powered by

powered by

Uı•. (Aı•, Oy,•� I Hou•I, 1 1'( >n AMAN ç,H ,(, ı 1( I·ıı� 1lıılvrı•llı ııl l lıılııılı l'ıı�llllı 1ııl ı IAı,,ı1111 1 Jyı•�I ŞİRl{ETE BORÇLANMA YASAĞI onikilevha llll 11111111111111111111111111 Tuna'ya, Anneme ve Babama ÖNSÖZ Bu çalışma, 'J.nonim Ortaklıkta Şirkete Borçlanma Yasağı" başlığı ile 7 Temmuz 2015 tarihinde İstanbul Üniversitesi'nde, Prof. Dr.Abuzer Kendigelen (Danışman), Prof. Dr.Mehmet Helvacı, Prof. Dr.Veliye Yanlı, Prof. Dr. Gül Okutan Nilsson ve Doç. Dr. Ali Paslı'dan oluşan jüri önün- de doktora tezi olarak savunulmuş ve oybirliğiyle başarılı bulunmuştur. Jüriyi oluşturan hocalarıma değerli katkıları için minnet ve şükranlarımı sunuyorum. Çalışmanın konusunu oluşturan pay sahibi ile yönetim kurulu üyesinin şirkete borçlanma yasağı hakkındaki TTK m. 358 ile 395/2 ve 3 hükümleri ilk kez 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile benimsenmiş özgün düzenlemelerdir. Ancak, borçlanma yasağının ihdas sebebi olan şirket sermayesi ve malvarlığının korunması ve çoğunluk paysahiplerinin malvarlıksal haklardan azınlık aleyhine yararlanmasının engellenmesi amacıyla birçok ülke hukukunda düzenlemelere rastlanmaktadır. Ça- lışmanın ilk bölümünde, borçlanma yasağının benimsenmesine temel oluşturan ilkelerin açıklanmasına ve bu yasak ile amaçlanan korumanın mukayeseli hukukta nasıl sağlandığının tespit edilmesine çalışılmıştır. Pay sahibinin şirkete borçlanma yasağına ayrılan ikinci bölümde ve pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyesinin borçlanma yasağına ayrılan üçüncü bölümde öncelikle yasak ile amaçlanan koruma araştırılmış ve mevcut düzenlemeler ile bu korumanın sağlanmasının mümkün olup ol- madığı tartışılmıştır. Yasağın kapsamı, kişi ve işlem açısından irdelenmiş ve bu bağlamda hükmün açıkça kapsamında yer almayan kişi ve işlemlere yasağın uygulanabilme ihtimali tartışılmış, nihayet yasağın ihlali halinde Vlll uygulanacak müeyyideler araşhrılmıştır. Pay sahibinin borçlanmasının belirli şartlarda yasaklanmış olması nedeniyle, çalışmanın ikinci bölüm- de bu şartlara değinilmiştir.Üçüncü bölümde ise, özellikle grup şirketleri için öngörülen istisnanın kapsamına ilişkin sorunlara yanıt aranmış ve yasağın ihlali h�linde uygulanacak müeyyideler araştırılırken özellikle alacaklılar lehine takip imkını öngören düzenlemenin nasıl yorumlan- ması gerektiği üzerinde durulmuştur. Çalışma, ne yazık ki hazırlanmasından ancak dört sene sonra bas- kıya verilmiştir. Jüri üyelerinin tezin savunulmasından hemen sonra yayımlanması yönündeki telkinlerine rağmen yaşanan bu gecikme ne- deniyle başta değerli hocam Prof. Dr. Abuzer Kendigelen olmak üzere, tüm değerli jüri üyesi hocalarımdan özür dilerim. Aradan geçen zamanda gerçekleşen mevzuat değişikliklerinin işlenmesi ve kaynakçada yer alan eserlerin güncellenmesiyle yetinilmiş ve içerikle ilgili sadece küçük bazı değişiklikler yapılmıştır. Tez çalışmasının değerli hocam Prof. Dr. Abuzer Kendigelen' in da- nışmanlığında hazırlanması benim için çok büyük bir gurur kaynağıdır. Hocama tezin yazım aşamasında gösterdiği ilgi ve üzerimdeki emeği için teşekkür eder, şükranlarımı sunarım. Ayrıca yeterlik sınavının he- men öncesine kadar danışmanlığımı üstlenen, değerli zamanını ayırarak beni sınava hazırlayan, ancak erken emekliliği nedeniyle tezimi kendisi ile tamamlamamın mümkün olmadığı değerli hocam Prof. Dr. Ömer Teoman'a duyduğum sonsuz sevgi ve saygıyı tarif edebilmeme imkan yoktur. Değerli hocama en derin minnet ve şükranlarımı sunarım. Tezin bir kısmı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde araştırma görevlisi olarak çalıştığım yıllarda yazılmıştır. Akademik kari- yerim boyunca yakın destek ve ilgilerini benden esirgemeyen, bana her zaman yol gösteren, kendileri ile çalışma fırsatı bulduğum için kendimi çok şanslı saydığım, beniyetiştiren ve candan destekleyen değerli hocala- rım Prof. Dr. Veliye Yanlı ve Prof. Dr. Gül Okutan Nilsson' a şükranlarımı kelimelerle ifade edebilmem güçtür. Kabul ederlerse hocalarımın her zaman asistanları olarak kalmak isterim. Dekanı olduğu fakültenin önce öğrencisi sonra araştırma görevlisi olmaktan gurur duyduğum kıymetli IX hocam Prof. Dr. Turgut Tarhanh'ya, üniversitenin ilk yılından itibaren her türlü çalışmamda beni destekleyen örnek bilim insanı Prof. Dr.Yeşim Atamer'e, keyifle ve dostlukla birlikte çalıştığımız kürsü arkadaşım Araş. Gör. Kerem Çelikboya' ya ve yetişmemde emeği geçen tüm hocalarım ve çalışma arkadaşlarıma teşekkür etmek benim için zevkli bir görevdir. Çalışma büyük ölçüde, Hamburg'daki Max Planck Ulus lararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Enstitüsü'nde yapılan araştırmalara dayanmak- tadır. Sağladığı burs imkanı ve verimli çalışma ortamı için Enstitü'ye, akademik ve kişisel olarak desteğini esirgemeyen Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. muit. KlausJ.Hopt'a ve gösterdiği yakınlık için değerli eşi Sung Nguyen- Hopt'a minnettarım. Hamburg'da başlayan ve daim olacağını bildiğim dostlukları ve yol arkadaşlıkları için Dr. Cansu Kaya Kızılırmak ve Dr. Işık Önay'a teşekkür ederim. Hamburg'da bulunduğum sürece yüzlerce kilometre öteden sevgilerini hissettiren ve yokluğumda eşime destek olan sevgili kayınvalidem Sevil Çolgar'a ve kayınpederim Prof. Dr. Umur Çolgar'a teşekkür ederim. Çalışma boyunca karşılaşılan borçlar hukuku meselelerinde benden desteğini esirgemeyen Prof. Dr. H. Murat Develioğlu'na hem yardımları hem de dostluğu için minnettarım. Ceza hukuku ile ilgili kısımlarda yar- dımcı olan Dr. Murat Önok'a, vergi hukuku ile ilgilisorularımı yanıtlayan Araş. Gör. Ezgi Arık Önal'a içtenlikle teşekkür etmek isterim. Fakat şüp- hesiz çalışmadaki tüm hatalar, şahsıma aittir. Değerli hocam Prof. Dr. Bertil Emrah Oder'e hem tezin son aşa- masında hissettirdiği inanç ve destek hem de Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde yarattığı huzurlu veverimli çalışma ortamı içinşükranlarımı sunarım. Fakültedeki çalışma arkadaşlarım Araş. Gör. Cem Veziroğlu'na ve Araş. Gör. Abdurrahman Kayıklık'a kitabı okuyarak benimle değerli görüşlerini paylaştıkları, Araş. Gör. Ayşegül Kula'ya ve öğrenci asistan- larım Helin Akbulut ile Irmak Su Aydınlı'ya eserin yayına hazırlanma sürecindeki özverili yardımları için teşekkür etmek benim için bir zevktir. Gerek tezin yazım aşamasında gerekse öncesi ve sonrasında elbette en büyük destek ailemden geldi. Bu süreçte kendilerine ayırmam gereken zamandan çalmak durumunda kaldığım sevgili annem Sevgi Toraman, X haham M�sut Toraman ve ablam Eylem Yıldırım'a hi�ettirdikJeri son!.Ut sevgi, destek ve emekleri için ne kadar teşekkür etsem azdır. En büyük destekçim, şansım, bana daima moral ve neşe veren, yol gö teren sevgili eşim Av. Tuna Çolgar olmasaydı, burada olmazdım. Kendisine sabn v� sevgisi için teşekkür ederim. Son o1arak kitabı özenle baskıya hazırlayan On İki Levha Yayıncılık'a ve özellikle Sayın Tansel Özgülgün ve Erol Öz'e teşekkürlerimi sunanın. Sarıyer, 2019 - İÇİNDDICiL.lill (�Ns('!ı ................... t.i,,,,,,,.,,,, ,,,,,,,,,.,,,,,,,,, ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, V f1 fÇt N 1) ııtııy Sıılıil,ini,ı Şi,·kete JJorçlarınıa Yasağı 227 olması gereklidir. Hesaplama, serbest yedek akçeler ile şirket karının zararla- ra oranlanması suretiyle yapıldığından öncelikle bu kavramların açıklanma- sında fayda vardır. 1. SerbestYedekAkçe Yedek akçeler, TTK'nın 519 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak, bu düzenlemelerde "serbest yedek akçe 11 nin tanımına yer verilmemiş- tir. Serbest yedek akçe ifadesine TTK m. 358 hükmü yanında, sadece, kar payının kaynakları hakkındaki TTK m. 509/2 hükmünde rastlanmaktadır. Ayrıca, Kanun' un bazı maddelerinde, ''dağıtılmasına izin verilmeyen 11 yedek akçe ifadesi kullanılmaktadır. Kanunda terminolojik bir birlik bulunmaması nedeniyle, TTK m. 358 hükmü uyarınca kastedilen yedek akçe kavramının, Kanun' un yedek akçeler hakkındaki düzenlemeleri incelenerek belirlenmesi gereklidir. Örneğin, şirketin kendi hissesini iktisap edebilme koşullarının dü- zenlendiği TTK m. 379'da, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifinin en az esas sermaye ile "kanun ve esas söz- leşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin" toplamı kadar olması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bir diğer ifadeyle, kanun koyucu bu hükümde yedek akçeleri, dağıtılmasına izin verilen/verilmeyen şeklinde tasnif etmiştir. TTK m. 379 hükmünde benimsenen bu tercih, 2017/1132 sayılı Yönerge'nin ilgili maddesinin kabul edilmesinin bir sonucudur3 27 • Söz konusu yedek akçelerin niteliği ve miktarı Yönerge'de belirtilmeyip bu ko- nuda üye ülkelere takdir hakkı tanınmıştır3 28 • Bu nedenle, dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin miktarının, ancak üye ülke düzenlemelerinin incelenmesi sonucunda belirlenmesi mümkündür3 29 • 3 27 Bkz. 2017/1132 sayılı Yonerge m. 60/1, (b).Yonerge'ninilgili hükmünde, şirketin kendi hisse senedini iktisap edebilmesine ancak, şirket net aktifinin korunması şartıyla izin ve- rilmiştir. Şirket net aktifi ise, söz konusu maddenin, dağıtımlar hakkındaki 56. maddenin 1 ve 2. fıkralarına yaptığı gönderme neticesinde tespit edilmektedir.Yukarıda açıklandığı üzere, gönderme yapılan ilgili maddede, pay sahiplerine dağıtım yapılabilmesine, şirket net aktifınin, sermaye ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeleri aşması şartıyla izin verilmiştir. 328 KOLL-MÖLLENHOFF, S. 156. 3 2 9 Hükmün kapsamına sadece kanuni yedek akçelerin girdiği yönünde bkz., KoLL- - , 228 Şirkete Borçlanma Yasağı TTK'da tanımlanmayan "serbest yedek akçe" kavramına, kar payı avan- sına ilişkin ikincil mevzuatta da rastlanmaktadır. Kanun'da ilk kez, kapalı şirketler için de k�r payı avansı dağıtımına izin verilmiş ve SerPK'ya tabi olmayan şirketlerde kar payı avansının Ticaret Bakanlığı'nın bir tebliği ile düzeııleneceği hükme bağlanmıştır (TTK m. 509/3). Hazırlanan Kar Payı Avansı Tebliği'nde" 0 serbest yedek akçe, "genel kanuni yedek akçelerin ser- mayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşan kısmı ile Kanun ve sözleşme gereği ayrılanlar dışında genel kurulca ayrılmasına karar verilen yedek akçe" şeklinde ifade edilmiştir. Genel kanuni yedek akçenin, sermayenin yarısını aşan kısmının serbest yedek akçe olarak tespiti TTK m. 519/3 gereğidirm. Zira TTK m. 519/3, kanuni yedek akçenin kural olarak ancak, sermayenin yarısını aşan kısmının sarfına izin vermiştir. Aşağıda, yedek akçeler kanun, sözleşme ya da genel kurul kararı gereği ayrılmaları açısından sınıflandırıla- rak incelenmiştir. TTK m. 520 uyarınca, şirketin iktisap ettiği kendi payları için, iktisap değerini karşılayan tutarda yedek akçe ayırması gerekir. Ayrılan bu yedek akçelerin sadece, edinilen hisselerin devredilmesi veya yok edilmesi halinde ve iktisap değerlerini karşılayan tutarda çözülmesine izin verilerek, bu yedek akçelerin dağıtılması yasaklanmıştır. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasında, yeniden değerleme fonu ile, mevzuatın iz in verdiği diğer fonların ancak ser- mayeye dönüştürülmesi, yeniden değerlenen aktiflerin devredilmesi yahut amorti edilmesi suretiyle çözülebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla , TTK m. 520 hükmünde, belirtilen haller dışında yedek akçelerin kullanıl- ması yasaklanmış ve bu yedeklerin dağıtılmasına izin verilmemiştir. Söz konusu düzenleme nedeniyle TTK m. 520 uyarınca ayrılan yedekler, Kanun uyarınca ayrılmış, dağıtılmasına izin verilmeyen yedeklerdir. Kanun'un 521. maddesi ise, şirketin isteği ile ayırdığı yedek akçeleri düzenlemektedir. Buna göre, esas sözleşmeye hüküm eklemek suretiyle, kanunda öngörülen orandan fazla bir oranda genel kanuni yedek akçeJJ2 ayrılmasına karar verilebilir. Ayrıca, kanuni yedek akçe dışında yedek akçe MöLLENHOFF, S. 156. 330 Bkz. Kar Payı Avansı Dağıtımı Hakkında Tebliğ, 09.08.2012 tarih ve 28379 sayılı RG. 33 ' Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. YANLI, Kar Payı Avansı, s. 18-21. 332 Hükümde, sadece yedek akçe ifadesine yer verilmiştir. Ancak, TTK m. 519 gereği bu yedek akçenin kanuni yedek akçe olduğunun kabulü zorunludur. Pay Salıibini11Şirkete Boı·çlanma Yasagı 229 ayrılmasının sözleşme ile öngörülebileceği ve bunların özgülenme amacı ile harcanma şartlarının belirlenebileceği hükme bağlanmıştır. Bundan başka, 522. maddede, yine esas sözleşmede öngörülmesi şartıyla, çalışanlar ve işçiler lehine yardım akçeleri ayrılabileceği belirtilmiştir. Böylece, TTK m. 521 ve m. 522 hükümleri uyarınca ayrılan yedek akçelerin ancak ayrılma amaçları uyarınca harcanmaları mümkündür. Son olarak belirtmek gerekir ki, kanun koyucu genel kurula esas söz- leşmede öngörülmese dahi, yedek akçe ayırabilme yetkisi vermiştir. Buna göre TTK m. 523 uyarınca genel kurul, aktiflerin yeniden sağlanabilmesi için gerekli ve tüm pay sahiplerinin menfaati ve şirketin gelişimi yönünden haklı ise, kanunda ve esas sözleşmede öngörülenlerden başka yedek akçe ayrılmasına karar verebilir. Ayrıca, yine esas sözleşmede hüküm bulunmasa bile genel kurul kararıyla, şirketin işçileri için yardım sandıklan ve diğer yar- dım örgütleri kurulması veya bunların sürdürülebilmesi amacıyla bilanço karından yedek akçe ayrılması mümkündür. Açıklanan son ihtimalde, genel kurulun yedek akçe ayırma iradesi belli bir yönde olduğundan, bu yedek akçeler de serbestçe tasarruf edilemez. Ancak bu sınırlama, kanun ya esas sözleşme gereği değil, genel kurul kararı nedeniyle söz konusudur. Yukarıdaki açıklamalar uyarınca, serbest yedek akçe kavramı, genel kanuni yedek akçelerin sermayenin yarısını aşan kısmı (TTK m.519/ 3), be- lirli bir amaca tahsis edilmeden esas sözleşme gereği ayrılan yedekler (TTK m. 521) ile genel kurulca ayrılmasına karar verilen yedek akçeleri (TTK m. 523) ifade etrnektedir 333 • Ancak, kanunda terminolojik birlik sağlanması amacıyla, TTK m. 358'de "kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilen yedek akçe" ifadesinin kullanılması faydalı olurdu. Bu nedenle varılan sonuç, Kar Payı Avansı Tebliği'nde kabul edilen ta- nıma göre daha geniştir. Zira, Tebliğ'deki,"Kanun ve sözleşme gereği ayrılanlar dışında genel kurulca ayrılmasına karar verilen yedek akçe" ifadesi esas sözleş- me uyarınca belirli bir amaca tahsis edilmeden ayrılan yedekleri dışlamakta ve sadece, genel kurul kararı ile ayrılan yedekleri düzenlemektedir. Halbuki, kanaatimizce, esas sözleşme gereği ayrılmış olsa da, belirli bir amaca özgü- lenmemiş yedeklerin de serbest yedek akçe olarak kabul edilmesi gereklidir. 333 YANLI, Kar Dağıtımı, s. 8-11. 230 Şirkete Borçlanma Yasağı 2. Şirket Kirı ve Zararı Kavramları Kanunda, ''serbest yedek akçelerle birlikte karın", geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması arandığından, bir görüşe göre, şirketin son yıllık bilançosuna göre kir elde etmiş olması gereklidir. Bir başka deyişle, hesap yılı sonunda zarar ettiği anlaşılan bir şirketin kanuni yedek akçelerinin geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması yeterli değildir 334 • Aksi görüşte olan yazarlara göre ise, paysahiplerinin şirkete borçlanabilmesi için, şirketin faaliyet dönemini kar ile kapatmış olması gerekli değildir. Buna göre, şirketin geçmiş yıl zararları bulunmadıkça yahut bulunmasına rağmen yedek akçelerin zarardan fazla olması halinde kar edilmese de borçlanma mümkün olacaktır" 5 • Kanaatimizce de, TTK m. 358 açısından yapılan düzenleme, borçlanılmasına izin verilen tutarın hesaplanmasında kullanılacak kaynak- lara ilişkin olduğundan, söz konusu kaynaklar toplamının, şirket zararını karşılaması gerekli ve yeterlidir. Konumuz açısından önem taşıyan bir diğer husus, şirket karının nasıl hesaplanacağıdır. Öğretide kar, şirketin hesap devresi sonucunda gelirlerden giderlerin çıkarılması suretiyle elde edilen pozitif değer olarak tanımlanmak- tadır3 36 • Ancak, bilanço hukuku ile vergi hukukunda kullanılan kar kavramla- rı birbirinden farklı olduğu gibi, TTK'nın çeşitli maddelerinde de farklı kar kavramlarına rastlanmaktadır.Bu nedenle TTKm. 358'de sözü edilen şirket karı ifadesi ile, bu kavramlardan hangisinin kastedildiği tespit edilmelidir. Kanaatimizce kar kavramının belirlenmesi, hükmün ihdas amacının tespit edilmesiyle mümkün olacaktır. Zira borçlanma yasağı, muaccel serma- ye borcunun ödenmemesi hali bir yana, hükümde aranan fınansal koşulun sağlanmaması halinde söz konusu olacaktır. Diğer bir ifadeyle, hükümde be- nimsenen formülün uygulanmasıyla, belirli miktardaki malvarlığı değerinin, pay sahiplerine borç verilmesi yasaklanarak bir "bağlı malvarlığı" yaratılmış J.W YücE, s. 77. 335 ÖzKORKUT, Değişiklikler,s. 50, 51. Aynı yönde, bkz. YAVUZ, Borçlanma Yasağı, s. 157; HızıR, s.270. Benzer görüş, hissedarlara temettü dağıtılabilmesiiçin, ilgili dönemde şir- ketin kar etmiş olmasının gerekip gerekmediği konusunda yapılan tartışmada da ileri sürülmektedir. Gerçekten de, hissedarlara kar payı dağıtılabilmesi için, şirketin ilgili dö- nemde kar etmesi aranmamakta, şirketin zararının serbest yedeklerden karşılanabilmesi yeterli kabul edilmektedir. Bkz. YANLI, Kar Dağıtımı, s. 8. 336 TEKİNALP, Bilanço, s. 294; PULAŞLI, Şerh il, s. 1836, 1837. P : n , y . Snlıil,irıfıı Şirkete Bo,-çlanına Ya_ç . a ..; t : ı 231 ve borcun ancak bu "bağlı ınalvarlığını" aşan değerden verilmesi kabul edil- miştir. Bu nedenle, hüküındek.ikir kavramı ile neyin kas tedildiğinin anlaşı- labilmesi için, öncelikle kanun koy ucunun, pay sahiplerine, borç verilerek sarf edilınes ine engel olmak istediği tuta r belirlenmelidir. Kanaatimizce, kanun koyucunun amacı aslında, şirketin pay sahiplerine kar payı şeklinde dağıtamayacağı tutarı borç olarak vermesini engellemektir. Bu bağlamda, dağıtılabilir kaı-" 7 kavramının açıklanması öncelikle gereklidir. Pay sahibinin en önemli malvarlıksal hakkı olan kar payı hakkı, TTK m. 507 ilam. 509' da düzenlenmiştir. TTK m. 507'de pay sahibinin, dağı- tılmasına karar verilmiş 338 "net dönem karına" payı oranında katılma hakkı bulunduğu belirtildikten sonra, TTK m. 509/ 2 hükmünde, kar payının kaynakları gösterilmiştir. Buna göre, kar payının ancak, net dönem karından ve serbest yedek akçelerden 339 340 dağıtılması mümkündüı-34'. 337 Öğretide, net dönem karı ile dağıtılabilir kar kavramları için farklı hesaplama yöntemleri benimsenmiş ve bu farkın gerekçesi olarak kurucu menfaatlerinindüz enlendiği TTK m. 348 hükmü gösterilmiştir. Söz konusu hükmün üçüncü fıkrasında, dağıtılabilecek karın mevcut olması halinde, kurucu intifa senedi sahiplerinin, kar dağıtmama kararı alınmış olmasına rağmen, esas sözleşmede öngörülen kar payını alabilecekleri belirtilmiş tir. Da- ğıtılabilir net dönem kan ise, net dönem karından, geçmiş yıl zararları ile, kanuni yedek akçe toplamının düşülmesiyle elde edilir. Bu fikir ve yazarın benimsediği formüller için bkz. HIZIR, s. 272-275. 338 Şirketin her yıl kar dağıtma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı tartı şması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. YANLI, Kar Dağıtımı, s. 15-32. 3 39 eTK m. 470'de kar payının dağıtılabileceği ikinci kaynak olarak sadece "bu gayeiçin ay- rılan yedekler" den söz edilmiştir. Halbuki yeni düzenleme, tüm serbest yedek akçelerin ı dağıtılmasına izin vererek hükmün kapsamını genişletmiştir. Bkz. YANLI, Kar Dağıtımı, s. 7. 340 Madde metninde açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen hükmün gerekçes inde, yeniden değerleme ile enflasyon düzeltme farkları gibi fonların da vergisi verilmek suretiyle da- ğıtılabileceği belirtilmiştir. Ancak bu yoruma, TTK m. 520/2 hükmünün engel olduğu yönünde bkz. YANLI, Kar Dağıtımı, s. 7, 8. 341 Bilindiği üzere, payların itibari değerinin üzerinde primli olarak çıkarılmaları halinde, söz konusu prim kanuni yedek akçeye ilave edilir. Kanuni yedek akçeler içinde primin bulunması durumunda ise, söz konusu primin kar payı olarak dağıtılıp dağıtılamaya- cağı konus u öğretide tartışılmıştır. Tartış ma, primin sermayeye dahil olup olmaması noktasında önem taşımaktadır. Zira primin sermayeye dahil olduğu kabul edildiğinde, sermayenin iades i yasağı (TTK m. 480) gereği, kar payı olarak dağıtılması mümkün ol- maz. Ancak, primin sermayeye dahil olmadığı kabul edildiğinde, dağıtılmasında sakınca , 232 Şirkete Borçlanma Yasagı Anılan düzenleme, eTK m. 470'in ikinci fıkrasından esinlenerek kale- me alınmıştır. Ancak, eTK'daki ''safı kdr" teriminin uygulamada ve öğretide açıklıktan yoksun bir kavram olarak nitelendirilerek eleştirilmesi sebebiyle, bu kavram yerine, "net dönem kdrı" ibaresi tercih edilmiştir. Net kelimesi ile, bilanço zararı düşüldükten sonra kalan ka r ifade edilmektedirm. Ayrıca, kar payının dönem karından dağıtılabileceği açıkça hükme bağlanarak, bilan- çoda geçen yıldan aktarılan karın kapsam dışında olduğu vurgulanrruştu -34 3 • Öğretide net dönem karı, şirketin vergi sonrası karı olarak da adlandırılmak- tadır3 44 • Buna göre, net dönem karı, yıllık kardan kurumlar vergisi, stopaj gibi ödenmesi zorunlu mali kalemler ödendikten, TTK m. 519 uyarınca ayrılması zorunlu kanuni yedek akçeler ayrıldıktan ve zararlar düşüldükten sonra elde edilen tutarı ifade eder. Yıllık kar kavramı ise, net dönem karından farklıdır. Zira yıllık kar, yıllık bilançoya göre belirlenen (TTK m. 508/2), hesap dönemi içindeki gelirlerden giderlerin düşülmesi suretiyle elde edilen kardır. Bu nedenle, yıl- lık kar, vergisel yükümlülüklerin yerine getirilmesinden önceki kar olduğu için net dönem karından fazladır. Borçlanmanın mümkün olup olmadığının tespit edilmesinde hesaba katılacak şirket karı kavramı, yıllık kardan farklı olmalıdır. Zira yıllık kar hesabında, vergisel yükümlülükler dikkate alınma- maktadır. Bu nedenle, TTK m. 358'deki kar kavramının yıllık kar olduğu yoktur. Şirket sermayesi, itibari değer ile pay sayısının çarpılması suretiyle hesaplandı- ğından, primin sermayeye dahil olmadığı ve dağıtılmasının mümkün olduğu kabul edil- melidir. Konu Türk öğretisinde Yanlı tarafından ayrıntılı bir şekilde ele alınmıştır. Yazar, dağıtılacak tutarın içinde primin yer almasına kanunen bir engel bulunmadığı sonucuna varmıştır. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. YANLI, Kar Dağıtımı, s. 12-14. Benzer tartışma, primin ödenmemesi halinde ıskat müeyyidesinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı konusunda da yapılmıştır. Haklın görüş prim borcunun ödenmemesi halinde ıskat müeyyidesinin uygulanamayacağı yönündedir. 342 YANLI, Kar Dağıtımı, s. 7. 343 Bkz. Madde Gerekçe, TTK m. 509/2: "Hangi kar? Dönem karı mı yoksa bilançoda geçen yıldan aktarılan karı da içerebilecek olan bilançodaki kar mı?"Dönem karı" bu tartışmaları ortadan kaldıracak açıklıktadır. 11 3+f PuLAŞLI, Şerh II, s. 1836. Gerekçe'de ise, "net kar" kavramının, vergi öncesinde veya sonrasında oluşan karı ifade edip etmediği tartışmasının şirketler hukukunun konusu olmadığı belirtilmiştir. Bkz. Gerekçem. 509/2. Pny Sahibinin Şirkete Borçlanma Yasağı 233 kabul edildiğinde, şirketin karı, 358. maddede kastedilen kardan daha yük- sek hesaplanacaktır3 45 • Kanaatimizce, TTK m. 358 uyarınca hesaplanması gereken kar, yıllık kardan ve net dönem karından farklıdır. Zira, karın yıllık kar olarak kabul edilmesi halinde vergi ve sair yükümlülükler hesaba katılmamış, net dönem karı olarak değerlendirildiğ inde ise zararlar iki kez toplam tutardan çıka- rılmış olacaktır. Bu nedenle, TTK m. 358Öe yer alan şirket karı ibaresinin, net dönem karına zararların ilave edilmesi sonucunda tespit edilmelidir. Diğer bir deyişle, yıllık kardan, vergi ve sair yükümlülükler ödendikten ve kanunen ayrılması zorunlu yedek akçeler ayrıldıktan sonra ve fakat zararlar düşülmeden elde edilen tutar TTK m. 358 uyarınca benimsenen karı oluş- turmaktadır. Kanaatimizce bu sonuç, TTK'nın sermayeyi koruyan muhtelif hüküm - lerinde benimsenen, "koruma altındaki değer /bağlı malvarlığı" ile de para- leldir. Zira yukarıda açıklandığı üzere, TTK uyarınca bağlı malvarlığının, sermaye ile kanun ve esas sözleşme gereği dağıtılmasına izin verilmeyen ye- dek akçeler toplamından oluştuğu sonucuna varılmıştır. Bir diğer söyleyişle, bu tutarı aşan miktarın sarfına izin verilerek deyim yerindeyse serbest mal- varlığı yaratılmıştır. İşte borçlanma yasağının düzenlendiği Kanun'un 358. maddesinde de, borçlanmaya ancak, şirket dağıtılabilir kan ile dağıtılabilir yedek akçe toplamının geçmiş yıl zararlarına eşit ya da fazla olması halinde izin verilerek bir "serbest malvarlığı" yaratılmıştır. Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde ise, TTK m. 358 uyarınca benimsenen serbest malvarlığının, TTK'nın sermayeyi koruyan diğer hükümleri ile paralel olduğu sonucuna varılmıştır. Gerçekten de, za- rarların şirket dağıtılabilir karı ile dağıtılmasına izin verilen yedek akçeler toplamını aşması, aslında, şirket sermayesi ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin bir bölümünün yitirilmesi anlamını taşır. Dolayısıyla, her ne kadar hesaplama yöntemi açısından ortak bir terminolojinin benimsenme- miş olması eleştirilebilirse de, kanaatimizce, 358. maddenin uygulanması ile elde edilen tutar, Kanun' un diğer maddeleri ve 2017/1132 sayılı Yönerge m. 56 hükmü ile paralellik göstermektedir3 46 • 345 HIZIR, S. 276. 346 Bu konuda şu formülle rin benimsenmesi mümkündür: Sermaye + dağıtılamayan yedek 234 Şirkete Borçlanma Ya5atı 3. Finansal Durumun Tespitinde Esas Alınacak Bilanço TTK m.358 hükmünde aranan fınansal durumun hangi bilançoya göre tespit ediln1esi gerektiği konusunda madde metninde bir açıklık bulunma- maktadır. Bilindiği üzere, aksi açıkça belirtilmediği takdirde, genel kurulca onaylannuş son yıllık bilançonun şirket işlemlerinde esas alınması kuraldır. Ancak kanun bazı durumlarda, son yıllık bilanço yerine ara bilanço çıkarıl- masını emreder. Örneğin iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımının dü- zenlendiği TTK m. 462/2 uyarınca, artırılan sermayenin şirket bünyesinde gerçekten var olduğunun, onaylanmış yıllık bilanço ile yönetim kurulunun yazılı beyanıyla doğrulanması gerektiği belirtildiktensonra bilanço tarihinin üzerinden altı aydan fazla zaman geçmesi halinde yeni bir bilanço hazırlan- ması zorunlu kılınmıştır. Benzer düzenlemeye, bölünmeye dair TTK m. 165 hükmünde de rast- lamak mümkündür. Söz konusu hüküm uyarınca, bilanço günüyle bölünme sözleşmesinin imzalandığı veya bölünme planının düzenlendiği tarih arasın- da altı aydan fazla bir zaman bulunduğu takdirde ara bilançonun çıkarılması gereklidir. Hükümde ayrıca, altı aylık süre içinde dahi, son yıllık bilançonun çıkarılmasından itibaren bölünmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişikliklerin meydana gelmesi ihtimalinde, ara bilançonun çıkarıl- ması gerektiği belirtilmiştir. Son olarak, şirketin borca batık olma durumunun düzenlendiği TTK m. 376/3 hükmünün örnek verilmesi mümkündür. Buna göre, şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretlerin bulunması halinde, yönetim kuruluna, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre, hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartmak görev ve sorumluluğu verilmiştir. Görüldüğü üzere, TTK m. 376 kapsa- mında, ara bilançonun hazırlanması için son yıllık bilançonun hazırlanma- sının üzerinden belirli bir zaman geçmiş olması zorunlu değildir. Diğer bir söyleyişle, yıllık bilançonun hazırlanmasından çok kısa bir süre sonra dahi, şirketin borca batık olduğu şüphesinin bulunması halinde ara bilanço çıka- rılmalıdır. akçe = Bağlı malvarlığı. (Şirket kan + dağıtılabilir yedek akçe) - Zarar - Bağlı Malvarlığı = Serbest malvarlığı. />ay Salılbinln Şirkete Borçlanma Yasağı 235 Bu konuda değinilmesi gereken bir diğer düzenlemeye, Kar Payı Avan- sı Tebliği'nde rastlanmaktadır. Anılan Tebliğ'in 5. maddesinde, şirketin kar payı avansı.14 7 dağıtabilmesi için gerekli şartlar hükme bağlanmaktadır. Buna göre kar payı avansı dağıtılması, ancak, şirket genel kurulunca dağıtıma ilişkin karar alınması ve kar payı avansı dağıtılacak hesap döneminde hazır- lanan üç, altı veya dokuz aylık ara dönem finansal tablolara göre kar edilmiş olması bilinde mümkündür. Böylece Tebliğ, yukarıda anılan hükümlerin aksine, yılık bilançonun hazırlanmasından itibaren altı ayı aşan zamanlarda tek bir ara bilanço çıkarılması yerine, üç, altı veya dokuz aylık ara dönem bilançoları uyarınca işlem yapılmasını emretmiştir. Kanaatimizce, borçlanma yasağı hakkındaki hükmün uygulanması açısından, şirketin gerçek finansal durumunun tespit edilmesi büyük önem taşımaktadır. Bu kapsamda, kanunda··kar Payı Avansı Tebliği'ne paralel bir düzenleme yapılması ve üç, altı ve dokuz aylık ara bilançoya göre dağıtılma- sına izin verilen yedek akçeler ile karın şirket zararlarını karşılamaya yeterli olup olmadığının tespit edileceğinin açJkça belirtilmesi yerinde bir çözüm olurdu 348 • Ancak, hükümde bu yönde bir açıklık bulunmaması sebebiyle, en azından, iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımı hakkındaki TTK m. 462 hükmü ile bölünme hakkındaki TTK m. 165 hükmü kıyasen uygulanmalı ve borçlanma işlemi ile son yıllık bilanço tarihi arasında altı aydan fazla bir süre geçmesi halinde ara bilanço çıkarılması aranmalıdır3• 9 • Zira, varılan bu sonuç, tedbirli bir yöneticinin özen yükümlülüğü gereğidir. Bu nedenle, altı 347 Tebliğ'in 4. maddesinde kar payı avansı, kar payından mahsup edilmek üzere ara dönem finansal tablolara göre,,oluşan karlar üzerinden bu Tebliğ hükümlerine göre hesaplanan tutar şeklinde tanımlanmaktadır. 341 Ancak, açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, öğretide, TTK m. 509/3 uyarın- ca kar payı avansı olarak dağıtılmasının mümkün olduğu durumlarda borçlanmanın da serbest olması gerektiği görüşünden hareketle, kar payı avansı için çıkarılacak ara bilan- çonun borçlanma açısından da kullanılabileceği savunulmuştur. Bkz. KENDİGELEN, llk Tespitler, s. 244. 349 TTK m. 462'nin değişikliğe uğramadan önceki halinde, ara bilançonun işlem denetçisi tarafından denetlenmesi öngörülmüştü. Ancak, 6335sayılı Kanun ile işlem denetçisinin kaldırılması neticesinde, işlem denetçisi ifadesinin geçtiği tüm hükümlerde değişiklik yapılmıştır. Böylece hükmün yeni halinde, ara bilançonun yönetim kurulu tarafından onaylanması yeterli görülmüştür. Halbuki, TTK m.165 hükmünde de açıkça belirtildiği üzere, ara bilançoya yıllık bilançoya ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğinden, bu bilançonun denetlenmemesi kabul edilmemelidir. - , 236 Şirkete Borç/a,ıma Yasagı aylık ara bilanço çıkarılmış olsaydı borç verilemeyecek olması ihtimalinde, borç veren yönetim kurulu üyelerinin özen yükümlülüklerini ihlal ettikle- ri kabul edilmelidir. Ancak, hükümde, ara bilanço hazırlanma şartı açıkça aranmadığından, ara bilanço ç ıkarılmadan verilen borcun, kanuna aykırı kabul edilip geçersiz sayılması mümkün değilidir. Ara bilanço hazırlanması halinde ise, bilanço tarihindeki zarar, hük- mün uygulanmasında esas alınmalıdır. Her ne kadar, hükümde, "geçmiş yıl zararları'' ile şirket karı ve serbest yedek akçelerin karşılaştırılması yapılsa da, kanaatimizce, sermayenin korunması ilkesi gereği, ara bilançodaki zara- rın, son yıllık bilançodan fazla olması halinde, bu tutar üzerinden hesaplama yapılması gerekir. Öğretide geçmiş yıl zararları kavramının, son yıllık bilançoda görü- nen ve bu yıla aktarılan zararlar yanında, borçlanma anına kadar uğranılan zararları da içerdiği ileri sürülmüştür3 50 . Ancak bu yorum, şirketin finansal durumunu en güncel şekilde tespit etmesi nedeniyle sermayenin korunması ilkesine uygun kabul edilse de, her borçlandırıcı işlem öncesinde bilanço hazırlanarak şirketin zararının tespit edilebilmesi mümkün değildir. Doktrinde ayrıca konu ile ilgili olarak, Kanun' da geçen "geçmiş yıl za- rarları" ifadesi sebebiyle yapılacak mali durum tespitinde sadece son yıllık bilançonun esas alınmasının yeterli olmayacağı ifade edilmiştir3s 1 • Ancak, geçmiş yıl zararları son yıllık bilançoda yer verilen kalemlerden olduğun- dan, kanaatimizce, ayrıca önceki yıl bilançolarının incelenmes ine gerek bulunmamaktadır. 4. Hükümdeki Finansal Koşulun Zamanlaması Kanun' un 358. maddesinde aranan finansal koşulun, pay sahibinin şir- kete borçlanmasına sebep olan işlemin yapılmasından önce sağlanmasının 350 HızıR, s. 278-280. Hızır, bu nedenle, son yıllık bilançonun dikkate alınmasının yeterli olmayacağını belirterek, her bir borçlanma işlemi için mevcut finansal durumun ayrı ayrı belirlenmesi ve ara bilanço çıkarılması gerektiğini savunmu ştur. Tamer de, ara bilanço çıkarılma mecburiyetini açıkça zikretmemiş olmakla birlikte, finansal durumun "işlemin yapılacağı tarihteki şirket bilançosuna" göre tespit edilmesi gerektiğini belirterek ara bilan- ço çıkarılmasını aramıştır. TAMER, s. 112. 3 sı YücE, s. 77. Pay Sahibinin Şirkete Borçlarıma Yasağı 237 yeterli olup olmadığı konusu belirsizdir. Daha açık bir ifadeyle, borçlanma sonrasında da geçmiş yıl zararlarının, serbest yedek akçe ile şirket karından karşılanıyor olmasına gerek olup olmadığı hususu net değildir. Yukarıda açıklandığı üzere, 2017/ 1132 sayılı Yönerge'nin 56. maddesinde açıkça, yıllık finansal tablolarında belirtilen net aktiflerin, esas sermaye ile dağıb- lamayacak yedek akçeler toplamından az olması, ya da dağıtım sonrası bu tutarın altına düşecek olması halinde, hissedarlara dağıtım yapılması yasakla- narak, hükümde aranan bu finansal koşulun, dağıtılacak miktar düşüldükten sonra da korunması gerektiği kabul edilmiştir. Benzer şekilde TTK m. 379 hükmünde, şirketin kendi hissesini iktisap edebilmesi için hükümde aranan net aktifin, sadece iktisap öncesinde karşılanması yeterli görülmemiş, ayrıca iktisap edilecek paylar için ödenecek tutar düşüldükten sonra da, şirket net aktifinin korunması aranmıştır. Kanaatimizce, aynı sonuç, borçlanma yasağı için de benimsenmeli ve şirketin pay sahibine borç verdikten sonra da, şirket karı ile serbest yedek akçeler toplamının geçmiş yıl zararlarını karşılaması aranmalıdır. Finansal koşulun zamanlamasına ilişkin tartışılması gerekli önemli bir mesele de, şirketin pay sahibine verdiği ödünç karşılığında, elde ettiği alacak hakkı ile verilen ödüncün bilanço açısından denk işlemler olarak değerlen- dirilip değerlendirilmeyeceğidir. Şirketin pay sahibine borç vermesi halinde, bilanço açısından, ödünç ile alacak hakkını denk işlemler olarak kabul eden bilançosal yaklaşım uya- rınca, şirket bilançosunda herhangi bir eksilme meydana gelmemektedir. Zira şirket, verdiği borç karşılığında alacak hakkı kazanmakta ve malvarlı- ğının aktif kısmında bir değişiklik olmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında, hükümde açıklık olmamasına rağmen, finansal koşulun borçlanmadan önce sağlanması yeterli gözükmektedir.Ancak, kanaatimizce, şirketin kasasındaki nakdin, ötelenmiş bir alacak hakkı ile eş değer güvence taşıdığını kabul etme· imkanı yoktur. Bu nedenle, pay sahibine verilen ödüncün tamamının şirket serbest malvarlığından karşılanması gereklidir. Diğer bir ifadeyle, pay sahibi- ne verilen borç düşüldükten sonra da, şirket karı ile yedek akçelerin zararları karşılaması gereklidir. Son olarak belirtmek gerekir ki, borçlandırıcı işlemin, kanuna uygun şekilde yapılmasının ardından, şirketin mali durumunun bozulması hükme aykırılık teşkil etmeyecektir. Örneğin, şirketin pay sahibine 2014 yılında , 238 Şirkete Borçlanma Yasagı serbest malvarlığmdan borç vermesi ve söz konusu borcun, 2 yıl boyunca, aylık eşit taksitler hAlinde ve yasal faizi ile geri ödenmesinin kararlaştırılması halinde, 2015 yılı bilançosu hazırlandığında, şirket zararlarının kar ile yedek akçelerden fazla olduğu anlaşılsa dahi, 2014 yılında verilen borcun kanuna aykırı olduğu kabul edilememelidir. 5. Finansal Durumun Tespitinde Uygulanacak Muhasebe Standartları Konu, şirket karı ile zararının ve dolayısıyla şirketin finansal durumu- nun tespiti meselesi olduğundan, muhasebe ilkeleri ile de yakından ilgilidir. Bir diğer ifadeyle, borçlanmanın mümkün olup olmadığının tespit edilme- sinde, esas alınacak bilançonun tarihi kadar bu bilançonun hazırlanmasında uygulanacak standardın belirlenmesi de önem arz etmektedir. Bilindiği üze- re, kanun koyucu, şirketlerin kredibilitelerininve saygınlıklarının artırılması amacıyla, uygulanacak muhasebe standartlarına büyük önem vermiştir. Hat- ta Genel Gerekçe'de, yeni Türk Ticaret Kanunu'nda, IFRS ile özdeş Türk Muhasebe Standartları'nın, kanunda genel ve mutlak uygulanma olanağına kavuşturulmasının gereğine vurgu yapılmıştır3 52 • Bu bağlamda Komisyon, TTK m. 88 hükmünde, 64 ila 88. madde hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilerin, münferit ve konsolide fınansal tablolarını düzenlerken, Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu tarafından yayımlanan Türkiye Muhasebe Standartları' na uymaları gerektiğini hükme bağlamıştır3 53 • Ayrıca, TBMM' de verilen önerge ile Kanun' a eklenen 354 geçici 6. madde ile, 01.01.2013 tarihi itibariyle uygulanacak TMS'ye ilişkin bir geçiş hükmü- ne yer verilmiştir.Anılan hüküm ile, TMSK tarafından belirlenen şirketlerin 01.01.2013 tarihinde veya özel hesap dönemi dolayısıyla daha sonraki bir 352 Bkz. Genel Gerekçe, N. 102. 353 Avrupa Birliği'nde, 2005 yılından itibaren 1606/2002 sayılı Yönerge'nin uygulanması sebebiyle, düzenlenmiş piyasalarda hisse senetleri işlem gören şirketler, konsolide bi- lançolarını IFRS ilkeleri doğrultusunda hazırlamakla yükümlüdürler. Ancak üye ülkeler yıllık finansal raporlarını IFRS'ye uygun olarak hazırlamak konusunda çekimser davran- maktadırlar. Buna rağmen orta vadede, kar dağıtımında IFRS bilanços unun esas alın- ması ve IFRS'in küçük ve orta ölçekli şirketlerde de uygulanması beklenmektedir. Bkz. VEIL, s. 76. 354 Hükmün değişiklik süreci hakkında bkz. KENDİGELEN, İlk Tespitler, s. 610,611. Pay Sahibinin Şirkete Borçlanma Yasağı 239 tarihte başlayacak hesap dönemi için, münferit ve kons olide finansal tablola- rının düzenlenmesinde TMS'yi uygulamak zorunda oldukları belirtilmiştir. Ancak, 6335 sayılı Kanun ile, standartların belirlenmesine ilişkin TTK m. 88 ile geçici madde 6'da değişiklik yapılmıştır. Yeni düzenleme uyarınca, standartların belirlenmesinden sorumlu kurum, TMSK yerine Kamu Gö- zetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumum olacaktır. Kurum ise, finansal tabloların hangi standartlara göre hazırlanması gerektiğini aldığı bir karar ile belirlemiştir. Uygulamada tartışmalara yol açan anılan kararda 356 , üç kategori kuruluşun, TMS'yi uygulamak zorunda olduğu belirtilmiştir. Bun- lar, (i) kamu yararını ilgilendiren kuruluşlar, (ii) TTK'nın 397. maddesi çer- çevesinde Bakanlar Kurulu kararıyla bağımsız denetime tabi olacak şirketler ile (iii) TTK m. 1534/2'desayılan şirketlerdir. Önemle belirtmek gerekir ki, anılan kararın alındığı tarihte, 6455 sayılı yasam ile TTK m. 397/ 4 uyarınca bağımsız denetime tabi olmayan şirketlerin denetlenmesi hakkındaki ek düzenleme yapılmamıştı. Söz konusu yeni düzenleme ile, 397. maddeye 5. ve 6. fıkralar eklenmiştir. Eklenen 5. fıkrada, dördüncü fıkra kapsamı dışında kalan anonim şirketler ile 4572 sayılı Kanun kapsamındaki kooperatifler ve bunların bağımsız denetime tabi olmayan üst kuruluşlarının denetiminin Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca hazırlanan ve Bakanlar Kurulunca çıkarıla- cak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.Anılan yönetmeliğin bugüne kadar çıkarılmamış olması nedeniyle, TTK m. 397/ 4 kapsamına girmeyen şirketlerin denetimlerinin de, şirketle organik bağı bulunmayan bağımsız kişiler tarafından yapılıp yapılmayacağı konusunda bir çıkarımda bulunmak zordur 358 • Ancak, kararda ifade edilen bağımsız denetim ile, sadece TTK m. 397/ 4 uyarınca yapılan denetimin anlaşılması gerektiğinde tereddüt yoktur. Bu nedenle, KGK kararı uyarınca, kamu yararına hareket eden kuruluşlar ile, TTK m. 1534/2'de faaliyet konuları benimsenmiş şirketler ile m. 397/4 uyarınca bağımsız denetime tabi şirketler TMS'yi uygulamak zorundadır. 355 Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 02.11.2011 tarihli ve 28103 sayılı RG. 356 Karar için bkz. 17.11.2012 tarih ve 28470 sayılı RG. 357 11.04.2013 tarih ve 28615 sayılı RG. 358 Ancak öğretide haklı olarak, TTK m. 397/ 5 hükmüne istinaden yapılacak denetimin de bağımsız denetim olması gerektiği, zira, TTK'da sadece bağımsız denetimin�üzenlendi� ği ve aynı hükümde farklı esaslara tabi denetimin öngörüldüğünün kabul edilemeyeceğı ifade edilmiştir. Bkz. TEKİNALP (PoROY/ ÇAMO�Lu), I, N. 625. , 240 Şirkete Borçlanma Yasag, Sayılan üç kategori dışında kalan şirketler için, Kurumca bir belirleme yapı- lıncaya kadar yürürlükteki mevzuatın uygulanacağı belirtilmiştir 359 • Ayrıca belirtmek gerekir ki, TTK m. 64/5 hükmünde, bu Kanun'a tabi gerçek ve tüzel kişilerin, defter ve kayıt tutma zamanıyla ilgili VUK hüküm- lerine uymak zorunda oldukları düzenlenmiştir. Anılan hükümler nedeniy- le, bazı şirketlerin VUK yanında TMS'yi uygulamaları söz konusu olacaktır. VUK ile TMS'nin benimsediği farklı ilkeler neticesinde ise zarar kalemi ve bunun neticesinde 358. madde uyarınca yapılan hesaplama bazı şirketlerde büyük farklılık gösterecektir 360 • Bu noktada, tabi oldukları mevzuat gereği, iki standardı uygulayan şir- ketlerin, 358. madde hesaplaması açısından avantajlı olan bilançoyu tercih etme imkanı olup olmadığı sorusu yanıtlanmalıdır. Kanaatimizce, TMS'yi uygulamak zorunda olan şirketlerin ayrıca VUK uyarınca defter tutmaları, vergi mevzuatlarında öngörülen yükümlülükleri gereğidir. Bu nedenle, VUK'a göre hazırlanan bilanço ile TTK'da öngörülen bir yasağın koşulları- nın sağlanabileceği kabul edilmemelidir. Yani, VUK uyarınca hazırlanan bi- lançoda, serbest yedek akçeler ile şirket karı zararları karşılasa dahi, TMS'ye göre hazırlanan bilançoda zararların yedekler ile karı aşması halinde borç- larıma yasağının söz konusu olduğu sonucuna varılmalıdır. C. Borçlanma İşleminin Piyasa Koşullarında Yapılması ve Yasağın Sermayenin İadesi Yasağı ile İlişkisi 6335 sayılı Kanun ile TTK'nın 358. maddesinde yapılan değişiklik öncesinde, kural olarak pay sahibinin şirkete borçlanması yasaklanırken, bu yasağa piyasa koşullarında yapılan işlemler için istisna tanınmaktaydı. Birdi- ğer ifadeyle, pay sahibinin şirketten borç alabilmesi, borç doğurucu işlemin 359 Kararın eleştirisi için bkz.TEıdNALP, Sermaye Ortaklıkları, N.17-59. Kurum, 19.09.2018 tarih ve 30540 sayılı RG'de yayımlanan kararı ile TMS'nin kapsamını genişletmiştir. 360 AB üyesi ülkelerde benimsenen muhasebe sistemlerinin dağıtım rejimine etkisi konusun- da ayrıntılı bilgi için bkz. KPMG tarafından hazırlanan rapor. (ETD /2006/1M/F2/7 l) Anılan rapora http://ec.europa.eu/ internal_market/ company/ docs/ capital/ feasbility/ study_en.pdf adresinden ulaşılabilir. Türk vergi hukuku ile TMS'nin bilanço anlayışı ara- sındaki farkın değerlendirilmesi için bkz. Tekinalp, IFRS/TMS-TFRS, s. 57, 58. Pny Snhibiniıı Şirkete Borçlanma Yasagı 241 piyasa koşullarında yapılmış olması şartına bağlıydı. Ancak, 6335 sayılı Ka- nun yasağın kapsamını daraltırken, söz lconusu istisnaya da yer vermemiştir. Borçlanma yasağını değiştiren 6335 sayılı Kanun'un 15. maddesinin gerekçesinde, "şirketin hortumlanması" ya da "şirketin içinin boşaltılması" ola- rak nitelendirilebilecek eylemlere, Türk Ceza Kanunu hükümlerinin engel olacağı belirtilmiştir. Gerekçe'deki bu ifade, TTK açısından mümkün olan birtakım işlemlerin sadece Türk Ceza Kanunu'nda müeyyideye bağlandığı şeklinde anlaşılmaya müsaittir. Ancak, bu yorum elbette kabul edilebilir değildir. Zira, birinci bölümde açıklanmaya çalışıldığı üzere, TTK' da, şirket sermayesi ile sermayeyi aşan serbest malvarlığırun azalmasına sebep olacak işlemleri engelleyici birçok hüküm bulunmaktadır. Söz konusu hükümler ve anonim ortaklığa hakim olan ilkeler, piyasa koşullarına aykırı işlemlerle şirket malvarlığının kötüye kullanılmasını engellemektedir. Bu kapsamda özellikle, sermayenin iadesi yasağı hakkındaki·TTK m. 480/3 hükmünün 36 ı irdelenmesi önem taşır. Zira, mukayeseli hukukta, borçlanma yasağı ile korunmak istenen menfaat, "sermayenin iadesi yasağı" ile elde edilmektedir 362 • Yani, pay sahiplerine verilen ödünçleri de kapsayan ve fakat kapsamı bununla sınırlı olmayan, pay sahiplerine açık ya da örtülü şekilde yapılan dağıtımlar nedeniyle şirket sermayesinin azaltılmasına bu kural engel olmaktadır. Bu nedenle, çalışmada sermayenin iadesi yasağı hakkında bilgi verildikten sonra, anılan yasak ile borçlanma yasağı hakkın- daki hükümlerin kapsamları araştırılmış ve bu hükümlerin öncelik sırası belirlenmiştir. Ardından, piyasa koşullarına aykırı şekilde verilen ödünçler ile yapılan diğer işlemlerin akıbeti araştırılmıştır. 1. Genel Olarak Sermayenin İadesi Yasağı Sermayenin iadesi yasağı hakkındaki TTK m. 480/3 hükmünde, pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini, tasfiye payları saklı kalmak 361 Hüküm, eTK m. 405'in dili sadel eştirilerek düzenlenmiştir. Bu nedenle, eTK m. 405 hakkında yapılan açıklamalardan ve yargı kararlarından yararlanılmıştır . 362Bkz. Alman hukukunda GmbHG § 30, AktG § 57, İsviçre Hukukunda OR § 680. Ser- mayenin iadesi yasağı ile borçlanma yasağının ilişkisine vurgu yapan görüşler için bkz. KENDİGELEN, İlk Tespitler, s. 245, 246; KıRCA (ŞBHİRALİ ÇELİK/MANAVGAT), C. 1, s. 680. 242 Şirkete Borçlanma Yasatı şartıyla, geri isteyemeyecekleri belirtilmiştir. Anılan hükümde yasağın tek taraflı düzenlenmiş olmasına rağmen, aslında iki taraflı olduğu kabul edil- mektedir. Gerçekten de pay sahipleri, sermaye olarak şirkete getirdiklerini geri isteyemeyecekleri gibi şirket de paysahipleri tarafından getirilen değer- leri kendilerine iade edemez 363 • Sermayenin pay sahiplerine iade edilmesi, ancak, hükümde sayılan tasfiye bakiyesi payı ödenmesi yanında, kanunun izin verdiği şekilde sermayenin azalblması 364 veya şirketin kanuna uygun olarak kendi payını iktisap etmesi3 65 hallerinde mümkündür. Dikkat edileceği üzere, TTKm. 480/3 hükmü lafzı itibariyle konu, kişi ve kapsam bakımından dar yorumlanmaya müsaittir. Ancak, sermayenin iadesi yasağına ilişkin kuralın, sermayenin korunması amacıyla öngörülen hükümlerin çekirdeğini oluşturduğu kabul edilmektedir3 66 • Bu nedenle, hükmün yanlış anlaşılmaya müsait lafzına rağmen yasağın pay sahiplerinin getirdikleri sermaye tutarıyla sınırlı olmadığı öğretide kabul edilmektedir3 67 • Ayrıca, pay sahiplerinin getirdiklerinin kendilerine aynen ya da nakden iade edilmesi de yasağın uygulanması açısından bir fark yaratmamaktadır3 68 • Hat- ta şirket sermayesinin korunması o kadar önemlidir ki, pay sahibinin hata veya hile ile sermaye taahhüdünde bulunmuş olması durumunda dahi şirket sermayesi korunmalı ve bu sermaye pay sahibine geri ödenmemelidir3 69 • 363 ÇELİKTAŞ, s.134; KIRCA,Sermayenin İadesi, 643; SEVİ, s. 433,443. İsviçre hukuku için bkz.BüRGI, Zürcher Kommentar, m.680, N. 30; BINDER, s.33; VOGT, m.680, N. 17 vd. JcS4 TEKİNALP (PoROY/ÇAMOĞLu), il, N. 1424; DOĞANAY, s. 1217. 365 DOĞAN, Sermayenin İadesi, s. 54-56. Alınan hukukunda AktG § 57'de açıkça şirketin kanuna uygun olarak kendi payını iktisap etmesinin, sermayenin iadesi yasağının istis- nasını oluşturduğu hükme bağlanmıştır. Ancak, anonim ortaklığın iktisap edeceği pay bedelinin serbest malvarlığı yerine şirket sermayesinden ödenmesi yine TTK m. 480'e aykırılık oluşturur. Bkz.SEvi, s. 458. 366 TEKİNALP, Sermayenin Korunması, s. 1682; SEVİ, s. 412. 367 DOĞAN, Sermayenin İadesi, s. 49; HüFFER, § 57, N. 3; SEVİ, s.427. 368 LuTTER, Kölner Kommentar, § 57, N. 5 369 ARSLANLI, s. 192; DOĞAN, Sermayenin İadesi, s.49; DOĞANAY, s.1217. Bu görüşün bir anlamda dayanağını oluşturan TTK m. 353 hükmü de, tescil ile birlikte tüzel kişilik ka- zanan anonim ortaklığın butlanına ve yokluğuna karar verilemeyeceğini belirtmektedir. Anılan hüküm uyarınca, şirketin feshinin sadece, şirketin tescil ve ilanından itibaren üç aylık hakd�ürücü süre içinde açılabilecek bir dava ile istenmesi mümkündür. TTK m. 456/3'ün yapt!ğı gönderme nedeniyle TTK m. 353 sermaye artırımları için de uygula- nacaktır. Pay SahibiMin Şi,-kcte Boı-çlaMma Yasağı 243 2. Sermayenin İadesi Yasağının Koruma Kapsamı Yukarıda açıklandığı üzere 370 , asgari ve esas sermayesisteminin benim- senmediği İngiliz ve Amerikan hukukunda dahi, şirket faaliyetleri netice- sinde oluşan malvarlığının pay sahiplerine yapılan dağıtımlar neticesinde yitirilmesine karşı tedbirler öngörülmüştür. Alman ve İsviçre hukukunda ise, sermayenin kanunen izin verilen dağıtımlar saklı kalmak şartıyla pay sahiplerine iade edilmesi yasaklanmıştır. Anılan ülkelerde, ortak termino- lojinin benimsenmesine rağmen, yasağın koruma kapsamı farklı değerlen- dirilmektedir. Alınan Limited Şirketler Kanunu'nda bu tutar, esas sermaye karşılığı olarak kabul edilirken, anonim ortaklıklar hukukunda, kanunen izin verilen haller dışında dağıtım yapılması yasaklandığından, tüm malvar- lığının hükmün kapsamında olduğu kabul edilmektedir. İsviçre hukukunda ise, kapsamı tartışmalı olmakla birlikte sadece bağlı malvarlığından yapılan ödemeler sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirilmektedir. Birinci bölümde, Türk hukukunda korunan değerin kapsamının tespit edilebilmesi amacıyla, TTK'da sermayeyi ve malvarlığını koruyan hükümler incelenmiş ve bu hükümler ile yaratılan bağlı malvarlığı tespit edilmeye çalı- şılmıştır. Bu kapsamda hükümlerin büyük bir bölümünün, sermaye ile dağı- tılmasına izin verilmeyen yedek akçeler toplamını koruduğu belirlenmiştir. Bununla birlikte, söz konusu bağlı malvarlığını aşan, bir diğer ifadeyle tüm malvarlığının (kanunen izin verilen dağıtımlar dışında dağıtım yapılmasına izin verilmeyerek) korunmasını amaçlayan hükümlere de rastlanmıştır. İncelenen hükümlerin büyük çoğunluğunun, "s ermaye ile dağıtıl- masına izin verilmeyen yedek akçeleri" koruduğu tespit edildiğinden, bu değerin bağlı malvarlığını oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Ancak, bağlı malvarlığının "sermaye ile yedek akçeler" toplamından oluştuğunun tespit edilmesi, bu değerin aynı zamanda sermayenin iadesi yasağı ile korunan değeri oluşturduğunun kabul edilmesi için yeterli değildir. Gerçekten de, öğretide yasağın kapsamına ilişkin görüş birliği yoktur. Öğretide savunulan bir görüşe göre, sermayenin iadesi yasağının kap- samı esas sermaye karşılığının korunmasıyla sınırlıdır3 71 • Bu görüş uyarınca, 370 Bkz. Birinci Bölüm, I, B, 2. 371 SEVİ, s. 435, 463, 465. 244 Şirkete Borçlanma Yasag, kanuni yedek akçeler ile serbest yedek akçelerin, kanunda izin verilmeyen şekilde sarf edilmesi, sermayenin iadesi yasağına deği1, yedeklerin kullanı- mına ilişkin hükümlere aykırılık teşkil edeı� 71 • Yargıtay da, verdiği bir ka- rarında, usulsüz kir dağıtımlarının sermayenin iadesi anlamına geleceğjne hükmederken, yasağın kapsamının sermaye ile sınırlı olduğunu belirtmiştir: �nonim şirketin kendi ortaklarına kar dağıtabilmesi için, şirket esas sermayesi- ni aşan bir değerfazlalrğının mevcudiyeti şarttır. Aksi halde, şirket sermayesinin azalması sonucunu doğuran zarara rağmen kar (temettü) tevzii, bir nevi esas sennayenin ortaklara iadesi demek olur ki, TTK .nun 405/2. fıkrasına göre buna kanunf cevaz yoktur" 373 • Sermayenin iadesi yasağının kapsamının "sermaye" ile sınırlı olduğu kabul edildiğinde, sermayenin kapsamının belirlenmesi ayrı bir tartışma konusudur. Bu konuda ileri sürülen bir görüş uyarınca, muhasebesel olarak kanuni yedek akçe kalemlerine dahil olan primin de sermaye kapsamında kabul edilip, dağıtılmasına izin verilmemelidir 374 • Aksi yöndeki görüşe göre ise, mehaz İsviçre hukukundan farklı olarak, TTK m. 480 hükmünün serma- yeyi koruması ve sermayenin belirlenmesinde primin dikkate alınmaması sebebiyle 375 , primin TTK m. 480 ile öngörülen koruma kapsamında değer- lendirilmemesi gereklidir3 76 • Sermayenin iadesi yasağı ile korunan değere ilişkin ileri sürülebilecek ikinci görüş uyarınca, TTK m. 480/3 hükmünün, İsviçre hukukunda savu- nulduğu üzere, bağlı malvarlığını kapsayacak şekilde anlaşılması gereklidir. 372 SEVİ, s. 435-439, 462. Bu ihtimalde ise, haksız ve kötü niyetle kar payı ve hazırlık devresi faizi alan pay sahibinin iade yükümlülüğüne ilişkin TTK m. 512 hükmü uygulanacağın- dan, pay sahibinin iade borcu ancak kötü niyetle iktisap halinde söz konusu olacaktır. 373 Karar (Yarg. T. 3.4.1967, E. 1965/1343, K. 1352) için bkz., ERiş, s. 1267; DOĞANAY, s. 1217; MOROĞLU/ KENDİGELEN 1 s. 382. 374 Tartışma için bkz. SEVİ, s. 434. 375 OR m. 680/2 hükmü, "Pay sahipleri şirkete pay bedeli olarak ödedikleri tutarı geri isteme hakkına sahip değildir." şeklindedir. Yani, anılan düzenleme, sermayenin değil, pay sahip- lerinin pay bedeli olarak getirdiklerinin iade edilemeyeceğini belirtmektedir. Prim her ne kadar, pay bedeli kavra mı çerçevesinde değerlendirilebilirse de, sermayenin hesa p- lanmasında primin dikkate alınmayacağı açıktır. 376 YANLI, Kar Dağıtımı, s. 13, 14. Kırca da, primin TTK m. 480 hükmü yerine TTK m. 519 hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. KıRCA, Sermayenin İadesi, s. 647. 245 Pıt)' S,ılıil,;ııiıt Şi,-kctc Bcı,-çlrııııırn Yasııgı Bu bağlı malvarlığı ise, sermaye ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek ak- çelerin toplamından oluşmaktadır. Bu konuda s avunulan üçüncü görüş, Alman anonim ortaklıklar hu- kukundan etkilenerek, sermayenin iadesi yasağının tüm malvarlığını koru- duğunu savunmaktadır. Buna göre, dağıtımın sadece şirket karı ile yedek akçelerden yapılmasına izin verilmesi ve bu haller dışında herhangi bir menfaat sağlanmasının yasaklanması sebebiyle, sadece sermayenin değil, hukuka uygun dağıtımlar dışında tüm şirket malvarlığının hükmün koruma kapsamında olduğu kabul edilmelidir 177 • Kanaatimizce, şirket sermayesi ile malvarlığının kötüye kullanılma- sının engellenmesi mutlak suretle gereklidir. Nitekim bu koruma, sadece sınırlı sorumluluk ilkesinin yarattığı riski taşıyan alacaklılar açısından değil, ortaklıktan temettü beklentisi içinde olan pay sahipleri, şirket çalışanları ile şirketin kendisi ve dahası kamunun menfaati için gereklidir. Ancak, bu tespitin yapılması, sermayenin iadesi yasağı ile bağlanan değerin, tüm şirket malvarlığı olduğunun kabul edilmesi için yeterli değildir. Çünkü, yukarıda sayılan menfaat sahiplerini koruyan yegane hüküm sermayenin iadesi yasağı hakkındaki hüküm değildir. Aksine, birinci bölümde açıklanan sermayeyi ve malvarlığını koruyan hükümler ile özellikle kar dağıtımı hakkında öngörülen usuli işlemler3 78 ve yönetim kurulu üyelerinin sorumlulukları hakkında be- nimsenen sistem ile bir koruyucu mekanizma öngörülmüştür. Bu nedenle, sadece menfaat sahiplerinin korunması gerekçesinden hareketle, sermayenin iadesi yasağı ile tüm malvarlığının korunduğu kabul edilmemelidir. Aksine, sadece pay sahibinin üzerinde tasarrufta bulunma imkanından yoksun kılın- dığı malvarlığı unsurlarının sermayenin iadesi yasağının kapsamında bulun- duğu sonucuna vanlmalıdır 379 • Çalışmanın birinci bölümünde açıklandığı üzere, söz konusu malvarlığı unsuru ise, sermaye ile kanuni yedek akçenin dağıtılması mümkün olmayan kısmından oluşmaktadır3 80 • Diğer bir ifadeyle, 377 DOĞAN, Sermayenin İadesi, s. 49; ÔZDAMAR, s. 79; ŞEHİRALİ ÇELİK (KıRCA/MANAv- GAT), C. 1, s. 126-130; GüREL, s. 102-105. 37 ' Bu yönde, AYDIN, Kendi Payını Edinme, s. 23, 24. 379 AYDIN, Kendi Payını Edinme, s. 18. 380 Böylece, belirli bir amaca tahsis edilerek genel kurul kararı ya da esas sözleşme uyarınca ayrılan serbest yedek akçelerin tahsis amaçlarına aykırı şekilde dağıtılmaları sermayenin iadesi yasağı kapsamında değil, yedeklerin dağıtılması hakkındaki TTK m. 512 hükmü , 246 Şirkete Borçlanma Yasağı bu bağlı malvarlığını aşan tutarın pay sahiplerine dağıtılması mümkün ol- duğundan, dağıtılabilir kısmın, sermayenin korunması ilkesinin konusunu oluşturduğu kabul edilemez. Ayrıca, sermayenin iadesi yasağı, sermayenin korunması ilkesinin merkez kuralı niteliğinde kabul edildiğinden, sermayeyi koruyan hükümler ile korunan değerin paralel olması gereklidir. Yapılan açıklamalar ışığında, borçlanma yasağı ile sermayenin iadesi yasağının koruma kapsamlarının buyük ölçüde kesiştiği kabul edilmelidir. Çünkü, her iki yasak da, sermaye ile dağıtılmasına izin verilmeyen kanuni yedek akçeler toplamının sarfına izin vermeyerek, oluşturulan bağlı malvar- lığını korumaktadır. TTK m. 358 hükmünde zararların, şirket karı ile serbest yedek akçelerinden fazla olması halinde pay sahibinin borçlanmasına izin verilmediğinden,genel kurul ya da esas sözleşme uyarınca ayrılmasına karar verilmiş tahsisli yedekler ile TTK m. 520 uyarınca ayrılan yedekler de ko- runan değerin kapsamına alınmıştır. Ancak bir genel kurul kararı veya esas sözleşme değişikliği ile tahsisli yedeklerin tahsis amaçlarının değiştirilmesi veya şirketin, edindiği kendi paylarını devretmesi ya da bu payları itfa etmesi hallerinde TTK m. 520 uyarınca ayrılan yedek akçelerin çözülmesi müm- kün olduğundan, korunan bağlı malvarlığı büyük ölçüde özdeş olacaktır. Bu noktada borçlanma yasağı, sermayenin iadesi yasağına nazaran farklı/ ek bir koruma getirmemektedir. Dolayısıyla sermayenin iadesi yasağına rağmen, borçlanma yasağının öngörülmesi ve her iki yasak ile korunan değerin aynı olması, borçlanma yasağının düzenlenmesi ihtiyacını sorgulatmıştır3 81 • Ka- naatimizce bu sorunun ancak TTKm. 480/3 ile m. 358 hükümleri uyarınca yasaklanan işlemlerin belirlenmesi ile çözüme kavuşturulması mümkündür. Diğer bir ifadeyle, borçlanma yasağının kapsamındaki işlemlere karşı şir- ketin, sermayenin iadesi yasağı ile korunabileceği sonucuna varıldığında, borçlanma yasağının ek bir koruma sağlamayacağı sonucuna varılacaktır. Zira öğretide haklı olarak ifade edildiği üzere muaccel sermaye borcunun ödenmesi şartının 'göz boyamaktan"m başka bir anlamı yoktur. kapsamında değerlendirilmelidir. Buna göre, paysahibinin iade borcu ancak kötü niyet- leiktisabın varlığında söz konusu olacaktır. Halbuki tahsisli yedek akçelerin tahsis amaç- ları değiştirilmeden pay sahiplerine dağıtılmasının sermayenin iadesi anlamına geleceği kabul edildiğinde paysahibinin sermaye taahhüdü canlanacaktır. 381 Bkz. KENDİGELEN, İlk Tespitler, s. 246. 382 KENDİGELEN, İlk Tespitler, s. 244. 247 J'lay Salıil1i,ıi,ı Şi,•kcte Ilo,-çlaııma Yasag, 3. Şirket Sermayesinin İade Edilme Yolları Bu çalışmada borçlanma yasağının kapsamına, pay sahibine nakit ödünç verilmesi ile kredilendirme amacı taşıyan diğer işlemlerinin girdiği savunulmaktadır. Bu kez, sermayenin pay sahiplerine iade edilmesine sebep olan hukuki işlemler araştırılmalı ve böylece borçlanma yasağı ile ek bir ko- ruma tesis edilip edilmediği irdelenmelidir. Yukarıda açıklandığı üzere, gerek Alınan gerek İsviçre hukukunda, ser- mayenin pay sahiplerine geri "ödenmesi"yasaklanmıştır.Ancak, hükümlerin lafzına rağmen, ödeme kavramının, ortaklık sermayesini (ya da malvarlığını) azaltıcı 383 , edim ve karşı edimin orantısız olduğu, diğer bir deyişle piyasa ko- şullarına uygun olmayan 384 her türlü işlemi kapsadığı kabul edilmektedir38 5 • Bu görüşe göre, sadece şirket tarafından pay sahiplerine yapılan ödemeler değil, aynı zamanda, pay sahibine sağlanan tüm ticari menfaatler de hükmün kapsamında kabul edilmektedir 386 • Mukayeseli hukukta savunulan görüşlere paralel şekilde, Türk huku- kunda da sermayenin açık ya da örtülü işlemlerle iade edilebileceği kabul edilmektedir3 87 • Buna göre, sermayenin bir mal veya hizmet alışverişini amaçlayan sözleşme ile ya da şirketin tek taraflı bir işlemi ile pay sahibine iade edilmesi mümkündür3 88 • Gerçekten de, anonim ortaklığın, kanunun izin verdiği haller dışında pay sahibine dağıtım yapması çoğu zaman örtü- lü/ peçelenmiş işlemlerle gerçekleşir3 89 • Bu yüzden hükmün kapsamının, 313 .ALTMEPPEN, GmbHG, § 30, N. 29; HOMMELHOFF, § 30, N. 12. Anonim şirketler için bkz. LUTTER, Kölner Kommentar, § 57, N. 13. 384 VETTER/SCHWANDTNER 1 S. 1160; BACHNER, S. 123. 3 85 Alınan hukukunda pay sahibine örtülü şekilde yapılan kazandırmalar için ortak bir ter- minoloji benimsenmiştir. Bkz. FLEISCHER, Disguised Distributions, s. 95, FLEISCHER, AktG Schmidt/Lutter, § 57, N. 11. Bunlar, "verdeckte Vermögensverlagerung" kavramı ile "verdeckte Vermögenszuwendung" kavramıdır. Kavramlar için bkz. BoMMERT; ULRICH. 3'6 füNDER, s. 80; KLEFFNER, S. 63, 64; VETTER/SCHWANDTNER 1 S. 1160; VOGT, m. 680, N. 22 vd. 2017/ 1132 sayılı Yönerge'nin örtülü dağıtımlara uygulanıp uygulanmayacağı hakkındaki tartışma için bkz. Birinci Bölüm, I, B, 1, a, (2). 3 87 Türk öğretisinde konunun ayrıntılı olarak ele alındığı eserler için bkz. DOĞAN, Sermaye- nin İadesi, s. 48-50; SEVİ, s. 461-483. m SEVİ, s. 462,465,466. 389 SEVİ, s. 461. Aynı yönde, GÜREL, s. 99. 248 Şirkete Borçlanma Yasag, sermayenin açıkça geri ödendiği hallerle sınırlı olduğunun kabul edilmesi, hükümle amaçlanan korumanın etkisizleşmesine sebep olur 190 • Sermaye payının açıkça geri ödenmesi hallerine ise, kanuna ve esas sözleşmeye aykırı kir dağıtılması, k�r payı avansı verilmesi, paysahiplerinin genel kurula katıl- maya teşvik edici ya da genel kurul kararları aleyhine iptal davası açmak gibi haklarını kullanmamasını teminen menfaat sağlanması veya kanuna aykırı şekilde payların şirket tarafından edinilmesi örnek olarak verilmiştir3 9 '. Ancak bu noktada ödünç işlemi açısından bir değerlendirme yapmak gerekir. Sermayenin iadesi yasağı kapsamında tartışılan bilançosal yaklaşım, pay sahibine verilen ödünç karşılığında şirketin sahip olduğu alacak hakkı- nın bilançoya kaydedilmesi nedeniyle, ödünç ile şirketin sahip olduğu ala- cak hakkını eşit kabul etmektedir.Yukarıda açıklandığı üzere, Alınan Federal Mahkemesi'nin November kararına kadar benimsenen bilançosal yaklaşım, anılan kararla terk edilmiştir. Bilançosal yaklaşım konusundaki bu belirsizlik Alınan kanun koyucuyu da etkisine almış ve MoMiG ile yapılan ekleme ile, şirketin verdiği ödünç karşılığında tam değerli bir talep hakkı bulunması halinde sermayenin iadesi yasağının ihlal edilmeyeceği açıkça belirtilerek bilançosal yaklaşım yeniden benimsenmiştir. Konumuz sermayenin iadesi yasağı olmadığından yalnızca, Türk hu- kukunda -AktG § 57 ve GmbHG § 30 hükümlerinde olduğu gibi- bir istisna bulunmadığından, verilen ödüncün şartları araştırılmadan, sırf bu ödüncün 390 DOĞAN, Sermayenin İadesi, s. 48. Örtülü dağıtımların, sermayenin iadesi yasağı ile en- gellenmesi ise özellikle bir şirketler topluluğuna dahil olmayan ortaklıklarda, şirket ile azınlığın, çoğunluğun faydacı işlemlerine karşı korunması açısından önemlidir. Zira, bilindiği üzere, hakim şirketin hakimiyetini kullanarak yavru şirketi kayba uğratması halinde bu kaybın giderilmesi için özel ve detaylı düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak, bağlam ya da herhangi bir sebeple şirkette kilitli kalan azınlığın, çoğunluğun faydacı eylemlerine karşı korunması evleviyetle gereklidir. Benzer şekilde halka açık anonim ortaklıkların tabi oldukları özel hükümler de ilişkili işlemler neticesinde pay sahipleri ile alacaklıların menfaatlerini korumaktadır. Söz konusu nedenlerle, özellikle bir gruba dahil olmayan kapalı şirket alacaklıları ile azınlık paysahiplerinin, sınırlı sorumluluk im- tiyazından yararlanan çoğunluğun faydacı eylemlerinden korunması gereklidir. Ayrıca, dağıtımların kar payı yerine gizlenmiş olarak yapılmasının engellenmesinin, manipülas- yonları engelleyici özelliği bulunduğu kabul edilir. Bkz. LuTTER, Legal Capital, s. 9. Ger- çekten de, dağıtımın gizlenmesi, şirketin gerçek karı hakkında piyasanın aldatılmasına sebep olur. 391 DOĞAN, Sermayenin İadesi, s. 50, 51; BiLGİLi/DEMİRKAPI, s. 493. Pay S11/ııbiııin Şirkete l3orçlaııına Yasagı 249 bilançoda aktifleştirilmesi sebebiyle, sermayenin iadesi yasağını ihlal et- meyeceğinin savunulamayacağın ın belirtilmesi ile yetinilecektir. Bununla birlikte, Türk hukukunda sermayenin iadesi yasağı hakkındaki en kapsamlı çalışmada, verilen ödüncün, bilançoda pay sahibine karşı sahip olunan talep hakkı ile dengelenmesi sebebiyle, kural olarak ödünç işleminin sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği savunulmaktadır. Savunulan bu görüşe göre, ancak şirketin iade talep hakkının fiktif nitelik taşıması halinde ödüncün sermayenin iadesi niteliğinde değerlendirilmesi gereklidir 392 • Görüldüğü üzere, bizatihi ödünç işleminin yapılmasına serma- yenin iadesi yasağı engel olmamaktadır. Ayrıca, araştırmalarımıza rağmen, ödünç işlemini sermayenin iadesi niteliğinde değerlendiren bir Yargıtay kararına da rastlanmamıştır. Bu nedenle, pay sahibine verilen ödünç ko- nusunda TTK m. 358'de özel bir düzenleme yapılmasıyla, ek bir koruma sağlanmakta ve hukuki belirlilik temin edilmektedir. Borçlanma yasağının kapsamına girmeyen, örneğin satım sözleşmesinde satıcının para borcu ise, şartları mevcutsa, sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirilebile- cektir. Ayrıca borçlanma yasağının, sermayenin iadesi yasağının varlığına rağmen özel olarak düzenlenmiş olması, kanun koyucunun konuya özel bir önem atfettiğini de göstermektedir. Bu nedenle, bazı yazarlarca sermayenin iadesi yasağı kapsamında kabul edilen bilançosal yaklaşımın, TTK m. 358 düzenlemesi nedeniyle benimsenmesine imkan yoktur. Böylece, bilançosal yaklaşımın benimsenmesi ile bağlı malvarlığından verilen ödünç, sermaye- nin iadesi kapsamında değerlendirilmese dahi, her halükarda TTK m. 358'i ihlal edecektir. Sonuç itibariyle ödüncün tamamının serbest malvarlığından verilmesi gerektiği kabul olunmalıdır 393 • Sermayenin iadesi yasağı, ödünç işlemi gibi, borçlanma yasağının kap- samında bulunduğunu savunduğumuz teminat işlemlerinin bizatihi yapıl- masını da engellemez. Zira, şirket tarafından verilen teminatın sermayenin iadesi yasağını ihlal etmesi için, bu işlem sonucunda ortaklık sermayesinin karşılığını teşkil eden varlıklarında bir azalma olması gereklidir3 94 • Hatta 392 Ayrıntılı bilgi için bkz. SEVİ, s. 477-480. 393 KENDİGELEN, ilk Tespitler, s. 245,246; KIRCA (ŞEHİRALİ ÇELİK/MANAVGAT), C. 1, s. 680. 394 SEVİ, s. 481. -- 250 Şirkete Borçlanma Ya5agı öğretide, teminat konusu riskin gerçekleşip şirketin teminat alacaklısına ödeme yapması durumunda dahi, pay sahibine karşı sahip olduğu rücu imkiru nedeniyle sermayenin iade edilmiş sayılmayacağını savunan görüş- ler mevcuthır3' 5 • Kanaatimizce bu görüşe katılma olanağı bulunmadığından, teminat konusu riskin gerçekleşmesi halinde sermayenin iade edildiği kabul edilmelidir1PtS. Ancak borçlanma yasağının geniş yorumlanması ile bağlı malvarlığından teminat verilmesi TTK m. 358 uyarınca yasak kapsamında olacağından, anılan hüküm yine sermayenin iadesi yasağına nazaran ek bir koruma sağlayacaktır. Çünkü borçlanma yasağının, riskin gerçekleşmesin- den bağımsız olarak uygulanması söz konusu olacaktır. 4. Piyasa Koşullarına Uygun Olma Şartı Bilindiği üzere, gerek eTK gerek TTK, kural olarak. 397 pay sahiplerinin şir- ketle işlem yapmasını yasaklamış değildir3 98 • Ancak, şirketle pay sahibi arasında yapılan işlemin, pay sahibi lehine piyasa koşullarına aykırı olması durumunda, sermayenin gizli/ örtülü olarak geri ödendiği ya da örtülü şekilde kar dağıtıldı- ğı 399 kabul edilmektedif400. Bir diğer ifadeyle, pay sahibine, bu sıfatı (konu- mu) nedeniyle herhangi bir şekilde karşı talep hakkı içermeyen menfaat 395 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.SEVİ, s. 482, dn. 247. 396 Aynı yönde bkz. SEVİ, s. 482. 397 Öte yandan, TTK m. 358, 395, 356, 480/3 hükümleri, pay sahibinin şirketle yapacağı işlemin şartlan hakkında kural koyarak bu serbestiyi sınırlamaktadır. 398 Gerçekten de, pay sahibinin oydan yoksunluğunu düzenleyen TTK m. 436 hükmü bu sonucu doğrulamaktadır.Söz konusu hüküm uyarınca pay sahibinin, kendisi, belirli de- recede yakınları veya bunların ortağı oldukları şahıs şirketleri ya da hakimiyetleri altın- daki sermaye şirketleri ile şirket arasındaki kişisel nitelikte bir iş veya işleme ilişkin olan müzakerelerde oy kullanması yasaktır. Böylece, pay sahibinin şirketle işlem yapmasına izin verilmekte, sadece ilgili işlemin genel kurulda görüşülmesi durumunda, kararın iş- lemden menfaati bulunmayan hissedarlar tarafından alınması gerekmektedir. 399 Görüşler arasındaki fark, sermayenin iadesi yasağı ile korunan değerin farklı yorumlan- masından kaynaklanmaktadır.TTKm. 480/3 hükmünün sermayeyi ya da bağlı malvar- lığıru koruduğu kabul edildiğinde bu değeri aşan serbest malvarlığından yapılan iadeler örtü]ü kazanç aktarımı ya da yedeklerin kullanımına ilişkin hükümlerin ihlali olarak değerlendirilir. Ancak, sermayenin iadesi yasağı ile tüm malvarlığının korunduğu kabul edildiğinde, bu kez piyasa koşullarına aykırı gerçekleşen her işlem sermayenin iadesi ni- teliğinde değerlendirilecektir. 400 DOĞAN, Sermayenin İadesi, s. 51; SEVİ, s. 462. Pny Sahibinin Şirkete Borçlanma Yasağı 251 sağlanması.o' ya da şirketin üçüncü bir kişiyle aynı şartlarda yapmayacağı bir hukuki işlemi pay sahibi ile yapması halinde 401 emredici nitelikteki hüküm-• ]er ihlal edilmiş olacaktır. Yapılan varsayımsal teste göre, işlemin pay sahibi olmayan bir üçüncü kişi ile de yapılabileceği sonucuna varılıyorsa, yasağın ihlal edilmediği kabul edilecektir 03 • İşleme konu olan mal ya da hizmetin muayyen bir piyasa değerinin bulunması hali dışında, edimler arasındaki orantısızlığın tespit edilmesi her zaman kolay değildir. İşlemin konusunu, emsal değeri bulunan bir mal ya da hizmet oluşturuyor ise, şirket kural olarak bunları en fazla bu değerden satın almalı veya bu değerin altında pay sahibine satmamalıdlf'"H. Ancak, belirt- mek gerekir ki, piyasa koşullarından sapan her işlemin, sermayenin iadesi yasağına aykırılık oluşturduğu kabul edilememelidir. Bir diğer söyleyişle, işlemin piyasa koşullarına aykırı şekilde yapılmasının, ticari gerekçelerle de açıklanamıyor olması gereklidir 05 • Örneğin otel işleten ve otelin yan arazisi- ni satın alarak tesisini büyütmeyi amaçlayan bir turizm şirketinin söz konusu araziyi, konumu sebebiyle piyasa değerinin üzerinde almaya gönüllü olması ticari gerekçelerle açıklanabilir bir olgudur. İşleme konu arazinin sahibinin şirkette aynı zamanda pay sahibi ya da herhangi bir üçüncü kişi olmasının ise bir önemi yoktur. Zira, işlem, paysahibinin bu sıfatı gereği kendisiyle yapıl- mamıştır. Benzer şekilde, piyasa koşullarına aykırı yapılan işlem neticesinde şirketin uğradığı zararın ek faydalarla tazmin edildiği durumlarda da yasağın ihlal edildiği sonucuna varılamaz 406 • Yukarıda yapılan açıklamalar sonucunda, çalışmada, borçlanma yasağı ile sermayenin iadesi yasağının koruma kapsamının büyük ölçüde aynı ve 401 lay S11lıibit1it1 Şirkete BcJl'çlanına Yasag, 259 yakınlarına verilen borç ve teminatlar hakkında finansal raporlarda ayrıntılı bilgi verilmesinin açıkça öngörülmesi faydalı olabilirdim. B. Borçlanma Yasağı ile Sermayeyi Koruyan Diğer Hükümlerin Uygulama Alanlarının Tespit Edilmesi Yukarıda açıklandığı üzere• 25 , TTK m. 358 hükmü, bağlı malvarlığın- dan para ödüncü verilmesi ya da kredilendirme amacı taşıyan diğer hukuki işlemler yapılması hakkında kural koymaktadır. Bu nedenle, aşağıda tartışı- lan müeyyidelerin, sadece bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Ancak, borçlanma yasağının ihlal edilmesi halinde uygulanacak müeyyidelerin araştırılmasına geçilmeden önce, konunun, sermayenin iadesi yasağı ile haksız ve kötü niyetli kar payının iadesi hakkındaki kurallarla ilişkisinin belirlenmesinde fayda vardır. Bu çalışmada, borçlanma yasağının konu açısından kapsamına girme- yen, tüketim ödüncü sözleşmesi ile teminat işlemleri dışındaki bağlı mal- varlığından gerçekleşen menfaat aktarımlarının sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği savunulmaktadır. Yapılan işlemin, sermayenin iadesi yasağını ihlal etmesi halinde, öğretide, iade ölçüsünde hem borçlandırıcı işlemin hem de tasarruf işleminin geçersiz olduğu kabul m Şirketlerin Yıllık Faaliyet Raporunun Asgari İçeriğinin Belirlenmesi Hakkında Yonet- melik (28.08.2012 tarih ve 28395 sayılı RG) m.12'de, yıllık.faaliyet raporunda, şirketin finansal duru.mu hakkında genel bilgi verilmesi öngörülmüş ve bu bağlamda raporun şirketin özkaynak durumu, karlılık oranı hakkındaki açıklamaları içermesi hükme bağ- lanmıştır. Bununla birlikte, ortaklara verilen borçlara ilişkin açıklama yapma zorunlu- luğu açıkça öngörülmemiştir. Sadece, anılan yönetmeliğin 8. maddesinde, varsa; şirket genel kurulunca verilen izin çerçevesinde yönetim kurulu üyesinin şirketle kendisi veya başkası adına yaptığı işlemler hakkında bilgiler verilmesi öngörüldüğünden, üyenin aynı zamanda pay sahibi olınası halinde, finansal raporun bu üyeye verilen borçlara dair açık- lamayı içermesi faydalı olur. Yatırım fonları ile konut finansmanı ve varlık finansmanı fonları dışında kalan ihraççılar ve sermaye piyasası kurumlarının finansal raporlamaları hakkındaki Sermaye Piyasasın- da Finansal Raporlamaya İlişkin Esaslar Tebliği (13.06.2013 tarih ve 28676 sayılı RG) m. 8 hükmünde ise, ilişkili taraf işlemleri hakkında bilgi verilmesi zorunlu kılınmıştır. Bu kapsamda, ilişkili kişi işlemi niteliğindeki ortaklara verilen ödünç işleminin raporda yer alması zorunludur. 425 Bkz. İkinci Bölüm, lli, B, 1. - , 260 Şirkete Borçlanma Yasagı edilmektedir 06 • Bu kapsamd a tartışılan bir konu, sermayenin pay sahib i lehine piyasa koşullarına aykırı bir işlem ile iade edilmesi halinde, kısmi ge- çersizliğin söz konusu olup olmayacağıdır. Bu konuda savunulan bir görüşe göre, sadece piyasa değerini aşan tutar geçersiz; geri kalan kısım ise geçerli kabul edilmelidi r 21 • Aksi görüşe göre ise, hükmün emredici niteliği sebebiy- le hukuki işlemin tümü geçersiz sayılmalıdır 28 • Öğretide ayrıca, sermayenin iadesi yasağının ihlal edilmesi halinde, işlemin geçersizliğinin ileri sürülmesi yanında, iade edilen tutar nispetinde sermaye borcunun kendiliğinden doğacağı ileri sürülmektedir 129 • Son olarak, savunulan bir diğer görüşe göre, sermayenin iadesi yasağının ihlal edilmesi ihtimalinde, haksız ve kötü niyetli kar dağıtımı hakkındaki TTK m. 512 hük- mü kıyasen uygulanmalı ve iade borcunun kapsamı bu hüküm uyarınca be- lirlenmelidir 30 • Kanaatimizce, emredici nitelikteki TTKm. 480/3 hükmünü ihlal eden işlemin geçersiz sayılması ve yapılan işlemin türüne göre, sebepsiz zenginleşme veya istihkak talebi yoluyla iadenin sağlanması gereklidir. Gerek sermayenin iadesi yasağı, gerek borçlanma yasağının koruma kapsamı bağlı malvarlığı ile sınırlı olduğundan, bu hükümlerin şirket serbest malvarlığından yapılan piyasa koşullarına aykırı işlemlere uygulanması söz konusu değildir. Kanaatimizce, örtülü kazanç aktarımı niteliğinde değerlen- dirilebilecek bu işlemlere karşı şirket, esas itibariyle, haksız ve kötü niyetle 431 kar payı veya hazırlık dönemi faizi alan pay sahipleri ile kazanç payı alan yönetim kurulu üyelerinin bunları geri verme yükümlülüğü hakkındaki 426 LuTTER, Kölner Kommentar, § 571 N. 62; DOĞAN, Sermayenin İadesi1s. 58; KOLL- MöLLENHOFF1s. 160; BAYERı § 571 N. 157; HENZEı § 57, N. 203; MEYERı s. 71; HüF- FERı § 571N. 23; TEKİNALP (PoRoY/ÇAMOĞLu)1 il, N. 1050. 427 DöLLERER1s. 338. 428 DoĞAN 1 Sermayenin İadesi 1 s. 58. 429 BıNDER1s. 41; DOĞANAY, s. 1217; KıRCA1Sermayenin İadesi1s. 651; SEVİ, s. 514. 00 DoĞAN 1 Sermayenin İadesi, s. 59. 431 TTK m. 512 hükmü uyarınca açılan davada ispat yükünün kimde olacağı konusunda tartışma bulunmaktadır. Bir kısım yazar 1 pay sahibinin kötü niyetli olduğunu şirketin ispatlaması gerektiğini savunurken 1 karşı görüşte olan yazarlara göre, pay sahibi kötü niyetli olmadığını ispatlamak zorundadır. Tartışma hakkında bkz. TEKİNALP (PoROY/ ÇAMOĞLu), 1 1 N. 918; DOĞAN, Sermayenin İadesi, s. 59. Pay Snlıibinin Şirkete Borçlanma Yasağı 261 TTK m. 512/ 1 hükmü uyarınca korunmalıdırm. Bu görüşün dayanağını, Kanun'da pay sahibine tanınan malvarlıksal hakların sınırlayıcı biçimde sa- yılması oluşturur. Gerçekten de, pay sahibinin mali hakları, kar payı (TTK m. 507), tasfiye payı (TTK m. 507), hazırlık dönemi faizi (TTK m. 510) ve esas sermayenin azaltılması neticesinde doğacak defter karıdır (TTK m. 473/4). Bu nedenle, şirketin tasfiye sürecine girmeden ya da sermayesini azaltmadan pay sahibine menfaat aktarması ise, haksız kar dağıtması ola- rak nitelendirilmeli ve bu kar payını alan pay sahibinin kötü niyetli olması halinde iade yükümlülüğü olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca, eklemek gerekir ki, hukuka aykırı ve örtülü şekilde kar dağıtan yöneticiler aleyhine sorumlu- luk davası açılması 03 da mümkündür. Gerçekten de, TTK m. 512 hükmünün, örtülü kar dağıtımını kap- samayacak şekilde dar yorumlanması halinde, sermaye piyasası ile vergi mevzuatı dışında açıkça düzenlenmeyen bu örtülü işlemlere karşı kapalı şirketler savunmasız kalacaktır. Halbuki, en az halka açık şirketler kadar 0 .. kapalı şirketlerde de örtülü kar dağıtımlarının engellenmesi gereklidir. Bu nedenle, OR m. 678/ 2 hükmünde olduğu gibi, kapsamı ödünç ve teminat işlemleriyle sınırlı olmayan piyasa koşullarından bariz ayrılan tüm örtülü dağıtımlar hakkında özel bir düzenlemeye yer verilmesi ile korumanın tam anlamıyla sağlanması mümkün olabilir. m NoMER, Eşit İşlem İlkesi, s. 479.Yazar, sadece belli bir grup pay sahibine sağlanan menfa- atin diğer pay sahiplerine de aynı yönde bir talep hakkı vermeyeceğini vurgulamaktadır. m Özellikle, esas sermaye sistemini eleştiren yazarlarca Kıta Avrupası hukukuna örnek gös- terilen, Amerikan ve Yeni Zelanda hukuklarında da, hukuka aykırı şekilde kar payı ikti- sap eden paysahibinin iyi niyetli olması halinde iade borcu bulunmamaktadır. Örneğin, Yeni Zelanda hukukuna göre, kanuna aykırı olarak iktisap edilen kar payının geri öden- mesi gereklidir. Ancak, pay sahibinin kar payını iktisap ettiği zamanda iyi niyetli olması ya da dağıtılan kar payının geçerliliğine inanarak şirketteki konumunu değiştirmiş ve bu nedenle kar payının geri istenmesinin haksız olması halinde iade söz konusu olmaya- caktır. Bu ihtimalde ise, pay sahibinden geri alınmayan miktardan, dağıtımı onaylayan ve ödeme yeterliliği sertifikasını imzalayan yöneticilerin sorumluluklarına gidilecektir. Ayrıntılı bilgi için bkz. VEIL, s. 84, 85. m Gerçekten de, sermaye piyasası mevzuatının pay sahiplerinin menfaatlerini koruyucu mekanizmalarından yoksun ve esas sözleşmesinde bağlam bulunması ihtimalinde şir- kette kilitli kalına riski bulunan kapalı şirket azınlık paysahibinin evleviyetle korunması gereklidir. Sermaye piyasası mevzuatındaki özel düzenlemelerden bazıları, bilanço ku- ralları, kamuyu aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin düzenlemeler, örtülü kazanç aktarımı yasağı v_e özel dava haklarıdır. Bkz. KAYA, s. 194. 262 Şirkete Borçlarıma Yasagı C. Yönetim Kurulu Kararının Butlanının İleri Sürülmesi Bilindiği üzere, TTK m. 374 uyarınca, şirketin genel yetkili organı yö- netim kuruludur. Bu nedenle, yönetim kurulunun, TTK m. 358 uyarınca pay sahibine borç verme konusunda karar alması mümkündür. Ancak, şir- kete borçlanacak pay sahibinin aynı zamanda yönetim kurulu üyesi olması halinde bu üyenin, işlemin görüşüldüğü kurulda görüşmelere katılmaması gerekir. Zira, bu işlem nedeniyle yönetim kurulu üyesinin kişisel ve şirket dışı menfaati ile şirket menfaati çatışmaktadır (TTK m. 393). TTK m. 447 hükmüne paralel bir şekilde, TTK m. 391 'de, sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen yönetim kurulu kararlarının batıl olduğu açıkça hükme bağlanmıştır. Anılan hükümde ayrıca, konumuz açısından önem taşıyan ve TTK m. 447 hükmünde butlan sebepleri arasında sayılma- yan eşit işlem ilkesini ihlal eden kararların da batıl olduğu belirtilmiştirm. Böylece kanun koyucu eşit işlem ilkesinin gereğini yerine getirmekle asli yükümlü organın yönetim kurulu olduğunu belirtmiştir. Ancak TTK m. 357, yönetim kurulu yanında, genel kurulun da keyfi karar vermesini yasak- lamaktadu-4 36 • TTK m. 447 ile 39l'in mehazıru oluşturan OR m. 714'ün gönderme yaptığı 706b hükmünde ise, sermayenin iadesi yasağını ihlal eden yönetim kurulu kararlarının kesin hükümsüz olduğu belirtilirken, eşit işlem ilkesi anılmamıştır. İsviçre öğretisinde, sermayenin korunması hakkındaki hü- kümleri ihlal eden kararların, açıkça hükümsüz olduğu belirtildiğinden, bireysel somut bir ihlalin varlığında dahi kararın hükümsüz olacağı kabul edilmektedir4 37 • Buna karşılık, ortaklara örtülü kar dağıtılması hakkındaki OR m. 678/2 hükmü, dar yorumlanması gereken 438 "sermayeyi koruyan hü- 435 Bu nedenle, eşit işlem ilkesine aykırı bir genel kurul kararı iptal davasına konu olurken, eşit işlem ilkesini ihlal eden yönetim kurulu kararı batıl olacaktır. Bu tercihin eleştirisi için bkz. KENDİGELEN, İlk Tespitler, s. 279. 436 Aynı sonuç ilkenin kanuni dayanağı bulunmadığı dönemde de kabul edilmekteydi. Bkz. NoMER, Eşit İşlem, s. 481. 437 VoN BüREN/STOFFEL/WEBER, N. 1133; VoN BüREN, s. 131. 438 Yukarıda açıklandığı üzere, İsviçreöğretisinde sermayeninkorunması ( Kapitalerhaltung), ile kapsamı tartışmalı olmakla birlikte bağlı malvarlığından yapılan iadelerin engellen- 263 Pay Salıibinin Şirkete Borçlanma Yasağı kümler" kapsamında değerlendirilmemektedir' 39 • Bu görüş uyarınca, örtülü kar dağıtımı neticesinde eşit işlem hakkı ihlal edilmiş olmaktadır; ancak buradaki ihlal bireysel-somut bir ihlal olduğundan, kesin hükümsüzlük sonucunu doğurmamaktadır. Kesin hükümsüzlüğün söz konusu olması için genel-soyut bir ihlal gereklidiıM 0 • İhlalin genel-soyut bir şekilde, örneğin, bir esas sözleşme hükmü gereği gerçekleşmesi durumunda kesin hükümsüzlük söz konusu olacaktır-". Özetlemek gerekirse, OR m. 706b hükmünde, açık- ça sermayeyi koruyan hükümleri ihlal eden kararların batıl olacağı belirtil- miş olduğundan, butlan müeyyidesinin uygulanması için bu kararın genel ve soyut nitelikte bir karar olması zorunlu değildir. Buna karşılık, hükümde eşit işlem ilkesinin zikredilmemiş olması sebebiyle, sermayenin korunması kapsamında kabul edilmeyen, serbest malvarlığından yapılan örtülü kar dağıtımı hakkındaki kararlar ancak genel ve soyut nitelikte olduğu takdirde batıl olacaktır. Yukarıda açıklandığı üzere, çalışmanın bu bölümünde, şirket bağlı malvarlığından gerçekleşen Kanun'a aykırı borçlanmalara uygulanacak mü- eyyideler araştırılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, şirket serbest malvarlığından yapılan, ancak eşit işlem ilkesini ihlal edenörtülü kazanımlar çalışmanın kap- samı dışındadır. Bu bağlamda, TTK m. 391 hükmünde, İsviçre hukukundan farklı olarak, eşit işlem ilkesini ihlal eden yönetim kurulu kararlarının açıkça sayılmış olınası sebebiyle, butlan müeyyidesi için genel ve soyut nitelikte bir ihlalin şart olmadığı, bireysel-somut bir ihlalin varlığı halinde dahi işlemin batıl olacağınr" 2 belirtmekle yetiniyoruz. mesi anlaşılmaktadır. Bu nedenle, serbest malvarlığındanyapılan örtülü işlemlere OR m. 678/2 hükmü uygularıacaktır. 439VoN BüREN, s. 131 ve dn. 67-70'tennaklen. -uo Bununla birlikte Gerekçe' de, ilkeye aykırılığın tek hukuki sonucunun, iptal olmadığı be- lirtilmiştir. Gerekçe'deki bu açıklamaya paralel olarak eşit işlem ilkesine sürekli aykırılık sonucu doğurarı genel kurul kararlarının butlan, ilkeyi belirli pay sahipleri açısından ve geçici olarak ihlal eden kararların ise iptal edilebilir olduğu kabul edilmelidir. 441 VoN BüREN, s. 131, 132. 442 Öte yarıdarı, kayıtlı sermaye sistemini benimseyen şirketlerde alınan, TTK m. 460/4 ve SerPK m. 18 / S hükümleri kapsamına giren eşit işlem ilkesine aykırı yönetim kurulu ka- rarları iptale tabidir. Bkz. KIRCA (ŞEHiRALi ÇELİK/MANAVGAT), C. 1, s. S17. , 264 Şirkete Borçlanma Yasagı D. Genel Kurul Kararının Butlanının İleri Sürülmesi eTK'da açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, aynı zamanda bir hukuki işlem olan genel kurul kararları aleyhine açılan iptal davası yanında, bu kararların yokluğu ya da butlanının ileri sürülebileceği 443 konusunda öğretide görüş birliği bulunmaktaydı..... Bu görüş, TTK m. 447'de kanuni dayanağa kavuşturulmuş ve batıl genel kurul kararları düzenlenmiştir. TTK'da anonim ortaklıklar hukukuna özgü butlan sebepleri 445 hakkında düzenleme yapılması doktrinde olumlu yönde karşılanmıştıc44 6 • Hükümde butlan sebepleri, mehaz OR m. 706b hükmüne paralel şekilde sınırlayıcı olmamak üzere sayılmıştır. Bu nedenle hükmün kapsamına, TTK m. 447'de sayılan butlan sebepleri yanında, öğreti ve içtihatlarla benimsenen borçlar 443 Genel kurul kararlarının geçersizliğinin ileri sürülmesine özellikle, yöneticiler aleyhine sorumluluk davası açılmasının, belirli bir pay oranına sahip olunmasına bağlandığı ya da mahkeme masraflarına pay sahiplerinin katlandığı ülke hukuklarında rastlanmaktadır. Bkz. CoNAc/ENRIQUEs/GELTER, s. 497. Örneğin, Almanya'da, 2005 yılında yapılan değişiklik öncesinde, pay sahibinin sorumluluk davası açılması yönündeki talebinin ge- nel kurulda reddedilmesi halinde, paysahibinin sorumluluk davası açabilmesi, esas ser- mayenin %5'ine ya da 500.000 Avro değerinde hisseye sahip olma şartına bağlanmaktay- dı. Bkz. AktG § 147/3. Değişiklik ile eşikler, %1 sermaye oranı ile 100.000 Avro tutarına indirilmiştir. Bkz. AktG § 148/ 1. İtalya'da da, ilk kez 1998 yılında halka açık şirketlerde %5 oranında sermayeye sahip pay sahibine sorumluluk davası açma hakkı tanınmıştır. Bu oran 2006 yılında %2,5'e düşürülmüştür. 2003 yılında yapılan şirketler hukuku re- formu ile, kapalı şirketlerdeki pay sahiplerine de dava hakkı tanınmış ancak bu hakkın sermayenin %20'sine sahip olunması şartıyla kullanılabileceği belirtilmiştir. Fransa'da ise herhangi bir eşik öngörülmemesine rağmen, usul hukukundan kaynaklanan, örneğin mahkeme masraflarının yüklenilmesi gibi sorunlar sebebiyle, yine pay sahibi tarafından açılan sorwnluluk davasına fazla rastlanmamaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz., a.e., s. 508, 509.Ayrıca bkz. ENRIQUES/HERTIG/KANDA, s. 174, 175. Türk hukukunda ise, sorum- luluk davası açılabilmesi için, belirli bir pay oranına sahip olma koşulunun bulunmaması (TTKm. 555/1) ve mahkeme masraflarının davalı yöneticilere yükletilmediği hallerde, şirket ile davacı paysahipleri arasında hakkaniyete göre paylaştırılması (TTK m.555/2) nedenleriyle, ülkemizde sorumluluk davalarına sıklıkla rastlanmaktadır. Buna karşılık, sorumluluk davası açılması yerine, kararın geçersizliğinin ileri sürülmesi ve bu kararın kendisine sonuç bağlamasının engellenmesi, tarafların menfaatlerine daha iyi hizmet edebilmektedir. '"4 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. MoROĞLU, Hükümsüzlük, s. 77-184. 445 Anonim ortaklığa özgü butlan sebeplerinin kanunda düzenlemesi ihtiyacı hakkında ay- rıntılı bilgi için bkz. TEKİNALP 1 Butlan Sebepleri, s. 5-16. 446 KENDİGELEN, İlk Tespitler, s. 347. Pay Sahibiııin Şiı-kete Borçlaıınıa Yasağı 265 hukukundan kaynaklanan hükümsüzlük halleri ile anonim ortaklığa özgü diğer hüküınsüzlük halleri de girmektediı- 44 7 • Konumuz açısından önem taşıyan bir butlan sebebine TTK m. 447'nin (c) bendinde yer verilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca, anonim şirketin temel yapısını bozan veya "sermayenin korunması hükümlerine 11443 aykırı olan genel kurul kararları batıldır'4 9 • Öğretide, sermayenin korunması hakkındaki kuralları ihlal etmesi sebebiyle batıl olan kararlara örnek olarak, itibari de- ğerin altında pay çıkarılması, sermayenin kanunen izin verilmeyen şekilde pay sahiplerine iade edilmesi, sermaye payı için faiz ödenmesi, kar dağltımı hakkındaki emredici kuralların ihlal edilmesi ve kanunen izin verilmeyen şekilde şirketin kendi payını iktisap etmesi halleri verilmiştir 50 • Özel hüküm niteliğindeki TTK m. 447 hükmü yanında, sermayenin korunması amacıyla ihdas edilen hükümlerin emredici ve alacaklıları koru- yucu•sı niteliği dolayısıyla, bu hükümleri ihlal eden genel kurul kararlarının ..,. 7 TEKİNALP, Butlan Sebepleri} s. 13. Anonim ortaklıklar hukukuna özgü olup da TTK m. 447'de sayılanlar dışında kalan sebepler ile TBK m. 27'nin kapsamına giren sebepler hak- kında ayrıntılı bilgi için bkz. KıRCA (ŞEHİRALİ ÇELİK/MANAVGAT), C. 2/2, s.50-54. ..,. 8 Sermayenin korunması hükümlerinin} bağlı malvarlığını da kapsayan ve fakat bununla sınırlı olmayan tüm şirket malvarlığını koruyan hükümler şeklinde anlaşılması gerektiği yönündeki görüş için bkz. Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), C. 2/2, s. 47. ..,. 9 Bilindiği üzere, SerPK m. 23/ l 'de halka açık ortaklıkların genel kurullarında alınan önemli nitelikteki işlemlere dair kararlar aleyhine SPK'nın TTK uyarınca iptal davası açabileceği hükme bağlanmıştır. Bu konuda daha kapsamlı bir düzenlemeye yer veren SerPK m. 92 uyarınca ise, SerPK'ya tabi ihraççıların, kanuna veya esas sözleşmeye aykırı işlemleri sebebiyle sermayesinin veya malvarlığının azalmasına veya kaybına yol açtığı- nın Kurul'ca tespit edilmesi halinde Kurul'a bazı yetkiler tanınmıştır. Buna göre Kurul, ilgilile rden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını istemek, hukuka aykırılığının tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her halde durum ve işlemin vuku tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davasıaçmak ve bu işlemler nedeniyle sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmak konusunda yetkilidir. Anılan düzenleme, TTK uyarınca iptal davası açmak için öngörülen üç aylık hak düşü rücü süreyi üç yıla çıkarması ve yokluğun tespitini süreye bağlaması açısından eleştiriye açıktır. Yokluğun tespitinin süreye bağlanması konus undaki eleştiri için bkz. BAHTİYAR, s. 211. • 50 TEKİNALP, Butlan Sebepleri, s. 9. m MOROĞLU, Hükümsüz lük, s. 169-172. Alman hukukunda da, alacaklıların menfaatini koruyan hükümleri ihlal eden genel kurul kararlarının batıl olacağı savunulmaktadır. 266 Şirkete Borçlanma Yasag, batıl olduğu öğretide kabul edilmektedir. Bu açıdan genel kurul kararı oybir- liği ile alınsa dahi yine batıl olacaktır 451 • Yukarıda açıklandığı üzere 453 , pay sahibinin şirkete borçlanma yasağı, sermayenin korunması ilkesi gereği.. 54 ihdas edilmiştir. Ancak, şüphesiz, pay sahibinin Kanun'a aykırı şekilde şirkete borçlanmasına sebep olan işleme TTK m. 447 hükmünün uygulanması, bu işlemin genel kurulda karara bağ- lanmasına bağlıdır. Bu nedenle, genel kurul ile yönetim kurulunun görev ve yetki alanlarının sınırının çizilmesi ve borçlandırıcı işlemin genel kurulda görüşülmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi gereklidir. TTK m. 374 hükmünde, Kanun ve esas sözleşme uyarınca genel ku- rulun yetkisine bırakılmış konular dışında, şirketin işletme konusunun elde edilebilmesi için yapılması gerekli bütün iş veişlemlerin yönetim kurulunun yetkisinde olduğu ifade edilerek, yönetim kurulunun genel yetkili organ olduğu belirtilmiştir. Böylece eTK zamanında yapılan, genel kurulun üst or- gan olup olmadığı yönündeki tartışmalara son verilmiş ve organlar arasında hiyerarşik ilişkinin yerine işlev ayrılığı ilkesi kabul edilmiştir 55 • Yönetim kurulunun devredilmez yetkilerini düzenleyen TTK m. 375'in açık hükmü dolayısıyla, maddede sayılan konularda esas sözleşme ile düzenleme yapılarak genel kurulun yetkilendirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, yönetim hakkının kapsamına giren bir iş ve/veya işlemin, esas sözleşmeyle genel kurulda görüşülebilmesi için öncelikle bu iş veya işlemin, 375. maddenin kapsamında bulunmaması gerekir. Ayrıca, TTK m. 375 hükmünde yer almamasına rağmen, yıllık faaliyet raporu (TTK m. 516, 518) ile iç yönergenin hazırlanması (TTK m. 367), genel kurulun verdiği yetkiye istinaden şirketin kendi payını edinmesi (TTK m. 379), sermaye kaybı halinde genel kurulun toplantıya çağrılması (TTK m. 376/2), kayıtlı Bkz.TEKİNALP, Butlan Sebepleri, s.9'dan naklen, SCHMIDT, Gro �kommentar, § 241, N. 42; HÜFFER, § 241, N. 19. •m FoRSTMOSER/MEıER-HAYoz/NoBEL, N. 109; LuTTER, Kölner Kommentar, § 57, N. 11; LUTTER, Kapital, s. 2, 3; SEVİ, s. 413. 453 Bkz. İkinci Bölüm, II. 454 Doktrinde de TTK m.358'i ihlal eden genel kurul kararının TTK m. 447 uyarınca batıl olacağı ifade edilmiştir. Bkz. KIRCA (ŞEHİRALİ ÇELİK/MANAVGAT), C. 2/2, 48. 455 ŞEHİRALİ ÇELİK (KIRCA/MANAVGAT), C.1, s. 131; BAHTİYAR, s. 150. Pay Sahibinin Şirkete Borçlanma Yasağı 267 sermaye sisteminde sermaye artırımına karar verilmesi gibi konular yönetim kurulunun devredilmez yetkilerindendir4 56 • Dolayısıyla, bu konularda da esas sözleşmeye hüküm konularak genel kurulun yetkilendirilmesi mümkün değildir. TTK m. 375'in gerekçesinde, madde metninde açıkça zikredilmemiş olmakla birlikte, genel kurulun niteliğiyle hiç bağdaşmayan, aksine yönetim kavramının kapsamında bulunduğundan şüphe edilmeyen konuların, me- sela, olağan konulara ilişkin sözleşmelerin yapılmasının esas sözleşme ile genel kurula devredilip devredilemeyeceği sorusunun yanıtının öğreti ile mahkeme kararlarına bırakıldığı belirtilmiştir4 57 • Bu nedenle, genel kurulun devredilmez yetkileri (TTK m. 408) ile yönetim kurulunun devredilmez yetkileri (TTK m. 375) kapsamına girmeyen gri alandaki konularda, TTK m. 374 hükmüne rağmen, esas sözleşmede düzenleme yapılarak genel kuru- hın yetkilendirilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmıştır. TTK m. 408 hükmünde, genel kurulun Kanun'da ve esas sözleşmede öngörülmüş konularda karar alacağı belirtilmiştir. Yine, yönetim kurulunun görev alanım belirleyen TTKm. 374hükmünde, yönetim kurulunun, kanun veya esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisine bırakılan alanlar dışında yetkili olduğu ifade edilmiştir. Anılan hükümlerden hareketle, esas sözleş- mede düzenleme yapılması suretiyle, TTK m. 375'in kapsamına girmeyen bir konunun genel kurulda görüşülebileceği ileri sürülebilir. Ancak bu kez, TTK m. 340 hükmünün 458 esas sözleşmeyle düzenlenebilecek konuları sınırlaması sebebiyle, genel yetkili organ olan yönetim kurulundan, genel kurula yetki devri yapılamayacağınınsavunulması da mümkündür4 59 • 456 TTK m. 375'te sayılmayan diğer devredilmez yetkiler için bkz. ALTAY, s. 162, 163; Do- ĞAN, Yönetim Yetkisinin Devri, s. 211-217; TEKİNALP, Sermaye Ortaklıkları, N. 12-37. 457 Benzer şekilde, yönetim kurulu kararlarının genel kurulun onayına bağlanıp bağlana- mayacağı ve onaya bağlanması halinde bu onayın yönetim kurulunun sorumluluğuna etkisinin ne olacağı gibi husus lar yanıtsız bırakılmıştır. 458 TTK'nın, "Emredici hükümler" başlıklı 340. maddesinin hükmün ilk cümlesi, "Esas söz- leşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak, Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir." şeklindedir. Böylece, söz konusu hüküm ile anonim şirketlere ilişkin birçok hüküm emredici hüküm haline gelmiş ve ihtiyari düzenleme yapılması imkiıu kısıtlanmıştır.Ayrıntılı bilgi için bkz. l