sözleşmesine ek olarak konulmalı ve koşullarla sözleşme hükümleri arasında çelişki olması halinde koşulların tatbik edileceğinin açıkça belirtilmesi gerekir. EPİAŞ tarafından hazırlanan standart alacağın devri sözleşmesi dolayısıyla genel devir şartları belli aralıklarla revize edilmektedir. Alacağın devri sözleşmesine eklenecek genel devir şartlarının güncel koşullar olması gerekir. 89 reddetmektedir. EPİAŞ’ın kabul ettiği alacağın devri sözleşmeleri münhasıran EPİAŞ nezdinde doğacak alacakların devrini düzenleyen sözleşmelerdir. EPİAŞ sistemleri Türk Lirası üzerinden kurgulanmıştır 329 . Bu nedenle, regülatör tüm ödemelerini Türk Lirası üzerinden gerçekleştirmektedir. Proje finansmanında ise kredi genellikle yabancı para cinsi üzerinden kullandırılmaktadır. Yabancı para üzerinden kredi kullandıran kredi verenler doğal olarak proje gelirlerini kullandırdıkları para cinsi üzerinden devralmak isterler. EPİAŞ yabancı para cinsi üzerinden yapılan ve kendisine bildirilen tüm devirleri kendi ödeme yükümlülüğünün Türk Lirası olduğu gerekçesi ile reddetmektedir. Bu nedenle, uygulamada kredi verenler yabancı para birimi üzerinden kullandırılan kredilerde dahi EPİAŞ nezdindeki gelirleri Türk Lirası üzerinden devralmaktadır. Yabancı para birimi ile Türk Lirası arasındaki değer farklılığı nedeniyle Türk Lirası üzerinden belirlenen devir tutarının marjlı alınması gerekir. EPİAŞ sistem alt yapısı piyasa katılımcısının tüm santrallerinde ürettiği elektriği tek bir havuzda toplar ve toplam üretimin santral bazında alt kırımlarını takibe müsait değildir. Bu nedenle, birden fazla santrali olan piyasa katılımcılarının santral bazında ürettiği elektriği tespit etmek mümkün değildir. Proje finansmanda daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere, kredi alan kural olarak hedef işlemi gerçekleştirmek için yeni kurulan ve başka faaliyetleri olmayan SPV’dir. Birden fazla santrali olan piyasa katılımcılarına proje finansman adı altında verilen kredilerde elektrik satış gelirlerinin devri özellik arz eder. Şöyle ki, EPİAŞ üretilen elektriği santral özelinde değil, piyasa katılımcısı özelinde takip ettiğinden 330 piyasa katılımcısının taraf olduğu alacağın devri sözleşmelerini tarihine göre sıraya koymakta ve tüm santrallerden gelen üretimin karşılığı olan geliri ilk alacağın devri sözleşmesinde belirtilen alacak meblağına kadar ilk alacağın devri sözleşmesinin devralanına ödemektedir. Piyasa katılımcısının birden fazla santralinin farklı bankalar tarafından finanse edilmesi halinde ikinci finansmanı yapan banka diğer bankanın alacağın devri sözleşmesi yürürlükte olduğu sürece finanse ettiği santralin ürettiği 329 EPİAŞ, Alacak Devri (Temliki) Sözleşmesi Taslağı (Alacağın Devri (Temliki) Sözleşmesinin Konusu başlıklı m.2.2, Devir Temlik Tutarı başlıklı m.3, Genel Devir (Temlik) Şartları başlıklı m.6.3 ve 6.15.) 330 EPİAŞ, Alacak Devri (Temliki) Sözleşmesi Taslağı (Alacağın Devri (Temliki) Sözleşmesinin Genel Devir (Temlik) Şartları başlıklı m.6.17). 90 elektriğin satış bedelini (devir bedellerini) alamayacaktır. EPİAŞ santral bazında üretimi takip edemediği için devirde garameten dağıtım yapmaktan özellikle kaçınmaktadır. Bu tip proje finansmanlarında en sağlıklı yöntem santralleri finanse eden bankaların kendi aralarında kredi verenler arası sözleşme akdetmeleri ve devredilen alacakların ne şekilde paylaşılacağını kurala bağlamalarıdır. EPİAŞ’ın bir diğer uygulaması ise alacağın devri sözleşmesinin yürürlük süresi ile ilgilidir. EPİAŞ yürürlük süresinin sözleşmede açıkça belirtilmesini ve en fazla 10 (on) yıl ile sınırlı olmasını uygun görmektedir 331 . Proje finansmanı için kullandırılan kredilerin vadesinin 10 (on) yıldan uzun olması mümkündür. Süre hususundaki kısıtlamalar dikkate alınarak, EPİAŞ alacaklarının devrinin kredinin müteakip koşulları (condition subsequent) arasına çekilmesi yerinde olur. Böylelikle, gelir sağlanmayan inşaat döneminin devir süresinden sayılmasının önüne geçilmesi gerekir. Proje gelirlerinin devrinin müteakip koşullara (condition subsequent) bırakılması kredi veren(ler) tarafından kredi alanın proje gelirlerini üçüncü şahıslara devretmesi çekincesi ile tercih edilmemektedir. Kredi veren(ler)in bu yöndeki çekincelerini kredi sözleşmesine eklenecek hükümlerle sözleşmesel olarak bertaraf etmek mümkündür. EPİAŞ’ın alacağın devri müessesesi ile ilgili özellik arz eden bir diğer uygulaması da gün öncesi piyasasıdır. 01.12.2011 tarihinden itibaren elektrik piyasasında nakit takası ve teminat yönetimi düzenine geçilmiş ve gün öncesi piyasasına işlerlik kazandırılmıştır 332 . Gün öncesi piyasasında, piyasa katılımcıları bir sonraki gün yapacakları elektrik üretiminin tahmini rakamlarını iletmekte ve tahmini olarak iletilen üretim rakamının karşılığı olan satış bedelini avans olarak almaktadır. Günlük avans ödemeleri piyasa katılımcılarına günlük veya aylık olarak ödenebilir. Piyasa katılımcıları günlük olarak taahhüt edilen elektrik üretim miktarının karşılığı olan avansın hesaplarına günlük olarak iletilmesini veya günlük olarak yapılan avans ödemelerinin İstanbul Takas ve Saklama Bankası A.Ş. (“Takasbank”) nezdinde beklemesini ve ay sonunda aylık 331 EPİAŞ, Alacak Devri (Temliki) Sözleşmesi Taslağı (Alacağın Devri (Temliki) Sözleşmesinin Konusu başlıklı m.2.2 ve Genel Devir (Temlik) Şartları başlıklı m.6.9). 332 EPİAŞ, Yeni Gün Öncesi Piyasası Kullanıcı Kılavuzu, 2016, https://www.epias.com.tr/wp-content /uploads /2016 /03/G %C3%96P-KULLANICI-KILAVUZU_V.1.6.pdf (28 Ocak 2019), s.7. 91 olarak hesaplarına iletilmesini tercih edebilir. Piyasa katılımcısının açıkça tercih yapmaması halinde, günlük avans ödemelerinin aylık yapılacağı kabul edilir 333 . Ay sonunda piyasa katılımcısının tahmini üretim rakamları ile gerçekte üretilen elektrik rakamları karşılaştırılır. Tahmin edilen üretim ile gerçekte elde edilen üretim birebir örtüşüyor ise denkleştirme söz konusu olmaz. Üretilen elektriğin taahhüt edilen elektrikten fazla olması halinde, EPİAŞ tarafından fazlaya ilişkin kısım için piyasa katılımcısına ödeme yapılır. Üretilen elektriğin taahhüt edilen elektrikten az olması halinde ise yapılan avans ödemelerinin denkleştirmesi gerekir. Günlük avans ödemelerinin aylık ödendiği senaryoda denkleştirme Takasbank nezdinde mahsuplaşma yoluyla yapılacak ve piyasa katılımcısına elde ettiği gelir aktarılacaktır. Buna karşın, günlük avans ödemelerinin günlük olarak ödendiği senaryoda denkleştirme tutarının piyasa katılımcısı tarafından EPİAŞ’a iade edilmesi gerekecektir. Ay sonunda yapılan fatura kesimi sonrasında denkleştirme tutarı belli olur. Elektrik satış gelirleri kredi veren(ler)’e devredildiğinden ve avans gelir niteliğinde olmadığından denkleştirmeye tabi olan kısmın iadesi kredi veren(ler) açısından da geçerlidir. Bu nedenle, proje finansmanlarında gelirler hesabından yapılacak çıkışlar belirlenirken ve sıralanırken denkleştirme tutarlarının da dikkate alınması gerekir. Bilindiği üzere, alacağın devrinin geçerli olabilmesi için devredilen alacağın bedelinin belli olması veya belirlenebiliyor olması yeterlidir 334 . EPİAŞ ise alacağın devri sözleşmesinde bedelin açıkça belirtilmesini talep etmektedir. EPİAŞ devir tutarına ulaşıldığında ödemeyi sona erdirir ve ödemenin hangi amaçla kimin tarafından kullanıldığını dikkate almaz. Bu nedenle, devir tutarının: ana para ve faiz tutarları, komisyon ve kredi ile ilgili diğer alacaklar, kredi alanın serbest kullanımına bırakılacak tutarlar ve denkleştirmeye konu olabilecek tutarlar dikkate alınarak marjlı belirlenmesi gerekir. 333 EPİAŞ, Alacak Devri (Temlik) Sözleşmesi Taslağı (Alacağın Devri (Temliki) Sözleşmesinin Genel Devir (Temlik) Şartları başlıklı m.6.4). 334 EPİAŞ, Alacak Devri (Temliki) Sözleşmesi Taslağı (Alacağın Devri (Temliki) Sözleşmesinin Konusu başlıklı m.2.2 ve Devir Temlik Tutarı başlıklı m.3). 92 III. PROJE FİNANSMANINDA HİSSE REHNİ Hisse rehni, akdedilen hisse rehin sözleşmelerine konulan hükümlerle kredi vadesi boyunca şirketin kontrolünü kredi verende tutan ve temerrüt halinde diğer teminatların paraya çevrilmesi sürecine girilmeden sadece şirket hisselerinin elden çıkartılması ile kredinin kapatılmasını mümkün kılan bir teminattır. Hisse rehni, kredi verene sağladığı bu kolaylıklar nedeniyle proje finansmanlarında sıklıkla tercih edilen teminatlar arasında yer almaktadır. Tezimizin bu bölümünde, hisse rehni teminatı proje finansmanında sıklıkla karşılaşılan, tartışılan ve özellik arz eden hususlarla sınırlı olarak incelenecektir. Daha önce de yeri geldikçe belirttiğimiz üzere, proje finansmanında kural kredi alanın planlanan projenin hayata geçirilmesi amacıyla yeni kurulmuş bir şirket olmasıdır. Ülkemizde gerçekleştirilen proje finansmanlarında proje şirketleri genellikle anonim şirket olarak kurulmaktadır 335 . Bu nedenle, biz de aşağıda münhasıran anonim şirket hisse rehnine dair sorunlu hususlara proje finansmanını ilgilendikleri ölçüde değinmeyi planlanmaktayız 336 . A. HİSSE REHNİ KURULURKEN TAKİP EDİLMESİ GEREKEN USUL Anonim şirket hisse rehni ile ilgili sorunlu hususların teorik incelemesinden önce her işlemde geçerli bir şekilde rehnin tesis edilebilmesi için izlenecek usulü ve dikkat edilmesi gereken hususları özetlemek isteriz. Şöyle ki; (i) Hisse rehni için ilk olarak dikkat edilmesi gereken husus, hisseleri rehnedilecek şirketin halka açık bir şirket olup olmadığının kontrol edilmesidir. Zira, hisse rehni açısından halka açık şirketler ve kapalı şirketler için farklı prosedürler izlenmesi gerekecektir. (ii) Bir sonraki aşamada şirketin güncel hissedarlık yapısının tespit edilmesi gerekir. Şirketin güncel hissedarlık yapısı son genel kurul hazirun cetvelinden teyit 335 Uygulamada istisnai olarak (bu konudaki eleştirimizi tezimizin Birinci Bölümünde yapmıştık) önceden kurulu ve faal olan şirketlerin de proje finansmanında kredi alan olduğu örneklere rastlanılmaktadır. Önceden kurulu ve faal şirketlerin kredi alan olduğu işlemlerde kredi alan ve hissedarları şirket sermayesini temsil eden hisselerin kredi verene rehnedilmesine sıcak bakmamakta ve kredi veren/ler de bu örneklerde hisse rehni teminatını tercih etmemektedirler. 336 Uygulamada kredi alanın limited şirket olduğu proje finansmanlarına nadiren rastlanılır. Kredi alanın limited şirket olduğu kredi ilişkilerinde kredi verenlerin hisse rehni teminatını tercih etmemektedir. 93 edilmelidir. Uygulamada şirketler pay defterlerini güncel tutmadığı için pay defteri 337 üzerinden yapılacak kontroller yanıltıcı olabilir. (iii) Hisse rehni tesis edilmeden önce şirket ana sözleşmesinde ve/veya hissedarlık sözleşmesinde (eğer varsa) şirket sermayesini temsil eden hisselerin devrine ve/veya rehnine ilişkin bir bağlam kuralı olup olmadığının kontrol edilmesi gerekir 338 . Hisse rehni verecek hissedarlar arasında tüzel kişi hissedar olması halinde, tüzel kişi hissedarların ana sözleşmesinin hisse rehni verilmesi veya hisse devri yapılması hususunda bir kısıtlama içerip içermediği tespit edilmelidir. Rehnedilecek hisselerin nama yazılı veya hamiline 339 yazılı olup olmadığı ana sözleşmeden kontrol edilmelidir. Zira, her hisse tipi açısından izlenecek rehin prosedürü farklı olacaktır. (iv) Şirket sermayesinin tamamının ödenip ödenmediği kontrol edilmelidir. Zira, pay sahibinin sermaye koyma borcunu yerine getirmede temerrüde düşmesi halinde, anonim ortaklık tarafından hakkında ortaklıktan çıkartma prosedürü uygulanabilir. (v) Her rehin işleminde sermayeyi temsil eden hisse senetlerinin veya geçici ilmühaberlerin 340 çıkartılıp çıkartılmadığının ve çıkartıldı ise geçerlilik şartına haiz olup olmadıkları kontrol edilmelidir. Hisse senedi veya ilmühaber çıkartılmamışsa rehin işlemi başlatılmadan önce sermayeyi temsil eden hisse senetlerinin veya ilmühaberlerin 337 6782 Sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlüğü döneminde pay defterinin kanunda düzenlenen ticari defterlerden olmadığı yönündeki görüş ağırlıklı olarak kabul edilmekteydi. bkz. Eroğlu, E.C., Türk Ticaret Kanunu ve Tasarı Açısından Anonim Şirketlerde Hisse Senetlerinin Devri, T.C. Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2007, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.40; 6782 Sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlüğü döneminde pay defteri, en yalın haliyle ifade etmek gerekirse; şirketin sermayesini temsil eden hisselerinin kimlerin elinde olduğunu, hisselere ilişkin borçların ve tali yükümlülüklerin ortaklarca ifa durumunu ve ortaklık haklarının kimler tarafından kullanılacağını göstermek amacıyla tutulmaktaydı. bkz. Kalkan, O., Anonim Şirketlerde Hisse Haczi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.21; 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununda ise pay defteri ticari defter niteliğinde kabul edilmiştir (TTK.m.64/4). Bu nedenle, pay defteri tutulması zorunlu olan defterlerden biridir. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 499 uncu maddesinde pay defterine düşülecek kayıtlar açıklanmıştır. bkz. Pulaşlı, H., Şirketler Hukuku Şerhi, C.III, 3.B., Ankara 2018, s.2017 (Şirketler Hukuku Şerhi III). 338 Bağlamın hukuki bir terim olmadığı yönündeki görüş için bkz. Poroy, R./Tekinalp, Ü./Çamoğlu, E. Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, C.II, 13.B., İstanbul 2017, s.134 (Ortaklıklar Hukuku II). 339 Hamiline yazılı hisse senetleri, halka arzda ve devirde kolaylık sağlar. Ayrıca, tasarruf sahibine gizlilik imkanı tanır. Buna karşın, hamiline yazılı hisse senetleri ortaklıkta yabancılaşmaya neden olur ve hatta vergi kaçırmak için araç olarak kullanılabilir. Hamiline yazılı hisse senetlerinin avantajları ve dezavanajları için bkz. Dramalija,N., Hisse Senetleri Çeşitlendirmesi ve Risk – Getiri Analizine Uygulamalı Bir Yaklaşım, T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2008, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.16; Eroğlu, s. 26. 340 İlmühaber, anonim şirketler hukukunda geçici veya ara pay senedi anlamına gelir. İlmühaberler henüz çıkartılmamış olan pay senetlerini temsil ederler ve hak sahibine tüm üyelik ve alacak haklarını sunarlar. bkz. Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2189, İlmühaberler kıymetli evrak niteliğindedir. Uygulamada hisse rehni prosedürü genellikle ilmühaber üzerinden akmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’na göre: ilmühaberler: (i) nama yazılı hisse senetlerinin yerine çıkartılan nama yazılı ilmühaberler ve (ii) hamiline yazılı hisse senetlerini yerine çıkartılan nama yazılı ilmühaberler olmak üzere ikiye ayrılır. Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2190. Nama yazılı hisse senetlerinin yerine çıkartılan nama yazılı ilmühaberlerin rehni nama yazılı hisse senetlerinin rehin prosedürüne tabidir. Hamiline yazılı hisse senetleri için çıkartılan nama yazılı ilmühaberlerin rehni alacağın temliki hükümlerine tabidir. 94 çıkartılması gerekir. Ek olarak, çıkartılan hisse senetlerinin veya ilmühaberlerin toplam tutarının sermayeyi karşılayıp karşılamadığının ve her hissedara ait hisselerin hazirundaki sermaye payı ile örtüşüp örtüşmediği kontrol edilmelidir. (vi) Pay defterinden ve hisse senetlerinden hisseler üzeride herhangi bir takyidat olup olmadığı kontrol edilmelidir. (vii) Proje finansmanında teminat olarak alınacak hisse rehni için akdedilecek hisse rehin sözleşmesinde özellikle: teminat altına alınmış borçlar tanımının kredi sözleşmesi ile uyumlu olmasına, rehnin kapsamının net şekilde düzenlenmiş olmasına, rehin verenin yönetim haklarını rehinli hisselerin değerini düşürmeyecek şekilde kullanması gerektiğine, temerrüt halinde genel kurula kredi veren(ler) tarafından iştirak edilmesi için kredi verene(lere) vekalet verileceğine ve sermaye artışı sonucunda çıkartılacak yeni hisselerin rehnin 341 kapsamına dahil edileceğine dair hükümlerin eklenmesi yerinde olur. B. ANONİM ŞİRKET PAYI ÜZERİNDE REHİN KURULMASI Uygulamada hayata geçirilen proje finansmanlarının hemen hepsinde kredi alan (SPV) anonim şirket olduğundan hisse rehni ile ilgili açıklamalarımızı anonim şirket hisse rehni üzerinden yapmaktayız. Anonim şirketlerde pay senetleri hamiline, nama veya bağlı nama yazılı olabilir. Aşağıda çıplak pay ve her pay senedi türüne göre rehin kurulmasına ilişkin açıklamalar yapılacaktır. (i) Çıplak pay üzerinde rehin hakkı kurulması: Kanun Koyucu, başkasına devredilebilen alacakların ve diğer hakların rehnedilebileceğini ve aksine hüküm olmadıkça, bunların rehni hakkında da teslime bağlı rehin hükümlerinin uygulanacağını kabul etmektedir (TMK.m.954). Anonim şirketlerde senede bağlanmamış payın sahibine sağladığı malvarlığı haklarının rehni mümkündür 342 . Çıplak payın fiziki bir varlığı olmadığı için rehnin tesisinde teslim söz konusu olmayacaktır. Rehnin yazılı yapılması 341 Sermaye artışı neticesinde çıkartılan yeni hisseler otomatik olarak rehnin kapsamında olmayacaktır. Bu nedenle, yeni çıkartılan hisselerin çıkartıldıkları tarihte (veya en kısa sürede) rehnin kapsamına alınması gerekir. Uygulamada akdedilen rehin sözleşmelerine sözleşme eki olarak “Ek Hisse Rehin Sözleşmesi” konulması ve ek rehin alınması için gereken prosedürün hisse rehin sözleşmesinde düzenlenmesi uygun olur. 342 Poroy, R./Tekinalp, Ü./Çamoğlu, E., Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, C.I, 13.B., İstanbul 2014, s.549; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2173. 95 bir şekil şartıdır (TMK.m.955) 343 . Rehin hakkının kurulması için: yazılı rehin sözleşmesi akdedilmesi, rehin konusu hakların devrinin tabi olduğu koşulların usulüne uygun şekilde yerine getirilmesi ve tasarruf yetkisinin olması gerekir 344 . Çıplak payın rehninde yazılı bir rehin sözleşmesi gerekli olup, bu sözleşme rehin hakkının doğumu için kurucu niteliktedir. Rehin sözleşmesinin akdedilmesi ve rehin alacaklısına teslim edilmesi rehin hakkı bakımından kurucu nitelikteki tasarruf işlemidir 345 . (ii) Pay senedi üzerinde rehin kurulması: Rehin hakkı, Türk Medeni Kanunu’nda “Alacak Üzerinde Rehin Hakkı ve Diğer Haklar” başlığı altında 954’üncü madde ile 961 inci madde arasında düzenlenmiştir. Senede bağlanmış olan ve olmayan alacaklarda rehin hakkı TMK’nın 955 inci maddesinde, kıymetli evrakta rehin hakkı ise TMK’nın 956’ncı maddesinde düzenlenmiştir 346 . Kanun Koyucu, kıymetli evrak öyle senetlerdir ki, bunların içerdikleri hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemediği gibi başkalarına da devredilmez diyerek kıymetli evrakı tanımlamıştır (TTK.m.645). Tanımdan da anlaşıldığı üzere, pay senede bağlanmışsa kıymetli evrak niteliğini kazanmış olur 347 . Senede bağlanmamış anonim şirket payı ise kıymetli evrak niteliğinde değildir. Kıymetli evrakın rehni TMK.m.956’da düzenlenmiştir. Kanun Koyucu, kıymetli evrak niteliğine haiz senetlerin kolay tedavül edilme kabiliyetini de dikkate alarak kıymeti evrak niteliğindeki senetler için basit bir rehin tesis prosedürü belirlemiştir. Hamiline yazılı pay senetlerinin rehni de Türk Medeni Kanunu’nda öngörülen hamiline yazılı kıymetli evrak hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilir. Hamiline yazılı senetlerin rehnedilebilmeleri için senetlerin rehinli alacaklıya teslimi gerekli ve yeterlidir (TMK.m.956/1) 348 . Görüldüğü üzere, hamiline yazılı pay senetleri açısından rehin ile temlik arasında bir fark bulunmamaktadır. Bu nedenle, hamile yazılı pay senedini rehin verenin rehin alanla bir rehin sözleşmesi yapması uygun olacaktır. Ayrıca, rehnin pay 343 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2173; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku II, s.158. 344 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s.549; Alkan, M., Anonim Ortaklıkta Pay Üzerindeki Rehnin Paraya Çevrilmesi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Ensttitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2009, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.11. 345 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2174. 346 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2180. 347 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2181. 348 Alkan, s.14; Özcan, D., Türkiyede Menkul Kıymetler Piyasası ve Yatırımcıların Tercihleri Üzerine Bir Araştırma, T.C. Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2017, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.22; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2183-2184. 96 senedinin üzerine yazılması da uygun olur 349 . Zira, bu kayıt ile hamiline yazılı senedin üçüncü kişiler tarafından iyiniyetle iktisap edilmesi engellenmiş olur. Nama yazılı pay senetleri kanunen emre yazılı senetlerden sayılır 350 ve emre yazılı senetlerin rehnine ilişkin hükümlere göre rehnedilir 351 . TMK.m.956/2’ye göre: diğer kıymetli evrakın rehni için senedin ciro edilerek 352 veya yazılı devir beyanı yapılarak teslim edilmesi gerekir 353 . Anılan maddenin 1 inci fıkrasında hamiline yazılı senetlerin rehni ve 2 nci fıkrasında ise diğer (nama ve emre yazılı) kıymetli evrakın rehni düzenlenmiştir. Nama ve emre yazılı kıymetli evrakın rehnedilmesi için senedin ciro edilerek veya yazılı devir beyanı yapılarak teslim edilmesi gerekir 354 . Bağlı nama yazılı pay veya pay senetlerinin normal devir şekli sınırlandırılmıştır. Şöyle ki, bağlı nama yazılı pay veya pay senedini devralan kişinin şirkete karşı hissedar/ortak sıfatını kazanabilmesi için devrin şirket tarafından onaylanması ve pay defterine kaydın yapılması gerekir. Buna karşın, bağlı nama yazılı pay veya pay senedi üzerinde rehin hakkı kurulmasına ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Ancak, hisse rehninin bir borcun teminat olarak tesis edildiği gerçeğini dikkate aldığımızda borcun ödenmemesi halinde, rehnin paraya çevrilmesi; başka bir deyişle, hisse senedinin devri söz konusu olacaktır. Bağlı nama yazılı payı devralacak kişinin pay sahibi sıfatını kazanabilmesi için, pay defterine kaydedilmesi gerekir. Bu noktada, devre ilişkin bağlam kuralı devreye girer. Bağlı nama yazılı pay senedi borsaya kote edilmemişse, şirket payları miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra gereği iktisap etmiş kişilere payların veya pay senetlerinin gerçek değeriyle devralmayı önererek onay vermeyi ve pay defterine kaydetmeyi reddebilir (TTK.m.493/4). Bağlı nama yazılı 349 Göksoy, Y.C., Anonim Ortaklıkta Payın Rehni, 1.B., Ankara 2001, s.120; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2184. 350 Poroy, R./Tekinalp, Ü., Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 22.B., İstanbul 2018, s. 91; Karahan, S./Arı, Z./Bozgeyik, H./Saraç, T./Ünal, M., Kıymetli Evrak Hukuku, 3.B., Konya 2015, s.89; Arslanlı, H., Anonim Şirkette Pay ve Pay Sahipliği, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.1958 ,C.23, S.3-4, http://dergipark.gov.tr/download/article- file/96276 (03 Kasım 2018), s.280, dpn.114; Eroğlu, s.29; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku II, s.161. 351 Pulaşlı, H., Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 5.B., Ankara 2017, s.56; Kalkan, s.11; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2181. 352 Ciro yazılı bir beyandır. Ciro kural olarak senedin arkasına yapılır. Senedin arkasında yer kalmaması halinde ise ciro, allonj denilen ve senede eklenen kağıda yapılır. Poroy/Tekinalp, s. 97. 353 Alkan, s.18; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2181. 354 Alkan, s.19; Poroy/Tekinalp, s.89; TMK düzenlemeleri, emre yazılı senetlerin devrini düzenleyen, TTK.m.490/2 ve m.649/1 düzenlemeleri ile paraleldir. 97 payların borsaya kote edilmiş olması halinde ise TTK.m.495/3 hükmü uyarınca, şirket cebri icra yoluyla payları devralan kişinin pay sahipliği sıfatını reddedemez 355 . C. BEDELİ TAMAMEN ÖDENMEMİŞ A NONİM ŞİRKET HİSSELERİNİN REHNE KONU OLMASI Proje finansmanında genellikle bedeli tamamen ödenmemiş anonim şirket hisseleri rehne konu olmaktadır. Öncelikle, bedeli tamamen ödenmemiş hisseler üzerinde hisse rehni tesis edilmesini Türk Ticaret Kanunu’nda yasaklayan bir düzenleme olmadığını belirtmek isteriz. Ancak, anılan hisseler üzerinde tesis edilen hisse rehninin paraya çevrilmesi aşamasında hisse devrine ilişkin bağlam kurallarının dikkate alınması gerekecektir. Bu nedenle, aşağıda sırasıyla hisse bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların devredilmesi ile ilgili bağlam kuralına ve anılan bağlam kuralının rehnin paraya çevrilmesi aşamasındaki etkisine değinilecektir. Kanunda ve ana sözleşmede aksi öngörülmedikçe nama yazılı paylar herhangi bir sınırlamaya bağlı olmaksızın devredilebilir (TTK.m.490/1). Kural nama yazılı payın serbestçe devredilmesidir. Ancak, anonim ortaklığın kurulması iktisadi olsa da belli bir amaca dayanır. Bu amacın yerine gelmesi anonim ortaklığın iktisadi yapısının korunması ve devamlılığına bağlıdır. Bu nedenle, ortaklığa mali gücü zayıf olan ortaklarların alınmaması, anonim ortaklığın özgün yapısının korunması ve yabancılaşmanın önlenmesi gibi amaçlara hizmet etmesi adına bağlam kuralları benimsenmiştir 356 . Yeri gelmişken, hamiline yazılı hisse senetlerinde bağlam hükmünün geçerli olmayacağını belirtmek isteriz 357 . Bu nedenle, bağlam hükümlerini borsaya kote edilmemiş anonim şirketlerin nama yazılı paylarının veya pay senetlerinin devirlerine ilişkin sınırlamalarda dikkate almak gerekir. Bağlam, kanundan, ana sözleşmeden veya akitten kaynaklanabilir. Ana sözleşme ve hissedarlık sözleşmesinde (eğer varsa) bir bağlam kuralı olup olmadığının her projede kontrol edilmesi yerinde olur. Biz aşağıda kanundan kaynaklanan bağlam kuralı üzerinde duracağız. 355 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2183. 356 Bozkurt, T., Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılmsı (BAĞLAM), 1.B, İstanbul 2016, s.21-23; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi C.III, s.2059; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku II, s.135. 357 Bozkurt, s.46; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2057. 98 Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir; meğer ki, devir, miras, mirasın paylaşılması, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra yoluyla gerçekleşsin (TTK.m.491/1). Borsaya kote edilmemiş anonim şirketlerin nama yazılı paylarının veya pay senetlerinin devirlerine ilişkin kanuni sınırlamaların ilk koşulu: pay bedelinin tamamen ödenmemiş olmasıdır 358 . Pay bedelinin tamamen ödenmiş olması, taahhüt edilen karşılıkların tamamının ifa edilmesi ve bakiye borç kalmaması anlamına gelir 359 . Kanuni sınırlamanın ikinci koşulu ise devralanın ödeme gücünün şüpheli olmasıdır. Kanuni düzenlemeye göre şirketin, nama yazılı payı veya pay senedini devralanın ödeme gücünün kuşkulu olduğu hallerde teminat talep etme hakkı bulunmaktadır 360 . Bu durum, payı devralanın ödeme gücünün tespit edilememesi veya devralan tarafından inandırıcı şekilde kanıtlanamaması halinde söz konusu olur. Şirket tarafından talep edilen teminatı devralan tarafından verebileceği gibi üçüncü kişi tarafından da verebilir. Şirket teminat verilmediği sürece pay devrini pay defterine işlemez 361 . Hisse rehninin paraya çevrilmesi aşamasında izlenen yöntem cebri icra yoluysa TTK.m.491/1’de düzenlenen istisna uygulanacaktır. Buna karşın, hisselerin paraya çevrilmesi taraflar arasında akdedilen hisse rehin sözleşmesinde belirlenen serbest pazarlık yoluyla yapılmışsa, TTK.m.491/1 uygulanmayacaktır. Bu halde, şirket devri pay defterine işlemekten imtina edebilir ve ödeme yeterliliği şüpheli olan devralandan teminat talep edebilir. Proje finansmanında kullanılan hisse rehin sözleşmelerinde pazarlık yöntemi ile satış alternatif olarak kabul edildiğinden bedeli tamamen ödenmemiş hisselerin paraya çevirme aşamasında devir işlemi için kredi alan şirketin onayının aranması gerekecektir. Hisse rehni teminatının teminat vasfı rehnin konusu olan hissenin karşılığının ödenmiş olması ile bağlantılıdır. Zira, hissenin temsil ettiği sermaye tutarının vadesinde 358 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi C.III, s.2065. 359 Doktrinde, pay bedelinin %95 (yüzde doksan beşi) gibi önemli bir kısmının ödendiği hallerde, TTK.m.456/1 hükmünün kıyasen tatbik edilebileceğini ileri süren ve küçük miktardaki bakiye sermaye borcu için teminat talep edilmesinin ve/veya teminatın yetersiz görülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu kabul eden yazarlar mevcuttur. Bu yöndeki görüşü için bkz. Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi III, s.2066. 360 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi C.III, s.2067. 361 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi C.III, s.2067; Teminat bakiye sermaye borcunu karşılamaya yeterli olan ayni veya şahsi bir teminat olabilir. bkz. Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi C.III, s.2068. 99 ödenmemiş olması ortaklıktan çıkarmaya kadar uzanabilecek yaptırımlar içermektedir. Ortaklıktan çıkarma, paya uygulandığından payın ıskatı halinde o payın üzerindeki rehin de sona ermiş olacaktır 362 . Bu nedenle, hisse rehni tesis edilirken şirket sermayesinin ne kadarının ödendiğinin mutlaka kontrol edilmesi gerekir. Proje finansmanında kredi alan SPV niteliğindedir ve genellikle sermayenin sadece kuruluş aşamasında kanunen zorunlu olan kısmı ödenmiş olur. Aşağıda sermaye borcunun vadesinde ödenmemesi halinde, şirket tarafından alınabilecek aksiyonlara kısaca değinilecektir. Bilindiği üzere, anonim şirketlerde pay sahibinin asli borcu, ana sözleşmede taahhüt ettiği sermaye borcunu ifa etmektir 363 . Bu borç, pay sahibinin taahhüt ettiği sermaye payı miktarı kadardır 364 ve şirkete karşıdır (TTK.m.480/1). Anonim şirketlerdeki en önemli ilkelerden biri olan “tek borç” ilkesi pay sahibinin kendi rızası dışında taahhüdünün ve sorumluluğunun arttırılmasını engeller 365 . Ana sözleşmede veya şirket tarafından yapılan ilanda belirtilen vadede talep edilen sermaye taahhüdünü ifa etmeyen pay sahibi bir ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşer. Temerrüde düşmenin ortak açısından bazı mali sonuçları vardır. Tespit edilen vadede sermaye koyma borcunu ifa etmeyen pay sahibine karşı anonim şirketin taahhüdün ifasını, icra takip ve dava yolu ile talep etme hakkı vardır 366 . Anonim şirketin ilk aşamada taahhüdün ifasını tercih etmesi ortaklıktan çıkartma kadar ağır sonuçları olan bir yaptırıma başvurmaması gerekir. Temerrüde düşen pay sahibi kusuru olmasa dahi vadeden itibaren sermaye borcu için faiz ödemekle yükümlüdür (TTK.m.482/1) 367 . Ortağın temerrüdü nedeniyle ödediği faiz miktarının şirketin zararını karşılamaması halinde, şirket temerrüde düşen ortaktan ayrıca tazminat talep edilebilir (TTK.m.482/4) 368 . Temerrüde düşen ortak ancak kusursuz olduğunu ispat ederek tazminat ödemekten kurtulabilir 369 . Başka bir deyişle, temerrüde düşen ortak kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe (TBK.m.122) tazminat ödemekle yükümlü 362 Göksoy, s.376. 363 İmregün, O., Anonim Ortaklıklar,4.B., İstanbul 1989, s. 282; Pulaşlı, H. Şirketler Hukuku Şerhi, C.II, 3.B., Ankara 2018, s.1969 (Şirketler Hukuku Şerhi II). 364 İmregün, s.282; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku II, s.71 365 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1969; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku II, s.71. 366 İmregün, s.284. 367 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1982. 368 İmregün, s.284; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1983. 369 İmregün, s.284; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1983. 100 olacaktır. Şirketin tazminat talebinde bulunabilmesi için vadenin gelmiş olması tek başına yeterli değildir. Şirketin ayrıca ortağa ihtar çekmiş olması gerekir 370 . Ana sözleşmede düzenlenmiş olması şartıyla, pay sahipleri temerrüt halinde öngörülen cezai şartı 371 ödemekle de yükümlüdür. Cezai şartın şirket tarafından talep edilebilmesi için pay sahibine taahhütlü mektupla (TTK.m.483/3) bildirim yapılması ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ve TTK.m.339/2 (i) bendi uyarınca esas sözleşmede öngörülen ilan suretiyle “bir ay zarfında ödemeye davet ve aksi halde cezai şartın tahsil edileceğini ihtar” edilmesi gerekir 372 . Pay sahibi, belirlenen vadede sermaye borcunu ifa etmeyip temerrüde düşerse yönetim kurulu pay sahibini kısmi ödemelerden doğan haklardan mahrum etmeye ve ortaklıktan çıkarma (ıskat) yetkilidir (TTK.m.482/2). Ortaklıktan çıkarma prosedürünün başlatılabilmesi için payın senede bağlanmış olması aranmaz. Payın nama, hamiline veya bağlı nama yazılı olması önem arz etmez 373 . Temerrüde düşen ortağa şirket yönetim kurulu tarafından sermaye borcunu ifa etmesi için çağrıda bulunulur. Bu çağrı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ve şirket ana sözleşmesinde belirlenen şekilde yapılır. İhtarda, temerrüde düşen pay sahibine temerrüde konu olan tutarı bir ay içinde ödemesi, aksi halde ilgili paylara ilişkin haklarından yoksun kalacağı ve sözleşme cezasının isteneceği açıkça belirtilir (TTK.m.483/1). Bu süre içinde pay sahibi taahhüdünü yerine getirmezse o zamana kadar yaptığı ödemelerden mahrum edilerek şirketten yönetim kurulunun kanunda öngörülen nisaba uygun olarak alacağı bir kararla çıkartılır (TTK.m.390/1). Ortaklıktan çıkarma sonucunda, temerrüde düşen ortak pay sahibi sıfatını kaybeder 374 . Bu noktada, pay sahibi sıfatının kaybedilmesi sonucunun sadece pay sahibinin temerrüde düştüğü paylar ile sınırlı olduğunun altını özellikle çizmek isteriz. Zira, ortaklıktan çıkarma paya uygulanır ve pay sahibi ıskat edilir 375 . 370 İmregün, s.284; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1983. 371 Cezai şart genellikle ana sözleşmede bir nakit miktar olarak belirlenir. Cezai şartın oy haklarından yoksunluk, kar payından yoksunluk, iptal davası açmamak gibi pay sahipliği haklarından yoksunluk şeklinde düzenlenmesi mümkün değildir. bkz. Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1983. 372 İmregün, s.285; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1983. 373 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1983. 374 Değirmenci, C., Anonim Ortaklıkta Iskat, 1.B., İstanbul 2006, s.59; Göle, C., Anonim Ortaklıklarda Nakdi Sermaye Koyma Borcu ve Bu Borcu İfada Temerrüt, BTHAE, Ankara 1976, s.125; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1985. 375 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1985. 101 Anonim şirketlerde bir pay sahibinin ortaklık sıfatından yoksun bırakılması ancak kuruluş aşamasında ödenen sermayenin dışında kalan bakiye sermaye borcu için söz konusu olabilir. Bu risk özellikle proje finansmanlarında anonim şirket şeklinde yeni kurulmuş olan kredi alan ve ortakları için geçerli olacaktır. Kuruluş aşamasında ana sözleşmede veya kanunda öngörülen peşin pay bedelinin ödenmemesi nedeniyle ortaklıktan çıkarma söz konusu olmayacaktır. Zira, kuruluş aşamasında nakden taahhüt edilen payların itibari değerinin en %25 (yüzde yirmi beş)’inin tescilden önce ödenmesi şarttır (TTK.m.344/1). Bu ödemenin TTK.m.345’de sayılan bankalara ödenmesinin ispat edilememesi halinde, şirketin tescili gerçekleşmez. Bu senaryoda pay oluşmaz ve ortaklıktan çıkarma da söz konusu olmaz. Sermaye artırımı halinde ise, pay sahibinin tam olarak ortaklıktan çıkarılması mümkün değildir 376 . TTK.m.456/1 uyarınca, iç kaynaklardan sermaye artırımı hariç payların nakdi bedelleri tamamen ödenmeden sermaye artırımı yapılamaz. Sermaye artırımında pay sahibi sadece peşin ödediği kısmı pay bedelinden yoksun bırakılabilir. Ancak, sermaye artırımından önce ödediği paylar için pay sahibi ortaklıktan çıkartılamaz. Başka bir deyişle, pay sahibinin sermaye artırımından önce tamamını ödediği paylara ilişkin pay sahipliği sıfatı devam eder 377 . Iskatın uygulandığı paylar üzerindeki rehin de ıskatla birlikte sona erer. Bu nedenle, sermaye bedeli tamamen ödenmemiş hisse senetleri üzerinde tesis edilen rehnin değerinin kredi veren(ler) tarafından işlem özelinde ödenen kısım ve bakiye kısım oranları da dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. D. HİSSE REHNİNİN ÖZEL SATIŞ HÜKÜMLERİ İLE PARAYA ÇEVRİLMESİ Proje finansmanında akdedilen hisse rehin sözleşmelerinde özel satış hükümlerine yer verilmektedir. Başka bir deyişle, uygulamada rehin alana teminata konu borçlarının tahsil edilmesi için rehinli hisseleri İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen taşınır rehninin paraya çevrilmesi yoluna başvurmaksızın özel satış yolluyla satma hakkı tanınmaktadır. Özel satış hükümlerinde rehin verenin menfaatinin korunması amacıyla genellikle satışın hisselerin piyasa rayici üzerinden yapılması kuralı benimsenmektedir. 376 Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1985. 377 Değirmenci, s.59; Göle, s.119; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi II, s.1986. 102 Kanunda alacaklının özel yoldan paraya çevirme hakkı düzenlenmemiştir 378 . Buna karşın, kanunda özel yoldan paraya çevirmeyi engelleyen bir hüküm de bulunmamaktadır. İcra ve İflas Kanunu’nun rehnin paraya çevrilmesine ilişkin kuralları alacağın cebri icra yolu ile alınması talep edildiğinde emredici niteliktedir 379 . Başka bir deyişle, alacağı rehinle temin edilmiş olan alacaklı alacağını cebri icra yoluyla almak isterse ilk önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak zorundadır. Ancak, İcra ve İflas Kanunu’nun rehnin paraya çevrilmesine ilişkin hükümlerine başvurulmadan özel satış yapılması ihtimalinin Türk Hukukunda geçerliliği hususunda net bir açıklama bulunmamaktadır. Doktrindeki bir görüş İcra ve İflas Kanunu’nun hükümlerinin emredici nitelikte olduğunu ve alacaklı lehine özel yoldan paraya çevirme yetkisinin tanınmasının mümkün olmadığını belirtmektedir 380 . Bizim de katıldığımız diğer görüş ise, İcra ve İflas Kanunu’nun rehnin paraya çevrilmesi usulüne başvurulması hususundaki emredici nitelikteki düzenlemesinin diğer icra yollarına karşı olduğunu ifade etmekte ve özel yoldan satış hükümlerini geçerli kabul etmektedir 381 . Özel yoldan satış hükümlerinin rehnin paraya çevrilmesi usulüne karşı geçerliliği henüz yargı önüne gelmemiştir. Ancak, Yargıtay’ın bir kararında: borçluların takibi konusunda ayrıcalık tanıyan hükümleri geçerli kabul etmemiş ve bankanın rehnin paraya çevrilmesi usulü ile takipte bulunması zorunluluğunu vurguladığı görülmüştür 382 . Özel yoldan satış hükümleri ile ilgili değinilmesi gereken diğer bir husus ise bu hükümlerin hangi anda kabul edilebilir olduğudur. Borç henüz muaccel olmadan (hisse senetlerinin paraya çevrilmesi henüz gündemde değilken) hisselerin malikinin özel yollardan satış yapılması hususunda aldığı karar geçerli kabul edilecek midir yoksa bu tip mutabakatların borç muaccel hale geldikten sonra mı yapılması gerekir? Doktrinde özel satış yoluyla paraya çevirme usulünü kabul eden ve fakat biraz daha muhafazakar 378 Konuralp, O.E. Alacaklıya Rehni Özel Yoldan Paraya Çevirme Yetkisi Verilmesi, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan III, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2015, C.1, Özel Sayı, http://hukuk.deu.edu.tr/wp- content/uploads/2015/09/ORHAN-EMRE-KONURALP.pdf (26 Ekim 2018), s.2864. 379 Alkan, s.60 380 Kaplan, İ., Banka Sözleşmeleri Hukuku, C.I, Ankara 1996, s.113. (Banka Sözleşmeleri). 381 Helvacı, İ., Türk Medeni Kanununa Göre Lex Commissoria Yasağı, 1.B., İstanbul 1997, s.134 (Lex Commissoria); Kurt, F., Lex Commissoria (Mülkiyeti Geçirme Yasağı), İBD., C.82, S.1, Y.2008, s.146. 382 12. HD, T.28.6.1989, E.551, K.9850, www.kazanci.com (07.11.2018). 103 davranarak bu yöndeki mutabakatların borcun muaccel hale gelmesinden sonra yapılması gerektiğini savunan görüşler mevcuttur 383 . Proje finansmanlarında hisse rehin sözleşmeleri kredi kullandırım ön koşulu (condition precedent) olarak akdedildiğinden özel satış hükümleri henüz borç muaccel hale gelmeden önce kabul edilmiş olur. Yargı önünde özel satış hükümlerinin geçerliliğini savunabilmek için öncelikle tarafların menfaat dengesinin özel satış hükümlerinde korunması gerekir. Başka bir deyişle, özel yoldan satış hükümleri kaleme alınırken, rehin verenin borç muaccel hale gelmeden önce özel satış hükümlerini kabul etmesinin olası negatif sonuçları minimize edilmelidir. Menfaat dengesini sağlamak için; hisse rehin sözleşmesine: temerrüt halinde ödemenin yapılması için ek bir süre verilmesi ve bu sürede özel yoldan satış prosedürüne dair rehin verenin bir itirazı olmaması halinde özel satış hükümlerinin tatbik edileceğine 384 , hisselerin piyasa rayici 385 üzerinden özel yoldan satışa konu olacağına ve borç muaccel hale geldikten sonra rehin verenin makul taleplerinin kabul edileceğine dair hükümler konulabilir. Son olarak, özel yoldan satış hükümlerinin lex commissaria yasağı ile bağlantılı olmadığını belirtmek isteriz 386 . Şöyle ki, lex commmissoria yasağı, borcun vadesinde ödenmemesi halinde rehin alacaklısının rehin konusu şeye malik olmasını öngören hükümleri geçersiz kılan bir ilkedir. Özel satış hükümleri ise hisselerin mülkiyetini rehin alana geçirmemekte sadece hisse rehninin paraya çevrilmesi usulünü belirlemektedir. 383 Göksoy, s.352, dpn.73. 384 Alkan, s.123. 385 Piyasa rayicinin hangi yönteme göre belirleneceğinin sözleşmede belirtilmesi uygun olacaktır. 386 Konuralp, s.2872. 104 E. BEYAZ CİRO İLE REHİN TESİS EDİLMESİ VE BEYAZ CİRONUN ÖZEL SATIŞ HÜKÜMLERİNE ETKİSİ Beyaz ciro, ciro edenin ismen belirtilmediği cirodur (TTK.m.683/2) 387 . Beyaz ciro sadece imza veya devir beyanı ile birlikte imzayı içerir 388 ve esasen temlik cirosunun bir türü olup amacı senedin mülkiyetini devretmektir 389 . Beyaz cironun temlik cirosu olmadığının yazılı delil ile ispat edilmesi gerekir. Yargıtay, beyaz cironun temlik cirosu olduğu yolunda karine bulunduğunu ve bunun aksinin ancak yazılı delille ispat edilebileceğini kabul etmektedir 390 . Rehin tesis edilirken akdedilen hisse rehin sözleşmesi cironun amacına ışık tutacağı için beyaz ciro ile ilerlenen işlemlerde tarafların iradesini net şekilde ortaya koyar. Doktrinde emre yazılı kıymetli evrak üzerinde rehin hakkı kurulması amacı ile beyaz ciro yapılıp yapılamayacağı tartışmalıdır. Türk Hukukunda bir görüş beyaz cironun rehin ilişkisi bakımından elverişli olmadığını ve bu sebeple rehnin beyaz ciro ile tesis edilmemesi gerektiğini 391 diğer bir görüş ise rehin hakkının beyaz ciro ile kurulmasının mümkün olduğunu 392 ileri sürmektedir. Beyaz ciro ile rehin tesis edildiğinde iç ilişkide kredi veren rehin alacaklısı pozisyonundayken üçüncü şahıslara karşı hissenin maliki konumundadır. Bu durumun en ciddi riski iyi niyetli üçüncü kişilerin hissenin mülkiyetini devralmasıdır. Özel satış hükümleri uyarınca, kredi veren(ler) hisse senetlerini satıp paraya çevirmek istediğinde devrin kredi veren tarafından gerçekleştirilebilmesi için kredi verenin temlik cirosu yapmaya yetki olması gerekir. Kredi veren(ler)in bu yetkiyi elde edebilmesi rehin tesis edilirken beyaz ciro kullanılmış olmasına bağlıdır. Zira, beyaz ciroda rehin alan dış görünüş itibariyle malik olduğundan yeni bir temlik cirosu ile kıymetli evrakı devredebilir. Özel satış hükümlerinin kabul edildiği bir işlemde hisseler 387 Ülgen, H./Helvacı, M./Kendigelen, A./Kaya, A., Kıymetli Evrak Hukuku,10.B., İstanbul 2015, s.162; Özel, B., Kambiyo Senetlerinde Rehin Cirosu, T.C. Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Konya 2012, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.65; Poroy/Tekinalp, s.97. 388 Bahtiyar, M., Kıymetli Evrak Hukuku, 16.B., İstanbul 2018, s. 76. 389 Yargıtay’ın beyaz cironun temlik cirosu olduğuna dair görüşü için bkz. Yarg. 11.HD, T.31.01.1986, E.177, K.379, www.kazanci.com (07.11.2018). 390 Yargıtay kararı için bkz. Göksoy, s.120. 391 Görüşler için Ayr.ol. bkz. Göksoy, s.120; Alkan, s.22. 392 Domaniç, H., Kambiyo Senetlerinde Rehin Cirosu, Ord. Prof.Ernst E. Hirsch’e Armağan, s.527 naklen Göksoy, s.120, dpn.200; Alkan, s.22. 105 üzerindeki rehin, rehin cirosu 393 ile tesis edilmişse kredi veren(ler)in sadece tahsil cirosu yapma yetkisi olacaktır ve temlik cirosu için rehin veren(ler)in hisse senedini cirolaması gerekecektir. Rehin verenin senedi cirolamaktan imtina etmesi halinde, kredi verenin yargıya başvurması ve kredi alanın beyanının yerine geçecek bir mahkeme kararı aldırması gerekecektir 394 . Proje finansmanında, özel satış hükümlerinin satış hususunda kendisinden beklenen kolaylığı sağlaması için hisse rehninin beyaz ciro ile tesis edilmesi gerekir. Hisselerin paraya çevrilmesi kredi alanın temerrüde düştüğü anda söz konusu olacaktır. Temerrüt halinde, kredi veren(ler), kredi alandan hisseleri cirolamasını talep ettiğinde, kredi alan hisseleri cirolamaktan imtina edebilir. Eğer özel satış hükümlerinin amacı alacaklının alacağını tahsil etmesini kolaylaştırmaksa; temerrüt halinde, alacaklının borçlunun herhangi bir işlemine ihtiyaç duymadan ilerleyebilmesi gerekir. Hisse rehninde bu ancak beyaz ciro ile rehnin tesis edilmesi halinde mümkün olacaktır. Bu nedenle, proje finansmanında akdedilen hisse rehin sözleşmelerinde özel satış hükümlerine yer verildiğinde beyaz cirosunun tercih edilmesi gerekir. F. ART HİSSE REHİN Art rehin en yalın haliyle, üzerinde daha önce başkası lehine rehin hakkı kurulmuş olan eşyanın veya hakkın rehin veren malik tarafından daha sonra başka bir üçüncü şahsa rehnedilmesi olarak tanımlanabilir 395 . TMK.m.941’de taşınır malların, 393 TTK.m.689 uyarınca, rehin cirosu ile hisse senedini elinde bulunduran kredi veren sadece tahsil cirosu yapmaya yetkilidir. Tahsil cirosu, kredi verenin hisse senedi bedelini tahsil etmek istediğinde kendi adına tahsili yapması için bir temsilci ataması anlamına gelir. Rehin cirosu senedin teminat veya rehin olarak rehin alanın zilyedliğinde bulunduğunu içeren bir ifade taşıdığından, bankanın temlik cirosu veya rehin cirosu yapma yetkisi bulunmamaktadır. Rehin cirosu rehin veren için daha güvenli bir seçenektir. Zira, rehin verenin isteği dışında hisse senedinin bir başkasının eline geçmesi halinde iyiniyetli üçüncü kişilerin senedinin mülkiyetini iktisap etme riski bertaraf edilmiş olur. 394 Sirmen, L., Alacak Rehni, Ankara 1990, s.125. (Alacak Rehni). 395 Birden fazla rehin söz konusu olduğunda rehinler arasındaki öncelik sırasının tespit edilmesi gerekir. Bilindiği üzere, taşınır rehninde önce kurulan rehin sıra itibariyle diğerlerinden daha önce gelir. (prior tempore potior iure) Kuralın işletilebilmesi için öncelikle rehnin kurulduğu tarihin tespit edilmesi gerekir. Hisse rehninin kurulduğu tarih, hisse rehninin tesisi için Kanun Koyucunun aradığı tüm şartlarının gerçekleştiği an olarak kabul edilmelidir. İlerde doğacak alacakların teminatı olarak kurulan rehnin sırası da yine rehnin kurulduğu tarihe göre belirlenir. Başka bir deyişle, ilerde doğacak alacakların doğumu tarihi rehnin sırasının tespitinde rol oynamaz. Sıra, rehnin paraya çevrilmesi sonucunda elde edilen meblağın paylaştırılması noktasıda önem arz eder. Zira, rehinli malın satışından elde edilen meblağ ile ilk olarak ilk sırada gelen alacaklının alacağı ödenir. Bakiye tutar ikinci sıradaki rehinli alacaklısının alacağının ödenmesi için kullanılır. Daha önce kurulmuş olan rehnin fek edilmesi halinde, taşınır rehninde sıra içinde bir boşluk oluşmaz ve sonra gelen rehin hakları kendiliğinden bir önceki sıraya ilerler. bkz. Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.1024.Uygulamada kullanılan hisse rehin sözleşmelerinde hisse rehninde derece sistemi olmaması rağmen “derece” ifade kullanılmaktadır. Bu hatalı kullanımın bırakılması ve hisse senetleri için sıra ifadesinin kullanılması uygun olacaktır. 106 TMK.m.958’de ise alacaklar ve diğer hakların art rehni düzenlenmiştir. Kıymetli evrak rehni alacak ve diğer hakların rehninin özel bir halidir. Anonim şirket hisse rehni bir kıymetli evrak ve dolayısıyla hak rehni niteliğinde olduğundan anonim şirket hissesi üzerinde tesis edilecek art rehin için TMK.m.958’in dikkate alınması gerekir. Rehinli bir alacak üzerinde art rehin (sonra gelen bir rehin) kurulması, ancak rehnedenin veya sonra gelen rehin alacaklısının alacak üzerinde art rehin kurulacağını mevcut rehin alacaklısına (önce gelen rehin alacaklısına) yazılı olarak bildirmesi halinde geçerlidir (TMK.m.958). Görüldüğü üzere, Kanun Koyucu, alacaklar ve diğer haklar üzerinde art rehin kurulması için rehnin kurulmasına yönelik genel şartların yanı sıra önceki rehinli alacaklıya yazılı ihbar da bulunulması şartını da aramaktadır. Bu nedenle, anonim şirket hisseleri üzerinde art rehin tesis etmek için önceki rehinli alacaklıya yazılı ihbarda 396 bulunulması gerekir 397 . TMK.m.958 uyarınca yapılması gereken ihbar sonuçlarını doğurması için önceki rehinli alacaklıya ulaşması gereken bir irade beyanıdır. Rehinli alacaklıya yapılması gereken bu ihbar art rehnin tesisi için kurucu niteliktedir 398 . Yeri gelmişken, rehnin kurulması açısından önceki rehinli alacaklının onayına ihtiyaç olmadığını belirtmek isteriz 399 . Senede bağlanmış payın art rehninde senedi elinde bulunduran önceki rehinli alacaklıya yapılacak ihbar zilyetliğin havalesi niteliğindedir 400 . İlk rehin alacaklısı kendi alacağı tatmin edilinceye kadar senedin vasıtasız zilyedliğini hem kendisi hem de art rehin alacaklısı için kullanır. İlk rehin alacaklısı kendi alacağı sona erdiğinde senedi sonraki rehin alacaklısına teslim etmekle yükümlüdür. Emre yazılı kıymetli evrak ve kanunen emre yazılı senet niteliğinde olan nama yazılı hisse senetleri üzerinde art rehin tesis edilmesi için senetlerin sonraki rehinli alacaklıya ciro edilmesi gerekir. Önceki rehin alacaklısı lehine tesis edilen rehin beyaz 396 İhbar hissedar veya sonraki rehinli alacaklı tarafından yapılabilir. İhbarın muhatabı önceki rehinli alacaklıdır. Rehinli hisseler önceki rehinli alacaklının dışında üçüncü bir şahsın zilyedliğinde ise bu halde önceki rehin alacaklısı ile birlikte rehinli hisseleri elinde bulunduran üçüncü şahsa da ihbarda bulunulması gerekir. İhbarın yazılı olarak yapılması kuralındaki yazılılık şartı geçerlilik şartıdır. Bu nedenle, ihbarın yazılı olarak yapılmaması halinde, art rehin geçerli şekilde kurulmamış olur. 397 Çakır, G., Hisse Rehninde Sıralama Sistemi İle Sonradan Gelen Rehnin Geçerlilik Koşulları, GSI, 2017, http:// www.goksusafiisik.av.tr/Articletter/2017_Winter/GSI_Articletter_2017_Winter_Article12.pdf (23 Ocak 2019), s.164. 398 Sirmen, s.108. 399 Göksoy, s.179. 400 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.1024. 107 ciroya dayanmakta ise bu halde önceki rehin alacaklısının alacağı sona erdiğinde rehinli hisseleri art rehin alacaklısına teslim ederken rehin cirosu düşmesi mümkündür. Ancak, ilk rehin alacaklası lehine tesis edilen rehnin rehin cirosuna dayanması halinde, art rehin alacaklısı için ne şekilde rehin tesis edileceği belirsizdir. Bu konudaki kanun boşluğu çeşitli görüşlerle doldurulmaya çalışılmıştır. Bir görüş, önceki rehin alacaklısının art rehin alacaklısı için senedi “açık art rehin cirosu” ile ciro etmesi gerektiğini savunmaktadır. Ancak, bu görüş rehin cirosu ile senede hamil olan kişinin ancak tahsil cirosu yapabileceğine dair Türk Ticaret Kanunu’nun emredici düzenlemesine aykırıdır 401 . İkinci bir görüş ise rehin veren tarafından önceki rehin alacaklısı için rehin cirosu ve art rehin alacaklısı için ise art rehin cirosu yapılmasını önermektedir. Bilindiği üzere, senet üzerinde hak sahibi olan kişi senet en son kendisine ciro edilen kişidir. Bu görüş kıymetli evrak hukukunun senet üzerinde hak sahibi olanın son ciranta olduğu kuralına aykırıdır 402 . Art hisse rehni tesis edilmesi teorik olarak mümkündür. Diğer taraftan, proje finansmanda genellikle teminata konu varlıklar üzerinde üçüncü şahıslar lehine rehin, ipotek veya sair herhangi bir takyidatın kurulması yasaklanmaktadır. Bu yasaklar, rehin verenin (malikin) mülkiyet hakkından kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmez. Ancak, proje finansmanında kredi sözleşmesine konulan ve teminata konu varlıklar üzerinde üçüncü şahıslar lehine herhangi bir takyidatın kurulmasını yasaklayan hükümlerin ihlali, sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edecek ve kredi alanın temerrüde düşmesine neden olacaktır. Takyidat yasağını düzenleyen maddelere rağmen, rehinli hisseler üzerinde art rehin tesis etmek isteyen kredi alanın, kredi sözleşmesi tahtında temerrüde düşmemek için önceki rehin alacaklısından onay alması gerekir. Art rehnin de alacaklısına paraya çevirme hakkı tanıdığını hesaba kattığımızda, önceki rehin alacaklısı olan bankanın kendi kredi ilişkisinde sorun olmadığı halde başka bir bankanın kredi ilişkisinden kaynaklanan sorun nedeni ile teminatının paraya çevrilmesi riskini (paraya çevirme aşamasında elde edilen tutardan ilk kendi alacağı karşılanacak olsa dahi) almak istemeyeceği açıktır. 401 Göksoy, s.182. 402 Göksoy, s.182. 108 Zira, kredi veren(ler)in kullandırdığı/dıkları kredilerden kar edebilmeleri kredinin sorunsuz bir şekilde vadesi içinde (yan ürünleri ile birlikte) yüzmesine bağlıdır. Uygulamada kredi veren banka(lar) anılan gerekçeler ile art rehin müessesesine sıcak bakmamaktadır. Önceki rehin alacaklısının art rehne onay vermesi halinde ise önceki rehin alacaklısı ile art rehin alacaklısı arasında paraya çevirme ve paylaştırım hususunda ne şekilde davranılacağına dair bir sözleşme akdedilmesi uygun olacaktır. IV. PROJE FİNANSMANINDA TESLİMSİZ TAŞINIR REHNİ Proje finansmanında, kredi veren(ler) projenin sürekliliğinin sağlanması amacıyla, diğer teminatların yanı sıra mutlaka ticari işletme rehni/teslimsiz taşınır rehni talep etmektedir. Bilindiği üzere, uygulamada kredi ihtiyacının karşılanması yeterli teminatın gösterilmesi koşuluna bağlıdır. Zira, bankalar ve finansal kuruluşlar kredilendirme fonksiyonunun ifasından kaynaklanan finansal ve yapısal risklerin yaratacağı zararı minimize etmek için teminatlı çalışmayı tercih ederler 403 . Ticari işletme rehni, 21.07.1971 tarihli ve 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu’nun (“TİRK”) yürürlüğü döneminde kredi ihtiyacı olan tacirler tarafından sıklıkla başvurulan teminatlar arasında yer almaktaydı 404 . TİRK’in yürürlüğü döneminde tanınan ticari işletme rehni, teslim şartı aranmayan 405 taşınır rehni türlerinden biriydi. Ulusal ekonominin gelişmesi açısından önemli işlevi olan küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin kredi bulmalarının kolaylaştırılması için ticari işlemlerde taşınır rehni kapsamının genişletilmesi ve taşınır rehni kurallarının ticari işlemler için yenilenmesi ihtiyacı doğmuştur 406 . Taşınır rehninin teslime bağlı olması yönündeki genel hukuk kuralının ticaret hayatında yarattığı sıkıntılar uluslararası alanda da dikkate alınmış ve bu konuda çeşitli çalışmalar yapılmıştır. Finansal Teminat Düzenlemelerine İlişkin Avrupa Birliği Direktifi, Teminat İşlemlerine İlişkin UNCITRAL Yasama Kılavuzu, 403 Uçar, R., Kobi Kredilerinde Teminat Sorunu ve Alternatif Model Önerisi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Finans Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2015, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.25; Antalya, G./Acar, F., Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, 2.B., İstanbul 2017, s.2. 404 TİRK’in 21 inci maddesi gereğince yayınlanması gerekli olan Ticari İşletme Rehni Sicili Hakkında Tüzük 21.08.1972 tarihli ve 14283 sayılı resmî gazetede yayınlanmıştır. Anılan tüzüğün 19 uncu maddesi uyarınca da Ticari İşletme Rehni Tüzüğünün Uygulanması Hakkında Yönetmelik 04.11.1982 tarihli ve 14326 sayılı resmî gazetede yayınlamıştır. 405 Karahan, S., Ticari İşletme Hukuku, 26.B., Konya 2014, s.38. 406 İmamoğlu, B., Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Bir İnceleme, Ankara 2017, s. 3. 109 EBRD Teminatlı İşlemlerine İlişkin Model Kanun, UNIDROIT Taşınırlar Üzerinde Uluslararası Haklar Konvansiyonu, DCFR’nin IX. Kitabı, Fransız Medeni Kanun’u 2006 formu bu çalışmaların arasındadır 407 . Bu ihtiyacı karşılamak amacıyla hazırlanan, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu (“TRK”) 28 Ekim 2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 01.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir 408 . TRK’nın yürürlüğe girmesi ile TİRK yürürlükten kalkmıştır. Ancak, TRK’nın geçiş hükümlerinde 1 Ocak 2017 tarihinden önce tesis edilmiş ticari işletme rehinlerine TİRK’nın uygulanmaya devam edeceği belirtilmiştir 409 . Anılan düzenleme nedeniyle, TRK’nın yürürlüğünden önce hayata geçen proje finansmanları için teminat olarak alınan ticari işletme rehinlerine TİRK uygulanmaya devam edecektir. Bu nedenle, aşağıda TİRK ve TRK düzenlemeleri karşılaştırmalı olarak ele alınacaktır. Kanunların karşılaştırmalı olarak incelenmesi sırasında, proje finansmanı açısından önem arz eden ve sorunlu olan hususlara değinilecektir. Bu noktada, her iki kanunun da tezimizin amacına hizmet edecek ölçüde ele anılanacağını özellikle belirtmek isteriz. TİRK ve TRK kapsamındaki teslimsiz rehnin amacına uygun olarak kullanılması için Kanun Koyucu tarafından her iki kanunda da rehin taraflarına müdahale edilmiştir. TİRK’te rehin verebilecek ve alabilecek taraflar tahdidi olarak sayılmıştı. 410 . TİRK kapsamında ticari işletme rehni verebilecek taraf, rehne konu olan ticari işletmenin 407 İmamoğlu, s.8; TRK’nın hazırlık çalışmaları sırasında, anılan uluslararası çalışmaların dikkate alınması gerektiği yönündeki eleştiri için bkz. İmamoğlu, s.8. 408 Antalya/Acar, s.5; Baydak, E., Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, 1.B., İstanbul 2018, s.12; Kayıhan, Ş., Ticari İşletme Hukuku, 5.B., Ankara 2018, s.87 (Ticari İşletme Hukuku). TRK’nın ikincil mevzuatı olan: Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kullanılması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik, Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği ve Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik 31 Aralık 2016 tarihli ve 29935 (3. Mükerrer) sayılı resmî gazetede yayımlanmıştır. Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kullanılması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik, 22 Mayıs 2018 tarihli ve 30428 sayılı resmi gazetede yayımlanmış olan Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile, Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği 22 Mayıs 2018 tarihli ve 30428 sayılı resmi gazetede yayımlanmış olan Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile ve Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik, 22 Mayıs 2018 tarihli ve 30428 sayılı resmi gazetede yayımlanmış olan Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile tadil edilmiştir. 409 Antalya/Acar, s.6; Baydak, s.12, dpn.23; Arkan, S. Ticari İşletme Hukuku, 24.B., Ankara 2018, s.50 (TRK); Bahtiyar, M. Ticari İşletme Hukuku, 19.B., İstanbul 2019, s.44 (TRK). TRK’da TİRK döneminde kurulmuş ticari işletme rehninin kapsamının genişletilmesi gerektiğinde (örneğin işletmeye yeni makine ve ekipmanlar dahil edildiğinde bu makine ve ekipmanların rehne dahil edilmesi için) hangi kanunun tatbik edileceği hususu düzenlenmemiştir. Uygulamada da TİRK döneminde kurulan ticari işletme rehinlerinin kapsamlarının genişletilmesi hususunda takip edilecek prosedür henüz netleşmemiştir. 410 Poroy, R./Yasaman, H., Ticari İşletme Hukuku, 15.B., İstanbul 2015, s.54; Karahan, s.38; Bahtiyar, M., Ticari İşletme Hukuku, 7.B., İstanbul 2008, s.33. 110 (esnaf işletmesinin) 411 maliki bulunan gerçek veya tüzel kişiydi 412 . TİRK.m.2’deki tahdidi sayıma göre: (i) Tüzel kişiliğe haiz ve sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müesseseleri (Bankalar), (ii) Kredili satış yapan gerçek ve tüzel kişiliğe sahip müesseseler 413 , Kredili satış yapan kooperatifler 414 ticari işletme rehni alabilirdi. TRK uyarınca, tesis edilecek rehnin taraflarını belirlemek için kanun maddesini incelemek yerinde olur. TRK.m.3 uyarınca: “Rehin sözleşmesi; a) Kredi kuruluşları 415 ile tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü, serbest meslek erbabı gerçek ve tüzel kişiler arasında, b) Tacir ve/veya esnaflar arasında, yapılır.” TRK’da ikili bir yapı kabul edilmiştir 416 . İlk yapıda rehin sözleşmesi kredi kuruluşu ile tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü ve serbest meslek erbabı gerçek ve tüzel kişiler arasında akdedilebilir 417 . Her ne kadar kanunda açıkça belirtilmese de işin doğası gereği kredi kuruluşu rehin alan, tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü ve serbest meslek erbabı 411 Kanun Koyucu, TİRK’in yürürlüğü döneminde, ticari işletme rehni hususunda benimsediği kuralların esnaf işletmesini tatbikini mümkün kılmıştı. TİRK.m.1 ve Ek Madde.1 de yer alan ticari işletme tanımının yeterliliği doktrin tarafından detaylı olarak irdelenmişti. bkz. Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, s.33. 412 TİRK malikin ticari işletmesi üzerinde rehin tesis etmesi için borçlu olması koşulunu aramamıştı. Kanun Koyucu aynı yaklaşımı yeni kanunda da benimsemiştir. Buna göre, üçüncü kişiler, TRK kapsamında borçlu lehine teslimsiz taşınır rehni verebilir. (TRK.m.5) Ayhan, R./Çağlar, H., Ticari İşletme Hukuku, 11.B, Ankara 2018, s.171;Antalya/Acar,s.29. TRK’da rehin veren sıfatı bakımından ticari işletme maliki veya esnaf işletmesi maliki ifadesi yerine tacir veya esnaf ifadesinin tercih edildiğini belirtmek isteriz. TRK, rehin verecek kişinin ticari işletmenin veya esnaf işletmesinin maliki olmasını aramamaktadır. İşletmenin kiracısı tacir veya esnaf sıfatına sahipse, TRK kapsamında rehin verebilecektir. Ancak bu noktada hiç kimse sahip olduğu haktan fazlasını devredemez kuralı nedeni ile kiracının ticari işletmenin bütününü rehin verebilmesi mümkün olmayacaktır. TRK kapsamında kiracı sahip olduğu ham maddeyi, kiracılık hakkını veya kira sözleşmesinden kaynaklanan bir alacağı olması halinde bu alacağını rehin verebilir. bkz. Antalya/Acar, s.27; Arkan, TRK, s.64. 413 TİRK’e göre kredili satış yapan gerçek veya tüzel kişilerin rehin hakları sadece işletmeye vadeli olarak satış yaptıkları maddi varlıklara, yani makine, araç, alet ve motorlu taşıtlara inhisar etmekteydi (TİRK.m.2/2 ve m.3/1-b). Başka bir deyişle, kredili satış yapan müesseselerin ticari işletme üzerinde rehin hakkı tesis edebilecekleri varlıklar kredi ile sattıkları mallarla sınırlıydı. Erten, M.A., Bankacılık Uygulamasında Ticari İşletme Rehni, Ankara 2001, s.28. 414 TİRK’in yürürlüğü döneminde, üyelerine herhangi bir yöntemle kredi imkânı sağlayan her türlü kooperatif lehine ticari işletme rehni kurulabiliyordu. 415 TRK’da yer alan “kredi kuruluşları” ifadesi “TİRK’te yer alan “tüzel kişiliğe haiz ve sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müesseseleri” ifadesinden çok daha geniştir. TRK’nın 2’nci maddesinde yer alan kredi kuruluşları tanımı, TİRK dönemindeki finansman şirketlerinin ve faktoring şirketlerinin tüzel kişiliğe haiz ve sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müessesesi tanımına girip girmediği tartışmasını da sona erdirmiştir. TİRK döneminde iktisadi devlet teşekkülü niteliğindeki bankalar rehin alan sıfatına sahip olamıyordu. TRK’nın ikinci maddesinde “kredi ve kefalet sağlayan kamu kurum ve kuruluşları” ifadesi yer aldığından iktisadi devlet teşekküllerinin TRK kapsamında rehin alabilmesi mümkün olmuştur. Yine TRK kapsamında kredi ve kefalet sağlayan kooperatifler de rehin alan olabilecektir. bkz. Antalya/Acar, s.20-21. 416 Antalya/Acar, s.19. 417 Antalya/Acar, s.19. 111 gerçek ve tüzel kişiler ise rehin veren sıfatına haiz olacaktır. İkinci yapıda ise rehin veren ve rehin alan tacir ve/veya esnaf olabilecektir 418 . Rehin sözleşmesi tacir ile tacir, tacir ile esnaf, esnaf ile esnaf ve esnaf ile tacir arasında akdedilebilir. TİRK’in rehin ilişkisinin taraflarını dar ve sınırlı tutan rejimine karşın, TRK çok daha geniş bir taraf anlayışı benimsemiştir. A. REHNİN KONU VE KAPSAMI TİRK uyarınca, ticari işletme rehnine konu olabilecek işletmeler ticaret veya esnaf ve sanat siciline kayıtlı işletmelerdi 419 . TİRK ister esnaf işletmesi ister ticari işletme olsun işletmenin bütün unsurlarını rehnin kapsamına almamış; rehnin içerek ve kapsamını 3 üncü maddesinde düzenlediği hükümle sınırlandırmıştı 420 . TİRK’nın yürürlüğü döneminde ticari işletme rehninin kapsamına şunlar dâhildi: (i) ticaret unvanı 421 ve işletme adı 422 , (ii) taşınır duran malvarlığı (işletme tesisatı); rehnin tescil anında mevcut ve işletmenin faaliyetine sürekli olarak özgülenmiş 418 Poroy, R./Yasaman, H. Ticari İşletme Hukuku, 17.B., İstanbul 2018, s.53 (TRK); Antalya/Acar, s.25. 419 TİRK’de sadece ticari işletme rehni düzenlenmemiş, ticari işletme rehninin yanı sıra esnaf işletmesi rehni de düzenlenmişti. Kayıhan, Ş./Yasan, M., Ticari İşletme Hukuku, 3.B., Ankara 2015, s. 58. 420 Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, s.34; Karabel, G., Ticari İşletme Rehninin Paraya Çevrilmesi, Ankara 2011, s.62; Arkan, S., Ticari İşletme Hukuku, 21.B., Ankara 2015, s.49. 421 TİRK’in yürürlüğü döneminde, ticaret unvanının rehin sözleşmesine ekli rehinli unsurlar listesinde ayrıca belirtilmemiş olmasının rehin sözleşmesinin akibetine etkisi doktrinde tartışmalıydı. Bir görüşe göre, ticaret unvanının mutlaka rehin sözleşmesine ekli unsurlar listesinde yer alması gerekirdi. Aksi uygulama, rehin sözleşmesinin hükümsüzlüğüne neden olurdu. bkz. Kayıhan, Ş., Ticari İşletme Rehni, İstanbul 1996, s.32 dpn.47; Erten, s.29; Buna karşın bir diğer görüş ise ticaret unvanının rehin sözleşmesine ekli unsurlar listesinde yer almamasını rehin sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyeceğini belirtmekteydi. Rehin Sözleşmesi zaten bir ticari unvanı altında akdedileceğinden ticaret unvanı sözleşmeye yazılacaktı. Ticaret unvanı ticari işletmeden bağımsız olarak devredilmeyeceğinden üçüncü kişilerce iyi niyetle kazanılması mümkün değildi. Ticaret unvanının listeye ekli olmamasının rehni geçersiz kılmadığı yönündeki görüş için bkz Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, s.34; Karabel, s.64- 65; Kayıhan ise ticaret unvanının (ve varsa işletme adının) ekli unsurlar listesinde yer alması gerektiğini; ticaret unvanının ekli unsurlar listesinde yer almaması halinde sözleşmenin akdedildiği tarihten itibaren 10 (on) gün içinde ek ticari işletme rehni ile gerekli düzeltmenin yapılması gerektiğini, bu süre içinde düzeltmenin yapılmaması halinde sözleşmenin hükümsüz olacağını ileri sürmekteydi. Kayıhan, s.33; TİRK’in yürürlüğü döneminde uygulamada gerçekleştirilen proje finansmanları için akdedilen ticari işletme rehin sözleşmelerinin kapsam maddesinde açıkça ticari işletme unvanının rehnin kapsamında olduğu belirtilmekteydi. Uygulamada akdedilen ticari işletme rehin sözleşmelerin kapsam maddeleri çok detaylı kaleme alındığından ve ticaret unvanı ve varsa işletme adı açıkça rehne dâhil ettiğinden teoride yapılan bu geniş tartışmaların pratikte bir anlamı kalmamaktaydı. TRK, ticari işletme unvanının tek başına rehnedilmesi mümkün kılınmıştır. Diğer taraftan, yine TRK ticaret unvanının rehnin dışında tutulmasını da mümkün kılmıştır. 422 Tacirlerin ve esnafların işletme adı kullanmaları zorunlu değildir. Ancak, kullandıkları takdirde ticaret siciline tescili zorunludur. bkz. Karabel, s.64; TİRK’in yürürlüğü döneminde, bir işletme adı kullanılması halinde, bu işletme adının rehnin kapsamına dahil edilmesi gerekirdi. Erten, s.28; Aslan, İ.Y./Şenyüz, D./Ergün, M., İşletme Hukuku, 3.B., Bursa 2009, s.19; Aslan, İ.Y./Şenyüz, D., İşletme Hukuku, 4.B., Bursa 2012, s.19; TİRK’in yürürlüğü döneminde, tacir veya esnafın işletme adı kullanmaması halinde, işletme adının rehnin kapsamında olmaması rehnin geçerliliğini etkilememekteydi. bkz. Aslan/Şenyüz/Ergün, s.19; Aslan/Şenyüz, s.19; TRK’da, işletme adının tek başına rehnedilmesi mümkün kılınmıştır. Diğer taraftan, yine TRK işletme adının rehnin dışında tutulmasını da mümkün kılmıştır. 112 olan makine, araç, alet ve motorlu araçlar 423 , (iii) sınai haklar; patentler, markalar, modeller, resimler ve lisanslar vb. TİRK uyarınca, ticaret unvanı, işletme adı 424 ve taşınır duran malvarlığı rehnin zorunlu kapsamını oluşturmaktaydı. Bu unsurların rehin dışında bırakılması mümkün değildi 425 . Buna karşın, sınai hakların ise tamamen veya kısmen rehnin kapsamı dışında bırakılması mümkündü (TİRK.m.3/2) 426. TRK’nın 5 inci maddesi uyarınca, üzerinde rehin hakkı kurulabilecek taşınır varlıklar: alacaklar, çok yıllık ürün veren ağaçlar, fikri ve sınai mülkiyete konu haklar, hammadde 427 , hayvan 428 , her türlü kazanç ve iratlar, başka bir sicile kaydı öngörülmeyen ve idari izin belgesi niteliğinde olmayan her türlü lisans ve ruhsatlar, kira gelirleri, 423 TİRK.m.3/1-B hükmü gereği rehnin tescili anında mevcut ve işletmenin faaaliyetine tahsis edilmiş olan makina, araç, alet ve motorlu nakil araçları, kısaca taşınır işletme tesisatı rehnin kapsamına dâhildi. Doktrinde bu hükmün sınırlayıcı bir ifade ile kaleme alındığı kabul edilmekteydi. Bu nedenle, makina, alet, araç ve motorlu nakil aracı niteliğinde olmayan diğer taşınırların rehin kapsamına sokulmasının mümkün olmadığı savunulmaktaydı. Erten, bu görüşün ticari işletme rehni ile amaçlanan sonuca uygun olup olmadığının irdelenmesi gerektiğini savunmaktaydı. Erten’in görüşüne göre, TİRK.m.3/1-B’de sayılan unsurların örnekseme usulü ile sayıldığını kabul etmek müessesenin amacına daha uygun düşmekteydi. Böylelikle, işletmeye özgülenmiş her türlü taşınır unsurun rehnin kapsamına alınması mümkün olabilecekti. Erten’in bu görüşü işletmeye özgülenme şartının gerçekleşmesi halinde işletmede ham maddelerin de rehnin kapsamına girmesine olanak sağlamaktaydı. TİRK döneminde ham maddenin ticari işletme rehninin kapsamına dahil olup olmayacağı tartışması, TRK döneminde son buldu. Zira, TRK’da ham maddenin rehnedilebileceği açıkça belirtilmiştir. (TRK.m.5) 424 TİRK’in yürürlüğü döneminde, kredili satış yapan yerlerin rehin hakkı münhasıran vadeli satışa konu teşkil eden makine, araç, motorlu nakil araçları üzerinden kurulabilirdi. Bu nedenle, anılan rehinlerde ticaret unvanı ve işletme adı kapsam dışında kalmaktaydı. Aslan/Şenyiz/Ergün, s.19; Aslan/Şenyiz, s.20. 425 Poroy/Yasaman, s.61; Helvacı, İ., Sanayi İşletmelerinde Ticari İşletme Rehni Üzerine, İÜHFM, C.LXV, S.1, İstanbul 2007, s.277 (Ticari İşletme Rehni); Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, s.34; Kayıhan, s.32; Kanun Koyucu sanayi işletmeleri ile ilgili rehnin hakkının kapsamında özel düzenlemeye gitmiştir. Buna göre; “sanayi işletmelerinde 3 üncü maddenin (b) ve (c) bentlerinde yer alan unsurlardan bir veya daha fazlası rehin konusu yapılabilir, ticari işletme rehnine konu krediler satın alınan makine, ekipman, araç, alet ve cihazlar rehnedilebilirdi.” Bu düzenlemeyle ticari işletme rehnine dâhil olması zorunlu olan ticaret unvanı ve işletme adının rehin kapsamı dışında bırakılması mümkün kılınmıştı. bkz. Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, s.35. Bu noktada, proje finansmanında sıklıkla karşılaşılan şubenin ticari işletme rehni verememesi meselesine değinmek gerekir. TİRK döneminde ticari işletme rehni ticari işletmenin tamamı üzerinden kurulabildiğinden münhasıran şubedeki malların rehne konu edilmesi mümkün olmuyordu. TRK münferit taşınırların rehnini kabul ettiğinden; TRK döneminde münhasıran şubede yer alan malların (şubeye atanan temsilcinin özel yetki sahibi olması halinde) rehnedilebilir. bkz. Baydak, s.59. 426 Helvacı, Ticari İşletme Rehni, s.277. 427 Proje finansmanı açısından hammaddenin rehni önem arz eder. İşletmenin tamamı üzerinde kurulan rehnin ham maddeyi otomatik olarak kapsamadığı yönündeki görüş için bkz. Antalya/Acar, s.72; Hammadde üzerinde kurulacak teslimsiz rehnin, alacaklı açısından teminat niteliğinde olması için rehnin detaylı kurgulanması gerekir. Zira, rehin konusu bu mallar rehin verenin mülkiyetinde kalmayacak, işlenecek veya işletmenin amacı paralelinde satılacaktı. Rehin konusunun belli olması ilkesinden uzaklaşıldığı aşikardır. Bu yöndeki eleştiri için bkz. İmamoğlu, s.29; Baydak, s.118. 428 Hayvan Rehni TMK’da ve Hayvan Rehni Tüzüğünde düzenlenmiştir. TRK’da ayrıca hayvan rehni düzenlenmesinin sebebinin ne olduğunun tespit edilmesi gerekir. Bilindiği üzere, TMK.m.940’da düzenlenen hayvan rehninde, rehin alan, rehin veren, rehin konusu ve hatta alacak bakımından sınırlama bulunmaktadır. TMK’da yer alan bu sınırlamalar nedeni ile hayvan rehni alınamayan senaryoda TRK uyarınca hayvan rehni alınması mümkün olacaktır. 113 kiracılık hakkı 429 , makine ve teçhizat, araç, ekipman, alet, iş makinaları, elektronik haberleşme cihazları dahil her türlü elektronik cihaz gibi menkul işletme tesisatı, sarf malzemeleri 430 , stoklar 431 , tarımsal ürünler, ticaret ünvanı ve/veya işletme adı, ticari işletme veya esnaf işletmesi, ticari plaka ve ticari hat, ticari proje, vagon’dur 432 . Yukarıda sayılanlardan üçüncü kişiler zilyetliğinde bulunan taşınır varlık, hak ve paylı mülkiyet hakları, sermaye piyasası araçları ile türev araçlara ilişkin finansal sözleşmeleri konu edilen rehin sözleşmeler, mevduat rehni ve tapu kütüğüne herhangi bir nedenle tescil edilmiş taşınırlar 433 TRK’nın kapsamı dışındadır 434 . TİRK’e göre, taşınır işletme tesisatının tamamının rehin sözleşmesine bağlı unsurlar listesinde ayırt edici özellikleri ile belirtilmesi gerekirdi (TİRK.m.4) 435 . Proje finansmanında ise genellikle değeri belli bir meblağın altında kalan taşınır işletme tesisatının rehnin kapsamı dışında bırakılmasını talep edilir. Taşınır işletme tesisatının bazı parçalarının rehnin kapsamı dışında bırakılması TİRK’da yeterli açıklıkta düzenlenmemişti 436 . TRK’da ise durum tamamen farklı düzenlenmiştir. TRK uyarınca, işletmenin tümü üzerinde rehin tesis edilebilmesi için TRK’nın 5 inci maddesinin 1 inci 429 TTK.m.11/3 uyarınca, ticari işletmenin malvarlığı içinde sayılan kiracılık hakkının TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehninin kapsamında olup olmayacağı tartışmalıydı. Ağırlıklı olarak kiracılık hakkının değerinin tespitinin mümkün olmadığı görüşü desteklenmekte ve kiracılık hakkı rehnin kapsamına dâhil edilmemekteydi. bkz. Aslan/Şenyiz/Ergün, s.18; Poroy/Yasaman, s.59; Düzenleme ile kast edilen taşınmaz üzerindeki kiracılık hakkıdır. Finansal kiralama konusu taşınırlar rehne konu olamazlar. Kiracılık hakkının rehne konu olabilmesi için kira sözleşmesinde devir yasağının olmaması gerekir. bkz. İmamoğlu, s.31; Baydak, s.111. 430 İşletmenin tamamı üzerinde kurulan rehnin sarf malzemelerini otomatik olarak kapsamadığı yönündeki görüş için bkz. Antalya/Acar, s.72. 431 Proje finansmanı açısından stokların rehni önem arz eder. İşletmenin tamamı üzerinde kurulan rehnin stokları otomatik olarak kapsamadığı yönündeki görüş için bkz. Antalya/Acar, s.72, Stokların rehin konusu olması halinde, yukarıda 425’incı dpn’de hammadde rehni için rehin konusunun belirliliği ilkesinden uzaklaşılığı yönündeki eleştirimiz geçerlidir. Doktrindeki eleştiri için bkz. İmamoğlu, s.29. 432 Poroy/Yasaman, TRK, s.54; Antalya/Acar, s.75. 433 Antalya/Acar, s.99. 434 Bahtiyar, TRK, s.52-53; Baydak, s.90. 435 Baydak, s.133. 436 TİRK’in yürürlüğü döneminde, doktrindeki bir görüşe göre, taşınır işletme tesisatının tamamı rehin sözleşmesine bağlı ekli listede gösterilmesi gerekirdi ve aksi davranış rehin sözleşmesinin geçersizliğine neden olurdu. Erten, s.31 Diğer bir görüşe göre, rehni kanun gereği kabul edilen ve tarafların rehin kapsamı dışında bırakma konusunda tasarruf yetkilerinin olmadığı ve ayrıca işletme envanter defterinden tespit edilebilecek olan unsurların ekli listede tek tek sayılmamış olması rehin sözleşmesinin geçersizliğine neden olmazdı. Bu görüş, Kanun Koyucunun TİRK.m.3/1-B deki düzenlemesi ile oluşan rehin konusunda belirlilik ilkesine dayanmaktaydı. Erten, s.32. Kanaatimizce, TİRK’in yürürlüğü döneminde tarafların kanunun açık lafzı karşısında bazı taşınır işletme tesisatını rehnin kapsamı dışında tutmaları rehnin geçersizliğine neden olacaktı. Ancak, taraflar arasında yapılan rehin sözleşmesinin ekli listesinde rehin alacaklısının dikkatine rağmen iyi niyetli olarak bazı taşınırları atlaması veya ticari işletme sahibinin kötü niyeti nedeni ile rehin alacaklısı tarafından tespit edilmemiş taşınır işletme tesisatının rehnin kapsamı dışında kalması halinde, eksikliğin rehin sözleşmesinin geçerliliğini etkilememesi gerekirdi. 114 fıkrada yer alan diğer taşınır varlıkların borcu karşılamaması gerekir 437 . TRK uyarınca kurulan rehin taşınırın bütünleyici parçalarını ve aksi kararlaştırılmamışsa eklentilerini de kapsar 438 . Ticari işletme ve esnaf işletmesinin tamamı üzerinde rehin kurulması hâlinde, rehnin kuruluşu anında işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan her türlü varlık rehnin kapsamında kabul edilir. Kapsama dahil olan varlık üzerinde rehin tesis edilmesi diğer kanunlar uyarınca rehnin bir sicile tescil edilmesini gerektiriyorsa; bu rehin ilgili sicillere bildirilir. Bu varlıklar üzerinde diğer kanunlar uyarınca önceden bir rehin hakkı tesis edilmiş olması hâlinde, TRK çerçevesinde tesis edilerek bildirilen rehnin sonraki sırada yer alacağı kabul edilir. Ticari işletme ve esnaf işletmesi rehinleri ticaret veya esnaf siciline bildirilir. TRK.m.5/1’de yer alan diğer taşınır varlıkların borcu karşılaması hâlinde, işletmenin tümü üzerinde rehin kurulamaz. TİRK’te taşınır işletme tesisatının rehin kapsamına girmesi, bunların rehnin tescili anında mevcut ve işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olmalarına bağlıydı. Başka bir deyişle, TİRK döneminde, kural olarak işletme sınırlarında olmayan ve henüz işletmenin faaliyetine özgülenmemiş taşınır mallar rehnin kapsamında sayılmazdı. Bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, rehnin kurulduğu tarihte mevcut olan ve fakat henüz montajı yapılmayan ya da depoda muhafaza edilen makineler rehnin kapsamında kabul edilmezdi. Kanun Koyucu, TRK’da müstakbel alacak kavramını; mevcut olmayan veya rehin sözleşmesinin akdedildiği anda rehin verenin mülkiyetinde bulunmayan TRK’nın 5 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen varlıklar şeklinde tanımlamaktadır (TRK.m.2). TRK uyarınca, işletmelerin müstakbel taşınır varlıkları üzerinde rehin hakkı kurulabilir. Rehinli müstakbel taşınır varlık üzerindeki tasarruf yetkisi, bu varlıkların 437 Kayıhan, Ticari İşletme Hukuku, s.90; Arkan, TRK, s.51; Ayhan/Çağlar, s.177. 438 Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmeliği m.14 uyarınca: “Taşınır varlık üzerindeki rehin hakkı, o varlığın bütünleyici parçasını da kapsar. Bütünleyici parçanın ayırt edici özelliklerinin bulunması halinde bunlar ayrıca rehin sözleşmesinde belirtilir. Aksi kararlaştırılmadıkça, rehin sözleşmesi akdedilirken taşınır varlıkta bulunan eklentiler ile sözleşmenin akdedilmesinden sonra ilave edilen eklentiler rehnin kapsamında değildirler.” 115 mülkiyete konu edilmesini müteakip kullanılabilir 439 . Rehin, mevcut veya müstakbel taşınır varlıklarının getirileri üzerinde kurulabilir 440 . TRK.m.5/2’nin lafzından da anlaşılacağı üzere, işletmenin 441 tamamı üzerinde rehin kurulan senaryoda rehin, rehnin kurulduğu anda işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan varlıkları kapsar. Henüz işletmenin mülkiyetine geçmemiş ve dolayısı ile fiilen işletmeye tahsis edilmemiş müstakbel taşınırlar (halihazırda rehin kapsamında olan bir malın bütünleyici parçası veya eklentisi olması hali hariç) kendiliğinden işletme üzerinde kurulan rehne dahil olmazlar. Müstakbel taşınırların ikinci bir sözleşme ile münferiden rehnedilmeleri uygun olacaktır. Aksine bir yorum, işletmenin mülkiyetine dahil olacak her türlü taşınırın rehin verenin rızası aranmaksızın rehne dahil edilmesi anlamına gelecektir 442 . Proje finansmanında işletme tesisatının teslim alınması ve işletme sınırlarına getirilmesine rağmen sırf montajı tamamlanmadığı için rehnin kapsamına alınmaması TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehninin pratik anlamını tamamen devre dışı bırakmaktaydı. Bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, doğalgaz çevrim santrali finansmanı yapan bir bankanın doğalgaz çevrim santralinin taşınır işletmesini montajı tamamlanana kadar beklemesi en az 5-6 aylık bir süre için finansmanını yaptığı taşınır malları rehin alamaması anlamına gelmekteydi. Biz TİRK’in yürürlüğü döneminde de müesseseden beklenen menfaati dikkate alarak, taşınır işletme tesisatının işletme sınırlarında olmasını ve işletmeye özgülenmesi için gerekli işlemlerin başlatılmasını (montajın başlamış olması) rehnin kapsamında sayılması için yeterli görmekteydik. TRK’nın yukarıda belirttiğimiz düzenlemesi müstakbel taşınırlar üzerinde rehin tesis 439 Baydak, s.135; Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik m.12 uyarınca: “Henüz malikin mülkiyetinde bulunmayan ancak ileride mülkiyete konu olabilecek 11 inci maddede sayılan taşınır varlıklar da rehin konusu edilebilir. Bu halde malik, diğer tasarruf işlemlerini ancak müstakbel taşınır varlığı mülkiyete konu ettikten sonra kullanabilir.” Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kullanılması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmeliği m.16/2 uyarınca, belirli bir iş veya konu ile sınırlandırmaksızın müstakbel alacakların rehneden sözleşmeler geçersiz kabul edilmektedir. bkz. Baydak, s.135. 440 Baydak, s.135; Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik m.13 uyarınca: “Rehin, mevcut veya müstakbel taşınır varlıklarının getirileri üzerinde kurulabilir.” 441 İşletme ifadesi nedeniyle müstakbel taşınırların rehninin münhasıran ticari işletme ve esnaf işletmesi için uygulanabileceği yönündeki görüş için bkz. Antalya/Acar, s.85. 442 Antalya/Acar, s.86-87. 116 edilmesini mümkün kıldığından, TİRK’in yürürlüğü dönemindeki bu sorun artık sona ermiştir. B. REHNİN SÖZLEŞMESİ VE TESCİL TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehninin kurulabilmesi için taraflar arasında kanunun aradığı şekil şartlarına uygun olarak ticari işletme rehin sözleşmesi akdedilmesi ve akdedilen sözleşmesinin ticari işletmenin kayıtlı bulunduğu ticaret siciline tescil edilmesi gerekliydi 443 . 443 TİRK’in yürürlüğü döneminde rehin sözleşmesinin bizzat işletme sahibi tarafından akdedilmesi kuraldı. Zira, işletme sahibinin temsilcisi ticari mümessil konumunda olsa dahi özel olarak yetkilendirilmedikçe rehin sözleşmesi akdedememekteydi. Poroy/Yasaman, s.64; Karahan, s.40; Kayıhan, s.27. Doktrinin ticari temsilcinin yetkileri hususundaki bu yaklaşımı, münhasıran Kanun Koyucunun taşınmazlar hususunda ticari temsilciye çizdiği sınırlarının örnekseme yolu ile tatbik edilmesinden ibaretti. Devir veya bir hak ile sınırlandırma hususunda açık yetki aranması kuralının, daha ağır sonuçlara neden olabilecek ve işletmenin tasfiyesine yol açabilecek rehin için de aranması halin icabıdır. Karahan, s.40; Arkan, s.51. TİRK’in yürürlüğü döneminde, Ticari işletme rehninde tescil tasarruf işlemi niteliğindeydi. Bu itibarla, tescil kurucu kabul edilmekte ve rehin hakkının doğumu için geçerlilik şartı olarak aranmaktaydı. Ayhan, R./Özdamar, M./Çağlar, H. Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, 8.B., Ankara 2015, s.69 Tescil, ticari işletmenin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili veya esnaf işletmesinin kayıtlı bulunduğu esnaf ve sanatkâr siciline yapılırdı. Poroy/Yasaman, s.65; Arkan, s.52; Karabel, s.81; Kayıhan, s.40; Erten, s.38. Tescil talebi, ticari işletme sahibi (rehin veren) veya rehin alan tarafından yazılı olarak yapılabilirdi. Karahan, s.41; Tescil talebinin rehin sözleşmesinin akdedildiği tarihten itibaren 10 (on) gün içinde yapılması gerekirdi. (TİRK.m.5/1-2) Doktrinde 10 (on) günlük sürenin hukuki niteliğinin tartışmalıydı. TİRK’in yürürlüğü döneminde, doktrindeki bir görüşe göre, 10 (on) günlük süreye ilişkin hüküm emredici nitelikte değildi. Böylelikle, tescilin 10 (on) günlük süre içinde yapılmaması sözleşmenin geçersizliğine neden olarak kabul edilemezdi. Bu görüşün hareket noktası sürenin hak düşürücü süre olduğuna dair bir açıklık olmamasıydı. TİRK’in yürürlüğü döneminde, doktrinde çoğunlukla kabul edilen ve bizim de katıldığımız diğer görüşe göre ise, kanunun bu hükmünün emredici nitelikteydi ve tescilin 10 (on) gün içinde yapılması gerekirdi. Buna göre, 10 (on) günlük süre dolduktan sonra sicile kaydedilen rehinler hükümsüz kabul edilmeliydi. Anılan 10 (on) günlük süre Kanun Koyucu tarafından üçüncü kişileri korumak için getirilen emredici bir düzen kuralıydı. Zira, ticari işletme sahibinin daha önceden rehin sözleşmesi düzenlettirerek çıkarları gerektireceği zaman yaptıracağı tescil ile üçüncü şahıslara (alacaklılara) zarar vermesini engellemek amacı ile tescilin hak düşürücü süreye bağlanması isabetli olmuştu. Erten, s.39; Kayıhan, s.41; Karabel, s.83; Hükmün gerekçesinde de 10 (on) günlük sürenin üçüncü şahısların korunması için getirildiği açıkça belirtilmekteydi. Son olarak, TİRK’in yürürlüğü döneminde, Yargıtay’ın 10 (on) günlük süreyi hak düşürücü süre olarak kabul ettiğini değinmek isteriz. Yargıtay TİRK’in yürürlüğü döneminde aldığı bir kararda: “(...) tesis olunan ticari işletme rehni rehin sözleşmesinin yapılmasından itibaren 10 (on) gün içinde ticaret siciline tescil edilmediğinden geçersizdir.” ifadesine yer vermişti. bkz. 19.HD, T. 26.09.2003, E.5837, K.8844-19, www.kazanci.com (07.11.2018).Bu noktada, TİRK’in yürürlüğü döneminde, Yargıtay’ın 10 (on) günlük süreye dair kararlarının hukuk tekniği açısından çelişki olduğu da belirtmek isteriz. Zira, Yargıtay bazı kararlarında tescil talebinin 10 (on) günlük süre içinde yapılmasını yeterli görürken: “(...) ticari işletme rehin sözleşmeinin yasal 10 (on) günlük süreden sonra tescil edildiği gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmesi dosya kapamasına uygun değildir. Zira, dosyada K.. Ticaret Sicil Müdürlüğünün yazısında sözleşmenin tescili için Abank A.Ş. tarafından süre içinde başvurulduğu görülmektedir. (...)” 11.HD, T.10.07.2007, E.2007/6001, K.2001/10525, www.kazanci.com (07.11.2018).; bazı kararlarında ise hem tescil talebinin hem de tescilin 10 (on) günlük sürede yapılmasını aramaktaydı. TİRK’in yürürlüğü döneminde Yargıtay bir kararında: “(...) Ticari İşletme Rehni Kanunun 5/2 maddesine göre yapılmış rehin sözleşmesinin düzenlemeyi takip eden 10 (on) gün içinde ticari işletmenin kayıtlı bulunduğu ticaret siciline tescil edilmelidir. Hükmün konuluş amacı gözetildiğinde 10 (on) günlük süreden sonra yapılan tescillerin hukuki sonuç doğurmayacağı kabul edilmelidir. Bu nedenle, sıra cetvelinin iptaline karar verilmesinde bir isabetsizlik olmayıp, sonucu itibari ile doğru olan yerel mahkeme kararının belirtilen gerekçe ile onanaması gerekir. (...)” 19.HD, T.26.09.2003, E.2003/5809, K.2003/8881, www.kazanci.com (07.11.2018). Yargıtay’ın 10 (on) günlük süreyi her hâlükârda hak düşürücü süre olarak kabul ettiği açıktır. TİRK’in yürürlüğü döneminde alınan ve 10 (on) günlük süre içinde tescil talebinin yapılmasını yeterli kabul eden Yargıtay kararında: tescilin geçmişe etkili olduğu kuralının dikkate alındığını düşünmekteyiz. 117 TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehin sözleşmesinin kanunda belirtilen taraflar arasında ve ticari işletmenin kayıtlı olduğunu sicil çevresindeki 444 bir noter tarafından re’sen tanzim edilmesi gerekirdi 445 . Ayrıca, rehnin kapsamına giren tüm unsurların ayırt edici özelliklerini belirten bir liste ile rehin sözleşmesine eklenmesi gerekirdi 446 . Rehne dâhil unsurların rehin sözleşmesinde ayırt edici özellikleri ile gösterilmesi gerek rehin alan tarafından yapılacak denetlemelerde gerekse icra takibi yoluyla yapılan paraya çevirme işlemleri sırasında rehne dâhil unsurların tespitinde kolaylık sağlamaktaydı 447 . TRK, rehin kurulabilmesi için taraflar arasında kanunun öngördüğü şekilde rehin sözleşmesi akdedilmesi 448 ve rehnin sicile tescil edilmesi gerekir 449 . TRK, taşınır rehni sözleşmesinin elektronik ortamda ya da yazılı olarak düzenlenmesi kuralını benimsemiştir 450 . Elektronik ortamda düzenlenen rehin sözleşmesinin sicile tescil edilmesi için sözleşmenin güvenli elektorik imza ile onaylanması şarttır 451 . Yazılı düzenlenen rehin sözleşmesinin sicile tescil edilebilmesi için tarafların imzalarının noter tarafından onaylanması veya sözleşmenin sicil yetkilisinin huzurunda imzalanması 444 Noterlik Kanunu’nun 60 vd.’ndaki maddelerinde gösterilen işleri, görevlendirilen noterlerden başkası yapamaz. bkz. Ayhan/Özdamar/Çağlar, s.69, Kayıhan, s.39; Erten, s.37. Görüldüğü üzere, TİRK’in yürürlüğü döneminde, ticari işletme rehin sözleşmesini düzenleyecek noterin doğru tespit edilmesi rehin sözleşmesinin geçerliliği açısından son derece önemliydi. TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehin sözleşmesi düzenleyecek olan noterin tespiti hususunda dikkat edilmesi gereken hususlar için bkz. Karahan, s.41. 445 Aslan/Şenyiz/Ergün s.18; Kayıhan, s.39; Karabel, s.80; Arkan, s.51; Poroy/Yasaman, s.64; Ayhan/Özdamar/Çağlar, s.69; Karahan, s.40; İnal, T., Ticari İşletme Hukuku, 2.B., Ankara 2015, s.272. 446 Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, s.35; Poroy/Yasaman, s.64; Karabel, s.81; Arkan, s.52; Erten, s.37; İnal, s.277- 278. 447 Kayıhan, s.40; Karabel, s.81. 448 Antalya/Acar, s.37; Kayıhan, Ticari İşletme Hukuku, s.88; Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği uyarınca, Rehin sözleşmesinde değişiklik, tescil edilen rehin sözleşmesinde tek bir rehin alacaklısı varsa borç miktarı, güvence miktarı ve sözleşme süresinde değişiklik yapılarak aynı tescil numarası ile tescil edilir. Rehin sözleşmesinde kendinden sonra gelen rehinli alacaklılar aleyhine herhangi bir değişiklik yapılamaz. (Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği m.28) Rehin sözleşmesinin terkininde rehin; alacağın son bulması üzerine rehin alacaklısı tarafından terkin talep edilmesi, rehin verenin borcun son bulduğunu teşvik eden mahkeme kararı üzerine bildirim yapması, mahkemeler tarafından rehin sözleşmesinin terkin edilmesine karar vermesi halinde sicilden terkin edilir. (Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği m.29) 449 Antalya/Acar, s.41; Arkan, TRK, s.54; Bahtiyar, TRK, s.3; Poroy/Yasaman, TRK, s.63; TRK m.4 uyarınca: “Rehin hakkı, rehin sözleşmesinin Sicile tescil edilmesiyle kurulur.” Maddede sicil ile kast edilen TARES’tir. TARES, TRK ve Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği kapsamında düzenlenmiş olan yeni ve aleni bir sicildir. TARES web tabanlı olarak çalışacak olup; TARES’e www.tares.org.tr adresinden ulaşılabilecektir. Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği ile TARES üzerinden rehin sözleşmelerinin tescili, değişikliği, rehinli taşınır varlık ile rehin hakkının devrinin işlenmesi ve boşalan dereceye geçme hakkının işlenmesi işlemleri ile bu kayıtların tutulması ve erişime açılması düzenlenmiştir. Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği uyarınca, Ticari İşlemler için Taşınır Rehin Sicili (“TARES”)’ne kanun uyarınca tescil edilmesi zorunlu hususlar tescil edilmedikçe üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez (Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği m.16). TARES’e tescil için gerekli bilgi ve belgeler özetle şu şekildedir: rehin sözleşmesinin bir sureti, rehne konu edilecek taşınır varlıkları tanımlayıcı bilgi ve belgeler, rehin sözleşmesinin tarafları ve bunların yetkililerine ilişkin belgeler, temsil ve ilzama yetkili olan temsilcilerin belgeleri (Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği m.23). 450 Arkan, TRK, s.54; Ayhan/Çağlar, s.172; Antalya/Acar, s.38. 451 Poroy/Yasaman, TRK, s.62. 118 gerekir (TRK m.4/2) 452 . Rehin sözleşmesinde bulunması gerekli asgari unsurlar TRK’te sayılmıştır 453 . Bilindiği üzere, rehin konusu malların değeri hem rehin veren hem de rehin alan için önem arz eder. Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelikte rehinli malların değer tespiti meselesi net ve ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir 454 . Birden fazla kredi veren tarafından finanse edilen proje finansmanlarında ticari işletme rehni garameten tesis edilebilir. TİRK gibi TRK da garameten rehin alınmasına uygundur. Rehin sözleşmesinde kredi verenlerin garame payı açıkça gösterilmelidir. Sözleşmede ayrıca, kredi kullandırımının gösterilen oranlarda gerçekleşmemesi halinde, rehne ilişkin garame payının gösterilen oranlara göre değil; rehin alanların somut durumda kullandırdığı geri ödenmemiş kredi tutarı esas alınarak rehin alanların fiili anapara riskine göre tespit edilmesi gerektiğine dair hüküm olması yerinde olur. TRK kapsamında kurulan bir garame rehinde, kredi geri çağrıldıktan sonra rehin alanlar dilerlerse birlikte dilerlerse her biri ayrı ayrı rehnin paraya çevrilmesini talep edebilirler. TRK’in yürürlüğü döneminde her ne kadar TİRK’in yürürlüğü dönemindeki gibi ticari işletme rehni alınmayacak olsa da ticaret unvanı, ticari işletme adı ve işletmeye 452 Arkan, TRK, s.54. 453 Bahtiyar, TRK, s.54; TRK.m.4 uyarınca rehin sözleşmesinde yer alması gereken zorunlu unsurlar şu şekildedir: a) Rehin sözleşmesinin tarafı; 1) Ticari işletme ise ticaret unvanı, MERSİS numarası, temsil ve ilzama yetkili temsilcinin adı, soyadı ve imzası, 2) Gerçek kişi veya esnaf ise Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı ve imzası, 3) Çiftçi ise Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı ve imzası ile Çiftçi Kayıt Sistemi numarası, 4) Üretici örgütü ise üretici örgütü belge numarası ile temsil ve ilzama yetkili temsilcinin adı, soyadı ve imzası. b) Borcun konusu, borcun miktarı, borcun miktarı belirli değilse rehnin ne miktar için güvence teşkil ettiği, ödenecek para cinsi ve rehnin azami miktarı, c) Rehne konu varlık ile bu varlığın ayırt edici özelliklerini belirten seri numarası, markası, üretim yılı, şasi numarası, belge seri numarası, varsa GTİP ya da PRODTR sanayi ürünü kodu gibi hususlar (Niteliği gereği ayırt edici özelliği bulunmayan taşınır varlıklar için bu şart aranmaz.) Rehne konu taşınırın değer tespiti, rehin verenin yerleşim yerindeki sulh hukuk mahkemesinden talep edilir. (Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik m.6) Değerleme hizmeti verecek eksper, mahkeme tarafından 3 (üç) gün içinde görevlendirilir. (Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik m.8) 454 Rehin alan ve rehin veren rehin hakkının kurulması öncesinde rehne konu taşınırların değerini herhangi bir değerleme hizmeti almaksızın serbestçe kararlaştırabilir. Ancak değer tespiti konusunda bir anlaşma sağlanamaz ise, değer tespiti yetkili mahkemeden talep edilir. Yaptırılan değer tespiti taraflara tebliğ edilir. (Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik m.9) Mahkeme Değer tespitine tebliğinden itibaren 3 (üç) iş günü içerisinde itiraz edilebilir. İtiraz üzerine mahkeme 3 (üç) gün içinde yeni bir eksper tayin eder. Bu itiraz üzerine yapılacak değer tespiti kesin olup değer tespitinin yapıldığı tarihten itibaren 2 (iki) yıl geçmedikçe yeni bir değer tespiti talep edilemez. (Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik m.10) Taraflar, mahkemece yapılan birinci değer tespitine 3 (üç) günlük itiraz süresi içinde itiraz etmez ancak sonraki 1 (bir) yıl içinde ikinci değer tespitinin yapılmasını talep ederlerse; bu talep itiraz hükmünde kabul edilir. (Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik m.10) Bu durumda talep üzerine yapılacak değer tespit tarihinden itibaren yine 2 (iki) yıl geçmedikçe değer tespiti yaptırılamaz. 119 özgülenmiş tüm makine ve ekipman üzerinde (TRK’da benimsenen koşulların var olması halinde) rehin tesis edilmesi mümkündür. C. PROJE KONUSU ÜZERİNDE BİRDEN FAZLA REHİN TESİS EDİLMESİ TİRK aynı ticari işletme üzerinden birden fazla ticari işletme rehni tesis edilmesini mümkün kılmıştı 455 . Bu halde, alacaklıların hakları tescil sırasına göre tayin edilirdi (TİRK.m.8). TRK uyarınca, aynı taşınır varlık üzerinde derece 456 sırası belirtilmeksizin birden fazla rehin hakkı tesis edilmesi hâlinde (ilerleme sisteminin tercih edildiği senaryoda) alacaklıların öncelik hakkı, rehnin kurulma anına göre belirlenir 457 . Derece belirtilmesi hâlinde ise (derece sisteminin tercih edildiği senaryoda) rehinler arasındaki öncelik rehnin derecesine göre belirlemektedir (TRK.m.11). Rehne konu taşınır varlığın alt veya art rehne konu edilmesi ile rehin verenin rehne konu taşınır varlık üzerindeki tasarruf yetkisini kısıtlayan kayıtlar geçersizdir (TRK m.4 b.7) Görüldüğü üzere, Kanun Koyucu uygulamada olumsuz takyidat yasağı (negative pledge) olarak isimlendirilen sözleşme kayıtlarını geçersiz kabul etmektedir. Yeri geldikçe belirttiğimiz üzere, proje finansmanında kural teminatların yüksüz olmasıdır. Başka bir deyişle, hâlihazırda üçüncü şahıslar lehine üzerinde takyidat olan mallar kural olarak proje finansmanında teminat olarak alınmazlar. Proje finansmanında yüklü taşınır veya taşınmazlar ancak değerleri mevcut yük ve kurulması planlanan rehni karşılamaya yeterli ise munzam teminat olarak alınırlar. TİRK’in yürürlüğü döneminde akdedilen 455 Diğer taraftan, TİRK.m.10/2’de: “Buna mukabil ticari işletme sahibi, ticari işletmeyi veya rehne dâhil münferit unsurları devretmek, bir ayni hakla takyidetmek, başka bir mahalle nakletmek veya başkaları ile değiştirmek için alacaklının muvafakatini almak zorundadır.” ifadesine yer verilmişti. Özellikle, ticari işletme sahibinin ticari işletmesi üzerinde hâlihazırda bir ticari işletme rehni varken ikinci bir ticari işletme rehni kurmayı istemesi ve ilk rehin alacaklısının ikinci rehne muvafakat etmediği senaryoda kanunun 8 inci ve 10 uncu maddelerinin birlikte değerlendirilmesi gerekirdi. Bizim de katıldığımız görüşe göre, TİRK.m.8 ile m.10/2 arasındaki çelişkinin kanunun amacında hareketle bertaraf edilmesi mümkündü. TİRK.m.8, m.10/2’ye göre özel hüküm niteliğinde kabul edilerek çelişki olmadığı kabul edilebilirdi. Başka bir deyişle, TİRK.m.10/2’de yer alan takyidat yasağının başka ticari işletme rehinleri dışındaki ayni takyidatlar için geçerli kabul edilmesi mümkündü. bkz. Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, s.36; Karabel, s.86. 456 Derece, alacaklıya rehin hakkı ile teminat altına alınan kapsamını belirleyen ve rehin hukukuna özgü bir kavramdır. bkz. Kuntalp, E., İpotek Dereceleri- Boş Dereceden İstifade ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, Ankara 1979, s.6-7; Antalya/Acar, s.111. 457 İmamoğlu, s.42; Ayhan/Çağlar, s.190; Antalya/Acar, s.108. 120 ticari işletme rehin sözleşmelerine olumsuz takyidat yasağı konulması tipik bir piyasa uygulamasıydı. Bu tip sözleşme kayıtları her ne kadar malikin tasarruf yetkisi üzerinde etkili olmasa da sözleşmede temerrüt koşuluna bağlanmakta ve rehin veren açısından etkin bir düzenleme haline getirilmekteydi. TRK’nın yürürlük döneminde ise rehin sözleşmelerine eklenen bu tür hükümler geçersiz kabul edilecektir. Proje finansmanında rehin verenler belli bir meblağın altındaki taşınırların tamir veya bakım için rehin alacaklısının muvafakatini aramaksızın işletme sınırları dışına çıkartılmasını talep ederler. Operasyonel kolaylığını da dikkate alarak değeri belli bir meblağın altındaki taşınırların rehin alanın muvafakati olmadan tamir veya bakım amacı ile yer değiştirmesi makul bir taleptir. Ancak, baştan muvafakat verilen bu unsurların rehnin içini boşaltabilecek önemli taşınırlardan olmaması ve belirlenecek tutarın toplam rehin tutarına göre makul olması gerekir. Ayrıca, yer değiştirme serbestisi münhasıran tamir veya bakım için kabul edilmelidir. Tamir ve bakım hususunda alınacak aksiyonların TRK.m.12’de düzenlenen rehin verenin taşınırın değerini koruyucu tedbirler alma yükümlülüğü kapsamında da değerlendirilmesi uygun olur. Değeri belli bir meblağın altındaki malların yenileri ile değiştirilmesinin de rehin alanın muvafakatin dışında bırakılması talebi proje finansmanlarında yine sıklıkla karşılaşılan bir taleptir. Bu talebin yeni malın en az eski mal kıymetinde olması koşuluyla kabul edilebileceğini düşünmekteyiz. Ancak muvafakat aranmaksızın yenilenecek unsurların meblağı toplam rehin tutarı dikkate alınarak belirlenmelidir. TRK.m.7 uyarınca, yeni mal otomatik olarak rehin kapsamında olacaktır. D. TAŞINIR REHNİNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ Ticari işletme rehni teslim şartlı taşınır rehninin bir istisnasını oluşturduğundan ticari işletme rehninin paraya çevrilmesi hususu TİRK’te ayrıca düzenlenmişti (TİRK.m.14-17). Yine aynı saikten hareketle, TRK’da da taşınır rehninin paraya çevrilmesi özel olarak düzenlenmiştir 458 . 458 TRK’nun “Temerrüt Sonrası Haklar” başlıklı 14’üncü maddesi uyarınca: “Bu Kanun kapsamındaki borçların süresinde ifa edilmemesi hâlinde alacaklı, aşağıdaki yollara başvurabilir: a) Birinci derece alacaklı ise icra dairesinden 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 24’üncü maddesi uyarınca rehinli taşınırın mülkiyetinin devrini talep edebilir. Bu halde icra dairesi, bu devri Sicile bildirir. Rehinli taşınırın, Kanunun 13’üncü maddesinin ikinci fıkrası 121 TRK’da, rehin alacaklısının temerrüt sonrası hakları şu şekildedir: rehin alacaklısı (i) birinci derece rehin alacaklısı ise icra dairesinden rehinli taşınırın mülkiyetinin devrini talep edebilir, (ii) alacağını 5441 Sayılı Kanun uyarınca faaliyet gösteren varlık yönetim şirketine devredebilir, (iii) zilyedliğin devrine konu olmayan varlıklarda kiralama ve lisans hakkını kullanabilir veya (iv) genel hükümler çerçevesinde takip yapabilir 459 . Aşağıda TİRK açısından ticari işletme rehninin ve TRK açısından da taşınır rehninin paraya çevrilmesi hususunda tezimizin amacını aşmayacak ölçüde eşya hukuku kurallarına ve usul hukuka düzenlemelerine yer verileceğini ve bilinçli olarak takip usullerinin detayına girilmeyeceğini belirtmek isteriz. 1. LEX COMMİSSORİA YASAĞI Rehin hakkı alacaklının menfaatini korumak amacıyla geliştirilen bir teminat amaçlı hukuki araçtır 460 . Rehin hakkı özü itibariyle rehin alana rehin konusu şeyi paraya çevirerek bedelinden alacağını öncelikli olarak alma hakkı verir 461 . Sınırlı bir ayni hak olarak rehin hakkı sahibine “paraya çevirme” hakkı vermektedir 462 . Yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere, rehin hakkı malın mülkiyetine değil, değerine yönelik bir haktır 463 . Bir rehin sözleşmesinde rehin verenin borcunu zamanında ödememesi halinde, rehinli alacaklının rehin konusu mala malik olmasını düzenleyen her türlü anlaşma hükümsüzdür. Bu kural “lex commissoria yasağı”’dır. Lex Commissoria yasağı, Kanun Koyucunun sözleşme serbestisine getirdiği bir sınırlama olarak kabul edilebilir. Roma Hukukuna kadar dayanan lex commissoria yasağının kabul edilmesinin uyarınca belirlenen değerinin, birinci derece alacaklının toplam alacağından fazla olması durumunda, aradaki fark miktarından, diğer derecelerdeki alacaklılara karşı, birinci derece alacaklı ile rehin veren müteselsilen sorumludur. b) Alacağını, 5411 sayılı Kanun uyarınca faaliyet gösteren varlık yönetim şirketlerine devredebilir. Bu halde, varlık yönetim şirketleri, alacaklının rehin sırasına sahip olur. Öncelik hakkı bu Kanunun 11 inci maddesine göre belirlenir. c) Zilyetliğin devrine konu olmayan varlıklarda kiralama ve lisans hakkını kullanabilir. ç) (Ek: 15/2/2018-7099/31 md.) Genel hükümler çerçevesinde takip yapabilir. (2) (Mülga: 15/2/2018-7099/31 md.) (3) Bu maddeye ilişkin diğer usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” 459 Kayıhan, Ticari İşletme Hukuku, s.91; TRK.m.14’te rehin alacaklıya bir inisiyatif tanındığına dair görüş ve gerekçeleri için bkz. Antalya/Acar, s.145-147. TRK.m.14’te tanınan yetkilerin derece sisteminin tercih edildiğine kullanılabileceğine dair görüş için bkz. Antalya/Acar, s.149. 460 Esener/Güven, s.486. 461 Esener/Güven, s.485; Davran, B., Rehin Hukuku, İstanbul 1972, s.8-9. 462 Gürsoy/Eren/Cansel, s.949-950. 463 Kuntalp, E., Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve Uygulama Alanı, İnan Kıraç’a Armağan, İstanbul 1994, s.151 vd. 122 nedeni her dönemde rehin değerinin alacağın değerinden daha yüksek olması ve finansman ihtiyacını karşılamak için rehin sözleşmesi akdeden borçlunun iradesinin rehinli alacaklının iradesi kadar özgür olmamasıdır 464 . Açıkça bu yasak suiistimalin engellenmesi için getirilmiştir 465 . Rehin konusu malın paraya çevrilmesi veya rehin alacaklısının mülkiyetine geçmesi şeklinde rehin alacaklısına tanınan seçimlik haklar da hükümsüzdür 466 . Lex commissoria yasağı borç muaccel hale gelmeden önce akdedilen sözleşmeler için geçerlidir 467 . Kanun Koyucu bu yasakla rehin vereni henüz borcun muaccel hale gelmesinden önce borcun ödenmemesi halini ve taşınırın paraya çevrilebileceği ihtimalini düşünmeden böyle bir anlaşmayı kabul etmesi tehlikesine karşı korumaktadır. Borç muaccel hale geldikten sonra bu tehlike söz konusu değildir 468 . Muaccel borcu ödemeyen borçlu rehin konusunun her an paraya çevrilmesi durumu ile karşı karşıyadır. Bu nedenle, borcun muaccel hale gelmesinden sonra borçlu ve alacaklının rehin konusunun mülkiyetinin alacaklıya geçmesi hususunda yapacakları anlaşmalar lex commissoria yasağının kapsamında olmayacaktır. Türk Hukukunda lex commissoria yasağı taşınırlar 469 , taşınmazlar, gemi ipoteği 470 ve hak ve alacak rehinleri için geçerlidir. Kanun Koyucu, borçlu borcunu ödemediği takdirde, alacaklıya; ticari işletmeyi veya münferit bir unsurunu temellük etme hakkını veren her türlü mukaveleyi hükümsüz kabul etmekteydi (TİRK.m.14/I). Görüldüğü üzere, Kanun Koyucu TİRK.m.14/1’de rehin hakkı sahibine borcun muaccel olmasından önce rehin konusu işletmenin veya işletmenin bir unsurunun mülkiyetini sahiplenme hakkı veren bütün sözleşmelerin hükümsüz olduğunu kabul etmişti 471 . Böylelikle, TİRK, lex commissoria yasağının ticari işletme rehni açısından tatbik edileceğini açıkça belirtmişti 472 . Bu kuralın sonucu olarak, 464 Erten, s.61; Arkan, s.60. 465 Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, s.37; Helcavı, Lex Commissoria, s.73. 466 Kurt, s.146. 467 Kuntalp, Lex Commissoria, s.155; Gürsoy/Eren/Cansel, s.1021; Helvacı, Lex Commissoria, s.81. 468 Erten, s.61. 469 Lex commissoria yasağı teslimsiz taşınır rehni için de tatbik edilecektir. Ayr. ol. bkz. Helvacı, Lex Commissoria, s.68. 470 Gemi İpoteği ile ilgili olara lex commissoria yasağının yanında özel satış hükümleri ile paraya çevirme de yasaklanmıştır. Kalpsüz, T., Gemi Rehni, 5.B, Ankara 2004, s.144. 471 Poroy/Yasaman, s.69; Ayhan/Özdamar/Çağlar, s.73; Erten, s.61; Arkan, s.60; Karabel, s.97. 472 Kayıhan, s.72. 123 rehin alan alacağını ancak rehin konusu işletme unsurlarının paraya çevrilmesi sonucunda elde edilecek satış bedeli üzerinden alacaktı. TRK ise birinci derece rehin alacaklısına icra dairesinden 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 24’üncü maddesi uyarınca, rehinli taşınırın mülkiyetinin devrini talep etme yetkisi vermektedir (TRK.m.14) 473 . TRK’da tanınan bu hakkın kullanımı temerrüt sonrası mümkün olduğundan düzenleme “lex commissoria yasağına” aykırı değildir 474 . 2. İCRA VE İFLAS KANUNUNDAKİ HÜKÜMLERİN UYGULANMASI TİRK ve TRK alacağın tahsili hususunda genel hükümlere atıf yapmaktadır. TİRK, ticari işletmenin veya münferit unsurlarının paraya çevrilmesinde İcra ve İflas Kanunu’nun menkul rehninin paraya çevrilmesi hakkındaki hükümlerinin uygulanacağını belirtmekteydi (TİRK.m.17). TRK uyarınca, alacak genel hükümlere göre tahsil edilebilir (TRK.m.14/ç). Alacağı, TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehni ile TRK’nın yürürlüğü döneminde ise taşınır rehni ile temin edilmiş olan alacaklı, kural olarak doğrudan doğruya (ilamsız veya ilamlı) haciz yoluna (ve borçlu iflasa tabi ise iflas yoluna) başvuramaz. Rehinli alacaklının rehnin paraya çevrilmesi için icra dairesine başvurması zorunludur (İİK.m.45) 475 . Alacaklının rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurmadan haciz veya iflas yoluna başvurması halinde icra müdürünün talebi reddetmesi gerekir 476 . Öncelikle rehne başvurulması hususundaki kuralın hukuki niteliği hususunda doktrinde görüş birliği olmadığını belirtmek isteriz. Bir görüşe göre, İİK.m.45 emredici nitelikte değildir. Buna karşın bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre, İİK.m.45 emredici niteliktedir. İİK.m.45’in emredici nitelikte kabul edilmesi alacaklının, borçlunun ve üçüncü şahısların menfaatlerin korunması açısından son derece önemlidir. Zira, rehnin kapsamı dışında kalan malvarlığına rehinli malların paraya çevrilmesinden 473 Antalya/Acar, s.145. 474 Antalya/Acar, s.132. 475 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s.73. 476 Arslan/Yılmaz/Ayvaz, İcra ve İflas, s.402. 124 önce başvurulması tüm tarafların menfaatlerini olumsuz etkileyecektir. İİK.m.45 emredici hüküm niteliğinde olduğundan tarafların aksini kararlaştırması mümkün değildir. Proje finansmanında akdedilen rehin sözleşmelerinde, rehnin mevcudiyetinin rehin alanın rehin veren aleyhine sair icra ve iflas muamelelerine girişme hakkını ortadan kaldırmayacağına ve rehin alanın öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapması ve bir rehin açığı belgesi almasına gerek olmaksızın rehin veren aleyhine genel haciz ve iflas yolu ile takibe geçebileceğine dair hükümler konulmaktadır. Kanaatimizce, İİK.m.45’i emredici nitelikte olduğundan bu içerikteki sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır. Rehinli malların paraya çevrilmesi için yapılan başvurusu ile başlayıp rehinli mallar satılarak satış bedelinden rehin alacaklısının alacağının ödenmesi ile biten takip yoluna rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip denilir. Rehnin paraya çevrilmesi yolu, rehin alacaklısının takip yapabilmesi için mahkeme ilamı göstermesi gerekli olmadığından kural olarak ilamsız icra yoludur 477 . Ancak, alacak veya rehin hakkı veya her ikisi birden bir ilama (veya ilam niteliğindeki bir belgeye) bağlı ise, rehnin paraya çevrilmesi yolu bir ilamlı icra yoludur (İİK.m.150/h) 478 . TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehin sözleşmesi noter tarafından düzenlendiğinden İİK.m.38 uyarınca ilam hükmündeki belgelerdendi. İpoteğin paraya çevrilmesi başlığı altında düzenlenen İİK.m.149’da icra emrinin gönderilmesi ibraz edilen ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını içermesine ve alacağın muaccel olması şartlarına bağlanmıştır. Ayrıca, İİK.m.38 incelendiğinde düzenleme şeklindeki noter senedinin ilam niteliğindeki belge sayılması için kayıtsız şartsız para borcu ikrarı içermelidir. Anılan maddelerin hepsini bir arada değerlendirdiğimizde TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehin sözleşmesinin koşulsuz olarak borç ikrarı içermesi halinde (alacağın miktarının belli olması halinde) İİK.m.38 anlamında ilam hükmünde kabul edilmesi ve ilamlı icraya konu olması gerekirdi. Buna karşın, üst sınır ipoteğine benzer şekilde 477 Arslan/Yılmaz/Ayvaz, İcra ve İflas, s.401. 478 Arslan/Yılmaz/Ayvaz, s.407. 125 kurgulanan ticari işletme rehin sözleşmelerinde alacağın miktarı belli olmadığından ilamsız icra yoluna gidilmeliydi 479 . TRK’nın yürürlüğü döneminde rehin sözleşmesinin noter huzurunda akdedilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Sözleşmenin elektronik ortamda düzenlenmesi mümkündür. Elektronik ortamda düzenlenen rehin sözleşmeleri İİK.m.38 uyarınca ilam niteliğinde kabul edilmeyecek ve ilamlı takibe konu olmayacaktır. Noter huzurunda akdedilen rehin sözleşmelerine ise üst sınır ipoteğine benzer şekilde kurgulanan taşınır rehinlerinde ilamsız icra yoluna gidilmesi gerekecektir 480 . TRK uyarınca: rehin sözleşmesinde: “borcun konusu, borcun miktarı, borcun miktarı belirli değilse rehnin ne miktar için güvence teşkil ettiği, ödenecek para cinsi ve rehnin azami miktarı” belirtilmelidir. Rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip usulü ilamsız ve ilamlı haciz yolu ile takip usulüne çok benzer ancak burada haciz aşaması yoktur 481 . Zira, taşınır rehninin kurulması için kural olarak teslim şartı arandığından halihazırda zilyet durumunda olan rehin alacaklısı için haciz ile korunacak bir menfaat yoktur. TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehni ve TRK’nın yürürlüğü döneminde ticari işlemlerde alınacak taşınır rehni teslimsiz bir taşınır rehni olduğundan rehinli alacaklının ihtiyati haciz talebinde bulunması mümkündür 482 . V. PROJE FİNANSMANINDA SİGORTA Bu başlık altında tezimizin amacı da dikkate alınarak, kredi ve sigorta ilişkisi proje finansmanı özelinde ele alınacaktır. Bu nedenle, kredi veren bankaların tercih ettiği farklı sigorta türlerine değinilmeyecek; münhasıran mal sigortaları üzerinde durulacaktır. Çalışmamızda başlı başına bir tez konusu olabilecek mal sigortalarının teorik olarak baştan sona ele alınmayacağını da özellikle belirtmek isteriz. Aşağıda proje finansmanı çerçevesinden sigorta teminatının kendisinden beklenen menfaati sağlayabilmesi için 479 Karabel, s.112. 480 Karabel, s.112. 481 Arslan/Yılmaz/Ayvaz, s.403. 482 Aslan/Şenyüz/Ergün, s.21; Kayıhan, s.72; Arkan, s.61; Genel kabul gören görüşe göre, rehin alacaklısının takip sırasında ihtiyati haciz talebinde bulunması gerekir. bkz. Erten, s.63; Kayıhan, s.73. 126 taşıması gereken özelliklere ve sınırlı ayni hak sahibi (rehin alacaklısı) olan kredi veren(ler) tarafından dikkate alınması gereken hususlara yer verilecektir. Sigorta tazminatı doğması muhtemel bir alacak niteliğinde olduğundan, sigorta teminatının proje finansmanı da dahil herhangi bir kredi ilişkisinde asli teminat olarak kabul edilmemesi gerekir. Uygulamada, kredi veren banka(lar) ipotek alacaklısı veya taşınır rehin alacaklısı (TİRK’in yürürlüğü döneminde ticari işletme rehni alacaklısı) oldukları proje finansmanlarında rehin konusu malların alacak tutarını karşılayacak şekilde muteber bir sigorta şirketi tarafından sigortalanmasını, kredi vadesi boyunca sigortanın geçerli ve yürürlükte olmasını, sigorta poliçesinin tüm riskleri karşılayacak içerikte olmasını, sigorta poliçesinden kaynaklanan alacakların kredi borcunun geri ödenmesinde kullanılmasını talep etmekte ve sigorta poliçelerine dain-i mürtehin 483 olmaktadır. Kredi veren(ler) tarafından sigorta teminatının aranması ve sigorta yaptırılması hususunda kredi alana sözleşmesel yükümlülükler getirilmesi tüm kredi ilişkilerinde olduğu gibi proje finansmanında da aşina olunan bir durumdur 484 . Bu nedenle, proje finansmanında kullanılan finansman belgelerinde sigorta teminatına ilişkin düzenlemelere detaylı şekilde yer verilmektedir 485 . 483 Dain-i mürtehin kaydının “kurucu” nitelikte olmadığını sadece açıklayıcı olduğunu ve bu kaydın sigorta konusu eşya veya sigorta tazminatı üzerinde rehin hakkı tesis etmeyeceğini belirtmek isteriz. Başka bir deyişle, dain-i mürtehin kaydı tek başına rehin hakkı ve borç doğurmak için yeterli değildir. Böyle bir kaydın geçerli olabilmesi ve bu kayda dayanarak dain-i mürtehin sıfatıyla poliçeye eklenen tarafa ödeme yapma yükümlülüğü doğması için her şeyden önce sigorta konusu değer veya sigorta tazminatı üzerinde Türk Medeni Kanunu hükümlerine uygun olarak bir rehin hakkı tesis edilmiş olması gerekir. Yalnızca dain-i mürtehin kaydına dayanılarak sigorta tazminatı üzerinde hak sahibi olunamaz. 484 Omağ, M.K., Gemi İpoteği ve Sigorta Tazminatı, Prof. Dr. Turhan Esener Armağanı I. İş Hukuku Uluslararası Kongresi, Ankara 2016, 353. 485 Kredi veren(ler)in sigorta hususundaki yaklaşımını somutlaştırmak adına rehin sözleşmelerinin sigortaya ilişkin bazı hükümlerini paylaşmak isteriz. Örnekleri paylaşmadan önce, uygulamada kullanılan rehin sözleşmelerinin sigorta maddelerinin lafzen farklılık arz etse de muhtevaları açısından birbirine yakın olduğunu ve aşağıda paylaştığımız örnek maddelerin uygulamada kullanılan rehin sözleşmelerindeki sigorta maddelerinin muhtevaları dikkate alınarak en geniş düzenleme alanına sahip olanlar arasından seçildiğini belirtmek isteriz . İpotek Sözleşmelerinde yer alan sigorta maddesi: “Banka lehine üzerinde ipotek tesis edilmiş olan taşınmazlarımızı, müştemilat, mütemmim cüz ve teferruatıyla birlikte bütün sigorta risklerini, bu arada savaş riskini de kapsar şekilde sigorta ettirmeyi ve evvelce sigortalı bulunanlarla beraber bütün sigorta poliçelerini Banka'ya, Banka'nın dain-i mürtehin bulunduğunu ifade eden zeyilname ile ciro ve devretmeyi, sigorta ettirmediğimiz takdirde bütün masraf ve primler bize ait olmak üzere Banka tarafından sigorta ettirilmesini kabul ettiğimizi, müddeti biten sigortaları yenilemeyi, yenilemediğimiz takdirde, Banka tarafından yenilenmesini kabul ettiğimizi, bu muamelelerin tamamen veya kısmen yapılmamasından veya gecikmesinden doğacak mesuliyetlerin keza bize ait olduğunu, taşınmazın yanması veya zayi olması veya sigorta kapsamındaki risklerin kısmen dahi olsa vuku bulması hallerinde sigorta bedellerinin Banka tarafından sigorta şirketinden alınmasına muvafakat ettiğimizi, bu bedelin Banka'ya ait olduğunu, sigorta bedelinin borcumuzu karşılamaması halinde bakiye borcumuz için Banka'nın talep tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içinde başka 127 A. PROJE FİNANSMANINDA SİGORTA POLİÇESİNİN KAPSAMININ BELİRLEMESİNE İLİŞKİN PİYASA UYGULAMASI Daha önce de belirttiğimiz üzere, riskin transfer edilmesini sağlayan sigorta enstrümanı her proje finansmanda tercih edilen teminatlardan biridir. KENDER’e göre; “Sigorta sözleşmesi sigortacının sigorta himayesini ve sigorta ettireni bir prim ödeme borcunu üzerine aldığı (tam iki taraflı) karşılıklı taahhütleri havi, borç doğuran (iltizami) bir akittir”. 486 . Sigorta sözleşmesi kanunda hiçbir şekle tabi tutulmamıştır 487 . Ancak sigorta sözleşmesinin ispatı için yazılı delil gerekir 488 . Uygulamada sigorta sözleşmesinin poliçe adı verilen bir senede bağlanması teamül haline gelmiştir (TTK.m.1425/1). Bu nedenle, biz de açıklamalarımızda poliçe ifadesini kullanacağız. Poliçe, sigorta koşullarını içeren, hukuki bağlayıcılığı olan ve sigorta şirketi tarafından hazırlanan dokuman olarak tanımlanabilir 489 . taşınmazlarımızı ipotek edeceğimizi, Banka talep ettiğinde ise bu miktarı defaten tediye edeceğimizi taahhüt ederim/ederiz.” Ticari İşletme Rehin Sözleşmelerinde yer alan sigorta maddesi: “Rehin Veren, rehinli malları Kredi Veren tarafından tayin edilecek miktar üzerinden yangına ve tespit edilecek sair tehlikelere karşı bütün masraf ve primleri Rehin Veren’e ait olmak üzere sigorta ettirmeyi, sigortalı olanların poliçelerini Kredi Veren’in rehinli alacaklı olduğunu ifade eden zeyilname ile Kredi Alan’a devir ve teslim etmeyi, müddeti bitecek sigortaları vaktinde yenilemeyi, sigorta ettirmediği veya noksan sigorta ettirdiği, mevcut sigortaları devir etmediği ve müddeti bitenleri yenilemediği takdirde kendilerine kredi veren tarafından bir ihtar yazılmasına gerek kalmaksızın bütün masraf ve primleri Rehin Veren’e ait olmak üzere kredi veren tarafından resmen ve doğrudan doğruya kredi verenin münasip göreceği sigorta şirketine sigorta ettirilmesini ve sigorta menfaatlerinin alacaklı kredi verene aidiyetini sağlayacak bütün işlemlere derhal katılmayı, onaylamayı, sigorta primlerinin zamanında ödendiğini tesvik etmeyi, zamanında ödenmeyen sigorta primlerinin Rehin Veren nam ve hesabına kredi veren tarafından tarafından ödenmesini, sigorta muamelelerinin tamamen yapılmasından veya gecikmesinden doğacak sorumlulukların münhasıran Rehin Veren tarafa ait olmasını, ticari işletme rehni veya münferit unsurlarının değerlerini her ne sebepten olursa olsun kısmen veya tamamen kayıp etmesi hallerinde sigorta bedellerinin kredi veren tarafından sigorta şirketinden alınmasını ve Rehin Veren’in borçlarına mahsup edilmesini, sigorta bedeli borçlarını karşılamadığı takdirde kalan miktar için talep üzerine derhal Rehin Alacaklısı kredi veren kabul edilecek yeni teminatlar vermeyi veya bu miktarı defaten ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Diğer taraftan Rehin Veren, Rehin Alacaklısı kredi verenin ancak alacağı miktarda bir bedel ile sigorta ettirmek hususunda mutlak surette serbest bulunduğunu ve rehinli mallarının tam değeri ile sigortalanması işinin hiçbir suretle kredi veren tarafından üstlenilmemiş olduğunu da kabul eder. Rehin Veren, rehinli malların tamamen veya kısmen yanması veya kaybolması ve/veya sigorta poliçelerinde belirtilen sair tehlikelerin meydana gelmesi halinde yeterli teminat gösterilmiş olsa dahi sigorta bedellerinin Kredi Veren tarafından tahsil ile borçlarına mahsup edilmesini kabul ve taahhüt eder.” TRK kapsamında alınan Taşınır Rehin Sözleşmelerinde de benzer hükümlere yer verilecektir. Yukarıda örnek olarak verilen sigorta maddesi(leri) özel arşivimizde yer alan (...) Projesinin İpotek Sözleşmesininden ve Ticari İşletme Rehin Sözleşmesinden alınmıştır. Kredi Sözleşmesinde, Teminat Sözleşmelerini de kapsayacak şekilde kaleme alınan gizlilik maddesi nedeni ile proje ismi verilmemektedir. 486 Kender, R., Türkiyede Hususi Sigorta Hukuku, 16.B., İstanbul 2017, s.180. 487 Bozkurt, T., Sigorta Hukuku, 11.B., İstanbul 2018, s.67; Ulaş, I., Uygulamalı Sigorta Hukuku Mal ve Sorumluluk Sigortaları, 2.B., Ankara 1998, s.8. 488 Kender, s.182. 489 Sayın, H.O., Türkiye’de Sigorta Sektörünün Gelişimi Açısından Vergilendirmenin Rolü ve Önemi, T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2008, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.9. 128 Kredi veren bankalar öncelikle finansmanını planladıkları projenin risklerini belirlemek ve belirlenen bu riskleri karşılayacak doğru sigorta kurgusunu (poliçe içeriğini) tespit etmek için uzman görüşü alırlar 490 . Sigorta sürecinin bir sonraki aşmasında sigorta brokerları 491 devreye girer ve onların aracılığıyla piyasada sigorta arayışı başlar ve farklı sigorta şirketlerinden teklifler alınır. Daha sonra tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda kararlaştırılan sigorta poliçesi ile ilgili olarak sigorta danışmanına dönüş yapılır ve değerlendirmesi alınır. Müzakere sonucunda sigorta poliçesinin içeriği netleşir ve belirlenen ihtiyacı karşılamaya yeterli olan sigorta poliçesi kesilir 492 . Proje finansmanında sigorta ile ilgili dikkat edilmesi gereken ilk husus yapılan poliçenin projenin her aşamasını kesintisiz olarak kapsamasıdır. Bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, yurtdışında faal bir santralin satın alınmasını finanse eden bir proje finansmanında alınacak sigorta poliçesinin santralin demontajını, yurtdışından ulaşımını, montajını ve faaliyet dönemini kapsaması gerekir. Her proje finansmanında projenin aşamalarına göre sigorta limitleri ve muafiyetler farklılık arz edebilir. Bu farklılıklar ilgili aşamanın taşıdığı risklerle bağlantılı olduğundan makul karşılanmalıdır. 490 Sigorta danışmanları proje ile ilgili riskleri belirlemek için yine projenin dinamiklerinden hareketle model çalışmaları gerçekleştirir ve proje için alınması gereken sigorta poliçesinin minimum şartlarını belirler. Belirtmek gerekir ki, sigortanın kapsamı genişledikçe ve muafiyetler azaldıkça sigorta maliyeti artar. Sigorta maliyet artışı ise prim ödeme borçlusu olan kredi alanın tercih ettiği bir sonuç değildir. Bu nedenle, uygulamada genellikle kredi alan ve kredi veren(ler)in risk tanımlamaları ve poliçe kapsamı ile ilgili beklentileri farklılık arz eder. 491 Sigortacılık Kanunu’nun 2(1) (d) maddesinde broker şu şekilde tanımlanmıştır: “ broker: sigorta veya reasürans sözleşmesi yaptırmak isteyenleri temsil ederek, bu sözleşmelerin yaptırılacağı şirketlerin seçiminde tamamen tarafsız ve bağımsız davranarak ve teminat almak isteyen kişilerin hak ve menfaatlerini gözeterek sözleşmelerin akdinden önceki hazırlık çalışmalarını yürütmeyi ve gerektiğinde sözleşmelerin uygulanmasında veya tazminatın tahsilinde yardımcı olmayı meslek edinen kişiyi ifade eder.” Tanımda yer alan “temsil ederek” ifadesinin hukuken isabetli olmadığjnın altına çizmek isteriz. Zira, temsil ancak bir hukuki muamele için olur. Broker bir kişiyi temsil ederek onun adına bir hukuki muamele yapmaz. Broker’ın temsil yetkisi bulunmamaktadır. Türk Hukuku açısından değerlendirdiğimizde broker simsar niteliğindedir. bkz. Kender, s.142-143. 492 Uygulamada sigorta danışmanlığı ve sigorta brokerlığının aynı sigorta şirketinden alındığı örneklere rastlanmaktadır. Buna karşın, sigorta danışmanlığı ve sigorta brokerlığı hizmet ettikleri amaç nedeni ile birbirinden tamamen bağımsız verilmesi gereken faaliyetlerdir. Her iki hizmetin de aynı sigorta şirketinden alınması halinde sigorta danışmanı ile akdedilecek sözleşmede mutlaka “menfaat çatışması” (conflict of interest) hükmünün aranması gerekir İş dünyasında finans kurumlarının (veya diğer kurumların) farklı bölümleri arasında verilen servislerin bağımsızlığını koruyan ve bölümler arasında bilgi akışını engelleyen etik bariyerler (“Chinese Wall”) vardır. Akdedilecek danışmanlık sözleşmesinde Chinese Wall prensibinin açıkça belirtilmesi ve ihlali halin cezai şarta bağlanması en sağlıklısı olacaktır. Uygulamada maliyeti düşük ve aynı zamanda kredi veren(ler)i yeterli ölçüde koruyacağı uzmanlar tarafında tespit edilmiş poliçeler tercih edilmektedir. Bu noktada, teorik olarak sigorta danışmanının yaptığı modelin ötesinde bir zararın oluşması ihtimali her zaman olduğundan, sigorta poliçelerinin risk özelindeki alt kırılımları hususunda kredi veren(ler)in hassas davranması gerektiğini belirtmek isteriz. 129 Yine aynı örnek üzerinden gidersek, santrallerin makine ve ekipmanlarının ulaşımının parça parça yapıldığı bir senaryoda, poliçedeki terör limitinin ulaşım dönemi için faaliyet döneminden düşük olması normaldir. Zira, ulaşım parça parça yapılacağından terör saldırısı riski sadece ulaşımın o parçası için söz konusu olacaktır. Buna karşın, faaliyet döneminde santrale yapılan bir terör saldırısı bütüne zarar vereceğinden faaliyet döneminde terör limitinin yüksek olması halin icabıdır. Önemli olan yukarıda da belirttiğimiz üzere sigortanın projenin her aşamasında kesintisiz devrede olması ve danışmanın belirlediği minimum kriterleri taşımasıdır. Ülkemizde gerçekleştirilen proje finansmanlarında özellikle terör ve deprem limitlerine dikkat edilmelidir 493 . Her ne kadar uluslararası piyasada (reasürans piyasasında) 494 sigorta şirketlerinin her sigorta ürünü için belli bir kapasitesi olsa da bir adım ileri gidilerek maliyetin karşılanması koşuluyla sigorta koruması daha üst sınırlara çekilebilir. Deprem hususunda ise Türkiye’ye uluslararası piyasada ayrılan limitler daha düşüktür. Proje finansmanında en sık karşılaşılan sigorta inşaat dönemi “all risk” 495 sigortalarıdır. Kredi veren(ler)in inşaat dönemine ilişkin “all risk” sigorta poliçelerinin hangi tarihte sona erdiğini tespit etmeleri gerekir. Sigorta poliçelerine sigorta şirketleri tarafından zamanlama cetveli eklense de bakım döneminden sonra gerçekleşen zararlar inşaat dönemi sigortasından (sigortanın süresi devam etse de) karşılanmaz. Bu nedenle, 493 Sigorta danışmanlarının proje finansmanlarında yaptıkları geri bildirimlerine göre terör riski için uluslararası piyasalarda 1.500.000.000 USD (bir milyar beş yüz bin Amerikan Doları)’na kadar poliçe bulunması mümkündür. Terör kaynaklı zararların karşılanması için terör eyleminde bulunan tarafın uluslararası piyasada terör örgütü olarak tanınmış olması gerekir. Terör örgütü olarak tanınmamış tarafların verdiği zararlar poliçedeki kötü niyetli hareketler veya halk hareketleri limitlerinden karşılanır. Bu nedenle, proje finansmanlarında kötü niyetli hareket ve halk ayaklanması limitlerine de dikkat edilmelidir. 494 Reasürans, sigortacının üzerine aldığı rizikonun başka bir sigortayıca devredilmesi olarak tanımlanabilir. Başka bir deyişle, reasürans sigortacının sorumluluğunun sigortalanması veya taşıdığı rizonun tamamen veya kısmen diğer bir sigortacıya veya reasürans şirketin devredilmesidir. Reasüranstan söz edilebilmesi için öncelikle bir sigorta ilişkisinin olması gerekir. Sigorta için geçerli olan tüm ilkeler reasürans sigortanın bir şekli olduğundan reasürans için de geçerli olacaktır. bkz. Acınan, H./Akhisar, İ., Reasürans, 2.B., İstanbul 2016, s.3; Drpljanın,B., Fınansal Krızlerin Balkan Ülkeleri ve Türkiye’deki E-Sigortacılık Üzere Etkilerinin Karşılaştırılması, T.C. Marmara Üniversitesi Bankacılık Ve Sigortacılık Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2015, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.22. 495 Bir riziko kavramı olan “all risk”; “her türlü arizi hasarlar” anlamına gelmektedir. Ayr.ol.bkz. Ulaş, s.32; İngeç, s.116; Karayalçın, Y., Taşıma Sigortalarında “All Risks” (Bütün Riskler) Klozu”, Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, Bildiriler – Tartışmalar, Ankara 1984, s. 217.; Karayalçın’a göre: Anglo- Sakson hukukunda yer alan “all risks” terimi, Kıta Avrupası hukuk sisteminde genellik ilkesi benimsenerek oluşturulan sigorta poliçelerini ifade etmek için kullanılmaktadır. bkz. Karayalçın, s. 218. 130 kredi veren(ler)in faaliyet dönemi sigortası için zamanında aksiyon alması son derece önemlidir. Proje finansmanında önem arz eden bir diğer sigorta ise iş kesintisi (kar kaybı) sigortasıdır. Maddi hasardan farklı olarak, iş kesintisi riskinin gerçekleşmesi ihtimali daha yüksektir ve bu risk hemen nakdi ödeme yapılmasını gerektirir. Bu nedenle, sigorta şirketleri iş kesintisi hususunda maddi hasarlara ilişkin modelleme prensiplerinin dışında bir modelleme yapmalıdır. İş kesintisi nedeni ile oluşan zararın işletmenin değerinden dahi fazla olması ihtimali vardır. Her ne kadar yüksek maliyetli olsa da karşıladığı riski dikkate aldığımızda proje finansmanında doğru gün muafiyeti ile iş kesintisi sigortasına yer verilmesi gerekir. B. PROJE FİNANSMANINDA SINIRLI AYNİ HAK SAHİBİ OLAN KREDİ VEREN(LER)İN MALİK LEHİNE YAPILAN MAL SİGORTASI İLE İLGİLİ HAKLARI Kanun Koyucu, rizikonun gerçekleşmemesinde menfaati bulunanların bu menfaatlerini mal sigortası 496 ile teminat altına alabileceğini kabul etmektedir (TTK.m.1453). Böylelikle, isabetli olarak taşınır ve taşınmaz mallar üzerinde rehin veya hapis hakkı olan veya bu mallara haciz koyduran kişilerin bu malları rizikolara karşı sigorta ettirebilmelerine olanak verilmiştir 497 . Konuyu rehin alacaklısı olan kredi veren(ler) açısından ele aldığımızda, borçlunun malları üzerinde rehin veya ipotek hakkı olan ve sigorta yaptıran alacaklı bu malların hasar görmesine neden olacak tehlikelere karşı kendini güvence altına aldığını söyleyebiliriz. Alacaklı tarafından yaptırılan sigorta alacaklı için ikinci bir güvence yaratır 498 . Zira, sigorta kapsamına giren malların zarar 496 Mal sigortasının amacı, gerçek ve tüzel kişilerin uğrayabileceği ekonomik kayıpları telafi etmektir. Bu nedenle, poliçe tutarı ile zarara uğrayan malın tutarı aynı olmalıdır. Böylelikle, hasar sonrası ödenecek tazminatın malın piyasa değerinin üzerinde olması engellenmiş ve sigortanın sebepsiz zenginleşmeye yol açması engellenmiş olur. bkz. Güleç, C., Türkiye Sigorta Sektöründe Finansal ve Teknik Rasyo Analizi, T.C. İstanbul Aydın Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2015, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018), s.23. 497 Çeker, M., 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanuna Göre Sigorta Hukuku, 19.B., Ankara 2018, s.135. (Sigorta Hukuku). 498 Çeker, Sigorta Hukuku, s.143. Bu sigortalarda güvence altına alınan menfaat alacaklının menfaati olduğu için sigorta bedeli sigorta konusu malın değerini aşmaz ve genellikle sigorta ettirilen alacak tutarı kadardır. Sigorta ettirenin alacak tutarının üstünde bir bedelle sigorta yaptırması halinde, sigorta alacağının fazlaya ilişkin kısmı malik adına yapılmış kabul edilir. Proje finansmanında teminat olarak alınan ipotek, ticari işletme rehni (TİRK döneminde) ve taşınır rehni sözleşmelerinde rehin alacaklısı bankanın rehin konusu malları sigorta ettirme yetkisine açıkça yer verilir. Rehin alacaklısının sigorta ettirme yetkisi ile ilgili sözleşme hükümlerinde sigortalama serbestinin alacak miktarı kadar bir bedelle olduğu ve rehin alacaklısı bankanın rehinli malların tam değeri ile sigortalanması hususunda herhangi bir yükümlülüğü olmadığı da belirtilir. 131 görmesi halinde sigorta ettirenin hakları sona ermez; bu malların yerine sigorta tazminatı geçer (TTK.m.1456/1). Dain-i mürtehin (rehin alacaklısı) olan alacaklının sigorta poliçelerinden kaynaklanan haklarının tespiti açısından TTK.m.1456’nın incelenmesi yerinde olur. Sınırlı ayni hak ile takyit edilmiş bir mal üzerindeki, malike ait menfaat sigortalandığı takdirde, kanunda aksi öngörülmemişse, sınırlı ayni hak sahibinin hakkı sigorta tazminatı üzerinde de devam eder (TTK.m.1456/1) 499 . Kanun Koyucu taşınır veya taşınmaz mal ayırımına girmeksizin anılan düzenlemede sigorta konusu her türlü eşya için malik lehine yapılan sigortadan kaynaklanan sigorta tazminatlarının eşya üzerindeki sınırlı ayni hak bakımından “surrogat” (kaim değer) teşkil etmesini kabul etmiştir 500 . Başka bir deyişle, sınırlı ayni hak sahibinin hakkı sigorta tazminatı üzerine geçecek ve tazminat üzerinde sürecektir 501 . Bu noktada, maddenin sadece rehin hakkı sahiplerini değil, intifa gibi 502 diğer ayni hak sahiplerini de kapsadığını belirtmek isteriz 503 . Birden fazla sınırlı ayni hakkın söz konusu olması halinde ayni haklar arasındaki öncelik meselesinin Türk Medeni Kanunu’na göre çözümlenmesi gerekir. Birden fazla irtifak hakkının varlığı halinde, üzerinde özellikle durulması gereken husus: hangi sınırlı ayni hak sahibinin sigorta parasını tahsil etmede öncelikli olacağınının “hangi an” dikkate alınarak belirleneceğidir. ÜNAN, sigorta tazminatının ödeneceği gün esas alınarak 499 TTK.m.1456/1’in emredici nitelikte olduğunu belirtmek isteriz. Bu nedenle, anılan kanuni düzenlemeye aykırı yapılan sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır. 500 Ünan, S., Türk Ticaret Kanunu Şerhi Altıncı Kitap Sigorta Hukuku, C.II, İstanbul 2016, s. 46; Bozkurt, Sigorta Hukuku, s.167-168; Bilindiği üzere, sigorta tazminatı niteliği itibariyle bir surrogattır. Surrogat en yalın haliyle, eşya yerine geçen malvarlıksal bir değer olarak tanımlanabilir. Omağ, 353. 501 Çeker, Sigorta Hukuku, s.143. 502 TMK.m.798 f.2 uyarınca, intifa konusunun sigortalı olması halinde, intifa hakkı intifa konusunun yerine geçen karşılık üzerinden devam eder. Bu kuralın uygulanabilmesi için öncelikle eşyanın tam değeri üzerinden sigortalanmış olması gerekir. Eşyanın malik veya intifa hakkı sahibi tarafından sigortalanmış olması veya sigortanın intifanın kurulmasından önce veya sonra yapılması önemli değildir. Sigorta tazminatına yönelik alacak hakkı üzerinde intifa hakkının doğabilmesi için öncelikle risk gerçekleşmelidir. Riskin gerçekleştiği ana kadar sigorta tazminatına ilişkin alacak hakkı geciktirici şarta bağlı bir alacaktır. bkz. Özen, B., İntifa Hakkı, 1.B., İ stanbul 2008, s.186-187. 503 Unan, s.46; Kanun Koyucu’nun sigorta tazminatı üzerinde bütün sınırlı ayni hak sahiplerine hak tanıyan bu düzenlemesi isabetli değildir. Zira, sınırlı ayni hak sahibinin herhangi bir zarara uğramadığı hallerde sigorta tazminatından faydalanamaması gerekir. Örneğin, manzara irtifakı veya geçit irtifakı olan sınırlı ayni hak sahibinin yangın nedeni ile zarar gören taşınmazın sigorta tazminatı üzerinde hak sahibi olmaması gerekir. Kanun Koyucu’nun hangi sınırlı ayni hak sahiplerinin sigorta tazminatından faydalanabileceğini tek tek belirlemesi veya düzenlemeyi belli bir prensibe bağlaması isabetli olurdu. Biz düzenlemeyi amacına uygun olarak yorumlamayı tercih ettiğimizden maddeyi rehin, ipotek veya intifa gibi zarardan direkt etkilenecek olan sınırlı ayni haklar için tatbik edilebilir kabul etmekteyiz. Yeri gelmişken, her ne kadar kanunda belirtilmiş olmasa da sınırlı ayni hak sahibinin sigorta tazminatı üzerinde hak sahibi olabilmesi için sınırlı ayni hakkın riziko gerçekleşmeden önce tesis edilmiş olması gerektiğini belirtmek isteriz. 132 öncelik sırasının belirlenmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Zira, sigorta tazminatının ödeneceği gün itibariyle alacaklarını halihazırda tahsil etmiş olan rehin alacaklılarının olması mümkündür 504 . Sigortacıya, mal üzerinde sınırlı ayni hak bulunduğu bildirildiği takdirde, ayni hak sahiplerinin izni bulunmadıkça, sigortacı sigorta tazminatını sigortalıya ödeyemez. Ayni hakkın sicille alenileştiği veya sigortacının bunu bildiği durumlarda bildirime gerek yoktur. Sigortalı menfaate konu malın tamiri veya eski hâline getirilmesi amacıyla ve teminat gösterilmesi şartıyla, tazminat sigortalıya ödenebilir (TTK.m. 1456/2). Görüldüğü üzere, sınırlı ayni hak sigortayıca bildirilmişse veya kanun gereği sigortacı sınırlı ayni hakkın varlığını biliyor kabul ediliyorsa; sigortacı sigortalıya sınırlı ayni hak sahibinin onayı olmadan sigorta tazminat ödemesini yapma hakkına sahip değildir 505 . Dain-i mürtehin kaydı sigorta tazminatının alacaklısının belirlenmesi açısından önemlidir. Zira, dain-i mürtehin kaydı düşüldükten sonra sigorta şirketinin ödemeyi sigortalıya değil, dain-i mürtehine yapması gerekir 506 . Dain-i mürtehin kaydı kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir. Bu nedenle, sigorta poliçesi üzerinde bir kişinin dain- i mürtehin gözükmesi, o kişi lehine sigorta konusu mal veya sigorta tazminatı üzerinde rehin hakkı tesis etmez. Bir eşya üzerinde rehin hakkı ancak o eşya için Kanun Koyucunun belirlediği şekilde kurulabilir. Sigorta alacağı üzerindeki rehin ise, alacak rehni niteliğinde olduğundan alacaklının yazılı işlemini gerektirir. Sigorta poliçesini ise alacaklısı olan sigortalı değil, borçlusu olan sigortacı düzenlemektedir. Bu nedenle, dain- i mürtehin kaydının rehin tesis hükmü bulunmamaktadır 507 . TTK.m. 1456’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının 3’üncü cümlesinde onarım ve eski hale getirme amacıyla ödeme yapılması hali düzenlenmiştir. TTK.m.1456/2 emredici nitelikte değildir. Bu nedenle, taraflar arasında onarım ve eski hale iade hususunda mutabık kalınan sözleşme hükümleri geçerli olacaktır. Ticari mutabakata göre projeden projeye değişkenlik göstersede genellikle proje finansmanlarında belli bir meblağın altındaki sigorta ödemeleri tamir ve eski hale iade için kullanılmakta ve belirlenen bu 504 Unan, s.49. 505 Unan, s.54. 506 Bozkurt, Sigorta Hukuku, s.168. 507 Ünan, s.58. 133 meblağın üzerinde kalan tutarlar ise kredinin zorunlu geri ödemesinde kullanılmaktadır. Tamir ve eski hale iade için serbest bırakılacak sigorta meblağının sigorta poliçesinin değeri üzerinden sigorta teminatını anlamsız kılmayacak ve iş hayatının olağan akışında makul kabul edilebilecek bir meblağ olmasına dikkate edilmelidir. Tamir ve eski hale iadenin mümkün olmaması halinde, ödenecek sigorta tazminatının kredi sözleşmede belirlenen eşiğin üzerinde olması halinde veya rehinli malın tam zıya olması halinde sigorta ödemesinin rehin alacaklısına yapılması gerekir 508 . Proje finansmanlarında kredi veren(ler) prim ödeme borcunda temerrüde düşülmesi ve sigorta poliçesinin yenilenmemesi gibi sigorta tazminatının teminat değerini etkileyebilecek her türlü hal için müdahale haklarını saklı tutmaktadır. Prim, sigortacının riziko taşıma ediminin karşılığıdır. KENDER: “Primi, sigorta edilen rizikonun gerçekleşmesi halinde sigortacının ödeyeceği tazminat veya bedelin esasını teşkil eden ve sigorta tekniği prensiplerine göre sigorta ettirilen tarafından sigortacıya bir defada veya taksitler halinde ödenen para” olarak tanımlamaktadır 509 . Sigorta ettirene ait prim ödeme borcuna TTK.m.1456/4’te ek bir düzenleme getirilmiştir. Sigortacı, sigorta ettirenin prim ödeme borcunda temerrüde düştüğünü ve prim farkı istemi dolayısıyla sigorta ettirene ihtarda bulunduğunu, ayni hakkını kendisine bildirmiş olan ve kendisi tarafından bilinen ayni hak sahiplerine de bildirir. (TTK.m.1456/4). Anılan hüküm, üzerinde ayni hak kurulan malın maliki tarafından sigortalanması halinde tatbik edilecektir 510 . Sınırlı ayni hak sahiplerin menfaatleri sigorta sözleşmesinin sona ermesinden etkileneceği için sigorta sözleşmesinin sona ereceği hususunda bilgilendirilmeleri 508 TTK.m. 1456/3 uyarınca: “İkinci fıkra hükmüne aykırı hareket eden sigortacı, sınırlı ayni hak sahipleri ödemeye sonradan yazılı onay verdikleri takdirde, bunlara karşı sorumluluktan kurtulur.” ifadesine yer vermiştir. Böylelikle, sınırlı ayni hak sahibinin iznini almadan sigortalıya ödeme yapan sigortacının ödemeden sonra sınırlı ayni hak sahibinden yazılı onay alarak sorumluluğunu sona ermesi mümkün kılınmıştır. 509 Kender, s.251. 510 Bozkurt, Sigorta Hukuku, s.169; ÜNAN, sigortacının bildirim yükümlülüğünün bildiği ve biliyor varsayıldığı sınırlı ayni hak sahiplerine karşı olduğunu ileri sürmektedir. bkz. Unan, s.68. Açıkça görüldüğü üzere, maddenin koruma alanı sınırlı ayni hak sahipleri içindir. Sigortalı malın sahibinin değişmesi halinde yeni malik ve sigorta alacağının devredilmesi veya rehnedilmesi halinde devralan veya rehin alan kişi 1456’ncı maddenin 4’üncü fıkrasından faydalanamayacaktır. 134 gerekir. Sigorta sözleşmesinin taraflardan birinin cayması veya feshi nedeniyle sona ermesi halinde, sigortacı durumu sınırlı ayni hak sahiplerine bildirmekle yükümlüdür 511 . 511 TTK.m.1456/5 uyarınca: “Sigorta ettiren veya sigortacı tarafından sözleşme feshedildiğinde veya sözleşmeden cayıldığında; sigortacı, fesih veya cayma bildirimi kendisi tarafından yapılmışsa, söz konusu bildirim tarihinden, diğer hâllerde sözleşmenin sona ermesinden itibaren, on beş gün içinde, durumu sınırlı ayni hak sahiplerine bildirir. Sigorta sözleşmesi, ayni hak sahipleri yönünden sözleşmenin sona ermesinden itibaren on beş gün süre ile geçerli olur. Durumu öğrenen ayni hak sahibi, bu on beş gün içinde sözleşmeye devam edeceğini sigortacıya bildirmediği takdirde, sigorta sözleşmesi, ayni hak sahibi için de geçersiz hâle gelir. Ayni hak sahibi sözleşmeye devam etmek isterse, sigortacı haklı bir neden olmadığı sürece bu istemi reddedemez.” Açıkça görüldüğü üzere, maddenin koruma alanı sınırlı ayni hak sahipleri içindir. Sigortalı malın yeni maliki ve sigorta alacağının devredilmesi veya rehnedilmesi halinde, devralan veya rehin alan kişi 1456’ncı maddenin 5 inci fıkrasından faydalanamayacaktır. 135 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM PROJE FİNANSMANINDA HESAP REHNİ Proje finansmanı, projenin kendi nakit akışına dayanan bir finansman modelidir 512 . Başka bir deyişle, proje finansmanında projenin nakit akışı finanse edilmektedir. Bu finansman modelinde, kredi verenler kredi geri ödemesi ve sermaye karlılığı hesaplamalarında projenin yarattığı nakit akışını dikkate alırlar. Kredinin projenin yarattığı nakit akışıyla geri ödenebilmesi ise nakit akışının düzenli olarak takip edilmesine ve proje gelirlerinin doğru şekilde kullanılmasına bağlıdır. Projenin nakit akışının takip edilmesi için projenin yarattığı tüm nakit akışının kredi veren(ler) nezdinde açılmış olan proje hesaplarından geçmesi gerekir 513 . Proje gelirlerinin doğru şekilde kullanılması ise ancak proje hesaplarının kullanımının kredi veren(ler)e bırakılmasıyla veya proje hesaplarının kullanımının belli şartlarla kredi alana bırakılmasıyla sağlanabilir. Hesap rehni, kredi veren(ler)e proje hesapları üzerinde sınırlı ayni hak tanıyan, proje hesaplarının takibini sağlayan ve kredi alanın proje hesapları üzerindeki kullanım hakkını rehin süresince devre dışı bırakan bir teminattır. Bu özellikleri nedeniyle, hesap rehni proje finansmanında önemli bir yere sahiptir. Tezimizin üçüncü bölümü hesap rehninin proje finansmanındaki rolü dikkate alınarak münhasıran hesap rehnine ayrılmıştır. Ancak, bu bölümde başlı başına bir tez konusu olabilecek hesap rehninin 512 Yalçın, s.239. Bankalar için nakit akışı, müşterilerin mal/hizmet sattığı üçüncü şahıslardan olan alacaklarının tahsilatlarının ve aynı şekilde mal/hizmet alımı yaptığı üçüncü şahıslara olan ödemelerinin (yurtiçi ve yurtdışı) bankacılık ürünleri ile banka kanalları üzerinden yapılmasını sağlayan tahsilat ve ödeme döngüsü olarak tanımlanabilir. Bankanın özellikle kredili müşterilerinde nakit akışını doğru ürünler ile yönetmesi bankanın karlılık/verimlilik ve risk yönetimi için önem arz eder. Müşterilerin tahsilat ve ödemelerinin banka aracılığı ile yapılması bankaya: müşterinin kredi yapısının kolay takip edilmesi, müşterinin mal aldığı/sattığı üçüncü şahısların banka portföyüne kazandırılması ve çapraz satış teknikleri ile hacim/karlılık ve verimin arttırılması, müşterinin mal aldığı/sattığı üçüncü kişilerin kredibilitesinin takibi, erken uyarı sinyalleri ile hızlı aksiyon alması olanağının yaratılması, müşterinin ürün verimliğinde derinleşme sağlanması ve müşterinin mal aldığı ve sattığı üçüncü şahıslarla da bankacılık ürünlerinde çalışılması gibi avantajlar sağlar. 513 Proje finansmanında kredi vadesi boyunca kredi alanın nakit akışından kredi veren(ler)in pay alması tipik bir uygulamadır. Kredi alanın nakit akışının kredi veren(ler)de tutulması çapraz satışı yapılan nakit yönetimi ürünlerinden elde edilen kar ve verimlilik dışında kredi alanın gelir gider durumunun kredi veren(ler) tarafından yakından sağlar. Ek olarak, kredi alanın kredibilitesi değerlendirilirken dikkate alınan nakit akışı kredi veren(ler)de tutularak kaçak oluşması engellenir ve kapalı devre sistemi kurgulanabilir. Proje finansman kredilerinde proje hesaplarının ve ticari mutabakat sağlanmışsa kredi alanın proje hesapları dışındaki diğer tüm hesaplarının münhasıran kredi veren(ler) nezdinde açılması ve diğer bankalardaki hesaplarının (eğer varsa) kredi veren(ler)e taşınması mutlak nakit akışının sağlanması açısından son derece önemlidir. Nakit akışının hesaplardan geçişi ise nakit yönetimi ürünleri ile sağlanır. Bankalar kredi alanın nakit akışından çeşitli nakit yönetimi ürünleri vasıtası ile pay alırlar. Doğrudan Borçlandırma Sistemi, Tedarikçi Finansmanı, Çek Ödeme ve Tahsilat Ürünleri, Elektronik EFT ve Havale Sistemleri, Kurum Fatura Tahsilatları ve Yasal Ödemeler, Yabancı Para Ödeme Sistemleri, Zırhlı Taşıma ve Otomatik Virman uygulamada bankalar tarafından sıklıkla kullanılan nakit yönetimi ürünleridir. 136 müessese olarak bütün halinde incelemeyeceğini, münhasıran tezimizin amacını hizmet edecek ölçüde ve içerikte inceleyeceğini özellikle belirtmek isteriz. Hesap rehni ile kastedilen mevduat rehnidir. Zira, hesap hukuken mal niteliğinde değildir. Hukuken mal olarak kabul edilen ve hesabı değerli kılan, hesaptaki mevduattır. Gerek yurtdışında gerekse ülkemizde hayata geçirilen tüm proje finansmanlarında mevduat rehni yerine hesap rehni ifadesi kullanıldığından, biz de tezimizde uygulama ile paralel bir terminoloji benimseyerek hesap rehni ifadesini kullanmayı tercih ediyoruz. Aşağıda hesap rehninin yapısını somutlaştırabilmek amacıyla öncelikle banka hesabı, mevduat hesabı, mevduat kavramı, mevduat sözleşmesi ve hukuki niteliği gibi hesap rehni için önem arz eden kavramlara, hesap rehninin hukuki niteliğine ve tabi olduğu ilkelere değinilecektir. Böylelikle, proje finansmanı perspektifinden hesap rehnine ilişkin yapılacak açıklamalara zemin oluşturulacaktır. Bu bölümde, hesap rehnine ilişkin teorik açıklamaların peşi sıra, proje finansmanında teminat olarak alınan hesap rehnine, hesap rehnine ilişkin hukuken özellik arz eden hususlara ve uygulamada sıklıkla tartışılan hukuki meselelere değinmeyi hedeflemekteyiz. I. HESAP REHNİ İÇİN TEMEL KAVRAMLAR, HESAP REHNİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE HESAP REHNİNE HAKİM OLAN İLKELER A. BANKA HESABI VE MEVDUAT HESABI KAVRAMLARI VE MEVDUATIN TANIMI Hesap rehnini incelemeye geçmeden önce kısaca hesap rehni için önem arz eden kavramlara değinmek gerekir. Öncelikle, banka hesabı ve mevduat hesabı kavramlarını ele almak yerinde olur. Müşteri tarafından bankaya mevduat olarak belli bir miktar para yatırdığında veya banka tarafından kendisine talebi üzerine bir kredi tahsis edildiğinde banka nezdinde müşteri adına “mevduat hesabı” veya “kredi hesabı” açılır. Bu hesaplar, mevduat yatıran veya kredi kullanan müşteri açısından “mevduat hesabı” veya “kredi hesabı”, banka açısından ise birer banka hesabı niteliğindedir 514 . 514 Kaplan, Banka Sözleşmeleri, s.153. 137 Banka hesabı müşteri ile banka arasındaki ticari işlemlerin temelini oluşturur. Hesaplar her türlü para hareketlerini toplu olarak gösteren ve belirli muhasebe kurallarına uygun olarak tutulan muhasebe kayıtlarıdır 515 . Bu özelliği nedeniyle, hesaplar banka ticari defterlerinin tamamlayıcısı niteliğindeki belgelerdir. Alacaklı cari hesapları müşteri açısından alacak hakkını (talep hakkını) borçlu cari hesapları ise bankanın alacak hakkını (talep hakkını) gösterir 516 . Tezimizin bu bölümünün tahsis edildiği hesap rehni; başka bir deyişle, mevduat rehni müşterinin alacaklı olduğu mevduat hesapları üzerinde tesis edilir. Gerek hesap rehninin konusu gerekse hukuki niteliği hususunda yapılacak açıklamalardan önce mevduat kavramına kısaca değinmek yerinde olur. Arapça kökenli olan mevduat kelimesi, tevdi edilmiş şeyler anlamına gelmektedir 517 . Tevdi kelimesi ise bir eşyayı belirli bir yere bırakmak, yatırmak veya koymak anlamını taşımaktadır 518 . Bu bağlamda, banka hukuku açısından, mevduat kelimesi talep edildiği anda geri alınabilmek üzere bankaya tevdi edilen paralar’ı ifade etmektedir 519 . Bankacılık Kanununa göre mevduat, “yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya ivaz karşılığında, istenildiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen parayı” ifade eder 520 . Bankacılık Kanunu’nun 60 ıncı maddesi uyarınca, sadece mevduat bankaları ve özel kanunlara göre yetkili olanlar mevduat toplama faaliyeti yürütebilirler. Öçal, mevduatı, “bankaya istenildiği zaman veya muayyen bir vade sonunda, geri alınma düşüncesi ile yatırılan para” olarak tanımlamaktadır 521 . Tekinalp ise mevduatı “birçok gerçek veya tüzel kişi tarafından istenildiğinde veya vadesi sona erdiğinde çekilmek üzere bankaya yatırılan para” olarak ifade etmektedir 522 . 515 Tekinalp, Ü., Banka Hukukunun Esasları, 2.B., İstanbul 2009, s.443. 516 Kaplan, Banka Sözleşmeleri, s.154. 517 Alışkan, M., Hukuki Açıdan Mevduat, MÜİİBFD,C.XV,S.1(1999), s.26; Noyan, E., Banka Hukuku, Ankara 2002, s.305; Tesal, R., Banka Hukuku, İstanbul 1980,s.90; Turanboy, K.N., Tasarruf Mevduatı Sözleşmesinin Niteliği, GÜHFD.,Y.1997, C.1, S.1, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/1_1_14.pdf (26 Ekim 2018), s.254; Özer, S., Mevduat Rehni, İstanbul 2016, s. 1. 518 Tekinalp, s.429; Özer, Mevduat Rehni, s.1. 519 Tekinalp, s.430. 520 Mevduatın tanımı için bkz. 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu m.3. 521 Öçal,T., Türk Banka Sistemi, Ankara 1973, s.36. 522 Tekinalp, s.430. 138 Kanaatimizce, Çeker’in yapmış olduğu mevduat tanımı diğer tanımlar ile benzerlik göstermekle birlikte daha yalın bir şekilde kaleme alınmıştır. Bu tanıma göre mevduat, kişilerin banka ile yapmış olduğu sözleşme tahtında talep edildiği zaman veya belirli bir vade sonunda geri alınmak üzere bankaya para yatırmalarıdır 523 . Bu bağlamda, banka ile müşteri arasında yapılan sözleşme mevduat sözleşmesi, bu sözleşme tahtında açılan hesap mevduat hesabı ve banka ile müşterisi arasında kurulan ilişki de mevduat ilişkisi olarak adlandırılır. B. MEVDUAT SÖZLEŞMESİ VE HUKUKİ NİTELİĞİ Banka ve müşterisi arasındaki mevduat ilişkisinin incelenmesi mevduat üzerinde rehin tesis edildiğinde rehin alan sıfatını alan banka ve rehin veren sıfatını alan müşteri arasındaki rehin ilişkisinin anlaşılmasını kolaylaştırır. Bu nedenle, öncelikle mevduat ilişkisinin ele alınması gerekir. Banka ve müşterisi arasında mevduat ilişkisi kurulabilmesi için taraflar arasında bir mevduat sözleşmesi akdedilmelidir. Mevduat sözleşmesi ile banka kendisine tevdi edilen parayı korumayı/saklamayı ve istendiğinde geri vermeyi (müşterinin mevduatı talep hakkı) 524 , müşteri ise dilediği miktardaki parayı bankanın kullanımına bırakmayı kabul etmektedir 525 . Mevduat sözleşmesinin yapılması geçerlilik açısından hiçbir şekil şartına tabi değildir. Tarafların sözleşmenin unsurları üzerinde sözlü veya yazılı olarak anlaşmaları sözleşmenin kurulması açısından yeterlidir. Mevduat sözleşmesinin geçerliliği açısından mevduat cüzdanının düzenlenmesi de bir kriter olarak değerlendirilmemektedir. Ancak, mevduat ilişkisinin varlığının ispatı açısından hesap cüzdanı önem arz etmektedir. Mevduat sözleşmesi elektronik ortamda da akdedilebilir 526 . Bankacılık Kanunu’nda mevduat sözleşmesinin hangi unsurları taşıması gerektiği hususunda bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak, sözleşmenin zorunlu unsurlarını mevduat ilişkisinin özelliklerinden hareket ederek tespit etmek mümkündür. Bilindiği üzere, mevduat işleminin konusunu para oluşturur. Mevduat ilişkisinin 523 Çeker, M., Hukuki Yönüyle Banka Mevduatı, Adana 2004, s.10. 524 Hesap sahibinin (müşterinin) tasarruf yetkisini sona erdiren veya kısıtlayan hukuki bir sebep olmadığı sürece hesap sahibinin (müşterinin) mevduatı talep hakkı (geri alma hakkı) hiçbir şekilde sınırlandırılamaz. bkz. Alıcı, Y., Bankacılık Kanunu Şerhi, C.II, 2.B., İstanbul 2017, s.1064. 525 Kaplan, Banka Sözleşmeleri, 196. 526 Çeker, s.20. 139 taraflarının mevduatın konusunu oluşturan paranın türü hususunda mutabık olmaları gerekir. Mevduat olarak yatırılacak para tedavülde olan ve bankanın kabul ettiği bir para birimi olmalıdır. Uygulamada müşteriler mevduat hesabına yatırmayı planladıkları para miktarı hususunda bankaya bilgi verirler. Ancak, paranın hesaba yatırılması hesabın açılması için bir şart olarak düşünülmemelidir. Zira, para hesap açıldıktan sonraki bir tarihte de hesaba yatırılabilir. Hesaba yatırılacak paranın meblağı da kural olarak önem arz etmez. Ancak, banka mevduat sözleşmesi yapmak için asgari bir mevduatın tevdi edilmesini talep edebilir. Mevduat sözleşmesi ile müşteri, paranın mülkiyetinin bankaya geçeceğini kabul etmektedir. Böylece banka mevduat üzerinde serbestçe tasarruf yetkisine sahip olabilecektir. Müşterinin mülkiyeti geçirme taahhüdü paranın bankaya tevdi edilmesi ile ifa edilmiş sayılır. Mevduat sözleşmesi ile banka kendisine tevdi edilen parayı belirli koşulların gerçekleşmesi halinde iade etmeyi taahhüt etmektedir. Bu nedenle, mevduat sözleşmesinin taraflarının paranın hangi koşullarda iade edileceğini tespit etmeleri gerekir. Bankacılık Kanunu’nun 61 inci maddesindeki düzenleme uyarınca, Medeni Kanun’un rehinlere ve hapis hakkına ve Borçlar Kanunu’nun alacağın devir ve temlikine ilişkin hükümleri saklı kalmak şartıyla, mevduat sahiplerinin mevduatını geri alma hakları hiçbir suretle sınırlanamaz. Ancak, taraflar arasında vade ve ihbar süresine ilişkin kararlaştırılan şartlar geçerlidir. Kuşkusuz mevduatın geri alınması talebinin de iyi niyet kuralı dairesinde düşünülmesi ve yüklü miktarlarda para çekilmesi söz konusu olduğunda paranın hangi günde çekileceğinin önceden bildirilmesi yerinde olacaktır 527 . Aşağıda mevduat sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin doktrinde kabul edilmiş görüşlere çalışmamızın kapsamı da dikkate alınarak kısaca değinilecektir. Borçlar Kanunu’nda ve Bankacılık Kanunu’nda mevduat sözleşmesinin hukuki niteliğini tanımlamaya yönelik herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Doktrinde ve Yargıtay kararlarında mevduat sözleşmesinin hukuki niteliği hususunda görüş birliği bulunmamaktadır 528 . Banka mevduat sözleşmesi niteliği itibariyle tüketim ödüncü 529 , 527 Çeker, s.21-23. 528 Özer, Mevduat Rehni, s.5. 529 Tüketim ödüncü sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Aydoğdu/Kahveci, s.704. Bu nedenle, sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların anlaşması yeterlidir. Tüketim ödüncü sözleşmesi kural olarak eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Aynı şekilde kural olarak tüketim ödüncü sözleşmesi ivazsız sözleşmelerdendir. 140 usulsiz tevdi 530 ve vekalet sözleşmeleriyle benzer özelliklere sahiptir. Doktrindeki görüşlerin oluşmasında bu benzer özelliklerin etkisinin olduğu açıktır. Ancak, mevduat sözleşmesi, bir taraftan bankaya yatırılan paranın güvenli bir yerde saklanmasını; diğer taraftan, gelir elde etmeyi amaçladığından Borçlar Kanunu’nda düzenlenen sözleşmelerle tamamen örtüşmemektedir. Doktrindeki bir görüş, mevduat sözleşmesinin tüketim ödüncü sözleşmesi olduğunu ileri sürmektedir 531 . Bu görüşün dayanak noktası, bankanın kendisine tevdi edilen mevduatı (ister vadeli mevduat olsun ister vadesiz mevduat) işletmesi/kullanması, mevduat karşılığında müşteriye faiz ödemesi ve bankaya rehin sözleşmesinde takas mahsup hakkı tanınmasıdır 532 . Doktrindeki bir başka görüşe göre, mevduat sözleşmesi usulsüz tevdi niteliğindedir. Bu görüşün en önemli hareket noktası, paranın aynen değil, mislen iade edilmesinin kararlaştırılmış olmasıdır. Banka ile müşterisi arasındaki hukuki ilişkinin usulsüz tevdi niteliğinde olduğunu savunan görüş, bankaya yatırılan paranın korunma amacını dikkate almaktadır. Karma görüş taraftarları ise mevduat sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespiti aşamasında bizzat ilişkinin şartlarından hareket etmektedir 533 . Taraflar arasındaki mevduat ilişkisinin amacı paranın bankaya tevdi edilmesi ve bunun karşılığında bir faiz elde edilmesi ise ilişki tüketim ödüncü, paranın bankaya tevdi edilmesinin amacı paranın korunmasının sağlanması ise taraflar arasındaki ilişkinin niteliği usulsüz tevdi olarak kabul edilmelidir 534 . Mevduat sözleşmesinin hukuki niteliği hususunda Yargıtay’ın görüşü de net değildir. Yargıtay bazı kararlarında mevduatı tüketim ödüncü bazı kararlarında ise usulsüz tevdi olarak olarak nitelendirmektedir 535 . Yine Yargıtay bazı kararlarında mevduat sözleşmesinin karma nitelikte olduğunu kabul 530 Usulsüz tevdi, mudi tarafından tevdi edilen bir miktar para, misli eşya veya kıymetli evrakın emin bir yerde saklanması ve belirli bir süre sonra veya istenildiğinde mislen geri verilmesi borcunu doğuran bir sözleşmedir. Gümüş, s.286 531 Kaplan, Banka Sözleşmeleri, s.205-206. 532 Alışkan, s.13; Kaplan, Banka Sözleşmeleri, s.200. 533 Çeker, s. 28. 534 Tesal, s.98; Tekinalp, s.437. 535 YHGK, E.1998/II-2802, K.1983/1047, T.02.11.1981 kararı için bkz. www.kazanci.com (05.04.2019); YHGK, 2005/11-20 E., 09.02.2005 T. karar için bkz. www.kazanci.com (05.04.2019); Y.19.HD., 1998/9691 E.,1999/6031 K., 01.07.1999 T. karar için bkz. www.kazanci.com (05.04.2019); Y.11.HD., 2015/8861 E., 2015/12843 K., 02.12.2015 T. karar için bkz. www.kazanci.com (05.04.2019). 141 etmekte ve somut olayın özelliğine göre tüketim ödüncü veua usulsüz tevdi hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir 536 . Biz, mevduat sözleşmesinin, bankaya yatırılan paranın saklanması, idare edilmesi ve gelir sağlanması gibi amaçlarla akdedilen ve kendine özgü bir yapıya sahip olan bir sözleşme olduğunu düşünmekteyiz 537 . C. HESAP REHNİNİN TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ Hesap rehni diğer bir ifade ile mevduat rehni, mevduat hesabı sözleşmesi gereğince borçlu durumunda olan bankanın mevduat sahibi ile arasındaki başka bir borç ilişkisinden doğan alacağını teminat altına alması için alacaklı konumundaki 538 mevduat sahibinin bu alacağı üzerinde kurulan rehin olarak tanımlanabilir. Müşterinin alacaklı olduğu mevduat hesapları temlike, ihtiyati tedbire, hacze 539 ve alacak rehnine konu olabilir 540 . Bankacılık Kanunu’nun 61 inci maddesi uyarınca: “4721 sayılı Türk Medenî Kanununun rehinlere ve hapis hakkına, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun alacağın devir ve temlikine, takasa dair hükümleri ile diğer kanunların verdiği yetkiler ve koyduğu yükümlülükler saklı kalmak şartıyla mevduat ve katılım fonu sahiplerine ödenmesi gereken tutarları geri alma hakları hiçbir suretle sınırlandırılamaz. Mevduat veya katılma hesabı sahipleri ile kredi kuruluşları arasında vade ve ihbar süresi hakkında kararlaştırılan şartlar saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurulca belirlenir.” Kanun Koyucu anılan maddede alacağın devri müessesesine atıf yapılarak, müşterinin bankadan mevduat çekme hakkının bir alacak hakkı niteliğinde olduğunu vurgulamaktadır. Yine maddede Türk Medeni Kanunu’nun rehne ilişkin hükümleri saklı tutulmuştur. Böylelikle, bankacılık mevzuatı açısından mevduat üzerinde rehin tesis edilmesi mümkün kılınmıştır. 536 YHGK, E.1994/II-178, K.1994/398, T. 15.06.1994 karar için bkz. www.kazanci.com (05.04.2019). 537 Mevduat sözleşmesi, ödünç (karz) ve usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşme niteliğin olduğuna dair kararın tam metni için bkz. Yarg. 11.HD. T.2909.2003, E.2003/2344, K.2003/8511. 538 Özer, Mevduat Rehni, s. 9. 539 Mevduat haczedilebilir niteliktedir bkz. Kuru, B., Bankalardaki Mevduatın ve Diğer Alacakların Haczi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Ankara 1977, s. 5. 540 Çeker, s.159; Kaplan, Banka Sözleşmeleri, s.154; Tiftik, M., Türk Hukukunda Vedia Sözleşmesi, Ankara 2007, s.149. 142 Hesap rehninin hukuki niteliğini tespit etmeden önce kısaca rehin kavramına ve Türk Hukukunda kabul gören rehin türlerine değinmek yerinde olur. Hesap rehninin hukuki niteliğini belirlenirken ve bu rehni kategorize ederken; metot olarak, rehne ilişkin en üst başlıktan başlamak ve adım adım aşağı inerek hesap rehninin yerini tespit etmek daha doğru olacaktır. Bilindiği üzere, rehin hakkı, bir alacağa teminat sağlayan sınırlı ayni bir haktır 541 . Rehin hakkı, bir alacak yerine getirilmediğinde, hak sahibine bir taşınmaz veya taşınır mülkiyetini veya bir başka hakkı paraya çevirme ve elde edilen tutardan öncelikle alacağını tahsil etme yetkisi veren hak olarak tanımlanabilir 542 . Türk Hukukunda rehin: taşınmaz rehni ve taşınır rehni olmak üzere ikiye ayrılır. Taşınırların alacaklı için ayni bir teminat oluşturması ancak o taşınırın rehni ile sağlanır 543 . Taşınır rehni, bir borcu teminat altına almak amacıyla borçluya veya üçüncü şahsa ait olan bir taşınırın veya hakkın üzerinde alacaklı lehine kurulan ve alacağını elde edemeyen alacaklıya rehin konusunu paraya çevirerek elde edilen tutardan alacağını tahsil etme imkânı veren bir hak olarak tanımlanabilir. Taşınır rehninin kapsamına cismani varlığı olan taşınırların yanı sıra cismanı varlığı olmayan haklar 544 da girmektedir. Bu nedenle, taşınır rehni taşınır mülkiyetinden daha geniş bir kapsama sahiptir 545 . Türk Medeni Kanunu’nda taşınmaz rehninden farklı olarak taşınır rehni için “genel nitelikte” hükümlere yer verilmemiştir. Buna karşın, “Teslime Bağlı Taşınır Rehni” hükümleri diğer taşınır rehin türlerini de kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır 546 . Banka hesabındaki mevduatlar müşterinin bankaya karşı alacağı niteliğinde olduğundan 547 , müşterinin anılan hesaplardaki mevduatı TMK.m.954 vd. hükümlerine 541 Öztan, B., Medeni Hukukun Temel Kavramları, 42.B., Ankara 2017, s.665. 542 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.895. 543 Çelikel, A., Menkul Eşya Üzerinde Ayni Haklardan Doğan Kanun İhtilafı, İstanbul 1972, s.78. 544 Cismani varlığı olmayan haklar üzerinde taşınır rehni kurulması halinde söz konusu taşınır rehninin ayni hak niteliğinde olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Bu konu aşağıda Hak ve Alacaklar Üzerinde Rehin Kurulması başlığı altında detaylı olarak incelenecektir. 545 Türk Medeni Kanunu’nda “Taşınır Rehni” başlığı altında düzenlenen rehin türleri: Teslime Bağlı Taşınır Rehni (TMK.m.939-949), Hayvan Rehni (TMK.m.940), Hapis Hakkı (TMK.m.950-953), Alacaklar ve Diğer Haklar Üzerinde Tesis Edilen Rehin Hakları (TMK.m.954-961), Rehin Karşılığı Ödünç Verme İşi İle Uğraşanlara Yapılan Rehin (TMK.m.962-968), Geri Alım Hakkı Tanıyarak Satın Almayı Meslek Olarak Yapanlar (TMK.m.969) ve Rehinli Tahvil (TMK.m.970-972)’dir. 546 Eskiocak, A., Teslime Bağlı Taşınır Rehninde Alacaklının Hukuki Durumu, İstanbul 2009, s.1. 547 Kuntalp, E., Mevduat Kavramı, Bankacılar Dergisi, S.8, Nisan 1992, s.43. 143 göre bankaya veya üçüncü kişiye rehnetmesi mümkündür. Banka hesabındaki mevduat para olduğundan rehin söz konusu olduğunda akla söz konusu rehnin usulsüz rehin (pignus irregularis) olması ihtimali gelecektir. Ancak, rehin konusu mevduat esasen müşterinin alacağı niteliğindedir ve rehne ilişkin tespitler sırasında bu hususun atlanmaması gerekir. Mevduat hesabındaki artı bakiye müşteri için alacak niteliğinde olduğundan biz hesap rehninin alacak rehni niteliğinde olduğu kanaatindeyiz. Rehinle yüklü hesapta rehnin kurulması anında nakit olması ile rehin kurulduktan sonra hesaba nakit gelmesi arasında bir farklılık bulunmamaktadır. Her iki halde de hesaptaki mevduat müşterinin alacağıdır. Banka hesabı üzerinde alacak rehni hükümlerine göre rehin tesis edilebileceğine yönelik görüşümüzü destekler nitelikte KENDİGELEN, Mersin Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmekte olan bir dosya kapsamında yabancı para mevduat hesabı üzerinde tesis edilen rehnin hukuki niteliğine ilişkin olarak 06.07.2001 tarihli resmi bilirkişi raporunda şu ifadeye yer vermiştir: “(P) Int. Imp. Exp. Dış Ticaret Limited Şirketi’nin, (H) Limited Şirketi’nin borcuna sadece kefil olmakla kalmadığı, aynı zamanda rehin senedi, blokaj ve kredi taahhütnamesi ile döviz tevdiyat hesabında bulunan 500.000 USD ve 120.000 USD üzerinde de banka lehine rehin hakkı tesis ettiği iddia edilmektedir. Ancak, söz konusu olan gerçekte paraların bulunduğu hesaplarla ilgili olarak (p) Limited Şirketinin (S) A.Ş.’den olan ve bu hesaplardan doğan alacak hakkı üzerinden rehin kurulmuş olmasıdır ki, bu da taşınır rehni değil, bir alacak rehnidir. Nitekim bu durum doktrinde rehin alanın borçlusu bulunduğu alacaklar üzerinde rehin kurulması olarak nitelendirilmekte (TMK.m.868 vd.) ve daha ziyade banka uygulamasında başvurulan bir yöntem olduğu vurgulanmaktadır. Bu durumda rehin hakkı bankanın borçlusu bulunduğu alacak üzerinde kurulur.” 548 . 548 Reisoğlu, S., Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara 1988, s.375. 144 D. HESAP REHNİNİN TABİ OLDUĞU İLKELER Hesap rehni alacak rehni niteliğinde olduğundan taşınır rehninin tabi olduğu ilkelere tabi olacaktır. Bu noktada, taşınır rehninin tabi olduğu kamuya açıklık ve güvenin korunması ilkelerinin doğası gereği hesap rehnine tatbik edilemeyeceğini belirtmek isteriz. 1.FER’İLİK İLKESİ Türk Hukukunda rehin hakkı fer’i bir haktır 549 ve varlığı geçerli bir alacak hakkının varlığına bağlıdır 550 . Alacak hakkı doğmamışsa, geçersizse veya borcu sona erdiren herhangi bir nedenle sona ermişse rehin hakkı da sona erer 551 . Fer’ilik ilkesi ancak mevcut ve geçerli bir alacağın rehinle teminat altına alınmasını sağlar 552 . Fer’ilik ilkesinin bir sonucu da rehin hakkının alacağa bağlı olarak devredilebilmesidir 553 . Taşınır rehni fer’i hak olmanın yanı sıra tali bir haktır 554 . Zira, rehin hakkı rehin alacaklısına muaccel olan alacağın ödenmemesi halinde rehin konusu taşınırı paraya çevirme hakkı vermektedir 555 . Mevcut veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası olan herhangi bir alacağın teminat altına alınması için taşınmaz rehni tesis edilmesi mümkündür (TMK.m.881). Taşınır rehni hususunda aynı içerikte bir kanuni düzenleme bulunmadığı için, henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası olan herhangi bir alacağın taşınır rehni ile teminat altına alınmasının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Kanun Koyucunun taşınmaz rehni için benimsediği kuralın taşınır rehni için de tatbik edilebileceğini düşünmekteyiz. Doktrindeki hâkim görüşün de bu yönde olduğunu belirtmek isteriz 556 . 549 Sirmen, Eşya Hukuku, s.622. 550 Serozan, R., Eşya Hukuku, C.I,3.B., İstanbul 2014, s.344; Akıntürk, s.836; Özer, Mevduat Rehni, s.24. 551 Cansel, E., Türk Menkul Rehni Hukuku, C.1, Teslim Şartlı Menkul Rehni, Ankara 1967 (Menkul Rehni). 552 Çakırca, S., Adi Alacakların Rehni, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsüs Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2006, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.26. 553 Ergüne, M.S, Hukukumuzda Taşınır Rehninin, Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehnin Kuruluşu, İstanbul 2002 s.189; Özer, Mevduat Rehni, s.25. 554 Cansel, Menkul Rehni, s.27. 555 Tiryaki, F., Taşınmaz Rehni Hukukunda Sabit Dereceler Sistemi ve Hükümleri, ABD., 1996 (4), http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/1996-4/2.pdf (26 Ekim 2018), s.540. 556 Cansel, Menkul Rehni, s.80. 145 Taşınmaz rehninin aksine, taşınır rehninde henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası olan herhangi bir alacak için rehin tesis edilirken üst sınır belirtilmesi gerekli değildir. Zira, taşınır rehninde derece sistemi yoktur ve taşınır eşya alacağın tamamı için teminat teşkil eder. Bu noktada, tarafların rehin sözleşmesinde taşınır rehninin üst sınırını belirlemesini engelleyen bir durum olmadığını da belirtmek isteriz. Fer’ilik ilkesi ile ilgili değinilmesi gereken bir diğer husus da alacağın taşınır rehni ile teminat altına alınmasının zamanaşımının işlemesini engellememesidir. Ancak, taşınır rehni devam ederken zamanaşımı süresinin dolmuş olması, rehin hakkının varlığına halel getirmeyecek ve rehinli alacaklının rehnin paraya çevrilmesini talep etme hakkı olacaktır. Türk Borçlar Kanunu’nun 159 uncu maddesinde bu husus: “Alacağın bir taşınır rehniyle güvenceye bağlanmış olması, bu alacak için zamanaşımının işlemesine engel olmaz; bununla birlikte alacaklının, hakkını rehinden alma yetkisi devam eder.” ifadesi ile net bir şekilde düzenlenmiştir 557 . 2.TEMİNAT İLKESİ a. Teminatın Konusu Rehin hakkının temel işlevi alacağı teminat altına almaktır. Taşınır rehninde taşınmaz rehninden farklı olarak rehnin sadece teminat fonksiyonu vardır. Rehin hakkı değere yönelik bir hak olduğundan, taşınır bir malın veya hakkın taşınır rehnine konu olabilmesi için maddi bir değeri olması gerekir 558 . Başka bir deyişle, parasal değer taşımayan manevi değeri olan taşınırlar rehne konu olamaz. Bir alacağın teminat altına alınabilmesi için birden fazla taşınır üzerinde rehin hakkı tesis edilmesi mümkündür. 557 Rehin konusu taşınırın paraya çevrilmesi sonucunda elde edilen tutarın alacağın tamamını karşılamaması halinde, eksik kalan kısım borçludan talep edilebilir. Bu halde, borçlunun zamanaşımı def’ini ileri sürerek ödemeden kaçınması mümkündür. 558 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.1053; Sirmen, Alacak Rehni, s.27. 146 b. Teminat Altına Alınan Alacak Verme, yapma ve yapmama edimleri rehin ile teminat altına alınabilir. Rehin sözleşmesinde bu edimlerin parasal değer ile gösterilmesi zorunlu değildir. En geç paraya çevrilme anında parasal bir değerle ifade edilebilmeleri yeterlidir. Uygulamada ise genellikle rehin hakkı bir para alacağını teminat altına almak üzere kurulmaktadır. Rehin hakkı yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere fer’i nitelikte olduğundan varlığı ve geçerliliği geçerli bir alacağın varlığına bağlıdır. Bu nedenle, geçersiz bir borç ilişkisinden doğan veya sona ermiş bir alacağın rehinle teminat altına alınması mümkün değildir. Miktarı belli olmayan ve ilerde doğacak veya doğması muhtemel olan alacaklar için de taşınır rehni kurulabilir. c. Teminatın Bölünmezliği TMK m.944/2 uyarınca: “Alacaklı, alacağının tamamını almadıkça rehinli taşınırı veya onun bir kısmını geri vermek zorunda değildir.” Görüldüğü üzere, alacaklı alacağının tamamı ödenene kadar rehin konusu taşınırın bir bölümünü geri vermekle yükümlü değildir 559 . Alacağın birden fazla taşınırla teminat altına alınması halinde de durum aynıdır. Zira, toplu taşınır rehninde de taşınırlardan herbiri alacağın tamamı için teminat teşkil eder 560 . Doktrinde buna “rehnin bölünmezliği ilkesi” denilmektedir 561 . Taşınmaz rehininden farklı olarak taşınırların aynı kişiye veya borçtan müteselsilen sorumlu olan kişilere ait olması ile borçtan müteselsilen sorumlu olmayan kişilere ait olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Her iki halde de taşınırların hepsi alacak için toplu rehin teşkil eder. Taşınırların farklı kişilere ait olması halinde, rehin yükünün taşınırlara değerleri oranında paylaştırılması mümkün değildir 562 . Bu durum TMK m.944/2’de düzenlenen teminatın bölünmezliği ilkesinin sonucudur. Rehin konusu taşınır veya toplu rehin halinde taşınırlar birden fazla alacak için rehin altına alındığında, alacaklardan tamamı ödenene kadar taşınırın veya taşınırların iadesi talep edilemez. Rehin konusu taşınırın değerinin rehin tutarından fazla olması halinde dahi fazla olan 559 Akıntürk, s.840; Ertaş, s. 582. 560 Cansel, Menkul Rehni, s.60. 561 Bu düzenleme hapis hakkı için uygulanmaz. Hapis hakkı sadece alacaklının alacağını karşılamaya yetecek miktarda taşınır mal üzerinde kurulabilir Cansel, E., Türk Hususi Hukukunda Hapis Hakkı, Ankara 1961, s.24. 562 Cansel, Menkul Rehni, s.60. 147 oran tutarında rehnin sona erdirilmesi veya fazla orana tekabül edecek değerde rehinli taşınırın iadesi talep edilemez 563 . 3. BELİRLİLİK İLKESİ Alacak rehnine hâkim olan ilkelerden bir diğeri de belirlilik ilkesidir. Belirlilik ilkesi gereği hesap rehninde hem rehnin kapsamının hem de rehinle teminat altına alınan alacağın belirli olması gerekir. a. Hesap Rehnine Konu Olacak Hesapların Belirli Olması Hesap rehninin geçerli şekilde kurulabilmesi için rehnedilen alacağın (hesabın) belirli olması gerekir. Belirlilik ilkesi nedeniyle, borçlunun malvarlığının tamamı veya bir bölümü tek bir işlemle rehne konu yapılamaz 564 . Belirlilik ilkesi gereği, rehin konusu alacak bireyselleştirilmeli ve rehin veren kişinin diğer malvarlığından ayrıştırılmalıdır 565 . Alacak rehni niteliğinde olan hesap rehninde bireyselleştirme ayni sözleşme niteliğindeki hesap rehin sözleşmesi ile sağlanmalıdır 566 . Başka bir deyişle, hesap rehin sözleşmesinde rehne konu hesap(lar) belirtilmelidir. Hesap rehin sözleşmesinde rehne konu hesabın/hesapların IBAN numaralarının belirtilmesi gerekir. b. Hesap Rehni İle Teminat Altına Alınan Alacağın Belirli Olması Belirlilik ilkesinin bir diğer sonucu da hesap rehni ile teminat altına alınan alacağın belirli olmasıdır 567 . Alacak rehninin kurulması sırasında rehin alacağının tutarının belirli olması gerekli olmayıp, rehinli alacağın tutarının belirlenebilir olması yeterlidir 568 . Alacak rehninde alacak miktarının gösterilmesi değil, en geç rehnin paraya çevrilmesi anında belirlenebilir olması yeterlidir 569 . Bu nedenle, miktarı belli olmayan alacaklar için de taşınır rehni tesis edilebilir. Uygulamada akdedilen hesap rehin sözleşmelerinde rehin tutarı belirtilmemektedir. Bunun yerine, rehin tutarını belirlenebilir 563 Eskiocak, s.69, dpn.162. 564 Serozan, s.349; Nomer, H.N./Ergüne, M.S., Eşya Hukuku, Rehin Hukuku, C.2, 1.B., İstanbul 2016, s.73; Akıntürk, s.839; Mete, C., Taşınır Rehni, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, Özel Sayı-2017, http://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2017/11/38-CANSU-METE.pdf (03 Kasım 2018), s.1445. 565 Serozan, s.370; Özer, Mevduat Rehni, s.27; Ayan, s. 264. 566 Özer, Mevduat Rehni, s.27. 567 Akıntürk, s.839; Özer, s.29; Mete, s.1447. 568 Cansel, Menkul Rehni, s.22; Sirmen, Eşya Hukuku, s.624. 569 Cansel, Menkul Rehni, s.22; Mete, s.1447. 148 kılan tanımlar üzerinden ilerlenmektedir 570 . Söz konusu tanımların içeriği rehnin geçerliliği açısından önem arz eder. Teminat altına alınan alacakları gösteren ve sözleşmeye eklenen tanımın içerik olarak borçlunun ekonomik özgürlüğüne ve varlığına zarar vermeyecek şekilde kaleme alınması gerekir 571 . Diğer taraftan, tanımın kredi veren(ler)in kredi alandan olan her türlü alacağını kapsayacak şekilde yazılması gerektiği de açıktır. 4. ÖNCELİK İLKESİ Rehin konusu taşınır mal üzerinde birden fazla sınırlı ayni hak olması halinde, haklar arasındaki sıra ilişkisi, hakların kuruluş tarihine göre belirlenir (TMK.m.948) 572 . Başka bir deyişle, haklardan hangisi daha önceki bir tarihte kurulmuşsa, o hak sıra bakımında öncelikli olacaktır. Rehin konusu taşınır üzerinde birden fazla rehin kurulması teorik olarak mümkündür 573 . Dolayısıyla, alacak hakkı niteliğindeki mevduat üzerinde birden fazla rehin kurulabilir 574 . Bu halde de taşınır üzerindeki rehinler arasındaki sıra ilişkisi tarih esasına göre belirlenir 575 . Taşınır rehninde ön sıradaki rehnin sona ermesi durumunda taşınmaz rehnindeki sabit derece sisteminden farklı olarak boşluk doğmaz. Öncelik ilkesi gereği ön sıra boşaldığında alt sırada yer alan rehin hakkı kendiliğinden boşalan ön sıraya ilerler 576 . 570 Proje finansmanlarında akdedilen hesap rehin sözleşmelerinde rehnin tutarının açıkça yazılması tercih edilmemektedir. Buna karşın, hesap rehin sözleşmelerinde rehnin paraya çevrilme anında rehnin değerinin tespit edilebilmesi için rehni belirlenebilir kılan formüllere yer verilmektedir. Rehin genellikle “teminat altına alınan alacaklar” tanımında yer alan alacak kalemlerinin teminatı olarak alınmaktadır. Kanaatimizce, proje finansmanında akdedilen hesap rehin sözleşmeleri bakımından, rehinle teminat altına alınan alacağın, herhangi bir parasal tutar belirtilmeksizin “teminat altına alınan alacaklar” tanımı ile ilerlemesi taşınır rehnindeki “belirlenebilirlik” prensibiyle bağdaşmaktadır. Teminat altına alınan alacaklar, genel olarak; kredi alanın kredi sözleşmesi ve sair kredi belgeleri (eğer varsa) tahtında bankaya karşı doğmuş/doğacak her türlü borcunu ve bu borcun her nevi ferileri olarak tanımlanmaktadır. Özellikle rehinli hesaplara gelen haciz bildirimlerine verilen cevaplarda hesabın rehinli olduğu cevabı ile yetinilmemekte ve rehin tutarının belirtilmesi talep edilmektedir. Sendikasyon kredisi şeklinde kullandırılan proje finansmanlarında hesap bankalarından herhangi birine gelen haciz bildirimine cevap verilirken rehin tutarı tüm kredi verenlerin risk tutarı dikkate alınarak belirlenmeli ve teminat temsilcisinin onayı ile ilerlenmelidir. 571 Özer, Mevduat Rehni, s.31. 572 Nomer/Ergüne, s.80; Uyumaz, A., Motorlu Taşıt Rehni, 1.B., İstanbul 2012, s.27; Sirmen, Eşya Hukuku, s.626. 573 Sirmen, Alacak Rehni, s.24; Özer, Mevduat Rehni, s.37; Mete, s.1451; Tezimizin “Proje Finansmanında Art Hisse Rehni” başlığı altında alacak ve haklar üzerinde art rehin kurgulanmasına ilişkin verilen teorik bilgiler hesap üzerinde kurulacak atr rehin için geçerlidir. Proje Finansmanında Art Hisse Rehni başlığı için bkz. s.100. Uygulamada akdedilen Hesap Rehin Sözleşmelerine olumsuz takyidat yasağı (negative pledge) konularak hesap üzerinde üçüncü kişiler lehine art rehin tesis edilmesi yasaklanmaktadır. 574 Çakırca, s.31. 575 Mete, s.1451. 576 Eskiocak, s.78. 149 II. ALACAK REHNİNİN KONUSU VE KAZANILMASI A. ALACAK REHNİNİN KONUSU Rehin hakkına konu olabilecek hak ve alacaklar bağımsız olarak temlike elverişli olan ve para ile değeri ölçülebilen hak ve alacaklardır (TMK.954/1) 577 . Bu nitelikteki hak ve alacakların paraya çevrilmesi ve teminatın amacına hizmet etmesi mümkündür 578 . Belirlilik ilkesi nedeniyle, ancak münferit alacaklar rehne konu olabilir. Başka bir deyişle, bir malvarlığındaki alacakların tamamının veya bir kısmının rehnedilmesi mümkün değildir 579 . Sözleşme veya hukuki ilişkinin niteliği gereği bağımsız olarak temlike elverişli nitelikte olmayan veya para ile ölçülebilen bir değeri olmayan hak ve alacaklar üzerinde rehin tesis edilemez 580 . Örneğin, bir eşyaya bağlı irtifak hakkı üzerinde rehin kurulması veya ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının hakkı üzerinde rehin tesis edilmesi mümkün değildir 581 . Alacak başka bir hakka veya alacağa bağlı ise bu nitelikteki bir alacağın bağımsız olarak devredilmesi mümkün olmadığından rehnedilmesi söz konusu olmaz 582 . Doğacak alacakların temliki mümkün olduğundan bu tip alacaklar üzerinde de rehin kurulabilir 583 . Ancak, bu halde rehin hakkı alacak doğduğunda icra edilebilebilecektir 584 . Şarta bağlı alacakların da rehne konu olabileceğini belirtmek isteriz. Yine, bölünebilir ve kısmen temlik edilebilir alacaklar rehnedilebilir 585 . Mevduat, hesap sahibinin bankadan olan alacağı niteliğinde olduğundan alacak rehnine konu olabilir 586 . 577 Sirmen, Alacak Rehni, s.27; Makaracı, B., Taşınır Rehni Sözleşmesi, 1.B., İstanbul 2014, s.80; Akıntürk, s.867; Özer, Mevduat Rehni, s.39. 578 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.1053; Sirmen, Alacak Rehni, s.27; Akıntürk, s.867. 579 Sirmen, Alacak Rehni, s.27. 580 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.1053; Sirmen, Alacak Rehni, s.27. 581 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.1053. 582 Sirmen, Alacak Rehni, s.28. 583 Sirmen, Alacak Rehni, s.29. 584 Sirmen, Alacak Rehni, s.27; Doktrindeki farklı görüşler için bkz. Makaracı, s.88-89. 585 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.1054; Sirmen, Alacak Rehni, s.27. 586 Özer, Mevduat Rehni, s.39. 150 B. ALACAK REHNİNİN KURULMASI Kanun Koyucu başkasına devredilebilen alacaklar ve diğer hakların rehnedilebileceğini kabul etmiştir (TMK.m.954/1). Aksine bir hüküm bulunmadıkça, hak ve alacakların rehni hakkında da teslime bağlı rehin hükümleri uygulanır (TMK.m.954/2) 587 . Hak ve alacak rehninde bir malvarlığı değeri başka bir alacak için teminat oluşturmakta, borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde rehin alacaklısı rehin konusunu paraya çevirterek alacağını elde etmektedir. Rehnin ayni teminat olarak rehin alacaklısına sağladığı yetki alacağın hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde, rehnedilen alacağı paraya çevirme ve alacağını tahsil etme yetkisidir. Bu yetki tüm rehin haklarının özünü oluşturur. SİRMEN, alacak rehnini içeriği kanunda düzenlenmiş bir ayni teminat olarak kabul etmektedir 588 . Buna karşın doktrinde alacak rehninin, alacaklısına bir ayni hak kazanmadığını ileri süren görüşler de mevcuttur 589 . Biz hak ve alacak üzerindeki rehin hakkının, rehin alacaklısına: hak ve alacaklar üzerindeki rehin hakkı kanunda bir taşınır rehni tipi olarak düzenlendiği, rehin alacaklısına genel olarak rehin hakkından beklenen menfaati sağladığı, rehin verene genel olarak rehin hakkındaki tedbirleri alma yükümlülüğü verdiği ve ayni hak kavramına benzetme yöntemi ile eş değer bir hak yaratılması mümkün olmadığı için “ayni hak” sağladığını düşünmekteyiz. Alacaklar üzerinde rehin tesis edilebilmesi için adi yazılı şekilde rehin sözleşmesi akdedilmesi gerekir 590 . Ancak, rehin sözleşmesinin noter huzurunda akdedilmesini de bir engel bulunmamaktadır 591 . Proje finansmanlarında hesap rehin sözleşmeleri adi yazılı şekilde yapılmaktadır 592 . 587 Acar, Rehin Hukuku, s.200. 588 Sirmen, Alacak Rehni, s.85. 589 Nomer/Ergüne, s.123. 590 AkınTürk, s.868; Sirmen, Alacak Rehni, s.37; Özer,Mevduat Rehni, s.52. 591 Sirmen, Alacak Rehni, s.37. 592 Bankaların standart genel kredi sözleşmelerinde bankanın müşteri hesapları üzerinde rehin alacaklısı olduğunu düzenleyen standart hükümlere yer verilmektedir. Genel kredi sözleşmelerinde yer alan bu hükümlerinin genel işlem şartı niteliğinde olup olmadığı tartışmalıdır. bkz. Özer, Mevduat Rehni s.56-63. 151 Hesap rehin sözleşmesinde; rehin verenin rehin kurma iradesi, rehin alanın kim olduğu, hangi alacaklar üzerinde ve hangi alacağının teminatı olarak rehin kurulduğu ve rehinli hesapların IBAN numaraları açıkça belirtilmelidir 593 . Rehinli hesaplara bağlı alt hesapların ve rehinli hesapların kapatılmaları halinde, kapatılan hesapların yerine açılacak yeni hesapların rehnin kapsamında olduğunun da mutlaka rehin sözleşmesinde belitilmesi gerekir. Proje finansmanının doğası gereği, rehinli hesapların her birinde hâlihazırda bulunan mevduatların ve/veya herhangi bir zamanda bu hesaplara alacak kaydedilebilecek tüm tutarların ve yine bu hesaplara işlemiş/işleyebilecek veya doğmuş/doğabilecek tüm faizlerin, kazançların ve diğer gelirlerin rehnin kapsamına alınmaları gerekir. Rehin alanın rehinli hesaplardan alacağını ne şekilde tahsil edeceğinin rehin sözleşmesinde belirtilmesi uygun olur. Proje finansmanda teminat olarak akdedilen hesap rehin sözleşmelerinde genellikle, herhangi bir temerrüt halinin meydana gelmesi halinde, rehin alanın herhangi bir ihtarda bulunmasına gerek olmaksızın, rehinli hesaplardaki tutarları rehin verene kredi veren(ler) tarafından kullandırılmış ve kullandırılacak nakdî ve/veya gayri nakdî krediler (türev dâhil) nedeniyle doğmuş veya doğacak (türev dâhil) tüm borçlarına mahsup etmeye ve/veya dilediği hesaplara transfer etmeye yetkili olduğunu ve takasa mahsup hakkı olduğunu belirten hükümlere yer verilmektedir. Tarafların ticari mutabakatına göre hesap rehin sözleşmelerinde yer alan beyan, taahhütler ve yükümlülükler proje özelinde değişkenlik gösterecektir. Buna karşın, hesap rehni teminatının amacından hareketle bir hesap rehin sözleşmesinde olması gereken beyanlar, yapılması gereken taahhütler ve üstlenilmesi gereken yükümlülükler belirlenebilir. Kanaatimizce, hesap rehninin teminat vasfının ortaya konulması ve alınan teminatın değerinin tespiti için aşağıdaki beyanların, taahhütlerin ve yükümlülüklerin hesap rehin sözleşmesinde yer alması gerekir. 593 Rehinli hesapların IBAN numaralarının belirtilmesi, belirlilik ilkesi açısından da önem arz etmektedir. 152 Hesap rehin sözleşmesinde alınması gerektiğini düşündüğümüz beyanlar aşağıdaki gibidir 594 : Rehin veren, rehinli hesaplara ilişkin, herhangi bir derdest dava olmadığını, değer kaybı yaratabilecek herhangi bir idari işlem olmadığını, tahkim süreci işletilmediğini, icra takibi olmadığını ve herhangi bir taahhüt veya sözleşme bulunmadığını, rehinli hesapların her türlü takyidattan ari olarak rehin verenin ferdi mülkiyetinde olduğunu, rehinli hesaplar üzerinde rehin alan dışında herhangi bir üçüncü şahıs lehine tesis edilmiş rehin, haciz, tedbir veya sair ayni veya şahsi takyidat olmadığını, rehin verenin, rehinli hesaplar üzerinde rehin alan lehine hesap rehni tesis etmeye ve rehin sözleşmesini akdetmeye hukuken ehil ve yetkili olduğunu, rehin alan lehine hesap rehni tesis edilmesinin rehin verenin üçüncü şahıslarla akdettikleri herhangi bir sözleşmeye aykırı olmadığını (ve temerrüt teşkil etmeyeceğini) ve rehin alan lehine hesap rehni tesis edilmesinin rehin verenin ana sözleşmesine aykırı olmadığını veya rehin vereni bağlayan herhangi bir mahkeme kararına aykırılık teşkil etmediğini, rehinli hesaplar üzerinde üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş herhangi bir hak veya takas mahsup veya hapis hakkı kullanılmasına yol açacak nitelikte herhangi bir karşı iddia bulunmadığını, müflis olmadığını, iflasın ertelenmesini talep etmediğini, konkordato ilan etmediğini, üçüncü kişiler nezdinde temerrütte olmadığını ve her ne suretle olursa olsun hesap rehin sözleşmesi tahtındaki borçlarını ve yükümlülüklerini ifa kabiliyetini etkileyebilecek ve rehin tahtındaki menfaatlerine halel getirebilecek herhangi uyuşmazlık olmadığını beyan etmesi gerekir. Hesap rehin sözleşmesinde alınması gerektiğini düşündüğümüz taahhütler aşağıdaki gibidir 595 : Rehin verenin rehinli hesaplara ilişkin üçüncü şahıslar tarafından yapılan haciz talebi de dâhil her türlü talebi, üçüncü şahıslar tarafından ileri sürülen, rehni ve/veya rehinli hesaplardaki tutarları etkileyen her türlü ihtar, ihbar, iddia ve talebi, rehinli hesapların sahibine ilişkin her türlü yasal sorunu derhal rehin alana yazılı olarak 594 Alınması gereken beyanlar, özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 595 Alınması gereken taahhütler, özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 153 bildirmeyi, rehnin geçerliliğini, bağlayıcılığını veya rehin alan tarafından icra edilebilirliğini doğrudan ya da dolaylı olarak etkileyebilecek veya rehinli hesapların değerini azaltabilecek (doğrudan veya dolaylı) hiçbir harekette bulunmayacaklarını ve böyle bir hareketten kaçınacaklarını ve ayrıca masraflar kendilerine ait olmak üzere rehinli hesaplardaki tutarın değerini korumak için gerekli tüm önlemleri derhal alacaklarını, tüm masraf ve giderleri münhasıran rehin verene ait olmak üzere: (i) rehnin derhal tekemmül ettirilmesi, (ii) rehin alanın rehinli hesaplar ve/veya rehin ile ilgili haklarını kullanması ve icra etmesinin sağlanması, (iii) hesap rehin sözleşmesinin usulüne uygun şekilde ifa edilmesi ve (iv) rehnin geçerliliğini etkileyebilecek herhangi bir hata veya ihlalin giderilmesi için herhangi bir zamanda gerekli olabilecek veya rehin alan tarafından talep edebilecek tüm işlemleri gerçekleştirmeyi ve sözleşmeleri akdetmeyi, rehinli hesaplardaki tutarları kısmen veya tamamen transfer etmemeyi, takasa konu yapmamayı, bağışlamamayı ve her ne suretle olursa olsun elden çıkarmamayı ve rehinli hesaplar üzerindeki tasarruf yetkisini rehine zarar verecek şekilde kullanmamayı ve rehinli hesaplardan kaynaklanan menfaatleri tamamen veya kısmen devretmemeyi, rehinli hesapları tamamı veya herhangi bir kısmı üzerinde üçüncü rehin, haciz, ihtiyati haciz, tedbir, ihtiyati tedbir veya herhangi bir takyidat veya sınırlama yaratmamayı, rehinli hesaplara ilişkin hiçbir değişiklik veya feragatte bulunmayacaklarını, rehin alana talep ettiğinde rehinli hesaplarla ile ilgili mali ve diğer bilgileri sağlamayı, rehin alanın, rehin verenin rehinli hesaplarla ilgili olarak maruz kaldığı hiçbir kayıp, gider, dava, takip veya her ne nam altında olursa olsun herhangi bir masraftan sorumlu olmayacağını, rehinli hesapların değerini korumak için yapılan masrafları karşılamayı, rehin alanın yazılı ön izni olmadan rehinli hesaplardan hiç birini kapatmamayı veya hesap numarasının değişmemeyi taahhüt etmelidir. Rehin hakkının kurulması için üzerinde rehin hakkı kurulan alacağın borçlusuna ihbar yapılması gerekli değildir 596 . Ancak, ihbar üzerinde rehin kurulan alacağın borçlusunun rehin veren alacaklıya iyi niyetle borcu ödeyerek borçtan kurtulmasını ve rehnin sona ermesini engelleyeceğinden faydalıdır 597 . İhbar alacaklı veya rehneden tarafından yapılabilir (TMK.m.955/2). Rehin kendisine ihbar edilen borçlu borcunu asıl 596 Sirmen, Alacak Rehni, s.34. 597 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s.1054-1055. 154 alacaklıya veya rehin alacaklısına ancak diğerinin rızası ile ifa edebilir (TMK.961/2). Proje finansmanında akdedilen hesap rehin sözleşmelerinde rehin alan tarafında kredi veren olduğundan ayrıca rehin ile ilgili bir bildirim yapılması gerekli olmayacaktır. Hak ve alacaklar üzerinde rehin hakkının kurulmasıyla hak ve alacakların yönetimi hak sahibinde kalmakta ve rehin alacaklısı sadece rehin konusunun paraya çevrilmesini talep yetkisi kazanmaktadır 598 . Hakkın yönetimi ile kast edilen hakkın varlığının korunması ve ileri sürülebilmesi için gereken tedbirlerin alınmasıdır. Bu nedenle, rehin konusu hak ve alacağın yönetimi hak ve alacak sahibine aittir. Bu noktada, Kanun Koyucu’nun rehin alacaklısının haklarını koruyacak mekanizmayı oluşturduğunu da belirtmek gerekir. Şöyle ki, (i) Rehin alacaklısı hak sahibini ekonomik olarak özenli bir yönetimin alması gereken tedbirleri almaya zorlayabilir. (ii) Hak ve alacağın varlığını etkileyecek işlemleri hak sahibi rehinli alacaklının rızası ile yapabilir. (iii) Alacak üzerinde rehin kurulduğu borçluya bildirilmişse borçlu borcunu diğerinin rızası ile alacak sahibine veya rehin alacaklısına ödeyebilir (TMK.m.961/2). Tarafların anlaşamaması halinde, borçlu borcunu tevdi mahalline yatırmakla yükümlüdür (TMK.m.961/3). (iv) Rehin konusu hak veya alacağın İcra ve İflas Kanunu’na göre paraya çevrilmesini rehin alacaklısı tarafından talep edebilir. Taşınır rehninin takip ve paraya çevrilmesine dair hükümler, hak ve alacak rehninin paraya çevrilmesine uygulanır (İİK.m.23) 599 . 598 Sirmen, Alacak Rehni, s.57. 599 "(…) menkul rehni alacak ve haklar üzerindeki rehinleri de ifade eder. Taşınır rehni tabiri, teslime bağlı rehinleri, ticari işletme rehnini, hapis hakkını ve alacak ve sair haklar üzerindeki rehinleri de kapsar.(…)” Kararın tam metni için bkz. Yarg. 12. HD., T. 5.3.2009 E. 2008/22953, K. 2009/4625, www.kazanci.com (07.11.2018). 155 III. HESAP REHNİNİN ŞARTA BAĞLI KURULMASI Proje finansmanında hesap rehni genellikle şarta (şart bu işlemlerde karşımıza geciktirici şart olarak çıkmaktadır) bağlı kurulur. Aşağıda öncelikle şart müessesesi üzerinde kısaca durulacak ve peşi sıra proje finansmanında hesap rehninin şarta bağlanması ele alınacaktır. A. GENEL OLARAK TÜRK HUKUKUNDA ŞART Türk Borçlar Kanunu’nun 170 ila 176’ncı maddelerinde şarta bağlı borçlar düzenlenmiştir. Buna karşın Kanun Koyucu şart kavramını tanımlamamıştır. SİRMEN’e göre: “şart teknik anlamda hem hukuki işlemin etkisini ilerde gerçekleşmesi şüpheli bir olguya bağlayan taraf veya tarafların koyduğu kayıt hem de böyle bir kayıt ile hukuki işlemin etkisinin bağlanmış olduğu ilerde gerçekleşmesi şüpheli bulunan olgu biçiminde tanımlanabilir.” 600 . Tanımdan hareketle, şartı bir sözleşmenin varlığının veya hukuki sonuçlarının gerçekleşeceği kesin olmayan gelecekteki bir olaya bağlanması olarak ifade etmek mümkündür 601 . Şart kanuna veya ahlaka aykırı bir eylem olamaz. Bir şart, hukuka veya ahlaka aykırı bir yapma veya yapmama fiilini sağlamak amacıyla konulamaz, konulması halinde, bu koşula bağlı hukuki işlem kesin hükümsüz olur (TBK.m.176). Bir sözleşmenin hukuki sonuçlarının doğmasının şarta bağlanması halinde geciktirici şart 602 , bir sözleşmenin hükümlerinin sona ermesinin şarta bağlanması halinde bozucu şart 603 söz konudur. Şarta bağlı borcun söz konusu olabilmesi için işlemin hukuki sonuçlarının ilerde meydana geleceği şüpheli bir olaya bağlanması gerekir. Türk Hukukunda prensip olarak şart serbestisi geçerlidir 604 ve her türlü hukuki işlem 605 şarta bağlanabilir 606 .Ancak, istisnai olarak aile hukuku, miras hukuku, eşya 600 Sirmen, L., Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992, s.30. (Şart). 601 Çelebican, K.Ö., Roma Eşya Hukuku, 17.B., Ankara 2014, s.244. 602 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.508. 603 Oğuzman/Öz, Genel Hükümler C.2, s.508. 604 Sirmen, Şart, s.99. 605 Şart sadece hukuki işlemlerde söz konusu olur. Hukuki işlem benzeri fiiller, maddi fiiller ve haksız fiil şarta bağlanmaz. bkz. Eren, s.1121 . 606 Eren, s.1120; Sirmen, Şart, s.99. 156 hukuku ve borçlar hukukuna dair bazı işlemler nitelikleri gereği şarta bağlanamaz 607 , bağlanırsa işlem geçersiz olur 608 . TBK.m.170 uyarınca: “Bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılmışsa, sözleşme geciktirici koşula bağlanmış olur.” SİRMEN’e göre: “Tarafların koymuş oldukları kayıtla hukuki işlemin sonuç doğurmasını, gelecekte gerçekleşmesi şüpheli bir olaya bağlamışlarsa, bu durumda bir geciktirici şart söz konusu olur.” 609 . Geciktirici şarta bağlı sözleşmeler, şartın gerçekleşmesinin önce taraflar için bağlayıcıdır ve taraflar şartın gerçekleşmesinden önce tek taraflı irade beyanları ile sözleşmeden vazgeçemezler 610 . Ancak, geciktirici şarta bağlı olarak yapılan hukuki işlem şüpheli olgunun gerçekleştiği anda hukuki etkisini gösterir ve sonuçlarını doğurur 611 . Bu nedenle, geciktirici şart hukuki işlemin hukuki etkisini askıya alır. Şart gerçekleşene kadar alacaklının ifayı talep hakkı, borçlunun da ifa yükümlülüğü bulunmamaktadır. Proje finansmanında akdedilen hesap rehin sözleşmelerinde karşılaşılan şartlar daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere geciktirici şart niteliğindedir. Proje hesapları üzerinde kurulacak rehnin şarta bağlanması halinde, şartın hesap rehin sözleşmesinde herhangi bir şüpheye mahal vermeyecek şekilde açık ve net düzenlenmesi gerekir. 607 Eren, s.1120; Sirmen, Şart, s.99. 608 Pulaşlı, H., Şarta Bağlı İşlemler ve Hukuki Sonuçları, Ankara 1989, s.120. Hukuk düzeninin bazı işlemlerin şartlı yapılmasını engellemesi özellikle kamu düzenini yakından ilgilendiren işlemlerde karşımıza çıkar. Şarta bağlanamayacak işlemlere, evlenme, nesebin reddi, evlat edinme, tanıma, boşanma, mirasın reddi, sözleşmeden dönme, sözleşmenin feshi, seçimlik borçlarda seçim hakkının kullanılması, takas, tescil ve genel olarak yenilik doğuran işlemler örnek olarak verilebilir. Nomer, s.470-471. Poliçe, çek ve bononun kabulünün de şarta bağlanamayacağını belirtmek isteriz. bkz. Eren, s.1121. 609 Sirmen, Şart, s.53. 610 Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s.452. 611 Sirmen, Şart, s.53. 157 Proje finansmanlarında hesap rehninde en sık rastlanılan şartlar, kredi alanın temerrüde düşmesi ve proje hesaplarına haciz veya tedbir konulmasıdır. Alacak rehninin şarta bağlanması halinde, rehin hakkı şartın gerçekleşmesi ile doğacaktır. Ancak, rehin hakkı sırasını rehin hakkının kurulduğu tarihe; başka bir deyişle, kurucu işlemin yapıldığı tarihe göre alacaktır 612 . B. İNGİLİZ HUKUKUNDA ŞARTA BAĞLI HESAP REHNİ KURULMASI VE TÜRK UYGULAMASINA YANSI MASI Uygulamada proje finansmanında teminat olarak hesap rehni alınırken İngiliz Hukukunda hesap rehni için benimsenen kuralların Türk Hukukuna tabi olan hesap rehinlerine tatbik edilmeye çalışıldığı örneklere sıklıkla rastlanmaktadır. Bu nedenle, tezimizin bu başlığı altında İngiliz Hukukunda genel olarak rehin kavramı ve özellikle hesap rehni ele alınacak ve gerekli noktalarda Türk Hukuku ile karşılaştırma yapılarak; İngiliz Hukukunda hesap rehni için benimsenen kuralların Türk Hukukuna tabi hesap rehinlerinde uygulanıp uygulanamayacağı ve uygulanacaksa hangi koşullar altında hangi risklerle uygulanabileceği üzerinde durulacaktır. Öncelikle İngiliz Hukukundaki rehin türlerinin Türk Hukukundaki rehin türlerinden farklı olduğunu belirtmek isteriz. Aşağıda ana hatlarıyla İngiliz Hukukunda tanınmış rehin türlerine tezimizin amacıyla sınırlı olarak değinilecektir. İngiliz Hukukunda rehin: “pledge”, “mortgage” ve “charge” olmak üçe ayrılmaktadır. İngiliz Hukukunda teminata konu eşyanın zilyetliğinin teminat vermek amacıyla rehin alana/kredi verene devredildiği ve fakat zilyetliğin devrine rağmen söz konusu eşyanın mülkiyet hakkının rehin verende kaldığı teminat türüne “pledge” denilmektedir. Bu teminat türünün ana unsuru: teminata konu eşyanın doğrudan (actual delivery) ya da dolaylı (constructive delivery) olarak rehin alana/kredi verene teslim edilmesidir. Bu nedenle, pledge teminatı münhasıran teslim ile zilyetliği nakledilebilen eşyalar için alınabilir. Uçak ve gemi gibi cismani varlığı olan (tangible) taşınır eşyalar veya konşimento gibi cismani varlığı olmayan (intangible) senetler rehin (pledge) teminatına konu olabilecek örneklerdir. Bu karşın, taşınmazlar, gelecekte iktisap edilecek şeyler 612 Sirmen, Alacak Rehni, s.107. 158 veya alacak hakları rehin (pledge) teminatına konu olmaz. Zira, yukarıda da belirttiğimiz üzere rehin (pledge) kurulabilmesi için hukuki hakimiyet yeterli olmayıp, rehin konusunun zilyedliğinin fiilen rehin alana geçmesi gerekmektedir. Bu nedenle, İngiliz Hukukunda alacak hakları ve zilyedliği devredilemeyen şeyler için “charge” teminatına başvurulur. Teminata konu olan eşyanın mülkiyetinin kredi verene geçtiği ve fakat eşyanın zilyetliğinin kredi alanda kaldığı teminat türüne İngiliz Hukukunda “mortgage” denilmektedir. Mortgage teminat türü: legal mortgage ve equitable mortgage olmak üzere iki alt türe ayrılır. Equitable Mortgage’da iktisap edilen mülkiyet hakkı kanuni mülkiyet (legal title) niteliğinde olmayıp, fiili mülkiyetten (beneficial title) ibarettir. Equitable mortgage arazi, taşınır mallar ve sair mallar için kurulabilir. Legal mortgage ise iktisap edilen mükiyet hakkı kanuni mülkiyet (legal title) hakkıdır. Bu nedenle, legal mortgage münhasıran: common law hukuk düzeninde eşya olarak kabul edilen ve common law hukuk düzenine göre devre konu olabilen şeyler üzerinde kurulabilir. İngiliz Hukukunda eşya olarak tanınan ve devre konu olabileceği kabul edilen arazi ve emtianın legal mortgage konusu olması mümkündür. Buna karşın, gayri cismani (intangible) şeyler bakımından legal mortgage kurulması mümkün değildir. Kambiyo senetleri (bill of exchange) gibi cismani olmayan malvarlığı unsurlarının derç edildiği belgeler veya common law hukuk düzeninde yer alan diğer kıymetli evraklar ve şirketlerin hisse senetleri ile tahviller bu kuralın istisnasıdır. Gelecekte sahip olunacak eşyaların üzerinde de legal mortgage kurulması kural olarak mümkün değildir. Bu kuralın istisnası: teminatın kurulduğu anda teminata konu olacak şeyin varlık kazanmış olması ve teminat verene ait olmasıdır 613 . Legal mortgage ve equitable mortgage kredi verene kredi alanın kredi borcunu ödememesi halinde, mülkiyet benzeri (proprietary interest) niteliğindeki bir hak vermektedir. İngiliz Hukukunda, teminat konusu şeyin: zilyetliğinin doğrudan veya dolaylı olarak devredilmesini gerektirmeyen ve teminat teşkil etmesi amacıyla üzerinde mülkiyet hakkı benzeri bir hak (proprietary interest) tesis eden teminat türüne “charge” 613 Calnan, R., Taking Security, İngiltere 2013, s. 44 vd. 159 denilmektedir. Charge teminat türünün aleniyet unsuru yukarıda incelediğimiz pledge ve mortgage teminatlarına göre zayıf olduğundan yarattığı güvencenin de anılan iki teminat türüne göre zayıf olduğu kabul edilmektedir 614 . Ayni hak benzeri olan bu hakkın üçüncü kişilerin hâkimiyetinde bulunan şeyler için de bağlayıcıdır 615 . Kredi veren, charge konusu eşyanın kredinin ödenmesi maksadıyla paraya çevrilmesini ve elde edilen tutardan kredinin ödenmesini talep etme hakkına sahiptir. İngiliz Hukukunda charge: fixed charge (sabit rehin) ve floating charge (değişken rehin) olmak üzere ikiye ayrılır: Sabit rehnin kurulabilmesi için teminatın: kesin ve belirli veya kesin ve belirli hale gelebilir olması gerekir. Sabit rehin konusu şeyler detaylı olarak belirtilmelidir. Bu teminat türü: araziler, (mortgage kurulmamışsa), makine ve ekipmanlar, taşıtlar, fikri mülkiyet hakları, sigorta alacakları ve cari hesap alacakları için kurulabilir. Sabit rehinde teminat veren: sabit rehin konusu olan şeyler üzerinde teminat alanın iznini almadan tasarrufta bulunulamaz ve zilyetliğinde kalan teminata konu şeyi muhafaza etmekle yükümlüdür. Diğer taraftan, teminat alan temerrüt halinde teminat konusu şeyleri paraya çevirmeye ve teminat konusu şeyin satışından elde edilen tutardan diğer alacaklılara göre öncelikli olarak alacağını tahsil etme hakkına sahiptir 616 . Sabit rehni, değişken rehinden ayrılan en belirgin özellik teminat alan lehine yarattığı kontrol hakkıdır. Bir teminatın sabit rehin ya da değişken rehin olduğunu teminat üzerindeki kontrol hakkından hareket ederek tespit etmek gerekir. Banka ve müşterisi arasıdaki ilişki tek başına sabit rehin nitelendirmesi için yeterli değildir. Bu nedenle, rehinli hesabın bankanın nezdinde olması önem arz etmez. Müşterinin hesap üzerinde serbestçe tasarruf ettiği ve bankanın onayını almadan hesap üzerinden işlem yaptığı senaryoda sabit rehinden söz edilemez. 614 Pogue, L. Fixed of Floating Charges over Book Debts in England, V.23, USA, 2005, https://scholarship.law.unc. edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com.tr/&httpsredir=1&article=1193&context=ncbi (27 Ekim 2018), s.422. 615 Calnan, s. 40. 616 Bütter, M., Recognation of English Fixed and Floating Charges in German Insolvency Proceedings Under the New European Regulation on Insolvency Proceedings, Singapore Journal of Legal Studies, 2002, s.271-301, http://www. jstor.org (14 Temmuz 2016), s.286. 160 Değişken rehin, teminat borçlusunun faaliyetlerinin devamlılığı için teminatın kullanılmasının veya tüketilmesinin gerekli olduğu hallerde tercih edilen bir teminat türüdür. Değişken rehin teminat verenin teminat konusu ile bağlantılı faaliyetlerini veya teminat konusu üzerindeki tasarruflarını etkilemez. Teminat veren, teminat alanın onayını almaksızın değişken rehin konusu üzerinde tasarruf edebilir 617 . Değişken rehnin teminat veren lehine sağladığı imkânlar nedeniyle zayıf bir teminat olarak kabul edilmesi gerekir 618 . Zira, bu teminat türü teminatlı malvarlığının tamamının elden çıkarılması suretiyle teminatın içinin boşaltılmasına neden olabilecek bir yapıdadır. Bu teminat türündeki yapısal zayıflığın, teminat alan lehine yapılacak bazı düzenlemeler ile törpülenmesi gerekir. Teorik olarak, değişken rehnin sabit rehne dönüşmesi ile teminat kuvvetlendirilebilir. Başka bir deyişle, kristalleşme ile değişken rehin sabit rehine dönüşür 619 . İngiliz Hukukunda bu dönüşüm “Kristalleşme” (Crystallisation) olarak adlandırılmaktadır 620 . Sabit rehinde rehin hakkı, rehin konusunu hakkın doğduğu anda sınırlamaktadır. Buna karşın, değişken rehinde rehin hakkı, hakkın konusunu kristalleşme anında sınırlandırır 621 . Bu nedenle, aynı rehin konusu üzerinde değişken rehinden sonra sabit rehin kurulursa, öncelik sabit rehnin olur 622 . Özellikle, değişken rehin üzerinden ilerlenilen yapılarda üçüncü şahıslara tanınacak rehin haklarının öncelik sıkıntısı yaratmaması adına sözleşmede rehin konusu mal üzerinde üçüncü şahıslar lehine takyidat oluşturulması (negative pledge) yasaklanabilir. Kristalleşme özellikle aşağıdaki olayların gerçekleşmesi halinde olur 623 : (i) Teminat alanın teminat verene yazılı bildirimi üzerine herhangi bir zamanda (sözleşme ile getirilen koşul) veya 617 Zaccaria, E.C., Proprietary Rights in Indirectly Held Securities: Legal Risks and Future Challenges, The London School of Economics and Political Science Degree of Doctor of Philosophy, London 1995, http://etheses.lse.ac.uk/3218/1/ZaccariaProp rietary rights_in_indirectly_held_securities.pdf (04 Şubat 2019), s.125 618 Zaccaria, s.125. 619 UNCITRAL, Legislative Guide On Secured Transaction, II, N.67, https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/ security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf (27 Ekim 2018), s.82; Bütter s. 289. 620 Haque, M., The Floating Charge as a Security Device, Avustralya 2006, s. 25 vd.; Worthıngton, S., Floating Charges An Alternative Theory, V.53, 1994, https://www.cambridge.org/core/journals/cambridge-law-journal/article/floating- chargesan-alternative-theory/DBDD4995AE5645276E8219541A2274B9 (08 Temmuz 2016), s.82; Zaccaria, s.125. 621 İmamoğlu, s. 30. 622 İmamoğlu, s. 30. 623 Kristalleşme haller, özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 161 (ii) Teminat alan tarafından herhangi bir bildirim yapılmasa da Common Law’dan kaynaklanan otomatik kristalleşme halleri (Common Law’dan kaynaklanan otomatik kristalleşme halleri: Temerrüt, Kredi Alan’ın ticari faaliyetinin tamamını ya da önemli bir kısmını sona erdirmesi, Kredi Alan’a ilişkin tasfiye veya iflas kararı alınmış olması, sabit rehin teminat türü ile güvence altına alınmış başka bir alacak için teminatlı malvarlığının paraya çevrilmesi amacıyla bir teminat temsilcisi atanmasıdır 624 .) Değişken rehnin kristalleşme tamamlanmadan önce teminat türü olarak diğer alacaklılara oranla herhangi bir önceliği bulunmamaktadır. Kristalleşme sonrasında, teminat veren teminatlı malvarlığı üzerindeki tasarruf serbestisini kaybeder. Kredi veren, teminatlı malvarlığını tasfiye edip paraya çevirmek için yetkili bir teminat temsilcisi (receiver) atayabilir. Bu temsilcinin yetkileri arasında: teminatlı malvarlığı bütününün zilyetliğini devralmak, teminatlı malvarlığını satmak veya kiraya vermek, malvarlığı unsurlarından kaynaklanan her türlü hakkı paraya çevirmek veya malvarlığını herhangi bir şekilde elden çıkartmak yer alır 625 . Değişken rehin kapsamında olan bir malı satışı söz konusu olduğunda: alıcının teminat alacaklısından kristalleşmenin devreye girmediğini dair taahhütname (letter of non-crystallization) alması uygun olur. Proje finansmanında genellikle proje hesapları herhangi bir temerrüt oluşana kadar kredi alanın serbest tasarrufuna bırakılmakta, temerrüt oluştuktan sonra ise kredi alanın hesaplar üzerindeki tasarruf hakkı son bulmakta ve hesapların tasarruf hakkı kredi veren(ler)e geçmektedir. Temerrüt şartına bağlanan ve iki farklı evreden oluşan bu hesap işleyişi tarafların hak ve yükümlülüklerini de dikkate aldığımızda bize uygulamada akdedilen hesap rehin sözleşmelerinde İngiliz Hukukundan etkilenildiğini net şekilde göstermektedir. 624 Dean, R., Automatic Crystallisatıon Of A Floating Charge, Law Institute Journal, 1984, https://www.foleys.com.au/resources/Automatic%20crystallisation%20of%20a%20floating%20charge_Dean_1984.p df (4 Şubat 2019), s.843. 625 Bütter, s. 289. 162 IV. HESAP REHNİNDE REHİNLİ HESAPTAN ÇIKIŞ YAPILMASI VE HESABIN KULLANIMININ REHİN VERENE BIRAKILMASI Rehinli hesaplardan rehin veren tarafından çıkış yapılması ve hesabın kontrolünün rehin verene bırakılması proje finansmanında sıklıkla rastlanılan bir durumdur. Bilindiği üzere, taşınır rehninin kurulması için taşınırın zilyedliğinin rehin alana devredilmesi gerekir (TMK.m.939). Hesap rehninde teslime bağlı taşınır rehninden farklı olarak zilyedliğin devrine konu bir eşya bulunmamaktadır. Zilyedliğin devri hesap rehninde hesabın kontrolünün devredilmesi olarak kabul edilmelidir. Başka bir deyişle, hesap rehninde zilyedliğin devrinin sağlanabilmesi için taraflar arasında akdedilecek olan ve ayni nitelikte kabul edilen hesap rehin sözleşmesinde hesabın kontrolünün rehin alana bırakılması gerekecektir 626 . Proje finansmanında rehinli hesapların fiili hakimiyetinin rehin alana bırakılması ve operasyonel olarak hesabın rehin verenin işlemlerine kapatılması için rehinli hesaba blokaj konulmaktadır. Blokaj işlemi mevzuatta düzenlenmediğinden rehin alanın hesap üzerinde blokaj tesis etme hakkının hesap rehin sözleşmesinde mutalaka düzenlemesi gerekir. Diğer taraftan proje finansmanında rehinli hesapların kontrülünü rehin verene bırakan ve/veya rehin verenin menfaatine hesaptan çıkış yapılmasını mümkün kılan düzenlemelere sıklıkla rastlanmaktadır. Türk Hukuku tahtında, rehinli hesapların kontrolünün rehin verene bırakılması ve/veya rehinli hesaplardan rehin verenin menfaatine çıkış yapılması rehnin geçerliliğini tartışmalı hale getirecektir. Bu noktada, rehinli hesapların rehin alan banka nezdinde olmasından hareketle hesapların her koşulda rehin alan bankanın hâkimiyetinde kabul edilmesinin de isabetli olmadığını belirtmek isteriz. Zira, rehinli bir hesaptan belli amaçlarla sınırlı olarak ve/veya belirli bir meblağa kadar çıkış yapılması yetkisinin rehin verene bırakılmasının yargı tarafından işlem özelinde bir feragat olarak mı değerlendirileceği veya rehnin geçerliliğini etkileyecek bir vaka olarak mı kabul edileceği bilinmediğinden ihtiyatlı davranmak gerekecektir. 626 Özer, Mevduat Rehni, s.203. 163 Türk Hukukuna tabi hesap rehnine ilişkin yerleşmiş bu hatalı uygulamanın terkedilmesi, teorik olarak hesap rehninin geçerliliğine ilişkin yapılan tartışmaları sona erdirecektir. Her proje finansmanı özelinde proje hesap yapısı değişkenlik gösterir. Proje hesapları üzerinde rehin tesis etmeden önce hangi hesapların rehnedileceği dikkatli şekilde belirlenmelidir. Rehnedilecek hesaplar, hesabın özgülendiği amaç ve hesabın projenin nakit akışına etkisi dikkate alınarak tespit edilebilir. Rehinli hesaplar doğru şekilde tespit edildiğinde, rehinli hesaplardan (hesabın hasredildiği amaç dışında ve rehin alacaklısı tarafından yapılan çıkışlar dışında) herhangi bir çıkış yapılmadığında ve hesap üzerinde rehin verene kontrol hakkı verilmediğinde rehnin geçerliliği hususunda herhangi bir tereddüt yaşanmayacaktır. Başka bir deyişle, pratikte hangi proje hesaplarının rehnedileceği doğru şekilde belirlenirse yukarıda belirttiğimiz teorik tartışma devre dışı kalacaktır. Bazı proje hesaplarından (örneğin: gelirler hesabından) nitelikleri gereği belirli amaçlarla çıkış yapılması gerekir. Hatta bu hesaplardan yapılacak çıkışlar proje şirketinin faaliyetleri için olmazsa olmaz niteliktedir. Esasen bu tip hesapların rehne konu olmaması gerekir. Zira, bu tip hesaplar üzerinde rehin kurulması halinde, hesaplardan yapılan çıkışlar rehin verenin menfaatine olacağından ve hesap sürekli hareket halinde olacağından rehnin TMK.m.943/2 anlamında askıda olduğu ileri sürülebilir 627 . Hesaptan yapılacak çıkışların tek tek belirtilmesi, belirli meblağlar ile sınırlanması ve hesabın rehin alan nezdinde olması tereddütleri azalmak için alınabilecek önlemlerin başında gelir. Ancak, bu önlemler dahi rehnin geçerliliği hususundaki tereddütleri tamamen bertaraf edemez. Bu proje hesaplarının, rehne konu olmaması gerektiğini ve eğer rehne konu olacaklarsa da şarta bağlı rehne konu olmaları gerektiğini düşünmekteyiz. Böylelikle hesaplar açıldıkları andan itibaren rehin verenin tasarrufunda olacak ve hesaplardan tarafların mutabık kaldığı çıkışlar yapılabilecektir. Yine tarafların mutabık kaldığı şartın (örneğin temerrüt oluşması veya hesaba haciz gelmesi) gerçekleşmesi halinde ise rehin 627 Özer, Mevduat Rehni, s.98-99 ; Eskiocak, s.191 ; Doğan, s.80. 164 devreye girecek, hesaptan çıkışlar duracak ve rehin verenin hesap üzerindeki tasarruf yetkisi sona erecektir. V. HESAP REHNİNDE ÖNCELİK MESELESİ Biz hesap rehnini alacak rehni olarak kabul ettiğimiz için hesap üzerinde birden fazla rehin kurulması halinde rehinler arasındaki öncelik meselesini de alacak rehninde benimsenen sıra kurallarına göre çözümlüyoruz. Aynı alacak üzerinde birden fazla rehin hakkı kurulması halinde, rehnin paraya çevrilmesinden elde edilen tutarın rehin alacaklılarının sırasına göre paylaştırılması gerekir (TMK.m.948/1). Rehnin paraya çevrilmesi sonucunda elde edilen tutar giderler düşüldükten sonra tüm rehin alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yeterli ise rehin sırası önem taşımaz. Ancak, elde edilen tutar tüm alacakları karşılamaya yetmediğinde sıra önemini hissettirir. Bu halde, ön sıradaki alacaklı alacağını tamamen almadan bir sonraki sıradaki alacaklıya ödeme yapılmaz. Aynı sıradaki rehin alacaklıları ise sıralarına düşen alacağı alacakları oranında paylaşırlar. Alacağını tamamen alamamış alacaklıya kesin rehin açığı belgesi verilir 628 . Aynı alacak üzerinde birden fazla rehnin kurulması halinde bu rehinler kuruluş tarihlerine göre sıra alırlar (TMK.m.948/2) 629 . Aynı tarihte kurulan rehin hakları aynı sırayı paylaşırlar. Müstakbel alacakları güvence altına alan rehin hakkı sırasını alacağın doğduğu değil, rehin hakkının kurulduğu tarihe göre alır 630 . Rehin hakkının kurulduğu tarih alacağın ve hakkın niteliğine göre rehnin kurulması için aranan kurucu işlemin yapıldığı tarih olarak kabul edilir. Bu nedenle, hak ve alacakların rehninde, alacağın sırası alacağın doğduğu tarihe göre değil, rehin sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihe göre belirlenir 631 . Hak ve alacak rehninde kabul edilen sıra sisteminde taşınmaz rehninde kabul edilen sabit derece sistemi ve boş dereceye ilerleme uygulamasına benzer bir uygulama bulunmamaktadır. Bir sıra boşaldığında sonra gelen rehin hakları kendiliğinden boşluğu dolduracak şekilde ilerler. Hak ve alacakların sırasını düzenleyen kanun hükmü emredici 628 Sirmen, Alacak Rehni, s.107; Özer, Mevduat Rehni, s.37. 629 “(…) Menkul mal üzerinde birden fazla kişi lehine rehin kurulmuş olması halinde, bu alacaklıların alacaklarını rehin tarihine göre öncelikli alacakları (…)” bkz. Yarg. 19.HD, T. 08.06.2000, E.3122, K.4508. 630 Sirmen, Alacak Rehni, s.107. 631 Doğan, F.C., Bankacılık Uygulamasında Mevduat Rehni, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2018, http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018), s.30. 165 nitelikte olmadığından tarafların hak ve alacak rehninin sırasını düzenlemeleri mümkündür. Rehin alacaklıları kendi aralarında rehin verenin de katılımı ile sıralarını değiştirebilir. Üst sıraya geçecek alacağın tutarının alt sıraya geçecek alacaktan fazla olması halinde, diğer sıralardaki rehin alacaklılarının bu duruma katlanma yükümlülüğü bulunmamaktadır 632 . Son olarak, uygulamada kullanılan hesap rehin sözleşmelerinde hatalı olarak hesap rehni için “derece” ifadesinin kullanıldığını belirtmek isteriz. Hesap rehin sözleşmelerinde derece ifadesinin terk edilmesi ve sıra ifadesinin tercih edilmesi yerinde olacaktır. VI. PROJE FİNANSMANINDA AÇILAN PROJE HESAPLARI, İŞLEYİŞLERİ VE REHNE KONU OLMALARI Proje finansmanında projenin aşamasına (inşaat dönemi veya faaliyet dönemi) ve kurgulanan teminat paketine göre ihtiyaç duyulan hesap yapısı değişkenlik gösterir. Bu nedenle, proje hesapları başlığı altında standart ve sayılı bir liste verilmesi mümkün değildir. Ancak, proje finansmanında hesap yapısını somutlaştırmak ve hangi hesapların hangi nedenlerle rehnedildiğini veya hangi nedenlerle rehnedilmediğini açıklamak için sıklıkla karşılaşılan proje hesaplarına değinmek gerekir. Uygulamada rehin, bloke ve rezerv terimlerinin hatalı olarak kullanıldığını belirtmek isteriz. “Bloke” ve “Rezerv” terimleri hukuki olmayan ve münhasıran operasyonel uyarı fonksiyonu olan sistemsel terimlerdir 633 . Örnekle somutlaştırmak gerekirse, bir hesabın rehinli olduğunu veya hesaba haciz geldiğini veya hesaba tedbir konulduğunu sistemde göstermek için hesaba bloke konulur 634 . Yine hesapta herhangi bir takyidat olmamasına rağmen operasyonel ihtiyaçlar veya hesap sahibinin talebi ile hesaba rezerv konulması ve hesabın dondurulması mümkündür. Sonuç olarak, her blokeli hesap veya rezervli hesap rehinli değildir. Buna karşın, her rehinli hesap, blokeli veya rezerv olarak kurgulanır. Bir hesabın bloke veya 632 Sirmen, Alacak Rehni, s.107. 633 TEKİNALP, hesap sahibinin kanundan, sözleşmeden veya bir idari karardan kaynaklanan nedenlerle üzerinde tasarrufta bulunamadığı hesabı “bloke hesap” olarak tanımlamaktadır. Tekinalp, s.447. 634 Kaplan, Banka Sözleşmeleri, s.166. 166 rezerv olduğu görüldüğünde, bloke veya rezerv işleminin nedeninin kontrol edilmesi ve rehin açıklamasının görülmesi halinde, hesabın rehinli olduğunun kabul edilmesi gerekir. Aşağıdaki hesaplar uygulamada karşılaşılan proje finansmanlarından hereketle belirlediğimiz ve özellikle üzerinde durulması gerektiğini düşündüğümüz proje hesaplarıdır. A. KREDİ KULLANDIRIM HESABI Kredi kullandırım hesabı en yalın haliyle, kullandırılacak kredinin yatırılacağı hesap olarak tanımlanabilir. Proje finansmanında kredi belli bir amaca özgülendiğinden kredi tutarı kredi alanın serbest kullanımına bırakılmamalıdır. Bu nedenle, kredi kullandırım hesabının kredi veren(ler) lehine rehnedilmesi ve münhasıran kredi veren(ler)in (rehin alan(lar)ın) kontrolünde olması gerekir. Refinansman kredilerinde vadesiz olarak açılan bu hesap, hak edişe göre kullandırım yapılan proje kredilerinde vadeli olarak açılır ve hesaba faiz işletilir 635 . Rehin, hesaptaki tutarı üçüncü kişilerin müdahalesine (haciz gibi) kapattığı için tutarın amacına uygun kullanılmasına da hizmet eder. B. GELİRLER HESABI Daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere proje finansmanını diğer kredilerden ayıran en önemli özellik kredinin proje gelirleri ile geri ödenmesidir. Bu nedenle, proje finansmanında projenin yarattığı gelirlerin ve kredi alanının nakit akışının kontrolü gerekir. Kural olarak, projenin yarattığı gelir ve ticari olarak mutabık kalınmışsa kredi alanın üçüncü şahıslardan olan her türlü alacağı kredi veren(ler) tarafından temlik alınır. Ayrıca, kredi alanın nakit akışını kontrol etmek için nakit akış protokolü akdedilir. Böylelikle, nakit yönetimi ürünleri de sisteme dahil edilerek kapalı devre nakit akışı kurgusu oluşturulur. 635 Kredi Kullandırım Hesabının işleyişi, hesabın vadeli veya vadesiz açılması ve hesaba faiz işletilmesi meseleleri özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 167 Gelirler hesabını, temlikli alacakların geleceği ve kredi alanın nakit akışının geçeceği hesap olarak tanımlayabiliriz. Kredi alan, kural olarak kredi sözleşmesi tahtındaki tüm borç ve yükümlülükleri usulüne uygun olarak ifa edilinceye kadar, tüm nakit akışını ve gelirlerini bu hesaptan geçirir. Kredi alanın birden fazla para birimi üzerinden alacağı olması halinde, her alacağın para birimi için ayrı gelirler hesabı açılır. Gelirler hesabının vadeli hesap olarak açılması ve hesaba faiz işletilmesi uygun olur. Kredi alanın faaliyetlerini devam ettirebilmesi ve hatta kredi borcunu geri ödeyebilmesi için gelirler hesabından çıkış yapılması kaçınılmazdır. Diğer taraftan, rehinli tutarın rehin verenin menfaatine kullanılması ve sürekli hareket görmesi rehnin geçerliliğini tartışmalı hale getirecektir. Bu nedenle, gelirler hesabı üzerinde rehin tesis edilmemesi gerekir. Ancak, bu hesabın kontrolünün sağlanması gerektiği de açıktır. Bu nedenle, hesaba yapılacak girişlerin ve hesaptan yapılacak çıkışların taraflar arasında akdedilecek sözleşmede netleştirilmesi doğru olur. Yukarıda belirttiğimiz üzere, ticari mutabakata göre değişiklik gösterse de kural olarak: finanse edilen proje ile ilgili kredi alana ödenecek her türlü tutarın, kredi alanın üçüncü şahıslar nezdindeki her türlü alacağının, kredi alanın tüm nakit akışının ve kredi alanın tüm cirosunun gelirler hesabına gelmesi gerekir. Proje finansmanı hesap yapısında, kredi alanın brüt gelirlerinin gelirler hesabından geçeceği kabul edilir 636 . Hesaptan yapılacak çıkışlara gelince, yine ticari mutabakata göre değişiklik gösterse de kural olarak hesaptan sırasıyla: vergi, faaliyet giderleri, anapara ve faiz ödemesi (BSRH fonlaması), denkleştirme tutarı (eğer varsa), izin verilen yatırım harcaması, nakit süpürmesi ve izin verilen temettü çıkışı yapılır 637 . Çıkış kalemlerinden vergi, faaliyet giderleri, anapara ve faiz ödemesi (BSRH fonlaması)’nin sırasının değişmemesi gerektiğini belirtmek isteriz. 636 Baragona, K. Overview of Privete Project Financing, 2014. https://www.esmap.org/sites/ esmap.org/files/DocumentLibrary/Katharine_Private%20Project%20Financing_ESMAP%20Renewable%20Energy %20Training%202014.pdf (24 Eylül 2018), s.35. 637 Wood, P.R. Fixed And Floating Charges, Cambridge Law Journal, V.60, N.3, 2001, https://www. cambridge.org/core/journals/cambridge-law-journal/article/fixed-and-floating-charges/ 73E6DA3C DAA20BCCA EE88459D0B6B138 (10 Kasım 2018), s.473. 168 Rehinsiz olarak açılan ve işletilen bu hesabın kredi veren lehine şarta bağlı olarak rehnedilmesi uygun olacaktır. Somutlaştırmak gerekirse, kredi sözleşmesi uyarınca temerrüt hali oluştuğunda, gelirler hesabına haciz veya tedbir konulduğunda, gelirler hesabı üzerinde üçüncü şahıslar lehine herhangi bir tutarla ve herhangi bir nitelikte ayni veya şahsi hak tesis edildiğinde, kredi alanın iflası veya iflas ertelenmesi talebi olduğunda ve kredi alanın konkordato ilan etmesi halinde, gelirler hesabının kredi veren lehine rehinli olduğunun hesap rehin sözleşmesinde düzenlenmesi yerinde olur. C. BORÇ SERVİSİ REZERV HESABI (BSRH) Borç Servisi Rezerv Hesabı, kredinin anapara ve faiz ödemelerinin fonlanması için kullanılmaktadır. Borç Servis Rezerv Hesabı projenin nakit akışının kontrolünü sağlayan hesaplardan biridir 638 . Ticari mutabakata göre değişiklik gösterse de genellikle BSRH içinde bulunulan döneme (son anapara ve/veya faiz ödeme günü ile bir sonraki anapara ve/veya faiz ödeme günü arasındaki dönem) ilişkin ödenmesi gereken toplam anapara ve faiz tutarlarına tekabül eden meblağın gelirler hesabından aktarılması suretiyle fonlanır. BSRH, içinde bulunulan döneme ilişkin ödenmesi gereken anapara ve faiz tutarı kadar meblağa ulaştığında fonlanmış kabul edilir. BSRH’nın fonlama süresi ve fonlamanın eşit olup olmayacağı gibi hususlar ticari mutabakatla belirlenir BSRH’de bulunan tutar kredi anapara faiz ödemesinde kullanılacağından hesabın kredi alanın serbest kullanımına bırakılmaması gerekir. Bu nedenle, BSRH üzerinde kredi veren lehine rehin tesis edilmesi, hesabın vadeli hesap olarak açılması ve hesaba faiz işletilmesi uygun olur 639 . Rehin, hesaptaki tutarı üçüncü kişilerin müdahalesine (haciz gibi) kapattığı için tutarın amacına uygun kullanılmasına da hizmet eder. 638 EPEC The EPEC PPP Guide, 2015. http://www.eib.org/epec/g2g/annex/1-project-finance (24 Eylül 2018). 639 BSRH’nın amacı ve işleyişi özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 169 D. NAKİT KARŞILIK HESABI Kredi kullandırım koşulları arasında belli bir meblağda mevduatın kredi vadesi boyunca veya ticari olarak mutabık kalınan başka bir şart yerine getirilene kadar rehinli tutması kararlaştırılmış olabilir 640 . Teminat olarak getirilecek mevduatın yatırılacağı hesabı nakit karşılık hesabı olarak tanımlayabiliriz. Hesabın teminat fonksiyonunu olduğundan kredi veren lehine rehnedilmesi kaçınılmazdır. Nakit karşılık hesabının vadeli hesap olarak açılması ve hesaba faiz işletilmesi uygun olacaktır. Proje finansmanında nakit karşılık genellikle köprü teminat 641 olarak karşımıza çıkar. Rehin, hesaptaki tutarı üçüncü kişilerin müdahalesine (haciz gibi) kapattığı için tutarın amacına uygun kullanılmasına da hizmet eder. E. TEMETTÜ REZERV HESABI Temettü ödemesi yapılmasına karar verilmiş olması halinde, temettü ödemeleri gelirler hesabından yapılır 642 . Uygulamada, temettü ödemeleri gelirler hesabından temettü rezerv hesabına yapılır. Bu nedenle, temettü rezerv hesabı, kredi sözleşmesinde kararlaştırılan temettü ödeme koşulları gerçekleşene kadar, gelirler hesabından temettü için ayrılan tutarın transfer edildiği hesap olarak tanımlanabilir. Temettü rezerv hesabının kendisinden beklenen menfaati sağlayabilmesi için hesabın üçüncü şahısların müdahalelerine (haciz gibi) kapalı olması gerekir. Bu nedenle, temettü rezerv hesabı üzerinde kredi veren lehine rehin tesis edilmesi, hesabın vadeli hesap olarak açılması ve hesaba faiz işletilmesi uygun olur. Rehin, hesaptaki tutarı üçüncü kişilerin müdahalesine (haciz gibi) kapattığı için tutarın amacına uygun kullanılmasına da hizmet eder. 640 Nakit karşılık hesabının amacı ve işleyişi özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 641 Alınması planlanan esas teminat tesis edilene kadar alınan geçici teminata bankacılık uygulamasından köprü teminat denilmektedir. 642 Dentons. A Guide to Project Finance, 2016, s.72. 170 F. ÖZKAYNAK TAAHHÜDÜ HESABI Proje finansmanında kredi ihtiyacının tamamı kredi veren(ler) tarafından karşılanmaz. Proje için yapılacak yatırım harcamasının bir kısmının kredi alanın öz kaynağı ile karşılanması kuraldır. Kredi kullandırım koşulları arasında belli bir tutarda öz kaynak taahhüt edilmesi ve söz konusu öz kaynağın kredi veren nezdindeki hesaplara getirilmesi yer alabilir. Öz kaynak taahhüt hesabına getirilen tutarın kredi alanın serbest kullanımına bırakılmaması gerekir. Bu nedenle, öz kaynak taahhüdü hesabı üzerinde kredi veren(ler) lehine rehin tesis edilmesi, hesabın vadeli hesap olarak açılması ve hesaba faiz işletilmesi uygun olur. Rehin, hesaptaki tutarı üçüncü kişilerin müdahalesine (haciz gibi) kapattığı için tutarın amacına uygun kullanılmasına da hizmet eder 643 . G. NAKİT FAZLASI SÜPÜRME HESABI Ticari mutabakata göre değişiklik gösterse de kural olarak gelirler hesabındaki nakit fazlası mali yılın sonunda süpürülür (cash sweep). Yine ticari mutabakata göre değişiklik gösterse de kural olarak nakit fazlası olarak süpürülen tutan son kredi ana para faiz tutarından düşülür veya kredi taksitlerine eşit olarak yansıtılır. Bu hesabın fonksiyonunu yerine getirebilmesi için kredi alanın serbest kullanımıma bırakılmaması gerekir. Bu nedenle, nakit fazlası süpürme hesabı üzerinde kredi veren lehine rehin tesis edilmesi, hesabın vadeli hesap olarak açılması ve hesaba faiz işletilmesi uygun olur. Rehin, hesaptaki tutarı üçüncü kişilerin müdahalesine (haciz gibi) kapattığı için tutarın amacına uygun kullanılmasına da hizmet eder 644 . H. YATIRIM HARCAMASI HESABI Yatırım harcaması hesabı, kredi sözleşmesindeki mali taahhütleri ifa etmek amacıyla getirilen öz kaynak veya hissedar kredilerinin yatırılacağı hesabı ifade eder. Yatırım harcaması hesabına gelen tutarın amacına hizmet edebilmesi için kredi alanın serbest kullanımına bırakılmaması gerekir. Bu nedenle, yatırım harcaması hesabı 643 Özkaynak Taahhüdü Hesabının amacı ve işleyişi özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 644 Nakit Fazlası Süpürme Hesabının amacı ve işleyişi özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 171 üzerinde kredi veren(ler) lehine rehin tesis edilmesi, hesabın vadeli hesap olarak açılması ve hesaba faiz işletilmesi uygun olur. Rehin, hesaptaki tutarı üçüncü kişilerin müdahalesine (haciz gibi) kapattığı için tutarın amacına uygun kullanılmasına da hizmet eder 645 . I. BAKIM ONARIM REZERV HESABI Bakım onarım rezerv hesabı, kredi vadesi boyunca proje konusu varlıkların ihtiyaç duyacağı yıllık bakım ve onarım maliyetlerinin karşılanması için belli meblağda nakdin tutulduğu hesabı ifade eder. Bakım onarım rezerv hesabı özellikle periyodik olarak bakım ve onarım gerektiren enerji santrali ve otel projelerinde kullanılmaktadır. Ticari mutabakata göre değişiklik gösterse de kural olarak yıl içinde yapılan bakım ve onarımlar maliyetleri nedeniyle azalan hesap bakiyesi gelirler hesabından fonlanır. Bakım onarım rezerv hesabındaki tutar münhasıran projenin bakım ve onarım maliyetlerin karşılamak için kullanılacağından, kredi alanın serbest kullanımına bırakılmamalıdır. Bu nedenle, bakım onarım rezerv hesabı üzerinde kredi veren(ler) lehine rehin tesis edilmesi, hesabın vadeli hesap olarak açılması ve hesaba faiz işletilmesi uygun olur. Rehin, hesaptaki tutarı üçüncü kişilerin müdahalesine (haciz gibi) kapattığı için tutarın amacına uygun kullanılmasına da hizmet eder 646 . 645 Yatırım Harcama Hesabının amacı ve işleyişi özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 646 Bakım Onarım Rezerv Hesabının amacı ve işleyişi özel arşivimizde yer alan farklı projlere ilişkin hesap rehin sözleşmeleri incelenerek derlenmiştir. Anılan hesap rehin sözleşmelerinde yer alan gizlilik maddeleri nedeni ile proje isimleri verilmemektedir. 172 VII. ALACAK REHNİNİN SONA ERMESİ Bu başlık altında, alacak rehninin sona ermesi hallerine tezimizin amacını aşmayacak ölçüde değinilecektir. Alacak rehninin iki şekilde sona erdiğii söyleyebiliriz. Bunlardan ilki, alacak rehninin temin ettiği alacağa bağlı olarak sona ermesi ikincisi ise rehin hakkının doğrudan sona ermesidir. Bu nedenle, alacak rehnini sona erdiren nedenler aşağıda bu iki ana gruba ayrılarak incelenecektir. A. ALACAK REHNİNİN TEMİN ETTİĞİ ALACAĞA BAĞLI OLARAK SONA ERMESİ 1. REHİNLE TEMİN EDİLEN ALACAĞIN SONA ERMESİNİN REHİN HAKKINA ETKİSİ Rehin hakkı alacağa bağlı bir hak olduğundan, rehinle teminat altına alınan alacağın sona ermesi halinde, kural olarak rehin hakkı da sona erer. Bu nedenle, alacağın ifa, ibra, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi, ifanın imkansızlığı ve takas gibi nedenlerle sona ermesi halinde, rehin hakkının da sona erdiği kabul edilir 647 . 2. BORÇTAN ŞAHSEN SORUMLU OLMAYAN REHİN VERENİN İFASININ REHİN HAKKINA ETKİSİ Rehinle teminat altına alınan alacağın borçlu tarafından ödenmesi halinde, rehin hakkı sona erecektir. Diğer taraftan, alacağın borçtan şahsen sorumlu olmayan rehin veren tarafından ödenmesi halinde alacak hakkının sona ermeyeceği kabul edilmektedir. Borçtan şahsen sorumlu olmayan rehin verenin yaptığı ödeme, rehnin paraya çevrilmesini engelleyecektir. Bu halde, borçtan şahsen sorumlu olmayan ve borcu ödeyen rehin veren alacaklının haklarına halef olacaktır (TBK.m.127) 648 . Bu noktada, taşınır rehninde dolayısıyla alacak rehninde malik lehine rehin müessesesi tanınmadığı için rehin hakkının sona ereceğini belirtmek isteriz 649 . 647 Özer, s.93; Sirmen, Alacak Rehni, s.109; Çakırca, s.82. 648 Özer, s.93. 649 Sirmen, Alacak Rehni, s.110. 173 3. REHİNLE TEMİN EDİLEN ALACAĞIN ZAMANAŞIMINA UĞRAMASININ REHİN HAKKINA ETKİSİ Bilindiği üzere, bir alacağın teminat altına alınması için taşınır rehni kurulması halinde, taşınır rehni zamanaşımının işlemesini engellemez. Ancak, alacaklının hakkını rehinden alma yetkisi devam eder (TBKm.159). Kanun Koyucu, taşınır rehni ile teminat altına alınan alacağın zamanaşımına uğraması halinde, rehin alacaklısının rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurabileceğini ve alacağını teminatı paraya çevirerek tahsil edebileceğini kuralını benimsemiştir 650 . B. REHİN HAKKININ DOĞRUDAN SONA ERMESİ 1. REHNEDİLEN ALACAĞIN SONA ERMESİ Alacak hakkının sona ermesi halinde, rehin hakkı da sona erecektir 651 . Bu noktada, özellik arz eden bazı durumlara değinmek isteriz. Bilindiği üzere, borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir. Başka bir deyişle, bir borcun alacaklısı ve borçlusu arasında yapılacak bir bir ibra anlaşması ile sona erdirilmesi mümkündür. Ancak, alacak rehni söz konusu olduğundan ibra nitelik arz eder. Rehinle teminat altına alınan alacağın ibra ile sona erdirilmesi halinde, rehinde sona erecektir. Olası bir ibra işlemi nedeniyle hakları tehlikeye girecek taraf ise başta rehin alacaklısıdır 652 . Bu nedenle, hesap rehni ile alacağı teminat altına alınan alacağın borçlusu banka tarafından ibra edilmek istenildiğinde; rehin hakkı sahibi olan alacaklının bilgilendirilmesi yerinde olur 653 . Rehinden haberdar olan üçüncü kişi borçlu rehin hakkı sahibinin rızasını almadan rehin verene ödeme yapabilir ve bu halde, borcundan kurtulur. Buna karşın, rehin hakkı sahibine karşı sorumluluğu devam eder 654 . 650 Özer, s.93; Sirmen, Alacak Rehni, s.109. 651 Özer, s.94; Doğan, s.77; Sirmen, Alacak Rehni, s.111. 652 Özer, s.94.; Çakırca, s.83. 653 Özer, s.94. 654 Özer, s.94. 174 2. REHİN HAKKINDAN VAZGEÇME Senede bağlanmamış rehin hakları için rehin hakkı sahibinin tek taraflı irade beyanı ile rehinden vazgeçebilir 655 . Bu nedenle, hesap rehni rehin hakkı sahibinin hakkından feragat etmesi ile sona erer. Feragatin ispat açısından yazılı olarak yapılması ve mevduat sahibi tarafından anlam ifade edebilmesi için mevduatı uhdesinde bulunduran bankaya bildirilmesi gerekir. Bu noktada, rehin hakkından feragatin münhasıran rehin hakkını sona erdirdiğini özellikle belirtmek isteriz. Rehin hakkından feragat edilmesi, alacak hakkını sona ermesine neden olmaz 656 . 3. BORCUN NAKLİ Borcun naklinde rehinle teminat altına alınan alacağın borçlusu değişir. Buna karşın, alacaklı rehin hakkını muhafaza eder 657 . Ancak, rehin borçlu dışında bir üçüncü kişi tarafından verilmişse ve rehin veren üçüncü kişi borcun nakline muvafakat etmemişse rehin sona erer (TBK.m.198) 658 . 4. SÜRENİN DOLMASI VE BOZUCU ŞARTIN GERÇEKLEŞMESİ Rehin hakkı, rehin sözleşmesinde belli bir süreye veya bozucu şarta bağlı olarak kurulabilir. Rehin sözleşmesinde belirlenen sürede veya bozucu şart gerçekleşene kadar rehnin paraya çevrilmesi talebi yapılmamışsa rehin sona erer 659 . 5. REHİNLE TEMİN EDİLEN ALACAĞIN ALACAKLISI İLE REHNEDİLEN ALACAĞIN ALACAKLISI SIFATLARININ BİRLEŞMESİ Rehinle temin edilen alacağın alacaklısı ile rehnedilen alacağın alacaklısı sıfatlarının aynı kişide birleşmesi mümkündür. Bu halde, kişi hem rehinle temin edilen alacağın hem de rehnedilen alacağın sahibi olur. Lehine hesap rehni tesis edilen rehin hakkı sahibinin herhangi bir nedenle hesaba malik olması halinde, alacaklı ve borçlu sıfatları birleşecek ve rehin sona erecektir. Bilindiği üzere, bir kimsenin kendi mülkiyetinde bulunan taşınır üzerinde rehin hakkı sahibi olması mümkün değildir 660 . 655 Sirmen, Alacak Rehni, s.111; Çakırca, s.88. 656 Özer, s.93; Doğan, s.77; Eskiocak, s.184. 657 Özer, s.96; Doğan, s.78; Sirmen, Alacak Rehni, s.112. 658 Özer, s.96; Doğan, s.78; Sirmen, Alacak Rehni, s.112; Çakırca, s.89. 659 Özer, s.96; Doğan, s.78; Sirmen, Alacak Rehni, s.112. 660 Sirmen, Alacak Rehni, s.112; Eskiocak, s.181. 175 Taşınır rehni için kabul edilen bu kural bir taşınır rehni türü olan alacak rehni için de geçerlidir 661 . Ancak, rehnin teminat altına aldığı alacağı kazanan kişinin rehin hakkının devam etmesinde korunmaya değer bir menfaatinin olması (örneğin rehinli taşınır üzerinde sonra gelen sırada rehinler olması gibi) halinde, istisna olarak rehnin devam edeceği kabul edilir 662 . 6. REHNİN ZİLYEDLİĞİNİN KAYBEDİLMESİ Teslime bağlı taşınır rehninde rehnin kurulması rehin konusun zilyedliğinin rehin alana devredilmesi esasına dayanır. Yine, rehin hakkının hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için rehinli şeyin zilyedliğinin rehin alan tarafından muhafaza edilmesi gerekir. Taşınır rehni, alacaklının zilyet olmaktan çıkması ve onu zilyet olan üçüncü kişiden geri alamaz hale gelmesi halinde rehnin sona erer (TMK.m.943/1) 663 . Bu noktada, rehnin hangi hallerde askıda kalacağınına da değinmek gerekir. Taşınır, alacaklının rızasıyla fiilen yalnız rehnedenin hakimiyeti altında bulunduğu sürece rehnin hükümleri askıda kalır(TMK.m.943/2). Rehinli hesapların kontrolünün rehin verene bırakılması ve rehinli hesaplardan çıkış yapılması hususlarını yukarıda Hesap Rehninde Rehinli Hesaptan Çıkış Yapılması ve Hesabın Kullanımının Rehin Verene Bırakılması başlığı 664 altında değerlendirdiğimiz için bu başlık altında tekrardan kaçınmak adına ikinci bir değerlendirme yapmadığımızı belirtmek isteriz. 7. REHNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ Rehnin paraya çevrilmesi alacak rehninin sona erme hallerinden biridir. Rehnin paraya çevrilmesi yoluyla alacaklı alacağına kavuşacak ve öylelikle alacak hakkı sona erecektir. Buna paralel olarak, fer’i hak niteliğindeki alacak hakkı da rehinle birlikte sona erecektir. Hesap rehninde, rehnin paraya çevrilmesi diğer taşınır rehinlerinin paraya çevrilmesinden farklılık arz eder. Rehin hakkı sahibinin rehinli hesabı nezdinde tutan banka olması halinde, düzensiz rehin konusu gündeme gelecektir. Rehin alacaklısı banka üzerinde rehin tesis etmiş olduğu mevduatın aynı zamanda sahibi olacaktır. Bu nedenle, 661 Sirmen, Alacak Rehni, s.112. 662 Özer, s.96; Doğan, s.79; Sirmen, Alacak Rehni, s.113; Çakırca, s.89-90; Eskiocak, s.182. 663 Doğan, s.77; Sirmen, Alacak Rehni, s.113. 664 IV. Hesap Rehninde Rehinli Hesaptan Çıkış Yapılması ve Hesabın Kullanımının Rehin Verene Bırakılması başlığı için bkz. Üçüncü Bölüm, IV. 176 paraya çevrilecek bir alacağın olmayacağı açıktır 665 . Ayrıca, hesap rehninde alacağın niteliği para olduğundan paraya çevrilecek bir taşınır olmayacaktır 666 . Rehin alanın banka dışında üçüncü bir şahıs olması halinde, rehnedilen alacağın takasa konu olması mümkündür. Eğer, rehin alan rehin veren tarafından alacağı tahsile yetkilendirilmiş ise kendisine rehnedilen alacağı üçüncü kişi borçludan tahsil edebilir 667 . Bununla birlikte, rehin veren rıza gösterdiğinde üçüncü kişi borçlunun rehinli alacağı rehin alacaklısına ödemesi de mümkündür. Bu hallerde, rehin alan rehin verene karşı uhdesinde buluna rehinlin alacak nedeniyle borçlu hale gelecektir. Rehin alanın alacağı eğer muaccel ise borç takasa uğramış olacaktır. Takas ile rehinle teminat altına alınan alacağın son bulması halinde, rehin hakkı da sona erecektir 668 . 665 Doğan, s.82. 666 Doğan, s.77. 667 Özer, s.103 Sirmen, Alacak Rehni, s.118. 668 Özer, s.103. 177 SONUÇ Tez çalışması sırasında arz ve izah edilen tüm hususları hukuki gerekçeleri ile sonuç bölümünde yansıtmamız mümkün olmasa da tezimizde odaklanılan ve tarafımızca önemli kabul edilen bazı hususları ve temel ilkeleri ana hatlarıyla şu şekilde belirtebiliriz: TEZİMİZİN BİRİNCİ BÖLÜMÜNE İLİŞKİN DEĞİNİLMESİ GEREKTİĞİNİ DÜŞÜNDÜĞÜMÜZ HUSUSLAR 1. Proje finansmanı en yalın haliyle, yatırım projelerini finanse etmek amacı ile kaynak sağlayanların kredi geri ödemesi ve sermaye karlılığı hesaplamalarında kredi alanın kredibilitesini değil, projenin yarattığı nakit akışını esas aldığı ve kredi alanın hissedarlarının finansal desteğinin olmadığı veya sınırlı olduğu (“nonrecourse loan”) finansman kaynağı yaratılması şeklinde tanımlanabilir. Proje finansmanından söz edebilmek için proje varlıklarının ve nakit akışının izole edilmiş olması ve kredi alanın hissedarlarının projeyi finansal olarak desteklememesi veya sınırlı olarak desteklemesi gerekir. 2. Proje finansmanının konusu genellikle belli bir büyüklüğün üzerindeki yeni bir projenin finansmanıdır. Uygulamada, belli büyüklüğün üzerindeki projelerin finansman ihtiyacı birden fazla kredi veren tarafından karşılanmaktadır. Uygulamada özellikle büyük alt yapı, enerji ve sağlık projeleri hacimleri nedeniyle her zaman birden fazla banka tarafından finanse edilmektedir. İki veya daha fazla kredi veren tarafından yüksek meblağlı fon ihtiyacı olan borçluya sağlanan, kredi verenlerden birinin önderliğinde geliştirilen, ortak dokümantasyona sahip olan, kredi verenler için benzer nitelikte hüküm ve koşullar içeren ve ortak temsilci kullanılan kredi türü sendikayon kredisi olarak tanımlanmaktadır. 3. Sendikasyon kredisi şeklinde hayata geçen proje finansmanlarında kredi veren bankalar arasındaki ilişkinin ve kredi veren bankalar ile kredi alan arasındaki ilişkinin tek elden yönetilmesi gerekir. Bu görevi ifa eden ve bu tip işlemlerde öne çıkan taraflardan biri de kredi temsilcisidir. Kredi temsilcisi müessesesi Türk Hukukunda düzenlenmemiş ve henüz Türk yargısı önüne gelmemiştir. 178 4. Yine sendikasyon kredisi şeklinde hayata geçen proje finansmanlarında öne çıkan bir diğer taraf ise teminat temsilcisidir. Sendikasyon kredilerinde tüm Teminat Sözleşmelerine sadece teminat temsilcisi taraf olur ve teminatlar teminat temsilcisi adına kurulur. Teminat temsilcisi müessese Türk Hukukunda düzenlenmemiş ve henüz Türk yargısı önüne gelmemiştir. 5. Palelel borç, birden fazla kredi verenin taraf olduğu kredi sözleşmelerinde kullanılan bir ifadedir ve Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde trust yapısının tanınmamasından kaynaklanan boşluğun doldurulması amacıyla ortaya çıkmıştır. Paralel borçta; kredi alan, kredi sözleşmesinden doğan ve doğacak olan para borcunun tamamını talep etmesi halinde kredi verenlerden birine ödemeyi taahhüt etmektedir. Kredi Alan, paralel borç taahhüdünü teminat temsilcisine yapar. Bu düzenleme ile paralel borcun alacaklısı, kredi sözleşmesi uyarınca kredi verenler tarafından talep edilebilecek tutarın tamamının kendisine ödenmesi hususunda talep hakkı kazanır. Paralel borç tutarı kredi sözleşmesinden kaynaklanan borç tutarına eşittir. Paralel borç kredi alanın borç miktarında değiştirmez. Kredi alan borcunun bir kısmını ya da tamamını kredi verenlere ya da paralel borç alacaklısına ödeyerek toplam borcundan yaptığı ödeme oranında kurtulur. 6. Türk Hukukunda paralel borç kavramı düzenlenmediği ve bu konuda herhangi bir mahkeme kararı olmadığı halde son yıllarda Türk Hukukuna tabi olan kredi sözleşmelerinde de paralel borç kavramı kullanılmaktadır. Uygulamada genellikle, paralel borç kavramı sebebi gösterilmeyen borç tanıması (soyut borç ikrarı) müessesesi üzerinden kurgulanmaktadır. Uygulamada, kredi sözleşmelerine eklenen “Paralel Borç” tanımları ile kredi alan teminat temsilcisine karşı kredi tutarı ile aynı tutarda soyut borç tanımasında bulunmaktadır. Paralel borcun soyut borç tanıması üzerinden kurgulanmasının riskleri: borçlu tarafından teminat temsilcisine karşı yapılan soyut borç ikrarının geçersizliğinin ileri sürülmesi, teminat temsilcisinin iflas etmesi ve teminat temsilcisinin soyut borç ikrarından kaynaklanan alacağını üçüncü kişilere devretmesidir. 7. Türk Hukukunda teminatlar asıl borca bağlıdır. Bu nedenle, alacaklı olmayan bir tarafa teminat verilmesi veya alacaklılardan sadece biri adına ve fakat tamamı hesabına teminat tesis edilmesinin ne ölçüde geçerli kabul edileceği tartışmalıdır. 179 Teminat temsilcisinin alacaklı konumuna getirilmesi ve teminatı talep etme yetkisine sahip olabilmesi amacıyla, paralel borç dışında veya bazı hallerde paralel borç ile birlikte alacaklı teselsülü, üçüncü kişi yararına sözleşme, temsil ve güvenilir kişiye bırakma gibi Türk Hukukunda tanınan müesseselerden faydalanılıp faydalanılmayacağı uygulamada tartışılmaktadır. Teminat temsilcisi yapısının üçüncü kişi yararına sözleşme müessesesine, dolaylı temsil müessesesine veya güvenilir kişiye bırakma müessesesine dayandırılması anılan müesseselerin kapsamları, amaçları ve özellikleri nedeniyle mümkün değildir. Alacaklı teselsülü müessesesi teorik olarak teminat temsilisi müesesesine dayanak olmaya uygundur. Ancak, teminatların tek elden yönetilmesi için oluşturulan teminat temsilcisi yapısının kendisinden beklenen amacı sağlayabilmesi için sözleşme metnine eklenecek olan koşullar teselsül ilişkisine zarar verecek ve hatta teselsülün varlığını tartışmalı hale getirecektir. Teminat temsilcisi yapısının alacaklı teselsülüne dayandırılması halinde, ilgili başlık altında belirttiğimiz risklerin dikkate alınması gerektiğini hatırlatmak isteriz. TEZİMİZİN İKİNCİ BÖLÜMÜNE İLİŞKİN DEĞİNİLMESİ GEREKTİĞİNİ DÜŞÜNDÜĞÜMÜZ HUSUSLAR 1. Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki arazilerde, yap işlet devret modeli ile hayata geçirilen projelerde (PPP, enerji santrali ve otel projelerinde) sıklıkla üst hakkına rastlanılmaktadır. Proje finansmanında tapu siciline taşınmaz olarak kaydedilen üst hakkı üzerinde kredi veren(ler) lehine taşınmaz ipoteği tesis edilmesi yerleşik bir uygulamadır. Proje finansmanlarında üst hakkı ipoteği alınmadan önce üzerinde üst hakkı tesis edilen ana taşınmazın ve tapu siciline ayrı bir sayfaya taşınmaz olarak kaydedilen üst hakkının takyidat dökümünün talep edilmesi ve her iki taşınmaz üzerindeki tüm takyidatların belirlenmesi gerekir. Teminat olarak alınması planlanan üst hakkına ilişkin akdedilen irtifak sözleşmesi incelenmelidir. Taşınmaz olarak tescil edilen üst hakkı üzerinde tesis edilen ipotek taşınmaz ipoteğinden farklı olarak üst hakkı süresi azaldıkça elden çıkartılması ihtimali azalan ve değer kaybeden bir ipotektir. 2. Uygulamada, birden fazla kredi veren tarafından sağlanan proje finansmanında ipotek söz konusu olduğunda kredi verenler ağırlıklı olarak garame ipotek tesis edilmesini tercih ederler. Teminat temsilcisi müessesesine Türk yargısının yaklaşımı 180 tespit edilemediğinden projenin en önemli teminatı olan ipoteğin sendikasyon kredilerinde garameten alınmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz. 3. Bankalar kredi müşterilerine bir kredi limiti tahsis etmekte ve kredi hesabı cari hesap olarak çalışmaktadır. Proje finansmanında üst sınır ipoteği alınması yerleşik ve isabetli bir uygulamadır. Kanun Koyucu İcra ve İflas Kanunu’nun 150/ı maddesinde belli şartların varlığı halinde, üst sınır ipoteği için de ilamlı takip yapılması yolunu açmıştır. 4. Proje finansmanında kredi teminatı olarak genellikle: sözleşmeden (elektrik satış sözleşmeleri, inşaat sözleşmeleri, istisna sözleşmeleri, tedarik sözleşmeleri, kira sözleşmeleri, işletme sözleşmeleri ve kredi alanın alacaklısı olduğu her türlü sözleşme), teminat mektubundan ve hedging işlemlerinden (risk giderim işlemlerinden) kaynaklanan alacaklar devralınır. Proje finansmanında devredilen alacağın teminat vasfının somutlaşması amacıyla devir borçlusunun teyidi alınması isabetli olur. 5. Ardıl alacak kavramı ülkemizde özellikle proje finansmanlarında (genellikle borçlunun aldığı hissedar kredilerinde) ve satın alım finansmanlarında karşımıza çıkmaktadır. Ardıl alacaklılık müessesesinin amacı imtiyazlı (birincil) alacağın alacaklısının alacağını tahsil etmesini sağlamak ve ardıl alacağın imtiyazlı alacak tamamen tahsil edilmeden önce ödenmesini engellemektir. Böylelikle, sözleşmesel olarak imtiyaz tanınan alacağın vadesi boyunca ardıl alacağın ifa edilmesi engellenmektedir. Uygulamada, Türk Hukukunda tanınmayan ardıl alacak kavramı Türk Hukukunun tanıdığı müesseseler üzerinden işletilmeye çalışılmaktadır. 6. Alacağın devrinin geçerli olabilmesi için devredilen alacağın bedelinin belli olması veya belirlenebiliyor olması yeterlidir. Buna karşın, EPİAŞ’ın uygulaması nedeniyle, EPİAŞ’a yapılan elektrik satışlarından kaynaklanan alacakların devrini düzenleyen alacağın devri sözleşmesinde bedelin açıkça belirtilmesini gerekmektedir. Devir tutarının: ana para ve faiz tutarları, komisyon ve kredi ile ilgili diğer alacaklar, kredi alanın serbest kullanımına bırakılacak tutarlar ve denkleştirmeye konu olabilecek tutarlar dikkate alınarak marjlı belirlenmesi gerekir. 181 7. EPİAŞ sistem alt yapısı piyasa katılımcısının tüm santrallerinde ürettiği elektriği tek bir havuzda toplar ve toplam üretimin santral bazında alt kırımlarını takibe müsait değildir. Birden fazla santrali olan piyasa katılımcılarına proje finansman adı altında verilen kredilerde elektrik satış gelirlerinin devri özellik arz eder. EPİAŞ üretilen elektriği santral özelinde değil, piyasa katılımcısı özelinde takip ettiğinden piyasa katılımcısının taraf olduğu alacağın devri sözleşmelerini tarihine göre sıraya koymakta ve tüm santrallerden gelen üretimin karşılığı olan geliri ilk alacağın devri sözleşmesinde belirtilen alacak meblağına kadar ilk alacağın devri sözleşmesinin devralanına ödemektedir. Piyasa katılımcısının birden fazla santralinin farklı bankalar tarafından finanse edilmesi halinde, ikinci finansmanı yapan banka diğer bankanın alacağın devri sözleşmesi yürürlükte olduğu sürece finanse ettiği santralin ürettiği elektriğin satış bedelini (devir bedellerini) alamayacaktır. Bu tip proje finansmanlarında en sağlıklı yöntem santralleri finanse eden bankaların kendi aralarında kredi verenler arası sözleşme akdetmeleri ve devredilen alacakların ne şekilde paylaşılacağını kurala bağlamalarıdır. 8. EPİAŞ’ın alacağın devri müessesesi ile ilgili özellik arz eden bir diğer uygulaması da gün öncesi piyasasıdır. Gün öncesi piyasasında, piyasa katılımcıları bir sonraki gün yapacakları elektrik üretiminin tahmini rakamlarını iletmekte ve tahmini olarak iletilen üretim rakamının karşılığı olan satış bedelini avans olarak almaktadır. Günlük avans ödemeleri piyasa katılımcılarına günlük veya aylık olarak ödenebilir. Günlük avans ödemelerinin aylık ödendiği senaryoda denkleştirme Takasbank nezdinde mahsuplaşma yoluyla yapılacak ve piyasa katılımcısına elde ettiği gelir aktarılacaktır. Buna karşın, günlük avans ödemelerinin günlük olarak ödendiği senaryoda denkleştirme tutarının piyasa katılımcısı tarafından EPİAŞ’a iade edilmesi gerekecektir. Ay sonunda yapılan fatura kesimi sonrasında denkleştirme tutarı belli olur. 9. Proje finansmanlarında teminat mektubundan doğan alacakların devri denildiğinde, henüz ödeme talebinde bulunulmamış müstakbel alacakların devri kastedilmektedir. Teminat mektubundan kaynaklanan alacakların devri halinde, tazmin talep hakkı muhatapta kalır. Bizim de katıldığımız görüşe göre, tazmin talep hakkı şahsa sıkı sıkıya bağlı bir haktır ve başkasına devredilemez. 182 10. Proje finansmanlarında akdedilen hisse rehin sözleşmelerinde özel satış hükümlerine yer verilmektedir. Başka bir deyişle, uygulamada rehin alana teminata konu borçlarının tahsil edilmesi için rehinli hisseleri takibe ve İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen taşınır rehninin paraya çevrilmesi yoluna başvurmaksızın özel satış yolluyla satma hakkı tanınmaktadır. Proje finansmanlarında hisse rehin sözleşmeleri kredi kullandırım ön koşulu (condition precedent) olarak akdedildiğinden özel satış hükümleri henüz borç muaccel hale gelmeden önce kabul edilmiş olur. Özel yoldan satış hükümlerinin, rehin verenin borç muaccel hale gelmeden önce özel satış hükümlerini kabul etmesinin olası negatif sonuçlarını minimize edecek ve taraflar arasındaki menfaat dengesini koruyacak şekilde belirlenmesi gerekir. 11. Özel yoldan satış hükümlerinin lex commissaria yasağı ile bağlantılı değildir. Şöyle ki, lex commmissoria yasağı borcun vadesinde ödenmemesi halinde, rehin alacaklısının rehin konusu şeye malik olmasını öngören hükümleri geçersiz kılan bir ilkedir. Özel satış hükümleri ise hisselerin mülkiyetini rehin alana geçirmemekte sadece hisse rehninin paraya çevrilmesi usulünü belirlemektedir. 12. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu (“TRK”) 28 Ekim 2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 01.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TRK: stokları, ham maddeyi ve müstakbel taşınırları rehnin kapsamına alarak ve şube üzerinde rehin kurulmasını mümkün kılarak proje finansmanı açısından sorunlu olan hususlara çözüm getirmiştir. 13. Kredi veren bankalar ipotek alacaklısı veya taşınır rehin alacaklısı oldukları proje finansmanda rehin konusu malların alacak tutarını karşılayacak şekilde muteber bir sigorta şirketi tarafından sigortalanmasını, kredi vadesi boyunca sigortanın geçerli ve yürürlükte olmasını, sigorta poliçesinin tüm riskleri karşılayacak içerikte olmasını ve nihayet sigorta poliçesinden kaynaklanan alacakların kredi borcunun geri ödenmesinde kullanılmasını hedeflerler. 183 TEZİMİZİN ÜÇÜNCÜ BÖLÜMÜNE İLİŞKİN DEĞİNİLMESİ GEREKTİĞİNİ DÜŞÜNDÜĞÜMÜZ HUSUSLAR 1. Proje finansmanı projenin kendi nakit akışına dayanan bir finansman modelidir. Bu nedenle, proje gelirleri ile kredi geri ödeme kabiliyetinin sağlanması ve kredi vadesi boyunca korunması gerekir. Bu korumanın sağlanabilmesi için proje gelirleri ve giderleri kontrol altında tutulmalıdır. Gelir ve giderlerin kontrolü ise proje hesaplarının doğru şekilde kurgulanmasına bağlıdır. Hesap kurgusu projenin özelliklerine ve nakit akışının ihtiyaçlarına göre belirlenmelidir. Bu nedenle, proje finansmanı için standart bir hesap kurgusundan söz edilemez. Her işlemde proje kurgusu farklılık arz edecektir. Proje hesaplarının kontrol altında tutulması ve proje hesapları arasındaki akışın şekillendirilmesi ciddi bir finansman kurgusu ihtiyaç duyar. Finansman kurgusunun doğru çalışabilmesi ise hukuki yapının doğru şekilde kurulmasına bağlıdır. 2. Mevduat müşterinin bankaya karşı alacağı niteliğinde olduğundan, müşterinin mevduatı TMK.m.954 vd. hükümlerine göre bankaya veya üçüncü kişiye rehnetmesi mümkündür. 3. Hesap rehninin kendisinden beklenen amaca hizmet edebilmesi için rehin sözleşmesinin içeriğinin doğru belirlenmesi gerekir. Rehin sözleşmesinde temin edilen alacağın miktarının açıkça belirtilmesi veya belirlenebilir şekilde düzenlemesi yeterlidir. Rehin yükünün sınırı net olarak belirlenmelidir. Proje finansmanlarında akdedilen hesap rehin sözleşmelerinde rehnin tutarının açıkça yazılması tercih edilmemektedir. Buna karşın, hesap rehin sözleşmesinde rehnin paraya çevrilme anında rehnin değerinin tespit edilebilmesi için rehni belirlenebilir kılan formüllere yer verilmelidir. Hesap rehin sözleşmesinde bir rehin tutarı yazılmadığında rehinli hesaba gelen hacizlere verilecek cevap yazılarında özellikle sendikasyon kredileri için dikkatli davranılmalıdır. Rehin tutarının tüm sendikasyon bankalarının risk tutarını yansıtacak şekilde belirtilmesi gerekir. 4. Hesap rehin sözleşmesi şarta bağlı akdedilebilir. Proje finansmanında akdedilen hesap rehin sözleşmelerinde rehin bazı proje hesapları için yahut tüm proje hesapları için şarta bağlı kurulmaktadır. Proje finansmanlarında hesap rehninde en sık 184 rastlanılan şartlar, kredi alanın temerrüde düşmesi ve proje hesaplarına haciz veya tedbir konulmasıdır. Proje finansmanında hangi hesabın rehinli olacağına hangisinin olmayacağına hesabın amacından ve fonksiyonundan hareketle karar verilmelidir. 5. Rehinli bir hesaptan çıkış yapılmaması veya yapılacak çıkışların rehin alacaklısının iznine bağlanması gerektiğini ve rehin verene rehinli hesap üzerinde tasarruf yetkisi tanınmaması gerektiğini düşünmekteyiz. Bu nedenle, proje finansmanında gelirler hesabı gibi sürekli işlem yapılan (hareket eden) hesaplar üzerinde rehin kurulmaması gerekir. Rehinli hesaplar işlem gördüğünde hesap üzerindeki rehin hakkı da zayıflayacaktır. Bu nedenle, gelirler hesabı gibi hareket görmesi gereken hesaplar üzerinde geciktiri şarta bağlı rehin tesis edilmesi uygun olur. Böylelikle, şart gerçekleşene kadar hesap rehinsiz; şart gerçekleşikten sonra ise rehinli olacaktır. Rehin sözleşmesinde şartın gerçekleşmesinden önceki dönemde hesaba girecek ve hesaptan çıkacak kalemlerin belirlenmelidir. Böylelikle, proje gelirlerinin ve giderlerinin kontrolü sağlanmış olur. 6. Uygulamada rehin, bloke ve rezerv terimlerinin hatalı kullanılmaktadır. “Bloke” ve “Rezerv” terimleri hukuki olmayan ve münhasıran operasyonel uyarı fonksiyonu olan sistemsel terimlerdir. Bir hesabın rehinli olduğunu, hesaba haciz geldiğini veya tedbir konulduğunu sistemde göstermek için hesaba bloke konulur. Hesapta herhangi bir takyidat olmamasına rağmen operasyonel ihtiyaçlar veya hesap sahibinin talebi ile hesaba rezerv konulması ve hesabın dondurulması mümkündür. Sonuç olarak, her blokeli veya rezerv olan hesap rehinli değildir. Buna karşın, her rehinli hesap blokeli veya rezerv olarak kurgulanır. 185 KAYNAKÇA Kitaplar ve Makaleler Acar, F. Türk İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül, Ankara 2003 (Alacaklılar Arası Teselsül). Acar, F. Rehin Hukuku Dersleri, 2.B., İstanbul 2018 (Rehin Hukuku). Acar, F. Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı ve Özellikle Belirlilik İlkesi, 2.B., İstanbul 2017. Acınan, H./Akhisar, İ. Reasürans, 2.B., İstanbul 2016. Akçay, M.B./ Kasap, M. / Doğuç, T. / Kasap, G. Türev Piyasalar ve Yapılandırılmış Ürünler, 1.B., İstanbul 2012. Akıntürk, T. Eşya Hukuku, 1.B., İstanbul 2009. Akipek, J. Üst Hakkı Kavramı, Muhtevası ve Niteliği, Ankara 1972. Akipek, J./Akıntürk, T. Eşya Hukuku, 1.B., İstanbul 2009. Akipek, J./Akıntürk, T./Ateş, D. Eşya Hukuku, 2.B., İstanbul 2018. Akyol, Ş. Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, 1.B., İstanbul 2008. Akyol, Ş. Türk Medeni Hukukunda Temsil, 2009 İstanbul (Temsil). Alıcı, Y. Bankacılık Kanunu Şerhi, C.II, 2.B., İstanbul 2017. Alışkan, M. Hukuki Açıdan Mevduat, MÜİİBFD, C.XV, S.1 (1999), s.11-44. Antalya, G. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 2.B, İstanbul 2018. Antalya, G./Acar, F. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, 2.B., İstanbul 2017. Apak, S. Uluslararası Bankacılıkta Finansal Sistemler, 2.B., İstanbul 1993. Apaydın, E. Common Law’da Trust Kavramı ve Civil Law’da Trust Alanında Güncel Gelişmeler, Legal Hukuk Dergisi, C.14, S.160, Y.2016, s.1791-1838. Aral, F./Ayrancı, H. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11.B., Ankara 2018. Aral, V. İnşaat (Üst Hakkı), İstanbul 1962. Arkan, S. Ticari İşletme Hukuku, 21.B., Ankara 2015. 186 Arkan, S. Ticari İşletme Hukuku, 24.B., Ankara 2018 (TRK). Arslan, R./Yılmaz, E./Ayvaz, S. İcra ve İflas Hukuku, 1.B, Ankara 2016 (İcra ve İflas). Arslan, R./Yılmaz, E./Ayvaz, S./ Hanağası, E. İcra ve İflas Hukuku, 4.B, Ankara 2018. Arslan, R./Yılmaz, E./Ayvaz, S. Medeni Usul Hukuku, 1.B., Ankara 2016. Arslan, R./Yılmaz, E./Ayvaz, S./Hanağası, E. Medeni Usul Hukuku, 4.B., Ankara 2018. Aslan, İ.Y./Şenyüz, D. İşletme Hukuku, 4.B., Bursa 2012. Aslan, İ.Y./Şenyüz, D./Ergün, M. İşletme Hukuku, 3.B., Bursa 2009. Ayan, M. Eşya Hukuku C.III Sınırlı Ayni Haklar, 8.B., Ankara 2017. Aybay, A. /Hatemi, H. Eşya Hukuku, 4.B., İstanbul 2014. Aydoğdu, M./Kahveci, N. Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 3.B., Ankara 2017. Ayhan, R./Çağlar, H. Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, 11.B., Ankara 2018. Ayhan, R./Özdamar, M./Çağlar, H. Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, 8.B., Ankara 2015. Bahtiyar, M. Ticari İşletme Hukuku, 7.B., İstanbul 2008 (Ticari İşletme Hukuku). Bahtiyar, M. Ticari İşletme Hukuku, 19.B., İstanbul 2019 (TRK). Bahtiyar, M. Kıymetli Evrak Hukuku, 16.B., İstanbul 2018. Baydak, E. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, 1.B., İstanbul 2018. Bertan, S. Ayni Haklar Medeni Kanun’un 618-764’üncü Maddelerinin Şerhi, C.2, Ankara 1976. Beşer, B. Kamu Özel İşbirliği, Bursa 2018. Bozer, A./Göle, C. Kıymetli Evrak Hukuku, 8.B., Ankara 2018. Bozkurt, T. Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılması (BAĞLAM), 1.B., İstanbul 2016. Bozkurt, T. Sigorta Hukuku, 11.B., İstanbul 2018 (Sigorta Hukuku). Calnan, R. Taking Security, İngiltere 2013. Cansel, E. Türk Menkul Rehni Hukuku, C.1, Teslim Şartlı Menkul Rehni, Ankara 1967 (Menkul Rehni). Cansel, E. Türk Hususi Hukukunda Hapis Hakkı, Ankara 1961. Canyürek, M. Müteselsil Borçlulukta İç ve Dış İlişkiler, 1.B, İstanbul 2003. Çeker, M. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanuna Göre Sigorta Hukuku, 19.B., Ankara 2018 (Sigorta Hukuku). Çeker, M. Hukuki Yönüyle Banka Mevduatı, Adana 2004. 187 Çelebican, K.Ö. Roma Eşya Hukuku, 17.B., Ankara 2015. Çelikel, A. Menkul Eşya Üzerinde Ayni Haklardan Doğan Kanun İhtilafı, İstanbul 1972. Çetin, S.H. İpotekli Borç Senedi ve İrad Senedi, Ankara 2004. Çetiner, B. Taşınmaz Teminatı, İstanbul 2015. Davran, B. Rehin Hukuku, İstanbul 1972. Dayınlarlı, K. Borçlar Kanunu’na Göre Alacağın Temliki, 4.B., Ankara 2010. Değirmenci, C. Anonim Ortaklıkta Iskat, 1.B., İstanbul 2006. Deynekli, A. İflasın Vergi Alacağına Tahsiline Etkisi, Ankara 1999. Deynekli, A. 4949 Sayılı Kanun’la Değişik İcra ve İflas Kanununa Göre Adi ve Rehinli Alacakların Sırası, AÜHFD, C.54, S.1, Y.2005, s.192-204. Deynekli, A./Kısa, S. Hacizde ve İflasta Sıra Cetveli, Ankara 2002 (Sıra Cetveli). Doğan, V. Banka Teminat Mektupları, 5.B., Ankara 2015. Donaldson, T. H. Lending in International Commercial Banking, New York 1988 . Dörtgöz, G.Ö. Bankacılık ve Tapu Sicili Yönünden İpotek, Ankara 2010. Dural, M./Sarı, S. Türk Özel Hukuku, Temel Kavramlar ve Medeni Kanun’un Başlangıç Hükümleri, 13.B., İstanbul 2018. Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23.B., Ankara 2018. Eren, F. Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6.B., Ankara 2018 (Özel Hükümler). Ergüne, M.S. Hukukumuzda Taşınır Rehninin, Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehnin Kuruluşu, İstanbul 2002. Erman, H. Eşya Hukuku Dersleri, 8.B, İstanbul 2018. Ertaş, Ş. Eşya Hukuku, 13.B., İzmir 2017. Erten, M.A. Bankacılık Uygulamasında Ticari İşletme Rehni, Ankara 2001. Esener, T./Güven, K. Eşya Hukuku, 7.B., Ankara 2017. Eskiocak, A. Teslime Bağlı Taşınır Rehninde Alacaklının Hukuki Durumu, İstanbul 2009. Evren, Ç.C. Kamu Özel İş Birlikleri, Ankara 2016. Göksoy, Y.C. Anonim Ortaklıkta Payın Rehni, 1.B., Ankara 2001. Göle, C. Anonim Ortaklıklarda Nakdi Sermaye Koyma Borcu ve Bu Borcu İfada Temerrüt, BTHAE, Ankara 1976. 188 Güleryüz, M.T. Legal Aspect of Mitigating Construction Risk in Project Finance, İstanbul 2013. Gümüş, M.A. Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.II, 3.B, İstanbul 2014. Gümüş, M.A. Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümleri ile Karşılaştırmalı Olarak Eski Medeni Kanun’un Üst Hakkına İlişkin Hükümlerinde Üst Hakkı İlişkisinin Tarafları ve İlgilileri İçin Kabul Edilmiş Tazminat (Bedel) Alacakları ve İpotek Hakları, Ünal Tekinalp’e Armağan, C.II, İstanbul 2003, s.533-567. Günal, A.N. Roma Hukukunda Üst Hakkı (Superficies), AÜHFD, C.47, S.1-4, Y. 1998, s.107-110. Günergök, Ö. Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu, İstanbul 2014. Gürdoğan, B. İpoteğin Paraya Çevrilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, Ankara 1979. Gürkan, M.F. Kamu Özel Ortaklığı, Ankara 2014. Gürses, D. Kredi Teminatı Olarak Üst Hakkı İpoteği, TBB, İstanbul 2011, s.3-17. Gürses, D. Banka Genel Kredi Sözleşmesi, 2.B., İstanbul 2018. Gürsoy, K.T. Birden Ziyade Gayimenkulün Aynı Borç İçin İpotek Edilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, Ankara 1978. Gürsoy, K.T./Eren, F./Cansel, E. Türk Eşya Hukuku, 2.B., Ankara 1984. Gürzumar, O.B. Türk Medeni Hukukunda Üst Hakkı, 2.B., İstanbul 2001. Haque, M. The Floating Charge as a Security Device, Avustralya 2006. Hatemi, H./Gökyayla, E. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4.B., İstanbul 2017. Helvacı, İ. Borçlar Hukuku Miras Hukuku ve Eşya Hukukuna İlişkin Hukuki Mütalaalar (2000-2010), 1.B., İstanbul 2010. Helvacı, İ. Türk Medeni Kanunu’na Göre Lex Commissoria Yasağı, 1.B., İstanbul 1997 (Lex Commissoria). Helvacı, İ. Sanayi İşletmelerinde Ticari İşletme Rehni Üzerine, İÜHFM, C.LXV, S.1, Y.2007, s.277- 284. Helvacı, S./Erlüle, F. Medeni Hukuk, 5.B., İstanbul 2018. Hull, J.C. Options, Futures and Other Derivatives, Pearson Prentice Hall, 2006. Hurn, S. Syndicated Loans, İngiltere 1990. İmamoğlu, B. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Bir İnceleme, Ankara 2017. İmregün, O. Anonim Ortaklıklar, 4.B., İstanbul 1989. İnal, T. Ticari İşletme Hukuku, 2.B., Ankara 2015. 189 İnceoğlu, M. Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil, 1.B., İstanbul 2009. Kalpsüz, T. Gemi Rehni, 5.B, Ankara 2004. Kaplan, İ. İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı (Joint Venture), 3.B., Ankara 2013. Kaplan, İ. Banka Sözleşmeleri Hukuku, C.I, Ankara 1996 (Banka Sözleşmeleri). Karabel, G. Ticari İşletme Rehninin Paraya Çevrilmesi, Ankara 2011. Karahacıoğlu, A.H./Doğrusöz, M.E./Altın, M. Türk Hukukunda Rehin, Ankara 1996. Karahan, S. Ticari İşletme Hukuku, 26.B., Konya 2014. Karahan, S./Arı, Z./Bozgeyik, H./Saraç, T./Ünal, M. Kıymetli Evrak Hukuku, 3.B., Konya 2015. Karaman, B. Roma Hukukunda Rehin Akdi, 1.B., İstanbul 2008. Karayalçın Y. Taşıma Sigortalarında “All Risks” (Bütün Riskler) Klozu, Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, Bildiriler- Tartışmalar, Sigorta Hukuku Türk Derneği, Ankara 1984, s. 199-225. Karlı, Ö. Sebebi Gösterilmeyen Borç Tanıması, 1.B., İstanbul 2008. Karmış, E. İcrada İflasta Tüketici Hukukunda İpotek Rehin ve Paraya Çevrilmesi, Ankara 2015. Kayıhan, Ş. Ticari İşletme Rehni, İstanbul 1996. Kayıhan, Ş. Ticari İşletme Hukuku, 5.B., Ankara 2018 (Ticari İşletme Hukuku). Kayıhan, Ş./Yasan, M. Ticari İşletme Hukuku, 3.B., Ankara 2015. Kender, R. Türkiyede Hususi Sigorta Hukuku, 16.B., İstanbul 2017. Keşli, A.T. PPP Projelerinin Hukuki Rejimi, 1.B., İstanbul 2016. Kılıçoğlu, A.M. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.B., Ankara 2018. Kocayusufpaşaoğlu, N./Hatemi, H./Serozan, R./Arpacı, A. Borçlar Hukuku Genel Hükümler,6.B., İstanbul 2014. Korkmaz, H. İflas Masası, 1.B., Ankara 2010. Kuntalp, E. Ana Para ve Üst Sınır (Maksimal) İpotek Ayrımı, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, Ankara 1989 (Anapara ve Üst Sınır). Kuntalp, E. Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve Uygulama Alanı, İnan Kıraç’a Armağan, İstanbul 1994, s. 151-163 (Lex Commissoria). Kuntalp, E. Yabancı Para Üzerinden Taşınmaz Rehni, Domaniç’e Armağan, İstanbul 1998, s.293-316. Kuntalp, E. Medeni Hukuk Açısından İpotekli Borç Senedi, Teori ve Uygulama Açısından İpotekli Borç Senetleri Sempozyumu, Ankara 1984. 190 Kuntalp, E. İpotek Dereceleri- Boş Derceden İstifa ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, Ankara 1979. Kuntalp, E. Aynı Alacak İçin Birden Çok Taşınmazın Rehni, Yiğit Okur’a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1998, s.265 vd. Kuntalp, E. Mevduat Kavramı, Bankacılar Dergisi, S.8, Nisan 1992, s.40-43. Kurt, F. Lex Commissoria (Mülkiyeti Geçirme Yasağı), İBD., C.82, S.1, Y.2008, s.129-153. Kuru, B. İcra ve İflas Hukuku, 2.B., Ankara 2018 (İcra ve İflas). Kuru, B. Medeni Usul Hukuku, 2.B., Ankara 2018. Kuru, B. Bankalardaki Mevduatın ve Diğer Alacakların Haczi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Ankara 1977. Lextray (yazar belirtilmemiş): İngiliz Hukuku Kaynaklı Trust Hukukukun Temel İlkeleri Trust Hukuku, 1.B., İstanbul 2013. Makaracı, B. Taşınır Rehni Sözleşmesi, 1.B., İstanbul 2014. Muşul, T. İcra ve İflas Hukuku Esasları, 6.B., Ankara 2017. Nomer, H. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.B., İstanbul 2018. Nomer, H.N./Ergüne, M.S. Eşya Hukuku, Rehin Hukuku, C.2, 1.B., İstanbul 2016. Noyan, E. Bankalar Hukuku, Ankara 2002. Oğuzman, M.K./Barlas, N. Medeni Hukuk Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar, 24.B., İstanbul 2018. Oğuzman, M.K./Öz, T. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 16.B, İstanbul 2016. Oğuzman, M.K./Öz, T. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.2, 14.B, İstanbul 2018 (Oğuzman/Öz Genel Hükümler C.2). Oğuzman, M.K./Seliçi, Ö./Özdemir, S. Eşya Hukuku, 21.B., İstanbul 2018. Omağ, M.K. Gemi İpoteği ve Sigorta Tazminatı, Prof. Dr. Turhan Esener Armağanı I. İş Hukuku Uluslararası Kongresi, Ankara 2016, s.353-365. Öçal, T. Türk Banka Sistemi, Ankara 1973. Özen, B. İntifa Hakkı, 1.B., İstanbul 2008. Özer, S. Mevduat Rehni, İstanbul 2016 (Mevduat Rehni). Özer, T. Taşınmazların Birlikte Rehni, 1.B., İstanbul 2015. Öztan, B. Medeni Hukukun Temel Kavramları, 42.B., Ankara 2017. Pekcanıtez, H./Atalay, O/Özkan, M./Özekes, M. İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 5.B., İstanbul 2018. 191 Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M. Medeni Usul Hukuku, 6.B., İstanbul 2018 (Medeni Usul Hukuku). Poroy, R./Tekinalp, Ü./Çamoğlu, E. Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, C.I, 13.B., İstanbul 2014. Poroy, R./Tekinalp, Ü./Çamoğlu, E. Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, C.II, 13.B., İstanbul 2017 (Ortaklıklar Hukuku II). Poroy, R./Tekinalp, Ü. Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 22.B., İstanbul 2018. Poroy, R./Yasaman, H. Ticari İşletme Hukuku, 15.B., İstanbul 2015. Poroy, R./Yasaman, H. Ticari İşletme Hukuku, 17.B., İstanbul 2018 (TRK). Postacıoğlu, İ.E./Altay, S. Medeni Usul Hukuku Dersler, 7.B., İstanbul 2015. Pulaşlı, H. Şirketler Hukuku Şerhi, C.II, 3.B., Ankara 2018 (Şirketler Hukuku Şerhi II). Pulaşlı, H. Şirketler Hukuku Şerhi, C.III, 3.B., Ankara 2018 (Şirketler Hukuku Şerhi III). Pulaşlı, H. Şarta Bağlı İşlemler ve Hukuki Sonuçları, Ankara 1989. Pulaşlı, H. Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 5.B., Ankara 2017 (Kıymetli Evrak). Reisoğlu, S. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25.B., İstanbul 2014 (Borçlar Hukuku). Reisoğlu, S. İpoteğin Kapsamı-Hükümleri ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, Ankara 1979. Reisoğlu, S. Medeni Kanun Açısından İpotek İşlemleri ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, TBB, Ankara 1978. Reisoğlu, S. Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 4.B, Ankara 2003 (Teminat Mektubu). Reisoğlu, S. Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, 2.B., TBB, Ankara 1979 (Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar). Reisoğlu, S. Sermaye Piyasası Açısından İpotekli Borç Senetleri, Teori ve Uygulama Açısından İpotekli Borç Senetleri Sempozyumu, Ankara 1984. Serozan, R. Eşya Hukuku, C.I, 3.B., İstanbul 2014. Serozan, R. Medeni Hukuk, 8.B., İstanbul 2018 (Medeni Hukuk). Sirmen, L. Alacak Rehni, Ankara 1990 (Alacak Rehni). Sirmen, L. Eşya Hukuku, 6.B., Ankara 2018. Sirmen, L. Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992 (Şart). Sungurbey, İ. Borç İkrarı ve Borç Vaadi, İstanbul 1957. Şafak, A. Teminat Amaçlı Alacağın Temliki, 2.B, Ankara 2017. 192 Tekinalp, Ü. Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 2009. Tekinay, S.S. Menkul Mülkiyeti ve Sınırlı Ayni Haklar, C.II, İstanbul 1994. Tercier, P./Pinhonnaz, P./Develioğlu, H.M. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1.B., İstanbul 2016. Tesal, R. Banka Hukuku, İstanbul 1980. Tiftik, M. Türk Hukukunda Vedia Sözleşmeleri, Ankara 2007. Ulaş, I. Uygulamalı Sigorta Hukuku Mal ve Sorumluluk Sigortaları, 2.B., Ankara 1998. Ulukapı, Ö. İcra ve İflas Hukuku, 1.B., Konya 2015. Ulusan, İ. Yeni Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısında Yer Alan Yapı (Üst) Hakkına İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İBD, C.61, S.1-2-3, Y.1987, s.21 vd. Ustaoğlu, F. Üst Hakkı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınlanmamış Lisans Bitirme Tezi, İstanbul 2003. Uyumaz, A. Motorlu Taşıt Rehni, 1.B., İstanbul 2012. Ülgen, H./Helvacı, M./Kendigelen, A./Kaya, A. Kıymetli Evrak Hukuku,10.B., İstanbul 2015. Ünal, M. Türk Medeni Hukukunda Yapı (Üst) Hakkı, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınları, Ankara 1988. Ünan, S. Türk Ticaret Kanunu Şerhi Altıncı Kitap Sigorta Hukuku, C.II, İstanbul 2016. Üstündağ, S. İcra Hukukunun Esasları, 8.B., İstanbul 2004. von Turh, A. Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.1-2, Ankara 1983. Vurgun, C./Tekkılıç, P./Kebapçı, H.O. Türk Hukukunda Üst Hakkı İpoteği, GSI, N.15, İstanbul 2016, s.129-144. Yavuz, C.: Türk İsviçre ve Fransız Hukuklarında Dolaylı Temsil, İstanbul 1983 (Dolaylı Temsil). Yavuz, C./Acar, F./Özen/B. Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10.B., İstanbul 2014. Yavuzer, M.F./Ak, G. Türk Hukukunda Paralel Borç Kavramı, GSI, N.14, İstanbul 2016, s.140-152. Yeşil, M. Tapu İşlemleri, 10.B, İstanbul 2016. Yıldırım, M.K./Yıldırım, N. İcra ve İflas Hukuku, 7.B., İstanbul 2016. Yücel, M. Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, 1.B, İstanbul 2010. 193 Online Kaynaklar (Makaleler, Bilgi Bankaları ve İlgili Kurumların Web Sayfaları) Akansel, G./Demir, K./Mete, İ./Korkmaz, E. Proje Finansmanında Kullanılan Teminatların Yapılandırılmasına İlişkin Genel Değerlendirme, GSI, 2014 , s.53-65. http://www.goksusafiisik.av.tr/Articletter/2014_Summer/GSI_Articletter_2014_Summer_Arti cle5.pdf (09 Şubat 2017). Aktepe, S. İpoteğin Alacağa Bağlı Hak Olması ve Diğer Özellikleri, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y.2007, S.12, s.177-193. https://ticaret.edu.tr/uploads/Kutuphane /dergi/s12/M00192.pdf (26 Ekim 2018). Arslanlı, H. Anonim Şirkette Pay ve Pay Sahipliği, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.1958, C.23, S.3-4, s.248-290. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/96276 (03 Kasım 2018). Baragona, K. Overview of Privete Project Financing, 2014 s.1-37, https://www.esmap.org/sites/ esmap.org/files/DocumentLibrary/Katharine_Private%20Project%20Financing_ESMAP%20 Renewable%20Energy%20Training%202014.pdf (24 Eylül 2018). Baragona, K. Private Project Financing, 2012, s.1-19, https://esmap.org/sites/default/files/ esmapfiles/ESMAP_IFC_RE_Training_World_Bank_Baragona_I.pdf (24 Eylül 2018). Barclays Bank v Quistclose LTD (1970) AC 567. https://swarb.co.uk/barclays-bank-ltd-v-quistclose- investments-ltd-etc-hl-31-oct-1968/ (08 Temmuz 2016). Boz, S.S. Kamu Özel İşbirliği (PPP) Modeli, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.2013, C.4, S.2, s.277-325. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/208295 (22 Ekim 2018). Bütter, M. Recognation of English Fixed and Floating Charges in German Insolvency Proceedings Under the New European Regulation on Insolvency Proceedings, Singapore Journal of Legal Studies, 2002, s.271-301. http://www.jstor.org (14 Temmuz 2016). Clifford Chance. Recognition of Trust and Parallel Debt Structures, 2011, s.1-3. https://www.cliffordchance.com/briefings/2011/09/france_recognitionoftrustsandparalleldeb.h tml (01 Kasım 2016). Çakır, G. Hisse Rehninde Sıralama Sistemi İle Sonradan Gelen Rehnin Geçerlilik Koşulları, GSI, 2017, s. 155-166. http:// www.goksusafiisik. av.tr/Articletter /2017_Winter /GSI_Articletter _2017_ Winter_ Article12. pdf (23 Ocak 2019). Dean, R. Automatic Crystallisation Of A Floating Charge, Law Institute Journal, 1984, s.842-845. https://www.foleys.com.au/resources/Automatic%20crystallisation%20of%20a%20floating% 20charge_Dean_1984.pdf (4 Şubat 2019). Dentons. A Guide to Project Finance, 2016, s.1-80. http://www.dentons.com/en/insights/guides-reports- and-whitepapers/2013/april/1/a-guide-to-project-finance (08 Şubat 2017). Doğan, F. İpotek Açısından Belirlilik İlkesi, TBBD, 1992(3), s.372-404 (Belirlilik). http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1992-19923-985 (27 Ekim 2018). 194 Duran, L. Yap İşlet Devret Modeli, AÜSBFD, Y.61, C.46, S.1 -2, s.150-170. http://ankara.dergipark.gov.tr/download/article-file/38218 (14 Ocak 2019). EPEC. The EPEC PPP Guide, 2015. http://www.eib.org/epec/g2g/annex/1-project-finance (24 Eylül 2018). EPİAŞ. Yeni Gün Öncesi Piyasası Kullanıcı Kılavuzu, 2016, https://www.epias.com.tr/wp-content /uploads /2016 /03/G %C3%96P-KULLANICI-KILAVUZU_V.1.6.pdf (28 Ocak 2019). EPİAŞ. Alacak Devri (Temliki) Sözleşmesi, 2016, https://www.epias.com.tr/tum-duyurular/alacagin- temliki-devri-sozlesmesi-duyurusu (28 Ocak 2019). HCCC Convention On The Law Applicable To Trusts And On Their Recognition, 1992. http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=59 (08 Temmuz 2016). Hoffman, S.L. A Practical Guide to Transactional Project Finance: Basic Concepts, Risk Identification and Contractual Considerantions, The Business Lawyer, V.45, N.1, 1989, s.181-232. https://www.jstor.org (10 Kasım 2018). IFC. Project Finance In Developing Countries, N.7, 1999, s. 1-104. www.ifc.org (17 Ekim 2018). Kaban, İ. Kullanımı Yaygın Olan Teminat Türleri Çerçevesinde Bankalarda Nakdi Krediler İçin Ayrılacak Özel Karşılıkların Muhasebeleştirilmesi, Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, İstanbul 2018, C.29, S.1, s.195-2011. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/328035 (22 Ekim 2018). Kazancı Bilgi Bankası www.kazanci.com. Kocabaş, G. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşmede Yararlananın Edimi Ret Hakkı, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Dergisi, Y.2016 , C.22, s.1797-1822. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/372537 (04 Kasım 2018). Konuralp, O.E. Alacaklıya Rehni Özel Yoldan Paraya Çevirme Yetkisi Verilmesi, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan III, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2015, C.1, Özel Sayı, s.2855-2877. http://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2015/09/ORHAN- EMRE-KONURALP.pdf (26 Ekim 2018). Kuntalp, E. Bağımsız ve Sürekli Sınırlı Ayni Hakların Özellikle Üst Hakkının Taşınmaz Olarak İşlem Görmesi, TBBD, 1991-4, s.528-551. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1991-19914-1000 (26 Ekim 2018). Lexpera http://www.lexpera.com. Linklaters. Loan Transfer by Participation (2007), s.10-14. http://www.linklaters.com/pdfs/Insights/ bankingupdate /Dec2007.pdf (02 Şubat 2016). Linklaters. The Polish Real Estate Guide Edition, 2009 s.1 -162. http://www.linklaters.com/mwginternal/de5fs23hu73ds/progress?id=FOVOmqaahUUY3Adp WmRw7nUcRxBZmzsvNwVE9QFzGt4 (12 Nisan 2017). 195 Mawutor, J.K.M/Kwadwo, O. The Role of Project Finance In Contemporary Financing: Theoretical Perspective, Accounting and Finance Research, V.3, N.4, 1994, s.181-185. http://www.sciedu.ca/ journal /index. Php /afr /article/view/5870 (23 Ocak 2019). Mete, C. Taşınır Rehni, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, Özel Sayı-2017, s.1439-1471. http://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2017/11/38-CANSU-METE.pdf (03 Kasım 2018). Norton Rose Fulbright. Parallel Debt, 2014. http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge /publications/114756/parallel-debt (08 Temmuz 2016). Özbilen, A.B. Üst Hakkı İradı ve Bu İradın Ödenmesine İlişkin Alacağın Güvencesi Olarak Kanuni İpotek, TBB, Y.2016, s.263-310. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-126-1604 (26 Ekim 2018). Özsunar, E. Roma Hukukunda Rehin Hakkı (Pignus-Hypotheca), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.2005, C.7, S.2, s.137-164. http://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/ DergiMiz7-2/PDF/ozsunay5.pdf (26 Ekim 2018). Per Sir W Grant MR in Jones v Gibbons (1804) 407 ve 411. https://indiankanoon.org/doc/552694/ (08 Temmuz 2016). Pogue, L. Fixed of Floating Charges over Book Debts in England, 2005, V.23, USA, s.419-442. https://scholarship.law.unc.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com.tr/&http sredir=1&article=1193&context=ncbi (27 Ekim 2018). Public Private Partnership Legal Resource Center. Project Finance- Key Concept, (2016). https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/financing/project-finance-concepts (14 Temmuz 2016). Sirmen, L. Yeni Türk Medeni Kanunu’nda Yabancı Para Üzerinden Taşınmaz Rehni Kurulmasına İlişkin Düzenlemeler, AÜHFD, C.52, S.1, Ankara 2003, s.1-12. (Yabancı Para Rehni) http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/283/2587.pdf (22 Ekim 2018). Sorge, M. The Nature Of Credit Risk In Project Finance, 2014 s.91 -101. http://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt0412h.pdf (14 Temmuz 2016). The National Archives Trustee Act 2000. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/29/contents (08 Temmuz 2016). Thiele, A. Issues to consider when using security trusteess , 2006, s.9-12 http://www.legal500.com/assets/images/stories/firmdevs/boek15468/issues_to_consider_whe n_using_security_trustees-def.pdf (08 Şubat 2016). Tiryaki, F. Taşınmaz Rehni Hukukunda Sabit Dereceler Sistemi ve Hükümleri, ABD., 1996 (4), s.540-560. http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/1996-4/2.pdf (26 Ekim 2018). TKGM. Üst Hakkı Konulu Genelgesi, 2010, https://www.tkgm.gov.tr/tr/icerik/201012-sayili-ust-hakki- konulu-genelge (10 Ekim 2018). 196 Turanboy, K.N. Tasarruf Mevduatı Sözleşmesinin Niteliği, GÜHFD., Y.1997, C.1, S.1, s.254-264. http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/1_1_14.pdf (26 Ekim 2018). UNCITRAL Legislative Guide On Secured Transaction, II, N.67, s.1 -598. https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04- 10English.pdf (27 Ekim 2018). Uysal, Y. Yerel Yönetimlerde Kamu Özel İşbirliği Uygulamalarının İki Yönü: Avantajlar ve Dezavantajlar, Kent Kültürü ve Yönetimi Hakemli Elektronik Dergi, Y.2017, C.10, S.2, s.237- 261. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/451775 (22 Ekim 2018). Ünlütepe, M. İpoteğin Alacaklı Bakımından Kapsamı, TBBD, 2012(102), s.173-214. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-102-1217 (22 Ekim 2018). Wood, P.R. Fixed And Floating Charges, Cambridge Law Journal, V.60, N.3, 2001, s.441-474. https://www. cambridge.org/core/journals/cambridge-law-journal/article/fixed-and-floating- charges/ 73E6DA3C DAA20BCCA EE88459D0B6B138 (10 Kasım 2018). Worthıngton, S. Floating Charges-An Alternative Theory, V.53, 1994, s.81 - 103.https://www.cambridge.org/core/journals/cambridge-law-journal/article/floating- chargesan-alternative-theory/DBDD4995AE5645276E8219541A2274B9 (08 Temmuz 2016). Yalçın, F.C. Proje Finansmanı İhracat Kredi Kurumlarının Proje Finansmanındaki Rolü, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimleri Dergisi, Y.2013, S.23, s.237-261. https://ticaret.edu.tr/uploads/yayin/sosyal23/14_237_261_Sosyal_23.pdf (22 Ekim 2018). Yılmaz, K.K. Tam Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Dergisi, Y.2016, V.22, s.1759-1771. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/372513 (04 Kasım 2018). Young, G.C. Understandıng The Legal Fundamentals Of Project Fınance Contracts, Nnamdi Azikiwe University Journal of International Law and Jurisprudence, V.5, 2004, s. 137-149. https://www.ajol.info/index.php/naujilj/article/view/136316 (23 Ocak 2019). 197 Online Kaynaklar (Yüksek Lisans ve Doktora Tezleri) Alkan, M. Anonim Ortaklıkta Pay Üzerindeki Rehnin Paraya Çevrilmesi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Ensttitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2009. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Bağce, D.H. Alacağın Devri ve Diğer Hukuki Kurumlarla Karşılaştırması, T.C. İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2015. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Bahçıvan, Ş. Yetkisiz Temsilin Türk Ticaret Kanunundaki Yansımaları, T.C. Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2016. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Berker, N. Sendikasyon Kredisi Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2002. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Çakırca, S. Adi Alacakların Rehni, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2006. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Dalcı, N. Alacağın Toptan Temliki, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksel Lisans Tezi, Ankara 2009. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Dereköy, F. Bankacılık Sektöründe Kredi Çeşitlendirmesinin Kredi Riskini Önlemeye Yönelik Etkisi ve Bir Uygulama, Afyon Kocatepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Afyon 2006. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Diren, D. Alacağın Temlikinin Hüküm ve Sonuçları, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2011. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Doğan, F.C. Bankacılık Uygulamasında Mevduat Rehni, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2018. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Dramalija, N. Hisse Senetleri Çeşitlendirmesi ve Risk – Getiri Analizine Uygulamalı Bir Yaklaşım, T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2008, http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Drpljanın, B. Fınansal Krızlerin Balkan Ülkeleri ve Türkiye’deki E-Sigortacılık Üzere Etkilerinin Karşılaştırılması, T.C. Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2015. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Engin, B.İ. Alacağı Temlik Edenin Garanti Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, İstanbul 1999. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Erekmekçi, M. Türk Hukukunda Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Üst Hakkı, Ankara Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2012. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Ergani, E.E. Üst Hakkı, Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Antalya 2015. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). 198 Eroğlu, E.C. Türk Ticaret Kanunu ve Tasarı Açısından Anonim Şirketlerde Hisse Senetlerinin Devri, T.C. Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2007. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Güleç, C. Türkiye Sigorta Sektöründe Finansal ve Teknik Rasyo Analizi, T.C. İstanbul Aydın Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2015. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Güler, E. Sağlık Hizmetlerinde Kamu Özel Ortaklığı Modeli, T.C. Atılım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitisü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2016. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Günaydın, F. Yapılandırılmış Finansman Modeli Olarak Sukuk ve Proje Finansmanında Kullanımı, Gazi Üniveritesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2013. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). İngeç, E. İnşaat Firmalarının Kredi Talepleri ve Bankalar Tarafından Kredilendirilmesi Sistemlerinin Değerlendirilmesi ve Kredi Tahsis Modeli Önerisi, İstanbul Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2009. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Kalkan, O. Anonim Şirketlerde Hisse Haczi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Karabulut, M. Dünyada ve Türkiye’de Yap İşlet Devret Modelinin İncelenmesi, Beykent Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü, İstanbul 2017. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Karaca, A. Üst Hakkı, Gazi üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2015. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Özcan, D. Türkiyede Menkul Kıymetler Piyasası ve Yatırımcıların Tercihleri Üzerine Bir Araştırma, T.C. Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2017. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Özel, B. Kambiyo Senetlerinde Rehin Cirosu, T.C. Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Konya 2012. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Özer, S. Bankacılıkta Şubeler Cari Sistemi ve Uygulaması, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2013. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Sayın, H.O. Türkiye’de Sigorta Sektörünün Gelişimi Açısından Vergilendirmenin Rolü ve Önemi, T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2008. http://tez.yok.gov.tr (03 Kasım 2018). Şekerci, S. Anahtar Teslimi İnşaat Sözleşmesi, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2010. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Şit, B. Türk Hukukunda Banka Kredi Kavramı ve Buna Bağlanan Sonuçlar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, Ankara 2010. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Uçar, R. Kobi Kredilerinde Teminat Sorunu ve Alternatif Model Önerisi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Finans Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2015. http://tez.yok.gov.tr (22 Ekim 2018). Yıldırım, M.F. Mukayeseli Olarak Türk ve Irak Hukukunda Temsil, T.C. Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009. http://tez.yok.gov.tr (04 Kasım 2018). 199 Zaccaria, E.C. Proprietary Rights in Indirectly Held Securities: Legal Risks and Future Challenges, The London School of Economics and Political Science Degree of Doctor of Philosophy, London 1995, http://etheses.lse.ac.uk/3218/1/ZaccariaProprietary rights_in_ indirectly_held_ securities.pdf (04 Şubat 2019).