TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR215
SERMAYE PİYASASI KANUNU’NUN
49. MADDESİNDE YER ALAN
“YAZILI BAŞVURU ŞARTI”NIN
HUKUKİ MAHİYETİNE VE SONUÇLARINA İLİŞKİN
BİR DEĞERLENDİRME
A STUDY OVER THE LEGAL NATURE AND EFFECTS OF THE
PROVISION OF THE PROVISION OF WRITTEN APPLICATION
STATED IN ARTICLE 49 OF THE LAW ON CAPITAL MARKET
Sinan BAYINDIR
∗
Özet: Çalışmamızda Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) m. 49’da
yer alan yazılı başvuru şartının hukuki mahiyetinin tespiti, bu bağlam-
da ceza muhakemesi şartlarının hukukumuzda düzenlenişi ve söz
konusu yazılı başvuru şartının diğer muhakeme şartlarıyla benzerlik
ve farklılıkları ele alınmıştır. Ayrıca bu şartın zamanaşımını durduru-
cu bir etkiyi haiz olup olmadığı yerel mahkeme kararı da referans
alınmak suretiyle incelenmiştir. Son olarak yazılı başvuru sürecinin
uygulamada uzun olmasının yargılamaya olan yansımaları ve çözüm
önerileri ele alınmıştır.
Anahtar Sözcükler: Sermaye piyasası, yazılı başvuru, suç.
Abstract: In this study the determination of legal nature of the
requirement of written application prescribed by Art 49 of the Capi-
tal Markets Act, the codification of criminal procedural conditions in
that context and the similarities and differences of the requirement
of written application in question with other procedural conditions
are dealt with. Moreover it is analyzed based on a district court de-
cision whether this requirement has a legal effect to suspend the
statue of limitations. Finally, it is explained the effects of the length
of the written application procedure onto proceedings and the re-
solutions.
Keyword: Capital market, written application, crime.
*
Dr., İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hu-
kuku Ana Bilim Dalı öğretim görevlisi.
hakemli makaleler / refereed articles
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...216
I. Genel Olarak
2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SerPK) 5728 sayı-
lı Kanun’un 374. maddesi ile değişik 49/1. maddesinde “47. madde
kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma
1
yapılması, Kurul tarafından
Cumhuriyet savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır…” denil-
miştir.
2
SerPK m. 49’da yer alan “yazılı başvuru” ibaresinin hukuki mahiye-
ti doktrinde tartışılmış ve müelliflerce farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Erman, bu başvurunun hukuki mahiyetinin talep şartı olarak de-
ğerlendirmektedir.
3
Özgen, şikâyette bireysel bir yararın gözetilmesine karşın burada
kamusal bir yarar değerlendirmesi sonucu, yazılı başvuru yapılıp ya-
pılmamasına karar verildiğinden bahisle bu başvurunun CMK’da yer
verilen muhakeme şartlarından bağımsız bir muhakeme şartı olduğu-
nu kabul etmektedir.
4
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, bu başvurunun kendine özgü bir
muhakeme şartı olduğunu belirtmektedir.
5
1
Maddenin değişiklikten önceki halinde “kovuşturma” ibaresine yer verilmişken
değişiklikle “soruşturma” ibaresine yer verilmiştir. Kovuşturulması şikayete bağlı
olan suçlarda şikayet şartı gerçekleşmedikçe kamu davası açılamaz. Ancak sav-
cının, şikayeti gerektirmediği düşüncesiyle dava açmış ve daha sonra mahkeme
suçun kovuşturulmasının şikayete tabi olduğuna karar vermişse muhakeme faali-
yetinin devamı ancak kamu davasının açılmasından sonra gerçekleşecek bir şika-
yet bildirimi ile olacaktır. Bkz. Artuk / Gökcen /Yenidünya, Ceza Hukuku Genel
Hükümler, Turhan Kit., 4. Bası, Ankara 2009, s. 580.
2
3794 sayılı Kanun’la (29/04/1992 - 3794/36 m.) SerPK’da yapılan değişiklikten
önce Kurul 47. maddedeki suçlar için Maliye Bakanlığı’na teklifte bulunmakta ba-
kanlık da bu teklif üzerine Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunmakta idi.
Değişiklikle Maliye Bakanlığı aradan çıkartılmıştır. Bkz. Kütükçü, Doğan, Sermaye
Piyasası Hukuku, 1. Cilt, Beta Yay., Ağustos 2004, s. 86.
3
Erman, Sahir, Şirketler Ceza Hukuku, (Ticari Ceza Hukuku VII), İstanbul 1983, s. 148.
4
Özgen, Eralp, Sermaye Piyasası Kanunun 49. maddesi ile Sermaye Piyasası Kuruluna
Tanınan Başvurma Yetkisinin Talep ve Şikâyet Kavramları Bakımından Değerlendirilmesi
Cumhuriyet Savcılarının Bu Konudaki Takdir Yetkisi, SPK Yay., Ankara 1998, s. 196.
5
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hu-
kuku, Birinci Kitap Beta Yay., 17. Bası, İstanbul, 2009, s. 96.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR217
Öztürk, SerPK’da düzenlenen suçların takibinin şikayete bağlı ol-
duğu yönünde kanunda bir ibare bulunmadığı ve suçun mağdurunun
da Kurul olmadığından, Kurul’un yazılı başvurusunun şikayet değil,
talep şartı olduğunu belirtmektedir.
6
Evik, buradaki yazılı başvuru şartının müracaata benzer nitelikte
olduğunu ifade etmektedir.
7
Yargıtay, konuya ilişkin verdiği bir kararında bu başvurunun ma-
hiyetinin talep şartı olduğunu belirtilmektedir.
8
Yukarıda belirttiğimiz tüm görüşlerin ortak noktası bu yazılı baş-
vuru şartının bir muhakeme şartı olmasıdır. Bu nedenle burada kısaca
muhakeme şartının hukukumuzdaki düzenlenişi ve özelliklerine de-
ğinmek gerekir.
II. Muhakeme Şartının Özellikleri
Kural olarak suç haberinin alınması ile Cumhuriyet savcısı tara-
fından soruşturma işlemleri re’sen başlatılır (CMK m. 0160). Bazı suç-
larda bütün unsurları ile tamamlanmış olan bir suç hakkında dava açı-
labilmesi veya açılmış davaya devam edilebilmesi bazı usuli şartların
gerçekleşmesine bağlı tutulmuş olabilir.
9
Bunlara muhakeme şartları
adı verilir. Başlıca muhakeme şartları şikayet, talep, izin ve müracaattır.
10
Muhakeme şartları doktrinde ceza muhakemesi şartı, kovuşturma şar-
tı, muhakeme engeli, takip şartı, dava şartı gibi isimlerle anılmaktadır.
11
6
Öztürk / Tezcan / Erdem / Sırma / Saygılar / Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza
Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2009, s. 53.
7
Evik, Ali Hakan, Aldatıcı Hareketler Yapma (Manipülasyon) Suçları, Seçkin Yay., An-
kara 2004, s. 212.
8
Yarg. 7. CD. 18.09.1995 Tarih 1995/5815 E., 1995/6925 K. bkz. www.kazancı.com.
tr (21.06.2010).
9
Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, Genişletilmiş Yeni Bası, Ankara 1967, s. 7.
10
Centel / Zafer / Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yay., 3. Bası, s. 214.
11
Bkz. Artuk / Gökcen / Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 579; Erman,
Sahir, Ticari Ceza Hukuku, s. 50; Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi
Hukuku, s. 71; Dönmezer, Erman, s. 321, Hakeri / Ünver, Ceza Muhakemesi Hukuku,
Adalet Yay., Ankara 2007, s. 32, Centel, Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası,
Beta Yay.,İstanbul 2005, s. 452, Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, s. 7., Erem,
Faruk, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, Işın Yay., 6. Bası (tarihsiz) s. 206.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...218
Muhakeme şartlarının nelerden ibaret olduğu ve isimlendirme konu-
sunda gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda bir birlik
mevcut değildir. Kanaatimizce muhakeme şartlarını dava şartı olarak
nitelendirmek mümkün değildir. Dava şartları sadece davanın açılma-
sına engel olan şartlar iken; muhakeme şartları gerçekleşmediklerinin
dava aşamasında anlaşılması halinde de davaya devam edilmesini en-
gelleyen şartlardır. Yine bu şartları yargılama şartı veya kovuşturma
şartı veya takip şartı olarak adlandırmak da doğru olmayacaktır. Zira
“muhakeme” yargılamayı da içerisine alan daha geniş bir kavramdır.
Muhakeme şartlarının muhakeme engeli olarak adlandırılması şartın
sadece olumsuz etkisini (gerçekleşmeme) nazara alan bir adlandırma
olduğundan yetersiz kalmaktadır.
12
5271 sayılı CMK’da muhakeme şartı ibaresine yer verilmemiş ol-
duğu görülmektedir. Sadece CMK’nın “Duruşmanın Sona Ermesi ve
Hüküm” başlıklı 223. maddesinin 8. bendinde “Türk Ceza Kanununda
öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şar-
tının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar
verilir. Ancak soruşturma ve kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş
olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek
üzere, durma kararı verilir…” denilmektedir.
Muhakeme şartları esasen bir ceza muhakemesi kurumudur. Mu-
hakeme şartlarının gerçekleşmemesi dolayısıyla faile ceza verilmemesi
bu kurumu bir suç hukuku kurumu haline getirmez. Keza muhakeme
şartının gerçekleşmemesi fiilin suç vasfını ortadan kaldırmayıp sadece
muhakeme faaliyetine engel olur.
Somut olayda muhakeme şartlarının gerçekleşmemesi halinde
muhakeme faaliyeti yapılamayacağından sanık cezalandırılamaya-
caktır. Dolayısıyla kanun koyucunun bir suç için muhakeme şartını
öngörmesi, bu şart gerçekleşmedikçe işlenmiş bir suçtan sanığın ceza-
landırılamaması yönündeki iradesinin ortaya konulması olarak ifade
edilebilir.
13
12
Bu konudaki görüşler için bkz. Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku
Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yay., 16. Bası İstanbul, 2008, s. 82.
13
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hu-
kuku, Beta Yay., 16. Bası İstanbul, 2008, s. 81.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR219
Muhakeme şartlarını evvela objektif cezalandırılabilme şartların-
dan ayırmak gerekir. Objektif cezalandırılabilme şartları soruşturmayı
değil, failin cezalandırılmasını engelleyen şartlardır.
Öyle ki objektif cezalandırılabilme şartı gerçekleşmedikçe kişi ey-
leminden sorumlu tutulamayacaktır. Yine yargılama sırasında muha-
keme şartının gerçekleşmediği ve gerçekleşmeyeceği anlaşılırsa düş-
me kararı verilecek, buna karşın cezalandırılabilme şartının yokluğu
halinde beraat kararı verilecektir (CMK m. 223/8). Ayrıca muhakeme
şartının gerçekleşmemesinden dolayı verilen düşme kararı aynı konu-
da yeniden dava açılmasına engel olmazken, cezalandırılabilme şartı-
nın yokluğu halinde fail hakkında tekrar aynı konuda dava açılamaya-
caktır.
14
Doktrinde, eğer bir şart bizzat fail tarafından yaratılıyor veya
buna sebebiyet veriliyorsa cezalandırılabilme şartı, buna karşın aynı
şart failin dışındaki bir organ veya kişi tarafından gerçekleştiriyorsa
muhakeme şartının varlığından söz edileceği belirtilmektedir.
15
Son
olarak da kanun koyucunun cezalandırılabilme şartını belli suçlarda
suçun ağırlığını göstermek için ihdas etmesine karşın cezalandırılabil-
me şartının suçun ağırlığı ile bir ilgisi bulunmamaktadır.
16
Diğer yandan muhakeme şartları, kamu davasının mecburiliği il-
kesinin bir istisnasını oluşturur. Bu ilke uyarınca suç haberinin alın-
ması ile birlikte soruşturma re’sen başlatılır. Soruşturma sonucu su-
çun işlendiği yönünde yeterli delil elde edilmesi halinde kamu davası
açılarak kovuşturma re’sen yürütülür.
17
Hukukumuzda ceza muha-
kemesinde kamu davasının mecburiliği ilkesi esas alınmış ancak çe-
şitli istisnalara yer verilmiştir.
18
Bunlardan biri muhakeme şartlarının
varlığıdır. Kısaca mecburilik ilkesi olarak ifade edebileceğimiz bu ilke-
nin sakıncalarının giderilmesi için maslahata uygunluk ilkesi yanında
14
Dönmezer/ Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1. Beta Yay. 12. Bası, s. 322.
15
Dönmezer/ Erman, s. 323.
16
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hu-
kuku, Beta Yay., 16. Bası İstanbul, 2008, s. 84, 8. No.lu dipnot.
17
Centel/Zafer, s. 452.
18
Mukayeseli Hukukta da katı olarak mecburilik ilkesi yerine bu ilkeden özel ayrıl-
ma biçimlerine ve istisnalara yer verilmektedir. Bkz. Jehle, Jörg Martin, “Savcılık
Örgütünün Rolüne İlişkin Avrupa Çapında Bir Karşılaştırma” adlı tebliğ, (Çev.
Gülşah Kurt Yücekul), Bir Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği Yay.
Ankara (7-9 Temmuz) 2006, s. 87.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...220
Adalet Bakanı’nın izin ve talebinde olduğu gibi istisnai olarak, me-
seleyi savcıdan daha iyi takdir edebilecek makamlara yetki verilmesi
şeklinde istisnalar getirilebilmektedir.
19
III. Mevzuatımızdaki Muhakeme Şartı Düzenlemeleri
Muhakeme şartlarına birçok özel kanunda yer verilmiştir. 5411 sa-
yılı Bankacılık Kanunu m. 162’de “Bu kanunda belirtilen suçlara ilişkin
soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuri-
yet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru mu-
hakeme şartı niteliğindedir…” denilmektedir.
Kanun koyucunun burada yazılı başvuru şartı öngörmesindeki
amacı ülkenin ekonomik hayatında önemli bir yer tutan ve bir güven
kurumu olan bankaların itibarının korunmasıdır.
20
Yine 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu m. 42’de
de benzer bir hüküm yer almaktadır. Bu hükümde; “Bu Kanunun 38
inci, 39 uncu ve 41 inci maddelerinde belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve
kovuşturma yapılması, Kurum tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı
başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğinde-
dir. Bu fıkra uyarınca yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu dava-
larında, başvuruda bulunması halinde Kurum, başvuru tarihinde müdahil
sıfatını kazanır.” denilmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu m. 367’de “Yaptıkları inceleme sırasın-
da 359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğini tespit eden maliye müfettişle-
ri, hesap uzmanları ile bunların yardımcıları ve gelirler kontrolörleri ile staj-
yer gelirler kontrolörleri tarafından doğrudan doğruya ve vergi incelemesine
yetkili olan diğer memurlar tarafından ilgili vergi dairesinin bağlı bulunduğu
vergi dairesi başkanlığının veya defterdarlığın mütalaasıyla, keyfiyetin Cum-
huriyet başsavcılığına bildirilmesi mecburidir…” denilmiştir.
Aynı şekilde 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu m.36/1’de “Bu Ka-
nunda yazılı suçlardan dolayı kovuşturma yapılması Müsteşarlık tarafından
19
Öztürk, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Dokuz Eylül
Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi No: 17, Ankara 1991, s. 47.
20
Dursun, Selman, Yeni Bankacılık Kanununda Yer Alan Ceza Muhakemesi ve İnfaz
Hükümleri, CHD Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 2, Sayı: 4, Ağustos 2007, s. 263.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR221
Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu baş-
vuru ile Müsteşarlık aynı zamanda katılan sıfatını kazanır…” denilmekte-
dir.
Mevzuatımızda yazılı başvuru şartına yer verilen hükümlerin tü-
münün aynı anlamda kullanılmış olduğundan hareketle biz bu çalış-
mamızda yazılı başvuru şartını tüm düzenlemeleri kapsayacak şekilde
ele alacağız.
IV. Yazılı Başvuru Şartının Diğer Muhakeme Şartları ile Karşılaş-
tırması
A. Şikayet Şartı ile Karşılaştırma
Şikayet, kısaca suçtan zarar görenin soruşturma ve kovuşturma
yapılmasını istemesi olarak tarif edilebilir.
21
Suçtan zarar gören işlenen
suçla hakları ihlal edilen kişidir.
22
Buradaki zarar “doğrudan doğruya
zarar”ı ifade etmekte olup, suçun neticelerinin etkisi sonucu zarar gö-
ren kişilerin şikayet hakkı bulunmamaktadır.
23
Şikayette suç failinin
gösterilmesi şart değildir.
Doktrinde kanun koyucunun bazı suçların soruşturulmasını şika-
yete bağlamasının nedenleri olarak a- suçun önemsiz olması b- faille
suçtan zarar gören arasındaki yakınlık dolayısıyla tarafların uzlaşabi-
leceği düşüncesi c- suçtan zarar görenin özel yaşamın gizliliğinin ceza
muhakemesi dolayısıyla da olsa ihlalinin önlenmesi d- daha çok şahsı
ilgilendiren bir nitelik taşıması e- ailenin sükununu bozma ihtimalinin
olması sayılmaktadır.
24
Şikayet kurumu Ceza Kanunumuzun 73. mad-
desinde düzenlenmiştir.
25
Buna göre şikayet hakkı sahibinin fiili ve fa-
ilin kim olduğunu öğrenmesinden itibaren altı ay içerisinde şikayette
21
Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 579.
22
Koca / Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., Ankara 2009, s.
341.
23
Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 581.
24
Centel / Zafer / Çakmut, s. 216, Taner, Tahir, Ceza Hukuku Umumi Kısım, İsmail
Akgün Matbaası, İstanbul 1973, s. 701. Bu konuda ayrıca bkz. Erem, Faruk, Türk
Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt:1, 7. Bası, Ajans Türk Matbaası, Ankara, 1966. s.
154.
25
Madde 73 - (1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında
yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuş-
turma yapılamaz.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...222
bulunması gerekmektedir. Buradaki altı aylık süre hak düşürücü süre
olduğundan durması ve kesilmesi söz konusu değildir. Kanun koyu-
cu şikayet için belli bir süre belirleyerek, failin sürekli soruşturma ve
kovuşturma tehdidi altında bulunmasını, soruşturma ve kovuşturma
organlarının tereddütte kalmasını önleyerek hukuki güvenlik ilkesini
temin etmeyi amaçlamıştır.
26
Şikayet hakkı suçtan zarar gören gerçek
veya tüzel kişilere aittir. Tüzel kişiler şikayet hakkını yetkili organla-
rı vasıtasıyla yerine getirir. Şikayet ilgili makamlara yazılı veya sözlü
olarak yapılabilir.
27
Şikayet konusundaki bu açıklamalar ışığında SerPK m. 49’da yer
verilen yazılı başvuru şartının hukuki mahiyetinin şikayet olmadığı so-
nucuna ulaşılacaktır. Belirtelim ki şikayet üzerine Cumhuriyet savcısı-
nın dava açma zorunluluğu bulunmamaktadır. Yine şikayet edenin bu
şikayetini daha sonra geri alması her zaman mümkündür. Buna karşın
SerPK’da yer verilen yazılı başvuru şartında Kurulun yazılı başvuru-
su üzerine savcının dava açma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ayrıca
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişi-
nin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan
dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı ol-
madıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesin-
leşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak hâlinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme,
diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etki-
lemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş
olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsî haklarından da vazgeçtiğini ay-
rıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.
26
Koca / Üzülmez, s. 343.
27
5271 sayılı CMK m. 158’de şikayetin yapılabileceği makamlar gösterilmiştir. 158.
maddeye göre: “(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kol-
luk makamlarına yapılabilir.(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar
veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. (3) Yurt dışında işlenip ülke-
de takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya
şikâyette bulunulabilir. (4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği
iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet,
gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya
tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.(6) Yürütülen soruşturma sonucunda
kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halin-
de; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.”
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR223
47. maddede yazılı suçların mağdurunun Kurul olmaması da bu mu-
hakeme şartının mahiyetinin şikayet olmadığını göstermektedir.
28
B. İzin Şartı İle Karşılaştırma
İzin, devletin iddia makamı olan savcının, belirli suçların işlendi-
ğini haber alması üzerine kamu davası açmak için devletin diğer bir
makamından müsaade istemesi üzerine söz konusu makamın yaptığı
değerlendirme sonucu savcıya müsaade etmesidir.
29
Hukukumuzda
bir takım suçların muhakemesi izne bağlanmıştır. Örneğin Cumhur-
başkanına hakaret (TCK m. 299/3), temel milli yararlara karşı faaliyet-
te bulunmak için yarar sağlama (TCK m. 305/3), yabancı devlet aley-
hine asker toplama (TCK m. 306/5) gibi suçlardan dolayı kovuşturma
yapılabilmesi Adalet Bakanının iznine bağlanmıştır.
Ceza kanunumuzda yer verilen suçlarla ilgili olarak iznin geri alı-
nabileceğine yönelik herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.
30
İl-
gili makamın savcılık makamına izin vermesi üzerine savcılığın dava
açma konusundaki takdir hakkı ortadan kalkar. Kural olarak izinin
verilmesi bir süreye tabi değildir.
31
Bu değerlendirmeler ışığında Kurulun yazılı başvurusu üzerine
savcılık makamının dava açma zorunluluğunun olmaması ve kovuş-
turmaya yer olmadığı yönünde karar verebilmesi dolayısıyla SerPK’da
yer alan yazılı başvuru şartının izin şartı olmadığı sonucuna ulaşılacak-
tır.
32
Keza izinde savcı dava açmaya yeterli delillere ulaşmış olup ilgili
makamdan bu konuda istemde bulunurken; yazılı başvuru şartında
henüz savcılık soruşturma işlemlerine dahi başlamamış olabilir. Yine
28
Öztürk / Erdem / Tezcan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seç-
kin Yay., Ankara 2009, s. 55.
29
Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 587.
30
Aksi görüş için bkz. Centel / Zafer / Çakmut, s. 225.
31
Ancak bazı kanunlar iznin verilmesini belli bir süreye bağlı tutmuştur. Örneğin
Basın Kanunu m. 26’da dava açma süresinde izin ve karar alınması için toplam
iki ay beklenir. Yine 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri
Hakkında Kanunun 180. maddesinde dava açma süresinde üç ay bekleneceği be-
lirtilmiştir.
32
Bayındır, Sinan, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Manipülasyon Suçu, MÜSBE,
Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2010, s. 166.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...224
izin muhakeme şartında savcının izin talep etmemesi durumunda izin
verecek makam re’sen harekete geçememekte iken; yazılı başvuru mu-
hakeme şartında Kurul yaptığı inceleme ve denetleme sonucunda suç
işlendiği kanaatine ulaşırsa re’sen savcılığa yazılı başvuruda bulun-
maktadır.
33
C. Müracaat Şartı ile Karşılaştırma
Müracaat,
34
yabancı devletlerin kendilerini ilgilendiren suçlarda
yaptıkları şikayete denilir.
35
Esasen müracaata tabi suçlar da şikaye-
te bağlı suçlardır. Ancak buradaki şikayet, yabancı devlet tarafından
yapılmaktadır. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın yabancı devlet başkanı-
na karşı işlenen suçları düzenleyen 340/2. maddesinde “Fiil soruştu-
rulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan ise, soruşturma ve ko-
vuşturma yabancı devletin şikayetine bağlıdır.” denilmiştir. Aynı şekilde
yabancı devlet bayrağına karşı hakaret suçunun düzenlendiği 341/2
de “bu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması, ilgili devletin
şikayetine bağlıdır”. Yine “Vatandaş Tarafından İşlenen Suç” başlığı altın-
da düzenlenen 11. maddede suç, aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını
gerektirdiğinde yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükümetin
şikâyetine bağlıdır. Bu durumda şikâyet, vatandaşın Türkiye’ye girdiği tarih-
ten itibaren altı ay içinde yapılmalıdır.” hükmünü içermektedir. Teknik
anlamdaki şikâyet kurumundan farklı olarak müracaat, herhangi bir
süreye tabi olmayıp, geri alınabilmesi de mümkün değildir. Dolayısıy-
la SerPK’daki yazılı başvuru şartı müracaat şartı ile birebir örtüşme-
mektedir.
Kanaatimizce SerPK m. 49’da yer verilen yazılı başvuru şartı ken-
dine özgü yapısı olan (sui generis) bir muhakeme şartıdır. Dolayısıyla
kendine özgü bir muhakeme şartı olarak kabul ettiğimiz yazılı başvu-
ru şartının özelliklerini aşağıda ayrıntılı olarak ele alacağız.
33
Özgen, Eralp, s. 195.
34
Doktrinde 5237 sayılı TCK’da müracaat şartına yer verilmediği belirtilmektedir.
Bkz. Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, s. 96. Buna karşın bir kısım müellifler 5237 sayılı
TCK m. 340 ve 341. maddelerindeki şikayet ibaresinden hareketle müracaat şartını
yabancı devletin şikayeti başlığı altında ele almaktadır. Bkz. Artuk / Gökcen /
Yenidünya, s. 585.
35
Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 585.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR225
D. Soruşturma İzni ile Karşılaştırma
Son olarak yazılı başvuru şartının 4483 sayılı Memurlar ve Diğer
Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun’da yer veri-
len “soruşturma izni” müessesesi ile karşılaştırılması ve iki kurumun
benzer ve farklı özelliklerinin ortaya konulması gerekir. 4483 sayılı
Yasa’da soruşturma izni yetkisi başta valilik ve kaymakamlık olmak
üzere birden fazla makama verilmişken; yazılı başvuru yetkisi SerPK
m. 49’da münhasıran Kurula tanınmıştır. Soruşturma izninde ön ince-
leme yapan kişi veya kişiler tanık dinleyebilecek ve incelemeyi CMK
çerçevesinde yapacaktır. Bu yetkili merci soruşturma izni konusunda-
ki kararını en geç 30 gün içerisinde sonuçlandırmak zorundadır. Yine
soruşturma izni, soruşturma konusu olayın yanında ileride ortaya çı-
kacak olayları da kapsar. Buna karşın yazılı
başvuru şartında Kurulun savcılık makamına başvurusu için her-
hangi bir süre öngörülmüş olmadığı gibi başvurunun sadece değildir.
Yine 4483 sayılı Yasa’da soruşturma izni verilmemesi halinde bu kara-
ra karşı Cumhuriyet savcısına on gün içerisinde itiraz hakkı tanınmış-
ken yazılı başvuru şartında böyle bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Belirtelim ki dava açılmasına engel olan her sebep muhakeme şartı de-
ğildir. Bu nedenle muhakemenin içinde ve onun ilerlemesi konusunda
verilen kararlar, Örneğin, soruşturma izni, muhakeme şartı değildir.
V. Yazılı Başvuru Şartının Özellikleri
Kanun koyucu SerPK’ya aykırı hareket edenlerin cezai kovuştur-
masına hız kazandırmak amacıyla suç duyurusunda bulunma (yazı-
lı başvuru) yetkisini Kurula tanımıştır.
36
Esasen sermaye piyasasının
hassas bir piyasa olması ve dışarıdan gelen yapay etkilere çok hızlı
tepki vermesi, yatırımcıların piyasaya olan güveninin piyasasının et-
kinliği ve devamı açısından olmazsa olmaz bir şart oluşu sermaye pi-
yasası suçlarını kanun koyucunun yazılı başvuru şartına bağlamasını
gerektirmiştir. Kanun koyucu bu düzenleme ile sermaye piyasasının
açıklık ve güven içinde çalışmasını sağlamayı amaç edinen Kurulun
ön incelemesini şart koşmuştur. Ayrıca suçun tespitinin bir uzmanlık
36
Yanlı, Veliye, Sermaye Piyasası Hukuku Çerçevesinde Bilgiye Dayalı Manipülas-
yon Suçları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Aralık 2004, Cilt: XXII, Sayı : 4, s. 39.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...226
gerektirmesi ve ancak bu alanda uzman olan Kurulun yazılı başvuru-
suyla sürecin başlayabilmesinin önemini arttırmaktadır.
Belirtelim ki yazılı başvuru hangi suçtan dolayı yapılmışsa o suçun
soruşturma sürecini başlatacaktır.
37
Uygulamada hatalı olarak SerPK
kapsamında olmayıp TCK kapsamındaki bir suç isnadı söz konusu
olsa dahi eğer eylem sermaye piyasası araçları ile işlenmişse Kurulun
yazılı başvurusunun arandığı görülmektedir.
38
Eğer Kurul tarafından yatırımcının SerPK’da yer verilen suçlardan
birden fazlasını işlediği anlaşılırsa bu ihtimalde her bir suçtan dola-
yı ayrıca yazılı başvuruda bulunulması gerekir. Keza aynı suç birden
fazla yatırımcı tarafından bağımsız olarak işlenmişse her bir yatırımcı
hakkında Cumhuriyet savcılığına ayrı ayrı yazılı başvuruda bulunul-
ması veya en azından faillerin ve suçların ayrı ayrı açık bir şekilde be-
lirtilmesi gerekir.
Kurulun yazılı başvurusu üzerine savcılık dava açmak zorunda
olmayıp, yapılan inceleme sonucu kovuşturmaya yer olmadığı yönün-
de karar verebilir.
39
VI. Yazılı Başvuru Şartının Sonuçları
Muhakeme şartları yargılamanın her aşamasında re’sen göz önün-
de bulundurulur.
40
Bir muhakeme şartı olan yazılı başvuru şartının gerçekleşmeme-
sinin sonuçları muhakemenin geldiği aşama bakımından ayrı ayrı ele
alınması gerekir.
37
Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Genişletilmiş 3. Baskı Malkoç Kita-
bevi, Ankara 2008, s. 579.
38
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, s. 96, 83. no’lu dipnot.
39
Dursun, Selman, Sermaye Piyasasında Gerçeğe Aykırılıktan Doğan Suçlar, Oniki Levha
Yay., 1. Baskı, İstanbul 2010, s. 149.
40
Hakeri / Ünver, Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler, Adalet Yay., 1. Bası, Anka-
ra 2007, s. 32.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR227
A. Kamu Davası Açılmamışsa
Soruşturma aşamasında yazılı başvuru şartının gerçekleşmedi-
ğinin anlaşılması halinde SerPK m. 49/2 de yer alan süreç harekete
geçirilecektir. SerPK m. 49/2’de; “Bu Kanuna aykırı fiillerin işlendiğine
dair bilgi edinen Cumhuriyet savcıları, Kurulu haberdar ederek durumun in-
celenmesini isteyebilirler” denilmektedir. Buna göre eğer Kurul yaptığı
inceleme ve değerlendirme sonucu yazılı başvuruya gerek görmemesi
halinde savcılık kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir. Sav-
cılık makamı tarafından Kurul’un değerlendirme süreci beklenirken
neleri yapıp yapamayacağı belirsizdir. Kanaatimizce savcılık makamı-
nın suç işlendiği yönünde oluşan bu şüphesini giderecek ölçüde bir
araştırma yapabilmesi en azından bu süreçte delilleri koruma altına
alabilmesi gerekir.
B. İddianamenin Kabulü Aşamasında
Ara muhakeme olarak adlandırılan iddianamenin kabulü aşama-
sında yazılı başvuru şartının gerçekleşmemiş olduğunun anlaşılması
halinde mahkemece iddianamenin iadesine karar verilecektir. Cum-
huriyet savcısı iddianamenin iadesi üzerine Kurulu haberdar ederek
Kurul tarafından başvuru yapılması üzerine yeniden iddianame dü-
zenleyerek dosyayı tekrar mahkemeye gönderecektir.
C. Kovuşturma Aşamasında
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre kovuşturma, iddianamenin
kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade
eder (CMK m. 2).
Eğer kovuşturma aşamasında bu şartın gerçekleşmediğinin anla-
şılması halinde mahkemece yazılı başvuru şartının gerçekleşmesini
beklemek üzere durma kararı verilecektir.
Kurulun yazılı başvuruda bulunmaması kararına karşı bir itiraz
yoluna yasada yer verilmemiştir. Şüphesiz Kurul 47. maddede öngö-
rülen suçlardan herhangi birinin mevcudiyetini öğrendiği zaman ya-
zılı başvuruda bulunup bulunmamayı kararlaştıracaktır. Ancak Kurul
bu incelemesini genel hukuk düzeni içinde keyfilik arz etmeyecek şe-
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...228
kilde yapacak ve yazılı başvurunun yapılmasında kamu yararı varsa
bu başvuruyu gerçekleştirecektir.
41
Bu ihtimalde kurul yetkililerinin
TCK m. 257’deki görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulma-
ları gündeme gelebilecektir.
42
Kurul tarafından yapılan başvurunun geri alınıp alınmayacağı
konusunda da yasada bir açıklık bulunmamaktadır. Doktrinde gerek
soruşturma aşamasında gerekse kovuşturma aşamasında bu başvuru-
nun geri alınamayacağı belirtilmektedir.
43
41
Yargıtay 7. Ceza Dairesi, Esas No: 2006/15657, Karar No: 2008/1376, Tebliğname
No: K.Y.B.7M/2006-271302, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na aykırılıktan
sanıklar Mehmet Naci Sığın ve 9 arkadaşı hakkında yapılan hazırlık soruşturması
sonucunda Sarıyer Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28.04.2006 tarihli ve 2006/1254-
2064 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın reddine dair,
İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 16.06.2006 tarihli ve 2006/400 müteferrik sa-
yılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığı’ndan verilen 31.10.2006 gün ve 50070
sayılı Kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Cumhuriyet başsavcılı-
ğının 16.11.2006 gün ve K.Y.B. 2006-271302 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmek-
le okundu.
Mezkür ihbarnamede;
Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. yönetim kurulu başkanı ve üyeleri olan sanıkların,
kamuoyuna açıkladığı 31/12/2000 ve 30/06/2001 tarihli mali tablolarının sermaye
piyasası araçlarının değerlerini etkileyebilecek nitelikte yalan, yanlış ve yanıltıcı
bilgiler içerdiği, bu işlemlerin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 47/A-3
maddesine uyan suçu oluşturacağının belirtildiği uzman Arzum A. Başaran’ın
20/09/2005 tarihli ve XVI-4/43-4 sayılı raporu ile soruşturma aşamasında yeminli
bilirkişi olarak seçilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara dayanak yapı-
lan uzman Atalay Birinci’nin 24/04/2006 tarihli raporu arasında açık çelişkilerin
bulunduğu, şüpheliler hakkında kamu davası açılıp raporlar arasındaki çelişki-
ler giderilerek diğer delillerle birlikte takdir ve değerlendirilmesinin davayı gö-
recek mahkemeye ait olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde
reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun ya-
rarına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk milleti adına gereği görü-
şülüp düşünüldü;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kanun yararına bozma istemine dayanan
ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesinin
16.6.2006 gün ve 2006/400 müt. sayılı kararının CMK’nın 309/4-a maddesi uya-
rınca bozulmasına, dava zamanaşımı hususu gözetilerek müteakip işlemlerin ma-
hallinde mahkemesince yapılmasına 20.2.2008 günü oybirliğiyle karar verildi. bkz.
www.kazanci.com, (21.07.2010).
42
Malkoç, İsmail, s. 580.
43
Özgen, Eralp, s.197.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR229
SerPK m. 49’da yer verilen yazılı başvuru şartının Anayasa’ya
aykırılığı da tartışılabilecektir. Öyle ki Anayasa’nın 138. maddesinde
“Hiçbir organ makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mah-
kemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye
ve telkinde bulunamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu bağlamda devletin
yargılama hakkının bir parçası olan soruşturma hakkının bir Kurulun
iznine tabi olmasının Anayasa’ya aykırılığı düşünülebilecektir.
Nitekim konu VUK açısından Anayasa Mahkemesi’ne taşın -
mıştır. Dava konusu olayda ilk derece mahkemesi VUK m. 367’nin
Anayasa’nın 10, 11, ve 138. maddelerine aykırı bulmuştur. Yerel mah-
keme vergi yasasının ihlalinden dolayı dava açılmasını Defterdarlığın
kararına bağlamanın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağını, zira ikti-
darın etkisi ile idari makam olan defterdarlığın kimin için izin verip
vermeyeceği konusunda siyasal iktidarın etkisi altında kalabileceği
vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nce söz konusu anayasaya ay-
kırılık iddiasının ileri sürülemeyeceğinden bahisle işin esasına girme-
miştir.
44
Doktrinde Erman, özellikle ekonomik suçlarda muhakeme şartla-
rının büyük önem taşıdığını bu suçların çoğu kez teknik bilgiyi gerek-
tirdiği, bu suçlarda ceza kovuşturmasının yapılmasının uygun olup
olmadığının yetkili organlarca değerlendirilmesi gerektiğini vurgula-
maktadır.
45
SerPK m. 49/1’de “…Bu başvuru ile Kurul aynı zamanda katılan sı-
fatını kazanır” hükmüne yer verilmiştir.
46
Bu düzenleme CMK’daki
katılma kurumundan farklı bir düzenlemedir. CMK m. 237’de katıl-
manın usul ve esaslarına yer verilmiş olup buna göre katılma ancak
kovuşturma aşamasında söz konusu olabilir. Buna göre CMK uyarınca
44
AYM’nin 1992/21 E., 1992/19 K., 17.05.1992 tarihli kararı. Karar özeti için bkz.
Donay, Süheyl, Ceza Muhakemesinde Yargılanan Vergi Suçları, Beta Yay., 1. Bası,
İstanbul, 2008, s. 70-71.
45
Erman, Sahir, Ticari Ceza Hukuku, s. 50.
46
Yarg. 7. CD’nin 2000/ 17066 E ve 2001/717 K., sayılı kararında özetle “Sermaye
piyasası Kanunun 47. maddesinde yazılı suçlardan dolayı kovuşturma yapılması Kurul ta-
rafından Cumhuriyet Savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlı olup, bu başvuru
ile de müdahil sıfatı kazanılacağı cihetle, dilekçeye rağmen Sermaye piyasası Kurulunun
duruşmadan haberdar edilmemesi, iddia hakkının kısıtlanması kanun aykırıdır. “ www.
sinerji.com (18.07.2010).
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...230
soruşturma aşamasında verilen bir katılma dilekçesi geçerli bir katıl-
ma talebi olarak kabul edilemeyeceği gibi bu talebin kabulü veya red-
di yönünde bir karar verilemeyecektir.
47
Yine CMK’daki düzenleme
gereğince salt katılma talebi yeterli olmayıp, mahkemenin bu konuda
katılmanın kabulü veya reddi yönünde bir karar vermesi gerekir.
Yargıtay, benzer bir düzenlemeye ilişkin olarak verdiği bir ka-
rarında “Maliye Bakanlığının Cumhuriyet Başsavcılığına yazacağı müzekke-
re ile müdahil sıfatını iktisap edebileceğinden ve bu yazı yazılmış olduğundan
mahkemece aksine bir karar verilmedikçe müdahale yasal olarak gerçekleşmiş
bulunmaktadır.” diyerek soruşturma aşamasındaki müdahale talebinin
geçerli olacağı yönünde bir karar vermiştir.
48
Belirtelim ki Kurul’un katılan sıfatını alması sadece 47. mad-
dede sayılan suçlarla sınırlıdır. SerPK’da yer verilen diğer suçlar ve
TCK’daki güveni kötüye kullanma ve görevi kötüye kullanma suçla-
rında 49. madde uyarınca Kurulun katılan sıfatını alması söz konusu
değildir.
49
SerPK m. 49/son’da “Cumhuriyet savcıları kovuşturmaya yer olmadı-
ğına karar verirlerse Kurul kendisine tebliğ edilecek bu kararlara karşı Ceza
Muhakemesi Kanununa göre itiraza yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre savcılık makamınca kovuşturmaya yer olmadığına karar
verilmesi halinde CMK m. 173 uyarınca Kurul, söz konusu kararın
kendisine tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde bu kararı veren
Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mah-
47
Karş. Centel / Zafer / Çakmut, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 651. Doktrinde soruş-
turma evresindeki, müdahale talebini geçerli bir talep olarak işleme alınması ancak
bu konuda soruşturma aşamasında bir karar verilemeyeceği yönündeki fikre katıl-
mamaktayız. Zira soruşturma evresindeki katılma talebine nispi ve ileriye dönük
bir geçerlilik tanımak yargılama hukuku açısından pratik bir fayda taşımamakla
birlikte aynı zamanda usul ekonomisi ile de telifi kabil değildir.
48
Yarg. 7. CD, 04.04.1978, 1930/2031 Sayılı Kararı için bkz. Reisoğlu, Seza, Bankalar
Kanunu Şerhi, 3. Baskı Ankara 1998, s. 886.
49
Yarg. 11. CD’nin 1997/5935, K. 1997/64409 sayılı Kararında özetle Sermaye Pi-
yasası Kurulu’nun 2499 sayılı kanunun 47. maddesi kapsamında bulunmayan
hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçundan kurulan hükmü temyize yetkisi
bulunmadığı ve usulsüz verildiğinden dolayı hukuken geçersiz olan müdahillik
kararının temyiz hakkı vermeyeceğinden vekilin bu suçtan kurulan hükme yöne-
lik temyiz isteminin reddine karar vermiştir. Bkz. Yasin, Melikşah, Sermaye Piyasa-
sı Kurulu ve İşlemleri, 1. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2002, s. 205, 46 no.lu dipnot.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR231
kemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanlığına itiraz edebile-
cektir. İtirazı inceleyecek olan ağır ceza mahkemesi itirazı haklı bulur-
sa kamu davasının açılmasına karar verecektir. İtirazın reddi halinde
aynı konuda yeniden dava açılması yeni vakıa ve delil elde edilmesi,
ağır ceza mahkemesinin kararı ve Kurulun yeniden yazılı başvuru
yapmasına bağlıdır.
SerPK m. 49’da yer alan muhakeme usulü sadece 47. madde kap-
samına giren suçlarla sınırlı olup, SerPK’da yer verilen diğer suçlar
Kurul’un başkan ve üyeleri ile diğer personeli görevleriyle bağlantılı
olarak işledikleri suçlar ile bunlara karşı işlenen suçlardan dolayı so-
rumluluk bağlamında Türk Ceza Kanunu’nun uygulamasında kamu
görevlisi sayılırlar.
SerPK m. 47’de yer verilen suçlar dışındaki bir suçun işlendiğini
haber alan savcılık genel hükümlere göre soruşturmayı re’sen başlata-
cak ve Kurul’u da haberdar edecektir.
Kurul tarafından yazılı başvuruda bulunulmaması yönünde veri-
len karar idari bir işlemdir.
50
Nitekim Any. m. 125/1’de “İdarenin her
türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır…” denilmektedir Bu ih-
timalde de aynen soruşturma izninde olduğu gibi Cumhuriyet savcısı-
na idare mahkemesine başvurma yetkisi tanınması yönünde yasal bir
düzenleme yapılması yerinde bir yaklaşım olacaktır.. SPK’nın etkili ve
birel işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.
51
Kurul, yasadan kaynaklanan
yetkilerini yasada yer alan kurallar çerçevesinde kullanacaktır.
Burada ele alınması gereken diğer bir ihtimal de Kurul tarafından
hakkında suç duyurusunda bulunulan yatırımcının söz konusu kararı
idari yargıya taşıyıp taşıyamayacağı meselesidir. Danıştay verdiği bir
kararında davacı hakkında Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda
50
Benzer bir şekilde Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 26.06.1998 tarih ve
1998/355 E., 1998/277 K., sayılı kararında sermaye piyasasının güven, açıklık ve
kararlılık içinde çalışmasını, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını
düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan, kamu hizmeti yapan, menkul kıy-
metler borsaları için denetim ve gözetim organı olan SPK’nın bu hizmeti yürütmek
için tesis ettiği işlemlerin idari nitelikte olduğu belirtilmiştir. Bkz. Gürsel, Meltem
Kutlu, Sermaye Piyasası Kurulunun Denetimi, Prof. Dr. İrfan Baştuğ Anısına Arma-
ğan, İzmir 2005, s. 517.
51
Gürsel, Meltem Kutlu, s. 519.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...232
bulunulmasına ilişkin kısmının idari davaya konu olabilecek nitelikte
bulunmadığını belirtmiştir.
52
VII. Yazılı Başvuru Şartının Zamanaşımına Etkisi
Yukarıda yazılı başvuru şartının hukuki mahiyetine ilişkin açık-
lamalarımızdan sonra söz konusu muhakeme şartının zamanaşımını
durdurucu bir etkiyi haiz olup olmadığının tespiti gerekir.
Kural olarak suçun işlenmesi ile dava zamanaşımı süresi de işle-
meye başlar. Ancak belli sebeplerin varlığı zamanaşımı süresinin dur-
masına neden olur. Zamanaşımını durduran sebepler ya zamanaşımı
süresinin başlamasını engeller ya da işlemeye başlayan zamanaşımını
durdurur.
53
Zamanaşımın durduran sebepler zamanaşımını kesen se-
beplerle beraber TCK m. 67’de düzenlenmiştir.
54
Zamanaşımını durduran sebeplerden birinin varlığı halinde za-
manaşımı süresi durur. Durma sebepleri mevcut oldukça zamanaşımı
52
Bu karar için Bkz. Danıştay 13. Dairesinin 17.03.2006 tarih ve 2005/7503 Esas,
2006/1431 Karar sayılı kararı. Kararda “Kurulun, Cumhuriyet savcılığına suç duyu-
rusunda bulunulmasına ilişkin işlemin idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi
gereken bir işlem nitelik taşımadığından…” demek suretiyle davayı bu yönden red-
detmiştir. www.kazancı.com.tr, (31.08.2010).
53
Kunter, Nurullah, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi,
İstanbul 1946, s. 77.
54
Madde 67 - (1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya
diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hâllerde; izin
veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak
olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava
zamanaşımı durur.
(2) Bir suçla ilgili olarak;
a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya
sorguya çekilmesi,
b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,
Halinde, dava zamanaşımı kesilir.
(3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar.
Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı
süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar.
(4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belir-
lenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR233
tekrar işlemeye başlamaz.
55
Durma sebebi ortadan kalkınca zamanaşı-
mı kaldığı yerden işlemeye devam eder.
56
Durma sebeplerinin sınırlı
sayıda olup olmadığı konusunda doktrinde farklı yaklaşımlar mev-
cuttur. Ancak 1889 tarihli mehaz İtalyan Ceza Kanunu’nda maddede
sayılan sebeplerin dışında zamanaşımı durdurabilecek başka bir sebep
kabul edilmemiştir.
57
SerPK’da herhangi bir başvuru süresine yer verilmediğinden bu
yazılı başvuru Kurul tarafından asli zamanaşımı süresi içerisinde ya-
pılabilecektir. Bu süre TCK m 66/1-e uyarınca sekiz yıldır. Yazılı baş-
vuru şartının bir ceza muhakemesi şartı olması hususu nazara alındı-
ğında TCK m. 67’deki “diğer mercide çözülmesi gereken bir mesele” ibaresi
kapsamında olduğu düşünülebilir. Hatta doktrinde bazen kanunun
açıkça izin veya talep tabirini kullanmayıp aynı anlama gelen benzer
tabirler de kullanabileceği belirtilmiş
58
ise de bu yaklaşım kanunilik
ilkesi ve belirlilik ilkesi ile bağdaşmayacaktır.
Yazılı başvuru şartının zamanaşımını durdurucu etkiyi haiz olup
olmadığının değerlendirilmesinden önce yazılı başvuru sürecinin ele
alınması gerekir. Bu süreç aşağıdaki parçalara ayrılabilir;
1. Aşama: İMKB Teftiş Kurulu Başkanlığı veya SPK Denetleme
Dairesi
59
tarafından konunun değerlendirilmesi
2. Aşama: Konunun SPK’nın karar organı olan ve başkan ve üye-
lerden oluşan Kurulun önüne getirilmesi
3. Aşama: İMKB Teftiş Kurulu Başkanlığının dosyayı SPK Denet-
leme Dairesi’ne göndermesi
55
Artuk / Gökcen / Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, An-
kara 2009, s. 1001.
56
Taşdemir, Kubilay, Ceza Davalarında Zamanaşımı, Adil Yay., 1. Bası, Ankara 2001, s.
12.
57
Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C. 1, Sevinç Matbaası, Ankara 1977, s. 527.
58
Dönmezer, Erman, s. 324, 63 no.lu dipnot.
59
Denetleme dairesi, sermaye piyasası kanununa tabi olan anonim ortaklıklar ile
yardımcı kuruluşların ve diğer sermaye piyasası kurum ve kuruluşlarının işlem ve
hesaplarının SPK mevzuatı uyarınca kurul adına incelenmesi ve denetlenmesi ile
görevlidir.www.spk.gov.tr/indexpage.aspx?pageid=523 (30.08.2010).
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...234
4. Aşama: Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına suç duyu-
rusunda bulunulması/bulunulmaması yönünde karar verilmesi
Doktrinde yazılı başvuru şartının zamanaşımını durdurucu bir
etkiyi haiz olup olmadığı konusunda yeterli bir açıklık bulunmamak-
tadır. Kimi müellifler yazılı başvuru şartının TCK m. 67/1’deki zama-
naşımını durduran muhakeme şartlarından olmadığını, zira 67. mad-
dede açıkça yazılı başvuru şartına yer verilmediğini, maddenin kıyas
yoluyla genişletilemeyeceğini belirtmektedirler.
60
Konuya ilişkin olarak İstanbul 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nce ve-
rilen bir kararda özetle “…sanıklara yüklenen suçun tabi olduğu beş yıllık
asli ve yedi yıl altı aylık uzamış dava zamanaşımı sürelerinin suçun temadi
ettiği en son gün olan 17.01.2000 tarihinden bu yana dolduğu anlaşılmakla
haklarındaki kamu davasının 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2 maddeleri
ve 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi gereğince ayrı ayrı düşürülmesine…”
şeklinde karar verilmiş olup dosya temyiz aşamasında olup henüz ke-
sinleşmemiştir.
61
Ancak bir diğer açıdan konuya bakıldığında TCK m. 67’de sayılan
sebepler sınırlı sayıda olup, yasada bunlara belli istisnalar tanınmış ol-
masının onların sınırlı sayıda olma özelliğini ortadan kaldırmayacağı
bu nedenle kıyas yoluyla söz konusu 67. madde hükmünün genişleti-
lerek yazılı başvuru şartına zamanaşımını durdurucu bir etki tanına-
mayacağı da söylenebilecektir.
Yukarıdaki açıklamalarımız sonucunda yazılı başvuru sürecinin
zamanaşımını durdurucu bir etkiyi haiz olup olmadığı konusunda ge-
rek doktrinde gerekse mahkeme kararlarında kesin bir kanaat olmadı-
ğı belirmeliyiz.
Bu konuda izlenecek en iyi yöntem Yargıtay içtihatlarıyla konu-
nun netliğe kavuşturularak yeknesak bir uygulamanın temin edilmesi
olacaktır.
60
Demir, H. Fehmi, Sermaye Piyasası Kanunun 49. maddesi ile Sermaye Piyasası Ku-
ruluna Tanınan Başvuru Yetkisinin, Türk Ceza Kanunun 67. maddesinde Düzen-
lenen Zamanaşımı Süresine Etkisi Bakımından Değerlendirilmesi, Güncel Hukuk
Dergisi, Mart 2009, s. 6.
61
İstanbul 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/09/2007 Tarih ve 2004/583 E.,
2007/762 K. sayılı ilamı.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR235
SONUÇ
Sermaye piyasası Kanunu’nun 49. maddesi, 47. maddede yer ve-
rilen suçlardan dolayı soruşturma yapılmasını Kurul’un Cumhuriyet
savcılığına yazılı başvurusuna bağlamıştır. Maddede yer verilen yazılı
başvuru şartı “sui generis” bir muhakeme şartıdır. Diğer muhakeme
şartlarında olduğu gibi bu muhakeme şartı da yargılamanın her aşa-
masında kendiliğinden göz önünde bulundurulacaktır.
Muhakeme şartları hukukumuzda sistematik ve ayrıntılı bir şe-
kilde düzenlenmemiş olduğundan doktrinde muhakeme şartlarının
kapsamı ve içeriği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. Huku-
kumuzda sadece şikayet kurumu ayrıntılı olarak düzenlenmiş diğer
muhakeme şartları konusunda düzenlemeye gidilmemiştir.
Muhakeme şartları doktrinde ceza muhakemesi şartı, kovuşturma
şartı, muhakeme engeli, takip şartı, dava şartı gibi isimlerle anılmak-
tadır.
Tüm bu tartışmalara rağmen muhakeme şartlarını kamu davası-
nın açılmasını ve yürütülmesini engelleyen hususlar olarak tarif edile-
bilir. Mevzuatımızda birçok kanunda yer alan yazılı başvuru şartının
bir muhakeme şartı olması bu şartın ceza hukuku ve muhakeme huku-
ku açısından belli sonuçları beraberinde getirir.
Öncelikle şartın yokluğu halinde savcılık soruşturma işlemlerine
başlayamayacak, kamu davası açamayacaktır. Yine bir şekilde dava-
nın açılmış olması halinde durma kararı verilerek şartın gerçekleşmesi
beklenecek, kovuşturma işlemlerine devam edilemeyecektir.
Uygulamada denetleme raporunun düzenlemesinin veya yazılı
başvuruda bulunulmasının olaydan aylar hatta yıllar sonra gerçek-
leştiği gözlenmektedir. Şüphesiz bu durum adil yargılama hakkını
zedelemekle beraber zaman içerisinde delillerin kaybolmasına ve ya-
tırımcıların ticari itibarının zarar görmesine, faillerin cezasız kalması
dolayısıyla piyasaya olan güvenin sarsılmasına yol açabilmektedir.
Yine bu konuda uzmanlaşmış mahkemelerin olmayışı ekonomik
bilgiyi ve teknik uzmanlığı gerektiren sermaye piyasası suçlarının et-
kin olarak kovuşturulmasını güçleştirmektedir. Öyle ki buradaki yazılı
başvuru şartı zamanaşımı durduran sebeplerdendir. Ancak bu konuda
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...236
yapılması gereken Yargıtay kararı ile konunun yeknesak uygulamaya
kavuşturularak farklı yerel mahkemelerce farklı kararlar verilmesinin
önüne geçilmesi olacaktır.
Konunun önemine rağmen doktrinde konunun yeterince işlenme-
miş olması ve Yargıtay kararlarının yok denecek seviyede olması bu
konuda uygulamada büyük bir boşluğa hatta kimi zaman gerekçeden
yoksun adeta keyfi ve denetlenebilirlikten uzak yargı kararlarına ze-
min hazırlamaktadır.
KAYNAKLAR
Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, Genişletilmiş Yeni Bası, Ankara
1967.
Artuk / Gökcen / Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan
Kitabevi, 4. Bası Ankara 2009.
Bayındır, Sinan, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Manipülasyon
Suçu, MÜSBE, Kamu Hukuku Bölümü Yayınlanmamış Doktora
Tezi, İstanbul 2010.
Centel / Zafer / Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yay., 3. Bası,
İstanbul 2005.
Demir, H. Fehmi, Sermaye Piyasası Kanunun 49. maddesi ile Serma-
ye Piyasası Kuruluna Tanınan Başvuru Yetkisinin, Türk Ceza
Kanunu’nun 67. maddesinde Düzenlenen Zamanaşımı Süresine
Etkisi Bakımından Değerlendirilmesi, Güncel Hukuk Dergisi, Mart
2009.
Donay, Süheyl, Ceza Muhakemesinde Yargılanan Vergi Suçları, Beta Yay.,
1. Bası, İstanbul, 2008.
Dursun, Selman, Sermaye Piyasasında Gerçeğe Aykırılıktan Doğan Suçlar,
Oniki Levha Yay., 1. Baskı, İstanbul 2010.
Dursun, Selman, Yeni Bankacılık Kanununda Yer Alan Ceza Muhake-
mesi ve İnfaz Hükümleri, CHD Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 2, Sayı: 4,
Ağustos 2007.
Erem, Faruk, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, Işın Yay.,
Ankara, Altıncı Bası, (Tarihsiz).
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR237
Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 1, 7. Bası, Ajans
Türk Matbaası, Ankara, 1966.
Erman, Sahir, Şirketler Ceza Hukuku, (Ticari Ceza Hukuku VII), İstan-
bul 1983.
Evik, Ali Hakan, Aldatıcı Hareketler Yapma (Manipülasyon) Suçları, Seç-
kin Yay., İstanbul 2004.
Gürsel, Meltem Kutlu, Sermaye Piyasası Kurulunun Denetimi, Prof. D.
İrfan Baştuğ Anısına Armağan, İzmir 2005.
Jehle, Jörg Martin, Savcılık Örgütünün Rolüne İlişkin Avrupa Çapın-
da Bir Karşılaştırma adlı tebliğ (Çev. Gülşah Kurt Yücekul), Bir
Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği Yay., Ankara 7-9
Temmuz 2006.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., 2. Bası,
Ankara 2009.
Kunter, Nurullah, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Yayımlanmamış
Doçentlik Tezi, İstanbul 1946.
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Mu-
hakemesi Hukuku, Beta Yay., 16. Bası İstanbul, 2008.
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Mu-
hakemesi Hukuku, Birinci Kitap Beta Yay., 17. Bası, İstanbul, 2009.
Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C: 1, Sevinç Matbaası, Ankara 1977.
Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Genişletilmiş 3. Baskı
Malkoç Kitabevi, Ankara 2008.
Özgen, Eralp, Sermaye Piyasası Kanunun 49. maddesi ile Sermaye Piyasası
Kuruluna Tanınan Başvurma Yetkisinin Talep ve Şikâyet Kavramları
Bakımından Değerlendirilmesi Cumhuriyet Savcılarının Bu Konudaki
Takdir Yetkisi, SPK Yay., Ankara 1998.
Öztürk, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti,
Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi No: 17, Ankara
1991.
Öztürk / Tezcan / Erdem / Sırma / Saygılar / Alan, Nazari ve Uygula-
malı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2009.
Taner, Tahir, Ceza Hukuku, Umumi Kısım, İsmail Akgün Matbaası,
İstanbul 1973.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...238
Taşdemir, Kubilay, Ceza Davalarında Zamanaşımı, Adil Yay., 1. Bası,
Ankara 2001.
Ünver, Yener / Hakeri Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Temel Bilgi-
ler, Adalet Yay., 1. Baskı, Ankara 2007.
Yanlı Veliye, Sermaye Piyasası Hukuku Çerçevesinde Bilgiye Daya-
lı Manipülasyon Suçları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Aralık
2004, Cilt: XXII, Sayı : 4.
Yasin, Melikşah, Sermaye Piyasası Kurulu ve İşlemleri, 1. Baskı, Seçkin
Yay., Ankara 2002.
www.sinerji.com (18.10.2010)
www.spk.gov.tr (16.10.2010)
