powered by

powered by

1 t l ' 1 ı ı Dr. Pınar ALTINOK ORMANCI ı Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1 Medeni Hukuk Anabilim Dalı 1 ı SÜREKLİ BORÇ İLİŞKİLERİNİN HAKLI SEBEPLE FESHİ V{ vedat kitapçılık İSTANBUL 2011 Yayın No: 256 1st:ınbu1 2011 5846 sayılı yasa uyannca bu kitabın birinci basısının dijital iletim, CD'ye kayıt, elektronik ki- tap olarak yayımı ve mevcut veya ileride geliştirilebilecek her türlü araçla çoğaltılması ve ya- yılması haklan da dahil olmak üzere; 5846 sayılı yasa anlamında çoğaltma, yayma ve diğer lilm yayın haklan yalnızca ve münhasıran VEDAT KiTAPÇILIK Basım Yayım Dağılım lnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ne aittir. Kitabın tamamının veya bir kısmının mevcut veya ileride geliştirilebile- cek herhangi bir araç veya teknikle çoğaltılması, yayılması ve herhangi bir şekil ve yöntemle ti- caret alanına konu edilmesi kesinlikle yasaktır. Aksine hareketler VEDAT KiTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım lnş. San. Tıc. Ltd. Şti.'nin burada saklı tutmuş olduğu haklannın ihlali anlamı- nı taşır. VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım lnş. San. Tıc. Lld. Şti. olabilecek tilm hak ihlallerine karşı tilm yasal haklannı kullanmaya, fikri hak ve emeği korumaya kararlıdır. ISBN: 978-605-4446-16-2 Dizgi & Tasarım Sami Abbas (0212) 547 48 41 (0532) 433 40 21 e-mail: samiabbas@ttmail.com Kapak Tasarımı Murat Ece mtece30@gmail.com Baskı Cilt Altan Basım San. Tic. Ltd. Şti. Matbaacılar Sitesi 222/A 34200 Bağcılar - İstanbul Tel.: +90 (212) 629 03 74 Fax.: +90 (212) 629 03 76 Derya Mücellit (0212) 501 02 72 VEDAT KİTAPÇILIK BASIM YAYIM DAĞITIM LTD. ŞTl. Şişli Mağaza Abide-i Hürriyet Cad. No: 207 Şişli/ İSTANBUL Tel.: (0212) 240 12 54 - 240 12 58 Fax: (0212) 240 12 67 www.vedatkitapcilik.com ÖNSÖZ Bu çalışma, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk doktora programı çerçevesinde hazırlanmış ve 15.06.2011 tari- hinde Prof. Dr. Erden Kuntalp, Prof. Dr. Lale Sirmen, Prof. Dr. Osman Berat Gürzumar, Prof. Dr. Vedat Buz ve Prof. Dr. Çiğdem Kırca'dan oluşan jüri önünde savunularak oybirliği ile kabul edilmiştir. Tez çalışmasının devam ettiği süreçte 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte olmasına rağmen, tasan halinde olan yeni Türk Borçlar Ka- nunu düzenlemelerinden, sürekli borç ilişkilerine yönelik bazı yeni hü- kümlerin öngörüldüğü anlaşılmaktaydı. Bu nedenle tezin yazım süre- cinde hem 818 sayılı Borçlar Kanunu düzenlemeleri, hem de tasarıda yer alan düzenlemeler ele alındı. Ancak tezin tamamlanmasına yakın bir zamanda 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu kabul edildiğinden, tasan halindeki düzenlemelerin yerini, yeni Türk Borçlar Kanunu' nda getirilen hükümler aldı. Böylece, hem 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun, hem de 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümlerinin bir arada değerlendirilmesi fırsatı bulunmuş oldu. Bu tezin hazırlanması sırasında pek çok kişinin katkısı ve yardımı olmuştur. Bu çerçevede öncelikle tezimi defalarca okuyarak değerli eleştirilerde bulunan, benimle pek çok sorunu bıkmadan tartışan ve be- nim düşüncelerime her zaman saygı duyan tez danışmanım, değerli ho- cam Prof. Dr. Vedat Buz'a teşekkür etmek isterim. Aynı şekilde inanıl- maz yoğunluğunun arasında tezimle ilgili sorularıma her zaman vakit ayıran, asistanı olmaktan onur duyduğum hocam, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi dekanı Prof. Dr. Osman Berat Gürzumar'a da teşek- kür ederim. Aynca sayın hocam Prof. Dr. Lale Sirmen, her zaman gös- terdiği ilginin yanısıra, tezime vakit ayırarak değerli eleştirilerde bu- v VI lunduğundan, kendisine de teşekkürlerimi sunarım. Yine tez jürimde bulunan sayın Prof. Dr. Çiğdem Kırca ile tezimin yazım sürecinde bana destek veren hocalarım Prof. Dr. Ali Erten ve Doç. Dr. Murat Atalı'ya da teşekkür ederim. Son olarak beni medeni hukuk alanında çalışmaya teşvik eden, yaklaşık altı yıldır asistanı olduğum, üzerimde- ki emeklerini asla ödeyemeyeceğim saygıdeğer hocam Prof. Dr. Erden Kuntalp'e teşekkür borçluyum. Kendisi tezimin yazım sürecinde çok değerli katkılarda bulunmuş, her zaman olduğu gibi desteğini esirge- memiştir. Değerli hocalarımın yanısıra, tezimle ilgili çeşitli konularda fikir alışverişi yaptığımız, ceza hukukçusu olduğu halde, özel hukuk alanın- da da her konuda tartışabildiğim sevgili oda arkadaşım Haluk Toroslu başta olmak üzere, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi' ndeki tüm çalışma arkadaşlarıma da teşekkür ederim. Doktora tezimin ortaya çıkmasında, ailemin desteği elbette gözar- dı edilemez. Bana her zaman destek olarak bugünlere gelmemi sağ- layan, eğitim hayatımı her şeyin önünde tutan annem Serhat Sumru Altınok ve babam Mehmet Altınok ile sevgi ve desteğiyle her zaman yanımda olan kardeşim Sevgi Altınok'a da sonsuz teşekkürler... Ve nihayet, tezimin yazım sürecinde beni yalnız bırakmayan, manevi des- teğini her zaman hissettiren eşim Ahmet Salih Ormancı, pek çok konu- da özveride bulunarak bu süreci benimle paylaştığı için, tezimin ortaya çıkmasında en büyük teşekkürü kendisine borçluyum ... Dr. Pınar Altınok Ormancı Ankara, Ağustos 2011 VII ÖZET Bu çalışmanın konusunu, sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshi oluşturmaktadır. Konunun seçilmesindeki temel etken, sürekli borç ilişkisinin oldukça önemli özellikler göstermesine rağmen, Borç- lar Kanunu'nda özel olarak düzenlenmemiş olmasıdır. Söz konusu çalışma, üç bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde sü- rekli borç ilişkisi kavramı incelenerek, bu kavramı tanımlamada başvu- rulan kıstaslar ve borç ilişkilerinin zamanla olan ilişkilerine göre yapı- lan sınıflandırmalar ele alınmış; daha sonra çeşitli sözleşme tipleri, za- manla olan ilişkileri açısından değerlendirilmeye çalışılmıştır. İkinci bölümde, sürekli borç ilişkilerinin sona ermesi genel olarak incelendikten sonra, haklı sebeple feshin tüm sona erme sebepleri için- deki yerine değinilmiştir. Bu çerçevede haklı sebeple feshin, tüm sürek- li borç ilişkilerinde geçerli genel bir ilke olarak kabul edilmesi gerektiği ve bu ilkenin hukuki dayanağı üzerinde durulmuştur. Aynca haklı sebep kavramı, haklı sebebin belirli bir ağırlık taşıması gerekliliği, kusurun haklı sebep üzerindeki etkisi ve sebebin ortaya çıktığı an da kapsamlı bir şekilde ele alınmıştır. Bunun dışında, haklı sebeple fesih ile borç ilikisi- ni sona erdiren diğer sebepler arasındaki ilişkiye de değinilmiştir. Son bölümde, haklı sebeple feshin sonuçları incelenmiştir. Bu kap- samda feshin temelinde haklı bir sebebin mevcut olup olmamasına gö- re, feshin sonuçları ayn ayn ele alınmıştır. Bu bölümde son olarak taz- minat yükümlülüğü ele alınmış, haklı sebebin mevcudiyeti halinde bu sebebin sözleşme ihlalinden kaynaklanıp kaynaklanmamasına göre tazminat gerekliliği ayn ayn değerlendirilmiştir. Çalışmamız, varılan sonuçların yer aldığı sonuç bölümüyle ta- mamlanmıştır. VIII RESUME Ce travail de these analyse la resiliation pour justes motifs des contrats de duree. A l'origine de cette these se trouve essentiellement l' absence, dans le Code des Obligations, des dispositions specifıques aux contrats de duree, malgre les caracteristiques particuliers de ces contrats et l'importante place qu'ils occupent dans les relations quotidiennes. Le travail est compose de trois chapitres. Dans le premier chapitre, sont examines la notion de "contrat de duree", les criteres qui sont pris en compte dans la defınition de cette notion ainsi que la classifıcation des contrats concemes selon leur relation au temps. Le deuxieme chapitre est tout d'abord consacre a une etude generale du regime de lafın des contrats de duree. Ensuite, la place de la resiliation pour justes motifs parmi les motifs qui peuvent mettre fin aux contrats est analysee. Dans ce contexte, est accentuee la necessite d'admettre la resiliation pour justes motifs comme un principe general valable pour tous les contrats de duree et est etudie le fondement juridique de ce principe. En outre, la notion de juste motif, l' exigence de gravite qu'un tel motif doit porter, l'influence de la faute sur le juste motif et le moment de la survenance du juste motif sont etudies de façon detaillee. La relation entre la resiliation pour justes motifs et les autres motifs qui peuvent mettre fın au contrat est egalement observee. Finalement� dans le demier chapitre, les consequences de la resiliation pour justes motifs sont abordees selon I'existence et la non-existence d'un juste motif au fond de la resiliation. Dans ce contexte, l'indemnisation des dommages-interets est traitee en foncti- on de la nature du juste motif. Notre travail prend fın avec la conclusion qu' on deduit des etudes effectuees. IX • İÇİNDEKİLER Ö .. nsoz....................................................................................................... V Özet ................................................................................................. VII Resun1e ............................................................................................................ VIII içindekiler ........................................................................................................ IX Kısaltmalar ................................................................................................. XVII Gınş ......................................................................................................... B1R1NC1 BÖLÜM SÜREKLİ BORÇ İLİŞKİSİ KAVRAMI VE ÇEŞİTLİ SÖZLEŞME TİPLERİNİN BU ÇERÇEVEDE DEĞERLENDİRİLMESİ § 1. Sürekli Borç İlişkisi Kavramı........................................................ 5 I. Su..reklı· borç ·ı1ı·şk.ıs•ını•n tanımı ....................................................... 7 il. Borç ilişkilerinin zamanla olan ilişkilerine göre sınıflandırılması ..................................................................................... 14 A) Klasik sınıflandırma ............................................................................ 15 1) Ani edimli sözleşmelerden doğan borç ilişkileri ....................... 15 2) Sürekli edimli sözleşmelerden doğan borç ilişkileri .................. 16 3) Art arda ifalı (dönemli edimli) sözleşmelerden doğan borç ilişkileri ................................................................................. 17 B) Klasik sınıflandırmaların değerlendirilmesi ve önerilen sınıflandırma ........................................................................................ 22 1) Genel olarak .................................................................................. 22 2) Venturi - Zen-Ruffinen tarafından önerilen sınıflandırma. ........ 23 a) Ani edimli sözleşmeler. .......................................................... 24 X iÇiNDEKiLER b) Diğer sözleşmeler .................................................................... 24 aa) Geniş anlamda sürekli borç ilişkileri ................................ 24 i) Dar anlamda sürekli borç ilişkileri ............................... 24 ii) Art arda ifalı sözleşmelerden doğan borç ·ı 1ı ·ş k·ı 1en • ......................................................................... 25 (1) Art arda teslimli sözleşmelerden doğan borç ·ı1ı·şkilerı• .............................................................. 25 (2) Çerçeve sözleşmelerden doğan borç ilişkileri 26 bb) Geniş anlamda sürekli sözleşme benzeri borç ·ı1ı·şkilerı• ......................................................................... 26 i) Taksitli/kısım kısım ifa edilen sözleşmelerden doğan borç ilişkileri ...................................................... 27 ii) Dar anlamda sürekli borç ilişkilerine benzer borç ilişkileri ................................................................. 27 3) Benimsediğimiz sınıflandırma ....................................................... 27 a) Ani edimli sözleşmeler ........................................................... 28 b) Diğer sözleşmeler. .................................................................... 29 aa) Geniş anlamda sürekli borç ilişkileri ............................... 29 i) Dar (gerçek) anlamda sürekli borç ilişkileri ............... 29 ii) Art arda ifalı sözleşmelerden doğan borç ilişkileri ......................................................................... 29 bb) Sürekli sözleşme benzeri borç ilişkileri. ......................... 32 § 2. Borç Doğuran Çeşitli Sözleşme Tiplerinin Zamanla Olan İlişkisi Açısından Değerlendirilmesi ......................................................... 33 I. Temlik borcu doğuran sözleşmeler .................................................. 33 A) Satım sözleşmesi .................................................................................. 33 B) Trampa ve bağışlama sözleşmeleri ............................................... 34 C) Tek satıcılık sözleşmesi ....................................................................... 36 XI iÇiNDEKiLER il. İş görn1c sözleşn1cleri ............................................................................. 38 A) Taraflar arasında bağımlılık ilişkisi yaratmayan (bağımsız) • ış go"rme so"zleşn1elerı• ...................................................................... 38 1) Sonuç meydana getirme yükümlülüğü içeren iş görme sözleşn1eleri ................................................................................. 39 a) Eser sözleşmesi ...................................................................... 39 b) Bakım sözleşmeleri ............................................................... 43 c) Yayım (neşir) sözleşmeleri ................................................... 45 2) Özen yükümlülüğü içeren iş görme sözleşmeleri ...................... 47 a) Vekalet sözleşmesi ................................................................ 47 b) Acentelik sözleşmesi ............................................................ 57 B) Taraflar arasında bağımlılık ilişkisi yaratan iş görme sözleşmeleri................................................................................. 58 ili. Kullandırma borcu doğuran sözleşmeler..................................... 59 A) Adi kira ve hasılat kirası ............................................................. 59 B) Ödünç sözleşmeleri ..................................................................... 60 1) Ariyet (kullanım ödüncü) sözleşmesi.................................... 60 2) Karz (tüketim ödüncü) sözleşmesi........................................ 61 C) Lisans sözleşmesi ........................................................................ 62 D) Franchise sözleşmesi................................................................... 62 E) Finansal kiralama (leasing) sözleşmesi..............................•··...... 63 IV. Muhafaza sözleşmeleri ................................................................... •· 64 A) Vedia sözleşmesi ......................................................................... 64 B) Ardiye sözleşmesi....................................................................... 66 V. Teminat sözleşmeleri ...................................................................... 67 A) Kefalet sözleşmesi ....................................................................... • 67 B) Garanti sözleşmesi....................................................................... 71 VI. Sonuçları şans ve tesadüfe bağlı sözleşmeler ................................. 74 A) Hayat boyu gelir (kaydı hayatla irat) sözleşmesi. ........................... 74 B) Ölünceye kadar bakma sözleşmesi. ................................................. 75 VIl. Adi ortaklık (Adi şirket) sözleşmesi. ................................................. 76 XII iÇiNDEKiLER İKlNCt BÖLÜM HAKLI SEBEPLE FESHİN ŞARTLARI VE UYGULAMA ALANI § 3. Haklı Sebeple Feshin Sürekli Borç İlişkileri Açısından Önemi .. 79 I. Haklı sebeple feshin sürekli sözleşmelerin sona ermesindeki yeri. ........................................................................................................ 79 A) Sürekli borç ilişkilerinin sona erme biçimleri ................................. 84 l) Sürekli borç ilişkilerinin kendiliğinden sona ermesi (doğrudan sona erme) ................................................................. 84 a) Sürenin sona ermesi. ............................................................. 84 b) Diğer kendiliğinden sona erme halleri ................................. 85 aa) Ölüm ............................................................................... 85 bb)Fiil ehliyetinin kaybı veya sınırlanması .......................... 86 cc) Ödemeden acz ve iflas .................................................... 88 2) Sürekli borç ilişkilerinin bir hukuki işlemle sona ermesi (dolaylı sona enne) ...................................................................... 90 a) Olağan fesih ........................................................................... 90 b) Olağanüstü fesih .................................................................... 93 B) Haklı sebeple feshin diğer sona enne sebepleri karşısında yeri ....... 94 Il. Haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkilerinde geçerliliği sorunu ..................................................................................................... 96 A) Sürekli borç ilişkilerinde yasal sona erdirme nedeni olarak haklı sebeple fesih ............................................................................. 97 I) Adi kira sözleşmesi ..................................................................... 98 2) Hasılat kirası sözleşmesi ............................................................ 102 3) Hizmet sözleşmesi ..................................................................... 103 4) Ölünceye kadar bakma sözleşmesi ........................................... 104 5) Adi şirket sözleşmesi. ................................................................ 104 6) Finansal kiralama sözleşmesi ...................................................... 05 B) Haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkilerinde genel olağanüstü sona erdirme nedeni olarak kabulü .............................. ı05 iÇiNDEKiLER 1) Mevcut yasal düzenlemenin değerlendirilmesi..................... 105 2) Haklı sebeple feshin uygulama alanının içLihaLlarla genişletiln1esi ......................................................................... 107 a) Haklı sebeple feshin uygulama alanının bazı münferit sözleşmelere genişletilmesi ............................................. l 08 b) Genel ilkenin benimsenmesi ........................................... l l O 3) Haklı sebeple feshin hukuki dayanağı................................... 1 1 1 4) Haklı sebeple feshin özellikleri............................................. 1 17 a) Emredicilik ...................................................................... 117 b) Ultima ratio...................................................................... 121 III. Art arda ifalı ve sürekli borç ilişkisi benzeri sözleşmelerde haklı sebeple fesih ........................................................................... 123 A) Art arda ifalı sözleşmelerde haklı sebeple fesih imkanı ................. 123 B) Sürekli borç ilişkisi benzeri sözleşmelerde haklı sebeple fesih imkanı ..................................................................................................125 § 4. Haklı Sebeple Feshin İçeriğe İlişkin Şartı: Haklı Sebebin Varlığı. .............................................................................................. 131 I. Haklı sebep kavramı ....................................................................... 131 A) Yasal düzenlemelerde haklı sebep .................................................. 131 B) Haklı sebebin tanımı ........................................................................ 133 1) Haklı sebebin doktinde yapılan tanımı ve hakimin takdir yetkısı. .......................................................................................... 133 2) Hakimin takdir yetkisinin sınırları ............................................136 a) Haklı sebeple fesih düzenlemeleriyle getirilen sınırlamalar ........................................................................... 136 b) Ahde vefa ilkesinden kaynaklanan sınırlamalar................ 138 Il. Haklı sebebin belirli bir ağırlık taşıması gerekliliği .................... 139 A) Objektif ağırlık. ................................................................................ 139 1) Mutlak ağırlık ............................................................................. 143 2) Nisbi ağırlık ................................................................................ 145 a) İhtarın içeriği ....................................................................... 146 . XIII XIV iÇiNDEKiLER b) İhtarın şekli...................................................................... 147 c) Sebebin nisbi ağırlığına rağmen ihtar aranmayan haller.. 148 3) Objektif ağırlığın tespitinde yol gösterici kriterler ............... 148 a) Kişisel özelliklerin önem taşıdığı (intuitus personae) bir sözleşmenin varlığı .................................................... 148 b) Sözleşmenin süresi.......................................................... 149 c) Taraflar arasında özel bir güven ilişkisinin varlığı.......... 150 d) Sözleşmenin ivazsız olması............................................. 154 B) Sübjektif ağırlık........................................................................... 154 III. Kusurun haklı sebep üzerindeki etkisi......................................... 158 A) Fesih muhatabının kusuru........................................................... 158 B) Fesheden tarafın kusuru.............................................................. 158 IV. Sebebin ortaya çıktığı an ............................................................... I60 A) Sözleşmenin kurulmasından önce ortaya çıkan sebepler............ 160 B) Sözleşmenin feshinden sonra ortaya çıkan sebepler................... 168 1) Genel olarak .......................................................................... 168 2) Adi şirket sözleşmesindeki özel durum................................. 171 § 5. Haklı Sebeple Feshin Etkisini Doğurması İçin Aranan Şart: Fesih Hakkının Kullanılması......................................................... 172 I. Kavram ve hukuki niteliği ............................................................. I72 il. Fesih hakkının kullanılmasına hakim olan ilkeler...................... 174 A) Açıklık......................................................................................... 174 B) Gerekçelendinne zorunluluğu..................................................... 175 C) Geri alınamama........................................................................... 181 D) Şarta bağlanamama..................................................................... 183 E) Hak düşürücü süreye tabi olma................................................... 185 111. Fesih hakkının kullanılma şekli .................................................... 187 A) Kural............................................................................................ 187 B) İstisna........................................................................................... 188 XV 1 iÇiNDEKiLER § 6. Haklı Sebeple Fesih ile Sözleşme İlişkisini Sona Erdiren Diğer Sebeplerin Kesişmesi Halinde Başvurulacak Yol. ............... 191 I. Sürekli borç ilişkilerinde borçlu temerrüdü ve haklı sebeple fesih arasındaki ilişki ....................................................................... 191 A) Borçlu temerrüdüne dayalı sözleşmeden dönme ve haklı sebeple fesih........................................................................................ 196 B) Borçlu temerrüdü nedeniyle aynen ifadan vazgeçerek müspet zararın tazmini talebi ve haklı sebeple fesih ..................................... 203 II. Sürekli borç ilişkilerinde işlem temelinin çökmesi ile haklı sebep teşkil eden haller arasındaki İlişki ...................................... 206 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HAKLI SEBEPLE FESHİN SONUÇLARI VE HAKLI SEBEP ÖRNEKLERİ § 7. Sözleşmenin Sona Ermesi .............................................................. 211 I. Haklı sebebin mevcudiyeti halinde fesih...................................... 211 A) Kural: Feshin muhataba varmasıyla sözleşmenin sona ermesi... 212 B) İstisnalar....................................................................................... 215 1) Adi kira ve hasılat kirası sözleşmeleri .................................. 215 2) Adi şirket sözleşmesi............................................................. 216 il. Gerçekte haklı sebep teşkil etmeyen nedenlere dayanarak fesih (haksız fesih) .......................................................................... 2 l 9 A) Kural............................................................................................ 219 B) İstisnalar....................................................................................... 221 C) Haksız feshin geçerliliği istisnasının diğer sözleşmelere uygulanabilirliği sorunu .............................................................. 225 D) Haklı neden olmaksızın yapılan feshin olağan feshe tahvili sorunu ..................................................................................................... 232 E) Haklı neden olmaksızın yapılan feshin başka bir olağanüstü feshe tahvili sorunu .............................................................................. 238 XVI iÇiNDEKiLER § S. Tazminat Yükümlülüğü ................................................................ 239 I. Haklın sebebin mevcudiyeti halinde tazminat yükümlülüğü ....... 239 A) Haklı sebebin sözleşme ihlalinden kaynaklandığı haller ................ 239 B) Sözleşme ihlali dışında bir sebebin haklı sebep teşkil etmesi ....... 248 il. Gerçekte haklı sebep teşkil etmeyen nedenlere dayanarak fesih (haksız fesih) halinde tazminat yükümlülüğü .................... 252 A) Haksız feshin geçerli sonuç doğurduğu haller............................ 252 B) Haksız feshin geçerli sonuç doğurmadığı haller......................... 256 § 9. Çeşitli Sözleşme Tiplerinde Haklı Sebep Teşkil Eden Haller ..... 257 I. Adi kira ve hasılat kirası sözleşmelerinde haklı sebep örnekleri........................................................................................... 257 il. Adi şirket sözleşmesinde haklı sebep örnekleri........................... 26l m. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde haklı sebep örnekleri..... 262 IV. Acentelik sözleşmesinde haklı sebep örnekleri............................ 262 V. Tek satıcı�ık sözleşmesinde haklı sebep örnekleri ....................... 263 VI. Hizmet sözleşmesinde haklı sebep örnekleri................................ 263 SONUÇ.................................................................................................... 266 BİBLİYOGRAFYA ··························································· 274 XVII KISALTMALAR AJP art. A.Ş ATF b. c. c. CHF BaK Batider BGB BJM Bkz. BK BR CEDIDAC CRCO OTA E. FJS FKK HMK Aktuelle juristische Praxis (= Pratiquc juridique actucllc: PJA) article (madde) Anonim Şirket Arret du Tribunal Federal (= Bundesgerichts Entscheidung: BGE) bent cilt considerant (gerekçe) francs suisse (İsviçre frangı) Basler Kommentar Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Bürgerliches Gesetzbuch Basler juristische Mitteilungen bakınız Borçlar Kanunu Baurecht Centre du droit et de l'entreprise de l'Universite de Lausanne Commentaire Romand - Code des Obligations Revue de droit du travail et d'assurance- chômage (= Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung: ARV) Esas Fiches juridiques suisses Finansal Kiralama Kanunu (yeni) Hukuk Muhakemeleri Kanunu KlSAl.TMAL.R lf(Th{K HD lBK ThlK Intro. lşK. JdT K. md. 11K Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Hukuk Dairesi İsviçre Borçlar Kanunu İsviçre Medeni Kanunu lntroduction (giriş) İş Kanunu Journal des Tribunaux Karar madde Türk Medeni Kanunu �1ünchKomm.: Münchener Kommentar n. OR RDS RFJ RJN RSJ s. sa. SJ SJZ T. L vd. vol. y. Yarg. YHGK ZK numero (sayı) Schweizerisches Obligationenrecht= Bundesgesetz über das Obligationenrecht, 30 Marz 1911 Revue de droit suisse (=ZSR) Revue fribourgeoise de jurisprudence • Receuil de jurisprudence neuchateloise Revue suisse de jurisprudence (=SJZ) sayfa sayı Semaine Judiciaire Schweizerische Juristenzeitung (=RSJ) Tarih tome ve devamı volume yıl Yargıtay Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Zürcher Kommentar xvm GİRİŞ Bu çalışmanın konusunu, sürekli borç ilişkilerinde haklı sebeple fesih oluşturmaktadır. Sürekli borç ilişkileri, ifanın bir zaman sürecine yayılması nedeniyle, önemli özellikler gösteren sözleşmelerdir. Ne var ki bu borç ilişkileri, 818 sayılı Borçlar Kanunu' nun genel hükümlerin- de ayn bir düzenlemeye tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, 818 sa- yılı Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerinde, ani edimli sözleşmeler ile sürekli borç ilişkileri arasında herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Yalnızca özel hükümlerde, bazı sürekli borç ilişkileri açısından özel düzenlemeler getirilmiştir. Oysa sürekli borç ilişkilerinin ani edimli sözleşmelerle aynı kefe- ye konması, eşyanın doğasına aykırıdır. Örneğin belirli bir süredir ifa edilmekte olan bir sürekli borç ilişkisinde ortaya çıkan bir ifa engeli nedeniyle, borç ilişkisinin kurulduğu andan itibaren ortadan kaldırıl- ması, tarafların menfaatlerine aykırılık teşkil eder. Bu nedenle genel hükümlerde yer alan ve ani edimli sözleşmeler esas alınarak getirilen düzenlemelerin, sürekli borç ilişkilerinin özelliğine uygun hale getiri- lerek uygulanması gerekir. Belirtmek gerekir ki, 11.O1.2011 tarihinde kabul edilen ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sa- yılı yeni Borçlar Kanunu'nda sürekli borç ilişkilerine yönelik bazı dü- zenlemeler öngörülmüştür. Bunlardan biri, sürekli borç ilişkilerinde borçlu temerrüdünü düzenleyen (ve sözleşmenin feshi ile sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğranılan zararın tazminini ön- gören) yeni BK md. 126; bir diğeri de aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyar- lama mümkün olmazsa, alacaklıya sürekli borç ilişkisini fesih hakkı öngören yeni BK md. 138 hükmüdür. Aynca yeni Borçlar Kanunu'nun özel hükümlerinde, haklı sebeple feshe ilişkin pek çok yeni düzenleme öngörülmektedir. GiRiŞ Doktrinde, halen yürürlükteki Borçlar Kanunu'nun genel hüküm- lerinin, sürekli borç ilişkilerinin özellikleri dikkate alınmadan getirildi- ği konusunda pek çok eleştiri mevcuttur. Ancak şunu da belirtmek ge- rekir ki, sürekli borç ilişkisinin tanımı konusunda dahi doktrinde bir fi- kir birliği yoktur. Kanunda tanımlanmamış bir kavramın, doktrinde tar- tışmalara yol açmış olması son derece normaldir. Ancak tartışmaların bir nedeni de, hayatta karşılaşılabilecek sözleşme tiplerinin mutlaka, ya gerçek anlamda bir sürekli borç ilişkisi ya da gerçek anlamda bir ani edimli sözleşme teşkil etmesinin şart olmamasıdır. Ortaya çıkan pek çok sözleşme tipi, ani edimli ve sürekli sözleşmeler arasında yer al- makta; bir başka deyişle, ani edimli ve sürekli borç ilişkileri arasında geçişler mümkün olmaktadır. Bu geçişler nedeniyle ani edimli ve sü- rekli borç ilişkileri arasında yer alan alt sınıflandırmaların yapılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Böylece gerçek anlamda sürekli borç ilişkisi teşkil etmese de, bunlara yakın sayılabilecek bazı sözleşmelere, sürek- li borç ilişkilerine özgü ilkelerin uygulanabilmesi imkanı kabul edil- mektedir. Sürekli borç ilişkilerine özgü ilkelerden biri haklı sebeple fesihtir. Bir sürekli borç ilişkisi belirli süreli de olsa, belirsiz süreli de olsa, ba- zı sebeplerin ortaya çıkmasıyla taraflardan biri açısından çekilmez bir hal almış olabilir. İşte böyle bir durumda, taraflara sözleşmeyi sona er- dirme imkanını tanımak, bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. İs- viçre'de, Federal Mahkeme'nin 2002 tarihli meşhur "Uriella" kararıy- la, haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkileri açısından geçerli ge- nel bir ilke olduğu benimsenmiş ve ilk defa kanunda haklı sebeple fes- hi düzenlenmemiş bir sözleşmenin (karz sözleşmesi) haklı sebeple der- hal feshedilebileceği kabul edilmiştir. Türk hukuku açısından henüz böyle genel bir ilkenin benimsenmesi söz konusu değilse de, Yargı- tay'ın bunun yolunu açan kararları mevcuttur. Bu çalışmanın konusunu sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshi oluşturduğundan, diğer sona erme sebepleri çalışmamızın kapsa- mı dışında kalmaktadır. Bu nedenle haklı sebeple fesih dışındaki sona erme sebeplerine, yalnızca gerekli olduğu ölçüde değinilecektir. 2 1 OIRfŞ Tez çalışmamız, üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, sü- rekli borç ilişkisi kavramı incelenecek, bu kavramı tanımlamak için başvurulan kıstaslar ve borç ilişkilerinin zamanla olan ilişkilerine göre yapılan sınıflandırmalar ele alınacaktır. İkinci bölümde, sürekli borç ilişkilerinin sona erme sebepleri ara- sında haklı sebeple feshin yeri ve önemi incelenecek, haklı sebeple fes- hin tüm sürekli borç ilişkileri açısından genel bir ilke olarak kabulü ge- rekliliği ele alınacaktır. Bu kapsamda, haklı sebeple feshin İsviçre Fe- deral Mahkemesi tarafından genel bir ilke olarak kabulü sürecine deği- nilecek ve bu ilkenin hukuki dayanağı araştırılacaktır. Ayrıca gerçek anlamda sürekli borç ilişkisi teşkil etmemekle beraber, zaman unsuru- nun önem taşıdığı bazı borç ilişkilerinde haklı sebeple feshin kabulü- nün gerekip gerekmediği sorusu cevaplandırılmaya çalışılacaktır. Yine bu bölümde haklı sebep kavramı üzerinde durulacak, haklı sebeple fe- sih için gereken şartlar ve fesih hakkının kullanılmasına ilişkin ilkeler ele alınacaktır. Son olarak, haklı sebeple feshin diğer sona erme sebep- leri karşısındaki yeri; başka bir ifadeyle bunlar arasındaki ilişki incele- necektir. Üçüncü bölümde ise, haklı sebeple feshin sonuçları ele alınacak, haklı neden teşkil etmeyen bir olguya dayanılarak yapılan feshin söz- leşmeyi sona erdirip erdirmeyeceği incelenecektir. Ayrıca sözleşmenin haklı sebeple feshi halinde ortaya çıkan tazminat yükümlülüğü de bu bölümde ele alınacaktır. Çalışmamız, araştırmanın başlıca sonuçlarını içeren bir sonuç bö- lümüyle sona erecektir. Çalışmamızda, halen yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu esas alınmakla birlikte, çalışma sırasında henüz tasan aşamasında olan, ancak 11.01.2011 tarihinde kabul edilen 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu' nun getirdiği düzenlemeler de dikkate alınmış, bu yeniliklere geniş ölçüde yer verilmiştir. 3 5 BİRİNCİ BÖLÜM SÜREKLİ BORÇ İLİŞKİSİ KAVRAMI VE ÇEŞİTLİ SÖZLEŞME TİPLERİNİN BU ÇERÇEVEDE DEĞERLENDİRİLMESİ § 1. Sürekli Borç İlişkisi Kavramı Borçlar Kanunu, borcun kaynaklan olarak sözleşme 1 , haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ve vekaletsiz iş görmeyi düzenlemiştir. Ancak sürekli borç ilişkileri açısından yapacağımız bu çalışmada, niteliği ge- reği, sadece sözleşmeden doğan borçlar ele alınacaktır. Sürekli borç ilişkisinde 2 , borç ilişkisi kavramı, alacaklı ile borçlu arasında sözleşme ile kurulan hukuki ilişkiyi bir bütün olarak ifade eder 3 . Yani borç ilişkisi kavramından, bir sözleşme ilişkisinden doğan münferit borçlar veya alacaklar değil, bir organik bütün olarak bu hu- kuki ilişki anlaşılmalıdır. Çalışmamızın konusunu oluşturan sürekli borç ilişkileri, mehaz İs- viçre Borçlar Kanunu'nda olduğu gibi, Türk Borçlar Kanunu'nda da Gerçekte borcun kaynaklarından biri olarak, sözleşmenin değil, hukuki işlemin dü- zenlenmiş olması gerekirdi. Ancak Borçlar Kanunu, sözleşmenin hukuki işlemler içinde çok geniş bir yer tutması nedeniyle, sözleşmeyi esas almıştır. Bu konuda bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 1, İstanbul 2008, s. 70. 2 Sürekli borç ilişkisi, Fransızcada "contrat de duree", Almancada ise "Dauerschuld- verhallnis" şeklinde ifade edilmektedir. 3 SELİÇİ, Özer, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç ilişkileri- nin Sona Ennesi, İstanbul 1976, s. 3. 6 SÜREKU BORÇ iLiŞKiLERiNiN HAKLI SEBEPLE FESHi genel hükümlerde tanımlanmamış ve yeni Borçlar Kanunu'nun kabu- lüne kadar herhangi bir düzenlemeye konu olmamıştır. Ne var ki Borç- lar Kanunu'nun özel kısmında çeşitli sözleşme tipleri altında, haklı se- bebin olması halinde fesih imkanı tanıyan hükümler öngörülmüştür. Borçlar Kanunu'nda bu imkanın öngörüldüğü sözleşmeler, sürekli borç ilişkisi niteliği tartışmasız olan kira, hizmet, adi şirket gibi bazı sözleşme tipleridir. Bunun nedeni, bu sözleşme tiplerinin süreklilik göstermeleri; dolayısıyla kuruldukları andaki koşulların, taraflardan biri için sözleşme ilişkisine devamın kendisinden beklenemeyecek şe- kilde değişikliğe uğrama olasılığının mevcut olmasıdır. Sürekli borç ilişkilerinde, isminden de anlaşılacağı gibi, zaman önemli bir faktördür. Bütün sürekli borç ilişkileri bir zamana yayılmış- tır. Ancak zamana yayılmış her borç ilişkisini bu kapsamda değerlen- dirmek mümkün değildir. Örneğin, eser sözleşmesi, müteahhit açısın- dan bakıldığında eserin yaratılmasının bir zamana yayılması nedeniy- le süreklilik göstermesine karşın; iş sahibi açısından, iş sahibinin men- faati eserin teslim edildiği anda gerçekleştiği için, ani edimli olarak or- taya çıkar. Sözleşmenin sürekliliği açısından taraf menfaatlerini değil, asli edimin kapsamını ele alarak yapacağımız değerlendirme sonucu eser sözleşmesi, sürekli borç ilişkisi olarak nitelendirilemeyecektiı4. Ancak zaman unsurunun bu sözleşmede de büyük bir önemi haiz oldu- ğu açıktır, bu nedenle sürekli borç ilişkilerinde geçerli olan bazı ilkele- rin bu sözleşmede de uygulanması mümkün olabilecektir. Sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshini incelemek için ön- celikle yapılması gereken, sürekli borç ilişkisi kavramını ortaya koy- maktır. Bu çerçevede aşağıda öncelikle Borçlar Kanunu'nun özel hü- kümlerinde düzenlenen münferit sözleşmelerden yola çıkarak sürekli borç ilişkisi kavramını tanımlamaya çalışacağız (1), daha sonra sözleş- melerin zamanla olan ilişkileri çerçevesinde yapılan sınıflandırmaları ele alacağız (il). 4 Eser sözleşmesinin sürekliliği hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda §2, il, A, 1. 7 § 1. SÜREKLi DORÇ iLiŞKiSi KıVRAMI I. Sürekli borç ilişkisinin tanınu Sürekli borç ilişkisi, ilk defa Otto Von Gierkc tarafından, ifa fa- aliyetlerinin süreye yayıldığı bir ilişki olarak tanımlanmıştır5. Burada karşımıza iki soru çıkmaktadır: Tanımda sözü edilen ifa faaliyetleri hangi edime ilişkindir ve süreye yayılma ifadesinden ne anlaşılması gerekmektedir? Bilindiği üzere, bir borç ilişkisinde tarafların asli edim yükümlü- lükleri olduğu gibi, yan edim yükümlülükleri de mevcuttur. Asli edim yükümlülükleri doğrudan bir borç ilişkisinden doğan ve bu ilişkiye hu- kuki özelliğini veya tipini veren yükümlülüklerdir6. Örneğin, bir satım sözleşmesinde alıcının bedeli ödeme borcu ve satıcının malı teslim ve mülkiyeti devir borçları asli edim yükümlülükleridir. Ancak bunun ya- nısıra tarafların kanundan, sözleşmeden veya dürüstlük kuralından do- ğan bazı yan edim yükümlülükleri de söz konusudur 7 . Satılan malın paketlenmesi, teslim yerine götürülmesi gibi yükümlülükler bu kap- samdadır. Aynca MK md. 2/1'e göre borcun dürüstlük kurallarına uy- gun bir şekilde yerine getirilmesi gerekir; bu itibarla borçlunun dürüst- lük kuralının gerektirdiği bazı davranışlarda bulunması da bel- _� :t.4, ,.: ,. t.ı 4 1·,rr1··--•"'ız··r� Ç.r -'Y' .,r ,,. 1·� : - . ,- , • . • ;-•. ı _ .. �0zft�rr.:.:-'�'.::-1(�':r:mc;i ya',Z-kf�1 ·;;:.n hLlkmU,�.i;r:Jd; �-',:-'; ili'�.:j,_i-:ir. r>:- ;'/ı �EROZAS, o;�nmt:, •.. V/J, ·.1 4. Borçlar Kanunu'nun genel hukümlcrindc yer �lan �,)..�.rnü tti . nJ. erme cbepl ri açısından da aynı sonuca vanlm.ılıdır '";.:i:.:l hükı.in1lerde yer alan sona em1e sebeplerine ilişkin düzcnlemc- 1,-ın. c"z 'l hükümlerdeki düzenlemelerden farkı, genel kısımdaki e- txpl"rİn. münfrrit sözle�me tiplerini tek tek ele almamasıdır. Bu fark- iılu.. genel hükümlerdeki sona erme sebeplerinin, özel hükumlerJeki lağanü tü sona erme sebeplerinden daha farklı şekilde değerlendiril- me ini haklı çıkarmaz. Bu durum, özellikle sonraki imkan_ızlık. � borçlu temerrüdü açısından geçerlidir265. Ancak kanunda özel olarak düzenlenen ve bazı sürekli borç ilişki- lerinin vaktinden önce kendiliğinden sona ermesine yol açan sebepler, haklı sebeple feshin uygulanmasını dışlarlar. Bu durumda fesih hakkı kullanılarak sona erdirilecek bir borç ilişkisi mevcudiyetini kaybeder:! 00 . Bu çerçevede örneğin, kanunda sözleşmenin kendiliğinden sona enne sebebi olarak kabul edilen hallerde ölüm, ödemeden acz ve iflas, haklı sebeple feshin devreye girmesine gerek kalmadan sözleşmeyi sona er- dirirler. Zaten sona ermiş bir borç ilişkisinin fesru mümkün olmadığı için, bu hallerde haklı sebeple feshin uygulama alanı yoktur 267 . Buna karşın özel hükümlerde düzenlenmekle birlikte, sözleşmeyi kendiliğinden sona erdirmeyip sadece taraflardan birine fesih imkanı doğuran sona erme sebeplerinde, haklı sebeple fesih imkanı dışlanma- mıştır. Özel olarak düzenlenen bir sona em1e sebebi, somut olayda ay- nı zamanda haklı sebep olarak nitelendirilirse, o zaman söz konusu sözleşmenin haklı sebeple feshi de mümkün olmalıdır 268 . Yani haklı se- bebe dayalı fesih, somut olayda ispat durumu veya tazminat açısından 264 GAUCH, System, s. l95. 26 S GAUCH, System, s. 195 vd. 266 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 79; GAUCH, System, s. 196. 267 GAUCH, System, s. 196. 268 GAUCH, System, s. 196. 96 S REKLl BORÇ İLiŞKiLERiNiN HAKLISEBEPLE FEsH.I daha elverişli ise, haklı sebebe dayanarak sözleşmeyi feshetmek iste- yen kişiye engel olmayı gerektirecek bir durum yoktur. O halde bir sözleşmedeki aksaklık, hem haklı sebep, hem de özel düzenleme gere- ği fesih sebebi olarak ortaya çıkarsa, sözleşmeyi hem haklı sebebe, hem de özel düzenlemeye dayanarak feshetmek mümkün olmalıdır 269 . Buradan ortaya çıkan sonuç, özel hükümlerde olağanüstü fesih se- bebi olarak düzenlenen özel durumların, haklı sebeple fesih karşısında bir öncelik taşımadığıdır. Ölüm, iflas gibi sebepler borç ilişkisinin ken- diliğinden sona ermesine yol açmıyor da, fesih yoluyla sonlandırılma- sı imkanını doğuruyorsa, bu sebeplerin varlığı, haklı sebeple feshi dış- lamaz. Yani borç ilişkisini özel sebebe dayanarak feshetmek mümkün olduğu gibi, bu sebep aynı zamanda haklı sebep teşkil ettiği takdirde, haklı sebeple fesih de mümkün olmalıdır 270 . Haklı sebeple feshin, ge- nel olağanüstü fesih sebebi olarak nitelendirilmesinin nedeni, onun özel düzenlemeler karşısındaki ikincilliği değil, sadece haklı sebep oluşturan durumların tek tek düzenlenmemiş olmasıdır. II. Haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkilerinde geçerli- liği sorunu Borçlar Kanunu'muzda, İsviçre Borçlar Kanunu'nda olduğu gibi, sürekli borç ilişkilerinde haklı sebeple feshi düzenleyen genel bir hü- küm bulunmamaktadır. Haklı sebeple fesih imkanı, Türk - İsviçre hukukunda sadece bazı sürekli borç ilişkileri için öngörülmüştür 271 . 2 6 9 GAUCH, System, s. 196. 270 Haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkileri açısından geçerli genel bir ilke olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda bkz. §3, il, B. 271 Fransız Medeni Kanunu'nda (Code Civil) ise yalnızca bazı sözleşme tiplerine ilişkin olarak, belirli şartların ortaya çıkması halinde sözleşmenin vaktinden önce feshedile- bileceğine ilişkin özel düzenlemeler mevcuttur. Fransız pozitif hukukuna göre belir- li süreli bir sözleşmeyi vaktinden önce sona erdirmek için her zaman hak1ı bir sebe- bin aranmadığı belirtilmekte; ancak haklı sebeple feshin, tüm belirli süreli sözleşme- ler için genelleştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. COR- GAS - BERNARD, Christlna, La resiliation unilaterale du contrat a duree determi- nee, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2006, s. 246 vd. 97 7 § 3. HAKLI SEBEPLE FESHiN ŞARTLAR! ve UYGULAMA ALANI Oysa Alman Medeni Kanunu'nda (BGB) yapılan değişikliklerle getiri- len §314. sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshini oldukça ayrın- alı bir şekilde düzenlemektedir. §314'ün ilk fıkrasının ilk cümlesinde, bir sürekli borç ilişkisinin her iki tarafının, haklı sebeplerin varlığı ha- linde herhangi bir fesih süresine uymaksızın sözleşmeyi feshedebilece- ği düzenlenmiştir. Bu kural ile kanun koyucunun Alman hukukuna ye- ni bir ilke getirmediği, yalnızca daha önce doktrinde geliştirilen ilkeyi kanuna aldığı belirtilmektedir 272 . Türk - İsviçre hukukunda bazı sözleşmelerin haklı sebeple feshine ilişkin münferit düzenlemeler karşısında akla gelen soru, haklı sebep- le feshin tüm sürekli borç ilişkilerinde mümkün olup olmadığıdır. Aşa- ğıda öncelikle sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshine ilişkin ka- nunda öngörülen düzenlemeler ele alınacak, daha sonra bu düzenleme- lerden yola çıkılarak haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkilerinde geçerli bir imkan olup olmadığı incelenecektir. A) Sürekli borç ilişkilerinde yasal sona erdirme nedeni olarak haklı sebeple fesih Borçlar Kanunu'nda haklı sebeple fesih, sadece adi kira (BK md. 264; yeni BK md. 331), hasılat kirası (BK md. 286; yeni BK md. 369), hizmet (BK md. 344; yeni BK md. 435), ölünceye kadar bakma (BK md. 517; yeni BK md. 617) ve adi şirket (BK md. 535/1 b.7; yeni BK md. 639/1, b.7) sözleşmeleri için sözleşmeyi sona erdiren bir imkan olarak öngörülmüştür 273 . Ancak yeni BK'da bu sözleşmelerden adi ki- ra, hasılat kirası ve ölünceye kadar bakma sözleşmeleri için "önemli sebep"; hizmet ve adi şirket sözleşmeleri için "haklı sebep" ifadeleri- nin kullanılması dildeki bütünlüğü bozduğundan, kanaatimizce yerin- de olmaffilştır. Bunun yerine bütün sözleşmeler için ya !sviçre Borçlar Kanunu'nun Fransızca metninde yer alan "haklı sebep" (juste motif) 272 GAIER, MünchKomm., BGB §314, n.l. 273 İsviçre Borçlar Kanunu'nda, sayılan sözleşme tiplerine ilave olarak 418r maddesi ile acentelik sözleşmesi için de haklı sebeple fesih imkanı öngörülmüştür. 98 """ SÜREKLi BORÇ IUŞKILERINlN HAKLI SEBEPLE FESHi ifadesinin, veya Almanca metninde yer alan "önemli sebep" (wichtige Grund) ifadesinin kullanılması çok daha isabetli olurdu. Yukarıda sayılan ve Borçlar Kanunu'nda haklı sebeple feshedile- bileceği düzenlenen sözleşmelerin yanısıra, Türk Ticaret Kanunu'nda da acentelik sözleşmesinin; FKK'da da finansal kiralama sözleşmesi- nin hakh sebeple feshedilebileceği öngörülmüştür (TTK md. 133; ye- ni TIK md. 121 ve FKK md. 23/2). 1) Adi kira sözleşmesi BK md. 264/1'e göre, belirli süreli gaynmenkul kirasında, sözleş- menin devamını tahammül edilmez bir hale getiren sebepler ortaya çı- karsa, iki taraftan herbiri, diğerine tam bir tazminat vermek ve kanuni sürelere uymak şartıyla, kira süresinin sona ermesinden önce feshi ih- bar edebilir. Görüldüğü üzere burada haklı sebep, sözleşmenin devamı- nı tahammül edilmez hale getiren sebepler olarak ifade edilmektedir. Bu hüküm, belirli süreli gaynmenkul kirası sözleşmesi şartlarının, önceden öngörülemeyen esaslı değişikliklere uğraması halinde, taraf- lara sözleşmeyi sona erdirme hakkı vermiştir. Bu açıdan söz konusu düzenleme, emprevizyon teorisinin (veya clausula rebus sic stantibus ilkesinin) özel bir uygulama şekli olarak nitelendirilmiştir 274 . Kiracının kira bedelini ödemede temerrüde düşmesi, sözleşmenin feshi için haklı bir sebep olarak ortaya çıkabilmekle birlikte 275 , bu halde BK md. 264'ün uygulanmasına gerek yoktur 276 ; çünkü BK md. 260'da kiracının temerrüdü özel olarak düzenlenmiştir. Söz konu- su maddenin ilk fıkrasına göre kiracının temerrüdü halinde, kiralayan, altı ay veya daha uzun süreli kiralarda otuz günlük, daha az süreli 274 LACHAT, CR CO I, Art. 266g, n.1; WEBER, Roger, BaK OR I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 266g, n.l; VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 80; TANDOĞAN, C. 1/2, s. 230 vd. Bu görüş çerçevesinde haklı sebeple fesih, işlem temelinjn çökmesinin özel bir hali olarak ortaya çıkmaktadır. 275 Bu konu aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacaktır. 276 TANDOĞAN, C. I/2, s. 232. 99 1 § 3. HAKLI SEBEPLE FESHiN ŞARTLAR! ve UYGULAMA ALANI kir:ılard:ı ise altı günlük bir mehil tayin ederek, birikmiş kiranın bu süre içinde ödenmemesi halinde sözleşmeyi feshedeceğini kiracıya bil- dir�bilir 277 . İsviçre Borçlar Kanunu'nda kiracının temerrüdünden başka, söz- leşmenin ihlali olarak ortaya çıkan bazı haller, münhasıran çeşitli mad- delerde düzenlenmiştir. Bu çerçevede !BK md. 257f/3 ve 4'de kiracı- nın, kira konusu şeye özen, ve bir gaynmenkulün söz konusu olduğu durumlarda, komşularına saygı gösterme yükümlülüklerini yerine ge- tirmemesi halleri için kiralayana sözleşmeyi feshetme imkanı getiril- miştir. Bundan başka !BK md. 259b/a'da, kiralayanın kira konusu şey- deki ayıptan haberi olmasına rağmen uygun bir süre içinde buna bir ça- re bulmaması ve ayıbın, kiracının gaynmenkulü kullanımını engelle- mesi veya önemli ölçüde zorlaştırması, veya söz konusu bir menkul malsa, malın kullanımını kısıtlaması halinde, kiracıya sözleşmeyi der- hal fesih imkanı getirilmiştir. Bu özel düzenlemeler nedeniyle, !BK md. 266g'de sözü edilen haklı fesih sebepleri, kural olarak sözleşme- nin ihlali şeklinde ortaya çıkmazlar. Söz konusu özel düzenlemeler karşısında, belirtilen hallerde, haklı sebeple fesih imkanına başvurma- ya gerek yoktur278. Bununla birlikte, !BK md. 266g'de sözü edilen haklı fesih sebepleri de özel niteliktedir, çünkü kural olarak sadece ge- nel durum ve şartlardaki değişiklikler ve karşı akidin kişiliğindeki de- ğişiklikler ile ilgilidir279_ lBK'da kira sözleşmesinin haklı sebeple feshini düzenleyen ve 1 Temmuz l 990'da yürürlüğe giren 266g maddesi, BK md. 264/1'den ol- dukça farklıdır. İBK md. 266g'ye göre haklı sebeplerden ötürü, sözleş- 277 lBK'da kiracının temerrüdüne ilişkin md. 257d, daha farklı bir düzenleme getirmek- tedir. Buna göre, kiracının temenüdü halinde kiralayan, konut kirası veya ticari kira- larda en az 30 gün, diğer hallerde ise en az 10 günlük bir mühlet vererek, bu sürenin sonunda kiracının ödemede bulunmaması halinde sözleşmeyi feshedeceğini bildire- bilir.Yerilen mühlet içinde ödemenin yapılmaması halinde kiralayan, derhal etkili olacak şekilde sözleşmeyi feshedebilir. 2 7 s LACHAT, CR CO I, Art. 266g, n.2; VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 79 vd. 2 7 9 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 80. 10 0 SÜREKLi BORÇ iLiŞKiLERiNiN HAKLI SEBEPLE FESHi menin ifası kendisi için çekilmez hale gelen taraf, yasal feshi ihbar sü- resini göz önünde bulundurarak, sözleşmeyi her zaman feshedebilir. Görüldüğü gibi, IBK'dak.i düzenleme çerçevesinde haklı sebeple fesih, tüm adi kira sözleşmelerinde geçerli bir imkan olarak düzenlenmiştir. Oysa eski lBK md. 269/1'de haklı sebeple fesih, Borçlar Kanunu'mu- zun halen yürürlükteki düzenlemesinde olduğu gibi, sadece belirli sü- reli ve taşınmazı konu edinen kira sözleşmeleri için getirilmiş bir im- kandı. Belirsiz süreli kira sözleşmeleri için BK'da ve eski lBK'da hak- lı sebeple feshin öngörülmemiş olmasının nedeninin, haklı sebeple fes- he ilişkin BK md. 264/1 ve eski İBK md. 269/ l 'de, tarafları olağan fes- hi ihbar sürelerine bağlayan düzenlemeden anlaşıldığı ileri sürülmüş- tür. Bu görüşe göre söz konusu düzenleme, belirsiz süreli sözleşmeler- de haklı sebeple feshi gereksiz kılar� fakat bu sözleşmeler her halükar- da olağan fesih sürelerine uyularak sona erdirilebilir280_ Oysa yukarıda da açıklandığı gibi, olağan fesih için öngörülen fesih dönemi ile feshi ihbar süresi aynı şey değildir. Örneğin BK md. 262/2, b.l 'de döşeli ol- mayan taşınmazlar açısından öngörülen fesih dönemi altı aylık müdde- tin hitamı, feshi ihbar süresi ise üç ay önce yapılması gereken ihbar olarak öngörülmüştür. Buna göre belirsiz süreli bir (döşeli olmayan) taşınmaz kirası, ancak altı aylık sürenin dolmasıyla ve her halükarda üç ay önceden yapılan bir fesih bildirimiyle sona erdirilebilir. Oysa haklı sebeple feshi düzenleyen BK md. 264, sadece feshi ihbar için ön- görülen yasal sürelere uyulmasını gerekli görmüştür. Buna karşılık haklı sebeple fesheden, yasal veya akdi fesih dönemine uymak zorun- da değildir 281 . Bu nedenle belirsiz süreli kira sözleşmelerinde haklı se- beple fesih imkanı, fesih dönemini beklemeksizin sözleşmeyi sona er- dirme imkanı vereceğinden, bu yönde bir düzenleme faydalı olacak- tır 282 . Nitekim, lBK md. 266g (ve yeni BK md. 33l)'de hiçbir ayrım 280 GAUCH, System, s. 188. 281 TANDOĞAN, C. V2, s. 233; GÜMÜŞ, C. 1, s. 402. 282 Doktrinde, belirsiz süreli kira sözleşmelerinde yasal feshi ihbar sürelerinden daha uzun feshi bildinne sürelerinin kabul edilmesi halinde, BK md. 264'ün bu sözleşme- lerde d.e kıyasen uygulanması gerektiği kabul edilmektedir: bkz. TANDOĞAN, C. J/2, s. 231 ve dipnot 147'de sayılan yazarlar; G'ÖMÜŞ, C. I, s. 400. 101 7 § 3. HAKLI SEBEPLE FESHiN ŞARTLAR! ve UYGULAMA ALANI yapılmaksızın tüm adi kira sözleşmelerinin yasal feshi ihbar sürelerine uyularak haklı sebeple feshedilebileceği hükmü öngörülmüştür. Daha önce belirtildiği gibi, halen yürürlükteki BK'da, eski İBK düzenlemesine paralel olarak, yalnızca belirli süreli taşınmaz kiraların- da haklı sebeple fesih im.kanı mevcuttur ve bu im.kan, kira sözleşmele- rindeki olağan fesih sürelerine bağlanm1ştır. Oysa bu açıdan, kira söz- leşmelerinin diğer sürekli borç ilişkilerinden farklı bir düzenlemeye ta- bi tutulmasının, hiçbir objektif gerekçesi yoktur 283 . Her ne kadar, ka- nunda haklı sebeple feshedilebileceği öngörülen diğer sözleşme tiple- rinde, kira sözleşmesine nazaran taraflar arasında daha sıkı bir kişisel ilişkinin mevcut olduğu düşünülebilirse de, bu aynın kıstası, haklı se- beple fesih açısından farklı düzenlemeler öngörülmesine esas teşkil edemez 284 . Nitekim kanunda, haklı sebeple feshin öngörüldüğü diğer sözleşme tiplerinde sözleşmenin fesih ile derhal sona ermesi, haklı se- bebin kişisel ilişkilerin bozulmasından kaynaklandığı hallerle sınırlı değildir 285 . Kişisel ilişkilerin bozulmasının dışında pek çok neden, haklı sebep teşkil ederek sözleşmenin derhal sona erdirilmesi imkanı- nı doğurabilir. Kira sözleşmelerinde olağanüstü feshin etkisini göstermesinin ola- ğan fesih sürelerine bağlanmasından başka, bu im.kanın yalnızca taşın- mazlar için getirilmiş olması da kanaatimizce yerinde değildir. Taşınır kirası sözleşmesi ile taşınmaz kirası sözleşmesi arasındaki tek farkın, taşınır kirası sözleşmesinin taraflar arasında hemen hemen hiçbir özel kişisel ilişki doğurmaması olarak ifade edilse de 286 , bunun her zaman doğru olmadığı kanaatindeyiz. Taşınır ve taşınmaz kiralarında, taraflar arasında kişisel ilişkinin asgari düzeyde olması mümkündür. Ancak bu 283 GAUCH, System, s. ı89 vd. BK'da haklı sebeple feshi düzenlenen adi şirket, hizmet ve ölünceye kadar bakma (ve lBK'da düzenlenen acentelik) sözleşmeleri, hiçbir fes- hi ihbar süresine uyulmaksızın feshedilebilmektedir. 284 GAUCH, System, s. I89 vd. 2 85 GAUCH, System, s. J91. 286 Bk.z. GAUCH, System, s. 192. REKU BOR l.UşKII..ERI iN HAKLI SEBEPLE FEHI durum, her iki kira sözleşmesinin de sürekli borç ilişkisi oluşturduğu � taraf1an arasında bir güven ilişkisinin mevcut olduğu gerçeğini de- �iştirmcz. Bu nedenle, taşınırlan konu alan kira sözleşmeleri bakımın- dan da haklı sebeple fesih imkanını kabul etmenin yerinde olacağını düşünüyoruz 2 8 7 . Ancak belirtmek gerekir ki, adi kira sözleşmesinde haklı sebeple fe hi düzenleyen BK md. 264 hükmüne ilişkin yukarıda bahsedilen sa- kıncalar, yeni BK'nın 331. maddesi ile büyük ölçüde ortadan kalkmış- tır. Yeni BK md. 33I 'e göre taraflardan her biri, kira ilişkisinin deva- mını kendisi için çekilmez hale getiren önemli sebeplerin varlığı duru- munda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman fes- hedebilir. Oldukça önemli olan bu değişiklik ile, artık bir kira sözleş- mesinin haklı sebeple feshi için belirli süreli bir taşınmaz kirasının var- lığı aranmayacak; her tür kira sözleşmesi haklı sebeple sona erdirilebi- lecektir. Diğer yandan, yeni BK md. 331/2'de öngörüldüğü üzere, ha- kim, durum ve koşullan göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiri- minin parasal sonuçlarını karara bağlayacaktır. Böylece, haklı sebeple kira sözleşmesini fesheden tarafın, karşı akide tam bir tazminat ödeme- si gerektiği yönündeki BK md. 264 düzenlemesi, yeni BK'da çok isa- betli bir şekilde kaldırılmış olmaktadır. Hakim, somut olayın şartlarını ve tarafların kusurunu dikkate alarak tazminata gerek olup olmadığını belirleyecektir. 1BK md. 266g hükmü göz önünde bulundurularak yeni BK'da yapılan bu değişikliklerin, yerinde olduğu kanaatindeyiz. Ancak sözleşmenin yasal fesih bildirim süresine uyularak feshedilebileceği yönündeki düzenlemede herhangi bir değişiklik getirilmediğinden, haklı sebeple feshin derhal etkili olması gerektiği hususundaki eleştiri- miz bakidir. 2) Hasılat kirası sözleşmesi BK md. 286'ya göre hasılat kirası birden fazla sene için akdedil- miş ise, sözleşmenin devamını çekilmez hale getiren sebeplerin ortaya VJ 7 Eski lBK döneminde aynı görüşte: GAIJCH, Syst.em, s. 192. 102 - § 3. HAKLI SEBEPLEFESHiN ŞARTLAR! ve UYGULAMA ALAN! ıkınası halinde, iki taraftan herbiri diğerine tam bir tazminat vermek ve asal müddetlere uymak şartıyla sözleşmeyi sona erdirebilir. Görül- düğü üzere ancak birden çok yıl için yapılmış hasılat kiralan haklı se- beple feshedilebilmektedir. Bununla birlikte, hasılat kirasının mutlaka ta�ınmaza ilişkin olması gerekmez 288 . Kanaatimizce haklı fesih imka- nının, yalnızca bir yıldan fazla süreli hasılat kirası sözleşmeleri için öngörülmesi yerinde değildir. Bir yıl veya daha kısa süreli yapılmış bir hasılat kirası sözleşmesinde de, sözleşmeye devamı çekilmez kılan se- bepler ortaya çıkabilir; kalan sürenin kısa olması, yalnızca haklı sebe- bin değerlendirilmesinde daha katı davranılmasını gerektirir. Nitekim yeni BK md. 369'da da, lBK md. 29Tdeki düzenlemeye paralel ola- rak, hasılat kirası sözleşmesinin haklı sebeple feshi için bir yıldan uzun süreli alınası şartı aranmamaktadır. Bu itibarla oldukça yerinde bir dü- zenleme söz konusudur. BK md. 286 da, adi kira sözleşmesinde olduğu gibi yasal müddet- lere uyularak sözleşmenin sona erdirilebileceğini belirttiği için, hasılat kirasının haklı sebeple feshinde, BK md. 285'deki olağan feshi ihbar sürelerine uyulması gerekecektir. Aynı husus, yeni BK md. 369'da da öngörülmüştür. Bu konuda adi kira sözleşmesine ilişkin yapılan tüm eleştiriler burada da geçerlidir. 3) Hizmet sözleşmesi BK md. 344 ve 345'de hizmet sözleşmesinin haklı sebeple feshi düzenlenmiştir. Buna göre haklı sebeplerden ötürü gerek işçi, gerek iş- veren, sözleşmeyi bir ihbara gerek olmaksızın her vakit feshedebilir. BK md. 344/1'e göre, ahlaki sebeplerden ötürü veya iyiniyet kuralları açısından, sözleşmenin taraflarından birinin sözleşmeye devam etme- mesini haklı kılan her sebep, haklı sebep teşkil eder. Belirtmek gerekir ki, haklı sebebin tanımı, yeni BK'da daha farklı bir şekilde yapılmıştır. Yeni BK md. 435/2'ye göre, sözleşmeyi fesheden taraftan dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün du- 288 TANDOĞAN, C. I/2, s. 231. l03 104 REKLI BORÇ iLiŞKiLERiNiN HAKLI SEBEPLE FESHi rum ve koşullar, haklı sebep sayılır. lBK md. 337'nin ilk fıkrasında, haklı nedenlerin varlığı halinde iş- çi ve işYerenin sözleşmeyi her zaman, derhal etki edecek şekilde fes- hedebilecekleri; karşı tarafın talebi halinde sözleşmeyi fesheden tara- fın yazılı olarak gerekçesini bildirmesi gerektiği öngörülmüştür. Bu düzenleme göz önünde bulundurularak getirilen yeni BK md. 435'in ilk fıkrasında ise, hizmet sözleşmesinin taraflarından her birinin, haklı sebeple sözleşmeyi derhal feshedebileceği öngörülmekle birlikte; söz- leşmeyi fesheden tarafın fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorun- da olduğu ifade edilmiştir. Yeni BK'da.ki bu düzenlemeden anlaşılan, karşı tarafın talebi olmasa dahi, fesheden tarafın fesih sebebini bildir- mek zorunda olmasıdır. Görüldüğü üzere ne yürürlükteki Borçlar Kanunu'nda, ne de yeni Borçlar Kanunu' nda hizmet sözleşmesinin haklı sebeple feshi herhan- gi bir süreye veya feshi ihbar şartına bağlanmamıştır. Bu nedenle söz- leşme, feshedildiği andan itibaren ileriye etkili olarak ortadan kalka- caktır. 4) Ölünceye kadar bakma sözleşmesi BK md. 517 (yeni BK md. 617)'de ölünceye kadar bakma sözleş- mesinin haklı sebeple feshi düzenlenmiştir. Buna göre, tarafların yü- kümlülüklerine aykırı hareketlerinden ötürü sözleşmenin devamı çekil- mez hale gelir veya diğer bazı haklı sebepler, sözleşmenin devamını imkansız veya aşın derecede külfetli hale getirirse, iki taraftan herbiri sözleşmeyi feshedebilir. 5) Adi şirket sözleşmesi BK md. 535/1 b.7 (yeni BK md. 639/1 b.7)'de adi şirketin haklı se- beple feshi düzenlenmiştir. Buna göre adi şirket, haklı nedenlerden ötürü mahkeme kararıyla sonlandırılabilir. Burada fesih beyanı ile de- ğil, mahkemenin yenilik doğuran bir karan ile adi şirket feshedilmiş olacaktır. Bu açıdan istisnai bir düzenlemedir. Ayrıca şirketin feshini talep için hiçbir ihbar süresine uyulması aranmamaktadır (BK md. 105 § 3. HAKLI SEBEPLE FEsHIN ŞARTLAR! ve UYGULAMA ALAN! 535/_)_ Bu husus, yeni BK md. 639/1 b.7'de de "her zaman, başkaca k.r-oşul aranmaksızın" şeklinde ifade edilmektedir. 6) Finansal kiralama sözleşmesi FKK md. 23/2'ye göre, "taraflardan birinin sözleşmeye aykın ha- rekette bulunduğu hallerde, bu aykınlık nedeniyle diğer tarafın sözleş- meyi devam ettirmesinin beklenemeyeceği durumlarda, sözleşme fes- hedilebilir". Görüldüğü üzere burada sadece taraflardan birinin sözleş- me ihlalinin haklı sebep teşkil etmesi hali düzenlenmiş; taraflann dı- şında ortaya çıkabilecek haklı sebepler dik.kate alınmamıştır. Ancak haklı sebeple fesih tüm sürekli borç ilişkileri açısından genel bir ilke olarak kabul edildiği takdirde, sözleşme ihlali dışındaki sebeplerden ötürü sözleşmeye devamın beklenemeyeceği hallerde de sözleşmenin derhal feshedilebileceği sonucu ortaya çıkacaktu. B) Haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkilerinde genel olağanüstü sona erdirme nedeni olarak kabulü Haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkilerinde geçerli olup ol- madığını incelemek için, öncelikle mevcut yasal düzenleme ele almacak (1); ardından haklı sebeple fesih imkanının yargı kararlan çer- çevesinde gelişimi incelenerek bu hususta bir sonuca vanlmaya çalışı- lacaktu (2). 1) Mevcut yasal düzenlemenin değerlendirilmesi Borçlar Kanunu'nda, İsviçre Borçlar Kanunu'nda olduğu gibi, sü- rekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshedilebileceğini öngören genel bir düzenleme yoktur. Borçlar Kanunu'muzda haklı sebeple fesih, da- ha önce de belirtildiği üzere, yalnızca adi kira (BK md. 264; yeni BK rnd. 331), hasılat kirası (BK md. 286; yeni BK md. 369), hizmet (BK md. 344; yeni BK md. 435), adi şirket (BK md. 535/1 b.7; yeni BK md. 639/1 b.7) ve ölünceye kadar bakma (BK md. 517; yeni BK md. 617) sözleşmeleri için öngörülmüştür. Bu özel hükümler çerçevesinde, halen yürürlükteki BK'da adi kira ve hasılat kirası sözleşmelerinin yalnızca 106 ◄ t.'REKLI BORÇ fUŞKJLERININ HAKLI SEBEPLE FEsHI belli alt türleri için haklı sebeple fesih imkanı getirilmişken 289 , yeni BK'da tüm adi kira ve hasılat kirası sözleşmelerinin haklı sebeple fes- hedilebileceği hükme bağlanmıştır. Diğer sözleşme tiplerinin haklı se- beple feshi içinse, önceden olduğu gibi, yeni BK'da da herhangi bir özel şart aranmamaktadır. Bunun yanısıra, sürekli borç ilişkisi niteliği- ni haiz bazı isimli sözleşme tipleri için (örneğin ariyet sözleşmesi, karz sözleşmesi, vedia sözleşmesi) haklı sebeple fesih kanunda düzenlen- memiştir. Burada, bu sözleşmeler ile kanunda düzenlenmemiş (isimsiz) sözleşmeler açısından haklı sebeple fesih imkanının kabul edilip edile- meyeceği sorusu gündeme gelmektedir. Bu soruya cevap verebilmek için, kanunun susmasının ne anlama geldiği incelenmelidir. Öncelikle adi kira ve hasılat kirası sözleşmelerine ilişkin düzenle- melerden yola çıkacak olursak; adi kira sözleşmelerinden yalnızca be- lirli süreli taşınmaz kiralan ile hasılat kirası sözleşmelerinden yalnızca bir yıldan uzun süre için kurulan sözleşmelerin haklı sebeple feshedile- bileceğinin öngörülmesi, kanun koyucunun bunların dışında kalan kira türlerini bilinçli olarak haklı sebeple fesih imkanından yoksun bırak- mak istediğini gösterir. Bu sonuç, BK md. 264/1 ve BK md. 286/1'in zıt anlamından çıkar. Bu nedenle burada nitelikli susma söz konusudur 290 ve gerçek anlamda bir kanun boşluğundan bahsedilemez 291 . Buna karşılık ariyet, karz ve vedia sözleşmeleri açısından kanunun susması, basit susma olarak değerlendirilmelidir. Çünkü kanun koyucu, haklı sebeple feshi düzenlerken, bu imkanı özellikle "haklı sebeplere yatkın" sözleşmeler için öngörmüştür. Ancak bu hükümlerden, diğer 289 Adi kira sözleşmelerinden yalnızca belirli süreli taşınmaz kiralan ile hasılat kirası sözleşmelerinden yalnızca bir yıldan uzun süre için kurulan sözleşmelerin haklı se- beple feshedilebileceği öngörülmüştür. 290 Kanunun susması (açık bir düzenleme getirmemesi), söz konusu duruma hukuki bir çözüm getiriyorsa, burada nitelikli susma söz konusudur. Bunun ispatı, genellikle ka- nunun hazırlık çalışmalarına dayanılarak gerçekleştirilir: Kanun koyucunun sorunu inceledjği ve bu konuda bir düzenleme getirmekten kaçınarak sorunu hukuken belir- li bir çözüme bağladığı anlaşılmalıdır: bkz. STEINAUER, Paul Henri, Traite de droit prive suisse. vol. 11/l, Le titre preliminaire du Code Civil, Bale 2009, s. l 26 vd. 291 GAUCH, System, s. 193; CHERPILLOD, s. 123. I07 1 § 3. HAKLI SEBEPLE FESHiN ŞARTI.ARI ve UYGULAMA ALANI sözleşme tiplerini bu imkandan yoksun bırakma iradesi ortaya çıkma- maktadır 292 . Ariyet ve vedia sözleşmeleri açısından da bu husus göz önünde bulundurulmalıdır. Şöyle ki, ariyet sözleşmesinde ariyet veren, eğer önceden öngöıiilemeyen bir olay yüzünden söz konusu mala aci- len ihtiyaç duyarsa, sözleşmeyi zamanından önce sona erdirebilir (BK md. 303; yeni BK md. 383). Vedia sözleşmesinde vedia alan, eğer ön- görülemeyen durumlar nedeniyle şeyi artık güvenli bir şekilde veya za- rar görmeden saklama imkanından mahrum kalırsa, aynı hakka sahiptir (BK md. 467; yeni BK md. 565). Her iki halde de sözleşmeyi sona er- dirme hakkı, uygulamadaki haklı sebebe ilişkin örneklerden yola çıkı- larak hükme bağlanmıştır 293 . Bu olguların özel olarak düzenlenmiş ve olağanüstü sona erme sebeplerine dahil edilmiş olması, kanunun haklı sebep olarak nitelendirilebilen diğer durumları, olağanüstü fesih sebebi olarak kabul etmediği anlamına gelmez 294 . Bu nedenle, bu sözleşmeler açısından gerçek bir kanun boşluğunun varlığı kabul edilmelidir 295 . Ha- kim, bu boşluğu MK md. 1 çerçevesinde doldunnakla yükümlüdür. Haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkileri için geçerli bir im- kan olarak kabul edilip edilemeyeceği sorunu, bunun dayandığı huku- ki temele bağlıdır. Bu nedenle aşağıda, haklı sebeple feshin dayandığı hukuki temel ele alınacaktır. Ancak öncelikle haklı sebeple feshin uy- gulama alanının mahkeme kararlarıyla nasıl genişletilmiş olduğunu or- taya koymak faydalı olacaktır. 2) Haldı sebeple feshin uygulama alanının içtihatlarla genişle- tilmesi Sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshine ilişkin genel bir dü- zenleme olmaması, İsviçre hukuk doktrinini ve yargı kararlarını, bu konuda genel bir ilkenin benimsenip benimsenemeyeceği konusunda 292 GAUCH, System, s. 193 vd. 293 GAUCR, System, s. 194. 294 GAUCH, System, s. 194. 295 GAUCH, System, s. 194. S REKLIBORÇ lUŞKILERlNlN HAKLI SEBEPLE FEsHI oldukça meşgul etmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi, haklı sebeple feshin uygulama alanını ilk önce bazı sözleşmelere genişletmiş, ardından haklı sebeple feshi, tüm sürekli borç ilişkilerine uygulana- cak genel bir ilke olarak kabul etmiştir. Aşağıda kısaca bu süreci ele alacağız. a) Haklı sebeple feshin uygulama alanının bazı münferit sözleşmelere genişletilmesi İsviçre Federal Mahkemesi, 1949 yılına kadar kanunda düzenlen- memiş olan acentelik sözleşmesi konusunda verdiği kararlarla, acente- lik sözleşmesinin haklı sebeple feshini kabul etmiştir 296 . Federal Mah- keme bu kararlarında, taraflann yeterince uzun bir süre sözleşmeyle bağlı olmaları halinde, hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygu- lanacağını kabul etmiş; 1949'da getirilen yasal düzenleme ile de bu çö- züm benimsenerek, acentelik sözleşmesinin haklı sebeple feshinde hiz- met sözleşmesi hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür (tBK md. 418r). Federal Mahkeme daha sonra, uzun süreli acentelik sözleşmesi ile benzerliğinden yola çıkarak, tek satıcılık sözleşmesinin de haklı sebep- le feshedilebileceği yönünde kararlar vermiş 297 ve bu hususta da hiz- met sözleşmesi hükümlerini kıyasen uygulamıştır. Federal Mahkeme, haklı sebeple feshi lisans sözleşmelerine de genişleterek, bunların da haklı sebeple feshedilebileceğini kabul etmiş- tir. Bu görüşün kabulünde, lisans sözleşmesinin tarafları ile adi şirket ortakları arasında benzer bir güven ilişkisi olmasından yola çıkılmış; adi şirket hükümlerinin lisans sözleşmesinin haklı sebeple feshine kı- 296 ATF 60 II 335, JdT 1935 I 165. 297 ATF 78 il 32, JdT 1952 I 492: Karara göre tek satıcılık sözleşmesi, taraftan arasın- da hizmet sözleşmesindekine benzer uzun süreli bir ilişki kurar. Bu nedenle tek satı- cılık sözleşmesinin, hizmet sözleşmesi için öngörülen haklı sebeple fesih yoluyla so- na erdirilmesi mümkündür ; ATF 89 Il 169, SJ 1962 s. 69 I; ATF 89 II 30, c.2, JdT 1963 I 59·1; ATF 99 IT 308, JdT 1974 I 285. l08 109 - § 3. HAKLI SEBEPLE FESHiN ŞARTLARJ ve UYGULAMA ALANI yı.ı.en uygulann1ası benimsenmiştir298_Bir görüşe göre, İsviçre Federal Mahkemesi lisans sözleşmesinin haklı sebeple feshine ilişkin karar- lanyla sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshini genel bir ilke olarak kabul etnıiş, bu görüşünü daha sonraki lisans, tek satıcılık ve ödünç sözleşmelerinin haklı sebeple feshini konu edinen kararlarıyla da benimsemiştir 299 . Oysa kanaatimizce, söz konusu kararlarında İsviçre Federal Mahkemesi, sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshine ilişkin genel bir ilke benimsememiş; yalnızca lisans sözleş- meleri açısından bu imkanın varlığını kabul etmiştir. Nitekim haklı sebeple fesih genel bir ilke olarak benimsenmiş olsaydı, adi şirket ortakları ile lisans sözleşmesi tarafları arasındaki benzerlikten yola çıkarak, lisans sözleşmesinin haklı sebeple feshini, adi şirket hükümle- rinin kıyasen uygulanmasına dayandırmaya da gerek kalmazdı 300 . Doktrinde ve mahkeme içtihatlarında sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshi sorununun karardan sonra da tartışılmaya devam edilme- si de, söz konusu kararla genel bir ilkenin benimsenmediğinin göster- gesidir. Türk hukukunda ise Yargıtay'ın, sürekli borç ilişkilerinin haklı se- beple feshi konusunda benimsediği genel bir ilke mevcut değildir. Bu- nunla birlikte Yargıtay'ın, tek satıcılık sözleşmesinin haklı sebeple fes- hine ilişkin herhangi bir yasal düzenleme bulunmamasına rağmen, bu sözleşme tipinde haklı sebeple feshin mümkün olduğunu kabul ettiği 298 ATF 92 il 299, s.300; Bu kararda, lisans sözleşmesinin taraflar arasında işbirliğini gerektirdiği ve şirket ortaklarında olduğu gibi karşılıklı güvene dayalı bir bağlılık ol- duğu belirtilerek. sözleşmeye bağlılığın dürüstlük kuralı çerçevesinde ve tarafların menfaatleri doğrultusunda hafifletilebileceği; bu nedenle taraflara haklı sebeple fesih imkanı tanınması gerekliği ileri sürülmüştür. ATF 96 TI l54'de ise, lisans sözleşme- sinin sürekJilik niteliği göstermesi nedeniyle adi şirkete benzediği, bu nedenle 18 K md. 545 b.7'nin kıyasen uygulanmasıyla haklı sebeple feshinin mümkün olduğu be- lirtilmiştir. 299 VULLIETY, Jean-Paul, Resiliation extraordinaire injustifiee d'une concession de vente en droil suisse: poursuite ou fin du contrat?, SJ 2003 II, s. 95 ve özellikle dip- not 13. 300 Aynı yönde bkz. VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 118 vd. 110 SCREKLI BORÇ IUŞKILERININ HAKLI SEBEPLE FEsHI g ..nilmektedir 301 . Ayrıca reklam verme sözleşmesi gibi isimsiz bir söz- le-:. mede de haklı sebeple feshin mümkün olduğunu kabul etmiştir 302 . Ancak Yargıtay·ın bir başka kararından, haklı sebeple feshi tüm sürekli borç ilişkilerinde' geçerli genel bir ilke olarak kabul etmediği anlaşılmaktadır 303 . Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Kanun'un uy- gulama alanı bulduğu bu uyuşmazlıkta, ücreti ödenmeyen işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceğine dair açık bir hükmün bu- lunmamasına rağmen, işçinin genel kanun niteliğindeki BK md. 344'e dayanarak sözleşmeyi feshetmesinin mümkün olduğu belirtilmektedir. Oysa tüm sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshedilebileceği ge- nel bir ilke olarak kabul edilmiş olsaydı, BK'daki hizmet sözleşmesine ilişkin düzenlemeye dayanmaya gerek kalmazdı. Yargıtay bu konuda henüz genel bir ilkenin varlığını benimsememiş olsa da, kanunda dü- zenlenmemiş sözleşme tipleri açısından haklı feshe imkan vererek, bu- nun genel bir ilke olarak benimsenmesinin önünü açını tır. b) Genel ilkenin benimsenmesi İsviçre Federal Mahkemesi, ilk defa ATF 122 III 262 304 kararıyla, sürekli borç ilişkilerinde haklı sebeple feshi genel bir ilke olarak kabul 3 oı YHGK'nın 04.07.2001 tarihli, E.2001/19-526, K.2001/572 sayılı karan; Yarg. 19. HD'nin 05.03.2002 tarihli, E. 2001/4568, K.2002/1473 sayılı karan (www.kazanci.com, 17.07.2010) 302 Yarg. 11. HD'nin 15.02.2007 tarihli, E.2005/11433, K.2007/2883 sayılı karan (www.kazanci.com, 17.07.20 l O) 303 Yarg. 9. HD'nin 15.05.2007 tarihli E.2007/6928, K.2007/15203 sayılı kararı (www.kazanci,com, 17.07.201O) 304 JdT 1997 I 13, s. 16. Karara konu olan uyuşmazlık, bir kira sözleşmesinin haklı se- beple feshi nedeniyle ödenmesi gereken tazminata ilişkindir. Yani kanunda haklı se- beple feshedilebileceği öngörülen ve somut olayda bu hususta bir itiraz bulunmayan� kira sözleşmesine ilişkin bu uyuşmazlıkta, konuyla doğrudan ilgili olmamasına rağ- men, haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkilerinin zamanından önce sona erme- si sonucunu doğuran genel bir ilke olduğu belirtilmiştir. Kararda her ne kadar, haklı sebeple feshin sürekli borç ilişkileri için genel bir ilke olması ile ilgili olarak ATF 92 n 299'a atıf yapılmışsa da, yukarıda belirtildiği üzere atıf yapılan kararda haklı se- beple feshin uygulama alanı sadece lisans sözleşmeleri açısından genişletilmiş bu- lunmaktadır: bkz. dipnot 298. 111 V § 3. HAKLI SEBEPLE FESHiN ŞARTLAR! ve UYGULAMA ALıNl etn1iş� daha sonra ATF 128 III 428305 ve sonraki kararlarıyla da bu il- keyi teyit etmiştir. Karz (tüketim ödüncü) sözleşmesinin konu olduğu ATF 128 lIT 428 kararında Federal Mahkeme, kanunda düzenlenen sü- rekli borç ilişkilerinin genellikle haklı sebeple feshe ilişkin hükümler içerdiklerini ve bu hükümlerin, tüm sürekli borç ilişkileri için geçerli olan genel bir ilkenin ifadesi olduğunu belirtmiştir. Bu genel ilkenin varlığı, tek satıcılık sözleşmesine ilişkin 2004 tarihli bir Federal Mah- keme karan 306 ile, kira sözleşmesine ilişkin 2006 tarihli iki kararda 307 da tekrarlanmıştır. Böylece yasal bir düzenleme olmasa da, bir sürekli borç ilişkisinin haklı sebeple feshedilebileceği benimsenmiş, isimsiz sözleşmeler açısından da bu imkanın varlığı kabul edilmiştir. Ancak Federal Mahkeme, haklı sebeple feshi tüm sürekli borç iliş- kilerinde geçerli genel bir ilke olarak benimsemekle birlikte, bu genel ilkeye yeknesak bir hukuki dayanak göstermemiştir. Bu çerçevede Fe- deral Mahkemenin ATF 122 lli 262 kararında bu ilkeye hiçbir hukuki dayanak gösterilmezken; ATF 128 nı 428 kararında doktrine de atıf yapılarak, yeni anlayış çerçevesinde, !MK md. 27'de düzenlenen kişi- liğin korunması düşüncesinin, bu ilkenin kabulünde önemli rol oynadı- ğı belirtilmektedir. Türk hukukunda ise, yukarıda belirtildiği üzere, haklı sebeple_[�s- hi tüm sürekli borç ilişkilerinde geçerli genel b�_ilke olarak kabul eden herhangi bir içtihat henüz yoktur. İsviçre'deki çözümün, hukukumuz -� açısından da benimsenmesi yerind'e olacaktır 308 . 3) Haklı sebeple feshin hukuki dayanağı Haklı sebeple fesih imkanının dayanağını sürekli bir sözleşmenin varlığına bağlamak, tüm sürekli borç ilişkilerinde bu imkanın mevcu- diyetini kabul etmek sonucunu doğuracaktır. Ancak kanunun haklı se- 30.S JdT 2005 I 284. 306 4C.l 2 l/2004, C. 3.2. 307 4C.345/2005 ve 4C.35/2006 sayılı lsviçre Federal Mahkeme kararlan. 308 Aynı yönde bk:z. SELİÇİ, s. 201 vd., özellikle s. 203 ve 204. 112 SÜREKLJ BORÇ ILIŞKJLER1NIN HAKLI SEBEPLE FEsHI heple fesih konusunda, sürekli borç ilişkileri açısından farklı düzenle- meler getirmesi, tüm sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple fesih açı- sından aynı kefeye konulmadığını göstermektedir. Yani Borçlar Kanu- nu, bir aynın yapmaksızın tüm sürekli borç ilişkilerinde haklı sebeple fesih imkanını tanımamıştır309. Kanunun haklı sebeple feshi düzenleme şeklinden yola çıkıldığın- da, bu imkanın yoğun güven ilişkilerinin söz konusu olduğu sözleşme- ler için getirildiği görülmektedir. Haklı sebeple feshin öngörüldüğü hizmet, acentelik, ölünceye kadar bakma ve adi şirket sözleşmeleri, ta- raflar arasında özel bir güven ilişkisinin ve yakın kişisel ilişkilerin doğ- masına yol açarlar. Buna karşın bu özellik, tarafların -kural olarak- sı- kı bir işbirliği içinde olmadık.lan kira, ödünç, vedia ve hayat boyu ge- lir 310 sözleşmelerinde daha az belirgindir3ıı. Aslında her sürekli borç ilişkisi, sözleşmenin süresi bakımından genel bir güven ilişkisini ge- rektirir. Taraflardan biri, diğer tarafın sözleşme süresince her zaman ifaya hazır olduğuna, özellikle beklenmedik şekilde ortaya çıkan zor- luk.lan bertaraf etmek için herşeyi yapacağına güvenmelidir; ancak ta- rafların ifa yönündeki iradelerine karşılıklı güvenleri ile uzun süreli bir ilişki kurulabilir ve devam ettirilebilir312. Ancak kanunun, aynın kısta- sı olarak yakın kişisel ilişkileri dikkate aldığı ve yoğun güven ilişkisi- nin öne çıktığı sözleşmelerde haklı sebeple feshe imkan tanıdığı gö- zükrnektedir 313 . İsviçre Federal Mahkemesi 'nin lisans sözleşmesine 309 lBK açısından aynı yönde CHERPILLOD, s. 126. 310 Hayat boyu gelir (kaydı hayatla irat) sözleşmeleri, art arda ifalı bir sözleşme olarak ortaya çıkuğından, tarafımızca dar anlamda bir sürekli borç ilişkisi değil, geniş an- lamda sürekli borç ilişkisi olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle bu sözleşme bu- rada değil, geniş anlamda sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshedilip feshedi- lemeyeceğine ilişkin kısımda ele alınacaktır. 311 GAUCH, System, s. 189; CHERPILLOD, s. 126. 312 GAUCH, System, s. J89 (Staudinger'e atfen). 313 GAUCH, System, s. 190. GAUCH bu tespiti yapmakla birlikte, kanunun düzenle- mesini eleştinnekte ve haklı sebeple feshin tüm sürekli borç ilişkilerine teşmil edil- mesini savunmaktadır. Belirtmek gerekir ki, yazarın eserinin yayımlandığı dönemde, lBK'da da, halen yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'muzda olduğu gibi kira sözleş- melerinde sınırlı bir haklı sebeple fesih imkanı öngörülüyordu. 113 1 � J H ILI SEBEPLi�FE IIIN ŞARTLAR! ve UYUULAMA Al ,NI ıli�k.in ı.. 1larak haklı sebeple feshi kabul etliği eski tarihli bir karannda J,, bu t!örüşü de�tcklcyccck, yani haklı sebeple feshin sözlc�medeki ) ı..'�un güYen ilişkisinden kaynaklandığını teyit edecek ifadelere yer , l' rilmi�tir-' 14 . Bugün, sürekli borç ilişkilerinde haklı sebeple feshin temelinde, s0zkşmenin tarafları arasındaki özel güven ilişkisinin yattığı fikri ka- bul edilmemektedir, çünkü sürekli olmasa bile her sözleşmede az veya et rli der de ağırlığı olduğu tespit edilmişse, kural olarak bu sebe- bin fosheden taraf açısından (sübjektif olarak) da sözleşmeye devamı gt'rç�k anlamda çekilmez kıldığını kabul etmek gerekir4 00 , ancak aşa- ğıı.:b inceleneceği üzere, bu kural her zaman geçerli olmamaktadır. Ortaya çıkan şartlann objektif açıdan belli bir ağırlık taşıyıp taşı- madığı. aynı şartlar altında bulunan makul bir insanın, o şartlar karşı- sında sözleşmeyi haklı sebeple fesih hakkının olup olmayacağına bakı- larak tespit edilir. Ortaya çıkan sebeplerin, sadece sözleşmenin karşı tarafına göre "sözleşmeye devamı çekilmez hale getirmiş olması", hak- lı sebebin değerlendirilmesinde yeterli bulunmadığı için 40I , böyle bir objektif değerlendinne yapılmaktadır. Türk hukukunda da sözleşmenin çekilmez hale gelip gelmediğine ilişkin değerlendirmenin, dürüstlük kuralına göre yapılacağı kabul edilmektedir 402 . Feshe dayanak teşkil eden sebebin ağırlığı dürüstlük kuralı çerçe- vesinde değerlendirildiğinde, iki olasılık söz konusu olabilir: Eğer söz konusu sebep, sözleşmenin haklı sebeple feshi için tek başına yeterli bir ağırlığa sahipse, objektif ağırlık şartını gerçekleştinniş demektir. Ancak bazen, tek başına yeterli ağırlığa sahip olmayan bir sebep, bazı şartların gerçekleşmesiyle haklı fesih imkanını doğurabilir. Bu şartlar, kısaca, se- bebin gerçekleşmesinden sonra yapılan ihtara rağmen bunun tekrarlan- ması olarak ifade edilebilir. Bu nedenle objektif ağırlığı, mutlak ağırlık ve nisbi ağırlık alt başlıklan altında incelemekte fayda vardır. İsviçre mahkeme içtihatlannda mutlak - nisbi ağırlık ayrımına, aşağıda görüleceği üzere, hizmet sözleşmeleri açısından başvurulmak- 400 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 169. 401 İsviçre Federal Mahkemesi'nin kira sözleşmesini konu alan 31 Ağustos 2001 tarihli 4C.375/2000, 28 Ekim 2003 tarihli 4C.201/2003, 30 Mayıs 2006 tarihli 4C.35/2006 ve16 Kasım 2006 tarihli 4C.280/2006 (SJ 2007 I, s. 373 vd.) kararlan ile ATF 122 III 262 (JdT l997 I 13). Anılan kararlarda, haklı sebep oluşturan şartların kira sözleşme- sine devamı objektif olarak çekilmez kılacak ölçüde ağır olması gerektiği; fesheden taraf açısından sözleşmeye devamın çekilmez hale gelmiş olmasının yeterli bir kriter olmadığı belirtilmektedir. � SEL1Ç1, s. 200 vd. 141 7 § 4. HAKLI SEBEPLE FESIIIN IÇERl(°il::iLiŞKiN ŞARTI HAKLI SEUEDIN VARLICI tndu. Yargıtay içtihatlarında ise böyle bir aynın yapılmamaktadır. Ni- tekim BK md. 344/1'de, haklı sebeplerin varlığı halinde hizmet sözleş- mesinin gerek işçi, gerek işveren tarafından "bir ihbara lüzum olmak- sı�m" her zaman feshedilebileceği belirtilmekte; aynı hususu düzenle- yen yeni BK md. 435/1'de ise sözleşmenin "derhal" feshedilcbilece- ğinden bahsedilmektedir. Hizmet sözleşmesinin haklı sebeple feshini düzenleyen lBK md. 337'de ise ihbara ilişkin herhangi bir düzenleme yer alman1aktadır. Ancak İsviçre doktrininde sebebin mutlak - nisbi ağırlığı şeklinde- ki aynının tüm sözleşmeler açısından geçerli olması gerektiği ve nisbi ağırlıktaki sebeplerin varlığı halinde, yapılan ihtara rağmen sebebin tekrarlanması veya nisbi ağırlıkta başka bir sebeple bir araya gelmesi durumunda tüm sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshedilebilece- ği yönünde bir düşünce mevcuttur40 3 . Bu düşünce, kira sözleşmelerine ilişkin lBK md. 257f/3 ve 257f/4 düzenlemelerinden yola çıkmaktadır. !BK md. 257f/4'e göre, konut kirası ve işyeri kirasında kiracı, kira ko- nusu şeye kasten ağır bir zarar vennişse, kiralayan -madde metninde açıkça ifade edilmese de çıkan anlama göre- ihtara gerek olmaksızm sözleşmeyi derhal feshedebilir. Madde metninde bu imkan sadece ko- nut kiralan ile işyeri kirası için getirildiği halde, bunun geçerli bir se- bebi olmadığı için, doktrinde menkul kirasında da kira konusu şeye kasten zarar verilmesi halinde, ihtarsız derhal fesih imkanının kabul edildiği belirtilmektedir404. Oysa lBK md. 257f/3'de belirtilen diğer ihlallerde, kiralayanın ihtarı şartı aranmaktadır. Bu düzenlemeden yola çıkan bir görüş, nisbi ağırlık halinde ihtar gerekliliğinin sadece hizmet ve kira sözleşmelerine özgü olmadığını belirterek, burada 403 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 179; VETIER/GUTZWILLER, s. 704 vd. Acentelik sözleşmesinde hakh sebeple feshi düzenleyen 1BK md. 4 l8r/2'de. hizmel sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağı belirtildiğinden, acentelik sözleşmesinde ihtar gerekmeksizin derhal feshin yalnızca mutlak ağırlıktaki sebeple- rin varlığı halinde mümkün olduğu, nisbi ağırlıktaki sebeplerin varlığı halinde. yapı- lan ihtara rağmen tekrar eden bir davranış olması gerektiği yönünde bkz. DREYER, Domlnlque, CR CO I, art. 4 l 8r, n.5. 404 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 179; HIGI, Peter, ZK, OR art. 257f, n. 55. 142 SÜREKLi BORÇ fLIŞKILERJNIN HAKLI SEBEPLE FEsHI ihtan dürüstlük kuralına ve bu kuralın bir uygulaması olan güven ilke- sine dayandırmaktadıı-4° 5 . Buna göre, tek başına sözleşmenin haklı sebeple feshine yol açmayacak türden bir sözleşme ihlaline kayıtsız kalmak, bu ihlale göz yummak anlamına gelir; tepki göstermeyen ta- raf. bu duruma uyum sağlamış demektir. Oysa dürüstlük kuralı gereği, bu tür bir ihlalde bulunan tarafın davranışının sonuçlarını öngörebil- mesi ve davranışlarını düzeltmesi için, fesihten önce bir ihtar yapılmış olması gerekir4 06 . Bununla birlikte tek başına ihtar, derhal fesih tehdi- dini içerse bile, herhangi bir ağırlık taşımayan koşullara, gereken ağır- lığı bahşetmez 407 . Borçlar Kanunu'muzda 1BK md. 257f/3'ü karşılayan BK md. 256/2 (yeni BK md. 3l 6/2)'ye göre kiracı, ihtara rağmen, kiralananı kullanırken özen gösterme yükümlülüğüne ve konut kirasında bina da- hilinde oturanlara karşı göstermesi gereken yükümlülüklerine muhale- fet eder veya kiralananı açıktan açığa kötü kullanarak kalıcı bir zarar verirse, kiralayan tazminat ile birlikte sözleşmenin derhal feshini talep edebilir. Görüldüğü üzere, burada da derhal fesihten önce kiralayanın kiracıya ihtarda bulunması şartı aranmaktadır. Kanaatimizce burada kanunun ihtar şartını aramış olması, BK md. 256/2'de belirtilen du- rumların, sözleşmenin derhal feshi için mutlak ağırlıkta sebepler olarak kabul edilmemiş olmasından ileri gelmektedir. Ancak yeni BK md. 3 I 6/3, "kiracının kiralanana kasten ağır bir zarar vermesi, kira- cıya verilecek sürenin yararsız olacağının anlaşılması veya kiracının 4 0 5 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 179. Yazarın görüşüne temel teşkil eden, 9 Tem- muz 1985 tarihli Federal Mahkeme kararıdır. Tek satıcılık sözleşmesinin söz konusu olduğu karara göre bir sözleşme, ancak yeterli derecede ağır sebepler varsa ihtar ya- pılmaksızın feshedilebilir. Diğer hallerde. sözleşmeyi feshetmek isteyen taraf, uyuş- mazlığı taraflar arasında çözmek için her türlü çabayı göstermelidir. Ancak bu çaba gösterildikten sonra fesih mümkün olur: SJ 1985 650 vd. Aynı yönde: BÜlll,ER, Theodor, ZK, V2f, 2000, OR art. 418r, n.6; DREYER, CR CO I, art. 4 l 8r, n. 5. 406 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 179 vd. 407 BRUNNER, Cbristiane/ BÜlll,ER, Jean-MicheV WAEBER, Jean-Bernard/ BRUCHEZ, Christlan, Commentaire du Contrat de Travail, Lausanne 2004, s. 276, n.8; WYLER, Remy, Droit du Travail, Berne 2008, s. 490. 143 • § 4. HAKLI SEBEPLE FESHiN IÇERIÔE iLiŞKiN ŞAkTI: HAKLI SEBEBiN VARLICI bu yükümlülüğe aykırı davranışının kiraya veren veya aynı taşınmazda oturan kişiler ile komşular bakımından çekilmez olması" hallerini mut- lak ağırlıkta sebepler olarak kabul ettiğinden, bu hallerde önceden ya- pılan bir ihtar aranmaksızın sözleşmenin derhal feshedilebileceğini ka- bul etmiştir. Mutlak ağırlıkta olmayan sebeplerin varlığı halinde ihtarda bulunma şartını sadece kira sözleşmeleri ile sınırlandırmanın geçerli bir nedeni bulunmamaktadır. Bu yüzden, somut olayda mevcut şartların ağırlık de- recesine göre, yani nisbi ağırlığı haiz bir sebep mevcut olduğu takdirde, haklı sebeple fesih için ihtar yapılmış olması şartının aranmasının yerin- de olacağını düşünüyoruz. Kanaatimizce, bu düşüncenin tüm sürekli borç ilişkileri açısından kabulünde herhangi bir sakınca olmayacaktır. Bu görüşü daha iyi açıklayabilmek için, öncelikle mutlak ağırlık - nisbi ağırlık ayrımını incelemekte fayda vardır. Belirtmek gerekir ki mutlak ağırlık - nisbi ağırlık aynını, objektif - sübjektif ağırlık ayrı- mından farklıdır. Mutlak - nisbi ağırlık aynını, objektif ağırlığın değer- lendirilmesinde, ortaya çıkan sebebin ağırlık derecesi dikkate alınarak yapılan bir alt ayrımdır. 1) Mutlak ağırlık Ortaya çıkan şartların objektif açıdan mutlak ağırlığı, İsviçre Fede- ral Mahkemesi ve doktrini tarafından, derhal fesih için başlı başına yeterli olma kriterine göre tanımlanmıştır. Buna göre, haklı sebeple derhal fesih için tek başına yeterli ağırlığa sahip olan sebep, mutlak ağırlığı olan sebeptir4° 8 . Bunun anlamı sebebin somut koşullardan ba- 408 ATF I 27 111 153: "Sözleşmenin derhal feshini haklı kılan sebebin agır/ığı muti.ak ve- ya nisbi olabilir. ilk durumda fesih için tek başına yeterli agırlıkta bir sebep mevcut- ken, ikincisinde ihtara raffınen sözleşme ihlallerinin tekrarlanması suretiyle gereken agırlık meydana gelmektedir." Söz konusu karara konu olan olayda, eşya taşıma işle- ri yapan bir nakliyat firmasında ambalajcı olarak çalışan bir işçinin, gelmeyen bir şo- förün yerine geçerek Zilrih'e kadar onu ikame etmesi talep edilmiş; bu talep son an- da yapıldığı ve söz konusu işçi bu hususta daha önce tilm işçiler için yapılan talebe mazeret beyan ettiği için, işçinin şoförü ikame etmeyi reddetmesi, mevcut şartlar al- tında derhal feshi haklı kılacak ölçüde ağır bulunmamıştır.Yine İsviçre Federal Mah- 144 """' SÜREKLi BORÇ IUŞKJLERININ HAKLI SEBEPLE FESHi ğımsız olarak kendiliğinden belirli bir önemi haiz olması değildir: Se- bebin ağırlığı, her zaman somut olayın şartları çerçevesinde değerlen- dirilmelidir 09 . Mutlak ağırlığın değerlendirilmesinde, taraflar arasındaki güven ilişkisinin sözleşmeye devamı beklenemez kılacak şekilde tamamen yok olması veya derin bir biçimde sarsılması aranacaktır4 10 . Örneğin işçinin, işverenin kasasını boşaltması taraflar arasındaki güven ilişkisi- ni yok eder ve işverenin sözleşmeye devamı artık beklenemez hale ge- 1ir. Bir sebebin tek başına yeterli ağırlıkta olup olmadığının değerlen- dirilmesinde hak.imin takdir yetkisi devreye girer; somut olayın tüm şartlan, taraflar arasındaki ilişkinin süresi ve özellikleri ile ortaya çı- kan durumun önemi araştırılır. Hizmet sözleşmesinde derhal feshi haklı kılan sebepler, çoğunluk- la taraflardan birinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlalinden kaynak1anır4 11 . İşçinin sadakat yükümlülüğünün ihlali de derhal fesih kemesinin 12 Mart 2009 tarihli 4A.559/2008 karannda da işçinin ancak özel bir öne- mi haiz olan laısurunun sözleşmenin derhal feshini haklı kıldığı, kusurun daha az önemli olması halinde ancak ihtara rağmen bunu tekrar etmesi durumunda sözleşme- nin derhal feshine gidilebileceği belirtilerek, 'senior' danışman olarak çalışan ve yıl- lık 300.000 frank'dan fazla maaş alan davalının, altı aylık bir süreçte hiçbir somut ve faydalı bir iş yapmamasının ihtara gerek olmaksızın derhal fesih için yeterince ağır bir kusur olduğu ifade edilmiştir. Benzer şekilde Fribourg kantonu istinaf mahkeme- si de A2 2003-95 sayılı karannda, mutfakta çalışan bir işçinin malzemelerden iki şişe çalmak suretiyle işverenine karşı ağır kusurlu bir davranış sergilediği ve bu nedenle sözleşmenin, ihtara gerek olmaksızın derhal feshinin yerinde olduğuna hükmetmiştir (bkz. RFJ 2005, s. 26 vd.). Doktrinde de mutlak ağırlık, ortaya çıkan sebebin, sürekli borç iLişkisinin derhal sona erdirilmesini tek başına haklı kılacak öl- çüde önemli olması olarak tanımlanmıştır: VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 150; VETTER/GUTZWILLER, s. 704. 4 09 ATF 127 1II J53, JdT 2001 I 366; İsviçre Federal Mahkemesinin 12 Mart 2009 tarih- li 4A.559/2008 karan; VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 149 vd.; AUBERT, CR CO I, arı. 337, n.3. -ııo WYLER, s. 490 vd.; VISCHER, Frank, Le contrat de travail (Traduction française de Michel Sudan), Trait6 de droit privc suisse, vol. Vll, t. I, 2, Fribourg 1982, s. 162; İsviçre Federal Mahkemesinin 4A.559/2008 sayılı karan. 411 AUBERT, CR CO I, art. 337, n.4. 145 § 4. HAKLI SEBEPLE FESHiN lÇERIÔE iLiŞKiN ŞARTI. HAKLI SEBEBiN YARUCI için yeterince ağırlığa sahip bir neden olarak kabul edilmektedir. !�ve- renin işçinin kişilik haklarını ihlali veya hizmet sözleşmesini tek taraf- lı olarak değiştirmesi de derhal fesih için yeterli ağırlıktaki sebepler- dendir1 2 . 2) Nisbi ağırlık Ortaya çıkan sebep, feshi haklı kılmak için tek başına yeterli ağır- lıkta olmamakla birlikte, tekrarlanması veya başka sebeplerle birleş- mesi ile sözleşmenin feshini haklı kılıyorsa, sebebin nisbi ağırlığından bahsedilir4 13 . Bu çerçevede, bir hizmet sözleşmesinde haklı fesih için yeterli ağırlığa sahip olmayan sözleşme ihlalleri, ancak yapılan ihtara rağmen tekrarlandıklan takdirde haklı sebeple feshe dayanak teşkil edebilfrler4 14 . Tek satıcılık sözleşmesi için de aynı şey geçerlidir4 15 • Örneğin fazla önem taşımayan bir sözleşme ihlalinin tekrarı, der- hal feshi haklı kılabilir. Aynı şekilde, tek başına derhal feshi haklı kıl- mayacak sözleşme ihlalleri, birarada değerlendirildiklerinde taraflar arasındaki güven ilişkisini tamamen yok etmeye elverişli iseler, haklı sebeple fesih için yeterli bir ağırlık teşkil edebilirler4 16 . Farklı sözleş- me ihlallerinin aynı anda meydana gelmesi gerekmez. Önceki sözleş- me ihlalleri, haklı sebeple fesih için dayanak olarak ileri sürülebilir. Fakat bu sözleşıne ihlallerinin sonradan ileri sürülebilmesi için, sözleş- meyi feshetmek isteyen tarafın, bu sebeplerin ortaya çıktığı anda, bun- lara tepki göstermiş olması gerekir. Aksi takdirde bunlara göz yumul- -H 2 AUBERT, CR CO I, art. 337, n.6 ve n.8. 413 ATF 127 IIl 153, JdT 2001 I 366; ATF 112 II 41, JdT 19861253; RVJ 2003, s. 282; 4C.35/2006; STAEHELIN, ZK, OR art. 337, n. 9; VETIER/GUTZWILL ER, s. 704. 414 REHBINDER, Manfred, Droit suisse du travail (Adaptation française par Bernard Schneider), Berne 1979, s. l07; WYLER, s. 490; BRUNNER/BÜHL ER/ WAEBER/BRUCHEZ, art. 337, n. 8. 415 Vaud kanton mahkemesinin 21 Mayıs 2002 tarihli karan, RVJ 2003, s. 285, 4c. 416 VENTURJ - ZEN-RUFFINEN, s. 150 vd. 146 SÜREKLi BORÇ 1.ı..lŞKJLERININ HAKLI SEBEPLEFESHi duğu varsayılacağından. sonradan bu sebeplere dayanmak mümkün ol- mayacaktır 1 7 . Mullak - nisbi ağırlık aynnunın pratik önemi, sebebin nisbi ağır- lıkta olması halinde sözleşmenin haklı sebeple feshine imkan verebil- mesi için bir ihtar yapılmasının gerekli olmasından kaynaklanmakta- dır 18 • Sebebin nisbi ağırlıkta olması halinde derhal fesih için yapılma- sı gereken ihtarların sayısı, niteliği ve içeriği hakkında doktrinde fark- lı görüşler ileri sürülmektedir: a) İhtarın içeriği İhtarın derhal fesih tehdidini içermesinin gerekli olup olmadığı ko- nusunda doktrinde farklı görüşler vardır. Bir görüşe göre ihtarın kendi içinde iki fonksiyonu vardır: İhtar, bir yandan ortaya çıkan davranışa yönelik bir kınama iken, diğer yandan bir yaptırım tehdidini içinde ba- rınd1rır. Bu nedenle fesih hakkını kullanacak tarafın, fesih muhatabını açıkça derhal fesih ile tehdit etmesi şart değildir. İhtarın içeriği ve so- mut olayın şartlarından muhatabın yalnızca bir olağan fesihle değil, der- hal fesih ile karşı karşıya bulunduğu sonucunun çıkması yeterlidir 419 . Diğer bir görüşse, ihtarın kural olarak, olayın tekrarlanması halin- de sözleşmenin derhal feshedileceği tehdidini içermesi gerektiğini 420 ; 41 7 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 151. 418 İsviçre Federal Mahkemesinin 4A.559/2008 sayılı karan; ATF 127 IH 153 c.la, JdT 2001 I 366; ATF 127 m 310 c.3, JdT 2001 I 367; ATF 127111351 c.4a, JdT 2001 1 369; ATF 121 III 467 c.4d, JdT 1996 I 381; ATF l 17 II 560 c.3, JdT 1993 I 148; ATF 116 11 145 c.6a, JdT 1990 I 578. Ayrıca bkz. REHBINDER, s. 107; BRUN- NER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, art. 337. n.8; WYLER, s. 505. 419 STAEHELIN, ZK, OR art. 337, n.10. Yazar, ihtarın içeriğini hizmet sözleşmeleri açısından ele almakta, bu nedenle çalışanın davranışı karşısında işverenin ihtarından bahsetmektedir. 420 REHBINDER, Bemer Kommentar, OR art. 337, n.2(ATF 127 m 153, s.155'den naklen); SCHNEIDER, Bemard, "La resiliation immediate du contrat de travail", Journee 1993 de droit du travail et de la securite sociale, Zurich I994, s. 56 vd; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2.bası, OR art. 337, n.9 (ATF J27 ur 153, s.l55'den naklen). 147 § 4 - HAKLI SEBEPLE FEslllN İÇERIÔE lLIŞKIN ŞARTI. HAKLI SEDEBIN VARLIÔI bununla birlikte, bazı hallerde güven ilişkisinin sona erdiğini tespit için birden fazla ihtarın yapılmış olmasının aranabileceğini belirtmekte- dir 21 • Bazı şartların derhal feshe yol açabilmesi için ihtara rağmen tek- rar edilmeleri gerektiğini, ancak ihtarın her zaman derhal fesih tehdi- dini içermesine gerek olmadığını ileri süren yazarlar da mevcuttuı4 22 . İsYiçre Federal Mahkemesi de 2001 tarihli bir kararında son görüşü be- nimseyerek, ihtarın derhal fesih tehdidi içermesi şartını aramamıştıı4 23 . Yukarıdaki görüşlerin hepsi, İsviçre hukukunda hizmet sözleşmesi- nin haklı sebeple feshinde ihtarın içeriğini ele almaktadır. Kanaatimiz- ce Türk hukuku açısından ne hizmet sözleşmesinde, ne de diğer sözleş- melerde ihtarın ancak fesih tehdidini içermesi halinde geçerli olacağını söylemek yerindedir; ihtarın içeriğinden, söz konusu davranışlara deva- mın karşı tarafça istenmediğinin anlaşılması yeterli olmalıdır. Nitekim haklı sebeple fesih için Türk hukukunda sadece BK md. 256/2 (yeni BK md. 316/2)'de ihtar şartı aranffilŞ, bu hususta genel bir kural öngö- rülmemiştir. Sebebin nısbi ağırlıkta olması halinde ihtar yapılması şar- tını tüm sürekli borç ilişkilerine yaymanın yerinde olacağını düşünsek de, ihtarda zorunlu bir içerik aramak yerinde olmayacaktır. b) İhtarın şekli İhtar, kural olarak hiçbir şek.il şartına tabi değildir, yazılı veya sözlü yapılabilir4 24 , ancak ispat kolaylığı açısından yazılı şekilde yapılması da- ha yerinde olacaktır4 25 . İstisnai olarak kira sözleşmesine ilişkin lBK md. 257f/3'de ve yeni BK md. 316/2'de yazılı ihtar şartı aranmaktadır. 421 REHBINDER, Berner Kommentar, OR art. 337, n.2 (ATF 127 IH 153, s.155'den naklen). 422 RAPP, s. 172 vd.; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contral de travail, art. 337 CO, n. 10 (ATF 127 Ill 153, s. t56'dan naklen). 42 3 ATF 127 III 153, s. 157. 424 STAEHELIN, ZK, OR art. 337, n.10. 425 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 182. 426 STAEHELIN, ZK, OR art. 337, n.10; IDGI, ZK, OR nrt. 2-S7f, n. 55; VENTURJ - ZEN-RUFFINEN, s. 186. 148 SL RE"-LI BORÇ ILIŞKILERJNlN HAKLI SEBEPLE FEsHI c) Sebebin nisbi ağırlığına rağmen ihtar aranmayan haller tBK md. 108/1 (BK md. 107/1; yeni BK md. 124/l)'in kıyasen uy- gulanmJsı ile, fesih muhatabının davranışlarından ihtarın faydasız ka- lacağı anlaşılıyorsa, ihtara gerek olmadığı ifade edilmektedir4 26 . 3) Objektif ağırlığın tespitinde yol gösterici kriterler Bir sözleşmenin haklı sebeple feshine yol açabilecek nedenlerin taraflardan birinin kişiliğinden, bir sözleşme ihlalinden veya harici şartlardan kaynaklanmasının mümkün olabileceğine yukarıda değin- miştik. Bazı sözleşme tipleri açısından ölüm, iflas, sözleşme ihlali gi- bi durumlar özel düzenlemelere konu olmuşsa da, bu düzenlemeler, haklı sebebin sözleşmeye devamı çekilmez kılan her tür durumdan kaynaklanabileceği gerçeğini değiştirmez 427 . Sebeplerin çeşitliliği ve somut olayda yaratabilecekleri etki göz önünde bulundurulduğunda, haklı fesih sebebi oluşturabilecek durumları belirlemede kesin ölçütler getirilemese de, hakime takdir yetkisini kullanırken yol gösterebilecek bazı kriterler mevcuttur. a) Kişisel özelliklerin önem taşıdığı (intuitus personae) bir sözleşmenin varlığı Sözleşme taraflarından birinin şahsında meydana gelen değişiklik- ler, sözleşmede tarafların kişiliğinin taşıdığı önem ölçüsünde haklı fe- sih nedeni teşkil edecektir. Başka bir ifadeyle, sözleşmede tarafların ki- şiliği ne kadar önemliyse, şahsi durum değişiklikleri o ölçüde haklı se- beple feshe yol açabilir4 28 . Sözleşme taraflarının kişiliğinin ön planda olmadığı sözleşmelerde, taraflar arasında özel bir güven ilişkisi olma- dığından, taraflardan birine etki eden şartlar, borç ilişkisi üzerinde da- ha az etkili olur4 29 . Nitekim Borçlar Kanunu'nda ölüm, iflas, ehliyet- sizlik, ödemeden acz gibi şahsi duruma ilişkin değişiklikler bazı söz- 427 CHERPU,LOD, s. 132, n.244. 428 CHERPILLOD, s. 132, n.245; VENTURI • ZEN-RUFFINEN, s. 152. 4 21> CORGAS - BERNARD, s.267. 149 § 4. HAKLI SEBEPLE f-ESHIN fÇERICE iLiŞKiN ŞART!: HAKLI SEUEBlN VARLIÔI leşme tipleri açısından sözleşmeyi kendiliğinden sona erdiren sebepler olarak, bazılan içinse fesih sebebi olarak öngörülmüştür. Taraflann kişiliğinin önem taşıdığı sözleşmeler, sözleşmenin ku- rulmasında taraflardan en az birinin kişisel yeteneklerinin veya bilgisi- nin ya da diğer kişisel özelliklerinin ön planda yer aldığı sözleşmeler- dir. Bu çerçevede, iş görme borcu doğuran sözleşmeler kural olarak iıı- ıuiws personae olarak kurulan sözleşmeler olduğu halde, kullanımın devrine yönelik sözleşmelerde genellikle bu özellik ön planda değil- diı-4 30 . Sözleşmenin intuitus personae olup olmadığının değerlennıril- mesinde, hak.inun takdir yetkisi devreye girecektir. b) Sözleşmenin süresi Sözleşmenin süresi de ortaya çıkan sebebin objektif ağırlığının takdirinde etkili olacaktır. Sözleşmenin süresi, bu değerlendirmede iki açıdan ele alınabilir: Sözleşmenin kalan süresi, sebebin ağırlığının değerlendirilmesin- de önemli bir role sahiptir. Sözleşmenin kalan süresi ne kadar kısaysa, haklı sebeple feshin kabulü o kadar zor olacaktır: Tarafların borç iliş- kisiyle kısa bir süre daha bağlı olacakları göz önünde bulundurularak, onlardan sözleşmeye devam etmeleri beklenebilecektir4 31 • Buna karşı- 430 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 153. 431 CHERPILLOD, s. 133, n.247; VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 154; STAEHE- LIN, ZK, OR art. 337, n.4; HIGI, ZK, OR art. 266g, n.32 (Kira sözleşmesinde ka- lan sözleşme süresinin birkaç hafta veya birkaç ay olması durumunda, ortaya çıkan sebeplerin sözleşmeye devamı çekilmez hale getirdiğinin kabulü, daha yıllarca de- vam etmesi beklenen bir sözleşmeye oranla daha zor olacaktır); İsviçre Federal Mah- kemesinin 4C.265/2004 sayılı kararı. Bu kararda Federal Mahkeme, istisnai hallerde sözleşmenin, fesih süresi dik.kate alınarak yapılan olağan fesih bildirimine rağmen olağanüstü fesihle sona erdirilmesinin mümkün olduğunu söylemiştir. Buna göre sözleşmeyi haklı sebeple fesih imkanına sahip olan işveren, olağan fesih yolunu ter- cih ettiğinde, en azından aynı sebeplere dayanarak sözleşmeyi olağanüstü fesihle so- na erdirme imkanını kaybetmjştir. Ancak işçinin, olağan feshin temelinde yatan dav- ranışlarının tekrarı, artık işverenden sözleşmeye devamı beklenemez hale getirirse, bu durumda istisnaen olağanüstü feshin kabulü gerekir. 150 SL REKLl BORÇ LLIŞKILERJNlN HAKLI SEBEPLE FESHi lık. sözleşmenin kalan süresinin uzun olması halinde, haklı sebeple sözleşmeyi feshedebilecek taraftan sözleşme süresinin sonuna kadar sabretmesi ve sözleşme ilişkisini sürdürmesi beklenemez. YukJ.rıdaki açıklamalardan, kalan ifa süresinin uzun olduğu söz- leşmelerde haklı sebeple feshin daha kolay olduğu sonucu çıkarılma- malıdır. Taraflar uzun bir süre için yükümlülük altına girerken, zaman- la şartlarda değişiklikler meydana gelebileceğini göz önünde bulundur- malıdırlar. Ancak yine de meydana gelen durum ve şartların, tarafların öngörülerinin dışına çıkması mümkündür ve bu halde haklı sebeple feshin kabulü daha kolay olur432_ Doktrinde, sözleşmenin geçen süresinin de, sebebin ağırlığının de- ğerlendirilmesinde bir etken olarak rol oynayabileceği belirtilmekte- dir 33 . Kanaatimizce de çok uzun zamandan beri devam eden bir söz- leşme ilişkisinin sarsılması, daha zor olabilir. Bu nedenle hakim sebe- bin ağırlığını değerlendirirken, sözleşme ilişkisinin ne zamandan beri devam ettiğini de dikkate almalıdır. c) Taraflar arasında özel bir güven ilişkisinin varlığı Bir sürekli borç ilişkisinin haklı sebeple feshi, çoğu zaman taraflar arasındaki güven ilişkisinin bozulması ve yok olmasına dayandırıl- maktadır. İsviçre Federal Mahkemesi'nin hizmet sözleşmesine ilişk.in verdiği kararlarda da, haklı sebeple fesih için taraflar arasındaki güven ilişkisinin tamamen ortadan kalkması aranrruştır4 34 . -!"� CHERPILLOD, s. 133, n.247. � 33 VENTURI - ZEN-RUFFINEN, s. 155. • 04 12 Mart 2009 Larihli, 4A.559/2008 sayılı Federal Mahkeme karan. Bu karara göre, hizmet sözleşmesinin haklı sebeple derhal feshi için, ileri sürülen nedenlerin sözleş- menin temelinde yatan güven ilişkisinin kaybına yol açmış olınası gerekir. Aynı yön- de bkz. ATF 121 III 468, özellikle s. 472, 4d; ATF 116 il 142, JdT 1990 I 575; ATF l 17 II 560, JdT 1993 I J 48 (Kararda, işverenin zararına yol açacak ve ceza hukuku açısından müeyyideyi gerektiren bir davramşm, taraflar arasındaki güven ilişkisini derhal ve tamamen sona erdireceği belirt.ilmektedir). 151 § -4. H KLI SEBEPLE FESHiN IÇERIOE iLiŞKiN ŞARTl HAKi I SF.BClllN Vıl