powered by

powered by

• • V< Prof. Dr. Faruk ACAR REHiN HUKUKU DERSLERi vedat kitapçılık ISTANBUL 2015 • • Prof. Dr. Faruk ACAR Maıınara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilimdalı Öğretim Üyesi REHiN HUKUKU DERSLERi V/{ vedat kitapçılık İSTANBUL 2015 Yayın No: 443 Ek.im 2015 İstanbul 5846 sayılı Yasa uyarınca bu kitabın dijital iletim, CD'ye kayıt, elektronik kitap olarak yayımı ve mevcut veya ileride geliştirilebilecek her türlü araçla çoğaltılması ve yayılması hakları da dahil olmak üzere; 5846 sayılı Yasa anlamında çoğaltma, yayma ve diğer tüm yayın hakları yalnızca ve münhasıran VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ne aittir. Kitabın tamamının veya bir kısmının mevcut veya ileride geliştirilebilecek herhangi bir araç veya teknikle ço- ğaltılması, yayılması ve herhangi bir şekil ve yöntemle ticaret alanına konu edilmesi kesinlikle yasaktır. Aksine hareketler VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin burada saklı tutmuş olduğu haklarının ihlali anlamını taşır. VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. Sarı. Tic. Ltd. Şti. olabi- lecek tüm hak ihlallerine karşı tüm yasal haklarını kullanmaya, fikri hak ve emeği korumaya kararlıdır. ISBN Sayfa Düzeni Kapak Tasarımı Baskı Cilt 978-605-4823-96-3 Berrin DOĞRUL Berrin DOĞRUL Altan Basım San. Tic. Ltd. Şti Matbaacılar Sitesi 222/A 34200 Bağcılar - İstanbul Tel: +90 (212) 629 03 74 Fax.: +90 (212) 629 03 76 Derya Mücellit (0212) 501 02 72 VEDAT KİTAPÇILIK BASIM YAYIM DAĞITIM LTD.ŞTİ. Şişli Mağaza Abide-i Hürriyet Cad. No: 207 Şişli/ İSTANBUL Tel.: (0212) 240 12 54 - 240 12 58 Fax: (0212) 240 12 67 www.vedatkitapcilik.com " Tükenmez borcum var Anama benim, Onun varlığında oldu bedenim, Kimi köylü kızı kim hanım, Ta ezel tarihte kayıtlı Anam". Aşık Veysel Şatıroğlu " Yoruldun artık, bütün gün didinip durdun, Toprak bile, gök bile, deniz bile bir yerde yorulur Bırak kalsın süpürge duvarda, Sabun kovada, Anne, gel yanıma otur" Ahmet Erhan Anasını omzunda taşırken görüntülenen adını bile bilmediğim o ( mükemmel) insana ithaf ediyorum. .. .. ONSOZ ''Rehin Hukuku Dersleri" adlı bu çalışmamızda rehin huku- laın genel nitelikteki esaslan ortaya konulmaya gayret edilmiştir. Çalışmamızda rehin türleri ayn başlık olarak ele alınmamıştır. Kısmet olursa ilerde, onlara da ayn paragraf açıp değinmek niyetindeyiz. Amacımız öncelikle öğrencilerimizin ders kitabı ihtiyacını karşı- lamaktır. Umduğumuz gibi olursa sevincimiz artacaktır. Çalışma sürecinde doğrudan ve dolaylı katkı sağlayan herkese te- şekkür etmek isterim. Kızım Zeynep ve eşim Esra'nın fedakarlıkları aynca teşekkürü gerektirir. Aynca Berrin Doğrul'un şahsında tüm yayınevi mensuplarına te- şekkürü borç bilirim. 1 Eylül 2015, Haydarpaşa Faruk Acar İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ .......................................................................................... V § 1. REHİN HAKKINA İLİŞKİN GENEL BİLGİLER .............. 1 A. Rehin Hakkının Tanımı ....................................................... 1 B. Rehin Hakkının Temel Özellikleri ....................................... 3 a. Sınırlı Ayni Hak Olması ................................................. 3 b. Güvence Oluşturması...................................................... 6 c. Feri Hak Olması. ............................................................ 9 d. Sınırlı Sayı İlkesine Tabi Olması. ................................. 12 C. Rehin Hakkı ile Mülkiyet Hakkı Arasındaki İlişki ............ 21 D. Rehin Hakkı ile Diğer Sınırlı Ayni Haklar Arasındaki İlişki ................................................................ 24 E. Rehin Hakkı İle Kiracılık Hakkı Arasındaki İlişki ............ 30 a. Rehin Hakkından Önce Kiracılık Hakkının Tanınmış Olması ........................................................... 31 b. Rehin Hakkından Sonra Kiracılık Hakkının Tanınmış Olması ........................................................... 33 F. Rehin Hakkı İle Diğer Şahsi Haklar Arasındaki İlişki ....... 35 § 2. REHİN HUKUKUNDA GEÇERLİ OLAN İLKELER ...... 37 A. Ferilik İlkesi...................................................................... 37 -- vm İÇİNDEKİLER B. Kamuya Açıklık İlkesi ........................................................... 39 C. Belirlilik İlkesi ........................................................................41 a. Genel Olarak .......................................................................41 b. Rehin Konusunun Belirli Olması. ..................................... 42 c. Güvence Altına Alınan Alacağın Belirli Olması ............. 44 D. Rehin Yükünün Bölünmezliği İlkesi ...................................... 46 E. Sabit Dereceler Sistemi........................................................... 51 E Eskinin Önceliği İl.kesi........................................................... 56 G. Talilik İlkesi ............................................................................. 57 § 3. REHİN HAKKININ TÜRLERİ ................................................ 59 A. Taşınır-Taşınmaz Rehni .......................................................... 59 B. Sözleşmeye-Kanuna Dayanan Rehin ..................................... 60 C. Tedavül Eden Rehin-Tedavül Edemeyen (Güvence Amaçlı) Rehin ......................................................... 65 § 4. REHİN HAKKININ TANIDIĞI YETKİLER .................... 69 A. Tasarruf Yetkisi ................................................• ......................69 a. Sınırlı Tasarruf Yetkisi .......................................................69 b. Lex Commissoria Yasağı ................................................ 8ı aa. Genel Olarak: ................................................................81 bb. Lex Commissoria Yasağının Şartları. ....................... 82 B. Zilyet Olma Yetkisi ................................................................. 85 C. Koruma Yetkisi ....................................................................... 86 § 5. REHİN HAKKININ KAPSAMI. ........................................ 89 A. Genel Olarak .......................................................................89 İÇİ DEKİLER IX B. Taşınmaz Rehninde Rehin Hakkının Kapsamı .................... 89 a. Taşınmaz .......................................................................... 89 aa. Arazi ........................................................................... 90 bb. Bağımsız ve Sürekli Haklar. ..................................... 91 cc. Kat Mülkiyetine Tabi Bağımsız Bölümler ................ 95 dd. Taşınmaz Üzerindeki Paylı Mülkiyet Çerçevesinde Pay ....................................................... 96 ı - ee. Devre Mülk ................................................................ 99 b. Bütünleyici Parça .............................................................. 99 c. Eklenti.....................................••.•·•·.. •••••• ..................... 103 d. Kira Bedelleri ................................................................. 108 e. Kaim Değer (Sürrogat) .................................................. 112 C. Taşınır Rehninde Rehnin Kapsamı ..................................... 115 a. Genel Olarak ................................................................... 115 b. Teslime Bağlı Taşınır Rehni ........................................... 117 aa. Bütünleyici Parça ..................................................... 117 bb. Doğal ve Medeni Ürünler. ....................................... 119 cc. Eklenti...................................................................... 121 dd. Kaim Değer ve Özellikle Sigorta Tazminatı .......... 121 c. Hapis Hakkı .................................................................... 123 § 6. REHİN HAKKININ GÜVENCE ALTINA ALDIĞI ALACAK ..................................................................... 127 A. Taşınmaz Rehninde Güvence Altına Alınan Alacak ........ 127 a. Anapara İpoteği .............................................................. 127 aa. Anapara ................................................................... 129 • X İÇİNDEKİLER aaa. Genel Kural ..................................................... 129 bbb. Bazı Özel İpotek Türlerinde Anapara .............. 131 aaaa. Yapı Alacaklısı İpoteği ........................... 131 bbbb. Taşınmaz Satıcısı Lehine İpotek............. 133 cccc. Elbirliği Ortakları Lehine İpotek ............ 135 bb. Takip giderleri ve gecikme faizi............................... 136 cc. Sözleşme (anapara) faizi .......................................... 143 dd. Zorunlu masraflar .................................................... 147 b. Üst Sınır İpoteği ............................................................. 149 c. Yabancı Para Alacaklarında Durum ............................... 153 B. Taşınır Rehninde Güvence Altına Alınan Alacak .............. 155 a. Teslime Bağlı Taşınır Rehni ........................................... 155 b. Hapis Hakkı .................................................................. 160 c. Alacak ve Hak Rehni ...................................................... 162 § 7. REHİN HAKKININ KAZANILMASI. ................................ 163 A. Rehin Hakkının Hukuki Sebebi ......................................... 163 a. Taşınmaz Rehni Bakımından ......................................... 163 aa. Rehin Sözleşmesi .................................................... 163 aaa. Taşınmaz rehninin kuruluşunda aşamalar ........ 163 bbb. Hukuki sebep (causa) olarak rehin sözleşmesi ........................................................ 164 ece. Rehin sözleşmesinin tarafları ........................... 166 ddd.Rehin sözleşmesinin içeriği ............................. 167 eee. Rehin sözleşmesinin şekli ................................ 170 bb. Ölüme Bağlı Tasarruf .............................................. 173 içi DEKİLER XI cc. Taşımnaz Malikinin Tek Taraflı Talebi ................. 175 dd. Mahkeıne Kararı .................................................. 176 ee. Kanun Hükn1ü ......................................................177 b. Taşınır Rehni Bakımından ........................................... 178 B. Rehin Hakkının Kazanılması İçin Tasarruf İşlemi ........... 18ı a. Taşınmaz Rehni Bakımından ....................................... 18ı b. Taşınır Rehni Bakımından ........................................... 187 § 8. REHİN HAKKININ SONA ERMESİ. ..............................195 A. Taşınmaz Rehninin Sona Ermesi......................................195 a. Terkin İşlemiyle .......................................................... 195 b. Rehni Sona Erdirme Sözleşmesi ................................. 198 c. Mahkeme Kararıyla Sona Erme .................................. 199 d. Taşınmazın Cebri İcra Yoluyla Satışı .......................... 200 e. Yeni Malikin İfa Yoluyla Terkini Talep Edebilmesi (TMK m.885).............................................................. 201 f. Taşınmazın Yok Olması .............................................. 201 g. Kamulaştırma ............................................................. 204 h. Sürenin Dolması ......................................................... 205 ı. Mülkiyet ve Rehin Hakkının Aynı Şahısta Birleşmesi ................................................................... 206 J. Alacağın Sona Ermesiyle Rehin Hakkının Sona Ermesi ............................................................... 207 B. Taşınır Rehninin Sona Ermesi ......................................... 209 a. Alacağın Sona Ermesiyle Rehin Hakkının Sona Ermesi ................................................................ 209 i - XII İÇİNDEKİLER b. Alacağın Zamanaşımına Uğraması. .................................. 210 c. İfa İnıkansızlığı .................................................................. 211 d. Alacaklı ve Borçlu Sıfatının Birleşmesi ........................... 211 e. Yenileme ............................................................................ 213 f. An1aşma Yoluyla Sona Erme ............................................. 213 g. Feragat ................................................................................ 214 h. Taşınınn Yok Olması. ........................................................ 214 ı. Rehin Zilyetliğinin Kaybı .................................................. 215 J. Sürenin Dolması ................................................................. 216 k. Kamulaştırma ...................................................................... 216 BIBLIOGRAFYA ..................................................................217 § 1. REHİN HAK . KIN . A İLİŞKİN GENEL BiLGiLER A. Rehin Hakkının Tanımı Rehin hakkı güvence (teminat) amacına dönük bir ayni ı haktır. Rehin hakkının tanımı Medeni Kanunumuzda verilmiş değildir. Doktrin (Ertaş/Serdar/Gürpınar, Nı:2517, s. 539) ve Yargısal içtihatlar göz önüne alınarak bir tanım verilmelidir. Ancak tanımın, tanım objesi için lazım gelen zorunlu unsurları içermesi, bunun haricinde kalanları dışlaması gereği karşısında rehin hakkını şöyle tanımlayabiliriz: Rehin hakkı, alacağın ifası için malvarlığı değerinin güvence oluşturduğu, borçlunun bor- cunu ifa etmemesi halinde hak sahibinin bu değeri para çevril- mesini talep edebilmesini ve bu yolla elde edilen paradan ala- cağını alabilmesini sağlayan bir ayni haktır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere rehin hakkı bir ayni haktır. 2 Ancak aşağıda açıklanacağı üzere şey üzerinde tanıdığı yetki- ler sınırlıdır. Bu yönüyle sınınırlı ayni hak özelliği taşır. Öte yandan rehin hakkı güvence sağlamaya dönük bir ayni haktır. Diğer bir ifadeyle rehin hakkı ayni güvence sağlar. Borcun ifa- sından dolayı borçlu şahsın sorumluluğu ilkesel olarak kişiseldir (şahsidir). Bunun anlamı "tüm malvarlığı ile sorumluluktur". Alacaklı alacağını elde etme noktasında borçlunun malvarlığı- nın tümüne uzanabilir. Ancak istisnai hallerde sorumluluk yasa tarafından sınırlandırılır. Rehin hakkında da durum böyledir. Rehin veren kimse borcun ifası bakımından rehin verdiği şey ile (ayın ile) sınırlı olarak sorumluluk üstlenmiş olur. 2 § 1 Bu noktada rehin hakkının varlığında borçlunun kişisel sorumluluğunun tamamen kalktığı da söylenemez. Borçlu kimse borcuna güvence olsun diye sahip olduğu şeyi rehin verirse, şey ile sorumlu olmakla birlikte kişisel sorumlulu- ğu da devam eder. Ancak rehin hakkının varlığı alacaklının doğrudan doğruya (rehin yerine) borçlunun diğer malvarlığı değerlerine başvurmasına engel oluşturur (önce rehııe baş- vurma zorunluluğu). Alacaklının yapması gereken önce- likle rehnin paraya çevrilmesini sağlamaktır. Buna rağmen alacağını tamamen elde edemezse alacaklı, borçlunun diğer malvarlığı değerlerine başvurabilir. Nitekim İİK.m.45 şu hükme yer vermiştir: "Rehinle temin edilmiş bir alacağııı borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehııin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehinin tutan borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan ala- cağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir.". 3 Rehin hakkı borcun ifa edilmemesi halinde rehin konusunun paraya çevrilmesini talep etme, bunun sonucunda elde edilen- den alacağını alabilme yetkisini verir. Burada iki temel yetki söz konudur. İlki, paraya çevrilmesini talep etme yetkisi. Bu yetki rehin hakkının özünü oluşturur. İkinci yetki ise, elde edilenden alacağını alabilme yetkisidir. Bu yetki ilk yetkiyi tamamlar, re- hin hakkının özünü pekiştirir. Bunların somutlaşması ve uygu- lanışı ilkesel olarak İcra İflas Hukuku kuralları (İİK.m.145-145, 149, 149a, 149b-150d, 150h, 1501 gibi) çerçevesinde olur. Bu çerçevede rehin alacaklısı için İİK çerçevesinde ilamlı ve ilamsız takip olarak iki yol söz konusudur. İlamsız takipte alacaklı sırasıyla şu evrelere tabi olur: Tak.ip talebi, ödeme emri, takibin kesinleşmesi, satış, paranın ödenmesi veya paylaştırılması, yetmiyorsa rehin açığı belgesi verilme- si. İlamlı takipte ise, takip talebi, icra emri, satış, paranın ödenmesi veya paylaştırılması, yetmiyorsa rehin açığı bel- gesi verilmesi. Her iki takip açısından paranın yetmemesi halinde alacaklının rehin veren borçlu ise onun diğer mal- varlığı değerleri üzerinden takip yapması mümkündür. Zira rehin veren borçlunun, kişisel sorumluluğu rehine rağmen devam etmektedir. § 1 3 Rehin veren kimsenin borçlu olmaması mümkündür. Bu duıumda rehnin "aym ile sorumluluk" meydana getir- diği daha görünür olur. Alacaklı alacağını elde etme nokta- sında rehinin paraya çevrilmesini talep eder, alacağını tama- men elde etmezse rehin verenin diğer malvarlığı değerlerine başvuramaz. Rehin veren böylece ayni fakat sınırlı sorumlu- luk üstlenmiştir. Böylesi bir halde alacaklının asıl borçlunun malvarlığına başvurması mümkündür. Bu yönüyle de borç- lunun kişisel sorumluluğunun devam ettiği anlaşılmaktadır. B. Rehin Hakkının Temel Özellikleri a. Sınırlı Ayni Hak Olması Rehin hakkı bir ayni haktır. Ancak mülkiyete oranla sınırlı 4 yetkileri ihtiva ettiği için sınırlı ayni hak olarak nitelendirilir. Nitekim TMK'nun"Eşya Hukuku" kitabının "İkinci Kısım" başlığı "Sınırlı Ayni Haklar"dır. Bunun devamında "İkinci Bölüm" taşınmaz rehnini (m.850 vd.), "Üçüncü Bölüm" taşınır rehnini (m.939 vd.) düzenlemektedir. Rehin hakkının "ayniliği" (Dinglichkeit) iki unsurun bir- 5 !eşmesinden kaynaklanmaktadır. İlki, "doğrudan doğruya ha- kimiyet"tir. Buna "teleolojik unsur" denmektedir (Dürr, Syst. Teil, Nı:182, s.48). Rehin hakkının bünyesinde bu unsur bulun- maktadır. Taşınır rehninde bunu görmek daha kolaydır. Zira taşınınn rehinin kurulabilmesi için rehin alanın doğrudan zil- yet kılınması gerekir (TMK.m.939). Şeyin fiilen elde tutulması üçüncü şahıslar nezdide ayni hakkın varlığını görmede (açıklık, aleniyet) önemli bir işlev görmektedir. Buna karşın taşınmaz- larda ise tescil yoluyla oluşan "sicil zilyetliği" aynı işlevi görür (Ayan, I,s. 59). TMK.m.939/3'de, rehin hakkı sahibinin zilyet kılın- masının zorunluluğunu ortaya koymak bakımından, "taşı- nır, fiilen yalnız rehnedenin hakimiyetinde kaldığı sürece rehin hakkı doğmaz" hükmüne yer verilmiştir. Bu nedenle taşınırlar bakımından "teslim şartlı rehin ilkesi"nin geçerli olduğu kabul edilir (Cansel, Türk Menkul Rehni Hukuku, s. 31). 4 § I Rehin alan şahsın zilyet olma gereği, diğer ayni hak- lardaki gibi "gerçek yararlaıııııa"/ "doğrudan kullaıııml yararlanma" (örneğin, intifa sahibinin ürün toplaması gibi) yerine "ekoııomik değer"e dönüktür (Riemer, § 16, Nı:1, s. 86, §.17, Nı:4, s. 91;Trauffer, Vorbem. zu Art.793-823, Nı:2, s. 1661; Tekinay, II/3, s. 70; Alman Hukuku bakımın- dan Sclımidt, Absicherung,Nı: 2.1, s. 5; Baur/Sturner, §.36, Nı:l, s. 384, 385). Ancak "gerçek yararlanma"ya dönük diğer sınırlı ayni haklardaki gibi yoğunlukta hak sahibinin taşınıra zilyet olmasının gereği, rehinde yoktur. Örneğin, intifa sahibinin şeyi elinde bulundurması, kullanması ve yararlanması için tabii bir zorunluluktur. Elde bulundurma intifanın üçüncü şahıslar nezdinde görünür hale gelmesi- ni de (zilyetliğe dayalı aleniyet) sağlayacaktır. Oysa rehin hakkı sahibi şeyi kullanamaz, ürünlerini toplayarak bunları tüketemez. Şu halde şeyi elinde bulundurması bu yönüyle yarar sağlamaz; özellikle rehin hakkının varlığının görünür hale gelmesi (aleniyet) için gereklidir. Öte yandan, irtifak haklarında olduğu gibi rehin hakkında "doğrudan hakimi- yet" açıkça ve kolaylıkla fark edilemez. Örneğin, taşınır üzerinde intifa sahibi onu kullanır, böylece hem zilyet hem de kullanan kişi olarak hak sahibi olduğu açıkça anlaşılır (alenileşir). Oysa rehin hakkı sahibi kullanma yetkisine sa- hip değildir, sadece malı elinde tutar. Bu durum hakkın gö- rünebilirliği noktasında irtifak haklarının rehine oranla daha üstün olduğunu göstermektedir. Yargıtay HGK'nun rehinin ayniliğine dönük şu ifade- leri önem arz eder: ".. .Bu ifadelerden de anlaşıldığı üzere ipotek taşınmazın rehininin bir türüdür ve bir borcun öden- mesinin taşınmazla teminat altına alınması hukuki ilişkisi- ne dayanır. İpotek taşınmaza taalluk eden bir ayni haklar- dandır..." (22.11.2002 T., E: 2002/12-823, K: 2002/1020, Helvacı, C./V, s. 465). 6 İkinci unsur, rehin hakkının "herkese karşı etkin olabilme- si"dir. Buna "normatif unsur" denmektedir (Dürr, Syst.Teil, Nr.182, s. 48). Burada tıpkı diğer ayni haklarda olduğu gibi, re- hin hakkının (nisbi olan alacak hakkının aksine) herkese karşı ileri sürülebilir nitelikte olması söz konusudur (bu unsurun doğ- rudan doğruya hakimiyetin bir unsuru olarak değerlendirmesi § ı 5 gereği için bkz. Aybay/Hatemi, §.38, Nı:3, s. 271). Böylece rehin hakkından doğan yetkilerin kullanımı rehin hakkını kuran şahıs dahil olınak üzere sonradan rehin konusu şeyle bağlantısı olan (örneğin sonradan şeyin mülkiyetini elde eden veya irtifak hakkı elde eden) kimselere (haklarından türeyen çıkarlarıyla ters düş- ınesine) rağn1en ınüınkün olabilecektir. Söz konusu normatif unsur ancak hakkın yapısına bağ- lı durumdadır. Bir geçit irtifakı bakımından "geçmek" tar- zında kullanım yetkisi böylesi bir etkinliğe sahipken, rehin hakkında bunun yerine "satışı talep etme" yetkisi etkinlik gösterecektir. Bazen rehin ile çatışan hakların "terkin" edilmesi de bu kapsamda olabilir. Örneğin,TMK.m.869/2 açıkça, rehin hakkına zarar veren (güvencenin kapsamını azaltan) ve alacaklının rızası olmadan sonradan kurulan irti- fakların, taşınmaz yüklerinin rehin hakkı sahibinin talebine bağlı olarak terkin edilebileceği kabul edilmiştir. Esasen bu- rada keııdiliğiııden (ipso iure) oluşan bir yolsuz sicil kaydı bulunmamaktadır. Rehin hakkı sahibi tasarruf yetkisi (abusus) elde eder. Rehin 7 hakkı şahsa sadece "tasarruf yetkisi" tanır. Hak sahibi şey üze- rinde rehine özgü bir tasarruf yetkisine sahip olur. Rehin hakkı sahibinin şeyle kurduğu doğrudan hakimiyet tasarruf yetkisi- ne hizmet eder. Ayni haktan türeyen, şeyi "kullanma"(usus), şeyin"ürünlerinden yararlanma" (fructus) yetkisi rehin hak- kına dahil olmadığı için, hak sahibinin şeye hakimiyeti sınırlı ölçüde olacaktır. Diğer bir ifadeyle "kısmi hakimiyet" söz ko- nusudur (kısmi hakimiyet haklan kavramı için bkz. Oğuzman/ Seliçi/Oktay-Özdemir,s. 762, Nr. 2677). Bu yön rehin hakkının ayni hak olmasına rağmen "sınırlı" bir ayni hak olması şeklinde ifade edilmesine sebebiyet vermiştir (mülkiyetin sağladığı geniş kapsamlı tasarruf yetisinin eksikliğinin ayni hakkın sınırlılığını sağladığı ifadesiyle Serozan, Medeni Hukuk, §.4, Nı:7g, s. 209). Oysa mülkiyet hakkı ayni haktan türeyen kullanma, yararlanma, tasarruf etme yetkisinin tamamını bünyesinde barındırır. Bu nedenle "tam hak"l"komple hak"/"sıııırsız ayni hak" veya "tam hakimiyet hakkı" olarak isimlendi- 6 § I rilmektedir (bkz. Riemer, §.17, Nı:3, s. 91; Hatemi/Serozanl Arpacı, s. 24; Oğuzmaıı/Seliçi/Oktay-Özdeınir, Nr.2678, s. 762). Mülkiyet hakkının "tesiseıı" (kurulma yoluyla) ka- zanılamayacağının temelinde de bu yatar (Hateıni, Eşya Hukuku Meseleleri, §.6, Nı:76, s. 51). Bununla birlikte mülkiyet hakkının mutlak bir "sıııır- sızlık" içinde olduğu da söylenemez. Örneğin, TMK.m.718 arazi malikinin kullanım yetkisi "yarar olduğu ölçüde" şeklinde bir yasal sınırlamaya tabi tutulmuştur. Benzer şe- kilde TMK.m.737 komşu hakkını (komşuluk hukukunu) mülkiyet hakkı için bir sınır olarak kabul etmiştir. Sınırlı ayni hak şey üzerinde sınırlı bir yetki verir an- cak bunun yanı sıra mülkiyet hakkını sınırlaması/kayıtlama- sı da söz konusudur. Malik kimse şeyi mülkiyet hakkından doğan üç temel yetki çerçevesinde kullanması sınırlı ayni hakkın türüne ve tanıdığı yetkilerin izin verdiği ölçüde ola- caktır. Diğer bir ifadeyle mülkiyet hakkından doğan yetkiler sınırlı ayni hak sebebiyle daralmış olacaktır (Hateıni, Eşya Hukuku Meseleleri, §.6, Nı:76, s. 51). Taşınır rehininde şe- yin rehin alanın elinde olması sebebiyle mal sahibinin şeyi "kullanması" mümkün olamayacaktır (Baur/Stürner, §.36, Nı:5, s. 386). b. Güvence Oluşturması 8 Rehin hakkı şeyin değerini temsil eder. Ayni hakların (taşın- maz yükü bir ölçüde hariç olmak üzer) diğerleri şeyden "gerçek yararlanma" imkanı verir. Şeyin maddi varlığı "kullanılır" ve/ veya "ürünleri" toplanarak yarar elde edilir. Örneğin, mülkiyet, üst, intifa veya kaynak irtifakında durum böyledir. Oysa rehin hakkının yasal tipinde ne kullanma ne de ürünlerinden yararlan- ma vardır. Rehin hakkının hukuksal ve ekonomik açıdan temel işlevi bir alacağın ifasına "güvence" (teminat) oluşturmaktır. Borçlunun borcunu ödememesi/ödeyememesi ihtimali her za- man vardır. Rehin borçlunun bu vaziyetinden alacaklının zarar görmesine önlemeye dönük ayni bir güvence oluşturur. Böylece borçlu borcunu ödemez/ödeyemezse rehin hakkına sahip ala- 7 § 1 caklı, rehinli malın paraya çevrilmesini talep edebilecek, satış yoluyla elde edilen bedelden alacağını tahsil edebilecektir. Bu durum göstermektedir ki rehin hakkı şeyin bizzat "maddi var- lığı" yerine, "değeri"ni temsil etmektedir. Rehin hakkı sahibi açısından da bu nokta önemli olmaktadır. Rehin hakkının şeyin "maddi varlığı" yerine "değeri"ne dönük olmasına rağmen, rehin hakkı sahibinin şeyin "üriinleri"nden rehine özgü şekilde yararlanma- sı mümkündür. Medeni ürün sayılan kira bedeline ilişkin TMK.m.863, rehin hakkı sahibine şeyle beraber kira be- delleri üzerinde de iddiada bulunma imkanını vermektedir. Böylece şey rehinin kapsamına girdiği gibi maddede özel- likleri belirtilen kira bedelleri de rehinli hale gelmektedir. Benzer şekilde TMK.m.862 bütünleyici parça ve eklentileri rehinin kapsamına dahil etmektedir. TMK.m.685/3'e göre doğal ürünler asıl şeyden ayrılıncaya kadar onun bütünleyi- ci parçasıdır. TMK.m.685/1 'e göre ise bir şeyin maliki onun ürünlerinin de maliki olur. Böylece şey rehin verilmekle birlikte doğal ürünü de rehinin kapsamına girecektir (bkz. Gülekli, s. 8). Ancak rehin hakkı sahibi bunların toplayıp, tüketmek suretiyle yarar elde edecek değildir; tıpkı asıl şe- yin değeri rehinin güvence işlevine hizmet ettiği gibi ürün- lerin değeri de hizmet eder; güvencenin hacmini/kapsamını artırır. Şeyin değerinin güvence oluşturması diğer güvence türle- 9 rine (örneğin kişisel nitelikte güvencelere) oranla rehini üstün hale getirir. Şey varlığım ve değerini koruduğu sürece (genellik- le böyle olur) alacaklının alacağım ya tam ya da büyük oranda tahsil etmesi mümkün olacaktır. Şeyin el değiştirmesi fark ya- ratmaz. Bunlar borçlunun şahsi ifa kabiliyetine oranla rehinin üstünlüğünü ortaya koyar. Örneğin, kefilin oluşturduğu güvence kendi ekonomik gücü oranıncadır. Kefıl belli bir mal varlığı ile sorumlu ol- maz; aksine bütün malvarlığı ile sorumlu olur (Davran, s. 4; Riemer, §.16, Nı:4, s. 87; Özeıı, Kefalet Sözleşmesi, s. 5). Durum böyle olduğu içirı kefile başvurulduğunda malvarlı- ğı borca yetmeyecek durumda ise (bu her zaman olabilecek § 1 8 bir risktir), alacaklının başlangıçta kefalet türü güvenceden umduğu fayda gerçekleşemeyecektir. Aynı durum borçlu- nun bizzat kendi malvarlığı ile sorumlu olmasında da vardır. Oysa rehinin varlığı halinde, mal sahibinin ekonomik duru- mundan bağımsız olarak her zaman şey alacağın tahsili için bir güvence oluşturacaktır. Hatta şey bir başkasına devredil- se yine rehin varlığını sürdürebilecektir. Gerçi rehinli şeyin değerinin düşmesi, zarar görmesi veya telef olması olasılık dahilindedir. Ancak kanun koyucu bunlara dönük rehinli alacaklıyı koruyucu hükümler sevk etmiştir. Örneğin, sigor- ta tazminatı üzerinde hakkına ilişkin TMK.m.879, koruma önlemlerine ilişkin TMK.m.865 gibi. 10 Rehin hakkının güvence oluşturması alacaklıyı, borçlunun diğer alacaklılarından daha ayrıcalıklı bir konuma taşır (Tekinay, ll/3, s. 71). Borçluya karşı birden fazla alacaklının varlığı ha- linde rehinli mal paraya çevrilirse öncelikle rehin hakkı sahibi alacağını tahsil eder; bakiye kalırsa diğer (adi) alacaklıların bun- dan yararlanması mümkün olabilecektir. Burada alacaklı bakı- mından rehin hakkı sayesinde bir "tekel" (inhisar) durumu söz konusudur (Davran, s. 4). Kefil hemekadar bütün malvarlığı ile sorumlu olsa da, kefilin diğer alacaklıları varsa kefalet alacaklısı ile diğer alacaklılar arasında öncelik-sonralık ilişkisi veya bir tercih durumu yoktur (Davran, s. 4; Alman hukuku bakımından aynı yönde Baur!Sturner, §.36, Nr.4, s. 385 ). Oysa rehin veren borçlunun diğer alacaklılarına karşı rehin hakkı sahi- binin rehinli mal bakımından önceliği, tekeli (rezervasyonu) söz konusudur. Diğer bir ifadeyle rehin hakkı gereği şeyin satışından rehinli alacaklı tam tatmin edilmedikçe diğer ala- caklılara pay verilmez. Rehin hakkının kurulmasında rehin veren bakımından da avantajlı yan vardır. Rehin veren alacağın tahsili bakı- mından "ayın ile sorumlu" durumda bulunur (Davran, s. 4). Diğer malvarlığı değerleri sorumluluk sıralamasında ikinci sırada yer alır. Şayet rehinli malın paraya çevrilme- siyle elde edilen para alacak için yetmeyecek olursa, borç- lu rehin verenin diğer malvarlığına başvurulur (İİK.m.45). Şu halde rehine rağmen borçlunun diğer malvarlığına baş- 9 § 1 vurulamayacaktır. Buna karşın rehin veren borçlu değilse (TMK.m.88 l/2), rehin verenin sorumluluğu sadece rehinli mal ile sınırlı olacaktır, diğer malvarlığı değerlerine alacak- lının başvurn1ası mümkün olmayacaktır (Oğuzman/Seliçil Oktay-Özdemir, Nı:3421, s. 957). Rehin veren kimse sırf "rehin veren" sıfatından dolayı bor- 11 cu (rehinli alacağı) ifa ile yükümlü değildir. Rehinli alacaklı rehin veren şahıstan, rehinle güvence altına alınan alacağı iste- yemez. Rehin vermek böylesi bir yükümlülük yaratmaz. Rehin veren sadece şeyin icra yoluyla satışına, satıştan elde edilenden de alacağın tahsiline katlanmakla yükümlüdür (taşınmaz rehini bakımından bkz.Schmidt,Absicherung, Nı:2.1, s.5). Rehin veren ile borçlu aynı şahıs ise ( sifatların birleş- mesi), rehinli alacaklının bu şahıstan alacağın ifasını iste- mesi, onun borçlu sıfatını taşımasından kaynaklanmaktadır. Oysa rehin veren ile borçlunun başka şahıslar olması da mümkündür. Böyle bir durumda alacaklının rehin verenden alacağının ifasını istemesi mümkün olamayacaktır. Durum bu olmakla birlikte, rehin veren kimse borçlu olmadığı hal- de borcu ifa etmesi, şeyi rehin yükünden kurtarması müm- kündür. Burada bir "insiyatif' vardır; yoksa bir mecburiyet yoktur. Örneğin, borçtan sorumlu olmayan taşınmaz sahibi- nin borcu ödeyerek ipoteği kaldırabileceği TMK.m.884'de kabul edilmiştir. Benzer şekilde TMK.m.885'de ipotekten kurtarma düzenlenmiştir (tek taraflı irade beyanıyla kurtar- ma olarak niteleme için bkz. Davran, s. 40). c. Feri Hak Olması Rehin alacağın ifasını güvence altına alır. Güvence oluştur- 12 mak suretiyle rehin hakkı alacağa hizmet eder. Şu halde alaca- ğın varlığı rehin hakkının varlığını anlamlı kılacaktır. Diğer bir ifadeyle rehin hakkı alacak hakkının varlığına bağlı durumda- dır. Bu durum alacağın "asıl", rehinin "feri" olduğunu gösterir. Alacak hakkı olmadığı halde rehin hakkından bahsedilemez. Tek başına rehin hakkı olmaz ve faydasızdır. § 1 10 13 Rehin hakkı bağlı haktır. Rehin hakkı alacak hakkının fe- risidir (Akzessorietiit, ferilik ilkesi). Alacağın devrinde ifade edildiği üzere rehin hakkı bir tür "bağlı hak"tu (TBK.m.189/1). Alacağa bağımlıdır. Bu bağımlılık (ferilik)özellikle rehin hak- kının "varlığı","sona ermesi" noktasında kendisini göste- rir (Cansel, Türk Menkul Rehni Hukuku, C.I, s. 26; Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, §.17, s. 287,303). Bu nedenle rehinin alacağa olan bağımlılığı "tam" düzeydedir (Davran, s. 5). Rehin hakkının feri oluşu alacak hakkına bağımlı ol- ması anlamına gelir. Alacak hakkını doğuran "hukuki se- bep" (temel borç ilişkisi) bakımından rehin hakkının ferili- ğinden bahsetmek hatalı olur (Dürr, Syst.Teil, Nı:232, s. 60). Rehin hakkı temel borç ilişkinin değil, bundan doğan alaca- ğın ferisidir. Bu sonuç rehin hakkının tanımından çıkarılabi- lir. Nitekim ipoteğe ilişkin TMK.m.881 açıkça "alacak"tan söz eder. Öte yandan borç (alacak) ile borç ilişkisinin farklı oluşu da bu sonucu destekler. Güvence altına alınan borç (alacak), borç ilişkisi sona erdiği halde varlığını sürdürebi- lir (örneğin, kiracının kiralanın iade borcunda olduğu gibi TBK.m.334. Bu durumda borcu (alacağı) güvence altına alan rehin hakkı varlığını sürdürebilecektir, halbuki borç ilişkisi sona ermiştir. Tam tersi de olabilir. Borç sona erdiği halde borç ilişkisi varlığını sürdürebilir. Arıcak borcu (ala- cağı) güvence altına alan rehinin sona ermesi ilkesel olarak söz konusu olacaktır. Fakat ileriye dönük alacak için rehin kurulması ihtimalini gözden ırak tutmamak gerekir (doğma- mış fakat doğması kesin veya olası bulunan alacaklar için bkz.TMK.m.881/1 ). Bu halde borç ilişkisinin varlığı ileride borç (alacak) doğurabileceğini gösterir, rehin hakkı bunun ferisi olacaktır. 14 Rehin hakkının doğması için alacağın doğmuş olması ge- rekir. Hangi sebeple olursa olsun borç doğmamışsa rehin hakkı da doğmamış olacaktır. Yine alacak sona ermişse rehin hakkı da kendiliğinden sona erer. Alacağın sona ermesini sağlayan sebep önemsizdir. Örneğin, kesin hükümsüz sözleşmeden doğduğu sa- nılan alacak için rehin verilmiş olsa, alacak olmadığı için ı § 1 11 rehin de geçerli surette kurulmuş olmayacaktır. Yine, alacak geçerli surette doğduğu halde sonradan ifa edilmişse artık rehin hakkı da sona erecektir (TMK.m.883). Feriliğin değişik şekilleri vardır. Doktrinde feriliğin başkaca 15 türlerinden de bahsedilmektedir. "Varlık Feri/iği", "Şahıslarda Ferilik", "Devir Feri/iği", "İcra Takibi Feri/iği" gibi (Dürr, Syst.Teil, Nı:229, s. 59; Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, §.17, s. 287 vd.). Şahıslarda ferilik ile kast edilen, rehin hakkı sahibi ile alacaklının aynı şahıs olma zorunluluğudur. Alacaklı ile rehin hakkı sahibi başkası olacak olursa, rehin hakkına yüklenen temel işlev anlamsızlaşır. Şu halde bu mümkün olmamalıdır. Devir feriliği ise, alacağın devrinin kendiliğinden re- hin hakkının da devrini sağlamasıdır (TMK.m.189/1). Kural budur. Ancak alacaklının rehin hakkından ayn olarak alaca- ğı devretmesi mümkündür; buna karşın alacaktan bağımsız olarak rehin hakkının devri mümkün olmaz. İpotekle güven- ce altına alınan alacağın devrinin geçerliliği için devrin tapu kütüğüne tesciline bağlı tutulmuş değildir (TMK.m.891). Bu durumlar göstermektedir ki, ferilik tek yönlüdür. Yani rehin alacağa tek yönlü olarak bağlı durumdadır. Borcun naklinde (üstlenilmesi), rehin veren borçlu ise, rehin hakkı da yeni borçlunun borcunu güvencede tutar; aynı durum borçludan başkasının rehin vermesinde temli- ke onun rıza vermesi halinde de söz konusu olur (Sirmen, AlacakRehni, s.13). İcra takibiferiliğinde ise rehnin paraya çevrilmesi için alacağın takibi mümkün alacaklardan olması gereği anla- tılmak istenir. Buna karşın rehin hakkının varlığı alacağın varlığı bakımından bir ispat aracı sayılmayacaktır (Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, §.17, s. 288). Rehin hakkının oluşturduğu teminatın kapsamının büyüklü- 16 ğü bakımından da ferilik söz konusudur (Dürr, Syst. Teil, Nr.228, s. 59). Gerçekten de alacağın miktarı rehinin oluşturduğu gü- vencenin sınırını tayin eder. Rehinli malın icra yoluyla paraya § 1 12 dönüştürüldüğünde elde edilenden, sadece alacak miktarı kadarı rehinli alacaklıya verilir. Alacağın varlığı ve miktarı bu noktada da sınır olarak etkinliğini gösterir. Örııeği11, 1. derecede ipotekte güvence miktarı olarak 100.000.TL. gösterilmiş, fakat ana para 50.000.TL. olsa, rehinin oluşturduğu gerçek güvence miktarı alacak kadar yani 50.000.TL. olacaktır(TMK.m.875/b.l). Alacaklı 1. de- recenin oluşturduğu 100.000.TL.nin kendisine verilmesini isteyemez. Farkedileceği üzere güvence miktarı da (ayni) sorumluluk bakımından bir başka sınırı oluşturur. d. Sınırlı Sayı İlkesine Tabi Olması 17 Borçlar Hukukundaki "sözleşme serbestisi"nin veya "irade özgürlüğü"nün aksine, ayni haklar alanında "sınırlı sayı ilkesi" (numerus clausus) geçerlidir. Sınırlı sayı ilkesine göre, ayni hak- lar ancak kanunda belirtilenler kadardır. Kanunda belirtilmeyen bir ayni haktan söz edilemez. Dolayısıyla ayni hakkın kurulma- sı, devri ancak kanunda sayılanlarla sınırlı şekilde cereyan ede- cektir (Schmid/Hürlimann-Kaup, Nr. 71, s.17; Tuor/Schnyder/ Schmid, §.108, s. 975; BGE 116 II 275, s. 277). Böylece kanu- nun "izin verdiği ayni hak" yine kanunun öngördüğü "şekilde" (formda) kurulabilir (Trauffer, Art. 793, Nı: 11, s.1668; Schmid, Sachenrecht II, Nr. 33, s.33). Buradan çıkan iki temel sonuç var- dır: Birinci sonuç, ancak "kanunun izin verdiği ayni haklar"ın kurulabilir. Kanunun sayı itibariyle (en azından nicel olarak) sı- nırlaması söz konusudur. Rehin hakkına dönük olarak taşınmaz- lar bakımından TMK.m.850, taşınırlar bakımından TMK.m.939, 950, alacak ve haklar bakımından TMK.m.954 hükmü önem arz etmektedir. Bu arada TMK dışında özel kanunlarla da rehin hakkına yer verildiği görülmektedir. Örneğin, 1447 Sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu böyledir. TMK.m.940'ın verdiği yetkiye dayalı 5165 sayılı Hayvan Rehni Tüzüğü 'nü de bu çerçevede anmakta yarar vardır. İlk sonuç bakımından sınırlı sayı ilkesi, ayni haklar alanında geçerli olan "kamuya açıklık" ile "tapu siciliııe 13 Ş l duyulaıı giive11iıı korumııası" ilkelerinin yerleşmesine, uy- gulanmasına katkı sağlar ve bunlardan ayrı düşünülemez. Dolayısıyla, kamuya açıklık ilkesi uyarınca taşının elinde bulundurma (zilyed olmak) veya taşınmaz bakımından tapu sicilinde tescil edilmiş olma, ancak sınırlı sayı ilkesinin izin verdiği oranda mümkün olabilecek veya sonuç doğurabile- cektir (Sclımid/Hiirliıııamı-Kaup, Nı: 71, s. 17). Örneğiıı, kanunda olmayan bir irtifak türünün tapuya tescil edilmiş olmasında tapu sicilinin kamuya açıklığı ilkesi uygulanma- yacağı gibi, güvenin korunması ilkesi de uygulanmayacak- tır (TMK.m.1023). Benzer durum rehin için de geçerlidir (Şeııgiil, Tapu Sicilinin Aleniyeti, s. 492). Yukarıda bahsedilen sonuçlardan ikincisi tipe bağlı kalma 18 zorunluluğudur. Diğer bir ifadeyle tipe bağlılık ilkesidir. Tipe bağlılık ilkesi, ayni hakkın "yapısı" (veya karakteristik özellik- leri) ile ilgilidir. Söz konusu "yapı" kavramının yerini "tip" kav- ramı da tutabilir. Taraflar yasada adı belirtilmiş bir ayni hakkı kurabilirler, fakat bunu yaparken ayni hakkın "yasal yapısını" bozamazlar. Yasal yapıya uymak zorundadırlar. Bu zorunluluk tipe bağlılık ilkesini ifade eder. Ayni hakka ilişkin "objektif hukuk düzeni" tarafından ön- 19 görülen yasal yapı ya da tipe uygun ayni hak kurmak mümkün- dür (Dürr, Syt. Teil, Nı: 354, s. 96). Burada esasen, bir nesne üze- rindeki haklara ilişkin o hukuk düzeninin dogmatiğine uygunluk aranmaktadır. Oysa sözleşme temelli ilişkilerde taraf menfaatleri- ni düzenleyen hukuk kurallarının bu alanda işlevi yoktur. Objektif hukuk düzeni, hukuk dogmatiğine dayalı olarak bir nesne üzerinde nasıl bir ayni hak olacağını ortaya koyar. Burada hukuk sisteminin genel kabulleri veya hukuk siya- seti belirleyici olmaktadır. Objektif hukuk düzeni ayni hakkın yapısını ortaya koyar. 20 Buna rağmen yasada bulunmayan tarzda ve başka bir yapıda ayni hak kurulamaz. Böyle bir ayni hak geçersizdir, zira bura- da bir "yasak" (Verbot) ihlali yerine objektif hukuk düzenine "uymayan" (unzutreffend) bir işlem vardır (Dürr, Syst. Teil, Nı: JII 14 § 1 356, s. 96.). Anlaşılmaktadır ki, burada basit bir yasağı düzen- leyen kural ihlali yerine, sistemin temelini oluşturan, dogmatik özellik gösteren kuralların ihlali vardır. Diğer bir ifadeyle ayni haklar düzenine "uymayan" bir işlem söz konusudur. Şu hal- de yaptırım "en ağır" olacaktır. Borçlar Hukukunda "yokluk" yaptırımına eş değer bir yaptırımdan bahsetmek yanlış olmaya- caktır. 21 Hukuk düzeninin ayni haklar ilişkin temel kuralları (dogma- tik değerleri) sınırlı sayı ilkesine kaynaklık etmektedir. TMK.m.850 tek fıkra halinde, "Taşınmaz rehni, an- cak ipotek, ipotekli borç senedi veya irat senedi şeklinde kurulabilir" hükmüne yer verdiği görülmektedir. Oysa, eMK.m.765'de iki fıkra halinde, "Gayrimenkul rehni, ipo- tek veya ipotekli borç senedi ve irat senedi şeklinde tesis olunabilir.-Bwıdan başka her hangi bir şekilde gayri- menkul rehni, memnudur" hükmüne yer vermişti. Mehaz İMK'_da, eMK gibi iki fıkra halinde aynı düzenlemeyi ihtiva etmektedir (ZGB.Art.793). Doktrinde bir görüşün, sınırlı sayı ilkesini açıklarken, kanunun "izin verdiği ayni hakkı", yine kanunun öngördüğü "şekilde" (formda) kurulabilece- ğinden söz ettiği görülmektedir (Schmid, Sachenrecht il, Nı: 33, s. 33). Elbette buradaki "şekil" ile kast edilen, Borçlar Hukukunda ele alınan teknik anlamda şekil değildir. Burada kast edilen ayni hakkın "yapı"sıdır. Yani kanunun öngör- düğü yapıda bir ayni hak yaratılabilmesidir. Bu açıdan ba- kıldığında, mevcut TMK.m.850'de tek fıkraya yer verilmiş olması, eski Medeni Kanunun ikinci fıkrasının kaldırılma- sı bir eksiklik olarak kabul edilebilir. eMK.m.765/2'deki "Bundan başka her hangi bir şekilde ..." ifadesi, tipe bağ- lılık ilkesini içerir bir anlamı ifade eder niteliktedir. 22 Ayni haklar alanında sınırlı sayı ilkesinin ilk sonucu bakı- mından kati veya kesin bir yasal tutuma rağmen, ikinci sonucu olan tipe bağlılık ilkesinde kanun koyucunun daha esnek dav- randığını belirtmek mümkündür. Diğer bir anlatımla, ayni hak- lar alanında tipe bağlılık ilkesinin yasa tarafından yumuşatıldığı durumlar mevcuttur. 15 Örııeğiıı, üst hakkı sözleşmesi ile tarafların hakkın ''içerik ve kapsamı"nı (arazide inşa edilecek yapının konu- mu gibi) tespit etmeleri, bir ölçüde iradi/iğe dayalı üst hak- kını oluşturnrnları mümkün görülmektedir (TMK.m.827). Yine örneğin taşınmaz rehininde sabit dereceler sistemi ba- kımından. boşalan dereceye ilerleme hakkının sözleşmeyle tanınması mümkün görülmüştür (TMK.m.871/3). Yukarıda belirtildiği üzere, kanunun öngördüğü "yapıda" 23 bir aynı hak kurulabilir veya yaratılabilir. Kanunda adı anılmış bir ayni hak kurulurken veya tanınırken taraflar, ayni hakkın ya- pısını kanundaki tip ve içeriğe uygun belirlemek (veya sessiz kalmak); bundan sapmamak zorundadırlar.Tipe bağlılık ilkesi sadece yetkiler baklmından değildir, yükümlülükler bakımın- dan da etkilidir. Örneğin, irtifak hakkıyla malik kimseye asli nitelikte "yapma edimi" yüklenemez. Böyle bir irtifakın kurulma- sı adı kanunda anılmış bir irtifak bile olsa (yani sınırlı sayı ilkesirıe uygunluk gösterse bile), irtifaklara özgü yasal ti- polojiye uymamaktadır. Dolayısıyla, böyle bir irtifakın ge- çersizliğirıden söz etmek gerekecektir (kat irtifakı istisnası unutulmamalıdır). Bu yaklaşım tarzı diğer ayni haklar içirı olduğu kadar rehin hakkı içirı de geçerlidir. Örneğin, rehirı hakkı sahibine taşınmazı kullanma yetkisi tanınması, malik şahsın da buna katlarıması kararlaştırılamaz. Rehin hakkının yasal tipine dahil noktaların neler olduğun- 24 dan da bahsetmek gerekir. Yukarıda objektif hukuk kurallarının/ düzeninin ayni hakkın yapısını ortaya koymada ölçü olduğu, bunların da dogmatik hukuka dayandığını belirtmiştik. Rehin hakkının dogmatik yapısının özünü "paraya çevirme hak/yet- kisi" (Verwertungsrecht) oluşturmaktadır. Dolayısıyla, rehin hakkının yapısının tayininde hareket noktasını "paraya çevir- me hak/yetkisi" oluşturacak; bundan kayda değer bir uzaklaş- ma olmayacaktır. Örneğin, nesneden "doğrudan veya dolaylı kullanma veya yararlanma"yı öngören bir hakkın oluşturul- ması, rehin hakkının yapısına "uygunsuz" olacaktır. Nitekim, MK.m.873/1 'e bakıldığında, "Borç ödenmezse alacaklı, ala- 16 § 1 cağıııı rehiııli taşınmazın satış bedelinden elde etme hakkına sahiptir" denildiği görülecektir. Hükümde "satış bedeli", yu- karıda belirtilen "paraya çevirme"yi ortaya koyma bakımından son derece önemli işleve sahiptir. Böylelikle, rehin hakkı için vazgeçilmez olan (condicio sine qua non) ortaya konmaktadır. Bu hüküm, rehin hakkının güvence teşkil eden nesnenin satış yoluyla paraya çevrilmesini talep edebilme yetkisini bünyesin- de barındırdığını gösterir. Dolayısıyla, nesneyi kullanma veya ürünlerinden yararlanma (tüketme veya mülk edinme) yetkileri rehin hakkının bünyesine yabancı kalmaktadır. 25 Rehin hakkının tipine dahil bir diğer nokta "rehine rağmen rehin veren şahsın malik olmaya devam etmesi" durumudur. Burada söz konusu olan ilk nokta, rehin hakkının kurulmasıy- la birlikte rehin veren şahsın mülkiyeti kaybetmemesi ve rehin alana mülkiyetin geçmemesidir. İkinci nokta ise, rehin hakkının sonradan mülkiyetin rehin hakkı sahibine geçişine sebebiyet ve- remeyecek olmasıdır. Bu son durum "lex commissoria yasağı" olarak ifade edilir. Rehin hakkını kurulması ile hak sahibi bir tür sınırlı ayni hak olan rehin hakkını elde eder. Bundan çıkan doğ- rudan anlam, rehin veren şahsın malik olmaya devam etmesidir. Rehin hakkı ayni hakkın bünyesinde bulunan "tasarruf etme" yetkisinin rehin alana geçmesini sağlar, fakat mülkiyet hakkı bünyesinde birleşen "kullanma" ve "(ürünlerden) yararlan- ma" yetkisi hala malikte kalmaya devam eder. Rehin vermek- le mülkiyetin rehin hakkı sahibine geçmeyeceğine ilişkin temel yaklaşım rehin hakkının tipinde mevcuttur. Bu durumu Medeni Kanunumuzun değişik hükümlerinden çıkarmak da mümkün- dür. Örneğin, MK.m.868/1 'de rehin verenden "malik" olarak söz edilmiştir. Aynı durum MK.m.869/1, m.876, 879/1, ipotek hakkını düzenleyen m.884 ve özellikle m.888 ve diğer benzer hükümlerden anlaşılabilir. Sınırlı sayı ilkesi sadece şey üzerinde rehin hakkının kurulması durumunda uygulama alanı bulur. Güvence oluş- tunnak amaçlı devirlerde (örneğin teminat amaçlı temlik 17 § 1 veya satış-geri alım hakkı yöntemi yoluyla dolaylı güvence yaratan ilişkilerde olduğu gibi) sınırlı sayı ilkesi uygulama alanı bulmaz, bir sınırlama oluşturmaz (Siınonius/Sutter, Band il, Nı:14, s. 160; Akipek, ili, s. 186). Yargıtay HGK.,E. 2004/14-464, K. 2004/588, I0.11.2004 t.li kararı şöyledir: "Teminat sözleşmesinin ku- rulması aınaçlamp da görünüm olarak gayrimenkul satış vaadi biçiminde düzenlenmesi halinde gerçek bir gayrimen- kul satış vaadinden söz edilemez. Hukuk sistemimizde şah- si teminat, kefalet; ayni teminat, taşınmazlar için ipotektir. Gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri teminat olarak kulla- m/amaz. Borçlar Kanunun 18 nci maddesi uyarınca muva- zaa sebebiyle geçerli olmayan böyle bir sözleşmeye dayalı olarak tescil kararı verilemez." (Kazancı-İBB ). Yargıtay, 1. HD. E. 2000/12988, K. 2000/13223, 30.10.2000 t.li kararında ise şunlar belirtilmiştir: "Eldeki davada, her ne kadar davacının, taşınmazlarını aldığı borç karşılığında davalılardan ikisine teminat maksadı ile dev- retmek zorunda kaldığı, bu iki davalının da öteki davalılara muvazaalı temlik/erde bulundukları sabitse de, davacının karşılıklı edimleri içeren inanç sözleşmesine dayanarak inanç konusu taşınmazlarının tapu kayıtlarının iptalini ve adına tescilini isteyebilmesi için öncelikle kendi edimini yerine getirmesi zorunludur. Buna göre; mahkemece al- dığı borç para miktarını mahkeme veznesine depo etmesi için davacıya önel verilmeli, yatırdığı taktirde bu paranın verdikleri borç oranında davalılara ödenmesi koşuluy- la, tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmelidir." (Kazancı-İBB). Yargıtay, 1. HD., E. 2004/13766, K. 2005/986, 8.2.2005 t.li bir kararında şunlar belirtilmiştir: "Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapı- lan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muame- lenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme ( iade ) şartlarının içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil eder.-Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat § 1 18 teşkil etmek veya idare olunmak iizere, ıııal varlı,�ına dahil bir şey veya lıakkı, ayııı amacı güden olağan hukuki mıı- amelelerden dalıa giiçlü bir hukuki durum yaratarak, ina- ,ıı/ana inançlı olarak kazandırmak için başvururlaı:-Dijler bir aıılatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malım rehin edecek, yani ya/,ıızca sınırlı ayni bir hak tanıyacak yerde, nıa/ıııııı nıiilkiyetini geçirerek relıiıı hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tamı: -Sözleşmenin ve buna bağlı tem/ikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşmmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış ol- duğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edil- mesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştıı:-Diğer bir bakış açısıyla taşınmazın mülkiyeti inanı/ana ( alacaklıya ) geçmişti,: Taşınmazda inanarak satanın ( borçlu ) mül- kiyet hakkı kalmadığı gibi, alıcının bu mülkiyet hakkı üze- rinde kurulmuş olan bir rehin hakkından da söz edilemez. -Bu durumda; gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan M.K.nun 788. maddesinin inanç sözleşmelerine daya- lı tem/ike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri ol- madığı da kuşkusuzdu,: Nitekim bu düşünce Hukuk Genel Kurulunun 23.5.1990 gün ve 1990/ 1-202-315 sayılı kara- rında da aynen benimsenmişti,: -Öte yandan, inanç sözleş- me/eri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (Borçlar Kanunu mad. 81) Anılan sözleşmelerde taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme se- beplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirleı: Bunun dışında, akde aykırı davranışın yaptırımına da söz- leşmelerinde yer verebilirleı: Buna dair akit hükümleri de Borçlar Kanununun 19. ve 20 maddelerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır..." (Kazancı-İBB). Rehin veren şahsın üçüncü şahıslar nezdinde malik olmaya devam etmesi zorunluluğu yoktur. Rehin verenin şeyi bir üçüncü şahsa temlik etmesi mümkündür. Bu halde yeni malik rehinli şeyi elde etmiş olur; devreden şahıs mü!- 19 kiyeti elinden çıkardığı için ayni sorumluluğu sona enniş olur (şayet borçluysa kişisel sorumluluğu devam edecektir TMK.m.888/1 ). Aynca alacağın muacceliyetinden sonra yapılması kay- dıyla rehin veren ile rehin alan tarafın rehinli şeyin alacak- lının mülkiyetine geçmesi hususunda anlaşma yapabilirler. Bu sayede rehin veren şahsın mülkiyeti yitirmesi ve rehin alan şahsın mülkiyeti de elde etmesi (ifa yerine edim) müm- kün olacaktır (Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Nı:3370, s. 943). Gerçi bu son durumda artık alacak da sona erdiği için rehin alan şahıs rehin hakkını yitirmiş, sadece malik sıfatına sahip hale gelmiş olur. Yukarıda bir ölçüde bahsedildiği üzere rehin hakkının ku- 26 rulması ile paraya çevirme anı arasındaki süreçte rehinli malın kullanımı konusu önemli bir sorunu teşkil eder. Roma hukukun- da antichresis (yararlanmalı rehin hakkı/kullanımlı rehin hakkı =Nutzungspfandrechte) olarak ifade edilen rehin türü, iki duru- mu ihtiva eder tarzda kabul edilmekteydi. İlki, rehin alan şahsın malı dar ve teknik anlamda kullanması mümkün olabilmekteydi. İkincisi ise, şayet mal ürün veriyorsa üründen yararlanma (ala- caktan düşülmek üzere malik olabilmesi) rehin alana tanınmak- taydı. Ancak bu tip rehin hakkı modem hukuk sistemlerinde terk edildi. Zira söz konusu rehin, hem rafıne şekilde rehin hakkının paraya çevirme yetkisi olarak ifade edebileceğimiz temel işleve aykınlık oluşturmakta hem de tasarruf yetkisi alınmış mülkiyet- ten geri kalan yetkilerin iyiden iyiye zayıflatılması söz konusu olmaktaydı (Dürr, Art. 793,Nı:34, s. 170). Özellikle ürünlerin- den yararlanma imkanının rehin alana tanınması, rehin hakkının malın fiziksel yapısından yararlanmak yerine satış yoluyla değe- rinden yararlanmak, bu yolla alacağın tahsilini sağlamak şeklin- deki yapısına aykırı kabul edildi (Dürr, Art. 793, Nı:35, s. 170). Şu halde rehin hakkı, sahibine rehinli malı dar ve teknik anlam- da kullanma imkanı vermediği gibi, ürün vermesi söz konusu ise ürünlerini toplama, devşirme, tahsil etme gibi davranışlarla (mülk edinme şeklinde) yararlanma imkanı da vermemektedir. Bu temel yapıya aykırı rehin hakkının kurulması tipe bağlılık 20 § 1 ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Dar ve teknik anlamda "kul- lanma" (Gebrauch) imkanının rehin hakkı yoluyla rehin alana tanınması "kullanımlı rehin yasağı" kapsamına girmektedir (Tuor/Schnyder/Schmid, §.108, s. 975 ). Burada malın doğru- dan fiziksel olarak kullanımı söz konusudur. Örneğin, konutta ikamet gibi. Aynı şekilde dar ve teknik anlamda "yararlanma" (ürünlerden yararlanma-Nutzung) imkanının rehin alana ta- nınması da yasaktır (Revnuen-Hypotheken). Zira rehin konu- su malın ortaya çıkardığı ürün niteliğindeki fazlalıkların rehin hakkı sahibine ait olacağı veya mülk edinebileceği yönünde bir hükmün rehin hakkının kapsamına sokulması nesnenin dolaylı kullanımı sayılmaktadır (Dürr, Syst.Teil, Nı:358, 359, s. 97). Sonuç olarak kullanmalı rehin yasağının gereği taşınmaz üze- rinde rehin hakkının bir unsuru olarak taşınmazın zilyedliğinin, yararlanma hakkının tanınması, tipe bağlılık ilkesinde gizlenmiş dogmatik rehin yapısına ve mal sahibini koruyan hukuk politika- sına (Dürr, Art. 793, Nı: 37, s. 170) aykırılık teşkil etmekte, bu nedenle hükümsüz sayılmaktadır. Rehinli malın ürünlerinden yararlanma imkanı bakı- mından Türk Medeni Kanunu rehinli alacaklıyı bütünüyle ihmal etmiş değildir. Rehin kurulduktan sonra ortaya çıkan ürünlerin rehinin kapsamına girdiği kabul edilmiş durumda- dır (TMK.m.862/1, 863, 865). Kanunun bu yaklaşım tarzı tipe bağlılık ilkesini ihlal etmez. Zira burada rehin verilen malın ürününün rehin alana aidiyeti kabul edilmiş değildir. Diğer bir ifadeyle rehin hakkı sahibine ürünleri toplama, mülk edinme, tüketme imkanını vermemektedir. Sadece söz konusu olan, taşınmaz ile ürünlerin birlikte paraya çevirme yetkisinin kullanımına bağlı olarak satışa konu edilebilme- sidir. Böylece Kanunumuz bir yandan rehin alanın ürünü mülk edinmesine imkan vermemiş diğer yandan rehinli malın ürününün bütünüyle taşınmaz malikinin tasarrufuna bırakmamıştır. Rehin alan ile veren arasında bir ekonomik denge oluşturulmuştur. 27 Sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesi ayni haklara bu arada re- hin hakkına tatbik edilir. Bu nedenle söz konusu ilkelere uyma zorunluluğu öncelikle "tasarruf işlemi" aşamasına ilişkindir. ' § 1 21 Sözleşmeye dayanan rehin hakkı bakımından tarafların önceden "borçlandıncı işleın" niteliğindeki "rehin sözleşmesi" yapma- ları gerekir. Rehin sözleşmesinde malik ile alacaklı borcun ifa edilmemesi halinde nesnenin satış yoluyla paraya dönüştü- rülmesi ve alacağın bu satış bedelinden öncelikle elde edil- mesi hususunda anlaşırlar (Zevkliler/Gökyayla,s. 695,696). Taşınır rehinine ilişkin olarak, alacağın teminatı olarak mal üzerinde rehin tesis etme borcu yaratan sözleşme olarak tanım verildiği görülmektedir (Makaracı/Başak,Taşınır Rehni Sözleşmesi, s. 13). Bu son tanım açıkça sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesine işaret etmese de "rehin tesis etme bor- cu" ifadesinde, söz konusu ilkelere gizli bir atfın varlığını kabul etmek gerekir. Rehin sözleşmesi aşamasında sınırlı sayı ve buna bağlı ola- 28 rak tipe bağlılık ilkesi doğrudan uygulanmaz. Ancak bu ilkeler emredicidir. Rehin sözleşmesi de diğer sözleşmeler gibi (emre- dici mahiyette) hukuk kurallarına aykırı yapılamaz. Sözleşme düzeyinde sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesi doğrudan uygu- lanmamakla birlikte, sözleşmenin konusu bu ilkelere aykırı ise benzer sonuç doğacak, sözleşme hukuka aykırı hatta hukuken imkansızlık sebebiyle kesin hükümsüz olacaktır (TBK.m.27). Örneğin, taşınmaz rehni sözleşmesi sınırlı sayı ilkesi çerçevesinde ipotek, ipotekli borç senedi veya irat senedini konu edinebilecektir (TMK.m.850). Yine örneğin rehin alan şahsın satışı talep etme yetkisini ortadan kaldıran bir anlaş- ma kesin hükümsüz olacaktır. C. Rehin Hakkı ile Mülkiyet Hakkı Arasındaki İlişki Rehin hakkının bir sınırlı ayni hak olması mülkiyet ile ka- 29 çırulmaz bir ilişkiyi ortaya koymaktadır. Rehin hakkı ile mülki- yet hakkı aynı nesne üzerinde birlikte ve yan yana bulunurlar. Mülkiyet hakkı "tam hak" olmasına rağmen, rehin sebebiyle sı- nırlanmış olur. Böylece mülkiyet hakkı başlangıç itibariyle içer- diği tasarruf yetkisini rehin hakkı sebebiyle ve ölçüsünde yitirir. 22 § 1 30 Sınırlı ayni hak ile mülkiyet ilişkisini açıklamaya çalışan iki temel teori vardır. ilki "Bölme Teorisi" (Theilungstheorie), diğeri "Yükleme Teorisi"dir (Belastungstheorie). Bölme teori- sine göre mülkiyet hakkına dahil yetkilerden bir kısmı bölmek ve ayrıştırmak suretiyle sınırlı ayni hak kurulur. Sınırlı ayni hak sahibine tanınan yetkiler mülkiyete dahil fakat ayrıştırılmış yet- kilerdir. Şu halde mülkiyet ile sınırlı ayni hak arasında fark ni- celik farkıdır. Mülkiyet (yetki bakımından) çok, sınırlı ayni hak ise azını içerir (Simonius/Sutter, Band II, Nı:2, s. 30; Aybay/ Hatemi, §.33, Nı:2, s. 243; Serozan, Medeni Hukuk, §.4, Nı:7g, s. 209 ). Hakim görüş olarak niteleyebileceğimiz yükleme teori- sine göre ise sınırlı ayni hak kapsamındaki yetkiler mülkiyetten bağımsız olarak varlık gösterirler. Mülkiyet hakkı ile yan yana bu şekilde bulunabilirler. Hatta aynı şahısta (elde) bu iki hak- kın birleşmesi, bulunması mümkündür. Bu nedenle malik lehi- ne sınırlı ayni hak olabilir. Mülkiyet hakkı sınırlı ayni hakkın dışarıdan uyguladığı bir etki ile sınırlanmış olmaktadır. Sınırlı ayni hak sona erince (adeta plastik bir top gibi) mülkiyet tekrar eski durumuna gelir. Bu teori mülkiyet ile sınırlı ayni hak ara- sındaki farkı nicelik olarak değilde nitelik olarak görür. (Tuor/ Schnyder/Schmid, §.102, s. 921; Simonius!Sutter, il, Nı:2, s. 30; Oğuzman/Seliçi!Oktay-Özdemir, Nı:2690, s. 766). Bölme teorisine taraftar gözüken Aybay/Hatemi şu cümleyi kurmakta- dırlar: ".. .Başka bir deyişle, sınırlı ayni haklarda hak sahibinin eşya üzerinde sahip olduğu yetkileı; malikin aynı şey üzerinde sahip olabileceği tüm yetkilerden bir demet ya da bir bölüm ola- rak düşünülebilir. Sınırlı ayni hakkın içeriği, işte bu demet ya da bölümden oluşur"(Aybay!Hatemi, §.33, Nr.2, s. 243). Bölme te- orisi malik lehine sınırlı ayni hakkın kurulmasına sıcak bakmaz (iura in re aliena), zira çelişki görür (Tuor/Schnyder/Schmid, §.102, s. 920). Kişi şey üzerinde hem malik hem de örneğin intifa sahibi olamaz. Zira çoğun (mülkiyetin) içinde az (intifa) da vardır. Oysa Medeni Kanunumuzda malik lehine sınırlı ayni haklardan bazılarının tanındığını görmekteyiz. Bu nedenle eski Alman Hukukundaki anlayışın (Yükleme Teorisinin) TMK ba- kırnından benimsendiği ifade edilmektedir (Oğuzman/Seliçil § l 23 Oktay-Özde11ıir, Nı:2690, s. 766). Durum bu olmakla birlikte Bölme Teorisini açıkça savunan Aybay/Hatemi şunları da ifade etn1işlerdir: " Ancak bu tasarım, her sınırlı ayni hak çeşidi için tam geçerli değildiı: Özellikle rehin haklarında, rehin hakkı sa- hibinin ayni nitelikteki yetkilerini, mülkiyet hakkının bir parçası ya da bölümü olarak tasarlamak zorduı:"( Aybay!Hatemi, §.33, Nı:2, s. 243). Görüldüğü üzere YüklemeTeorisi bakımından kolaylıkla (Bölme teorisi bakımından da mümkün görüldüğü üzere) rehin hakkının mülkiyet ile ilişkisinde rehin hakkında bu- lunan yetkilerin "bağımsızlaşması" söz konusudur. Bu nedenle Medeni Kanunda malik lehine rehin hakkına yer verilmiştir. TMK.m.914/2'de ipotekli borç senedi ve irat senedi- nin malik lehine düzenlenebileceği açıkça belirtilmiştir. Görüldüğü üzere ipotek bakımından bir senedin düzen- lenmesi kabul edilmemiştir. Yine TMK.m.884/2 uyarınca borçlu olmayan rehinli taşınmaz maliki, borcu ödeyerek alacağı devralmış olur ve ipotek kendi lehine olmak üzere taşınmaz üzerinde devam eder. Rehin hakkı şahsa sadece rehinli şeyin satışın talep etme 31 yetkisini verir. Şeyin satılması tasarruf etme yetkisinin bir örne- ğini oluşturur. Malikin tasarruf yetkisi denildiğinde, bir takım maddi fiiller (zilyet olma, kullanma, ürünleri toplama, tadilat yap- ma, ayırma/bölme, kötüleştirme, zarar verme gibi) ile hu- kuksal işlemler (satma, bağışlama, sınırlı ayni hak kurma, kira ve benzeri kişisel haklar kurma gibi) anlaşılır. Malik her iki yönüyle yetkileri tasarruf yetkisi bağlamında elinde tutar (Tuor/Schnyder/Schmid, §.94, s.814). Esasen tasarruf yetkisi malikin iradesine (ihtiyarına) bıra- 32 kılmıştır. Malik dilerse satar (mülkiyeti devreder) dilerse satmaz (mülkiyeti elinde tutar). İşte rehin hakkı malikin elindeki tasar- ruf yetkisine rağmen, onu sınırlar şekilde benzer bir yetkiyi re- hin alacaklısına tanır. Böylece borç ödenmezse rehin alacaklısı, malik istemese bile rehinli malın satışını talep edebilir ve satış (zorla, yani icra yoluyla) gerçekleşir. Böylece malik mülkiyet hakkını kaybeder. ► 24 §) D. Rehin Hakkı ile Diğer Sınırlı Ayni Haklar Arasındaki ilişki 33 Rehin hakkı mülkiyete oranla önceliklidir. Rehin hakkı (hat- ta diğer sınırlı ayni haklar) ile mülkiyet hakkı arasında ilişki ba- kımından rehin hakkının "üstünlüğü" ve "önceliği" söz konu- sudur (Simonius/Sutter, il, Nı:8, s. 33; Eren/Başpınar, Toprak Hukuku, s. 247; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Nr.2705, s. 770 ). Buna göre, malikin mülkiyeti elde etmesinden önce veya sonra olsun rehin hakkı kurulmuşsa, rehin hakkı sahibi borç ifa edilmediği taktirde şeyin paraya dönüştürülmesini talep edebi- lecektir. Malik kimsenin borçlu olmaması, rehin hakkını ken- disinin kurmamış olması, rehin hakkının eski malik tarafından kurulmuş olması önemsizdir. Herhalükarda rehin hakkının üs- tünlüğü ve önceliği vardır. 34 Buna karşın rehin hakkı ile diğer sınırlı ayni hakların ilişkisi de önem arz eder. Bir nesne üzerinde birden fazla sınırlı ayni hakkın bulunması mümkündür. Bu çerçevede irtifakların, taşın- maz yükünün, rehin haklarının aynı nesne üzerinde eşzamanlı bulunmaları mümkün olabilecektir. Biz burada rehin hakkı ile diğerleri arasındaki ilişkiye değineceğiz. Rehin hakkı ile irtifak hakkının aynı nesne üzerinde ve eş zamanlı olarak bulunmala- rı şöyle olur: Örneğin, malik kimse taşınmazı üzerinde komşu arazinin maliki lehine aydınlatma direği kurulması için üst hak- kı tesis etmiş, bir süre sonra bu taşınmazı bankaya kredi kulla- nımı dahilinde ipotek ettirmiş olabilir. Burada üst hakkı önce, ipotek sonra kurulmuş olur. Durum tam tersi de olabilir. Böyle bir yapıda şu sorunlar çıkabilir: Rehin hakkı sahibi üst hakkının kullanımını engelleyebilir mi? Hatta rehin hakkı sahibi üst hak- kının tapudan silinmesini talep edebilir mi? Ya da tam tersine rehine hatta rehinin paraya dönüştürülmesine rağmen üst hakkı varlığını sürdürebilecek midir? Üst hakkı sahibi rehinin tapudan silinmesini isteyebilir mi? 35 Bir nesne üzerinde birden fazla sınırlı ayni hakkın varlığı bir- birlerine zarar vermediği sürece sorun yaşanmaz. Bir ayni haktan 25 § 1 doğan hak ve yetkilerin kullanımı diğerine rağmen olabiliyorsa, iki sınırlı ayni hakkın aynı şey üzerinde var olması ve varlıkları- nı sürdürmesi münıkündür. Kısaca böyle bir halde "bağdaşmaz- lık" (Unvereinbarkeit) yoktur (Schmid!Hürlimann-Kaup, §.23, Nı: 1167, 1168, s. 246). Bunlar arasında öncelik-sonralık sorunu doğn1az, sıra ilişkisi belirlemeye lüzum da yoktur. Örneğin, bir taşınmaz üzerinde geçit irtifakı ile kay- nak irtifakı eş zamanlı olabilir. Bunlar arasında "bağdaş- mazlık" yoktur. Bu nedenle öncelik-sonralık ilişkisinin ya da sua ilişkisinin belirlenmesine gerek yoktur (Schmidl Hürlimanıı-Kaup, §.23, Nı: 1167, s. 246). Gerçekten geçit irtifakı ile hak sahibi arazinin belirlenen bir yerinden gelip geçme yetkisi elde ederken, kaynak irtifakı sahibi ise yine aynı arazinin bir başka yerinde bulunan su kaynağından su almak suretiyle yarar sağlayacakttr. Birinin gelip geçmesi, diğerinin su almasına engel oluştunnaz; zira taşınmazın maddi kullanımı farklı yere işaret eder. Yukarıda bahsedilenin aksine, bir ayni haktan doğan hak ve 36 yetkiler diğerinin varlığından dolayı kullanılamıyorsa bunların birbirlerine zarar vermesi söz konusudur. Bu durumda "bağ- daşmazlık" var demektir (Schmid!Hürlimann-Kaup, §.23, Nı: 1168, s. 246). Zorunlu olarak bunlar arasındaki öncelik-son- ralık ilişkisinin belirlenmesi gerekir. Bu konuda kabul görmüş temel ilke "Eskinin Önceliği İlkesi"dir (Kıdeme İtibar İlkesi, Öncelik İlkesi-Alterprioritaetsprinzip). Bu ilkeye göre, birden fazla sınırlı ayni hak arasındaki sıra ilişkisi zaman bakımından kuruluş sırasına göre tayin edilmelidir, önce kurulmuş (eski) olan sınırlı ayni hakkın önceliği ve üstünlüğü vardır (Dürr, Syst. Teil, Nr.348, s. 95; Schmid/Hürlimann-Kaup, §.23, Nr.1169, s. 246; Trauffer, Art. 812, Nr.2, s. 1740; Eren/Başpınar, Toprak Hukuku, s. 248; prior tempore potior jure=zamanda önde olan hakça da üstündür). Şu halde bağdaşmaz nitelikte sınırlı ayni hak arasındaki sıra ilişkisinde kuruluş tarihi önemli hale gel- mekte, (Simonius/Sutter, 11, N,: 15, s. 35) önce kurulan sınırlı ayni hakkın diğerine/lerine üstünlüğü söz konusu olmaktadır. 26 § 1 37 Rehin hakkı ile diğer sınırlı ayni haklar arasındaki sıra ilişki- sine değinmeden önce şu hususun özellikle belirtilmesi gerekir. Rehin hakkıyla hak sahibine, şeyi sattırma ve satış bedelinden alacağını tahsil etme yetkisi verilmektedir. Şu halde rehinli şeyin "kıymeti" (değeri) rehin alacaklısı için önemlidir. Rehinli malın değerinin düşmesi hak sahibine zarar verir. Rehinli malın değe- rini düşürmek çok değişik şekillerde olabilir. Örneğin, ipotek edilen arazideki ağaçların kesilmesi veya binanın yıkılması, ara- zinin değerini düşürür. Bu tip bir değer düşürme faaliyeti kolay- lıkla görülebilir. Ancak arazide başka bir sınırlı ayni hak kurma yoluyla da değeri düşürmek mümkündür. Özellikle irtifak hakkı- nın kurulması böyledir. Örneğin rehinli mal üzerinde (uzun sü- reli) bir intifa hakkının kurulması değeri büyük oranda düşürür. Rehin veren şahsın rehinli malın maddi yapısına zarar vermesi rehin hakkı sahibi tarafından önlenebilecektir (TMK.m.865/1'de olduğu gibi hakime başvurmak mümkündür). Ancak rehin hak- kına rağmen sınırlı ayni hak kurulması noktasında kanun ko- yucu rehin veren mal sahibinin tasarruf özgürlüğünü esas alınış (Trauffer, Art. 812, Nı:4, s. 1741; mülkiyetin devri dahil olmak üzere bkz.Tekinay, II/3, §. 83, s. 98), bu noktada feragat yasa- ğını kabul etmiştir. Gerçekten TMK.m.869/1'e göre, taşınmaz rehni kuran (örneğin ipotek gibi) kimse rehin verdiği taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurmayacağını taahhüt edemez. Böyle bir taahhüt kesin hükümsüzdür, bağlayıcı değildir (Trauffer, Art. 812, Nr.5, s. 1741). Taşınmaz rehnine bağlı (ilamlı ya da ilamsız) takip başladıktan sonra icra müdürü durumu tapuya resen bildirir, şerh düşülür (İİK.m.150c). Takipten ve şerhten sonra bile taşınmazın sahibi rehin veren tasarruf yetkisini elinde tutar (Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, §.5, s. 86). 38 Rehinden sonra sınırlı ayni hak kurabilme yetkisinden fe- ragat yasak olmasına rağmen, irtifak veya taşınmaz yükün- den sonra rehin kurmama yönünde taahhüde ilişkin Kanunda TMK.m.869/1 benzeri bir kural yoktur. Bu nedenle böylesi bir taahhüt verilebilir ve geçerlidir. Ancak bunun etkisi ayni olma- � 'S l 27 yacak, sadece nisbi mahiyette borç niteliğinde olacaktır. Haliyle böyle bir taahhüt üçüncü şahısları bağlamayacaktır. Şu halde rehin verilmesine rağmen bir taşınmaz üzerinde re- 39 hinli alacaklının rızasını almadan (taahhüt olsa bile) sınırlı ayni hak kurabilecektir. Ancak rehin hakkına zarar veren cinsten bir sınırlı ayni hakkın sonradan kurulması için TMK.m.869/2'de re- hin hakkı sahibinin "rızası"ndan söz edilmiştir. Hükümdeki rıza işlen1in geçerliliği noktasında değildir. Dolayısıyla rıza olmasa bile tesis edilen sınırlı ayni hak geçerlidir. Fakat aşağıda açık- lanacağı üzere rehin hakkı sahibi sınırlı ayni haktan ari şekilde (taşınmazlarda terkin edilerek) satışı isteyebilecektir. Rehin hakkına rağmen sonradan şey üzerinde sınırlı ayni 40 hak kurulunca, rehin hakkı ile sınırlı ayni haklar arasındaki sıra ilişkisi sorunu söz konusu olacaktır. Bu bağlamda önce bunlar arasında bağdaşmazlığın olup olmadığı belirlenmeli, şayet var- lığı saptanırsa, hangisine üstünlük tanınacağı açıklanmalıdır. Aynı şey üzerinde birden fazla rehin hakkının varlığının 41 bağdaşmazlık oluşturacağını kolaylıkla belirtmek gerekir. Zira rehinli şeyin satışından elde edilen bedel üzerinde her iki rehin hakkı sahibinin talepte bulunacak olması, ayni hak ile getirilen yetkinin kullanımı noktasında menfaat çatışmasını ortaya ko- yar. Ancak satıştan elde edilen bedelin miktarı birden fazla rehin alacaklısını tatmin ediyorsa, bağdaşmazlık teorik olmaktan öte- ye geçemeyecektir (Schmid/Hürlimann-Kaup, §.23, Nr. 1168, s. 246). Böyle bir durumda gerçek anlamda bir bağdaşmazlık- tan söz edilemez. Aynı şey üzerinde rehin hakkıyla birlikte irtifak hak/lan- 42 nın varlığı bağdaşmazlık oluşturabilecektir. Zira irtifak şey üze- rine yük oluşturur, bu da şeyin değerinin düşmesi anlamına gelir. Oysa rehin hakkı sahibi için şeyin değerinde, daha çok para et- mesinde menfaati vardır. Aynı şey üzerinde rehin hakkıyla birlikte taşınmaz yükü- 43 nün varlığı da hem ilci rehin hakkının varlığındaki gibidir hem ► 28 § 1 de rehin ile irtifak hakkının varlığındaki gibidir. Sonuçta bağ- daşmazlık vardır. 44 Yukarıda bahsettiğimiz bağdaşn1azlık hallerinde önce- lik-sonralık ilişkisinin belirlenmesi gereği karşısında, birden fazla relıiıı hakkının varlığına bağlı olarak taşınır-taşınmaz ayrrımı yapılarak ikili bir değerlendirmede bulunmak gerekir. Taşıııırlarda önce kurulan rehin sonra kurulandan üstündür. Buna bağlı olarak şey satılınca elde edilen bedelden önce kuru- lan rehinli alacaklı tatmin edilir, kalan sonraki rehin alacaklısına verilir. Taşınmazlar bakımından ise sabit dereceler sistemine bağlı olarak derece srraları esas alınrr (Eren/Başpınar, Toprak Hukuku, s. 248; Altay!Eskiocak, §.8, N,�64, s. 36). Buna göre üst derece, alt dereceden üstün ve önceliklidir. Rehin hakkının ku- rulma tarihi/tarihleri önem arz etmez. Örneğin, 2. derece ipotek alacaklısı lehine rehin önce kurulmuş olsa bile, 1. derece ipotek alacaklısı önceliklidir, bu kimse (derecenin teminat miktarınca- TMK.m.870/1) tatmin edilmeden, 2. derece ipotek alacaklısına para verilmez (TMK.m874/l). Burada rehin haklarının kurulma tarihi yerine derecelerin sıralaması esas alınmış olmaktadır. 45 Rehin hakkı ve irtifakın varlığı halinde, eskinin önceliği ilkesi uygulama alanı bulacaktır. Taşınmazlar bakımından ön- celiğin tespitinde irtifak hakkının yevmiye defterine kayıt tarihi (TMK.m.1022/2- yine bkz. Schmid!H ürlimann-Kaup, §. 23, Nr. 1171, s. 247; bağımsız ve sürekli haklara tapuda ayrı sayfa açılmışsa, bu tarihin esas alınacağı yönünde Trauffer, Art.812, Nr.10, s. 1742) ile (rehinin kurulduğu tarih yerine) derecenin oluşturulduğu tarih mukayese edilecektir (Oğuzman!Seliçil Oktay-Özdemir, Nr.2714, s. 771). Tescile tabi kanuni ipotek hakları bakımından tescilin yapıldığı tarih esas alınacaktır. Zira bunlarda hukuki sebep kanun hükmü olsa da rehin hakkı tescil ile doğmaktadır (TMK.m.1022/1). Ancak üst hakkı sahibinin bedel alacağı- na ilişkin ipotek bakımından üst hakkı rehnedilmişse, terkin edilecek üst hakkı ile ipotek aynı sıra ve derecede olacaktır (TMK.m.829). � l 29 Şayet irtifak hakkının önceliği varsa, rehin hakkı sahibi irti- 46 fakın varlığına itiraz edemez (TMK.m.869/1 'in zıt anlamından). Diğer bir ifadeyle irtifakın kaldırılmasını, öylece icra yollu sa- tışın yapılmasını isteyemeyecektir (Trauffer, Art.812, Nı:2, s. 1740 ). Rehinli şey irtifaklı olarak satışa çıkarılacaktır. İcra yo- luyla şeyi satın alan şahıs irtifaka katlanmakla yükümlü olacaktır. İrtifakın ayni hak olması sebebiyle herkese karşı ileri sürülebilir olması bu sonucu doğurur. Buna karşın rehin hakkının önceliği tespit edilecek olursa, rehin hakkı sahibi irtifakın kaldırılmasını, kaldırılmış halde satışını talep edebilecektir. Taşınmazlar nokta- sında TBK.m.869/1 uyarınca rehin hakkı sahibi irtifakın terkin edilmesini isteyebilecektir. Terkini talebin uygulanışı İİK.m.132 çerçevesinde olacaktır. İİK.m.132/1 ve 2 aynen şöyledir: "Alacak bir taşın- maz ile temiıı edildikteıı sonra borçlu o taşınmaz üzerinde alacaklının nzası olmaksızın bir irtifak hakkı yahut bir ta- şınmaz mükellefiyeti tesis ederse bu tesis alacaklının hak- kına tesir etmez ve alacaklı taşınmazın o hak ile birlikte veya o haktan ari olarak artırmağa çıkanlmasını isteye- bilir.-Taşınmaz haktan {iri olarak satılıpta bedeli alacak- lının alacağından fazla çıkarsa o hakkın takdir edilecek kıymeti ödenmek üzere bedelin fazlası hak sahibine tahsis edilir... ,,. İrtifaklı halde taşınmaz satışa çıkarıldığında elde edilecek 47 bedel (icra dairesince takdir edilen ilk değer), rehin hakkı sahi- binin güvence miktarına yetiyorsa, irtifaklı vaziyette taşınmaz satışa çıkarılacaktır. Şayet bu rakam yetmiyorsa irtifak hakkı si- linecek, irtifaksız vaziyette taşınmaz satışa çıkarılacaktır. "Nitekim İcra Memurluğu, ipotek alacaklısının MK.nun 784/2 ve İİK.nun 132 maddelerinin kendisine tanıdığı haklan kullanarak taşınmazı ipotekten sonra ku- rulan mahdut ayni haklardan annmış olarak satışııı ta- lep etmesi üzerine, bu talebini yerinde görmüş ve ipotekli pay, bu annmış haliyle ihaleye çıkanlarak davalı şirkete satılmıştır. İcra memurunun yaptığı bu satışın yasaya ay- kırı bir yönü yoktur." (Yargıtay14. HD. E. 1984/5873, K. ► § I 30 1984n029, 19.11.1984 t.li kararı için bkz. www.kazancı. com.tr). 48 Rehinin paraya çevrilmesinde usul genel haciz yoluna iliş- kin hükümler uyarınca yapılacaktır (İİK.m.150/g-Kuru/Arslaıı/ Yılmaz, §.61, s. 431). Genel haciz yolunda açık arttırma ilk ila- nında satışa sunulan rehinli taşınmazın tahmini değeri belirtile- cektir. Bu ilk açık artırmada verilen teklif taşınmazın tahmini bedelini %50 aşar ve o taşınmaz ile güvence altına alınmış olup- ta satışı isteyen alacaklının alacağına rüçhanı olan alacakların toplamından fazla olması ve aynca satış ve paylaştırma gider- lerini aşarsa, satış gerçekleştirilir. Bu iki koşuldan biri sağlana- mazsa, ikinci artırma yoluna gidilir (Kuru/Arslan/Yılmaz, §.39, s. 335). İİK.m.128 çerçevesinde mükellefiyetler listesinde gözü- ken irtifaklı vaziyetiyle taşınmaz ilk açık arttırmada verilen tek- lif, rehnin paraya çevrilmesini isteyen alacaklının alacağına yet- miyorsa, ikinci açık art�a yoluna bu kez irtifak terkin edilmiş vaziyette gidilecektir (l/K.m.126/4, 129/2-ikinci açık artırmada verilen teklif eski tekliften fazla değilse yine irtifakın silinmeye- ceği yönünde bkz. Schmid/Hürlimann-Kaup, §.23, Nı: 1179a, s. 249). Bu şekilde iki aşamalı (ilanlı) satışın gerçekleşmesinden (İİK.m.126/1) dolayı bu prosedürde "çifte ilan ilkesi"nin uy- gulandığı ifade edilmektedir (Schmid/Hürlimann-Kaup, §.23, Nr.1176, s. 248; Trauffer, Art.812, Nr.21, s. 1745). Ancak son- raki sınırlı ayni hakkın terkin edilmesine rağmen, satıştan elde edilenden (rehinli alacaklının tatmin edilmesinden sonra) bakiye para kalırsa, bu miktarın hak sahiplerine yine eskinin önceliği ilkesi uyarınca ödenmesi gerekir (İİK.m.132/2, Trauffer, Art. 812, Nr.23, s. 1746). 49 Rehin hakkı sahibinin rızasıyla kurulmuş olan sınırlı ayni hak bakımından çifte ilan ilkesi uygulanmayacaktır. E. Rehin Hakkı İle Kiracılık Hakkı Arasındaki İlişki 50 Rehin verilen şey üzerinde üçüncü şahıslar lehine şahsi haklar bulunabilir. Bunlar rehinden önce kurulmuş olabileceği 31 gibi, rehinden sonra da kurulmuş olabilir. Bu konuda akla gelen ilk ve önemli örnek üçüncü şahsın kiracılık hakkının varlığıdır. Yukarıda ifade etmiş olduğumuz gibi rehin vermek şeyin mali- kinin tasarruf yetkisini sınırlamaz. Bu nedenle rehine rağmen şe- yin kiralanması mümkün olabilecektir. Bu noktada eskinin ön- celiği ilkesi uygulama alanı bulacak mıdır? İrdelemek gerekir. a. Rehin Hakkından Önce Kiracılık Hakkının Tanınmış Olması Rehin hakkının kurulmasından önce şeyin üçüncü şahsa ki- 51 ralanmış olması mümkündür. Bu durum ikili bir ayımla, yani ta- şınır ve taşınmazlar bakımından değerlendirilmelidir. Taşınırlar bakımından kiracılık ilişkisinin varlığı taşınır rehininin kurul- masına engel değildir. Taşınır rehininde kural "teslim şartlı rehin" dir (TMK.m.939/I-Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Nı: 3660, s. 1012). Teslim şartlı rehin için (geçerlik bakımından koşul düzeyinde olmak üzere) rehin verenin tek başına fiili ha- kimiyeti sürdürmemesi gerekir (TMK.m.939/3-Aybay!Hatemi, §.41, Nı:7, s. 293). Fiili hakimiyetin rehin veren ile rehin alan- ca birlikte sürdürülmesi (elbirliği ile zilyetlik-Oğuzman/Seliçil Oktay-Özdemir, Nı:3670, s. 1014) sağlanması halinde taşınır rehni kurulabilir. Bu bağlamda rehin verenin rehin alana zilyet- liği teslimin yanı sıra zilyetliğin havalesi veya kısa elden teslim yoluyla devretmesi, rehini kurması gerekir. Aksine hükmen tes- lim yoluyla zilyetliğin devri yolunu kullanamaz. Bu çerçevede kiralanmış bir taşınırın rehine konu edilmesi ve havale yoluy- la zilyetliğin devri ancak rehin alanın kabul etmesine bağlıdır. Rehin alan kiradaki şeyi bu tarzda rehin almaya razı olacak olur- sa, rehin veren (asli)-rehin alan (feri)-kiracı (feri) zilyet haline geleceklerdir. Rehin hakkı taşınırlar bakımından da kullanma ve yararlanma yetkisi vermediği için, şeyin kiracıda bulunması rehin hakkıyla bağdaşmazlık yaratmayacaktır. Ancak taşınırın satış esnasında kiralanmış olması değerini olumsuz etkileye- cektir. Örneğin, kira bedelinin düşük olması ve kira sözleşme- § ı 32 sinin uzun süreli olması böyle bir sonuç doğurur. Bu durumda öncelik kiracılık hakkına tanınacaktır. Zira TBK.m.31O'a göre, kiralanan şeyin mülkiyetinin sonradan el değiştirmesi halinde yeni malikin sözleşmenin tarafı haline geleceğini kabul etmiştir. Bu hükmün kapsamına icra yollu satışlar da girmektedir (Higi, Art. 261-261a, Nı:5, s. 623; Honsell, s. 210; Acar, Kira Hukuku Şerhi, m.310, Nı:45, s. 301). Rehin hakkını da bu kapsamda de- ğerlendirmek gerekir. Şu halde rehin hakkından önce kurulmuş bir kira sözleşmesi varsa ve buna rağmen rehin alan bu tarz zil- yetlik paylaşımı ve devri yolunu kabul etmişse, kira sözleşmesi- ne katlanmak ve rehinli şeyin (kiracılık hakkıyla birlikte) satışını talep etmek zorundadır; buna bağlı olarak icra dairesinden satın alan üçüncü şahıs TBK.m.31O çerçevesinde sözleşmenin tarafı haline gelir (Schmid/Hürlimann-Kaup, §.23, Nı: 1180a, s. 249). TBK.m.311 kiralanan şey üzerinde sonradan sınırlı ayni hak kurulması halinde TBK.m.3IO'un uygulanacağını kabul etmiştir. Ancak TBK.m.311 'deki sınırlı ayni hakların kapsamına rehin hakkı girmez. Rehin hakkının varlığı kira- cının kullanım hakkına etki etmez, bu nedenle kısmı zapt da oluşturmaz (bkz. Acar, Kira Hukuku Şerhi, m.311, Nı:32, s.329). 52 Taşınmazlar bakımından da benzer durum söz konusudur. TBK.m.31O hem taşınır kiralarında hem de taşınmaz kiralarında uygulama alanı bulan, genel hüküm niteliğinde düzenlemedir (Acar, Kira Hukuku Şerhi, m.310, Nı: 11, s. 291). Bu sonucu teyit eder tarzda İİK.m.132/3, (şerh edilmiş bile olsa) kiracıya kar- şı ipotek alacaklısının hakkına tanıdığı üstünlük (tesir etmeme durumu), ipotekten sonra kira sözleşmesinin yapılmış olmasına bağlanmış vaziyettedir. "Dava, kiracılığın tesbiti istemine ilişkindir. Davacı taşınmazın haciulen önceki bir tarihten beri kiracısı oldu- ğunu iddia etmiş buna ilişkin kira sözleşmesi ve kiralana- na ait resmi kurumlardan elektrik, su ve doğalgaz abon- man sözl.eşmelerini ve faturaları ibraz etmiştir. Davalı, davacının kiracı olduğuna açıkça karşı çıkmadığından ve kira sözleşmesinin kimlere karşı ileri sürülebileceğine 33 ilişkin savwımalarda bııluııduğuııda11, dal'acıııııı dal'alı- 11111 kiracılığmı kabul ettiği gözetilerek kiracılığ111 tespiti ve çekişme11i11giderilmesine karar l'erilmelidir." (Yargıtay, 6. HD., E. 20/318913. K. 201411965, 24.2.2014 t.li kararı içiıı hkz. Ka:mıcı-İBB.). Ancak İİK.m.135/2'ye göre, taşınmaz borçlu tarafın- dan veya hacizden evvelki bir tarihte yapıldığı resmi bir bel- ge ile belgelenmiş bir akte (örneğin kira gibi) dayanmaya- rak başkaları tarafından işgal edilmekte ise onbeş gün içinde talı/iyesi için borçluya veya işgal edene bir tahliye emri teb- liğ edilir. Bu müddet içinde tahliye edilmezse zorla çıkarılıp taşınmaz alıcıya teslim olunur. Böylece kira sözleşmesinin resmi bir belgeye dayanması şartı aranmaktadır (yine bkz. Acar, Kira Sözleşmesi Şerhi, m.310, N,:47, s. 301, dp.772). 818 Sayılı BK döneminde kira sözleşmesinin üçüncü şahıslan bağlaması, kira sözleşmesinin şerhiyle mümkün görülmüştü (BK.m.254/1, 255). Bu düzenlemeler karşı- sında İİK..m.132/3'de yer alan (yasada tescil denmekle birlikte doğru şekliyle) şerh anlamlıydı. Oysa TBK.m.310 yeni malikin (şerh olmasa da) kira sözleşmesinin tarafı ha- line geleceğini açıkça kabul etmiştir. Bu nedenle rehinden önce yapılmış bir kira sözleşmesinden doğan şahsi hakkın (İİK.m.135/2'ye uyması koşuluyla) rehin hakkına üstünlüğü söz konusudur. Rehin hakkından sonra yapılan kira sözleş- mesi şerh verilsin ya da verilmesin TBK.m.31O kapsamı- na girmeyeceği için (rehin hakkı sahibi ve üçüncü şahıslan bağlamayacağı için) daima rehin hakkının üstünlüğü söz konusu olacaktır (İİK.m.132/3'ün kapsamına rehinden son- raki kira sözleşmeleri girmektedir, zira fıkrada "alacaklı- nın nzası olmaksızın" ifadesi bulunmaktadır). Bu nedenle İİK.m.132/3'deki şerh ifadesi yine anlamsız gözükmektedir. b. Rehin Hakkından Sonra Kiracılık Hakkının Tanınmış Olması Eskinin önceliği ilkesine kaynaklık eden TMK.m.869/2 53 rehin hakkına rağmen taşınmaz üzerinde irtifak ya da taşın- maz yükü kurulmasından söz etmektedir. Bu nedenle eskinin § ı 34 önceliği ilkesinin belirtilen sınırlı ayni haklar bakımından ol- duğu söylenebilecektir. Oysa düşük bedelli ve uzun süreli bir kira sözleşmesinin varlığı, taşınmazın değerini düşürecek, rehin alana zarar verebilecektir. Bu nedenle eskinin önceliği ilkesi- ııiıı rehin-kira ilişkisinde uygulanacağını kabul etmek gerekir (Trauffer, Art.812, Nı:8, s. 1742). İsviçre Federal Mahkemesi, İsv.BK.m.261 'in (TBK.m.310) bilinçli olarak kiracı lehine hü- küm sevk etmediğini, (uzun süreli) kira sözleşmesi bakımından "gerçek boşluğun" varlığını, İsv.MK.m.1/2 uyarınca hareket edilmesi gerektiğini, buna bağlı olarak İsv.İİK.m.142/1'in (çifte ilan ilkesinin) kıyasen uygulanabileceğini kabul etmiştir (BGE 124 ili 37 ff.). İsv.İİK.m.142/1'de rehin hakkından sonra rehin alacaklısının rızası olmadan kurulan ve şerh edilen kira sözleş- mesi karşısında, rehin alacaklısının taşınmazı kiralı veya kira- sız açık artırma yoluyla satışını isteyebileceği kabul edilmiştir. Benzer hüküm İİK.m.132/3'de yer almaktadrr. Buna göre, ipote- ğe konu edilmiş bir taşınmazı borçlu kiraya verse hatta bunu ta- puya şerh ettirse bile ipotek hakkına olumsuz tesir etmeyecektir. Bu durumda (yukarıda bahsettiğimiz) "çifte ilan ilkesi" kıyasen uygulama alanı bulacaktır. Doktrinde bir görüş, bu ihtimalde de kira sözleşmesinin taşınmazı devralana geçeceğini, fakat devra- lanın ilk fesih döneminin sonu için feshi ihbarla sözleşmeyi fes- hedebileceğini belirtmektedir (Schmid!Hürlimann-Kaup, §.23, Nı: 1180b, s. 250 ). Oysa TMK.m.869/2 'de sınırlı ayni hakların terkini öngörülmüşken, kira sözleşmesinin alıcıya devrolunaca- ğını kabul etmek çelişki yaratacaktır (kira sözleşmesinin yeni maliki bağlamayacağı yönünde bkz. Acar, Kira Hukuku Şerhi, m.309, Nr.25, s. 276). Kaldı ki, tapuya tescil edilmiş rehin hak- kının varlığını kiracı bilmektedir (veya bilmesi gerekmektedir). Zira tapu sicili kamuya açıktır. 54 Rehin hakkın kurulmasından sonra taşınır şeyin üçüncü şah- sa kiralanması bakımından teslim şartlı rehin çerçevesinde, şey rehin alanın elinde olacağı için kira sözleşmesi yapılsa bile ki- racıya teslim gerçekleşemeyecektir. Bu nedenle rehin hakkı ile kiracılık hakkının bağdaşmazlığından söz edilemeyecek, önce- 35 tik-sonralık sorunu oluşmayacaktır. Rehin alan satışı kiracılık olmaksızın talep edebilecektir. Bazı taşınırlar sicile tescil ile rehin (menkul ipote- ği) verilebil;nektedir. Örneğin hayvan relıiııi böyledir (TMK.ın.940/1 ). Bu tip rehinde rehin alana teslim zorunlu- luğu yoktur. sadece sicile kayıt ile rehin kurulabilmektedir. Böyle bir ihtimalde rehin verilen hayvanın sahibi tarafından kiralanması mümkün olabilecektir. Ancak rehinin paraya çevrilmesi aşamasında rehin hakkının kira sözleşmesine önceliğini kabul etmek gerekir (İİK.m.132/3'ün kıyasen uygulanması). Bu durum TBK.m.309 çerçevesinde kiraya verenin sorumluluğunu doğuran bir zapt halidir. Kiracı ba- kımından TMK.m.988'in uygulanması da mümkün olmaya- cakttr, zira kiracılık hakkı ayni hak değildir. Benzer değer- lendirmeler motorlu taşıt rehirıi için de yapılabilir. E Rehin Hakkı İle Diğer Şahsi Haklar Arasındaki İlişki Rehin verilen şeyin satış vaadine, önalım-alım-geri alım 55 hakkına konu edilmiş veya edilecek olması mümkündür. Taşınmaz satış vaadine konu edilmiş ve bu işlem tapuya şerh edildikten sonra taşınmaz rehninin kurulmuş olması mümkün olduğu gibi, taşınmaz rehninden sonra satış vaadi ve bunun şerh edilmesi mümkündür. Böyle bir halde sıra sorunu çıkabilecektir. Örneğin şerh edilmiş satış vaadinden sonra taşınmaz rehni ku- rulsa hatta satış sağlansa, yeni malike karşı satış vaadi alacaklı- sı şerh sebebiyle taşınmazın kendisine devrini talep edebilecek midir? Rehinden sonra kurulan satış vaadinin şerhine aynı etkiyi tanıyacak mıyız? Tanıyacaksak satış vaadiyle kayıtlanmış bir ta- şınmazın değerinin düşmesi söz konusu olacaktır ki, bu durum rehin hakkı sahibine zarar verecektir. Oysa İİK.m.132/3'de sadece kira sözleşmesinden söz edilmiştir. Ancak sua sorunu esas itibariyle maddi hukuk sorunudur, bu nedenle TMK bağlamında değerlendirilmesi gerekir. 36 § l 56 Rehin kurulmasından önce şey üzerinde üçüncü şahıslar le- hine şahsi nitelikte hak yaratılabilir. Kanunda özel bir hüküm (TBK.m.31O gibi) olmadığı sürece bu üçüncü şahısları bağla- mayacaktır. Zira burada nisbilik ilkesi geçerlidir. Ancak şerh ve- rilme durumu söz konusu ise, nisbilik yerine hakkın ileri sürüle- bileceği kitle genişleyecektir (etkisi kuvvetlenme, genişleme). Bu bağlamda rehin hakkı sahibine karşı da bu hakkın ileri sürüle- bilmesi mümkün olacaktır. Ancak buradaki etki genişlemesi, re- hin hakkı sahibinin şerh edilmiş satış vaadinin tapudan silinmesi talebini engellemesi (bloke etmesi) şeklinde olacağı gibi, satış sonrası yeni malike karşı satış vaadi lehdarının mülkiyeti talep etmesi şeklinde de olabilecektir. Şu halde şerh edilmiş satış va- adinin sonraki rehin hakkından üstünlüğü, önceliği söz konusu olmaktadır. 57 Rehinin kurulasından sonra üçüncü şahıs lehine şerh edilmiş bir şahsi hak yaratılacak olursa, tıpkı kirada olduğu gibi eskinin önceliği ilkesi uygulama alanı bulacaktır (Trauffer, Art. 812, Nı: 8, s. 1742). Aynı şekilde kurulmuş önalım, alım, geri alım hak- kının şerh edilmesi benzer sonuç doğuracaktır. Ancak rehin ile şahsi haktan hangisinin önce olacağının tayin edilmesinde esas alınacak tarih, şahsi hakkı doğuran işlemin yapıldığı tarih değil, şerhin yapıldığı tarih olmalıdır. "Bu hukuki durum karşısında davacının davasınııı reddedilmesi doğrudur. Çünkü davalıya ihale soııucun- da ayni hakkın satışına vesile kılınan ipotek 22/09/1969 tarihinde tesis edilmiştir. Dava konusu pay ise, bundan çok sonralan 04/07/1973 tarihinde düzenlenen satış va- adi sözleşmesiyle davacıya satışı vaadedilmiştir. Bu satış vaadi sözleşmesi üstelik tapuya şerh bile edilmemiştir. Kaldı ki satış vaadi sözleşmesi tapuya şerh edilmiş olsaydı bile, MK.nun 784. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyanııca rehin hakkı sahibinin şerh edilen satış vaadi sözleşme- sinden annmış olarak satış istemeye esasen hakkı var- dır..." (Yargıtay, 14. HD., E. 1984/5873, K. 1984/7029, T. 19.11.1984 t.li kararı için bkz. Kaıancı-İBB). § 2. REHİN HUKUKUNDA GEÇERLİ OLAN İLKELER A. Ferilik İlkesi Rehin hukukunda geçerli olan temel ilkelerden birisi ferilik 58 ilkesidir. Yukarıda rehin hakkının feri bir hak olduğunu açık- lamıştık. Bu durum ferilik ilkesine dayanır. Ferilik ilkesi, hem taşınır hem de taşınmaz rehninde geçerli olan bir ilkedir. Buna göre, rehin hakkı bir alacağı güvence altına alır ve bu alacak var olduğu sürece varlığını sürdürür. Alacaktan bağımsız olarak rehin hakkı düşünülmez. Kısaca alacak varsa rehin hakkı vardır. Kefalet hukukunda da ferilik ilkesi geçerlidir. Kefilin sorumluluğu asıl alacağın varlığına bağlıdır. Asıl alacak ifa, ibra gibi sebeplerle sona ermişse, kefilin sorumluluğu da sona erer. TBK m.582'de "Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğdıığuııda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere ke- falet sözleşmesi kurulabilir" denilmiştir. Ferilik bir ilice olmakla birlikte değişik şekillerde görünüm 59 kazanır. Örneğin,"Varlık Feriliği","Şahıslarda Ferilik","Devir Feriliği","İcra Takibi Feriliği" gibi (Dürr, Syst.Teil, Nı:229, s. 59; Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.17, s. 287 vd.; Sirmen, Alacak Rehni, s. 10 vd.). Rehin hakkının oluşturduğu güvencenin kapsanıının bii- 60 yüklüğü bakımından da ferilik söz konusudur (Diirr, Syst. Teil, Nr.228, s. 59; Sirmen, Alacak Rehni, s. 13, 14)). Gerçekten de §2 38 alacağın miktarı rehinin oluşturduğu güvencenin de sınırını ta- yin eder. Rehinli malın icra yoluyla paraya dönüştürüldüğünde elde edilenden, sadece alacak miktarı kadarı rehinli alacaklıya verilir. Alacağın varlığı ve miktarı bu noktada da sınır olarak etkinliğini gösterir. Örneğiıı, l. derecede ipotekte güvence miktarı olarak 100.000.TL. gösterilmiş, fakat ana para 50.000.TL. olsa, rehinin oluşturduğu gerçek güvence miktarı alacak kadar yani 50.000.TL. olacaktır (TMK.m.875/b.l). Alacaklı 1. de- recenin oluşturduğu 100.000.TL.nin kendisine verilmesini isteyemez. Farkedileceği üzere güvence miktarı da (ayni) sorumluluk bakımından bir başka sınırı oluşturur. 61 Temel borç ilişkisi zemininde alacağın varlığına (doğmadı- ğı, sona erdiği, muaccel olmadığı gibi) ilişkin tüm savunma im- kanlan (defi, itirazlar), rehin hakkının varlığı halinde de rehin hakkı sahibi alacaklıya karşı ileri sürülebilir. Bu tür savunmayı borçlu yapabildiği gibi, rehin veren borçludan başkası ise o da yapabilir. Bu durum rehin hakkının alacağı bağlı olmasının yani feriliğin sonucudur (Sirmen, Alacak Rehni, s. 14 ). 62 Ferilik ilkesinin zayıfladığı noktalar da vardır. Taşınır reh- ninde güvence altına alınan alacağın belli bir yere yazılması zo- runluluğu yoktur (yine bkz.Cansel, Menkul Rehni, s. 22; Bauer, Art.891, Nr. 40, s. 2108; Ertaş, Tescilli Taşınır Rehinleri, 1158, 1159 ). Taşınır rehninde, sadece rehnin paraya çevrildiği anda alacağın para ile ölçülür şekilde (zira paradan başka borçlar için de taşınır rehni tesis edilebilmektedir) belirli olması yeterli görülmektedir (Bauer, Art. 891, Nr. 40, s. 2108; Cansel, Menkul Rehni,s. 22; Gürsoy!Eren!Cansel, §.91, s. 1165; Oğuzman/ Seliçi/Oktay-Özdemir, Nr. 3638, s. 1006, 1007; Ertaş, Tescilli Taşınır Rehinleri, s. 1159). Böylece taşınır rehninin güvence altına aldığı belirli alacak, rehin sözleşmesinde belirtilmişse ona göre, sözleşmede kesin olarak belirtilmemişse, temel borç ilişkisine bakılarak tayin edilir. Aynca taşınır rehninde hakkın kurulduğu esnada borcun doğmuş olması şartı aranmayacaktır (Cansel, Menkul Rehni, s. 22; Ertaş, Tescilli Taşınır Rehinleri, § 2 39 s. 1159 ). Benzer durum taşınmaz rehnindeki üst sınır ipoteğinde de vardır. Görülmektedir ki, gerek taşınır rehni gerekse taşınmaz rehni, doğmamış fakat doğacak bir alacak için üst sınır tayin et- mek suretiyle kurulabilir (Leeınann, Art. 891, Nı: 13, 14, s.1107). Ancak herhalükarda ferilik ilkesi gereği rehnin paraya çevrilmesi anında, alacağın doğmuş ve mevcut olması gerekir. Ferilik ilkesi burada kati bir uygulama alanı bulur ve belirleyici olur. Yine taşınmaz rehninde alacak (örneğin, ifa yoluyla) sona 63 erdiği halde tapuda şeklen de olsa rehin hakkı varlığını sürdür- mektedir. Tapu idaresi resen terkin işlemi yapamaz. Bu durum ferilik ilkesinin zayıfladığını gösterir mahiyettedir. Şekli sicil kaydının silinmesini "tapu sicilinin düzeltilmesi" davası olarak gören anlayış (terkin işlemini açıklayıcı mahiyette görür), ferilik ilkesina daha sadıktır. Oysa kaydın silinmesini "terkine zorlama davası" olarak gören anlayış (terkin işleminikurucu mahiyette görür), ferilik ilkesine daha uzaktır. Bu bakımdan taşınır rehnin- de ferilik ilkesi göreceli olarak daha fazla uygulama alanı bulur ("dar anlamda ferilik" nitelemesiyle Cansel, Menkul Rehni, s. 27). Terekenin defterinini tutulması halinde, deftere kaydı yapıl- 64 mayan bir alacak rehinle temin edilmiş olsa bile alacak miras- çılardan talep edilemez. Fakat rehin paraya çevrilerek alacağın tahsili mümkün olabilmektedir. Bu durum feri olan rehin hak- kının asıl alacağın kaderinden bir ölçüde bağımsızlaştığını gös- termektedir (ferilik ilkesinin istisnaları hakkında geniş bilgi için bkz. Sirmen, Alacak Rehni, s. 14 vd.). B. Kamuya Açıklık İlkesi Rehin hakkı ayni hak olduğu için mutlak haklardandır. Buna 65 bağlı olarak bünyesindeki hak ve yetkiler herkese karşı ileri sü- rülebilir cinstendir. Bu durum zorunlu olarak ayni hakkın varlı- ğının ve sınırlarının herkesçe bilinmesine bağlıdır. Herkesçe bi- linme (hatta bilinmiş sayılma) olmaksızın, ayni hakkın herkese ► 40 §2 karşı ileri sürülebilir olmasını kabul etmek haksızlık yaratır. Şu halde, mademki bir hak herkese karşı ileri sürülebilir cinstendir, o halde herkesçe bilinebilir olmalıdır. Ayni haklara hakim olan sınırlı sayı, tipe bağlılık ilkeleri, taşınmaz üzerinde ayni hakkın (bu arada rehin hakkının) kazanılmasına dönük tescil ilkesi, ta- şınır rehninde teslim zorunluluğunun kabul edilmiş olması bunu sağlamaya dönüktür. 66 Taşınmaz rehninin kurulması için tapu siciline tescil zo- runluluğu söz konusudur. Diğer ayni haklar gibi rehin hakkı da tescil ile kamuya açıklanmış olur, alenileşir. Nitekim TMK m.1020/1'de, "Tapu sicili herkese açıktır" demek suretiyle ka- muya açıklığı ortaya koymakta, TMK m.l 020/2 ise " İlgisini inanılır kılan herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfanın ve bel- gelerin tapu memuru önünde kendisine gösterilmesini veya bunlann örneklerinin verilmesini isteyebilir" demekle de her- kese sicili inceleme imanı vermekte, sonra TMK m.l 020/3 ise "Kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez" demek suretiyle, sicilin kamuya açıklığına bağlanan etkiyi or- taya koyarak, sicile kaydı yapılmış bir hakkı hiç kimsenin bil- mediğini iddia edemeyeceğini, yani artık kötüniyetli olacağını düzen altına almış olmaktadır. Böylece tescil ilkesi uyarınca, tescil edilmedikçe rehin hakkı kazanılamayacak, terkin edilmek- le rehin hakkı sona erecek, tescile rağmen hiç kimse aynı haktan haberdar olmadığını ileri süremeyecektir (iyiniyet korunmaya- caktır). 67 Kamuya açıklık ilkesi Kat Mülkiyeti Kütüğü için de geçerli- dir. Rehin hakkının kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm üzerin- de kurulması halinde, kamuya açıklık ilkesine bağlanan sonuçlar bu halde de doğacaktır. 68 Taşınmaz rehninde rehin hakkının kamuya açıklığını sağ- layan tescil ilkesinin istisnaları elbette ki vardır. Örneğin, tes- cile tabi olmayan yasal rehin hakları (TMK m.865, 867, 876), alacağın temlikine bağlı olarak rehin hakkının da kendiğilinden yeni alacaklıya geçmesi (TBK m.189/1), miras yoluyla kazanım 2 41 (külli halefıyet), (tartışmalı olmakla birlikte bir görüşe göre) mahkeme karan gibi. Taşınırlar üzerinde ayni hakkın kamuya açıklığını sağlayan 69 araç zilyetliktir. Taşınır rehninin tipik örneğini oluşturan teslime bağlı taşınır rehninde, rehin hakkının kurulması için rehin veri- len şeyin rehin alana zilyetliğinin kazandırılması gerekir. TMK m.939/1'de bu yönde olmak üzere"Kanunda öngörülen aynk durumlar dışında taşınırlar, ancak zilyetliğin alacaklıya devri suretiyle rehnedilebilir" denilmiştir. Böylece rehin alanın elin- de taşınır bulunacak, aleniyet kazanacak, rehin hakkının varlığı başkalannca bilinebilecektir. Zira bir kimse rehin hakkı iddia- sında bulunuyor ve ta�ınıra zilyet ise ( bu durum feri zilyetliği ifade eder), iddia ettiği hakkın varlığı yönünde yasal karine söz konusudur.TMK m.986/2, c.1'e göre "Taşınıra bir sınırlı aynı hak veya kişisel hak iddiasıyla zilyet bulunan kimsenin iddia ettiği hakkın varlığı karine olarak kabul edilir". Taşınırlarda zilyetliğin devri olmaksızın rehin hakkının ka- 70 zanıldığı, kamuya açıklığın ise sicile kayıt ile sağlandığı istisnai durumlar da vardır. Örneğin, motorlu taşıtların rehni, ticari işlet- me rehni, gemi rehni gibi (daha geniş bilgi için "Rehin Hakkının Kazanılması" başlığı altındaki açıklamalara bkz.). C. Belirlilik İlkesi a. Genel Olarak Esasen be1ir1i1ik ilkesi (rehin hakkı da dahil) ayni haklara 71 ha.kim bir ilkedir. Ayni hakların mutlak nitelik göstennesi, yani herke� karşı ileri sürülebilir olması, ayni hakkın hem kanunda yazılı olanlardan birisi olması (sınırlı sayı ilkesi) hem de sınır- Jannın biJinebilir oimasıyJa mümkündür. Bu durum taşınırlar- da ziJyetJik ta�ınmazlarda tapu sicili sayesinde olur. Özellikle tapu sicilinde kamuya açıklık ilkesi bunu sağlar. Herkes tapuya baktJğında ayni hakkı ve ayni hak.kın çerçevesinj tam ve detaylı oJarak görebHmeHdir. Şu halde hem belirlilik ilkesi hem kamuya §2 42 açıklık ilkesi ayni hakkın mutlak özelliğini sağlama noktasında ayrılmaz biçimde birlikte işlev görürler. Kademelendirme yapı- lacak olursa, belirlilik ilkesi kamuya açıklık ilkesini tamamlar. 72 Rehin hakkı bakımından ise belirlilik ilkesi iki yönlüdür (TMK.m. 854, 875). Birinci yön, rehin konusunun belirli ol- masıdır (konuda belirlilik). Bu yön taşınmaz rehni bakımından TMK.m.854'de şöyle ortaya konmuştur. "Rehin kurulurken, konusu olan taşınmazın belirtilmesi gerekir.-Bölünen ta- şınmazın parselleri tapu kütüğüne ayn ayn kaydedilmedik- çe rehne konu olamaz". Bu hüküm iki alt kurala işaret eder. İlk alt kural, MKm.854/1'deki rehin verilecek taşınmazın "bi- reyselleşmiş olma" zorunluluğudur (tahsis). İkinci alt kural, TMK.m.854/2' deki taşınmazın ancak bir bütün olarak rehine konu edilebileceğidir (Bölünemezlik, Schmid/Hürlimann- Kaup, §. 29, s. 332, Nı: 1517; Simonius/Sutter, il, s. 164, Nı: 24; Lötscher, s. 71. Burcuoğlu, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3 ). Taşınmaz rehni bakımından ilk alt kuralın ön koşulu, taşın- mazın tapuya kayıtlı olma zorunluluğudur (bkz.Cansel (Gürsoyl Eren), s. 969; Simonius/Sutter, il, s. 164, Nr. 24 ). 73 İkinci yön ise, rehnin güvenceye kavuşturduğu alacağın be- lirli olmasıdır. Hangi alacağın güvenceye kavuşturulduğunun belirli olması, rehin hakkının etkinlik alanının tayininde zorunlu bir durumu ifade eder. Aksi halde ayni hakka bağlı yetkilerin nasıl ve ne kapsamda kullanılacağı belirsizleşir. Alacağın belirli olması taşınmaz rehnine dönük TMK m.851/1 'de şöyle denil- miştir:"Taşınmaz rehni, miktan Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir". b. Rehin Konusunun Belirli Olması 74 Belirlilik ilkesinin ilk yönü, rehin verilenin belirli olması- dır. Taşınır veya taşınmaz rehni kurulurken, neyin rehin veril- diği açık ve seçik olarak ortaya konulmalıdır. TMK m.851/1'de "Rehin kurulurken, konusu olan taşınmazın belirtilmesi gere- kir..." denilmiştir. � 2 43 Taşınmaz rehni bakın1ından, tapuya kayıtlı taşınmaz re- 75 hin verilebileceği için, rehin sözleşmesinde hangi taşınmaz veya taşımnazların rehin edildiği açıkça belirtilmelidir (Cansel (Gürsoy!Eren), s. 868; Şeııeı; Türk Hukukunda İpotek, s. 65). Tapuya kaydedilecek taşınmazların neler olduğu TMK m.704'de şöyle belirtilmiştir: "Taşııımaz mii.lkiyetirıiıı ko- nusu şunlardır: 1. Arazi, 2. Tapu kütiiğiiııde ayn sayfaya kaydedileıı bağımsız ve sürekli haklar, 3. Kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler". Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyet payına tapu kütüğünde ayn sayfa açılma- dığı halde, her bir paydaş taşınmaz payını taşınmaz rehnine konu edebilmektedir (TMK m.688/3, 857/1). Konunun belirli hale gelmesi, "belirleme" ve "bireyselleş- 76 tinne" faaliyetiyle gerçekleşir. Belirleme faaliyeti, rehin söz- leşmesinde rehin konusunun açıklanması şeklinde gerçekleşir. eTST.m.20'de buna dönük olarak "Resmi senede, işleme konu taşzıımaz mal ve taraflann isteği açıkça yazılır ..."denmekteydi. Belirleme faaliyeti için, taşınmazın diğerlerinden ayırt edilebi- lir tarzda doğasının/yapısının ve durumunun açıklıkla ortaya konması (resmi senette taşınmazın kimliğinin belirtilmesi yeter- lidir, arazinin yapısı, durumu tapuda tanımlanmış olduğu için yeterli açıklık sağlanmış olur, zira tapu sicili kamuya açıktır), tespit edilmesi, belirlenmesi (taşınmazın bulunduğu il, ilçe, bu- cak, mahalle, sokak, ada, pafta, parsel no ve niteliği gibi) gerekir (Trauffer, Art. 797, Nı: 1; Lötscher, s. 71).Bu noktada belirlene- bilirlik yeterli değildir. Bireyselleştirme faaliyeti ise tescil aşamasında gerçekleşir. 77 Bu durum taşınmazın (tahsis) edilmesi olarak ifade edilebilir. Bireyselleştirme, rehin sözleşmesiyle belirlenmiş olan taşınma- zın rehin hakkına konu edilmesi yönünde malikin nihai özgüle- me iradesini ifade eder. Bu irade tapu sicil memuruna yöneltilir. Rehin hakkının tescili için yazılı talep yapılması gerektiğinden, yazılı talepte (TMK m.1O13/1) taşınmazın kimliğinin açık ve seçik olarak belirtilmesi bunu sağlar. Sonuçta rehin hakkı bakı- mından hem rehin sözleşmesi aşamasında hem de tescil aşama- §2 44 sında belirlilik ilkesi uygulama alanı bulmuş olur (Lötscher, s. 72). 78 Yasal rehin haldan bakımından rehin konusunun belirliliği yasa tarafından gerçekleştirilmiştir. Örneğin, yapı alacaklısı ipo- teği hangi taşınmaz için yapı alacağı doğmuşsa, onun üzerinde cereyan edecektir. 79 Belirlilik ilkesi uyarınca "genel rehin/ipotek yasağı" söz konusudur. Aynı alacağın birden fazla taşınmazla güven- ce altına alınması mümkündür. Ancak bir kimsenin "bütün taşınmazlan"nın rehin verilmesine dair bir sözleşme yapılamaz. Olması gereken, rehin sözleşmesinde rehin verilen taşınmazla- rın kimliklerinin ayn ayn belirtilmesidir. c. Güvence Altına Alınan Alacağın Belirli Olması 80 Rehin hakkı malike "ayni sorumluluk" yaratır. Nesneyle sorumluluğun ne kadar olduğu rehin kurulduğu esnada bilinme- lidir. Bu durum hem malik bakımından önem arz eder hem de (varsa) başkaca rehin hakkı sahipleri (hatta ayni hak sahipleri) için de önem arz eder. Alacağın belirli olması hususu taşınmaz rehni bakımından TMK m.851/1'de şöyle ortaya konmuştur: "Taşınmaz rehni, miktan Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktannın belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde ta- şınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir'' denilmiştir. İlk cümlede alacak bakımından belirlilik ilkesi orta- ya konmuş, ikinci cümlede bir ölçüde esnetilmekle birlikte aynı ilke korunmuştur. 81 Yasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere rehin hakkı ba- kımından, rehinle güvence altına alınan alacağın (temel borç ilişkisi düzeyinde) belirli olmasından ziyade, nesnenin oluştur- duğu ayni güvence (teminat) miktarının belirli olması önemli- dir. Belirlilik ilkesi ile istenen, rehin yükünün belirli olmasıdır (Gülekli, s. 64). 45 §2 Taşınn1az rehni bakımından TMK m.851/1 'de ortaya kon- 82 duğu üzere, anapara ipoteğinde alacak doğmuş ve miktarı belli- dir. buna bağlı olarak güvence n1iktarı tapu sicilinde Türk Lirası olarak gösteriln1esi zorunludur. Üst sınır ipoteğinde ise, rehin hakkı kurulduğunda alacağın miktarı belirli değildir, fakat buna rağn1en alacaklının temel borç ilişkisinden doğan tüm taleplerini (bu arada asıl alacağı) karşılayacak şekilde ileriye dönük bir üst sınır belirlenir, bu yönüyle güvence miktarı ya da rehin yükü belirlenn1iş olur. Taşınmaz rehni bakımında güvence yükünün baştan belir- 83 li olmasını gerektiren belirlilik ilkesine rağmen, Türk Medeni Kanunu istisnai mahiyette yabancı para (döviz) üzerinden rehin hakkı kurulabilmesine imkan vermiştir. Buna göre, yurt içinde veya dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşları yabancı para ölçüsü ile (yabancı paraya endeksli değil) kredi kullandırmış- sa, böylelikle oluşan kredi alacağını güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni kurabilmektedirler. Taşınmaz rehnindeki sabit dereceler sistemi uyarınca derece- nin kıymeti yabancı para üzerinden gösterilebilecektir. Ancak bir derece üzerinde birden fazla yabancı para türü kullanılama- yacaktır (TMK m.851/2). Örneğin, l. derece 100.000,USD, 2. derece 80.000.EU olabilir. Dikkat edilecek olursa, rehnin paraya çevrilmesi Türk Lirası üzerinden olacağı için, rehin kurulduğu anda 100.000.USD.'nin Türk Lirası karşılığı ile rehnin paraya çevrildiği andaki karşılığı farklı olabilecektir (2. derecedeki USD olsa da böyledir). Bunun da bir belirsizlik yarattığı açıktır. Örnekte 2. derecedeki rehin hakkı sahibi açısından olumsuzluk yaratacaktır. Oysa Türk Medeni Kanunu rehin hakkında rehin yükünün belirli olmasını şart koşmuştur (diğer açıklamalar için "Rehin Hakkının Güvence Altına Aldığı Alacak" başlığı altın- daki metne bkz.) Taşınır rehninde kural olarak, (alacağın miktarı ve buna 84 bağlı) güvence miktarının sicile yazılması ve bu yolla bir kamu- ya açıklık kazanması söz konusu olmaz. Oysa taşınmaz rehnin- ► 46 §2 de güvence miktarı tapuya yazılır. Aynca taşınır üzerinde bir- den fazla rehin kurma istisnai mahiyette rastlanan bir durumdur (Caıısel, Menkul Rehni, s. 22). Şu halde, güvence altına alınan alacak (güvene miktarı) bakımından belirlilik ilkesi taşınır reh- ni kurulduğu esnada (taşınmazlarda olduğu gibi) katı uygulama alanı bulamaz. Yani rehin hakkının kurulduğu esnada (taşınmaz rehninde olduğu gibi) belli bir miktarın (herhangi bir yerde) gös- terilmesi zorunluluğu yoktur (Bauer, Art.891, Nr. 40, s. 2108; Ertaş, Tescilli Taşınır Rehinleri, 1158, 1159). Sadece rehnin pa- raya çevrildiği anda alacağın para ile ölçülür şekilde (zira pa- radan başka borçlar için de taşınır rehni tesis edilebilmektedir) belirli olması yeterli görülmektedir (Bauer, Art. 891, Nı: 40, s. 2108; Cansel, Menkul Rehni, s. 22; Gürsoy/Eren/Cansel, §.91, s. 1165; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Nı: 3638, s. 1006, 1007; Ertaş, Tescilli Taşınır Rehinleri, s. 1159). İİK m.58/b.3'de takip talebinde "Alacağııı veya iste- nen teminatın Türk parasıyla tutan"nın gösterilmesi gere- ğine işaret edilmiştir (İİK m.145'in atfıyla). D. Rehin Yükünün Bölünmezliği İlkesi 85 Taşınır rehninde rehin yükünün bölünmezliği ilkesi (pigno- ris causa indivisa est) kabul edilmiştir. Buna göre, taşınır alaca- ğın tamamı için güvence oluşturur. Taşınır rehninde alacağın bir kısmının güvence dışı kalması söz konusu olmaz (Cansel, Türk Menkul Rehni, s. 24; Sirmen, Alacak Rehni, s. 24 ). Güvencenin bölünmezliği ilkesinin pozitif dayanağını TMK m.944/2'deki şu hüküm oluşturur: "Alacaklı, alacağının tamamını almadık- ça rehinli taşının veya onun bir kısmını geri vermek zorun- da değildir". Bu hüküm alacağın tamamının güvence altında olduğunu ortaya koyduğu gibi, rehin verilen taşınırın bir bütün halinde güvence oluşturduğunu da ortaya koyar. Şu halde rehin yükünün bölünmezliği iki yönlü ilkedir. İlki, alacağın tamamı- nın (asıl alacak, faiz, gibi bütün unsurlarıyla) güvence altında olmasıdır. Alacak kısmen sona erse, taşınır (bütünleyici parça ...Jı 47 §2 ve eklentileriyle birlikte) yine rehin alanın elinde bulunmaya ve güvence işlevini göııneye devam eder. İkincisi ise taşınırın bü- tünüyle güvence oluştuıınasıdır (Caıısel, Türk Menkul Rehni, s. 24). Birden fazla taşınırın aynı alacak için rehin verilmesi de 86 nıüınkündür. Bu durum kural olarak "toplu rehin" oluştuımak- ta. rehin yükü bunlar arasında bölünmez vaziyette varlığını sür- dünnektedir (birden fazla alacağın rehin verilmesi bakımından Sirıııeıı, Alacak Rehni, s. 24 ). Alacağın kısmen ifası, taşınınn veya taşınırlardan bir kısmının geri verilmesi zorunluluğunu doğurmamaktadır (TMK m.944/2). Örneğin, 10 ton buğdayın 4000. TL. alacak için rehin verilmesi halinde, alacağın 1000. TL.nın ödenmesi halinde, 2,5 Ton buğdayın iadesi istenemez; yine aynı alacak için (iki adet taşınırın) halı ve makinenin rehin verilmesi halinde, 1000.TL.nın ödenmesi halinde, halı veya ma- kinenin iadesi istenemez. Zira tek bir rehin veya toplu rehinde rehin yükünün bölünmezliği söz konusudur, bölünebilir nesne veya birden fazla şey bütünüyle/herbiri rehinle yüklü kabul edi- lir. Bu durum borçludan başkasının rehin vermesinde de geçer- lidir (Cansel, Türk Menkul Rehni, s. 25 ). Ancak aksine anlaşma yapmak imkanı vardır. Taşınmaz rehni bakımından sabit dereceler sistemi göz önü- 87 ne alınmalıdır. Buna rağmen, taşınmaz bütün unsurlarıyla (bü- tünleyici parça ve eklentisiyle birlikte) fakat derece miktarınca/ ölçüsünde güvence oluşturmaya devam eder. Belli bir derecede yazılı olan rehinin güvence altın aldığı alacak, kısmen sona erse bile rehin hakkı derece ölçüsünde varlığını sürdürür (Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s. 238, dp. 722; Gürsoy, Birden Ziyade, s. 20 ). Örneğin ipoteğin kısmen fekki söz konusu olmaz. Aynı alacak için birden fazla taşınmazın rehin edilmesi de 88 mümkündür. Burada iki farklı ihtimal söz konusudur. Birinci ih- timal, güvence bölünerek oluşturulan rehindir. İkinci ihtimal, güvence bölünmeden oluşturulan rehindir. 48 § 2 89 Güvence bölünerek oluşturulan rehin bakımından kural, aynı alacak için birden fazla taşınmaz rehin verilmesine rağmen güvence bölünmesidir. Her bir taşınmaz alacağın bir kısmını güvence altına alır. Burada bölünen alacak değil, güvencedir (Leemann, Art. 798, Nı: 48, s. 699; Trauffer, Art. 798, Nı: 18, s. 1688; Cansel (Gürsoy!Eren), s. 972; Gürsoy, Birden ziyade, s. 21; Burcuoğlu, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s. 237). "Örııeğin (bkz. Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s. 237) (A), (B)'den 28000.TL alacaklıdır. (B) bu borcunun teminatı olarak 40.000 TL'lik 1 numaralı arazi- sini 20.000 TL üzerinden; 30.000 TL değerindeki 2 numa- ralı taşınmazını 8000TL üzerinden ipotek vermiş olabilir. Böyle bir durumda, taşınmazların değerleri birbirine oran- lanıp, 30.000.TL ve 40.000.TL ilişkisi içerisinde, 40.000. TL/70.000.TL diğer bir ifadeyle 4/7 oranınca 1 numaralı ta- şınmaz için, 30.000.TL/70.000.TL diğer bir ifadeyle 3/7 ora- nınca 1 numaralı taşınmaz için, alacak bölünemez. Yani ala- cak 7'ye bölünerek (28.000.TL/7), 1 numaralı taşınmaz için (4/7 gereği) 16.000.TL alacak, 2 numaralı taşınmaz için (3/7 gereği) 12.000.TL alacak güvence altında, diğer bir ifadeyle 1 numaralı taşınmaz 16.000.TL için, 2.numaralı taşınmaz 12.000.TL alacak için güvence oluşturduğu söylenemez. Bu durumda "alacak bölünmüş" olur. Oysa hukuka uygun olan güvencenin bölünmesidir. Borcun ödenmemesi halinde ala- caklı (A), 1 numaralı taşınmazın paraya dönüştürülmesini 20.000.TL, 2 numaralı taşınmazın paraya dönüştürülmesini ise 8.000.TL için isteyecektir (Borcun kısmen ödenmesi, rehin yükünün kendiliğinden azalmasını sağlamayacak- tır. Önemli olan borcun tamamen ödenmiş olmasıdır. Bkz. Gürsoy, Birden Ziyade, s. 20). Buradaki farkın önemi şöy- le anlaşılabilir. Şayet (B) 20.000.TL ödeme yapmış, kalan 8.000.TL'lık kısımda temerrüde düşmüş ise, bu miktar bakı- mından (A), dilerse 1 numaralı dilerse 2 numaralı taşınma- zın paraya çevrilmesini isteyebilir. 8.000.TL'lık rakamın 2 numaralı taşınmazın teminat yüküyle örtüşmesi, 1 numaralı taşınmazı sorumluluktan kurtarmaz. Öte yandan, (B) sadece 4.000 TL ödeme yapmış ve 24.000 TL'lik kısım için temer- rüde düşmüş olsaydı, 1 numaralı taşınmaz sadece 20.000. 49 §2 TL'lik kısım için takibe konu edilebilecek, satım sonucun- da elde edilen paradan (40.000.TL'den) takip kapsamında 20.000.TL alacaklıya verilecekdi (Trauffer, Art. 798, Nr.18, s. 1688). Burada belirtilen hususun, özellikle taşınmazların farklı şahıslara ait olmasında önem kazandığını belirtmekte fayda vardır. Bütün bunlar alacağın bölünmemesinin, aksine teminat yükünün bölünmesinin sonuçlarıdır". Taraflar güvence yükünün dağılımı konusunda anlaşma 90 yapabilirler. Böyle bir anlaşma yoksa, yükün dağılımını tapu müdürü yapacaktır. Tapu müdürü bunu "taşınmazlann değer- lerine göre" (Burcuoğlu, İpotekle İlgili Önemli Sorunla,; s. 3) gerçekleştirir. Zira TMK m.855/3'de "Aksine bir anlaşma bu- lunmadıkça, tapu idaresi, re'sen güvenceyi taşınmazlann her birine değeri oranında dağıtır". Ancak tapu memurunun bu işlemi yapabilmesi için taşınmazın değerinin tapu kütüğünden anlaşılması zorunludur (Davran, s. 27). Buna bağlı olarak son çarenin mahkemeye başvurmak olduğu da ileri sürülmektedir (Leemann, Art. 798, s. 700, Nr. 55; Cansel (Gürsoy!Eren), s. 972; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s. 241, dp.730). "Örneğin (Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s.241) (A), (B)'den 90.000.TL alacaklıdır. (B) ise, 120.000. TL değerindeki 1 numaralı arazisini ve 60.000.TL değerin- deki 2 numaralı arazisini rehin vermek istemektedir. Ancak müteselsil rehinin kurulması istenmez. Taraflar hangi taşın- mazın ne kadar rehinle yüklendiği konusunda anlaşma yap- mamışlarsa, yasa uygulama alanı bulur. Buna göre, 120.000. TL+ 60.000.TL= 180.000.TL olacak, 120.000.TL/180.000. TL (12/18 oranı), alacağa uygulanacaktır. Yani 90.000.TL x 12/18 = 60.000.YTL miktarınca 1 numaralı arazi rehinle yüklenecektir. Aynı mantık 2 numaralı arazi için de uygula- nacaktır. 60.000.TL x 6/18= 30.000.TL çıkacaktır, bu rakam 2 numaralı arazinin rehin yükünü gösterir". Güvence bölünmek suretiyle birden fazla taşınmazın rehin 91 verilmesinde, tek bir rehin hakkı yerine birden fazla rehin hakkı- nın varlığından söz etmek daha isabetli olsa gerekir (Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s. 243). ► 50 § 2 92 Güvence bölünmeden birden fazla taşınmazın rehin veril- mesi istisnai bir durumdur (Acar, Belirlilik İlkesi, s. 245). Bu tip rehin için "müteselsil rehin" (müşterek rehin, toplu rehin, kollektif rehin) denilebilir. Müteselsil rehin için belli yasal ko- şulların oluşması gerekir (Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı,s. 245, 246): - Güvence verilen (aynı) borç olmalıdır. - Taşınmazların aynı şahsa veya müteselsil (kefalet de da- hil) borçlulara ait olması gerekir (Leemann, Art. 798, s. 695, Nı: 22; Trauffer, Art. 798, s. 695, Nı: 6; paylı mül- kiyete ilişkin Yargıtay bir kararında aynen şunları be- lirtmiştir:" ... Taşınmazdaki hissedarlar aleyhine ipotek tesis edilirken ipotek borçluları arasında müteselsil so- rumluluk düzenlenmediğinden her paydaş kendi hissesi oranında ipotekten sorumlu olur ..." (Yargıtay 12. HD. E. 2005/9316, K. 2005/13783, 13.6.2005 t.li karan için ww»�kazancı.com.tr). - Taraflarda rehin kurma iradesi ( müteselsil rehin kurma ira- desi) olmalıdır. 93 Müteselsil rehinde güvence dahi bölünmez. Birden faz- la taşınmnaz, aynı alacağın güvencesi olarak yüklenmiş olur. Alacağın tamamı her bir taşınmaz tarafından güvence altına alınmış olur (Leemann, Art. 798, s. 693, Nı: 6; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı,s. 250). Bundan dolayı her bir taşınmazın tapudaki sayfasına alacağın tamamı yazılır. Nitekim TST m.32/(a) bendinde alacak miktarının tamamının gösterilme- si gereğine dönük olarak şöyle bir hükme yer verilmiştir: "Aynı malike ait birden çok taşınmaz veya pay aynı alacak için rehin edilirse; ilgili taşınmazlann kütük say/alan rehin sütununa alacak miktannın tamamı tescil edilmekle birlikte, düşünceler sütununda hangi taşınmazlarla müşterek rehinli olduğu belir- tilir''. Benzer hüküm TST m.32/(b)'de yer almaktadır. § 2 51 Müteselsil rehin hakkının yapısı noktasında iki farklı görüş 94 vardır. Hakim görüşe göre, burada tek bir rehin hakkı söz ko- nusudur (Leeınan, Art. 798, s. 693, Nı: 6; Simonius!Sutter, 1/, s. 208, Nı: 22; Trauffer, Art. 798, Nı: 2; Gürsoy, Birden Ziyade, s. 8; Davran, s. 26; Köprülü/Kaneti, s. 291; Cansel (Gürsoy/ Eren), s. 1037; Altay!Eskiocak, s. 56). Bizim de katıldığımız di- ğer görüş ise, birden fazla rehin hakkının varlığını kabul eder (Wolff/Raiser, § 148, s. 612; Hahnloser, s. 6 (Bonorand, s. 8' den nakil); Oğuzman!Seliçi!Oktay-Özdemir, Nı:3224, s. 901; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s. 251 vd.). Mütesilsil rehinde alacaklı tatmin edilmezse TMK.m.873/3 95 uyarınca, alacaklı taşınmazların tamamının paraya çevrilmesini isteyecektir. Taşınmazların tamamı takip talebine konu edilmesi ha- linde icra müdürünün önünde iki ihtimal belirir. Birinci ih- timalde, taşınmazlar aynı şahsın mülkiyetindeyse, icra mü- dürü satımı zorunlu olanın satışına karar verir. Ancak karar verilen taşınmaz alacağı karşılamalıdır. Satılan taşınmazın değeri alacağı karşılıyor ise, diğerlerinin satışına geçilmez. İkinci ihtimalde, taşınmazlar farklı şahısların mülkiyetin- deyse alacak karşılanıncaya kadar tüm taşınmazların satışı yoluna gidilir (Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s.255) E. Sabit Dereceler Sistemi Taşınmaz rehni bakımından Türk Medeni Kanunu "Sabit 96 Dereceler Sistemi"ni (System der festen Pfandstelle) benim- semiştir (geniş açıklamalar için bkz. Tiryaki, Taşınmaz Rehni Hukukunda Sabit Dereceler Sistemi s. 541 vd.). Bu sistem, bir taşınmaz üzerinde birden fazla rehin hakkının kurulması ihti- mali karşısında anlamlıdır ve işlevseldir. Zira aynı taşınmazın birden fazla rehine konu edilmesi halinde, rehin hakkı sahipleri arasındaki ilişkinin düzen altına alınması, bunlar arasında önce- lik-sonralık ilişkisinin belirlenmesi gerekir. 52 §2 Aynı taşınmaz üzerinde birden fazla ayni hakkın varlı- ğı, bu haklara tanınan yetkilerin kullanımı nedeniyle çatış- ma yaratır. Örneğin, malik ile intifa hakk.1 sahibi arasında; üst hakkı ile intifa hakkı sahibi arasında durum böyledir. Mülkiyet ile diğer sınırlı ayni haklar bakımından sınırlı ayni hakkın önceliği söz konusudur (Tuor/Schnyder/Schmid, §.109, s. 992). İki ve daha fazla sınırlı ayni hakkın varlığı halinde bunlar arasında sıra ilişkisinde Eskinin Önceliği İlkesi (Alterprioritii.tsprinzip) uygulama alanı bulur. Buna göre, önce kurulan ayni hak sorıra kurulandan üstündür. Eski olana itibar edilir. Bu ilke irtifak ile rehin hakkı arasındaki ilişkide de uygulama alanı bulur (Trauffer, Art. 813, Nr. 1, s.1747; Tuor/Sclınyder/Schmid, §.109, s. 992). Ancak ilke- nin tatbikinde, irtifakın tescil tarihi ile derecenin (ipoteğin değil) tescil tarihi kıyaslanır. Elbette ki, iki sınırlı ayni hak- kın çatışmaması da mümkündür. Bu halde ilkenin uygulan- masına ihtiyaç kalmaz. Buna karşın taşınmaz üzerinde bir- den fazla rehin varsa bunlar arasındaki sıranın tespitinde ise sabit dereceler sistemi kuralları işletilir; kural olarak öncelik ilkesi uygulama alanı bulmaz. Sabit dereceler sistemine al- ternatif olan "İlerleme Sistemi"nde (Nachrückungsystem), önce kurulan rehin sorıra kurulandan üstündür; önce kurulan rehin sona ererse, sorıra kurulan ilerlemiş olur. Haliyle boş derece oluşmaz. Taşınmazın değeri bir bütün olarak her bir rehin için güvence oluşturur. Taşınmazın değerinin farazi olarak paylara bölünmesi söz konusu olmaz (Trauffer, Art. 813, Nr. 2, s. 1747, 1748).Bu sistemde tarih esasını benim- seyen eskinin önceliği ilkesi uygulanır. 97 Sabit dereceler sistemine göre, düşünsel (farazi) olarak ta- şınmazın değeri paylara bölünür ve bunlar esas alınarak derece- ler oluşturulur. Her bir derece zorunlu olarak taşınmazın toplam değerinin bir kısmını (payını) ifade eder (Trauffer, Art. 813, Nı: 4, s. 1748). Örneğin, taşınmaza 600.000.TL. değer biçilmişken, 3 derece oluşturulacaksa, bunlara (1.dereceye) 300.000 TL., (2.dereceye) 200.000.TL., (3.dereceye) 100.000.TL. şeklinde değer verilebilir. Dereceleri oluşturma malikin tek taraflı yazılı beyanı ile olur (Trauffer, Art. 813, Nr. 6, s. 1749); rehln hakkı sahibinin bu işleme dahil olması söz konusu değildir. Zira dere- celerin oluşturulması rehnin kurulması işlemi değildir. 53 Rehin hakkı hangi dereceye yazılmışsa, o derecenin ınikta- 98 nyla güvence oluşturur ve ilerleme olmaz. Kuruluş tarihini esas ahın öncelik ilkesi uygulama alanı bulmaz. Sabit dereceler sisten1i sıra sabitliği ve miktar sabitliği ek- 99 �eninde şu teınel özellikleri taşır: Rehin hakkı herhangi bir dere- cede kurulabilir. Buna rehin veren ile alacaklı karar verir. TMK m.870/2'ye göre, "Taşınmaz rehni, sırada kendisinden önce gelecek olaııın nıiktarının tescilde belirtilmesi kaydıyla ikinci veya daha sonraki derecede de kurulabilir". İlle derecede ku- rulacak ise rehin hakkı, önceki derece miktarını belirtme gereği olamayacaktır. Rehin sözleşmesinde, rehin hakkının hangi derecede olacağının belirtilmesi gerekir. Ancak bu gereklilik rehin sözleşmesinin ve hatta rehin hakkının varlığı ve geçerlili- ği için aranmaz (Trauffer, Art. 813, Nı: 6, s. 1749). Böyle bir durumda, rehin hakkının kurulduğu tarihe göre derece belirlenir. Yine TMK m.871/2'ye göre, "Terkin edilen rehin hakkı 100 yerine yeni bir rehin hakkı kurulabilir". Böylece sonradan bo- şalıruş bir dereceye rehin hakkı kurulabilecektir. Boşalan dere- ceden sonra gelen bir derecede rehin hakkı/haklan varsa, hak sahiplerinin buna itiraz etme imkanları yoktur. Boşalan derece- de malikin tasarruf yetkisi varlığını korur (Seliçi, Boş Dereceye İlerleme Hakkı, s. 439). Aksine anlaşma yapmak elbette müm- kündür ve bu anlaşma kişisel nitelikte bir borç mahiyetinde olur. Dereceler birbirinden bağımsızdır. Boş derece bırakılarak 101 rehin hakkı kurulabilir. Alt derecedeki buna itiraz edemez (an- laşma ile aksi kararlaştırılabilir). Sonradan da boş derece oluşa- bilir; rehin hakkı sahibi burasını bir başka rehinle doldurabilir (Trauffer, Art. 813, Nr. 18, s. 1752) Üst derecedeki (örneğin 2. derecedeki) rehin, alt derecede- 102 kinden öncelikli ve üstündür. Rehin paraya çevrildiğinde elde edilen satış bedeli önce üst derecedeki rehinli alacaklıya verilir, bakiye kalırsa alt derecedekine verilir. Bu noktada rehin hak- ► 54 §2 kının kazanım tarihi (eskinin önceliği ilkesi, Prioritiitsprinzip) dikkate alınmaz. 103 Bir dereceye kaydı yapılan rehin hakkı artık o derecede ka- lır (sabitlik). Üst derece boşalsa da kural olarak oraya ilerlemez (aksine anlaşma yapılabilir). "Dava, ipoteğin terkini istemidir. Davacı şirket ile davalılar arasındaki ipotek akit tablosunda davacı şirkete öndeki derecelerden biri boşalırsa ipoteğin boşalan dere- ceden yararlanılacağına dair yetki verilmediğinden, sabit dereceler sisteminin bir sonucu olarak davacının ... tarihli ipoteği boşalma olsa dahi kendiliğinden bir önceki derece- ye ilerleyemez. Dolayısıyla davacının eldeki davayı açmak- ta lıukuki yaran buluııınaınaktadır" (Yargıtay 14. HD., E. 2011/907, K. 2011/3439, T. 18.3.2011 t.li kararı için bkz. www.kazancı.com.tr). 104 Derece miktarı uygunsa, bir derece içinde birden fazla rehin hakkı da kurulabilir. Böylece derece içinde alt dereceler oluşur. Ancak bunların tamamı derecenin miktarından fazla güvence- den yararlanamazlar. 105 Derece güvence miktarını sınırladığı gibi (Trauffer, Art. 813, Nr. 4, s. 1748 ), miktarda bir sabitlik de yaratır. Haliyle son- radan derecenin miktarı tüm ilgililerin onayı olmadan artırıla- maz.TMK m.870/1 açıkça"Rehnin sağladığı güvence, tescilde belirtilen rehin derecesi ile sınırlıdır" demek suretiyle bunu dü- zenlemiştir. Örneğin, 2. Derece 200.000 TL. ise, bunun 250.000 TL'sına çıkarılması varsa 3. derecedeki (ve sonradan gelen) re- hin hakkı sahibinin rızasına bağlıdır. 106 Bir dereceye yazılan rehin hakkındaki güvence miktarı o de- recenin sınırını aşamaz (TMK m.870/1). Örneğin, 300.000 TL. limitli 1. dereceye 350.000 TL. tutarlı rehin hakkı yazılamaz. 107 Sıra sabitliği gereği bir kimse hangi derecede rehin hakkı sahibi ise, önceki derecelerin boşalmasıyla rehin hakkı boşalan dereceye kendiliğinden ilerlemez veya kanuna dayanan bu yön- de bir talep hakkı yoktur. TMK m. 871/1'e göre, "Aynı taşınmaz 55 ı"i.zeri11de farklı sıralarda kurulmuş buluııaıı relıiıı haklanıulan biri11i11 terkin edilıııiş olması, soııraki sırada yer alan rehinli ala- cakl.ıya boşalan dereceye geçme hakla vermez". Kural bu olmak- la birlikte sıra sabitliğinin istisnaları da vardır. Taşınn1az ınaliki ile (alt derecedeki) rehin haklo sahibi söz- 108 leşıne yapn1ak sw·etiyle boşalan dereceye ilerleme hakkı oluş- turabilirler (Seliçi, Boş Dereceye İlerleme Hakkı,s. 427 vd.) Bu sözleşn1e taşınmaz n1aliki aleyhine boşalan dereceyeyeni rehin kurıııanıa ve alt derecedeki rehini boşalan dereceye ilerletme yönünde nisbi karakterde iki adet kişisel borç yaratır (Seliçi, Boş Dereceye İlerleme Hakkı, s. 433,434). Bu nedenle sözleşme ayııi etkili değildir. Ayni etki kazanması ancak (kurucu mahi- yette) şerh edilmesine bağlıdır (kişisel hakların şerhi, yine bkz. Trauffer, Art.813, Nı: 12, s. 1756). Bu sözleşme geçerlilik için resmi şekilde (tapu müdürlü- 109 ğünde, Tapu K.m.26) yapılmak zorundadır. Şerh, sözleşmenin geçerliliği için önem arz etmez. Boş dereceye ilerleme hakkı, üst derecenin boşalması halin- 110 de kendiliğinden ilerleme imkanı vermez. Tapu memurunun da böyle bir yetkisi yoktur. Taahhütte bulunan ta�ınmaz malikinin bunu yapması gerekir (Seliçi, Boş Dereceye ilerleme Hakkı, s. 453) Boş dereceye ilerleme "sıçrama" (atlama) tarzında olabi- leceği gibi, "bir üst dereceye ilerleme" (ard arda) tarzında da olabilir (Trauffer, Art. 813, Nr. 11, s. 1756 ). Bir defalık hak ta- nınması da mümkündür. Şüphe halinde sıçrama tarzında hak- kın varlığı genellikle kabul edilmektedir (Seliçi, Boş Dereceye İler/em.e Hakkı, s. 438; Trauffer,Art. 813, Nı: 11, s.1756). Yine TMK m.872'ye göre, sonraki sıralarda kurulmuş bir 111 rehin hakkından önce gelen bir rehin mevcut değilse veya borçlu önceki bir rehin senedi üzerinde tasarruf etmemişse ya da önce- ki sırada bulunan rehinli alacak, o derece için tescilde belirtilen miktardan az ise; taşınmazın paraya çevrilmesinde satış bedeli, boş derece hesaba katılmaksızın sonraki alacaklılara sıralarına göre dağıtılır. Böylece rehnin paraya çevrilmesinden sonra para ► 56 §2 dağıtımında boş derece yok sayılır veya bir derecedeki rehin hakkının güvence miktarından fazlası, yok sayılacak, alt derece- dekilerine para verilecektir. Burada bir tür (sabitlik yerine) örtü- lü ilerleme vardır (kanundan doğan ilerleme hakkı, bkz. Seliçi, Boş Dereceye İlerleme Hakkı, s. 431 ). 112 Aynca TMK.m.877 ve 878'deki tescile tabi olmayan ya- sal taşınmaz rehinleri bakımından yasal öncelik söz konusudur. Bunlar tescil edilmiş rehin haklarından önce gelir. Tescile tabi yasal taşınmaz rehinlerinde ise, tescil tarihi esas alınır (eskinin önceliği ilkesi, Trauffer, Art. 813, Nı: 14, 16, s. 1751; Tuor/ Schnyder/Schmid, §.109, s. 993). R Eskinin Önceliği İlkesi 113 Taşınmaz rehninde sabit dereceler sistemi uygulama alanı bulmaktadır. Böylece aynı taşınmaz üzerinde birden fazla rehin varsa, bunlar arasındaki ilişki söz konusu sistemin kurallarına göre çözülmektedir. Aynı taşınır üzerinde birden fazla rehin hakkı da olabilir. Bunların birbiriyle ilişkilerinin tayin edilme- si gerekir. Bu konu TMK m.948/2'de ele alınmış ve "Rehin hakkının sırası kuruluş tarihine göre belirlenir" denilmiştir. Maddenin ikinci fıkrası, eskinin önceliği ilkesini (kıdeme itibar ilkesini) düzenlemiştir. Buna göre, rehin hakkının kuruluş tari- hi önemlidir. Önce kurulan rehin sonra kurulan rehinden üstün/ öncelikli sayılır. Bunun anlamı, rehinli mal paraya çevrildiğinde elde edilen para önce en eski tarihli rehin hakkı sahibine verilir, o tatmin edildikten sonra bakiye kalırsa, bir sonraki eski tarihli rehin hakkı sahibine ödeme yapılır. Ödemeler bu şekilde en yeni tarihliye doğru devam eder. Nitekim TMK m.948/1'de "Aynı taşınır üzerinde birden çok rehin hakkı bulunduğu takdirde, alacaklılara rehin haklannın sırasına göre ödeme yapılır'' de- nilmektedir. 114 Eskinin önceliği ilkesini düzenleyen TMK m.948 emredici sayılmadığı için, eski tarihli olana üstünlüğün anlaşmayla orta- dan kaldırılması mümkün görülür (Sirmen, Alacak Rehni, s. 25 ). 57 Eskinin önceliği ilkesi taşınır rehninde uygulanan "ilerleme siste11ıiyle" uyun1ludur.Bu sistem uyarınca rehinli taşınırın de- ğerinin düşünsel olarak paylara bölünınesi söz konusu olmadığı için (Trauffeı; Art. 813, Nı: 2, s. 1747, 1748), nesnenin değeri biitüııiiyle güvence oluşturduğu gibi, sona eren rehinin yerine bir sonraki tarihli rehin ilerler. Oysa sabit dereceler sisteminde, rehin hakkı sahibi içinde bulunduğu derecenin miktarı kadarıyla güvenceden faydalanır, taşınmazın satış değeri daha yüksek olsa bile onlara rehinli takip çerçevesinde el atamaz. Bir rehin sona erdiği için sonraki derecede yer alan rehin ilerlemez. 115 G. Talilik İlkesi Rehin hakkı alacağın ifasını garanti altına almaktadır. Bu 116 yönüyle bir feri haktır. Rehin hakkından doğan paraya çevir- me yetkisinin aktif hale gelmesi, alacağın muaccel olmasına ve buna rağmen ifa edilmemesine bağlıdır. Kısaca ve kural olarak borçlunun temerrüde düşmesi halinde rehnin paraya çevrilme- si mümkün olur. Taşınmaz rehni için TMK m.873/1 'de "Borç ödenmezse alacaklı, alacağını rehinli taşınmazın satış bede- linden elde etme hakkına sahiptir" denilmektedir. Taşınır rehni için de, TMK m. 946/1'de "Alacaklı, ödenmeyen alacağının rehnin paraya çevrilmesi yoluyla ödenmesini isteyebilir'' deni- lerek aynı husus ortaya konmuştur. TMK m.873/1'deki "Borç ödenmezse" ifadesi, bu durumu ortaya koymakta, talilik ilkesi- ne işaret etmektedir. Gerçi hükümdeki "ödenmezse" ifadesini "ifa edilmezse" şeklinde anlamak gerekir. Ancak sonuçta, rehin hakkı sahibi alacaklı bakımından yasa bir sınırlama yaratmakta- dır. Şu halde mevcut ve muaccel bir borç hukuka aykırı tarzda ifa edilmeyecek olursa, rehinli alacaklı rehnin paraya çevrilmesi yetkisini kullanabilecektir. Bu durum rehin hakkının asıl alaca- ğın ifası noktasında ikincil yani tali olduğunu göstermektedir (Cansel, Türk Menkul Rehni, s. 27; Sirmen, Alacak Rehni, s. 20; Çetiner, Taşınmaz Teminatı, s. 108). §2 58 Ancak cezai şart gibi alacaklarda, genel temürrüt ye- terli olmayacak, cezai şartın doğum koşullarının oluşması, muaccel olması ve buna rağmen ifa edilmemesi gerekir. Talili.le kefalet için de geçerlidir. Alacaklı önce borçlu- ya başvunnalı, talepte bulunmalı, borçlu ifaya yanaşmazsa bu durumda kefile gitmelidir (TBK m.585/1, müteselsil ke- falet bakımından m.586/1, c.2). , .> ...... - , ,.,_. § 3. REHİN HAKKU-tıN TÜRLERİ A. Taşınır-Taşınmaz Rehni Medeni Kanunumuzun kabul ettiği temel ayının taşınır-ta- 11 şınmaz rehnidir. Kanun önce taşınmaz reboini (m.850 vcl). son- ra taşınır rehnini (m.939 vd.) düzenlemiştir. Bu yaklaşım tarzı. taşınır rehni hakkında kanunda hüküm bulunmayan hallerde ta- şınmaz rehnine ilişkin kuralların kıyasen uygulanacağı sonucu- nu doğurmaktadır (Cansel, Türk MenJ..71/ Rehni Hukuku. s. 18). Tasııırnaz rehninde tasınmazın ne anlama �eldi§ asafuda ll8 ilgili bölümde açıklanacaktır. Ancak Kanun taşınmaz rehni baş- lığı altında rehin türleri olarak şunları düzenlemiştir. ''İpotek" (m.881 vd.), "İpotekli Borç Senedi" (m.898 d.), "İrat Senedi'" (m.903 vd.). TMK.m.850-880 arasında yer alan hükümler taşın- maz rehnine hak.im olan temel esaslan, bu arada hükmün olma- masına bağlı olarak taşınır rehnine de hakim olan temel esaslan ortaya koymaktadır. Taşınır rehninde taşınınn ne anlama geldiği aşağıda ilgili 119 bölümde açıklanacaktır. Ancak TMK taşınır rehni başlığı al- tında rehin türleri olarak şunları düzenlemiştir: "Teslime Bağlı Rehin" (m.939 vd.), "Hapis Hakla" (m.950 vd.), "Hayvan Rehni" (m.940/1), "Alacaklar Ve Diğer Haklar Üzerinde Rehin" (m.954 vd.), "Rehin Karşılığında Ödünç Verme İşi İle Uğraşanlarla Yapılan Rehin" (m.962 vd.), "Rehinli Tahvil" (m.970 vd.) şeklindedir. Bununla birlikte özel yasalarda başkaca taşınır rehni türlerine rastlamak mümkündür: ''Gemi İpouği" (ITK.m.1013 vd.), "Hava Araçlannın Rehni" (2910 sayılı §3 60 Türk Sivil Havacılık Kanunu m.69); "Ticari İşletme Rehni" (TİRK.m.1, 5) gibi. B. Sözleşmeye-Kanuna Dayanan Rehin 120 Bu ayırım rehin hakkının kaynağı ile ilgilidir. Aslolan re- hin hakkının sözleşme temelli olmasıdır (TMK.m.856/2'nin işa- retiyle bkz. Schmid/Hürlimann-Kaup, §.29, Nr.1496, s. 328). Diğer bir ifadeyle rehin hakkını doğuran sebep, taraf "iradesi", buna bağlı olarak da "rehin kurma sözleşmesi"dir (ipotek ba- lamından "ipotek sözleşmesi" için bkz. Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.1, s. 4; taşınırlar bakımından "taşınır rehni sözleşmesi" için bkz. Makaracı Başak, Taşınır Rehni Sözleşmesi, s. 12). İstisna ise, kanuna dayanan rehindir. Rehin hakkının kaynağını irade temelli tek taraflı hu- kuki işlem de oluşturabilir. Örneğin, vasiyetname ile re- hin kurma borcu ihdas edilebilir (Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, Nı:3242, s. 906-TMK.m..51712'de intifadan söz edilmesine rağmen diğer sınırlı ayni hakların da vasiyete konu olabileceği yönünde bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Miras, §. 20, s. 265; vasiyet çeşitlerinin sınırlı olmadığını belirmek suretiyle Antalya, Miras Hukuku, §.6, s. 197). Mirasbırakan kendisinin veya bir başkasının borcu için malvarlığına da- hil bir şey üzerinde rehin kurulmasını vasiyet edebilir. Bu durumda vasiyetname rehin kurma borcunu doğuran hu- kuki sebep olacaktır. Ancak mirasbıra.kanın sahip olduğu rehin hakkını alacağından ayn olarak vasiyet etmesi feri- lik il.kesi gereği mümkün olamayacaktır (aynı yönde bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Miras, §.20, s. 265). Yine taşınmaz rehni açısından malik adına veya hami- line yazılı senet hükmünde ipotekli borç senedi veya irat se- nedi düzenlenebilir. Burada da sözleşmeden bahsedilemez. Aynca Tapu K.m.26/9 'a göre, "Kamu kurum ve kuru- luşları (Ordu Yardımlaşma Kurumu dahil), bankalar, Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatiflerince açılacak tüm kredilere karşılık teminat gösterilen gayrimenkullerin ipotek işlemleri, tarafların istemi halinde resmi senet tan- 61 :im c•dilmeksi:in alacaklı ile borçlu ve varsa kl'.fillcri ara- smda yapılan kredi ,·eya borç sözleşmelerine istinaden, tapu sicil miidiirliik/eriııce tapuya tescil edili,:". Görüldüğü üzere belirtilen durumlarda aynca resmi şekle tabi bir re- hin sözleşmesi yapılmasına gerek görülmemiş, tarafların istemi üzerine tescil işlemi yapılabilecek, kredi veya borç sözleşmesi hukuki sebep olarak yeterli olacaktır ( yine bkz. Hefracı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, §.8, s.l 13,114). Nitekim TKGM'nün 03.03.2009 t.li ve 1667 sayılı (2009/6 nolu) Genelgesi'nde "Buna göre; Kamu kurum ve kuru- lıişlan (Ordu Yardımlaşma Kurumu dahil), bankala,; Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatiflerince açılacak tüm kredilere karşılık teminat gösterilen gayrimenkullerin ipotek işlemleri, tarafların istemi halinde resmi senet tan- zim edilmeksizin alacaklı ile borçlu ve varsa kefilleri ara- smda yapılan kredi veya borç sözleşmelerinde; taraflarca imzalı sözleşmenin sadece taşınmaz maliki veya yetkili ve- kili tarafından tapu sicil müdürlüğüne ibraz edilerek Ek-3 ÖRNEK deki " Onama" bölümünün imzalanması ile ipo- tek tesis ve tescil isteminde bulunması yeterli görülecek- ti,:". Bahsi geçen Ek-3 Örnek'te ise alacaklı ve borçlunun isim ve imzalarına yer verilmiş, devamında ise "Tapu Sicil Müdürlüğünün Onamı" başlığı altında ise "Taşınmazın ma- likilmalildn vekili, kredi/borç (rehin) sözleşmesini huzurum- da okudu."ifadesi yer almıştır. Böylece resmi şekli taşıma- yan kredi sözleşmesine dayanılarak ipotek kurulabilecek, fakat hem borçlunun hem de alacaklının ortak talebi üzerine tescil işlemi gerçekleşebilecektir. Oysa 23.3.1984 t.li 1464 Sayılı Genelgede borçlu malikin talebi yeterli görülmektey- di (bkz. Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, §.8, s. 114). Sözleşmeye dayanan rehin sınırlı sayı ilkesine tabi olduğu 121 gibi, kanuna dayanan rehin de aynı ilkeye tabidir. Rehin sözleş- mesiyle rehin kurma borcu doğmaktadır. Ancak rehin sözleşme- si ile rehinle güvence altına alınan alacağı doğuran hukuki sebep (temel borç ilişkisi) karıştırılmamalıdır. Örneğin, kira sözleş- mesinden doğan bir borç için rehin kurulmak isteniyorsa, rehin sözleşmesi yapılır ve buna dayanarak rehin hakkına dönük tasar- ruf işlemi gerçekleştirilir. Rehin hakkının hukuki sebebini kira T 1 62 §3 sözleşmesi değil, rehin sözleşmesi oluşturur. Bu durum özellikle taşınmaz rehni bakımından tapu sicilinde sebebe bağlılık ilkesi- nin uygulaması bakımından önem arz eder. Zira geçerli bir rehin sözleşmesi olmadığı halde tapuda yapılacak tescil rehin hakkını doğurmayacaktır (yolsuz tescil). 122 Rehin hakkının mahkeme kararına dayanması da müm- kündür. Mahkeme kararına dayanan rehin hakkını geniş anlam- da sözleşme temelli rehin haklarına dahil etmek mümkündür (nitekim Ertaş/Serdar/Gürpınar rehin sözleşmesine bağlı va- ziyette mahkeme kararıyla kazanımı ele almaktadırlar bkz. Nı: 2584, s. 551 ). Zira mahkeme kararına dayanak genellikle rehin sözleşmesi istisnai hallerde tek taraflı işlemlerdir. Gerek taşınır rehninde gerekse taşınmaz rehninde, rehin sözleşmesine, bun- dan türeyen rehin kurma borcuna rağmen borçlu bunu yerine getirmezse alacaklının sözleşmeden doğan alacağını dava etme- si mümkün olacaktır. Mahkeme buna dayanarak rehin hakkının kazanımı yönünde karar verebilecektir. Taşınır rehni açısından mahkeme kararı, eda kararı mahiyetinde olacak, icra yoluyla şey malikin elinden alınarak rehin hakkı sahibine verilecektir. Taşınmazlar bakımından ise kararın niteliği tartışmalıdır. Bir görüş kararın tıpkı TMK.m.716'da olduğu gibi (maddenin kıya- sen uygulanmak suretiyle) yenilik doğurucu mahiyette görürken (yani sicil dışı rehin hakkı kazanımı); bize daha isabetli gelen diğer bir görüş mahkeme kararının basit bir eda kararı olduğunu, karara dayanılarak tescil ile rehin hakkının kazanılacağını kabul eder (ilk görüş için bkz. Homberger, Art. 963, Nr.31, s. 325; Tekinay, II/3, §.83, s. 76; Trauffer, Art.799, Nr.6, s. 1694; BGE 78 /, 443, 447; ikinci görüş için bkz. Leemann, Art. 799, Nı: 15, s.703; Dürr,Art. 799, Nr. 158, s. 393,394; Gürsoy!Eren!Cansel, §.77, s. 1046; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Nr.3247, s. 907; Ertaş/Serdar/Gürpınar, Nr.2584, s. 551). 123 Rehin hakkının kanuna dayanması da mümkündür. Bu tip rehin taşınırlar için söz konusu olduğu gibi, taşınmazlar için- de söz konusudur. Taşınır rehninde tipik örnek hapis hakkıdır 63 (T�1K.m.950). Hapis hakkında ne rehin kurma sözleşmesine ne de rehin hakkı baknnından tasaıı-uf işlemi bünyesinde yer alan ayni sözleşn1eye gerek vardır (Oğuzınan/Seliçi/Oktay-Özdemir, N,: 3751, s. 1029). Kanunda aranılan şartlar varsa hapis hakkı yasa gereği doğar. Bu çerçevede kiraya veren lehine tanınmış hapis hakkı kanuna dayanan taşınır rehni türüdür (TBK.m.336). Benzer şekilde komisyoncu lehine (TBK.m.541), ardiyeci lehine (TBK.ın.574/3), konaklama yeri, garaj, otopark vb. yerleri işle- tenler lehine (TBK.m.580) kabul edilen hapis hakları da böyledir. Taşınn1az relıni açısından da kanuna dayanan rehin söz ko- 124 nusudur. Ancak burada ipoteğe has ikili bir ayının yapılmalıdır: Bir grup "Tescile Tabi Yasal İpotek", diğer grup ise "Tescile Tabi Olınayan Yasal İpotek"tir. Tescile tabi yasal ipotekte yasa hükmü rehnin hukuki sebebini oluşturmakta, fakat ipotek hak- kının kazanılması için tapuda tescil işlemi yapılmak zorundadır. Tescili talep etme yönünde yenilik doğuran hakkın varlığı söz konusudur (Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Nı: 3460, s. 965). Bu çerçevede hem TMK hem de özel kanunlarda belirtilen tes- cile tabi ipotek hakkı şunlardır: - Satıcının sattığı taşınmaza ilişkin bedel alacağı- nın güvencesi olarak satılan üzerindeki ipotek hakkı (TMK.m.893/b. l ). - Elbirliği ortaklığına dahil taşınmazın paylaşılmasından doğan alacakların güvencesi olarak mirasçılar veya diğer elbirliği ortaklan lehine ipotek hakkı (TMK.m.893/b.2). - Yapı alacaklısının inşaat yapımı dolayısıyla doğan yapı alacağını güvence altına almak üzere taşınmaz üzerindeki ipotek hakkı (TMK.m.893/b.3). - Üst hakkında hak sahibinin irat ödeme yükümüne girme- si sebebiyle, bunun güvencesi olarak taşınmaz malikinin tapuda ayn sayfa açılmış üst hakkı üzerinde ipotek hakkı (TMK.m.834). ► 64 §3 - Üst hakkı sahibine arazi üzerindeki inşaat dolayısıyla bir bedel ödeneceği kararlaştırılmışsa, bu bedel ödenmez veya güvence altına alınmazsa üst hakkı sahibi veya üst hakkı kendisine rehnedilen alacaklısı lehine terkin edilen üst hakkı yerine aynı derecede ve sırada tescil edilebile- cek ipotek hakkı (TMK.m.829/2). - Ölünceye kadar bakma sözleşmesi çerçevesinde taşınma- zın ivaz olarak devri halinde bakım alacaklısının devretti- ği taşınmaz üzerinde bakım alacağının güvencesi olarak ipotek hakkı (TBK.m.613). - Kat malikinin ortak gider ödeme borcunun güvence- si olmak üzere diğer kat malikleri lehine ipotek hakkı (KMK.m.22/2). - İcareteyn ve mukataalı vakıf şerhinin kaldınlması için öngörülen taviz bedelinin taksitler halinde ödenmesi ha- linde vakıf şerhi kalkan taşınmaz üzerinde taviz bedeli lehdannın ipotek hakkı (5737 Sayılı Vakıflar Kanunu m.19). 125 Tescile tabi olmayan yasal ipotek haklarında ise tescil ayni hakkı kazandıran, kuran cinsten bir işleve sahip değildir. Burada sicil dışı bir kazanım söz konusudur. Ancak buna rağmen tescil yapılabilir. Bu tip rehin hakkının cinsi ve diğer rehin haklarıyla sıra ilişkisi yasal düzenlemeden anlaşılır. TMK 'unda tescile tabi olmayan yasal ipotek hakları şunlardır: - Malikin rehinli taşınmazın değerini düşüren davranış- larda bulunmasına bağlı olarak hakime başvuran rehin alacaklısına gerekli önlemleri almak üzere hakim ta- rafından yetki verilebileceği gibi; gecikmesinde tehlike bulunan hallerde alacaklı, böyle bir yetki verilmeden de gerekli önlemleri kendiliğinden alabilir. Alacaklının bu çerçevede önlem için yapmış olduğu giderleri malik- ten isteyebilecek ve bu alacakları için taşınmaz üzerin- §3 65 de, tescile gerek oln1aksızın ve tescil edilmiş olan diğer yüklerden önce gelen bir rehin hakkına sahip olacaktır (TMK.n1.865/3). - Rehinli taşınn1azdaki değer düşmesi malikin kusuru ol- n1adan n1eydana gelmişse alacaklı, ancak malikin zarar- dan ötürü aldığı tazminat miktarını aşmayacak ölçüde borçludan güvence vermesini veya kısmi ödeme yapma- sını isteyebilir.Bununla birlikte alacaklı, değer düşme- sinin önlenmesi veya giderilmesi için gerekli önlemleri kendiliğinden alabilir. Alacaklı, bu amaçla yaptığı mas- raflardan dolayı rehinli taşınmaz üzerinde tescile gerek olmaksızın ve tescil edilmiş olan diğer yüklerden önce gelen bir rehin hakkına sahip olur (TMK.m.867/2). - Alacaklı, rehinli taşınmazın korunması için zorunlu ınasraf yapmışsa ve özellikle malikin borçlu olduğu si- gorta primlerini ödemişse, bundan doğan alacakları tesci- le gerek olmaksızın aynen rehinli alacağı gibi güvence- den yararlanır (TMK.m.876). C. Tedavül Eden Rehin-Tedavül Edemeyen (Güvence Amaçlı) Rehin Rehin hakkı hemekadar güvence oluşturma amaçlı tanınsa 126 da rehin verence şeyin değerinin tedavül etmesi de (güvence amacıyla bitişik olarak) amaçlanmış olabilir. Rehin verilen şey ile değeri ayn şeylerdir. Rehin verilenin değerinin (şeyden aynş- tınlmak suretiyle) bir senede yazılması, senedin elden ele dolaş- masıyla bu değerin "tedavül" kabiliyeti elde etmesi mümkün- dür (Tedavül Eden Rehin Hakkı/Verkehrspfandrecht). Böylece rehinli şeyin değeri hem güvence oluşturacak, hem de tedavül edebilecektir. Rehin türleri arasında bu özelliği taşıyanlar var- dır. TMK'unda tedavül kabiliyetine sahip rehin türü olarak "ipotekli borç senedi" (TMK.m.898-902) ve "irat senedi"nin (TMK.m.903-908) düzenlendiğini görmekteyiz. Bunlar tedavül eden rehin tipindedirler. -- ► 66 § 3 127 İpotekli borç senedinde, taşınmazın tapu idaresince belirle- nen resmi değeri senede bağlanır, senette yazılan kadarıyla se- net lehdarı için bir kişisel ve soyut alacak yaratır (TMK.m.898/1, 910/1). Senette temsil edilen taşınmaz değeri alacağın güvence- si olur. Fakat senet tedavül edebilme özelliğine sahiptir. Ancak bu senede rağmen borçlu taşınmaz malikinin kişisel sorumlu- luğu devam eder (TMK.m.898, 901/l-Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, §.2, s. 24,25). İrat senedinde de taşınma- za tapu idaresince bir değer biçilir (TMK.m.904/2) ve bir senet düzenlenir (TMK.m.903/3). Senet ile bir kişisel borç doğmaz, borcun sebebi de senette gösterilmez (TMK.m.903/3, m.907/1). Senet tam bir soyut alacak yaratır, ancak bu alacağın güvencesi taşınmazdır (Dürr, Syst.Teil. Nı:367, s.98). Senet ile taşınmazın güvence oluşturma özelliği tedavül eder (H elvacı,Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.2, s. 27-29). 128 Rehin hakkı ile sadece güvence oluşturulması amaçlanmış olabilir. Bu ihtimalde "tedavül edemeyen rehin" veya "güvence rehni" (Sicherungspfandrecht) söz konusu olur. "Rehin" kavramı ile "güvence"(teminat) kavramı ayna anlama gelmemektedir. Ancak günlük dilde bunlar aynı anlama gelir tarzda kullanılabilmektedir. Bundan do- layı "güvence rehni" kavramı yadırganabilir. Oysa, rehin, teminat maksatlı olarak malın alacaklıya bırakılmasıdır ve ayni haklar alanına özgü bir kavramdır. Diğer bir ifadeyle rehinin amacını "güvence" oluşturur, yoksa kendisini değil. Öte yandan, güvence kavramı sadece ayni haklara özgü de değildir. Pekala, borçlar hukuku alanında güvence amaçlı işlemler yapılabilir. Örneğin, kefalet veya garanti sözleşme- leri böyledir. Bundandır ki, borçlar hukuku alanında "Şahsi (Kişisel) Teminat Sözleşmeleri" başlığına yer verilir ve dolaylı olarak ayni teminat ilişkilerine yani rehin hakkına işaret edilir (Bkz. Yavuz/Acar/Özen, Türk Borçlar Hukuku, s. 1395 vd.). Böylelikle, "güvence" kavramının daha üst bir kavram veya ortak amacı ifade ettiği söylenebilecektir. 129 İpotek tedavül edemeyen, etmesi amaçlanmayan, sadece gü- vence amaçlı oluşturulan bir rehin türüdür. Taşınır rehni de böy- 67 ledir. İpotek ile oluşan rehin, tedavül kabiliyetine sahip değildir. İpotek ile (güvence altına alınan alacağı doğuran) temel borç ilişkisi arasında soyutluk oluşmaz. İpotek hakkı alacak hakkı- nın varlığına bağlıdır. Ten1el borç ilişlcisine göre alacaklı kimse ipotek hakkı sahibi de o olur. Tek başına ipoteğin işleme konu olması ve devri, tedavülü olmaz. Bu yönde bir senette düzenlen- mez. İpoteğin devri bir tedavül değildir. Zira ipoteğin devri ala- cağın devriyle olur (TMK.m.891). Burada (ipotekli borç senedi ve irat senedinde olduğu gibi) bir tedavül değil, alacağın devrine bağlı bir adi geçiş (el değiştirme) söz konusudur. İpoteğin te- sis edilmesiyle soyut bir alacak da doğmaz. İpotek kuran lcimse borçlu ise, bu borcu varlığını sürdürür, ipotekli borç senedi ve irat senedinde olduğu gibi, borcun yenilenmesi (novatio) ve bu yolla bunun sona ermesi söz konusu olmaz. 1 1 ! § 4. REHİN HAKKININ TANIDIĞI YETKiLER A. Tasarruf Yetkisi a. Sınırlı Tasarruf Yetkisi Rehin hakkı ile hak sahibi malı borç ödenmediğinde "para- 130 J ya çevirıııe" yetkisini elde eder. Bu çerçevede "Paraya çevirme" 1 1 kavramının anlamının saptanması gerekmektedir. Genel anla- ! mıyla paraya çevirme kavramı, "özel" (özel açık artırma anla- mmda bkz. Cansel, Menkul Rehni, s. 190) ya da "resmi yolla" gerçekleşebilen bir süreci veya işlemleri ifade eder. Ancak rehin hakkının varlığında rehinli alacaklının paraya çevirme işlemini sadece resmi yolla yapmak zorunda olduğu söylenebilecek midir? Doktrinde savunulan bir görüşe göre, rehin alan şahsın 131 rehinli malı özel yolla satışını yapması mümkündür, bu yönde anlaşma yapılabilir (Leemann, Art. 816, s. 804, Nr. 3; Schmid/ Hürlimann-Kaup, §.29, Nr. 1553, s. 340 ve orada anılan yazar- lar; Simonius!Sutter, II, Nı:79, s. 12; Trauffer, Art. 816,Nı:3, 5. 1764; BGE 119 II 344; Cansel, Menkul Rehni, s. 190, 235 vd.;Serozan, Taşınır Eşya Hukuku, s. 350; Postacıoğlu/Altay, 5. 654; Sirmen, Alacak Rehni, s. 124, 125; Helvacı, Lex t Commissoria, s. 134, 135 ;Tunç Yücel, s. 94 vd.; Kılıçoğlu, İcra ı Sözleşmeleri, s. 141 vd.). 1 Bu görüşün temel esasları şöyledir: l)Bu tür anlaş- malar lex commissoria yasağına dahil değildir (Serozan, Taşınır Eşya Hukuku, s. 350). Bu tür sözleşmeleri temelde lex commissoria yasağına aykın bulmamakla birlikte, ya- l 70 §4 sak ile güdülen amaçla tam uyum içinde olmadığını belirten Helvacı, Medeni Kanunun hükümlerinin alacağın muccce- liyetinden önce yapılan özel yoldan paraya çevirme anlaş- malarını da yasaklayacak şekilde değiştirilmesini (Alman Hukukunda BGB § 1149 ile eTTK.m.919' daki gibi) teklif etmektedir. Bkz. Helvacı, Lex Commissoria, s. 134. ). 2) Rehnin paraya çevrilmesine dönük İcra İflas Kanunu hükümleri emredici nitelikte değildir. Nitekim malvarlığının terki suretiyle konkordatoda rehinli alacaklılar menkul mal- lan kendilerine bu yönde yetki verilmiş ise, özel yolla paraya çevirebilecekleri yasada kabul edilmiştir (İİK.m.309/1,g). 3) Aynca eTTK.m.919 alacağın muacceliyeti ile bir- likte gemi malikinin alacaklıya gemiyi cebri icra yolundan başka bir yolla elden çıkarma yetkisini verebileceğini ka- bul etmekteydi. Gerçekten madde aynen şöyleydi: "Alacak malike karşı muacceliyetkesbetmedikçe, malik alacaklıya alacağını tahsil maksadiyle gemiyi temlik etmek yahut cebrf icra yolundan başka bir şekilde elden çıkarmak hakkını bahşedemez.". Yeni TTK'na bu madde alınmamıştır. 4) Bu görüşün taraftarlarının, özel yolla paraya çevir- me anlaşmasını ve bu anlaşmanın etkinliğini sınırlandırdık- larını da görmekteyiz. Buna göre, bu tür anlaşmalar sadece rehinli alacaklı ile borçlu mal sahibi arasında geçerli olarak kabul edilecek; üçüncü şahıslara karşı etkili olmayacaktır. Örneğin, başkaca rehin hakkı sahibi kimseler varsa, bu an- laşmaya dayanarak rehin hakkı sahibinin malı özel yolla pa- raya dönüştürmesi mümkün olamayacaktır. O halde bu an- laşmanın gereğini yerine getirebilmek için diğer rehin hakkı sahiplerinin (varsa haciz koyduranların veya iflas söz konu- su ise alacaklıların) onayı gerekecektir (bkz. Leeınann, Art. 816, Nr.3, s. 804; Simonius/Sutter, il, s. 182, 183, Nı:79; Budak, s. 66, 67, dp.26' da anılan yazarlara). Yine rehinli malın ihtiyaten haczi veya kesin olarak haczi söz konusu ise, özel yolla rehnin paraya çevrilmesi yetkisi iflasta olduğu gibi kullanılamayacaktır (BGE 81 m 57. Yine bkz. Tuııç Yücel, s. 92.). -Sözleşmede alacaklıya seçim hakkı da verilebilir. Yani, alacaklı dilerse özel yolla paraya çevirme yetkisi- ni dilerse icra yoluyla paraya çevirme imkanını kullanır §4 71 (Sinıoııius/Sutter, il, Nı:79, s. 182, Dp.154; Traııffer, Art. 816. Nı:3, s. 1764 ). Federal Malıkemeııiıı bu görüş çerçeve- sinde kararlar verdiğine rastlamaktayız (BGE 118 il 112). Mahkeme borçlu ile rehin hakkı sahibi alacaklının özel yol- la satış konusunda anlaşabileceklerini, böylece rehin hakkı sahibinin icra organı yerine bizzat kendisinin satışı gerçek- leştirebileceğini kabul etmiş, bu yönteme başvuran alacak- lının sauşı gerçekleştirirken "özenli vekil" gibi davranması gerektiğini (yine bkz.Schmid/Hürlimanıı-Kaup, §.29, Nı: 1553, s.340) bu bağlamda satış yaparken mal sahibi borçlu- nun zarar görmesini önleyen her türlü tedbiri özenle alması gereğini TBK.m.506, 507'ye (eBK.m.390, 391) dayanarak ortaya koymuştur. Bu noktada rehinli alacaklıya verilen yet- kinin niteliği sorun teşkil etmektedir. Bu görüş taraftarların- da çoğunluk, bu yetkinin "doğrudan kullanılabilir ve geri alınamaz" olduğu yönündedir (Helvacı, Lex Commissoria, s. 126, dp. 351' de anılan yazarlar; Tunç Yücel, s. 90, dp. 105' de anılan yazarlar). Yukanda ortaya koyduğumuz görüşün mahzur/an şöyle sıralanabilir: Öncelikle bu işlemler lex commosso- ria yasağı ile korunmak istenen manfaate zarar verebilir (bu yöndeki kaygı için bkz. Helvacı, Lex Commisoria, s. 134). Yani, rehin hakkı sahibinin paraya dönüştürme sürecinde mal sahibinin menfaatlerini koruma yönünde çaba sarfet- mesi veya bunun denetimi zorluk oluşturur. Özellikle rehin hakkı sahibinin vekalete dayalı temsil ilişkisinde kendi ken- disiyle işlem yapmasına dönük yetkilendirilmesi söz konusu olursa, lex commisoria yasağı ile korunan menfaatin zede- lendiği rahatlıkla söylenebilecektir. Sonra, rehin hakkı sahi- bine temsil yetkisi verme şeklinde tezahür eden bu durumda, temsil yetkisininin -taraflar arasındaki sözleşmeye rağmen- tek taraflı olarak geri alınması mümkün olmayacağından (Helvacı, Lex Commissoria, s. 126), temsil yetkisinin her zaman geri alınabilmesine ilişkin genel kurala (TBK.m.42) aykırılık oluşturur (Budak,s. 68 vd.). Yine bu türlü yetkilen- dirmeyi rehin hakkının tipine dahil sayma tehlikesi vardır, bu durumda rehin hakkının ayni etkisinden diğer bir ifadey- le mutlaklığından yararlanma söz konusu olacaktır. Buna bağlı olarak başkaca rehin hakkı sahiplerine karşı da ileri sürülebilir hale gelme söz konusu olacaktır. Haliyle başkaca r 72 §4 rehin hakkı sahiplerinin aleyhine bu yetkinini kullanılması yolunu açar. Zira bir rehin hakkı sahibi kendi alacağına ye- tecek bir fiyata satma kaygısını taşırken diğer alacaklıların alacaklarını tahsil etmesi için malın daha pahalıya satılması kaygısını taşımaz. Diğer bir ifadeyle rehin hakkı sahipleri- nin menfaatleri birbiriyle örtüşmez (Sarı, s. 408 ). Bu görüşün faydalarını şöyle belirtmek mümkündür: Öncelikle, icra yoluyla paraya dönüştürme usulünde nesne gerçek değerine satılamamaktadır. Bu durum özellikle mal sahibi aleyhinedir. Aynı mahzur rehin alan için de geçerli- dir. Yani rehin hakkı sahibinin alacağını elde etmeme veya elde etse bile derece itibariyle arka sırada yer alan rehin hak- kı sahiplerinin alacaklarını elde edememeleri ihtimal dahi- lindedir. Halbuki, özel yolla satış imkanı olsa, rehin hakkı sahibinin bu malı gerçek değer veya buna yakın bir bedel le satması mümkündür. Sonra, özel yolla satış daha basit ve hızlı bir yöntemdir. İcra yolunun zaman alması (örneğin, ta- kibe itiraz, itirazın iptali davası gibi aşamalar) başlı başına ayn bir haksızlık yaratmaktadır (San, s. 407,408). 132 Bu konuda diğer görüş ise, bu türlü anlaşmaların yapılama- yacağı yönündedir (Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Nı:3368, s.943;Aybay/Hatemi, §.38, Nr.43, s. 279; Budak, s. 68 vd.; San, s. 413 vd. Budak, bu türlü anlaşmaların rehin sözleşmesinin içeriğinde yer almasa bile, rehin hakkının kurulmasından ayrı bir işlem olarak görülemez (bkz. s.68, dp.29). Taşınmazlar ba- kımından bu yönde anlaşmanın yapılamayacağı yönünde bkz. Simonius/Sutter, II, s. 182, Nr.79, dp.155.). Diğer bir ifadeyle, rehin hakkı sözleşmesine rehin alan şahsın nesneyi özel yolla paraya dönüştürebileceğine dair kayıt koymaları halinde bu kay- dın rehin hakkının tipine dahil olamayacak ve hatta geçersiz ola- caktır. Bu görüş çerçevesinde, rehin alan için iki yöntem öne- riJmektedir. Birincisi, teminat amaçlı temliktir. Ancak bu yol anlamsızdır. Zira hem malik olan alacaklı hem de rehin hakkı sahibi olacaktır ki, bunun ekonomik bir işlevselliği yoktur. ikincisi ise, rehin hakkı sahibine temsil yetkisi ver- mektir. Bu temsil vekalet sözleşmesine dayanır. Söz konu- su temsil icra takibinin yanında ek bir imkan olarak kabul 73 ennek gerekir (bk=. San, s.416, 417). Budak ise, bu türlü anlaşmaların geçersizliğinin sadece tipe bağlılık ilkesine ay- l-ın olduğundan değil, aym zamanda lex commossoria ya- ağı k.ıpsamında da ele alınması gerektiğinden yola çıkarak açıklamak-tadır (bkz. Budak, s. 68, dp.29). Hatta bu görüşe dahil yazarlardan bazıları bu tür an- laşmaları lex commossoria yasağının ihlali olarak kabul et- mektedir. Budak, rehin sözleşmesinden bağımsız olarak rehin alan ile veren arasındaki vekalet hükümlerine tabi bir ilişki ıaırulmasıru reddetmekte, bu türlü yetkilendinnelerin (rehin sözleşmesinde yer almasa bile) "rehin hakkının kurulma- sından ayn" bir işlem gibi kabul edilemeyeceğini, lex com- mossoria yasağına dahil olacağını ileri sürmektedir (bkz. s.68, dp.29). Buna karşın San, rehin alan kimsenin vekalet hül.'iimleri uyarınca temsil yetkisiyle rehinli malı satabilece- ği görüşündedir (bkz.s.419-421). Yukarıda ortaya konulan mahzurlar, bu son görüşü destekler iken; faydalar bu görüşü zayıflatmaktadır. Görüldüğü üzere son görüş, dolaylı olarak rehin hakkının tipine dahil alına bakımın- dan "paraya çevirme yetkisi"ni reddetmekte veya daha doğru bir ifadeyle yeterli bulmamakta, daha özele indirgenmiş şekilde ''icra yoluyla paraya çevirme yetkisi"ni yeterli ve zorunlu kabul etmektedir. Bu görüşe göre rehin hakkı sahibine rehinli malı icra yoluyla sattırabilme, bu yolla paraya çevirme yetkisi verir. Mukayeseli hukuk açısından Alınan Hukukunda ortalama 133 bir yol izlendiği görülmektedir. Buna göre, rehinli mal taşınmaz i5e rehnin paraya dönüştürülmesi kural olarak cebri icra yoluyla mümkündür (BGB § 1147), ancak alacaklı ile mal sahibi ala- cak muaccel olmasından sonra anlaşarak rehinli malın cebri icra dışında bir yolla satışı hususunda anlaşabilirler (BGB § 1149- Baur/Stumer, § 40 IV,Nr.24, s.476; MünchKomm-Eickmann §§ 1149, RdNr.3, s.1747). BGB § 1149'da rehinli malın mül- kiyetinin alacaklıya geçmesine dair yasak ile cebri icra dışın- da bir yolla rehnin paraya dönüştürülmesi konusu birlikte ele alınmıştır. Bu durum rehnin özel yolla paraya dönüştürülmesi T 74 §4 ile lex commossoria yasağı diyebileceğimiz mülk edinme ya- sağının birbiriyle yakın ilişki içerisinde olan durumlar olduğu- nu ve ayrı düşünülemeyeceğini göstermektedir. Nitekim Baur! Stürner'in, lex commissoria yasağı (VerbotvonVeıfalklauseln) başlığına rehinli malın özel yolla paraya dönüştürülmesi yasa- ğını da soktukları, açıklamalarını bu şekilde yaptıkları, yasanın bu hükmünün borçluyu korumak amaçlı olduğunu, taşınmazlar bakımından icra ilamının gerektiğini belirttikleri görülmektedir (Baur/Sturner,§ 40 IV, Nr.24, s. 476). Yine BGB § 1147'de ge- tirilen cebri icra zorunluluğunun "kamu düzenine" ilişkin bir zorunluluk olduğu, yas�ın rehin ilişkisinin tarafları bakımın- dan öngördüğü düzgün ve adaletli dengeyi muacceliyet öncesi yapılan bu türlü anlaşmaların bozacağı ifade edilmektedir. Cebri icra yolunun (devlet eliyle satışın) taraflar arasındaki farklı fa- kat dengeli menfaat ilişkisini garanti edeceğine inanılmaktadır (Motive III, 681 için bkz. Eickmann, Münchener K. § 1149, s. 1747, Nı: 3' den naklen). Taşınmazlar bakımından durum bu olmakla birlikte taşınırlar bakımından BGB'de aksine düzenle- meye yer verildiği görülmektedir. Taşınırların paraya dönüştü- rülmesi hususunda BGB'de alternatifler kabul edilmiştir. Buna göre, paraya dönüştürmede dört farklı yol kullanılabilmektedir: Alacaklının özel yolla satma imkanı (BGB § 1233/1); alacaklı- nın cebri icra yoluyla sattırma imkanı (BGB § 1233/2); tarafla- rın anlaşmasına dayalı paraya dönüştürme imkanı (BGB § 1245) ve Mahkeme kararına göre paraya dönüştürme imkanı (BGB § 1246). Ancak alacaklıya tanınan özel yolla satış imkanının "açık arttırma usulü" ile yapılacağı kabul edilmektedir (nitekim BGB § 1233/1' de satışın§ 1234-1240 arası hükümlere göre yani açık arttırma yöntemine göre yapılacağı hususunda atfı içermekte- dir). Yine bir başka gereklilik olarak taşınır malın borsaya kayıt- lı olması veya piyasa değerinin bilinebilir olmasının arandığı gö- rülmektedir (Baur/Sturner, § 55 B III, Nr. 25vd.,s.683. Fransız hukukunda ise hem taşınmaz hem de taşınırlar bakımından ceb- ri icra zorunluluğunun bulunduğu belirtilmektedir. Bkz. Tunç Yücel, s. 89 ). � 4 75 Bize göre, rehin hakkının dogmatik yapısı usul veya prose- 134 dür yasalarında yer alan hükümlere göre tayin edilmez. Aksine maddi hukuk kuralları burada belirleyici olur (Cansel, Menkul Re/mi, s. 235 ). O halde rehin hakkının yapısına ilişkin olarak 'erilerin öncelikle Türk Medeni Kanunun hükümlerinde araş- unlması gerekir. Buna değinmeden önce peşinen belirtelim ki, Roma Hukukunda rehin hakkı sahibi satış hakkını (iusdistrahen- di) k.'llllanırken özel veya kişisel bir satış işlemi yapılabilmesi kabul edilmekteydi. TMK.m.850'de rehin türlerine yer verilmiş, rehin hakkının tanırm yapılmamıştır. Dolayısıyla rehin hakkının ne anlama geldiği hususu doktrine bırakılmıştır. Rehnin para- ya çevrilmesini düzenleyen MK.m.873/1 'de "satış bedelinden" söz edilmiş, satışın ne surette yapılacağına ilişkin bir düzenle- meye yer vermemiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise birden fazla taşınmazın rehine konu edilmesi konusuna değinilmiş, ikinci cümlede icra dairesinden söz edilmiştir. Ancak hükmün hem lafzı hem de amacı rehnin paraya çevrilmesinin icra yoluyla yapılacağı yönünde kesin kanaat veren bir yapıya sahip değildir. Yine aynı durum MK.m.863/2 ve 3, m.885/1 için de geçerlidir. Belki MK.rn.886/2 hükmü icra yollu satışın zorunlu olduğunu destekler niteliktedir. Hüküm aynen şöyledir: "Satış, icra daire- since İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre yapılır" . Ancak bu hüküm "İpotekten Kurtarma" konusunu düzenlemekte, kur- tarma süreci dahilinde alacaklıların rehnin paraya çevrilmesini talep etme imkanının icra yoluyla kullanılmasına işaret etmek- tedir. Aksine genel olarak rehin hakkı sahibinin sadece icra yo- 1uyla rehni paraya çevirmesi gerektiği yönünde mutlak bir zo- runluluğu ortaya koymada yetersizdir. Zira madde ipotekli malın paraya çevrilmesini özel olarak düzenlemiş değildir. Bize göre bu düzenlemelerin kati ve kesin olarak yasaklayıcı bir yapıya sahip olduklarını söylemek de mümkün gözükmemektedir. Biz TMK'nda yer alan rehine ilişkin ifadeleri sınırlayıcı bulmamak- tayız. Rehin hakkı taşınır olsun taşınmaz olsun "tek"tir. Farklı objeler bakımından farklı rehin hakkı tipinden bahsedilemez. Ömeğin, intifa hakkı kullanma ve ürünlerinden yararlanma 76 §4 yetkisi vermesi karşısında "kullanma" yetkisinin taşınır türle- ri bakımından veya taşınmaz türleri bakımından farklı tezahür şekilleri olabilecektir. Bu bağlamda motorlu aracın kullanımı sürmek şeklinde olacakken, çim biçme makinesinin kullanımı çim biçmek tarzında olacaktır. Bu farklılık dikkat edilecek olur- sa, "kullanma" yetkisinin uygulanış biçimine ilişkindir; yoksa "kullanma"nın ötesinde başka bir yetkiye (örneğin, yararlan- maya) taşmamaktadır. Gerçi "kullanma"nın"tüketıne" şeklin- de cereyan ettiği taşınırlar (örneğin, besin maddeleri üzerinde intifada olduğu gibi) vardır. Burada "kullanma" ile "tasarruf etme" nesnenin doğası gereği birleşmekte ve aynı zamanda bu tür varlıklar üzerindeki intifayı "gerçek intifa" olarak da kabul edilmemektedir. İster taşınır olsun ister taşınmaz olsun "rehin hakkının tekliği"nden yola çıktığımızda zorunlu olarak taşınır rehnine ilişkin maddi hukuk kurallarına bakma zorunluluğu do- ğacaktır. Gerçekten TMK.m.946/1 'e bakıldığında "Alacaklı, ödenmeyen alacağının rehnin paraya çevrilmesi yoluyla öden- mesini isteyebilir" dendiği görülecektir. Hükümde rehnin paraya çevrilmesi yolunun "resmi yola" (icra yoluna) münhasır olduğu belirtilmemektedir. Bir tür taşınır rehni olan sicile kayıtlı gemi- leri ele alan eTTK.m.919 "Alacak malike karşı muacceliyetkes- betmedikçe, malik alacaklıya alacağını tahsil maksadiyle ge- miyi temlik etmek yahut cebri icra yolundan başka bir şekilde elden çıkarmak hakkını bahşedemez" hükmüne yer verilmiş- tir. Görüldüğü üzere cebri icra yolundan başka bir yolla gemi- nin elden çıkarılması Kanun koyucu tarafından nazara alınmış veya mümkün de olabileceği kabul edilmiş, bu nedenle "ala- cağın muacceliyet kesbetmesi" sınırlamasına tabi tutulmuştur. Şu halde, Medeni Kanunun taşınmaz rehnine ilişkin hükümleri ve özellikle m.873/3 ve m.863/2 hükümleri emredicilik niteli- ğinin saptanması için yeterli değillerdir (nitekim bu hükümlerin emredici olmadığı ifade edilmektedir. Bkz. Davran, s. 78; Sarı, s.411). "Rehin hakkının tekliği" karşısında, taşınır rehni bakı- mından resmi yolla paraya dönüştürmenin serbest oluşu dikkate alındığında taşınmaz rehnine ilişkin bu düzenlemelerde hedef 77 §4 paraya dönüştüın1e yoluna ilişkin bir "zoruıılu yol" yaratmak olmadığı söylenebilir. Şu halde biz rehin hakkının tipine "icra yoluyla paraya çevir11ıe yetkisi" yerine sadece "paraya çevir- me yetkisi"ni dahil göın1ekteyiz; rehin hakkının tanımını da bu şekilde yapınak gerekn1ektedir (icra yoluyla satışı tanıma da- hil edilmek suretiyle Sarı, s.415 ). Ancak, rehin hakkı sahibi bu yetkisini özenli vekil gibi davranarak kullanma yükümü altında- dır. Bu çerçevede vekalete ilişkin kurallar burada uygulanacak, hesap verme, alacaktan arta kalan satış bedelini mal sahibine iade etme yükümü, özellikle malı özen ölçütü çerçevesinde en yüksek bedelle satma hususunda çaba sarf etme yükümü altında olacaktır. Rehin hakkı sahibine verilen bu yetki ifa uğruna edim durumuna büyük benzerlik göstermesi, rehin veren şahsın bu yönde verdiği yetkinin geri alınamayacağı yönünde görüşün üs- tün tutulması gereğine işaret etmektedir. Burada basit bir temsil ilişkisinden söz etmek yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle temsil yetkisinin geri alınmasının her za- man mümkün olacağına ilişkin yaklaşım tarzından hareket ederek, rehin hakkı sahibine tanınan yetkinin hukuksal ni- teliğini saptamak yeterli olmayacaktır. Aynca belirtmek gerekir ki, temsil yetkisi verilen şahsın (temsilcinin) tem- silde kural olarak menfaati bulunmaz, bu temel esasa daya- lı olarak temsil yetkisinin her zaman geri alınması imkanı kabul edilmiştir. Oysa rehin verme durumunda rehin alan kimsenin alacağını elde etmesinde yatan menfaat satış ye- tisinin tanınmasına da dahil olmuştur. Dolayısıyla bu yetki aynı zamanda alacaklının alacağını elde etme yönündeki "güvencesi"nin belirli ölçüde kapsamına girmektedir ve ba- ğımsız düşünülmeye elverişli değildir. Hatırlatmakta yarar vardır, alacağın ifasıyla (sona ermesiyle) rehin hakkı sona erdiği gibi, rehine bağlı bu yetki de sona erecektir. Böyle bir durumda temsil yetkisi de sona erecektir. İfa uğruna edim ilişkisinde alacaklının borçludan elde ettiği şeyi satarken özenli vekil gibi davranma yükümünün varlığını hatırlatmakta yarar vardır. Rehnin nasıl paraya çevrileceğine ilişkin Kanunda sınırlayı- 135 cı tarzda bir tip belirleme söz konusu olmadığı kabulü başkaca 78 §4 1 ı düzenlemelerin veya emredici ilkelerin bu yönde sözleşmeleri sınrrlamasına engel olduğu da söylenemez. Bu konuda şu sı- nulamalara uyulması gerekir (Leemann, Art. 816, s.804, Nı:3; Trauffer,Art. 816, s.1764, Nr. 3). Özel yolla satış yetkisi ancak ipotek akit tablosunda verilmeli (resmi şekil zorunluluğu) ve bu yetkinin asgari hangi bedel üzerinde kullanılacağı açıklan- mış, bütünleyici ve eklentilerin durumu da ele alınmış olmalıdır (hem konu hem de satış bedeli konusunda özel yetki). Taşınmaz satışına ilişkin böylesi bir yetkinin tapu sicil hukukunda hakim olan "şekilcilik" anlayışının dışında tutulması mümkün gözük- memektedir. Resmi şekle uymanın hem satış süreci bakımından hem de taraflar bakımından büyük faydaları da yadsınamaz. Satış bedeline ilişkin kaydın önemi ise, BGB 'de olduğu gibi bizim Kanunumuzun da icra yolunu asıl yol olarak tercih etmesindeki mal sahibine tanınan güvencenin sağlanmasında yatmaktadır. 136 Bu serbestiye Lex Commissoria yasağının prensip itibariyle engel oluşturduğu söylenemez(Serozan,Taşınır Eşya Hukuku, s. 350 ). Zira rehin alan kimse rehinli malı mülk edinmemektedir; aksine özel yolla satma imkanına kavuşmaktadır. Dolayısıyla lex commissoria yasağı ile korunmak istenen yararın, bu türlü l sözleşmeler yoluyla zedelendiği prensipte söylenemez. l Bize göre, lex commossoria yasağı ile yegane hedefle- 1 nen, rehin hakkı sahibinin malın mülkiyetini elde etmesini ! 1 engellemek değildir; miktar itibariyle düşük bir alacağın 1 yerine daha değerli olan rehinli malın mülkiyetinin elde 1 edilmesini engellemektir. Rehin hakkı sahibinin malın mül- 1 kiyetini elde etmekte yararı ekonomiktir ve malın aynına kavuşmak şeklinde tezahür etmez. Şu halde, rehin hakkı 1 sahibi düşük bir bedelle özel yolla satışı sağlasa bile elde edeceği menfaat satış miktan kadardır. Dolayısıyla rehin 1 hakkı sahibi düşük bir alacak için daha pahalı malı mülk ' edinmemekte, (düşükte olsa) satış bedelini elde etmektedir. Bu da rehinli mal sahibinin zor durumundan istifade ile zen- ginleşmesinin olmadığını göstermektedir. Helvacı'nm haklı olarak ifade ettiği üzere bugünkü yasa metni alacağın muac- celiyetinden önce de bu tür sözleşmelerin yapılması müm- kün kılmaktadır (gerçi yazar, yasa hükmünün alacağın mu- 79 §4 acceliyetiııdeıı önce bu türlü aıılaşmaları yasaklar nitelikte değiştirilmesi gerektiğini de /ege feranda çözüm yolu olarak teklif etmektediı; bkz. Lex Commossoria, 135). Helvacı'nm BGB § 1149'a benzer hükmün Türk Medeni Kanununda yer verilmesi teklifine (Helvacı, Lex Commissoria, s. 135) rağ- men, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununda bu husus ihmal edilmiş gözükmektedir. Yine genel işlem şartlarına ilişkin denetim (TBK.m.20 vd.), 137 TBK.m.26, 27 hükümleri bu türlü sözleşmelerin genel sınırını oluşturur. Aynca rehinli malın üzerinde başkaca rehin hakkı veya haciz durumu söz konusu ise, bunların zarar görmemesi de gerekmektedir. Diğer hak sahiplerinin onay vermesi halinde satış yetkisini veren anlaşma uygulanabilecek, satış gerçekleşe- bilecektir. Madem ki, malın satış usulü (ve buna ilişkin sözleşme kayıtlan) rehin hakkının tipine dahil değildir, o halde taraflar arasındaki anlaşmanın üçüncü şahıslan bağlayıcı yanı yoktur (Leemann, Art. 816, s.804, Nı:3; Trauffer, Art. 816, s.1764, Nı: 3.). Haliyle anlaşmanın üçüncü şahıslara zarar verecek tarzda tatbik edilebilirliği de olmayacaktır. Diğer hak sahipleri rehin hakkından doğan paraya çevirme yetkisini yasal imkan gereği icra yoluyla kullanmak isteyebilirler. Bu yolla alacaklarını elde etme yolunu tercih edebilirler. Yasal yetkinin malik ile bir rehin hakkı sahibinin anlaşmak suretiyle ortadan kaldırılması müm- kün değildir. Geniş anlamda üçüncü şahıs aleyhine akit yasağı bu anlamda bir sınır teşkil eder. Öte yandan, rehin hakkı sahi- bi diğer kimselerin icra yolunu tercih etmeleriyle birlikte, rehin hakkının ayni karakteri ve buna bağlı herkesi bağlayıcılığı da (veya herkese karşı ileri sürülebilirliği de) devreye girecektir. Sonuç olarak, rehinli malın yüksek bir fiyatla satışı imkanını sağlayacak tarzda, rehin veren ile diğer hak sahibi üçüncü şa- hısların haklarını zedelemeyen bir özel yolla satışı sağlayacak tarzda bir anlaşma rehin hakkının tipinden hareketle geçersiz sa- yılamaması gerekmektedir. Bir diğer konu rehin hakkı sahibinin paraya çevirme yetki- 138 sinin şarta bağlı durumda oluşudur. Rehin hakkı alacağın ifası 1 f' 1 80 § 4 bak1ID1ndan alacaklı yararına güvence yaratan bir ayni haktır. Bu yönüyle rehin hakkının varlığı için en azından rehnin paraya çevrildiği anda bir alacağın varlığı aranmakta (üst sınır ipoteğin- de olduğu gibi) ve alacağın muacceliyetine rağmen ifanın ger- çekleşmemesi gerekmektedir. Şu halde başlıkta kullandığımız "şart''ın nereye ilişkin olduğunun ortaya konması gerekir. 139 Bizim hukuk sistemimizde rehin hakkının kurulduğu anda alacağın var olması mutlak bir zorunluluk olarak kabul edilmiş değildir. Ekonomik gerekçelerle yasa koyucu alacak bulunmasa bile rehin hakkının kurulabilmesine imkan vermiştir. Taşınmaz rehni olan ipoteğin bir türü olarak üst sınır ipoteğini düzenleyen TMK.m.881/1 'de "...henüz doğmamış olmakla beraber doğ- ması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak... "dan söz edilmiş, ipoteğin bu şekilde kurulabilmesi kabul edilmiştir. Bu durumda denilecektir ki, rehin hakkının kurulması bakımından alacağın varlığı bir"şart" olarak kabul edilemez (yine bkz. Tunç Yücel, s. 153 ). Buna karşın alacak mevcut olsun veya olmasın bir alacağın güvencesi olarak rehin kurulmasından sonra, hak sahibinin paraya çevirme yetkisini kullanması alacağın varlığı- na bağlıdır. Rehnin paraya çevrilmesini istenebilmesi için talep anında alacağın varlığı zorunludur. Aksi halde talep reddedilir (Tunç Yücel, s.154). 140 Öte yandan rehin hakkı sahibinin paraya çevirme yetkisini kullanması borçlunun borcunu ifa etmemesine de bağlı durum- dadır."İfa edilmeme" durumu da tıpkı alacağın varlığında oldu- ğu gibi şartı ifade eder. Borçlu borcunu ifada temerrüde düşecek olursa alacaklı rehnin paraya çevrilmesini talep edebilecektir. Nitekim MK.m.873/1 açıkça "Borç ödenmezse alacaklı, ala- ' cağını rehinli taşınmazın satış bedelinden elde etme hakkına sahiptir" demekte, bu hususu özel olarak ortaya koymaktadır. Bu hükmü emredici nitelikte saymak gerekir. Bu ne- 1 denle borç muaccel olmadığı evrede rehnin paraya çevril- mesi yetkisinin rehin hakkı sahibine tanınmaması gerekir. 1 Aksi halde anlaşma kesin hükümsüz saymak gerekir. ! 1 l 1 ...ıi i § 4 81 Yukanda ortaya konulduğu şekilde hakkın kendisi yerine 141 haktan doğan yetkiııiıı (paraya çevirme yetkisinin) şarta bağlı olması söz konusudur. Şu halde tapu sicilinde şartlı tescil yasağı (TST.m.11/2) kapsamına bu yönüyle rehin hakkı girmeyecektir. b. Lex Commissoria Yasağı aa. Genel Olarak Rehin hakkı rehin alana rehin konusu malın mülkiyetini ka- 142 zandırmadığı gibi, bu sonucu kaçınılmaz veya zorunlu şekilde sağlayacak imkanı da vermez. Rehin veren kimse şeyin mülki- yetini rehin alana geçirmek istemez. Borçlu borcunu ifa etmeyi hedefler, fakat ifa edilmemesi halinde şeyin paraya çevrilmesini kabul eder, rehin alana bu yetkiyi verir. Borçlu kimse borcunu aynen ifa etmek yerine ifa uğruna edim veya ifa yerine edim yoluyla borcunu sona erdirmesi mümkündür. Bu yolu kullan- mak yerine rehin kurmayı tercih ediyorsa borçlu, şeyin mülki- yetinin zorunlu olarak alacaklıya geçmesini sağlayacak yönteme izin verilmemesi gerekir. Bu doğrultuda TMK.m.873/2'ye göre, borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin sözleşme hükmü geçersizdir. Buna lex commissoria yasağı (pactum commissoria) denir. Benzer hüküm taşınırlar için TMK.m.949'da da yer almaktır. Bunlar re- hin alanın baştan yaptığı bir anlaşma ile rehin konusunu mülk edinmesini yasaklaması bakımından lex commissoria yasağına pozitif dayanak oluşturmaktadır. Böylece ödeme güçlüğü içinde bulunan borçlunun aşın ya- 143 rarlanma ya da sömürülmesi (gabin) engellenmiş olacağı gibi, rehin alanın alacağından fazlasını elde etmesi de engellenmiş olacaktır. Yukarıda ifade edildiği üzere rehin bir sınırlı ayni hak- tır, sahibi yine kanunda ifade edildiği tarzda (paraya çevirme ti- pinde) bir tasarruf yetkisi elde eder, yoksa bu hak sahibi baştan itibaren mülk edinme imkanını elde etmez. Öte yanda bu yasa- ğın bir ayağını da ahlak kuralları oluşturur. Söz konusu yasağın şartlarını şöyle açıklayabiliriz. r 1 82 §4 bb. Lex Commissoria Yasağının Şartları 144 Lex Commissoria esasen rehin veren ile rehin alan arasına bir anlaşmadır. Bu anlaşma genellikle rehin sözleşmesinde bir kayıt olarak yer alır. Buna göre, borç ödenmez ise rehin alanın şeyin maliki olacağı veya rehin verenin mülkiyeti devretmeyi taahhüt etmesi söz konusudur. 145 Bu anlaşmanın alacağın muaccel olmasından önce yapıl- ması yasaklanmıştır. Alacak doğmuş ve muaccel olduktan sonra anlaşma yapılabilir. Bu yönde anlaşmalar ifa yerine edim ya da borçlu açısından daha yararlı olabilecek ifa uğruna edim mahi- yetinde olabilecektir. Böylece borcu sona erdirici veya erdirme- ye dönük bir mülkiyet devri gerçekleşir. 146 Anlaşmanın konusunu rehine konu şey oluşturmalıdır. Rehin verilenden başkasının mülkiyetinin rehin alana devri konusunda bir anlaşma yasağın kapsamına girmeyecektir. Rehine konu şey ifadesine bütünleyici parça ve eklentilerin gireceğini de belirt- memiz gerekir. 147 Anlaşma rehin veren ile rehin alan arasında yapılmışsa ya- sak kapsamına girer. Üçüncü bir şahsın rehin alana rehinli malın mülkiyetini devretmeyi taahhüt etmesi yasağın kapsamı dışında- dır. Ancak rehin verenin rehin konusunu üçüncü bir şahsa dev- retmeyi taahhüt etmesi yasak kapsamına girebilir. Zira üçüncü şahsın rehin alanın dolaylı temsilcisi olarak hareket etmesi söz konusu olabilecektir. Bu durumda üçüncü şahıs ile rehin alan ayırımı ekonomik açıdan farksızlaşmaktadır. 148 Lex commissoria anlaşması kesin hükümsüzdür. Rehin sözleşmesine etkisi bakımından hakim görüş sorunu tarafların iradelerinin yorumlanmasıyla çözer. Taraflar lex commissoria anlaşması olmaksızın rehin sözleşmesini hiç yapmayacaklarsa, Rehin sözleşmesinin bütünüyle geçersizliğini kabul etmek ge- rekir (TBK.m.27/2-Gürsoy/Eren/Cansel, §.95, s. 1184; Akipek/ Akıntürk, s. 755). Diğer bir görüş, anlaşmanın geçersizliğinin rehin sözleşmesine etki etmeyeceğini kabul eder (Tunç Yücel, s.77). §4 83 Lex commissoria yasağının bir ayağını aşırı yararlan- ma diğer ayağını ahlaka aykırılık oluşturmaktadır. Bu durum dikkate alındığında rehin alana TBK.m.27/2 çerçevesinde bir savunma imkanı vemıemek gerekir. Buna karşın rehin verene TBK.m.27/2 çerçevesinde bir savunma imkanını ta- nımak gerekir. Nitekim benzer bir tavır, aşın yararlanma- ya ilişkin TBK.m.28/1 'de, genel işlem koşullarına ilişkin TBK.m.22'de, tüketici kredilerirıe ilişkin TKHK.m.22/3 'de görmekteyiz. Böylece ödünç almak ihtiyacında olan şahsın makul bir rehirı ilişkisi çerçevesirıde işlemirıi sürdürmesi sağlanmış olacaktır. Aksi halde rehin alanın iradesinin de yorumlanması gerekirse, anlaşmadan başlayıp rehin söz- leşmesirıe sirayet eden geçersizlik ödünç sözleşmesirıe kadar uzanabilir. Zira ödünç sözleşmesirıde rehirı kurma şartı getirilmiş olur ve rehirı sözleşmesinin de bütünüyle geçersizliği söz konusu olursa, ödünç sözleşmesirıirı akıbe- ti tehlikeye girecektir. Öte yandan rehnin kurulması ödünç sözleşmesi bakımından işlem temelinide oluşturabilir. Zira TBK.m.27/2' deki farazi irade ile işlem temelirıirı çökmesin- de durum büyük benzerlik gösterir. Güvence amaçlı taşınmaz mülkiyeti devrinin (teminaten 149 temlik) lex commissoria yasağına aykırı olup olmadığı tartışma- lıdır. Bir inançlı işlem olarak nitelenen bu duruma ilişkin olarak bize de isabetli gelen görüş, söz konusu yasağın bu tip devirlere kıyasen uygulanması gerektiği yönündedir. Aksi halde taraflar rehin kurmak yerine inançlı işlem mahiyetinde teminat amaçlı devir yapmak suretiyle lex commissoria yasağını dolanabilecek- lerdir. Bu tutumun kanuna karşı hile olduğunu kabul etmek gere- kir (Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.16, s. 282,283 ve dp.50' de anılan yazarlar; Helvacı, Lex Commissoria, s. 122; Serozan, Taşınır Eşya Hukuku, s. 350; Tunç Yücel, s. 85; aksi görüş bunu borcun, ifa yerine edim yoluyla ödenmesi şeklinde nitelendirir, malın hileli şekilde mülkiyetinin elde edilmesi niye- tinin bulunmadığını ifade eder, bkz. Gürsoy/Eren/Cansel, §.79, s. 1087; Akipek, ili, s. 186, 187; Akipek/Akıntürk, s. 754). Şu halde sözleşme borç ödenmediği taktirde mülkiyeti devralanın taşınmazı satıp, satım bedelinden alacağını tahsil ettikten sonra 84 §4 kalanı borçluya iade etmeyi kabul etmesi ya da mal elinde kalsa bile taşınmazın objektif değeri ile alacağı arasında bir borçlu le- hine fark kalıyorsa bunu borçluya ödemeyi kabul etmesi gerekir (Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.16, s. 283). Aksine borcun miktarında daha değerli taşınmazın (hiçbir denkleştirici bedel ödemeksizin) alacaklının mülkiyetinde kalacağı yönünde bir anlaşma varsa, bunu lex commissoria yasağına aykırı bulmak ve kesin hükümsüz saymak gerekir. Yargıtay, 1. HD., E. 2004/13766, K. 2005/986, 8.2.2005 t.li bir kararında şunlar belirtilmiştir: "Taşınmazda inanarak satanın ( borçlu ) mülkiyet hakkı kalmadığı gibi, alıcının bu mülkiyet hakkı üzerinde kurulmuş olan bir re- hin hakkından da söz edilemez. -Bu durumda; gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan M.K.nun 788. maddesinin inanç sözleşmelerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakı- mmdan uygulama yeri olmadığı da kuşkusuzduı: Nitekim bu düşünce Hukuk Genel Kurulunun 23.5.1990 gün ve 1990/1- 202-315 sayılı kararında da aynen benimsenmiştir..." ( Kazancı-İBB ). Taşınmaz mülkiyetinin devrinin resmi şekilde yapıl- mış bir hukuki işleme (sözleşmeye) dayanma zorunluluğu (Tapu K.m.26, TBK.m.237/1) karşısında, teminat amaçlı devir işleminin de resmi şekilde yapılması gerektiği, aksi halde geçersiz olacağı peşinen söylenebilecektir. Tapu uy- gulamasında teminat amaçlı devir işlemi, (satış, bağışlama, trampa gibi) bir (akitli tapu) işlem türü olarak kabul edilmiş değildir.Bu nedenle taraflar görünürde satış, gizli olarak te- minat amacıyla temlik düşüncesini barındıran inançlı işlem yapmaktadırlar. Halbuki taşınmaza ilişkin borçlandırıcı iş- lemin resmi şekilde yapılması gerekir. Gizli işlemin resmi şekle aykırılığı işlemin kesin hükümsüzlüğünü doğurmak- tadır (TBK.m.19, 237/1, TMK.m.706). Görüldüğü üzere teminat amaçlı devrin tapuda doğrudan yapılması müm- kün olmadığı gibi, gizli yapılması halinde de geçersizlik tehditi söz konusudur. Nitekim Yargıtay HKG bu yönde olmak üzere şu karara varmıştır: "Teminat sözleşmesinin kurulması amaçlanıp da görünüm olarak gayrimenkul sa- tış vaadi biçiminde düzenlenmesi halinde gerçek bir gayri- menkul satış vaadinden söz edilemez. Hukuk sistemimizde §4 85 şahsi teminat, kefalet; ayni teminat, taşınmazlar için ipo- tekti,: Gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleriteminat olarak kullamlamaz. Borçlar Kanunun 18 nci maddesi uyarınca muvazaa sebebiyle geçerli olmayan böyle bir sözleşmeye dayalı olarak tescil kararı verilemez." (Yargıtay,HGK. E. 2004/14-464, K. 2004/588, 10.11.2004 t.li kararı için bkz. Kazancı-İBB). Buna karşın TST.m.16/2'deki şartsız tescil zorunluluğu bu tür devirlere engel olarak görülmez. Zira inançlı işlem niteliğindeki güvence amaçlı devirde tescili hükümden düşürücü etkiye sahip bir şart yoktur. Borçlunun borcunu ödememesi böylesi bir şart olarak nitelendirilme- melctedir (Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Nı:1453, s. 378). Benzer durum veresiye taşınmaz satımında borçlu alı- cının borcunu ödememesine bağlı olarak satıcının temerrüt sebebiyle sözleşmeden dönmesinde de vardrr. B. Zilyet Olma Yetkisi Mülkiyet hakkının tanıdığı yetkiler arasında şeye zilyet 150 olına yetkisi de vardır (Akipek/Akıntürk, s. 380). Mülkiyet hak- kından doğan yetkilerin kullanımı (kullanma, yararlanma gibi) büyük oranda zilyet olmaya bağlıdır. Benzer durum irtifaklar için geçerlidir. Örneğin intifa sahibinin şeye zilyet olması, onu kullanması ve yararlanması için son derece önemlidir. Zilyet ol- mak hem hakkın üçüncü şahıslara duyurulması (aleniyet, kamu- ya açıklık) hem de hakkın bünyesindeki yetkilerin kullanılması için önem arz etmektedir. Taşınır rehni için rehin alanın zilyet olması mülkiyette oldu- 151 ğu gibi önemlidir. Zira taşınır rehninde kural "teslime bağlı taşı- nır rehni"dir. Esasen rehin hakkı sahibi şeyi kullanamaz, yarar- larını devşiremez. Buna rağmen teslime bağlı taşınır rehni için, rehin alanın zilyet haline gelmesi zorunludur. Bu zorunluluk iki yönlüdür. İlki, rehin hakkının üçüncü şahıslar nezdinde görünür kılınması bakımındandır (aleniyet, kamuya açıklık). İkincisi ise, rehinli malın rehin verenin elinden çıkması gereğidir (tes- lim şartında amacın rehin verenin tek başına zilyetliği engelle- mek olduğu yönünde bkz. Serozan,Taşınır Eşya Hukuku,s. 339). p 86 §4 Durum bu olmakla birlikte rehin veren ile alanın anlaşmasıy- la şeyin güvenilir bir üçüncü şahısta tutulması da mümkündür. Ancak kural, rehin alan şahsın şeye zilyet kılınması zorunlulu- ğudur. 152 Taşınmaz rehni tescil ile kurulur (TMK.m.856/1,c.1). Rehin alacaklısının şeyi kullanma ve/veya ürünlerini devşirme yetkisi yoktur. Bu nedenle taşınmaza zilyet olması gerekmez. Nitekim Kanunda taşınmaz rehni alacaklısının zilyet olması rehin hakkı- nın kurulması için zorunlu görülmemiştir (TMK.m.856/1,c.l). Sicil zi.lyetliği yeterli görülmüştür. Ürünlerin rehin sebebiyle güvencenin kapsamına gir- mesi (TMK.m.862/1, 685) ürünler üzerinde hak sahibi için bir zilyetlik sağlamaz. C. Koruma Yetkisi 153 Rehin hakkının şeyin paraya çevrilmesini talep edebilme yetkisi vermesi, mülkiyette olduğu gibi hakkın "aktif' yönünü ifade eder. Rehin hakkının tanıdığı yetkiler bunlarla sınırlı ola- maz. Ancak rehin hakkına tecavüz halinde hak sahibinin bu tür- lü hukuka aykın davranışlara karşı koruyucu mahiyette yetkilere sahip olması gerekir. 154 Rehin hakkı sahibinin hakkını koruma noktasında sahip ol- duğu imkanları belirlemek gerekir. Bu noktada ilk akla gelen is- tihkak davasıdır. İstihkak davasının mülkiyeti koruyucu bir dava olduğunda kuşku yoktur (TMK.m.683/2). Ancak rehin hakkı sa- hibinin böylesi bir davayı açıp açmayacağı kesinlik arz etmez. Nitekim Kanunda bu yönde açık bir hüküm yoktur. Oysa Alman Hukukunda mülkiyeti koruyan hükümlerden rehin hakkı sahibi- nin de yararlanabileceği, bu çerçevede istihkak davası açabilece- ği açıkça kabul edilmiştir (BGB §1227, yine bkz. Baur!Stiirııer, §.55, Nr.13, s. 678). Türk Hukukunda genel kabul rehin hakkı sahibinin de istihkak davası açabileceği yönündedir (Tekinay! Akman/Burcuoğlu!Altop,§.28, Nr.485;Hatemi!Serozan!Arpacı, 87 s.72: Gürsoy!Eren!Cansel,§.39, s. 386; Oğuzman/Seliçi/Oktay- Ö:,demir.Nı:1140, s. 279; Akipek/Akıntürk, s. 634). Rehin verilen taşının üçüncü şahsın veya rehin veren kimsenin haksız olarak elinde tutması halinde rehinli ala- caklı bunlara karşı şeyin fiili zilyetliğinin sağlanması için bir istihkak davası açabilecektir (Vindikationsanspruch, Herausgabeklage). Taşınmaz rehninde ise, rehin hakkının haksız yere terkin edilmesi karşısında rehinli alacaklı maddi huk."Uk açısından mevcut olan hakkının tekraren sicile tes- cil edilmesini dava edebilecektir. Bu durum tapu sicilinin düzeltilmesi davası şeklinde görünüm kazanacaktır. Ancak taşınmaz rehninde rehinli alacaklının şeye zilyet olması ge- rekmediğinden (talep de edilemediğinden), davacı taşınma- zın fi.ili zilyetliğinin sağlanmasını dava edemeyecektir. Bu durum söz konusu davanın tipik bir istihkak davası olma- dığını gösterir. Fakat yine de rehin hakkı sahibinin açtığı dava ayni hakka dayanan bir davadır (tapu sicilinin düzel- tilmesi davas1111 rehin hakkı sahibinin açabileceği yönünde bkz. Kurt, Tapu Sicilinin Düzeltilmesi, s. 115;tapu sicilinin düzeltilmesi davasının ayni hakka dayanması halinde istih- kak davası olduğu yönünde bkz. Hatemi/Aybay, §.13, Nr. 16, s.112; mülkiyet hakkına ilişkin istihkak davasından kıyasen yararlanabileceği ve tapu sicilinin düzeltilmesi davasını sı- nırlı ayni hak sahibinin açacağı yönünde Ayan, III, s. 7). Rehin hakkından türeyen istihkak davası açma hakkı, rehin 155 hakkına bağlı durumdadır. Rehin hakkına sahip olan istihkak davasını açabilecektir. Bunlar ayrışmaz. Rehin hakkının alacak hakkına bağımlı (feri) oluşunu hatıra getirdiğimizde, alacaklı kimse rehin hakkı sahibi olacak, istihkak davasını da o açabi- lecektir. Bunlar birbirinden ayrılamayacak, istihkak davasından alacağa doğru tek yönlü bağımlılık söz konusu olacaktır. § 5. REHİN HAKKININ KAPSAMI A. Genel Olarak Rehin hakkı alacak için bir güvence oluşturur. Böylelikle 156 borçlu borcunu ifa etmezse rehinli alacaklı şeyi paraya çevirme yetkisini kullanabilecek, satış bedelinden alacağını elde edebi- lecektir. Rehin alacaklısının paraya çevirme yetkisini kullana- bileceği, satışa konu edilebilecek olan konu (obje) bakımından kapsamın ne olduğunun açıklanması ve belirlenmesi gerekir. Bu konu taşınmaz rehnine ilişkin TMK.m.862, 863'de, taşınır reh- nine ilişkin TMK.m.947'de düzenlenmiştir. Şu halde Kanunun yaptığı ayırıma sadık kalmak suretiyle konunun ele alınması doğru olacaktır. B. Taşınmaz Rehninde Rehin Hakkının Kapsamı a. Taşınmaz Rehinle oluşan güvence esasen rehin verilen şeyle sağla- 157 nır. Rehnin kapsamında merkezi veya orijini rehin verilen şey oluşturur. Taşınmaz rehninde rehin verilen şey tapuya kayıtlı taşınmazdır (TMK.m.853). Güvence kapsamına giren ve aşağı- da açıklanan diğer unsurlar, taşınmaza bağlı (örneğin, ürünler) durumdadırlar. Tapusuz taşınmazların rehni taşınır rehni kural- larına göre olur. Ancak rehin verme şekli ne olursa olsun rehin verilen tapusuz taşınmaz rehnin konusunda merkezi oluşturur. Rehin verilen taşınmazın ne anlama geldiği TMK.m.704'e 158 göre tayin edilecektir. Buna bağlı olarak taşınmaz ile kast edi- 90 §5 len şunlardır: Arazi, tapu kütüğünde ayn sayfaya kaydedilmiş bağımsız ve sürekli haklar; kat mülkiyetine kayıtlı bağımsız bölümler. Aynca taşınmazın paylı mülkiyete tabi olması halin- de, bir payın da taşınmaz rehnine konu edilmesi mümkün gö- rülmüştür (TMK.m.688/3,c.2). Bunları kısaca açıklamakta yarar vardır. aa. Arazi 159 Arazi kavramı Medeni Hukuk anlamında taşınmaz kavra- mıyla birebir örtüşmez. Buna rağmen gerçek anlamda taşınma- zı esasen arazi oluşturur. Zira "maddi varlık" sadece arazi için söz konusudur. Medeni Kanunda taşınmaz sayılan diğer varlık- lar, arazi üzerinde belirli hukuksal tasarrufları sağlayan ya da kolaylaştıran organizasyon şeklini ifade eder, bunlar arazi ile bağımlılık ilişkisi içinde veya ilişkin olma zorunluluğu altında- dırlar (Simonius!Sutter, /, Nr.3, s. 118; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s. 22, 23). 160 Arazinin ne anlama geldiğini TMK tanımlamaz. TST.m.9 'de ise araziyi,"sınırları hukuki ve geometrik yöntemlerle belirlen- miş yeryüzü parçası" şeklinde tanımlamaktadır (Alman huku- kunda benzer şekilde hukuki anlamda taşınmazın, tapuda ayn sayfa açılan kadastroya tabi tutularak ölçülmüş ve belirlenmiş yeryüzü parçası, şeklinde tanımlandığını görmekteyiz. Bkz. Baur/Stürner, § 15 III,Nr.18, s.150). Yürürlükten kalkmış Tapu Sicil Nizamnamesi m.8 ise benzer şekilde, " ...hudutlan tefrika kafi vasıtalar ile tahdit ve tayin edilmiş bilumum sathı zemin- dir'' şeklinde tanımlamaktaydı. Arazinin tanımı noktasında bu hükümler fıkir verici olmakla birlikte tam bir sınır oluşturduğu da söylenemez. Önemli olan yeryüzü zemininin elverişli araç- larla ve yeterince sınırlandırılıp ayırt edilmesidir. Zira bir "var- lığın" şey, yani taşınır veya taşınmaz türü şey olabilmesi için eşya hukukuna hakim olan "belirlilik ilkesine" uygun olarak benzerlerinden ayrıştırılması, farklılaştırılması gerekir. Arazi bakımından sınırlandırma, kadastro faaliyeti yoluyla olabileceği 91 gibi. başkaca araç ve faaliyetlerle de olabilir. Örneğin, ağaçlarla veya çitle çevriln1iş yer yüzü parçasını arazi olarak nitelemek münıkündür. Nitekim TMK.m.719 taşınmazın sınırlarının "tapu pla11lanyla" (TST.m.9'da işaret edildiği gibi) belirlenmesini münıkün gördüğü gibi, yeryüzü üzerindeki "sınır işaretleriyle" de münıkün görmüştür. Hatta örneğin ım1ak, dere veya tepe gibi tabii şekilde de, sınırlar belirlenmiş olabilir (Liver, §.26, s. 161). Ancak taşınınaz rehni açısından önemli olan bir şekilde sınırlan belirlenn1iş ve arazi vasfını kazanmış şeye tapuda ayn sayfanın açılmış olmasıdır. Arazi, sınırlan belirlenmiş yeryüzü parçası olmakla birlik- 161 te bu sınırların "üç boyutlu"mu yoksa "iki boyutlu"mu olacağı tartışmalıdır. Bizim de benimsediğimiz hakiın görüş araziyi üç boyutlu kabul eder. Buna göre, "uzunluk","genişlik" ve "yük- seklik-derinlik" bakımından üç boyutlu olarak sınırları belirlen- miş yeryüzü zemini arazi sayılacaktır (Homberger, Art. 943, N,: 3, s. 164; Schmid/Hürlimann-Kaup, N1:811,875, s. 165; Liver, §.27, s. 165; Rey, N,: 1032, s. 253;Akipek, il, s. 93; Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 244,245; Bertan, C.I, s. 462; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s. 24; araziyi iki boyutlu olarak ele alan görüş için bkz. Saymen!Elbir, s. 296 ). TST.m.9'a uygun olarak sınırlan belirlenerek tapu kütüğünde bağımsız bir sayfa açılan arazi parçasının "par- sel" olarak isimlendirildiğini görmek mümkündür (Ayan,!, s. 257; benzer şekilde Aybay/Hatemi, §.18, Nı:l, s. 156). "Arsa" kavramı ile arazi kavramının farklı olduğuna da işa- ret etmek gerekir. Arsa, belediye sınırlan içerisinde ve imar alanına girmiş arazi türünü ifade etmektedir (bkz. Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 244, dp.1a; Acar, Rehin Huku- kunda Taşınmaz Kavramı, s. 25). bb. Bağımsız ve Sürekli Haklar Türk Medeni Kanunu tapuya kayıtlı taşınmaz üzerinde ku- 162 rulu ve tapu kütüğünde ayrı sayfa açılmış bağımsız ve sürekli haklan, taşınmaz olarak kabul etmiştir. Bunlar aslında "hak" §5 92 niteliğini taşırlar, fakat "arazi" gibi kabul edilmiş, aynı hukuki rejime tabi tutulmuşlardır. TST.m.10 şöyledir: "Süresiz veya en az otuz yıl süreli olan ve tasarruftan kısıtlanmayan ve izne tabi kılınmayan bağımsız ve sürekli irtifak haklan, hak sahibinin yazılı is- temi üzerine tapu kütüğünün ayn bir sayfasıııa taşınmaz olarak tescil edilir.". 163 Sadece irtifak haklarının bağımsız ve sürekli hak olabile- ceği genellikle savunulmaktadır (taşınmaz yükünün devredile- bilirliğine bağlı olarak bağımsız ve sürekli hak sayılması husu- sunda tartışmalar için bkz. Leemann, Art. 783, Nı: 44, s. 632; Schmid/Hürlimann-Kaup, Nı: 1444, s. 313; Tekinay/Akmaııl Burcuoğlu/Altop, s. 248). 164 Hakkın bağımsız olması ile kast edilen, hakkın devre- dilebilmesi ve miras yoluyla intikal edebilmesidir (Lötscher, s. 16; Laim, Art. 655, Nr. 13; Riemer, s. 49; Rey, Nı: 1043, s. 254,-Günumar, s. 37). 165 Şahsi irtifakların bir türü olan "şahısla kaim irtifak"lar (şahsa bağlı irtifaklar) bu özelliği taşımazlar. Yasa gereği şahısla kaim olanlar (intifa ve oturma hakkı) ile sözleşmeyle bu hale getirilenler (örneğin, üst veya kaynak hakkı) veya sözleşmey- le şahısla kaiın olmaktan çıkarılmayanlar (örneğin, geçit veya mecra irtifakı gibi), devir ve intikal özelliğini taşımadıkları için "bağımsız" sayılmazlar. Kural olarak devir kabiliyetine sahip üst hakkı ve kay- nak irtifakınin sözleşmeyle devrinin yasaklanması müm- kündür. Bu durumda "bağımsızlık" özelliği kaybolacaktır. TST.m.lO'daki "tasa"uflan kısıtlanmayan" ifadesini böyle anlamak gerekir. Ancak devir (tasarruf) kabiliyeti- nin sözleşmeyle tamamen olmasa da kısmen sınırlanması mümkündür. Örneğin, devir ilkesel olarak serbest iken bel- li şahıslara (hileli iflas edenler gibi) devrin yasaklanması mümkündür. Benimsediğimiz görüşe göre, sınırlama ağır ya da yoğun değilse yani üst hakkının devredilebileceği kitle geniş tutulmuşsa üst hakkının yine de bağımsızlığı- 93 §5 nı koruyacağı yönündedir (Leemamı, Art. 779, s. 582, Nı: 50; Laim, Art. 655, Nı: 15; Akipek, Üst Hakkı Kavramı, s. 38; Giirzumar, s. 43 ve dp. 85'de anılan yazarlar; BGE 72 I 233 vd. ve özellikle 237; yine bkz. Kımtalp, Bağımsız re sürekli, s. 539). Buna karşın, devrin taşınmaz malikinin koşulsuz rızasına tabi tutulması halinde sınırlama yoğun olacak, üst hakkının bağımsızlığından söz edilemeyecektir. TST.m.10/b. l 'deki "izne tabi kılınmayan" ifadesini böyle anlan1ak gerekir. Ayrıca bu tür sınırlamalar ayni hakkın içe- rik ve kapsamına dahil sayılacak, herkese karşı ileri sürüle- bilecektir (TMK.m.827). Eşya lehine kurulu irtifakın bağımsız olup olmadığı tartış- 166 malıdır. Hakim görüşe göre, eşya lehine kurulmuş irtifak hakkı bağımsız değildir (Schmid/Hürlimann-Kaup, Nı: 1374, s. 299; Haab/Simonius!Scherrer/Zobl, Art. 655, Nr. 7, s. 190; Laim, Art. 655, N,: 13, s. 1025; Lötscher, s. 16; Rey, Nr. 1043, s. 254, 255). Örneğin kat irtifakı böyledir. Nitekim KMK.m.3/3 'de "kat irtifakı arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olup..." ifadesiyle, irtifakın arsa payına bağlı olduğu, irtifak-pay birliğinin bozulamayacağı ortaya konmuştur (Arpacı, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 27, 28, 107; Reisoğlu, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s. 152; Erel, Eşyaya bağlı borç, s. 248; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz, s. 37). Böylece kat irtifakı ta- şınmaz rehnine konu olamayacaktır (Gürsoy, Birden Ziyade Gayrimenkulün, s. 5; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, s. 38). Gerek şahsa gerekse eşyaya bağlı irtifakların "bağımsız" 167 olmamaları rehin hukuku bakımından önemlidir. Zira rehin ve- rilen şeyin "devir kabiliyetine sahip"( devredilebilir) olması ge- rekir. Aksi halde icra yoluyla satış gerçekleşemez ("Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi" başlığı altında açıklamalara bkz. Acar, Rehin Hukukunda TaşınmazKavramı, s. 79 vd.). Bu çerçevede ta- şınmaz niteliğine sahip olacak hakkın "bağımsız" oluşu, taşın- maz rehnine konu edilebilmesinin yolunu açacaktır (yine bkz. Laim, Art. 655, Nr.10, s.1024). 1 r 94 § 5 168 Süreklilik ile kast edilen irtifak hakkının otuz yıl ve üzeri bir süre için veya süresiz olarak kurulmasıdır (TMK.m.826, 998/3). Süreye ilişkin yön tarafların anlaşmasıyla şekillenmektedir. Ancak etkisi ayni olmaktadır. Sürenin bitmesi irtifakın kendili- ğinden sona ermesini, tapu kaydının yolsuz hale gelmesini sağ- lamaktadır. 169 Taşınmaz üzerindeki hem bağımsız hem de sürekli bir hak- ka (tıpkı arazide olduğu gibi) tapuda ayrı sayfa açılabilecektir. Diğer bir ifadeyle irtifak bu iki özelliği taşıyorsa tapuda ayrı sayfa açılması söz konusu olacaktır (Riemer,§.10, Nr.19, s. 49; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz, s. 35).TST.m.10/b.l 'deki "tapu kütüğünün ayrı bir sayfasına taşınmaz olarak tescil edi- lir" ile b.2'deki "Tapu kütüğüne taşınmaz olarak tescil edilen" ifadesini bu şekilde anlamak gerekir. Bağımsız ve sürekli hakka tapuda ayn sayfa açma yetkisi hak sahibine aittir. Bu yetkiyi tek taraflı bir beyanla kullanır, taşınmaz malikinin rızası aranmaz (Laim, Art.655, Nı: 10, s. 1024; Riemer,§.10, Nr.19, s. 49;Acar, Rehin Hukukunda TaşınmazKavramı, s. 36) 170 Öte yandan yüklü taşınmazın sayfası ile açılan bu sayfanın bağlantısı kurulur. İşte hakka tapuda ayn sayfa açıldıktan son- ra hakkın taşınmaz sayılması ve rehin verilecek olursa taşınmaz rehni kurallarına tabi hale gelmektedir. Yoksa bağımsız ve sü- rekli hak, yüklü taşınmazın sayfasında irtifak olarak tescil edil- miş vaziyette durduğu sürece taşınmaz gibi işlem göremeyecek, sadece bir hak olarak varlığını sürdürecektir. Ancak bağımsız bir hakkın varlığı rehin verilebilirliği sağladığı için, böylesi bir hakkın rehni "hak rehni" olarak nitelendirilecektir (TMK.m.954/1). Bunun taşınmaz reh- ni olmadığı açıktır(Leemann, Art. 779, Nr. 47, 48, s. 582; Riemer,§.10, Nr. 21, s. 50 Kuntalp, Bağımsız ve sürekli, s. 548,549; Acar, Rehin Hukukunda TaşınmazKavramı, s. 35 ). Buna karşın hak bağımsız değilse sürekli nitelikte olsa bile rehin verilemez. Zira bağımsız olmayan hak devredileme- yecek, devredilemeyen hak da rehne konu edilemeyecektir l l ''i 95 §5 ( "Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi" başlığı altında açık- lama/ara bkz. Acar, Rehin Hukukunda TaşınmazKavrarnı, s. 79 vd.). cc. Kat Mülkiyetine Tabi Bağımsız Bölümler Arazi üzerinde bina inşa edilmesi halinde binanın mülkiyeti 171 arazinin mülkiyetine tabi olacaktır. Bu durum "üst arza tabi- dir" (superficies solo cedit) kuralının bir gereğidir (Günal, N.: "Roma Hukukunda Üst Hakkı" (Supeıficies), s.116, http:l/der- gileı:ankara.edu.trldergiler/38/294/2685.pdf). Aynı zamanda "bütünleyici parça kuralı" da aynı sonucu doğurmaya elveriş- lidir. Ancak yapılan binanın tamamı veya çoğunlukla görüldü- ğü üzere kısımlarının kat mülkiyetine konu edilmesi mümkün- dür. Böylece bina, üzerinde bulunduğu arazi TMK yerine Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerine tabi hale gelmektedir. Bağımsız bölüm kat mülkiyetine tabi kılınmış binanın bütünü veya bina- nın kısımlarını ifade eder. Her bir bağımsız bölüme, üzerinde bulunduğu arazi mülkiyetinden bir pay tahsis edilir. Buna bağlı olarak artık esas olan bağımsız bölüm olur. Yani,"üst arza tabi- dir'' kuralı tersine çevrilmiş olur. Böylece pay yerine bağımsız bölüm işlemlere konu edilir, kendiliğinden payı da bağlar ve et- kiler (KMK.m.5). Zira artık bağımsız bölüm taşınmaz sayılmış- tır. Kat mülkiyetinin hukuki niteliği konusunda iki farklı anlayış vardır. Bir görüş, kat mülkiyetini Medeni Kanundaki mülkiyetten özel, ayn ve bağımsız bir mülki- yet olarak görür. Böylece kat mülkiyeti arsa payı ve taşın- mazdaki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyet hakkıdır (KMK.m.3/1-Reisoğlu, Yeni Kanuna Göre Kat Mülkiyeti, s. 24; Reisoğlu, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s. 28 vd.; Akipek, Türk Hukukunda Kat Mülkiyeti, s. 478; Erel, s. 231, 232). Diğer görüş ise, kat mülkiyetini gerçek anlamda mülkiyet olarak görmez. Buna göre, bağımsız bölüm üzerindeki hak paydan kaynaklamakta, payın yasal içeriğine dahil durum- dadır. Böylece paya tanınan hak kat ya da bağımsız bölüm üzerinde yoğurılaşmakta ve yerelleşmektedir. Bu nedenle 96 §5 bağımsız bölüme açılan tapu sayfası esasen paya açılan bir sayfadır (Sungurbey, Medeni Hukuk Eleştirileri, İkinci Cilt, s. 110 vd.) 172 Bağımsız bölüm üzerinde mülkiyet hakkı sahibi kimse Medeni Kanun anlamında bir taşınmaza sanıp durumda olur. Buna bağlı olarak, kat maliki bağımsız bölüm üzerinde Medeni Kanunun maliklere tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptir (KMK.m.15). Bu çerçevede kat maliki bağımsız bölüm üzerin- de rehin kurabilecektir. Söz konusu rehin taşınmaz rehni sayıla- caktır. Kat mülkiyetinde her bir bağımsız bölüme arazi mül- kiyetinden pay tahsis edilmek zorundadır. Buna bağlı olarak payın ayrı, başlı başına hukuki işleme konu edilmesi müm- kün olamayacaktır. Örneğin payın temlik edilmesi veya reh- nedilmesi mümkün olmaz. Bunun yerine bağımsız bölümün temlik edilmesi veya rehin verilmesi gerekir. Buradaki ba- ğımlı yapı, payın bağımsız bölüme bağlı olması şeklindedir. Aksine bağımsız bölümün paya bağımlı olmasından bah- sedilemez. Bu nedenle bağımsız bölümün devir kabiliyeti tamdır ve rehin verilebilmesi noktasında bir engel de yoktur. Örneğin kat mülkiyetine tabi bir bağımsız bölüm ipotek edi- lebilecektir. İpotek bağımsız bölümle birlikte kendiliğinden payı da kayıtlar (KMK.m.5/3). dd. Taşınmaz Üzerindeki Paylı Mülkiyet Çerçevesinde Pay 173 Paylı mülkiyet ilişkisinin taşınmaz üzerinde cereyan et- mesine bağlı olarak, payın Medeni Kanun anlamında taşın- maz kavramına dahil sayılıp sayılmayacağı önem arz eder. TMK.m.688/3'deaynenşuhükmeyerverilmiştir: "Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tara- fından haczettirilebilir". Bu hüküm açıkça payın rehin verilebi- leceğini ortaya koymaktadır. Ancak bu ifade payın hukuki niteli- ğini belirlemede yetersizdir, zira devredilebilen her şey veya hak 97 §5 rehin de verilebilir. Ancak bu durum şeylerin kategori etme ve nitelemesinde yetersiz kalır. Payın hukuki niteliği konusunda iki ana teori vardır. 174 Bunlar "Bölünmeyi Kabul Eden Teoriler", "Bölünmeyi Reddeden Teoriler" (bu konuda bkz. Schneider, Probleme dessubjektiv-dinglichen Miteigentums, s. 206 vd.; Hiifli, Die Juristische Konstruktion des Miteigentunıs, s. 7 vd.; Meııgiardi, Die Errichtung von beschriinkten dinglichen Rechten zugunsten und zu Lasten von Miteigentumsanteilen und Stochverkeigentumseinheiten, s. 23 vd.; Ottiker, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei M iteigentum und Stockwerkeigentum, s. 23 vd.; Kürşat,Paylz Mülkiyetin Sona Ermesi, s.15 vd.; Hatemi, Eşya Hukuku Meseleleri, s. 32 vd. ; Hiifli, bu teorileri "Nesne Bölünmesi Teorisi","Hak Bölünmesi Teorisi", "Bölünmeyi Reddeden Teoriler", ''Yanşan Haklar Teorisi" şeklinde dört ana başlık altında toplamaktadır, bkz. s. 8, 11, 22, 51 ). Bölünmeyi kabul eden teorilerden bir kısmı taşınma- zın bölündüğünü, bir kısmı ise mülkiyet hakkının bölündü- ğünü, diğer bir kısım ise taşınmazın değerinin bölündüğünü kabul ederler. Böylece hakkın sahibinin çokluğu olduğu gibi, hakkın konusunun çokluğuda oluşmaktadır, fakat bun- lar karşı karşıya bulunurlar. Bölünmeyi kabul etmeyen teorilerden bir kısmı pay- daşların bir birlik oluşturduğunu kabul ederken, diğer kısmı mülkiyetin bölünmediğini fakat her bir paydaşın nesne üze- rinde aynı hukuki sebebe dayanan fakat farklı mülkiyet hak- kına sahip olduğunu kabul eder, bir diğer kısmı ise nesne- nin ve mülkiyetin bölünmediğini, paydaşların tam mülkiyet hakkına sahip olduğunu, fakat diğerleri nedeniyle bir pay- daşın mülkiyetinin sınırlandığını, son bir kısmı ise taşınma- zın ve mülkiyetin bölünmediğini bölünenin paylı mülkiyet çerçevesinde yetkilerin olduğunu kabul eder. Bu son görü- şün hakim görüş olduğu söylenebilir (Schmid/Hürlimann- Kaup, §.14, Nr.723, s. 726,;Brunner /Wichtermann, Art. 646-654a, Nr.l vd., s. 905 vd; Liver,§.12, s. 52 vd.;Akipek, /1, s. 22 vd.; Aybay, Müşterek Mülkiyetin Sona Ermesi, s. 10 vd.; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Ôulemir,Nr. 1219, s.301, 98 §5 dp.107; Nı: 1220, s. 302, Nı:1224, s. 303; Eseııer /Giiveıı, Eşya Hukuku, s. 114; Özmeıı, Paydaşlıktan Çıkarma Davası, s. 24, 25; Arpacı, Müşterek Mülkiyeffe Yarar/aııma ve Yönetim, s. 3; Hatemi!Serozan!Arpacı, s. 98, 99; llatemi, Eşya Hukuku Meseleleri, s. 32, 33; Ayaıı, il, s. 37; Acar, Rehin Hukukunda TaşınmazKavramı, s. 40; Kürşat, s. 23, 24). 175 Bize göre de taşınmaz ve mülkiyet bölünmüş değildir. Paydaş mülkiyet hakkına sahiptir. Fakat mülkiyete dayanan yetkiler paylı mülkiyet gereği bölünmüştür ve sınırlandırılmış- tır. Buna rağmen paydaşın sahip olduğu yetkiler (ve sorumlu- luklar), malikin sahip olduğu yetkilerdir (ve sorumluluklardır (TMK.m.688/3). Pay mülkiyet hakkının bir görünümüdür, yani bir "hak" olma özelliği taşır. Ancak bireysel malik işlem yap- tığında nasıl ki taşınmaza bağ kurulup niteleniyorsa, paydaşın payı üzerinde işlem yapmasını da benzer şekilde nitelendirmek gerekir. Yani nasıl ki bireysel malik taşınmazı ipotek ettirme- sinde ipotek nitelemesi yapılıyorsa, payın rehni halinde ipotek nitelemesi aynı şekilde yapılmalıdır. Nitekim Yargıtay taşınmaz üzerindekj payın rehnini ipotek olarak nitelemektedir: "Müşterek mülkiyete tabi ta- şınmazlarda paydaşlardan biri diğer paydaşlardan bağım- sız olarak payı üzerinde ipotek tesis edebilir. Diğer pay- daşlar, ileride açabilecekleri paydaşlığın giderilmesi dava- sından ve sahip oldukları yasal önalım hakkından bahisle ipotek miktannın tadil ve terkinini talep edemezler" (bkz. Yargıtay, 14.HD., 02.03.1976 t.ve 336/1175 sayılı kararı 1 için bkz. Altay/Eskiocak, s. 527). 176 Yukarıda açıklandığı üzere pay mülkiyetten ayrı bir varlığa sahip olmadığı gibi, taşınmaz da değildir. Nitekim TMK.m.704'de taşınmazlar arasında sayılmamıştır. Buna karşın İsviçre Hukukunda, payın taşınmazlar ara- sında açıkça sayıldığını görmekteyiz (İMK.m.655/4- bkz. Lötscher, s. 20) Hatta payın tapuya taşınmaz olarak kay- dedilebileceği de hem İMK'nda hemde İsviçre Tapu Sicil Tüzüğünde belirtilmiştir (İMK.m.943/4, İsv. TST.m.1Oa- yine bkz. Simonius/Sutter,II, Nr. 9, s. 121.) 1 ı l 99 §5 ee. Devre Mülk Mesken olarak ku]lanılmaya elverişli bir yapı veya bağımsız 177 bölümün ortak maliklerinden her biri lehine bu yapı veya ba- ğımsız bölümden yılın belli dönemlerinde istifade hakkı, paylı mülkiyet payına bağlı bir irtifak hakkı şeklinde kurulabilir. Bu hakka devre mülk hakkı denir (KMK.m.57). Yine devre mülk hakkı bağlı olduğu paylı mülkiyet payına bağlı olarak devre- dilir ve mirasçılara geçer (KMK.m.58/3). Bu durumda devre mülk irtifakının paya bağlı olduğu söylenebilecektir (yine bkz. Özıııeıı, Devre Mülk, s. 64, 65; Havutçu, s. 75). Ancak hukuku- muzda paya tapu kütüğünde ayrı sayfa açılmamaktadır. Haliyle devre mülke de ayrı sayfa açılmayacaktır (KMK.m.60. yine bkz. Havutçu, s. 72 ). Devre mülk hakkının paya bağlı oluşu (eşyaya bağlı irtifak- 178 lar da olduğu gibi), devre mülk hakkının bağımsız bir hak olma- dığını gösterir. Bu durum devre mülkün ayn ve bağımsız olarak rehine konu edilemeyeceğini göstermektedir. Yapılması gere- ken payın rehin verilmesidir, kendiliğinden devre mülk rehinli hale gelmiş olur (KMK.m.58/4, yine bkz. Arpacı, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 212, 213; Havutçu,s. 76; Acar, Rehin Hukukunda TaşınmazKavramı, s. 53). Haliyle devre mülk ne bağımsız ve sü- rekli haklar arasında yer alır, ne de taşınmaz sayılır. b. Bütünleyici Parça Taşınmazın rehin verilmesiyle hem taşınmaz hem de taşın- 179 mazın bütünleyici parçası olanlar rehnin konusunu oluşturur. Bu durum öncelikle taşınmaz rehninin kapsamını düzenleyen TBK.m.862/1 'den kaynaklanmaktadır. Şu halde burada yasa hü- küm gereği kapsama dahil olma vardır, aksine anlaşmaya dayalı şek.ilde güvencenin kapsam itibariyle genişlemesinden bahse- dilemez. Bütünleyici parçanın rehnin kapsamına dahil olmasını "bütünleyici parça kurah"ndan hareketle de söylenebilir. §5 100 Söz konusu kurala göre bütünleyici parçanın hukuksal ka- deri asıl nesnenin kaderine tabidir. TMK.m.684/1 'de düzen- lenen ve sözü itibariyle mülkiyete has görünen bütünleyici parça kuralı, diğer sınırlı ayni haklara en azından kıyasen uygulanabilir (Gülekli, s. 4). Nasıl ki şey temlik edilirse bütünleyici parça temlik edilmiş oluyorsa, şey rehin verildi- ğinde bütünleyici parça da rehin verilmiş olur. Taşınmaz rehni bakımından aynı sonuca "üst arza ta- bidir'' (superficies solo cedit) kuralından da vannak müm- kündür (TMK.m.718/2). Buna göre arazinin rehin verilmesi halinde, arazideki yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girecek- tir. Ancak bu kuralın uygulama alanı hem TBK.m862/1 hem de 684/1'e oranla dar olacaktır. Ancak taşınmaz rehni bakımından TMK.m.718/2 ile bu hükümler uygulama alanı bakımından örtüşürler. Durum bu olmakla birlikte gerçek- te "üst arza tabidir" kuralına istisna oluşturan taşınır yapı ancak bütünleyici parça vasfına sahip olmadığı kabulüne bağlı olarak rehnin kapsamı dışında kalabilir. Çünkü reh- nin kapsamına nelerin girdiği TMK.m.718/2'ye göre değil, TMK.m.862/1'ye göre belirlenecektir. Arazideki yapının yasa hükmü (TMK.m.718/2) gereği bütünleyici parça oldu- ğu kabul edilmesi (Gülekli, s. 4) ve TMK.m.728'deki taşı- nır yapının buna (yasal) istisna olarak görülerek bütünleyici parça kabul edilmemesi (bkz. Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.12, s.171; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Nı:l 173, s. 290) taşınır yapıların rehnin kapsamı dışında kalması gibi zorunlu bir sonucu ortaya çıkannaktadır. Benzer değerlendirme üst hakkına dayalı yapı için de geçerlidir. 180 TBK.m.850 vd. bütünleyici parçanın ne olduğunu açıkla- maz. Gerek de yoktur. Zira bu hükümler rehin hakkına özgüdür. Şu halde bütünleyici parçanın anlamını "mülkiyet"i düzenleyen TMK.m.683'ün devamında yer alan TMK.m.684, 685'e göre tespit etmek gerekecektir. Buna bağlı olarak, TMK.m.684/2'deki yasal tanıma uyan, taşınmazla bütünleştirilmiş her varlık rehnin kapsa- mına girecektir. Diğer bir ifadeyle, yerel adetlere göre asıl şeyin temel unsuru olan ve o şey yok edilmedikçe, zarara §5 101 uğratılmadıkça veya yapısı değiştirilmedikçe ondan ayrıl- masına olanak bulunmayan parça, rehnin kapsamına gire- cektir. TMK.m.684/2 'den bağımsız olarak yasa gereği bütün- leyici parça sayılanlar da rehnin kapsamına dahil olacaktır. TMK.m.685/3 "doğal ürünler''in asıl şeyden ayrılınca- ya kadar onun bütünleyici parçası olduğunu kabul etmiş, böylece TMK.m.684/2'deki koşullan aramaksızın yasal bütünleyici parça ortaya konulmuştur. TMK.m.862/1 'un uygulanması bakımından bütünleyici parça vasfının da- yanağı önem arz etmeyeceği için, ister TMK.m.684/2'ye ister TBK.m.685/3'e dayansın bunlar rehnin kapsamında olacaklardır. Ancak TMK.m.685/3 'deki bütünleyici parça nitelemesi, TMK.m.685/2 'deki tanıma uygun doğal ürü- nün varlığına bağlıdır (Bkz. Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.12, s.173). TMK.m.684/2' deki yasal tanıma rağmen yine yasa ge- reği TMK.m.685/3'de olduğu gibi yasal bütünleyici parça olasılığının tam tersi de olabilir. Yasa hükmü bazı varlıkları TMK.m.684/2' deki özellikleri taşısa bile bütünleyici parça saymayabilir veya bütünleyici parça kuralına istisna olacak tarzda düzenleme yapmış olabilir. Rehin hakkının doğmasından sonra taşınmazın bütünleyici 181 parçası haline gelmiş varlıklar rehnin kapsamına girer (Haab/ Simonius/Scherrer/Zobl, Art. 655, Nr. 23, s. 70; Gürsoy!Eren! Cansel, §.79, s.1073; Helvacı,SözleşmedenDoğanİpotekHakkı, §.12, s. 170). Tarafların bütünleyici parçayı hariç tutan bir an- laşma yapmaları mümkündür. Bu yöndeki anlaşmanın sadece tarafları bağlayacağı, üçüncü şahıslara ileri sürülemeyeceği, di- ğer bir ifadeyle ayni etkiye sahip olmayacağı genellikle kabul edilmektedir (Haab!Simonius/Scherrer/Zobl, Art. 655, Nı: 23, s. 70; Gürsoy!Eren/Cansel, §.79, s.1073; Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.12, s. 170). Böylece yapılan anlaşma- nın taraftan bağlayacağı kabul edilmiş olmaktadır. Böylesi bir anlaşmayı bütünleyici parçanın rehin dışında kaldığı şeklinde yorumlamamak; bütünleyici parça kuralını aşındırmamak ge- rekir. Nitekim doktrinde TMK.m.862/1 'in (eMK.m.777/1), §5 102 TMK.m.684/1 'in (eMK.m.619/1) bir uygulaması olduğu ileri sürülmektedir (Gürsoy/Eren/Cansel, §.79, s. 1073).Buna bağ- lı olarak rehin hakkının tipine dahil paraya çevirme yetkisinin kısmen de olsa kaldırılması, sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Şu halde anlaşmaya iki sonuç bağlana- bilir: İlki, taşınmaz paraya çevrildiğinde satış bedeline alacaklı- nın rehinli takip yoluyla el atması, bütünleyici parça haricindeki kısıma dönük olacaktır. Yoksa asıl şeyin bütünleyici parça ha- riç tutularak satışa çıkarılması bütünleyici parça kuralı gereği mümkün olmasa gerekir. İkincisi ise, rehin verenin bütünleyici parçayı sonradan asıl şeyden ayrıştırmasına rehirıli alacaklının göz yummak zorunda kalacak olmasıdır. Oysa bunu önlemek veya gidermek için rehinli alacaklının mahkemeye başvurması mümkündür (bkz. Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.12, s. 176). Sonuçta anlaşma varsa, rehinli taşınmazın paraya çevrilmesi talep edildiğinde taşınmaz sahibi bütünleyici parçayı taşınmazdan ayrıştırabilecek, satışın bu şekilde yapılmasını sağ- layabilecektir. 182 Bütünleyici parça niteliğinin kaybı parçanın ayrı bir nesne haline gelmesini sağlar, fakat bu kez şey rehnin kapsamı dışında kalır. Bu durum şüphesiz rehin hakkı sahibinin aleyhinedir. Zira bütünleyici parçanın ayrıştırılması taşınmazın değerini düşürü- lecektir. Bu durum rehin verenin "aynştırma" fiilinin (kusuru- nun) sonucu ise, rehin hakkı sahibi TMK.m.865/1 çerçevesinde mahkemeye başvurup "önleyici''karar alabilir. Buna rağmen bütünleyici parça taşınmazdan aynştırılırsa, parça rehnin kap- samında kalmaya devam eder (Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, §.12, s. 176). Hakim görüş bu imkanın sadece re- hinden önce bütünleyici parça özelliğini kazanmış parçalar için geçerli olduğu yönündedir (Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Art. 655, Nr. 23, s. 70, 71; Gülekli, s.JO;anlaşma olmasa bile sonra- dan bütünleyici parça özelliğini kazananı rehin verenin aynştı- rabileceği yönünde Bertan, m.619, Nr.17, s. 330). §5 103 c. Eklenti Bütünleyici parça gibi eklenti de rehnin kapsamına dahil 183 olur. Bu durum TMK.m.862/1'de açıkça ifade edilmiştir. Ancak esasen aynı sonuç TMK.m.686/1 'den de çıkmaktadır. Zira fık- rada "Bir şeye ilişkin tasarruflar, aksi belirtilmedikçe onun ek- leııtisiızi de kapsar" hükmünü içerir. Böylece asıl şey üzerinde rehin hakkı kurulursa, rehin kendiliğinden (ipso iure) eklenti- yi de kapsayacak, kayıtlayacaktır. Böylece asıl şey ile eklenti arasında hukuki açıdan "kader birliği" vardır (Tuor/Schnyder/ Sclımid, §.109, s. 979; Riemer, §.21, s.125, N,:9). Örneğin asıl şey temlik edilirse eklenti üzerindeki mülkiyette temlike dahil olur, asıl şey rehin verilirse eklenti de rehin verilmiş olur. Asıl şey ile eklenti arasındaki bu bağın aksi olabilir mi? Yani 184 asıl şey rehin verilirken, eklentinin rehin dışında kalınası müm- kün olabilecek midir? Bu husus TMK.m.862/1 'de düzenlenmiş değildir. Ancak eklenti ile asıl şey arasındaki bağın yapısı ve esasları eklenti konusunu özel olarak ele alan TMK.m.686 vd.ına göre çözmek gerekir. Buradan hareketle TMK.m.686/1 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Yukarıda belirtilen hükümde "aksi belirtilmedikçe" denilmektedir. Bu ifade TMK.m.686/2'deki "asıl şeyin malikinin anlaşılabilen anusu"nu kast etmez. Zira TMK.m.686/2' deki ifade taşınır nesnenin eklenti hale gelmesi- ni sağlayan cinsten iradeyi ifade eder. Oysa TMK.m.686/1 'deki "aksi belirtilmedikçe" ifadesindeki yer alan irade veya irade uyuşması, eklenti vasfını koruyan taşınır ile asıl şey arasındaki kader birliğinin bozulabilmesine dönüktür. Yani rehin veren ve asıl şeye malik olan kimse, taşınmazı rehinle yüklerken eklentiyi hariç tutabilir ve böylece asıl şey ile eklenti arasındaki hukuksal kader birliği bozulmuş olur. Elbette ki, eklentiyi hariç tutmak için rehin alanın da rehin kurma sözleşmesinde bu yönde açık ve olumlu iradesi olmalıdır. Kısaca anlaşma olmalıdır (Riemer, §.21, s.125, N,:10; Gülekli, s. 14). Müzakereye rağmen rehin alanın kabul etmemesi söz konusu ise rehin kurma sözleşme- si kurulmamış olur. Müzakere edilmemiş ve eklenti hususu ele 104 §5 alınmamışsa, yasal düzen (kader birliği kuralı) devreye girecek, eklenti kendiliğinden rehnin kapsamına dahil olacaktır. Eklentinin rehnin dışında tutulmasına dönük anlaşma- nın üçüncü şahıslara karşı etkili olabilmesi için tapuya kay- dının gerektiği ileri sürülmektedir (Gülekli, s. 14). 185 Neyin eklenti olduğu TMK.m.686 vd.ına göre tayin edilir (Schmid/Hürlimann-Kaup, §.29, Nr. 1563, s. 342; Oğuzman/ Seliçi!Oktay-Özdemir, Nı:3330, s.930, 931). Durum bu olmakla birlikte taşınmaz rehnine özgü olarak TMK.m.862/2 önemli bir hükmü ihtiva etmektedir. Buna göre, rehnin kuruluşu sırasında makine, otel döşeme eşyası gibi açıkça eklenti olarak gösterilen ve tapu kütüğünde beyanlar sütununa yazılan şeyler, kanuna göre bu nitelikte olamayacak.lan ispat edilmedikçe eklenti sayılır. Bu hüküm neyin eklenti olacağını düzenleyen cinsten değildir. Zira madde rehin hakkını ele alan bir maddedir, neyin eklenti olduğu- nu düzenleyemez. Kanunun sistematiği gözetildiğinde madde- nin bulunduğu yer bu sonucu doğurur. Şu halde taşınmazın ek- lentilerinin ne olduğunu tespit yine TMK.m.686 vd.ına göre ola- caktır (BGE 80 II 228 S. 229; Schmid/Hürlimann-Kaup, §.29, Nr.1563, s. 342). Durum bu olmakla birlikte TMK.m.862/2'nin varlığına da bir anlam vermek gerekir. Söz konusu hükme iki anlam verilebilir. İlki, malik kimsenin tapuda gösterime dönük beyanı taşınınn eklenti haline gelmesini sağlayan koşullardan olan ve TMK.m.686/2'de ifade edilen "asıl şey malikinin anla- şılabilen arzusu" olarak nitelendirilmesi mümkündür (Gülekli, s. 17). İkincisi ise taşınmazın kayıtlı olduğu tapu sayfasında eklenti olarak gösterilenlerin eklenti olduğu yönünde bir yasal karinenin varlığıdır (Riemer, §.21, Nr. 8, s. 125; Gülekli, s. 18). 1 Böylece rehin sözleşmesinde (akit tablosunda) ve tapuda da eklenti olarak gösterilen taşınırlar (makine, otel döşeme eşyası gibi) eklenti sayılacaklardır. Eklentinin beyanlar hanesine yazımı için malik şahsın yazılı talebi yeterlidir. TST.m.53/(1) 'e göre, " Eklentiler, mülkiyet hakkı sahibinin yazılı istemi üzerine, kütüğün §5 105 beyaıılar siitwmna tarilı ve yevmiye numarası ile yazılır.". Bu nedenle rehin alan şahsın katılımı, onayı, yazılı istemi şart değildir. Aynca eklenti olarak yazılabilecekleri rehin senedi veya akit tablosundakilerle sınırlı görmemek gerekir. Zira eMK.m.777/2'de "rehiıı seııediııde saralıateıı teferru- at olarak gösterileıı" ifadesi TMK.m.862/2'ye alınmamıştır (eMK dönemi bakımından bu yönde Giilekli, s. 16). Eklenti olarak gösterim sırf rehin kurmak için olabi- leceği gibi başka nedenlerle de olması mümkündür. Ancak yasal karine ve buna bağlı ispat kolaylığının sadece rehin hakkı için öngörüldüğünü kabul etmek gerekir. Öte yandan Yargıtay'ın uygulamasına göre, taşınmaz rehni bakımından ipotek akit tablosunda eklenti olarak gösterilen taşınırların, İİK.m.83/c uyarınca taşınmazdan ayn olarak haczini mümkün olamayacağı, ancak bunun için taşınırlann hem ipotek akit tablosunda gösterilmesi- ni hem de TMK.m.686 anlamında eklenti olmasını (bilir- kişilerce tespitini) aramaktadır (bkz. Yargıtay HGK, E. 2002/12-1098, K.2002/1108 ve 25.12.2002 tarihli kararı için bkz. Helvacı, C.W, s. 487). Buna karşın yakın tarihli kararlarında Yargıtay 12. HD. ipotek akit tablosunda yazı- lı olmaması halinde de eklentinin haczedilemezliğini kabul etmiştir. Diğer bir ifadeyle taşınmazın eklentisi ipotek akit tablosunda gösterilsin ya da gösterilmesin, TMK.m.686/1 uyarınca rehnin kapsamında olacak ve İİK.m.83/c uyarınca taşınmazdan ayn olarak haczedilemeyecektir (Yargıtay12. HD. T. E:4986, K:13252 ve 08.04.2013 tarihli kararı için bkz. Uyar,Taşınmaz Rehni Kapsamındaki Eklentinin Haczi, s.195; buna karşın haczedilemezliğin sadece ipotek akit tablosunda yazılı olanlarla sınırlı olacağı yönünde bkz. Uyar, Taşınmaz Rehni Kapsamındaki Eklentinin Haczi, s. 195; Kuru/Arslan/Yılmaz, İcra ve İflas Hukuku, s. 242). Yargıtay'ın son kararlarında isabet vardır. Zira İİK.m.83/c hükmünün lafzı yorumu yoluyla ipoteğin kapsamının sade- ce akit tablosunda yazılanlarla sınırlı olarak daraltılması, yazılmayanlar ile sonradan taşınmaza eklenti haline geti- rilenlerin (taşınmazdan ayn) haczinin mümkün görülmesi Medeni Kanunun eklenti ve asıl şey ilişkisine ait temel ku- rallara aykırıdır. TMK.m.862/2'deki kural ipoteğin kapsa- mına nelerin gireceğini açıklamaz, bu konuda TMK.m.686 106 §5 ve m.862/1 'e bakılmalıdır. Hatta akit tablosunda bile gös- terilmeyebilir (bu yönde olmak üzere bkz. Gülekli, s. 13). Tapuda veya akit tablosunda eklenti olarak gösterilmeyen fakat hakikatte eklenti özelliğini taşıyan taşınırlar, ipoteğin kapsamındadır ve tıpkı tapuda gösterilenler gibi taşınmaz- dan ayrı haczedilemezler. İİK.m.83/c'ye Medeni Kanunun eklenti-asıl şey ilişkisine dair maddi hukuk kurallarını de- ğiştirecek veya çelişecek bir anlam yüklememek gerekir. Madde sadece ipotekli taşınmazın eklentisinin taşınmazdan ayrı olarak haczini yasaklamaktadır (İİK.m.83/c' nin getiri- liş amacıyla bu sonucu destekleyen açıklamalar için bkz. Gülekli, s.14). 186 Tapuda eklenti olarak gösterilen taşınırların gerçekte ek- lenti olmadığının ispatı mümkündür (Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, Nı:3331, s. 931 ). Şayet eklenti olarak yazılanların ek- lenti olmadığı ispat edilecek olursa (örneğin baştan beri eklen- ti olmadığı veya sonradan eklenti vasfını kaybettiği gibi) hem TMK.m.686/1 hem de 862/1 hükmü uygulama alanı bulamaya- caktır. Şu halde denilebilir ki, TMK.m.862/1 çerçevesinde tapu kütüğünde eklenti olarak gösterilmesi tek başına taşınır nesneyi eklenti haline getirmemekte; yazıma rağmen şayet taşınır eklenti değilse rehnin kapsamına dahil olmamaktadır (BGE 80 II 228 S. 230). TMK.m.862/2 hükmü eklenti özelliğini taşıyan taşınır- ların rehin verilebilmesi için tapuda eklenti olarak gösteril- 1 mesi zorunluluğu da yaratmaz. Rehin hakkı kurulduğunda 1 eklenti özelliğini taşıyan taşınırlar, kendiliğinden rehnin 1 kapsamına girer. Ancak bu kez taşınırların eklenti olduğu- nu ispat etmek gerekecektir. Bu durum da göstermektedir 1 ki, TMK.m.862/2'deki karine ispat kolaylığı getirmektedir (Hatemi/Aybay, §.38, Nr.32, s. 277) Öte yandan, TMK.m.862/2 'deki yazım, taşınırların rehin verilmesi bakımından teslim şartını etkisiz kılmakta, rehin veren taşınmaz sahibinin eklenti olarak gösterdikleri taşınırları elinde tutma imkanını yaratmaktadır. Böylece re- hin veren şahıs, taşınuları kullanmaya, yararlanmaya devam edebilecektir (Gülekli, s.12). 107 §5 Taşınmazın rehin verilmesi kendiliğinden eklentinin de reh- 187 nin kapsamına girmesini sağlamaktadır. Bu durum rehin hakkı kurulduktan sonra eklenti niteliğini kazanan taşınırlar için de ge- çerlidir (Rienıer, §.21, s. 125, Nı:7; Gülekli, s. 12). Eklenti ile asıl şey arasındaki kader birliği kesin ve mutlak 188 değildir. Asıl şeyin mülkiyeti ile eklentinin mülkiyetinin farklı şahıslara ait olması mümkündür. Bu durum rehin bakımından özellik arz eder. TMK.m.862/1 eklentinin rehnin kapsamına dahil olduğunu belirttikten sonra fıkra 3'de şu hükme yer ver- miştir: "Üçüncü kişilerin eklentiler üzerindeki hakları saklı- dn:". Örneğin, rehin verilen ve lokanta niteliğinde kullanılan taşınmazın eklentisi haline getirilmiş buzdolabının mülkiyeti başkasına aitse, taşınmazın rehni ile eklenti rehnin kapsamına dahil sayılacak mıdır? Bunun için buzdolabının sahibinin kabu- lü gerekecek midir? Bu soruların yanıtı fıkra 3 verilecek anla- ma göre değişmektedir. Peşinen belirtmemiz gerekir ki, taşınır şey sahibinin elinden rızası dışında çıkmışsa (örneğin çalınmış veya kaybedilmiş olması gibi), TMK.m.862/3 hükmü uyarınca, taşınır şey üzerinde rehin hakkı kazanılamayacaktır. Bu nokta- da rehin hakkı sahibi iyiniyetli (TMK.m.3) olsa bile sonuç de- ğişmeyecektir. Buna karşın örnekte buzdolabını sahibi rızasıyla rehin verene teslim etmişse (örneğin, kullanım ödüncü olarak vermesi veya kiralaması gibi) ve rehin alan kimse de iyiniyet- li (TMK.m.3) ise, rehin hakkı buzdolabını kapsayacak mıdır? Nitekim TMK.m.988 taşının elinde tutan emin sıfatıyla zilyetten iyiniyetle ayni hak kazanımını korumaktadır. Bize daha isabetli gelen görüşe göre, rızası ile elden çıkan taşınır üzerinde rehin hakkı cereyan etmemelidir. Rehin hakkını elde eden kimse iyini- yetli olsa bile durum böyle olmalıdır (Serozan, Taşınmaz Rehni, s. 318; BGE 60 il 195 f için bkz. Tuor/Schnyder/Schmid, §.109, s. 979). Zira, rehin hakkının kazanımı noktasında mülkiyet ve diğer sınırlı ayni haklar arasındaki rejim birliği (TMK.m.780/2, 3), rehin ve mülkiyet arasında kurulmuş değildir. Bunun için açık hüküm lazımdır. Bu durumda "hiç kimse sahip olduğu hak- 108 §5 1 tan/az/asını devredemez" temel ilkesini uygulamak gerekir. Öte yandan andığımız görüşte ortaya konduğu üzere, TMK.m.862/2 sayesinde eklentiler taşınır olduğu halde teslimsiz rehine konu edilebilmekte ve teslim (zilyetlik) yoluyla kamuya açıklık oluş- mamakta, kamuya açıklığa bağlı yürürlük kazananan iyiniyetin korunması ilkesi uygulanamamaktadır (bkz. Serozan, Taşmmaz Rehni, s. 318). Mülkiyeti saklı tutma kaydıyla satışa yoluyla temin edilerek eklenti halini almış taşınır bakımından rehin ala- caklısının iyiniyetli olması söz konusu olamayacağı için, 1 TMK.m.988'den yararlanması zaten mümkün olamayacak- tır. Zira böylesi bir satışa has özel sicile kayıt yapılmakta, durum aleniyet kazanmaktadır (TMK.m.764). Bu yaklaşım, mülkiyeti saklı tutma kaydıyla satışta satış bedeli tamamen ödeninceye kadar mülkiyetin satıcıda kaldığının kabulüyle mümkün olacaktır (bu yönde olmak üzere Yargıtay 21.HD., E. 2005/11333, K.2005/11602 ve 15.11.2005 tarihli kararı için bkz. Helvacı, c.ıv,s. 318). Aksinin kabulü halinde yani satış ile mülkiyet alıcıya geçiyorsa ve alıcıda taşının rehin verdiği taşınmazın eklentisi haline getirmesi söz konusu ise TMK.m.862/3 yoluyla TMK.m.988'in uygulanması yine mümkün olamayacaktır. d. Kira Bedelleri 189 Taşınmazın rehnedilmesi onun kiralanmasına engel değil- dir. Diğer yandan kiraya verilmiş bir taşınmazın rehnedilmesi de serbesttir. Zira daha önce belirttiğimiz üzere rehin hakkı sahibi kimsenin taşınmazı kullanması ve buna bağlı şekilde yararlan- ması söz konusu olmaz. Rehinli taşınmazın kiraya verilmesi ha- linde, taşınmazın hukuksal ürünü mahiyetinde olan kira bedel- lerinin rehnin kapsamına girip girmeyeceği sorunu doğmaktadır. Diğer bir ifadeyle rehinli alacaklı kira bedellerine el atabilecek midir? Bu sorunu TMK.m.863 çözmüştür. Buna göre "kira be- delleri" rehnin kapsamına dahil durumdadır. Böylece tıplu ta- şınmaz veya bütünleyici parçası gibi kira bedelleri de rehinle yüklenmiş olacak; güvence oluşturacaktır. Rehinli taşınmazın ı 109 §5 sahibi borçlu olmasa bile, durum böyledir (Leeınaıın, Art. 806, ·r3. 4.s. 742). Burada esasen TMK.m.854 vd.nda olduğu gibi ka- nundan doğan (alacak üzerinde) bir rehi1l hakkı söz ko- nusudur (Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, §.12, s. 196). Ancak burada söz konusu olan rehin hakkı "bağlı rehin hakkı·· veya "bağımlı rehin hakkı" dır. Zira kanundan doğan bu türlü rehin hakkının varlığı taşınmaz rehninin var- lığına bağlı durumdadır. Buna rağmen taşınmaz rehninin önce, kira alacağı üzerindeki rehnin sonra güvence oluştur- duğu, diğer bir ifadeyle aralarında sıra ilişkisi olduğu söyle- nemez (Leemamz, Art.806, Nı:2, s. 742; Gülekli, s. 33, 34). Aynca kira bedeli kavramına ürün kirasında ödenen bedel de dahildir. Zira hem adi hem ürün kirası için genel hüküm niteliğinde olan TBK.m.313 "kira bedeli" kavramı- nı ortak kavram olarak kullanmıştır. Oysa Mehaz İBK'daki "Miet'' (adi kira bedeli) ve "Pacht'' (hasılat kirası bedeli) aynını ve buna bağlı olarak kiraya verenin bedele dönük taleplerinin isimlendirilmesindeki farklılık eBK döneminde tereddüt yaratabilmekteydi. Buna rağmen her iki sözleş- me türünde kiracının ödemek.le yükümlü olduğu bedelin rehnin kapsamında olduğu kabul edilmektedir (Schmiıl/ Hürlimann-Kaup, §.29, Nı: 1564, s. 342, Davran, s. 16). Bu arada üıiin kirasında ürün ve gerek adi gerekse ürün kirasın- da para tüıiinde kira bedeli haricinde kira bedeli adı altında kararlaştınlan başkaca edimler (örneğin, kiracının işgörme edimi gibi) madde kapsamına dahil değildir. Diğer bir ifa- deyle burılar üzerinde rehin hakkı cereyan etmez (Leemann, Art. 806, Nr.7, s. 742; Gülekli, s. 38). Sırf rehin hakkının varlığı kiracıya kira bedelini ifa etme zorurıluluğu yaratmaz. Zira kiracının kira bedelini ödeme yükürrılülüğü sadece kiraya verene karşıdır. Ancak ödemek durumunda olursa TMK.m.863'deki kurallara uyulmalıdır. Alt kira ilişkisinde kiracı lehine taşınmaz sahibinin rehin tesis etmesi halinde, kiracının alt kiracıdan tahsil edeceği kira bedelini TMK.m.863 çerçevesinde güvence oluşturduğunu kabul etmek gerekir. Buna karşın malik ki- raya veren kendi borcu için taşınmazı rehinle yüklese, alt 110 §5 kiracının kiracıya ödemekle yükümlü olduğu kira bedelinin TMK.m.863 çerçevesinde güvence oluşturduğu kabul edil- memektedir (bkz. Gülekli, s. 38). Bize de bu görüş isabetli gelmektedir. Alt kira ilişkisi ile kira ilişkisinin farklı iki borç ilişkisi olması ve nisbilik ilkesi dikkate alındığında, (rehni tesis eden) kiraya verenin alt kiracıdan kira bedelini talep etmesi mümkün değildir. TBK.m322/3 hükmü bu denli bir imkanı kiraya verene tanımaz. Bu durum alt kiracının öde- mekle yükümlü olduğu kira bedeli, malik kiraya veren bakı- mından medeni ürün (kira bedeli) olarak değerlendirilemez. Öte yandan kira bedeli benzeri gelir getiren diğer hu- kuksal ilişkilerin de TMK.m.863 kapsamında değerlendiril- mesi gerektiği ifade edilmektedir. (Gülekli, s. 49 ). Örneğin, rehinli taşınmaz üzerinde irtifak tesis edilmesi ve buna bağlı olarak irtifak bedelinin ödenmesi böyledir. 190 Rehnedilmiş taşınmazın kiralanmasından dolayı doğan kira bedelleri rehnin kapsamına girecektir. Ancak Kanun kapsama dahil kira bedelleri noktasında bir zamansal sınırlama getir- miştir (TMK.m.863/1). Buna göre, borçluya karşı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlanmasından veya borçlunun ifla- sının ilanından başlayarak rehnin paraya çevrilmesi anına kadar işleyen kira bedelleri rehnin kapsamında olacaktır. Buna bağlı olarak, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibin başlamasından veya iflasın ilanından önceki döneme isabet eden kira bedelleri rehnin kapsamına dahil olmayacaktır. Örneğin kira sözleşme- sinin 6. ayında ve o aya ilişkin kira bedeli ödenmesinden sonra icra takibi başlamışsa, 6. ay dahil geriye doğru diğer aylara iliş- kin kira bedelleri rehinle yüklü olmayacak, rehinli alacaklının tatmini için özgülenmeyecektir. Söz konusu özgüleme rehnin paraya çevrilmesi yoluy- la takibi başlatan rehinli alacaklı için yapılır, aynı taşınmaz üzerinde başkaca (öncelikli bile olsa) rehin hakları olsa da, kira bedelleri onlara özgülenmez (Leemann, Art. 806, Nr.lO, s. 743 ). Buna karşılık, iflasın ilanı bakımından söz konusu özgüleme, sadece iflası isteyen alacaklı için değil, tüm iflas alacaklılar için geçerli olacaktır (Gülekli, s. 37). 1 ' 111 §5 Kiracının takibin başlaması veya iflasından ilanından sonra 191 kira bedelini kiraya verene ödeme yapma yasağı, takibin kiracı- ya rehinli alacaklının talebi üzerine (Leemann, Art. 806, Nı:25, s. 745) icra dairesince bildirilmesine bağlıdır (TMK.m.863/2). Bildirim ile kiracı, bundan böyle kira bedellerini icra dairesine ödemesi ihtar edilir (emredilir). Buna rağmen kiracı ödemeyi kiraya verene yaparsa, bu ödeme rehinli alacaklı bakımından ge- çerli olmayacak, kiracı ikinci kez ödeme yapmak zorunda kala- cal'tır. İflasın ilanında kiracıya bu türlü bir bildirim yapma zo- runluluğu yoktur. Buna rağmen kiracı kira bedellerini kiraya verene ödeme yapamayacaktır. TMK.m.863/1 'deki zamansal sınırlama çerçevesinde rehinli 192 alacaklıya karşı borçlu kimsenin güvenceyi azaltan veya orta- dan kaldıran, zarar verici tarzda işlemler yapması mümkündür. Örneğin, ödeme, temlik, haciz, takas, ibra, tecil gibi işlemler böyledir (Lemann, Art. 806, Nr.54, s. 750; Riemer, §.21, s.126, Nı:14). Bunu önlemek amacıyla TMK.m.863/2'de rehinli ala- caklı lehine bir hükme yer verilmiştir. Buna göre, rehinli taşın- maz malikinin henüz muaccel olmamış kira bedelleri üzerinde yaptığı hukuksal işlemler, kira alacaklarının muaccel olmala- rından önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlamış olan rehinli alacaklılara karşı geçerli olmayacaktır. Aynı durum söz konusu kira bedelleri üzerinde diğer alacaklıların koydurdu- ğu hacizler için de geçerlidir (Yargıtay 19.HD., E. 2004/11789, K.2005/5158 ve 05.05.2005 t.li kararı için bkz. Helvacı, ıv, s. 490). Bu durum üçüncü şahısların TMK.m.3 anlamında iyiniyi- teli olmaları halinde de geçerlidir. Borçlu kimse taşınmazı kiraya verip ileriye dönük olarak 193 kira bedellerini kiracıdan peşinen ve tamamen tahsil edebilir. Örneğin, aylık 1000 TL. ile bir yıllığına taşınmaz kiralansa ve 12000.TL. 'nı kiracı kiraya verene sözleşme başlangıcında pe- şin olarak ödemiş olabilir. Böyle bir durumda rehinli alacaklı kira döneminin 8. ayında rehinli takibe girişmesi ve takibin 2 ay 112 §5 sonra sonuçlanması halinde, iki aylık süreye isabet eden kira be- deline güvence olarak değerlendirilecek midir? Rehinli alacaklı kiracıdan iki aylık kira bedelini isteyebilecek midir? Rehinli ala- caklının bu yönlü talebini kabul etmemek gerekir. Zira böyle bir ihtimalde kira sözleşmesinin başlangıcında muacceliyet kazanan kira bedeli söz konusudur; aksine takibin başladığı tarihten iti- baren muaccel olan kira bedeli yoktur. TMK.m.863/2'de"henüz muaccel olmamış kira bedelleri"nden söz etmekte, "geçersiz- liği" bunlara hasretmektedir (Leemann, Art.806, Nı:55, s. 750; Gülekli, s. 47). Şu halde kurulu rehine bağlı takip başladıktan sonra muaccel olan kira bedelleri bakımından rehinli alacaklının talebi söz konusu olabilecektir. 194 Buna karşın kira başlangıcında tüm kira bedelini ödeme yü- kümü olmadığı halde henüz muaccel olmamış kira bedelini ki- racı ödeyecek olursa, bu ödemenin ipoteğin paraya çevrilmesine takibin başladığı andan sonraki döneme isabet eden kira bedel- leri bakımından, bu ödemenin ipotekli alacaklıya karşı geçersiz olduğu kabul edilmektedir (Gülekli, s. 43). 195 Rehin alacaklısının kira bedeli üzerinde TMK.m.863 ile tanınan haklardan önceden veya sonradan feragat etmesi veya bu yönde olmak üzere rehin veren ile anlaşması mümkündür (Leemann, Art. 806, Nr.8, s. 742). e. Kaim Değer (Sürrogat) 196 Rehinli taşınmazın (heyelan veya su altında kalma gibi nedenlerle) yok olması mümkündür. Böyle bir halde taşınmaz "nesne" özelliğini yitirdiği için tüm ayni haklar ve bu arada rehin hakkının da sona ermesi söz konusu olur (TMK.m.858/1). İlice bu olmakla beraber ve taşınmaz varlığını kaybetmesine rağmen rehin hakkının devam etmesi mümkündür. Şayet rehinli taşın- maz bu gibi risklere karşı sigorta ettirilmişse, sigorta şirketinin yaptığı ödeme üzerinde rehin hakkının devam etmesi söz konusu olur. Bu durum "ikame ilkesi"nin (sürrogat prensibi) gereğidir. ..... I 13 Diğer bir ifadeyle sigorta tazıninatı taşınmazın "kaim değeri"dir ve rehin bunun üzerinde varlığını sürdürür (Leemann, Arı.822, Nı:2, s. 825). TMK.ın.789/1 'de bu ilkenin somutlaştığını gör- mekteyiz. Buna göre, muaccel olan sigorta tazminatı malike ancak bütün rehinli alacaklıların rızasıyla ödenebilir. Şu halde, rehinli taşınmaz sigorta ettirilmiş ve risk gerçekleşmek suretiyle sigorta tazminatı ödenmesi gerekmişse, rehinli alacaklının rızası olmadan malike ödenemeyecektir. Benzer düzenleme Ticari İşletme Rehni Kanunu m.9/3 ve 4'de yer almıştır. Buna göre, ticari işletmenin bu kanuna göre rehnedilen unsurlarının tamamı veya bir kısmı için taz- minat veya sigorta bedeli ödenmesi icabettiği takdirde, taz- minat veya bedel üzerinde de alacaklı rehin hakkına sahip olur. İkinci ve üçüncü fıkrada yazılı hallerde, tazminat veya sigorta tazminatı ödemekle yükümlü üçüncü şahıs kendisine yapılan (rehine ilişkin) ihbara rağmen işletme sahibine te- diyede/ödeme bulunursa alacaklının bundan doğan zararını tazmin ile yükümlü olur (Ülgen!Helvacı/Keııdigelerı/Kayal Nomer Ertan), Ticari İşletme Hukuku, s. 248, Nr. 470; ; Karahan, s. 46). Sigorta tazminatı üzerinde alacaklının rehin hakkının devam 197 etmesi karşısında, paranın rehinli alacaklıya verilmesi gereği bir kuraldır. Fakat bunun için rehinli alacağın muaccel ve ifa edil- memiş olması gerekir. Rehinli alacak muaccel değilse malike ödeme yapılabilir. Ancak bunun için rehinli alacaklının (açık) nzası gerekmektedir. Rehinli alacaklıya ödeme veya onun açık rızasıyla malike ödeme yapılması gereği hakkında Yargıtay 17. HD. E.2008/5184, K.2009/527, 10.02.2009 t./i kararı için bkz. Helvacı, ıv,s. 524. Öte yandan sigorta tazminatı taşınmazın eski hale getirilme- 198 si için harcanacaksa, malike ödenebilecektir. Ancak bunun için malikin yeterli bir güvence göstermesi gerekir (TMK.m.789/2). "Sigorta poliçesinde rehinli alacaklının belirtilmiş olunması durumunda hasar bedelleri relıitıli alacaklıya 114 §5 ödenmeli ya da sigortalıya ödenmeden önce rehinli alacak- lının muvafakati alınmalıdıı: Hasar bedelinin sigortalı ma- lın tamiratı için harcanmış olması kuralı değiştirmez. Buna aykırı hareket eden sigorta şirketi sorumluduı:" (Yargıtay 11.HD. E.200719766, K.2008112901, 17.11.2008 t.li kararı için bkz. Kazancı-İBB). 199 TMK.m.789/1 düzenlemesi tazminat üzerinde rehin hakkı- nın devam ettiğini, diğer bir ifadeyle rehnin kapsamına sigorta tazminatının girdiğini göstermektedir. Bu durum tazminat ala- cağı üzerinde yasal bir rehin hakkının varlığını ortaya koyduğu kabul edilmektedir (Leemann, Art. 822, Nı:9, s. 826; Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı,§ 12, s. 204). 200 Benzer durum taşınmazın sel, yangın, deprem gibi risklere karşı sigortalanmasında da söz konusudur. Ancak şunu belirtme- miz gerekir ki, rehin vermiş olmak sigorta yapma zorunluluğunu yasal olarak ortaya koymaz (Leemann, Art.822, Nr. 4, s. 825; Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, § 12, s. 201 ). 201 Taşınmazın rehin veren borçlu malik ya da sadece malik tarafından sigorta ettirmesi önemsiz olduğu gibi (Leemann, Art.822, Nı:7, s. 826), rehinin kurulmasından önce veya sonra sigorta ettirilmesi de önemsizdir (Helvacı,Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, § 12, s. 203). Herhalükarda sigorta tazzminatı üze- rinde rehin varlığını sürdürür. Zorunlu veya isteğe bağlı sigorta için de bu yargı geçerlidir (Leemann, Art.822, N,:8, s. 826). Rehinli alacaklının taşınmazı sigorta ettirmesi müm- kündür. Bu durumda sigorta tazminatından sadece kendisi istifade edebileceği, diğer rehinli alacaklıların tazminat üze- rinde rehin hakkından söz edilemeyeceği savunulmaktadır (Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotekHakkı, § 12, s. 207). 202 Sigorta tazminatında olduğu gibi ikame ilkesinden hareket- le, taşınmazın kamulaştırılması halinde ödenecek olan kamu- laştırma bedeli üzerinde de rehin hakkının devam ettiğini kabul etmek gerekir (TMK.m.879 ve 798!2'i kıyasen uygulamak sure- tiyle aynı yönde bkz. Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, § 12, s. 208). 1 f i i . ı ı : i §5 115 Aynca kat n1ülkiyetine konu bağımsız bölümün yıkılmak 203 suretiyle yok olması halinde rehin hakkının arazi üzerindeki paya sirayet edeceğini ikame ilkesinin gereği olarak kabul et- mek gerekir. C. Taşınır Rehninde Rehnin Kapsamı a. Genel Olarak Taşınır rehni ile kast edilen rehin türleri, "teslime bağ- 204 lı rehin ve hapis hakkı" (TMK.m.939-953), "hayvan rehni" (TMK.m.940/1), "alacaklar ve diğer haklar üzerinde rehin" (TMK.m.954-961), "rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğ- raşanlarla yapılan rehin" (TMK.m.962-969),"rehinli tahvil" dir (TMK.m.970-972). Taşınır rehnine ilişkin TMK'nun hükümleri "teslime bağ- 205 lı rehin" hakkındadır. Bu tür rehin hakkında konulan hüküm- ler, diğer taşınır rehni türleri için de uygulanabilir niteliktedir. Nitekim "Alacaklar ve Diğer Haklar Üzerinde Rehin"e ilişkin TMK.m.954/2 şöyle denilmiştir: "Aksine bir hüküm bulun- madıkça, bunlann rehni hakkında da teslime bağlı rehin hü- kümleri uygulanır" (yine bkz. Ergüne, Teslime Bağlı Taşınır Rehııinin Kuruluşu, s. 13; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 999, Nı:3604). Bu atfın diğer taşınır rehni türleri için de geçerli olduğunu kabul etmek gerekir (Riemer, §.28, Nr. 1, s. 160). Taşınmaz rehni bakımından ipotek, ipotekli borç sene- di ve irat senedi hakkında özel ve ayn hükümlere TMK'nun yer vermesi, bunların mahiyetlerinin ve amaçlarının farklı oluşları, ayn özellikler taşımasından kaynaklanmaktadır. Kanun koyucu taşınmaz rehni için önce ortak-genel hüküm- ler, sorıra ayn-özel hükümler sevk etmek ihtiyacı hissetmiş- tir (Cansel, Türk Menkul Rehııi, s. 16, 17). Buna karşın taşı- nır rehninde (taşınmaz rehninde olduğu gibi) çoklu yapı ve amaç bulunmaz. Bu nedenle teslime bağlı taşınır rehni hak- kında konulan hükümler, diğer taşınır rehni türlerine tatbik edilebilecek cinsten prensip ya da genel hükümler olduğu söylenebilecektir (Cansel, Türk Menkul Rehni, s. 17; Tuorl 116 §5 l Sclınyder/Sclımid, §.114, s. 1048; Riemer, §.28, Nı:l, s. 160; Ergüııe, Teslime Bağlı Taşıııır Rehni Kuruluşu, s. 13). 206 Ne var ki, teslime bağlı taşınır rehni hakkı için konulan hü- kümler de rehin hakkı ile ilgili olmak üzere tüm sorunları çözü- me kavuşturan cinsten değildir (Cansel,Türk Menkul Rehni, s. 17, 18). Hüküm bulunmayan sorunlar, yapısına uymak koşulu 1 ile taşınmaz rehnine ilişkin hükümlere (TMK.m.850 vd.ına) göre (kıyas yoluyla) çözülecektir (Tuor/Schnyder/Schmid, §.114, s. 1048; Davran, s. 78; Ergüne, Teslime Bağlı Taşınır Rehni Kuruluşu, s. 14). Zira her iki rehin türü arasında büyük benzerlikler olduğunda kuşku yoktur. Ancak burada kıyasen tatbik rehin hakkına ilişkin temel prensiplerle ilgili ya da rehin hakkının genel nitelikte sorunlarında söz konusu olur. Aksine taşınır rehnine özgü (örneğin hapis hakkına özgü) bir sorunda kıyasen tatbiki kabul etmemek gerekir (Riemer, §.28, Nı: 3, s. 161). Her ilci rehin hakkı, şeyin "değerine" ilişkin olduğu gibi, borcun ifa edilmemesi halinde hak sahibine şeyi "pa- raya çevirme yetkisi" vermektedir. Öte yandan her iki rehin türü de "güvence" oluşturmakta, ayrıca alacağa bağlı ''feri- lik" özelliğini taşımaktadır(bkz.Cansel,Türk Menkul Rehni, s.18). Bu çerçevede taşınmaz rehnine ilişkin olmak üzere, TMK.m.869/1'deki feragat yasağı, TMK.m.881/2'deki re- hin verilen şeyin borçluya ait olma zorunluluğunun bulun- mayışı kuralı ve başkasının borcu için rehin veren şahsın borçluya ait defileri alacaklıya karşı kullanabilme imkanını düzenleyen TMK.m.901/2 hükmü ve yine malikin boru öde- yerek rehni kaldırabilmesi ve alacaklıya halef olabilmesini sağlayan TMK.m.884, mevcut ve müstakbel alacaklar için rehin kurulabileceğine ilişkin TMK.m.881/1 hükmü taşınır rehnine de uygulanabilecektir (Cansel, Türk Menkul Rehni, C./, s.18, 19). 207 Taşınır rehninin kapsamına ilişkin teslime bağlı rehin hakkı- nı ele alan hükümler arasında özel bir düzenleme bulunmaktadır. TMK.m.947 "Rehnin Kapsamı" başlığı altında, taşınınn rehin verilmesi halinde nelerin rehnin kapsamına dahil olacağı açık- §5 117 lanmıştır. Bu hüküm teslime bağlı taşınır rehnine (bu tür rehine dahil kabul edilen hapis hakkı ve hayvan rehnine), diğer taşınır rehni türlerine yapılarına uymak koşuluyla uygulanabilecektir. Tapusuz taşınmazları taşınır olarak kabul eden Yargıtay'ın tapusuz taşınmazın rehnedilmesini de taşı- nır rehni kurallarına göre ele aldığı görülmektedir (Bkz. Yargıtay 8. HD, E.: 2006/7967, K.: 2007/692 ve 13.02.2007 t.li kararı içiıı bkz. Helvacı, C. ıv,s. 610). b. Teslime Bağlı Taşınır Rehni Teslime bağlı rehinin kapsamına nelerin girecegı 208 TMK.m.947'de düzenlenmiştir. Teslime bağlı taşınır rehninde de (taşınmaz rehninde olduğu gibi) "teminatın bölünmezliği" ya da "rehin güvencesinin bölünmezliği" esası benimsenmiş (Tuor!Schnyder!Schmid, §.115, s. 1057; taşınmaz rehni ba- kımından bölünmezlik hakkında bkz. Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı, §.6, s. 208), rehin hakkının "objektif kap- samı" ortaya konmuştur (Oftinger!Biir, Art. 892, Nr.2,3, s. 307). Şu halde başka türlü anlaşma olmadıkça rehnin kapsamı TMK.m.947'ye göre tayin edilecektir. Rehin güvencesinin bölünmezliğinin iki yönünden bahsedilir. Birinci yönü, bütün unsurlarıyla şeyin bir bütün olarak teminat oluşturması, ikinci yönünü ise bütün unsur- larıyla alacağın tamamının teminat altında olmasıdır (Tuor/ Schnyder/Schmid, §.115, s. 1057; Ertaş, Tescilli Taşınır Rehinleri, s. 1159). aa. Bütünleyici Parça Taşınınn rehin verilmesiyle bütünleyici parça niteliğindeki 209 unsurlarda kendiliğinden rehnin kapsamına dahil olur. Taşınmaz rehnine ilişkin TMK.m.862/1 gibi açık olmasa da TMK.m.947/2 ve 3 'den bu sonuç anlaşılabilmektedir. Özellikle 3. fıkra, reh- nin paraya çevrilmesi sırasında bütünleyici parça niteliğindeki doğal ürünlerin rehnin kapsamında olduğunu belirtmektedir. Bu §5 118 hüküm zamansal olarak rehin hakkının kurulmasından sonra- sına ve içerik olarak doğal ürünlere özgü gibi gözükse de, bü- tünleyici parça niteliğindeki unsurların rehin hakkının kapsa- mına dahil olduğunu ortaya koyan yapıdadır. Öte yandan aynı sonuç zaten "bütünleyici parça kuralı"nın zorunlu sonucudur (TMK.m.684/1) (Oftinger/Bar, Art. 892, Nı:7, s. 308). TMK.m.947'nin gerekçesinde aynen şöyle denmiştir: "Madde metninde taşıııınıı bütünleyici parçalan (mütem- mim cüzleri) sayılmamış ise de, bunlanıı taşınır rehniniıı kapsamı içinde olması 684 üncü maddeden çıkan zorunlu bir sonuçtur ...". 210 Rehnin kapsamına dahil olma bakımından bütünleyici parça özelliğinin baştan veya sonradan kazanılmış olması önem arz etmez. Şeyin sonradan bütünleyici parça özelliğini taşıyan unsur olmasına rağmen, TMK.m.847/3 açıkça önemli olanın rehnin paraya çevrilmesi esnasında bütünleyici parça özelliğinin hala korunması olduğunu düzenlemiştir. Böylece sonradan bütün- leyici parça haline gelenlerin rehnin kapsamında olduğu kabul edilmiştir (Oğuzman/Seliçi!Oktay-Özdemir, Nı:3643, s. 1008). Ancak sonradan bütünleyici parça haline gelen unsur- ları, malikin, asıl şeyden ayrıştırmasına rehin hakkı sahi- binin katlanmakla yükümlü olduğu genellikle kabul edil- mektedir (Oftinger/Biir, Art. 892, Nı:7, s. 307). Zira rehin hakkı sahibi şeyi (çıplak) eski haliyle rehin almış, güvence miktarını bu ölçüde kabule etmiştir. Haliyle bütünleyici par- çanın ayrıştırılmasından zarar görmeyecektir. Ancak ileride bütünleyici parça haline gelecek unsurların aynştırılamaya- cağına dair anlaşma yapılması mümkündür (Oftinger!Biir, Art. 892, Nr.7, s. 307). Öte yandan neyin bütünleyici parça olduğunun tespiti genel hükümlere göre olur ve bu kural emredicidir (aksine anlaşma yapılamaz, TKM.m.684, 685), Aynı husus taşınır rehni için de geçerlidir (Oftinger/Biir, Art.892, Nı:7, s. 307). 211 Bütünleyici parçanın asıl şeyden ayrılması, onu rehin kapsa- mı dışına çıkannaz. Ancak teslime bağlı taşınır rehninin özelliği gereği, ayrılan bütünleyici parçanın rehin hakkı sahibinin zilyet- !' §5 119 liğinde oln1ası gerekir. Rehin hakkı sahibi ayrılan unsur üzerinde zilyetliğini kaybederse rehin hakkını da kaybeder (TMK.m.943) (Tuor!Sclıııyder!Sch11ıid, §.115, s. 1057;O/tinger/Bar, Art. 892, Nı:7. s. 307, Nı:l 2, s. 310). bb. Doğal ve Medeni Ürünler Doğal ürünler şeyin bütünleyici parçası kabul edilir (TMK 212 m.685/3). Haliyle rehnin kapsamına girecektir. İleride meydana gelecek varlıklara dönük (şartlı) rehin sözleşmesi yapılabilir (Oftinger/Biir, Art. 884, Nı:34, s. 107; Cansel, Türk Menkul Rehni Hukuku, s. 162; Ergüne,Teslime Bağlı Taşımr Rehninin Kuruluşu, s. 117; Makaracı Başak, Taşınır Relıni Sözleşmesi, s. 185). Ancak bunlar meydana gelince rehinli alacaklıya verilmesi (zilyetliğin devri) ya da alacaklının zilyet kılınması gerekir. Bunlar üzerinde rehin hakkının kurulması için bu şarttır. Diğer bütünleyici parçaların aksine doğal ürünler asıl şey- 213 den ayrılınca, rehin hakkı sahibi bunları malike vermekle yü- kümlü tutulmuştur (TMK.m.947/2). Örneğin, TMK.m.940 ye- rine m.939 uyarınca rehin verilen koyunun yünü veya yavrusu böyledir. Yün koyundan ayrıştınlırsa veya doğum gerçekleşirse bunlar malike verilmek zorundadır. TMK.m.947'nin gerekçesinde şöyle denmiştir: "İkinci ftkrada doğal ürünlerin asıldan aynlınca, malike verilme- si gerektiği açıklanarak, bunlann rehnin kapsamı içinde olması, asılla birleşik olması ile sınırlı tutulmuştur ...". Buna karşın TMK.m.940 çerçevesinde koyun üzerin- de rehin kurulacak olursa, yavrunun rehin kapsamına dahil olabilmesi için TMK.m.940 uyarınca tutulan sicile yav- runun kaydedilmesi gerekir (Hayvan Rehni Tüzüğü m.9 - Oftinger/Biir, Art. 892, Nr. 13, s. 310). Doğal ürünlerin rehnin kapsamı dışına çıkması, böylece 214 bunların malike verilmesi zorunluluğu rehnin paraya çevril- mesinden öncesi içindir. Diğer bir ifadeyle TMK m.947/2'deki §5 120 kural, rehnin paraya çevrilmesine dönük icra takibi başlayınca uygulanamayacaktır (Leemann, Art. 892, Nı:5, s. 1109; Rieıner, §.32, Nı:20, s. 169). 215 TMK.m.947/2'de getirilen düzenleme ile hem malik ba- kımından TMK.m.683/2 çerçevesinde talep imkanı doğmakta, hem de rehin alan bakımından TMK.m.944 çerçevesinde geri verme yükümlülüğü doğmaktadır. (Oftinger/Biir, Art.892, Nı: 11, 12, s. 309,310). 216 Ancak TMK.m.947/2'de getirilen düzenlemenin aksine an- laşma yapılması mümkündür. Diğer bir ifadeyle rehin alanın doğal ürünleri rehin verene iade etmeyeceği yönünde bir anlaş- ma yapılabilir. Bu durum esasen rehin alanın şeyden yararlan- ması veya kullanması imkanına sahip olmasıyla açıklanabilir. Böylece yararlanmalı rehin !kullanımlı rehin(antichresis) ya- sağı taşınır rehninde bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle rehin alan şeyin ürünlerinden yararlanabilecektir. Yararlanma ya ürün- lerin rehin kapsamında kalması şeklinde olacaktır ya da alacak- lının mülkiyetine geçecektir (Oftinger/Biir, Art.892, Nı: 12, s. 310; Leemann, Art. 892, Nı:4, s. 1109). Son halde alacaklı ta- rafından mülk edinen ürünler (değeri oranınca) alacağa mahsup edilmek zorundadır (Riemer, §.32, Nr.21, s. 169). 217 Medeni ürünler hakkında TMK 'unda hüküm yoktur. TMK.m.947/2 hükmü doğal ürünler içindir. Şu halde medeni ürünler üzerinde TMK.m.947/2 benzeri bir yargı yürütülemez. Öte yandan teslime bağlı taşınır rehninde şey rehin alanın elinde olacağı için, bir başkasına kullandırması bu çerçevede medeni ürün niteliğinde kira geliri elde etmesi mümkün olmayacaktır. Ancak rehin veren ile alanın anlaşması suretiyle şeyin bir baş- kasına tevdi edilmesi ve bu şahsın rehin alan adına kullandırıl- ması da mümkün görülmektedir. Böylesi bir duruma bağlı kira gelirinin rehnin kapsamında olmadığı kabul edilmektedir. Zira TMK.m.947/2'in sınırlayıcı bir hüküm getirmiştir (Oftinger/ Biir, Art. 892, Nr.15, s. 310;Cansel, Türk Menkul Rehni Hukuku, C.I, s. 163; Ertaş, Tescilli Taşınır Rehinleri, s. 1158; Oğuzıııanl 121 Seliçi/Oktay-Özdem.iı; Nı:3644, s. 1008; taşınmaz relınine iliş- kin TM K.m.863'den hareketle taşınır rehninde de kira bedel- lerin kendiliğinden rehnin kapsamında olacağı yönündeki aksi görüş için bkz. Leeıııann, Art.892, Nı:2, s. 1108 ). Buna rağmen tarafların n1edeni semereleri rehnin kapsamına dahil olacak şe- kilde anlaşma yapmaları da mümkün görülmektedir (Cansel, Türk Meııkil Rehııi Hukuku, s. 164). cc. Eklenti Taşınır şeyin eklentisi de rehnin kapsamına dahil sayılmıştu 218 (TMK.m.947/1). Aynı sonuç "eklenti kuralı"nm da gereğidir (TMK.m.686/1). TMK.m.686/1 genel hüküm, TMK.m.947/1 özel hüküm özelliği gösterir (Leemann, Art.892, Nr.1, s. 1108). Şu halde şey rehin verilirse eklenti de kendiliğinden rehnin kap- samına girecektir. Ancak bu noktada, eklentinin de asıl şeyle be- raber rehin alanın zilyetliğine geçmiş olması gerekir (Leemann, Art. 892, Nı:2, s. 1108; Oftinger!Bar, Art. 892, Nı:8, s. 309). Eklenti kuralı kesin ve emredici olmadığı için, taraflar aksi- 219 ne anlaşma yapabilirler (TMK.m.686/1 ). Rehin sözleşmesinde asıl şeyin zilyetliğinin devrine dair anlaşmanın kendiliğinden eklentiyi de kapsadığı kabul edilmektedir (Oftinger/Bii.r, Art. 892, N,: 9, s. 309). Böylece eklentinin rehin dışı ve zilyetliğin devrine tabi olmaması için açık bir anlaşma gerekecektir. Rehin kurulduktan sonra eklenti haline gelenler de kendili- 220 ğinden rehnin kapsamına girdiğini kabul etmek gerekir (şüphe halinde bile rehin kapsamında olacağı yönünde bkz. Oftinger/ Bar, Art.892, Nr.9, s. 309; aksi yönde Leemann, Art.892, Nı:l, s. 1108). Bu duruma özgü de eklentiyi hariç tutan anlaşma yapıl- ması imkanı vardır. dd. Kaim Değer ve Özellikle Sigorta Tazminatı Rehinli taşınırın el değiştirmesi rehin hakkının varlığına 221 zarar vermez. Zira rehin hakkı ayni hak olarak mutlak hak ni- 122 §5 teliğindedir. Yeni malik şeyi rehinli vaziyette devralmış olur, rehin hakkının doğurduğu sonuçlara katlanmak zorundadır. Bu nedenle rehinli şeyin ivaz karşılığı el değiştirmesi halinde rehin hakkının ivaz üzerinde varlığını sürdürmesi sorunu yaşanmaz. 222 Rehinli şeyin yok olması, telef olması, hasar görmesi se- bebiyle tazminat ödenmesi veya sigorta tazminatının doğması halinde, rehin hakkının bunlar üzerinde varlığını sürdürüp sür- dürmeyeceği, diğer bir ifadeyle bunların rehin kapsamına dahil olup olmayacağı sorunludur. 223 Taşınmaz rehni konusunda TMK.m.879 açıkça sigorta taz- minatı sorununu ele almış, rehinli alacaklının rızası olmadan sigorta tazminatının malike ödenmeyeceğini kabul etmiştir. Dolayısıyla taşınmaz rehninde güvencenin kapsamına sigorta tazminatının girdiği söylenebilecektir. Benzer bir hüküm taşınır rehninde yoktur. TMK.m.947 kaim değeri ve sigorta tazminatını ele almış değildir. Buradan hareketle kaim değerin ve sigorta tazminatının rehnin kapsamı haricinde kaldığı ileri sürülmekte- dir (Cansel, Türk Menkul Rehni, s. 164; Ertaş, Tescilli Taşınır Rehinleri, s. 1158; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, N,:3644, s. 1008). Buna rağmen, sigorta tazminatının kainı değer ola- rak rehinli vaziyetini sürdürmesi gerektiği de ifade edilmek- tedir (Leemann, Art. 892, Nr.6, s. 1109; Ertaş, Tescilli Taşınır Rehinleri, s. 1158; sözleşmede sigorta yapma zorunluluğuna bağlı olarak aynı yönde Makaracı-Başak, Taşınır Rehni Sözleşmesi, s. 212). Yargıtay uygulaması da bu yöndedir: " ... Bu durumda anılan banka şubesinin sigortalı araç üzerinde rehin hak- kı bulunduğundan sigortadan tazminat talep etme hakkı da öncelikle ona ait olup, sigortalı ancak lehine rehin veri- len alacaklının açık muvafakatini almak şartıyla ve kendi menfaati de zedelendiği taktirde tazminat isteme hakkına sahip olur..."(Yargıtay, 11.HD., E.2009/430, K.2010/6814, 14.06.2010 tarihli karar için bkz. Helvacı, ıv,s. 622). § 5 123 c. Hapis Hakkı Hapis hakkına ilişkin olmak üzere TMK m.950-953 ara- 224 sında düzenleme mevcuttur. TMK m.950/1 'de nelerin üzerinde hapis hakkının kurulabileceği belirtilmiş; TMK.m.953/1 'de ise, alacaklının hapsettiği şeyleri "teslime bağlı rehin hükümleri" uyarınca (TMK m.939 vd.) paraya çevirebileceği belirtilmiştir. Burada sadece hakkın nesnel kapsamına dair açıklamalar yapı- lacaktır. Taşınır ve kıymetli evrak hapis hakkına konu olabilir. Hapis 225 hakkı sadece taşınır ve kıymetli evrak üzerince cereyan edebilen bir haktır. Taşınmaz mallar (TMK m.704) üzerinde hapis hakkı olamayacaktır. Taşınmaz hapis hakkına konu olmamakla bera- ber, "eksik hapis hakkı" olarak "alıkoyma hakkı"run (Zurückbehaltungsrecht) TMK m.994'de düzenlendiğini görmekteyiz. Buna göre, iyiniyetli haksız zilyet taşınmazı iade etmekle yükümlü olmakla beraber taşınmaz için zorun- lu ve yararlı giderlere katlanmışsa, bunlar ödeninceye taşın- mazı iadeden kaçınabilir. Diğer bir ifadeyle "alıkoyabilir'' (bkz. İmre, Hapis Hakkı, s.750; Çetiner, Hapis Hakkı, s. 96; Ergüne, s. 22, dp.35). Tapusuz taşınmazları taşınır nesne rejimine tabi tutan Yargıtay uygulaması, bunlar üzerinde hapis hakkının cere- yan edebileceğini de gerektirmektedir (bu yönde olmak üze- re Yargıtay 8. HD.13.02.2007 t., E. 2006/7967, K. 2007/692 sayılı kararı için bkz. www.kazancı.com.tr). Hapis hakkına ilişin hükümlerin kıyasen tatbik edileceğini kabul etmek ge- rekir (bkz. Çetiner, Hapis Hakkı, s. 98). Yargıtay tapulu taşınmazlar bakımından da şöyle ka- rar verdiği görülmektedir: "Harici satış bedeli sebebiyle alıcının taşınmaz üzerinde bedelin kendisine iadesine kadar hapis hakkı bulunmaktadır. Hapis hakkı, hak sahibine şahsi hak sağlayacağından bu hak ancak sözleşmenin diğer tara- fına karşı kullanılabilir." (Yargıtay 14. HD., E.2011/2419, K. 2011/6456, 175.2011 t.li kararı için bkz. www.kazancı. com.tr). Burada olsa olsa "alıkoyma hakkı"ndan söz edile- §5 124 bilir (aynı yönde bkz. Çetiner, Hapis Hakkı, s. 99). Zira ha- ricen satın alan şahsın, bedel ödenmediği taktirde taşınmazı sattmna ve satış bedelinden alacağını tahsil etme yetkisi yoktur. Oysa hapis hakkında alacaklının satışı talep etme yetkisi vardır (TMK m.953/1). 226 Belirlilik ilkesi gereği yalnızca bağımsız nesne ve bir bütün olarak hapis hakkına konu olabilir. Bir miktar eşya tek bir hapis hakkına konu olamaz; bunların herbiri üzerinde hapis hakkının kurulması mümkündür (bkz. İmre, Hapis Hakkı, s. 747; Ergüne, Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 21, dp. 33). Örneğin kütüphane veya hayvan sürüsü üzerinde tek bir hapis hakkından söz edilemez. Fakat örneğin otlatma alacağı için arazi sahibinin ayrıştırdığı (belirlediği) beş adet koyun üzerinde hapis hakkını kullanması mümkündür. Bir miktar paranın hapis hakkına konu olabilmesi, ala- caklının diğer paralarıyla karıştırılmadan ayrı olarak tutul- ması ve mülkiyetinin borçluda kalmasıyla ancak mümkün olabilir (İmre, Hapis Hakkı, s. 747). Örneğin, zarf içirıde bir miktar paranın bedel karşılığı tevdi (vedia) edilmesi ha- linde, vedia alanın saklama ücreti alacağı için para üzerirıde hapis hakkını kullanması mümkün görülebilir (bkz. Çetiner, Hapis Hakkı, s. 63). Buna karşın açık şekilde alacaklıya tes- lim edilmiş bir miktar para üzerinde hapis hakkından söz edilemeyecektir. Yargıtay'ın mevduat hesabındaki paraya ilişkin olmak üzere şu kararı verdiği görülmektedir: "Dava, davalı banka nezdindeki mevduat hesaplanna hapis hak- kının kulla.nıldığı gerekçesiyle davalı taraftndan bloke konulması nedeniyle ödenmeyen paralann tahsili tale- bine ilişkindir. MK'nın 950. maddesi uyannca alacaklı, borçluya ait olup onun nzasıyla zilyedi bulunduğu taşı- nın veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve nite- liği itibanyla. bu eşyanın alacak ile bağlantılı bulunması halinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir. Alacaklı, şartlar oluştuğu takdirde hapsettiği şeylerin paraya çev- rilmesini isteyebilir..."(Yargıtay 11. HD. E. 2007/2150, K. 2008/10250, 19.9.2008 t.li karar için bkz. kazancı.com.tr.) Hayvanlar üzerinde de hapis hakkı söz konusu olabi- lir (İmre, Hapis Hakkı, s. 747;Çetiner, Hapis Hakkı, s. 62). r 1 1 §5 125 Nitekim mehaz İMK m.641a, hayvanların nesne sayılma- dığını fakat hakkında özel bir düzenleme olmadığı sürece nesneler hakkındaki kuralların hayvanlara da uygulanacağı- nı açıkça düzenlemektedir. Taşınır nesne üzeride paylı mülkiyet durumu varken, paydaşlardan birinin paylı mülkiyetten doğan borcuna kar- şılık diğer paydaşın/lamı nesne üzerinde hapis hakkını kul- lanması mümkün görülmektedir (bkz. İmre, Hapis Hakkı. s. 748). Bütünleyici parça asıl şeyle birlikte alacaklının zilyetliğinde 227 ise ve hapis hakkı kullanılmışsa, hapis hakkının kapsamına dahil olacaktır. Doğal ürünler asıl şey ile bağlantısı devam ettiği sürece onun bütünleyici parçası olacağı için (TMK m.685/3), taşınmazın hapis hakkına konu olamaması kuralına dahil kabul edilecektir. Örneğin, arazideki ağaçların meyveleri hapis hakkına konu olmaz (bkz. Çetiner, Hapis Hakkı, s. 62). Ancak hapis hakkının kurulmasından sonra taşınır nesneden tabii ürün ortaya çıkarsa (örneğin hayvanın yav- rulaması gibi), ürün üzerinde (TMK m.947/2'deki anlaşma koşuluna bağlı olarak) hapis hakkının devam edeceği söyle- nebilir. Bu sonuç TMK m.953/1'in teslim şartlı taşınır reh- nine yaptığı atıftan kaynaklanmaktadır. Eklenti hapis hakkına konu olur. Taşınır veya taşınmaz nes- 228 nenin eklentisi olma fark yaratmaz (İmre, Hapis Hakkı, s. 747). Ancak bunun için alacaklının eklentiye zilyet olması gerekir. Aksi halde yani eklenti borçlunun veya üçüncü şahısların zilyet- liğinde ise hapis hakkı asıl şey üzerinde kullanılmakla kendili- ğinden eklentiyi de kapsamaz. Mevcut taşınır nesne üzerinde hapis hakkı kullanılabilir. 229 İleride vücud bulacak bir nesnenin hapis hakkına konu edilmesi mümkün değildir (Çetiner, Hapis Hakkı, s. 60). Zira alacaklının hapis hakkını kullanabilmesi için onun nesneye zilyet olabilmesi gerekir (TMK m.950/1). Bu nedenle, örneğin taşınırı imal ede- cek borçlu kimsenin peşin iş bedeli kendisine verilmemesinden hareketle henüz vücuda getirmediği nesne üzerinde hapis hakkı 126 §5 kullanması mümkün değildir. Bununla elde edilecek olan koru- ma ve yarar ödemezlik defi yoluyla sağlanabilir. 230 Gayri maddi varlıklar üzerinde hapis hakkı olmaz. Böylece fikri haklar üzerinde hapis hakkı cereyan etmeyecektir. Örneğin, marka, patent, ticari işletme ünvanı, telif hakkı gibi haklar üzerinde hapis hakkı olamayacaktır. Zira bunlar nesne (maddi mal) özelliğinde değillerdir, bunlar üzerinde zilyetlik kurula- maz (Ergüne, Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 21, dp. 33 ). Buna karşın resim galerisinde sergilenen resimler hapis hakkına konu olabilirler (İmre, Hapis Hakkı, s. 749). 231 Paraya çevrilebilen varlık hapis hakkına konu olabilir. Nitekim açıkça TMK m.951/1 bu yönde hüküm sevk etmiştir. Buna göre, niteliği gereği paraya çevrilmeye elverişli olmayan ya da çevrilemeyen varlıklar üzerinde hapis hakkı kullanılamaz. Zira hapis hakkı sahibi gerektiğinde bunları paraya çevirme yetkisini kullanması gerekecektir. Örneğin, kişisel yazışmalar (mektuplar gibi), kimlik belgeleri, ticari defterler, pay senedi, konişmento, röntgen resimleri, özel fotoğraflar, üzerinde hapis hakkı cereyan edemez (Bkz.Riemer, § 32, N,: 4, s. 170; Tekinay, ll/3, s. 144; Çetiner, Hapis Hakkı, s. 65). 232 Kıymetli evrak da rehne konu olabilmektedir. Hakkı temsil eden ve onsuz ileri sürülmesi veya devri mümkün olmayan senet kıymetli evrak vasfını taşımakta ve hapis hakkına konu olabil- mektedir. Örneğin kambiyo senetleri (bono, poliçe, çek), ipotekli borç senedi veya konişmento, taşıma senedi hapis hakkına konu olabilir. Buna karşın ticari şirketlerde pay senedi, ipotek belgesi, mektup, sigorta poliçesi, tasarruf cüzdanı veya patent, marka gibi fikri haklara ilişkin tescil belgesi hapis hakkına konu edilemez (Bkz. İmre, Hapis Hakkı, s. 748; Çetiner, Hapis Hakkı, s. 64). 233 Hapse konu şeyler sahibinin (borçlunun) rızasıyla alacaklıya verilmiş olması, daha doğru bir ifadeyle alacaklının şeyler üze- rinde zilyetliği borçlunun rızasıyla tesis edilmiş olması gerekir. Nitekim TMK m.950/1'de " ... borçluya ait olup, onun rızasıyla zilyedi bulunduğu..." ifadesini kullanmıştır. § 6. REHİN HAKKININ GÜVENCE ALTINA ALDIĞI ALACAK A. Taşınmaz Rehninde Güvence Altına Alınan Alacak Taşınmaz rehni özellikle ipotek bir miktar alacağın ifasını 234 güvence altına alır. Bu başlık altında ayni güvencenin hangi ala- cak ve alacaklar için güvence oluşturduğu veya ifasını garanti ettiği üzerinde durulacaktır. Diğer bir ifadeyle rehin paraya çev- rildiğinde elde edilen satış bedelinden alacaklının talep edebile- ceği miktarın ne olduğu, bu miktara nelerin dahil olduğu belir- lenmelidir. Bu noktada ipotek hakkındaki hükümleri esas alarak açıklamalarda bulunmayı tercih ediyoruz. Ancak ipoteğin sınıf- landınlmasında "anapara (kesin borç) ipoteği/üst sınır ipote- ği" ayınmını esas alacağız. Zira güvence altına alınan alacağın kapsamının tayininde bu ayının yasal ayırımdır. a. Anapara ipoteği Anapara ipoteğinin dayanağı ister sözleşme ister yasa hatta 235 mahkeme kararı olsun, taşınmazın güvence altına alacağı ala- cağın ne olduğunu tayin etme aynı rejime tabidir. Bu noktada TMK m.851, 852 ve özellikle 875, 876 esas alınacaktır. İpoteğin kurulu olduğu derecenin parasal tutarı ipoteğin 236 oluşturduğu güvenceye genel ve kesin bir sınırı oluşturur. Bu durum TMK.m.870/1 'in emredici mahiyetinin gereğidir. Zira hükümde "Rehnin sağladığı güvence, tescilde belirtilen rehin derecesi ile sınırlıdır" denilmiştir. 128 §6 Örneğin, l. derece 200.000.TL. ile sınırlanmışsa, ta- şınmazın oluşturduğu güvence 1. Derecede yer alan ipotek alacaklısı için en fazla 200.000.TL. olacaktır. 237 Anapara ipoteğinin güvence altına alınan alacakla ilgili orijinal ve özellik arz eden yönü, güvence altına alınan alacak miktar olarak gösterilse bile, alacaklı rehin paraya çevrildiğinde bundan fazlasını satış bedelinden tahsil edebilir. Güvence altına alınan alacak miktar olarak belirlenmiş vaziyette gösterilmesine (TST m.31/ç'deki "rehin miktan" ifadesi ile bu kast edilmekte- diı; bkz. Schmid/Hürlimann-Kaup, Nı: 1686, s. 371) rağmen, alacaklı belli şartlar altında gösterilenden fazlasını alabilecek, böylece taşınmazın güvence altına aldığı alacak gösterilenden fazla olabilecektir. Bu durum anapara ipoteğinde aslında (derece miktarı hariç) bir "üst sınır"ın olmadığını göstermektedir. Yargıtay bir kararında bu yönde olmak üzere şunları belirtmiştir: " ...İpotek akit tablosunun incelenmesinde, taraflar arasında ana para karz ipoteği kurulduğu anlaşıl- maktadır. Bu nedenle bu ipotek, tapu sicilinin rehinler ha- nesinde yazılmış olan alacak miktannı, takip giderlerini yasal sınırlamalara uygun olarak sözleşmedeki faizleri te- minat altına alır... Medeni Kanun'un 851. (eski MK'nun 766.mad.) maddesi gereğince taşınmaz rehni, ancak muay- yen bir alacak için miktan Türk parası ..." (ile) "...göste- rilerek kurulabilir ... Bir başka anlatımla taşınmaz, üzerin- de kan ipoteği kurulduğundan 1.430.000.000-TL'yi aşaıı borçtan da taşınmazın sorumlu olacağı tabiidir'' (Yargıtay 12.HD, E.2004/16805, K: 2004/20943, 04.10.2004 t.li ka- rarı için bkz. Helvacı,ıv,s. 468). 238 Anapara ipoteğinde nelerin güvence altında olduğu, diğer bir ifadeyle alacaklının hangi alacaklarını satış bedelinden tahsil edebileceği TMK m.875, 876'da belirtilmiştir. Buna göre şunlar güvence altındadır: - Anapara, - Takip giderleri ve gecikme faizi, . 6 129 - İflasın açıldığı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz. aa. Anapara aaa. Genel Kural Anapara ipoteğinde güvence altına alınan ilk şey asıl ala- 239 caktır. Bunu ifade etmek üzere "anapara" kavramı kullanılır. Kural olarak anapara asıl alacağın kendisini (tabii edimi) ifade eder. Ancak bazen anapara, asıl alacağın parayla ölçülen değe- rini (TMK m.851/1), diğer bir ifadeyle para olarak karşılığını ifade eder. Örneğin, ödünç alınan 100.000.TL. ipotekle güvence altına alınırsa bu miktar anapara adı altında borcun kendi- sini ifade ederken; bina inşaa etme borcunun 100.000.TL. olarak tapuda gösterilmesi ise edimin değerini ifade eder. Bir borcun ipotekle güvence altına alınması için edim olarak para borcu olması zorunlu değildir, önemli olan bir miktar para ile bunun gösterilmesidir (TMK m.852/1). Asıl alacak (anapara), ipotek kurulmasından önce (en geç 240 kurulduğu esnada) doğmuştur ve miktarı bellidir. Bu nedenle anapara ipoteği, mevcut ve belirli bir borç/alacak için tesis edi- lir. Yukarıda verdiğimiz ödünç örneğinde, ipotek kurulduğunda ödünç alanın 100.000.TL. borcu (ipotek alacaklısı bakımından asıl alacak) mevcuttur ve belirlidir. Ancak asıl alacağın ipotek kurulduğu anda varlığı aranmakla birlikte, sonradan değişiklik göstermesi (azal- ması veya tür değiştirmesi) mümkündür. Önemli olan en nihayetinde ipoteğin paraya çevrilmesi anında varlığıdır (Leemann, Art. 818, Nr. 2, s. 811; Trauffer, Art. 818, Nr. 3, s. 1773; Çetiner, Taşınmaz Teminatı, s. 145). Asıl alacağın (anaparanın) kaynağı (sebebi) önem arz et- 241 mez. Haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya sözleşmeden ya da başka bir sebepten doğan bir alacak olabilir. Önemli olan geçerli 130 §6 surette rehin tesis etme işlemi yapılmış olmasıdır. Ancak "asıl alacak" ile "anapara" (alacağı) hem ıniktar hem de ciııs olarak her zaman örtüşmez. Esasen "aııapara" kavramı rehin hakkına özgü bir kavramdır. Bununla kast edilen taraflar arasında borcun doğumunu sağlayan borç ilişkisinden doğan alacak ile (miktar ve cins olarak) örtüşsün ya da örtüşmesin, ipoteğin kurulması esnasında güvence altına alınan asıl alacak olarak tapuya yan- sıtılan miktardır. Buradaki farklılığı görebilmek için şu örneğe bakmalıyız: Örneğin, bir yüklenici eser sözleşmesiyle bina inşa etme borcu altına girebilir (işahibinin bina inşaasına dönük alacağı doğabilir). Bunu güvence altına almak üzere işsahibi lehine ipotek de tesis edebilir. İpoteğin kurulmasında bina inşaa etme borcu para cinsinden bir miktar güvence mik- tarı olarak belirlenir (500.000.TL. gibi), bu miktar anapa- ra olarak tapuya yansıtılır. İşsahibi bakımından asıl alacak esasen "bina inşaası"dır, fakat ipotek bakımından güvence altına alınan alacak olarak yani anapara (alacağı) 500.000. TL. gözükür. Bir başka örnekte ise, 500.000.TL. ödünç alınması- na rağmen ipotekte gösterilen 300.000.Tl.. ise asıl alaca- ğın tamamı güvence altında olmayacak, tapuda gösterilen 300.000.TL. kadarıyla güvenceden bahsetmek gerekir. Ancak asıl alacak sonradan 200.000.TL.na düşerse, güvence bundan fazla da olmayacaktır (ferilik) (Trauffer, Art. 818, Nr. 3, s. 1773). Fakat ipotek paraya dönüştürülünceye ka- dar 300.000.TL. ipotek varlığını sürdürür, bunun indirilmesi (kısmı fekk) dava edilemez (bkz. Gülekli, s. 81 ). 242 Anapara esasen borçlu (kural olarak ipotek veren) ile alacak- lı (ipotekli alacaklı) arasındaki asıl alacak ile birebir örtüşen bir kavram olmadığından, anaparanın güvence altında olması ancak asıl alacağın varlığına ve ispatına bağlı durumdadır (Leemaıııı, Art.818, Nr.2, s. 811; Gülekli, s. 81). Dolayısıyla ipotek alacak- lısı rehnin paraya çevrilmesini talep edebilmesi ve satış bede- linden asıl alacağını alabilmesi için, asıl alacağını (yukarıdaki örnek bakımından bina inşaa alacağının varlığını) ispat etmesi 131 gerekir. Rehin hakkının varlığı asıl alacağın varlığına karine hat- ta delil de teşkil etn1ez (Çetiner, Taşmmaz Teminatı, s. 145). Bu durun1 rehin hakkının fer'iliğinin zorunlu bir sonucudur. ·'Az yukarıda da açıklandığı iizere; bir alacağı temin ermek iizere konulan ipotek, alacağııı varlığım be/gelemez. Alacak, ipotekten bağımsızd11: Alacağın doğumu, muac- cel olması veya son bulması kendi özel kurallarına tabidiı: Başka bir deyişle, kendisini temin etmek için bir ipotek ku- rulmasaydı, hangi sözleşme ve kanun hükümlerine tabi ola- cak idi ise, ipotekle temin edildikten sonra da ( zanıanaşımı hariç (aynı hükümlere bağlı kahı: Tapu Sicil Müdürlüğü ta- rafmdan alacaklıya verilen onaylı ipotek belgesi alacağın varlığım ve miktarım kanıtlamaz. Bu belge kıymetli evrak niteliğini taşımaz. Sadece taraflar arasındaki bir alacak ilişkisini, dolayısıyla alacaklı lehine bir ipotek kurulduğu- mı belgele,: İpotek alacağın bir fer'i olduğu için alacakla birlikte doğar ve onunla birlikte son buluı:" (Yargıtay 14. HD. E. 2005/10091, K. 2006/3931, 4.4.2006 t.li karan için bkz. www.kazancı.com.tr) Asıl alacağın ivazlı olarak bir başkasına devri (temliki) ha- 243 tinde, söz konusu ivaz anapara oluşturmayacak, devre konu olan alacağın kendisi (tapuya yansıdığı kadarıyla) anaparayı oluştu- racaktır. Rehin hakkının tapu kütüğüne tescil edilmesinden sonra 244 alacak için zamanaşımı işlemez, durur (TMK m.864). İpoteğin sona ermesiyle zamanaşımı kaldığı yerden devam eder. bbb. Bazı Özel İpotek Türlerinde Anapara aaaa. Yapı Alacaklısı İpoteği Bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde mal- 245 zeme vererek veya vermeden emek sarf eden alt yüklenici veya zanaatkarlar, malzeme ve emek karşılığı malik veya yüklenici- den alacaklı konumuna gelmeleri halinde kanundan doğan fakat tescile tabi ipotek hakkına sahip olurlar (TMK m.893/b.3). T 2.ı6 Güvence altına alınan alacak, "anapara" olarak, yükleni- cinin işsahibi (bu kimse malik ya da asıl yüklenici olahilir) ile taşınmaz üzerindeki yapı veya diğer işlere ilişkin (en azından) eser sözleşmesinden (tartışmalı olmakla birlikte, bkz. Leemann, Art. 837, Nı: 34, s. 912: Reisoğlu, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni İpotek Hakkı, s. 26 vd.; Acar, Rehin Hukukunda Taşınmaz KGTamı, s. 361; Çetiııer, Taşınmaz Teminatı, s. 252, dp.696) doğan/kararlaştırılan "bedel borcu" (TBK m.479) bakımından- dır (Uyumaz, Yapı (İnşaatçi) İpoteği, s. 234). Bundan fazla- sı, örneğin yapı ve diğer işler nedeniyle taşınmazın değerinin artmasına bağlı yükleniciye bir pay şeklinde bir alacak (değer artış payı gibi bir) hakkı bulunmadığından/şart olmadığından (Çetiııer, Taşınmaz Teminatı, s. 253 ), güvence altına alınan ala- cak sayılmayacaktır. Kısaca eser sözleşmesi sebebiyle yükleni- ciye ödenecek bedel anaparayı oluşturacaktır. 247 Eser sözleşmesine dayanan yapı alacağının doğmuş olması zorunludur. Ancak yapı alacağının eser sözleşmesi çerçevesinde baştan belirlenmesi (götürü bedel, TBK m.480) mümkün oldu- ğu gibi, belirlenebilir şekilde bırakılması da (yaklaşık/değere göre bedel, TBK m.481) mümkündür. Eser sözleşmesinde bedel "götürü bedel" ise sözleşmedeki miktar esas alınmak suretiyle tapuya yansıtılmış, böylece anaparayı götürü bedel oluşturacak- 1 tır. Buna karşın bedel "yaklaşık bedel" ise, bu konuda tarafların sonradan yapacakları tespit "anlaşması" varsa ona itibar edile- cek, yoksa (uyuşmazlık halinde) mahkeme kararına göre "be- del" belirlenecek (bu sıralama yönünde bkz. Yargıtay 15. HD., E. 2006/6606, K. 2008/960, 18.2.2008 t.li karar için bkz. wwlı: kazancı.com.tr), anaparayı da bu oluşturacaktır. Yaklaşık bede- lin unsurları yapı alacağı teşkil eder. Böylece "eserin değeri" ve "giderler" birlikte (veya bazen kısmen) anaparayı oluşturacaktır. Eser sözleşmesi sona ermesine rağmen yapı alacağı var olabilir. Böyle bir halde, kimi zaman sözleşmedeki be- del kimi zaman anlaşma veya mahkeme kararıyla belirle- nen bedel asıl alacağı, böylece "arıaparayı" oluşturacaktır. Yargıtay'ın bu yönde olmak üzere şunları belirttiği görül- 1 §6 133 mektedir: "Davacı yiikleııici iş yeriııdeıı zorla çıkartılmış olmakla akdiıı fiilen fesh edilmiş olduğuııuıı kabulü ge- rekir. Bu durumda davacı yüklenici şartlan varsa yaptığı işten dolayı hak kazandığı bedelin ödenmeyen kısmını ve haksız fesih ııedeııiyle kendisine yaptınlmayaıı ( kalan ) işlerdeıı dolayı uğradığı kazanç kaybını talep edebilir. Açılan dava yükleııiciniıı alacağı için hapis hakkının kullanılması olarak düşünülse bile iş yeri davacı elinde olmadığıııdaıı hapis hakkının kullandınlması sözkonusu edilemez." (Yargıtay HGK.E. 2006/15-702, K. 2006/691, 8.11.2006 t.li kararı için bkz. www.kazancı.conı.tr) bbbb. Taşınmaz Satıcısı Lehine İpotek Taşınmazın satış sözleşmesine konu edilmesi halinde sa- 248 tış bedelinin peşinen ödenmesi mümkün olduğu gibi, anlaşma ile vadeye bağlanması da mümkündür. Satış bedeli borcu bakı- mından vadenin öngörüldüğü halde taşınmazı satan şahsın bu alacağını güvenceye kavuşturmak üzere TMK m.893/b. l ipotek hakkını kabul etmiştir. Satışa bağlı olarak doğan satış bedeli alacağı için kanu- 249 ni rehin öngörülmüştür. Kanundaki (b. l 'deki) "satıştan doğan alacak" ifadesiyle kast edilen "satış bedeli"dir. Satış bedeli sa- tış sözleşmesinde taraflarca kararlaştırılmış bedeldir. Taşınmaz satışının resmi şekilde yapılması zorunluluğu (TBK m.237/1) çerçevesinde esasen satış bedelinin resmi senette gösterilmesi gerekir. Bu ihtimalde ipotekle güvence altına alınan asıl alacak (ve ipotekte anapara olarak tapuya yansıtılacak olan) resmi se- netteki satış bedeli olacaktır. Ancak "bedelde muvazaa''lı ola- rak yaygın uygulama alanı bulan taşınmaz satışlarında, resmi senette gerçek bedel yerine daha düşük bedelin gösterilmesi söz konusu olmaktadır. Böyle bir ihtimalde (bedelde muvazaalı satış işlemlerin geçerliliğinin kabul edilmesine bağlı olarak) anapara olarak resmi senetteki bedel yerine gerçek bedeli itibar etmek gerekir (Yargıtay' ın resmi senet yerine adi senetteki bedelin alacak oluşturduğu kabulü bu sonucu teyit eder. Bkz. aşağıdaki 134 §6 Yargıtay HGK kararına). Zira TMK m.893/b.1 'in amacı bunu gerektirmektedir. Hükümde amaç, satıcının satış bedeli alaca- ğının tamamen güvence altına alınması, ifa edilmemesi halinde taşınmazın paraya çevrilerek satış bedelini tahsil edebilmektir. Resmi senetteki bedel yerine gizlenen bedelin bir alacak oldu- ğu kabul edilecek olursa, bu alacağın anapara olduğunu kabul etmek zorunluluktur. Öte yandan vergi/harçlardan kaçınmak tar- zında gelişen bu uygulamanın ihlal ettiği kural, vergi mevzuatı- dır, bu mevzuattın koruduğu "değer" kamunun gelir kaybına ön- lemektir; bunun ötesinde sözleşmenin geçersizliği veya rehnin güvence kapsamını daraltmak "koruma amacı" dışında kalan ek ve yasal dayanağı olmayan bir yaptırım olacaktır. Bu sonucu teyit eder tarzda Yargıtay şunları belirtmektedir: ".. .Bu sebeple tapu satış senedinde gösterilen bede- lin davacılar tarafından a/ındığımn kabul edilmemesi, sa- tış bedelinin tapudaki bedel olarak gösterilmesinin sadece verginin düşük gösterilmesi amacım taşıyan bir işlem ola- rak varsayılması, bu durumunda da yani düşük vergi gös- terilmiş olması hususunun da resen hareket edilerek ilgili vergi dairesine ihbar edilmesi gereklidiı:" (Yargıtay HGK. E.2011/13-716, K. 2012/106, 29.2.2012 t.li karan için bkz. www.kazancı.com.tr.) 250 Ancak resme senetteki bedelin gerçek bedeli olmadığını ve gerçek bedelin miktarını satıcının ispat etmesi gerekir. 251 Trampa sözleşmesine dayalı alacak bakımından ipotek hak- kının varlığı kabul edilecek olursa (Çetiner, Taşınmaz Teminatı, s. 249, dp. 689), devredilen taşınmaz karşılık olarak "alıncak olan şeyin" (muacceliyet anındaki rayiç) "değeri", anaparayı oluşturacaktır. Aksine devredilen taşınmazın değeri esas alın- mayacaktır. Zira taşınmaz satışında anapara olarak kabul edile- cek olan "satış bedeli"nin yerine "alınacak olan şey" geçmek- tedir. § 6 135 r cccc. Elbirliği Ortakları Lehine İpotek TMK m.893/b.2 'de elbirliği ortaklığına dahil taşınmazın 252 paylaşılmasına bağlı olarak ortakların birbirlerine karşı sahip olduğu alacaklar için taşınmaz üzerinde ipotek hakkı öngörül- müştür. Burada öncelikli olarak mirasçıların durumu sonra diğer elbirliği ortaklıklarında ipotekten söz etmek gerekecektir. Paylaşmadan doğan alacaklar ipotekle güvence altındadır. 253 Kanuni ipotek hakkından söz etmek için söz konusu alacağın elbirliği ortaklığın paylaşılmasından doğan bir alacağın varlığı gerekir. Dolayısıyla elbirliği ortaklığına konu taşınmazın idare- siyle ilgili veya diğer sebeplerle (vergi gibi) doğan masrafları nedeniyle ortakların birbirlerine karşı sahip oldukları (doğrudan veya rücuen) alacaklar, kanuni ipotek hakkıyla güvence altına alınmış değildir. Örneğin bir mirasçının diğer mirasçıdan adi bir alacağı olabilir. Bu alacak kanuni rehin hakkıyla korunmuş de- ğildir. Yine bir mirasçı miras kalan taşınmazın vergi borcunu ödemiş, miras payından fazla yaptığı ödemeyi diğer mirasçılara rücu etmek isteyebilecektir. Böylesi bir alacak da rehinle güven- ce altına alınmış değildir. Şu halde anapara ile kast edilen pay- laşım sebebiyle ortakların birbirlerine sahip oldukları alacaklar olacaktır. Elbirliği ortaklığına tipik örnek miras ortaklığıdır. Miras ka- 254 lan taşınmaza mirasçılar elbirliği halinde hak sahibi (malik) ol- makla (TMK m.640/2) birlikte gerek külli paylaşım gerekse sırf bu taşınmaza ilişkin kısmı paylaşım ile ortaklığı sona erdirme- leri mirasçıların bir kısmı aleyhine diğer kısım lehine alacak ya- ratabilir. Bu alacak genellikle mirasın paylaşılmasındaki özgüle- me (tahsis) ile ortaya çıkan değer farklılıklarını dengelemek için parasal cinsten bir rakamı ifade etmektedir. Örneğin, 20.000.TL. değerinde otomobil ve 60.000.TL. değerinde taşınmazın miras kaldığını, mirasçıların A ve B olduğunu kabul edelim. Anlaşma veya mahkeme kararıyla taşınmaz B'ye tahsis edilirse, A aleyhi- ne B 20.000.TL. fazla miras pay almış olur. Oysa miras hakları her iki mirasçının birbirine eşittir. Şu halde A, B'den 20.000.TL. 1 1 b 136 §6 alacaklıdır (denkleştirme alacağı). Bu alacak için B'ye özgüle- nen taşınmaz üzerinde A lehine kanuni ipotek hakkı doğacaktır. Görüldüğü üzere paylaşmaya bağlı olarak kim alacaklı ise onun lehine kim borçlu ise ona tahsis edilen taşınmaz üzerinde kanuni ipotek hakkı cereyan edecektir. 255 Paylaşmanın türü fark yaratmaz. Alacak varlığı, miktarı ve buna bağlı ipotek hakkının doğumu, paylaşımın mutlaka mah- keme yoluyla gerçekleşmesine (TMK m.642/2) bağlı değildir. Mirasçıların anlaşma yoluyla mirası paylaşmalarında da bu tür bir alacak doğmuşsa (TMK m.646), kanuni ipotek hakkından söz etmek gerekecektir (Hofstetter, Art. 837/838, Nr. 8, s. 1850; Çetiner, Taşınmaz Teminatı, s. 249). Kanun "paylaşmadan do- ğan alacaklar" demek suretiyle, paylaşmanın nasıl olacağı nok- tasında bir sınırlama ortaya koymuş değildir. Böylece, örneğin, mirasbırakanın paylaşma kuralı koyması sonrası taşınmaz bir mirasçıya özgülenmesi icab etmesine rağmen taşınmazın değe- ri lehdar mirasçının miras payından fazla ise diğer mirasçıların yasal miras paylarına isabet eden parasal rakama erişinceye ka- dar, lehdar mirasçı aleyhine (denkleştirme) alacağı doğar. Bu alacak kanuni rehin hakkının doğmasına sebebiyet verir. İster hakim tarafından tayin edilsin isterse mirasçılarca tayin edilsin, belirlenen alacak miktarı anaparayı oluşturacaktır. 256 Diğer elbirliği ortaklığı hallerinde, ortaklığa dahil taşınma- zın paylaşımından doğan alacaklar ipotek hakkının doğumuna sebebiyet verecektir. Örneğin, aile hukukunda eşler arası mal rejimi olarak genel mal ortaklığı (TMK m.257, 258), adi ortak- lıkta (TBK m.620) paylaşıma bağlı alacak hakkı ve buna bağlı olarak kanuni ipotek hakkının doğması mümkün olabilecektir. bb. Takip giderleri ve gecikme faizi 257 Kanun takip giderleri ile gecikme faizinin de ipoteğin oluş- turduğu güvencenin kapsamında olduğunu kabul etmiştir. İpotek paraya dönüştürüldüğünde ipotekli alacaklı anapara alacağını 137 3 'il , :- . takip�iderleri Ye gecikıne faizini de aynı şekilde _ --ı.,._,,,�.-ıu� �- i- . 'bi pdcrleri güYence alundadır. Bunlar rehinli malın 258 �Yrilınesi :ürecini ifade eden takip nedeniyle ortaya çı- "' � • ' rlcridir t]İK.m.1-49). Bu bağlamda harç ve n1asraflar söz J:!.'-•.c.:.ı::ı:ı.:-'-u�ur. Tebli,=.aL ihtar. posta. yolluk. satış ve ilan masrafları, t .::S- sri ücre ıarife i üzerinden) Yekalet ücreti (İİK.n1. l 38. • 151), -diri i in bilirkişi ücreti. alacaklının ödediği (peşin . :- mhsil harcı gibi) harçlar gü ence kapsamındadır. i::iK: m.:9·a göre. ··Takip masraftan borçluya aittir. _-Uac-afiı. _r-apılmasuıı talep ettiği muamelenin masrafını re aync.a rakip talebinde bulunurken borçlunun 62 nci auır.ııa.eJ·e göre yapabileceği itirazın kendisine tebliğ mas- rofmı da crrans olarak peşinen öder. -Al.acaklı ilk ödenen parad.an masraflarını a/.abilir." Cez.a:ei harcının güYence kapsamında olmadığı, zira bı:mrum borçlunun sorumlu tutulamayacağı yönünde bkz. Yargıtay 12.HD. E. 1987/6754, K.1987/2692, 26.02.1987 tarihli karan için bkz. Özata/Süphaıulağ, İpoteğin Paraya Çeırilmesi. s. 294. Aksi yönde anlaşmanın da geçerli ol- mayacağı yönünde bkz. Yargıtay 12.HD. E.1985/1703, K..1985ll260, 19.09.1985 Lli karar için bkz. Öuıtal Siiplıandağ, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 294. Hukuksal uyuşmazlıklara dönük giderler sorunludur. 259 İpoteğin geçerliği veya alacağın varlığı gibi hukuksal uyuşmaz- hfdar nedeniyle ipotek alacaklısının maddi hukuk boyutuyla aç- mış olduğu (ipoteğin ip� menfi tespit, istirdat gibi) davalar nedeniyle yaptığı harcamalann, takip giderleri başlığı altında te- nrinatm kapsamına girip girmediği tartışmalıdır. Prensipte takip giderleri kavramına dahil görmediğimiz bu türlü masrafların adi alacak yarattığı, güvence haricinde kaldığını kabul etmek daha isabetli gözükmektedir. Ancak rehinli takip sürecinde, şikayet ve icranın geri bırakı1masına dönük davalara ilişkin masrafların takip gideri dahilinde kabul edilmesi gerekir (Altay!Eskwcak, s. 87; Postacwğlu/Altay, s. 711; Ünlütepe, s.183, icra mahkeme- l 38 § 6 sinin görev alamna giren işleri bu kapsamda görmek suretiyle Çetiner, Taşınmaz Teminatı, s.148 ). Zira bunlar takiple yakın bağlantı içinde, takibin bir parçası sayılabilecek cinstendirler. 260 Sadece gecikme (temerrüt) faizi güvence altındadır. Kanun (takip giderlerinde olduğu gibi) borçlu kimsenin borcunu ifa etmemesine bağlı olarak oluşan gecikme faizinin de ipotekle güvence altında olduğunu kabul etmiştir. Gecikme faizi ya da diğer bir ifadeyle temerrüt faizi para borçları için söz konusu olabileceğinden, ipotekle güvence altında alınan başka türlü ala- cakların (örneğin yapma borcu gibi) ifasında gecikme, gecikme faizi meydana getirmeyecektir. Bunlar bakımından kural olarak TBK.m. l 12 uyarınca tazminat yükümlülüğü doğsa bile, bu tür tazminat alacağı TMK m.875/2 hükmü çerçevesinde güvence altında olmayacaktu (Leemann, Art. 818, Nı: 7, s. 812; Dürr/ Zollinger, Art. 818, Nı: 31, s. 441 (Swisslex); Gülekli, s. 83; Pekcanıtez, İpoteğin Paraya Çevrilmesiyle İlgili Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s. 41 ). Faizle eş değer ekonomik işleve sahip ve temerrüt halinde yürürlük kazanan başkaca (tazminat) yaptırımları ipotekle güvence altına alınmış sayılmaz. Örneğin, ifaya eklemlenen cezai şartta durum böyledir (Leemann, Art. 818, N,: 6, s. 812; Akipek/Akıntürk, s. 759). Ancak bunları kap- sar tarzda üst sınu ipoteğinin kurulması mümkündür. 261 Gecikme faizi ticari de olsa kendiliğinden güvence kapsa- mındadu (Postacıoğlu/Altay, s. 712). 262 Yasal gecikme faizi kendiliğinden güvence altındadır. Gecikme faizi borçlunun para borcunu zamanında ifa etmeme- sine bağlı olarak kanun gereği doğan feri bir alacağı ifade eder. Bu alacak, yasa gereği doğduğu gibi, yine yasa gereği ipotekle güvence altında bulunmaktadır. Aynca tapuya tescil edilmesine gerek yoktur (Gülekli, s. 83 ). Fakat güvence altında olan faiz, ya- sal faiz oranı miktarınca temerrüt faizidir, kısaca yasal temerrüt faizidir (Leemann, Art. 818, Nr. 5, s. 812; Dürr/Zollinger,Art. 818, Nr.29, s. 441). Tarafların hukuki işlemle (sözleşme) veya başka türlü temerrüt faizi oranını kararlaştırmaları mümkündür. ı y l i §6 139 Böylesi sözleşmese! faiz, yasal faiz oranından fazla ise, fazlalı- ğın TMK.m.875/2 yoluyla (kendiliğinden) güvence kapsamın- daolması söz konusu değildir. Ancak sözleşmese! faizler hak- kındaki hükümler uyarınca (yani tescil yapılarak) bu fazlalığın güvenceye kavuşturulması mümkün olabilecektir (Leemann, Art. 818, Nı: 5,8, s. 812; Oğuzman/Seliçi!Oktay-Özdemir, Nı: 3363, s. 941, dp.218;Akipek/Akıntürk, s. 758;Gülekli, s. 83). Aksine sözleşmese! faiz, yasal faiz ile eşitse veya daha az ise, bunların kendiliğinden güvence kapsamında olduğu kabul edil- mesi gerekir (Dürr/Zollinger,Art. 818, Nı:29, s. 441(Swisslex)). Gecikme faizi sözleşmeyle kararlaştırılmışsa, bunun rehin sözleşmesinde yer alması zorunlu değilse de, tapuda gösterilmesi zorunludur. Aksi halde diğer rehin hakkı sa- hiplerine karşı ileri sürülemeyecektir (Postacıoğlu/Altay, s. 712). Ancak rehin veren borçlu kimseye karşı alacaklının bunu ileri sürmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay faize faiz yürütülmesi halinde bile bunu kabul etmiş gözükmekte- dir: "Taraflar arasında düzenlenen Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesinin 71. maddesinde "... Borçlu cari hesap şeklinde çalıştınlan kredi türlerinden en yük- sek faiz oranı uygulananın yıllık birleşik faiz oranına, söz konusu birleşik faiz oranının %100'ünün ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden gecikme faizi..." uygulanacağı öngörülmüş bulunduğundan, mahkemece bu yön dikkate alınarak bankanın temerrüt tarihinde uyguladığı kredi fa- izi belirlenip bunun %100'üfazlası oranında temerrüt fa- izi uygulanması gerekir.".(Yargıtayl9. HD,E. 2005/2132, K. 2005!11868, T. 30.11.2005, www.kazancz.com.tr) Gecikme faizinin varlığı ve miktarı borçlar hukuku kural- 263 }arına göre tayin edilecektir. Bu çerçevede TBK m.120/1 ve buradaki atıf dolayısıyla 3095 Sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun m.2, TBK m.120/2'deki sınırlama dikkate alınacaktır. 3095 Sayılı K.m.2/1 aynen şöyledir: "Bir miktar pa- ranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştınlmadıkça, geçmiş günler için 1 inci mad- dede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mec- 1 j 1 � 140 §6 � burdur." 3095 Sayılı K. m.l'de ise, "Borçlar Kanunu ve Tiirk Ticaret Kanuna göre faiz ödenmesi gereken haller- de, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yiizde dokuz (*) oram üzerinden yapılır.". Ancak m.2/2 ve 3'deki şu hükümlere de dikkat etmek gerekir: "Türkiye Cumhuriyet Merkez Baııkasıııın önceki yılm 31 Aralık güııü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yu- karıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerin- den istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran güııü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.-Temerrüt faizi miktanııın sözleşmede kararlaştınlmamış olduğu hallerde, akdi faiz nıiktan yukandaki fıkralarda öngörüleıı miktann üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktanndan az olamaz." 264 Yukarıda görüldüğü üzere yasal temerrüt faiz oranından sözleşmese! anapara faiz oranı yüksek ise, yasal temerrüt faiz oranına itibar edilmeyecek, sözleşmese! faiz oranı temerrüt faiz oranı olarak uygulanacaktır (3095 Sayılı K.m.2/3). Gecikme fa- izinin TMK.m.875/2 uyarınca ipotekle teminat altına alınması noktasında, sözleşmese! faiz oranının yüksek oluşuna bağlı ola- rak yasal temerrüt faiz oranı yerine sözleşmese! faiz oranının temerrüt halinde uygulanacak olması kuralından hareketle, söz- leşmese! faiz oranının da TMK m.875/2 kapsamında güvence altında olduğunun kabulü bize güç gözükmektedir. Zira burada anlaşma ile temerrüt faizi oranını belirlenmesinden farklı bir durum yoktur. Tapuda bilinebilir olma noktasında diğer rehin hakkı sahiplerinin korunması gereğinden hareketle, bu türlü faiz oranının ancak sözleşmesel faizlerin rejimine tabi olınası gerek- tiği söylenebilecektir. Yani tapu siciline tescili gereklidir (Ayan, III, s. 191; Çetiner, Taşınmaz Teminatı, s. 149). Tapu sicilinde bir süreliğine veya süresiz ''l'aizsiz" kaydı düşülebilmektedir. Bu kayıtlar anapara faizine ilişkin oldukları söylenebilecektir (Çetiner, Taşınmaz Teminatı, s. 149, dp.378). Bu nedenle vade geldikten sonra veya temer- rüde düşmeden sonra artık faiz istenebilecektir (Uyar, İcra ı ı 141 §6 Hukukunda Taş111maz Re/mi Kavramı, s.514), temerrüt faizi de hem istenebilecek hem de güvence kapsamında olacak- tır (temerrüt faizinin istenebileceği yönünde bkz. Yargıtay 12. HD. 10.3.2006 T. 134215004 t.li kararı içiıı bkz. Uyar, İcra Hukukunda Taşınmaz Re/111i Kavramı, s. 515, dp.37). Yargıtay başka bir kararın da"17.10.1994 tarih ve 2901 yevmiye numaralı İpotek akit tablosuııuıı iııceleıımesin- de; ipoteğin, taşııımazııı satış bedelindeıı kalan 5.000.000 ( Beşmilyoıı) TL içiıı 5.5.1995 tarihinde ödenmek üzere diizenleııdiği ve karz ipoteği ( kesin borç ipoteği ) ııiteli- ğiııde olduğu anlaşılmaktadır. TMK'nun 875. maddesi ge- reğiııce, kesin borç ipoteği, anapara yanında gecikme fai- ziııi de giiveııce altına alır. Bir başka anlatımla ipotek akit tablosunda yer alaıı 5.5.1995 tarihiııe kadar geçen sürede faiz istenemez ise de; bu dönemin geçmesinden soııra ta- lep tarihine kadar ana para ve ekleııtilerinin ödenmesi ha- linde ipoteğin kaldınlmasına karar verilebilir"(Yargıtay, 12. HD, E. 2012/4520, K. 2012122354, T 26.6.2012, ww"� kazancı.com.tr) demek suretiyle anapara faizi noktasında- ki süre sınırlamasının geçerliliğini ve sürenin dolmasından sonraki aşama için ise eklenti olarak anapara faizinin işleye- ceğini ortaya koyduğu görülmektedir. Gecikme faizi temerrüde ilişkin koşulların oluşmasıyla do- 265 ğar. Bu noktada borcun muaccel olması ve ihtar koşulu temel esası oluşturur. Ancak ihtarın gerekmediği hallerde (belirli vade ve kesin vadede olduğu gibi) vardır. "Satım bedelinin ödenmesi için öngörülen tarihin kesin vade olarak kabulü mümkün değildir. Bu neden- le davalının faiz talep edebilmesi için alıcı ( davacı )'ya ihtarname ile temerrüde düşürmesi gerekir. Davalı da ihtarname ile alıcı ( davacı )'yı temerrüde düşürdüğün- den faizin başlangıç tarihinin ihtann tebliğ tarihi olması gerekir."(Yargıtay 19. HD. E. 1994/5627, K. 1995/6467, T. 12.7.1995, www.kazancı.com.tr). Yine başka bir Yargıtay kararında ise şöyle denmiş- tir: "TMK'nun 875. maddesi gereğince kan. ipoteği tapu sicilinin rehinler hanesinde yazılı olan alacak miktanııı, takip giderlerini yasal sınırlamalara uyularak geçen gün- lerin faizlerini teminat altına alır. İpotekfaizsiz ve süresiz 142 §6 kurulduğuııda,ı borcuıı muaccel Jıale gelmesi borçlwmıı temerriide diişiiriilmesi,ıe bağlıdır. Zira BK.'ımn 101/2. maddesi11de yer a[a,ı borcuıı ifa edileceği gün ( vade tarl- ı,; ) sözleşmede belirtilmemiştir. Bu durumda, borçlunun temerriidiiııiiıı ııe zamaıı gerçekleştiğiııiıı saptaııınasıııda BK'mm 101. maddesinin "muaccel bir borcun borçlusu a/acaklıımı ilıtanyla miitemerrit olur" lıükınü dikkate alııımalıdır. Borçlu ihtar ile temerrüde düşeceğinden ala- caklı ilıtardaıı itibaren geçmiş günler faizi,ıi isteyebilecek- tir." (Yargıtay,12. HD., E. 2005/18517, K. 2005/23240, T. 25.11.2005, www.kazancı.com.tr). Borçlu ile taşınmaz malikinin ayn kişiler olduğu hal- lerde, ihtarın taşınmaz malikine de yapılması gerekir. Aksi halde ona karşı temerrüt faizinin güvence kapsamında oldu- ğu ileri sürülemeyecektir (Leeınanıı, Art. 818, Nı:5, s. 866; Gülekli, s. 84 ve bu yönde olmak üzere Yargıtay 19.HD., E. 2003/7899, K.2004/8143, 08.07.2004 t.li karar için Özata/ Süplıandağ, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s 285). 266 Temerrüde düşme anından itibaren işleyen temerrüt faizi, borcun ifası yapılmadığı sürece rehinli taşınmazın satışına kadar devam eder (Postacıoğlu/Altay, s. 712, 713). Temerrüt durumu devam ettiği sürece işleyen faizin güvence altında olması, za- mansal bir sınırlamanın TMK 'unda düzenlenmediğini göster- mektedir. Oysa sözleşmesel faiz bakımından kanun üç yıllık süre sınırlaması getirmiştir (burada ortaya çıkan haksız durumun gi- derilmesine dönük olarak gecikme faizinin anapara sınırına ka- dar güvence altında olduğunun kabul edilmesi gerektiği görüşü için bkz. Dürr/Zollinger, Art. 818, Nr. 39, s. 443; takipten önceki süreç bakımından üç yıllık süre ile temerrüt faizinin sınırlanma- sı gerektiği de !ege feranda olduğu fakat yasal düzenleme kar- şısında mümkün olmadığı yönündeki görüş olarak Postacıoğlu/ Altay, s. 711; üç yıllık süre ile sınırlamanın, kanun boşluğu ol- duğundan bahisle mümkün gören görüş için Çetiner, Taşınmaz Teminatı, s. 152; bunu bütünüyle mümkün görmeyen görüş için Gülekli, s. 84; Pekcanıtez, İpoteğin Paraya Çevrilmesiyle İlgili Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s. 41 ). r §6 143 cc. Sözleşme (anapara) faizi TMK m.875/b.3 'e göre, iflasın açıldığı veya rehnin paraya 267 çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz, güvence kapsamına da- hildir. Burada söz konusu olan faiz, borçlu ile alacaklı arasında- ki borç ilişkisinde kararlaştırılan ve bu nedenle nitelik itibariy- le sözleşmese! olduğu kabul edilen faizdir. Sözleşmese! faizin geçerlik olarak varlığı, miktarı borçlar hukuku kurallarına göre tayin edileceğinde şüphe yoktur. Bu nedenle rehin hukukuna ait kurallar belirleyici olmayacaktır. Rehine hukuku kuralları sade- ce rehin hakkının güvence olarak kapsamının ne olacağını orta- ya koyar. Tapu sicilinde bir süreliğine veya süresiz ''faizsiz" kaydı düşülebildiğine, bunların ilke olarak anapara faizine ilişkin olduklarını belirtmiştik. Rehin sözleşmesinde ''faiz- sizlik" (bilafaiz) kaydı yer alacak olursa (borçlar hukukuna göre faiz istenebilecek olsa bile) rehin hakkı bakımından güvence kapsamına faiz girmeyecektir. Yargıtay'ın yerle- şik içtihatları da bu tür kayıtlara hukuksal etki tanınması yönündedir. Örneğin, yukarıda yer alan Yargıtay, 12. HD, E. 2012/4520, K. 2012/22354, 26.6.2012 t.li kararına bkz. Yine bir başka kararında Yargıtay, "Somut olayda, akit tablosunda yer alan bir yıllık süre, faiz ödenmeden geçe- cek zamanı ifade etmekte olup, bu dönemin geçmesinden sonra talep tarihine kadar ana para ve eklentilerinin öden- mesi halinde ipoteğin kaldınlmasına karar verilebilir'' de- miştir (Yargı,tay12. HD., E. 2005/15879, K. 2005/19438, T. 10.10.2005, www.kazancı.com.tr). Benzer şekilde Yargıtay 12.HD. E.2006/15839, K.2006/19359, 13.10.2006 t.li kararı için bkz. Özata/Süphandağ, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 289). Sözleşme faizi"anapara faizi" 1 ru!-:_r;rtudu:::r,ıl_; �iv.�r,.f.ı,. i :_ · _,; i'..,:·:,:.d r,u·�,;ı,Ş9)lwei�9.-�esPrivatrecht, Fünfter Band, .. n. . .., ı- _•. :• � "i rı" •: 0O l�.-.;i, �1)1 Ş,�ç��Qre,��' Erster Halband, Eigentum, .:. , • ·:.::i _,_, , •• -T�..!:j,:ifı;r�a��!rpn.th޵ıttgart 1977 (SPR). �t,sc'1�ri,11. i�--in:i-;·, •. ·.) c ?:.R� irı