Teminat Hukuku • L Prof. Dr. Bilgehan ÇETİNER Editörler: Ar. Gör. Abdullah Furkan KORKMAZ İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı TEMiNAT HUKUKU Prof. Dr. Bilgehan Çetiner Dr. Öğr. Üyesi Metin Uğur Aytekin Ar. Gör. Dr. Efe Can Yıldırır Ar. Gör. Dr. Elif Beyza Akkanat Öztürk Ar. Gör. Abdullah Furkan Korkmaz Ar. Gör. Atahan Güncan Ar. Gör. Ayça Ebru Celep Ar. Gör. Aziz Çelik Ar. Gör. Cafer Sadık Akyol Ar. Gör. Emre Külüşlü Ar. Gör. Furkan Eken Ar. Gör. Hilal Rabia Yıldız Ar. Gör. Mesut Öcal Ar. Gör. Miray Altınkaya Ar. Gör. Musa Kama Ar. Gör. Nilay Kaşka Ar. Gör. Oğuz Ersöz Ar. Gör. Tansu Gündoğdu Ar. Gör. Yasin Yavşan Ar. Gör. Zeynep Ülkü Kahveci Hakim Muhammed Melih Pekşan Av. Ayşe Esra Altan Av. Esin Ünal Çin Av. Gülden Mehmed Av. lşılay Yörük Av. Kamil Mehdiyev Av. Mine Yağcı Eldem Av. Rıdvan Bağrıaçık Av. Selim Şentarhanacı SEÇKİN f Hukuk 1 Ankara 2023 1 Önsöz Teminatı hukuku; medeni hukuk ile borçlar, eşya, ticaret, icra ve iflaH, tüketici, banka ve finans hukukunun kesiştiği, geniş bir uygulama alnına sahip Onc-mli bir hukuk dalı olarak karşımı:ı..açıkmaktadır. Ayrıca uygulama- da borçların ifasına güvence sağlayan tipik yahut atipik çok sayıda teminat türü ile karşılaşılmaktadır. Önemine ve geniş uygulama alanına karşın tüm teminatları, temel esasları, uygulama ı,orunları ve ilgili yargı içtihatları ile birlikte tek bir eser kapsamında cJc alan bir çalışma ülkemizde maalesef bulunmamaktadır. Bu sebeple uygulamacılar ve araştırmacılar teminat hu- kuk,uılanında karşıla�tıkları her Rorunda ayrı bfr eser temin etmek yahut birçok kaynağa dağılmış bilgileri derlemek zorunda kalmaktadır. Bu üıe önemli bir zaman kaybına ve maliyete sebep olmaktadır. Ayrıca söz konusu eserlerin önemli bir kıRmı yargı kararlarının herhangi bir sistematik ve açık- lama olmaksızın bir araya getirildiği kitaplardan oluşmaktadır. lşte bu ihti- yaçtan yola çıkarak, teminat hukuku alanında bir anlamda öncü bir eser oluş- turmak amacıyla içcriRinde ayni teminatlardan kişisel teminatlara geniş bir yclpaı,cde teminat türlerinin ele alındığı elinizdeki eserimizi kaleme aldık. Kitabımızdaki yazılar, kısmen yazarların daha önce yayımladıkları mo- nografık eserler, makaleler, yahut diğer akademik eserlerin yeniden ele ahnmış, gUnce1lenmiş, yargı içtihatlarıyla ve çözUmlerle zenginleştirilmiş hallerinden oluşmaktadır. Yine ba:t.ı makaleler ise teminat hukukunun belirli bir konusunu sorun odaklı ilk kez ele alan çalışmalar olarak kitabımızda yer almaktadır. Bu noktada belirtelim ki bu çalışmanın amacı pozjtjf hukuku- mu:ı.da yer alan tum teminat haklarını kapsamlı bir şekilde sunmak değildir. Bu sebeple, her çalışmanın sonunda listelenen özel literatUr He konulara ilişkin daha detayJı araştırma yapmak isteyenlere de ışık tutmaya çalıştık. aydalı olması dileğiyle. Yazarlar Adına Prof. Dr. Bilgehan ÇETİNER İçindekiler Onsöz .................................................................................................................................. 5 Kısaltmalar ........................................................................................................................ 35 BÖLÜMI TEMİNAT HUKUKUNUN TEMEL ESASLARI TEMİNAT HUKUKUNUN TEMEL ESASLAR! Prof Dr. Bilgehan ÇETİNER 1. TEMiNAT KAVRAM! ..................................................................................................... 45 il. TEMİNAT TÜRLERİ ...................................................................................................... 47 A. Kişisel ve Reel Teminatlar .................................................................................................... 47 B. Fer'i (Bağımlı) ve Bağımsız {Soyut) Teminatlar ................................................................... 50 111. TEMİNAT SAĞLAMAYA YÖNELİK İŞLEMLER ................................................................54 A. Genel Olarak Teminat Sağlamaya Yönelik Hukuki İşlemler .............................................. 54 1. Teminat Sözleşmesi ....................................................................................................... 54 2. Teminat Sağlama İşlemi ................................................................................................... 57 B. Teminat Sağlamaya Yönelik İşlem Ehliyeti. ....................................................................... 59 1. Evli Kişiler ........................................................................................................................ 59 2. Ehliyetsizler ..................................................................................................................... 60 3. Tüzel Kişilerin Teminat İşlemleri Açısından İşlem Ehliyeti. ................................................ 62 4. Müflis veya Konkordato Süresi Verilen Borçlunun İşlem Ehliyeti ..................................... 68 C. İradi Temsil Yoluyla Yapılan Teminat Sağlama İşlemleri ................................................... 70 ı. Temsil Yetkisi .................................................................................................................. 70 2. Temsil Yetkisinin Kapsamı ............................................................................................... 76 3. Temsil Yetkisi Aşılarak veya Kötüye Kullanılarak Yapılan Teminat Sağlama İşlemleri ........................................................................................................................... 81 a. Temsil Yetkisinin Aşılması .............................................................................................. 81 b. Temsil Yetkisinin Kötüye Kullanılması .............................................................................. 85 4. Yetkisiz Temsil Yoluyla Teminat İşlemi Yapılmasının Sonuçları. ........................................ 88 D. Teminat İşlemlerinde Yer Alan Genel işlem Koşulları: Genel Teminat Koşulları ............. 91 1. Genel .............................................................................................................................. 91 2. Yürürlük Denetimi ........................................................................................................... 91 3. İçerik Denetimi ................................................................................................................ 94 4. Geniş Kapsamlı Teminat Amacı içeren Teminat Koşulları ................................................ 98 iV. TEMiNAT HAKKININ iKAME (YERiNi ALAN) DEĞERLER ("SURROGATE") ÜZERiNDE DEVAM ETMESi ....................................................................................... 103 p 8 Teminat Hukuku BÖLÜMif REEL TEMİN1'TLAR Birinci Kısım: TAŞINMAZ TEMİNATLAR! İPOTEK Prof. Dr. Bilgehan ÇETİNER 1. İPOTEĞİN KONUSU TAŞINMAZ .................................................................................. 111 A. Üst Hakkı ........................................................................................................................ 111 B. Aile Konutu ..................................................................................................................... 115 C. Bütünleyici Parça ve Eklentiler ......................................................................................... 118 O. Kat Mülkiyetine Tabi Bağımsız Bölümler ......................................................................... 122 E. Pay ve Paylı Taşınmaz Üzerinde İpotek ............................................................................ 124 F. İpotekli Taşınmaza İlişkin Kira Bedelleri ........................................................................... 126 G. Üzerinde Tasarruf Yetkisini Sınırlayıcı Şerh Bulunan Taşınmazlar ................................... 128 il. HUKUKİ İŞLEMDEN DOĞAN İPOTEK HAKKI .............................................................. 130 A. Causa: İpotek Sözleşmesi ............................................................................................... 130 1. Genel ........................................................................................................................... 130 2. İpotek Sözleşmesinde Değişiklik.................................................................................... 132 a. İpotek Yükünün Artmasına Yol Açan Değişiklikler .......................................................... 133 b. Alacaklı Tarafında Değişiklik ......................................................................................... 138 c. Borçlunun Değişmesi ................................................................................................. 141 d. Kişiliğin Sona Ermesi, Devir, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme .................................. 142 e. Alacağın Değişmesi .................................................................................................... 144 f. İpotek Teminatı Sağlayanın Değişmesi .......................................................................... 146 B. İpotekle Teminat Altına Alınan Alacak.......................................................................... 146 1. Anapara İpoteği ............................................................................................................. 148 a. Anapara .................................................................................................................... 148 b. Takip Giderleri............................................................................................................ 149 c. Gecikme (Temerrüt) Faizi ............................................................................................ 152 d. Sözleşme Faizi ............................................................................................................. 157 e. Taşınmazın Korunması için Yapılan Zorunlu Masraflar .................................................... 165 2. Üst Sınır İpoteği ............................................................................................................. 167 a. Hangi Alacaklar için Kurulabilir? ................................................................................... 167 b. üst Sınır ipoteğinin Kapsamı ........................................................................................170 c. üst Sınır ve_Anapara ipoteğinin Birbirine Dönüştürülmesi ................................................173 3. Yabancı Para Üzerinden Gösterilen Alacak için Kurulan ipotek ........................................ 174 a. Genel.......................................................................................................................... 174 b. Yabancı Para ipoteği Kurulabilmesinin Koşulları ............................................................. 174 c. Yabancı Para ipoteğinin Alacak Bakımından Kapsamına ilişkin özellikler ............................ 181 1 --, içindekiler 9 C. İpotekli Alacak İçin Zamanaşımının işlememesi. ........................................................... 185 D. İpoteğin Kuruluşu ............................................................................................................ 187 1. Genel .............................................................................................................................. 187 2. Birden Fazla Taşınmaz Üzerinde Aynı Alacak için ipotek Kurulması ............................... 190 a. Birden Fazla Taşınmaz Üzerine Ayrı Ayrı ipotek Kurulması (Çoklu ipotek) .......................... 190 b. Paylı ve Toplu İpotek .................................................................................................... 191 aa. Toplu ipotek ............................................................................................................. 192 bb. Paylı ipotek .............................................................................................................. 196 3. Taşınmazda Bulunan Üçüncü Kişilere Ait Eklentilerin Durumu ....................................... 198 E. İpotek İlişkisinin Devamında Taşınmaza İlişkin Değişiklikler ........................................... 199 1. İpotekli Taşınmazın Kısmen Devri .................................................................................. 199 2. İpotekli Taşınmazın Hasara Uğraması, Yok Olması yahut Taşınmaza Kamulaştırmasız El Atılması ............................................................................................ 200 3. İpotekli Taşınmazın Tamamen veya Kısmen Kamulaştırılması ile Taşınmazların Birleştirilmesi (Tevhid) .................................................................................................... 205 4. İpotekli Taşınmaz(lar)ın Devri, Bölünmesi, Aynen Taksimi ............................................ 211 a. İpotekli Bir Taşınmazın Tamamen Devri ......................................................................... 211 b. İpotekli Taşınmaz(lar)da Diğer Devir, Bölünme (İfraz), Kat Mülkiyetine Geçiş Yahut Aynen Taksim İşlemlerinin Sonuçları ............................................................................. 212 5. İpotekli Taşınmazın Devri Halinde Yeni Malikin Borcu Üstlenmesi ................................. 218 6. Üçüncü Kişi İpoteğinde Malikin Yükten Kurtarma Hakkı ................................................ 221 111. KANUNDAN DOĞAN İPOTEK HAKLAR! ......................................................................... 224 A. Doğrudan Doğruya Kanundan Doğan İpotek Hakları ................................................... 225 1. Genel ............................................................................................................................ 225 2. İmar Uygulamalarından Doğan Kanuni İpotek Hakları .................................................. 225 B. Dolayısıyla Kanundan Doğan (Tescile Tabi) İpotek Hakları ........................................... 229 1. Genel ............................................................................................................................ 229 2. Satıcının Kanuni İpotek Hakkı ....................................................................................... 230 3. Mirasçıların ve Diğer Elbirliği Ortaklarının İpotek Hakkı ................................................ 231 4. Bakım Alacaklısının İpotek Hakkı .................................................................................. 231 5. Üst Hakkı Bağlamında Tanınan İpotek Hakları .............................................................. 232 6. Kat Maliklerinin İpotek Hakkı ....................................................................................... 233 7. Yapı Alacaklısı İpoteği .................................................................................................... 233 a. Genel ......................................................................................................................... 233 b. Koşulları ..................................................................................................................... 234 c. Pay, Bağımsız Bölüm ve Birden Fazla Taşınmaz Üzerinde Yapı ipoteği .............................. 236 d. İpoteğin Kesin ve Geçici Tescili. ................................................................................... 238 e. Yapı Alacağı ipoteğinin önceliği .................................................................................... 241 iV. TAŞINMAZIN PARAYA ÇEVRiLMESi DIŞINDAKI HALLERDE iPOTEĞiN SONA ERMESi ..................................................................................................................... 242 A. İpoteğin Tapu Sicilinden Terkini ile Sona Ermesi.......................................................... 242 1. Genel ............................................................................................................................. 242 2. Terkini Talep Yetkisi Sağlayan Hukuki işlemler ............................................................... 243 B. ipotek Sözleşmesinin Hükümsüzlüğü ........................................................................... 246 C. İpoteğin Güvence Altına Aldığı Alacağın Sona Ermesi .................................................. 247 D. Taşınmazın Ortadan Kalkması ile ipoteğin Sona Ermesi ............................................... 251 10 Teminat Hukuku V. İPOTEKLi TAŞINMAZIN PARAYA ÇEVRILMESl. ............................................................... 252 A. Temel ilke ve Kurallar........................................................................................................ 252 l. Önce Rehne Başvurma Kuralı ve istisnaları ...................................................................... 252 2. Anapara ve Üst Sınır İpoteği Ayırımının Takip Hukuku Bakımından Sonuçları ................. 256 3. İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibin Tarafları: Alacaklı, Borçlu ve Üçüncü Kişi Malik ......................................................................................................................... 258 B. İpotekli Taşınmazın Paraya Çevrilmesinde Taşınmaz Üzerindeki irtifak Hakları, Taşınmaz Yükleri ve Kişisel Hakların Durumu .................................................................. 261 C. Takibe Dayanak Yapılan İpotek ile Taşınmaz Üzerindeki Diğer İpoteklerin ilişkisi: Sabit Dereceler Sistemi ..................................................................................................... 264 1. Genel ............................................................................................................................... 264 2. Sabit Dereceler Sisteminin istisnaları ................................................................................ 265 a. Sözleşmeden Doğan istisna ............................................................................................. 265 b. Kanundan Kaynaklanan istisnalar ..................................................................................... 267 DİĞER TAŞINMAZ TEMİNATLARI Prof. Dr. Bilgehan ÇETİNER 1. GENEL .................................................................................................................................... 271 11. TAŞINMAZLARIN TEMİNAT AMAÇLI DEVRİNE YÖNELİK SÖZLEŞMELER ................... 271 A. İnançlı Temlik Anlaşması ................................................................................................... 271 B. Geri Alım Hakkı İçeren Taşınmaz Satış Sözleşmesi .......................................................... 275 C. Teminat Amaçlı Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi ........................................................... 277 111. TAŞINMAZ TEMİNATININ SAĞLANMASI: TAŞINMAZIN DEVRİ YAHUT DEVRİ TAAHHUDU ............................................................................................................... 281 iV. TAŞINMAZIN TEMİNAT AMAÇLI DEVRİNE YÖNELİK iŞLEMLER VE LEX COMISSORİA YASAĞI.....................................................................•.•.•••.......••. 282 V. ALACAĞIN DEVRİ YAHUT SONA ERMESİNİN TEMiNATA ETKİSİ ................................. 286 A. Alacağın Devri .................................................................................................................... 286 B. Alacağın Sona Ermesi ........................................................................................................ 288 VI. BORCUN İFA EDiLMEMESİNİN SONUÇLARl ................................................................... 291 VII. TAŞINMAZ REHNINE iLiŞKİN HÜKÜMLERiN UYGULANABİLİRLİĞİ.........•...••• .......... 294 KAYNAKÇA ............................................................•••••.••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••295 MADDi HUKUK VE TAKİP HUKUKU BAĞLAMINDA KİRA SÖZLEŞMESİ İLE İPOTEK İLİŞKİSİ Aziz ÇELiK G·ıRIŞ..................................·.······· •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••305 1. İPOTEK iLİŞKiSi AÇISINDAN KIRA SÖZLEŞMESiNiN ÖZELLiK ARZ ETTl�I DURUMLAR ...................................................•.•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••307 içindekiler 11 A. Kira Alacağının ipotek Kapsamına Girmesi. ....................................................................... 307 1. Genel Olarak .................................................................................................................... 307 2. Konu Açısından Değerlendirme ........................................................................................ 307 3. Süre Açısından Değerlendirme ......................................................................................... 309 B• İpotegvin Kira Sözleşmes·ı U..zer•ınd ekı. Hukukı�Iş1em1ere Etkı·s•ı ....................................... 311 1. Genel Olarak .................................................................................................................... 311 2. Satış Talebinden Önce ..................................................................................................... 311 3. Satış Talebinden Sonra .................................................................................................... 312 C. İpoteğin Kira Alacağı Üzerindeki Tasarruflara Etkisi ......................................................... 314 il. iPOTEĞiN PARAYA ÇEVRiLMESi YOLUYLA TAKIP AÇISINDAN KIRA SÖZLEŞMESİNiN ÖZELLiK ARZ ETTiĞi DURUMLAR ......................................................... 319 A. Kiracılara Bildirim Yapılması ............................................................................................. 319 B. Kira Bedellerinin Muhafazası ve Alacaklıya Ödenmesi. ...................................................321 C. Diğer Takip Yollarına veya İcra İflas Kurumlarına Başvuru Halinde Kira Alacaklarının Durumu ......................................................................................................... 322 1. Genel Haciz Yoluyla Takibe Başvuru Halinde Kira Alacaklarının Durumu .......................... 322 2. İflas Yoluyla Takibe Başvuru Halinde Kira Alacaklarının Durumu ...................................... 324 3. Konkordato Halinde Kira Alacaklarının Durumu...............................................................325 D. İpoteğin Paraya Çevrilmesi Durumunda Kira Sözleşmesinin Durumu .............................326 SONUÇ ...................................................................................................................................... 329 KAYNAKÇA ................................................................................................................................ 331 İPOTEK Mİ İNANÇLI/VEFA (GERİ ALIM) HAKKIYLA TAŞINMAZ DEVRİ Mİ? - AVANTAJLARI VE DEZAVANTAJLARI İLE KARŞILAŞTIRMALI BİR İNCELEME Oğuz ERSÖZ GiRiŞ .......................................................................................................................................... 335 1. KURULUŞ BAKIMINDAN DEĞERLENDiRME ..................................................................... 338 A. İpoteğin Kuruluşu .............................................................................................................. 338 _ 1. Hukuki Sebebin Gerçekleşmesi ...................................................................................... 338 a. İpotek (Rehin) Sözleşmesi ............................................................................................ 338 b. Ölüme Bağlı Tasarruf ...................................................................................................... 340 c. Kanun Hükmü ............................................................................................................... 340 2. Tescil ............................................................................................................................... 340 B. İnançlı İşlemin Kuruluşu .....................................................................................................341 1. İnanç Sözleşmesi ............................................................................................................ 341 2. İnançlı Devir Anlaşması ................................................................................................... 345 C. Vefa (Geri Alım) Hakkının Kuruluşu................................................................................... 345 il. HÜKÜMLERi BAKIMINDAN DEĞERLENDIRME ............................................................... 346 A. İpoteğin Hükümleri .......................................................................................................... 346 1. Alacaklının önce ipoteğe Başvurması Gerekliliği ............................................................ 346 2. Tapu Siciline Güvenin Etkisi ........................................................................................... 347 12 Teminat Hukuku 3. İpotekli Taşınmazın Devri ve Devralanın Borcu Üstlenmesi. ............................................ 348 4. ipotekli Alacağın Devri ....................................................................................................349 B. inançlı İşlemin Hükümleri ................................................................................................ 349 1. İşlemin Tarafları Bakımından ..........................................................................................349 a. Genel Olarak ................................................................................................................ 349 b. Lex Commissoria Yasağının Uygulanabilirliği ...................................................................... 350 c. inanılanın inanç Konusunu iade Etme Yükümlülüğü .......................................................... 351 2. Üçüncü Kişiler Bakımından .............................................................................................352 C. Vefa Hakkının Hükümleri .................................................................................................. 354 111. SONA ERME HALLERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME ............................................. 355 A. İpoteğin Sona Ermesi ...................................................................................................... 355 1. Terkin ............................................................................................................................. 355 2. Sürenin Son Bulması ...................................................................................................... 356 3. Taşınmazın Yok Olması ................................................................................................... 356 4. İdari İşlemin İptali ........................................................................................................... 356 B. inançlı İşlemin Sona Ermesi ............................................................................................ 356 1. Sürenin Son Bulması ...................................................................................................... 356 2. Amacın Gerçekleşmesi .................................................................................................. 356 3. Geçerli Bir Hukuki Sebebin Bulunmaması....................................................................... 357 C. Vefa Hakkının Sona Ermesi ................................................................................................ 357 SONUÇ ........................................................................................................................... 358 KAYNAKÇA .................................................................................................................... 361 İkinci Kısım: TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU KAPSAMINDAKİ TEMİNATLAR 6750 SAYILI KANUN KAPSAMINDA REHNİN ALENİYETİ VE BELİRLİLİĞİ Abdullah Furkan KORKMAZ GİRiŞ ................................................................................................................................ 367 1. REHiNLi TAŞINIR SiCiLi iLE iLGiLi TAŞINIR REHNI HUKUKU iLKELERi ....................... 367 A. Aleniyet İlkesi ..................................................................................................................... 367 B. Belirlilik İlkesi ...................................................................................................................... 369 1. Rehin Konusunda Belirlilik ................................................................................................ 369 2. Rehinli Alacakta Belirlilik ................................................................................................... 372 11. 7099 SAYILI KANUN iLE YAPILAN DE�IŞIKLIK ÖNCESiNDE REHiNLi TAŞINIR SiCiLiNiN iŞLEVi .......................................................................................................... 373 A. Genel Olarak ....................................................................................................................... 373 B. Misli Eşya Bakımından ........................................................................................................ 374 içindekiler 13 C. Misli Eşya Haricindeki Varlıklar Bakımından ................................................................... 375 111. 7099 SAYILI KANUN iLE YAPILAN DE�IŞIKLIK SONRASINDA REHiNLi TAŞINIR SiCiLiNİN iŞLEV•İ•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••376 A. Genel Olarak .................................................................................................................... 376 B. Misli Eşyalar Bakımından ................................................................................................. 380 1. TİTRK m. 3/a Kapsamındaki Kimseler ve Sicili incelemekle Yükümlü Olanlar Bakımından ................................................................................................................... 380 2. Diğer Kimseler Bakımından ........................................................................................... 381 C. Misli Eşya Haricindeki Varlıklar Bakımından .................................................................. 381 1. TİTRK m. 3/a Kapsamındaki Kimseler ve Sicili incelemekle Yükümlü Olanlar Bakımından .................................................................................................................... 381 2. Diğer Kimseler Bakımından .......................................................................................... 382 SONUÇ •••••••••••••••...• ...................................................................................................... 383 KAYNAKÇA ••.•..•. ..............................................................................................................386 MÜLKİYETİN DEVRİNİ TALEP HAKKI (TİTRK m. 14/1/a.) BİR ÖRTÜLÜ BOŞLUK MUDUR? Or. Elif Beyza AKKANAT-ÖZTÜRK GIRIŞ...•. ......................................................................................................................... 389 1. KENDİNE ÖZGÜ BİR TAŞINIR REHNİ DÜZENİ: TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNI KANUNU ............................................................................................................ 390 il. TİTRK m. 14/1/a KAPSAMINDA MÜLKİYETİN DEVRiNİN TALEP EDİLMESİ ................ 394 ili. LEX COMMISORIA YASAĞININ ANLAMI VE SONUÇLAR! ............................................ 395 A. Düzenlemenin Genel Çerçevesi ..................................................................................... 395 B. Mülkiyeti Devir Talebinin Lex Commisoria Yasağı Karşısındaki Durumu ....................... 398 SONUÇ............................................................................................................................ 401 KAYNAKÇA .....................................................................................................................402 TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU'NA GÖRE KİRACILIK HAKKININ REHNİNiN DEĞERLENDİRİLMESİ Işı/ay YÖRÜK GIRIŞ.• ........................................................................................................................... 405 1. KULLANIM HAKKININ DEVRi (TBK m. 322), KIRA iLiŞKiSiNiN DEVRi (TBK m. 323) VE TiCARi iŞLETMENiN DEVRi (TTK m. 11/111) ....................................................... 406 A. Kullanım Hakkının Devri (TBK m. 322) .............................................................................. 406 B. Kira ilişkisinin Devri (TBK m. 323) ...................................................................................... 407 C. ncari İşletmenin Devri (TTK m. 11/111) ........................................................................... 408 Teminat Hukuku 14 il. TiCARi iŞLEMLERDE TAŞINIR REHNI KANUNU UYARINCA KIRACILIK HAKKININ REHNI ··············································································· 410 A. Genel Olarak .................................................................................................................... 410 B. Kiracılık Hakkının Rehni .................................................................................................... 411 111. DEĞER TESPITl ...................................................................................................................... 413 A. Genel Olarak.................................................................................................................... 413 B. Kiracılık Hakkına İlişkin Değer Tespiti. ............................................................................. 415 iV. BORCUN VADESiNDE ÖDENMEMESi ÜZERiNE ALACAKLININ HAKLARI ..................... 416 A. Kiracılık Hakkının Kullanılması veya Bir Üçüncü Kişiye Kullandırtılması. ........................ 416 B. İcra ve İflas Hukuku Açısından Kiralama Hakkının Kullanılması ...................................... 417 1. Genel Olarak................................................................................................................. 417 2. Kiralananın Rehin Alacaklısına Teslimi ............................................................................ 418 3. Alt Kira Sözleşmesi Kapsamında Kira Gelirlerinden Yararlanma...................................... 420 4. Genel Hükümlere Göre Takip ........................................................................................ 420 SONUÇ .....................................................................................................................................422 KAYNAKÇA..................................................................................................................... 424 Üçüncü Kısım: DENİZ TİCARETİ HUKUKU ALANINDAKİ TEMİNATLAR KURTARMA ÜCRETİNİN KANUNDAN DOĞAN TEMİNATLARI HAKKINDA DEĞERLENDİRMELER Dr. Öğr. Üyesi Metin Uğur AYTEKİN GIRIŞ ............................................................................................................................... 427 1. KURTARMA U •• CRET • I ALACA Ğ 1 ..................................................................................... 427 11. KURTARMA ÜCRETiNİN KANUNi TEMİNATLARl ............................................................. 429 A. Kurtarma ücreti İçin Teminat Gösterilmesi Zorunluluğu.................................................. 429 B. Kanundan Doğan Teminat Türleri. ..................................................................................... 430 1. Kanuni Rehin Hakkı .......................................................................................................... 430 2. Hapis Hakkı .....................................................................................................................430 3. İhtiyati Haciz .................................................................................................................. 431 C. Kurtarma ücretinin Teminatlarına Dair Değerlendirmeler .............................................. 431 1. Hapis Hakkı Rehin Hakkından Farklı Nitelikte Bir Teminattır ............................................ 432 2. Kurtarma ücretinin Borçluları Arasında Teselsül Bulunmamakta ve Gemi ile Diğer Eşyaya Düşen Kurtarma ücretlerinin Teminatlan Arasında Bağımsızlık Söz Konusu Olmaktadır ....................................................................................................................... 434 3. Teminatlar Arasında KısmiSeçim Hakkı Bulunmaktadır ................................................... 436 4. Kanuni Teminatların Muhataplarının Kimler Olabileceğinin Tespitinde Teminatın Niteliği Belirleyici Olmaktadır ........................................................................................... 437 KAYNAKÇA ................................................•...•..•..••.•.•••••••••.••..••.••••••••••• ........................ 439 içindekiler 15 NAVLUN SÖZLEŞMELERİNDE TAŞIYAN LEHİNE DOĞAN ALACAKLARIN KANUNİ VE AKDİ TEMİNATLARI Dr. Öğr. Üyesi Metin Uğur AYTEKIN 1. GENEL OLARAK ••••••••••...•. ........................................................................................... 441 il. HAPiS HAKKI ••••••...• .................................................................................................. 442 A. Genel Olarak..................................................................................................................... 442 B. Hapis Hakkının Hukuki Niteliği ........................................................................................ 444 C. Taşıyanın Hapis Hakkının Konusu ................................................................................... 445 D. Hapis Hakkının Teminat Altına Aldığı Alacaklar ............................................................ 449 E. Hapis Hakkının Şartları ..................................................................................................... 452 1. Borçlunun Rızasıyla Zilyetlik ............................................................................................ 452 2. Muaccel Alacağın Mevcut Olması.................................................................................. 455 3. Eşya ile Alacak Arasında irtibat Bulunması ..................................................................... 456 F. Hapis Hakkının Doğumu ve ileri Sürülmesi .................................................................... 457 1. Hapis Hakkının Doğum Anı............................................................................................. 457 2. Hapis Hakkının İleri Sürülmesi ........................................................................................ 458 a. Hapis Hakkını İleri Sürebilecek Kişiler ............................................................................ 458 b. Hapis Hakkının İleri Sürülmesinin Sonuçları ................................................................... 459 aa. Genel Olarak ............................................................................................................. 459 bb. Hapis Hakkının İleri Sürülmesinin Zamanaşımı Üzerindeki Etkisi ....................................... 461 3. Hapis Hakkının İleri Sürülmesine Engel Olan Haller ........................................................ 461 a. Hapis Hakkının Kullanılmasının Bertaraf Edilmiş Olması .................................................. 461 aa. Alacaklının Yükümlülük üstlenmesi ............................................................................. 462 bb. Borçlunun Talimatının Bulunması .............................................................................. 464 b. Kamu Düzeni ile Bağdaşmayan Hallerin Mevcut Olması .................................................. 465 c. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağının Geçerli Olması ......................................................466 4. Hapis Hakkının Muhatapları ........................................................................................... 466 a. Taşıtan ve Gönderilen ................................................................................................... 466 b. Alt Taşıtan ve Üçüncü Kişiler ........................................................................................ 468 G. Hapis Hakkının Hükümleri................................................................................................ 471 1. Alıkoyma Hakkı............................................................................................................... 471 a. Kullanılışı ve Kapsamına Giren Eşya ............................................................................. 471 b. Alacaklının Sorumlulukları ............................................................................................ 473 aa. Eşyanın Korunması Sorumluluğu ................................................................................. 473 bb. Eşyanın Haksız Olarak Alıkonulmasından Doğan Sorumluluk ........................................... 475 2. Hapsedilen Eşyanın Paraya Çevrilmesi ............................................................................ 477 a. Genel Olarak ............................................................................................................... 477 b. Paraya Çevirmenin ön Şartları ..................................................................................... 478 aa. Bildirimde (İhbarda) Bulunma ................................................................................... 478 bb. Teminat Gösterilmemesi .......................................................................................... 480 c. icra Yoluyla Paraya Çevirme ......................................................................................... 482 aa. Hapis Hakkı için Defter Tutulması ve Sonuçları ............................................................. 482 bb. Taşınır Rehninin Paraya Çevrilmesi Yoluyla ilamlı Takip .................................................. 485 cc. Taşınır Rehninin Paraya Çevrilmesi Yoluyla ilamsız Takip ................................................. 489 dd. Eşyanın Satışı .......................................................................................................... 493 aaa. Genel Olarak ..................................................................................................... 493 bbb. Sıra ............................................................................................................................ 495 Teminat Hukuku 16 d. Tarafların Anlaşması ya da Zaruret Halinde Özel Satışla Paraya Çevirme............................. 497 e. Takas ............................................................................................................................498 H. Hapis Hakkının Sona Ermesi .............................................................................................. 498 1. Borçlunun Yeterli Teminat Göstermesi ............................................................................ 499 2. Zilyetliğin Kaybedilmesi ................................................................................................... 500 a. Zilyetliğin Kaybının Sonuçları ......................................................................................... 500 b. Teslimden Sonra Hapis Hakkından Doğan Yetkilerin Kullanılması ...................................... 501 aa. Mahkemeye Müracaat ................................................................................................ 503 bb. Zilyetliğin Gönderilende Bulunması .............................................................................. 504 c. Zilyetliği Koruyucu Davalar ............................................................................................. 504 3. Alacağın Sona Ermesi ...................................................................................................... 506 4. Alacak ile Hapis Hakkının Konusu Arasındaki İrtibatın Ortadan Kalkması ........................ 506 5. Hapis Hakkının Konusunun Yok Olması ............................................................................ 506 111. TAŞIYANIN EŞYA ÜZERiNDEKi AKDi HAPİS HAKKINA DAiR DEĞERLENDiRMELER VE SÖZLEŞME KAYITLARI ............................................................. 507 A. Genel Olarak......................................................................................................................507 B. Navlun Sözleşmelerinde Yer Verilen Hapis Hakkı ile İlişkili Kayıtlar ............................... 508 1. Lien Klozu ........................................................................................................................ 508 a. İngiliz Müşterek Hukukunda Lien Hakkı .......................................................................... 509 b. Sözleşmeye Dayalı Lien Hakkı ......................................................................................... 510 c. Lien Klozunun Türk Hukuku Yönünden incelenmesi ......................................................... 512 aa. Kanuni Rehin ve Hapis Hakkı Yönünden ..........................................................................512 bb. Teslime Bağlı Taşınır Rehni Yönünden............................................................................ 514 cc. Alacak Rehni Yönünden ............................................................................................... 515 2. Anti Lien Klozu ............................................................................................................... 517 3. Cesser Klozu .................................................................................................................... 518 KAYNAKÇA ................................................................................................................................ 521 GEMİ ALACAKLISI HAKKININ ESASLARI Cafer Sadık AKYOL 1. GEMi ALACAKLISI HAKKININ HUKUKi NİTELiĞİ ................................................................ 525 A. Genel Olarak ....................................................................................................................... 525 8. Niteliği .................................................................................................................................. 527 11. GEMi ALACAKLISI HAKKININ KONUSU, KAPSAMI VE TEMiN ETTiĞİ ALACAKLAR ................................................··.............•··........· ........................................ 529 A. Konusu ve Kapsamı ............................................................................................................ 529 1. Gemi Kavramı ................................................................................................................... 530 2. Kapsamı............................................................................................................................ 532 B. Temin Edilen Alacaklara ilişkin Esaslar .............................................................................. 535 111. GEMi ALACAKLISI HAKKINiN ÖZELLiKLERi ..................................................................... 536 A. Sınırlı Sayı ilkesine Tabi Olması .........................................................................................536 B. Öncelik .............................................................................................................................. 536 C. Gemiyi Takip Etmesi ........................................................................................................ 538 içindekiler 17 D. Alacağa Bağlı Olarak Devir ve intikal Etmesi ............................................................... 540 iV. GEMi ALACAKLISI HAKKININ SONA ERMESiNE iLiŞKiN ESASLAR ............................ 541 A. Gemi Alacaklısı Hakkının Düşmesi............................................................................... 541 B. Diğer Sona Erme Sebepleri ............................................................................................ 545 1. Deniz Hukuku Hükümlerinden Kaynaklanan Sebepler ................................................. 545 2. Genel Hükümlerden Kaynaklanan Sebepler ............................................................... 548 SONUÇ .......................................................................................................................... 550 KAYNAKÇA .............................................................................................................................. 554 BAĞLAMA KÜTÜĞÜNE KAYITLI GEMİ, DENİZ VE İÇSU ARAÇLARI ÜZERİNDE SÖZLEŞMEYE DAYANAN REHİN HAKKININ KURULMASI Yasin YAVŞAN 1. BAĞLAMA KÜTÜĞÜ KAVRAMI VE HUKUKİ NİTELiĞi ................................................... 557 il. BAĞLAMA KÜTÜĞÜNE KAYDEDİLECEK GEMİ, DENİZ VE IÇSU ARAÇLAR! ................. 560 111. BAĞLAMA KÜTÜĞÜNE KAYITLI GEMİ, DENİZ VE IÇSU ARAÇLAR! ÜZERiNDE REHiN HAKKININ KURULMASl ....................................................................................... 562 A. Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kurulması .................................................................... 562 1. Genel Olarak ................................................................................................................ 562 2. Rehin Sözleşmesi ........................................................................................................ 564 3. Tasarruf İşlemi ............................................................................................................. 566 a. Ayni Sözleşme .......................................................................................................... 566 b. Zilyetliğin Devri ......................................................................................................... 568 4. Art Rehin Hakkının Kurulması ..................................................................................... 572 B. Teslimsiz Sicilli Taşınır Rehni Türü Olarak Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Kurulması ........................................................................................................................ 574 1. TİTRK'nun Bağlama Kütüğüne Kayıtlı Gemi ve Araçlara Uygulanabilirliği ........................ 574 2. Rehnin Konusu ............................................................................................................ 577 3. Rehnin Kuruluşu ........................................................................................................... 578 4. Rehinli Taşınır Sicilinin Aleniyeti ................................................................................. 581 SONUÇ ...................................................................................................................................... 583 KAYNAKÇA ............................................................................................................................. 585 Dördüncü Kısım: ALACAK VE DİĞER HAK TEMİNATLARI ALACAK REHNI Hilal Rabia Y/LDIZ 1. GENEL OLARAK ................................................................................................................... 591 Teminat Hukuku 18 11. AlACAK REHNINE HAKİM OlAN İLKELER ......................................................................... 594 111. KURULMASI ............................................................................................................... 598 A. Genel Olarak .................................................................................................................... 598 B. Adi Alacaklarda ................................................................................................................ 600 1. Borçlandırıcı İşlem ......................................................................................................... 600 2. Tasarruf İşlemi ................................................................................................................ 601 a. Rehin Sözleşmesi ........................................................................................................ 601 b. Senede Bağlı Alacaklarda Senetlerin Teslimi .................................................................... 603 C. Kıymetli Evraka Bağlı Alacaklarda .................................................................................... 606 1. Genel Olarak ................................................................................................................. 606 2. Kıymetli Evraka Bağlı Alacak Kavramı .............................................................................. 606 3. Rehnin Kurulması için Ortak Şartlar................................................................................. 608 a. Borçlandırıcı İşlem ....................................................................................................... 608 b. Tasarruf İşlemi. ........................................................................................................... 608 4. Senedin Devir Türüne Özgü Şartlar.................................................................................. 609 a. Hamile Yazılı Senetlerde ................................................................................................. 609 b. Emre Yazılı Senetlerde .................................................................................................... 611 aa. Genel Olarak ....................................................................................................................... 611 bb. Senedin Rehin Amacıyla Ciro Edilmesi .................................................................................. 611 cc. Yazılı Devir Beyanı................................................................................................................ 616 c. Nama Yazılı Senetlerde ................................................................................................... 616 d. Art Rehinde ................................................................................................................ 617 e. Rehinli Tahvilde ........................................................................................................... 618 iV. AlACAK REHNİNİN BAZI ÖZEL GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ ............................................. 619 A. Mevduat Rehni ................................................................................................................. 619 B. Konut ve Çatılı İşyeri Kiralarında "Güvence" ..................................................................... 621 C. Anonim ve Limited Ortaklıkta Payın Rehni .......................................................................622 D. Kaydileştirilmiş Sermaye Piyasası Araçlarının Rehni. .......................................................623 E. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanununa Göre Alacak Rehni. ........................................ 625 1. Genel Olarak .................................................................................................................... 625 2. Alacak Hakkının Ticari İşlemlerde Taşınır Rehnine Konu Olması ...................................... 626 V. HÜKÜMLERİ ............................................................................................................... 629 A. Rehnin Kapsamı.................................................................................................................. 629 1. Konu Bakımından ............................................................................................................ 629 2. Rehinle Teminat Altına Alınan Alacak Bakımından ........................................................... 632 B. Rehinde Sıra İlişkisi ............................................................................................................. 633 C. Lex Commissoria Yasağı .................................................................................................... 634 D. Rehin Veren ve Rehin Alanın Borçları ................................................................................ 635 1. Genel Olarak .................................................................................................................... 635 2. Rehin Verenin Borçları ..................................................................................................... 635 3. Rehin Alanın Borçları ........................................................................................................ 638 E. Rehin Konusu Alacağın Yönetimi ve Ödenmesi ................................................................. 640 F. Rehnin Paraya Çevrilmesi ....................................................................................................643 1. Cebri icra Yoluyla ..............................................................................................................643 s İçindekiler 19 2. Özel Yolla................................. 645 •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••·••••••••••••••••·•···················· 3. Alacaklıya Tahsil Yetkisi Verilmesi................................................................................. 648 VI. SONA ERMESi .................................................................................................................... 651 KAYNAKÇA. ..........................................................................................................................655 ALACAĞIN TEMİNAT AMAÇLI İNANÇLI DEVRi Zeynep Ülkü KAHVECi 1. ALACAĞIN TEMiNAT AMAÇLI INANÇLI DEVRiNiN YAPISI VE iŞLEYiŞi ...................... 661 A. Alacağın Devri ................................................................................................................... 662 B. İnanç Sözleşmesi .............................................................................................................. 666 C. Alacağın Teminat Amaçlı İnançlı Devrinin Türleri. .......................................................... 669 1. Münferit Devir ............................................................................................................... 669 2. Toptan (Topyek0n) Devir ............................................................................................... 670 3. Çerçeve Devir ................................................................................................................. 670 D. Alacağın İnançlı Devrinin İfa Uğruna Edimden ve İfa Yerine Edimden Farkı .................. 670 il. ALACAĞIN TEMİNAT AMAÇLI İNANÇLI DEVRİNİN TERCİH EDİLMESiNİN NEDENLERi ••••••••••. ........................................................................................................... 671 A. Alacak Rehninin Tanımı ve Türleri. ................................................................................ 671 1. TMK Uyarınca Alacak Rehni ......................................................................................... 671 2. TRK Uyarınca Alacak Rehni ........................................................................................... 672 B. Alacağın Teminat Amaçlı İnançlı Devrinin Alacak Rehnine Kıyasla Avantajları ............. 673 111. ALACAĞIN TEMİNAT AMAÇLI İNANÇLI DEVRİNİN DOĞURDUĞU SONUÇLAR ....... 675 A. Alacağın Teminat Amaçlı İnançlı Devrinin Sonuçları .................................................... 675 B. İnananın Alacağın Devri Sebebiyle Karşılaşabileceği Sorunlar ..................................... 678 C. İnanılanın Alacağın Devri Sebebiyle Karşılaşabileceği Sorunlar .................................... 680 iV. ALACAĞIN TEMiNAT AMAÇLI INANÇLI DEVRiNiN UYGULAMADAKi YERi .............. 683 A. Uluslararası Uygulaması ................................................................................................ 683 B. Günümüzde Uygulanma Şekli ....................................................................................... 683 1. Uygulamada İzlenen Yol .............................................................................................. 684 a. Devredilen Alacaklar.................................................................................................. 684 b. Alacakların Devredildiği Hesap .................................................................................... 686 c. Kredi Borcunun Ödenmesi .......................................................................................... 687 2. Kredi Verenin Karşılaşabileceği Risklere Karşı Alınan Önlemler...................................... 687 a. Borçlunun Devirden Haberdar Edilmesi ....................................................................... 688 b. Borçludan Teyit/ Kabul Mektubu Alınması ................................................................. 689 SONUÇ•........................................................................• .............................................. 690 KAYNAKÇA ..........................................................•...•••••.•• ............................................... 691 p 20 Teminat Hukuku TEMİNAT AMACIYLA DÜZENLENEN SENETLERE DAYALI Teminat Hukuku 20 KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS HACİZ YOLUYLA TAKİBE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER Miray ALTINKAYA GiRİŞ............................................................................................................................... 693 1. KAMBİYO SENETLERiNE MAHSUS HACİZ YOLUYLA TAKIP HAKKINDA GENEL BİLGiLER .................................................................................................................... 694 11. KAMBiYO SENETLERİNE MAHSUS HACiZ YOLUYLA TAKiBE BAŞVURU KOŞULLAR! VE BU KOŞULLARIN TEMiNAT AMACIYLA DÜZENLENEN SENETLER AÇISINDAN DE�ERLENDİRİLMESİ ............................................................... 696 A. Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yoluyla Takibe Başvuru Koşulları ........................... 696 ı. Kambiyo Senedi Vasfının Bulunması ................................................................................ 696 2. Vadenin Gelmiş Olması.................................................................................................... 698 3. Alacaklının Takip Hakkının Bulunması .............................................................................. 699 B. Teminat Amacıyla Düzenlenen Senetlerin Kambiyo Senedi Vasfını Haiz Olup Olmadığı ............................................................................................................................ 700 111. KAMBİYO SENETLERiNE MAHSUS HACiZ YOLUYLA TAKİPTE TEMiNAT KAYDINA İLİŞKİN MUHALEFETİN iLERİ SÜRÜLMESi ................................................... 704 A. Takip Hukuku Açısından Muhalefetin Hukuki Niteliği ..................................................... 704 B. Teminat Kaydına İlişkin Muhalefetin Ödeme Emrine İtiraz Yoluyla İleri Sürülmesi ......707 C. Teminat Kaydına İlişkin Muhalefetin Şikayet Yoluyla İleri Sürülmesi............................ 709 SONUÇ ........................................................................................................................... 711 KAYN.AKÇA .................................................................................................................. 712 ANONİM ŞİRKET PAY {HİSSE) REHNİ Atahan GÜNCAN GiRiŞ ................................................................................................................................715 1. PAY ÜZERiNDEKİ REHiN HAKKININ HUKUKi NITELi�i. ................................................716 il. REHiN HAKKININ KURULMASI..................................•••.......• ............................................ 726 A. Çıplak Paylar Üzerinde ....................................................................................................... 726 B. Pay Senetleri Üzerinde ...................................................................................................... 735 1. Kıymetli Evraka İlişkin MK 956 Hükmüne Göre ............................................................... 735 a. Hamiline Yazılı Pay Senedi Üzerinde ............................................................................... 735 b. Nama Yazılı Pay Senedi üzerinde ...................................................................................... 741 2. Diğer Hakların Rehnine ilişkin MK 955/3 Hükmüne Göre ................................................ 749 3. TİTRK Hükümlerine Göre................................................................................................. 751 C. Kaydi Pay Üzerinde ............................................................................................................ 754 111. REHiN HAKKININ HÜKÜMLERi .................••.•••.••••••.•••.• ............................................... 760 SONUÇ.......................................................•.••••••••••••••.•.•.••.•..•..•..•. ............................... 768 KAYNAKÇA .................................................................................................................... 772 içindekiler 21 SINAi VE FiKRi MÜLKİYET HAKLARININ TEMİNAT OLARAK GÖSTERiLMESİ Esin ÜNAL ÇIN GiRiŞ•••••••........................................................................................................................ 783 1. SINAI VE FiKRi HAKLAR ÜZERiNDEKi REHiN HAKKININ KONUSU VE HUKUKi NiTELiĞİ ...................................................................................................................... 783 A. Rehin Hakkının Konusu ...................................................................................................... 783 B. Rehin Hakkının Hukuki Niteliği ........................................................................................... 786 C. Rehin Hakkına Uygulanacak Hükümler.............................................................................. 787 il. SINAİ VE FİKRİ HAKLAR ÜZERiNDE REHiN HAKKININ KURULMASI VE HUKUKi SONUÇLARI ......................................................................................................................... 789 A. Kuruluşu ............................................................................................................................. 789 1. Rehin Sözleşmesi ............................................................................................................ 791 2. Rehnin Sicile Tescili ve Etkisi ........................................................................................... 794 3. İyi Niyetin Korunduğu Haller ...........................................................................................796 B. Hukuki Sonuçları ............................................................................................................... 798 1. Rehnin Kapsamı .............................................................................................................. 798 a. Teminat Altına Alınan Alacak Bakımından Kapsamı ......................................................... 798 b. Rehin Yüklü Sınai ve Fikri Hak Bakımından Kapsamı ........................................................ 799 2. Rehin Hakkının Korunması Bakımından Tarafların Yükümlülükleri ................................... 800 a. Özenle Yönetme Yükümlülüğü ........................................................................................ 800 b. Art Rehni Bildirme Yükümlülüğü ................................................................................... 803 111. SINAİ . VE FİK . Rİ HAK REHNİNİN SONA ERMESİ VE REHNİN PARAYA ÇEVRiLMESi ............................................................................................................... 804 A. Sınai ve Fikri Hak Rehninin Sona Ermesi ......................................................................... 804 B. Rehnin Paraya Çevrilmesi ................................................................................................. 805 SONUÇ ............................................................................................................................ 808 KAYNAKÇA ...............................................................................................................................810 Beşinci Kısım: HAPİS HAKKI GENEL HAPİS HAKKI Prof. Dr. Bilgehan ÇETINER 1. GENEL ESASLARI...........................................•.•...•.••••.•••••••••••.••.•.•••.....•..•.•..••••.•••815 11. HAPiS HAKKININ OO�UMUNUN KOŞULLAR! ................................................................816 A. Hapis Hakkının Konusu ..................................................................................................... 816 B. Mülkiyet ve Zilyetlik Koşulları .......................................................................................... 819 ı. Hapsedilen Eşyanın Borçlunun Mülkiyetinde Olması ..................................................... 819 ► 22 Teminat Hukuku 2. Borçlunun Rızası ile Alacaklının Eşyaya Zilyetliği............................................................... 822 3. Muaccel Alacak ............................................................................................................. 823 4. Alacak ile Eşya Arasında Bağlantı ..................................................................................... 824 a. Medeni Bağlantı ve Medeni Hapis Hakkı .........................................................................824 b. Ticari Bağlantı ve Ticari Hapis Hakkı ............................................................................... 827 111. HAPiS HAKKININ KULLANIMINA ENGEL OLAN DURUMLAR .......................................... 829 A. Genel Olarak................................................................................................................... 829 B. Sözleşmeyle Hapis Hakkının Kaldırılması ........................................................................ 829 C. Borçlunun Talimatı .......................................................................................................... 831 D. Hakkın Kötüye Kullanılması Durumu .............................................................................. 831 iV. HAPİS HAKKININ HÜKÜMLERl ......................................................................................... 833 A. Alacaklının Alıkoyma Hakkı ............................................................................................ 833 B. Alacaklının Sorumluluğu ................................................................................................. 835 C. Eşyanın Paraya Çevrilmesi ............................................................................................... 836 1. İcra Yoluyla Paraya Çevirme .......................................................................................... 837 2. Özel Paraya Çevirme Yöntemi ........................................................................................ 839 3. Takas Yoluyla Paraya Çevirme ....................................................................................... 839 4. Nama ve Emre Yazılı Evrakın Paraya Çevrilmesi .............................................................. 840 KAYNAKÇA ............................................................................................................................... 841 KİRAYA VERENİN HAPİS HAKKI Muhammed Melih PEKŞAN GIRIŞ ......................................................................................................................................... 845 1. KiRAYA VERENiN HAPiS HAKKI ..........................................................................................845 A. Genel Olarak ...................................................................................................................... 845 B. Genel Hapis Hakkı ile Farkları ........................................................................................... 847 il. KİRAYA VERENiN HAPiS HAKKININ ŞARTLARl ............................................................... 848 A. Kira Bedelinin Ödenmemesi ............................................................................................ 848 B. Zaman Diliminin Dolması ................................................................................................. 849 C. Hapis Hakkının Konusu .................................................................................................... 850 1. Kiracının Eşyası .............................................................................................................. 850 2. Alt Kiracının Eşyası ....................................................................................................... 853 3. Üçüncü Kişinin Eşyası .................................................................................................... 854 111. KiRAYA VERENiN HAPiS HAKKININ KULLANILMASl...................................................... 855 A. Genel Olarak .................................................................................................................... 855 B. Defter Tutulması .............................................................................................................. 857 C. Takip Yoluyla Paraya Çevirme ......................................................................................... 858 O. Kiralanandan Gizlice Veya Zorla Götürülen Eşyanın Geri Getirilmesi ............................ 860 SONUÇ.....................................................................•.......•.............••.•. .......................... 862 KAYNAKÇA ...................................................................•..•.•••••••••••••••..••••.•.••. ............ 863 1 içindekiler 23 BÖLÖMIJI KIŞfSEL TEMİNATLAR Birinci Kısım: KEFALET SÖZLEŞMESİ KEFALET SÖZLEŞMESİNiN KURULMASI VE GEÇERLİLİK ŞARTLAR! Nilay KAŞKA GiRiŞ ......................................................................................................................................... 869 1. KEFALET SÖZLEŞMESiNiN KURULMASI ............................................................................ 870 A. Genel Olarak...................................................................................................................... 870 B• Sözleşmenin Kurulma ve Hu..ku..m Dog�urma Anı ve Kef aIet Tarı·h1· ................................ 871 il. KEFALET SÖZLEŞMESiNiN GEÇERLiLiK ŞARTLAR! ........................................................873 A. Kefalet Sözleşmesinde irade Sakatlığı Bulunmaması ..................................................... 873 B. Kefalet Sözleşmesinde Hukuka, Ahlaka, Kişilik Hakkına ve Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık Olmaması .................................................................................... 878 C. Geçerli Bir Asıl Borcun Bulunması .................................................................................. 880 1. Genel Olarak ................................................................................................................... 880 2. Gelecekte Doğacak veya Şarta Bağlı Borca Kefalet ........................................................ 882 3. Eksik Borca Kefalet.......................................................................................................... 883 4. Asıl Borcun Geçersizliği ................................................................................................... 884 D. Gerçek Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti ................................................................................ 886 1. Genel Olarak ................................................................................................................... 886 2. Sınırlı Ehliyetsizler........................................................................................................... 886 3. Yasal Danışman Atanmış Kişiler .................................................................................... 888 4. İflas ve Konkordatonun Kefil Olma Ehliyetine Etkisi ...................................................... 889 5. Eşin Rızası ...................................................................................................................... 889 a. Genel Olarak................................................................................................................. 889 b. Rızanın Şekli ve Verilme Zamanı ....................................................................................894 c. Eş Rızasının Aranmayacağı istisnai Haller ........................................................................897 aa. Mahkemece Verilmiş Bir Ayrılık Kararı veya Yasal Olarak Ayrı Yaşama Hakkı ...................... 897 bb. TBK m. 586/lll'te Öngörülen istisnalar ......................................................................... 900 d. Eş Rızasının Aranacağı Değişiklikler ................................................................................. 902 aa. Genel Olarak ............................................................................................................ 902 bb. Kefilin Sorumlu Olacağı Limitin Artırılması ve Adi Kefaletin Müteselsil Kefalete Dönüştürülmesi ........................................................................................................ 903 cc. Kefilin Yararına Olan Güvencelerin Önemli Ölçüde Azalması ............................................ 903 dd. Değişikliğe Rıza Verilmemesi ....................................................................................... 905 e. Eş Rızasında İrade Sakatlığı ............................................................................................ 906 f. Eş Rızasında Temsil ......................................................................................................... 907 g. Rıza Verilmemesi Halinde Mahkemeye Başvurunun Mümkün Olup OlmadıAı ................... 908 24 Teminat Hukuku E. Kefalet Sözleşmesinde Şekil ..............................................................................................909 1. Genel Olarak................................................................................................................... 909 2. Elle Yazılması Zorunlu Olan Unsurlar ................................................................................. 913 a. Sorumlu Olunacak Azami Miktar (Kefalet Limiti) .............................................................. 914 b. Kefalet Tarihi ............................................................................................................... 918 c. Mütelselsil Kefalet ........................................................................................................ 919 3. İcra Kefaleti ..................................................................................................................... 922 4. Kira Sözleşmelerinde Kefalet ........................................................................................... 923 5. İpotek Akit Tablosunda Yer Alan Kefaletin Geçerliliği ....................................................... 925 6. Okuma Yazma Kabiliyetinden Yoksun Gerçek Kişilerin Durumu ........................................ 927 7. Resmi' Şekilde Yapılan Kefalet Sözleşmelerinin Geçerliliği .................................................. 928 8. Kefilin Sorumluluğunun Borcun Belirli Bir Miktarıyla Sınırlandırılması ............................. 930 9. Kefilin Sorumluluğunu Artıran veya Azaltan Değişiklikler ................................................. 931 10. Şekle Aykırılığa İlişkin Sorunlar ....................................................................................... 933 a. Şekle Aykırılığın Sonucu ve ileri Sürülmesi ························'.··········································· ..... 933 b. Şekle Aykırılığa Kasten Sebep Olan Kefile Yönelik Tazminat Talebi ................................... 935 c. Şekle Aykırı Kefalet Sözleşmesinde İfa ............................................................................ 935 aa. Şekle Aykırılığın Bilinmemesi ............................................................................................... 936 bb. Şekle Aykırılığın Bilinmesi .................................................................................................... 937 111. KEFiL OLMA KONUSUNDA TEMSİL YETKİSİ .............................................................. 939 A. Özel Yetki-Genel Yetki Sorunu ....................................................................................... 940 B. Kefil Olma Konusunda Temsil Yetkisinin Verilmesinde Eşin Rızasının Aranıp Aranmayacağı Sorunu .....................................................................................................942 C. Temsil Yetkisinin Verilmesinde Şekle İlişkin Sorun ........................................................ 943 iV. KEFİL OLMA VAADİ ................................................................................................... 946 A. Kefil Olma Vaadinde Eşin Rızasının Aranıp Aranmayacağı ........................................... 946 B. Kefil Olma Vaadinin Şekli ............................................................................................... 947 SONUÇ .......................................................................................................................... 948 KA.YNAKÇA .................................................................................................................. 951 MÜTESELSİL KEFALET Gülden MEHMED GiRiŞ ............................................................................................................................. 955 1. MÜTESELSiL KEFALETiN TANIMI VE NiTELi�! ............................................................. 957 A. Genel Olarak Adi Kafalet ve Müteselsil Kefalet ............................................................... 957 B. Müteselsil Kefaletin Niteliği .......•..••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••·································· .. 963 c. Müteselsil Kefalet Borcunun Özellikleri ............................................................................ 964 ı.Asıl Borçtan Ayrı Bağımsız Bir Borç Olması ..................................................................... 964 2. Parayla Belirlenen Bir Borç Olması .................................................................................. 965 3. Bağımlı Bir Feri Borç Olması ............................................................................................ 967 4. Tali Bir Borç Olması ........................................................................................................ 970 s. Teminat Sebebine Dayanan Bir Borç Olması ....................................................................972 • • içindekiler 25 O.MüteselsilKefaletin Şartları ............................................................................................ 972 1. GeçerliBirAsıl Borç Var Olmalıdır ................................................................................. 972 2. Müteselsil Kefaletin Kurulmasına Yönelik icap ve Kabul Şartının Tamamlanmış Olma.s.ı ........................................................................................................................... 975 3. Müteselsil Kefalet Miktarının Belirli Olması .................................................................. 976 4. Müteselsil Kefil Olma Ehliyetinin Olması .......................................................................976 5. Müteselsil Kefil Olma iradesi Sakat Olmamalıdır .......................................................... 981 E.Alacaklının Müteselsil Kefile Başvurabilmesinin Koşulları ............................................. 983 1. Genel Olarak .................................................................................................................. 983 2. Borçlunun İfade Gecikmesi ........................................................................................... 984 3. Alacaklının Asıl Borçluya İhtar Göndermesi ................................................................... 984 4. Borçlunun Açıkça Ödeme Güçsüzlüğü içinde Olması ..................................................... 987 5. Borcun Teslime Bağlı Taşınır Rehni ve Alacak Rehniyle Güvence Altına Alınmamış Olunması .......................................................................................................................... 987 F. Müteselsil Kefaletin Şekli ................................................................................................ 989 G.Müteselsil Kefaletin Sona Ermesi ................................................................................. 993 1. Müteselsil Kefaletin Kanundan Kaynaklanan Sebeplerle Sona Ermesi ........................... 993 2. Müteselsil Kefaletin Kendine Özgü Sebeplerle Sona Ermesi .......................................... 995 il. MÜTESELSİL KEFALETiN BENZER HUKUKİ KURUMLARDAN FARKI .......................... 996 A. Adi Kefalet-Müteselsil Kefalet Farkı ............................................................................. 996 B. Müteselsil Borçluluk-Müteselsil Kefalet ...................................................................... 996 C. Borca Katılım-Müteselsil Kefalet ................................................................................... 997 O. Rehin Sözleşmesi-Müteselsil Kefalet ............................................................................ 997 E. Aval-Müteselsil Kefalet .................................................................................................. 998 F. Garanti Sözleşmesi-Müteselsil Kefalet .......................................................................... 998 SONUÇ ...................................................................................................................... 1001 KAYNAKÇA ............................................................................................................... 1002 BİRLİKTE KEFALET Dr. Efe Can YILD/RIR 1. TBK M. 587 UYARINCA BiRLİKTE KEFALET KAVRAM! ............................................. 1005 A. Gerçek Birlikte Kefalet ................................................................................................. 1005 1. Tanımı .........................................................................................................................1005 a. Ortaklaşa Kefil Olma (Nitelikli Varsayım).................................................................... 1005 b. AsılBorcun Ayniyeti ••·•····•·•·••··••••··••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 1008 B. Gerçek Olmayan Birlikte Kefalet .................................................................................. 1010 il. BiRLiKTE KEFALETTE ALACAKLl iLE KEFiLLER ARASINDAKI iLiŞKiLER.....................1012 A. Gerçek Birlikte Kefalet Bakımından ........................................................................... 1012 1 Ad'ı B·ırı·ıkte Kefalette .................................................................................................... 1012 •••••••·••••••••••••••••••••• a. Kendi Payından Adi Kefil Gibi Sorumluluk (Paylı Sorumluluk) ....................................... 1014 aa. Pay Hesabı .......................................................................................................... 1015 bb. Bölme defi .................................................................................................................... 1016 • ► 26 Teminat Hukuku b. Birlikte Kefillerinin Paylarından Kefile Kefil Gibi Sorumluluk ............................................ 1017 2. Müteselsil Birlikte Kefalet Açısından ............................................................................ 1017 a. Kanuni Düzenleme .................................................................................................... 1017 b. Asıl Borçluyla Kefiller Arasında Teselsül Bulunması (Tam Müteselsil Birlikte Kefalet) ....... 1019 c. Sadece Kefiller Arasında Teselsül Bulunması (Eksik Müteselsil Birlikte Kefalet) ................ 1020 d. Sınırlı bölme def'i......................................................................................................... 1022 aa. TBK m. 587 / f. 2, c. 2 Uyarınca İleri Sürülmesi .................................................................... 1023 bb. TBK m. 587 / f. 2, c. 3 Uyarınca ileri Sürülmesi. ................................................................... 1025 aaa. Diğer Kefillerin Kendi Paylarını Ödemiş Olmaları ......................................................... 1025 bbb. Diğer kefillerin ayni güvence sağlamış olmaları .......................................................... 1026 e. TBK m. 593 Uyarınca Alacaklının Ödemeyi Kabul Külfeti ve Müteselsil Birlikte Kefalete Etkisi ............................................................................................................ 1027 B. Gerçek Olmayan Birlikte Kefalet Bakımından ................................................................ 1030 C. Gerçek Birlikte Kefil ile Gerçek Olmayan Birlikte Kefilin Aynı Borca Kefil Olması Halinde Alacaklı ile İlişkiler ............................................................................................... 1031 111. TBK M. 587 UYARINCA KEFİLLER ARASI İLİŞKİLER ................................................. 1032 A. Gerçek Birlikte Kefalet Çerçevesinde............................................................................. 1032 1. Kefillerin Birbirlerine Rücuunun Kanuni Dayanağı ....................................................... 1032 a. Adi Birlikte Kefalet Açısından ..................................................................................... 1032 b. Müteselsil Birlikte Kefalet Açısından ........................................................................... 1034 2. Rücu Hakkının Varlığı ve Kullanılması İçin Aranan Şartlar .............................................. 1036 3. Kefilin Birlikte Kefiline Rücu Hakkının Kapsamı ............................................................ 1037 4. Kefiller Arasındaki Rücunun Asıl Borçluya Rücu ile İlişkisi ............................................. 1038 5. Kefiller Arasındaki İlişkilerde Rücu Alacağının Tabi Olduğu Zamanaşımı ...................... 1039 6. Kefillerin Birbirlerine Rücu Hakkında Yaptıkları Aksi Yöndeki Anlaşmalar ..................... 1040 7. Birlikte Kefalet Açısından Rücu ve Halefiyet İlişkisi ....................................................... 1040 a. Kefillerin Birbirlerine Rücuu Açısından TBK m. 596 / f. 1 ile TBK m. 168 Arasındaki İlişki .......................................................................................................................... 1040 b. Kefillerin Birbirlerine Rücuu Açısından Rücu Hakkı ve Halefiyet Arasındaki İlişki .............. 1041 c. Kefillerin Birbirleri ile ilişkileri Açısından Teminatların Akıbeti ve Etkisi .......................... 1044 B. Gerçek Olmayan Birlikte Kefalet Çerçevesinde ............................................................. 1050 iV. KEFILIN·SORUMLULUKTAN TBK M. 587 / F. 3 UYARINCA KURTULMASl ..............1052 A. Kanuni Düzenleme.......................................................................................................... 1052 B. TBK m. 587 / f. 3 (İBK m. 497 / f. 3)'ün Düzenlenme Nedeni. ...................................... 1054 C. Hükmün Uygulama Alanı ............................................................................................... 1054 D. Şartları ............................................................................................................................. 1056 ı. Kefilin Aynı Borca Başka Kişilerin de Kefil Olduğunu ya da Olacağını Varsayması ........1056 a. TBK m. 587 / f. 3 Çerçevesinde Nitelikli Varsayım Kavramı .............................................1056 b. Nitelikli Varsayımın Hukuki Niteliği..............................................................................1060 2. Kefilin Nitelikli Varsayımının Gerçekleşmemesi. ...........................................................1062 a. Varsayıma Konu Olan Kişilerin Kefil Olmaması ............................................................... 1062 b. Varsayıma Konu Edilen Mevcut Kefılln Alacaklı Tarafından Sorumluluktan Kurtarılması ............................................................................................................... 1064 c. Varsayıma Konu Olan Mevcut Kefilin Kefaletinin Geçerslzllğine Karar Verilmesi .............. 1065 E. Sonuçları ........................................................................................................................... 1069 .. içindekiler 27 KEFİLİN SAVUNMA İMKANLAR! Ayça Ebru CELEP 1. GENEL OLARAK••••••••••••••••• .................................................................................... 1073 il. ADI KEFALETTE KEFİLİN SAHİP OLDUĞU DEFİLER ................................................. 1073 A. Adi Kefilin Tartışma/Peşin Dava Defi ............................................................................ 1074 B• Tartışma/Peşı·n Dava De r·ın•ın·11erı• s·u·ru..1emeyeceg v. ıH ail er ........................................... 1075 1. Borçlu Aleyhine Yapılan Takibin Sonucunda KesinAciz Belgesi Alınması ....................... 1076 2. Borçlunun İflasına Karar Verilmiş veya Borçluya Konkordato Mehli Verilmiş Olması ........................................................................................................................... 1079 3. Asıl Borçlunun Türkiye'de Takibinin İmkansız Olması Veya önemli Ölçüde Güçleşmesi .................................................................................................................... 1080 C. Adi Kefilin Rehnin Paraya Çevrilmesi Defi .................................................................... 1082 111. MÜTESELSİL KEFALETTE REHNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ DEF'İ. .............................. 1086 iV. MÜTESELSİL KEFİLİN TESLİME BAĞLI TAŞINIR REHNI VE ALACAK REHNİNİN ÖNCELİKLE PARAYA ÇEVRİLMESİ SAVUNMASINI YAPAMAYACAĞI DURUMLAR ••.•••. .................................................................................................... 1091 V. BİRLİKTE KEFALET ..................................................................................................... 1092 A. Gerçek Anlamda Adi Birlikte Kefalette Bölme Defi ..................................................... 1092 B. Gerçek Anlamda Müteselsil Birlikte Kefalet Sınırlı Bölme Defi ................................... 1095 KAYNAKÇA •••. .............................................................................................................. 1102 KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN KAPSAMI Mine YAĞCI ELDEM GiRiŞ••• ......................................................................................................................... 1105 1. KEFİLİN YASAL SORUMLULUĞUNUN KAPSAMl ...................................................... 1106 A. Esas Borçtan Sorumluluk ................................................................................................. 1108 1. Genel Olarak .................................................................................................................. 1108 2. Esas Borcun Tespitine İlişkin Kanuni Yorum Kuralı ....................................................... 1114 3. Esas Borçtaki Değişikliklerin Kefilin Sorumluluğuna Etkisi ............................................. 1115 B. Borçlunun Kusur veya Temerrüdünün Yasal Sonuçlarından Sorumluluk ....................... 1118 C. Dava ve Takip Masrafları ile Rehinlerin Teslimi ve Rehin Haklarının Devrinden Doğan Masraflardan Sorumluluk .................................................................................. 1124 D. Akdı Faiz ve Tahvil Karşılığında Ödünç Verilen Anapara Faizinden Sorumluluk............ 1125 il. KEFiLİN SORUMLULUĞUNUN KAPSAMININ KEFALET SÖZLEŞMESi iLE GENİŞLETİLMESİ VEYA DARALTILMASI .............................................................. 1127 ili.KEFiLiN KEFALET SÖZLEŞMESiNDE BELiRLENEN AZAMI MiKTARLA SiNiRLi SORUMLULUĞU .................................................................................................... 1128 SONUÇ ........................................................................................................................ 1132 KAYNAKÇA........................................................, ....................... 1135 Teminat Hukuku 28 KEFALETTEN DÖNME (TBK m. 599) MesutÖCAL GIRIŞ ...................................................................................................................... ••. 1139 1. DÖNME HAKKININ KULLANILMASININ KOŞULLARl ............................................... 1139 A. Genel Olarak .......................................................................................................... 1139 B. Asıl Borcun Henüz Doğmamış Olması. ...................................................................... 1146 C. Asıl Borçlunun Mali Durumuna İlişkin Koşul ............................................................. 1151 ı. Asıl Borçlunun Mali Durumunun Önemli Ölçüde Bozulması ....................................... 1151 2. Asıl Borçlunun Mali Durumunun Kefilin İyiniyetli Varsayımından Çok Daha Kötü Olduğunun Anlaşılması ........................................................................................ 1153 il. DÖNME HAKKININ KULLANILMASl ........................................................................ 1154 111. DÖNME HAKKININ KULLANILMASININ SONUÇLAR! ............................................... 1155 SONUÇ ........................................................................................................................ 1160 KAYNAKÇA ................................................................................................................. 1162 KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ Rıdvan BAĞRIAÇIK GIRIŞ ........................................................................................................................... 1165 1. KEFiLİN SORUMLULUĞUNUN ASIL BORCA BAĞLI OLARAK SONA ERMESl ............. 1166 A. Asıl Borcun İfa Edilmesi ............................................................................................ 1167 B. İbra ......................................................................................................................... 1167 C. Takas ...................................................................................................................... 1168 D. Yenileme ................................................................................................................. 1168 E. Alacaklı ve Borçlu Sıfatlarının Birleşmesi. .................................................................. 1169 F. Asıl Borcun İfasının İmkansızlaşması ......................................................................... 1169 G. Zamanaşımı ............................................................................................................ 1170 H. Tereke İçin Defter Tutulduğu Sırada Alacağın Bildirilmemesi ..................................... 1171 i. Kesin Hüküm ............................................................................................................. 1171 J. Asıl Borcu Doğuran Hukuki ilişkinin Sonradan Hükümsüz Hale Gelmesi ..................... 1172 il. KEFALET SÖZLEŞMESiNiN KENDiSİNE iLiŞKİN SEBEPLERLE SONA ERMESi ............. 1172 A. Borcun Genel Sona Erme Sebeplerinin Kefalet Sözleşmesi Bakımından Etkisi ........... 1173 B. Kefilin Borcunun Kefalet Sözleşmesine Özgü Sebeplerle Sona Ermesi ...................... 1175 1. Süreli Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi ................................................................ 1175 a. Genel Olarak ...................................................................................................... 1175 b. Süreli Kefaletin Söz Konusu Olduğu Durumlar ............................................................ 1177 2. Süreli Olmayan Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi. .................................................. 1178 a. Genel Olarak ....................................................................................................... 1178 b. Muaccel Borçlarda ............................................................................................... 1178 c. Muacceliyeti Bildirime Bağlı Borçlarda ..................................................................... 1180 • > - içindekiler 29 d. Müteselsil Kefllin TBK m. G0l'den Yararlanması ......................................................... 1181 e. Sürekli Borç lllşkllerlne Kefalette TBK m. 601'in Uygulanması ...................................... 1182 3. Kefilin Kefalet Sözleşmesinden Dönmesi .................................................................... 1182 4. Kanunda Öngörülen Azami Sürenin Dolması .............................................................. 1185 5. BorcunNakliveBir Malvarlığı veya işletmenin Devralınması .................................... 1187 6. Çalışana Kefalet Durumunda Kefilin Fesih Hakkını Kullanması .................................... 1188 7. Birlikte Kefalet Varsayımının Gerçekleşmemesi ......................................................... 1188 C. Alacaklıdan Kaynaklanan Sebeplerle Sona Erme ......................................................... 1191 1. Alacaklının Kefilin Ödeme Teklifini Kabul Etmemesi ................................................... 1191 2• Alacaklının Özen Yükümlu"lu"gyu..n.u.n öng.o.ru"ld"uğ·u·D urumıard a ..................................... 1192 a. Alacaklının Asıl Borçlunun Durumu Hakkında Kefilin Bilgilendirilmesi, Borçlunun iflası ya da Konkordato Mehli Verilmesi Halinde Kefile Bildirim Yükümlülüğüne Aykırı Davranması ..................................................................................................... 1192 b. Alacaklının Teminatları ve Borç Senetlerini Muhafaza, Teslim ve ifada Bulunan Kefile Bilgi Verme Yükümlülüğüne Aykırı Davranması ................................................. 1195 aa. Teminatları Muhafaza Yükümlülüğüne Aykırılık .......................................................... 1198 bb. Teminatları Devir Yükümlülüğüne Aykırılık ................................................................ 1198 cc. Bilgi Verme ve Borç Senetlerini Muhafazave Teslim Yükümlülüğüne Aykırılık ................... 1199 c. Çalışanlara Kefalette Alacaklının Gözetim ve özen Yükümlülüğüne Aykırı Davranması .............................................................................................................. 1199 SONUÇ •..• .................................................................................................................... 1201 KAYNAKÇA .......................................................................................................................... 1206 İkinci Kısım: GARANTİ SÖZLEŞMESİ TEMİNAT AMAÇLI GARANTİ SÖZLEŞMESİ, MAHİYETİ, HÜKÜM VE NETİCELERİ Ayşe Esra ALTAN Selim ŞENTARHANACI 1. GiRiŞ VE GARANTi SÖZLEŞMELERiNiN ORTAYA ÇIKIŞI .............................................. 1209 il. GARANTi MEFHUMU VE GARANTi SÖZLEŞMESiNiN MAHiYETi .............................. 1212 A. Garant·, Mefhumu ........................................................................................................... 1212 •••••••••••••••••••••••••••••••••• B. Garanti Sözleşmesinin Tanımı ..................................................................................... 1212 111. GARANTi SÖZLEŞMESiNiN BENZER HUKUKi KURUMLARLA iLiŞKiSi VE FARKLAR! ...........·.····························••• . •................... 1215 A. Garanti Sözleşmesinin üçüncü Kişinin Fiilini Taahhütle ilişkisi ................................... 1215 B. Garanti Sözleşmesinin Benzer Diğer Hukuki Kurumlardan Farkı ................................ 1216 iV. GARANTi SÖZLEŞMESiNiN GEÇERLiLiK KOŞULLAR! ........•...•..................................... 1216 V. GARANTi SÖZLEŞMESiNiN UNSURLAR! ..............................• ....................................... 1219 A. Tali Olması...............................·.···· ................................. 1219 B. Risk ................................................................................................................................. 1219 Teminat Hukuku 30 C. Bağımsız Bir Yükümlülük Teşkil Etmesi ........................................................................... 1219 VI. GARANTi SÖZLEŞMESiNDEKi RiSKiN GERÇEKLEŞMESi ........................................... 1220 A. Garanti Verenin Muhatabın Talebini İncelemesi. .......................................................... 1221 B. Garanti Verenin Muhataba Olan Borcunun Kapsamı ................................................... 1225 C. Garanti Verenin Muhataba Olan Borcunun Hukuki Niteliği. .......................................... 1227 D. Garanti Verenin Lehtara Rücu Etmesi ........................................................................... 1228 VII. GARANTİ SÖZLEŞMESiNİN SONA ERMESİ .............................................................. 1229 SONUÇ ......................................................................................................................... 1231 KAYNAKÇA ............................................................................................................................ 1233 BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE UYGULAMADA SORUN OLUŞTURAN DURUMLAR Musa KAMA GİRİŞ .............................................................................................................................. 1235 1. GENEL OLARAK BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI ........................................................ 1236 A. Banka Teminat Mektubu Kavramı ....................................................................................1236 B. Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ..................................................................1237 1. Kefalet Sözleşmesi - Garanti Sözleşmesi Ayrımının Önemi ............................................. 1239 2. Banka Teminat Mektuplarının Hukuku Niteliğinin Tespitinde Kullanılan Ölçütler ........... 1240 C. Teminat İlişkisinin Kurulması ............................................................................................ 1244 D. Geçerlilik Koşulları ............................................................................................................ 1247 E. Teminat İlişkisinin Sona Ermesi ........................................................................................ 1249 11. BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINA İLİŞKiN UYGULAMADA SORUN OLUŞTURAN DURUMLAR ........................................................................................ 1249 A. Banka Teminat Mektuplarının Ödenmesi Talebi............................................................ 1249 B. Ödeme Talebinin Reddedilmesi ....................................................................................... 1250 C. İhtiyati Tedbir Kararı Alınması ......................................................................................... 1254 O. Banka Teminat Mektuplarının Haczi .............................................................................. 1256 E. Banka Teminat Mektubunun yahut Alacağın Devri........................................................ 1257 F. Banka Teminat Mektuplarında Zamanaşımı ................................................................... 1259 SONUÇ.............................................................•.......• ........................................... 1261 KAYNAKÇA............................................................•.........• ............................................ 1262 TEMİNAT MEKTUPLARINDA BANKANIN ÖDEME TALEBİNE KARŞI iLERi SÜREBiLECEĞİ SAVUNMALAR Furkan EKEN 1. BANKA TEMiNAT MEKTUBU SÖZLEŞMESi iLE MUHATAP VE LEHTAR ARASINDAKI SÖZLEŞMEARASINDAKI BA�LANTININ INCELENMESl. ...................... 1265 İçindekiler 31 il. BANKANIN MUHATABIN ÖDEME TALEBiNE KARŞI iLERi SÜREBiLECEĞi SAVUNMALAR .........................................................................................................1270 A. Banka Teminat Mektubu Sözleşmesinin Geçersizliğine ilişkin Savunmalar ................. 1270 1. Bankanın Taahhüdünün Emredici Hukuk Kurallarına veya Ahlaka Aykırı Olması ........... 1270 2. Banka ve Muhatap Arasındaki Hukuki ilişkide irade Sakatlığı Bulunması ...................... 1271 3. Teminat Mektubunun Sahte Olması ........................................................................... 1277 4. Mektubun Yetkisiz Temsilci Tarafından Düzenlenmiş Olması .......................................1278 8. Banka Teminat Mektubu Sözleşmesine Dayalı Savunmalar ......................................... 1279 1. Ödeme Talebinin Teminat Mektubunda Öngörülen Şekilde Yapılmamış Olması........... 1279 2. Teminat Mektubunun Niteliğinden Kaynaklanan Savunmalar ..................................... 1279 a. Ödeme Taahhüdünün Şarta Bağlanmış Olması Durumunda ............................................ 1279 b. Süreli Teminat Mektuplarında Süre Bitimine Kadar Bankaya Yazılı Başvuruda Bulunulmamış Olması ................................................................................................ 1281 c. Avans Teminat Mektuplarında Bankanın İleri Sürebileceği Savunmalar ........................... 1282 3. Teminat Mektubu Metninde Öngörülen Riskin Gerçekleşmemiş ya da Sona Ermiş Olması ......................................................................................................................... 1284 C. Temel İlişkiye Dayalı Savunmalar ................................................................................... 1285 1. Ödeme Talebinin Hakkın Kötüye Kullanılması Niteliğinde Olduğu Savunması .............. 1285 a. Türk Hukukunda ........................................................................................................ 1285 b. Alman Hukukunda ..................................................................................................... 1289 2. Temel İlişkinin Emredici Hükümlere ve Ahlaka Aykırı Olduğu Savunması .................... 1291 D. Diğer Savunmalar ............................................................................................................ 1292 ı. Takas Defi ..................................................................................................................... 1292 2. Zamanaşımı Defi ........................................................................................................... 1294 a. Süreli Teminat Mektuplarında ..................................................................................... 1294· b. Süresiz Teminat Mektuplarında .................................................................................... 1295 3. Bankanın Muhatap ile İbra Sözleşmesi Yapmış Olduğu Savunması. ............................. 1298 4. İfa İmkansızlığı Savunması ........................................................................................... 1300 E. Lehtarın İhtiyati Tedbir Kararı Alarak Ödemeye Engel Olması ...................................... 1303 111. GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ............................................................................ 1303 KAYNAKÇA ........................................................................................................................... 1305 ÖNCE REHNE BAŞVURU KURALININ ISTISNALARI Tansu GONoot;ou GiRiŞ ........................................................................................................................... 1309 1. ÖNCE REHNE BAŞVURU KURALI ............................................................................. 1310 A. Genel Olarak.................................................................................................................... 1310 Teminat Hukuku 32 B. Önce Rehne Başvuru Kuralının Amacı ............................................................................ 1312 C. Önce Rehne Başvuru Kuralının Hukuki Niteliği ................................................................ 1313 il. ÖNCE REHNE BAŞVURU KURALININ ISTISNALARI ...................................................1315 A. Kanundan Doğan istisnalar ............................................................................................. 1315 1. İcra ve İflas Kanunu'ndan Doğan istisnalar .................................................................... 1315 a. Rehnin Alacağı Karşılayamaması ................................................................................... 1315 b. Konut Finansmanından Kaynaklanan Rehinle Temin Edilmiş Alacaklar ............................ 1316 c. Kambiyo Senedine Dayalı Takip .................................................................................... 1317 d. Alacağın Faiz ve Senelik Taksit Alacağı Olması ............................................................... 1318 e. Borçlunun Sadece Rehin Hakkına İtiraz Etmesi .............................................................. 1319 2. Diğer Kanunlardan Doğan İstisnalar .............................................................................. 1320 a. Kefile Karşı Takip......................................................................................................... 1320 b. Gemi Alacaklıları ...................................................................................................... 1323 B. Yargıtay içtihatlarından Doğan İstisnalar ....................................................................... 1323 ı. Tahsilde Tekerrür Olmamak Şartıyla Aynı Zamanda Birden Fazla Takibin Yapılabilmesi ............................................................................................................... 1323 2. Üst Sınır İpoteğine İlişkin Durum................................................................................... 1324 C. Doktrin Görüşlerinden Doğan İstisnalar ......................................................................... 1326 1. Alacaklının Feragati...................................................................................................... 1326 2. Borçlunun Feragati ....................................................................................................... 1326 3. Alacaklı ve Borçlunun Anlaşması .................................................................................. 1327 4. Alacaklı ve Rehin Veren Üçüncü Kişinin Anlaşması ....................................................... 1327 S. Rehnin Başka Bir Ülkede Bulunması ............................................................................. 1327 6. Kiralayanın Hapis Hakkı ................................................................................................ 1328 ·111. ÖNCE REHNE BAŞVURU KURALININ iLERi SÜRÜLMESİ ........................................... 1328 SONUÇ ..........................................................................................................................1330 KAYNAKÇA ..................................................................................................................1332 TÜRK HUKUKUNDA YABANCILARIN VE TÜRKiYE'DE MUTAD MESKENi BULUNMAYAN VATANDAŞLARIN TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ Emre KÜLÜŞLÜ GIRIŞ ............................................................................................................................. 1335 1. TEMiNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜ�ÜNÜN DÜZENLENME AMACl ......................... 1336 il. TEMiNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜ�ÜNÜN UYGULANACA�I HALLER.................. 1340 A. Teminat Gösterme Yükümlülüğüne Tabi Yargılama lşlemleri ........................................ 1340 B. Yargılama işlemlerini Yür_üten Vatandaşın Türkiye'de Mutad Meskeninin Bulunmaması .................................................................................................................... 1343 C. Yargılama işlemlerini Yürüten Tarafın Yabancı Olması .................................................. 1345 O. Davacının Ödeme Güçlüğü içinde Bulunması ................................................................. 1348 içindekiler 33 111. TEMiNAT GÖSTERiLMESiNE KARAR VERiLMESi VE KARARIN YERiNE GETiRiLMESi ...................................................................,. ....................................... 1349 A. Teminatın Tutarı ve Şekli ............................................................................................. 1349 B. Teminatın Gösterilme Zamanı ..................................................................................... 1351 C. Teminatın İadesi ............................................................................................................ 1352 iV. TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İSTISNALARl................................... 1353 A. Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşlar Bakımından Teminat Gerektirmeyen Haller ................................................................................................... 1354 B. Yabancılar Bakımından Teminat Gerektirmeyen Haller .............................................. 1355 C. Teminat Muafiyeti Öngören Milletlerarası Sözleşmeler ............................................ 1357 SONUÇ ........................................................................................................................ 1360 KAYNAKÇA ................................................................................................................. 1362 KAYNAK KOD ESCROW SÖZLEŞMESİ Kamil MEHDİYEV GIRIŞ ........................................................................................................................... 1365 1. GENEL OLARAK ESCROW SÖZLEŞMELERİ ................................................................ 1366 il. KAYNAK KOD ESCROW SÖZLEŞMESİ ..................................................................... 1368 A. Yazılım Lisans Sözleşmesi..'............................................................................................ 1369 B. Kaynak Kod ve Nesne Kod Ayrımı................................................................................. 1369 C. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesinin Konusu ................................................................. 1370 D. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesinin Tarafları ve Yükümlülükleri ................................... 1373 E. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ....................................................... 1374 F. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesinin Benzer Hukuki İlişkilerle Karşılaştırılması ............. 1376 1. Saklama Sözleşmesi .................................................................................................... 1376 2. Vekalet Sözleşmesi...................................................................................................... 1378 3. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme ................................................................................... 1379 111. KAYNAK KOD ESCROW SÖZLEŞMESİNiN SAKINCALARI VE ÖNERİLER .................. 1380 iV. KAYNAK KOD ESCROW SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ ...................................... 1384 A. Genel Olarak Sona Erme Halleri................................................................................. 1384 B. Lisans Verenin İflas Etmesi......................................................................................... 1385 C. ABD İflas Kanunundaki Düzenleme ........................................................................... 1388 SONUÇ ........................................................................................................................ 1389 KAYNAKÇA ................................................................................................................ 1391 1993RehinMS 2675 sayılı MÖHUK 6455 Sayılı Kanun A.e. a.g.e. a.g.m. ABD abs. ABÜ ABÜHFD AkdHFD Art Art. aş. ATM AÜHFD AÜSBE Ay AyM b. B/bkz. BAM BankD BATIDER Kısaltmalar : Gemi Alacaklısı Haklarına ve Gemi ipoteklerine İlişkin Milletlerarası Sözleşme : 20.05.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun : Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hük- münde : Aynı eser : Adı Geçen Eser : Adı Geçen Makale : Ankara Barosu Dergisi : Absatz : Altınbaş Üniversitesi : Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Article : Artikel (Madde) ya da article. : aşağıda : Asliye Ticaret Mahkemesi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü : Türkiye Cumhuriyeti Anayasası : Anayasa Mahkemesi : Bent : B/bakınız : Bölge Adliye Mahkemesi : Bankacılar Dergisi : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Teminat Hukuku 36 BAUSBE BaÜHF(D) BFHD BGB BGE BIMCO BK BK BK Bkz./bkz. Bs. Bs. C c. CCfr. co Çev. ÇÜHFD : Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü : Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi (Dergisi) : Banka ve Finans Hukuku Dergisi : Bürgerliches Ges�tzbuch : Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts (İsviçre Federal Mahkemesi Kararları) : Baltic and Intemational Maritime Council : 818 sayılı Borçlar Kanunu : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu : 818 sayılı Borçlar Kanunu : Bakınız/bakınız : Bas(k)ı : Bası : Cilt : Cümle : Code Civil Français : Code des obligations suisse du 31 mars 1911. : Çeviren : Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Değer Tespiti Yönetmeliği : Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik Der. DEÜHFD dipn. Dn dpn. DÜAD : Derleyen : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : dip not : Dipnot : Dipnot : Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi .... Kısaltmalar 37 DÜHFD E. E. E.T. eBK Ed. by. ed/eds. elIK EPİAŞ eSerPK eTK ETTK EÜHFD f. FIOST FSEK g.m. GSÜHFD GSÜSBE GÜHFD GZAÜSBE HD. HGK HMK Hrsg HUMK İBD : Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Esas : Esas Numarası : Erişim Tarihi : 818 sayılı (eski/mülga) Borçlar Kanunu : Editör : Editör/ler : 743 sayılı (eski/mülga) Türk Kanunu Medenisi : Enerji Piyasaları İşletme Anonim Şirketi : 2499 sayılı (eski/mülga) Sermaye Piyasası Kanunu : 6762 sayılı (eski/mülga) Türk Ticaret Kanunu : 6762 Sayılı Mülga Türk Ticaret Kanunu : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Fıkra : Free in and Out Stowed Trimmed : 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu : geçici madde : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Gaziantep Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü : (Yargıtay) Hukuk Dairesi : Hukuk Genel Kurulu : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu : Herausgegeben : 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Mu- hakemeleri Kanunu : İstanbul Barosu Dergisi s 38 Teminat Hukuku İBK İBK İBÜSBE ÜD İÜK. iiK İKÜHFD İMK. İnÜHFD İnÜHFD İstBD İsvBK İsvMK İÜHFM İÜHFTHAD İÜSBE K K. Karş./karş. KHK KOBİ LHD LMCLQ m./M. mad. MalÜHFD MK : İçtihadı Birleştirme Kararı : İsviçre Borçlar Kanunu : İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü : İcra ve İflas Dairesi : İsviçre İcra ve İflas Kanunu. : 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu : İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : İsviçre Medeni Kanunu. : İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : İstanbul Barosu Dergisi : İsviçre Borçlar Kanunu : İsviçre Medeni Kanunu : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hu- kuku Anabilim Dalı : İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü : Karar : karar numarası : Karşılaştırınız : Kanun Hükmünde Kararname : Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmeler : Legal Hukuk Dergisi : Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly : madde : Madde : Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu .. Kısaltmalar 39 MK MKK MÖHUK MÖHUK MÜHFAD MÜHFHAD N. OR Parg. RG. RGS RGT Rn. RTSY s s. s. s. S.K sa. SBE SchKg SerPK SMK SPK SPV : 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi : Merkezi Kayıt Kuruluşu : 27.11.2007 tarihli ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hak- kında Kanun : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi : Kenar Numarası : Obligationenrecht : Paragraf : Resmi Gazete. : Resmi Gazete Sayısı : Resmi Gazete Tarihi : Randnummer. : Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği : Sayfa : sayfa : Sayı : sayı : Sayılı Kanun : sayfa aralığı : Sosyal Bilimler Enstitüsü : Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs : 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu : Sınai Mülkiyet Kanunu : Sermaye Piyasası Kurulu : Special Purpose Vehicle (Özel Amaçlı Şirket) p 40 Teminat Hukuku ss ss. SÜHFD T. TAAD TARES TBB TBBD TBK TBMM TCK TD. TFM TGBK THD THS TicD TİRK TİTRK TK TK TKHK TMK. TRK TST TSY TTK TVK UNCITRAL : Sayfalar Arası : sayfa sayısı : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Tarih : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi : Taşınır Rehin Sicili : Türkiye Barolar Birliği : Türkiye Barolar Birliği Dergisi : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu : Türkiye Büyük Millet Meclisi : Türk Ceza Kanunu : Ticaret Dairesi. : Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi : Talep Garantilerine İlişkin Birörnek Kurallar : Terazi Hukuk Dergisi : Türk Hukuk Sitesi : Ticaret Dairesi : 1447 sayılı (mülga) Ticari İşletme Rehni Kanunu : 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu : 2644 sayılı Tapu Kanunu : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu : 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu. : 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu : Tapu Sicil Tüzüğü : Ticaret Sicil Yönetmeliği : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu : 29.05.2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu : Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku • Komisyonu r 1 Kısaltmalar 41 1 ..... UNIDROIT Uygulama Yönetmeliği Y. Y. Y.HD Y.HGK Yarg. Yay. Haz. YBHD YD YDT YHGK. YİBHGK. YKA YKD YL. YTM yuk. YÜHFD YYLT ZGB : Özel Hukukun Yeknesaklaştırılması için Uluslara- rası Enstitü : Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik : Ve benzeri : ve diğerleri/ ve devamı : Yıl : yıl : Yargıtay Hukuk Dairesi : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu : Yargıtay : Yayına Hazırlayan(lar) : Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi : Yargıtay Dergisi : Yayımlanmamış Doktora Tezi : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu : Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kuru- lu : Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) : Yargıtay Kararları Dergisi : Yıl : Yatınmcı Tazmin Merkezi : yukarıda : Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi : İsviçre Medeni Kanunu BÖLÜMI TEMİNAT HUKUKUNUN TEMEL ESASLARI TEMİNAT HUKUKUNUN TEMEL ESASLARI Prof. Dr. Bilgehan ÇETİNER 1. TEMİNAT KAVRAM! Hangi hukuki sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın bir borç ilişkisinde alacaklının, borçlunun borca uygun hareket edeceğinden hiçbir şüphesi yok- sa, ayrıca teminata ihtiyaç duymayacaktır. O halde şunu en başta söyleyebi- liriz ki, teminat, temelde borçlu ile alacaklı arasındaki güvene ilişkin bir konudur 1 • Teminat talep edilmesi, borçlunun ödeme gücüne ve ödeme istek- liliğine duyulan güvensizliğin bir ifadesidir. Borçlu borcunu -gereği gibi- ifa ederse, bu güvensizlik boşa çıkmış olacak ve teminatın en baştan gereksiz olduğu anlaşılacaktır. Bu durumda alacaklıya teminat sağlanmasına ilişkin işlem, asıl borç ilişkisi yanında bir yardımcı yahut tali işlem olarak görülebi- lir 2 • Ne zaman ki borç hiç veya gereği gibi ifa edilmez, işte o anda teminat devreye girer ve alacaklının tatmin edilmesini sağlar. Böylelikle teminatın asıl işlevi şu şekilde tanımlanabilir: Borcun ifa edilmeme riskinin sınırlan- ması. Esasen bu risk uygulamada karşımıza çoğu zaman kredi riski şeklinde çıkmaktadır. Burada kredi ile kastedilen, gündelik hayatta kullandığımız anlamda yalnızca kredi kuruluşlarınca sağlanan para ödüncü (TBK m. 386 vd.) değildir. Satıcının veya bir hizmet sağlayıcının, teslimden yahut hizme- tin sunumundan sonra alıcının ödeme yapacağının kararlaştırıldığı durum- larda da alıcıya aslında bir kredi sağlanmaktadır. Bir başka ifadeyle, karşı- lıklı borç doğuran sözleşmelerde taraflardan birinin kanunen yahut sözleşme gereği diğerinden daha önce ifa ile yükümlü olduğu durumlarda, öncelikle İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı. 1 Krş. Peter Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Heidelberg 2012, N. 1; Herbert Schimansky/Hermann-Josef Bunte/Hans-Jürgen Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, Band il, München 2017, § 90, N. 1, 2; Hans-Jürgen Lwowski/Gero Flscher/Katja langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, Berlin 2011, § 1 N. 2; Hans Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, Bern 2011, N. 7. 2 Bülow, N. 1.; Katja langenbucher/Dirk H. Bliesener/Gerald Splndler, Bankrechts-Kommentar, Münih 2013, 24. Kap., N. 2. 0 ► 46 Teminat Hukuku ifa edilen edim, karşı tarafa sağlanan bir tür kredidir 3 • Bu durumda önce ifa eden tarafta, karşı tarafın edimini ifa edip etmeyeceğine ilişkin bir güvensiz- lik oluşacağı açıktır. İşte, öncelikle ifa yoluyla sağlanan kredide karşı tarafın edimini ifa etmeme riski, para ödüncü şeklindeki kredide ise ödünç alınanın ve faizinin ödenmesi ediminin yerine getirilmemesi riski karşısında, alacak- lının kendisine teminat gösterilmesini istemesi gündeme gelmektedir. Zira bütün bu hallerde ortada bir kredi riski vardır ve buna karşı alacaklıyı koru- yacak en önemli hukuki araç teminat olacaktır. Teminat tabiri ile alacaklıya yukarıda belirtilen amaçla sağlanan - mutlak veya kişisel- hak kastedilmektedir. Uygulamada ayrıca alacaklının, bu hakkına dayanarak başvurabileceği kişi veya malvarlığı değerini ifade etmek üzere de teminat tabiri kullanılmaktadır. Oysa burada teknik anlamda bir teminat aracı (vasıtası) söz konusudur. Alacaklıya, örneğin bir kefalet teminatı sağlanmışsa, borçlunun borcu ifa etmemesi sonucunda alacaklı, hukuken teminat aracı niteliğinde olan kefilin sorumluluğu cihetine gidebile- cektir. Ayni teminatlarda ise teminat vasıtası, kural olarak taşınır yahut ta- şınmaz bir eşyadır. Edimlerin karşılıklı aynı anda ifasının öngörüldüğü durumlarda kredi riski ve buna bağlı teminat ihtiyacı daha sınırlıdır. Zira alacaklı, karşı taraf borcunu ifa etmedikçe yahut ifasını teklif etmedikçe, kendi borcunu ifadan her zaman ödemezlik def'i ileri sürerek kaçınabilecektir. Şu halde, TBK m. 97 ile alacaklıya tanınmış olan ödemezlik definin de geniş anlamda alacak- lıya kanunen sağlanmış bir teminat aracı olarak kabul edilmesi mümkün- dür 4 • Benzer şekilde borçlunun ifa güçsüzlüğüne karşı TBK m. 98'de öngö- rülen defi de alacaklıya sağlanmış bir kanuni teminattır. Ancak şunu da belirtelim ki, herhangi bir ifa sırası öngörülmediği halde kendi edimini önce- likle ifa eden alacaklı, karşı tarafa yine bu yolla bir kredi sağlamış olacağın- dan, ortaya çıkan kredi riski karşısında kendisini korumak amacıyla teminat talebinde bulunabilecektir. Aynca alacaklının, borcun hiç ifa edilmemesi veya kötü ifa edilmesi nedeniyle uğrayabileceği zararın tazminine ilişkin 3 Bu kredi kısaca "Önce Edim Kredisr' (Alman hukuk literatüründe "Vorleistungskredit" olarak ifade olunmaktadır; bkz. örneğin Schlmansky/Bunte/Lwowski, § 90, N. 3). Michael Adams, Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte, s. 44'te kredi sözleşmelerini, önce edim kredisi ile pa- ra ödüncü kredisini de kapsayacak şekilde şöyle tanımlamaktadır: Bir eşyanın mülkiyetinin, gele- cekte ifa edileceği taahhüt edilen bir edimin karşılığında karşı tarafa geçirilmesinin kararlaştırıldığı sözleşmeler. 4 ZürcherK-Schraner, Art. 82 OR, N. 8; MOnchenerK-Emmerich,§ 320 BGB, N. 1. ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 47 alacağı için de teminat sağlanmasını istemesi mümkündür (örneğin, banka teminat mektubu). Geniş anlamda teminat kavramı içerisine bazı alacaklar için tanınan rüçhan hakları (örneğin, işverenin iflası haline bazı işçi alacakları için İİK 206/f. 4) ile takas hakkı (TBK m. 139 vd.) da girer. Bunlardan ilkinde ala- caklıya asıl borçlunun malvarlığının tamamen veya kısmen tasfiyesinde di- ğer alacaklılara göre öncelikle alacağına kavuşma imkanı tanınmak suretiyle bir teminat sağlanmakta; diğerinde ise kanuni yahut akdi koşullarının ger- çekleşmesiyle birlikte alacaklı, asıl borçlunun ifa etmeme riskine karşı, ken- disinin aynı türden borcu oranında kurtulma imkanına sahip kılınmak sure- tiyle teminat sahibi olmaktadır. Yine TTK m. 89 vd.'da düzenlenen cari hesap ilişkisi ve bu ilişkiye çok benzeyen, ancak cari hesaptakinden farklı olarak herhangi bir hesap devresine bağlı olmaksızın karşılıklı alacakların her daim birbirinden mahsup edilebildiği mutabakat sistemi olan "netting' de yine birer geniş anlamda teminattırlar. 5 Bu kitabın konusunu oluşturan dar anlamda teminat ise, alacaklıya bor- cun ifa edilmemesi halinde, asıl borçlunun veya bir üçüncü kişinin malvarlı- ğı değerlerine başvurma imkanı sunan hakları ifade etmek üzere kullanılan bir kavramdır. Bu kapsamda bütün taşınır ve taşınmaz rehin hakları (ayni teminatlar) ile kefalet ve garanti (kişisel teminatlar) dar anlamda teminat kavramının tipik örneklerini oluşturmaktadırlar 6 • il. TEMİNAT TÜRLERİ A. Kişisel ve Reel 7 Teminatlar Kişisel teminat, teminat alanın bir (borçlandırıcı) hukuki işlem yapmak suretiyle teminat verene karşı ayrıca bir kişisel hak sahibi olduğu durumlar- 5 Benzer teminat örnekleri için ayrıca bkz. Langenbucher/Bllesener/Splndler, 24. Kap., N. 7 vd. 6 Aynı yönde bkz. Kuhn, s. 14. 7 Türk doktrininde her ne kadar reel teminat kavramı yerine ayni teminat kavramı kullanılmakta ise de, yine doktrinde nitelikleri itibariyle eşya sayılmadıkları için alacak ve diğer haklar üzerindekite- minat haklarının teknik anlamda ayni hak olarak nltelenemeyecekleri kabul edilmektedir. Bkz. Köprülü/Kanetl, s. ıı; oıuzman/Sellçi/Oktay-Özdemlr, N. 3796; Serozan: Eşya Hukuku �• N. 1552; Nomer/Ergüne, N. 1338. Dolayısıyla biz de burada alacak ve diğer haklar üzerindeki temınatları da kapsayacak bir kavram olarak lsviçre ve Alman doktrininde yaygın biçimde kullanılan ve Realsicherheiten ifadesinin karşılığı olan "Reel Teminatlar" kavramını kullanmayı daha uygun bul- duk. ► 48 Teminat Hukuku da gündeme gelecektir. Burada dikkat edilirse gerek teminat, gerekse temi- nat altına alınan alacağın her ikisi de kişisel hak olmakla aynı hukuki niteli- ğe sahiptirler. Ancak, bu iki kişisel hakkın her halükarda birbirlerinden ayn iki hak olduklarını da unutmamak gerekir. Nitekim bu ayırım, kefalet gibi teminat veren ile borçlunun ayrı kişiler olduğu durumlarda daha belirgindir. Bununla birlikte kişisel teminat, asıl borç ilişkisine yabancı bir üçüncü kişi tarafından verilebileceği gibi, bizzat asıl borçlu tarafından da verilebilir. Son durumda alacaklı, borçluya (aynı zamanda teminat verene) karşı iki talep hakkına sahip olacaktır; ilki asıl borç ilişkisinden doğan, diğeri ise teminat sözleşmesinden doğan 8 • Borçlu tarafından verilen kişisel teminat, ancak alacaklının daha güçlü ve ayrıcalıklı bir hukuki konuma getirilmesi halinde anlam ifade edecektir. Bu özellik, şu örneklerde belirgin biçimde mevcuttur: Borçlunun borç tanıması (TBK m. 18), sözleşme cezası taahhü- dünde bulunması (TBK m. 179 vd.), belirli bir davranış kuralına riayet et- memesi halinde alacaklıya ek teminat vermeyi, tazminat ödemeyi, sözleş- meyi fesih hakkı tanımayı kabul etmesi ("covenants ")9 veya şirket varlıkla- rını başkalarına teminat göstermemek gibi bir olumsuz bir edim taahhüdün- de bulunması ("negative covenants" veya "negative pledge clauses ")1° ya- hut asıl alacağa göre daha uzun bir zamanaşımı süresine tabi olan bir alacak hakkı sağlanması gibi. Kişisel teminatın daha yaygın olanı ise alacaklının yeni (ek) kişisel hak- kını borçlu dışında üçüncü bir kişiye yöneltebildiği teminatlardır. Bu tür temi- 8 Hans-Jürgen Lwowski/Gero Fischer/Katja Langenbucher, § 1 N. 12. 9 Ame Wıttig, Bankrecht und Bankpraxis, Stand 08/2012, N. 4/3139 vd; Murat Gürel, Kredi Sözleşmele- rinde Kredinin Geri Ödenmesini Sağlamak için Kullanılan Taahhütler (Covenants), lstanbul 2022. 10 Uluslararası kredi sözleşmelerinin artık standart hükümlerinden birisi olarak yaygın biçimde bu türden olumsuz taahhütlere rastlanmaktadır. Bkz. Christian Hofmann/Christoph Keller, Collective Action Clauses, ZHR 175 (2011), 684, 710. Bu taahhüdün temel amaa, asıl borçlunun malvarlığının ekonomik değerinin, başkalanna, özellikle ayni teminatlar tanınması suretiyle azaltılmasının önüne geçmektir. An- cak belirtelim ki, böyle bir taahhüt borçlann nisbiliği ilkesi gereği üçüncü kişilere karşı etkili olmayacağın- dan (keza bu anlaşmanın tapuda şerh imkanı bulunmamaktadır), asıl borçlunun taahhüdüne aykırı dav- ranışı ancak alacaklı için fesih ve tazminat haklan doğuracaktır. öte yandan asıl borçlunun bütün malvar- lığını kapsayacak şekilde, bir teminat sağlamama taahhüdünde bulunması halinde ise, sözleşmenin kişilik haklanna aykınlık (TMK m. 23, TBK m. 27) yahut ahlaka aykırılık (kelepçeleme sözreşmesi olarak nitele- nebileceğinden, TBK m. 27 uyannca) geçersizliği gündeme gelebilecektir. Schimansky/Bunte/Lwowskl, § 90, N. 189, 346. Bu nedenle olumsuz taahhütlerin asıl borçluya yeterince ekonomik özgürlük alanı bı- rakacak şekilde kararlaştınlmış olması halinde geçerli olacağını söylemek mümkündür. Jörg Mucke, Negativerldarungen (Negative Pledge dauses) als lnstrument der Kreditsicherung, inhaltliche Anforderungen des deutschen Rechts, WM 2006, 1804, 1806. Olumsuz taahhütlere ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. aynca Helmut Merbl,Die Negatlvklausel, Berfin 1985. - 1. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 49 natların, asıl borçlu dışındaki bir kişinin malvarlığına başvurabilme imkanı sağlaması açısından daha elverişli olduğunu söylemeye bile gerek yoktur. Bu kapsamda karşımıza en başta kefalet (TBK m. 581 vd.) ve garanti sözleşmesi, ayrıca akreditif açılmasına ilişkin sözleşmeler; borca ve sözleşmeye katılına (TBK m. 201, 206), hamilik taahhüdü ("Patronatserkliirung") ile kıymetli evrak hukukundan doğan çeşitli sorumluluk halleri çıkmaktadır. Teminat, teminat verenin bir malvarlığı unsuru üzerinde alacaklıya hak sağlaması suretiyle kuruluyorsa, bu durumda artık bir reel teminattan söz edilir. Malvarlığı unsurunun bir eşya (taşınır veya taşınmaz) olınası halinde ayni temi- nat, bir hak üzerinde olması halinde ise hak teminatı gündeme gelecektir. Bütün real teminatların ortak özelliği alacaklıya, borcun ifa edilmemesi halinde temi- natın konusunu oluşturan eşya yahut hakka başvurmada diğer alacaklılara göre bir öncelik ve ayrıcalık sağlamasıdır. Ayni teminatlara örnek olarak, taşınmaz rehni, taşınır rehni, düzensiz rehin, teminat amaçlı inançlı devir ile mülkiyeti muhafaza kaydıyla devir verilebilir. Hak teminatları ise genel olarak alacak ve diğer hakların rehni ile bu hakların teminat amaçlı devrinden oluşmaktadır. Reel teminatlar, teminat alacaklısına sağladığı hakkın kapsamı bakımın- dan da aynca ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Bunlardan bazıları, eşya üzerindeki mülkiyetin yahut haklar üzerindeki hak sahipliğinin, teminat ala- caklısına devredilmesini gerektiriken diğer grup reel teminatta ise teminat alacaklısına borç ifa edilmezse teminatın konusunun paraya çevrilmesi yet- kisi verilmektedir. Bunun dışındaki kullanma, faydalanma ve tasarruf yetki- leri ise yine teminat verende kalmaktadır. İlk gruba örnek olarak taşınır veya taşınmaz eşyaların yahut hakların teminat amaçlı inançlı devirleri ile düzen- siz rehin verilebilir. Burada teminat alacaklısı tam hak sahibi kılınmakla beraber, inançlı devirde teminat verenle yaptığı anlaşma uyarınca tam hak sahibi gibi davranmamayı ve teminat amacına uygun biçimde hareket ederek borcun ifası ile birlikte teminat konusu üzerinde hak sahipliğini iade etmeyi yükümlenir. Düzensiz rehinde ise, paranın ya da başkaca misli bir eşyanın mülkiyeti, borcun ifa edilmesi halinde mislen (aynen değil!) iade edilmek kaydıyla alacaklıya devredilmektedir 1 1.İkinci gruba giren teminatlarda ise, teminat alacaklısına mülkiyet yahut hak sahipliğinin devri gerekmeksizin, teminat amacının gerçekleşmesi hedeflenir. Taşınırlar, taşınmazlar yahut haklar üzerinde kurulan rehin haklan böyledir. ıı Seroıan, Eşya Hukuku ı, s. 348; BernerK-Zobl/Thurnherr, Syst. Tell, N. 1105 vd.; ZOrcherK / Syst. Teil, N. 182 vd. Blir, > 50 Teminat Hukuku B. Fer'i (Bağımlı) ve Bağımsız (Soyut) Teminatlar Fer'ilik ilkesinin geçerli olduğu teminatlar, teminat sağladığı alacağa kuruluş, kapsam, uygulanabilirlik, el değiştirme ve sona erme açısından sıkı biçimde bağlıdırlar. Bu teminatlar alacaktan bağımsız olarak kurulamaz; kapsamları borcun kapsamını geçemez; alacaktan ayn devredilemez; alaca- ğın sona ermesi ile birlikte sona ererler1 2 • Aralarında bir tür "organik", "ka- der ortaklığı kuran" 13 hukuki bağ mevcuttur. Bu nedenle kefaletten doğan alacağın yahut rehin hakkının tek başına devri hukuken mümkün değildir. Teminatın kaderini alacak belirler. Alacaklı, ancak borcun ifa edilmeyen kısmı için kefile başvurabilir yahut alacağı kadar ipotekli taşınmazın paraya çevrilmesinden elden edilen parayı talep edebilir. Bu örneklerden de anlaşı- lacağı üzere, fer'i teminatların tipik örnekleri aynı zamanda teminatın ilk biçimleri olan kefalet, taşınu rehni ile ipotektir. Alacak ile teminat arasındaki fer'ilik ilişkisini bizzat kanun hükümleri kurmaktadır (bkz. örneğin kefalet için TBK m. 582/f. 1, 591/f. 1, 598/f. l; taşınır rehni için TMK m. 944; ipotek için TMK m. 881, 883)1 4 • Fer'ilik ilişkisini sağlayan bu hükümler emredici niteliktedirler. Bu sebeple, örneğin borç ifa ile sona erse bile ipotek hakkının devam edeceğine dair bir sözleşme hükmü kesin hükümsüz olacaktır 15 . Öte yandan bu türden bir fer'ilik ilişkisi, kişilerin kendi iradeleriyle oluşturdukları ve yargı içtihatları ile de tanınıp uygulamada gün geçtikçe yaygınlaşan iradi teminatlar için geçerli değildir 16 . Bu nedenledir ki, bir taşınmazın teminat amaçlı inançlı devrinde teminat alacaklısı, alacağı doğu- ran borç ilişkisi geçersiz olsa dahi taşınmazın mülkiyetini kazanacağı gibi, 12 Davran, s. 5; Kuntalp, Poroy'a Armağan, s. 263 vd. 13 RGZ 142, 320; lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1, N. 16; Davran,, s. 5. 14 Bu nedenle doktrinde doğrudan doğruya kanunda düzenlenen teminatların (kısaca kanuni temi- natlar" veya "mahiyeten teminatlar") aksi kanunda öngörülmedikçe (ipotekli borç senedi ve irat senedinde olduğu gibi) her zaman fer'i nitelikte oldukları kabul edilmekte; buna karşın kişilerin, irade serbestisi ilkesi çerçevesinde, ekonomik hayatın gelişen ihtiyaçları nedeniyle, sözleşmeler hukuku temelinde oluşturdukları teminatların (kısaca iradi teminatlar'' veya "ihtiyaren teminat- lar") ise her zaman bağımsız oldukları belirtilmektedir. Bkz. Lwowskl/Fischer/Langenbucher, § 1, N. 16, 18. Her ne kadar teminat hukukunun çıkışı kanuni teminatlara dayanmakta ise de, bunlara göre birçok avantajı bünyesinde barındıran iradi teminatlar günümüzde özellikle banka kredileri- nin teminatı olarak önemli bir uygulama alanına sahiptirler. 15 Karş. Staudinıer/Wiegand, Anh. zu §§ 929-931 8GB, N. 189, 190. 16 Bülow, N. 30. . �i • t Hu u unun T 'md E rıslım 51 � tfül 't hen 'rt t�minat nmıwh) �nnmti sözkşmesinde garanti nhm, tcıninnt , ltm�l �,lm�m l 'ıt 'Un kaderinden bağımsız olnnık bir (kişisel) teminat hakkı , .m�l 'a ·tır' .. P-�m,su t 'minntlara ömt'k olarak. reel teminatlardan ipotekli borç senedi , " i�lt �nt:'ii ik teminat amaçlı inançh işlemler: kişisel teminatlardan ise soyut ' t.umnası Ye �u�mti sözleşmesi veıilebilirrn. Bunlardan ipotekli borç senedi , ir.ıt $e.nt: iinin nsıl alncağt1 bağh olmmnası. kanunun düzenlediği şekliyle "kışnnlanmn �1ğla.m1bilmesi açısmdtm nitelikleri gereği ortaya çıkmakta iken, d� bağnns.ız teminatlarda temel borç ilişkisi ile teminat arasındaki for'ilik ili;kisini 1,..-ura�ak bir kmuın hükınü bulunmadığından bunların bağımsız olduk- lın kabul edilmektedir.. Ancak. sonuç itibariyle bağımsız teminatlar da, bir ala- ::ağ3. reıninat sağlamak amacıyla verilmek.ie olduklarından, teminat alanın, bu ama.es uygun hareket etmesi ve özellikle bu amacın gerçekleşmesinden sonra teminat hakk..,ndan vazgeçmesi veya paraya çevrilme neticesi ortaya çıkan fazla bedeli tenıinat verene iade etmesi gerekir 19 . Bu gerçekleşmezse, teminat söz- leşmesinden doğan iade borcunun ifası için teminat verenin açacağı ifa davası ile bu sonucu sağlayabilınesi mümüııdür. Öte ) andan özellikle reel teminat şeklindeki bağımsız teminatların, te- nıinat alana esasen ihtiyacı olduğundan çok daha fazla bir hukuki güç ve koruma sağladıkları da bir gerçektir 20 • Özellikle teminat amaçlı inançlı iş- Yalmz hemen belirtelim ki, teminat altına alınan alacağı doğuran temel borç ilişkisi, iradi teminatı kuran tasarruf işleminin causa'sı (hukuki sebebi) değildir. Aşağıda daha ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere, bu işlemin hukuki sebebi teminat sözleşmesidir. Temel borç ilişkisi, teminatı sağlayan işlem- lerin olsa olsa saikidir ve gerek teminat sözleşmesi ve gerekse teminat hakkının kendisi bu borç ilişkisinden, daha doğru ifadeyle bundan doğan alacaktan bağımsızdır. Bununla bağlantılı olarak yine lcanştınlmaması gereken bir diğer husus, teminat hakkını alacaklıya sağlayan işlemin, hukuki sebebini teşkil eden teminat sözleşmesine bağlı (illi) olup olmadığı sorununun, burada ele aldığı- mız konuyla ilgisi bulunmamaktadır. örneğin bir taşınınn inançlı devri neticesi mülkiyetinin kaza- nılması sebebe bağlı sayılsa dahi, sahip olunan teminat, yani taşınırın mülkiyeti, teminat altına alı- nan alacak hakkından her durumda bağımsızdır. Oysa taşınır rehninin kurulmasını sağlayan ayni tasarruf işlemi ister illi ister sebepten soyut sayılsın, rehin hakkı kanun gereği alacak hakkına bağlı olacaJcbr_ O halde, iradi teminatlar bakımından geçerli olmayan durum, kanuni teminatlar için ka- nunda fer'ilik ilkesini gerçekleştiren hükümlerin bulunmasıdır. 18 Fer'ilik özellikleri olmadığı için, özellikle bağımsız reel teminatlar özel bir güven ilişkisine dayalı olarak tesis edilmektedirfer ve bundan dolayı bu tür teminatlara güvene dayanan teminatlar (•fiduziarische (treuhönderische)Sicherheit) adı verilmektedir. Bkz. Schimansky/Bunte/Lwowskl,§ 90, N. 30; Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1, N.17. 19 Karş. Lwowsld/Fischer/Lanıenbucher, § 1, N.17. 20 Gerçekten de gerek taşınır yahut taşınmaz eşyaların inançlı devrinde gerekse alacak yahut diğer haldann inançlı temlik:inde teminat alan (alacaklı) teminat amacını aşan bir hukuki pozisyon 52 Teminat Hukuku lemlerde, teminat konusu şey veya hak, teminat alana devredilmekle kalma- yıp, aynı zamanda belirli koşulların gerçekleşmesi halinde paraya çevrilme- sini ve elde edilen bedelden alacağının karşılanmasını sağlama yahut alaca- ğını tahsil etme yetkileri de verilmektedir2 1 . Ayrıca teminat alan, tam hak sahibi olarak üçüncü kişilerin karşısına tam yetkili kişi olarak çık.makta; yani ondan edinim, hak sahibinden edinim yahut ona yapılacak ödeme, alacaklıya yapılan ödeme oluşturmaktadır. Bununla birlikte teminat anlaşmasıyla, te- minat alan ile teminat veren arasındaki iç ilişkide teminat alanın yetkileri teminat amacı ile sınırlandırılmıştır. Ancak bu sınırlama, teminat verene yalnızca nisbi etkili yetkiler sağlamaktan öteye geçmemektedir. Bu nedenle, alacağın doğmaması yahut ifa vb. yollarla sona ermesi halinde teminat ve- ren, kişisel hak niteliğinde bir iade talebiyle yalnızca teminat alana başvura- bilmektedir. İşte bu nedenle doktrinde bağımsız teminatların bir hukuki iş- lemle alacağa bağlı (fer'i) hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı ve bu teminatlarda alacaktan soyut karakterde olmalannın ortaya çıkardığı sorun- ları aşmak için hangi tedbirlerin alınabileceği noktasında sürekli bir arayış bulunmaktadır2 2 • Fer'ilik ilişkisinin özellikle de üçüncü kişilere karşı da etkili olacak bi- çimde bir hukuki işlem yoluyla tesis edilmesinin önündeki en önemli engel, yapılacak işlemin -kanunun şerh imkanı tanıdığı istisnai haller dışında- her zaman nisbi nitelikte olmasıdır. Ayrıca eşya hukukuna hakim olan numerus clauses (sınırlı sayı) ilkesi de, taraf iradeleriyle, özellikle fer'i nitelikte ayni teminatlar kurulmasına engeldir 3 • Bu nedenle sorun, daha çok fer'ilik ilke- sinin yerini alabilecek çözümler ("Akzessorietiitsersatz" 24 ="Fer'ilik İkame- si'') üretilerek giderilmeye çahşılmıştır2 5 • Bunlar içerisinde en çok kabul ("Überschuss an Rechtsmachr1 kazanmaktadır. Zira alacaklı devredilen şeyin veya hakkın mülkiye- tini, yani tam hak sahipliğini kazanmaktadır. 21 Bu noktada belirtelim ki, teminat amaçlı inançlı işlemlerde borcun ifa edilmemesi üzerine işlemin ifa yerine edime dönüşeceği, bir başka deyişle devredilen şeyin mülkiyetine yahut hakka nihai ola- rak sahip olacağına ilişkin kayıtlar bulunması halinde işlem, lex commissoria yasağına aykırı olaca- ğından TMK m. 949 (yahut onun kıyasen uygulanması sonucunda) geçersiz sayılacaktır. 22 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Ekkehard Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, Bielefeld, 1993. 23 Othmar Jauemlg, Zur Akzessorietat bel der Sicherungsübertragung, NJW 1982, 268, 270. 24 Bu kavram ilk defa Medicus (Medlcus, JuS 1971, 497, 503) tarafından kullanılmış ve daha sonra doktrinde yaygınlaşmıştır. 2S Gerek fer'i, gerek bağımsız teminatlarda, teminatın hangi alacağı (ya da alacakları) teminat altına aldığı teminat açıklamasına göre belirlenecektir. Bir başka ifadeyle, alacak ile teminat arasındaki bağlantıyı teminat alan ve veren birlikte kurmaktadır. Ancak fer'I teminatlarda kanun, bununla 1. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları S3 göreni ise şüphesiz, teminatı alacağın varlığına bağlı kılan koşulların karar- laştırılmış olmasıdır. Bu bağlamda, teminatı sağlayan tasarruf işlemi dahi- linde kararlaştırılacak bir geciktirici koşulla, teminatın ancak alacağın geçer- li olarak doğduğu andan itibaren alacaklının malvarlığına geçmesi sağlana- bileceği gibi; alacağın ortadan kalkması bozucu koşulu ile de teminat sağla- ma işlemi geçersiz kılınıp, teminatın tekrar teminat verene dönmesine imkan 25 sağlanabilir • Örneğin, banka teminat mektubunun, lehdarın hiçbir borcu ve yükümlülüğünün kalmadığının belirlenmesi halinde bankaya iade edileceği- ne dair hükümler bozucu koşul özelliği taşır2 7 • Belirtelim ki, bağımsız teminatın, alacağın doğumu geciktirici koşuluna ve yine alacağın sona ermesi yahut geçersizliği bozucu koşuluna bağlı oldu- ğuna dair bir karine bulunduğunun kabulüne imkan yoktur2 8 • Buna öncelikle j taşınmazlara ilişkin teminat amaçlı devir işlemlerinde tasarruf işleminin (tescil ve/veya tescil talebinin) koşula bağlı yapılmasını yasaklayan TST m. 1 16/f. 2 hükmü engeldir. Devrin hukuki sebebini oluşturan borçlandırıcı iş- lem (örneğin, inanç sözleşmesinin), asıl borç ilişkisinin sona ermesi bozucu 1 1 koşuluna bağlı olarak yapılsa dahi koşulun gerçekleşmesiyle birlikte teminat ! ! kendiğinden sona ermeyecektir. Teminat veren yalnızca teminatın (taşınmaz 1 mülkiyetinin) iadesine yönelik alacak hakkına sahip olacağından, yine tam anlamıyla fer'ilik ikamesi bir sonuç elde edilmiş olmayacaktır. Diğer temi- natlar bakımından ise, teminat sağlama işleminin bozucu koşula bağlı olup olmadığı hususunda şüphe halinde koşulun mevcudiyetine dair bir anlaşma- yı kabul etmek, taraflara genellikle sahip olmadıkları bir iradenin izafe edilmesi sonucunu doğurur. Bu sebeple, sözleşmede açık bir hüküm bulun- madıkça yahut taraflar arasında bu yönde bir örtülü anlaşmanın varlığını ortaya koyan olguların varlığı ispat edilmediği sürece (bağımsız) teminat sağlamaya yönelik işlemin koşulsuz kararlaştırıldığı varsayılmalıdır. kalmayıp teminatı bağlantı kurulan alacağa bağımlı (fer'i) hale getirmektedir. Bu şekilde, örneğin alacak el değiştirdiğinde ona bağlı (fer'i) bir hak olan teminat hakkı da yeni alacaklıya kendlllğinden geçmektedir. Oysa bağımsız teminatlarda böyle bir durum /pso /ure gerçekleşmemektedir; tarafla- rın ayrıca teminatın yeni alacaklıya devrine yönelik tasarruf işlemler! yapmaları da gerekmektedir (örneğin garanti alacağının devri yahut teminat amaçlı devredilen taşınmazın yeni alacaklıya dev- ri). 26 BOlow, N. 32; Jauernlg, NJW 1982, s. 268, 270; Medlcus, JuS 1971, 497, 503 vd; Schmldt, FS für Rolf Serick, 329, 333; Relnlcke/Tiedtke, N. 655, 656. 27 Karş. Y.15. HD. 10.7.2018, E. 2017/69, K. 2018/2988 24 Staudlnger/Wlegand, Anh. zu §§ 929-931 BGB, N. 201 vd.; MOKo/Oechsler, 6. Aufl., Anh §§ 929- 936 8GB, N. 9; Schlmansky/Bunte/Lwowskl, § 90, N. 35. 1 ► 54 Teminat Hukuku 111. TEMİNAT SAĞLAMAYA YÖNELİK İŞLEMLER A. Genel Olarak Teminat Sağlamaya Yönelik Hukuki İşlemler Teminat altına alınan alacağı doğuran hukuki işlemden 29 (temel borç ilişkisi), ayn olarak teminat alacaklısına bir teminat sağlanırken iki adet hukuki işlemin yapıldığını görmekteyiz: teminat sözleşmesi ve teminat sağ- lama kazandırıcı işlemi (veya teminat sağlama işlemi). 1. Teminat Sözleşmesi Alacaklıya teminat sağlanması işleminin hukuki sebebini teminat söz- leşmesi (=teminat anlaşması) oluşturmaktadır3°. Teminat sözleşmesi, alacak- lıya teminat sağlamanın ve sağlanan bu teminatın borç ifa edilene değin alıkonulabilmesinin hukuki sebebini ("causa ") oluşturmaktadır. Bu sözleş- meyle, belirli bir alacağın teminat altına alınması amacıyla belirli bir temi- nat konusuna ilişkin alacaklıya bir teminat hakkı sağlanması taahhüt edil- mektedir. Teminat altına alınmak istenen alacağın doğduğu temel borç iliş- kisinin yanında ve fakat ondan ayrı bir sözleşmeyle söz konusu taahhütte bulunulmaktadır. Teminat sözleşmesinin en yaygın biçimi, kredi sözleşmelerinin hüküm- leri arasında yer alan ve hemen her zaman genel işlem koşulu niteliği taşıyan kefalet yahut rehin hükümleridir. Ancak bu durumda dahi, teminat sağlama taahhüdü, içerisinde yer aldığı kredi sözleşmesinden ayrı bir varlığa sahiptir. 29 Teminat altına alınan alacak, uygulamada çoğu zaman kredi sözleşmesi, kira sözleşmesi, ödünç sözleşmesi, eser sözleşmesi gibi, iki taraflı hukuki işlemlerden -daha doğrusu sözleşmelerden- doğduğu için bizim de açıklamalarımız çoğunlukla sözleşmeden doğan alacakların teminat altına alınmasına yönelik olacaktır. Öte yandan ender rastlansa da tek taraflı bir hukuki işlem, örneğin vasiyetnameden doğan bir borcun da pekala teminat ile teminat altına alınması mümkündür. Ayrı- ca teminatın bağlantılı olduğu alacak mutlaka bir hukuki işlemden de doğmuş olmak zorunda de- ğildir; haksız fiil yahut sebepsiz zenginleşme örneklerinde olduğu gibi doğrudan kanundan doğan borçlar için de teminat sağlanabilir. 30 Teminat sözleşmesi ("Sicherungsvertrag'1 kavramı doktrinde, teminat sağlama taahhüdünün ayrı ve bağımsız bir borçlandırıcı işlem olarak varlık kazandığı durumlar için kullanılmaktadır. Bu türden ayrı bir sözleşmenin varlığının belirgin olmadığı, bir başka deyişle kefalet, garanti gibi kişisel temi- natlar ve alacağın inançlı temlik! gibi örneklerde teminat sağlama kazandırıcı işlemi (yani kefalet sözleşmesi yahut inançlı işlem) öncesinde, bu işlemlerin hukuki sebebi olarak çoğu zaman açık ira- de beyanlarıyla yapılmış bir teminat sözleşmesi bulunmamaktadır. Bununla birlikte, söz konusu iş- lemler de örtülü bir hukuki sebep anlaşmasına dayanmaktadır ve bu anlaşma teminat anlaşması ("Sicherungsabrede'1 adıyla anılmaktadır. Bu iki kavram arasında kullanım alanları dışında hukuki nitelik, içerik, amaç ve sebepleri bakımından hiç bir fark yoktur ve birbirlerinin yerine kullanılabilir- ler. BOlow, N. 49, 57,834; Şchlmansky/Bunte/Lwowskl, § M; N. 173,177,181; Weber, s. 11 vd. 1 ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 55 Bir başka ifadeyle, teminat sağlama taahhüdü, kredi sözleşmesi içerisinde de yer alsa, bu sözleşmenin bir parçası değil, ayrı bir sözleşmedir 31 . Ayrıca te- mel borç ilişkisi (örn. kredi sözleşmesi), teminat sözleşmesinden ayrı bir işlem olduğu gibi teminat sağlama işleminin de yalnızca saikidir; hukuki sebebi değildir 32 • Teminat sağlama işleminin hukuki sebebi, her durumda teminat sözleşmesinin kendisidir. Teminat sözleşmesi, hukuken bir borçlandırıcı işlem niteliğindedir. Teminat alan açısından bakıldığında aynı zamanda kazandırıcı işlem özelliği de taşıyan bu sözleşme, bütün borçlandırıcı işlem şeklindeki kazandırıcı işlemlerde olduğu gibi sebebe bağlıdır ("kausales Rechtsgeschaft ") 33 ; hukuki sebebini kendi içerisinde taşır ("iç causa") ve kendi dışında ayrıca bir huku- ki sebebe ihtiyaç duymaz 34 • Teminat sözleşmesi ile teminat alana yapılan kazandırmanın hukuki sebebi olarak karşımıza geleneksel üçlü ayırımdan 35 farklı olarak teminat sebebi çıkmaktadır. Buna göre teminat sözleşmesinin sebebi, kazandırmanın (burada teminat sağlanmasına yönelik alacak hakkı olarak karşımıza çıkmaktadır) temelinde yatan ve bazen açıkça kararlaştı- rılmış olan, bazen de işlemin kendine özgü yapısından doğan amaçtır. Te- minat sözleşmesinin tarafları, bir başka hukuki ilişkiden doğan alacağın te- minat altına alınması için, sözleşmeyle alacaklıya bir teminat sağlanması ve bunun elde tutulabilmesine ilişkin yükümlülük altına girmektedirler. 31 Katharina Jost, Die Dogmatik des Sicherungsvertrags, s. 47 vd; Medlcus, JuS 1971, 497, 503; Kuhn, § 5, N. 13, 14; BernerK-Zobl/Thurnherr, Art. 884 ZGB, N. 335. 32 Bülow, N. 48 vd.; Schmimansky/Bunte/Lwowski, § 90 N. 172; Kuhn, § 5, 10, 13; Becker-Eberhard, Causa, FS Huber, s. 121 vd; aksi görüşte Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894, 2896: Bu yazarlar ta- rafından geliştirilen, "çifte hukuki sebep öğretisi" ("Lehre von der Doppelcausa") uyarınca, teminat alanın teminatı elinde bulundurmasının hukuki sebebini teminat sözleşmesi oluşturmaklaberaber, teminattan vazgeçme ve iadesi ile teminat sözleşmesi yapılması taahhüdünün hukuki sebebi, te- mel borç ilişkisini kuran sözleşmedir. Ancak bu öğreti, doktrinde şu gerekçeyle kabul görmemiştir: Bir edimin ifası zorunluluğu ile edimi elinde bulundurma yetkisi bir madalyonun iki yüzü gibidir ve hukuki açıdan birbirlerinden ayrılmalarına imkan bulunmamaktadır. Bkz. bu öğretinin eleştirisi için özellikle Bülow, NJW 1997, 641, 642; Malke Otten, Sicherungsvertrag und Zweckerklarung, 2003, s.153 vd. 33 Burada "sebebe bağlı işlem" ifadesi, bir işlemin geçerliliğinin, hukuki sebebini oluşturan başka bir işlemin geçerliliğine bağlı olduğu işlem anlamında kullanılmamaktadır. Sebebe bağlı işlem, hukuki sebebini kendi içerisinde barındıran, ayrıca kendi dışında, çoğu zaman bir başka hukuki işlem içeri- sinde yatan bir hukuki sebebin varlığını gerektirmeyen işlemi ifade etmektedir. Kavram için bkz. Schellhammer, Schuldrecht, 4. Auf. N. 1935; Wolf/Neuner, Allg. Teil des Bürgerllchen Rechts, 10. Auf. N. 59; Lorenz, Abstrakte und kausale Rechtsgeschafte, JuS 2009, 489, 490; Medlcus, Allg. Teil des 8GB, 8. Auf., § 19 N. 212; Von Tuhr, Allg. Tell des schwz. OR, Band 1, § 32, S. 266 vd. 34 Stadler, Gestaltungsfrelhelt und Verkehrsschutz durch Abstraktlon, s. 589. 35 Causa solvendl (ifa sebebi); causa credendl (alacak sebebi); causa donandı (bağışlama sebebi). ► 56 Teminat Hukuku Teminat sözleşmesi, sağlanması arzu edilen teminatın türüne göre farklı görünüm biçimlerinde karşımıza çıkmaktadır. Bağımsız teminatlar bakımından, bugün artık doktrinde yaygın biçimde kabul edilen görüş, bunların alacaklıya sağlanması kazandırıcı işleminin hukuki sebebinin ayrı bir teminat anlaşmasın- da bulunduğudur 6 • Bağın1sız reel teminatlardan inançlı taşınmaz devri işlemle- rinde, teminat sözleşmesi, inanç anlaşması ("Sicherungsabrede"= "pactum fiduciae ") şekline bürünerek bir yandan teminat konusu üzerinde teminat alana tam hak sağlanması taahhüdünü içerirken, diğer taraftan teminat alanın tasarruf yetkilerini sınırlandırmakta ve teminat konusunun paraya çevrilme koşullan ve usulü ile iade yükümlülüğünü düzenlemektedir 7 • Fer'i reel teminatlarda ise teminat sözleşmesi, rehin hakkı kurulması taahhüdünü konu edinen rehin söz- leşmesz-38 şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Burada rehin hakkı tesisine ilişkin tasarruf işleminin (tescil, zilyetliğin devri) hukuki sebebini rehin sözleşmesi oluşturmaktadır. Rehin sözleşmesinin rehin taahhüdünde bulunan tarafı, temel borç ilişkisinin asıl borçlusu olabileceği gibi rehin konusunun asıl borçludan başkasına ait olduğu durumlarda üçüncü bir kişi de olabilir. Kendisine rehin teminatı sağlama taahhüdünde bulunulan kişi ise kural olarak alacaklıdır. Ancak bu sözleşmenin alacaklı yararına bir başka kişi ile de yapılmasına engel bulun- mamaktadır (TBK m. 129). Teminat sözleşmesi, temel borç ilişkisini kuran hukuki işlem ile aynı anda yahut ondan sonra akdedilebileceği gibi, gelecekte doğacak borçların teminatı amacıyla kurulan teminatlarda olduğu gibi ortada henüz borç mev- cut değilken de teminat sözleşmesi akdedilebilir. Bankacılık uygulamasına baktığımızda ise, genel kredi sözleşmeleri ve yine münferit kredi sözleşmele- rinde oldukça genel ifadelerle, borçlunun teminat sağlama taahhüdüne yer verildiği görülmektedir 9 • Bu taahhütler çoğunlukla genel kredi sözleşmesi 36 Baur/Stümer, Sachenrecht, § 36 N. 77 ve 79; MünchK-Oechsler, Anh. §§ 929-936 BGB N. 25; MünchK-Elckmann, § 1191N. 13; Schapp/Schur, Sachenrecht, N. 189, 488 vd.; Soergel/Henssler, Anh § 930 8GB N. 55; BemerK-Zobl/Thurnherr, Syst. Teil zu Art. 884-887 2GB, N. 1374 37 Karş. BemerK-Zobl/Thurnherr, Syst. Teil zu Art. 884-887 2GB, N. 1566; Bucher, Kreditsicherung durch Zession, s. 559; Flume il 155 vd.; Weber, Kreditsicherungsrecht, s. 303. 38 Rehin sözleşmesi, her ne kadar doktrinde, rehin haklarının tesisi bakımından borçlandırıcı işlem aşamasını ifade etmek üzere kullanılmakta ise de, alacak hakkı üzerinde rehin kurulmasını düzen- leyen TMK m. 955/f. 1 hükmünde geçen "rehin sözleşmesi"nin borçlandırıcı işlem mi yoksa tasar- ruf işlemi niteliğinde mi olduğu tartışmalıdır. Görüşler için bkz. Çakırca, Adi Alacakların Rehni, s. 33. 39 Valcıfbank Genel Kredi Sözleşmesinin 9. Maddesinin 2. paragrafı: "Müşteri, kendisinden istenen teminatları banko tarafından saptanacak koşul ve şek/ilerde, kredinin //mitine, marj oranına göre banka tarafından tayin olunacak süre içinde Banka'ya vermekle ve bunlarla 1/gill sözleşmeler/ ve 1 ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 57 çerçevesinde akdedilecek münferit kredi sözleşmeleri bağlamında doğacak borçları güvence altına almak için sonradan akdedilecek teminat sözleşmele- rinin hukuki sebebini oluşturmaktadırlar. Bir başka deyişle, söz konusu ka- yıtlar, alacaklı bankaya sonradan teminat sözleşmesi akdedilmesine yönelik talep hakkı sağlayan bir önsözleşme nitelindedirler 40 . Hemen her zaman ya- zılı olarak akdedilen kredi sözleşmeleri içerisinde yer almaları nedeniyle bu önsözleşmeler, yazılı şekil koşuluna tabi teminat sözleşmeleri bakımından TBK m. 29/f. 2'de öngörülen şekil koşulunu da sağlamaktadır. İpotek söz- leşmesi akdetme taahhüdü bakımından ise resmi şekil koşuluna Tapu Kanu- nu m. 26/f. 8'de getirilen istisna burada da geçerli olacaktır. Söz konusu taahhüdün yerine getirilmemesi halinde alacaklı, borçluyu dava yoluyla ifa- ya mahkum ettirebilecektir. Bunun sonucu olarak, mahkemece verilen hü- küın, örneğin taşınmaz rehni sözleşmesi taahhüdü bakımından TMK m. 856/f. 2'de öngörülen taşınmaz rehni sözleşmesinin yerini alacağından ala- caklı, borçludan tapuda ipoteğin kuruluşuna yönelik tescil talebinde bulun- masını isteyebilecek; borçlunun, bu isteğe uygun hareket etmemesi halinde ise TMK 716 hükmüne kıyasen tescil davası açabilecektir 41 • Alacak ve diğer hakları konu edinen teminatlar bakımından ise mahkemenin önsözleşmenin ifası amacıyla açılan davada vereceği hüküm alacaklıya söz konusu teminatı doğrudan sağlayacaktır. Ayrıca şunu da belirtelim ki önsözleşmenin tarafları asıl sözleşmenin tarafları ile aynı olmak zorunda olmadığından, kredi borç- lusunun kefalet yahut üçüncü kişi reel teminatları sağlama taahhüdü de yine bir önsözleşme niteliğindedir. 2. Teminat Sağlama İşlemi Teminat sağlama işlemini kısaca "alacaklıya teminat hakkını doğrudan kazandıran işlem" olarak tanımlayabiliriz. Bu tür işlemlerin başında teminat belgeleri imzalamakla yükümlüdür."; Akbank Genel Kredi Sözleşmesinde de benzer şekilde: "3. Teminatlarla ilgili Hükümler; 3.1. Kredinin Teminat Karşılığı Kullandırılması; 3.1.1. Sözleşme kap- samında kullandırılacak krediler, teminat karşılığı kullandırılabileceği gibi, Banko kararına istina- den teminatsız olarak da kullandırılabilecektir. Banka, Sözleşme ile açtığı krediyi kısmen veya ta- mamen uygun göreceği her türlü maddi, şahsi, ayni, alacak, taşınır, taşınmaz, kıymetli evrak, nakit ve bunlarla sınırlı olmaksızın başkaca her nevi teminat karşılığında kullandırabilir. Müşteri, kendi- sinden istenen teminatları Banka tarafından saptanacak koşul ve şekillerde, kredinin limitine, marj oranına göre Banka tarafından tayin olunacak süre içinde Banka'ya vermekle yükümlüdürN. 40 ZOrcherK-DOrr, Art. 797 ZGB N. 10 vd., Art. 799 N. 171vd.; BaslerK-Ernst/Zoıı, Art. 824 ZGB N. 2. 41 BaslerK-Emst/Zoa, Art. 824 ZGB N. 1, yazarlar önsözleşmeden doAan borcun ifasına yönelik açılacak dava ile alacaklının, ipotek sözleşmeslnln akdini ve akabinde lpoteAln tesclllnl talep edebl- leceAini belirtmektedirler. Aynı yönde ayrıca ZOrcherK-DOrr, Art. 797 ZGB N.15. ► 58 Teminat Hukuku sağlama sözleşmesi ("Sicherstellungsvertrag")4 2 gelmektedir. Bazı teminat türlerinde yalnızca bu sözleşmenin akdedilmesi ile teminat doğrudan teminat alan nezdinde doğar. Bu durum özellikle kişisel teminat hakkı kazandıran teminat sağlama sözleşmelerinde gündeme gelir: Kefalet sözleşmesi, garanti sözleşmesi, teminat amaçlı borca yahut sözleşmeye katılma sözleşmesi, ha- milik taahhüdü vs. Kefalet örneğinde olduğu gibi alacaklıya doğrudan kişisel teminat sağ- layan bu türden sözleşmeler, yalnızca borçlar hukuku işlemi karakterine sahiptir 43 . Buna karşın taşınmaz rehni sözleşmesinden doğan borcun ifası amacıyla alacaklı ile rehin veren arasında akdedilen rehin sağlama sözleş- mesı-44, ayni bir sözleşme niteliğinde karşımıza çıkmaktadır. Rehin hakkının tesisi için yalnızca rehin sağlama sözleşmesi akdedilmiş olması yeterli ol- mayıp, buna ek olarak taşınırlarda zilyetliğin devri, taşınmazlarda ise tapu siciline tescil işlemlerine ihtiyaç duyulmaktadır. Kısaca formüle etmemiz gerekirse, taşınır ve taşınmaz rehninde, rehin teminatı sağlanması işlemleri, rehin sağlama sözleşmesi (ayni akit) + zilyetliğin devri/tescil işlemlerinden oluşur. Yalnız şu da bir gerçektir ki, rehin sözleşmesi çoğu zaman -örtülü olarak akdedilmiş- bir rehin sağlama ayni sözleşmesini de içerir ve rehin sözleşmesinden ayrı bir rehin sağlama sözleşmesi akdedilmez 45 • 42 Bu kavramı bizimle aynı bağlamda kullanan lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 N. 3; Schimansky/Bunte/Lwowski, § 90, N. 191. 43 Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 N. 3; Schimansky/Bunte/Lwowski, § 90, N. 191. 44 Rehin sözleşmesi (Pfandvertrag) rehin teminatının sağlanmasında borçlandırıcı işlem aşamasını oluştururken, rehin sağlama sözleşmesi (Pfandbestel/ungsvertrag) tasarruf işleminin bir parçası olan ayni tasarruf sözleşmesi olma özelliğine sahiptir. Ancak belirtelim ki, özellikle Alman ve İsviçre doktrininde ve yargı kararlarında bu konuda tam bir kavram birliği bulunduğu söylenemez. Bazı yazarların rehin sağlama sözleşmesi kavramını borçlandırıcı işlem aşaması için, rehin sözleşmesi kavramını ise ayni sözleşme aşaması için kullanmakta olduğunu görüyoruz. Bkz. örneğin, BaslerK- Schmid-Tschirren, Art 799 ZGB, N. 4; Staudlnger/Wiegand, Vorbem. zu §§ 1204 8GB ff., N. 21, 22; Bülow, N. 483, 484 (yalnız bu yazar borçlandırıcı işlem aşaması için "Verpföndungsvertrag" (rehnetme sözleşmesı) kavramını kullanmaktadır). Ancak biz, Türk Medeni Kanunun'da (m. 856, 970) ve yine Türk-İsviçre doktrininde yaygın olarak kullanıldığı üzere rehin sözleşmesi kavramını, rehin verme taahhüdünü içeren borçlandırıcı işlem aşaması için kullanmayı tercih ediyoruz. Aynı yönde bkz. Oluıman/Seliçl/Oktay-Öıdemlr, N. 3232 vd., 3593b, Nomer/Ergüne, N. 1047, 1230 vd; Mehmet Ayan, Eşya Hukuku ili, s. 237; Ergüne, s. 100; BemerK- Zobl/Thurnher, Art. 884 ZGB N. 326; ZDrcherK-Oftlnger/Bir, Art. 884 ZGB, N. 88; BaslerK-Bauer, Art. 884 ZGB, N. 13. Ayni ta- sarruf sözleşmesini ise, ayırımı daha net ortaya koyabilmek adına "rehin sağlama sözleşmesi" kav- ramı ile ifade etmeyi uygun gördük. 45 Ancak böyle bir durumda dahi rehin sözleşmesi ile rehin sağlama sözleşmesinin birbirinden bağım- sız varlığa sahip olduklarını unutmamak gerekir. Karş. Köprülü/Kaneti, s. 480; Ölüı, Motorlu Araç- ların Rehnl, s. 697, dn. 7; Hıteml/Seroıan/Arpıcı, s. 308; Erıüne, s. 123. Genel olarak ayni söz- ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları S9 B. Teminat Sağlamaya Yönelik işlem Ehliyeti Kanun koyucunun, bazı kişilerin teminat sağlamaya yönelik işlem yap- ma ehliyetine ilişkin olarak, genel işlem ehliyetine ilişkin kurallara göre özel nitelikte bazı düzenlemeler getirdiğini görüyoruz. Bunlara kısaca göz atacak olursak: 1. Evli Kişiler Evli kişilere yönelik ilk sınırlama, TMK m. 194'de aile konutunu konu edinen teminat işlemlerine ilişkin olarak yer almaktadır. Burada eşlerden birinin, diğerinin açık rızası olmaksızın aile konutunu devredemeyeceği ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacağı düzenlenmektedir. Bu bağ- lamda eşinin rızası olmaksızın aile konutunun maliki konumundaki eşin, bu konutu teminat amaçlı devretmesi yahut üzerinde taşınmaz rehni tesis etmesi mümkün değildir. Hükümde yer alan kısıtlamanın hukuki niteliği tartışmalı olmakla birlik- , bizim de katıldığımız görüş uyarınca burada bir bir fiil ehliyeti sınırla- ması mevcuttur 47 • Hükmün sistematik yorumu çerçevesinde, TMK m. 194'de yer alan sınırlamanın, eşlerin hukuki işlemlerini genel olarak düzen- leyen ve her türlü işlemi yapabilme (tam fiil ehliyeti) kuralını içeren TMK m. 193 hükmünden hemen sonra gelmesi, anılan hükmün, aile konutuna yönelik hukuki işlemler bakımından genel kuralın istisnasını teşkil ettiği ve dolayısıyla borçlandırıcı işlemleri de kapsayacak bir fiil ehliyeti sınırlaması içerdiği sonucunu ortaya koymaktadır. Aynca hükmün amacı, aile konutu- mm maliki olan eşin de dahil olduğu ailenin korunmasıdır. Hukuk sistemi- mizde fiil ehliyeti sınırlamaları, sınırlanan kişinin korunmasını amaçlar; tasarruf yetkisi sınırlamasındaki amaç ise üçüncü kişi menfaatleri ile işlem güvenliğinin korwımasıdır. Bu durumda TMK m. 194 hükmünün amacını gerçekleştirmeye en uygun araç, burada bir fiil ehliyeti sınırlamasının bu- lunduğunun kabulü olacaktır. Bir tasarruf yetkisi sınırlaması denilecek olur- !eşmenin örtülü bir irade uyuşması ile gerçekleştiğl yönünde bkz. Öz, Sebepsiz Zenginleşme, s. 199; Teklnay/Akman/Burcuoflu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 55. 46 Tartışmalara ilişkin ayrıntılı bilgi ve değerlendirmeler için bkz. Nil Karabai Bulut, Aile Konutu Üzerinde ipotek Tesisi, Medeni Hukuk Alanındaki Güncel Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi Sempozyumları, Cilt ı Eşya Hukuku, lstanbul 2017, s. 64 vd. 47 Bkz. Tuor/Schnyder/Schmld/Rumo-Jıngo, § 28 N. 13; Hegnauer/Breltschmld, N. 17.17; Hausheer/Geiser/Kobel, N. 08.103; Öztan, s. 206; Serozan, Aile Konutunun Şerhine Değişik Bir Yaklaşım, Prof. or. Zahit lmre'ye Armağan, lstanbul 2009, s. 281; YHGK 15.4.2015, E. 2013/2-2056, K. 2015/1201; Y. 2. HO. 18.9.2019, E. 2019/5110, K. 2019/8865. te 46 p 60 Teminat Hukuku sa, eşin akdedeceği sözleşme ile ilk etapta malvarlığının sadece pasif kıs- mında bir artış meydana gelecek olsa da, daha sonra borcun -tasarruf yetkisi sınırlaması nedeniyle- ifa edil(e)memesi ile birlikte eşin, içerisinde aile ko- nutunun da bulunduğu bütün malvarlığı ile sorumluluğu gündeme gelecek ve bu durumda TMK m. 194 hükmü ile amaçlanan korumanın etkisiz kal- ması sonucu ortaya çıkacaktır 48 • Benzer bir durum, TBK m. 584'de yer alan ve evli kişinin kefalet söz- leşmesi yapabilmesini diğer eşin rızasına tabi tutan hüküm bakımından da geçerlidir. Hükmün amacı, kefil olan eşin de yer aldığı evlilik birliği ve aile- nin korunması olduğundan koruma amacının kapsamına doğrudan kefil de girmektedir 49 • Dolayısıyla fiil ehliyetinin bir görünümü olan işlem ehliyeti bakımından evli kişilerin kefalet sözleşmesi yapma ehliyeti, diğer eşin rızası ile sınırlandınlmıştır 50 , 51 . 2. Ehliyetsizler Tam ehliyetsizler, yani ayırt etme gücünden yoksun olan kişilerin bizzat kendileri hiçbir hukuki işlem yapamayacaklarından, konumuz bağlamında teminat işlemleri de yapamazlar 2 • Sınırlı ehliyetsizler olarak nitelenen ayırt etme gücüne sahip küçükler ile kısıtlılar ise, TMK m. 16'ya göre yasal tem- silcilerinin rızası olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Hük- mün lafzı yalnızca borçlandırıcı işlemleri kapsar nitelikte kaleme alınmış 48 Aynı gerekçelerle TMK m. 199 hükmünde yer alan sınırlamanın da bir işlem ehliyeti sınırlaması olduğu düşüncesindeyiz. Bkz. ayrıca Hegnauer/Breitschmid N 21.45; Breitschmid, SJZ 85 [1989], 170, Ott, FS Keller, s. 81. 49 BernerK/Giovanoll, Art. 494 OR N. 1; Emil Beck, Das neue Bürgschaftsrecht, Zürich, 1942, Art. 494 OR N. 1; Relsoğlu, Kefalet, s. 89; lsmall Kırca, Kefalette Eşin izni, Ansay'a Armağan, Ankara 2006, s. 437; Serkan Ayan, Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumluluğu, Ankara 2013, s. 88. 50 Bkz. Ayan, Kefalet, s. 88 ve orada dpn. 339'da yer alan yazarlar. 51 Keza, 743 sayılı Medeni Kanunun Anayasa Mahkemesince iptal edilmeden önceki haliyle 169. maddesinde evli kadının kocası yararına üçüncü kişiler ile yaptığı borçlandırıcı işlemlerin geçerlili- ğini sulh hakiminin onayına tabi tutulmuş olması nedeniyle evli kadınların işlem ehliyetinin sınır- landırıldığı (sınırlı ehliyetli) kabul edilmekteydi. Nitekim bu kapsama evli kadının kocasının borçları için kefalet sözleşmesi akdetmesi de girmekteydi. Bkz. Haluk Tandoğan, Özel Borç ilişkileri Cilt il, s. 727. 52 Bu nedenle taşınmaz rehni bakımından Tapu Sicil Tüzüğü'nün 19. maddesinin 2. fıkrası tapu me- murlarına yönelik şöyle bir yükümlülük getirmektedir: "Müdürlük, istem sahibinin ifade, tavır ve davranışlarındanfiil ehliyetinin bulunup bulunmadığı hususunda şüpheye düşerse resmi veya özel sağlık kuruluşundan ilgilinin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığı hakkında fotoğraflı sağlık rapo- ru ister. Raporun tarihi ve numarası resmi senet veya istem belgesi içeriğinde bellrtillr ve raporun aslı işlem dosyasında saklanır". 1 ı 1 1 ı. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 61 olmakla birlikte, düzenleme amacı da dikkate alınarak tasarruf işlemlerinin de aynı kapsamda olduğu kabul edilmektedir. Bu durumda teminat hukuku bakımından geçerli olan genel kural, küçük ve kısıtlıların ancak yasal tem- silcilerinin rızası ile teminat sözleşmeleri yapabilecekleri ve bu doğrultuda yapacakları bir kazandırıcı işlem ile alacaklıya teminat sağlayabilecekleridir. Öte yandan bu kişilere ilişkin teminat işlemi ehliyeti, kanun koyucu ta- rafından ayrıca belirli sınırlamalara tabi tutulmuştur. Ehliyetsiz kişi adına yasal temsilcisi tarafından ona ait taşınır veya taşınmaz mallar ile alacak yahut diğer haklar üzerinde rehin tesis edilebilmesi yahut bunları teminat amaçlı devredebilmesi için, bu kişi velayet altında ise ve teminat ana ve babanın yahut üçüncü kişinin menfaatine sağlanacak ise, TMK m. 345 uya- rınca hakim tarafından tayin edilecek bir kayyımın işleme katılması ve işle- me hakimin onay vermesi gerekecektir. Ehliyetsiz kişi vesayet altında ise vasi tarafından taşınmazlarının rehnedilebilmesi veya teminat amaçlı devre- dilebilmesi için TMK m. 462/b. 1 uyarınca vesayet makamının izni gerekli- dir. Yalnız kısıtlama, iyiniyetli üçüncü kişileri kısıtlama kararının ilanından önce etkilemeyeceğinden (TMK m. 41O), kısıtlanan kişinin ilandan önce yapacağı taşınmaz teminatı sağlama işlemlerinde karşı tarafın iyiniyeti ko- runacaktır. Gerek velayet, gerekse vesayet altındaki kişinin ehliyetinin kanunen ge- nişlediği hallerde (TMK m. 357, 359, 453, 455) teminat işlemlerini tek baş- larına yapabilmeleri mümkün olacaktır. Bu bağlamda örneğin TMK m. 359 uyarınca ana ve babası tarafından bir meslek veya sanat ile uğraşması için çocuğa kendi taşınınnın tahsis edildiği durumlarda çocuğun, taşınırın yöne- timi kapsamında kendi başına rehin kunna işlemi yahut teminat amaçlı devir işlemi yapabilmesi mümkündür. Aynı esas, ana babanın kullanmaması koşu- luyla ve onların yönetim yetkilerinin açıkça dışında bırakılmak suretiyle çocuğa bir taşınır mülkiyetinin kazandırıldığı durumlarda da geçerlidir (TMK. m. 357). Vesayet altındaki kişiler ise, kendilerine bir meslek veya sanatı yürütmeleri için izin verildiği durumlarda, bununla ilgili olağan işleri yapma yetkileri kapsamında yahut kendi tasarruflarına bırakılmış olan mal- lar ile vasinin izniyle çalışarak elde ettiği malları konu edinen teminat işlem- lerini kendi başlarına yapabilirler yahut yaptığı işin bir gereği olarak kefil olabilirler (TMK m. 453, 455). Kefalet ve TBK m. 603'de yapılan atıf nedeniyle gerçek kişilerce veri- lecek diğer kişisel teminatlar bakımından ise, TMK m. 449'de düzenlenen işlem yasağı geçerli olacaktır. Dolayısıyla bu işlemlerin teminat veren sıfa- • 62 Teminat Hukuku tıyla tam yahut sınırlı ehliyetsiz kişiler adına kanuni temsilciler tarafından dahi yapılabilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Ancak belirtelim ki, bu kişilerin mirasçı olarak külli halefi.yet prensibi uyarınca kefil olabilmeleri mümk.'iindür. Bu sebeple TMK m. 449 hükmü bir hak ehliyeti değil, yalnızca işlem (fiil) ehliyeti sınırlamasıdır. Kendilerine yasal danışman atanan kişiler her ne kadar ehliyetsiz olarak nitelenmeseler de kanun koyucu, bu kişilerin TMK m. 429/f. 1'de sayılan işlemleri yapabilmesini yasal danışmanın iznine tabi tutmuştur. Buna göre kendisine katılım danışmanı atanan kişinin, taşınmazlarını (teminat amaçlı) inançlı devri ve rehnedilmesi işlemlerini yapabilmesi, kıymetli evrakı rehnedebilmesi ve kefil olabilmesi ancak yasal danışmanının rızasıyla müın- kün olabilecektir. Kendisine TMK m. 429/f. 2 uyarınca yönetim danışmanı atanan kişinin malvarlığının yönetimi ile ilgili işlemler yönünden ehliyeti sınırlı olduğundan kural olarak, yine danışmanın (ve bazı hallerde vesayet dairelerinin) izniyle teminat işlemleri yapabilecektir. 3. Tüzel Kişilerin Teminat İşlemleri Açısından İşlem Ehliyeti Gerek medeni hukuk tüzel kişileri ve gerekse ticaret şirketlerinin temsil organları kural olarak amaç ve çalışma/işletme konuları dahilinde işlem yapma yetkisine sahip olduklarından (dernekler için TMK m. 90, vakıflar için TMK m. 111, anonim şirketler ve TTK m. 629/f. 1'in yaptığı atıf nede- niyle limited şirketler için TTK m. 371 ve kollektif şirketler ile TTK m. 318/f. 1, m. 565/f. 1'de yer alan atıf nedeniyle komandit şirketler için TTK m. 233) teminat sağlama işlemlerinin ne oranda bu koşulu gerçekleştirdikle- rinin özel olarak ele alınması gerekecektir. Öncelikle belirtelim ki, tüzel kişinin kendisinin mevcut yahut müstakbel borçları için kanuni yahut iradi teminatlar sağlamaya yönelik işlemlerinin kural olarak yönetim/temsil organının temsil yetkisi kapsamında olacağında tereddüt etmemek gerekir. Zira dolaylı da olsa çalışma/işletme konusuna bağlanabilen işlemlerin (işletme konusunun birlikte getirdiği işlemlerin) işletme konusu dahilinde ve geçerli oldukları eskiden beri kabul edilmekte olduğundan 53 , tüzel kişinin kendi borcu için teminat sağlama işleminin de bu kapsamda değerlendirilmesi bu duruma uygundur. Bu bağlamda bir ticari şirketin, banka kredi sözleşmesinden doğan kredi borcunun teminatı olarak 53 Bkz. Ülgen, Ticari Şirketlerin Ehliyeti, s. 1286 vd.; Kırca/Şehlrali Çelik/Manavgat, Cilt 1, s. 640. ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 63 taşınmazı üzerinde banka lehine ipotek tesis etmesi, alacağını teminat amaçlı temlik etmesi, kıymetli evrakını TMK m. 955/f. 1 hükmü uyarınca rehnetmesi, şirketin işletme konusu dahilinde kabul edilecektir 54 • Aynı şekilde bir derneğin yahut vakfın da yine amacı doğrultusunda ve çalışma konusu dahilinde üstlendiği borçlar için teminat göstermesi, taşın- mazı üzerinde ipotek kurması mümkündür. Öte yandan, Vakıflar Kanunu- nun 15. maddesine göre, vakıfların hayrat taşınmazları ile aynı Kanunun 77. maddesine göre Vakıflar Genel Müdürlüğü ve mazbut vakıflara ait taşın- mazlar rehnedilemezler. Bu bir emredici hüküm niteliğinde olduğundan, aksine yapılacak rehin sözleşmeleri (ve diğer teminat sağlama işlemleri, örneğin teminat amaçlı inançlı devri) TBK m. 27/f. 1 uyarınca kesin hüküm- süz olacaktır. Tüzel kişilerin, bir başka kişinin borcu için teminat sağlamaya yönelik yapacağı işlemin çalışma/işletme konusu dahilinde olup olmayacağı nokta- sında daha dikkatli bir yaklaşım sergilemek gerekecektir. Tüzel kişi, borçlu ile aralarındaki mevcut bir hukuki ilişki çerçevesinde alacaklıyla teminat sağlamaya yönelik işlem yapıyorsa, çalışma/işletme konusuyla dolaylı da olsa bir bağlantının bulunduğu kabul edilebilecektir. Zira böyle durumlarda çoğu zaman tüzel kişi, borçlu ile aralarındaki mevcut ilişki kapsamında borçlu lehine teminat sağlamayı taahhüt ederken, aynı zamanda bu işlemden bir yarar sağlaması da söz konusu olmaktadır. Bu yarar, dolaylı da olsa te- minat sağlama işleminin, tüzel kişinin çalışma/işletme konusu dahilinde olduğunu kabul etmemiz için yeterli olacaktır. Nitekim uygulamada karşıla- şılan olayların hemen tamamında bu durum söz konusu olacağından, alacak- lıya geçerli biçimde teminat sağlandığı sonucuna ulaşılacaktır. Tüzel kişinin, borçluya rücu edemeyecek biçimde, örneğin bağışlama se- bebiyle hareket ettiği yahut borçluyla aralarındaki hatır ilişkisi çerçevesinde onun lehine teminat sağlama işlemi yaptığı istisnai durumlarda, ticari şirketler bakımından bu işlemlerin hacmi belirli bir ölçüyü aşmıyorsa ticari hayatın bir gereği·olarak yapılan işlemin işletme konusu dahilinde olduğunun kabul edil- 54 Kollektif şirketlerde yönetim işlerini düzenleyen TTK m. 223/c. 3, taşınmazların teminat gösteril- mesini, şirketin özüne ilişkin üretim araçlarının (teminat amaçlı) elden çıkarılmasını, rehnedilmesini ve ticari işletme rehni kurulması gibi olağanüstü yönetim işleri bakımından temsil iznini ortakların oybirliği ile karar almış olması şartına bağlamıştır. Ancak belirtelim ki, bu temsil hakkı/izni sınırlaması üçüncü kişilerle bu kapsamda yapılacak işlemlerin geçerllliğinl kural olarak etkilemeyecektir, meğer ki somut olayda temsil yetkisinin kötüye kullanımı söz konusu olsun Karş.Staub/Ulmer, § 115 HGB N. 22; § 116 HGB N. 25; Schlegelberger/Martens, § 115 HGB N. 21. 1 Teminat Hukuku 64 mesi gerektiği göıüşü hakimdir 5 • Nitekim Yargıtay da ticari şirketlerin ticari hayatlarını sürdürebilmeleri için krediye muhtaç olduklarını ve karşılıklı yar- dımlaşma amacıyla bir ticari şirketin diğeri lehine kefalet vermesinin işletme konusu dahilinde olduğunu öteden beri kabul etmektedir 6 • Yargıtay, teminat veren şirket bakımından yapılan işlemin sağladığı "yararı" ise, "ileride teminat veren şirketin kendisi kredi alabilmek için bir teminata ihtiyaç duyduğunda halihazırda lehine teminat sağladığı kişiye başvurabilecek olması" şeklinde ortaya koymaktadır. Neticede gerek doktrin ve gerekse Yargıtay, uğraşı alanları arasında benzerlik olmasa da bir ticaret şirketinin, bir başkasının borcuna kefil olması, taşınmaz yahut taşınır rehni teminatı sağlamasının şirket işletme konusu dahilinde olduğu ve geçerli olduğu görüşündedir 7 • Nitekim ticari şirketlerin üçüncü kişiler lehine teminat vermesinin kate- gorik olarak işletme konusu dışında sayılamayacağına işaret eden pozitif hukukta da bir çok kanun hükmüne rastlamak mümkündür. Örneğin, TTK m. 223'te yer alan, " ...Şu kadar ki, bağışta bulunmak, kefil olmak, iiçüncü kişi lehine garanti vermek, ticari mümessil tayin etmek ve şirket konusuna girmiyorsa taşınmazları satmak, satın almak, teminat göstermek, şirketin özüne ilişkin üretim araçlarını elden çıkarmak, rehnetmek veya ticari işlet- me rehni kurmak gibi olağan iş ve işlemler dışında kalan hususlarda ortak- ların oybirliği şarttır" hükmünde kollektif şirket yöneticilerinin olağanüstü yönetim işleri arasında kefalet vermek ve üçüncü kişi lehine garanti vermek gibi teminatlar da örnek mukabilinden sayılmıştır. Yine anonim şirketlere ilişkin TTK m. 395/f. 2'de yer alan "Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393'üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz." hükmünün karşıt anlamından, hükümde sayılanlar dışındaki 55 Karş. Mlmaroflu, Ticaret Hukuku, 2. Cilt, s. 97; Domaniç, Anonim Şirketler, s. 98; Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, 4. Cilt, s. 342; Y. ne.D. 20.04.1956, E. 2306, K. 2492 (Domaniç/Çamoğlu, içtihatlı Notlu TTK, s. 142); YHGK 1.7.1964, E. 836/0- T, K. 500; 29.11.1969, E. 1966/T-1396, K. 847 (Domanlç/Çamollu, s. 143); 56 Y. 11. HD 23.3.1982, E. 82/851, K. 82/1225, YKD 1982 S. 6, s. 820; Y. 11. HD 1.3.1979, E. 392 K. 981 (Eriş, s. 670 vd.); Y. 11. HD. 7.2.1978, E. 1978/7, K. 1978/354; Y. 11. HD. 18.9.1984, 3341/3996; Y. 11. HD 19.04.1985, 2334/2547 (Dofanay, s. 534); Y. 11. HD 3.10.1986, E. 4393, K. 4944; aynı yön- de Ayan, Kefalet, s.84, 85; BGE 38 11105; 3111100. 57 BaslerK-Pestalozzl/Hettlch, Art. 564 OR N. 4; ZürcherK-Handschln/Chou, Art. 564 OR N. 33; BGE 38 il 105; 3111 100; Yanlı, Veliye, Anonim Şirketlerde "işletme Konusu" Ballamında Kefalet işlem- leri, BATIDER 2018 C. XXXIV, S. 4, s. 24 vd.; Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 181; Y. 11. HD., 23.3.1982, E. 1982/851, K. 1982/1225; Y. 11. HD., 2.2.2015, E. 2014/18723, K. 2015/1105. ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 65 üçüncü kişiler için anonim şirketin, kefalet, garanti ve diğer teminatları ve- rebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Nihayet bilanço içeriğine ilişkin TTK ın. 72/f. 1'de "...Mülkiyeti saklı tutulması kaydıyla iktisap edilen ve işletme- 11i11 kendisinin veya iiçii11cii kişileriıı borçları içiıı relıııoluııaıı ya da başka bir şekilde temiııata verileıı malvarlığı unsurları, teminat verenin bilanço- sıında gösterilir ..." hükmüne yer verilmektedir. Halka açık ve ortaklık payları borsada işlem görmekte olan şirketlerin ve- recekleri kişisel ve reel teminatlara ilişkin olarak ayrıca SPK tarafından çıkar- tılan Kurumsal Yönetim Tebliği'nin 12. maddesi de göz önünde tutmalıdır. Buna göre; bu tip ortaklıklar ile bunların bağlı ortaklıkları; kendi tüzel kişilik- leri lehine, fınansal tablolarında tam konsolidasyon kapsamına dahil ettikleri ortaklıklar lehine veya olağan ticari faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla diğer üçüncü kişiler lehine, vermiş oldukları teminat, rehin, ipotek ve kefaletler dışında üçüncü kişiler lehine teminat, rehin, ipotek ve kefalet veremezler. Şu halde genel olarak payları borsada işlem gören şirketler ancak "olağan ticari faaliyetlerinin yürütülmesi" çerçevesinde üçüncü kişilerin borçları için teminat sağlayabilirler. Bu faaliyetleri, şirketin doğrudan yahut dolaylı olarak menfaa- tine gerçekleştirilen iş ve işlemler olarak anlamak gerek.ir 8 • Ticari şirketlerin sorumluluğunun kapsamının ölçüsüz biçimde geniş ol- duğu durumlar ileşirketin dolaylı da olsa ekonomik amacı ile bağdaştırıla- mayacak teminat sağlama işlemlerinin çalışma/işletme konusu kapsamında olmayacağında tereddüt etmemek gerekir. Nitekim Yargıtay, bir ticari şirke- tin çok yüksek tutarda bağış yapmasını ehliyet dışı sayıp geçersiz olduğu sonucuna varmıştır 59 • Şu halde her bir somut olayda şirketin malvarlığı dik- kate alınarak, üçüncü kişi teminatı sağlamasının ölçüsüz ("übermiissig") ve ticari hayatın gereklerini aşan, dolayısıyla işletme konusu dışında olup ol- madığının belirlenmesi gerekecektir. Yine şirketin, ortaklardan birisinin borcu için kişisel yahut ayni teminat sağlaması gibi şirketin ekonomik amacı ile hiçbir surette bağdaştırılabilmesi mümkün olmayan işlemler bakımından da fiil ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılacaktır. Demek, sendika ve vakıflara gelince, bunlar ticari amaç gütmediklerin- den ve malvarlıklarının amaca aykırı işlemlere karşı korunması büyük önem 58 Haznedar/Gürses, Bankacılar için ipotek Hukuku, lstanbul 2018, s. 80. 59 YHGK 1.7.1964, E. 836/0- T, K. 500; 29.11.1969, E. 1966/T-1396, K. 847 (Domanlç/Çamojlu, s. 143); aynı yönde BGE 3111100; BernerK-Hartmann, Art. 564 OR N8. Teminat Hukuku 66 arzettiğinden, demek/sendika tüzüğünde yahut vakıf senedinde açıkça cevaz verilmedikçe ve nihai amaçlarına doğrudan hizmet etmedikçe üçüncü kişi lehine teminat sağlama işlemlerinin amaç ve konu dışı oldukları ve bunlar için bağlayıcı olmadıkları kabul edilmelidir. Bu tüzel kişiliklerirı kurucu belgelerindeki amaçları ve bu amacı gerçekleştirmek üzere çalışma konuları dahilinde üçüncü kişilerin borçları için teminat göstermelerinin önünde ise hukuken bir engel bulunmamaktadır. Derneğin, bir başka derneğin borcu için kefil olması yahut ayni teminat sağlaması mümkündür. Teminat sağla- ma işleminin derneğin amacına hizmet ettiğinden bahsedilebilmesi için te- minat sağlanan borcun konusu edimin derneğin nihai amacına, yani ideal bir amaca hizmet etmesi gerekli ve yeterlidir. Örneğin tabiatı koruma amaçlı faaliyet gösteren bir dernek, yine tabiatı korumaya yönelik bir faaliyette kullanılmak üzere yahut da hayvanları koruma gibi aynı kapsamdaki özel bir amaç için kullanılmak üzere alınan banka kredi borcuna kefil olabilir. Ancak bizzat dernek üyesi dahi olsa kendi özel ihtiyacına yönelik otomobil almak için bankadan kredi kullanan kişinin borcuna derneğin kefil olmasına imkan yoktur. Bir başka deyişle böyle bir durumda yapılan kefalet sözleşmesi, hiç- bir surette derneğin ideal amacı ile bağlantısı kurulamayan, muhtemelen demek üyesinin yönlendirmesiyle yapılan ve sadece onun menfaatine hizmet eden bir işlem olduğundan amaç dahilinde kabul edilemeyecektir. Bu sebep- le söz konusu işlem bakımından derneğin fiil ehliyetinin bulunmadığı; bu sebeple işlemin konu yönünden hukuka aykırı olması nedeniyle kesin hü- kümsüz olduğu söylenebilecektir 60 • Öte yandan taşınmazlar üzerinde sağlanacak teminatlar için Tapu Kanu- nunun 2. maddesinde yer alan, "Hükmü şahısların tapu işlerinde merkez veya şubelerinin bulundukları yerin en büyük mülki amirinden nizamname- lerine göre gayrimenkul tasarrufuna izinli olduklarına ve tescil işini yapa- cak mümessilin salahiyetine dair alınacak belgenin verilmesi mecburidir. 60 Öğretide derneğin tüzüğünde yer alan amaç ile getirilen sınırlamanın, söz konusu belgelerin ka- muya açık (aleni) olma özelliği bulunmadığından, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyece- ği ve bu işlemlerin amaç dahilindeymiş gibi değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Bkz. Oiuzman/Sellçi/Oktay-Özdemir, Kişiler Hukuku, N. 911 dn. 49 ve N. 959; Akünal, s. 40; Öztan, Tü- zel Kişiler, s. 36; BaslerK-Huguenin, Art. 55 ZGB, N. 23; BemerK-Riemer, Art. 54/55 ZGB, N. 41 vd.). lyiniyetli üçüncü kişilere yönelik bu türden bir koruma anonim ortaklığa ilişkin TTK m. 371/f. 2 ve buraya atıf yapan TTK m. 629/f. 1 hükmü ile Kooperatifler Kanunu m. 59/f. 2'de yer almaktadır. Ancak vakıflar ile dernekler ile işlem yapan kişiler bakımından bu konudaki iyiniyetlerinin koruna- cağına dair kanunda doğrudan bir hüküm öngörülmüş değildir. Ancak ticari ortaklıklara ve koope- ratiflere ilişkin hükümler ile TBK m. 41/f. 2 hükmünden kıyasen faydalanılarak aynı sonuca varılabi- lir. ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 67 Ticaret şirketleri bu belgeyi ticaret sicil memurundan alırlar" şeklindeki hüküm uyarınca, uygulamada "yetki belgesi" adı verilen belge sunulmaksı- zın den1ek, sendika, vakıf ve ticaret şirketlerinin taşınmaz tasarrufunda bu- lunmaları, bu kapsamda bunları teminat amaçlı inançlı devretmeleri yahut üzerlerinde ipotek tesis etmeleri kanunda yer alan bu düzen hükmü nedeniy- le pratik açıdan mümkün değildir 61 • Nitekim Tapu Kadastro Genel Müdürlü- ğü'nün 2010/6 sayılı Genelgesi 'nde bu bağlamda şu ifadelere yer verilmek- tedir: "Özel hukuk tüzel kişilerinin tapu ve kadastro işlemlerinde; ti- caret sicil memurluğundan alınan yetki belgesi yanında temsil- cilerin imza sirküleri ve Tapu Sicil Tüzüğü gereğince kimlik belgelerinin ibrazı gerekmektedir.(Örneğin: Şirketler, Bankalar, Kooperatifler vb.} 62 Diğer taraftan, kuruluş kanunları gereğince temsilcilerinin ta- sarı-uf yetkileri merkez ve şubelerinden almış oldukları yetki doğrultusunda işlem yapılmasını gerektiren özel hukuk tüzel ki- şilerinin işlemlerinde bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir. (Örnek: Vakıflar ile ilgili işlemlerde Vakıflar Bölge Müdürlü- ğünden, Derneklere ve Sendikalarla ilgili İşlemlerde Mülki Amirden, vb. yetki belgesi aranması gerekmektedir.)" Yetki belgesi verilirken tüzel kişilerin kuruluş belgelerinde tüzel ki- şiliğe ait taşınmazlar üzerinde tasarrufta bulunulabileceğine ilişkin açık bir hükmün bulunması arandığından kuruluş belgeleri düzenlenirken bu hususa yer verilmesine dikkat edilmesi özel önem arzetmektedir. Bu tür- den bir düzenleme içermeyen kuruluş belgelerinde sonradan gerekli usul ve yöntemler izlenilerek değişiklik yapılabilir. Ancak vakıf senetlerinde bu anlamda bir değişiklik yapılabilmesi için TMK m. 113 hükmüne kıya- sen vakıf yönetim organının, yapacağı başvuru üzerine mahkemenin de- 61 Söz konusu belge mevcut uygulamada ticaret sicilinde kayıtlı şirketlerin merkezi kayıt sisteminden (MERSİS) sorgulanarak işleme eklenmektedir. 62 Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Tapu Dairesi Başkanlığı'nın 6.2.2013 tarih ve 1744 sayılı Genel- ge'sine göre, "...Ticaret şirketlerinin ilgili ticaret sici/ müdürlüğünden almış oldukları taşınmazı ta- sarruf belgesinin (Yetki Belgesi) şekli koşulları ve geçer/ilik süreleri açısından irdelenme/erine 2010/6 sayılı Genelge kapsamında devam edllecek olup, işlem yetkisi açısından ise herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmaksızın işlem taleplerinin gerçekleştlrflmesl gerekmektedir. Bu bağ- lamda, yetki belgelerinde örneğin, kefalet, ifraz, bağış, satış, ipotek fekki vb. işlemler için herhangi bir yetki aranmasına gerek bulunmamaktadır ". Genelgenln metni için bkz. http://www.tkgm.gov.tr/sites/default/flles/mevzuat/2013_7_genelge.pdf. p 68 Teminat Hukuku netim makamının yazılı görüşünü almak suretiyle değişikliğe izin verme- si gerekecektir. Yalnız şunu belirtelim ki, teminat sağlama işlemlerinde Tapu Kanunu m. 2 uyarınca yetki belgesi aranacağına ilişkin kural şekli bir düzen koşulu olmaktan öte anlam taşımamaktadır. Dolayısıyla bir yetki belgesi bulunmamasına rağmen yapılacak tescil işleminin geçerlili- ği bundan etkilenmeyecektir. 4. Müflis veya Konkordato Süresi Verilen Borçlunun İşlem Ehliyeti İflasa tabi kişinin, iflasın açılmasıyla birlikte hak ve fiil ehliyeti bundan etkilenmeyecektir. Kural olarak bu kişi, bundan sonra da teminat sözleşme- leri yapabilir ve alacaklıları lehine teminat sağlayabilir. Ancak kanun koyu- cu, iflasın açılmasıyla birlikte müflisin masaya giren mallar ve haklar üze- rindeki tasarruf yetkisini sınırlandınnıştır 63 • Şöyle ki, İİK m. 191/f. 1 hük- müne göre "borçlunun iflas açıldıktan sonra masaya ait mallar üzerinde her türlü tasarrufu alacaklılara karşı hükümsüzdür". Özellikle iflasın ilanından sonra üçüncü kişilerin bu konudaki iyiniyetleri de korunmayacaktır. Budu- rumda müflisin, iflas masasına giren bir taşınır veya taşınmaz üzerinde ipo- tek hakkı tesis etmesi yahut bunları teminat amaçlı inançlı işlem ile devret- mesi, alacak haklarını rehnetmesi yahut temlik etmesi iflas alacaklılarına karşı hüküm ifade etmeyecektir. Burada dikkat edilirse, kanun koyucu yalnızca tasarruf işlemleri bakı- mından bir sınırlama getirmiş; borçlandırıcı işlemleri bu kapsama dahil et- memiştir. Bu durumda müflisin yapacağı teminat sözleşmesi bakımından herhangi bir geçersizlik nedeni bulunmamaktadır. Ancak böyle bir sözleş- meyi ifa amacıyla malvarlığı üzerinde yapacağı tasarruflar İİK m. 191/f. 1 hükmüne tabi olur. Bunun yanında müflisin teminat sağlama tasarruf işlem- leri de kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulmamış olup, sadece iflas alacaklılarına karşı geçersizlikleri (nisbi hükümsüzlük) söz konusudur. İflas kararının ilanından sonra bu geçersizlik bakımından, kendisine teminat sağ- lanmak istenen alacaklının iyiniyetli olup olmadığı da kural olarak önem taşımamaktadır. Ancak rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takiplere, iflastan sonra takip alacaklıları tarafından iflas masasına karşı devam edilir (İİK m. 193/son). Keza rehin sahibi alacaklı, istediği takdirde iflastan sonra da iflas masasına karşı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir (İİK m. 185/f. 1). 63 Pelccanıteı/Atalay/Sungurtekln-Öıkan/Öıekeş, icra iflas Hukuku, s. 389; Başöıen, s. 121 vd. ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 69 Borçlunw1 iflasına karar verilmesi halinde TBK m. 585/f. 1 uyarınca alacaklı adi kefalette doğrudan doğruya kefile başvurabilir. Müteselsil kefa- lette ise borçlunun iflası alacaklının rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurabilmesine imkan tanır (TBK m. 586/f. 2). Müflisin kefil oldu- ğu borçlar bakımından ise iflasın açılması ile müflisin tüm borçları gibi ke- falet borcu da muaccel olur ve iflas masasına kaydedilir (İİK m. 195). Bu durumda alacaklıya ödeme yapılmasıyla iflas masası TBK m. 596/f. 1 hük- mü uyarınca alacaklının haklarına halef olur ve yapılan ödeme için borçluya rücu eder. Adi (iflas dışı) konkordato (İİK m. 285-308) halinde ise kendisine üç aylık konkordato mühleti verilen borçlu, İİK m. 297/f. 2'ye göre "Borçlu mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa dev- redemez, takyit edemez ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Aksi halde yapı- lan işlemler hükümsüzdür". Görüldüğü üzere konkordato mühleti içerisinde borçlunun tasarruf yetkisi sınırlandırılmıştır 64 • Bu tasarruf yetkisi sınırlama- sının kapsamına giren işlemlerin de büyük kısmı teminat sağlama işlemleri- dir. Borçlu, mühlet kararından itibaren kefalet sözleşmesi yapamaz; taşın- maz ve işletme tesisatı üzerinde rehin hakkı tesis edemez veya bunları temi- nat amaçlı devredemez. Hüküm, borçludan ziyade, belirtilen süre zarfında borçlu aleyhine takip yapamayacak olan alacaklılarını korumayı amaçladı- ğından bir işlem ehliyeti sınırlaması olarak değil, tasarruf yetkisi sınırlaması olarak görülmeye müsaittir. İflas halinden farklı olarak burada yapılacak tasarruflar sadece alacaklılara karşı (nisbi) hükümsüz değil, kesin hüküm- süzlük yaptırımına tabidirler 65 • Bu yasak işlemler dışında borçlunun komise- rin onayı olmaksızın yapacağı teminat işlemleri ise geçerlidir. Yani borçlu garanti sözleşmesi yapabilir, borca katılabilir veya taşınır yahut hakları te- minat amaçlı inançlı temlik edebilir. Ancak bu işlemlerle alacaklıların zarara uğrar ise, komiser mahkemeden konkordato mühletinin kaldırılmasını iste- yebilir. 64 Aynı şekilde IIK m. 309a-309/I maddeleri arasında düzenlenen "malvarlığının terki suretiyle kon- kordato" halinde de kendisine konkordato mühletl verllen borçlu, bu mühlet içinde konkodato kapsamında alacaklıya terkedilen malvarlığı değerleri üzerinde tasarruf yetkisi sona erer ve bu yet- ki alacaklılara geçer (IIK m. 309c, f. 1). Ayrıntılı bilgi için bkz. Başözen/Oçer, Cessio Bonorum, EÜHFD 2008, s. 209 vd.; Tevetollu, Malvarlığının Terki Suretiyle Konkordato, Legal Mali Hukuk Dergisi, Nisan 2006. 65 Kuru, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, s. 1467; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekln-Özkan/Özekeş, 5. Bası, s. 457. I" 70 Teminat Hukuku Konkordatonun tasdiki ile birlikte konkordato hükümleri kural olarak tüm alacaklar için geçerli olmakla birlikte bu kuralın en önemli istisnası rehinli alacaklardır. Dolayısıyla borçluya karşı tasdikten sonra da rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ayrıca borçluya konkordato müh- leti verilmiş olması adi kefalette alacaklıya doğrudan kefile başvurması im- kanı verdiği gibi, müteselsil kefalette ise rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurmasına gerek olmaksızın kefili takip etmesi olanağını sağlar (TBK m. 585/f. 1 ve m. 586/f. 2). Bununla birlikte alacaklı konkordatoya kabul oyu vermemışse borçlunun kefillerine karşı haklarını muhafaza eder (İİK m. 303/f. 1). C. İradi Temsil Yoluyla Yapılan Teminat Sağlama İşlemleri Teminat sözleşmesi ve teminat sağlamaya yönelik tasarruf işlemleri doğrudan doğruya teminat sağlayan ve alan kişi tarafından yapılabileceği gibi, bunların temsilcileri vasıtasıyla da yapılabilirler. Ancak şunu hemen ifade edelim ki, teminat hukuku alanında dolaylı temsil yoluyla teminat sağ- lama nadir rastlanacak bir durum olduğundan, açıklamalarımız doğrudan temsil yoluyla yapılan işlemlerle sınırlı olacaktır. Yine, teminat sözleşmele- rinde kural olarak yalnızca teminat sağlayan borç altına girmekte olduğu ve alacaklının temsili özellik arzetmediğinden ayrıca özel olarak ele alınmaya- caktır. 1. Temsil Yetkisi Temsil olunanın, kendisini teminat sağlama gibi hukuki işlemlerde tem- sil etmesi için temsilcisi olmasını istediği kişi yahut kişilere verdiği yetkiye temsil yetkisi denir. Bu yetki, çoğu zaman temsil olunanın tek taraflı irade açıklaması ile ve taraflar arasında akdedilen bir vekalet sözleşmesi çerçeve- sinde verilir. Ancak temsil yetkisi taraflar arasındaki bir hizmet, adi ortaklık yahut atipik sözleşmeden de kaynaklanabilir. Temsilci tayini tek taraflı bir yetkilendirme olduğundan, temsilcinin kabulünü gerektirmediği gibi, açıkça reddedilmesi de temsil yetkisinin kazanılmasını engellemez. Temsil yetkisinin kapsamı, bazen kanuna göre belirlenecek olsa da (bkz. ticari temsilciye yahut vekile verilen temsil yetkisinin kapsamı için TBK m. 548, 551, 552), bu konudaki kural, temsil yetkisini veren hukuki işleme göre yahut temsil yetkisi üçüncü kişilere bildirilmişse, bu bildirime göre belir- lenmesidir (TBK m. 41). Uygulamada temsil yetkisinin bildirim yoluyla dışa açıklanması çoğu zaman temsilciye verilen ve noter tarafından düzenlenmiş r ı. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 71 olan "vekaletname" adındaki belge ile olur. Bu, daha çok ikincil mevzuat ve genel işlem koşullarının kişilere dayattığı bir şekli zorunluluk neticesi uygu- lamada yerleşmiştir. Örneğin, TST m. 18/f. 4'e göre tapuda yapılacak işlem- lerde, "istem vekdleten yapılmışsa, vekilden 18/1/1972 tarih ve 1512 sayılı Noterlik Kanununa göre düzenlenmiş ve istem konusu işleri yapmaya yetkili olduğunu içerir vekdletname istenir". Bu nedenle tapuda temsil yoluyla ipo- tek işlemleri yapılabilmesi için temsilcinin bir vekaletname ibraz etmesi gerekir. Ancak hemen belirtelim ki bu bir geçerlilik şekli olmayıp, yalnızca düzen hükmüdür. Temsil yetkisinin kapsamına ilişkin olarak yapılan ve teminat sağlama işlemleri bakımından da büyük önem taşıyan bir ayırım, "genel yetki-özel yetki'' şeklinde olanıdır. Buna göre, temsil yetkisi, her türlü hukuki işlemi yahut belirli bir malvarlığının yönetimine ilişkin bütün işlemleri yapma yet- kisini kapsıyorsa genel temsil yetkisinden; belirli bir hukuki işlemi yapmak üzere veriliyorsa özel temsil yetkisinden söz edilir 66 • Özel yetki gerektiren işlemlere ilişkin en başta gelen düzenleme TBK m. 504/f. 3'te yer almaktadır: "Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve kon- kordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapa- maz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz". Hükümde özel yetki gerektiren birçok işlem yanında teminat sağlama işlem- leri olarak (teminat amaçlı) kambiyo taahhütleri, kefalet ve taşınmazın (te- minat amaçlı) inançlı devri ve rehni de sayılmaktadır. Şu halde, uygulamada en sık rastlanılan teminat türlerini sağlamaya yönelik işlemler, ancak temsil- ciye bu konuda bir özel yetki verilmişse temsil yoluyla gerçekleştirilebile- cektir. Bu noktada, hükümde zikredilmeyen diğer teminat türleri, örneğin garanti verilmesi, taşınır rehni tesisi, alacağın teminat amaçlı temliki ve rehni gibi teminatların temsilci vasıtasıyla sağlanmasında özel yetki gerekip gerekmeyeceği sorusu akla gelmektedir. Öğretide genel olarak, TBK m. 504/f. 3 (Art. 396/Abs. 3 OR) hükmünde yer alan düzenlemenin sınırlayıcı olmadığı; hükmün amacı da dikkate alına- rak, temsilen yapılacak işlemin temsil yetkisi veren için doğuracağı hukuki sonuçlarının belirli bir önem ve ağırlıkta olduğu diğer hallerde de özel tem- 66 von Tuhr/Peter, § 44 iV 3 [S. 361); Gauch/Schluep, N. 1357; BernerK-Zöch, Art. 33 OR N 91 vd; BernerK-Fellmann, Art. 396 OR N. 66; Tekinay/Akman/Burcuoilu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 177 vd.; Oiuzman/Öz, Cilt 1, s. 233. 72 Teminat Hukuku sil yetkisi gerektiği kabul edilmektedir 67 • Gerçekten de hükmün düzenleme amacı olarak, özel bir öneme ve sonuçları itibariyle ağırlığa sahip işlemler için vekalet yoluyla verilen temsil yetkisinde, temsil yetkisi verenin menfa- atlerinin yüksek risk nedeniyle özel olarak korunması gerektiği gösterilmek- tedir 68 • Bu koruma ihtiyacı, hükümde açıkça sayılanlar dışında, yine belirli bir öneme ve ağırlığa sahip diğer işlemler için de geçerlidir. Bu bağlamda teminat sağlama işlemlerinden kefalete benzer ağırlıkta sonuçlar doğuran garanti, borca veya sözleşmeye katılma 69 ile ticari işletme, motorlu taşıt, gemi ve uçak rehni, belirli bir ekonomik değere sahip taşınırlann, alacak ve diğer hakların rehni ve teminat amaçlı devir ve temlikleri TBK m. 504/f. 3 uyarınca özel yetkiye muhtaçtır 70 • Böylece, kişisel teminat sağlama işlemlerinin tamamında, reel teminat- larda ise hükümde sayılanlar dışında ekonomik açıdan malvarlığında önemli bir etki doğuracağı objektif olarak söylenebilecek teminat işlemlerinde tem- silcinin özel olarak o işlem için yetkilendirilmiş olması gerektiğini tespit ettikten sonra, hangi şartlarda özel yetki verildiğinden bahsedilebileceğini ortaya koymamız, özellikle uygulama açısından büyük önem arzetmektedir. Özel yetkiden ne anlaşılması gerektiği hususunda farklı kriterlerin esas alındığı görülmektedir. Oğuzman/Öz'e göre 71 , bir kimsenin, örneğin bütün taşınmazlarının devrine ilişkin veya belirli bir taşınmaza ilişkin bütün huku- ki işlemlerin yapılmasına yönelik vermiş olduğu yetki, "özel yetki" olarak belirsiz ve yetersizdir. Bunun için kimliği belirli bir taşınmaza ilişkin, belirli bir tasarrufta bulunmak üzere bir yetkinin verilmiş olması gereklidir. Hakim görüş ise 72 , özel yetkiden söz edebilmek için, temsil yetkisinin mutlaka bü- 67 Müderrisoğlu, Vekalet ve Ücret, s. 48-49; Şenocak, AÜHFD 1996 (1-4), 449, 451; Tandoğan, c.ıı, s. 397; 68 BaslerK-Weber, Art. 396 OR N. 14; BernerK-Fellmann, Art. 396 N. 120; Prot. Dresdener Entwurf, 2497. 69 Gerçek kişilerce sağlanacak kişisel teminatların sağlanmasına ilişkin işlemleri, şekil yönünden kefalete ilişkin hükümlere tabi tutan TBK m. 603 hükmü nedeniyle uygulama alanı bulacak olan TSK m. 583/f. 2 hükmü de bizi aynı sonuca götürecektir. Ancak bizce yalnızca gerçek kişiler değil, tüzel kişilerce sağlanacak kişisel teminatların temsilci vasıtasıyla yapılması özel yetki gerektirecek- tir. 70 Buna karşın alacağın temliki işlemi için özel yetki gerekmediği görüşünde Y. 19. HD, 1.2.2005, E. 2004/6869,K.2005/SSO. 71 Otuzman/Öz, Cilt 1, N. 721. n BemerK-Gautschi, Art. 396 OR N 47 b; Hofstetter, 43; Keller/Schöbi, 84; von Tuhr/Peter, § 42 ıv 3 s. 361; lnceotlu, s. 205. 1. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 73 tün esaslı unsurlarıyla tanımlanmış somut bir işlem için verilmiş olmasının gerekmediği; belirli bir türe ait işlemlerin tümü için verilmiş yetkinin de ("Gattungsvollmacht ") TBK m. 504'ün kapsamına gireceği düşüncesinde- dir. Bu iki görüşün vardığı farklı sonuçlara bir örnek vermek gerekirse; ilk görüşe göre temsilci vasıtasıyla tapuda ipotek işlemleri yapılabilmesi için (TO)'nun, (T)'ye vermiş olduğu vekaletnamede, taşınmaz (veya taşınmazla- rın) tapu kaydı yahut adres bilgileri belirtilmek suretiyle somutlaştırılması ve yapılacak işlemin ipotek sözleşmesi ve ipotek tescili talebi olarak belir- lenmiş olması gereklidir. Bir başka deyişle, özel yetki verildiğinden sözedebilmek için taşınmazın kimliği somutlaştırılmakla kalınmayıp ayrıca yapılacak işlem, "ipotek sağlama işlemi" olarak belirlenmiş olmalıdır. Dola- yısıyla, TBK m. 504/f. 3'deki ifadesiyle vekaletnamede "taşınmazı bir hak ile sınırlandırma" yetkisi verildiğinin belirtilmesi yeterli olmayacaktır. Yargıtay da bazı kararlarında 73 bu görüşü bir adım daha ileri götürerek, temsilen yapılacak ipotek işleminin tarafları, konusu, kapsamı ve ilişkin olduğu alacak yönünden de temsil yetkisinin yeterli açıklıkta olması gerek- tiğini şu ifadelerle kabul etmektedir: " ...ipotek tesisine yetki veren kişinin ayrıca borçlanmaya da yetki vermesi, borçlanmanın sınırının belirlenmesi gerekir. Dayanak belgede ipotek etmeye denmişse de ne miktar için ipotek edilebileceği gösterilmiş değildir". Buna göre, vekaletnamede ipoteğin han- gi borç için teminat sağlayacağı gibi hususların da gösterilmiş olması "özel yetki" nin varlığı için zorunludur 74 • Nitekim doktrinde bu Yargıtay kararları- nı da dikkate alarak, ipotek kurmak için düzenlenen vekaletnamelerde, ta- şınmazın kimliğinin yanısıra ipoteğin kimin borcu için, ne miktara kadar ve hangi derecede kurulacağının belirtilerek temsil yetkisi verilmiş olmasının, sonradan özel yetki bulunmadığı gerekçesiyle ipotek işlemlerinin hüküm- süzlüğünün iddia edilmemesi için gerekli olduğunu savunan yazarlar bu- lunmaktadır 75 • 73 örneğin Y. 12. HD 15.10.1981 E. 5928, K. 7626 (Karahasan iV, s. 923). 74 Benzer şekilde Y. 14. HD. 6.4.1976, E. 1173, K. 1970, "Taşınmazın Z.U. lehine ipotek edilmesi için S.U.'ın vekil tayin edildiği ve bu maksatla kendisine bazı yetkiler verildiği vekaletnamede yazılı ol- makla beraber ne miktar borç için ipotek tesis edileceği belirtilmediği gibi mevcut borcu temin et- mek üzere mi, yoksa ileride doğacak borcun teminatı için mi ipotek konacağı hususunda da açıklık taşımamaktadır..." (Karahasan, iV, s. 881); ayrıca karş. Y. 14. HD. 2.7.2009, E. 2009/7556, 2009/8342 (Şener, İpotek, s. 91, dn. 258); YHGK, 4.4.1962, E. 127, K. 36 (Karahasan, iV, s. 926, 927); ipotek tesisi için "özel yetki" arayan ancak hangi durumda gerçekleşeceği sorusunu açık bıra- kan Y. 19. HD. 1.3.2007, E. 2006/11508, K. 2007/1934 sayılı kararı. 75 Şener, İpotek, s. 89; Reisotlu, ipotek işlemleri, s. 25. r p 74 Teminat Hukuku Buna karşın, bizim de katıldığımız hakim görüşe göre TBK m. 504'te - sınırlı sayıda olmaksızın- sayılan işlemlerden biri yahut tamamının yalnızca işlem türü olarak yetki içeriğinde yer alması, özel yetkinin varlığı için yeter- lidir 76 . Konuyu ipotek teminatı sağlanması örneğinde biraz daha açacak olur- sak, temsil yoluyla ipotek işlemi yapılabilmesi için, (TO)'nun verdiği veka- letnamede (T)'yi, taşınmazlarını rehin hakkıyla sınırlandırmaya yetkilen- dirmiş olması yeterlidir 77 • Vekaletname ile ipotek işlemi yapmak üzere yet- kili kılınmış olan kişinin yaptığı işlemin, vekaletnamede temsil yetkisinin hangi taşınmaza ve hangi borca ilişkin olduğunun belirli olmaması yahut kurulacak ipoteğin taşınmaz yükünün veya derecesinin yahut türünün belir- tilmemiş olduğu gerekçeleriyle hükümsüz olduğu ileri sürülemez. Bir başka deyişle, ipotek işlemlerinin unsurlarına vekaletnamede yer verilmemiş oldu- ğu; bu nedenle temsilcinin özel temsil yetkisinin bulunmadığı ve yapılan işlemin yetkisiz temsile ilişkin hükümler uyarınca hükümsüz olduğu ileri sürülemez, meğer ki temsil yetkisi, konu yönünden, yapılacak işlemin unsur- ları açıkça belirtilerek sınırlandırılmış olsun. Ancak bu durumda, üçüncü kişinin iyiniyetini koruyan kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla,- bu sınır- landırmalara uyulmadan yapılan işlemin hükümsüzlüğü gündeme gelebilir. Öte yandan belirtmek gerekir ki, kanunen özel yetki aranması, bu yetki- nin verilmesi için aynı zamanda bir şekil kuralı getirildiği anlamına gelmez. Bir başka deyişle burada da genel kural geçerli olacak ve özel yetki verilme- 76 Kefalet işlemi bakımından aynı görüşte Ayan, Kefalet, s. 206; karş ayrıca Schönenberger, Art. 493 OR N. 77; aksi görüşte BernerK-Giovanoli, Art. 493 OR N. 47a; BaslerK-Pestalozzi, Art. 493 OR N. 20, bu yazarlara göre özel yetkiden söz edilebilmesi için yetki içeriğinde kefalet sözleşmesinin ye- terince tanımlanmış ve somutlaştırılmış olması gerekir. n Nitekim Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'nün 21.4.2010 tarih ve 1700 sayılı genelgesine göre, "Vekôletnamede;"sahibi bulunduğum taşınmaz malları satmaya " ibaresi vekôlet verenin vekôlet verdiği tarih itibariyle adına kayıtlı olan tüm taşınmazları ile vekôlet veriliş tarihinde tescilsiz edi- nilmiş taşınmazı varsa (Hükmen kazanılmış ama tescil edilmemiş taşınmaz, murisin ölümü ile tes- cilsiz kazanılmış miras payı vb.) bu payları da kapsar. Çünkü mahkeme kararının kesinleşmesi ile karar lehdarı, ölüm olayının gerçekleşmesi ile birlikte ölenin mirasçıları taşınmazlar adlarına tescil edilmese bile hukuken bu aşınmaz/arın sahibidirler. Vekôletnamede; Hadıma kayıtlı olan taşınmazları satmaya" ibaresi vekôletin veriliş tarihinden son- ra edinilen taşınmazları kapsamaz. Bu nedenle her somut olayda vekôletin veriliş tarihi ile gayri- menkulün edinim tarihi arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi gerekir." Görüldüğü üzere, satış işlemi için özel temsil yetkisinin varlığı için "adıma kayıtlı olan taşınmazları satmaya" veya "sahibi oldu- ğum taşınmaz malları satmaya" ifadesinin vekaletnamede yer alması yeterli olduğuna göre, buna göre daha sınırlı hukuki sonuçlar doğuracak ipotek işlemi için de taşınmazın kimliği ve ipotek işle- minin unsurları belirlenmeksizin, örneğin "sahibi olduğum/adıma kayıtlı olan taşınmazlar üzerinde ipotek tesis etmek" şeklinde bir ifadeyle belirli bir kişiye özel temsil yetkisi verilmesi mümkün ol- malıdır. ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 75 sine dair işlemler için şekil serbestisi geçerli olacaktır 7879 . Ancak kanunla bu kurala istisnalar getirilebilir. Ön1eğin, TBK m. 583/f. 2'de kefalet teminatı sağlama·işlemleri için özel yetki verilirken yine kefalet işleminin tabi olduğu şekil kuralının geçerli olacağı düzenlenmiştir. Ayrıca TBK m. 603'de yer alan ve gerçek kişilerce sağlanacak bütün kişisel teminatlar için kefaletin şekline ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngören düzenleme uyarınca, söz konusu teminatlara ilişkin özel yetki verilirken TBK m. 583/f. 2 hükmü ge- reği kefaletin tabi olduğu şekle uyulacaktır. Keza, şekil şartının borç altına gireni koruma fonksiyonunu gerçekleştirdiği tüm teminat işlemlerinde tem- sil yetkis-i verilirken de aynı şekil kuralının geçerli olacağını söylemek mümkündür 8081 • Nitekim, kanunda bu konuda bir açıklık bulunmasa da TST m.• 18/f. 4 tapuda temsilci yoluyla yapılacak işlemler için "vekilden 18/1/1972-tarih ve 1512 sayılı Noterlik Kanununa göre düzenlenmiş ve istem konusu işleri yapmaya yetkili olduğunu içerir vekaletname" isteneceğini öngörmekte olduğundan, taşınmazların teminat amaçlı devri yahut ipotek tesisi işlemlerinin, noterlerce düzenleme biçiminde yapılmış bir vekaletname olmaksızın yapılabilmesine, pratik açıdan imkan bulunmamaktadır (düzen hükmü olması sebebiyle işlemin geçerliliğine etkili değildir). Alacak ve diğer hakların rehni ile inançlı temlikinde kanun koyucu iş- lem yapan tarafları koruma değil, yapılan işlemlere belirli bir aleniyet ka- zandırma amacından hareket etmekte olduğundan, bu teminat sağlama iş- lemlerin_in yapılmasına ilişkin özel temsil yetkisi bizce bu işlemlerin tabi olduğu kanuni şekle uyulmaksızın da verilebilir. 78 BaslerK-Weber, Art. 396 OR N. 14; BernerK-Felmann, Art. 396 N. 124; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N. 1349; Bucher, § 33 111 [s. 602); BGE 99 11162; 8411157. 79 Ancak "özel yetki" verildiğinden söz edebilmemiz için, güven esasına göre irade açıklaması olarak nitelenebilecek olsa dahi susma yahut örtülü davranış yoluyla temsil yetkisi verilmiş olması yeterli olmayacaktır. Aynı görüşte, BaslerK-Weber, Art. 396 OR N. 14; ZR 1964, 292; ZBJV 76 [1940) 56; aksi görüşte BemerK-Fellmann, Art. 396 OR N.124. 80 BaslerK-Watter/Schneller, Art. 33 OR N. 14; BernerK-Zich, Art. 33 N. 57; Guhl/Koller, § 19 N. 3; HandK-Schöbl, Art. 33 OR N. 8; Oluzman/Öz, Cilt 1, N. 712-714. 81 Türk-lsviçre Hukukunda, Alman Medeni Kanunu'nun 167. maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi temsil yetkisinin verilişine ilişkin işlemin, temsil yetkisinin konusunu oluşturan hukuki işlemin şekline bağlı ol- madığına ilişkin bir hüküm bulunmaması da, bu görüşü destekler niteliktedir. Keza, Alman doktrin ve yargı kararlannda, söz konusu hükmün çok sayıdaki şekil şartı öngören kanun hükmünün koruma ama- ana aykın olduğu ve "amaca uygun sınırlama" metoduyla § 167/f. 2 BGB hükmünün kapsamının, şeklin koruma amacının ön planda olduğu şekil hükümlerinin uygulama alanına temsil yetkisinin verilmesi iş- lemleri de girecek şekilde, daraltılması gerektiği hususunda görüş birliği mevcuttur. Bkz. MOKo- Schramm, § 167 BGB N. 16 vd.; Soergel/Leptlen, § 167 BGB N. 11; Staudlnger/Schllken, § 167 BGB N. 20; Ennan/Palm, § 167 BGB N. 4; Flume, § 52, 2a;BGHZ 132119 vd. ► Teminat Hukuku 76 2. Temsil Yetkisinin Kapsamı Temsil yetkisinin kapsamının kural olarak temsil yetkisinin verildiği hukuki ilişkiye (iç ilişki) göre belirleneceğini belirmiştik (TBK m. 41/f. 1). Bu yetki, belirli bir hukuki işlemin yapılması ile sınırlanabileceği gibi (özel yetki), ayrıca süre, işlemin yapılacağı kişi, yer, konu, miktar, tutar vb. un- surlar yönünden de sınırlandırılabilir. Bu bağlamda örneğin, ipotek tesisine yönelik işlem yapma yetkisi verilen vekaletnamede ayrıca bu işlemin, hangi borç için, ne miktara kadar, hangi derecede ve hangi türde ipotek için yapı- lacağı hususları da belirtilebilir. Kefalette ise, TBK m. 583/f. 2 uyarınca özel yetki verilmesi kefalet sözleşmesi ile aynı şekil koşullarına tabi olduğundan, aynı maddenin ilk fıkrası uyarınca kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olunacaksa buna ilişkin beyanın vekalet- namede temsil olunanın (kefilin) el yazısıyla belirtilmesi zorunludur 82 • Bu koşul, TBK m. 603'te yapılan atıf nedeniyle diğer gerçek kişi kişisel temi- natlarının sağlanmasına yönelik temsil yetkisi verilirken de uygulama alanı bulacaktır. Ancak belirtelim ki, vekaletnamede kefalet tarihinin belirtilme- miş olması, sonrasında yapılacak kefalet sözleşmesinin hükümsüzlüğü sonu- cunu doğurmayacaktır; zira TBK m. 583/f. 1'de öngörülen tarih belirtilmesi zorunluluğu, yalnızca bu tarihten sonraki borçların teminat altına alınmış olunacağına ilişkin kurala geçerlilik kazandırmaya yöneliktir ve temsil yet- kisi verildiği aşamada bu amacın gerçekleşmesine imkan yoktur 83 • Teminat sağlama işlemlerine ilişkin özel yetki verilirken dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, temsilcinin kendi borcuna ilişkin de alacaklıya te- minat sağlayabilmesi için bu konuda vekaletnamede açık bir yetkilendirme- nin bulunması gerektiğidir. Bu hususun temsilciye verilen özel yetki kapsa- mında ayrıca özel olarak belirtilmediği durumlarda temsilcinin kendi borcu için, örneğin temsil olunana ait bir taşınmaz üzerinde ipotek kurmaya 84 veya temsilci nam hesabına kefalet veya garanti sözleşmesi akdetmeye yetkili olmadığı kabul edilmelidir. Bu bağlamda ayrıca belirtelim ki, temsilcinin, temsil olunanın değil de, üçüncü kişilerin borçları için de temsil olunana ait 82 Uygulamada vekaletnameler noterlerce düzenleme şeklinde yapılmakta olduğundan, belirtilen unsurlann vekaletname metninde yer alması yeterli olup, ayrıca el ile yazılmış olmaları gerekme- yecektir, çünkü bu durumda söz konusu unsurların başlangıçta boş bırakılıp sonradan temsilci ve/veya alacaklı tarafından kefil aleyhine doldurulması tehlikesi bulunmamaktadır. Karş. Ayan, Ke- falet, s. 207; Barlas, Kefalete ilişkin Düzenlemeler, s. 13. Gümüş, C. il, s. 324, dn. 1815; Ayan, Kefalet, s. 207. 84 Şener, İpotek, s. 91; YHGK 4.4.1962, E. 127, K. 36. _, 83 ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 77 alacak ve diğer haklar ile taşınır veya taşınmaz mallar üzerinde teminat sağ- laması, kefalet veya garanti sözleşmesi yapması, ancak bu konuda vekalet- namede açık bir yetki verilmişse mümkündür 85 • Temsil olunanın sonradan temsilciye vereceği talimatlar da, temsil yet- kisinin kapsan1ını bu doğrultuda sınırlandırır 86 • Bu bağlamda temsil olunan vekaletnan1e metninde yalnızca işlem türü olarak ifade olunan özel temsil yetkisini, sonradan vereceği talimatlarla, teminat sağlama işleminin diğer tarafını teşkil edecek kişi, teminatın kapsamı, süresi, hangi borca ilişkin te- 85 Nitekim Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün 21.4.2010 ve 1700 sayılı Genelgesi'nde de ipotek şeklindeki teminatlar bakımından bu yönde şöyle bir düzenleme yer almaktadır: "Vekôletname ile yapılan ipotek işleminde asıl olan vekô/et verenin kendisi için alacağı borç/kredi için taşınmazın ipote- ğe konu edilmesidir. Müvekkil kendisi dışında 3.bir kişinin (gerçek veya tüzel kişi olabilir) borcunun teminatı olarak vekô/et vermiş ise, vekôlet içeriğinde bu durumun özellikle belirtilmesi gerekir". Ayrıca karş. 14. HD. 2.7.2009, E. 2009/7556, K. 2009/8342 {Şener, İpotek, s. 91, dn. 258), " ..Somut olaya gelince; davacının F.U.a verdiği 04.08.2006 tarihli vekaletname metninde vekilin "kendi adı- na kayıtlı işyerlerine veya kendisi adına.." teminat göstermeye yetkilendirildiği yazılıdır. Vekilin 17.02.2006 tarihli akit tablosu ile vekaleten ipotek tesis ettiği dava dışı ipotek borçlusu U. Tic. Ltd. Şti. ise vekilin kendi adına kayıtlı bir işyeri olmadığı gibi ipotek vekilin kendisinin kullandığı bir kredinin teminatı için de tesis edilmemiştir. İpotek borçlusu U.Tıc. Ltd. Şti. Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi bir ortaklıktır. Şu halde vekil, vekaletnamede kendisine verilen yetki sınırlannı aşmış, lehine vekaletname ile ipotek tesisine olanak bulunmayan bir ticari ortaklığa teminat ol- mak üzere ipotek tesis etmiştir. Davacı vekaletname metninden kolaylıkla anlaşılacak ve üçüncü kişilere karşı da ileri sürülmesi mümkün olan def ilerden yararlanarak vekilin yetkisi dışında tesis ettiği bu ipoteğin terkinini talep edebilir."; Y. 19. HD. 25.01.2007, E. 2006/6070, K. 2007/320, "Da- vacılar, K... Noterliğinin 13.05.1997 gün ve 4483 yevmiye no.lu düzenleme şeklindeki vekaletname- si ile kardeşleri Ahmet'e ipotek tesis ederek kredi alabilmesi için yetki vermişlerdir. Ahmet, ayrı ta- rihli vekaletname ile tüm yetkileri Zekai'ye devretmiştir. Tevkil edilen Zekai, K... Tapu Sicil Müdür- lüğünce düzenlenen 29.05.1997 gün ve 1368 yevmiye no.lu resmi senetle Mehmet G... - G... Tekstil Sanayi ve Ticaret İthalat ve İhracat firması için bankadan alınan kredinin teminatını teşkil etmek üzere banka lehine ipotek tesis edilmiştir. ipotek tesis edilmesi için vekil tayin edilmiş ise, vekil, temsil yetkisini kural olarak temsil edilen yararına kullanmalıdır. Eğer temsil yetkisi temsil edilen- den başka birinin borcu için verilmişse, vekaletnamede bu konuda açık yetki bulunması gerekir. Bu yönde açıklık bulunmaması halinde müvekkil nam ve hesabına yapılacak muamele ve tasar- ruflar için temsil yetkisi verildiği kabul edilmelidir (HGK. 04.04.1962, 1-127/36). Somut olayda, vekaletnamede temsil edilenden başka birinin borcu için de ipotek verileceğine ilişkin bir açıklık bu- lunmadığından, banka lehine tesis edilen ipotek geçerli değildir."; aynı yönde bir başka karar: Y. 4. HD. 26.1.1981, E. 1980/12644, K. 1981/518; temsilcinin kendi borcu için kefalet sözleşmesi yapa- bilmesi bakımından bkz. Y. 11. HD., 14.05.2004, 2206/5413, "Somut dava yönünden düşünüldü- ğünde, bir temsilcinin, temsil sıfatından istifade ile kendi borcu için temsil ettiği kimseyi kefalet al- tına sokması, temsilcinin kendi kendisiyle sözleşme yapması ile eşdeğerli bir hukuki işlem olması itibariyle bu savunmanın değerlendirilmesi gerekirken, temsilcinin kendisiyle sözleşme yapma ya- sağına aykırı davranmadığı ve TTK.nun 137'nci maddesi hükmü uyarınca temsil yetkisini aşmadığı yönündeki mahkemenin gerekçesi yeterli değildir. Bu bağlamda, aval işlemi senet üzerinde gerçek- leştiğine göre, bu savunma senet /ehtarına karşı da, ileri sürülebilecektir." 86 BaslerK-Watter/Schneller, Art. 33 OR N. 17; Bec k er, Art. 32 OR, N. 2; ZürcherK- Oser/Schönenberger, Art. 32 OR, N. 17; Oluzman/Öz, Cilt 1, N. 722. ► Teminat Hukuku 78 minat sağlanacağı vs. hususlarda her zaman sınırlandırabilir (karş. TBK m. 42/f. 1/c. 1). Temsilci, bu talimatlarla bağlıdır ve bunlara göre temsil yetki- sini kullanmak zorundadır. Öte yandan, temsil yetkisinin üçüncü kişilere bildirildiği durumlarda yetki- nin kapsamı TBK m. 41/f. 2 uyarınca bu bildirime göre belirlenecektir. Uygu- lamada, özellikle teminat sağlama işlemleri için temsil yetkisi verilirken, noter- de düzenlenen vekaletnameler kullanıldığını daha önce belirtmiştik. İşte, bu vekaletnamelerin üçüncü kişiye sunulması TBK m. 41/f. 2 anlamında bir "bildi- rim" teşkil edeceğinden, temsilci tarafından yapılan işlemler bakımından temsil yetkisinin kapsamı sunulan vekaletname içeriğine göre belirlenecektir 87 . Vekil yalnızca vekaletnamede yazılı bulunan teminat işlemini yapmaya yetkili olacak- tır 88 • Vekaletnamede yer alan sınırlandırmalar dahilinde temsil yetkisini kullana- rak işlem yapan temsilciye, ayrıca harici yazılı yahut sözlü talimatlar verilmiş fakat temsilci bu talimatlara aykırı bir işlem yapmış olsa da üçüncü kişinin bu konudaki iyiniyeti korunacaktır. Bir başka deyişle temsil yetkisinin üçüncü kişiye vekaletname yoluyla bildirilmiş olduğu durumlarda, buna uygun olarak işlem yapıldıktan sonra temsil olunan, temsilciye ayrıca temsil yetkisini sınır- landıran talimatlar verdiğini ve bu talimatlara uyulmayarak temsil yetkisinin aşıldığını, üçüncü kişiye karşı ileri süremez, meğer ki üçüncü kişi bunu işlem 87 Karş. Bucher, § 33 111 s. 606; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N. 1354 ve 1030; BernerK-Gautschi, Art. 396 OR N 15 a; Keller/Schöbi, s. 73; BaslerK-Weber, Art. 396 OR N 8; BaskerK-Watter/Schneller, Art. 33 OR, N. 33; BemerK-Zachs, Art. 33 N. 145; Y. 14. HD. 25.10.2005, 5926/9546, "Burada dava- lı, vekalet kendisine bildirilmiş kişi konumundadır. Çünkü davacı, Yaşar Şaylan noterde resmi şekil· de düzenlenmiş bir vekaletname vermiştir, bu da yasanın aradığı anlamda (BK.m.33/2) üçüncü ki- şiye bildirimdir". 88 Bkz. örneğin Y. 19. HD. 12.10.2017, E. 2017/869 K. 2017/6870 " ...davacının eşi davalı ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine davalı bankanın dava dışı şirketten olan alacaklarının teminatını teş- kil etmek üzere davalı banka lehine ...'ün vekili... vasıtasıyla ipotek tesis edildiği, ipotek ala- cağının bir kısmının ...'e temlik edildiği, taşınmaz malikinin temel borç ilişkisinin tarafı olan borçlunun borcunu güvence altına almak için kendi taşınmazı üzerinde ipotek yolu ile güvence sağladığı, başkasının borcu için taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiren kişinin temel borç iliş- kisinin borçlusu (kefili) haline gelmeyeceği, davacının eşi ...'ün ayrıca borca kefil olduğuna da- ir ipotek akit tablosunda bir hüküm bulunmadığı, ipotek işleminin dayanağı vekaletnamede ipotek tesisi için kanunun aradığı özel yetkinin mevcut olduğu ve vekaletnameye istinaden te- sis edilen ipotek işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, ipotek tesis edilen taşınmazın dük- kan olup, verilen teminatın kişisel bir teminat olmayıp ayni bir teminat olduğundan eşin rıza- sının alınmasına gerek olmadığı, tesis edilen ipoteğin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMAS/NA.." ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 79 yapılırken biliyor veya bilebilecek dwumda olsun 89 • Örneğin, vekaletnamede taşınmazı üzerinde (A) lehine ipotek tesis edilmesine yönelik işlemler yapmak üzere (T)'ye temsil yetkisi veren (TO), aynca (T)'ye sözlü olarak 300.000 TL'lik üst sınır üzerinden ipotek kunnası talimatı da vermiş ve fakat (TO) tapu- da (A) lehine bir anapara ipoteği yahut 500.000 TL üst sınır üzerinden ipotek k.·urulmasıru sağlanuş ise (TO), (T)'nin talimata aykırı davrandığını ve temsil yetkisini aştığını, kendisine sunulan vekaletname içeriğine güvenerek işlem yapan iyiniyetli (A)'ya karşı ileri süremez. Buna karşın vekaletnamede verilen yetkinin kapsamı, gerçekte temsilciye verilen temsil yetkisinin kapsamından çok daha dar ise, örneğin kullanılacak kredi tutarı dikkate alınarak vekaletna- mede 300.000 TL üst tutar üzerinden ipotek kwulma yetkisi verildiği halde, daha önce tasarlanandan fazla tutarda bir kredi kullanılmış olması nedeniyle, temsil olunanın temsilciye verdiği sonraki bir talimatla ipotek üst sının 500.000 TL'ye çıkarılmışsa ve tapuda da ipotek bu üst sınır üzerinden kwulmuşsa artık işlemin bağlayıcılığı doğrudan temsil yetkisinden kaynaklanır; yani artık TBK m. 41/f 2'nin uygulama alanına giren bir durum mevcut değildir 90 . Temsil yetkisinin kapsamının vekaletname içeriğine göre belirleneceği durumlarda, bu içeriğe ilişkin belirsizlikler ortaya çıkması halinde, vekalet- name güven esasına göre yoruma tabi tutulacaktır 1 . Bu yorum yapılırken şu hususlar özellikle ön plana çıkacaktır: Temsil yetkisi verenin menfaati, tem- sil yetkisi verilmesindeki temel amaç, temel hukuki ilişkinin tabi olduğu koşullar, ticari teamüller, yaygın alışkanlıklar ve taraflar arasındaki istikrar kazanan uygulamalar 92 • Örneğin, ipotek sözleşmesi yapmak üzere verilen yetkinin, ipotek tescil işlemini de kapsayacaktır. Buna karşın, temsilciye bir bankadan kredi teminine yönelik bütün iş- lemleri yapması için verilen yetki, teminat sağlama işlemleri için aranan özel yetki koşulunu karşılamayacaktır. Keza, aynı yetkinin "kredi alınması 89 Kanunda açıkça üçüncü kişinin "iyiniyetli" olmasından bahsedilmemesine rağmen doktrinde ve yargı içtihatlarında hükmün amaç ve mantığından yola çıkarak bu şart aranmaktadır. Bkz. BaslerK- Watter/Schneller, Art. 33 OR N. 17, 29, 35; BernerK/Zach, Art. 33 OR N. 108, 124, 155; Koller, N. 275 vd.; BGE 131 111 517 vd.; BGer 4C.72/2005 (T. 23.2.2006); Ojuzman/Öz, Cilt 1, N. 709; Tekinay/Akman/Burcuojlu/Altop, Borçlar Hukuku, s.190. 90 Karş. BaslerK-Watter/Schneller, Art. 33 OR N. 32; BGE 99 il 39, 41; Gauch/Schluep/Schmld/Rey, N. 1398; BernerK-Zach, Art. 33 OR N. 40 vd. 91 Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N. 1345, 1355, 1394; BaslerK-Weber, Art. 396 OR N. 8; BaslerK- Watter/Schneller, Art. 33 OR N. 17; BGE 85 il 24 vd; BGE 93 11482. 92 Karş. BernerK-Fellmann, Art. 396 OR N. 71; BernerK-Zöch, Art. 33 OR N. 114; Butscher-Schwarz, s. 38, 42; BGE 82 il 393 vd.. ► 80 Teminat Hukuku ve kredi borcuna teminat sağlanması işlemlerine" ilişkin olarak verildiği durumlarda da kanımızca TBK m. 504/f. 3'te aranan özel yetkiden söz edi- lemez, zira teminat sağlama işlemleri için verilen temsil yetkisi her ne kadar belirli bir grup işlem türüne ilişkin olması nedeniyle nispeten özel nitelikte kabul edilecek olsa da, TBK m. 504/f. 3'ün düzenleme amacı olan, temsil olunanın, temsil yetkisi kapsamında yapılacak işlemlerin ağırlığı ve önemi- nin bilincinde hareket etmesini sağlamaya elverişli değildir. Bu amacı sağla- yacak olan, vekaletnamede temsil yetkisi verilen her bir teminat sağlama işlemi türünün belirtilmesi ve o işleme ilişkin özel yetki verilmesine dair özel kuralların uygulanmasıdır. Temsil yetkisinin kapsamına ilişkin yorum- da tereddüt halinde yetkinin kapsamı dar anlaşılmalıdır 93 • Temsil yetkisinin kapsamı kısmen kanunla belirlenmiş olan ticari temsil- ci94, TBK m. 548/f. 1 uyarınca, "iyiniyetli üçüncü kişilere karşı, işletme sahibi adına kambiyo taahhüdünde bulunmaya ve onun adına işletmenin amacına gi.ren her türlü işlemleri yapmaya yetkilidir". Ancak aynı maddenin ikinci fıkrası bu kurala bir istisna getirmiş ve ticari temsilcinin açıkça yetkili kılın- madıkça taşınmazları devredemeyeceğini ve bir hak ile sınırlayamayacağını öngörmüştür. Bu hükümlerden yola çıkarak, ticari temsilcinin kendisine özel yetki verilmiş olmasa da işletme sahibi adına işletmenin amacına girmek kay- dıyla her türlü kişisel ve reel teminat sağlayabileceğini söyleyebiliriz. Bu bağ- lamda, ticari temsilcinin kefalet, garanti, borca yahut sözleşmeye katılına söz- leşmeleri akdedebilmesi mümkün olduğu gibi, işletme sahibine ait alacak ve diğer haklar ile taşınırları rehnetmesi veya teminat amaçlı inançlı devretmesi- ne de engel bulunmamaktadır9 5 • Ancak TBK m. 548/f. 2 hükmü, ticari temsil- 93 1 nceoğlu, s. 162. Karş. Y. 1.HD'nin 15.12.2004, 13507/13833. Karara konu olayda vekalet verenin, vekaletnamede oğlunun borcu için taşınmazı üzerinde ipotek teminatı sağlanmasına yönelik temsil yetkisi verirken aynı zamanda taşınmazın satışı yetkisi de eklenmiş ve vekil taşınmazı bir üçüncü ki- şiye satmıştır. Davada davacı ipotekli taşınmaz maliki vekalet veren, temsil yetkisi verilmesinin te- mel amacının satış işlemi değil, ipotek işlemi olduğunu iddia etmiştir.·Vekaletnamede bu şekilde satış ve ipotek işlemlerinin her ikisi için de yetki verilmesinin söz konusu olduğu durumlarda veka- letname metni ve somut olayın koşullarının da (örneğin olayda oğlunun gerçekten borçlu olduğu ve teminat sağlama ihtiyacı içerisinde bulunduğunun sabit olması halinde) desteklemesi halinde temsil yetkisinin kapsamı dar anlaşılmalı ve ipotek tesisine göre daha ağır bir hukuki sonuç niteli- ğinde olan satış yetkisinin temsil yetkisi kapsamı dışında kabul edilmesi isabetli olacaktır. 94 Ticari temsilci, TBK m. 547/f. l'e göre "işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret ünvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişidir". 95 Öte yandan bu işlemlerin, TBK m. 551/f. 2 anlamında "alışılmış işlemler" niteliği taşımaması nede- niyle, teicari vekiller tarafından işletme sahibini temsilen yapılabilmesi ancak onun vereceği özel yetki ile mümkün olabilecektir. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 81 cinin TBK n1. 504/f. 3 anlamında özel yetkisi bulunmadıkça, taşınmazları inançlı devretn1esi ve rehnetmesine engel olmaktadır 6 • 3. Temsil Yetkisi Aşılarak veya Kötüye Kullanılarak Yapılan Teminat Sağlama İşlemleri Hiçbir zaman temsil yetkisi verilmemiş olduğu halde yahut geçersiz ve- ya sona ermiş temsil yetkisine rağmen teminat sağlama işlemi yapılması uygulamada daha az rastlanacak durumlar olduğundan burada özellikle, "temsil yetkisi aşılarak veya kötüye kullanılarak" yapılan teminat sağlama işlemlerinin tabi olacağı hukuki rejim üzerinde duracağız. a. Temsil Yetkisinin Aşılması Temsil yetkisinin aşılması ile kastedilen, temsilcinin kişi, konu ve yer yönünden temsil yetkisine getirilmiş olan sınırlamaların dışına çıkarak hu- kuki işlem yapmış olması halidir 97 • Bu noktada tekrar belirtelim ki, temsil yetkisinin üçüncü kişilere bildirildiği durumlarda sınırlamalar üçüncü kişiye karşı ancak kendisine bildirilmişse yahut bu kişinin sınırlamaları bildiği veya bilebilecek durumda olduğu hallerde ileri sürülebilir (karş. TBK m. 41/f. 2, m. 42/f. 3). Üçüncü kişinin iyiniyetinin korunduğu bu hallerde, tem- silcinin -temsil yetkisini aşarak- yaptığı işlem, temsil olunanı bağlayacaktır. Ancak böyle bir durumda, temsilci yetkisini aşarak yapmış olduğu işlem 1 nedeniyle temsil olunanın uğradığı zararı tazmin ile yükümlü olacaktır. Bu ' tazminat yükümlülüğünün hukuki dayanağı, temsil yetkisinin bir vekalet sözleşmesi çerçevesinde verilmiş olduğu hallerde, temsil yetkisinin aşılması, temsilciye verilen talimattan ayrılması şeklinde gerçekleşmişse 98 TBK m. 505/f. 2, diğer hallerde TBK m. 506/f. 2'de öngörülen vekilin sadakat ve özen borcuna aykırı davranışına bağlı olarak TBK m. 112 vd. hükümleri olacaktır9 9 • Diğer sözleşmeler çerçevesinde verilen temsil yetkileri bakımın- dan, kanunda ayrıca özen yükümlülüğüne ilişkin bir özel düzenlemenin bu- lunmadığı durumlarda, temsilcinin sadakat ve özen borcunun hukuki kayna- 96 Feyzioğlu, ncari Mümessiller, 417. 97 BernerK-Zach, Art. 38 OR N. 12; lnceoilu, s. 356; Teklnay/Akman/Burcuotlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 199. 98 Talimattan ayrılmanın hangi durumlarda temsil yetkisinin aşılması ve borca aykırılık teşkil edeceği- ne ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. BernerK-Fellmann, Art. 397 OR N. 144 vd.; 99 Karş. BaslerK-Weber, Art. 397 OR, N. 10; Art. 398 N. 18 vd.; BernerK-Fellmann, Art. 397 N. 148; Art. 398 N. 350 vd; Becker, Art. 397 OR N 8; Hofstetter, 80 vd.; ZürcherK-Oser/Schönenberger, Art. 397 OR N 7; BGE 107 il 244. ı. ' p 82 Teminat Hukuku ğı T:rvfK m. 2 dürüstlük kuralı olacaktır ve temsilci yine borca aykırılık hü- kümleri uyarınca sorumlu tutulabilecektir. Temsilcinin, temsil yetkisini aşarak yaptığı işlemler -üçüncü kişinin iyiniyetinin korunduğu haller dışında- yetkisiz temsile ilişkin TBK m. 46, 47 hükümlerine tabi olacaktır. Kısaca, işlem temsil olunan tarafından onandığı takdirde temsil olunanı bağlayacak (TBK m. 46/f. 1). Temsil olunanın açık veya örtülü olarak hukuki işlemi -süresi içinde- onamaması halinde işlem kesin hükümsüz olacaktır. Ancak belirtelim ki, temsil yetkisinin aşılması her durumda temsil yetkisinin hiç bulunmaması ile aynı muameleye tabi tutula- maz. Şöyle ki, yapılan hukuki işlem bölünebiliyorsa ve işlem kısmen temsil yetkisi kapsamı dışında ise, temsil olunan işlem ile temsil yetkisinin kapsa- mında kalan kısmı itibariyle dürüstlük kuralı gereği bağlı olacaktır, meğer ki diğer kısım olmaksızın o hukuki işlemin yapılmayacağı açıkça anlaşılsın (TBK m. 27/f. 2 kıyasen)1° 0 • Bu durumda temsil yetkisinin kapsamı dışında kalan kısmı itibariyle işlem askıda hükümsüz olacak ve temsil olunanın bu kısmı açık yahut örtülü olarak onamasıyla işlem tamamiyle geçerlilik kaza- nacaktır. Öte yandan, işlemin bölünebilir olmaması halinde, işlemin tamamı bakımından temsil yetkisi bulunmuyormuş gibi hareket edilir 101 . Bu bağlam- 100 BernerK-Zach, Art. 38 OR N. 13; ZürcherK-Oser/Schönenberger, Art. 38 OR N. 3, 14; Bamberger/Roth/Habermeier, § 167 8GB N. 44; Staudinger/Schilken, § 167 8GB N. 98; ayrıca karş. Bucher, § 33/IX la dn. 152; von Tuhr/Peter, § 45 1. 101 Konuya teminat sağlama işlemlerinden bir örnek olması açısından, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 11.10.2001 tarih ve 5544/6576 sayılı kararına konu olayı -taraf isimlerini kısaltarak- aynen buraya aktarmak istiyoruz: "Davalı ö. A.Ş. nin davadışı Öz. ltd. Şirketinden alacağının teminatını teşkil etmek üzere davacı adına kayıtlı taşınmaz üzerine davalı Şirket lehine ipotek tesis edilmiştir. Davacı, ipotek tesisi işle- mini bizzat yapmamış; bu konuda "borçlu şirketin 5 milyar liraya kadar olan borcunun teminatını teşkil etmek üzere" borçlu şirket temsilcisine ipotek tesisi için vekaletname ile yetki verdiği, vekili tarafından bu vekaletnameye istinaden alacaklı şirket lehine ipotek sözleşmesi düzenlendiği gö- rülmüştür. Borcun vadesinde ödenmemesi üzerine alacaklı şirketin ipoteğin paraya çevrilmesi yo- luyla icra takibinde bulunarak taşınmazın satışını istemesi nedeniyle davacının ipotek borcunu kıs- men ödediği, ipoteğin kaldırılması şartı ile bakiye borcu da ödemeyi taahhüt ettiği, ancak alacaklı şirketin borcun fer'ileri de ödenmedikçe ipoteğin kaldırılmasını kabul etmediği anlaşılmıştır. Davacı, vekaletnamede borcun 5 milyar liralık kısmından sorumlu olduğunun açıkça belirtildiği hal- de vekaletnamedeki yetki aşılarak düzenlenen ipotek aktinin geçersiz olduğunu ileri sürerek iptalini istemiş; davalı alacaklı şirket ise davanın reddini talep etmiştir. Dosya kapsamına, toplanan deliller� göre; davacının borçlu şirket temsilcisine vermiş olduğu veka- letnamede 5 milyar liralık limit gösterildiğine göre taşınmazın borçlunun ana para, takip masrafla- rı, temerrüt faizleri ve diğer faizlerden yalnız 5 milyar lira ile sorumlu bulunması gerekir. Bu limiti aşan ve Medeni Kanunun 790. maddesinde açıklanan borçlarından fazlası ile taşınmazın sorumlu olacağı ileri sürülemez." , ı. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 83 da ön1eğin temsilen akdedilecek bir garanti sözleşmesinin suresinin beş yıl ile sınırlı tutulduğu bir durumda, temsilcinin süresiz yahut bu süreden daha uzun süreli bir garanti sözleşmesi akdetmiş olması halinde yapılan işlemin, temsil yetkisinin içerdiği sınırlamaya uygw1 süre için geçerli olduğu, kalan süre için ise temsil olunanın onay vermemesi halinde hüküm ifade etmeye- ceği kabul edilecektir. Kişi yönünden getirilen sınırlamalarda bölünebilirlik ancak işlemin arzu edilen kişinin yanında bir başkasıyla veya bir başkası lehine de yapılması halinde gündeme gelebilir. Örneğin, (B)'nin borcu için taşınmazı üzerinde ipotek tesis edilmesi için (TO) tarafından (T)'ye verilen temsil yetkisinin, (B) ile birlikte aynı borcun bir diğer borçlusu (Ü)'nün bor- cu için de tesis edilmiş olması halinde veya (A) lehine ipotek tesisi için tem- sil yetkisi verilmişken diğer alacaklı (Ü)'yü de kapsar biçim de ipotek tesis edilmiş olması halinde (TO), yalnızca (B)'nin borcu için ve yine (A) lehine tesis edilen ipotekle sınırlı olmak üzere yapılan işlemle bağlı olacaktır. / Üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, temsilcinin kendi bor- cunu yahut üçüncü kişiye ait bir borcu güvence altına almak için temsil olu- 1 nan adına kişisel yahut reel teminat sağlamasının hukuki akıbetinin ne ola- 1 ı cağıdır. Vekaletname yoluyla yapılan işlemlerde, vekaletnamede bu yönde ı açık bir yetkilendirme bulunmadığı takdirde bu, temsil yetkisinin aşılması anlamına gelecektir 102 • Temsil olunan onay vermedikçe yapılan işlem geçer- lilik kazanmayacaktır 103 • 102 Bkz. örneğin, Y. 13. HD., E. 2016/13851 K. 2017/12534 T. 14.12.2017, "Dosya kapsamında bulunan davaya konu ... 7. Noterliğinin düzenlediği vekalette "... iPOTEK VERMEK:Sahibi bulunduğum; ... ili ... ilçesi ... köyü 2 parsel sayılı taşınmazda mevcut 1/48 arsa paylı zemin kattaki 2 no.Ju bağımsız bölümlü olup daire niteliğindeki taşınmaz üzerinde 3. ŞAHISLARIN kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere hakiki ve hükmi şahıslar, bilcümle bankalar, bi/imum şirketler, leasing şirketleri, bilimum finans kurumları lehine dilediği bedel şekil ve koşullarda dilediği sıra ve derecede her türlü ipotek vermeye..." ibaresi bulunmaktadır. Dava konusu tapu kaydının incelenmesinde ise ...'ın di- ğer davalı ... 'dan aldığı borç için ipotek konduğu, bir başka deyişle kendi borcu için ipotek koydur- duğu an/aşılmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte bulunana TBK'nın 505. maddesinde vekilin, veka- let verenin açık talimatına uymakla yükümlü olduğu, yine aynı kanunun 504. maddesinde vekaletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin nitellğine göre belirleneceği ve vekilin özel olarak yetkili kılınmadıkça taşınmazı devredemeyeceği, bir hak ile sınırlayamayacağı düzenle- miştir. o halde mahkemece, davacının kendi borcu için ipotek koydurduğu gözetilerek, yukarda anılan mevzuat hükümleri ve düzenlenen vekalette veri/en yetki de değerlendirllerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken"; benzer şekllde Y. 11. HD., 14.05.2004, 2206/5413; Y. 19. HD. 25.01.2007, E. 2006/6070, K. 2007/320; Y. 14. HD. 2.7.2009, 7556/8342. 103 Bkz. bu konuda, ilk vekaletnamede üçüncü kişi borcu için teminat saAlanabllmesl yetkisi verilme- mişken buna dayalı olarak yapılan işlemden sonraki tarihte verilen vekaletnamede bu yetkinin bu- lunmasının önceki işlem bakımından"örtOlü Onama" anlamına gelip gelmeyeceAlne ilişkin YHGK 28.11.2001, E. 2001/19-1029 K. 2001/1085 kararı: "Mahkemece toplanıp de�erlendlrllen de/illere r 1 r ► 84 Teminat Hukuku Buna karşın temsil olunan, anapara ipoteği kurulması konusunda yetki verdiği bir durumda, anapara alacağını geçmeyecek şekilde dahi olsa bir üst sınır ipoteği kurulması veya birden fazla kişiye birlikte temsil yetkisi verdiği halde bunlardan yalnızca birinin teminat sağlama işlemini gerçekleştirmiş olması örneklerinde olduğu gibi işlemin bölünmesine imkan bulunmayan yetki aşımı hallerinde yapılan işlem bütünüyle yetkisiz temsil hükümlerine tabidir 104 • göre takibe konu 26.6.1997 tarihli sözleşmeyi müşterek borçlu, müteselsil kefil olarak Konya 3. No- terliğinin 46470 yevmiye no.lu 26.9.1997 tarihli vekaletnameye istinaden Zeki P.'ın imzaladığı, bu vekaletnamenin Zeki P.'ın kendi nam ve hesabına alacağı kredi ve teminat mektuplarına karşılık Güldane P.'ın gayrimenkulunun ipotek verilmesine dair olduğu, Zeki P.'ın üçüncü kişilere kefil olması halini kapsamadığı, yine aynı Noterliğin 47754 yevmiye no.lu vekaleti ise üçüncü kişileri kapsar şekilde olmasına rağmen sözleşme tarihinden sonraki tarihli olması gerekçesiyle davanın reddine, dair verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 26.6.1997 tarihli kredi sözleşmesi- ne, davalının vekili olarak imza koyan Zeki P.'a, Konya 3. Noterliğinin 3.10.1997 tarih ve 47754 yevmiye numarası altında düzenlenen yeni bir vekaletname ile daha önce alınmış ve alınacak kredi yönünden de vekilin müvekkili adına vekaletnamede yazılı taşınmazı ipotek etme ve kefil olma yetkisinin verilmiş ve bu şekilde önceki işleme geçerlilik tanınmış olduğu anlaşılmaktadır''. Ancak aynı kararda yer alan ve bizimde katıldığımız karşı oy yazısında ise zımni bir onamadan şu gerekçeyle bahsedilemeyecektir: "Hükmü yukarıda açıklanan 38. madde uyarınca: davacı banka- nın kredi sözleşmesinin yetkisiz temsil sureti ile yapıldığını anlaması üzerine eksikliği, durumu dava- lıdan gizleyerek işleme geçerlilik kazandırma yolunu tercih ettiği kanaatini verecek şekilde, böyle bir akdi yapma yetkisini de içeren yeni bir vekaletname getirilmesini isteme yerine, hüsnüniyet ku- rallarının da gereği olarak vereceği süre zarfında davalıdan icazet istemesi gerekirdi. Davacı banka bu yolu seçmemekle davalının sonradan verdiği vekalete dayanamaz. Gerek vekalet gerekse tem- sil, vekil veya temsilci tarafından sorumsuzca kullanılabilecek yetkilerden olmayıp, yapılan hukuki işlemdetemsil edilenin gerçek iradesine uygun olarak kullanılması gerekir. Akdin diğer tarafının da buna özen göstermesi hüsnüniyet kuralı icabıdır. Açıklananlar muvacehesinde davacı bankanın iş- leme sıhhat kazandırmak amacı ile davalı asilden vekaletname istihsalinden daha zor olmayan bir beyan alması veya yine noterden bir icazetname isteyerek işlemden asili de bilgilendirmesi gerekirken, sade vatandaş niteliğindeki davalının durumu anlayıp değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı bir yolu seçerek, vekilden böyle bir yetkiyi de içeren ikinci bir vekalatname istemesi doğru olmayıp davalının ikinci vekaleti verirken kredi söz/eşmesinden haberdar olduğu ispat edile- bilmiş olmadığına göre, ikinci vekaleti vermesi sözleşmeye icazet anlamına gelen bir davranış ola- rak sabit görülemez" 104 Bkz. örneğin YHGK 9.6.2010, E. 2010/19-287 K. 2010/305, "Öte yandan, bir an için bu yönün eldeki davada değerlendirilmesi gerektiği düşünülse dahi; Borçlar Kanunun 484. maddesi, "Kefaletin sıh- hati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıf- tır." hükmünü içermekte ve buna göre, kefaletin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın belirtilmesi gerekmektedir. Yazılı şekil şartının sebebi kefilin sorumlu ol- duğu miktarı bilerek kefalet senedini imzalamasıdır. Dosyadaki belgelere göre şirket çift imza ile temsil edilmektedir. Davaya konu 160.000 YTL bedelli genel kredi sözleşmesinin kefalet imzalarının bulunduğu son sayfasında ise davacı şirkete alt kaşenin üzerinde sadece Mehmet Üstünkoya imza- sının bir bölümü bulunmakta; bu imzanın adı geçenin şahsi kefaleti nedeni ile atılan imzanın kaşe üzerine gelen kısmı olduğu do bel/rgln şekilde görülmektedir. Kesin hüküm oluşturan mahkeme ka- rarında do bellrtildlğl üzere, şirket yetkl/llerlnln imzalarını taşımayan genel kredi sözleşmesi geçer- siz olup; şirketi bağlamaz. Bu nedenle şirketin 160.000 YTL bedelli sözleşmeden sorumlu olmayaca- ğı açıktır.N; ••• • 1 ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 8S b. Temsil Yetkisinin Kötüye Kullanılması Temsilcinin, temsil yetkisi dahilinde hareket ettiği ancak iç ilişkide geçerli �aıralları ve taliınatlan göz ardı ederek işlem yaptığı dwumlarda temsil yetkisinin kötüye kullanımı gündeme gelecektir1° 5 • Bir başka deyişle burada temsil yetkisi- nin kapsamına ilişkin değil, temsilcinin temsil yetkisini kullanış yöntem ve içeriği ile ilgili bir sorun bulunmaktadır. Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre temsil yetkisinin kötüye kullanıldığındarı bahsedilebilmesi için üç temel koşul aranacak- tır:"Birinci koşul temsilcinin temsil yetkisinin bulunmasına ilişkindir. İkinci koşul ise, dış temsil yetkisinin temsilci tarafından temsil olunanın irade beyanına ve çıkarına aykırı biçimde kullanılmasıdır. Üçüncü koşul da, temsilin yapıldığı üçüncü kişinin MK 'nun 3. maddesi anlamında iyi inançlı olmamasıdır" 106 • Kural olarak temsil yetkisinin kötüye kullanımı riskinin sonuçlarına temsil olurıan katlanmalıdır, ancak doktrin ve yargı içtihatları iki durumda bu kurala istisna getirmektedir: Bunlardan ilki, temsilci ve üçüncü kişinin birlikte bilinçli olarak temsil olunan aleyhine hareket etmeleri hali ("Kollusion "= "hileli anlaşma"); ikincisi ise temsilci ile üçüncü kişinin iş- birliği olmaksızın gerçekleşen kötüye kullanma halleridir. Hileli anlaşma yoluyla, temsilci ile üçüncü kişinin temsil olunan aleyhi- ne yapacakları her türlü işlem, bu arada teminat sağlama işlemleri de, ahlaka aykırılıktan ötürü TBK m. 27/f. 1 uyarınca kesin hükümsüz olacaktır 107 Böyle bir durumda üçüncü kişinin de TBK m. 47/f. 1 uyarınca temsilciden tazminat talep edebilmesine imkan bulunmayacaktır. Buna karşın temsilci- nin, bilinçli yahut bilinçsiz temsil yetkisini temsil olunan aleyhine kullandığı ve üçüncü kişinin de burıu bildiği yahut bilebilecek durumda olduğu durum- larda, yapılan işleme yetkisiz temsile ilişkin hükümler kıyasen uygulanır: Yani, işlem temsil olurıan tarafından onanırsa geçerlilik kazanacak; buna karşın onanmazsa hüküm ifade etmeyecektir 108 • Ayrıca onamama halinde 105 BemerK-Zach, Art. 38 OR N. 14; Staudinger/Schllken, § 167 8GB N. 91; Bamberger/Roth/Habermeier, § 167 8GB N. 45. 106 YHGK 18.9.1991, 2-308/418; YHGK 3.11.1993, 1-460/699; YHGK 25.4.2001, E. 2001/1-306 K. 2001/404; Y. 1. HD,12.7.2011, E. 2011/6036 K. 2011/8102; Y. 1. HD, 21.6.2012, E. 2012/7901 K. 2012/7786. 107 Karş. Von Tuhr/Peter, § 42 ıv 3; BernerK-Zach, Art. 38 OR N. 18; BGE 77 11142; MOKo-Schramm,§ 164 8GBN. 107; Flume, AT 11§4511 3; lnceoilu, Temsil, s. 333; YHGK 16.11.1979, 582/1371; YHGK 18.9.1991, 2-308/418; Y. 13. HD, 3.10.1995, E. 1995/6697K. 1995/8386. 108 önceleri temsil olunanın, üçüncü kişiye karşı TMK m. 2/f. 2'den kaynaklanan bir itiraz hakkının bulunduğunun kabul edilmekte olduğu görülmektedir. Bkz. örneğin YHGK 13.2.1974, E.1973/524, ► 86 Teminat Hukuku üçüncü kişi burada da temsilciye zararlarının tazmini için TBK m. 47/f. 1 uyarınca başvuramayacak:tır. Temsil yetkisinin kötüye kullanılmasına teminat sağlama işlemlerinden örnek verecek olursak 109 : (TO)'nun, (T)'ye, (Y) yüklenicisi ile arsa payı kar- şılığı inşaat sözleşmesi akdetmesi ve teminat olarak yükleniciye devredile- cek arsa payı üzerinde kendisi lehine ipotek tesis etmesi için temsil yetkisi verdiğini varsayalım. (T)'nin yüklenici ile akdetmiş olduğu arsa payı karşı- lığı inşaat sözleşmesini teminen (Y)'ye devredilen taşınmaz üzerinde 1.500.000 TL tutarında anapara ipoteği yahut 3.000.000 TL üzerinden üst sınır ipoteği tesis ettiği bir durumda, (T) ile (Y)'nin aralarında anlaşarak (TO)'ya ait taşınmaz üzerinde devredilen arsa payının değerine oranla çok düşük tutarda bir ipotek yükü belirledikleri durumda bir hileli anlaşma var- dır ve ipotek tesisine yönelik işlemler ahlaka aykırılık nedeniyle kesin hü- K. 1974/103; Y. 1. HD, 18.10.1991, 12317/11703; Esener, Temsil, s. 85 vd.; Ancak bugün özellikle Alman doktrininde kabul edilen görüş bu hallerde de yetkisiz temsile ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması yönündedir. Bkz. Bamberger/Roth/Habermeier, § 167 8GB N. 51; MüKo-Schramm, § 164 8GB N. 108; Staudinger/Schilken, § 167 BGB N; YHGK'nun 10.06.1998, 1-482/407 sayılı kara- rını da bu meyanda anlamak gerekir, zira TMK m. 2'ye aykırılık bir geçersizlik nedeni oluşturmaz: " ...Ne var ki, üçüncü kişi vekil ile çıkar ve işbirliği içerisinde ise veya kötü niyetli olup vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa vekil edenin sözleşme ile bağlı sayıl- maması, Medeni Kanunun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kuralının doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Söz konusu yasa maddesi buyurucu nitelik taşıdığından hakim tarafından kendiliğinden (re'sen) gözönünde tutulması zorunludur. Aksine düşünce kötüniyeti teşvik etmek en azından ona göz yummak olur. Oysa bütün çağdaş hukuk sistemlerinde kötüniyet korunmamış daima mahkum edilmiştir. Nitekim uygulama ve bilimsel görüşler bu yönde gelişmiş ve kararlılık kazanmıştır"; aynı yönde Y. 1. HD. 28.12.2004, 11442/14641; Y. 1. HD 23.3.2010, E. 2009/12797, K. 2010/3262; Y. 1. HD 23.2.2005, E. 2005/837 K. 2005/1805. 109 Bkz. temsil yetkisinin kötüye kullanılmasına örnek olarak Y. 1. HD. 15.12.2004, E. 2004/13507 K. 2004/13833: "Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; davacı oğlunun borcundan dolayı maliki bu- lunduğu dava konusu taşınmaza ipotek konulması amacıyla davalı Cemal'e vekaletname verdiğini, hile ile vekaletnameye satış yetkisini de eklendiğini, bu vekaletname kullanılarak tem/ikin gerçek- leştirildiğini ileri sürerek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. İddianın ileri sürülüş biçimi ve içeri- ğine göre, vekaletnamenin hile ile alındığı iddiasının vekalet görevinin kötüye kullanıldığı iddiasını da kapsayacağı açıktır."; yine vekaletname ile ölümden sonraya da etkili verilen bir temsil yetkisi- nin kötüye kullanımına örnek olay için bkz. Y. 1.HD., 20.9.2005, E. 2005/8144 K. 2005/9826, "Da- vacılar, miras bırakanları Musa Yorgun'un davacı oğlu Mürsel ile davalı oğlu Muso'nın bankodan kredi olabilmeleri için ipotek tesis ettirebilmeleri amacıyla vekaletname verdiğini ancak davalı Mu- sa'nın vekalet görevini kötüye kullanarak diğer mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla çekişmeli 7 parsel sayılı miras bırakana ait taşınmazı karısı davalı Leyla'yo onun do diğer davalı Mehmet'e dev- rettiğini, davalıların el ve işbirliği içinde hareket ettiklerini ileri sürerek payları oranında iptal-tescil, olmadığı takdirde taşınmazın satış tarihindeki gerçek bedelinin tahsilini istemişlerdir...Dovo dilek- çesi içeriğinden, iddianın ileri sürülüş biçiminden davada vekalet görevinin kötüye kullanılması hu- kuksal nedenine dayanıldığı açıktır. Miras bırakan adına açılan böyle bir davada tüm mirasçıların davada yer alması zorunlu olduğu gibi sonuç ve isteğin de terekeye iade biçiminde olması zorunlu- dur. Poy oranında iptal tescil isteğinin dlnlenebllmesine olanak yoktur." Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 87 küınsüzdür. (T) 'nin bilinçli yahut bilinçsiz olarak hareket ettiği, buna karşın üçüncü kişi yüklenicinin yapılan işlemde temsil yetkisinin kötüye kullanıl- dığını bildiği yahut bilebilecek durumda olduğu (ki olayda en azından bile- bilecek durumdadır) ihtimalde de yine temsil yetkisinin kötüye kullanı iması söz konusudur. Bu durumda ipotek işlemi (TO) tarafından onanmazsa hü- kümsüz olacaktır. Buna karşın (TO) işlemi açıkça yahut örtülü olarak - örneğin durumdan haberdar olduğu halde harekete geçmeyerek- onadığı durumlarda işlemin geçerli olduğu sonucuna varılacaktır 110 • Temsil yetkisi kötüye kullanılarak teminat işlemi yapıldığı iddiası genel ispat kurallarına tabi olacaktır 111 • 110 Karş. Y. 11. HD, 9.5.2011, E. 2009/13438 K. 2011/5567, "Davacı taraf, davalının şirket adına çift imza ile kredi ödemesi yapması gerekir iken, tek imza ile ödeme yapıldığını ve usulsüz ödenen bu tutarın kendisinin kefil sıfatı ile ödediğini ileri sürerek iş bu davayı açmış, davalı taraf ise dava dışı şirket ortağının İnternet bankacılığı yolu'ile tek başına para çekme yetkisi bulunduğunu ve şirketin icazetinin olduğunu savunmuştur. Bu durumda, kefil olan davacı asıl borçluya ilişkin tüm defi/eri ileri sürebilirse de, dava dışı şirket tarafından savunulduğu üzere internet bankacılığı yolu ile de ol- sa tek başına para çekme yetkisinin verilmesi karşısında, anılan kişinin bankadan tek başına para çekmesinin usulsüz olduğu iddiası anılan sebeple dinlenemeyeceği gibi aynı zamanda şirket ortağı olan ve dava dışı şirket ortağına bu şekilde yetki veren davacının bu hususu ileri sürmesi TMK. 2. maddesi karşısında yerinde değildir". Azledilen vekilin banka lehine ipotek tesisi işlemine, müvek- kilin sonradan ipotek işleminin bağlı olduğu kredi borcuna katılmak suretiyle onay verdiği tespiti için bkz. YHGK 25.6.2003, E. 2003/14-402, K. 2003/435, "Bu durumda, teminat olarak ipotek karşı- lığı düzenlenen kredi işlemine davacının bizzat katılması nedeniyle azlettiği vekilinin yaptığı bu iş- lemde o/urunun mevcut olduğu yadsınamaz. Kaldırılması istenen ipotek ise, bu kredi işleminin do- 111 ğal sonucu olarak, teminat amacıyla kredi sözleşmesi ile aynı gün, vekil ismail'in beyanı ve davalı bankanın katılımıyla tapuda gerçekleştirilmiştir". Buna karşın uzun süre sessiz kalınmasının somut olayın şartları göz önüne alındığında onama anlamına gelmeyeceği yönünde Y. 1.HD. 11.02.2011, E. 2010/9891, K. 2011/1400, "Dava dilekçesinin içeriği ve özellikle, iddianın ileri sürülüş biçimine göre; davada dayanılan hukuki sebebin muvazaa olmayıp, vekalet görevinin kötüye kullanılması olduğu tartışmasız ve sabittir...Mahkemece, tem/ikin yapıldığı tarih ile davanın açıldığı tarih ara- sında çok uzun bir sürenin geçtiği ve ses çıkartılmadığı gerekçe yapılarak davanın reddine karar ve- rilmiştir. Oysa davacılardan Serap'ın yurtdışında yaşadığı, Madalet'in de yaşlı ve yatalak olduğu (ve sonucunda da yargılama sırasında ölümü ile tek mirasçısı Serap'ın kaldığı) kendilerinin satıştan ha- berdar edilmedik/eri ve satışı öğrendikleri zaman şaşırdıkları dinlenen tanık beyanları ile yurtdışın- da yaşama keyfiyetide dosyaya mübrez belgelerle sabittir." Y. 14. HD., E. 2015/11091 K. 2015/10770 T. 24.11.2015, "Mahkemece, takibe konu ipoteğin veka- letin kötüye kullanılması suretiyle tesis edildiği, davalı tarafça da bilindiği gerekçesiyle davanın ka- bulü ile icra Müdürlüğünün 2012/3402 sayılı dosyası yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine, .... ada 4 sayılı parsel sayılı taşınmazdaki ipoteğin fekkine karar verilmiştlr ipotek akit tablosuna karşı ileri sürülen iddia, resmi senede karşı yapılmış bir iddiadır. Senede karşı /dd(anın aksinin, aynı güçte yazılı delille kanıtlanması gerekir. Mahkemece, bir kısım tanık beyanlarına itibar edl/erek davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir. Kaldı ki, davacı tarafından sözleş- menin sahteliği nedeniyle geçersiz olduğu hususu da llerl sürülmemiştir. Açıklanan nedenlerle da- vanın reddine karar verilmesi gerekir/en yazılı şeklide davanın kabulüne karar verilmesi do�ru gö- rülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir". ı. ► 88 Teminat Hukuku 4. Yetkisiz Temsil Yoluyla Teminat İşlemi Yapılmasının Sonuçları Temsilci sıfatıyla işlem yapan kişiye, hiç temsil yetkisi verilmemişken, sözde temsil olunan kişi adına teminat sağlama işlemleri yapması uygula- mada çok nadir rastlanacak bir durumdur. Ancak özellikle kanunen özel yetki aranan durumlarda genel yetki içeren bir vekaletname ile yapılan temi- nat işlemlerinde bu durum karşımıza çıkabilmektedir ve böyle bir durumda TBK m. 46 ve 47 hükümlerinin uygulanacağında şüphe yoktur 112 • Yani işlem ancak onandığı takdirde temsil olunanı bağlayacak; buna karşın açık veya örtülü olarak onanmaması halinde ise işlem kesin hükümsüz olacak ve işle- min karşı tarafı yetkisiz temsilciden olumsuz zararını, hatta hakkaniyet ge- rektiriyorsa olumlu zararını isteyebilecektir. Özellikle vekaletname ile verilen temsil yetkisinin sonradan temsil olu- nan tarafından geri alınması (vekaletten azil) nedeniyle temsilcinin, temsil yetkisi olmaksızın teminat işlemleri yapması daha olasıdır. Böyle bir du- rumda temsil yetkisinin geri alındığını gerek temsilci ve gerekse işlem yap- tığı üçüncü kişinin (örneğin, bankanın) bilmemesi halinde TBK m. 45 bu kişilerin iyiniyetini koruyarak, temsil olunanın temsilcinin yapmış olduğu işlemle bağlı olacağını öngörmektedir. Temsilcinin kötüniyetli alınası, yani 112 Bkz. bu duruma örnek olarak Antalya BAM, 11. HD., E. 2018/1313 K. 2019/435 T. 5.3.2019, " ..vekaletnamede davacı banka ile düzenlenecek genel kredi sözleşmesini imzalayan kefile verilmiş açık bir yetki ve vekalet görevi bulunmadığından, vekilin vekaletnamesinde açık yetki olmaması nedeni ile kefalet iradesi geçersiz olup, tacir olan bankanın vekaletnamede kefalet için özel yetki bulunması zorunluluğunu bildiği veya bilmesi gerektiği, davalının kredi sözleşmesinde de herhangi bir müteselsil kefil olarak isim ve imzasının bulunmadığı, kefalet beyanının vekalet sözleşmesine aykırı olduğu, bu hali ile davacı banka alacağından davalının sorumlu olmadığı.."; Y. 19. HD., E. 2017/3051 K. 2018/6163 T. 28.11.2018, "Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, noterce dü- zenlenen ipoteğin tesisine ilişkin vekaletnamede, davacının borca müteselsil kefil olması ve borcun tamamından sorumlu olacağına ilişkin herhangi bir açık yetkinin bulunmadığı, ...BK'nın özel yetki verilmesini gerektiren hallerin açıkça yasada düzenlendiği, açık ve özel olarak verilmiş bir vekalet bulunmadığı dolayısı ile tapu senedinde vekil tarafından beyan edilen kefalet beyanının vekalet sözleşmesine aykırı olduğu ve vekilin yetkisini aştığı gözetilerek, davacı davada haklı olduğundan icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitine..."; Y. 19. HD., E. 2014/13146 K. 2014/18282 T. 17.12.2014, "davacı tarafından verilen vekaletnamenin ipotekle ilgili olarak sadece davacı adına satın alınacak gayrimenkullerin satış bedelleriyle ilgili borçları kapsayacak konularla sınırlı olduğu, vekilin özel olarak yetki/; kılınmadıkça taşınmazı bir hak ile sınırlandıramayacağı, somut olayda da- va dışı ....'un davalı banka ile arasındaki genel ticari kredi sözleşmesinin teminatı olarak ipoteğin tesis edilmiş olduğu, davacıya ait kefalet sözleşmesinin de bulunmadığı, tesis edilen ipoteğin geçer- siz olup, davacının davalı bankaya herhangi bir borcunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabu- lüne davacının taşınmazı üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına gôre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA". ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 89 temsil yetkisinin geri alındığını bilmesi yahut bilebilecek durumda olmasına rağmen iyiniyetli üçüncü kişi ile işlem yapması halinde hangi ihtimallerin gündeme geleceği Yargıtay Hukuk Genel Kumlu'nun 25.6.2003 tarih ve 14- 402/435 sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır: "2. Üçüncü kişi iyiniyetli, temsilci kötüniyetli ise, a) Yetki belgesinin temsilci tarafından temsil belgesi geri alın- madan önce üçüncü kişiye ibraz edilmesi ve temsil olunanın geri almadan, üçüncü kişiyi haberdar etmemesi durumunda, aa) Temsil olunanca bilinen veya bilinmesi gereken üçüncü kişi- lere karşı uygulanacak hüküm BK. m. 34/J'dür. bb) Temsil olunanca bilinmeyen ve bilinmesi de gerekmeyen üçüncü kişilere karşı uygulanacak hüküm BK. m. 36/2'dir. b) Yetki belgesinin, temsilci tarafından temsil yetkisi geri alın- dıktan sonra üçüncü kişiye ibraz edilmesi ve temsil olunanın ge- ri almadan üçüncü kişiyi haberdar etmemesi durumunda, aa) Temsil olunanca bilinen veya bilinmesi gereken üçüncü kişi- lere karşı uygulanacak hüküm BK. m. 33/2'dir. bb) Temsil olunanca bilinmeyen ve bilinmesi de gerekmeyen üçüncü kişilere karşı uygulanacak hüküm BK. m. 36/2'dir. (Tur- gut Uygur, Borçlar Kanunu - Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Ankara 2003 Cilt: 1 s. 1226 v.d.)." Şu halde, temsil olunan vekaletname verirken belirli bir kişi veya kişi- lerle teminat işlemi yapmak üzere temsil yetkisi vermişse, sonradan temsil yetkisinin geri alındığını temsilci yanında bu kişilere de bildirerek onların iyiniyet iddialarına engel olabilir (karş. 42/f. 3, m. 44/f. 2). Buna karşın, vekaletnameden teminat işleminin kiminle yapılacağı anlaşılabilecek du- rumda değilse veya anlaşılabilecek durumda olmasına rağmen temsil oluna- nın geri alma bildirimini yalnızca temsilciye yapmış ve fakat bu kişilere bildirimde bulunmayı ihmal etmişse, bu durumda TMK m. 3/f. 1 uyarınca iyiniyet karinesi devreye girecek ve işlem yapılan kişilerin temsil yetkisinin geri alındığını bilebilecek durumda oldukları ispat edemediği suretçe, duru- ma göre ya işlem temsil olunanı bağlayacak (işlem yapılabilecek kişilerin bilinebilir olduğu durumlarda, TBK m. 42/f. 3) yahut da temsil olunan iyiniyetli bu kişilerin zararını gidermekle yükümlü olacaktır (bunların temsil olunanca bilinebilir olmadığı durumlarda TBK m. 44/f. 2). Temsil olunanca ► 90 Teminat Hukuku işlem yapılabilecek kişilerin bilinmesinin mümkün olmadığı durumlarda, üçüncü kişilerin iyiniyetlerinin ortadan kaldırılması açısından Yargıtay ga- zete ilanının yeterli görmektedir 113 • Buna karşın tapuda yapılacak ipotek tesisi işlemleri bakımından taşınmazın kayıtlı olduğu tapu sicilinin bulundu- ğu tapu müdürlüğüne yapılacak azil bildirimi ve bu bildirimin "vekaletten azil defterine" kaydedilmiş olması, ne temsilcinin ne de üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaya yeterli olacaktır, zira tapu sicilinin aleniliği ilkesi söz konusu defter için geçerli değildir 114 • Yetkisiz temsilcinin yaptığı teminat işlemi onandığı takdirde temsil olu- nanı bağlar (TBK m. 46). Teminat işlemi kanunen şekle tabi olsa dahi (ör- neğin, ipotek veya kefalet sözleşmesi), bu işlemi onama beyanı şekle tabi değildir 115 • Dolayısıyla teminat sağlanan alacaklıya işlemin onandığının bildirimesi ile işlem geçerli hale gelecektir. Ancak teminat işlemine temsil yetkisi verilmesinin bizzat şekle tabi tutulduğu durumlarda (örneğin kefalet- 113 Y. 14. HD., 25.10.2005, 5926/9546, "Somut olaya döndüğümüzde, davacı şirket Yaşar Şay/an'a noterde düzenlenmiş ipotek koyma yetkisini de içeren vekaletname vererek onu vekil tayin etmiş- tir. Ancak, daha sonra yine noter aracılığı ile vekaletten azletmiş ve bunu Yaşar Şaylan'a usulüne uygun olarak tebliğ ettirmiştir. Yaşar Şaylan ise vekalet görevinin sona erdiğini bile bile davacıyı zarar/andırmak kastı ile vekaletnameyi Vedat Şay/an'a tevkil etmiş bu kişide davalı ile ipotek söz- leşmesi yapmıştır. Burada davalı, vekalet kendisine bildirilmiş kişi konumundadır. Çünkü davacı, Yaşar Şaylan noterde resmi şekilde düzenlenmiş bir vekaletname vermiştir, bu da yasanın aradığı anlamda (BK.m.33/2) üçüncü kişiye bildirimdir. Davacının azil irade beyanı vekile ulaşmış, ayrıca üçüncü kişilere de gazetede ilan yoluyla duyurul- muştur. Azlin bildirimi genellikle azilnamenin vekile tebliği ile olur. Üçüncü kişilere vekaletname düzenleme şeklinde bildirimin bağlayıcı olmaması için kabul edilen olağan yol ise gazete ilanı ile az- li bildirimdir. Mahkemenin vekaletten azlin gazetede ilanının üçüncü kişiyi bağlamayacağı kabul edilmiş ise de vekaletname kapsamında olan tüm işlerin yapılacağı kurum ve kuruluşlara teker te- ker bildirim amaçla bağdaşmayan aşırı bir yükümlülüktür. Bu durumda olayda, yukarıda açıklanan "Vekaletten azli bilen vekil ile kendisine müvekkil tarafından bildirilen veya ticaret sicilinde ilan edi- len vekaletten azli bilmeyen ve gerekli özeni göstermiş olmasına rağmen bilmesi gerekmeyen üçüncü kişi ile vekilin yaptığı sözleşme vekalet vereni bağlayacaktır (BK.m.37/1, 34/3, m.452/2)" il- kesinden yararlanması olanağı yoktur". 114 YHGK 25.6.2003, 14-402/435, " ...Tapu kayıtlarınına / eniyeti, tapu kütüğü ile sınırlıdır. Tapuda işlem yapacak kişinin tapu kütüğünün tüm dayanaklarına bakması beklenemez. Buna karşılık tapuda bir işlem yapılması durumunda ilgili tüm asli ve yan unsurları inceleyip, herhangi bir engel durumun mevcut olup olmadığını araştırmak tapu sicil memurunun görevidir. Bu görevini gereği gibi yerine getirmemesi onun sorumluluğunu doğurur. Hal böyle olunca davacının azil keyfiyetini tapu sicil müdürlüğüne bildirmesine rağmen, bu husus araştırılmadan vekil aracılığıyla gerçekleştirilen ipotek işleminden dolayı, bu husus kendilerine bu işlemden önce usulünce bildirilmediğinden azil keyfiyetini bilmeyen ve bilmesi de gerekmeyen vekil ile üçüncü kişinin gerçekleştirdiği ipotek işleminin yukarıda yapılan açıklama karşısında geçerli ola- cağı kabul edilmelidir'. 115 Y. 3. HD. 8.3.2021, E. 2020/5025, K. 2021/2396. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 91 te TBK m. 583/f. 2 yahut ipotekte TST m. 18/f. 4) onama işleminin aynı şekle uyularak yapılması gerekir. O. Teminat İşlemlerinde Yer Alan Genel işlem Koşulları: Genel Teminat Koşulları 1. Genel Özellikle bankalar tarafından hazırlanan teminat sözleşmelerinin tama- mı, içeriği teminat alan (ön1eğin, banka) tarafından hazırlanmış genel işlem koşullarından oluşmaktadır. Bunları kısaca (genel) teminat koşulları olarak da adlandırabiliriz. Alacaklı ile teminat veren arasında akdedilen ve tarafla- rın teminat ilişkisi çerçevesinde yükümlülüklerini içeren rehin, kefalet, ga- ranti yahut teminat amaçlı devir/temlik sözleşmeleri dar anlamda teminat ilişkisi olarak adlandırılırlar. Bunun dışında bir de borçlu ile alacaklı arasın- daki asıl borç ilişkisini kuran sözleşmelerde de teminat koşullan yer alır ve birlikte geniş anlamda teminat ilişkisini oluştururlar 116 • 2. Yürürlük Denetimi Genel teminat koşullarının hangi şartlarda teminat sözleşmesinin hükümleri haline geleceği IBK m. 21'e göre belirlenecektir. Buna göre düzenleyenin, söz- leşmenin yapılması sırasında karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme inlkanı sağlaması ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesi gereklidir. Aynı şekilde, genel teminat koşullarında sonra- dan yapılacak değişiklikler de aynı yürürlük denetimine tabi olacaktır 11 • Standart sözleşmede yer alan "genel işlem koşulları her defasında yürürlükteki haliyle geçerlidir' şeklindeki bir hüküm bu açıdan yeterli olmayacaktır 18 • Uygulamada yürürlük denetimi bağlamında karşılaşılabilecek en önemli sorun teminat alanın genel teminat koşullarının varlığı hakkında karşı tarafa 116 Dolayısıyla alacaklıya sağlanan teminatlarda çok sayıda genel işlem koşulu, birbirleriyle yarışır vaziyette geçerli olmaktadır. Ancak belirtelim ki, bunlar arasında çelişki bulunması halinde TBK m. 23 hükmü gereği teminat veren lehine olan uygulama alanı bulacaktır. Karş. Wolf/Undacher/Pfeiffer, 5. Teil (Sicherungsrechte), N. 174. 117 Bu noktada dikkat edilmesi gereken bir diğer hüküm ise TBK m. 24'de yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca genel teminat koşullarında düzenleyene (teminat alana), tek taraflı olarak teminat veren aleyhine değişiklikler yapma yahut yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamışsayı- lacaktır. Yani, düzenleyen her durumda değişiklikleri yahut yeni düzenlemelere lllşkln teminatve- rene bilgi vermek, içeriğini öğrenme imkanı sağlamak ve nihayet onun onayını almakzorundadır. llB Lwowski/Flscher/Langenbucher, § 3 N.16. ı. 92 Teminat Hukuku bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanını sağladığının ispatıdır. Bir genel teminat koşuluna dayalı olarak hak iddiasında bulunan düzenleyenin, TMK m. 6'da yer alan genel ispat kuralı gereği TBK m. 21/f. l 'deki koşulla- rın gerçekleştiğini ve koşulun sözleşmenin parçası haline geldiğini ispat etmesi gerekecektir. Bu bağlamda genel teminat koşulları içeren sözleşmeye yahut ayrı bir sözleşmeye konulan, koşulların varlığına ilişkin bilgi verildiği ve içeriğinin öğrenilmesine imkan sağlandığına ilişkin kayıtlar tek başına yeterli olmayacaktır (TBK m. 20/f. 3) 119 . Genel teminat koşullarının varlığı hakkında bilgi verilmiş olduğunun ispatında; • bunların yer aldığı sözleşme metninin her bir sayfasının karşı tarafça imzalanması, • teminat koşullarının kabul edildiğine teminat verenin el yazısı ile yapa- cağı ve altını imzalayacağı bir beyan • söz konusu koşulların düzenleyene ait web sayfasından indirilebilecek yahut yazdırılabilecek olması veya temsilciliklerinden kolayca temin edilebilecek olması. koşullarının gerçekleşmiş olması, TBK m. 21/f. l 'de aranan bilgi verme ve öğrenme imkanı sağlama koşullarının gerçekleştiğinin ispatı açısından yeterlidir. Öte yandan bu koşullar gerçekleşse dahi, bir genel teminat koşulunun sözleşme metninden sayılmasına engel bir diğer durum, TBK m. 21/f. 2'ye göre bunun, bir sürpriz yahut alışılmadık koşul özelliği göstermesidir. Söz- leşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel teminat koşulları, sürpriz koşul olarak nitelenmektedirler. Bunun için, koşulun, objektif açıdan işin niteliğine yabancı, alışılmadık olması gereklidir; teminat verenin kişisel tecrübesizliğine dayanan şaşkınlığı bunun kabulü için yeterli değildir 120 . Bu bağlamda örneğin rehin verene rehin konusunu başkasına devretmeyi veya sınırlı ayni hakla sınırlandırmayı yasaklayan yahut bu işlemleri rehin alanın rızasına bağlayan koşullar rehin işleminin özelliğine yabancı, dolayısıyla da sürpriz koşullardır 121 • 119 Aynı yönde Relsotlu, Genel işlem Koşulları, s.114. 12 ° Karş. Ulmer/Brandner/Hensen, § 305c BGB, N. 11 vd. 121 Bkz. örneğin, Akbank Genel Kredi Sözleşmesi madde 3.3.4.: "Müşteri, üzerinde Banka'nın rehin hakkı bulunan ve yukarıda sayılan tem/notları Bonko'nın muvafakati olmaksızın üçüncü şahıslara rehin ve temlik edemez". F ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 93 TBK m. 21 hükn1ü gerekçesinde, İsviçre Federal Mahkemesi'nin bir ka- rarına (BGE 49 II 185) yapılan atıfla sürpriz koşula verilen bir diğer örnek ise, cari hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde, ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak bir kefalet yükleniminin konmuş olmasıdır. Kanun koyu- cunun madde gerekçesinde olağan dışı, sürpriz koşul olarak nitelediği ipotek senedi içerisindeki kefalet beyanları Yargıtay'ın yerleşik uygulamasında uzun zamandır geçerli kabul edilmektedir 122 • Oysa TBK m. 21/2 hükmünün dayandığı esas, genel olarak sözleşmelerin kuruluşunda önemli rol oynayan güven prensibidir ve genel işlem koşullarının denetimine ilişkin 6098 sayılı Kanun ile hükümler getirilmesinden önce de geçerlidir. Buna göre bir irade beyanına verilecek anlamın tespitinde muhatabın somut olayın şartlan ve tüm özellikleri dahilinde bildiği veya bilmesi beklenen bütün unsurları de- ğerlendirerek dürüstlük kuralı doğrultusunda vermesi gereken anlam esas alınır 123 • Bu bağlamda yapılan işlemin tapuda resmi şekilde ve ipotek söz- leşmesi başlığı altında yapılması ve muhatap tarafından okunmadan imza- lanması gibi unsurları bilen yahut bilmesi gereken düzenleyenin, karşı tara- fın irade beyanının kefalet sözleşmesinin kuruluşunu da kapsadığına yönelik güveni hukuken korunmaya değer görülemez 124 • Dolayısıyla burada her şey- den önce sözleşmenin kuruluşuna, daha doğrusu hangi içerikle kurulduğu- m Bkz. örneğin, YHGK 28.2.2001, E. 2001/19-159 K. 2001/197, "BK.'nun 484. maddesine göre, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın gösterilmesi yeterlidir. İpotek resmi senedinde de yer alan bu kefalet akdi de BK.'nun 484. maddesindeki koşulları taşıdı- ğından geçerlidir. Kaldı ki, tapu memuru huzurunda düzenlenmiş olan ve yukarıda belirtilen hususu da içeren ipotek akid tablosunun davacı tarafından okunarak imza altına alınmış olduğu da belir- tilmektedir. Bu nedenle davacı, hem ipotek veren üçüncü kişi, hem de müteselsil kefil sıfatıyla so- rumluluk altına girmiş bulunmaktadır. Bu hususlar dikkate alınmadan yazılı gerekçeyle hüküm ku- rulmasında isabet görülmemiştir ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve ya- saya aykırıdır". Yargıtay'ın aynı yönde 6098 sayılı Kanunun yürülük tarihinden önceki tarihli sözleşmeler bağla- mında diğer kararları için bkz.; Y. 19. HD. 02.12.2015, E. 2015/6276, K. 2015/16034; Y. 19. HD., E. 2015/4360 K. 2015/9273 T. 23.06.2015; Y. 19. HD. 8.2.2016, E. 2015/11095 K. 2016/1859; Y. 19. HD., 19.9.2017, E. 2016/19900 K. 2017/6042. Kanun koyucu TBK m. 21 gerekçesinde sürpriz koşula örnek olarak bu durumu verdiğine göre, Ta- pu Kanunu m. 26/son uyarınca sözleşme metninin tek taraflı olarak ipotek/kefalet teminatı alan banka tarafından hazırlanıp Tapuda resmi senet metnine geçirildiği durumlarda TBK m. 21 hükmü- nün uygulama alanı bulacağı ve kefalet kaydının yazılmamış sayılacağında tereddüt etmemek ge- rekir. 123 Oğuzman/Barlas, Medeni Hukuk, N. 913; Kocayusufpaşaoflu, Borçlar Hukuku, s. 133; ZürcherK- Egger, Art. 2 2GB, N. 13; BernerK-Merz, Art. 2 2GB, N. 124 vd. 124 Aynı yönde özen, Giritlioğlu'na Armağan, s. 495 vd. _, > 94 Teminat Hukuku nun belirlenmesine ilişkin bir sorun mevcuttur ve TBK m.1 (BK m. 1) ve TMK m. 2 çerçevesinde çözüme kavuşturulacaktır. TBK m. 21/2 hükmü hiç mevcut olmasaydı dahi muhatabın yapacağı kabul beyanı, kurulmak istenen sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işleın koşulunu kapsamayacaktır. Bu açıdan Yargıtay'ın 6098 sayılı Kanun öncesinde akde- dilen teminat sözleşmelerinde yer alan sürpriz koşullara TBK m. 21/2 hük- mü uygulanamayacağından geçerliliklerinin tartışma konusu yapılamayaca- ğına dair içtihadında isabet bulunmamaktadır 125 . Öte yandan şunu da belirtelim ki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra akdedilen ipotek sözleşmeleri içerisinde yer alan kefalet sözleşmeleri bakımından TBK m. 21/f. 2 hükmü uygulanacak ve kefalet kaydı yazılmamış sayılacaktır 126 . Ayrıca TBK m. 583/2 hükmünde yer alan şekil koşulu uyarınca teminat verenin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu hususa ilişkin ifadeyi kendi el yazısıyla belirtmek zorunda olacaktır. Bu durumda ipotek verenin aynı zamanda borca kefil de olduğunu bildiği kabul edileceğinden TBK m. 21/2 hükmünün artık uygulanma imkanı kalmaya- caktır. İpotek senedinin resmi şekilde düzenlenmiş olması da TBK m. 583/2'de belirtilen hususların el ile yazılması zorunluluğunu ortadan kaldır- mayacaktır zira bu amaçla kefalet sözleşmesini resmi şekle bağlayabilecek makam ancak noterdir 121 . 3. İçerik Denetimi TBK m. 21'deki koşulların gerçekleşmesiyle artık sözleşmenin parçası haline geldikleri kabul edilen genel teminat koşulları, bu defa geçerlilikleri 125 Bkz. bu yöndeki kararlara örnek olarak Y. 19. HD., 02.12.2015, E. 2015/6276, K. 2015/16034; Y. ıı. HD., 8.10.2018, E. 2017/771 K. 2018/6068 " ...taraflar arasında akdedilen ve davalıların kefili oldu- ğu dava konusu kredi sözleşmelerinin 02/06/2006 ve 05/08/2008 tarihli olduğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlük tarihinin 01.07.2012 olduğu, bu durumda 02/06/2006 ve 05/08/2008 tarihli kredi sözleşmelerinin imza tarihi itibariyle henüz yürürlüğe girmemiş olan 6098 sayılı Kanun- 'un genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerinin somut olaya uygulanma kabiliyeti bulunmadığı.." 126 Y. 19. HD 02.10.2018, E. 2017/2603, K. 2018/4681: "Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır. Böyle bir davranışın bir itibar ve...müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez. Somut olayda TBK'nun 21/1 ve 25. maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk) hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir". 127 özen, Giritlioğlu'na Armağan, s. 499. 1 ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 95 açısından TBK m. 25 hükmünde öngörülen içerik denetimine tabi olacaklar- dır. Tüketici sözleşmesi niteliğindeki teminat sözleşmelerinde bu denetim TKHK m. 5 hükı11ü ile bu hükmün uygulamasını göstermek amacıyla çıka- rılmış olan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetme- lik 128 uyarınca yapılacaktır. Buna göre, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, teminat verenin aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hüküm- ler içeren genel teminat koşulları, haksız şart niteliğinde olup kesin hüküm- süzdürler. Bir genel teminat koşulu içerik denetimine tabi tutulurken, - müzakere edilmiş olan kısımlar da dahil- sözleşme içeriğinin tamamı dikkate alınarak taraf menfaatleri belirlenmelidir 129 • Ancak bu hükmün kapsamına, her ne kadar TBK m. 25 açıkça belirtilmemiş olsa da, TKHK m. 5/f. 7' de ifade olunduğu üzere tarafların edimlerinin türü ve kapsamı- nı belirleyen koşullar girmeyecektir 130 . Bu bağlamda hangi teminat aracı- nın (yahut araçlarının) teminat olarak verileceğini ve bunların sayısını, değerlerini, niteliklerini belirleyen genel teminat hükümleri içerik kont- rolüne tabi olmayacaktır. Alınan Federal Mahkemesi kararları ışığında çoğu ülkemiz bankacılık uygulamasında da yaygın biçimde kullanılan genel teminat koşullarından haksız şart olarak nitelenebileceklere şu örnekler verilebilir: • Üçüncü kişi ipotek sözleşmesinde ipotek verenin ipotek yükü ile sınırlı olsa dahi aynı zamanda kişisel olarak da borçtan sorumlu olmasını ön- gören genel teminat koşulu § 307/f. 1 b. 1 uyarınca haksız şart niteliğin- dedir (BGHZ 114, 9, 13 vd.). • Standart sözleşmede yer alan ve kredi alanın bankaya, teminat amaçlı kendisine devredilmiş olan malları veya alacakları önceden ihtarda bu- lunulmaksızın ve süre vermeksizin paraya çevirme veya tahsil edilebilme yetkisi tanıyan genel teminat koşulu, § 307/f. 1 b. 2 uyarınca haksız şart us Resmi Gazete 17 Haziran 2014, Sayı: 29033. 129 Karş. Wolf/Lindacher/P1eiffer, § 307 8GB, N. 77 vd. 130 ifade edelim ki bunlar çoğu zaman müzakere edilerek belirlendiği için zaten genel işlem koşulu niteliği detaşı�ayacaklarından, sırf bu nedenle dahi TBK m. 25 hükmü kap�amı dışı.�da kalırl�r. Ancak bunun dışındaki hallerde edim-karşı edimin türünü ve kapsamını belırleyen sozleşme hü- kümlerinin içerik denetimine tabi tutulmaması, irade özgürlüğünün ve serbest piyasa koşullarının korunması gerekçesiyle açıklanmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ulmer/Brandner/Hensen,§ 307 8GB N. 18 ve dn. 45ile 47'de anılan yazarlar; Wolf/Lindacher/Pfeiffer,§ 307 8GB,N. 292,303. � Teminat Hukuku 96 özelliği taşır (BGH 26.04.2005-XI ZR 289/04, BGH ZIP 2005, 1021, 1022) 131 • • Alman Federal Mahkemesi, genel teminat koşulları içerisinde yer alan ve bankacılık işlemleri kapsamında bankanın herhangi bir şubesinin zilyetli- ğine geçecek herhangi bir eşya, kıymetli evrak vs. üzerinde bankanın re- hin hakkına sahip olacağına dair hükmün yer aldığı koşulun, ne sürpriz koşul ne de haksız koşul teşkil edeceğini kabul etmektedir (BGH NJW 1995 1085). Esasen bu türden bir hükmün rehin konusunun belirliliği il- kesini karşılamadığından rehin sözleşmesi olarak kabul edilebilmesine ve bankanın zilyetliğine geçen eşya üzerinde rehin hakkı kurulmasına huku- ki dayanak oluşturabilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Yalnız koşulları varsa bankanın anılan taşınır eşya üzerinde TMK m. 950 uyarın- ca hapis hakkı gündeme gelebilir. Bu durum taşınmaz teminatları bakı- mından ancak bankanın zilyetliğine bir tapusuz taşınmazın girmiş olınası halinde gündeme gelecektir ve aynı sonuç geçerli olacaktır. • Banka kredi sözleşmesi içerisindeki genel teminat koşullarında yer alan ve bankaya rehin olarak verilen şeylerin hasar ve kaybından bankanın sorumlu olmadığına ilişkin hükümler 132 , TBK m. 25 uyarınca haksız ko- şul niteliğinde oldukları söylenebileceği gibi bunların, TBK m. 115/f. 1 ve 3 gereği de kesin hükümsüz olduklarının kabulü gerekir. • Sözleşmede bankaya, kredi borçlusundan olan alacaklarını, kredi borçlusu- nun kendisinden bankacılık işlemleri nedeniyle doğan alacakları ile -hiçbir koşul ve sınırlamaya tabi olmaksızın- takas ve mahsup yetkisi tanınırken; aynı sözleşmeyle kredi borçlusunun, bankadan olan alacakları ile bankaya olan borçları yahut teminatlarını takas yahut mahsup etme yetkisinden fe- ragat ettiğine dair genel teminat koşulları 133 haksız şart niteliğinde olacaktır. 131 Buna benzer koşullara Türk bankacılık uygulamasında da rastlanmaktadır ve bunlara ilişkin de yine aynı sonuca, bu defa TBK m. 25 hükmü uyarınca varılacaktır. Bkz. örneğin, Vakıfbank Tüketici Kre- disi Borçlanma ve Rehin Sözleşmesi madde 11: " ...Keza, SSK, Emekli Sandığı, Bağ-Kur vb.den emekli olmaları halinde emekli maaşlarının hacıine/rehnine hiçbir itiraz ileri sürmeksizin muvafakat ettik- lerini, ayrıca mevzuatın izin vermesi halinde Banka'nın rehinli tüm menkul değerlerinden dilediği- ni dilediği bedelle satarak, rehin bedelin/ tahsile yetkili olduğunu kayıtsız şartsız ve gayrikabili rücu olarak kabul ve taahhüt ederler." 132 Bkz. örneğin Akbank Genel Kredi Sözleşmesi madde 3.1.3: "Banka'nın teminat olarak rehin aldığı her türlü malın, nakliye ve muhafazası esnasında doğacak her türlü hasar, kayıp ve bunlarla ilgili olağan ve olağanüstü her nevi masraf Müşterl'ye ait olacaktır". 133 Bkz. örneğin Akbank Genel Kredi Sözleşmesi madde 3.3.1: " ...malvarlığı değerleri ve bunların paraya çevrilmesi/tahsil/ halinde elde edilecek tutarlar üzerinde Banka'nın bu Sözleşme'den, her türlü risk veya ◄ ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 97 • Teminat verenin ekonomik faaliyet özgürlüğünü aşırı teminat sağlama_ taahhüdü- yoluyla aşırı ölçüde sınırlayan genel teminat koşulları haksız şart niteliğindedirler 134 • Aşın teminat sağlama ("Übersicherung") olarak adlandırdığımız bu dwum, taahhüt edilen teminatların toplam değerinin, teminat sağlanan alacağın çok üstünde olması halinde gündeme gelecek- tir. Henüz teminat sözleşmesi akdedilirken, gelecekte paraya çevrilme durumunda teminatların gerçekleşmesi muhtemel değeri ile teminat al- tına alınan alacağın değeri arasında çok açık bir dengesizlik ortaya çıka- cağı öngörülebiliyor ise bu durumda teminat taahhüdüne ilişkin hüküm haksız koşul niteliğinde olacaktır 135 • Dolayısıyla bunları, tolere edilebilir bir karşılık limiti oranı içermemeleri ve özellikle de bu limiti aşan kısım için serbest bırakılma imkanı öngömıemeleri halinde, aşırı oransızlığın daha teminat sözleşmesinin akdi sırasında açıkça ortada olduğu için be- lirtilen türde bir teminat koşulunun TBK m. 25 ve TBK m. 27/f. 1 hük- mü uyarınca hükümsüz olduğu sonucuna vanlacaktır 136 . 134 135 136 alacağı için rehin ve hapis hakkı olduğunu ve bunların bir kısmını veya tümünü bloke etmeye veya bloke bir hesaba almaya, alacaklı ve borçlu cari hesapları arasında virman yapmak suretiyle bunları kısmen ve- ya tamamen alacakları ile takas ve mahsup etmeye yetkisi bulunduğu hususunda mutabıktırlar." ve madde 3.3.2: "Müşteri, Banka'ya olan borçlarını Banka'da mevcut alacak/an ile ve sair teminatlarla ta- kas ve mahsup etme hakkının bulunmadığını, bu hakkındanferagat ettiğini kabul ve beyan eder."; Aynı yönde Çekin, Oransızlık Sorunu, TAÜHFD, 2019; 1(2): 125, 147; karş. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 5. Teil (Sicherungsrechte), N. 181. Aynı zamanda bu oransızlığın TBK m. 27/1 uyarınca kişilik hakkına ve ahlaka aykın olacağını kabul edilebile- cektir. Bkz. BemerK-Zobl, Systematischer Teil, kn. 390, ayrıca teminat amaçlı global temlik bağlamında aynı yönde BGE 67 il 124, 53 il 329, 51 il 222; ZürcherK-Oftinger/Bar, Art. 899 2GB N. 72; BemerK-Zobl, Systematischer Teil, N. 1676; Aral, s.124;Oktay ÖZdemir, "Alacak Devri", s. 287; Engin, s. 29. Kanaatimizce, açıkça aşırı teminat sağladıkları ve bu nedenle de TBK m. 27/f.1 gereği hükümsüz oldukları ortada olan Türk bankacılık uygulamalarından birkaç örneği burada dikkatlerinize sunmak gerekirse: Örneğin, Akbank Genel Kredi Sözleşmesi madde 3.6.a: "Müşteri, Banka'nın, 3. madde kapsamında istediği ve dilediği zaman, isteyeceği miktar ve nitelikte Banka'ca kabule şayan ticari senetleri ve çekleri vermeyi, Banka'nın senetlerin ve çeklerin rehnini veya teminat amacıyla tem/i- kini istemeye yetkili olduğunu...kabul ve taahhüt eder"; Vakıfbank Tüketici Kredisi Borçlanma ve Rehin Sözleşmesi madde 12: "Müşteri ve Kefil/Kefiller, Banka'dan kullandığı/kul/anacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere, Banka'nın kabul edeceği nitellk, şart ve tutarda her türlü teminatı Bankaca belirtilecek süre zarfında vermeyi veya tesis etmeyi kabul ve taahhüt ederler Müşteri ve Kefil/Kefiller, teminatlara ilişkin marj oranlarının Banka tarafından bellrleneceğlnl, kendileri veya Rehin Veren tarafından rehnedilen ipotekli taşınmazların, borçlanma muamelelerinden doğacak borçlarını temin edemeyecek vaziyete girdiğinin Banka tarafından kendilerine tebl/ğ edildiği tarih- ten sonraki 7 gün içinde teminat farkı için Banka'nın talep ettiği her türlü tamamlayıcı teminatı vermeyi, aksi takdirde Banka'nın açtığı kredi hesaplarının muaccel/yet kazanacağını ve Banka'nın borcun tamamının tasfiyesini talebe yetklli olduğunu kabul ve taahhüt ederler". Bu örneklerden de görüldüğü üzere sağlanacak teminatların marj oranına ilişkin hiçbir sınırlama öngörülmediği gibi, bunun takdiri de tamamen bankanın takdirine bırakılmaktadır. Ayrıca teminat veren lehlne bir serbest bırakılma talep hakkından hiç söz edilmemektedir. Teminat Hukuku 98 4. Geniş Kapsamlı Teminat Amacı İçeren Teminat Koşulları Genel teminat koşullarından oluşan teminat sözleşmelerinin hemen ta- mamında şuna benzer bir teminat amacı açıklamasına yer verilmektedir: "İşbu teminat, borçlu B'nin Bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçla- rına güvence sağlamaktadır". Yaygın uygulama alanı bulan bu türden temi- nat amacı açıklamalarının, TBK m. 20-25'de (ve TKHK m. 5) düzenlenen genel işlem koşullarının denetimine ilişkin hükümler kapsamında geçerlilik- leri üzerinde ayrıca durmakta fayda bulunmaktadır. Teminat sözleşmesinde mevcut geniş kapsamlı teminat amacı açıklama- larının geçerliliğine ilişkin açıklamalarımıza geçmeden önce, bu açıklama- larda sıklıkla kullanacağımız, "ticari ilişki" ("geschaftlicher Verkehr") kav- ramının ne ifade ettiğine ilişkin bir ön bilgi vermekte fayda var. Ticari ilişki, "aralarında sürekli ticari işlemler yapan yahut en azından bu türden çok sayıda işlem yapmayı amaçlayan taraflar arasındaki ilişki" olarak tanım- lanmaktadır 137 . O halde, bu tanımdan yola çıkarak ticari ilişkinin iki temel unsuru bulunduğunu söyleyebiliriz: ticari işlem ve süreklilik. Ticari işlem, TTK m. 3'e göre ticari iş kavramının kapsamına giren işlemleri ifade etmek- tedir. Yine ticari iş ise, TTK m. 19'da yer alan karineden hareketle kural olarak tacirin işletmesiyle ilgili yaptığı iş olarak kabul edildiğine göre, ticari işlem de buna uygun olarak kısaca tacirin, işletmesiyle ilgili yaptığı hukuki işlem olarak tanımlanabilir. Bu durumda ticari ilişki ise, taraflarından en az birinin tacir olduğu kişiler arasında yapılan ticari işlemlerle oluşan ve belirli bir süreden beri devamedegelen ve belirli/belirsiz bir süre daha devam etme- si öngörülen hukuki ilişki olarak tanımlanabilir. Bu ilişki kapsamında yapı- lan hukuki işlemlerin, hep aynı türden olması zorunda değildir. Örneğin, banka ile müşteri arasındaki ticari ilişki çoğu zaman bir bireysel/ticari ban- kacılık hizmetleri sözleşmesi akdiyle açılan hesap (çoğu zaman cari hesap) ile ortaya çıkar. Bu ilişki dahilinde banka ile müşteri arasında aynca tüketici kredisi sözleşmesi, kredi kartı sözleşmesi, ticari kredi sözleşmesi, havale sözleşmesi, akreditif sözleşmesi, çek defteri verilmesine ilişkin sözleşme vb. çok sayıda ve türde sözleşme akdedilebilir. Bütün bu sözleşmelerle kurulan hukuki ilişkiler taraflar arasındaki ticari ilişkiye dahil olacaktır. Doğrudan teminat sağlama işleminin saikini oluşturan borç ilişkisinden doğacak alacaklar için, asıl borçlu tarafından verilen teminatın, her koşulda 137 Bkz. ve karş. Zobl, Morphologie, s. 506 vd.; Betschart, N. 233. ı. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 99 söz konusu alacakları kapsamına alacağı hususunda tereddüt etmemek gere- • Zira böyle bir durumda, teminat altında olduğu iddia edilen alacak, borçlu/teminat veren için öngörülebilir ve dolayısıyla da belirlenebilir nite- liktedir. Örneğin bir cari hesap biçiminde işleyen kredi sözleşmesine teminat olarak alacaklarını bankaya inançlı işlemle temlik eden kişi, ileride kullanı- lan krediler sebebiyle doğacak alacakların tamamına reel güvence sağlamış kabul edilecektir. Taraflar arasındaki teminatın verilmesine vesile hukuki ilişkiden olmasa da, bunun da dahil olduğu taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında başka hukuki sebeplerden doğacak alacaklar da yine borçlu tarafından sağlanan teminatın kapsamında olacaktır 139 . Zira, güven ilkesine göre yapılacak bir yorum neticesinde bu alacakların borçlu için en azından öngörülebilir ve belirlenebilir oldukları söylenebilir. Örneğin, bir kredi kullanımı sebebiyle borçlunun banka lehine rehin tesis ettiği durumda, rehin sözleşmesinde yer alan geniş kapsamlı teminat açıklaması aynı kişinin banka ile ticari ilişkisi kapsamındaki başka bir kredi, kredi kartı, banka teminat mektubu, akreditif, kambiyo senedi, kefalet vb. alacaklarını da kapsar. Ancak bunun aksi temi- nat sözleşmesinde kararlaştırılabilir; yani geniş kapsamlı teminat amacı açıklamasına rağmen teminat sadece belirli bir borca yahut ticari ilişkiden doğan belirli türdeki borçlara özgülenebilir 140 • 138 İpotek için BGE 108 il 49, 106 il 263 f, 51 il 282; taşınır rehni için BGer, 11.11.2009, 4A_435/2009; BGE 106 il 257, 263 vd.; ayrıca ZürcherK-Oftinger/Bar, Art. 884 N. 129, 131; Westermann/Gursky, Sachenrecht, s. 902; Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, s. 23; 139 BernerK-Zobl/Thurnherr, Art. 884 ZGB, N 469 vd.; Betschart, N. 508; BGE 108 il 49; Y. 12. HD. 10.10.2016, 16120/21040: 11 bu taşınmaz üzerine alacaklı ... A.Ş. lehine, asıl borçlu Yapı İnşaat Petrol Nakliye Harf. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin gerek kendisinin/kendilerinin her türlü sözleşme- den, kefaletinden/kefaletlerinden doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak ipotek tesis edildiği, ipotek verenin aynı zamanda takip talebinde borçlu olarak gösterilen ... Akaryakıt Ltd. Şti'nin ... Bankasından kullandığı kredilerin kefili olduğu, lehine ipotek verilen ...Yapı Ltd. Şti'nin kefaletinden doğan borçları da ipoteğin teminatı kapsamında olduğundan taşınmazlar üzerinde- ki ipotek limiti gösterilerek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmasında yasaya uymayan bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır". 140 YHGK 24.11.2020, E. 2017/948, K. 2020/933: 11 ipotek senedinin incelenmesinde, her ne kadar senedin "Genel Şartlar" kısmında davacılar adına kayıtlı bağımsız bölümün, borçlu 'ın alacaklı bankaya olan kredi borcunun dışında, kaynağına bakılmasızın asaleten veya kefaleten sorumlu ol- duğu tüm borçların da teminatını teşkil ettiği belirtilmiş ise de, ipotek senedinin içeriği taraflarca belirlenecek olup, ipotek akit tablosunun üst kısmında davacıların açıkça ...'ın kullanacağı krediler için ipotek vermeyi kabul ettikleri anlaşılmaktadır. Davacılar ipotek senedine özel hUkUm koyarak iradelerinin sadece ...'ın kullanacağı kredllere 11/şkln olduğunu açıkça beyan etmişlerdir. ipotek senedine konu kredinin bireysel kredi sözleşmesi olduğu, davacıların iradesinin sadece 'ın kulla- nacağı krediler için ipotek verilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacıların, dava dışı... kir 138 Teminat Hukuku 100 Bununla birlikte bir üçüncü kişi tarafından sağlanan teminat bakımın- dan aynı sonuçlara varılabilmesi mümkün değildir. Genel teminat koşulları- nın okunmadığını bilen alacaklının, söz konusu teminat amacı açıklamasına taraflar arasındaki ticari ilişki dahilinde dahi olsa diğer borçları da içerdiği anlamı vermesine her şeyden önce güven ilkesi engeldir. Gerçekten de, bir kredi borcuna kefil olduğunu ve sorumluluğunun sadece bu kredi borcuyla sınırlı olduğunu düşünen kimsenin, teminat amacı açıklamasının geniş kap- samlı düzenlenmiş olması nedeniyle aynı borçlunun bankaya karşı diğer hukuki sebeplerden (örneğin, akreditiften, teminat mektubu rücu alacağın- dan, kredi kartı sözleşmesinden vs.) doğmuş ve doğacak diğer tüm borçla- rından da sorumlu tutulması üçüncü kişi bakımından öngörülebilir ve belir- lenebilir olmadığı gibi işin niteliğine yabancı, yani şaşırtıcı ve sürpriz oldu- ğunda tereddüt yoktur. Bu durumda gerek TBK m. 21/2 ve gerekse sözleş- melerin kurulmasında göz önünde tutulması gereken güven ilkesi uyarınca üçüncü kişi teminat verenlerin yalnızca hangi borç ilişkisi vesilesiyle teminat vermiş iseler o kapsamda sorumlu tutulacakları; bunun dışındakilerin - alacaklı ile borçlu arasındaki ticari ilişki kapsamında kalsalar dahi- teminat sözleşmesinin içeriğine dahil olmadıkları sonucuna varılması kaçınılmazdır. Taraflar arasındaki ticari ilişkiye tamamen yabancı hukuki sebeplerden doğan alacaklar içinse teminatın kimin tarafından sağlandığına bakılmaksı- zın bunların teminat sorumluluğunun dışında olduklarının kabulü gerekir 41 • Örneğin, bir kredi sözleşmesi ilişkisi nedeniyle asıl borçlu, bir üçüncü kişi- den olan alacağını bankaya teminat amaçlı temlik ettiğinde, teminatın kap- samına, kredi borçlusunun mevduat hesabına yanlışlıkla yapılan ödeme ne- deniyle doğan iade alacağı, İnternet bankacılığı için verilen şifrenin kredi borçlusunun kusuruyla başkasının eline geçmesi ve hesabın boşaltılması nedeniyle doğan tazminat alacağı yahut bankanın aynı borçluya ait üçüncü kişilerden devraldığı alacaklar girmeyecektir. Zira ortalama bir banka müş- terisinden, teminat anlaşması yaparken, banka ile aralarındaki ticari ilişkiye tamamen yabancı bu tür alacakların da teminat kapsamına gireceğini ön- görmesi beklenemeyeceği gibi, alacaklı bankanın teminat amacı açıklaması- nı bu tür alacakları da kapsayacak şekilde anlamakta haklı bir güveninden de Tekstil Ürünleri Tic. San. Ltd. Şti.'nin kullandığı kredi nedeniyle söz konusu kredide ...'ın kefil olması gerekçe gösterilerek söz konusu kefillik nedeniyle ipotek senedinin bu kredi yönünden de geçerli ol- duğu kabul edilemez". 141 BemerK-ZObl/Thurnherr, Art. 884ZGB, N. 472; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht Kommentar Teil 3 (10), N. 30; BGE 106 il 263 f; BGE 108 il 49. ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 101 • söz edilemez 142 Bir başka deyişle, söz konusu alacakları kapsayan içeriğiyle teminat anıacı açıklaması, güven ilkesine göre yapılacak bir yorum netice- sinde belirlenebilir kabul edilemeyeceği gibi (TBK m. 1), bu içeriği itibariy- le aynı teminat koşulu TBK m. 21/f. 2 anlamında sürpriz koşul niteliğindedir ve yazılmamış sayılacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir bireysel başvuru üzerine verdiği kara- rında 143 üçüncü kişi tarafından verilen teminatlar bakımından üçüncü kişinin makul olarak öngöremeyeceği alacakların geniş kapsamlı teminat amacı açıklaması kapsamında olamayacağı şu gerekçeler ile ortaya konmuştur: "Başvurucunun bir tacir olmadığı gözetildiğinde ipotek senedinin bu hük- münden E.K.'nın üçüncü kişilerle olan ticari ilişkileri çerçevesinde doğan fakat Banka tarafından temellük edilen borçların da ipoteğin kapsamına dahil olduğunu makul olarak öngörebileceği ifade edilemez....Somut olayda ise Bölge Adliye Mahkemesinin yorumu nedeniyle başvurucu makul olarak öngöremeyeceği ağır bir külfetle karşılaşmıştır. Bu yorum başvurucunun E.K.nın Banka dışındaki üçüncü kişilere olan ve ipoteğin tesis edildiği 12/8/2008 tarihinden önce doğmuş ya da bu tarihten sonra doğacak olan her türlü borcunu üstlenme riskine yol açmıştır". Yargıtay 23. Hukuk Dairesi ise geniş kapsamlı teminat amacı açıklama- larına ilişkin olarak tüketicilerin taraf olduğu konut kredisi sözleşmeleri bağlamında yapılan ipotek sözleşmelerinde yer alan kayıtların (teminatın verilmesine vesile olan) konut kredisi dışındaki borçlar bakımından "tüketi- ciyi aldatıcı mahiyette bulunduğundan" bahisle yazılmamış sayılacaklarını kabul etmektedir 44 • Her ne kadar gerekçede belirtilmemiş olsa da burada kastedilenin teminat kapsamının tüketicinin öngöremeyeceği derecede geniş olmasının sürpriz nitelikte olduğu ve konut kredisi dışındaki borçlar bakı- 142 Karş. Bar, Hypothekarkredit, s. 128; Betschart, N. 507. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, kararında, "So- mut olayda ipotek veren borçlunun (halefiyet yolu ile ipotekli taşınmazı satın alanın) taşınmazın tüm borçlar için teminat verildiği, bir başka deyişle satın alınan taşınmazın doğmuş doğacak tüm borçlardan limit dahilinde sorumlu olduğu düşünüldüğünde sadece konut kredisinden kaynaklı borçtan sorumlu olunacağı yönündeki şikayet ve temyiz nedenleri yerinde değildir" sonucuna var- mıştır. Bizce kredi alacağı dışındaki alacak, ancak taraflar arasındaki kredi sözleşmesiyle kurulan ve çerçevesi belirlenmiş olan ticari ilişki dahilinde bir alacaksa, ipotek buna da teminat sağlayacaktır. Aksi takdirde belirlenebilir bir alacaktan söz edilemeyeceği için, ipotek teminatı kapsamında de- ğerlendirilemez. 143 14.9.2021, 2018/25663, RG. Tarih: 20.12.2021, Sayı: 31695. 144 Y. 23. HD., 24.2.2020, E. 2016/7779, K. 2020/1252; Y. 23. HD. 20.09.2017, E. 2015/6538, K. 2017/2249; Y. 23. HD. 13.09.2017, E. 2015/190, K. 2017/2135; Y. 23. HD. 21.09.2017, E. 2015/7967, K. 2017/2312. ► Teminat Hukuku 102 ırundan teminat kaydının TBK m. 21/f. 2 uyarınca yazılmamış sayıldığını (kısmi yokluk) söyleyebiliriz. Buna karşın Yargıtay 13. Hukuk Dairesi ise tüketici sözleşmesi niteli- ğindeki teminat sözleşmelerinde yer alan geniş kapsamlı teminat amacı açık- lamalarını bu defa 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5. maddesi (4077 sayılı Kanunun 6. Maddesi) kapsamında bir denetime tabi tuttuğunu ve yalnızca teminatın verilmesinin saiki olan borç ilişkisinden doğan borçlar ile sınırlı bir sorumluluğu kabul ettiğini; diğer borçlar bakı- mından işlem koşulunu, "tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülük- lerinde iyiniyet kurallarına aykırı düşecek biçimde davacı tüketici aleyhine dengesizliğe yol açtığından" haksız şart olarak niteleyerek (kısmi) kesin hükümsüzlük yaptırımı uyguladığını görmekteyiz. 145 . Öte yandan "taşınmaz üzerinde tahsisi sırasında tarafları arasında doğmuş ve doğabilecek tüm borçlara teminaten konulduğu belirtilen ipote- ğin, dayanağı olan kredi sözleşmesinin borçlu tarafça tamamen ifa edilme- sine rağmen, başka bir borcun teminatı olarak kullanılıp kullanılamayaca- ğı" sorununun ele alındığı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.3.2017 ta- rihli bir kararında 146 ticari nitelikteki bir kredi için verilen ipoteğin, borçlu- nun sonradan kullanacağı başka kredilere de güvence oluşturacağına dair kaydın hiçbir sınırlamaya tabi olmadan geçerli olacağı kabul edilmiştir. Ta- raflar arasındaki ticari ilişki kapsamında kalması nedeniyle teminat verenin borçlu olduğu durumlarda teminat sağlanan alacağın belirlenebilir nitelikte olduğu söylenebilir. Ancak üçüncü kişilerce verilen teminatlar ile borçlu tarafından verilmekle birlikte hiçbir süre sınırı içermeyen bu türden geniş kapsamlı teminat amacı açıklamalarının ilkinde yalnızca teminatın verilme- sine vesile borç ilişkisi ile; diğerinde ise TBK m. 23/f. 2 ve TBK m. 25 hü- kümleri gereği belirli bir süre (bizim önerimiz 20 yıl) ile sınırlı olmak üzere geçerli olacağının kabul edilmesi gerekir. Bu açıdan Yargıtay içtihatlarında teminat verenin borçlu mu yoksa üçüncü kişi mi olduğu ayırımı yapılmaksı- 145 YHGK 28.1.2015, E. 2014/596, K. 2015/792; Y. 13. HD, 1.10.2012, E. 2012/12055, K. 2012/22095; Y. 13. HD. 14.2.2019, E. 2016/24610 K. 2019/1843. 146 YHGK 22.3.2017, 606/532; benzer şekilde Y. 11. HD. 24.11.2020, 2726/5370: "tüm dosya kapsamına göre, ipotek senedinin birinci maddesinde açıkça belirtildiği üzere, davacının, adına kayıtlı taşınmazı, dava dışı Karpa şirketinin gerek asaleten gerekse kefaleten doğmuş ve doğacak borçlarını teminen ipotek gösterdiği, 200.000.-TLlimitli bu ipoteğin, ilk kullanılan kredi borcu ile sınırlı olmadığı ve Karpa şirketinin kullandığı ilk krediden başka sonradan kullandığı kredi/er/ de temin ettiği, davalı bankanın riski devam ettiğinden ipoteğin bu aşamada kaldırılması talebinin yerindeolmadığı...". ı.Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 103 zın yalnızca teminat sağlayanın tüketici olup olmamasına göre yapılan de- ğerlendinnelerin hiçbir haklı gerekçesi bulunmamaktadır. Gerek teminatın kapsamının güven ilkesine göre belirlenmesinde gerekse verilen teminatın kişinin ekonomik özgürlüğünü ölçüsüz biçimde sınırlandırıp sınırlandınna- dığı yahut dürüstlük kuralına aykırı ölçüde teminat verenin menfaatlerini zedeleyip zedelemediği noktasında yapılan bir değerlendirmede tüketici niteliğindeki teminat veren ile tacir özelliğindeki teminat sağlayanın korun- ma ihtiyaçları ve yapılan işleme ve konusuna dair öngörüleri arasında, birini diğerine daha üstün tutacak bir fark bulunmamaktadrr. Nitekim TBK m. 20- 25 arası hükümlerin uygulaması bakımından kanun koyucu muhatabın tüke- tici yahut tacir olmasına göre bir ayrrım yapmamış, her ikisini de aynı kural ve esaslar dahilinde korumuştur. Buna karşın teminat verenin üçüncü kişi olması halinde teminat sağlanan alacağın belirliliği hususunda daha katı kriterlerin uygulanması hem güven ilkesinin hem de yapılan işlemde üçüncü kişinin hiçbir menfaatinin bulunmamasının doğal sonucudur. iV. TEMİNAT HAKKININ İKAME (YERİNİ ALAN) DEĞERLER ("SURROGATE") ÜZERİNDE DEVAM ETMESİ Bir teminat aracının ortadan kalkması halinde, aksine anlaşma yahut ka- nun hükmü olmadıkça, onun yerini başka bir şeyin, özellikle de tazminat alacağı, kamulaştırma bedeli, sigorta tazminatı alacağı yahut da (iyiniyetli üçüncü kişiye devirde) devir bedeli, senetlerin tahsili durumunda tahsil edi- len tutar, eşya veya hak birliğinden çıkan unsurların yerine gelen değerlerin alması mümkün değildir. Bir başka deyişle ortadan kalkan teminat aracı üzerindeki teminat hakkı, sayılan bu kaim değerler üzerinde kendiliğinden devam etmeyecektir. Bunun için, taraflar arasında bu yönde bir anlaşmanın bulunması yahut da .bir kanun hükmünün buna açıkça imkan sağlaması ge- reklidir . Aksi takdirde, teminat aracının ortadan kalkması ile üzerinde kuru- lu teminat hakkı da doğal olarak sona erecektir. Bu kapsamda uygulamada özellikle bankalarla yapılan teminat sözleş- melerinin tamamında, teminat aracı ortadan kalksa da teminat hakkının kaim değer üzerinde devam edeceğine dair bir hüküm bulunduğu göze çarpmak- tadır ("Surrogationsklauseln"= "Kaim Değer Koşulları"). Bu koşullar içeri- sinde özel bir öneme sahip olanı, eşya birliğine (portföy hesabında saklanan kıymetli evraklar gibi) yahut hak birliğine (ticari işletme rehninde olduğu gibi) dahil unsurlar üzerinde teminat hakkı tesis edildikten sonra, bu birlik- ten çıkanların yerine gelen unsurlar üzerinde de teminat hakkının devam ► Teminat Hukuku 104 edeceğine dair olan sözleşme koşullarıdır. Sözleşmede bu türden bir koşula yer verilmediği durumlarda, teminat aracı yalnızca kurulduğu andaki kap- sanuyla teminat hakkına konu olacaktır. Sonradan teminata konu eşya ve haklar çeşitli sebeplerle teminat aracı olmaktan çıkması halinde, koşulları varsa teminat veren yalnızca sözleşmeye aykırılıktan (teminatın değerini azaltmama yükümlülüğünün ihlali nedeniyle) tazminat sorumlusu olabilecek ve/veya alacaklı ile aralarındaki sözleşme uyarınca yeni bir teminat sağlama borcu doğacak, ancak eşya veya hak birliğine sonradan dahil olan eşya ve haklar üzerinde teminat hakkının devam ettiği iddiasında bulunamayacaktır. Öte yandan çeşitli kanunlarda da ikame ilişkisi sonucunu doğuran hü- kümlerin bulunduğunu görmek mümkündür. Bu kanun hükümlerinden birisi de Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu (TİRK) m. 7/f. 1'de yer almak- tadır. Buna göre, "Taşınır varlığı gelecekteki her türlü faiz, sigorta gibi hu- kuki getirileri ile doğal ürün ve ikamesi mallar, taşınır varlık ile birlikte doğ- rudan rehnin kapsamına girer". Görüldüğü üzere, taşınır rehni kapsamında rehnedilen unsurlardan (TİRK m. 5) birinin tamamen veya kısmen ortadan kalkması halinde, bunun yerini alacak tazminat ve sigorta bedeli üzerinde alacaklı, rehin hakkına sahip olmaya devam edecektir. Yine gemi ipoteği bakımından, TTK m. 1020/f. 4, "Kamulaştırılan geminin bedeli ve gemi malikinin geminin zıyaı veya hasarından dolayı üçüncü şahıslara karşı sahip olduğu tazminat istemleri ipoteğin kapsamındadır" hükmü de kanunen ika- me değer üzerinde devam eden rehne verilebilecek örneklerden birisidir. Benzer şekilde hava aracı ipoteğinde de Türk Sivil Havacılık Kanununun 77. maddesi, "Bir hava aracının maliki veya onun hesabına bir başkası tara- fından sigorta ettirilmiş olması durumunda, ipotek sigorta tazminatına da şamil olur" hükmüne içerirken, bunu tamamlayan madde 78'de ise "(1) Bir hava aracının kaybı veya kaza sonucu hasara uğraması veya poliçede yer alan ve sigorta teminatına dahil şartların tahakkuku halinde; aksine bir an- laşma olmadıkça ipotek hakkı sahibi, sigortalı hava aracı üzerindeki ipotek tutarı kadar sigortacı tarafından ödenecek tazminata müstehak olur. Herhan- gi bir ödeme yapılmazdan önce sigortacı, tescil edilmiş ipoteklerin tespitini talep etmekle yükümlüdür. (2) İpotekli alacaklıların hakları göz önünde tu- tulmadan yapılan ödemeler borçtan kurtarmaz" denilmektedir. Taşınmaz rehni için bu türden ikameye imkan tanıyan bir hüküm, TMK 879/f. 1'de yer almaktadır: "Muaccel olan sigorta tazminatı, malike ancak bütün rehinli alacaklıların rızasıyla ödenebilir". Bu düzenlemeyle, rizikonun gerçekleşmesi üzerine muaccel hale gelen sigorta tazminatının, taşınmazın sı ı. Bölüm: Teminat Hukukunun Temel Esasları 105 değerinin yerine geçtiği dolaylı olarak kabul edilmiştir . Yine kamulaştırma halinde teminatın kamu malı haline gelip, üzerindeki özel hukuktan doğan tilin hakların sona ermesi nedeniyle, teminat hakkı kamulaştırma bedeli ala- cağı üzerinde devam etmektedir. Bu sonuç çoğu zaman rehin sözleşmelerin- de açıkça öngörülmekle birlikte, bazen de Kanundan doğrudan (örneğin gemi ipoteği için TTK m. 1020/f. 4) veya dolaylı olarak (örneğin taşınmaz rehninde TMK m. 858/f. 2) çıkarılabilir. Görüldüğü üzere kanundan doğan veya sözleşmeye dayanan ikame de- ğer ilişkilerinde mevcut teminatın yerini çoğu zaman bir tazminat yahut si- gorta alacağı almaktadır. Böylelikle daha önce teminat aracı bir taşınır yahut taşınmaz iken bunun yerini üçüncü kişiden alacak hakkı aldığından, daha önceki teminat hakkı niteliği ne olursa olsun hak rehnine dönüşmektedir ve bu rehne özel kurallara tabi olmaktır. Yalnız ikame kuralının amaç ve man- tığı gereği yeni rehnin derecesi önceki ile kural olarak aynı olacaktır. • Birinci Kısım: TAŞINMAZ TEMİNATLARI İPOTEK Prof. Dr. Bilgehan ÇETINER 1. İPOTEĞİN KONUSU TAŞINMAZ Taşınmaz mülkiyetinin konusunu belirleyen TMK m. 704, aynı zaman- da nelerin hukuken taşınmaz niteliğinde olduğuna da açıklık getirmektedir. Bw1a göre taşınmazlar, arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen ba- ğımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğünde kayıtlı bağımsız bölüm- lerdir. Buna bir de, paylı mülkiyete konu bir taşınmazdaki paylar da eklene- bilir. Zira, TMK m. 688/f. 3, "Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafindan haczedilebilir" hükmünü içermektedir. O halde, bir taşınmaz üzerinde pay sahibi olan kimse bunu rehnedebileceği gibi temi- nat amaçlı devir işlemlerine de konu edebilir. TMK m. 704'te sayılan taşınmazlardan ipotek teminatına konu olmaları bakımından uygulamada özellik arzedenleri ve hangi kapsamda teminat ara- cı teşkil ettiklerini burada ayrıca ele almakta fayda görüyoruz. A. Üst Hakkı TMK m. 826'da "üçüncü kişi lehine arazinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren irtifak hakkı" olarak tanımlanan üst hakkı, bağımsız ve sürekli hak niteliğinde ise sahibi- nin talebi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir ve böylelikle üzerinde ipotek tesis edilebilmesi mümkün hale gelir. Aksi kararlaştırılma- dıkça devredilebilir ve mirasçılara intikal edebilir (yani bağımsız) nitelikte İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabillm Dalı. 1 Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün 2010/12 sayılı Gel)elgesl uyarınca "...30 yıl ve daha fazla süreli olmasına rağmen üst hakkının tesisi sırasında, üçüncü şahıslara devredllemeyeceilne, mi- rasçılara intikal etmeyeceğine ve ayni hak tesis edilemeyeceğine ve bu tür tasarrufların izin alınmak suretiyle yapılabileceğine yönelik kısıtlamalar getirilmesi halinde (Kamu kuruluşlarınca getirilmek istenilen kısıtlamalar dahil) üst hakkı artık bağımsız bir nitelik kazanamayacağından" bunların ayrı bir sayfaya taşınmaz olarak tescili mümkün değildir. Bu durumda üst hakkı, yalnızca hakların rehnine ilişkin hükümler uyarınca rehnedllebillr yahut da teminat amaçlı devredilebilir. 0 T 112 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Temlnatları olan üst hakkı, en az otuz yıl için kurulması halinde ayrıca sürekli olma özelliğine de sahip olur (TMK m. 826/f. 2 ve 3)2. Üst hakkı ipoteği ile güvence altına alınmış olan borç ifa edilmediği takdirde, ipotekli alacaklı, ipotek konusu "üst hakkının" paraya çevrilmesi için taşınmaz relıninin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, takibe konu edilen ve paraya çevrilecek olan değer üst hakkının üzerinde kurulu olduğu taşınmaz değil, bağımsız ve sü- rekli nitelikteki üst hakkıdır 3 • Taşınmaz olarak tapuda kayıtlı üst hakkı üzerinde kat mülkiyeti de ku- rulabileceğinden, kat mülkiyetine konu her bir bağımsız bölüm üzerinde aynca ipotek kurulabilir. Gerçekten de uygulamada çoğu zaman Hazineye ait araziler üzerinde inşa edilecek yapılar için kurulan üst hakkının taşınmaz olarak tapu siciline kaydı da gerçekleştirildiğinden bu yapılara ilişkin olarak Kat Mülkiyeti Kanunundaki esaslar çerçevesinde kat irtifakı ve kat mülkiye- ti kurulmasının önünde hiçbir engel bulunmamaktadır4. Üst hakkı taşınmaz olarak ayrı sayfaya kaydedilirken yüzölçümü olarak yüklü taşınmazın yü- zölçümü kullanıldığından5, üst hakkına dayanılarak inşa edilen yapı üzerin- deki üst hakkı·sahipliği paylı mülkiyet esaslarına göre tahsis edilecek arsa payları oranında bölünebilecek ve böylelikle üst hakkı sahipleri, kendi pay- larına bağlanan bağımsız bölümler üzerinde ferdi mülkiyet hakkına sahip olacaklarındır 6 • Bu durumda bunlar üzerinde tasarruflarda bulunabilmeleri ve bu kapsamda ipotek tesis edebilmeleri de mümkündür. 1 2 Kanunda (m. 836) bu sürenin üst sınırı olarak yüz yıl belirlenmiştir. Ancak üst hakkı, sürenin dörtte üçü dolduktan sonra, kurulması için öngörülen şekle uyularak her zaman en çok yüz yıllık yeni bir 1 süre için uzatılabilir. Yalnız bu konuda önceden yapılan taahhüt bağlayıcı değildir. 3 Y. 12. HD. 31.3.2016, 1035/9606; Y. 12. HD. 20.1.2015, E. 2014n2818 K. 2015/1274: " cebri icrada paraya çevrilecek değer, üst hakkının üzerinde kurulduğu gayrimenkul değil, bağımsız ve sü- rekli nitelikteki üst hakkıdır. Üst hakkının satışa esas değeri, taraflar arasındaki resmi sözleşme hü- kümleri dikkate alınarak, sözleşme süresince üst hakkının üzerindeki yapılar ile birlikte sözleşmeye uygun kullanılması neticesi üst hakkı sahibine sağlayacağı her türlü yarar değerlendirilerek, kalan sözleşme süresine göre belirlenmelidir". 4 Serkan Ergüne, Üst Hakkının Tasarruf işlemlerine Konu Olmasına ilişkin Hukuki Sorunlar, IOHFM C. LXVI, Ş.1, 276 s. 275-292, 2008, s 282. 5 Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün 2010/12 sayılı Genelgesi. 6 Ergüne, Üst Hakkı, s. 282. TMK.m.726/f.lllrnde yer alan, "Bağımsız bölümler üzerinde ayrıca üst hakkı kurulamaz" hükmünün aynı zamanda üst hakkının kat mülkiyetine konu olmasını da yasakla- dığı görüşüne (bkz. Osman G0rzumar, Üst Hakkı, s. 67-68) Ergüne bizim de katıldığımız şu gerek- çeyle karşı çıkmaktadır: "... bu düzenlemenin yasakladığı şey, aynı yapıda düşey olarak, üst üste olan tabakaların ayrı üst haklarına konu olmasıdır. Burada ise, taşınmaz gibi işlem gören bir üst 1 ip0tek 113 Üst hakkı üzerinde ipotek süreli yahut süresiz olarak kurulabilir. An- c.ıık her dınumda ipoteğin süresi, üst hakkının süresi ile sınırlı olacağından, bu sürenin dolmasıyla üst hakkına ait taşınmaz sayfası kapatılır ve üst hakkı üzerindeki rehin hakları ve diğer bütün hak, kısıtlama ve yükümlü- lükler, sayfanın kapatılmasıyla birlikte sona erer (TMK m. 828/f. 2). Bu durumda ipotek hakkı sona eren ipotekli alacaklının henüz ödenmemiş alacaklarının güvencesini, taşınmaz malikinin sözleşme uyarınca kendisine kalan yapılar için ödemekle yükümlü olduğu bedel oluşturur. Bir başka deyişle daha önce taşınmaz hükmündeki üst hakkı üzerinde mevcut olan ipotek teminatı, kanunda öngörülen ayni ikame ile üst hakkı sahibinin (ipo- tek borçlusunun) taşınmaz malikinden olan bedel alacağı üzerinde rehin hakkına dönüşür 7 . TMK m. 829/f. 1 uyarınca bu bedel, üst hakkı kendileri için rehnedilmiş alacaklıların rızaları olmaksızın üst hakkı sahibine öden- mez. Nitekim benzer bir düzenleme tüm alacak rehinleri bakımından TMK m. 961/f. 2 hükmünde de yer almaktadır. Bu rızanın bulunmaması halinde borçlu taşınmaz maliki, bedel borcunu tevdi etmekle yükümlüdür (TMK m. 961/f. 3). Rehinli alacaklının rızası olmaksızın üst hakkı sahibine öde- me yapan taşınmaz maliki, alacaklının bundan doğan zararlarından sorum- lu olacaktır 8 • Kararlaştırılan bedelin ödenmemesi veya güvence altına alınmaması ha- linde ipotekli alacaklı, yüklü taşınmaz üzerinde üst hakkı yerine aynı dere- cede ve sırada bir kanuni ipoteğin tescilini üst hakkının sona ermesinden başlayarak üç ay içinde isteyebilir (TMK m. 829/f. 2). Yalnız bu kanuni ipotek hakkı üst hakkı sahibi lehine doğan bedel alacağı için öngörülmüş olup, rehinli alacaklının üst hakkı sahibinden olan alacağının doğrudan gü- vencesini oluşturmaz. Ödeme yapmaması üzerine taşınmaz maliki aleyhine başlatılacak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip neticesinde bedel ala- cağına yönelik yapılacak tahsilat sayesinde rehinli alacaklı da dolaylı olarak kendi alacağına kavuşmuş olacaktır. hakkının paylara ayrılması ve bunların bağımsız bölümlere bağlanması şeklinde çok farklı bir du- rum söz konusudur. Nitekim aynı sınırlama ZGB Art. 675/f.ltmde de yer almasına rağmen, lsviç�e hukukunda, ayrı bir sayfaya kaydedilen üst hakkı üzerinde kat mülkiyeti tesisine açıkça izin verıl- mlştfr (ZGB Art.712d/f 11/2)". 7 Aynı yönde M. Alper Gümüş, Tazminat (Bedel) Alacaklısı ve ipotek Hakları, Prof. Dr. Ünal Tekinalp'e Armağan, Cilt 2, lstanbul, 2003, s.546 vd. 8 Bu noktada belirtelim ki, TMK m. 961/f. 2'deki öngörüldüğü şekilde taşınmaz malikine üst hakkı üzerindeki rehnin ihbar edilmiş olması şartı aranmamıştır, zira tapu sicilinin aleniyeti ilkesi gereği onun bu hakkın varlığını bilmesi gerektiği kabul edilecektir. - 114 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları Üst hakkı sahibinin, bu haktan doğan yetkilerinin sınırını ağır şekilde aşması veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranması halinde malik, TMK m. 831 uyarınca üst hakkının ona bağlı bütün hak ve yükümlülükleri ile birlikte süresinden önce kendisine devri- ni isteyebilir. Yine bu derece ağır bir ihlal bulunmamakla birlikte, üst hakkı sahibinin yükümlülüklerine aykırı davranması halinde sözleşmede malik lehine üst hakkını süresinden önce sona erdirme ve devrini isteme hakkının saklı tutulduğu hallerde de TMK m. 831 hükmü uygulama alanı bulacaktır (TMK m. 833). Görüldüğü üzere üst hakkı sahibinden kaynak- lanan nedenlerle malikin üst hakkının kendisine devrini isteyebildiği du- rumlarda, üst hakkı sona ermediği gibi üzerinde kurulu ipotek hakkı ile yüklü biçimde malike devredilecektir. Bu durumda ipotek hakkı süreli olarak kurulmuşsa üst hakkı süresini geçmemek kaydıyla bu süre boyun- ca devam edecek; ancak her koşulda üst hakkının süresinin dolmasıyla sona erecektir. Öte yandan TMK m. 831 hükmünde malike üst hakkının devrine yöne- lik tanınan talep hakkı, bir yenilik doğuran hak niteliğindedir. Bu durumda taşınmaz malikinin yenilik doğuran hakkını kullanmasıyla taşınmaz olarak ayrı bir sayfaya kaydedilmiş olan üst hakkının devri ilişkisi doğar 10 . Bu iliş- kiden doğan borcun ifasına yönelik olarak üst hakkı sahibinin tapuda malik adına tescil talebinde bulunmaması halinde malik, üst hakkının kendisine devrine yönelik TMK m. 716'ya dayalı olarak açacağı bir ifa (tescile zorla- ma) davası ile hakimden hakkın hükmen devrini isteyebilir. Üst hakkının bu şekilde taşınmaz malikine devri ile birlikte taşınmaz maliki, bir malik lehine irtifak hakkına sahip olacak 11 ve ipotek bu irtifak hakkı üzerinde mevcut rehin hakkı olarak devam edecektir 12 • 9 .• • .. . Gürzumar, Ust Hakkı, lstanbul 1998, s. 146, 147; Barış Demirsatan, Ust Hakkı Bedeli, lstanbul 2016, s. 115-116; Oğuzman/Seliçl/Oktay-Özdemir, N. 3106. 10 Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün 2010/12 sayılı Genelgesinde devrin gerçekleşebilmesi için üst hakkı üzerinde herhangi bir takyidatın (haciz, ipotek v.s.) bulunmaması veya hak sahiplerinin konuya ilişkin yazılı muvafakatının gerektiği belirtilmekte ise de üst hakkı sahibinin malik adına tescil talebi ile devrin gerçekleşmesi halinde TMK m. 831 uyarınca üst hakkı üzerindeki tüm hak ve yükümlülükler kanun gereği üst hakkı ile birlikte malike geçeceğinden bunların ayrıca muvafakati aranmamalıdır. 11 Oğuzman/Sellçi/Oktay-Özdemlr, N. 3108b. 12 Böylelikle ipotek daha önce taşınmaz hükmünde olan üst hakkı üzerinde mevcut iken, devir ile birlikte üst hakkının bu özelliği sona erip malik lehine irtifak hakkına dönüştüğünden rehinli alacak- lı bakımından bir ayni ikame söz konusudur. Daha önce taşınmaz üzerindeki ipotek, üst hakkı üze- rindeki rehin hakkına dönüşmüştür. ipotek 115 B. Aile Konutu Üzerinde ipotek kuıulacak taşınmazın aile konutu olması halinde TMK m. 194/f. 1 hükı11ünde yer alan sınırlama dikkate alınmak zorundadır 13 • Buna göre eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu üzerinde ipotek tesis edemeyecektir. Öğretide aile konutuna ilişkin bu sınırlamanın hukuki niteliği tartışmalı olmakla birlikte 14 Yargıtay hemen bütün kararla- rında tekrarlanan şu ifadelerle aile konutu ile ilgili düzenlemeyi fiil ehliyeti sınırlaması olarak kabul etrnektedir 15 . "4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile ko- nutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sı- nırlayamaz." Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi "ko- nulmuş olmasa da" eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır...Türk Medeni Kanunu'nun 193. maddesi hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı ta- nınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanunu'nun 194. mad- de hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal iş- lemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, "aile birliğinin korunması" amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin "açık rızası bulunmadıkça" aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile 13 Konut kredisi kullanımına bağlı olarak ipotek tesisi işlemlerinde, devir ve ipotekişlemleri zamansal olarak birbiri ardına gerçekleştirildiklerinden, eşlerin henüz fiilen kullanmaya başladığı bir aile ko- nutu bulunmaz ve dolayısıyla TMK m. 194 hükmünün uygulanma kabiliyeti yoktur. Bkz. bu yönde bir karar için Y. 2. HD., 06.11.2017, E. 2017/9661, K. 2017/12232. Öte yandan satış ve devir işlemleri bakımından aynı yerin aile konutu özelliği taşıması halinde TMK m.194 pekala uygulanacaktır. 14 Bkz. bu tartışmalara ilişkin ayrıntılı bilgi için Bulut, Aile Konutu Üzerindeipotek Tesisi, s. 64 vd. ıs Y. 2. HD., 6.3.2019, E. 2018/5010 K. 2019/2298; Y. 2. HD., 7.3.2019, E. 2018/4714 K. 2019/2387; YHGK, 15.4.2015, E. 2013/2-2056, K. 2015/1201; YHGK 21.10.2015, E. 2015/2-247., K. 2015/2323; YHGK 19.06.2015, E. 2015/2-528, K. 2015/1713; Y. 2. HD,, 18.11.2015, E. 2015/7908, K. 2015/21532. Aynı yönde Tuor/Schnyder/Jungo, ZGB-Das Schwelzerlsche Zlvllgesetzbuch, 14. Auflage, 2015, s. 305; Hegnauer/Breltschmldt, Grundrlss des Eherechts, Bern 1993, Rz. 17.7; Bllıe Öztan, Aile Hu- kuku, s. 317. ► 116 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hare- ketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki ya- şantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi "tek başına" bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma "ancak diğer eşin açık rızası alınarak" yapılabilir". TMK m. 194 hükmü ile aile konutu üzerindeki fiil ehliyetinin sınırlandı- rılmış olmasının en önemli sonucu, eşlerden birinin ipotek tesisine yönelik yapacağı borçlandırıcı ve tasarruf işlemlerinin diğer eşin açık rızası bulun- madıkça hüküm ifade etmemesidir. Keza ehliyetsiz kişinin sonradan tam ehliyetli hale gelmesi daha önce akdettiği işlemdeki hükümsüzlüğü gider- meyeceği gibi aile konutunun ipotek kurulduktan sonra bu özelliğini kay- betmesi de yapılan işlemi geçerli hale getirmeyecektir 16 • Ayrıca belirtelim ki, aile konutu ile ilgili malik olmayan eş yararına getirilen koruma malik eş sağ iken başlayıp, malik eşin ölümünden sonra da devam edecektir 17 • Eşin rıza- sının olmamasına dayalı ipotek işleminin hükümsüzlüğü, malik eşin ölü- münden sonra da devam eden dava sonucunda tespit olunmalıdır, zira bir hukuki işlemin geçerliliği işlemin yapıldığı andaki geçerlilik koşullarına göre değerlendirilmek zorundadır 18 . Fiil ehliyeti sınırlamasının bir diğer sonucu da diğer eşin rızası olmaksı- zın yapılan ipotek tesisi işlemlerinde, tapuda TMK m. 194/f. 3 uyarınca ko- nulmuş bir aile konutu şerhinin olup olmadığında bakılmaksızın yapılacak işlemin hükümsüz olmasıdır. Bir başka deyişle malik olan eş ile işlem yapan kişinin ipotek kurulacak yerin aile konutu özelliğine ilişkin iyiniyetini koru- yan bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay Hukuk genel Kumlu'nun istikrarlı biçimde verdiği kararlarında TMK m. 1023 kapsamında işlem tara- fının iyiniyetli hak iktisabının korunacağı; bu bağlamda basiretli bir tacir gibi hareket etme zorunluluğu olan bankaların ipotek tesis ederken aldıkları 16 Bu sebeple Y. 2. HD., 22.02.2018, 334/2407; YHGK 24.05.2017, 2-1609/965 kararları hukuka aykı- rıdır. Aynı görüşte Nurcihan Dalcı Özdoğan, Aile Konutu Niteliğinin Sona Ermesi ile Diğer Eşin Rıza- sı Alınmadan Yapılan Tasarruf işlemi Kendiliğinden Geçerli Hale Gelir Mi?, Erciyes Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi Dergisi, C.XIII, S. 2, Y. 2018, s. 159. 17 YHGK 13.12.2017, E. 2017/2-2906, K. 2017/1723; Y. 2. HD., 7.3.2019, E. 2018/4714 K. 2019/2387. 18 Davalı malik eşin ölümü ile aile konutu özelliğinin sona ereceği ve açılan dava konusuz kalacağın- dan karar verilmesine yer olmadığı ve ipotek tesisi işleminin geçerli olduğu yönündeki hukuka ay- kırı bir karar için bkz. YHGK 24.05.2017, E. 2017/2-1609, K. 2017/965. Ayrıca kararın eleştirisi için Dural/Öğüz/Gümüş, Aile Hukuku, lstanbul 2020, s. 176. ı 1 --, ipotek 117 değerlendirme raporunda ipotek kurulacak yerin mesken olduğunun tespit edilmesi halinde, bu tespite rağmen eşin açık rızasını aramayan bankanın iyiniyetli kabul edilemeyeceği yönünde görüş oluşturduğu görülmektedir 19 . Öte yandan Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2015 yılı sonuna doğru vermeye başladığı ve halen devam ettirdiği içtihadında ise bankaların ipotek edilen aile konutuna ilişkin iyiniyet iddiasının hiçbir surette dinlenilmeyeceği zira eşin açık rızasının bulunmasının bir kanuni geçerlilik koşulu olduğu şu ifa- delerle ortaya koymaktadır: "Somut olayda, taşınmaz aile konutu niteliğindedir. Davalı eş dava konusu aile konutunun bulunduğu taşınmaz üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2015 tarih ve 2013/2-2056 esas, 2015/1201 karar sayılı kararında açıkça ifade i edildiği ve Dairemizce de aynen benimsendiği üzere eşin açık rıza- l sı alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkan- sızdır. Eş söyleyişle eşin "açık rızası alınmadan" yapılan işlemin l ''geçersiz olduğunu" kabul etmek zorunludur" 20 • Bizce de Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin yerleşik uygulaması, Yargı- tay'ın TMK m. 194/f. 1'de bir ehliyet sınırlaması bulunduğu yönündeki görüşüne daha uygundur. Çünkü TMK m. 1023 kapsamında yalnızca yolsuz tescile dayanan iyiniyetli ayni hak kazanımları korunmaktadır. Oysa burada tasarrufta bulunan eş adına tapuda bir yolsuz tescil bulun- mayıp, iktisap işleminin hükümsüzlüğü, aile konutuna ilişkin fiil ehliye- tinin bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Ancak aile konutunu malik olan eşten devralan kişinin, satış bedeli için konut kredisi kullanması nedeniyle alacaklı banka lehine ipotek tesis ederken banka, tapudaki yol- suz tescile güvenen üçüncü kişi konumunda olacağından TMK m. 1023 hükmü kapsamında iyiniyeti korunacaktır. İşte TMK m. 194/f. 3'de ön- görülen aile konutu şerhinin temel fonksiyonu, bu şekilde tapuda yer alan yolsuz tescile güvenerek iyiniyetle ipotek vd. ayni hak iktisap edilebil- mesine engel olmaktır. 19 YHGK., 28.11.2019, E. 2019/318 K. 2019/1238; YHGK 21.10.2015, E. 2015/2-247, K. 2015/2323; YHGK 24.4.2013, E. 2012/2-1567, K. 579; YHGK 15.04.2015, 2013/2-2056, 2015/1201; YHGK 21.10.2015, E. 2014/2-788, K. 2015/2321; YHGK 21.10.2015, 2014/2-2096, K. 2015/2322. 20 Y. 2. HD., 6.3.2019, E. 2018/5010 K. 2019/2298. Aynı yönde diğer kararlarına örnek olarak bkz. Y. 2. HD., 4.4.2019, E. 2019/1311 K. 2019/4071; Y. 2. HD., 6.11.2018, E. 2017/1775 K. 2018/12459; Y. 2. HD., 1.10.2018, E. 2016/22561 K. 2018/10248; Y. 2. HD., 18.11.2015, E. 2015/7908, K. 21532. ► 118 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları C. Bütünleyici Parça ve Eklentiler İpotek teminatının kapsamına taşınmazın yanı sıra onun bütünleyici parçalan ve eklentilerinin de gireceğinde şüphe yoktur. Bu durum taşınma- zın mülkiyetinin teminat amaçlı devri bakımından TMK m. 684/f. 1 vem. 718/f. 2; taşınmaz rehni açısından ise Tl1K m. 862/ f. 1 hükmünde öngö- rülmektedir. Bu sonucun ortaya çıkması için ipotek sözleşmesinde veya ekinde bütünleyici parçalar veya eklentilerin aynca listelenmiş olması da gerekli değildir. Bütünleyici parça yahut eklenti olma özelliği taşıyan tüm eşyalar kanun gereği (ipso jure) teminat kapsamında kabul ediJ.ir2 1 . Esasen bu hükümler olmasaydı dahi, bütünleyici parçaların bağımsız bi- rer eşya olmayıp asıl şeye tabi olmaları özelliğinden yola çıkarak da aynı sonuca varılacaktı. Bu bağlamda kalıcı yapılar, bitkiler22, kaynaklar (TMK m. 718/f. 2) ile doğal ürünler2 3 (Tl1K m. 685), taşınmazla TMK m. 684/f. 2 anlamında temel unsuru haline gelmiş su, gaz, elektrik hatları 24 ve teknik tesisat, iki taşınmazı birbirinden ayırmaya yarayan duvar, parmaklıklar5 vb. bütünleyici parçalar olarak, taşınmaz üzerinde kurulan teminatın kapsamına gireceklerdir. Ancak taşınmaz üzerindeki kulübe, büfe, baraka ve benzeri hafif yapılar Tl1K m. 728 uyarınca bütünleyici parça olmadıklarından ipo- tek kapsamı dışında tutulabilirler yahut bir üçüncü kişiye ait olabilirler. Saydığımız unsurların ipotek teminatı kurulurken mi yoksa sonradan mı bütünleyici parça olduklarının bir önemi yoktur. Yani, arazi üzerinde ipotek kurulduktan sonra inşa edilen yapı yahut yapıya yapılan ilaveler kendiliğin- 21 Y. 12. HD., 11.5.2016, E. 2015/33184 K. 2016/13847; Y. 12. HD. 11.5.2016, E. 2015/33184 K. 2016/13847: "Ayrıca ipotek akit tablosunda yazılı olmasa dahi, TMK'nun 862. maddesi uyarınca da rehnin, taşınmazı, bütünleyici parçaları ve eklentileri ile birlikte yükümlü kılacağı ve taşınmazın haczi, onun bütünleyici parçalarını (TMK m.684) ve eklentilerini de (TMK.m.686) kapsayacağından, bu madde uyarınca da bütünleyici parça ve eklentilerinin haczi mümkün değildir. Bu maddenin uy- gulanabilmesi için, haczedilen malların, yasa maddelerinde gösterildiği şekilde bütünleyici parça ve eklenti olduklarının belirlenmesi gerekli ve yeterlidir". 22 Doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında arazi üzerinde kalıcı olmaları amaçlanmaksızın dikilen bitkilerin de (örneğin kesilmek için dikilen ağaçlar), arazinin bütünleyici parçası olmayacakları kabul edil- mektedir. Bkz. Gülekll, s. 4, dn. 4; Günel, Taşınmaz Rehninin Kapsamı, s. 25, dn. 81; Y. 4. HD, 23.9.1993, E. 1992/7153, K. 1993/10964; YHGK 20.11.1991, E. 1991/470, K. 1991/590. 23 Dolayısıyla bir buğday tarlası ipoteğe konu edilmişse, TMK m. 685/f. 3 uyarınca hasat edilinceye kadar buğday bütünleyici parça olarak kabul edilecek ve taşınmaz paraya çevrilirken ipoteğin kap- samına dahil olacaktır. 24 BGE 105 il 264, 266 vd; BGE 106 il 333, 335 vd. 2S Bunlann TMK m. 721 uyarınca komşu taşınmaz maliklerinin paylı mülkiyetinde olmaları bu açıdan önem arzetmez. Bkz. ZOrcherK-DOrr/Zolllnger, Art. 805 ZGB N. 45. ipotek 119 den ipotek teminatının kapsamına girecektir 26 • Yalnız bu noktada şunu belir- telim ki, arazinin maliki tarafından bir kimseye arazi üzerinde veya altında bir yapı yapmak üzere üst hakkı tesis edilmişse, bu kişi söz konusu yapının maliki olacağından, yapı o arazinin bütünleyici parçası olma özelliğini kay- beder. Bunun sonucu ise, yapının arazi üzerinde sonradan kurulacak temina- tın kapsamına girmeyecek olmasıdır 21 • Ta ki üst hakkı sona erip, yapı tekrar arazi malikine döner ve arazinin bütünleyici parçası haline gelerek kendili- ğinden taşınmaz teminatının kapsamına girene kadar2 8 • Öte yandan, taşınmazdan ayrılarak bütünleyici parça olma özelliğini kaybeden eşya üzerinde taşınmaz rehni sona erer2 9 • Bu konuda taşınmaz maliki ile rehin hakkı sahibinin önceden anlaşarak, bütünleyici parçanın taşınmazdan ayrılmasını rehin hakkı sahibinin rızasına tabi tutmuş olmaları ve bu anlaşmaya aykıp hareket edilmiş olması, eşya hukuku bakımından hiçbir hukuki sonuç doğurınayacaktır 30 . Bununla birlikte bütünleyici parça taşınmazdan ayrılmadan evvel ipotek alacaklısı TMK m. 865 kapsamında yasak.lama talebinde bulunmuş ve mahkemenin yasaklama kararına rağmen taşınmazdan ayrılmışsa, bu şekilde taşınmazın değerini düşüren bir davranış gerçeİdeştirilmiş olunacağından İİK m. 84'e kıyasen ipotek teminatının ta- şınmazdan ayrılan unsurları da kapsayacağı kabul edilmelidir 1 . Bu esaslar aynı zamanda taşınmazdan ayrılan, özellikle de üçüncü kişilere devri yapılan eklentiler için de geçerlidir. TMK m. 686/f. 1 ve m. 862/f. 1 uyarınca taşınmaz rehni kapsamına ta- şınmazda mevcut olan yahut taşınmaza sonradan getirilen eklentiler de ken- diliğinden girecektir 2 • Nelerin eklenti olarak kabul edilebileceği noktasında 26 Karş. Köprülü/Kaneti, s. 263; Davran, s. 12; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 1008; Sarı, Belirlilik, s. 995; BemerK-Leemann, Art. 805 ZGB N. 22; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschirren, Art. 805 ZGB N. 6 ve 7; Y. 12. HD. 16.1.2007, E. 2006/22395, K. 2007/258; 27 Gülekli, s. 6; Günel, Taşınmaz Rehninin Kapsamı, 26. 28 ZOrcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 805 ZGB N. 66. 29 Bu durumda taşınmazın değerinde bir azalma meydana gelmlşse taşınmaz malikinin TMK m. 865 vd. hükümlerine göre sorumluluğu gündeme gelebilir. 30 BernerK-Leemann, Art. 805 ZGB N. 24 vd. Yalnız, somut olayın özellikleri de dikkate alındığında böyle bir anlaşma, zilyetlik koşulu da sağlanırsa, örtülü olarak bütünleylcl parçanın taşınır rehnine konu edilmek istendiği şeklinde de yorumlanabilir. Z0rcherK-DOrr/Zollinger, Art. 805 ZGB N. 73. 31 Karş. ZOrcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 808 ZGB N. 112. 32 Y. 12. HD. 30.05.2013 10529/20078: "ipotek tesisinden sonra taşınmaza dahil edilen bütünleyici parçalar ve eklentiler de ipotek kapsamına girer. Kaldı ki ipotek akit tablosunda da sonradan ilave ► 120 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı.Kısım: Taşınmaz Teminatları TMK m. 862/f. 2 bir karine içermektedir: "Rehnin kuruluşu sırasında maki- ne, otel döşeme eşyası gibi açıkça eklenti olarak gösterilen ve tapu kütüğün- de beyanlar sütununa yazılan şeyler, kanuna göre bu nitelikte olamayacak- ları ispat edilmedikçe eklenti sayılır". Buna göre tarafların anlaşmasıyla yahut malikin tek taraflı iradesiyle (TST m. 53/f. 1) tapuda beyanlar hane- sinde eklenti olarak gösterilen taşınırların, bu niteliği kazanmak için gerekli şartlan taşımaları halinde, eklenti olduklarına dair bir karine doğacaktır. Ancak bu karine, beyanlar hanesinde yer alan kayıtta belirtilen taşınınn, gerçekte kanunun aradığı şartları (TMK m. 686) taşımadığı için eklenti ola- mayacağı ispat edilerek çürütülebilir 33 . Yine tapuda ayrıca beyan edilmemiş olsa da bir taşınırın eklenti niteliğine sahip olduğunun ispat edilmesi de mümkündür. İster kanuni karineye dayansın, ister kanuni şartları taşıdığı ayrıca ispat edilerek eklenti olduğu ortaya konsun 34 , taşınmaza ait bütün eklentiler kanun gereği kendiliğinden taşınmaz teminatının kapsamına gire- cektir 35 , meğer ki taraflar (malik ve teminat alan) aksini kararlaştırmış olsun. edilen menkullerin ipotek kapsamına gireceğinin belirlendiği görülmüştür'� aynı yönde Y. 12. HD. 06.11.2012, 20398/31855. 33 Helvacı, İpotek, s. 182; Köprülü/Kaneti, s. 267, 268; Simonius/Sutter, Band il, s. 166; Y. 12. HD. 13.3.1995, 2916/3359 (Uyar, Türk Medeni Kanunu, s. 3893); Y. 12. HD. 21.3.2002, 3961/5736; BGE 80 il 228. 34 Beyanlar hanesine yazılmamış olan taşınırların, kanunda aranan koşulları taşıdıkları ve taşınmazın eklentisi olduklarının, bu durumdan kendi lehine haklar çıkaracak olan rehin hakkı sahibi tarafın· dan ispat edilmesi gerekecektir. Bkz. Y. 12. HD. 4.6.2012, E. 2012/5118, K. 2012/19030, "Ayrıca ipotek akit tablosunda yazılı olmasa dahi. T.M.K.nun 862. maddesi uyarınca da ipotek taşınmazı, bütünleyici parçaları ve eklentileriyle birlikte yükümlü kılar ve taşınmazın ipotek edilmesi onun bü- tünleyici parçalarını {T.M.K.m.684) ve eklentilerini de (T.M.K. m. 686) kapsar. Somut olayda, ipote- ğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine geçildiği, ipotekli taşınmazla taşınmazdaki iki adet ma- kinenin ihalesinin yapıldığı, borçlunun diğer fesih nedenleri yanında taşınmaz içinde ihalesi yapıl- mayan bir kısım menkuller bulunduğunu ileri sürerek de ihalenin feshini istediği anlaşılmaktadır. İpotekli taşınmaz üzerinde bulunan bütünleyici parça ve eklentiler ipotek kapsamında olup taşın- mazla birlikte satılması zorunludur. Bunların ayrı satılmaları mümkün değildir. o halde mahkeme- ce, yukarda sözü edilen yasa ve sözleşme hükümlerine göre satış haricinde bırakılan menkullerin ipotek kapsamında olup olmadığı ve ipotekli taşınmazla birlikte satışının gerekip gerekmediği yön- temince incelenerek oluşacak sonu�a göre bir karar verilmesi gerekirken...". 35 YHGK 22.10.2019, E. 2016/914, K. 2019 / 1099; Y. 12. HD., 11.5.2016, E. 2015/33184 K. 2016/13847; Y. 12. HD., 4.12.2018, E. 2018/1536 K. 2018/12807; Y. 12. HD., 02.07.2018, E. 2017/2623 K. 2018/7060: "Sonuç olarak, makinelerin, ipotek kapsamında olup olmadığının tespiti için ipotek akit tablosunda yazılı olup olmamaları sonuca etkili olmayıp, niteliği itibariyle de maki- nelerin eklenti vasfında olmaları gerekir'; YHGK., E. 2016/10-914, K. 2019/1099, T. 22.10.2019, " ... kural olarak eklentilerin (teferruat) taşınmazdan ayrılması mümkündür. Bu nedenle eklenti asıl şeyden ayrı olarak haczedilebilir. Ancak TMK'nın 862. maddesi gereğince taşınmazın üzerinde ipo- tek bulunması hôlinde eklentinin taşınmazdan ayrı olarak haczi mümkün değildir. TMK'nın 686. maddesine göre eklenti niteliğinde olduğu anlaşılan taşınır mal ipotek kapsamında kaldığından ta- pu kütüğünün beyanlar sütununda (ipotek akit tablosunda) yazılı olmasa dahi taşınmazdan ayrı 1 ipotek 121 Bu tür bir anlaşmanın teminat sağlama işleminin tabi olduğu şekle tabi olup olmayacağı tartışmalı olmakla birlikte 36 , bizim kanaatimiz, teminat sözleş- mesi (rehin veya teminat amaçlı devir anlaşması) ile birlikte yapılıyorsa, teminatın kapsamının belirlenmesine ilişkin bir anlaşma niteliğinde oldu- ğundan resmi şekle, daha doğrusu teminat sözleşmesinin tabi olduğu şekle tabi olduğu; ancak teminat sağlandıktan sonra yapılıyorsa teminatın kapsa- mını azaltan ve böylelikle teminatla sorumluluğu hafifleten bir anlaşma ol- ması özelliği de dikkate alınarak (karş. TBK m. 13/f. 1), teminat sözleşme- sinin şekline tabi olmayacağıdır. Ancak tapuda bu türden bir değişikliğin düşünceler sütununa kaydedilmek suretiyle üçüncü kişilere karşı da etkili olması sağlanmak isteniyorsa, TMK m. 1O15 uyarınca tapuda yapılacak işlemlerin hukuki sebebinin belgelenmesi gerektiğinden anlaşmanın yalnızca ispat amaçlı olmak üzere en azından yazılı olarak yapılması pratik bir zorun- lu!uktur 1 . Rehnin kuruluşunda taşınmazda mevcut olan eklenti, bu özelliğini geçi- ci olarak kaybederse rehnin kapsamından çıkmaz. Örneğin, üzerinde ipotek tesis edilen fabrikada bulunan makineler fabrikadan tamirat yahut bakını amacıyla ayrılsa da ipoteğin kapsamında olmaya devam ederler. Bununla birlikte rehnin kuruluşunda taşınmazda mevcut olan eklenti, bu özelliğini nihai olarak kaybederse rehnin kapsamından çıkar. Örneğin, fabrikada bu- lunan makineler iyiniyetli üçüncü kişilere satılıp devredilirse ipoteğin kap- samından çıkarlar 38 . Bu durumda, söz konusu eklentilerin takipten sonra çıkanlmak istenmesi halinde İİK m. 92/3; takipten önce ise TMK m. 865 i olarak haczedilemez. Taşınır malın ipotek kapsamında olup olmadığının tespiti için tapu kütüğünün 1 beyanlar sütununda yazılı olup olmaması sonuca etkili olmayıp, niteliği itibariyle de eklenti vasfın- 1 da alması gerekir....", Y. 12. HD., E. 2017/1242, K. 2017/5530, T. 06.04.2017, " ... liK'nın 83/c mad- desi uyarınca, taşınmaz rehninin mevcudiyeti halinde eklenti niteliğindeki menkuller taşınmazdan ayrı olarak haczedilemezler. Sonuç olarak, makinelerin, ipotek kapsamında olup olmadığının tespiti için ipotek akit tablosunda yazılı olup olmamaları sonuca etkili olmayıp, niteliği itibariyle de maki- nelerin eklenti vasfında olmaları gerekir ". 36 Resmi şekle tabi olduğu görüşünde Sarı, Belirlilik, s. 997; ZürcherK-Wleland, Art. 805 N. 5; aksi görüşte BernerK-Lemann, Art. 805 2GB N. 50; ZürcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 805 2GB N. 121. 37 Karş. ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 805 2GB N. 121, 126. 38 Eklentiyi devralan üçüncü kişi, eklentinin rehnin kapsamında yer aldığını bllmiyor ve bilmesi de gerekmiyorsa iyiniyetli olarak kabul edilir ve TMK m. 988 gereğince mülkiyeti rehin hakkından ari olarak kazanır. Yalnız bu noktada belirtelim ki, TMK m.862/11uyarınca eklentllerin tapu kütüğünün beyanlar sütununa kaydedilip kaydedilmediği devralanın iyinfyetfnin belfrlenmeslnde etkilf değildir zira devralanın böyle bir araştırma yükümlülüğü yoktur. Taşınır eşya üzerindeki hakka ilişkin aleni- yeti sağlayan araç tasarrufta bulunanın zilyetliği olduğundan, devralanın bu konuda devredenin zilyetliğine bağlı oluşan iylnlyeti korunur. Aynı yönde Nomer/Erıüne, N. 975. - . ► 122 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım:Taşınmaz Teminatları uyarınca önlem alınması istenebilir. Ayrıca haciz konmak istenirse de İİK 83/c icra mahkemesine şikayet yoluyla başvurulabilir. Yine alacaklı, eklen- tinin taşınmazdan ayrılması nedeniyle ipotekli taşınmazda meydana gelen değer düşmesine karşı TMK m. 866/I gereğince borçludan ek bir güvence vermesini veya taşınmazın eski hale getirilmesini talep edebilir 39 • Taşınır Rehni Kanununa göre ipotekli taşınmazda bulunan eklentiler üzerinde rehin kurulmuş olması halinde daha önce tesis edilmiş ipoteğin kapsamına giren bu eklentiler bakımından taşınır rehni ipotekten sonra ku- rulduğundan ipotek, taşınır rehnine göre öncelikli olacaktır. Taşınır rehni daha önce kurulmuşsa bu defa bu rehin ipoteğe göre öncelikli olacaktır. Ta- şınır rehni sicili aleni olduğundan (TRK m. 8/f. 2) ipotek kurulurken eklenti- lerin rehinli olduğunun bilinmediği iddiası da dinlenmeyecektir. O. Kat Mülkiyetine Tabi Bağımsız Bölümler Bilindiği üzere kat mülkiyetinde her bir bağımsız bölüm kanunen ayn bir taşınmaz olarak kabul edilse de (TMK m. 704/b. 3), KMK m. 3/f. l 'e göre kat mülkiyeti, bu mülkiyete konu olan anagayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değer- leri ile orantılı olarak, projesinde tahsis edilen arsa payının paylı mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur. Dolayısıyla bağımsız bölüm üzerindeki kat mülkiyeti ile anagayrimekuldeki arsa payının mülkiye- ti birbirine bağlanmıştır. Yalnız bu noktada belirtelim ki, doktrinde arsa payı mülkiyetinin mi kat mülkiyetine tabi olduğu yoksa tersinin mi söz konusu olduğu tartışmalıdır 40 • Kanun koyucunun daha çok arsa payı mülkiyetini, kat mülkiyetine tabi kılma amacı taşıdığını ortaya koyan 634 sayılı Kat Mülki- yeti Kanununda çok sayıda hüküm vardır (bkz. örneğin, KMK m. 5/f.31,3; m. 6/f. 1, 4; m. 7/f. 2; m. 13/f. 2, 4)4 1 • Bunlar arasında teminat hukuku açı- sından özel öneme sahip olan hükümler KMK m. 5/f. 1'de yer alan "...arsa payı, kat mülkiyetinden veya kat irtifakından ayrı olarak devredilemiyeceği gibi, miras yoluyla da geçmez ve başka bir hakla kayıtlanamaz" hükmüyle, 39 Ayrıca IIK m. 331/f. 4 uyarınca "Taşınmaz rehni kapsamında bulunan eklentinin rehin alacaklısına zarar vermek kastı ile taşınmaz dışına çıkarılması halinde, eklentinin zilyedi iki yıldan dört yıla ka- dar hapis ve bin güne kadar adil para cezası ile cezalandırılır". 40 Bkz. bu konuda tartışma için Hat�ml/Serozan/Arpacı, s. 157 vd. 41 Arpacı haklı olarak anılan düzenlemelerle kat mülkiyetinin adeta kendine tabi kılınan arsa payı, eklenti ve ortak yerlerle ,çevrili bir "hava mülkiyeti" manzarası arzettiğini belirtmektedir. Hateml/Serozan/Arpacı,s. 159. 1 ipotek 123 )�ne aynı maddenin son fıkrasında yer alan "Anagayriınenkulde kat mülkiye- tinin lı.ıırulmasından önce o gayrimenkulün kütükteki sayfasına tescil veya şerhedilmiş olan haklar kat mülkiyetini de, kaide olarak arsa payı oranında, kendiliğinden kayıtlar" şeklindeki düzenlemelerdir. Bu hükümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere anagayrimenkulde daha önce kurulmuş bir taşınmaz rehni var ise, sonradan aynı taşınmaz üzerinde inşa edilecek yapıdaki kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümler de arsa payla- n oranında bu rehin hakkıyla yükümlenmiş olacaklardrr. Buradaki durum esasen 1MK m. 855'de düzenlenen, aynı borç için birden çok taşınmazın rehnedilmesinden farklı değildir. Rehin kurulurken tek bir taşınmaz rehnin konusunu oluştururken, daha sonra arazi mülkiyeti kat mülkiyetine dönüştü- rülünce, kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler (ve bunlara ait arsa payları) kanunen rehnin konusunu oluşturmaya devam etmektedir (ayni ikame). Benzer şekilde anataşınmaz üzerinde kat mülkiyeti kurulurken mev- cut olanlar gibi sonradan oluşturulan bağımsız bölümler de ipotek ile kayıt- lanır4z KMK m. 5/f. 5 hükmünde mevcut rehnin "kat mülkiyetini de kaide ola- rak arsa payı oranında kendiliğinden kayıtla"yacağı belirtildiğinden, ipotek yül'Ü kural olarak arsa payları oranında bağımsız bölümler için tapuda açıla- cak sayfalara dağıtılacaktır. Ancak TMK m. 855/f. l 'deki koşulların mevcu- diyeti halinde, yani bağımsız bölümlerin aynı malike veya borçtan müteselsilen sorumlu olan maliklere ait olmaları halinde ipotek yükü dağı- nlmaksızın tüm bağımsız bölümleri kayıtlayacaktrr. Yine kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlerden biri, birkaçı yahut ta- mamı üzerinde kurulacak rehnin kapsamına aynı şekilde arsa payları da gi- recektir. Bundan dolayıdır ki, kat mülkiyetinin anayapının tümüyle harap olması (KMK m. 47/f. I) yahut maliklerin anlaşmasıyla -örneğin kentsel dönüşüm kapsamında- yıktırılması halinde, kat mülkiyeti sona ereceğinden kat mülkiyeti kütüğündeki sayfalar kapatılarak gayrimenkulün kaydı anayapıdan sağlam kalan kısımlar gösterilmek ve kat mülkiyeti kütüğü ku- rulmadan önceki genel kütük kaydiyle bağlantı sağlanmak suretiyle, arsa 42 Y. 4. HD. 22.6.2016, E. 2015/15797, K. 2016/8230: "....dava konusu taşınmazda cins değişikliği sonucu üç yeni bağımsız bölümün oluşturulduğu, oluşturulan bağımsız bölümlerden 1 ve 2 numara- lıbağımsız bölümler üzerinde davacı bankanın ipoteğinin devam ettiği, yeni tesis edilen 3 no.lu ba- ğımsız bölüm üzerindeki ipoteğin kaldırıldığı bllglsinln yer aldığı... Bu nedenle yeni oluşturulan üç no.lubağımsız bölüme ipoteğin işlenmesi gerektiği ". 124 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları paylan oranında ortak mülkiyet esaslarına göre genel kütüğe tescil edilir (KMK m. 48/f. 2) ve bu yapılırken bağımsız bölümler üzerinde mevcut ipo- tekler de arsa payı üzerinde devam eder. Keza 6306 sayılı Afet Riski Altın- daki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanununun 6. maddesinin ilk fık- rası uyarınca üzerindeki bina yıkılarak arsa haline gelen taşınmazlarda daha önce kurulmuş olan kat irtifakı veya kat mülkiyeti, ilgililerin muvafakatleri aranmaksızın Bakanlığın talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce resen terkin edilerek, önceki vasfı ile değerlemede bulunularak veya malik ile yapılan anlaşmanın şartları tapu kütüğünde belirtilerek malikleri adına payları ora- nında tescil edilecektir. Bu taşınmazların sicilinde bulunan ipotek gibi ayni haklar hisseler üzerinde devam edeceği gibi, bu haklar daha sonra kentsel dönüşüm uygulaması kapsamında tapuda; tevhit, ifraz, alan düzeltme, tak- sim, ihdas, terk, tescil, kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesisine ilişkin işlemlerin yapılmasına da engel teşkil etmeyecek, ipotekli alacaklının muvafakati aranmayacaktır. Yeni yapılar için kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesisi safha- sında ipotek hakkı aynca ipotekli alacaklının muvafakatı aranmaksızın yü- kümlü olan malike düşecek bağımsız bölüm üzerinde devam ettirilecektir. E. Pay ve Paylı Taşınmaz Üzerinde İpotek Paylı mülkiyete tabi eşyalarda pay, üzerinde tasarruf edilebilir ayn bir mal- varlığı değeridir. Bundan dolayı paylı maliklere kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmak kaydı ile, mümkün olduğunca serbest tasarrufta bulunma imkanı tanın- mıştır. TMK m. 688/f. 3'te bu durum şu şekilde ifade olunmuştur: "Her bir paydaş kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahiptir. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafindan haczettirilebilir". Öte yandan paylı mülkiyetin konusunu oluşturan eşya ile paydaşlara at- fedilen paylar birbirinden ayn ve farklı hukuki değerler olarak kabul edilir- ler. Dolayısıyla gerek paylı mülkiyet konusu malın tamamı, gerekse paylar ayrı ayrı tasarruf işlemlerine konu edilebilirler. Bunlar arasında en önemli fark, pay üzerinde paydaş tek başına tasarrufta bulunabilirken, eşyanın ta- mamı üzerinde ise paydaşların oybirliği ile hareket etmeleri bakımından ortaya çıkar (TMK m. 692/f. 1). İşte bu noktada önem arzeden şu soru orta- ya çıkmaktadır: Pay ve eşyanın tamamı üzerindeki tasarrufların birbiriyle ilişkisi ve etkileşimi nasıl ele alınacaktır? Örneğin önce bir pay üzerinde rehin hakkı kurulduktan sonra bu defa eşyanın tamamı üzerinde rehin ku- rulmak istenirse, bu iki tasarrufun birbirine etkisi, özellikle de öncelik sonra- lık ilişkisi nasıl değerlendirilecektir? r ipotek 125 Bu sorunun cevabına yönelik olarak kanun koyucu özel bir düzenleme yapma gereği duymuş ve TMK m. 692/f. 2'de şu hükmü sevk etmiştir: "Paylar üzerinde taşınmaz re/mi veya taşınmaz yükü kurulmuşsa, paydaşlar maim tamammı benzer haklarla kayıtlayamazlar". Bu hükme daha sonra taşınmaz rehni özelinde TMK m. 857/f. 2 hükmünde tekrardan yer verilmiş- tir: "Pay üzerinde rehin kurulduktan sonra paydaşlar malın tamamını relmedemezler" 43 • Pay üzerinde kurulacak rehin ile taşınmazın tamamı üzerinde kurulacak rehin hakkı arasında sıra ilişkisinin TMK m. 870-872 arası hükümlerde dü- zenlenen sabit dereceler sistemi kuralları ile çözüme kavuşturulması mümkün değildir. Zira bu kurallar, yalnızca pay üzerinde veya sadece taşınmazın ta- mamı üzerinde kurulan birden fazla rehin hakkının birbiriyle olan ilişkisini açıklığa kavuşturabilirler. Oysa daha önce de belirttiğimiz üzere pay ve taşın- mazın kendisi ayn hukuki değerlerdir ve yine ayrı ayrı rehin işlemlerine konu edilebilirler. Bu sebeple, pay üzerinde kurulacak rehinler bakımından kendi aralarında sabit dereceler sistemi uygulama alanı bulacağı gibi, taşınmazın tamamı üzerinde kurulan rehinler de yine kendi aralarında aynı sisteme göre sıralanırlar. Pay üzerinde tesis edilmiş bir derecenin, taşınmazın tamamı üze- rinde kurulu bir başka derece ile TMK m. 870-872 bağlamında bir sıra ilişkisi yoktur. Zira bu ihtimalde her iki rehnin konusu birbirinden farklıdır 44 • 43 Pay üzerinde rehin kurulduktan sonra taşınmaz üzerinde rehin kurulması özellikle takip ve paraya çevrilme aşamasında çözümü mümkün olmayan sorunları beraberinde getirdiğinden, kanun koyu- cu bu şekilde tasarruflarda bulunulmasını kural olarak yasaklama yoluna gitmiştir. Nitekim bu du- rum TTMK m. 857 hükmünün gerekçesinde şu şekilde ifade olunmuştur: "Yürürlükteki Kanundan farklı olarak ve İsviçre Medeni Kanununun 648. maddesi-nin son fıkrasında 19 Aralık 1963 tarihin- de yapılan değişikliğe uygun şekilde mad-deye yeni bir fıkra eklenmiştir. Bu yeni hükümle, bir veya birkaç pay üzerine rehin kurulduktan sonra o taşınmazın tümü üzerinde rehin kurulması yasaklan- mıştır. Bu suretle böyle bir rehnin paraya çevrilmesinde karşılaşılacak zorluklar önlenmek istenmiş- tir". 44 Bu açıdan isabetli olmayan bir karar için bkz. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 25.02.2020 tarih ve 2019/1316 Esas ve 2020/2208 Kararı. Kararda pay üzerinde kurulu 1. derece ipotek ile taşınmazın tamamı üzerinde daha sonra kurulan 2. derece ipotek bakımından doğrudan TMK m. 870-872 hü- kümlerine dayalı bir öncelik sonralık ilişkisi kurulması isabetli değildir. Bu değerlendirme herşey- den önce pay ve taşınmazın ayrı birer malvarlığı değeri olarak kabul edillp, ayrı ayrı tasarruflara konu edllebllmeleri temel esasına aykırıdır. Ayrıca bu yaklaşımın sıra lllşklslni yine de çözüme ka- vuşturmayacağı şu ihtimaller göz önünde tutulduğunda daha açık ortaya çıkmaktadır: Mevcut olayda davacının payı üzerinde ayrıca 2. derece ipotek kurulmuş yahut taşınmazın tamamıüzerin- de 1. derece bir ipotek daha kurulmuş olsaydı, bu durumda taşı�mazın tamamı üzerindeki 1.dere- ce ipotek ile pay üzerindeki 1. derece ipotek arasındaki lllşkl veya pay üzerindeki 2. derecedekuru- lu ipotek ile taşınmazın tamamı üzerinde-ki 2. derecede kurulu ipotek arasındaki ilişki n asıol lacak- tı? ► 126 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları Öte yandan pay üzerinde rehin kurulduktan sonra taşınmazın tamamı üzerinde rehin kurulamayacağına dair kuralın mutlak emredici olmadığı, hükümlerin amaca göre yorumlanması ile bazı istisnaların getirilebileceği ve bu istisnai hallerde pay üzerinde rehin kurulmuş olsa bile taşınmazın tamamı üzerinde de rehin kurulabileceği öğretide 45 ve yargı kararlarında 46 kabul edilmektedir. TMK m. 692/f. 2, m. 857/f. 2 hükmünün kapsamına girmediği değerlendirilen istisnai durumlardan uygulama bakımından öne çıkanı pay üzerindeki rehin hakkı sahibinin rızası ile sıra bakımından ondan önce gelmek üzere taşınmazın tamamı üzerinde rehin hakkı tesis edilmesidir 47 . Buna göre mezkur hükümlerde yasaklanan husus, pay rehninin öncelikli olduğu durumlarda taşınmazın bütünü üzerinde ayrıca rehin hakkı kurulma- sıdır. Taşınmazın tamamının paraya çevrilmesiyle öncelikli konumda olan pay rehni, satış ile birlikte payın ortadan kalkmasına paralel olarak sona ermiş olacaktır. İşte kanun koyucu bu sonucu ilk elden bertaraf etmek ama- cıyla TTMK m. 692/f. 2 ve m. 857/f. 2 hükümlerini ihdas etmiştir. F. İpotekli Taşınmaza İlişkin Kira Bedelleri Taşınmaz teminatlarından özellikle taşınmaz rehni bakımından önem arzeden bir diğer teminat unsuru ise kira bedelidir (TMK m. 863)4 8 • Bu bağ- lamda, yalnızca adi kira gelirleri değil, hasılat kirası bedelleri ve hatta üst hakkı bedelleri gibi diğer hukuki ürünlerin de teminat kapsamına gireceği kabul edilmektedir 49 • Yalnız, TMK m. 863/f. 1'e göre, muaccel bütün kira gelirleri değil, yalnızca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibin başladığı ya da borçlunun iflasının ilan edildiği tarihten itibaren rehinli taşınmazın para- 45 Graham-Siegenhalter, CHK, Art. 648 2GB, N. 14; BernerK-Meier-Hayoz, Art. 648 2GB, N. 41; Hel- vacı, sh. 97; Kapancı, Paylı Mülkiyet Konusu Taşınmaz Malın Paylarından Biri Rehin Hakkıyla Kayıt- landıktan Sonra Aynı Malın Tamamı Üzerinde Bir Başka Rehin Hakkı Daha Kurulabilir Mi? • TTMK m. 692 f. 2 Üzerine Bir inceleme, Legal Hukuk Dergisi, 2016, Cilt 14 Sayı 165, s. 4785. 46 Bkz. konunun ayrıntılı biçimde ele alındığı bir karar için bkz. BGE 95 1 568 vd. 47 Nomer/Ergüne, N. 960; Graham-Siegenhalter, CHK, Art. 648 2GB, N. 14; Baslerk- Brunner/Wichtermann, Art. 646-ZGB, N. 32; Tuor/Schnyder/Schmid/Jungo, sh. 1099; BaslerK- Trauffer, Art. 800 2GB, N. 9; Teklnay/Akman/Burcuoflu/Altop, sh. 583; Helvacı, sh. 97-98; Ka- pancı, sh. 4786. 48 Taşınmazın teminat amaçlı inançlı devrinde teminat alan malik konumuna geldiği için TBK m. 310/f. 1 uyarınca yeni malik sıfatıyla kira sözleşmesinin de tarafı olacaktır ve kira gelirleri de haliyle kendisine ödenecektir. Ancak inanç anlaşmasında aksi kararlaştırılabilir. Bu nedenle, kira gelirleri- nin teminat kapsamına girmesi özellike taşınmaz rehni bakımından özel önem arzetmektedir ve TMK m. 863'te belirli koşullarda bu mümkün kılınmıştır. 49 Köprülü/Kaneti, s. 270; Gülekll, s. 49, 50; Helvacı,ipotek, s. 196, 197. j --- ipotek 127 ya çevrildiği ana kadar muaccel olan kira bedelleri bu kapsama dahil olacak- tır. Ayrıca rehin hakkının kiracıya karşı ileri sürülebilmesi için, cebri icra yoluyla takibin kendisine bildirilmiş olması (İİK m. 150/b) yahut iflas kara- rının ilan edilmiş olması (İİK m. 160) gerekir. Şu halde, kiracı kendisine yapılan tebligat yahut iflasın ilanından sonra muaccel olan kira bedellerini icra dairesine ödeyeceği gibi, tebligattan ve ilandan önceki kira bedellerini -takip başladıktan sonra muaccel olmuş olsa- lar dahi- malike ödemiş ise borcundan kurtulacaktır, meğer ki kiracı kira bedellerinin rehnin kapsamına girdiğini başka şekillerde öğrenmiş olsun 50 . Nihayet TMK m. 863/f. 3 uyarınca taşınmaz malikinin kural olarak 1 1 rehnin kapsamına girmesi gereken kira bedellerine ilişkin yaptığı bazı tasar- 1 ruflar ile diğer alacaklıların aynı bedeller üzerinde koydurdukları hacizlere 1 karşı rehinli alacaklı belirli ölçüde korunmuştur. Şöyle ki, malik, takip tari- hinden yahut iflasın ilanı tarihinden 51 itibaren muaccel olacak kira bedeli 50 Köprülü/Kaneti, s. 271 dn. 17h; Gülekli, s. 34; Sarı, Belirlilik, s. 1001; Y. 8. HD. 03.06.2013, E. 2013/4647, K. 2013/8284, "... TMK'nun 863. maddesi gereğince, kiraya verilmiş taşınmaz üzerin- deki rehnin kapsamına, borçluya karşı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlanmasından, rehnin paraya çevrilmesi anına kadar işleyen kira bedelleri de girer. Rehin hakkı, kiracılara karşı ancak cebri icra yoluyla takibin kendilerine bildirilmesinden sonra ileri sürülebilir. Rehinli taşınmaz malikinin henüz muaccel olmamış kira bedelleri üzerinde yaptığı hukuki işlemler, kira alacaklarının muaccel olmalarından önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlamış olan rehinli alacaklı- lara karşı geçerli olmadığı, yine İİK'nun 150/b maddesi hükmünce de, rehin, kiraya verilmiş bir ta- şınmaz ise icra memuru, alacaklının talebi üzerine takibin kesinleşmesini beklemeden kiracıları da takipten haberdar eder ve işleyecek kiraların icra dairesine ödenmesini emreder". 51 Her ne kadar TMK m. 863/f. 3 hükmünde yalnızca rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipten bah- sedilip borçlunun iflasına yer verilmemiş olsa da bu kuralın borçlunun iflasının ilanı halinde de uy- gulanacağı kabul edilmektedir. ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 806 ZGB N. 180; Y. 12. HD., 07.05.2018, E. 2018/8763, K. 2018/4296, "Rehnedilen kiraya verilmiş bir taşınmaz ise, rehnin pa- raya çevrilmesi yoluyla takip tarihinden itibaren kira bedelleri de rehin kapsamına girer {TMK 863/1). Ancak, bahse konu rehin hakkı, takipten sonra kiracıya bildirilmedikçe kira bedellerinin ödenmesinden kiracının sorumlu tutulması mümkün değildir (TMK 863/2, liK 150/b-1.cümle). Kira- cı, takipten haberdar edildikten sonra kira bedellerini icra dairesine yatırmak zorunda olup aksi halde icra dairesine yatırmadığı kira borcundan malvarlığı ile sorumlu tutulur (IIK 150/b-son cümle, ifK 356}. Mahkemece iflas kararı verilmesi ile (IIK 164/3} iflas açılır (IIK 165). Müflisin, iflasın açıldığı anda haczi kabil bütün malları (IIK 184}, IIK.nun 193/4. Maddesi uyarınca iflas masasına karşı de- vam edilen takiplerde rehin hakkından kaynaklı alacaklar hariç olmak üzere, müflise ait rehinli mal- lar (IIK 185) ile hacizli mallar (IIK 186) iflas masasına girer. Somut olayda, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip tarihinden itibaren rehned/len taşınmazların kira gelirleri rehin kapsamında olduğun- dan ve takip borçlusunun iflasına karşın takibe devam edildiğinden bahse konu kira gelirlerinin iflas masasına giren kalemlerden biri olduğunun kabulü mümkün değildir. O halde, Mahkemece, 1/K'nın 150/b maddesi uyarınca kiracılara muhtıra tebliğ edildiği tarihten itibaren kira bedellerinin rehin kapsamında olduğundan bahisle bu tarihten itibaren geçerli olmak üzere şikdyetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, ipotekli taşınmazın kira getirisinin IIK.nun 184. maddesi uyarınca iflas masa- sına dahil olması gerektiğinden bahisle şikdyetin reddine karar verilmesi isabetsizdir'. ► 128 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları alacaklarını başkasına temlik etmiş, rehnetmiş yahut söz konusu alacaklara ilişkin kiracı ile ibra, takas anlaşması yapmış ise ya da malikin diğer alacak- lıları kira alacaklarını haczettirmiş iseler, bütün bu işlemler ipotekli alacak- lıya karşı hüküm ifade etmeyecektir (nisbi hükümsüzlük) 52 • Burada dikkat edilmesi gereken nokta, üzerinde tasarrufta bulunulan yahut haczedilen kira bedelinin ait olduğu dönemin, ipotekli alacaklının takibe geçtiği tarih yahut iflasın ilanı tarihinden sonraya ait olmasının tasarrufun hükümsüzlüğü açı- sından yeterli olmadığıdır. Söz konusu döneme ait kira bedeli alacağının yine takip yahut iflastan sonra muaccel olacak olması gereklidir 53 • G. Üzerinde Tasarruf Yetkisini Sınırlayıcı Şerh Bulunan Taşınmazlar TMK m. 1O1O uyarınca çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahke- me kararları veya haciz, iflas kararı veya konkordato ile verilen süre gibi bazı tasarruf yetkisi sınırlamalarının şerh verilebilmesi mümkündür. Böyle- likle bu kısıtlamaların, taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahip- lerine karşı ileri sürülebilmesi mümkün hale gelmektedir. Gerek kısıtlama gerekse bunun şerh verilmesi taşınmaz malikinin tasarruf yetkisini ortadan kaldırmayıp, yalnızca sonradan hak kazananların bu konudaki iyiniyetlerini ortadan kalkması sonucunu doğurduğu için, malik taşınmazını teminat aracı olarak rehin ve teminat amaçlı devir işlemlerine konu edebilir. Bu nedenle, örneğin mahkemece verilmiş bir ihtiyati tedbir kararının şerhine rağmen yapılan ipotek tescili geçerlidir. Nitekim Yargıtay 14. Hukuk Dairesi de bir kararında 54 bu durumu şu şekilde ifade etmektedir: "Eldeki davada da, davalı Ş. Ö. adına kayıtlı taşınmazlar üzerine görülmekte olan davalar nedeniyle ihtiyati tedbir kararı verilmiş, bu kararlardan sonra tapuda yapılan işlemlerden önce mahke- meden tedbirin kapsamı sorulmuş 09.06.2006 tarihli mahkeme yazısında tedbirin üçüncü kişilere devir ve tem/iki önlemek ama- 52 BemerK-Leemann, Art. 806 2GB, N. 54; Gülekli, s. 42, 44, 45. 53 Bu durumu Helvacı ( 1 potek, s. 200, dn. 89) tarafından verilen örnek üzerinden açıklayacak olursak: "Taraflar arasındaki kira sözleşmesinde kira parasının her altı ayda bir peşin ödeneceği kararlaştı- rılmıştır. Kiracı da 1.7.2007'de, 17.2007'den 31.12.2007 tarihine kadar olan dönemin kira paraları- nı peşin olarak taşınmazın malikine ödemiştir. Eğer anılan taşınmazın ipotekli olması nedeniyle ipotekli alacaklı 1.8.2007 tarihinde takibe geçecek olursa, TMK m. 863/f. 3'ün uygulama alanı bul- ması söz konusu olmayacaktır. Zira kiracı ileride muaccel olacak kira alacaklarını önceden ödemiş değildir; bu kira borçları ileriki döneme ilişkin olmakla birlikte sonuçta muaccel olmuş kira borçla- rıdır". Bkz. ayrıca BernerK-Leemann, Art. 806 2GB, N. 55; Gülekli, s. 47. 54 Y. 14. HD. 30.04.2009, E. 2009/2142 K. 2009/5473. .... ipotek 129 cıyla konulduğu bildirilmiştir, ipotek kişisel bir alacağın teminat altına alrnması amacmı güden ve bir taşınmaz değerinden ala- caklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır, ipotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı ara- sındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin söz- leşmesinin Türk Medeni Kanununun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir. Bu işlem, mülkiyeti aktaran diğer bir anlatımla, devir ve temlik niteliğinde değildir. Tapu kaydın- daki ihtiyati tedbir şerhi görülerek tesis edildiğindende ipotek alacaklısı Türk Medeni Kanununun 1023. maddesindeki koruma- dan yararlanamayacaktır. Tedbire konu davanın davacısının da- va sonuna kadar hakkının korunması ipotek tesisine rağmen ted- bir şerhi nedeniyle devam etmektedir. Mahkemece, ilave ipotek tesisine ilişkin tescilin yolsuz tescil niteliğinde kabul edilerek ter- kini yazılı nedenlerle doğru değildir". Yüksek Mahkeme'nin bu kararı, tasamıf yetkisi kısıtlaması içeren mah- keme karan şerhine rağmen yapılan ipotek işleminin geçerli olduğu ve ter- kinine karar verilemeyeceği sonucu bakımından her ne kadar yerinde ise de, buna gerekçe olarak aynca ipotek işleminin "devir ve temlik" işlemi niteli- ğinde olmamasının gösterilmesi de o kadar hatalıdır. Zira, şerhe rağmen taşınmaz üzerinde sınırlı ayni haklar kurulabileceği gibi, taşınmazın devir ve temliki de geçerli surette yapılabilir. Taşınmazı devralan kişi, şerhi görerek taşınmaza malik olduğundan, davanın önceki malik aleyhine sonuçlanması halinde şerh nedeniyle iyiniyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden, davanın konusuna göre mülkiyeti hiç kazanamamış olması yahut başka bir hakla kayıtlı olarak kazanması gündeme gelebilecektir5 5 • Yine aynı bağlamda TST m. 49 "Tasarruf hakkını yasaklayan şerhler için aranacak belgeler" başlığı altında ihtiyati tedbir, kamu haczi, iflas kararı vb. hususların şerh verilmesi işlemlerini sıralamakta ve uygulamada da söz konusu şerhlerin verilmesiyle birlikte taşınmaza ait tapu kaydı işleme kapa- tılmaktadır. Oysa pratik açıdan sonradan tesis edilen işlemlerin geri döndü- rülmesinde yaşanabilecek sorunlara engel olabilecek nitelikte de olsa, ne böyle bir uygulamanın ne de buna imkan sağlayan TST m. 49 hükmünün kanuni dayanağı bulunmaktadır. Bu sebeple kanuna aykırı nitelikteki TST ½ Benzer şekilde Y. 14. HD. 06.05.2015, E. 2014/12549 K. 2015 / 5171. r ► 130 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları m. 49 hükmüne dayalı olarak yapılacak bir şerhin TMK m. 1O10/f. 2 uyarın- ca üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaktan öte bir hukuki sonuç doğurması ve taşınmaza ait tapu sicil kaydının her türlü tasarrufa kapatması mümkün değildir. il. HUKUKİ İŞLEMDEN DOĞAN İPOTEK HAKKI A. Causa: İpotek Sözleşmesi 1. Genel İpotek hakkının kuruluşunu sağlayan tasarruf işleminin hukuki sebebini kural olarak ipotek sözleşmesi oluşturur 56 • Bir taşınmaz rehni türü olan ipo- tek için de geçerli olan TMK m. 856/f. 2 hükmünde bu sözleşme, "taşınmaz rehninin kurulmasına ilişkin sözleşme" 57 olarak ifadesini bulmuştur. Gerçi kanun koyucu her ne kadar hükümde "sözleşme" ifadesi kullansa da ipotek hakkının hukuki dayanağı tek taraflı bir hukuki işlem, örneğin vasiyetname de olabilir 58 • Ancak kabul edelim ki, hükmün bu noktada sözleşmeyi temel alan ifadesi, uygulamadaki yaygın olan durumu daha iyi yansıtmaktadır 59 • İpoteğin tescili ile birlikte, alenilik ve tapu siciline güven ilkelerinden ipotek sözleşmesinin de yararlanıp yararlanamayacağı tartışmalı olmakla birlikte, katıldığımız görüş uyarınca sözleşmenin bütün hükümleri değil, ancak ipotek hakkının içeriğine ve gerek taşınmaz ve gerekse alacak yönün- den kapsamına ilişkin hükümlerinin, tıpkı ipotek hakkının kendisi gibi anı- 56 Burada yalnızca ipotek hakkının kuruluşu {"originiire Entstehung") bakımından hukuki sebep ele alınacaktır; ipotek hakkının iktisabının {"derivative Entstheung") hukuki sebebi ise ipoteğin fer'i ol- duğu alacağın bir başkasına devri sonucunu doğuran bir hukuki işlem olabileceği gibi, mahkeme kararı yahut doğrudan kanun hükümleri de {TBK m. 127/b. 1, m. 596/f. 1) olabilir. 57 Mehaz kanun İMK m. 799/f. 2 hükmünde 2012'de yürülüğe giren değişiklikten bu yana "sözleşme" ifadesi yerine "hukuki işlem" ("Rechtsgeschiift") kullanılmaktadır. � BernerK-Leemann, Art. 799 2GB N. 3; Riemer, Grun d riss, §18 N. 6; Schmid/Hürlimann-Kaupp, N. 1533. Vasiyetname şeklindeki ipotek kurulmasına yönelik hukuki işlemlerin geçerli olabilmesi için, kanunda bu tür işlemlere ilişkin öngörülmüş şekil koşullarına uyularak yapılmış olmaları yeterlidir; ayrıca TMK m. 856/f. 2 hükmüne tabi olmazlar. ZürcherK-Dürr, Art. 799 2GB N. 124. 59 Bir ipotek sözleşmesinden yahut tek taraflı hukuki işlemden doğan ipotek sağlama borcunun ifasına yönelik mahkeme kararı da ipotek hakkının kuruluşunun hukuki sebebini oluşturabilir. An- cak belirtelim ki, bu durumda mahkeme kararı içerik olarak değil şeklen bir hukuki sebep teşkil eder. Yani, kararın içeriği yine mutlaka bir hukuki işleme yahut kanun hükmüne dayanmak zorun- dadır. Bu durumda mahkeme kararı hukuki sebebe ilişkin belge ("Ausweis über die causa") olarak da nitelenebilir. Bkz. BernerK-Meler-Hayoz, Art. 656 2GB N. 97 vd.; Zobl, Grundbuchrecht, N. 515, 520; ZürcherK-Dürr, Art. 799 ZGB N. 159. ipotek 131 lan ilkelere tabi olduğu kabul edilınelidir 60 • Zira bu ilkeler bir ayni hak olan ipotek hakkının yalnızca varlığına değil, belirli bir içerikle ve kapsamla mevcudiyetine aleniyet sağlamakta ve böylelikle bu unsurlar dahilinde üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme imkanına kavuşmaktadır. İpotek sözleşmesinin geçerliliği, TMK m. 856/f. 2 uyarınca resmi şekle tabi tutulmuştur. Tapu Kanunu m. 26/f. 1'e göre de resmi şekli gerçekleşti- recek olan, kural olarak tapu memurudur. Ancak bu kurala en son 15.02.2018 tarih ve 7099 sayılı Kanunla değiştirilen Tapu Kanunu'nun 26. maddesinin 1O. fıkrası ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre: "Kamu kurum ve kuruluşları, kredi kuruluşları, bankalar, esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile tarım kredi kooperatiflerince açılmış veya açılacak tüm borç ve kredilere karşılık teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlem- leri, tarafların istemi halinde, taraflarınca imzalanan kredi veya borç söz- leşmesine istinaden tapu müdürlüklerinde tapuya tescil olunuı,)'. Aynı mad- denin son fıkrasında ise 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finans- man ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu kapsamındaki tasarruf fi- nansman şirketleri tarafından müşterilerine sağlanan veya sağlanacak fi- nansmana karşılık teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlemlerinin de yapılan tasarruf fınansman sözleşmesine istinaden tapuya tescil olunacağı düzenlenmiştir. Tapu Kanunu m. 26/f. 10 ve f. son bağlamında getirilen istisnanın üçüncü kişi ipoteklerini kapsamadığı ve bunlara ilişkin ipotek sözleşmelerinin her halükarda resmi şekilde akdedilmesi gerektiği kabul edilmektedir 61 • Tapu Sicil Müdürlüklerince Düzenlenen Resmi Senetlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 32. maddesine göre kredi sözleşmesine, ipotek tesis ve tescil istemi dışında tapu sicil müdürünün onamı eklenerek ipotek işlemi gerçekleştirilir. Bir başka deyişle, resmi senedin gördüğü hu- kuki sebep oluşturma fonksiyonunu, banka ile borçlu/üçüncü kişi arasında kredi sözleşmesi bağlamında akdedilmiş olan ipotek sözleşmesi yerine ge- tirmektedir. İpotek sözleşmesinde yer alması kanunen zorunlu olmayan ancak İİK m. 83/c' de yer alan bir hüküm nedeniyle önem arzeden ve bu nedenle söz- 60 Aynı yönde BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 824 2GB N. 19; aksi görüşte Druey, ZBGR 1979, 203; BernerK- Zobl/Thurnherr, Syst. Teil zu Art 884-887 2GB N. 266. 61 Oluzman/Seliçi/Oktay-Özdemlr, N. 3235; Helvacı, ipotek, s. 115. ► 132 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları !eşmede yer alması tavsiye edilen bir diğer unsur ise taşınmazın eklentileri- dir. Anılan hükme göre, "(1) Taşınmaz rehni ipotek akit tablosunda sayılı bulunan eklenti taşınmazdan ayrı olarak haczedilemez. (2) Türk Kanunu Medenisinin 862'nci maddesi hükmü saklıdır". İpoteğin kapsamına kanunen kendiliğinden girecek olan taşınmazın eklentilerinin, aynca ipotek sözleş- mesinde belirtilmeleri, bunların taşınmaz malikinin diğer alacaklıları tara- fından taşınmazdan ayn olarak haczettirilebilmelerinin önüne geçecektir. Yargıtay önceleri, sadece ipotek sözleşmesinde açıkça belirtilmiş olan ek- lentilerin İİK m. 83/c'de öngörülen haczedilemezlik kuralının kapsamında olacağı, bunun dışındaki eklentilerin kanunen ipotek kapsamında olsalar dahi taşınmazdan ayn haczedilebilecekleri yönünde kararlar vermekte iken 62 , sonradan bu görüşünü terk etmiştir 63 • İpotek sözleşmesinin akdinde geçerli olan şekil koşulu, sözleşmenin kaldırılması anlaşması (ikale) için gerekli değildir; zira bu sözleşme ne ipo- teğin kuruluşunu ne de değişikliğini konu edinmektedir. Yalnızca, TMK m. 1O15 bağlamında terkin sebebinin belirlenmesi açısından adi yazılı biçimde yapılmış olması yeterli olacaktır 64 • 2. İpotek Sözleşmesinde Değişiklik İpotek hakkının, ipotek sözleşmesi temelinde değiştirilmesi uygulamada çeşitli sebeplerle karşılaşılabilen bir durumdur. Bu değişikliklerin ayrıntılı incelemesine geçmeden önce belirtelim ki, söz konusu değişikliklerin büyük kısmı, yine ipotek sözleşmesinin tarafları arasında yapılan bir değişiklik sözleşmesi ile gerçekleştirilmektedir ve haliyle yalnızca sözleşmeye daya- 62 YHGK. 25.12.2002, 12-1098/1108, "...icra ve İflas Kanununun 83/c maddesi gereğince ipotek akit tablosunda sayılan teferruatın da bu madde gereğince taşınmazdan ayrı olarak haczi mümkün bu- lunmamaktadır. Bu maddenin uygulanabilmesi için mahcuzun hem ipotek akit tablosunda yazılı olması hem de Medeni Kanunun 621. Maddesinde tarif edilen şekilde teferruat niteliğini taşıması zorun/udur."(IBD 2003, S. 4, s. 984, 985); Y. 12. HD. 5.7.1994, 14303/17813; Y. 12. HD. 15.3.2004, 1353/5889. 63 12. HD., 11.5.2016, E. 2015/33184 K. 2016/13847; "Ayrıca ipotek akit tablosunda yazılı olmasa dahi, TTMK'nun 862. maddesi uyarınca da ipotek, taşınmazı, bütünleyici parçaları ve eklentileri ile birlikte yükümlü kılacağı ve taşınmazın haczi onun bütünleyici parçalarını (TTMK m.684) ve eklenti- lerini de (TTMK.m.686) kapsayacağından bu madde uyarınca da bütünleyici parça ve eklentilerinin haczi mümkün değildir. Bu maddenin uygulanabilmesi için haczedilen malların yasa maddelerinde gösterildiği şekilde bütünleyici parça ve eklenti olduğunun belirlenmesi gerekir."; Y. 12. HD, 6.4.2017, 1242/5530; Y. 12. HD. 13.1.2015, E. 2014/32776 K. 2015/467; Y. 12. HD. 6.12.2011, E. 2011/9250, K. 2011/26782; Y. 12. HD. 27.9.2011, E. 2011/1633, K. 2011/16905; Y. 12. HD, 19.10.2010, E. 2010/11136, K. 2010/23843. 64 BaslerK-Trauffer,Art. 801ZGB N. 3 vd. ipotek 133 nan ipotekler ıçın geçerlidir 65 • Ayrıca ipotek sözleşmesi ile teminat veren borç altına girdiği için, ipotek yükünü artıran her türlü değişiklik TBK m. 13/f. 1 uyarınca ipotek sözleşmesinin tabi olduğu şekle tabi olacak; buna karşın ipotek yükünü azaltıcı değişiklikler ise TBK m. 132 uyarınca şekle bağlı olmaksızın geçerli olacaklardır. Bunun dışında yine bazı değişiklikler vardır ki bunlar doğrudan taraf iradelerine dayanmayıp ipso iure gerçekleşir- ler. Bu duruma en güzel örnek ipotek sözleşmesinin taraflarında ölüm, gaip- li� devir, birleşme, bölünme ve tür değiştirme (TTK m. 134 vd.) neticesinde kanunen kendiliğinden meydana gelen değişikliklerdir. a. İpotek Yükünün Artmasına Yol Açan Değişiklikler Uygulamada en sık rastlanan ipotek sözleşmesi değişikliği, ipotek yü- künü artırmaya yönelik olanlardır 66 • Bu amaçla yapılan değişikliğin konusu- nu öncelikle anapara alacağı tutarının artırılması yahut belirsiz alacaklara ilişkin ipoteklerde üst sınırın yükseltilmesi oluşturur. Bu tür değişikliklerin yapılmasında, ipoteğin ilk kez kuruluşunda geçerli olan esaslar geçerli ola- caktır. Aynca değişiklik sözleşmesi, ipotek sözleşmesinin şekline tabi ola- cak 67 ve varsa sonradan gelen alacaklıların rızası aranacaktır. 65 BernerK-Leemann, Art. 799 ZGB N. 52 vd.; BaslerK-Trauffer, Art. 799 ZGB N. 14; ZürcherK- Wieland, Voraufl. Art. 799 N. 11. 66 İpotek yükünü azaltmaya yönelik değişiklik anlaşmaları, TBK m. 132 uyarınca kısmi ibra olarak niteleneceğinden, ipotek sözleşmesinin şekline ve yine sonradan gelen ipotekli alacaklıların rızası- na bağlı olmaksızın yapılabilecektir. Bu duruma örnek olarak, bir banka ile akdedilen genel kredi sözleşmesinde belirlenen kredi üst limitinin aşağı çekilmesi halinde buna uygun olarak ipotek söz- leşmesinde belirlenmiş olan ipotek üst limitinin de tarafların anlaşmasıyla indirilmesi verilebilir. Böyle bir değişiklik sözleşmesi her ne kadar şekle tabi olmaksızın yapılabilecekse de tapu sicilinde yeni tescilin yapılabilmesi için TMK m. 1015/f. 1 uyarınca hukuki sebebin (değişiklik sözleşmesinin) belgelenmesi gerekeceğinden uygulamada bunun en azından yazılı olarak yapılması kaçınılmaz olacaktır. Yine TMK m. 1014 ve TST m. 72/f. 1 uyarınca tescilli ipotek yükünün değiştirilebilmesi için, kaydın kendisine hak sağladığı ipotekli alacaklının yazılı beyanda bulunması gereklidir. Geçerli bir değişiklik sözleşmesine rağmen ipotekli alacaklının yazılı beyanda bulunmaktan kaçınması ha- linde ise gerekli değişiklik (düzeltme) mahkeme kararıyla sağlanabilecektir (TMK m. 1027, TST m. 72/f. 1). Yalnız belirtelim ki, banka ile akdedilen genel kredi sözleşmesindeki kredi limitinin indiril- mesi tek başına ipotek limitinin (yükünün) değiştirilebilmesi için yeterli değildir. Bunun için tarafla- rın ayrıca bu hususta da anlaşmış olmaları gereklidir. Bu anlaşmanın geçerliliği TSK m. 132 uyarın- ca herhangi bir şekil koşuluna tabi olmayacaktır. 67 Tapu Kanunu m. 26/f. 10 ve f. son'da bankalar ve·bazı kuruluşların verdikleri kredileri yahut diğer tür finansmanları teminat altına almak için sağlanacak ipotekler bakımından resmi şekil koşuluna getirilen istisna, tescilden sonra yapılacak değişiklikler için de geçerli olacaktır. Bu durum Tapu ve Kadastro genel Müdürlüğü'nün 3.3.2009 tarih ve 1677 sayılı Genelgesi'nde şu şekilde ifade olun- muştur: " ...Diğer taraftan, açılan bu tür krediler nedeniyle tesis edilen ipotek akitlerinde, sonradan yapılacak tadil/erde de (ipotek derecesinde, faiz oranlarında ve vadesinde yapılacak değişiklikler ile ipoteğe dahil taşınmazlardan birinin çıkarılarak başka taşınmaz malların ipoteğe dahil edilmesinde 134 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları Öte yandan belirtelim ki, ipoteğin güvence altına aldığı alacağın kapsamını genişleten anlaşmalar, ancak ipotek yükünü de artırdıkları takdirde bu bağlamda öngörülen koşullara tabi olacaklardır. Örneğin, üst sınır ipoteğinin bulunduğu hallerde, üst sınır tutarı ile tanımlanan rehin teminatı kapsamı, alacakta meyda- na gelen artış neticesi aşılmışsa, bu artışa neden olan anlaşma her ne kadar borç- lar hukuku alanında geçerli olsa da ortaya çıkan aşkın tutar ipotek teminatı dı- şında kalacaktır. Bunun için, tapuda kayıtlı üst sınır tutarının artırılması gereke- cektir ki bu da ancak ipotek sözleşmesinde yapılacak değişiklikle mümkündür. Örneğin, banka ile akdedilen genel kredi sözleşmesinde 200.000 TL'lik bir kredi limiti belirlenip bu miktar üzerinden hesaplanan bir üst limit (genelde bankacılık uygulamasında aynca güvenilir bir ayni yahut kişisel teminat sağ- lanmamışsa yüzde otuz fazlası 260.000 TL) üzerinden banka lehine bir ipotek kurulduktan sonra kredi limitinin tarafların anlaşmasıyla 300.000 TL çıkarılma- sı halinde ipotek sözleşmesindeki limitin de buna uygun olarak (kural olarak 390.000 TL) değiştirilmesi ve yeni limitin tapu siciline tescili gerekecektir. Böyle bir durumda ipotek kurulurken Tapu Kanunu m. 26/f. 1O uyarınca resmi şekle uyulmaksızın kredi sözleşmesi ile birlikte veya ona istinaden ve onun şekline tabi surette ayn bir ipotek sözleşmesi akdedilmiş olması yeterli oldu- ğundan, bu sözleşmedeki ipotek üst limitinin artırılmasına yönelik değişiklik sözleşmesinin de aynı şekle tabi olarak yapılması gerekli ve yeterli olacaktır (TBK m. 13). Bunun dışında aynca varsa sonradan gelen ipotekli alacaklıların da rızasının alınması gerekecektir (TMK m. 875/f. 2 kıyasen). Anapara ipoteği bakımından da yine ipotek sözleşmesinde belirtilen ala- cak tutarını aşacak biçimde temel borç ilişkisi kapsamında yapılacak değişik- likler hukuken geçerli olsalar da, fazla tutar için ipotek teminat sağlamayacak- tır meğer ki buna paralel olarak ipotek sözleşmesinde ve sicilde de gerekli değişiklik yapılmış olsun. Gerek üst sınır ipoteğinde ipotek sözleşmesinde yapılacak değişikliği takiben sicilde üst sınır tutarının artırılması ve gerekse anapara ipoteğinde aynı yolla sicilde kayıtlı anapara alacak tutarının artırılma- sı ancak sonradan gelen alacaklıların rızası ile mümkün olabilecektir. Bu so- nuç, anapara ipoteğinde sözleşme faizi artırımının yine bir ipotek sözleşmesi değişikliği ile gerçekleşebileceğini düzenleyen TMK m. 875/f. 2 hükmünden ileri gelmektedir 68 • Buna göre, "daha önce belirlenmiş olan faiz oranı, sonra- dan gelen alacaklıların zararına artırılamaz" hükmünü içermektedir. O hal- veya teminat ilavesinde) resmi senet düzenlemesine gerek olmayıp, sözleşmenin ibrazı halinde, ipotek tesisinde olduğu gibi işlem yppılmalıdır". 68 Karş. ZürcherK-Dürr, Art. 799 ZGB N. 275 vd. ipotek 13S • de, tarafların daha önce ipotek sözleşmesinde belirledikleri ve tapu sicilinde kaydedilıniş olan temerıiit yahut kapital faizi oranını artırmaları, ipotek yü- künde artış meydana getirecektir ve bu yöndeki sözleşmeler hem ipotek söz- leşmesinin şekline tabi olacak hem de varsa sonradan gelen alacaklıların rızası aranacaktır 69 Aynı esaslar haliyle ipotek yükünde artış meydana getireceği açık olan üst sınır artırımı yahut anapara alacak tutarının yükseltilmesinde de geçerli olacaktır. Yalnız bu noktada belirtelim ki, ipotek yükünün artırılabil- mesi için gerekli şekil ve sonradan gelen alacaklıların rızası koşulları borçlu- nun kişisel sorumluluğu bakımından geçerli değildir. Yani gerek anapara ipo- teğinde ve gerekse üst sınır ipoteğinde temel borç ilişkisi kapsamında alacak tutarının artırılması, yukarıda belirttiğimiz iki koşula tabi olmaksızın geçerli biçimde kararlaştırılabilir. Ancak ipotek sözleşmesinde ve tapu kaydında ge- rekli değişiklik yapılmadıkça tapuda kayıtlı ipotek yükünü aşan fazla tutar için ipotek, istenilen teminatı sağlamayacaktır 70 . Nihayet bu kapsamda ele alacağımız bir diğer husus, tarafların bu konu- da bir anlaşması olmaksızın ipotek yükünün hakimin müdahalesi ile değişti- rilip değiştirilemeyeceği, bir başka deyişle ipotek hakkının uyarlama talebi- ne konu olup olamayacağı meselesidir. İpotek sözleşmesinde belirtilen ala- cak tutarının (anapara yahut üst sınır), enflasyon ya da başka ekonomikse- beplerle (örneğin, yüksek enflasyon, ekonomik kriz, önemli fiyat dalgalan- maları vs.) zamanla değerini yitirmesi ve teminat miktarının alacağa güven- ce sağlamaktan uzak hale gelmesi durumunda gündeme gelir. İpotekle temi- nat altına alınan borcun TBK m. 138 uyarınca uyarlanması halinde yeni tuta- rın üst sınır ipoteğinde üst limite kadar ipotek teminatı kapsamında olaca- ğında şüphe yoktur. Ancak uyarlanan tutarın üst limiti aştığı durumlarda veya bir anapara ipoteğinin söz konusu olduğu hallerde ipotek yükünde de alacağa paralel olarak kendiliğinden bir artış meydana gelmeyecektir. Dola- yısıyla teminat sağlanan alacağın uyarlanması halinde de ona teminat sağla- yan ipotek bedelinin uyarlanması sorunu ortaya çıkacaktır. Öncelikle belirtelim ki, bu konudaki temel kural bütün akdi ilişkilerde olduğu gibi ahde vefa ilkesidir; yani sözleşmenin koşullarında sonradan değişiklikler olsa dahi tarafların sözleşme koşullarıyla bağlı kalmaları ve bunların değiştirilmesinde tarafların iradelerinin belirleyici olmasıdır. Kaldı ki, ipotek sözleşmelerinde alacak miktarı esas alınarak belirlenen ipotek 69 BaslerK-Trauffer, Art. 799 ZGB N. 14; Slmonlus/Sutter, Band il,§ 5 N. 103. 70 ZürcherK-Dürr, Art. 799 2GB, N. 277, 278. ► 136 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları yüküne, tapuya kayıt yoluyla kazandırılan aleniyet gereği, bunun yalnızca taraf iradeleriyle sonradan değiştirilmesi her zaman mümkün değildir; zira bu durumda tapudaki kayda güvenen diğer alacaklıların, daha doğru ifadeyle sonradan gelen ipotekli alacaklıların bundan zarar görmesi kaçınılmazdır. Bu sebepledir ki, ipotek sözleşmesinde taraflarca yapılan değişikliklerin dahi sonradan gelen diğer alacaklılara karşı etkili olabilmesi için mutlaka onların da bu değişikliğe rıza göstermesi gerekir. Yargıtay'ın, ipotek yükünün uyarlanmasının ancak tarafların bu yöndeki anlaşmaları ile gerçekleşeceği; hakimin müdahalesinin kural olarak mümkün olmadığı, yalnızca ipotek yükünün ipoteğin ilk kuruluşunda tarafların irade- siyle değil de, örneğin bir imar uygulaması neticesi belirlendiği istisnai hal- lerde gündeme gelebileceği yönünde kararları bulunduğu gibi 11 , ipotek bede- linin günün koşullarına uyarlanabileceğine dair de kararları mevcuttur 12 • Yine doktrinde bir görüş 73 , ipotek yükünün hakim kararıyla uyarlanma- sını, belirlilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği ve özellikle anapara ipoteğinin 71 Y. 14. HD., 20.12.2011, E. 2011/13862, K. 2011/15795, "Sözleşmeyle ve tarafların iradesiyle kurulan ipotek akit tablosuyla belirlenen değerlere kural olarak hakimin müdahale imkanı yoksa da imar uygulaması sonucu yapılan işlemle belirlenen bedel taraflann iradesiyle ortaya çıkmadığından, bu bedele hakim tarafından müdahale imkanı bulunmaktadır. Buradaki bedel ise. imar uygulaması so- nucu davalıların mülkiyetinde çıkan taşınmazın dava tarihindeki rayiç değeridir. 17.3.2007 tarihinde İzmir 6.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/104 esasında kayıtlı dava dilekçelerinde davalılar bu bede- lin 15.000,00 TL olacağını kabul etmiştir. Do/ayısıyla, mahkemece de saptandığı üzere ipoteğin terkini için davalılara ödenmek üzere depo edilmesi gereken miktar mahkemenin belirlediğinin aksine 1.046,00 TL değil, dava sonucu ortaya çıkan ve davalıların da benimsedikleri 15.000,00 TL'dir''; Y. 5. HD, 24.10.2011, 9747/16998, "İpotek borçlusunun taşınmazı ipotek tesisinden sonra üçüncü kişiye satmış olması ipotek bedelinin arttırılması davasındaki sorumluluğunu ortadan kaldırılmaz. İpotek te- sisli taşınmazı satın alan üçüncü kişinin akit tablosunda belirtilen sorumluluğu tapudaki ipotek mikta- rıyla sınırlıdır''; Y. 14. HD. 10.4.2008, E. 2008/3805, K. 2008/4902, "Somut uyuşmazlıkta; 10.05.1955 tarihli ipotek akdi karz amaçlı olarak kurulmuştur. İpotek akit tablosunda akdin alınan 5700 TL. karşı- lığı kurulduğu görülmektedir. ipoteğin çerçevesini de resmi senet çizeceğinden ve resmi senette ka- rarlaftlnlan vadeden sonra ipotek bedelinin artınmı yazılmadığından ipotek alacaklısı sözleşme hi- lafına bedelin artınlmasını isteyemez. isteyebileceği sadece 10.09.1958 tarihinden ipoteğin paraya çevrilmesi anına kadar faiz alacağıdır. Mahkemece yapılan bu hukuki saptamanın aksine ipotek bede- linin artırımına karar kılınması doğru olmamıştır''. 72 Y. 14. HD. 11.3.2002, 1012/1684; Y. 12. HD, 13.1.2015, 33012/495: "ipotek alacaklısı, ipotek bede- linin günün koşullarına uyarlanması için genel mahkemelerde dava açabilir ve böyle bir dava açtı- ğını belirterek; icra müdürlüğündeki ipoteğin fekki talebine itiraz edebilir. ipotek alacaklısı, böyle bir dava açmadan ipoteğin fekki talebi üzerine ipotek bedelinin günün koşullarına uyarlanması ge- rektiği sebebi ile borçlunun yatırdığı parayı almaktan ve ipoteği çözmekten imtina edebilir''. Aynı yönde Y. 12. HD. 17.6.2015, 8165/16294. 73 Onlütepe, TBB Dergisi 2012 (102), 173, 211-212. Öğüz, ipotek Hakkı Uyarlama Talebine Konu Olabilir mi? Medeni Hukuk Alanındaki Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi Sempozyumları, Cilt 1 Eşya Hukuku, lstanbul 2017, s. 8 vd. İpotek 137 kapsamına ginneyen temerrüt faizini aşan zararın bu yolla teminat kapsamı- na alınmış olunacağı gerekçeleriyle reddetmektedir. Buna karşın Acar, ipo- tek yükünün uyarlanmasının belirlilik ilkesini ihlal etmeyeceğini, bu tutarın tespitinde zaten taşınmazın değeri de göz önünde bulundurulduğundan, ya- pılan uyarlamanın, taşınmazın değerinde geçen yıllar içerisinde meydana gelen değer artışının, aynı oranda ipotek yüküne yansıtılmasından başka bir şey olmadığını savunmaktadır 74 . Kanaatimizce, ipotekle teminat altına alınan alacaktaki artışa rağmen, uzun zamana yayılan ipotek ilişkisinde enflasyon ve diğer etkenler neticesi ipotek yükünün yetersiz ve değersiz kalınası halinde alacaklı, hakimden ipotek yükünün yeni koşullara uyarlanmasını talep edebilir. Yalnız, bunun için ipotek yükünün mevcut haliyle, ipotek sözleşmesiyle amaçlanan "alaca- ğa teminat sağlama amacı"nı gerçekleştirmekten önemli ölçüde uzaklaşmış olması gereklidir. Bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği, somut olayın özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından takdir edilecektir. İpotek sözleşmesi ile alacaklıya yalnızca ipoteğin kuruluşuna yönelik bir talep hakkı sağlanmamaktadır; aynı zamanda taraflar arasında hukuki ilişkinin temeli ve tüın içeriği de ipotek sözleşmesiyle oluşturulmaktadır 75 . Bir başka deyişle ipotek sözleşmesi, ipoteğin kuruluşu yönünden ani edimli bir borç içerirken, alacağa teminat sağlama borcu bağlamında, ipoteğin pa- raya çevrilmesi yahut sona ermesine kadar devam edecek bir sürekli borç ilişkisi kurmaktadır. Nitekim bu ilişkinin kapsamı nispeten kanun tarafından belirlenmektedir: Örneğin, TMK m. 865'te ipotekli taşınmazın malikine ipotek süresi boyunca rehinli taşınmazın değerini düşürecek davranışlardan kaçınma yükümlülüğü getirilmektedir. Bu hükmün temel amacı, ipotekli taşınmazın ipotek süresi boyunca alacak için yeterli teminat teşkil etmesini sağlamaktır. Öyleyse, taraflar arasındaki ilişki çerçevesinde genel olarak malik, alacaklıya yalnızca teminat sağlamakla değil, teminat süresi boyunca taşınmazın alacak için -en azından ilk kuruluşta öngörülen miktar ve oranda- yeterli bir teminat sağlayacağını da taahhüt ettiği sonucuna, ipotek sözleş- mesinde bu yönde açık hüküm olmasa dahi işin niteliğinden, TMK m. 865 74 Acar, Uyarlama, s. 487 vd. 75 BernerK-Leemann, Art. 799 ZGB N.17; ZOrcherK-DOrr, Art. 799 ZGB N. 213. Bu açıdan Öğüz tarafından savunulan (Öğüz, ipotek Hakkı, s. 12) ipotek sözleşmesi ile kurulan borç ilişkisinin içeriğinin TMK m. 851 vd. hükümlerle kanun tarafından belirlendiği ve ancak kanunda öngörülen hallerde ve koşullarda değiştirilebileceği görüşe katılma lmk3nı bulunmamaktadır. ► 138 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları vd. hükümlerinin düzenleme amaç ve mantığından ve nihayet dürüstlük ku- ralından çıkarabilmek mümkündür. Bu durumda, hakimden ipotek yükünün değişen koşullara uyarlanması istemi, esasen alacaklının bu yöndeki borcu- nun ifası talebinden başka bir şey değildir 76 . Öte yandan hakim, ipotek yükünü gerek anapara ve gerekse üst sınır ipoteğinde yeniden belirlerken sonradan gelen alacaklıların, belirlilik ve aleniyet ilkelerine dayanan haklı menfaatlerini dikkate alarak, duruma göre ipotek yükü ile taşınmazın değeri arasındaki ipoteğin ilk kuruluşunda mev- cut oran yerine daha düşük bir oran üzerinden hesaplama yapabilecektir. Üçüncü kişi ipotekleri için de yine aynı esaslar geçerli olacaktır. Bu açıdan teminat sağlama borcunun borçlusunun temel ilişkideki asıl borçlu olınası ile üçüncü kişi olması arasında bir fark yoktur. b. Alacaklı Tarafında Değişiklik Uygulamada özellikle banka kredilerinin başka bir bankaya taşınması sure- tiyle yapılandırılması (yeniden :finansmanı, refinansmanı) durumunda önem kazanan ve ipotek sözleşmesi bakımından da taraf değişikliği sonucunu doğu- ran durum, alacaklının değişmesidir. Bu bağlamda öncelikle belirtelim ki, ipo- tek hakkının alacağa bağlı fer'i bir hak olması nedeniyle, alacaktan ayn olarak temliki mümkün değildir. Üçüncü kişi ipoteğinde söz konusu olan borçlu ile ipotek verenin ayn kişiler olabilmesi, ipotek sözleşmesinin teminat alan tarafı bakımından mümkün değildir. Alacağa bağlı bir hak olması nedeniyle gerek ipoteğin kuruluşunda gerekse ipotek ilişkisinin devamında teminat hakkı alacağı takip eder; yani alacaklı kimse ipotek hakkı sahibi de o olacaktır. Nitekim TBK m. 189/f. 1'de yer alan "alacağın devri ile devredenin ki- şiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçer" hükmü gereği, alacağın iradi temliki halinde alacakla birlikte ipotek hakkı da kendiliğinden yeni alacaklıya geçecektir. Bu sonucun doğabilmesi için, alacağın temliki işleminin tabi olduğu adi yazılı şekil koşuluna (TBK m. 184/f. 1) uyularak, bir alacağın temliki sözleşmesinin akdedilıniş olınası gerekli ve yeterlidir. İpotek hakkının devri ipso iure gerçekleşeceğinden, 76 Dolayısıyla burada aşırı ifa güçlüğüne bağlı uyarlama talebinde bulunulabilmesi için TBK m. 138 uyarınca gerekli koşullar aranmaz. Yalnız şunu da belirtelim ki, ipotek yükünün (tapuda belirtilen anapara tutarı yahut üst limitin) mevcut haliyle alacağa yeterli teminat sağlamaktan önemli ölçüde uzaklaşmış olması gerekir. Bu koşul da yine sözleşmede açıkça belirtilmese de dürüstlük kuralı ge- reği aranması gerekir, zira alacaklının teminat değerinde zaman içinde meydana gelebilecek azal- maları dürüstlük kuralı gereği belirli ölçüde göze alması beklenir. ..1 ipotek 139 ayrıca resmi şekle uyularak ipotek sözleşmesinde değişiklik yapılmasına, hatta yeni alacaklı adına tescile dahi gerek yoktur 77 • TMK m. 891 uyarınca, "ipotekle güvence altına alınmış bir alacağın devri- nin geçerli olması, devrin tapu kütüğüne tescil edilmesine bağlı değildir". Buna göre, alacağın devri işlemi alenilik ilkesinin kapsamına girmemektedir. Zira bu, ne ipotek hakkının kime ait olduğu ne de ipotek hakkı bulunup bulunmadığı ile ilgili bir sorundur 78 • Ancak alacaklı değişikliğinin TST m. 31/f. 2 uyarınca ta- şınmazın tapu kaydında düşünceler sütununa kaydına engel değildir. Yeni ala- caklının talebiyle düşünceler sütununa yapılacak bu türden bir kaydın faydası, alacağı devredenin, hakkı olmadığı halde ipoteğin terkinini sağlaması halinde, taşınmazı sonradan devralan yahut üzerinde bir sınırlı ayni hak tesis ettiren iyiniyetli üçüncü kişinin, tapu siciline güven ilkesi gereği ayni hakkı ipotekle yüklü olmaksızın kazanabilmesi riskini bertaraf etmesi olacaktır 79 • Alacağın devrinde iyiniyetin korunması ancak tapu siciline güven ilkesi çerçevesinde gerçekleşecektir. Bir başka deyişle, alacakla birlikte buna bağlı olarak ipotek hakkının, tapu sicilindeki yolsuz tescile rağmen iyiniyetle iktisabı TMK m. 1023 hükmü ve buradaki koşullar altında mümkündür. Bu durumda geçersiz bir ipotek sözleşmesine binaen yapılan tescile rağmen, alacağı devralan kişinin tapu siciline güveni kanunen korunacak ve yeni alacaklı mevcut olma- yan bir ipotek hakkı kazanmış olacaktır. Bu durumda taşınmaz maliki (borçlu veya üçüncü kişi) ipotek hakkının bulunmadığı savunmasında bulunamayacak; ipotek sözleşmesinin geçersizliğine rağmen taşınmazı ile borçtan sorumlu ola- caktır. Ancak devredilen alacak mevcut değil ise yahut devri herhangi bir ne- denle geçersiz ise artık TMK. m. 1023 hükmünün uygulanmasına imkan bulun- madığından, -sözde- devralanın hiçbir şekilde taşınmaz üzerinde ipotek hakkı kaza01m1_söz konusu olmayacak; adına yapılacak tescil de yolsuz bir tescil hükmünde olacaktır. Yine halefiyet yoluyla alacağın ve ipoteğin geçişi kanunen kendiliğinden gerçekleşen bir sonuç olduğundan halefin ipoteği iktisabı tapu siciline güvenilerek gerçekleşmemektedir. Bu durumda halef (örneğin, borcu ödeyen kefil, TBK m. 596) iyiniyetli olsa dahi yolsuz tescil edilmiş ipoteği ka- 7.anabilmesine imkan bulunınamaktadır8° 77 Helvacı, ipotek, s. 295. 78 ZOrcherK-DOrr, Art. 799 2GB, N. 317. 79 Helvacı, ipotek, s. 296, 297. 80 Aynı yönde YHGK, 19.6.2015, E. 2015/2-528, K. 2015/1713; aksi yönde Y. 2. HD, 24.9.2014, E. 2014/15973, K.2014/18284. ► 140 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları Alacaklı tarafında değişiklik meydana getiren bir başka durum da yine bankacılık uygulamasında karşılaşılan, kredi borcunun, yeni bir alacaklının katılımıyla oluşan alacaklılar konsorsiyomunca yeniden yapılandırılmasıdır. Birden fazla alacaklının bulunduğu böyle bir hukuki ilişkide, alacaklılar arasında bir kısmi alacaklılık mı yoksa alacaklıların her birinin tek başına borçludan bütün borcun ifasını isteyebildiği bir müteselsil alacaklılık mı yahut da elbirliği halinde alacaklılık mı bulunduğu, taraflar arasındaki iliş- kinin yorumu ile, bazen de bunu düzenleyen kanuna göre belirlenecektir. Ancak hemen belirtelim ki, bunlardan hangisi gerçekleşirse gerçekleşsin, her şekilde kurulan ilişki alacağın devri unsurunu içereceğinden kural olarak TBK m. 184/f. 1 uyarınca yazılı şekil koşuluna uyulması gereklidir 81 • TBK m. 183/f. 1 uyarınca, yeni alacaklının katılımında borçlunun rızası aranmayacak olmakla birlikte, yeni alacaklı yalnızca alacağa değil, alacaklı taraf yanında sözleşmeye de katılıyor yahut sözleşmeyi devralıyorsa -ki uy- gulamada refınansman işlemleri çoğunlukla bu son iki şekilden biriyle ger- çekleşmektedir- TBK m. 206/f. 1 (sözleşmeye katılına) ve TBK m. 205/f. 1 (sözleşmenin devri) hükümleri uyarınca katılan/sözleşmeyi devralan ile mevcut sözleşmenin tarafları arasında akdedilecek bir sözleşme ile alacaklı tarafta bir değişiklik meydana getirilebilir. Hemen belirtelim ki, bu sözleşme ile katılan/sözleşmeyi devralan, yanında yer aldığı tarafla birlikte yahut söz- leşmenin devrinde tek başına, yanında sözleşmeye katıldığı tarafın veya devredenin bütün hak ve borçlarına sahip olur. Sözleşmeye alacaklı yanında katılmada yine, TBK m. 206/f. 2 uyarınca -aksi anlaşmada kararlaştırılma- mışsa- sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı taraf, sözleşmenin diğer tarafına (mevcut durumda kredi alana) karşı müteselsil alacaklı ve borçlu olurlar. Ayrıca kanun koyucu katılım anlaşması ile sözleşmenin devrinin geçerliliğini, katılma konusu/devredilen sözleşmenin şekline tabi tutmuş olduğundan (TBK m. 206/f. 3; m. 205/f. 3), kredi sözleşmesine katılmak yahut bu sözleşmeyi devralmak için kural olarak TBK m. 184/f. 1'de öngö- rülen yazılı şekil koşuluna uymak gerekmeyecektir meğer ki bu bir tüketici kredisi (TKHK m. 22/f. 3) yahut tüketiciyle akdedilmiş konut fınansmanı sözleşmesi (TKHK m. 32/f. 2) olsun. Yeni alacaklının katılımı, alacağın temliki unsurunu da içereceğinden, buna bağlı olarak fer'i nitelikteki ipotek hakkı da yeni alacaklıya geçecektir. Ancak ipotek hakkı, alacaklılar arasındaki ilişkinin niteliğine göre farklı 81 ZürcherK-Oürr, Art. 799 ZGB, N. 320. ---, ipotek 141 görünüme sahip olacaktır: Eğer yeni alacaklmın katılımıyla, kısmi alacaklı- lık ortaya çıkıyorsa, ipotek hakkının sadece alacağın devredilen kısmı ile orantılı bir bölün1ü yeni alacaklıya intikal edecektir 82 • Buna karşın, yeni ala- caklının katılımıyla müteselsil alacaklılık sonucu doğmuşsa, ipotek hakkının da buna uygwı olarak birlikte teminat hakkı biçimini alması düşünülemez; zira bu durumda alacaklılardan her birine, daha önce içlerinden birine bor- cun tamamı ifa edilmemiş olmak şartıyla, borçludan alacağın tamamını iste- yebilmesi imkanı tanınmış olsa da, ipotek hakkının böyle bir şarta bağlı ola- rak sağlanmış olmasına hukuken imkan bulunmamaktadır 83 • Dolayısıyla burada her biri aynı derecede olmak üzere alacaklı sayısınca ipotek hakkı bulunduğu ve müteselsil alacaklılardan birisine alacağın ödenmesi ile birlik- te alacağın ve bwıa bağlı olarak diğer alacaklıların ipotek haklarının da sona ereceği kabul edilmelidir 84 • Ayrıca bu noktada belirtelim ki, mevcut alacak- lının yanına yeni bir alacaklının katılımının ipotek hakkı bakımından doğu- racağı bu sonuçlar, ipoteğin ilk kuruluşunda birden fazla alacaklı bulunması halinde de aynen geçerli olacaktır. Öte yandan uygulamada bir başka banka aracılığıyla yapılan yeniden yapılandırma, hemen her zaman kredi sözleşmesinin diğer bankaya devri şeklinde gerçekleşeceğinden, TBK m. 205/f. 1 uyarınca gerçekleşecek bu devir ile birlikte devredenin bütün hakları, bu arada ipotek hakkı da yeni alacaklıya geçecektir. Dolayısıyla birden fazla alacaklının bulunması duru- muna, refınansman hallerinde nadir rastlanacaktır. c. Borçlunun Değişmesi İpotek ile güvence sağlanan alacağın borçlusunun değişmesi çeşitli gö- 1 rünüm biçimleriyle karşımıza çıkabilir. Bunlardan ilki, borcun üçüncü bir kişi tarafından üstlenilmesidir (TBK m. 196). Ancak uygulamada çoğunluk- la borcun üstlenilmesi yalın halde görülmez; yeni borçlu aynı zamanda ipo- tekli taşınmazı devralmıştır. Bu durumda ise, TMK m. 888/f. 2 vem. 890 hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. TMK m. 888/f. 2'ye göre, ''yeni malik borcu yüklendiği takdirde ala- caklı, kendisine başvurma hakkını saklı tuttuğunu bir yıl içinde yazılı olarak 82 Karş. Helvacı, ipotek, s. 294, dn. 23; BernerK-Leemann, Art. 835 ZGB N. 19 vd.; aynı sonuca TMK m. 855/f. 2 ve 3 (Art. 798/Abs. 2, 3 2GB) hükümlerinin kıyasen uygulanması yoluyla ulaşılacağı gö- rüşünde ZürcherK-Dürr, Art. 799 ZGB N. 321. 83 Karş. Slmonius/Sutter, Band ı,192; BernerK-Zobl/Thurnherr, Art. 884 ZGB N. 260. t4 Karş. BernerK-Zobl/Thurnherr, Art. 884 ZGB N. 260. 142 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları önceki borçluya bildirmezse, borçlu borcundan kurtulur". Hükümde geçen bir yıllık süre, tapu idaresince yapılan yeni malikin borcu yüklendiğine dair bildirimin alacaklıya tebliği tarihinden itibaren işlemeye başlar (TMK m. 890/f. 2). Görüldüğü üzere, TMK m. 888/f. 2 ve m. 890'da, TBK m. 176'dan farklı olarak, borcu üstlenecek kişi ile alacaklı arasında ayrıca bir (dış üstlenme) sözleşme yapılması gerekmeksizin, yeni malik ile borçlunun borcun üstlenilmesine ilişkin yaptığı sözleşme (iç üstlenme sözleşmesi) ala- caklının onayına sunulmaktadır 85 • Uygulamada, TMK m. 888/f. 2' de öngö- rülen bir yıllık süre, taşınmazın devriyle birlikte bir an önce borçtan kurtul- mak isteyen önceki borçlunun menfaatine uygun düşmediğinden, devirle aynı anda alacaklının da borcun üstlenilmesine ilişkin rıza açıklaması temin edilmektedir. Alacaklının rızasının sağlanamadığı nadir durumlarda ise orta- ya üçüncü kişi ipoteği ilişkisi çıkacaktır. Ancak bu durumda, TBK m. 195/f. 1 uyarınca yeni malik için borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü de- vam edecektir. Borca katılma yahut borçlu yanında sözleşmeye katılma şeklinde ger- çekleşen borçlu taraf değişikliklerinde ise, borcun üstlenilmesinden farklı olarak mevcut borçlu borçtan kurtulmamaktadır. Borca katılına ile borçlu yanında sözleşmeye katılma arasındaki en önemli fark ise, ilkinde TBK m. 201/f. 1 uyarınca borca katılan ile alacaklı arasında yapılacak anlaşma yeter- li iken, sözleşmeye katılma sonucunun doğabilmesi için TBK m. 206/f. 1'e göre katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında üçlü bir sözleşme yapılma- sına ihtiyaç vardır. Buna rağmen, her iki durumda da kural olarak yeni borç- lu ile mevcut borçlu alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar (TBK m. 201/f. 2; m. 206/f. 2). Eğer, borca/sözleşmeye katılan aynı zamanda ipotekli taşınmaz üzerinde pay sahibi de olmakta ise, ki çoğu zaman bu iki işlem aynı olayda birlikte yer alır, bu durumda birden çok taşınmazın aynı borç için rehnedilmesine ilişkin TMK m. 855 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla borca/sözleşmeye katılan ile mevcut borçlu, alacaklıya karşı - aksi kararlaştırılmamışsa- kanunen müteselsilen sorumlu oldukları ıçın TMK m. 855/f. 1 uyarınca birlikte (toplu) rehin kurulması mümkündür. d. Kişiliğin Sona Ermesi, Devir, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme İpotek sözleşmesinin taraflarından birinin ölümü yahut gaipliğine karar verilmesi halinde terekesine dahil malvarlığı değerleri içerisinde ipotek söz.: 85 Von Tuhr/Escher, s. 384; Helvacı, ipotek, s. 327, 328. - ipotek 143 leşmesi ve ipotek hakkı da yer alacağından bunlar, TMK m. 599 hükmü gereği kiilli halefiyet esaslarına göre mirasçılarına intikal edecektir. Dolayı- sıyla ölenin yahut gaipliğine karar verilenin mirasçıları kanunen ipotek söz- leşmesinin tarafı haline geleceklerdir. Bu sonucun doğabilmesi için ayrıca mirasçılar ile yeni bir ipotek sözleşmesi akdedilmesine yahut tapudaki tes- cilde değişiklik yapılmasına gerek yoktur. İpotek sözleşmesinin tarafı olan tüzel kişinin, tüzel kişiliğinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde malvarlığının tasfiyesi sonucunda ipotekli taşınmazın mülkiyetinin geçeceği kişi ipotek sözleşmesine taraf olacaktır. Örneğin, Dernekler Kanunu m. 15/f. 1 hükmü uyarınca, feshedilen yahut kendiliğinden sona erdiği (dağıldığı) tespit edilen derneklerin, demek tüzü- ğüne göre yahut burada düzenleme bulunmaması halinde veya derneğin mahkeme karan ile feshedilmesi halinde kanuna göre malvarlığının devredi- leceği kişi yahut demek, ipotek sözleşmesinin de tarafı haline gelecektir. Vakıfların taraf olduğu sözleşmelerde ise, sona eren vakfın tasfiyesinden sonra kalan malvarlığının tahsisine ilişkin olarak Vakıflar Kanunu m. 27 vakıf senedinde başka bir hüküm bulunmadıkça Vakıflar Genel Müdürlü- ğü'nün görüşü alınarak mahkeme kararıyla benzer amaçlı bir vakfa tahsis edileceğini öngörülmektedir. Bu kapsamda ipotekli taşınmazın da içerisinde bulunduğu malvarlığı kendisine tahsis edilen vakıf kendiliğinden ipotek sözleşmesinin tarafı haline gelecektir. İpotekli taşınmazın dahil olduğu ticari işletmenin TTK m. 11/f. 3, TBK m. 202 anlamında devri halinde, işletmeyi devralan, taşınmazı ipotek yüküy- le birlikte devralmış olacağından, ipotek sözleşmesinin de tarafı haline gele- ceğinde tereddüt etmemek gerekir. Aynı şekilde ipotekli taşınmazın ait ol- duğu şirketi devralma şeklindeki birleşmelerde yahut bu şirketin de içerisin- de yer alacağı yeni bir şirket içinde bir araya gelme şeklindeki birleşmeler- de, TIK m. 136/f. 4 uyarınca devralan şirket, devrolunan şirketin malvarlı- ğını bir bütün halinde devralmış olacağından ipotek sözleşmesinin de tarafı haline gelecektir. Ticari şirketin, TTK m. 159 anlamında tam yahut kısmi bölünmesi ve ipotekli taşınmazın da içinde bulunduğu malvarlığı bölümü- nün başka bir şirkete devri halinde de aynı esas geçerli olacaktır. Şirketin TTK m. 180 anlamında tür değiştirmesi halinde ise işletmenin bir hukuki biçimden diğer bir hukuki şekle çevrilmesi ile hukuki ve ekono- mik ayniyet ve devamlılığını sürdürecek olmasının sonucu olarak yeni şir- ket, eski şirket tarafından akdedilen ipotek sözleşmesinin tarafı olmaya de- vam edecektir. Yalnız burada dikkat edilmesi gereken husus, cüz'i veya T • 144 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları ı külli halefi.yetin gündeme gelmeyecek olmasıdır. Zira yeni şirket önceki şirketin devamıdır ve halefi.yet yoluyla herhangi bir malvarlığı devri gerçek- leşmemektedir. Bir ticari işletmenin, bir ticaret şirketine dönüştürülmesi halinde ise TTK m. 194/f. 2' de, ticari şirketlerin tür değiştirmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağı belirtilmektedir. Buradan hareketle daha önce ticari işletmenin taraf olduğu bir ipotek sözleşmesine tür değişikliğine ilişkin geçerli olan ilke ve esaslar doğrultusunda işletmenin dönüştüğü ticari şirketin ipotek sözleşmesine taraf olmaya devam edeceği söylenebilecektir. Bir ticari işletmenin ticaret şirketine dönüştürülmesi durumunda işletmenin ve şirketin hak ve borçlar açısından özdeş oldukları kabul edilecek ve ticari işletme tarafından verilen ipotek teminatı tür değiştirmeden etkilenmeyecek- tir. Ticari işletmeye özgülenen malvarlığı, ipotekli taşınmaz da dahil olmak üzere tescil ile birlikte ticaret şirketinin mülkiyetine geçecek ve ipotek söz- leşmesi, işletme yerine şirket tarafını teşkil edecek şekilde devam edecektir. e. Alacağın Değişmesi Alman Medeni Kanunu'nun aksine(§ 1180 BGB) 86 , Türk-İsviçre Medeni Kanunlarında ipotekle teminat altına alınan alacağın değiştirilip değiştirileme- yeceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak bu, ipotekle teminat altına alınan alacağın hiçbir şekilde değiştirilmesine imkan bulunma- dığı anlamına gelmeyecektir. Tıpkı § 1180 BGB hükmünde olduğu gibi, ma- lik ile alacaklının anlaşmasıyla ve tapu sicilinde yapılacak yeni bir tescil ile mevcut alacak yerine bir başka alacak için ipotek teminatı sağlanabilir. Nite- kim İsviçre Federal Mahkemesi de 19.3.2002 tarihli bir kararında 87 " ••• tapu siciline tescille oluşturulan rehin derecesine bir başka alacak hakkı kaydedi- lebilir" diyerek bu görüşe destek vermiştir. Yalnız bunun için, alacaklının önceki ipotek hakkından feragat ettiğine dair beyanını da içeren bir ipotek sözleşmesi değişikliği anlaşması ile tescil talebinde bulunulması gerekli ve yeterlidir88. Bu şekilde, mevcut ipotek sözleşmesinin objektif esaslı unsurunda bir değişiklik yapılmakta olduğundan, TBK m. 13/f. 1 gereği mevcut ipotek sözleşmesinin tabi olduğu şekle uyularak bir değişiklik sözleşmesi yapılmış olması gerekecektir8 9 • Anlatılan bu durumun, mevcut ipoteğin terkin edilerek 86 § 1180 BGB: (1) "ipotek ile teminat altına alınan alacağın yerine, başka bir alacak konabilir. Bu • değişiklik için alacaklı ile malikin anlaşması ile tapu siciline tescil gereklidir...". 87 BGer., 19.3.2002, SC.13/2002, E 2d. 88 BemerK-Leemann, Art. 825 ZGB N. 15; BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 824 ZGB N. 41 vd. 89 Schmld/HOrllmann-Kaup, N. 1638; Tuor/Schnyder/Schmld/Rumo-Jungo, § 111 dn. 42. 7 ;p0tek 145 mmamen yeni bir ipotek hakkı kurulmasından ne farkı olduğu akla gelebilirse de belirtelim ki, ipotekli alacak değişikliğinde tapudaki tescil burada büyük oranda koruıın1alctadır 90 • Yeni alacak için kurulan ipotek, önceki ile aynı dere- cede l'llflllmalcta ve bu derecenin kuruluş tarihine göre daha önce kurulan ipotek ve diğer sınırlı ayni haklardan önce gelmektedir. Alacağın tamamen değiştirilmesi, önceki ipotekli alacağın ifa, ibra, ta- kas, yenileme vs. nedenleriyle sona ermesi durumunda bunun yerini, yine aynı alacaklı ile borçlu arasındaki bir hukuki ilişkiden doğan yahut aynı alacaklının başka bir borçludan olan alacağının alması hallerinde karşılaşılır. Fer'ilik ilkesi gereği, önceki alacağın sona ermesi ile birlikte yahut ipotekle güvence sağlanan doğması olası alacağın (TMK m. 881/f. 1) doğmayacağı- nın kesin olarak ortaya çıkması neticesinde sona eren, fakat tapuda terkin edilmediği müddetçe şeklen mevcut olmaya devam eden ipoteğin, tarafların belirledikleri yeni bir alacak için teminat oluşturması kararlaştırılmaktadır. Bu anlamda, yeni ipotek şeklen öncekinin devamı gibi görünse de, esasen yeni alacağa bağlı yeni bir ipotek hakkı tesis edilmektedir; ancak bu önceki ipoteğin bulunduğu derecede ve bu derecenin tabi olduğu koşullarda gerçek- leşmektedir. İpotekli alacağın değiştirilmesi ile karıştırılmaması gereken bir durum ise, bankacılık uygulamasında karşılaşılabilen ve kısaca ''yeniden teminat sağlama koşulu" ("Wiederauszahlungsklausel"="Wiederverwendugsklausel") olarak adlandırabileceğimiz hükümlerin ipotek sözleşmesinde yer almasıdır. Buna göre, miktar olarak belirli bir alacak, ipotekle teminat altına alındığında, söz konusu alacağın ödenmesi ile fer'ilik ilkesi gereği maddi hukuk anlamında sona erecek olmasına karşın tapuda tescilli olan ipotek dışa karşı şeklen varolmaya devam edeceği için, ipotek sözleşmesine konulacak bir "yeniden teminat sağlama koşulu" ile bu ipoteğin yeni bir alacak için tekrar canlandı- rılması mümkündür. Bu bağlamda ipotek sözleşmesinde, güvence altına alı- nan alacağın (örneğin, kredi ilişkisinde miktarı belirli kredi alacağının) öden- mesi ile ipoteğin sona ermeyeceği ve henüz doğmamış olmakla beraber ileride doğması olası başka alacaklar (örneğin, yeni bir kredi alacağı) için de teminat oluşturmaya devam edeceği kararlaştırılabilir 1 • Dikkat edilecek olunursa bu- rada sonradan doğacak yeni alacak kendiliğinden mevcut ipotek hakkının kapsamına girecektir; bir başka deyişle bir alacak değişikliği bulunmayıp 90 BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 824ZGB N. 43. 91 BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 824ZGB N. 13, 26. ► 146 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları mevcut ipoteğin alacak yönünden kapsamının belirlenmesine yönelik bir ipo- tek sözleşmesi hükmü mevcuttur. Bu tilrden bir koşul TMK m. 881/f. 1'de yer alan"....henüz doğmamış olmakla beraber doğması ...olası bulunan herhangi bir alacak ipotekle güvence altına alınabilir" hükmü ile TMK m. 882/f. 1'de yer alan "Miktarı ....değişebilen alacaklar da belli rehin derecesine yerleştiri- lir ve tescilden sonra alacak miktarında meydana gelecek değişmelere bakıl- maksızın sırasını korur" hükmü nedeniyle kural olarak geçerli kabul edilecek- tir Ancak, daha önce geniş kapsamlı teminat amacı açıklamalarının geçerlili- ğine ilişkin yaptığımız açıklamalar burada da geçerli olacaktır. f. İpotek Teminatı Sağlayanın Değişmesi Borçlu değişmeksizin, yalnızca ipotek sağlayanın değişmesi, taşınmazın yahut paylı mülkiyete konu taşınmaz üzerindeki payın devredilmesi halinde gündeme gelir. TMK m. 888/f. 1 uyarınca böyle bir durumda ne borçlunun sorumluluğunda ne de ipotekte herhangi bir değişiklik meydana gelir 2 • Yal- nızca daha önce borçlu ipoteği varken bu şekilde bir devir gerçekleşmişse artık üçüncü kişi ipoteği gündeme gelir ve bunun ipoteğin paraya çevrilmesi aşamasında belirli sonuçları olacaktır. B. İpotekle Teminat Altına Alınan Alacak Taşınmazın kullanımına dayanan sınırlı ayni haklardan farklı olarak ipo- tek hakkı, taşınmazın değerine yönelik bir ayni haktır. Bir başka deyişle ipotek hakkı, ipotek aracı taşınmazın paraya çevrilmesi halinde satış bede- linden belirli bir tutarı diğer alacaklılara göre öncelikle edinme imkanı sağ- lar. Bu tutar ıse, taşınmazın değerine göre değil, teminat sağlanan alacağa göre belirlenir. Dolayısıyla ipotek hakkı sahibi alacaklının, taşınmazın ken- 92 Y. 5. HD, 24.10.2011, 9747/16998, "ipotek borçlusunun taşınmazı ipotek tesisinden sonra üçüncü kişiye satmış olması ipotek bedelinin arttırılması davasındaki sorumluluğunu ortadan kaldırılmaz. İpotek tesisli taşınmazı satın olan üçüncü kişinin akit tablosunda belirtilen sorumluluğu tapudaki ipotek miktarıyla sınırlıdır''; Y. 12. HD., 13.6.2005, E. 2005/9316, K. 2005/13783, "T.M.K.nun 888. maddesinde belirtildiği üzere ipotekli taşınmazın bir başkasına satılması teminatında bir değişiklik meydana getirmez. Bu durumda, borçlu Ali Faruk ôzalp'ın 13/40 hissesi üzerinde bulunan 150.000.000.000 TL ipotek bedeli, bu hisseyi satın alan Hurşit Çakır ve irfan Alkan'a satın aldıkları hisselerin oranında ipotek alacaklısına karşı sorumluluk yükler. Olayımızda, borçlu Fatma Alkan (ir- fan Alkan) ipotek borçlusu Ali Faruk Özalp'ın 7/40 hissesini üzerindeki rehinle birlikte satın aldığın- dan ipotek alacaklısına karşı (kendi ipotek sorumluluğu haricinde) 150.000.000.000 TL. ipotek be- delinin satın aldığı hisseye düşen miktarından do sorumlu olması gerekirken borçlu Ali Faruk özalp'ın tüm hissesinden sorumluluğu kapsar şekilde mahkemece karar verilmesi isabetsiz olup, mahkeme kararının açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla borçlu veki- linin karar düzeltme isteminin kabulüne karar vermek gerekmiştir". 1 ♦ ipotek 147 disi veya değeri üzerinde (oransal) bir hak sahipliği söz konusu değildir. O, alacağın toplan1 miktarına kadar bir tutar üzerinden taşınmazdan öncelikle tatmin edilme hakkına sahiptir 93 . Başka bir açıdan aynı durumu ifade edecek olursak, taşınınaz maliki belirli bir tutara (ipotek yükü) kadar taşınmazıyla borçtan sorumludur. Bu tutar, ipotekle teminat altına alınan alacağa göre belirlenir ve doğal olarak alacak tutarından fazla olamaz ancak daha az ola- bilir (özellikle alacağa güvence sağlayan başka teminatlar :'arsa). İpotek sözleşmesinin objektif esaslı unsurlarından birisi olması itibariyle, ipotekle teminat altına alınan alacağın belirliliği bu açıdan büyük önem arzeder. TivIK m. 851/f. 1/c. 1 uyarınca "taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belirli bir alacak için kurulabilir". Burada aranan belirlilik, ta- şınmaz ile sorumlu olunan ipotek yüküne ilişkin değil, ipotekle teminat altı- na alınan alacağa ilişkindir. Bu hükmü takip eden TMK m. 851/f. 1/c. 2' de ise "alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemle- rini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraf- larca belirtilir" hükmünde taraflarca belirleneceği açıklanan üst sınır ise taşınmaz ile sorumluluk tutarına ilişkindir. Ancak her iki durumda da taşın- mazın paraya çevrilmesiyle elde edilen değer ile sorumluluk söz konusudur ve önceden, yani ipoteğin tesisi anında bu sorumluluğun kapsamı belirli yahut belirlenebilir olmalıdır. Bu aynı zamanda aleniyet ilkesinin de bir so- nucu ve onun tamamlayıcısıdır 94 • Buna göre ayni hak üçüncü kişiler için, özellikle de diğer alacaklılar için tanınabilir, seçilebilir olmalıdır ve bu da somut olarak ancak paraya çevrilme neticesi elde edilecek değerden ne kadarlık: bir tutarın ipotekli alacaklıya gideceğinin bilinebilir olmasıyla ger- çekleşir9 5 • Bu açıdan belirlilik ve bununla bağlantılı olarak alenilik ilkesine en uygun ipotek türü, TMK m. 851/f. 1/c. 2'de ifadesini bulan ve taşınmazın güvence altına alacağı tutarı belirli bir sınır üzerinden belirleyen üst sınır ipoteğidir 6 . Zira aynı hükmün ilk cümlesinde düzenlenen anapara ipoteğin- de tescil edilen alacak tutarına, sonradan anapara faizi alacağı, temerrüt faizi 1 alacağı ve bazı masraflar da eklenebilecek ve böylelikle tapuda görünen ' taşınmaz yükü ile gerçek alacak miktarına göre ortaya çıkacak taşınmaz ı 1 i ' 93 ZOrcherlC-Dürr, Art. 794 ZGB, N. 10. 94 Köprülü/Kanetl, s. 283; GOlekll, 5. 65; Sarı, Belirlilik ilkesi, 5. 964. 9S BaslerK-Trauffer, Art. 794 ZGB, N. 1; BernerK-Leemann, Art. 794 ZGB N. 2. 96 Doktrinde ayrıca bu ipotek türünü ifade etmek üzere "limit ipoteği", "azami meblağ ipoteği", "maksimal ipotek", "azami had ipoteği" gibi kavramlar da kullanılmaktadır. f 148 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları yükü arasında fark ortaya çıkabilecektir. O halde, alacağa göre ipotek yükü belirlenirken izlenebilecek bu iki yolu ve sonuçlarını daha yakından gör- mekte fayda görüyoruz. 1. Anapara İpoteği Adından da belli olduğu üzere burada ipotek yükü belirlenirken anapara alacağı esas alınacaktır. Yani, ipotek sözleşmesinde, taşınmaz malikinin belirli bir para alacağı için taşınmazın değeriyle sorumlu olacağı konusun- da anlaşmaya varılmaktadır. Dolayısıyla anapara ipoteğine özelliğini veren, alacaklıya ileride taşınmazın paraya çevrilmesi neticesinde ortaya çıkacak değerden elde edeceği tutarın nasıl belirleneceğine ilişkin kriterleri sağlama- sıdır. Belirtelim ki çoğu zaman bu tutar, ipotek sözleşmesinde belirlenen ve buna uygun olarak tapuda tescil edilen alacak miktarına eşit olmayacaktır. Zira bu alacak, yapılan kısmi ödemeler neticesi azalmış olabileceği gibi, bazı unsurların (takip masrafı, faiz vs.) eklenmesiyle artmış da olabilir. Önemli olan paraya çevrilme anında alacağın mevcut olmasıdır; bu ipoteğin fer'iliğinden doğan bir zorunluluktur. Anapara ipoteğinin kapsamına tarafların ipotekle tem.inat altına aldıkları anapara alacağının yanında kanunen bazı yan unsurlar da girecektir. Bu yan unsurlar, TMK m. 875/f. 1 uyarınca takip giderleri, gecikme faizi ve söz- leşme faizi ile TMK m. 876 uyarınca rehinli taşınmazın korunması için ya- pılmış zorunlu masraflardır. Bunlar ayrıca bir anlaşmaya gerek olmaksızın ilgili kanun hükümleri gereği ipotek yükü kapsamına gireceklerdir. Şimdi bunları daha yakından görelim: o.Anapara İpotek sözleşmesinde öngörülen ve tapuda tescil edilen anapara alacağı, ipoteğin paraya çevrilmesi anındaki miktarı ile ipoteğin kapsamına girecek- tir (TMK m. 875/f. 1/b. 1). Anapara ipoteği, başlangıçtan beri var olan ve tutarı belirli bir alacak için tesis edilebilecek bir ipotek türüdür 7 • Ancak tescil edilen bu anapara alacağı miktarı zaman içinde değişmiş olabileceği gibi, başlangıçtaki alacağın yerini tarafların anlaşmasıyla başka bir alacak da almış olabilir. İpoteğin teminat sağladığı alacak yönünden belirliliği ilkesi ve daha da önemlisi fer'ilik ilkesi gereği bizce, ipotek sözleşmesinde ipote- ğin teminat sağladığı alacağın yalnızca miktar olarak belirtilmesi yeterli 97 Köprülü/Kaneti, s. 283; Helvacı, ipotek, s.141; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 818 ZGB, N. 16. ♦ 4 149 değildir: aynca han�i hukuki ilişkiden doğduğuna ilişkin de ipotekle ileala- cak arasında gereklı bağlantının kurulmasını sağlayacak yeterli bilginin de yer alması.g�rekir. Eğer sebepten soyut bir borç tanımasından doğan belirli bir alacak ıçın anapara ipoteği sağlanıyorsa bu durumun açıklanması gerekli n�yeterli olacaktır. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe (veya iflas takibine) konu edi- lenalacağın,o andaki kapsamıyla "varlığının" ayrıca ispat edilmesi gerekli- dir, yani sözleşmedeki ve tapudaki anapara alacağına ilişkin kayıt tek başına paraya çevrilme anında ileri sürülen alacağın varlığına karine teşkil etmez 98 • Yapılan kısmi ödemelerle yahut tamamının ifası ile alacağın (ne miktarda) sona erdiğinin tapu kaydına yansıtılıp yansıtılmadığının bir önemi yoktur 9 . Keza alacağa bağlı olarak sona eren ipoteğin, iyiniyetli üçüncü kişi tarafın- dan kazanılması da söz konusu olmayacaktır, zira alacak, tapu dışı tanımla- nan bir unsurdur ve bu konudaki (yolsuz) tapu kaydına güven korunmaya- cak.'tırıoo. b. Takip Giderleri TMK m. 875/f. 1/b. 2 uyarınca ipotek teminatının kapsamına takip gi- derleri de girecektir. Bu giderlerin başında icra takibinin sonuçlanması için yapılan icra harç ve giderleri gelir. İcra harçları, devletin icra hukuku ala- nındaki işlem ve hizmetlerine karşılık olarak aldığı ve içeriği İİK m. 15/f.1 gg 99 I / ı t 1 1 1 100 Helvacı, s. 147; San, Belirlilik İlkesi, s. 968; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 818 2GB, N. 20; karş. aynca YHGK 22.2.2012, E. 2011/12-778, K. 2012/94, "Kesin borç ipoteğinde borç ilişkisinden doğan bir alacak teminat altına alınmakta olup paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması için zorunludur. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlak olup, ipoteğin dayanak yapıldığı Destek Kredi Söıleşmesi'nin uyarlanması sonucu belirlenen miktar ipoteğin temelini oluşturmakla alacağın belirlenmesindegöz önüne alınması gerekir,,; YHGK 3.2.2010, E. 2010/19-27 K. 2010/50. Bu bağlamda hatalı bir tespit içeren bir karar için bkz. Y. 14. HD, 10.12.2012, 12901/14273, "ipotek aktinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, 35.000 TL için tesis edildiği görülmektedir. Açıklanan bu niteliğe göre ipotek, kesin borç (karı) ipoteğidir. Türk Medeni Kanu- nunun 875. maddesine göre kesin borç (karı) ipoteği, anapara yanında, gecikme faizini ve icra ta- kibi yapılmışsa takip masraflarını da güvence altına alır. Alacaklı, ipoteğinfekki için anaparanın dı- şında takip masraflarını ve geçen günlerin faizlerini de isteyebileceğinden, ipoteğin kaldırılmasına ancak anaparanın, gecikme faizinin, icra takibi yapılmışsa takip giderlerinin ödenmesi halinde ka- rar verilebilir. Taşınmaz malikinin ödeme iddiası varsa bu iddianın da yazılı delille kanıtlanması zo- runludur. Ancak, borçlu anapara ipotek mlktanndan bir kısmını ödemiş veya depo etmişse yine de davanın reddi gerekir ise de, "çoğun içinde az da vardır" kuralı uyannca Tapu Sicil TiJzUğiJniJn 31 /son maddesi hükmüne göre ipotek bedelinden ödenen böliJmUn kUtOğUn dUşiJnceler siltu- nunda gösterilmesi gerekir,,. ZürcherK-Oürr, Art. 8012GB N. 43 vd.; BGE 8811422, 425. I ♦ 150 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları hükmüne göre Harçlar Kanunu tarafından belirlenecek olan giderlerdir. Bunlar arasında maktu başvuru harcı, ilamsız icrada alınan peşin harç, takip sonucunda alınan tahsil harcı ve nihayet icra dairesi dışında icra mahkeme- sine başvurulmuşsa alınan başvuru, karar ve ilam harcı sayılabilir 101 • Bunun dışında teminatın kapsamında bir de icra giderleri vardır ki bunlar icra or- ganlarının icra takibine ilişkin hizmetlerine karşılık belirli kişilere ödediği ücretlerden oluşmaktadır. Bu kapsamda satış, paylaştırma, posta, bilirkişi, yol giderleri ve tazmjnatı gibi ödemeler akla ilk gelenlerdir 102 • Bunun dışında aynca takip avukat aracılığıyla yapılmışsa, alacaklıyla avukat arasındaki sözleşmeye bakılmaksızın, Avukatlık Ücret Tarifesi üzerinden hesaplanacak vekalet ücreti (İİK m. 138/f. 3) de takip gideri olarak ipotek teminatı kapsa- mına girecektir 103 . Takibin başarıya ulaşması halinde icra harç ve giderleri de borçluya yükletilir (İİK m. 15/f.1, 59/f. 1, 138/f. 2 ve 3). İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe özel olarak İİK m. 151 ve burada atıf yapılan m. 138 hükmü dikkate alındığında, bütün alacaklıları ilgilendiren takip gider ve masrafları öncelikle ipotekli taşınmazın satış tutarından alınacaktır. Öte yandan öğretide ipotek kapsamına girip girmeyeceği ihtilaflı olan bir gider grubu olarak karşımıza, ipoteğin bağlantılı olduğu alacağın veya bizzat ipotek hakkının varlığı konusunda çıkan hukuki ihtilafların dava yo- luyla çözüme kavuşturulması halinde yapılan yargılama harç ve giderleri çıkmaktadır. Bu konuda hakim görüş, sonradan yapılacak bir icra takibine dayanak teşkil etse dahi, konusunu maddi hukuk meselelerinin oluşturduğu bir davaya (itirazın iptali ve takipten sonra açılan menfi tespit davası da da- hil) ilişkin yargılama giderleri ile yargılama dışı ihtar, ihbar veya fesih bildi- rimi masraflarının teminat kapsamına girmediği yönündedir1 04 • Buna karşın, 101 Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekeş, s. 142. 102 Pekcanrtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekeş, s. 143, 144. 103 Kuntalp, Anapara ve Üst Sınır ipotek Ayırımı, s. 26; Günel, Seliçi'ye Armağan, s. 257; ZürcherK- Dürr/Zolllnger, Art.818 ZGB, N. 24 vd. 104 BaslerK-Trauffer/Schmid-Tschlrren, Art. 818 ZGB N 7; BernerK-Leemann, Art. 818 ZGB, N . 4; Slmonius/Sutter, il, s. 181 N. 74; GOlekJI, s. 82; GOnel, Seliçi'ye Armağan, s. 256; Helvacı, s. 148 dn. 24. § 1118 BGB'de ipoteğin kanuni kapsamı belirlenirken yan unsurlar içerisinde "bildirim masrafları" rKündigungskostenj da sayılmaktadır. Ancak bununla, alacaklı ile borçlu arasındaki ihtar ve ihbar yü- kümlülüklerinden doğan masraftann delil, borcun muaccel olabilmesinin alacaklının yapacağı ihbara bağlı olduğu hallerde, söz konusu ihbann ipotekli taşınmaz malikine de yapılması gerektiğini öngören § 1141 hükmünde yer alan bildirim ve buna ilişkin masraflann kastedildiği kabul edilmektedir. Bkz. Staudinger/Wolfsteiner § 1118 8GB N. 7; Soerıel/Konzen § 1118 8GB N. 3; RGRK/Mattem § 1118 BGB N. 5; Palandt/Bassenıe § 1118 8GB N. 2; MOKo/Eldcmann, § 1118 8GB, N. 9. ♦ ıpotek ısı yalnızca Türk doktrininde savunulan bir görüş ise, söz konusu masrafların nihayetinde rehnin başarıyla paraya çevrilmesi için yapıldığı ve bu masrafla- rın yapılmasına borçlunun veya taşınmaz malikinin davranışları ile sebebiyet rerdikleri gerekçelerinden hareketle, teminat kapsamında değerlendirilmele- ri gerek.'tiğini savunn1aktadır 105 . Ancak bu görüşün, TMK m. 875/f. 1/b. 2'de yer alan "takip giderleri" ifadesinin kapsamını, borçlu/taşınmaz maliki aley- hine son derece genişlettiği açıktır ve bunu haklı kılacak nedenler bulunma- mak.1adır. Öncelikle hükmün karşılığı mehaz İsviçre Medeni Kanunu m. 818/f. 1/b. 2'nin Almanca metninde, bizim Kanunumuzda "takip giderleri" olarak çevrilen ifade ''far die Kasten der Betreibung", yani "cebri icra gi- derleri için" şeklinde yer almaktadır. Bu nedenle, İsviçre'de hükmün açık lafzı karşısında, teminatın kapsamına olası dava giderlerinin girmeyeceği konusunda görüş birliği vardır. Kaldı ki, bizdeki çeviri esas alınsa bile "ta- kip giderleri" ifadesinin kendisi de alacaklının dava giderlerinin bu kapsama girmeyeceğini açıkça ortaya koymaktadır. Zira "takip" kavramı, hukuku- muzda "cebri icra" ile eş anlamlı kullanılmakta, hatta "cebri icra hukuku" yerine çoğu zaman "takip hukuku" ifadesi tercih edilmektedir 106 • Bu ise, hiil..iimdeki takip giderlerini, cebri icra giderleriyle sınırlı düşünmemizi zo- runlu kılmaktadır. Ayrıca söz konusu görüşe gerekçe olarak gösterilen, hükmün amacının "borçlunun veya taşınmaz malikinin davranış/arıyla se- bep oldukları masraflara karşı alacaklının korunması" olduğu tespiti de isabetli değildir. Zira hüküm, anapara ipoteğinde teminatın kapsamının be- lirlenmesine ilişkin kriterleri ortaya koyarak, teminatın alacak yönünden belirliliğini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu ise, taşınmaz malikinin ipotekli taşınmaz ile sorumluluğunun kapsamının belirlenmesini sağlayacağından, son tahlilde hüküm, borçlu/taşınmaz maliki ve (alenilik sağlama fonksiyonu da dikkate alındığında) üçüncü kişilerin (özellikle diğer alacaklıların) ko- runmasını amaçlamaktadır. Keza alacaklının -en azından ipotek teminatı bağlamında- böyle bir korunma ihtiyacı da bulunmamaktadır; söz konusu masraflardan ötürü borçlunun genel hükümlere göre kişisel sorumluluğu her durumda devam etmektedir. Buradaki tartışma, söz konusu alacağın, ipotek kapsamına alınması ile alacaklıya -diğer alacaklılar karşısında- bir ayrıcalık tanınıp tanınmayacağı noktasındadır ve bizce buna ne hükmün lafzı ne de amacı imkan vermektedir. Bununla birlikte icra mahkemelerinin görev ala- ı' 105 / San, Belirlilik ilkesi, s. 971; Tekinay, Sınırlı Ayni Haklar, s. 99. 1 106 Bkz. Pekcanıtez/Atalay/Sunıurtekln-Özkan/Özekeş, 5 •53. - ► 152 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları nına giren işler, örneğin şikayetleri inceleme (İİK m. 16-18), itirazları ve itirazın kaldırılması taleplerini inceleme ve karara bağlama (İİK m. 68-68a, 147, 150/a, 269/c, 275) kanımızca takip işlemleri kapsamında değerlendiri- lebileceğinden, bunlara ilişkin ödenen harç ve giderler teminat kapsamJnda olmalıdır 101 . Birden fazla ipotekli alacaklı tarafından başlatılan takipler bakımından İİK m. 151/f. 1'in atıf yaptığı İİK m. 138/f. 2'de şu şekilde bir hüküm yer almakta- dır: "Haciz, paraya çevirme ve paylaştırma gibi bütün alacaklıları alakadar eden masraflar önce satış tutarından alınır ve artan para taki.p masrafları ve işlemiş faizler dahil olduğu halde alacakları nispetinde paylaştırılır". Dolayı- sıyla satış tutarından öncelikle tilin alacaklıları ilgilendiren giderler ödendikten sonra kalan tutar, her bir alacaklının teminat kapsamındaki TMK m. 875/f. 1/b. 2 kapsamındaki kendi takip giderlerinin ödenmesinde kullanılacaktır1° 8 • c. Gecikme (Temerrüt} Faizi Para borcunu ödemede temerrüde düşmüş olan borçlu, sözleşmede veya kanunda belirlenen oran üzerinden temerrüt faizi ödemekle yükümlü olacak- tır. Bu durumda TMK m. 875/f. 1/b. 2 uyarınca gecikme (kastedilen temer- rüt) faizi alacağı da ipotek teminatı kapsamına girecektir. Bununla birlik.'te belirtelim ki, ipotekle sağlanan teminatın alacak yönünden belirliliği ve ale- niliği, temerrüt faizinin ancak kanuni faiz oranı üzerinden hesaplandığı du- rumlarda tapu siciline herhangi bir faiz oranının tescili gerekmeksizin sağ- lanmış olacaktır 109110 . Buna karşın, kanuni faiz oranını aşan bir akdi temerrüt 107 Aynı yönde Ünlütepe, TBB Dergisi 2012 (102), 173, 183. 108 Altop, Çelikel'e Armağan, s. 16. 109 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 933; Gülekli, s. 83; Köprülü/Kaneti, s. 284; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 964; Helvacı, s. 150; Altop, Çelikel'e Armağan, s. 16; Sarı, 972, 973; BemerK-Leemann, Art. 818 ZGB N. 5; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschirren, Art. 818 ZGB N. 8; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 818 ZGB N. 29. 110 Tapu siciline 'faizsiz" kaydı düşülmüş olması yalnızca sözleşme faizi bakımından anlam ifade eder; ancak kanuni oran üzerinden hesaplanacak temerrüt faizi bu tür bir kayda rağmen istenebilir. Bkz. bu konuda, Yargıtay 12. HD, 6. 5. 2002, E. 2002/8420, K. 2002/9545, "Takip dayanağı ipotek, 1 yıl süreylefaizsiz olarak tesis edilmiş ise de bu kayıt, vade tarihine kadar ana para için faiz isteneme- yeceğini göstermekte olup, temerrüdün oluşması halinde temerrüt faiz istenmesine engel teşkil etmemektedir. ipotek akit tablosunda borcun ifa edileceği gün tayin edilmiş ise, sözü edilen tarih- ten itibaren, aksi halde borçlunun temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren alacaklı faiz talep ede- bilir. Mercice alacaklıların itirazın kaldırılması isteminin bu doğrultuda değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken...". Diğer yandan tapu kaydında, belirli bir süre için faizsiz ifadesi varsa, örneğin "ilk bir yılfaizsiz", bu durumda bu süre için sözleşme faizi işlemez ancak bu süreden sonraki dönem için kanundaki sınırları dahilinde sözleşme faizi lşletlllr ve bu ipote�ln kap- • ipotek 153 faizi oranı kararlaştırılmışsa veya TBK m. 120/f. 3 uyarınca sözleşmeyle kararlaştırılmış kanuni faiz oranından yüksek olan anapara faizi oranının temerrüt faizi oranı olarak geçerli olduğu durumlarda, bunun ipotekli alacak- lı dışında diğer alacaklılar (özellikle aynı derecedeki yahut sonraki derecede bulunanlar) açısından da aleniliği, ancak akdi faiz oranının tapu siciline tes- cili ile gerçekleşir. Bir başka deyişle kanuni temerrüt faizi oranını aşan akdi faiz oranı tapu siciline tescil edilmişse, bu oran üzerinden hesaplanacak te- merrüt faizi ipotek teminatı kapsamına girecek; aksi takdirde ipotek yalnızca kanuni faiz oranı üzerinden hesaplanacak temerrüt faizi için kendiliğinden teminat oluşturacak, bunu aşan sözleşme faizi ise adi alacak olarak talep ve takip edilebilecektir 111 • Ayrıca belirtelim ki, kanuni faiz miktarını aşan temerrüt faizinin -faiz oranının tapu siciline kaydedilmesi suretiyle- ipoteğin kapsamına girmesi, akdi faizin de ipoteğin kapsamında olacağını düzenleyen TMK. m. 875/f. 1/b. 3 hükmü uyarınca gerçekleşecektir 112 • Buna karşın, temerrüt faiziyle karşılanamayan aşkın zarar (TBK m. 122) ile para borcu dışındaki borçlar- da gecikme tazminatı alacağı yahut ceza koşulu hükümlerine tabi tutulan bazı temerrüt faizi alacakları (TBK m. 121/f. 2) ve nihayet doğrudan faiz yürütülmesi mümkün olmayan bazı temerrütten doğan haklar (örneğin TBK m. 113'de öngörülen tazminat talepleri), alenilik koşulunu karşılama- ları mümkün olmadığından ve daha da önemlisi TMK. m. 875'de sınırlı sayı ilkesine tabi biçimde sayılan alacaklar içerisinde yer almadıklarından, anapara ipoteği teminatı kapsamına girmeyeceklerdir. Ancak ipotek söz- leşmesinde ayrıca kararlaştırılmış olmak kaydıyla söz konusu zarara ilişkin tazminat alacağı için bir üst sınır ipoteği tesis edilmesine de engel yok- turıu_ samına girer. Bkz. Y. 12. HD, 10. 10. 2005, E. 2005/15879, K. 2005/19438, "...Somut olayda, akit tablosunda yer alan bir yıllık süre, faiz ödenmeden geçecek zamanı ifade etmekte olup, bu döne- min geçmesinden sonra talep tarihine kadar ana para ve eklentilerinin ödenmesi halinde ipoteğin kaldırılmasına karar verilebilir..."; Y. 19. HD., 4.12.1997, E. 1997/7887, K. 1997/10322,, "ipotek ke- sin borç ipoteği olupfaizsiz olduğu kararlaştırılmış olsa bile borçlu temerrüde düşürülmüşse alacak- lıfaiz isteyebillr". lll KöprOIO/Kanetl, s. 284; Sarı, 972, 973, Gülekll, s. 83; Kuntalp, Anapara ve Ü st Sınır 1 poteğl Ayırımı, s. 32; Relsollu, ipoteğin Kapsamı, s. 10; Tekinay, Sınırlı Ayni Haklar, s. 99; Gllnel, Seliçi'ye Arma- ğan, s. 257; ZürcherK-DOrr/Zolllnger, Art. 795 2GB N. 11. 112 Aynı yönde BernerK-Leemann, Art. 818 2GB N. 5; Köprlllü/Kanetl, s. 284. 113 BernerK-Leemann, Art. 818 ZGB N 7, 14 vd.; ZürcherK-Dllrr, Art. 794 2GB N. 82 vd.; Gülekll, s. 83; Helvacı, s. 150, 151; MüKo/Eickmann, § 1118 BGB N. 22. Buna karşın Yargıtay'ın aksi yöndeki bir kararı için bkz. Y. 19. HD, 21. 9. 2000, E. 2000/2837, K. 2000/5953. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 1S4 Peki ipotek teminatı kapsamına girecek temerrüt faizi alacağı tutarı nasıl belirlenir? • Öncelikle temerrüde düşülen anapara borcu miktarı asıl belirleyici fak- tör olacaktır. Tescil edilen anaparanın bir kısmı ödenmiş yahut bir kısmı henüz muaccel olmamış olabilir. Gerçi belirtelim ki, kısım kısım öden- mesi kararlaştırılan para borçlarında, örneğin banka kredi sözleşmele- rinde, çoğu zaman geri ödeme taksitlerinden birinde temerrüde düşül- mesi halinde kalan borcun tamamının muaccel olacağına dair bir hüküm yer alır. Ancak böyle bir durumun olmadığı hallerde temerrüt faizi bor- cun temerrüde düşülen kısmına göre hesaplanır. • Yine temerrüt faizi yalnızca anapara alacağında değil, buna bağlı (anapara) faiz borcunda temerrüde düşülmüş olması halinde de gündeme gelebilir ve bu da ipotek teminatının kapsamına girecektir. Ancak burada dikkat edil- mesi gereken husus, TBK m. 121/f. 1 hükmüne göre faiz borcunu ödemede temerrüde düşülmesi halinde temerrüt faizi temerrüde düşüldüğü andan iti- baren değil, borçlunun icra takibine giriştiği yahut dava açtığı günden itiba- ren işlemeye başlayacaktır 114 . Buna aykırı olarak yapılan anlaşmalar, yani temerrüt faizini, temerrüt anından itibaren hesaplanacağını öngören anlaş- malar, TBK m. 121/f. 2'ye göre ceza koşulu hükümlerine tabi olacaktır. Konumuz açısından bunun önemi şuradadır, anapara alacağına bağlı ceza koşulu alacağı kanunen ipotek teminatı kapsamına alınmamıştır. Dolayısıy- la TBK m. 121/f. 1'de belirtilen ana kadar işlemiş olan ve kanunen sözleş- me cezası olarak nitelenen temerrüt faizi tutarı ipotek teminatının dışında kalacak; icra takibi yahut dava tarihinden itibaren anapara faizine işleyecek temerrüt faizi ise teminat kapsamında olacaktır. • Temerrüt faizi kural olarak temerrüt anından itibaren işlemeye başlayacak ve paraya çevrilme anına kadar devam edecektir. Akdi faizden farklı olarak (karş. TMK m. 875/f. 1/b. 3) temerrüt faizinin hesaplanmasında herhangi bir süre sınırlaması öngörülmemiştir 115 • Bunlar için aynı zamanda TBK m. 147/b. 1'deki beş yıllık zamanaşımı süresi de işlemeyecektir (TMK m. 864). Bu nedenle İsviçre doktrininde bazı yazarlarca TMK m. 875/f. 1/b. 3 hükmündeki üç yıllık süre sınırlamasının "kanuni uyumun sağlanması amacıyla" temerrüt faizi hesabında da dikkate alınması gerektiği görüşü 11◄ ZOrchertC-DOrr/Zolllnger, Art. 818 ZGB N. 34, 36. 115 BGE 121111445, 447; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 818 ZGB N 8. ipotek 155 saVW1uln1al'tadır 116 • Gerçekten de ipoteğin kapsamına giren temerrüt faizi alacağı için zaınanaşınu işlemeyeceğinden bunun anapara borcwm bir hayli aşması ve borçtan kişisel olarak sonunlu olmayan üçüncü kişi malikin ve özellikle sonraki sıralarda yer alan diğer ipotekli alacaklıların menfaatleri- ne, onların öngöremeyecekleri biçimde zarar vermesi kuvvetle muhtemel- dir1 11 • Kanın1 koyucın1un da çeşitli vesilelerle özel korunma ihtiyaçlarına işaret ettiği (bkz. TMK m. 887, m. 875/f. 2) bu kişilerin menfaatlerinin et- kin bir şekilde korunabilmesi amacıyla bizce de bir kanun boşluğu bulun- duğu kabul edilip, TMK m. 875/f. 1/b. 3 hükmü kıyasen uygulanarak -bu boşluğun doldurulması ve temerrüt faizinin de üç yıllık bir süre sınırlama- sına tabi tutulması isabetli olur 118 . Kanuni faizi aşan temerrüt faizinin, aşan kısım itibariyle TMK m. 875/f. 1/b. 3 hükmüne dayalı olarak ipoteğin kap- samına gireceğini savunduğumuzdan, üç yıllık sınırlama burada zaten doğ- rudan uygulama alanı bulacaktır. • Öte yandan TMK m. 887 uyarınca ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olabilmesi, bu istemin hem borçluya hem de kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Hükümde geçen ödeme istemine "muacceliyet ihba- rı" anlamı verilmektedir 119 • Buna göre, ipotekle teminat altına alınan 116 Simonius/Sutter, il, s. 181 N. 75; yalnızca alacaklının çok uzun süre takip yapmamasından ötürü temerrüt faizi alacağının tapuda kayıtlı anapara ipoteği tutarını aştığı durumlarla sınırlı olmak üze- re aynı görüşte ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 818 2GB N. 43 vd. 117 Nitekim bu duruma örnek bir Yargıtay kararı için bkz. Y. 12. HD., 29.11.2011, E. 2011/8356, K. 2011/2519, "Somut olayda, ipotek borçlusu "30 TL" ipotek asıl alacağını 3.5.2010 tarihinde icra müdürlüğüne depo etmiş olup, icra müdürlüğünce ipotek alacaklılarına İ.İ.K.nun 153 üncü maddesi uyarınca muhtıra tebliğ edilmiştir. Borçlunun ipoteğin kaldırılması için icra mahkemesine başvuru- su üzerine, mahkemece aldırılan 26.11.2010 havale tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan ipotek anapara, işlemişfaiz ve icra takip masrafları toplamı 336 TL'nin 26.11.2010 tarihinde borçlu tara- fından icra dairesine yatırılması üzerine mahkemece ipoteğin fekkine karar verilmiştir. Oysa anılan bilirkişi raporunda 2.1.1975 ipotek tesis tarihinden itibaren 1 yıl faiz ödemeden geçecek zamanın sona erme tarihi 2.1.1976 yerine 2.1.1985 tarihi olarak belirlenerek 3.5.2010 takip tarihine kadar faiz hesabı yapılmıştır. Mahkemece yeniden bilirkişiden ek rapor alınarak tespit edilen borç mikta- rının borçludan icraya yatırılmasının istenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken ha- talı bilirkişi raporuna dayalı olarak ipoteğinfekki yönünde hüküm tesisi isabetsizdir''. ııa isviçre Federal Mahkemesi ise böyle bir sınırlamanın Art. 819/1 hükmünün ne lafzından ne de tarihsel yorumundan çıkarılabileceği gerekçesiyle bu görüşe karşı çıkmakta ve bu konuda isviç- re'deki hakim görüşe atıf yapmaktadır. Bkz. BGer 24.6.2011, 5A_109/2011, 4.2.1. 119 Budak, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 125; Yücel, s. 170 vd.; Helvacı, ipotek, s. 10; Y. 19. HD., 8.7.2004, E. 2003/7899, K. 2004/8143; Y. 19. HD., 17.11.2005, 1838/11370; Y, 19. HD., 13.3.2006, E. 2005/7476, K. 2006/251; Y. 19.HD., 9.3.2006, E. 2005/8018, K. 2006/2307; Y. 11. HD., 9.7.2007, E.2006/8151, K.2007/10454. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 156 t borcun muacceliyeti ipotekli alacaklının ihbarına bağlı kılınmış ise (ör- neğin TBK m. 392, tüketim ödüncünde), bu ihbarın hem borçluya hem de malike yapılmış olması gerekir. Hatta borçluya ihbarda bulunulduk- tan sonra taşınmaz üçüncü bir kişiye devredilmiş olsa dahi, yeni malike de ihbarda bulunulması gerekecektir 120 • Yapılacak ihbar herhangi bir şe- kil şartına tabi tutulmamıştır; malike aynı alacak için daha önce gönde- rilmiş bir icra yahut ödeme emri de bu işlevi görecektir 121 • Ancak malike ihbar yapılıncaya değin borçluya karşı işleyen temerrüt faizi ipoteğin kapsamında olmayacaktır. O halde, alacağın muaccel oln1ası için her- hangi bir muacceliyet ihbarı gerekmediği durumlarda (örneğin belirli vade kararlaştırılmışsa, TBK m. 117/f. 2), borçtan şahsen sorumlu olan borçluya başvuruda bulunulabilmesi için kendisine ödeme isteminde bu- lunulması gerekmese de üçüncü kişi malike başvurabilmek için ihbarda bulunulması gereklidir 122 • Zira daha önce de belirttiğimiz üzere TMK m. 887 hükmünün amacı, üçüncü kişi malike TMK m. 884'te yer alan ve borcu ödeyerek taşınmazını ipotekten kurtarması ve yine aynı hükümde yer alan halefıyet prensibi uyarınca alacaklının haklarına halef olabil- mesine imkan tanımaktır. Bu nedenle Budak tarafından savunulan İİK. m. 149 ve m. 149/b hükümleri uyarınca borçlu ve malike gönderilecek ödeme veya icra emirlerinin TMK m. 887'deki "ödeme istemi" koşulu- nu da yerine getireceği görüşüne 123 katılmamıza imkan yoktur. Aksi tak- dirde, TMK m. 887 tamamen işlevsiz hale geleceği gibi buna bağlı ola- rak TMK m. 884 hükmüyle üçüncü kişi malike sağlanan hakkın kulla- nılması oldukça güç hale gelecektir. İİK m. 149 ve 149/b uyarınca mali- ke gönderilecek ödeme veya icra emri, bu bağlamda ancak kendisinden 120 Helvacı, ipotek, s. 11 ve burada dn. 23'e atfen Steinauer, Band ili, s. 245 N. 2815c; BaslerK- Ernst/Zogg, Art. 831ZGB N. 5; BGE 42 ili 1. 121 Y. 19. HD., 31.5.2010, "4721 Sayılı TTMK.nun 887. maddesi uyarınca ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıysa da yapılacak ihbar ile ilgili bir şekil şartı öngörülmemiştir. Dosya içerisinde bulunan Üsküdar 4. icra Müdürlüğü'nün 2006/4 Esas sayılı dos- yası değerlendirilerek davalı ipotek borçlusuna daha önce gönderilen icra emri bulunup bulunma- dığı araştırılarak davalı ipotek borçlusuna gönderilen ilk icra emri ile M.K.nun 887. maddesi hük- münün amacının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken...". 122 Yargıtay'ın aksi görüşteki kararları için bkz. Y. 12. HD., 11.7.2005, 11402/15031; Y. 11. HD., 30.4.1998, E. 1997/10612, K. 1998/2950; Y. 12. HD., 3.6.2002, 10445/11710; aynı görüşte Budak, ı ipoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 126. 123 Budak, ipoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 128. # 1 1 ipotek 157 daha önce ödeme isteminde bulunulmadığına yönelik itirazda buluna- bilmesine iınkan tanıyacaktır 124 , • Paraya çevrilıne, daha doğıu ifadeyle satış bedelinin ödenmesi anına kadar işleyen temenüt faizi teminatın kapsamında olacaktır. İflas yoluyla takipte İİK ın. 196/f. 1 uyarınca iflasın açılmasıyla iflas masasına giren alacaklarda fuiz işlemeye devam eder. Yine İİK m. 196/f. 2 hükmüne göre, adi alacaklar için iflasın açılmasından sonraki dönem için uygulanacak faiz oranı kanuni fuiz oranı iken; rehinli alacaklarda iflasın açılmasından önce geçerli olan faiz oraıudır ki bu, kanuni faiz oranı olabileceği gibi ipotekte tapu siciline kayde- dilmiş olmak kaydıyla bunu aşan sözleşme faizi oranı da olabilir 25 • d. Sözleşme Faizi Sözleşn1e faizi ile kastedilen anapara faizi ve kanuni faizi aşacak şekilde kararlaştırılan temerrüt faizidir. Kural olarak bu faizin ödeneceği sözleşme- de kararlaştırıldığı için, sözleşme faizi olarak adlandırılmaktadır. Ancak bu yanıltıcı olabilir; şöyle ki, TBK m. 387/f. 2'ye göre ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmış olmasa bile faiz istenebilir. Bu durumda da ödenmesi gereken faizin, TMK m. 875/f. 1/b. 3 uyarınca anapa- ra ipoteğinin kapsamına gireceğinde tereddüt etmemek gerekir 126 • Sözleşmeyle anapara ve temerrüt faizi oranın belirlenmesinde kural ola- rak sözleşme serbestisi ilkesi geçerli olmakla birlikte (TMK m. 852), kanun koyucu buna belirli sınırlamalar getirmiştir: • Sözleşmede kararlaştırılan faiz oranı, TBK m. 120/f. 2'ye göre temerrüt faizi için kanuni faiz oranının yüzden yüz fazlasını; TBK m. 88/f. 2 uya- rınca anapara faizi oranı için kanuni faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz. Bu hükümlerin uygulama alanına ilişkin bir tartışma bulunmak- la birlikte, doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında hakim olan görüş, ticari işler açısından TTK m. 8/f. 1 hükmünde öngörülen "faiz oranının taraf- larca serbestçe belirlenmesi ilkesi"nin geçerli olacağı ve TBK m. 88/f. 2 ve m. 120/f. 2'deki sınırlamaların uygulanmayacağı yönündedir 121 • An- 124 BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 831ZGB N. 12. 125 Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekln-Özkan/Özekeş, s. 702. 126 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 818 ZGB N. 57. 127 Bu yönde bkz. Arkan, Ticari işletme, s. 77, 78; oıuzman/Öz, Cilt 1, N. 1613; Nomer, Borçlar Huku- ku, N. 191; Yağcı, IOHFM C LXXI S. 2, 2013, 421, 432; Helvacı, Legal Hukuk Dergisi 2005/34, 3641; Albaş, Legal Hukuk Dergisi, 2005/34, 3652; Kılıçollu, Eleştiriler, s.49; Aydıncık, Akyol'a Armağan, 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 158 cak ticari işler için sözleşmede belirlenen faiz oranının da her durumda emredici kurallar, ahlaka aykırılık (TBK m. 27/f. 1) ve aşırı yararlanma (TBK ın. 28) hükümleri ile sınırlandığını unutmamak gerekir. • 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da da yine faiz oranlarının taraflarca serbestçe belirlenmesi ilkesine getirilmiş belirli is- tisnalar vardır: Tüketici kredisi sözleşmeleri bakımından TKHK m. 22/f. 2; m. 25/f. 1, 2; m. 26/f. 2; konut finansmanı sözleşmeleri için m. 36. Ayrıca 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 26. maddesi ile de Merkez Bankasına azami akdi ve gecikme faiz oranlarını belirleme yetkisi verilmiştir. • Nihayet ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedarikine ilişkin söz- leşmelere uygulanacak olan TTK m. 1530/f. 6 uyarınca "(6) Gecikme faizi ödenmeyeceğini veya ağır derecede haksız sayılabilecek kadar az faiz ödeneceğini, alacaklının geç ödeme dolayısıyla uğrayacağı zarar- dan borçlunun sorumlu olmayacağını veya sınırlı bir şekilde sorumlu tutulabileceğini öngören sözleşme hükümleri geçerizdir. Geçersizlik du- rumunda yedinci fıkra uygulanır. " Buradaki sınırlandırma diğerlerinden farklı olarak alacaklı lehine öngörülmüştür ve akdi temerrüt faizi oranı bakımından "ağır derecede haksız sayılabilecek" sınırdan aşağı olma- ması zorunluluğunu içermektedir. Bu tür tedarik sözleşmelerinde anapa- ra ve/veya faiz alacaklarının ipotekle teminat altına alınması az rastla- nacak bir durum olduğundan hükmün ayrıntısına girmiyoruz. Sözleşmede kararlaştırılan faiz oranının ayrıca tapu siciline kaydedilme- si gereklidir 128 . Yalnız belirtelim ki, alacak ipoteğin kuruluşu anında miktar olarak belirli olduğundan ancak sabit bir akdi faiz oranının mevcudiyeti ha- linde bu oranın anapara ipoteği kapsamında tescili mümkün olabilecek; de- ğişken faiz oranının kararlaştırıldığı hallerde ise anapara ve faiz alacağı an- cak üst sınır ipoteği ile güvence altına alınabilecektir. Akdi faiz oranının tapu siciline tescilinde, tescilin olumsuz etkisi (TMK m. 1021) geçerli ola- caktır. Buna göre sözleşme faizi oranı, yani üçüncü kişilere karşı ileri sürü- lebilmesi, sicile tescil ile, daha doğrusu yevmiye defterine kayıt ile ayni etki s. 151; Moroflu, İBD 2006/1, 4, 6; Y. 19. HD, 18.09.2013, 2013/10777 E. 2013/14096 K; Y. 15. HD., 8.7.2020, E. 2019/3185, K. 2020/2192; Y. 19. HD, 5.2.2020, E. 2019/56, K. 2020/290; Y. 3. HD., 22.1.2020, E. 2019/4731, K. 2020/485. 128 Ofuzman/Seliçi/Oktay-Özdemlr, N. 3365; Gülekli, s. 86; Köprülü/Kaneti, s. 285; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 965; Helvacı, s. 151; Sarı, 976; ZürcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 818 ZGB N. 56; BernerK-Leemann, Art. 818 ZGB N. 22. ipotek 159 kazanacaktır 129 • Öte yandan tescilin olumlu etkisi (TMK M. 1023) sebebe bağlılık ilkesi ile sınırlanmıştır. Bir başka deyişle, sicilde kayıtlı olan faiz ora- nı üzerinden hesaplanan alacak gerçekten borçlanılmış olmalıdır. TST m. 31/f. Ilç bu kaydın ilgili taşııunazın kütük sayfasının faiz sütununa kaydedileceğini ve faiz oranı değişken ise bunun düşünceler sütununda belirtileceğini düzen- lemektedir. Ancak belirtelim ki, bu faiz oranın temel borç ilişkisinin tarafları arasında etkili olabilmesi için tescil edilmiş olması gerekli değildir 130 • Tapu siciline tescil, TMK m. 875/f. 1/b. 3'deki sınırlar dahilinde faizin ipotek temi- natının kapsamına dahil olması açısından zorunludur. Tescil edilmeyen faiz oranı üzerinden hesaplanacak faiz alacağı her durumda adi alacak-niteliğinde olacak ve bunun için borçlu genel hükümlere göre takip edilebilecektir. Yukarıda belirttiğimiz üzere alenilik ve tescil ilkeleri gereği taraflar arasında kararlaştınlınış olan sözleşme faizi oranının üçüncü kişilere karşı da etkili olabil- mesi ve bu anlamda ipoteğin kapsamına girebilmesi için tapu siciline kaydedil- mesi zorunludur. Peki bu kuralın istisnası var mıdır? Yani, tapu siciline hiçbir sözleşme faizi kaydı yapılmamışken de sözleşme faizi alacağının ipoteğin kap- samına girmesi mümkün müdür? Öncelikle belirtelim ki, sözleşmede kararlaştı- nlmamış olsa da ticari tüketim ödüncünde olduğu gibi (TBK m. 387/f. 2) kanu- nen anapara faizi istenebildiği durumlar söz konusu olabilir. Böyle durumlarda, tapu siciline herhangi bir faiz oranı kaydı yapılmamış olsa da tıpkı kanuni temer- ıüt faizinde olduğu gibi (TMK m. 875/f. 1/b. 2), kanuni faiz oranı üzerinden he- saplanacak anapara faizinin kendiliğinden ipotek teminatı kapsamına gireceği kabul edilebi.J.ir1 31 . Zira böyle bir durumda sözleşme faizi istenebileceği ve uygu- lanacak faiz oranı tapu sicilinden doğrudan anlaşılamayacak olsa da, ticari tüke- tim ödüncü sözleşmesi örneğinde olduğu gibi ödünç verenin anapara faizi isteye- bileceği ve ayrıca sözleşme faizi kararlaştırılmamışsa kanundaki oranın geçerli olacağı hususları TBK m. 387/f. 2 vem. 88/f. 1 hükümlerinde öngörülmüş olduk- 12.9 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 818 2GB N. 124, 125. Nitekim uygulamada ipotek teminatının kap- samını geniş tutabilmek ve faiz oranı artırımlarını kolaylıkla ipotek teminatı kapsamına alabilmek için, ipoteğin kuruluşunda gerçek faiz oranının çok üstünde bir oran ipotek sözleşmesinde kararlaş- tırılıp tapuda tescil edilmektedir. Ancak bu, söz konusu oran üzerinden hesaplanacak faiz alacağı bulunduğunu ispat etmeyecektir. 13 ° Karş. Y. 11.HD, 27.12.1979, E. 1979/5471 K. 1979/5968 131 Aynı yönde ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 818 2GB N. 57; BaslerK-Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 818 ZGB N. 10; Guhl, SJZ 1914, 250 vd.; aksi görüşte BernerK-Leemann, Art. 799 2GB N. 71; BernerK-Weber, Art. 73 ZGB N. 64. Bu yazarlar kanunen anapara faizi istenebildiği durumlarda faiz oranı tapu siciline kaydedilmedikçe kanuni anapara faizinin ipoteğin kapsamında olmayacağını sa- vunmaktadırlar. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 160 lanndan herkes tarafından bilinebilecek olgular olarak değerlendirilebilecek ve gerekli aleniyetin kanun yoluyla sağlannuş olduğu sonucw1a varılacaktır. Buna karşın, kanunda dolayı anapara faizi talep edilemeyeceği durum- larda, sözleşme faizinin ipotek kapsamına girebilmesinin ön koşulu sözleş- mede böyle bir alacağın kararlaştırılmış olmasıdır. Peki, böyle bir alacak kararlaştırılmış olmakla birlikte, nadir karşılaşılacak bir durum olsa da faiz oranı sözleşmede öngörülmemişse veya kanuni faiz oranı kararlaştırılmışsa, kısaca anapara faizi oranının kanuni faiz oranına göre hesaplanacağı haller- de, bu oranın ayrıca tapuda tescili gerekli midir? Hakim görüş, bu sorunun cevabına hayır demektedir 132 • Buna göre faiz oranının kanun hükümlerine göre belirlendiği hallerde tescil aranmamasının nedeni, yine kanundaki ora- nın herkes tarafından bilinebilecek olmasıdır 133 • Bu durumda, uygulamada genellikle kamıni faiz oranı üzerinden hesaplanacak anapara faizinin ipotek teminatı kapsamına gireceği tapu kütüğünde faiz sütununda "K" harfi ya- zılmak suretiyle belirtilmektedir. Ancak bu kanuni faizin ipoteğin kapsa- mında kabul edilebilmesi için zorunlu bir şekil koşulu değildir. Yine aynı durumda tapu kütüğüne belirli bir süre ile faizsiz kaydı tescil edilmişse (örneğin "ilk iki yıl faizsiz" veya "ilk yıl faizsiz" gibi), bu sürenin tamamlanmasının ardından kanuni faiz oranına göre hesaplanacak anapara faizi ipoteğin sağladığı teminattan faydalarur 134 • Sözleşme faizinin tamamı ipoteğin kapsamına girmeyecektir. Kanun bu konuda bir süre sının koymuştur. Thı1K m. 875/f. 1/b. 3'e göre ipoteğin kap- samına girecek faiz, "iflasın açıldığı veya rehnin paraya çevrilmesinin isten- 132 Sarı, Belirlilik, s. 977; Helvacı, İpotek, s. 152; karş ayrıca ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 818 ZGB N. 119 vd. 133 Böyle durumlarda her ne kadar alacaklının kanunen anapara faizi isteme hakkı bulunsa da diğer alacaklılar bakımından ortada bir anapara mı yoksa üst sınır ipoteğinin mi bulunduğu noktasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek açısından tapuda faiz sütununa kanuni faiz oranını be- lirtmek üzere "K" harfinin kaydedilmesi faydalı olacaktır. Zira tapu kütüğünde faiz sütununa faiz kaydı düşülmesi (faiz oranı şeklinde veya kanuni faiz oranını işaret eden "K" harfinin veya "faizsiz" ifadesinin yazılması şeklinde) ortada bir üst sınır ipoteğinden çok anapara ipoteğinin bulunduğuna delalet edecektir. Üst sınır ipoteğinde tapuda kaydedilen alacak, tüm fer'ileriyle birlikte taşınmaz yükünü göstermektedir. BernerK-Leemann, Art. 794 ZGB N. 14-16, 22; Art. 794 N. 15; ZürcherK- Dürr/Zollinger, Art. 818 ZGB N. 56, 57, 122. 134 Yargıtay 12. HD, E. 2005/15879, K. 2005/19438, T. 10. 10. 2005, "...Somut olayda, akit tablosunda yer alan bir yıllık süre,faiz ödenmeden geçecek zamanı ifade etmekte olup, bu dönemin geçmesin- den sonra talep tarihine kadar ona para ve eklentilerinin ödenmesi halinde ipoteğin kaldırılmasına karar verilebilir..." AJtay/ Esklocak, s. 96. ipotek 161 diği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işle- yen faiz" olacak.m. O halde ipotek teminatı kapsamına öncelikle iflasın açıldı- ğı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihten önceki en yakın muacceliyet tarilıinde11geriye doğıu işlemiş olan üç yıllık faiz girecektir. Ma- alesef Yargıtay kararlarmda, üç yıllık süre hesaplanırken sürenin başlangıcı olarak doğrudan iflasın açıldığı yahut rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihin esas alındığı görülmektedir 135 • Oysa bu tarih esas alınırsa hükmün de- vamındaki "son vadeden başlayarak işleyen faiz" ile iflasın açılması yahut rehnin paraya çevrilmesinin talep edildiği tarihten geriye doğru üç yıllık he- saplanacak faizin hesabında çakışma olacaktır 136 . En yakın muacceliyet tarihi ise, anapara borcilllun ifası bakımından belirli vade kararlaştırılmışsa bu tarihe göre, diğer hallerde ise TBK m. 90 uyarınca borcun doğduğu ana göre belirle- necektir. Yalnız para ödüncü sözleşmelerinde son durumda TBK m. 392 hükmü de dikkate alınmalıdır. Buna göre, "Ödüncün geri verilmesi konusunda belirli bir gün ya da bildirim süresi veya borcun geri istendiği anda muaccel olacağı kararlaştırılmamışsa ödünç alan, ilk istemden başlayarak altı hafta geçmedikçe ödüncü geri vermekle yükümlü değildir". Ancak belirtelim ki, uygulamada özellikle banka kredi sözleşmelerinde geri verme borcu bakımın- dan istisnasız belirli vade kararlaştırıldığı ve bununla da kalınmayıp bazı ko- şulların gerçekleşmesi halinde de geri verme borcunun muaccel olacağının dtizenlendiği görülmektedir. Yine bankacılık uygulamasında yaygın olduğu tizere gerek anapara ve gerekse anapara faizi borcunun aylık taksitler halinde belirli vadede ödeneceği kararlaştırılmaktadır. Aylık ödemelerden biri veya birkaçı yapılmamış veya eksik yapılmış ise sözleşme uyarınca borcun tama- mının muaccel olması sonucunu doğurmaktadır. Son muacceliyet tarihinden geriye doğru hesaplanan üç yıldan daha eski işlemiş anapara faizi alacağı varsa, bundan borçlunun yalnızca kişisel so- rumluluğu gündeme gelecektir. Yine bu üç yıllık süre dikkate alınarak ipo- teğin kapsamı belirlenirken, bu dönemde muaccel olmuş ve takip talebinde bulunulduğunda halen ödenmemiş olan faiz esas alınacaktır. Yoksa sözleş- me süresinin üç yıldan daha yakın tarihli olması ve/veya faiz alacağına yö- nelik bu süre içerisinde ödemeler yapılmış olması hallerinde, ipotek yine de üç yıllık faiz tutarına teminat sağlamayacaktır 137 • 135 Bkz. örneğin Y. 11. HD, 27.12.1979, E. 5471/K.5968, YKD 1980/10, s. 1386. 136 Sarı, Belirlilik İlkesi, s. 975 dn. 43; Günel, Seliçi'ye Armağan, s. 260. 137 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 818 2GB N. 69. 162 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları İflasın açılması yahut rehnin paraya çevrilmesi talebinden önceki son faiz ödeme gününden 138 itibaren ileriye doğru işleyecek faizin hesaplanma- smda ise, faizin başlangıç tarihi üç yıllık geçmişe dönük faiz hesabında esas alınan en yakın muacceliyet tarihi olacaktır. Bu şekilde arada boşluk olmak- sızın iki faiz hesabı birbirini takip eder şekilde hesaplanacaktır 139 • İleriye doğru işleyecek faiz hesaplanırken bitiş tarihi olarak paraya çevrilme işle- minin tamamlandığı tarih esas alınır 140 . Ancak bu noktada belirtelim ki, ka- mın koyucu üç yıllık işlemiş faizden farklı olarak işleyecek faizde, "muaccel olma" kriterine yer vermemiştir. Oysa iflasın açılması yahut rehrıin paraya çevrilmesi talebinden sonra paraya çevrilme anına kadarki süreçte hala mu- accel olacak anapara faizinden bahsedilmek mümkün değildir. Zira bilindiği üzere, anapara borcunda temerrüde düşüldükten sonra artık anapara faizi işlemeyecek ve bunun yerini, TBK m. 122/f. 3'e göre oranı, anapara faizi oranına göre belirlenen temerrüt faizi alacaktır 141 • Bir başka deyişle anapara faizi ile anapara borcu için temerrüt faizi birlikte işlemeyecektir. Yine, daha önce temerrüde düşülmemiş olsa bile alacaklının, icra takibinde bulunması (ödeme emrinin tebliği) borçluyu temerrüde düşürecektir 142 • Şu halde, ileriye yönelik olarak işleyecek anapara faizinin yerini, borçlunun temerrüdüyle birlikte temerrüt faizi alır. Bizim savunduğumuz görüş açısından anapara faizi üzerinden hesaplanan temerrüt faizi de (bu faiz oranının tescil edilmiş olması kaydıyla) ipoteğin kapsamında kabul edildiğinden, temerrütten itiba- ren gerçekleşecek bu dönüşüm, ipoteğin kapsamı bakımından fark yaratma- yacaktır. Oysa temerrüt faizinin yalnızca kanuni faiz üzerinden hesaplanma- sı durumunda ipoteğin kapsamında olacağını savunan görüş esas alınırsa, borçlunun temerrüde düşmesinden sonraki süreçte işleyecek faiz ancak ka- nuni faiz oranı üzerinden hesaplanıyorsa ipoteğin kapsamına girecek ve bu- 138 Kanun koyucu, TMK m. 875/f. 1/b. 3'ün mehaz Kanundaki karşılığı m. 818/f. 1/b. 3 ZGB hükmünde geçen "seit dem letzten Zinstag" ifadesini "son vadeden başlayarak" şeklinde hükme almıştır. Oysa bizdeki ifade, anapara borcu bakımından vade kararlaştırılmamış olan halleri kapsamamaktadır ve bu gibi durumlarda ileriye dönük faizinin belirlenmesi açısından boşluk yaratmaktadır. Bu nedenle hükmün mehaz kanuna uygun olarak "son faiz ödeme gününden başlayarak" şeklinde yorumlan- ması hükmün amaç ve mantığına uygun olacaktır. 139 BemerK-Leemann, Art. 818 N. 11; ZürcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 818 N. 71. 140 BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 818 2GB N 9; Köprülü/Kaneti, s. 285; Gülekll, s. 87; Sarı, Belirlilik ilkesi, s. 976. 141 BemerK-Weber, Art. 104 OR N. 71; Z0rcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 818 ZGB N. 30; BGE 80 il 327, 337. 142 Tekinay/Akman/Burcuoflu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 915; Barlas, Temerrüt, s. 45. ipotek 163 mm huk"llki dayanağı TMK m. 875/f. 1/b. 2 olacaktır. Bu durumda "son va- deden başlayarak" işleyecek faiz açısından ipoteğin kapsamı iki görüş açı- sından önemli oranda değişecektir. Yaptığımız açıklamaları bir örnekte so- mutlaştıralım: B. A'dan 1.1.201O'da yaptıkları sözleşmeyle 1O.000 TL tutarın- da parayı yı11ık %1O anapara faizi oramyla, 4 yıllığına, anapa- ra ipoteğiyle teminat alınmış biçimde ödünç almıştır. Anapara faizinin yıllık ödeneceği ve her bir yılın son günü (31 Aralıkta) muaccel olacağı; anapara borcunun tek seferde 1.2.2014 'te geri ödeneceği kararlaştırılmıştır. B'nin ne faiz ne de anapara ala- cağını ödememesi üzerine 1.3.2014 'te A, ipoteğin paraya çev- rilınesi yoluyla takip talebinde bulunmuş ve taşınmaz 1.6.2014'te paraya çevrilmiştir. Bu durumda kanunen anapara ipoteğinin kapsamına giren faiz- ler şunlar olacaktır: Anapara faizi: A'nın rehnin paraya çevrilmesi talebinde bulun- duğu 1.3.2014 tarihine en yakın anapara faizi muacceliyet tarihi 31.12.2013 'tür. Bu tarihten geriye doğru üç yıl içinde muaccel olmuş anapara faizi alacakları, yani 31.12.2010-31.12.201l; 31.12.2011--31.12.2012; 31.12.2012-31.12.2013 tarihleri ara- sındaki üç yıllık anapara faizi ipotek kapsamında olacaktır. Son muacceliyet tarihinden (31.12.2013) ileriye doğru anapara faizi ise ancak anapara borcu bakımından B'nin TBK m. 117/f. 2 uya- rınca temerrüde düşmüş olduğu 1.2.2014 (belirli vade) tarihine kadar istenebilecektir. Bu tarihten sonra artık anapara faizi işle- meyecek ve yalnızca temerrüt faizi işleyecektir. Temerrüt faizi: B, hiç anapara faizi ödemesi yapmadığından ilk dönem anapara faizi bakımından 31.12.2011; ikinci dönem ba- kımından 31.12.2012; üçüncü dönem için 31.12.2013'te temer- rüde düşmüş olacaktır. Ancak TBK m. 122/f. 1 uyarınca faiz borcuna ilişkin temerrüt faizi kural olarak ancak takip tarihin- den (1.3.2014) itibaren istenebildiği için bu tarihten sonraki anaparafaizi ipoteği kapsamında olacaktır. Anaparanın kendisi bakımından ise l.2.2014'te temerrüde düşmüştür ve bu tarihten taşınmazın paraya çevrilme tarihi olan 1.6.2014 tarihine kadar temerrüt faizi istenebilecek ve bu faiz ipoteğin kapsamında ola- caktır. 1 164 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 7 Sözleşme faizi oranının, tapu siciline kaydıyla sağlanan alenilik ve yine bu yolla sonradan gelen diğer ipotekli alacaklılara sağlanan hukuki koruma- nın, bu faiz oranının sonradan artırılması halinde boşa çıkacağı bellidir. Bu sebeple TMK m. 875/f. 2, "Daha önce belirlenmiş olan faiz oranı, sonradan gelen alacaklıların zararına olarak artırılamaz" hükmünü öngörmektedir. O halde faiz oranının, sözleşmeyle belirlendiği ve üçüncü kişilere karşı etkili olabilmesi için tescil edildiği durumlarda, bu oran, varsa aynı derecedeki ve/veya alt derecedeki diğer ipotekli alacaklıların rızası olmaksızın artırıla- mayacaktır. Ancak belirtelim ki, herhangi bir faiz oranı belirlenmesine ve tapuya tesciline gerek olmaksızın kanuni faiz oranı üzerinden yapılacak bir hesapla ipotek teminatı kapsamına dahil olacak temerrüt ve anapara faizleri bakımından da aynı hükmün evleviyetle geçerli olacaktır. Zira böyle durum- larda tapuda bir faiz oranı belirtilmemiş olsa da diğer alacaklılardan, kanuni faiz oranı üzerinden hesaplanacak bir temerrüt faizi yahut ticari para ödüncü anapara faizinin ipoteğin kapsamına girebileceğini hesaba katmaları bekle- nir. Ancak tabiidir ki, onlardan bu faiz oranının, tarafların anlaşmasıyla artı- rılabileceği ve bu yeni oranın ne olacağını bilmeleri beklenemeyeceğinden, sonradan kanuni faiz oranının üstüne çıkan bir faiz oranı artırımı ancak bu alacaklıların rızasıyla gerçekleşebilir. Daha önce belirlenmiş olan faiz oranın sonradan artırımı, sonradan ge- len alacaklıların rızasının bulunmadığı durumlarda kesin hükümsüz olmaya- caktır, yalnızca bunlara karşı hüküm ifade etmeyecektir. Bu hükümsüzlük de yine artış yapılan oranla sınırlı olacak; daha önce belirlenmiş olan faiz oranı (veya kanuni faiz oranı) her durumda geçerli olacaktır 143 . Uygulamada özellikle bankalar, TMK m. 875/f. 2'de yer alan sınır- lamayı aşabilmek için başlangıçta tapuda, gerçekte sözleşmede kararlaş- tırılandan daha yüksek bir faiz oranını ("maksimum faiz") tescil ettir- mekte ve bu faiz oranını daha sonra tek yanlı değiştirme haklarını saklı tutarak, tapuda düşünceler sütununa oranın değişken olduğu kaydı dü- şülmektedir (TST 31/ç) 144 • Burada söz konusu olan borç ilişkisinin taraf- ları arasında geçerli olacak efektif faiz oranının belirlenmesi değildir; yalnızca ileride -yüksek enflasyon, ekonomik çalkantılar vb. nedenler- le- daha yüksek oran üzerinden faiz kararlaştırılmak zorunda kalınması 143 ZOrcherK-DOrr/Zolllnger,Art.818 ZGB N. 131. 144 BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 818 ZGB N 16; Slmonlus/Suter il, 181 vd; Helvacı, ipotek, s.154. ı İpotek 165 ihtimaline karşı, ipoteğin kapsamının buna uygun olarak belirlenmesini sağlamaktır 145 • Sözleşme faiz oranı ipotek sözleşmesinin esaslı unsuru olmadığından, bunun şekline tabi olarak kararlaştırılması yahut değiştirilmesi de gerekme- yecektir 146 • e. Taşınmazın Korunması İçin Yapılan Zorunlu Masraflar TMK m. 876 hükmüne göre, alacaklının rehinli taşınmazın korunması için yaptığı zorunlu masraflar rehinli alacak gibi teminattan yararlanır. Me- haz İsviçre Medeni Kanunu'nun anılan hükme karşılık gelen 819. maddesi ilk fıkrasında 2009 yılında yapılan ve 1.1.2012'den itibaren yürürlüğe giren değişiklikle, söz konusu zorunlu masraflar için tescile tabi olmayan ve daha önce tescil edilmiş olan diğer yüklerden önce gelen bir kanundan doğan rehin hakkı öngörülmüştür. İsviçre Medeni Kanunu m. 819'daki hüküm, alacaklıya, taşınmaza ilişkin yaptığı belirli masraflar için yine öncelikli ve tescilsiz kanuni ipotek hakları tanıyan m. 808 (TMK m. 865/f. 3) ve m. 810'de (TMK m. 867/f. 2) yer alan hükümlere benzer bir düzenleme içer- mektedir. Aralarındaki tek fark, İsviçre Medeni Kanunum. 819/f. l 'de ala- caklının yaptığı masraflar için, taşınmazdaki değer azalmasını önlemek veya sona erdirmek için yapılmış olmaları şartı aranmamaktadır 147 • TMK m. 876'da yer alan düzenlemenin amacı ve mantığı dikkate alın- dığında, hükümde öngörülen masraflar için, TMK m. 865/f. 3 ve m. 876/f. 2'de düzenlenen diğer giderler bakımından olduğu gibi, alacaklıya, müsta- kil bir kanuni ipotek hakkı tanınması yerinde olurdu. Ancak bizdeki mev- cut düzenlemenin açık hükmü ("...aynen rehinli alacağı gibi güvenceden yararlanır") ve ayrıca sistematik açıdan anılan hükmün, TMK m. 865 ve devamında değil de anapara ipoteğini kapsamını belirleyen TMK m. 875 hükmünden sonra düzenlenmiş olması, bizi şu sonuca götürmektedir: Ala- caklı ancak mevcut ipotek hakkı kapsamında, anılan giderler nedeniyle doğan alacağını, taşınmazın paraya çevrilmesi sonucu elde edilen tutardan karşılayabilir. Bu giderler, anapara ipoteğinde bir tür yan alacak olarak 145 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art.818 ZGB N. 128. 146 Saymen/Elbir, s. 531; Köprülü/Kaneti, s. 285; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 965; Gülekll, s. 87; Sarı, Belirlilik ilkesi, s. 977; Günel, s. 259. 147 Köprülü/Kaneti, s. 343; Gülekli, s. 93; Sarı, s. 979; BernerK-leemann, Art. 819 ZGB N. 2; BaslerK- Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 819 ZGB N 1. 166 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları ipotek kapsamına dahil olurken, üst sınır ipoteğinde tescil edilen üst sınır içinde kalmak kaydıyla teminatın kapsamında yer alırlar. Son durumda alacaklıya hakkaniyet düşüncesiyle de lege ferenda bir müstakil tescilsiz kanuni ipotek hakkı tanımamıza, bu türden sözleşmeye dayanmayan ipotek haklarının istisnai nitelikleri gereği mutlaka özel bir kanuni dayanaklarının bulunması zorunluluğu ve yine TMK m. 876 hükmünün aksi yöndeki açık lafzı engeldir 148 . Hükmün kapsamına giren masraflara gelince, bunlar her ne kadar doğ- rudan taşınmazın değerinde azalmayı yahut ciddi biçimde azalma tehlikesi- nin varlığını gerektirmeseler de uzun vadede de olsa potansiyel değer azal- malarının önüne geçmek için yapılan giderlerdir. Örneğin, küçük veya bü- yük ölçekli tamiratlar, bahçe düzenlemeleri, makine ve teçhizatın işlevlerini sürdürebilmeleri için yapılan giderler bu kapsama girecektir 149 . Yine hükmün kendisinde verilen bir diğer örnek de malikin borçlu olduğu sigorta primle- rinin ödenmesidir. Bakım ve tamirat giderleri duruma göre, eğer ihmal edil- meleri halinde taşınmazın değerinde azalmaya neden olacaklarsa TMK m. 865/f. 3 veya TMK m. 867/f. 2 hükümlerinin de kapsamına girebilirler. İs- viçre'de her iki durumda da alacaklıya öncelikli kanuni ipotek hakkı tanın- makta olduğundan bu ayırımın bir önemi kalmamıştır. Bizde ise, kanaatimce tereddüt halinde alacaklının yaptığı giderler için ona müstakil ve öncelikli bir ipotek hakkı tanıyacak bir yorum tercih edilmelidir. Ancak "zorunlu gi- der" olma özelliği taşımayan, yani taşınmaza fazladan değer katan faydalı yahut lüks masraflar ile taşınmazın değerinin korunması için gerekli olma- yan yapısal veya işletime yönelik değişiklikler için yapılan giderler hiçbir şekilde hükmün kapsamına girmeyecektir 150 • Söz konusu giderler nedeniyle ipotekli alacaklı, kanundan doğan, eşya- ya bağlı, kişisel ve ipotekten bağımsız olarak ileri sürülebilen bir alacağa sahip olur 151 • Buradaki alacak, TBK m. 127'de düzenlenen üçüncü kişinin ifa yoluyla alacaklıya halef olmasına benzer; ancak orada f. 1 ve f. 2'de aranan 148 Hakkaniyet düşüncesiyle alacaklının böyle durumlarda tescile tabi olmayan bir kanuni ipotek hakkına sahip olacağı görüşünde Gülekli, s. 100; Sarı, Belirlilik ilkesi, s. 987; Helvacı, İpotek, s. 158. 149 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 819 2GB, N. 7, 8; BaslerK-Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 810 ZGB N4. 150 BernerK-Leemann, Art. 819 2GB N 5; BaslerK-Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 819 2GB N 4. 151 BaslerK-Trauffer/Schmid-Tschlrren, Art. 819 ZGB N 6; Simonius/Sutter il, § 8 N 8; ZürcherK- Dürr/Zollinger, Art. 819 ZGB, N. 13. ipotek 167 koşullar burası için geçerli olmayacaktır 152 • Somut olayın koşullarına göre bu alacağın huk.'Uki dayanağı ayrıca kredi sözleşmesinden doğan sadakat yü- kümlülüğünün ihlali, haksız fiil yahut vekaletsiz iş görme de olabilir 153 • Her duruında malik bu alacaktan ipotek kapsamında sorumlu olduğu gibi, kişisel olarak da sorumludur; zira kanun koyucu TMK m. 867/f. 2/c. 3'te olduğu gibi malikin kişisel sorumluluğuna gidilebilmesini engelleyen bir düzenle- meye burad� yer vermemiştir. Ayrıca belirtelim ki, alacaklının söz konusu zorunlu giderleri yapmasına malikin kusurlu davranışının sebep olup olma- dığı önem taşın1adığı gibi, TMK m. 865'te olduğu gibi giderleri yapmadan önce hakime başvunnuş olması da şart değildir 154 . 2. Üst Sınır İpoteği a. Hangi Alacaklar İçin Kurulabilir? TMK. m. 851/f. 1/c. 2' de "alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirlenir" hükmüne yer verilmektedir. Kanun her ne kadar yalnızca alacak miktarının belirli olmadığı durumlarda üst sınır ipoteği kurulabilir izlenimi verse de bu şart değildir; yani anapara ipoteği kurulabilecek durumlarda da, örneğin sabit faiz oranlı bir para ödüncü ala- cağı için de pekala üst sınır ipoteği kurulabilir 155156 . Ancak alacağın belirsiz olduğu her durumda yalnızca üst sınır ipoteği kurulabilir. Peki hangi durum- larda alacak belirsiz kabul edilir? • Bazı alacaklar, ancak takip talebinde bulunulduğunda tutar olarak belirli hale geleceklerinden, bunların ipoteğin kurulduğu an itibariyle belirsiz oldukları kabul edilir. Tipik örneği bankacılık uygulamasında yaygın olan cari hesap şeklinde işleyen kredilerin ipotekle teminat altına alın- 152 Karş. BaslerK-Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 819 ZGB N 5; Simonius/Sutter, il,§ 5 N 55. 153 Yalnızca "vekaletsiz iş görmeye dayalı alacak" olarak niteleyen Helvacı, İpotek, s. 156; Gülekli, s. 93. 154 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 819 N. 16-18. 155 Kuntalp, Anapara ve üst Sınır İpotek Ayırımı, s. 22; Sarı, Belirlilik ilkesi, s. 983; Gülekli, s. 77, 78; Helvacı, İpotek, s. 142; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 794 ZGB N. 79. 156 Anapara ipoteği kurulabilecekken üst sınır ipoteği kurulmasının sağlayacağı avantaj, alacaklının TMK m. 875'teki sınırlamalara tabi olmaksızın üst sınır dahilinde alacaklarının tamamına güvence sağlayabilmesidir. Zira üst sınır ipoteğinde TMK m. 875 uygulama alanı bulmaz. BernerK-Leemann, Art. 818 ZGB N. 22; Simonius/Sutter, Band il, s. 180; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschirren, Art. 818 2GB N. 1. 168 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / ı. Kısım: Taşınmaz Temlnatları l 1 ınasıdır 157 • Kredi ilişkisi kapsamında alınan kredi nedeniyle bankanın, hesap dönemi sonunda ortaya çıkacak bakiye alacağı için ipotek tesis edildiğinden, ipoteğin kurulduğu an itibariyle bu alacağın miktarı belirli olmayacaktır. • İpotek sözleşmesinde ipoteğin, taraflar arasındaki hukuki ilişkiden doğmuş ve doğacak bütün alacaklar için teminat oluşturacağı düzen- lenrnekteyse, belirlilik koşulunu karşıladığı oranda ve kapsamda teminat amacı açıklaması geçerli olacağından (TMK m. 881/f. 1), bu türden do- ğup doğmayacakları dahi belirsiz olan alacaklar için kurulacak ipotek türü de haliyle üst sınır ipoteği olacaktır 158 . • Alacak miktar olarak belirli olmakla birlikte ipotek sözleşmesinde "ye- niden teminat sağlama koşulu" ("Wiederauszahlungsklausel") kararlaş- tırılmışsa; yani alacak tamamen ödenmiş olsa da ipoteğin taraflar ara- sında doğacak başka alacaklar için de teminat sağlamaya devam edeceği kararlaştırılmışsa, ilk alacağın miktarı belirli olmakla birlikte aynı ipo- tek hakkının teminat sağlayacağı sonraki alacaklar miktar olarak belirli olmadığı için bizce başlangıçta ancak üst sınır ipoteği kurulabilir. • Faiz oranının sözleşmede belirlenmemiş olması tek başına alacağın be- lirsiz olduğunun kabulü için yeterli değildir. Zira böyle durumlarda faiz oranı, TBK m. 88/f. 1 vem. 120/f. 1 uyarınca kanunen (örneğin, 3095 sayılı Kanun) belirlenecektir. Kanuni faiz oranının geçerli olduğu du- rumlarda, bu oran üzerinden hesaplanacak faiz alacağının TMK m. 875/f. 1/b. 2 ve b. 3 hükümleri uyarınca anapara ipoteği kapsamına gire- ceğini daha önce belirtmiştik. • Faiz oranı belirli olmakla birlikte işleyen faizin her defasında anaparaya eklenerek birlikte yeniden faiz yürütülebildiği durumlarda (TTK m. 8/f. 2 uyarınca yalnızca cari hesaplarla, her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde b�leşik faiz mümkündür) yahut 157 BemerK-Leemann, Art. 794 2GB N. 13; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 794 2GB N. 71. 158 Y. 12. HD, 30. 3. 2001, E. 2001/4552, K. 2001/5505, "... Somut olayda takip konusu ipoteğin doğ- muş ve doOacak tüm borçlar için 200. 000. 000. 000 TL. limit belirtilmek suretiyle azami limit ipo- teği olarak tesis olunduğu akit tablosundan anlaşılmaktadır..."; Y. 23. 12. 2004, 19. HD, E. 2004/12369, K. 2004/12988, "... Davacı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yaptığı takibin dayanağı olan ipotek akit tablosunda, borçlu Ümit Yazan'ın bankaya doğmuş ve doğacak tüm borç/annın 7. 000. 000. 000,-Tl. sına kadar olan kısmının ipotek konusu taşınmazın bedeliyle temi- nat altına alındığı yazılıdır. Bu ibare, davacı ipoteğinin üst sınır ipoteği olduğunu göstermektedir. İpotek 169 değişken faiz oranı kararlaştırıldığı hallerde alacak ipoteğin tescili anın- da belirsizdir 159 . • Faiz dışındaki yan alacakların belirsiz olması yahut anapara ipoteği kap- samında olmaması halinde bütün alacakları kapsayacak bir üst sınır ipo- teği kurulabileceği gibi belirli olan anapara alacağı için anapara ipoteği, belirsiz olan yan alacaklar için de ayrıca bir üst sınır ipoteğinin kurul- masına engel bulunn1amaktadır. Bu tür yan alacaklara örnek olarak mik- tarı değişken sözleşme cezası ile sözleşmenin feshi halinde kalan süreye göre hesaplanacak tazminat ve/veya sözleşme cezası alacağı verilebilir. • İpotekle teminat altına alınacak alacağın konusunun para dışında bir şey vern1e, yapma veya yapmama edimi olduğu durumlarda, esasen söz ko- nusu alacağın kendisi değil, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde alacaklının uğrayacağı zararın tazmini alacağına teminat sağ- lanmaktadır. Böyle durumlarda da alacak belirsiz olacağından taşınmaz üzerinde üst sınır ipoteği kurulabilir 160 . Yalnız, borcun ifa edilmemesi halinde alacağın yerini alacak bir ikame değer öngörülmüşse, örneğin bir maktu tazminat yahut edimin yerini alan sözleşme cezası, bu durum- da söz konusu belirli tutar için anapara ipoteği de kurulabilir 16 1. • Periyodik (dönemsel) edimler de yine ancak üst sınır ipoteği ile güvence altına alınabilirler 162 . Bu bağlamda bir fabrikanın ürün kirasına konu edilmiş olması halinde, kira bedeli alacakları için kiracı yahut bir üçün- cü kişiye ait taşınmaz üzerinde ipotek, ancak üst sınır ipoteği biçiminde kurulabilir. Bu şekilde üst sınır ipoteği ile teminat sağlanabilecek "miktarı belirsiz alacaklar" ifadesinin kapsamına nelerin girdiğini ortaya koyduktan sonra sıra, teminat altına alınacak alacağın kendisinin ne oranda belirsiz olmasının mümkün olduğu sorusunu cevaplamaya gelecektir. Öncelikle belirtelim ki, alacağın hukuki dayanağı borç ilişkisinin mevcut ve belirli olduğu, fakat bu ilişkiden henüz doğmamış olmakla birlikte doğması kesin veya olası alaca- ğın miktar olarak belirsiz olduğu durumlar (örneğin cari hesap şeklinde işle- 159 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 794 ZGB N. 76. 160 Helvacı, İpotek, s. 145; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 794 ZGB N. 80. 161 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 794 ZGB N. 83. 162 MüKo/Elckmann, § 1113 8GB N. 41; Staudinger/Wolfstelner, § 1113 8GB N. 34; RGRK/Mattern § 1113 8GB N. 26. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 170 yen kredi ilişkileri), üst sınır ipoteğinin yukarıda açıkladığımız tipik uygu- lama alanını oluşturmaktadırlar. Böyle durumlarda esasen mevcut olmayan bir alacak için ipotek teminatı sağlanmaktadır ve TMK m. 881/f. 1'de buna açıkça cevaz verilmektedir. Belirli bir hukuki ilişkiden doğması olası alacak- lara ön1ek olarak ayrıca, para borçları dışındaki borçlarda, sözleşmenin ihlali halinde doğması olası tali edimler (örneğin asıl borcun yerini alacak tazmi- nat alacağı için) de taşınmaz teminatı sağlanması da verilebilir ki bu durum- da da kurulacak ipoteğin türü üst sınır ipoteği olacaktır. İpoteğin kurulmasına vesile borç ilişkisinin belirli olduğu, ancak ipotek sözleşmesinde ipotekle teminat altına alınan alacakların, yalnızca bu ilişkiden doğmuş, doğacak veya doğması olası alacaklarla sınırlanmadığı; bilakis taraf- lar arasında halihazırda mevcut olmayan ancak ileride ortaya çıkması olası herhangi bir hukuki ilişkiden doğacak alacakların da ipotek teminatı kapsa- mında olduğunun kararlaştırıldığı durumlarda da yine söz konusu alacakların üst sınır ipoteği ile teminat altına alınması kural olarak mümkündür 63164 • b. Üst Sınır İpoteğinin Kapsamı Üst sınır ipoteği ile teminat sağlanan alacağın kapsamına TMK m. 851/f 1/c. 2 hükmüne göre üst sınır dahilinde kalmak kaydıyla 165 "alacaklının bütün istemleri" girecektir. Buna ana alacak dışında, TMK'nın 875. maddesinde belir- tilen ve ipotekle teminat altına alınan faiz, icra takip giderleri gibi yan alacaklar da dahildir1 66 • Ancak anapara ipoteğinde olduğu gibi, üst sınır ipoteğinde de icra inkar tazminatı -aynca taraflarca açıkça kararlaştırılmadıkça- takip gideri olarak kabul edilemeyeceğinden ipotek teminatı kapsamına girmez 167 • 163 BGE 108 il 49 vd.; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 961, 962; Kuntalp, Anapara ve Üst Sınır İpoteği, s. 10, s. 20, 21. 164 İpotek sözleşmesinde bu türden genel kapsamlı teminat koşulu kararlaştırılmasının sağlayacağı en önemli avantaj, ileride ortaya çıkabilecek herhangi bir alacağın ipotek sözleşmesinde değişiklik ya- pılmasına gerek olmaksızın kendiliğinden ipotek teminatı kapsamına girecek olmasıdır. 165 Yargıtay, başlatılan icra takibine üst sınırın aşıldığı gerekçesiyle yapılacak şikayetin, kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle her zaman yapılabileceği, şikayet süresine tabi olmadığı görüşündedir. Bkz. Y. 12. HD., 18.10.2011, E. 2011/3666, K. 2011/19126; Y. 12. HD., 21.3.2011, E. 2010/23451, K. 2011/3939; Y. 12. HD, 26.10.2010, E. 2010/11650, K. 2010/24982 . 166 BaslerK-Trauffer, Art. 794 N. 8 vd.; Nomer/Ergüne, N. 1003; BGE 75 1 337, 339 vd; BGE 126 111 467 vd.; Y. 12. HD. 21.1.2020, E. 2019/533, K. 2020/488; Y. 12. HD. 21.03.2011, 23451/3939; Y. 12. HD. 1.5.1989, 11587/6686; Y. 8. HD., 3.6.2013, E. 2013/4648, K. 2013/8281. 167 Y. 12. HD., 16.4.2013, E. 2013/5953, K. 2013/14638," ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacaDın teminatı olarak tesis edilen ve M.K.nun 851 ve 881. maddelerinde ifa- desini bulan azami mebla� lpote�lnde (üst sınır ipoteği} borcun ulaşacağı miktar belirsiz olduğun- ipotek 171 Üst sınırı aşan kısım ipotek teminatından yararlanamayacağından, ala- cağın bu kısmı ancak adi alacaklara özgü takibe konu edilebilir 168 • İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine konu ipotek, limit ipoteği ise alacaklı takip talebinde sadece ipotek limiti içinde kalan alacak bölümünü talep ede- bilir. İpotek veren üçüncü kişinin sorumluluğu ipotek limiti ile sınırlıdır. İpotek verenin aynı zamanda borca kefil olması da bu durumu değiştirmez. İpotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlar için müş- terek ve müteselsil kefalet söz konusu ise kefil olan kişiye karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamaz. Alacaklı kefile karşı haciz (veya iflas) yolu ile takip yapabilir. Taşınmazı üzerinde limit ipoteği kurulan üçüncü kişinin, aynı zamanda kredi sözleşmesinde kefil olması, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte ipotek limiti ile sorumlu olduğu ilkesini değiştirmez. Zira borcun teminatı olan taşınmazın sorumluluğu li- mitle sınırlıdır 169 Bütün alacakların tapu siciline tescil edilecek üst sınırı aşmayacak şe- kilde ipotek teminatı kapsamına girmesi, özellikle faiz ve gider alacaklarının büyük tutarlara ulaştığı durumlarda, anapara ipoteğini üst sınır ipoteği karşı- sında daha avantajlı duruma getirmektedir. Burada belirtelim ki, anapara ve üst sınır ipoteğini kombine etmek suretiyle bir ipotek kurulamaz 110 . Bu, TMK m. 851/f. 1/c. 2 hükmünde yer alan üst sınırın "alacaklının bütün is- temleri" için geçerli olduğu ifadesinin zorunlu sonucudur. Yine aynı bağ- lamda bankacılık uygulamasında yaygın olduğu üzere, ipotek sözleşmesin- de, üst sının aşan alacakların da ipotek teminatının kapsamına dahil olacağı- na dair kayıtlar konulamaz 171 • dan taşınmazların ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosundaki limitle sınırlanabi- lir. M.K.nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, faiz, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan toplam borç miktarının bu limiti aşması mümkün değildir. Ancak icra inkar tazminatı, ana borç,faiz, icra takip gideri ve taraflarca kararlaş- tırılan eklentilerden olmadığından üst sınır ipoteği teminatı kapsamında değildir. 11 168 Y. 14. HD, 9. 5. 2005, E. 2004/8125, K. 2005/4761, Y. 12. HD, 31. 10. 1985, E. 1985/2791, K. 1985/8915,; Y. 17. 3. 1992, 11. HD, E. 1992/1803, K. 1992/3697; Y. 11. HD, 23. 2. 1988, E. 1987/7882, K. 1988/1037; Y. 11. HD, 26. 02. 1985, E. 75, K. 981; Y. 12. HD, 14. 6. 1993, E. 1993/4123, K.1993/10678. 169 YHGK 18.6.2019, E. 2017/356, K. 2019/711. 170 ZürcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 794 ZGB N. 78. 171 Y. 12. HD, 01.04.1992, E. 1991/10159, K. 1991/4159; Y. 11. HD., 17.3.1992, 1803/3697 (YKD 1992/7, s. 1065); Yargıtay 12. HD, 16. 6. 2005, E. 2005/9735, K. 2005/13095,; Y. 14. HD., 25.10.2011, E. 2011/10348, K. 2011/12622 . Karş. ayrıca konuya ilişkin hemen her Yargıtay kara- rında atıf yapılan YHGK 24.05.1989 E. 89/11-294 K. 89/378: Bu kararında Yargıtay Hukuk Genel Ku- 172 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları Üst smır ipoteğinde tapu kütüğüne tescil edilen ve üst sınırı teşkil eden alacak tutarı (taşınmaz yükü), alacağm varlığına ve belirtilen tutarda oldu- ğuna delil teşkil etmez; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip talebinde bulunan ipotekli alacaklının bu unsurları ayrıca ispat etmesi gerekir 172 . Ala- cağın tutarı, takipten önce borç ilişkisinin taraflarınca bir anlaşmayla tespit edilebilir ve bu tespit fer'ilik ilkesi gereğince ipotek hakkı için de doğrudan sonuç doğurur. Bu durum özellikle, borçlu ile ipotekli taşınmaz malikinin farklı kimseler olduğu durumlarda önem taşır; malikin yapılan anlaşmaya dahil olması gerekmediği gibi herhangi bir müdahalesi de mümkün değildir. O, ancak alacağın mevcut olmadığını yahut tespit edilen miktarda olmadığı- nı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipte (İİK m. 148, 149/b- 150/d) ödeme emrine itiraz ederek yahut alacaklıya karşı açacağı bir menfi tespit davası kapsamında iddia ve ispat ederek ipotekli taşınmazı ile sorum- luluğunu sınırlandırabilir yahut ortadan kaldırabilir. Alacağın miktarı hususunda alacaklı ile borçlu arasında bir anlaşma bu- lunmamakla birlikte, alacağın miktarının tespiti bir mahkeme hükmüne de dayanabilir. Ancak bir üst sınır ipoteğinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluy- la ilamlı takipte bulunulabilmesi için yalnızca tespit hükmü içeren bir ilam yeterli değildir; eda hükmü içeren bir ilam1n bulunması gereklidir 173 . Alacak miktarının alacaklı tarafından tek taraflı olarak belirlenerek takip konusu yapılması halinde gerek borçlu gerekse üçüncü kişi taşınmaz maliki, ilamsız takipte ödeme emrine itiraz ederek yahut menfi tespit davası açarak alacağın hiç yahut takipte belirtilen miktarda olmadığı iddiasında bulunabilirler. Bu rulu, ipotek akit tablosunda limit miktarı saptandıktan sonra, bu meblağa ilaveten ve ayrıca akdi faizler, icra takip, yargılama giderleri, temerrüt faizi, gider vergisi ve her türlü komisyon ve masraf- larında ipotek kapsamına dahil edilmesi mümkün olmadığı sonucuna varmaktadır. Ancak kararın devamında yer alan " eklenmiş olması azami meblağ ipoteği olarak tesis edilen bu ipotek nevini adi ipotek nevine dönüştürmesi mümkün değildir" tespiti isabetli değildir zira burada ipotek türü- nün dönüştürülmesi değil ipotek türlerinin kombine edilmesi söz konusudur ve bu, TMK m. 851/f. 1/c. 2'nin açık lafzı karşısında hukuken mümkün değildir. Buna karşın ipotek türlerinin birbirine dönüştürülmesi aşağıda açıkladığımız koşullarda pekala mümkündür. 172 Y. 14. HD, E. 2004/3260, K. 2004/4870, T. 18. 6. 2004: "Dava konusu ipoteğe ilişkin akit tablosu incelendiğinde, davacının alacağı 16 milyar Liraya karşılık, alacaklı davalı lehine, davacıya ait ta- şınmaz üzerine teminat ipoteği konulduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla doğmamış bir borç için ipotek konulmuştur. Anılan ipotek, teminat ipoteği olup, aynı zamanda üst sınır ipoteğidir. Da- valı yan ipoteğe konu 16 milyar Liranın davacıya ödendiğini kanıtlayamamıştır. Bu nedenle, dava- cının borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesinde bir usulsüzlük görül- memiştir ". 173 Kuru, icra-iflas Hukuku El Kitabı, s. 894; Y. 12. HD., 20.1.2010, 29502 / 1169 (Legal, 2010/90, s. 2122-2123). ipotek 173 dununda alacaklı, açacağı bir itirazın iptali yahut ifa davası ile yahut kendi- sine karşı açılan menfi tespit davasında sunacağı delillerle borçlu veya üçüncü kişi taşınmaz malikinin iddiasını çüıiitmek durumundadır. c. Üst Sınır ve Anapara İpoteğinin Birbirine Dönüştürülmesi Başlangıçta anapara ipoteği olarak kurulan ipoteğin, sonradan üst sı- nır ipoteğine, yine üst sınır ipoteğinin de anapara ipoteğine dönüştürül- mesi mümkündür 174 . Bu dönüşüm, daha önce ipotek sözleşmesinde yer alan bir hükn1e dayalı olarak paraya çevrilme aşamasında dahi gerçekleş- tirilebilir. Çeşitli ihtimallere göre bu dönüşüm şu şekillerde karşımıza çıkabilir 175 : • Anapara ipoteği, üst sınır ipoteğine dönüştürülürken eğer tapuda tescil edilmiş olan alacak tutarı değiştirilmiyorsa, faiz ve giderlerin teminat yükü kapsamından çıkacak olması ve dolayısıyla teminat yükünün hafif- lemesi söz konusu olacağından bu dönüşüm herhangi bir şekle tabi ol- maksızın, ipotekli alacaklının talebiyle gerçekleşir. • Anapara ipoteği üst sınır ipoteğine dönüştürülürken tapuda ayrıca -daha önce kaydedilmiş olan alacaktan fazla tutarda- bir üst sınır kaydedile- cekse, bu, daha önce teminat kapsamına girmeyen faiz ve giderlerin de ipotek kapsamına girecek olması ve teminat yükünün artması anlamına geleceğinden, resmi şekle uygun biçimde yapılmış bir anlaşma (daha doğrusu ipotek teminatı sağlayan taşınmaz malikinin resmi şekilde ya- pılmış taahhüdü) ve ayrıca aynı sıradaki yahut sonradan gelen alacaklı- ların rızasıyla böyle bir dönüşüm mümkün olacaktır 176 . • Üst sınır ipoteğinin anapara ipoteğine dönüşümü, tapuda kayıtlı olan tu- tar aynı kalacak hatta azaltılacak dahi olsa (bu durumda faiz ve giderler bu tutara ek olarak taşınmaz yükü teşkil edeceğinden) ancak resmi şe- kilde yapılacak bir anlaşmayla ve sonradan gelen alacaklıların rızasıyla mümkün olabilecektir. 174 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 794 2GB N. 42 vd., ayrıca 108. 175 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 794 2GB N. 42 vd., 108; BaslerK-Trauffer, Art. 794 ZGB N. 10. 176 Bankacılık uygulamasında resmi şekle istisna getiren Tapu Kanunu m. 26/f. 10 hükmü burada da geçerli olacaktır. Bu durumda kredi sözleşmesi ekinde akdedilen ipotek sözleşmesinde taşınmaz malikinin bu yönde bir taahhütte bulunmuş olması, bir başka ifadeyle alacaklı bankaya ipotek tü- rünü dönüştürme yetkisi vermiş olması yeterli olacaktır. Bu tür bir koşul, bizce TBK m. 21/f. 2 an- lamında sürpriz koşul niteliğinde olmayacağı gibi, taşınmaz malikinin sorumluluğu bir üst sınıra ta- bi olduğundan TBK m. 25 anlamında haksız şart olarak da değerlendirilemez. 174 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 3. Yabancı Para Üzerinden Gösterilen Alacak için Kurulan ipotek a. Genel TMK m. 851 f. 1/c. 1 uyarınca taşınmaz rehni kural olarak, miktarı Türk parası ile gösterilen alacak için kurulabilir. Bu emredici nitelikteki kural, anapara ipoteği kadar üst sınır ipoteği kurulurken de geçerlidir. TMK m. 851/ f. 2'de, yalnızca Türk parası ile gösterilen alacak için ipotek kurulabil- mesi kuralına önemli ve oldukça kapsamlı bir istisna getirilmiştir 111 . Buna göre: "Yurt içinde ve dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yaban- cı para üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni kurulabilir. " Hü- kilinden de anlaşılacağı üzere alacaklının bir kredi kuruluşu olduğu durum- larda alacağın kredi sözleşmesinden kaynaklanması şartıyla yabancı para üzerinden de taşınmaz rehni, dolayısıyla ipotek kurulabilecektir. b. Yabancı Para İpoteği Kurulabilmesinin Koşulları İlk koşul, alacaklının bir kredi kuruluşu olmasıdır. Kredi kuruluşlarının, başta mevduat, katılım, kalkınma ve yatırım bankaları gelmek üzere finans- man şirketleri, ikrazatçılar, finansal kiralama ve factoring şirketleri olduğu kabul edilmektedir 178 • Bunların yurt içinde veya yurt dışında faaliyet gösteri- yor olması fark yaratmayacaktır. Bununla birlikte kredi kuruluşu olmayan kişiler de daha önceden bu tür kişiler lehine kurulmuş bir yabancı para ipoteğinde alacaklı konumuna gele- bilir ve bu ipotekten yararlanabilir. Bunun en sık karşılaşılan yolu, daha önce yurt içinde yahut yurt dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşu lehine tesis edilmiş bir yabancı para ipoteğinin, kredi alacağının -kredi kuruluşu olmayan- bir kişiye (çoğu zaman bir varlık yönetimi şirketine) temliki yahut kredi borcunun kefil tarafından ödenmesi neticesinde bu kişinin alacağa bağlı olarak halefiyet yoluyla (TBK m. 596/f. 1) yabancı para ipotek hakkını da kazanmasıdır. Bu noktada belirtelim ki, yabancı para ipoteği alacaklısının ın Eski Medeni Kanunumuz'a 766/a maddesi eklenerek getirilen yabancı para üzerinden taşınmaz rehni tesisi "vad�sl S yıl ve dahafazla olan dış kaynaklı krediler" için mümkündü. Bu iki koşul TMK m. 851/f. 2'ye alınmayarak hükmün uygulama alanı oldukça genişletilmiştir. Önceki ve şimdiki dü- zenlemelere, özellikle ipoteğin alacak yönünden belirliliği ilkesi yönünden getirilen eleştiriler için bkz. Serozan, Yabancı Para Borçları, IBD C. 65, 1991, s. 194 vd.; Kuntalp, Domaniç'e Armağan, s. 293 vd.; Bartas, Teklnalp'e Armağan, s. 581 vd. 178 Refsollu, Bankacılar Dergisi S. 45 2003, 66, 73; Relsoğlu, Bankacılar Dergisi S. 44 2003, 43, 47; Helvacı, ipotek, s. 161; ipotek 175 bir kredi k.lllUluşu olması, yalnızca ipoteğin kuruluşu aşamasına ilişkin bir koşuldur. Sonradan alacağın devri yahut halefiyet yoluyla kredi alacağını kazanan kişilerin buna bağlı olarak ipotek hakkını kazanımları bakımından artık bu koşul aranmaz. Kredi kuruluşlarının her türlü alacağı için değil yalnızca kredi şeklinde- ki alacakları için yabancı para ipoteği kurulabilecektir. Kredinin ne olduğu ise, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 48. maddesine göre belirlenecektir: "(I) Bankalarca verilen nakdi krediler ile teminat mektupları, kontrgarantiler, kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayrinakdi krediler ve bu niteliği haiz taahhütler, satın alınan tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette verilen ödünçler, varlıkların vadeli satışından doğan alacaklar, vadesi geç- miş nakdi krediler, tahakkuk etmekle birlikte tahsil edilmemiş faizler, gayrinakdi kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden alacaklar, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler, ortaklık payları ve Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler izlendikleri hesaba bakılmaksızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılır 79 • (2) Birinci fıkrada belirtilenlere ildve olarak, kalkınma ve yatırım bankalarının finansal kiralama yöntemiyle sağladığı finansmanlar ile katılım bankalarının taşınır ve taşınmaz mal ve hizmet bedellerinin ödenmesi suretiyle veya hır ve zarar ortaklığı yatırımları, taşınmaz, ekip- man veya emtia temini veya finansal kiralama, mal karşılığı vesaikin fi- nansmanı, ortak yatırımlar veya benzer yöntemlerle sağladıkları finansman- lar da bu Kanun uygulamasında kredi sayılır". Bankacılık Kanunu m. 48'de sayılan bu nakdi yahut gayrinakdi kredile- rin mutlaka yabancı para üzerinden verilmiş olması da gerekmemektedir; "yabancı para ölçüsüyle", yani uygulamadaki yaygın ifadesiyle dövize en- deksli krediler için de yabancı para ipoteği kurulabilir. Dikkat edilecek olu- nursa, bu son durumda esasen Türk parası üzerinden borçlanılmakta, ancak alacak bir yabancı para birimine endekslenmektedir. Şu halde, TMK m. 851/f. 2 yalnızca yabancı para borçları için değil, Türk Lirası üzerinden para borçlarını da kapsayan bir istisna getirmektedir. 179 Yalnız, yurt içinde veya yurt dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca verilen kredinin aracı bankanın garantisi ile kullanılması ya da bir başka bankanın kontragarantisine dayanarak verilmiş bulunması hallerinde, düzenlenen garanti/kontgaranti sözleşmesi nedeniyle aracı ban- ka/kontgarantici banka lehine yabancı para ipoteği kurulması mümkün değildir. Bkz. Tapu Kadast- ro Genel Genel Müdüriüğü'nün 1852 sayılı Genelgesi. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 176 Bütün bu ihtimalleri dikkate alarak yabancı para ipoteğinin hangi hal- lerde kurulabileceğine birkaç ön1ek verelim: • Türkiye'de yerleşik bir kredi kunıluşw1uı1, Türkiye'de yahut yurtdışında yerleşik müşterisine konut, ticaıi, tüketici, ihracat, emtia, yatırım mallarının finansmanı vb. aınaçlarla nakdi döviz kredisi kullandırdığı durumlarda 180 , (Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar'ın 17. maddesi) • Türkiye'de yerleşik bir kredi kuruluşunun, Türkiye'de yerleşik müşteri- sine yurt dışında yerleşik bir kişiyi muhatap alarak gayri nakdi kredi, garanti, kefalet sağlaması ile Türkiye'de veya yurt dışında yerleşik müş- terisi lehine yine yurt dışında yerleşik bir kişiyi muhatap alarak teminat mektubu, garanti ve kefalet vermesi veya yurt dışındaki müşterisi lehine Türkiye'de yerleşik bir kişiyi muhatap alarak döviz üzerinden teminat mektubu düzenlemesi, garanti veya kefalet teminatı vermesi (Türk Para- sı Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar'ın 18. maddesi) • Türkiye'de yerleşik kredi kuruluşunun, müşterisine nakdi yahut gayrinakdi krediyi Türk Lirası üzerinden kullandırmış olsa da bir yabancı para birimine endekslemiş olması halinde. Örneğin Japon Yeni'ne endeksli Türk Lirası kredisi vermesi veya müşterisi lehine Amerikan Dolarına endeksli olarak Türk Lirası üzerinden bir teminat mektubu düzenlemesi. Aynı sonuç yabancı para birimi üzerinden kullandırılan nakdi yahut gayri.nakdi kredinin başka bir yabancı para birimine endekslenmiş olması halinde de geçerlidir1 81 • örneğin, Amerikan Dolan üzerinden kullandırdığı krediyi Avro'ya endekslemişse. İpotek yükünün yabancı para birimi ile belirlenmesi suretiyle kurulacak ipotek, anapara ipoteği olabileceği gibi üst sınır ipoteği de olabilir 182 • Yaban- cı para cinsinden de olsa miktarı belirli bir alacak varsa, bu tutar üzerinden anapara ipoteği kurulabilir 183 . 180 Y. 19. HD., 27.5.2004, E. 2004/2882, K. 2004/6283, 11 •••TMK.nun 851/2. maddesi hükmü ve ipotek akit tablosu birlikte gözetildiğinde ipoteğin ihracat kredileri ile ihracatın finansmanı amacıyla veri- len kredilerin teminatını teşkil etmek üzere kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece lehine ihtiyati haciz kararı verilen bankanın ipotek kapsamında olmayan alacağı bulunup bulun- madığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken...". 181 Reisotlu, Bankacılar Dergisi S. 45 2003, 66, 79. ıaı Relsotlu, Bankacılar Dergisi S. 45 2003, 66, 78; Barlas, Tekinalp'e Armağan, s. 586; Kuntalp, Do- maniç'e Armağan, s. 308; Nar, s. 48. 183 Yalnız şunu da belirtelim ki, teminatın alacak yönünden kapsamının belirliliği ilkesi gereği ve ala- caklıya yabancı para kurlarından etkilenmeyecek bir teminat sağlama amacıyla, yabancı para üze- ipotek 177 Öte yandan yabancı para üzerinden verilen gayri nakdi kredilerde alacağın miktarı başlangıçta, yani ipoteğin kuruluşunda belirli olmadı- ğından, ancak üst sınır ipoteği kurulabileceği açıktır 184 • Bununla birlikte, kredi sözleşmesinin ay11e11 veya efektif ödeme kaydı içerdiği gerçek ya- bancı para alacakları 185 , yalnızca belirlenen yabancı para ile ifa edilebi- lecek olmalarından ötürü, ipotekle teminat altına alınıp alınamayacakları hususunda tereddüt oluşturmaktadır 186 . Zira İİK m. 58/f. 1/b. 3 uyarınca yabancı para alacakları ve yabancı para teminatları da dahil tüm alacaklar ancak Türk parası karşılığı ile takip konusu yapılabileceğinden, yabancı paranın aynen tahsilini hedef tutan icra takibi yapılması mümkün değil- dir 167 • Her ne kadar aynı hüküm, alacaklıya TBK m. 99/f. 3'e paralel ola- rak alacağın vade yahut fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödenmesini talep yetkisi verse de bu seçimlik yetki yine TBK m. 99/f. 3' ün ifadesiy- le ancak yabancı para alacağının "aynen" ödeneceğine ilişkin bir kaydın bulunmaması olumsuz koşuluna bağlanmıştır. Dolayısıyla TBK m. 99/f. 3 ve İİK m. 58/f. 1/b. 3 hükümleri birlikte göz önünde tutulduğunda ala- caklının, gerçek yabancı para borçlarında alacağın aynen ödenmesini rinden yalnızca anapara ipoteği kurulabileceğini söylemek de esasen kendi içinde çelişkili ve hük- mün amacını aşan bir yorumdur {Bkz. Gülekli, s. 73). Öncelikle, tapu sicilinde ipoteğin hangi türde olursa olsun yabancı para üzerinden kurulabilmesi belirlilik ilkesini belirli ölçüde sınırlandırmakta- dır {karş. ZürcherK-Dürr, Art. 794 ZGB N. 63, 64). Zira anapara ipoteğinde de paraya çevrilme tale- bine kadar alacağın hangi kur üzerinden Türk Parasına çevrileceği belirli olmayacağından, her ha- lükarda ipoteğin kuruluşunda teminatın kapsamı belirli oranda belirsizlik içerir {dikkat! alacak değil ipotek yükü belirsizdir). Bu belirsizliğin anapara ipoteğinde daha az olacağını söylemek mümkün değildir. Kaldı ki, zaten doktrinde ipotek yükünün belirliliği açısından yapılan ayırımda anapara ipo- teğinde ipotek yükünün ancak belirlenebilir olduğu; üst sınır ipoteğinde ise ipotek yükünün belirli olduğu kabul edilir (Bkz. yalnızca ZürcherK-Dürr, Art. 794 ZGB N. 60). Bir diğer gerekçe, yani kanun koyucunun alacaklıya kurdan etkilenmeyecek bir teminat sağlama amacı olduğu, açık olarak gö- rülmekle birlikte, bunun ancak anapara ipoteği kurularak sağlanabileceği iddiası yerinde değildir; üst sınır ipoteğinde sağlanan teminatın kur değişimlerinin etkisine açık olduğunu yahut anapara ipoteğine göre bu etkinin daha fazla olduğunu ortaya koyan somut bir veri bulunmamaktadır. Ta- raflar, taşınmazın piyasa değerini ve bu değerdeki muhtemel değişimleri de dikkate alarak yabancı para üzerinden üst sınırı diledikleri gibi belirleyebilirler. 184 Helvacı, İpotek, s. 168. 185 Pekcanıtez, Yabancı Para, s. 7; Barlas, Temerrüt, s. 12. 186 ZürcherK-Dürr, Art. 794 ZGB N. 66. 187 Y. 12. HD, 24.10.2005, 16928/20665, "//K'nun 58/3. maddesine göre alacağın Türk parası ile tuta- rının takip talepnamesinde gösterilmesi zorunludur. incelenen takip talepnamesinde alacak miktarı yabancı para birimine göre belirlenmiş, Türk parası karşılığı gösterilmemiştir. Takip talepnamesine uygun olarak tanzim edilen icra emrinde de aynı eksikliğin mevcut olduğu görülmektedir. Bu nok- sanlık kamu düzeni ve devletin hükümranlık hakları ile ilgili olup (...)"(Erişir, DEÜHFD C. 12, 2010, 873, 879 dn. 19). 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 178 cebri icra yoluyla gerçekleştirmesi imkanı bulunmadığından, bu tür borç- ları borçlunun rızasıyla ifa etmemesi halinde imkansızlık durumunun or- taya çıkacağı izlenimi doğmaktadır. Bununla birlikte bizce bu noktada, TBK m. 99/f. 3 hükmünün lafzına bağlı kalınmayıp, hükmün amacı doğ- rultusunda bir yorum yapılarak., aynen ödeme kaydı bulunduğu durum- larda dahi alacaklının, borcun vadesinde ifa edilmemesi halinde TBK m. 99/f. 3'te öngörülen seçimlik yetkiye sahip olacağı kabul edilmelidir 188 . Böylesi bir durumda muaccel yabancı para borcunu ifa etmemiş olan borçlunun, sözleşmedeki aynen ifa kaydında ısrar etmesi, TMK m. 2/f. 2 uyarınca hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirilebilecektir. Yargı- tay' ın, takip talebinde yabancı para borcunun aynen ifasını talep eden alacaklının bu talebinin, alacağın fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödenmesi olarak yorumlayan yerleşik içtihadı, böyle durumlarda fiili ödeme tarihindeki kur belirlenirken TMK m. 851/f. 3/c. 1'deki düzenle- menin aksine, hesap günündeki Merkez Bankası 'nın döviz alış kuru de- ğil, satış kuru esas alınırsa sağlam bir hukuki temele oturacağı kanaatin- deyiz. Böylece aynen ödeme ile Türk Parası karşılığı şeklindeki ödeme arasındaki fark pratik açıdan ortadan kalkmış olacağı gibi, İİK m. 58/f. 1/b. 3 hükmünün koşulları da gerçekleşmiş olacaktır. Şu halde, gerçek yabancı para borçları da geçerli bir biçimde ipotek ile teminat altına alı- nabilir; yalnız ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip talebinde bulu- nurken alacaklı, İİK m. 58/f. 1/b. 3 uyarınca bu tutarın hangi tarihteki 188 Aynı yönde Barlas, Temerrüt, s. 18. Yargıtay'ın aynen tahsil talep eden alacaklının, yabancı para alacağının fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden tahsilini de istediğini kabul eden içtihatları da bizce bu yönde yorumlanmalıdır. Bkz. örneğin, YHGK, 7.4.1993, 13-41/145 (YKD 1994/4, s. 546) "Davacı, Mark'ın aynen ödenmesini istemekle, fiili ödeme günündeki rayice göre Türk Parası ile ödenmesini istemiş demektir. Davalılar, 220.000 Mark'ı aynen veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk Pa- rası ile ödemek suretiyle borçlarından kurtulabilirler"; YHGK, 11.11.2009, 4-238/493 . 17. HD, 21.10.2008, 1389/4760. "... davalı Mustafa idaresinde bulunan aracın müvekkiline ait araca çarp- ması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 7.269.66 Euro tazminatın kaza tarihinden kamu bankalarınca bir yıl vadeli Euro mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden davalı- lardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş; (...) Bu durumda, mahkemece Euro cinsin- den belirlenen tazminatın olay tarihinden davalı sigorta için temerrüde düşülmüş ise, temerrüt ta- rihinden, temerrüde düşürülmemiş ise, dava tarihinden işleyecek faizi ile birlikte ödeme tarihindeki kur üzerinden Türk lirası olarak tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde Euro olarak tahsi- line karar verilmesi doğru görülmemiştir''; YHGK 10.4.2013, E. 2012/12-1072, K. 2013/496, "Ala- caklının, Borçlar Kanunu'nun 83 ve TTK'nun 623. maddesi uyarınca seçimlik hakkını, fiili ödeme ta- rihindeki kur üzerinden ödeme yapılması yönünde kullanması halinde, takip konusu alacak tahsil tarihine kadar yabancı para alacağı olarak değerlendirileceğinden, alacaklı, bu alacağa 3095 Sayılı Kanunun �a maddesi gereğince vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre faiz iste- yebilir". İpotek 179 kurdan Türk parası karşılığının ödenmesini istiyorsa bunu takip talebinde belirtmeli 189 ; aynen ödeme talebinde bulunuyorsa da fiili ödeme tarihin- deki döviz satış kuru üzerinden hesaplama yapılarak ödeme gerçekleşti- rilmelidir. Yabancı para ipoteği kuruluşuna ilişkin son koşul, TMK m. 851/f. 2/c. son'da şu şekilde düzenlenmektedir: "Bu halde her derecenin ifade ettiği miktar, rehin konusu alacağın tespit edildiği para türü üzerinden gösterilir. Ancak, aynı derecede birden fazla para türü kullanılarak rehin kurulamaz". Şu halde, Japon Yeni üzerinden kullandırılan yahut Japon Yeni'ne endeks- lenen kredi için yabancı para ipoteği kurulacaksa, bunun mutlaka yine Japon Yeni üzerinden kurulması şarttır. Ayrıca daha önce Türk Parası üzerinden ipotek kurulmuş bir derecede bu defa yabancı para ipoteği kurulamayacağı gibi, aynı derecede önce belirli bir yabancı para birimi üzerinden ipotek ku- rulduh..'tan sonra başka bir yabancı para birimi üzerinden de ipotek kurula- maz. Örneğin, birinci derecede Japon Yeni üzerinden kurulmuş bir ipotek varken, aynı derecede Amerikan Doları yahut Türk Lirası ile ipotek kurula- mayacaktır. Öte yandan TMK m. 851/f. 3'e göre, "Yabancı para üzerinden kurulan rehne ait bir derecenin boşalması halinde, yerine, tescil edileceği tarihteki karşılığı Türk parası veya yabancı para üzerinden rehin kurulabilir. Türk parası ile kurulmuş bir rehne ait derecenin boşalması halinde ise, yerine tes- cil edileceği. tarihteki karşılığı yabancı para üzerinden rehin kurulabilir". Hükmün ilk cümlesinde yer alan duruma bir örnek verecek olursak, birinci derecede 10.000 Japon Yeni üzerinden kurulmuş bir ipotek sona ermiş ve derece boşalmışsa, malik bu derecede 10.000 Japon Yeni tutarın Merkez Ban- kası döviz alış kuru üzerinden hesaplanacak (TMK M. 851/f. 4) karşılığı Türk Parası yahut Amerikan Doları üzerinden yeni bir ipotek kurabilir. Yine aynı hükme göre, bu defa 10.000 TL üzerinden kurulmuş bir ipoteğin derecesinde boşalma olursa, bunun yerine tescil edileceği tarihteki kurdan hesaplanacak karşılığı esas alınarak Japon Yeni üzerinden bir ipotek kurulabilir. Aynı esas boşalan dereceye ilerleme hakkı tanınan bir yabancı para ipoteği bakımından da geçerlidir. Yalnız, hükmün ikinci cümlesinin uygulamasına yönelik olarak 189 Ancak bu durum, aynen ödeme kaydının tamamen göz ardı edilmesi anlamına gelmemektedir . Takibe konu teminatın kapsamı belirlenirken, borcun yabancı para olduğu dikkate alınacağı gibi (örneğin temerrüt faizi hesabında), borçlu da dilerse takip devam ederken yabancı para üzerinden ödeme yapabilir. BemerK-Weber, Art. 84 OR N. 348, 354. 2. Bölüm: ReelTeminatlar/ ı.Kısım:TaşınmazTeminatları 180 Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün 2002 yılı 1852 sayılı Genelge'sinde şu şekilde bir düzenleme yer almaktadır: " ... Yine, Türk Parası ile tesis edilmiş bir ipoteğe ait derecenin boşalması halinde. Yabancı Para değerinin ipoteğin ilk tesisindeki Türk Parası değerini geçmeyeceği hususu resmi senede yazıl- mak ve taraflarca kabul edilmek suretiyle bunun yerine kredinin tescil edile- ceği tarihteki Türk Lirası karşılığı yabancı para üzerinden ipotek tesis edilebi- lir. (Af.K. 851/3) ". Göıüldüğü üzere Genelge, Kanun'da olmayan bir düzen- leme getirerek yeni ipoteğin kuruluşuna ilişkin resmi senede "yabancı para değerinin ipoteğin ilk tesisindeki Türk Parası değerini geçmeyeceği husu- su "mm yazılmasını zorunlu tutmaktadır. Öğretide yazarlar, bunun, alt derece- deki diğer alacaklıların, daha önce Türk Parası üzerinden kurulmuş bir dere- ceye bu defa yabancı para karşılığı üzerinden bir ipotek kurularak ve böylelik- le taşınmaz üzerindeki ipotek yükü artırılarak zarar görmelerini önlemeye yönelik bir tedbir olduğunda hem fıkirdirler 90 • Ancak yine aynı yazarlar normlar hiyerarşisi uyarınca Kanun'da öngöıülmeyen bir koşul getiren bu Genelge hükmünün uygulanamayacağı ve Genelge'ye göre hareket ederek işlem talebini reddeden tapu memurunun TMK m. 1007 uyarınca bundan do- ğan zararlardan dolayı devletin sorumluluğuna yol açacağı görüşündedirler. Sirmen ise, bu soruna çözüm olarak, boşalan ipotek derecesine yabancı para ipoteği kurulabilmesinin ipotek yükünü artırdığı oranda sonradan gelen ala- caklıların rızasına bağlı tutulmasını önermektedir 191 . Kanuni bir dayanağı bu- lunmadığından bu görüş de de !ege feranda bir öneri olmaktan öteye geçme- mektedir. Belirtelim ki, Genelge uyarınca resmi senede konacak bu türden bir kayıt hiçbir hukuki sonuç doğurmayacak ve kurulan ipotek, ilk tesis edilen_ ipoteğin Türk Parası değerini geçse bile geçerli olacaktır. Öte yandan yabancı para üzerinden kullandırılan bir kredinin, daha önce bir üst sınır ipoteği şeklinde kurulmuş yabancı para ipoteğinin para cinsine çevrilerek, söz konusu ipoteğin kapsamına alınması mümkündür. Ancak bunun kredi sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması yahut daha sonra ta- rafların bu konuda anlaşmış olmaları şarttır. Ayrıca Yargıtay'a göre bu çe- virme işleminin hesap kat edilmeden önce yapılmış olması gerekir 192 • Buna 190 Reisoğlu, Bankacılar Dergisi S. 45 2003, 66, 78; Reisoğlu, Bankacılar Dergisi S. 44 2003, 43, 53; Nar, s.106. 191 Slrmen, A Ü HFD C. 52, S. 1, 2003, 12. 192 Yargıtay 19. HD. E. 2013/10357 K. 2013/13352 T. 9.9.2013: " ...ipoteğin Euro bazında kullanılan ihracat kredilerinden kaynaklanan borçların da teminatını teşkil ettiği yönünde görüş bildirilmiş ise de, yabancı para ipoteği hangi yabancı para üzerinden tesis edilmiş ise bu ipotekten sadece aynı İpotek 181 karşın, uygulamada sıklıkla görüldüğü üzere Türk Lirası olarak kullandırılan bir kredi borcunun sonradan (çoğunlukla kredinin geri ödenmesinde temer- rüde düşüldüğünde) kredi sözleşmesinde yapılacak bir değişiklikle yabancı para borcuna çevrilerek daha önce kurulmuş bir yabancı para ipoteğinin kapsamına alınması, TMK m. 851/f. 2 hükmünün lafzı ve amacına uygun olmadığı gibi, kanuna karşı hile teşkil edecektir. Nitekim Y. 11. Hukuk Dai- resi (17.10.2017, 3720/5440) bu tür bir uygulamaya ilişkin olarak "USD üzerinden konan ipoteklerin TL borçların teminatını oluşturmadığı, Medeni Kanunun 851111 hükmüne göre kredinin yabancı para üzerinden veya ya- bancı paraya endeksli olarak verilmesi durumunda TL olarak verilen kredi- lerin daha sonra yabancı paraya dönüşseler dahi yabancı para ipoteğinden yararlanamayacağı" yönünde görüş bildirmiştir. c. Yabancı Para İpoteğinin Alacak Bakımından Kapsamına İlişkin Özellikler İster anapara isterse üst sınır ipoteği şeklinde kurulmuş olsun, yabancı para ipoteğinde de teminatın kapsamına asıl alacakla birlikte temerrüt faizi, sözleşme faizi, takip giderleri ile ipotekli taşınmazın korunması için yapılan masraflar girecektir (TMK m. 875, m. 876). Ayrıca üst sınır ipoteğinde ala- caklı, tapuya kaydedilen tutarla sınırlı olmak üzere belirtilen alacakları için teminata başvurabilecektir (TMK m. 851/f. 1) Asıl alacak, yabancı para üzerinden kurulan ipotekte, sözleşmede karar- laştırılan miktarıyla teminat kapsamına girerken; yabancı paraya endeksli Türk Parası borçlarında ipotek kurulurken, o günkü Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden endekslenen yabancı paraya çevrilmiş haliyle ipotek yükünün belirlenmesinde dikkate alınacaktır 193 • cinsten para kredileri ve o yabancı paraya endeksli TL kredilerinin yararlanabileceği, kredi başka bir yabancı para birimi üzerinden kullandırılmış ise hesap kat edilmeden önce kredinin ipoteğin kuru- lu olduğu yabancı para veya bu yabancı paraya endeksli TL kredisine dönüstürülmesi gerektiği, davalı bankanın Euro üzerinden kredi kullandırdığı ve kat ihtarnamesinde Euro üzerinden talepte bulunduğu, sonrasında kullandırılan kredinin USD cinsi krediye dönüştürülmediği, bu nedenle Euro kredilerinin USD limitli yabancı para ipoteği kapsamında kalmadığı ve davacının talebinde haklı ol- duğu gerekçesiyle davanın kabulüne...". 193 İİK m. 58/b.3 uyarınca takip talebinde "Alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarı ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün, olacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği vefaiz" belirtilmek zorundadır. Bu düzenleme ile yabancı para alacağının takip talebinde Türk parası karşılığının gösterilmesi zorunluluğu kabul edilmekle birlikte, alacaklı takip talebinde yabancı para alacağının hangi tarihteki kur üzerinden ödenmesini istiyorsa bunu takip talebinde göstermek suretiyle, yabancı para alacağının vade tari- hindeki yahut fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden Türk Lirası olarak ödenmesini talep edebilir. Yargıtay (12. HD 30.04.2004, 6567/10832) gerek takip talepnameslnde ve gerekse ödeme emrinde 2. Bölüm: ReelTeminatlar/ ı.Kısım:TaşınmazTeminatları 182 Takip giderleri ile ipotekli taşınmazın korunması için yapılan giderler Türk parası olarak yapıldığında, İİK m. 58/f. 1/b. 3 gereği takip talebinde asıl alacağın Türk parası karşılığı tutar talep edilmek zorunda olunduğundan bu tutara eklenmesi yeterli olacaktır. Üst sınır ipoteğinde, söz konusu gider ve harcamaların asıl alacak ile birlikte tapuda kaydedilmiş olan limiti aşıp aşmadıkları, takip tarihi itibariyle bu giderlerin yabancı paraya çevrilmesi ile tespit edilebilecektir. Aşan kısım, teminat kapsamında olmayacağından adi alacak olarak talep ve takibe konu edilebilir. İpoteğin kapsamına girecek temerrüt faizi belirlenirken, taraflarca söz- leşmede ayrıca bir faiz oranı kararlaştırılıp bu oran tapu siciline kaydedil- memiş ise, kanuni faiz oranı üzerinden hesaplanacak faiz için ipoteğin gü- vence sağlayacağını daha önce belirtmiştik. Bu noktada 3095 sayılı Kanun, yabancı para borçları için 4/a maddesinde özel bir düzenleme getirmiştir: Buna göre devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mev- duat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı, temerrüt faizi oranı olarak kabul edilecek ve bu oran üzerinden temerrüt faizi alacağı hesaplanacaktır 194 . Her ne kadar 3095 sayılı Kanun'da açıkça belirtilmemiş olsa dam. 2/f. 3'de yer alan hüküm yabancı para borçlarına ilişkin temerrüt faizi oranı belirlenirken de uygulama alanı bulacaktır. Yani, tarafların sözleşmede kararlaştırdıkları anapara faizi oranı, kanuni temerrüt faizi oranından yüksek ise, anapara faizi oranı temerrüt faizi oranı olarak da geçerli olacaktır 195 • Yalnız belirtelim ki, bu durumda anapara faizi oranına göre belirlenecek oran üzerinden hesapla- nacak temerrüt faizinin ipotek teminatının kapsamına girebilmesi, söz konu- su faiz oranının tapu siciline kaydedilmiş olmasına bağlıdır. Böylelikle, söz konusu yüksek faiz oranına alenilik kazandırılmış olacak ve diğer alacaklı- lar, yüksek anapara faizi oranı üzerinden hesaplanacak temerrüt faizinin teminat kapsamına gireceğini hesaba katmak durumunda kalacaklardır. yabancı para alacağının hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği açıklanmamış da olsa, anılan eksikliğin her zaman alacaklıya tamamlattırılabileceğini ve takibin bu nedenle iptalinin gerekmeye- ceği görüşündedir. 194 17. HD, 21.6.2010, E. 2009/4357, K. 2010/5732, "Somut olayda, asıl ve birleştirilen davada davacı- lar vekilleri, hasar bedelinin, 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca işlemiş faiziyle birlikte, fiili ödeme günündeki kur üzerinden TL karşılığının ödenmesini istemiştir. O halde mahkemece, Euro üzerinden hesaplanan tazminatın ve 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca fiili tahsil tarihine kadar işlemiş faizi toplamının, filli ödeme tarihinde T. C. Merkez Bankası'nın efektif satış kuru üze- rinden belirlenecek TL karşılığının tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurul- ması da kabul şekli itibariyle isabetli değildir'. 195 Bayıın, Temerrüt Faizi, s. 54; Nar, s. 125. • ipotek 183 Öte yandan yabancı para borcunda, teminatın kapsamına girecek temer- rüt faizi tutarı hesaplanırken, 3095 sayılı Kanun 4/a maddesine yahut söz- leşmeye göre belirlenecek faiz oranının, borçlunun temerrüde düştüğü tarih- ten ödeme/tahsil gününe kadar hesaplanacak temerrüt faizinin tamamı bakı- rmndan geçerli olması gerekirken 196 , Yargıtay, yanlış bir hukuki değerlen- dirme ile şöyle bir ayırım yaparak temerrüt faizini ve buna uygulanacak kanuni faiz oranını belirlemektedir 197 : Alacaklı, • fiili ödeme tarihindeki kuru seçmişse, temerrüt tarihinden tahsil tarihine kadar 3095 sayılı Kamın m. 4a'ya göre, • vade tarihindeki kuru seçmişse temerrüt tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun m. 2'ye göre, • takip tarihindeki kur üzerinden Türk Lirası'na çevirip faiz istemişse, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar 3095 sayılı Kanun m. 4a'ya gö- re, takip tarihinden itibaren ise 3095 sayılı Kanun m. 2'ye göre faiz ora- nı belirlenir. Böylelikle Yargıtay, alacaklının TBK m. 99/f. 3'e göre seçimlik yetkisi- ni kullanarak fiili ödeme yahut vade tarihindeki kur üzerinden ödeme yapıl- masını talep etmesi sonucunda yabancı para borcunun, kurun hesaplanma- sında esas alınacak tarihten itibaren Türk parası borcuna dönüşeceğini kabul etmektedir. Buna ek olarak, TBK m. 99/f. 3'de öngörülmediği halde alacak- lının, takip talebinde bulunduğu tarihteki kur üzerinden de yabancı para bor- cunun Türk parasına çevrilmesini isteyebileceğini ve bu durumda takip tari- hi itibariyle borcun dönüşeceğini belirtmektedir 198 • Oysa, TBK m. 99/f. 3'de 196 Barlas, Temerrüt, s. 158; Helvacı, ipotek s. 41; Baygın, Temerrüt Faizi, s. 60, 63; Grassinger, Oğuzman'a Armağan, s. 306. 197 ıı. HD, T. 9.7.2009, E. 2007/13658. K. 2009/8523, "Takipte alacaklı BK.nun 83 ve TTK.nun 623. maddeleri uyarınca seçimlik hakkını kullanarak fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödeme yapıl- masını istemesi halinde takip konusu alacak tahsil tarihine kadar yabancı para alacağı olarak de- ğerlendirileceğinden bu alacağa 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince vade tarihinden fiilen ödeme tarihine kadar Devlet Bankolarının o para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre faiz isteyebilir"; aynı yönde ayrıca HGK, 18.12.2002, 12- 1058/1064 (YKD 2004/1, s. 33-36), "Vade tarihi itibariyle yabancı para alacağı TL'ye çevrildiği için, vade tarihinden itibaren TL'sıno uygulanan faiz oranlarının uygulanması doğru olduğundan". 198 Hatta takip tarihindeki kur üzerinden yabancı para alacağının Türk parasına çevrilerek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmasını açıkça TBK m. 99/f. 3'de yer alan şeçlmlik yetkinin kul- lanımı olarak niteleyen hatalı bir karar için bkz. Y. 8. HD., 1 10.2012, 3754/8357, "TMK'nun 851. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 184 alacaklıya tanınan bir seçimlik yetkidir ("facultas alternativa ") 199 ve sadece vade ile fiili ödeme günündeki kur üzerinden yabancı para borcunun Türk parası karşılığının istenebileceğini düzenlemektedir. Bir an için İİK m. 58/f. 1/b. 3 hükmüyle kamın koyucunun TBK m. 99/f. 3'de tanınan seçimlik yetki dışında alacaklıya, takip tarihindeki kur üzerinden Türk parası karşılığını da isteyebilme yetkisini tanıdığını kabul edecek olsak dahi, seçimlik yetkinin kullanılmasıyla asıl alacak -yabancı para alacağı- ortadan kalkmış olmaya- caktır. Zaten seçimlik yetkinin amacı, sözleşmeyle yahut bir kanun hükmüy- le, sözleşmede kararlaştırılan edimden başka bir edimle ifa edilebilmesi im- kanının tanınmasıdır. Ancak bu, borcun konusu edimin yerine başka bir edimin kararlaştırılması suretiyle borcun yenilenmesi anlamına gelmemekte- dir; yalnızca ifaya yönelik tanınmış bir yetki söz konusudur2 00 • Bu nedenledir ki, seçimlik yetkiye rağmen asıl edim borcu herhangi bir nedenle imkansız- laşırsa borç tamamen sona erer ve sonradan seçilen edimin borcun konusunu oluşturması söz konusu olmaz2° 1 . Şu halde, TBK m. 99/f. 3 ve İİK m. 58/f. 1/b. 3 hükümlerinde tanınan yetkinin kullanılmasıyla yabancı para borcu, takip, vade yahut fiili ödeme tarihi itibariyle Türk parası borcuna dönüşme- yecektir. Alacaklı, yalnızca kanun hükmü uyarınca yabancı para borcunun Türk parası karşılığı ile ifasını sağlayabilme imkanına kavuşturulmuştur. Dolayısıyla alacaklı, hangi tarihteki kur üzerinden kendisine ödeme yapıl- masllll isterse istesin, alaca� yabancı para alacağı olarak kalır ve buna öde- me tarihine kadar işletilecek temerrüt faizi oranı da yabancı para alacakları- na uygulanacak temerrüt faizi oranı olacaktır. Yabancı para ölçüsüyle verilen kredilere gelince, burada esasen Türk parası borcu mevcut olduğundan, yabancı para borçlan bakımından kanuni temerrüt faizi oranının belirlenmesinde geçerli olan 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uygulama alanı bulmayacaktır2° 2 • Bir başka deyişle Türk parası üzerinden karar- maddesine göre yabancı para üzerinden kurulan ipoteğin paraya çevrileceği tarihteki kurdan TL karşılığının belirlenmesi talebinde yasaya uymayan bir yön bulunmamaktadır. Alacaklı EURO cin- sinden alacağının TL karşılığını bildirerek ihtarda bulunmuş ve ihtara konu ettiği alacağı için icra takibi başlatmıştır. Kaldı ki alacaklının yabancı para cinsinden doğan alacağın takip tarihindeki kurdan TL'sına çevirerek isteyebilmesi BK'nun 83. maddesi gereği kendisine verilmiş seçimlik hakkın kullanılması olup yapılan takipte ilama ve kamu düzenine aykırı durum bulunmamaktadır''. 199 Bucher, OR AT§ 18 Vl 2;Grassinıer,·Oğuzman'a Armağan, s. 306; Tekinay/Akman/Burcuotıu/Altop, s. 778. 200 Bucher, OR AT§ 18 V 2 g dn. 30; Pekcanıtez, Yabancı Para, s. 42. 201 Bucher, OR AT § 18 V 2 g. 202 Nar1 s.123. ipotek 185 laştınlan borç, endekslendiği yabancı paramn ödeme günündeki kur üzerinden Türk parası karşılığı olarak ödeneceğinden, borçlunun söz konusu ödemede temeniide düşmesi halinde alacaklı, - sözleşmede ayrıca bir oran belirlenme- mişse- 3095 sayılı Kamın'un 1 ve 2. maddelerine (yahut TIK m. 1530/f. 7 hükmüne) göre belirlenecek oranlar üzerinden hesaplanacak temerrüt faizini talep edebilecektir. Bu şekilde hesaplanacak temeırut faizi, aynı zamanda ken- diliğinden ipotek teminatının da kapsamına dahil olacaktır. Yine burada da, kanuni faiz oranından daha yüksek bir akdi faiz oranı üzerinden hesaplanan temerrüt faizi, kanuni faizi aşan kısmı itibariyle ancak sözleşme faizi oranının tapu siciline kaydedilmiş olması halinde ipoteğin kapsamına girecektir. Akdi faize gelince, gerek kanuni faizi aşan kısmı itibariyle temerrüt fai- zi ve gerekse anapara faizi, bir yabancı para borcu için kararlaştırılmışsa, tapu siciline kaydedilmiş olmak şartıyla, ipotek teminatının kapsamına gire- cektir. Yalnız anapara ipoteği şeklinde kararlaştırılan yabancı para ipotekle- rinde Tl1K m. 875/f. 1/b. 3'deki süre sınırlaması ve yine f. 2'deki diğer ala- caklıların rızası olmaksızın tapudaki faiz oranının artırılamaması kaydı bu- rada da dikkate alınmalıdır. C. İpotekli Alacak İçin Zamanaşımının İşlememesi Tl1K m. 864'e göre ipotekli alacak için zamanaşımı işlemeyecektir. İpotek ile alacak arasındaki ilişkinin dayandığı temel esas, "alacak asıl un- sur, ipotek ise ona bağlı (fer'i) bir haktır" şeklinde özetlenebileceğinden, bunun doğal sonucu olarak alacağın zamanaşımına uğramasıyla ipotek hak- kının da sona ermesi beklenirdi. Ancak Türk-İsviçre kanun koyucusu, çeşitli ülke hukuk sistemlerine paralel biçimde, bir hukuk politikası tercihi olarak "rehinli alacağın zamanaşımına uğramaması" esasını benimsemiştir 203 • Yal- nız, taşınır rehnindeki durumdan farklı olarak (karş. TBK m. 159), taşınmaz rehninde alacağın, ipotek ile teminat alınmasıyla birlikte zamanaşımı hiç işlemez; oysa taşınır rehni ile güvence altına alınan alacak, rehin hakkı mev- cutken de zamanaşımına uğrayabilir. Ancak bu durum, alacaklı rehnin para- ya çevrilmesi yoluyla takip yapana değin gizli kalır. Alacaklı bunu yapma- yıp, örneğin haciz yoluyla takip yolunu seçer yahut rehnin paraya çevrilmesi yoluyla başlattığı takip sonuçsuz kalırsa, zamanaşımı geçerlilik kazanır veya takip neticesi tatmin edilemediği ölçüde alacak zamanaşımına tabi olur2 04 • 203 Ayrıntılı ve karşılaştırmalı bilgi için bkz. ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 807 2GB N. 5 vd. 204 ZürcherK-Berti, Art. 140 ZGB N. 18; ZürcherK-DOrr/Zolllnger, Art. 807 2GB N. 17 vd. ◄ 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 186 Mevcut muaccel bir alacağın ipotek yoluyla teminat altına alınması halin- de, TBK m. 154/b. 1 uyarınca zamanaşımı kesilecektir. TMK m. 864 ile TBK m. 154/b. 1 arasındaki ilişkiye gelince, ipotek temin edilen alacak için TBK m. 154/b. 1'e göre zamanaşımı yalnız kesilmekle kalmayacak, aynı zamanda TMK m. 864 uyarınca aynı alacak için zamanaşımı artık işlemeyecektiı-2° 5 • TMK m. 864'ün kapsamına giren alacakların neler olduğu belirlenirken, 1..'Uflllan ipoteğin anapara mı yoksa üst sınır ipoteği mi olduğuna göre bir ayırım yapmamız gerekecektir 206 • Anapara ipoteğinde hükmün kapsamına anapara alacağı gireceği gibi2°7, yine ipotek kapsamındaki temerrüt faizi alacağı (TMK m. 875/f. 1/b. 2), takip giderlerinden doğan alacak (TMK m. 875/f. 1/b. 2), ipotekli taşınmaz için yapılan zorunlu masraflar (TMK m. 876) ile son vadeden başlayarak işleyen faiz ile iflasın açıldığı yahut rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar işlemiş üç yıllık sözleşme faizi alacağı (TMK m. 875/f. 1/b. 3) da girecektir 208 • Son durumda üç yıllık süre- nin dolmasıyla ipotek kapsamı dışında kalan faiz alacakları için bu andan itibaren TBK m. 147/b. 1'deki 5 yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlaya- caktır. Öte yandan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip sonucu anapara alacağının tamamının satış bedelinden karşılanamaması halinde de, bu du- rum önceden açıkça öngörülebilir olsa dahi, ipotekli alacağın tamamı bakı- mından zamanaşımı işlemeyecektir 209 • Ancak taşınmazın paraya çevrilmesi ile ipotek de sona erip tapu sicilinden terkin edileceği için, bu andan itibaren bakiye alacak için zamanaşımı işlemeye başlayacaktır. Üst sınır ipoteğinde ise, alacak her ne kadar miktar olarak belirsiz olsa da üst sınır dahilinde kalan bütün alacaklar TMK m. 864 hükmüne tabi olacak- tır2 10 . Ancak belirlenen bu üst sınırı aşan alacaklar için zamanaşımı işleyecek- tir meğer ki alacak, örneğin yapılan kısmi ödemelerle üst sınıra yahut daha aşağısına düşmüş olsun 21 1.Üst sınırın aşılması nedeniyle zamanaşımı işleye- 205 ZürcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 807 2GB N. 26. 206 ipoteğin borçlu tarafından sağlanması ile bir üçüncü kişi ipoteği bulunması arasında, bu açıdan herhangi bir fark bulunmamaktadır.BernerK-Leemann, Art. 807 2GB N. 2. 207 Bu bağlamda alacağın hukuki sebebi önem taşımadığı gibi, senede yahut kıymetli evraka bağlan- mış olması da fark yaratmayacaktır. Y. 12. HD. 14.6.1993, 4123/10678 . 208 BernerK-Leemann, Art. 807 ZGB N. 6; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 807 2GB N. 8. 209 BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 807 2GB N. 2. 210 ZOrcherK-DOrr/Zolllnger, Art. 807 ZGB N. 38; KöprOIO/Kanetl, s. 348; Helvacı, ipotek, s. 307. 211 Y. 12.HD., 4.3.1976, 10359/2190. ipotek 187 cek alacakların kapsamına ise öncelikle faiz alacakları girecektir; zira üst sınır -aksine anlaşma yoksa- öncelikle anapara alacağını kapsayacaktır2 12 . TMK m. 864 hükn1ünde, ipoteğin tescil edilmesinden sonra alacak için zaınanaşınu işlemez denildiği için ipotek hakkının tescilsiz doğduğu kanuni ipotek hakları bakımından TMK m. 864 hükmü uygulanamayacaktır. Dola- yısıyla TMK m. 865/f. 3 ve m. 867/f. 2 hükümlerinde düzenlenen kanuni ipoteklerin güvence sağladıkları alacaklar için zamanaşımı işlemeye devam edecektir. Yine aynı ifadeden çıkan bir diğer sonuç ise, TMK m. 1011 uya- rınca yapılan geçici tescil, TMK m. 864'de öngörülen sonucun doğması için yeterli olmadığı gibi tescilin yolsuz olarak dahi olsa terkini halinde de za- manaşımının işlememesi kuralının aynı tarihte geçerliliğini yitirmesidir2 13 • Aynı nedenle ipoteğin yolsuz tescil edilmiş olduğu durumlarda da, terkin edilene değin alacak TMK m. 864 hükmüne tabi olacaktır 214 • Tabi bunun önkoşulu ortada geçerli olarak doğmuş bir alacağın mevcut olmasıdır. D. İpoteğin Kuruluşu 1. Genel Bir ayni hak niteliğinde olması sebebiyle ipotek hakkı, tapu kütüğüne tescil ile kurulur (TMK m. 856/f. 1). Bu zorunluluk, taşınmaz hukukuna hakim olan aleniyet prensibinin ve yine bundan doğan tescil prensibinin bir sonucudur. Şu halde, ipotek hakkının geçerli bir şekilde kurulabilmesinin temel koşulu, kamuya açık tapu siciline tescilidir ki bu da haliyle tapuda kayıtlı bir taşınmazın bulunmasını zorunlu kılmaktadır2 15 . Tescil talebi, ta- şınmazın maliki tarafından yapılır ve TST m. 31'de yer alan esaslar uyarınca yerine getirilir2 16 . Uygulamada bu talep, ayrı bir hukuki işlem olarak değil, ıu ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 807 ZGB N. 59. 213 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 807 ZGB N. 77, 80; yolsuz terkin bakımından aksi görüşte Köprü- lü/Kaneti, s. 348; Helvacı, İpotek, s. 307. Bu yazarlar, yolsuz terkine rağmen ipotek hakkı devam ettiği için alacak zamanaşımının işlemeyeceğini savunmaktadırlar. Ne var ki hükümde bu sonuç açıkça ipotek hakkının tesciline bağlanmış olduğundan, yazarların görüşüne katılmamıza imkan bu- lunmamaktadır. 214 Bkz. ayrıntılı gerekçeleriyle ZürcherK-Dürr, Art. 801ZGB N. 41 vd.; Syst. Teil zu Art. 793-804 ZGB N. 336. Karş. ayrıca YİBK 9.3.1955, 22/22, RG 27.06.1955, S. 9039, s. 12217. Aksi görüş için bkz. Hel- vacı, İpotek, s. 308. 215 BernerK-Leemann, Art. 796 ZGB, N. 9; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschirren, Art. 796 ZGB N. 2; ZürcherK-Dürr, Art. 796 ZGB N. 12. 216 TST m. 31: "(1) Taşınmaz rehni, kütük sayfasının ilgi// sütununa aşağıdaki şekilde tescil edilir: ◄ 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 188 resmi ipotek senedi içerisinde yer alan bir kayıt olarak karşımıza çıkmakta- dır. Tapu Kanunu m. 26/f. 1O ve f. son ile resmi şekle istisna getirilen haller bakınundan ise, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün e-ipotek işlemlerine ilişkin talimatlarında "sözleşmenin ayrılmaz parçası olan onama ipoteği tesis ve tescil istem belgesi ıslak imzalı olarak taraflarca imzalandıktan son- ra, banka/kurum tarafından aslından renkli ya da siyah/beyaz taranmak sureti ile elektronik imza ile güvenliği sağlanan elektronik ortamda ilgili tapu müdürlüğümüze gönderilecektir" 217 • Malik, aynı taşınmaz üzerinde birden fazla ipotek tesis edebilir. Bu amaçla hukukumuzda sabit dereceler sistemi kabul edilmiştir. Rehin derece- si, aynı taşınmaz üzerinde kurulan rehin haklarından her birine tahsis edilen, taşınmazın değerinin belirli bir farazi bölümü olarak tanunlanabilir 218 • Bu durumda, taşınmaz üzerinde kurulan her bir ipotek hakkı, içinde bulunduğu derece yoluyla taşınmazın değerinin belirli bir bölümü ile ilişkilendirilmiş olur. Bu değer, üst limit ipoteğinde tapuda kaydedilen limite denk düşerken, anapara ipoteğinin kurulduğu derecede kaydedilen tutar yalnızca asıl alaca- ğın miktannı göstermekte olup buna ayrıca TMK m. 875 hükmünde sayılan diğer yan alacaklar da eklendiğinde ipotek derecesinin ifade ettiği asıl değer belirlenir2 19 • Ayrıca malik dilerse bir ipotek hakkının terkini ile boşalan ipo- a) Her bir rehin hakkı için, "A" harfinden başlamak üzere alfabenin tüm harfleri {A, B, C, Ç, ... G, Ğ,... /, i, 1... gibi) kullanılır. b) Tescilde, ipotek "İ'� ipotekli borç senedi "/.B.S.'� irat senedi "İ.S." harfleriyle gösterilir. c) Alacaklının adı, soyadı ve baba adı, tüzel kişinin unvanı tam olarak yazılır, ipotekli borç senedi hamiline yazılı ise bu durum belirtilir. ç) Rehin miktarı, varsa faiz oranı, rehin derecesi, rehin süresi ile tescil tarihi ve yevmiye numarası yazılır. Faiz oranı değişken ise, düşünceler sütununda belirtilir. Rehin haklarının terkini için sonraki ilk satır boş bırakılır. (2) Rehin hakkının kuruluşundaki şartlarda yapılan değişikliğe ait sözleşmeler, alacağın kısmen ödenmesine ilişkin istemler, 11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 183'üncü maddesi uyarınca yapılacak alacağın devri söz/eşmeleri ve benzerleri düşünceler sütununda belirti- lir. (3) Boşalan dereceye geçme hakkı veren sözleşmeler, şerhler sütununda gösterilir." 217 En son 19.10.2018 tarih ve 3041245 sayılı talimat (https://tkgrn.gov.tr/sites/default/fıles/2021- 01/e-ipotek_islemleri_2020.pdf). 218 KöprülO/Kaneti, s. 352; Oiuzman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, N. 3265; Nomer/Ergüne N. 1066; Sirmen, Eşya Hukuku, s. 645. 219 YHGK 19.9.2012, 12-708/579: "Anapara ipoteği, mevcut ve miktarı belirli olacaklar için kurulur. Bu tür olacaklar için anapara ipoteği kurulması halinde, güvence altına alınan alacağın gerçek miktarı tapu kütüğüne tescil edilir. Bu durumda, tapudaki kayıt sadece borçlanılan sermayenin gerçek mik- tarını temsil eder (Oğuzman/Sellçi/Oktay-ôzdemir, s. 720). Ancak anılan ipotek türünde rehin yü- İpotek 189 tek derecesinde yeni ipotek hakkı tescil ettirebilir (TMK m. 871/f. 2). Yal- nız, bu şekilde kurulacak yeni ipoteğin sağlayacağı güvence, aleniyet ilkesi gereği, kurulduğu derece için daha önce saklı tutulan taşınmaz değerini aşamayacaktır. İpotek derecelerinin sırası da kural olarak tescil tarihlerine göre belirle- necek olduğundan, sabit dereceler sistemi temelde TMK m. 1022/f. 1'deki "tescil tarihine göre sıra alma" kuralından ayrılmamaktadır. Ancak, TMK m. 870/f. 2 hükmüne göre malik, belirli bir dereceyi boş bırakarak sonraki de- recelerde de ipotek kurabilme imkanına sahip olduğundan sabit derece sis- temi bu noktada ayni hakların tescil tarihine göre önceliklerinin belirlenmesi kuralından ayrılır. İşte, sabit dereceler sistemine karakteristik özelliğini ka- zandıran da malike daha henüz ilk kuruluşunda bir ipotek hakkını, daha önce kendisince saklı tutulan ve hiçbir rehin hakkının mevcut olmadığı yahut tahsis edilen taşınmaz değeri bölümünün altında bir rehinle yüklü bir rehin derecesinde ve sonraki derecelerdeki mevcut ipotek haklarından önce gele- cek şekilde kurabilme imkanına sahip olmasıdır2 20 • Saklı tutulan derece için künün kapsamı tapu kütüğüne tescil edilen alacak miktarı ile sınırlı değildir. Medeni Kanun'un 875 ve 876. Maddelerinde sayılan yan alacaklar da rehin yükü kapsamındadır Belirtilen tüm bu ala- cakların miktarı, tapuda gösterilen ana alacağın miktarını aşsa bile aşan alacaklar da ipotekli ta- şınmazın güvencesinden yararlanırlar (Gürsoy/Eren/Cansel, s. 964; Ayan, s. 137)... Açıkça görüldüğü üzere ipoteğin borçlu tarafından bankadan kullanılan kredinin teminatı olarak verildiğine ilişkin ipotek sözleşmesinde bir kayıt bulunmadığı gibi ipoteğin belirli bir miktar içermek suretiyle kesin karı ipoteği şeklinde kurulduğu anlaşılmaktadır" (Olgaç, s. 62, 63, dn. 154); Y. 14. HD., 10.9.2013, 7576/11218: "Türk Medeni Kanununun 875. Maddesine göre kesin borç (karı) ipo- teği, ana para yanında, gecikme faizini ve icra takibi yapılmışsa takip masraflarını da güvence altı- na alır. Alacaklı, ipoteğin fekki için ana paranın dışında takip masraflarını ve geçen günlerin fazilarini de isteyebileceğinden, ipoteğin kaldırılmasına ancak ana paranın, gecikme fazinin, icra takibi yapılmışsa takip giderlerinin ödenmesi halinde karar verilebilir. Taşınmaz malikinin ödeme iddiası varsa bu iddianın da yazılı delille kanıtlanması zorunludur. Somut uyuşmazlıkta, incelenen ve ipotek aktinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, davalı alacaklı ya- rarına 50.000 TL için tesis edildiği anlaşılmaktadır. Açıklanan bu nitellğine göre ipotek, kesin borç (karı) ipoteğidlr" (Olgaç, s. 63, dn. 154). Y. 14. HD., 25.11.2013, 11333/14600, "Somut olayda incelenen ve ipotek akdinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği görülmektedir. Bu haliyle ipotek, azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteğidir. Türk Medeni Kanununun 851 ve 881. Maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ (üst sınır) ipoteğinde alacağın ulaşacağı miktar önceden belirsiz olduğundan taşınmazın ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda gösteri/en limitle sınırlanabi- lir....Mahkemece, ipotek bedelinin uyarlanması suretiyle bulunan bedelin davacı tarafından depo edilmesinin istenmesi doğru görülmemiştir" (Olgaç, s. 64, dn. 154). 220 Schmld/Hürllmann-Kaup, N. 1568 vd.; BernerK-Leemann, Art. 813/814 ZGB N. 1 vd.; Gürsoy/Eren/cansel, s. 998; oıuıman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, N. 3266; Slrmen, Eşya Hukuku, s. 648; Olgaç, ipotekte Sıra Sistemi, lstanbul 2014, s. 54. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 190 de belirli ve sabit bir tutarın tapuda tescili gereklidir 221 • Ancak saklı tutulan derece için kaydedilecek tutarın belirli ve sabit olması kuralının, saklı tutma beyanının belirtilen derecede yalnızca üst sınır ipoteği kuruluşuna yönelik olmasının zorunlu olmaması ve anapara ipoteğine ilişkin de olabilmesi ne- deniyle belirli oranda göreceli olduğu da söylenebilir 222 • Özellikle bankacılık uygulamasında birkaç bankanın birlikte (konsorsi- yum) kredi verdikleri durumlarda, her bir bankanın alacağını teminen aynı derece içinde birden fazla ipotek tesis edildiği durumlara da rastlanmaktadır. Buna doktrinde yan derece, uygulamada ise garame ipoteği ismi verilmekte- dir2 23 • Yan derecelerde yer alan ipotekler arasında herhangi bir sıra söz konusu değilse paraya çevrilme neticesinde bunların bulunduğu dereceye düşen satış bedeli alacaklılar arasında alacakları oranında dağıtılır (TMK m. 874/f. 2). Aynı derecede yer almalarına rağmen malik ile alacaklılar arasında yapılan bir sözleşmeyle yan dereceler arasında bir sıra ilişkisi de kararlaştırılabilir; bu durumda satış bedeli yan derecedeki ipotekli alacaklılar arasında söz konusu sıra esas alınarak dağıtılır. Uygulamada garame ipoteklerinde her alacaklı için ipotek senedinde genellikle risk tutarları ile orantılı olarak bir garame payı belirlenmekte ve ipoteğin paraya çevrilmesi halinde elde edilen satış bedelin- den her alacaklıya garame payı oranında ödeme yapılmaktadır. 2. Birden Fazla Taşınmaz Üzerinde Aynı Alacak İçin İpotek Kurulması a. Birden Fazla Taşınmaz Üzerine Ayrı Ayrı İpotek Kurulması {Çoklu İpotek) TMK m. 855'teki koşullar bulunsa dahi, borçlu/borçluların kendi- ne/kendilerine ait taşınmazlar (veya paylar) üzerinde yahut da bunlarla bir- likte borçlu sıfatı taşımayan bir üçüncü kişinin kendisine ait taşınmaz veya pay üzerinde borçlulardan biri veya hepsi lehine, birlikte rehin tesis etmek yerine, her bir taşınmaz veya pay üzerinde birbirinden bağımsız ipotek kur- ması da mümkündür. Böyle bir durumda alacaklıya, tek bir ipotek hakkı değil, her bir taşınmaz veya pay adedince ipotek sağlanmış olunur 224 • Çoklu ipoteğin, özellikle toplu rehinden en önemli farkı, ipoteklerin kuru- luşunda TMK m. 855/f. l 'deki koşulların aranmaması ve ipoteğin paraya çev- 221 zorcherK-Dürr, Art. 794 ZGB N. 8; BernerK-Leemann, Art. 813/814 2GB N.17. 222 ZOrcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 813 ZGB N. 135. 223 Kuntalp, ipotek Dereceleri, s. 17; Helvacı, ipotek, s. 352. 22A BernerK-Leemann, Art. 798 N. 6; ZOrcherK-Dürr, Art. 798 2GB N. 15. 191 ipotek ıilmesinde TrvlK m. 873/f. 3'te öngörülen "birden fazla taşınmazın aynı ala- cak için rehnedilmiş olması halinde relmin paraya çevrilmesi isteminin taşın- mazların tamamı hakkında yapılması zorunluluğu"nun burada gündeme gel- memesidir. Ö111eğin, borçlular A, B ve C ile üçüncü kişi Ü, her biri kendi ta- şınmazı üzerinde, 100.000 TL'lik kredi alacağını güvence altına almak üzere alacaklı bankaya, A 50.000 TL'lik, B 75.000 TL'lik, C 100.000 TL'lik ve Ü 25.000 TL'lik ipotek yükü ile ayrı ayrı ipotek hakkı tesis edebilir. TMK m. 855/f. 1'de düzenlenen toplu ipotekten farklı olarak burada tek bir rehin hakkı söz konusu olmayıp, alacağa taşınmaz adedince ayrı ayn ve farklı veya aynı ipotek yükü ile ipotek teminatı sağlanmaktadır. Bu durumda TMK m. 855/f. 1 ve bununla bağlantılı TMK m. 873/f. 3 uygulama alanı bulmayacağından ala- caklı banka, her bir ipotek hakkına ayn ayrı başvurabilme imkanına sahip olacaktır. Ancak belirtelim ki, borçluların bankaya karşı sorumluluğu müte- selsil borçluluk şeklinde ise, borçlulardan hangisi alacaklıya ödemede bulu- nursa yahut ipoteğin paraya çevrilmesi neticesinde alacaklının tatmini sağla- nırsa, aynı oranda alacaklının haklarına ve bu hakka teminat sağlayan diğer ipotek haklarına halefiyet esasına göre sahip olur (TBK m. 168/f. 1). Bu bağ- lamda alacaklıyı tatmin eden üçüncü kişi olursa, bu defa o, TBK m. 127/f. 1/b. 1 uyarınca aynı şekilde alacağa ve fer'ilerine halef olur. Yargıtay, birden fazla ipotek senedi ile aynı alacak için farklı taşınmazlar üzerinde çoklu ipotek kurulmasının mümkün olduğu görüşündedir: " Takibe dayanak ipotek senederi ve tapu kayıtlarının incelenmesinde; takibe dayanak 2 adet ipotek senedinin bulunduğu, 10/06/2015 tarih ve 14872 yevmiye numa- ralı ipotek resmi senedi ile.... 1. dereceden 1. sırada fekki bildirilinceye kadar süreli olmak üzere üst sınır ipoteği tesis edildiği, müşterek ipotek bulunmadığı; bu ipotek senedi ve taşınmazdan ayrı olarak 02/07/2015 tarih ve 16786 yevmiye numaralı diğer ipotek senedi ile ...bağımsız bölümlerin tamamı ile takip dışı taşınmazlar üzerinde 6.000.000 TL bedelle, fekki bildirilinceye kadar süreli olmak üzere müştereken üst sınır ipoteği tesis edildiği görülmektedir. Somut olayd� ihaleye konu taşınmaz üzerindeki ipoteğin, toplu rehin kapsamında olmadığı anlaşıldığından taşınmazın takibe konu diğer taşınmazlardan ayn olarak satılarak paraya çevrilmesinde bir usulsüzUik bulunmadığı gibi bu husus ihalenin feshini de gerektirmez" (Y. 12. HD. 6.10.2020, 5852/8111). b. Paylı ve Toplu ipotek Aynı alacak için birden fazla taşınmazın birlikte paraya çevrilme kuralı- na (TMK m. 873/f. 3) tabi olacak şekilde rehnedilmesinde kural, TMK m. 855/f. 2'ye göre, ipotek yükünün taşınmazlar arasında paylaştırılmasıdır. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 192 Buna, "paylı rehin/ipotek" adı da verilmektedir 225 • Buna karşın, aynı alacak için rehin yükü bölünmeden, yani her bir taşınmaz, ipotek yükünün tamamı- na teminat teşkil edecek şekilde de ipotek kurulabilir ("toplu rehin/ipotek''). Ancak böyle bir durun1da paraya çevrilme aşamasında hangi taşınmazın daha önce paraya çevrileceği noktasında ortaya menfaat çatışması çıkacağı gibi, taşınmazı önce paraya çevrilen malik, borçlu değilse yahut borçlu ol- makla birlikte diğerlerine rücu hakkına sahip değilse uygulamada büyük sıkıntıların ortaya çıkması kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenle kanun koyucu toplu ipotek biçiminde ipotek kurulmasının TMK m. 855/f. 1'de öngörülen iki altenıatif koşuldan birinin bulunması halinde mümkün kılmıştır: (1) Ta- şınınazların aynı kişiye ait olması yahut (2) taşınmazların maliklerinin ala- caklıya karşı müteselsilen sorumlu olmaları. aa. Toplu 226 i • potek Toplu ipotek kurulabilmesinin ilk koşulu birden fazla taşınmaz ve/veya paylı mülkiyet payı bulunmasıdır. Paylı mülkiyete yahut kat mülkiyetine konu bir taşınmazda birden fazla payın/bağımsız bölümün rehninde de toplu ipotek gündeme gelebilir; ancak taşınmazın tamanu rehnedilecekse artık toplu ipotek- ten bahsedilemeyeceği için TMK m. 855/f l 'de öngörülen koşullar dikkate alınmaz; yani paylı malikler arasında müteselsil borçluluk ilişkisinin bulunması aranmaz. Birden fazla pay üzerinde toplu ipotek kurulmasında ise, bunların aynı kişiye ait olması hukuken mümkün olmadığı için 221 , TMK m. 855/f. 1 uyarınca maliklerin alacaklıya karşı müteselsil borçlu olmaları şarttır. Birden fazla taşınmaz üzerinde toplu ipotek ancak tek ve aynı alacak için kurulabilir. Alacağın konusu ve kapsanu bu açıdan önem taşımaz. Yalnız, mik- tarı henüz belli olmayan alacak için üst sınır ipoteği şeklinde kurulabilir. Özel- likle bankacılık uygulamasında yaygın olduğu üzere, ipoteğin kredi borçlusu- 225 Bkz. Kurşat, Birlikte Rehin, s. 399; ZürcherK-Dürr, Art. 798 ZGB N. 113 vd. 226 Doktrinde bu rehin türü ayrıca kol/ekti/ rehin {Saymen/Elbir, s. 583), müteselsil rehin (Kurşat, Birlikte Rehin, s. 403), müşterek rehin (Davran, s. 28) olarak da adlandırılmaktadır. Konumuz ta- şınmaz rehni türlerinden yalnızca ipotek ile sınırlı olduğundan biz bundan sonraki açıklamalarımız- da buna uygun olarak toplu ipotek ifadesini kullanacağız. 227 BemerK-Meler-Hayoz, Art. 646 ZGB N. 29; ZürcherK-Haab, Art. 646 ZGB N. 7. Yalnız, kat mülkiye- tinde, kat mülkiyeti siciline kayıtlı her bir bağımsız bölüm ayrı bir taşınmaz niteliğinde olduğundan birden fazla bağımsız bölümün aynı kişiye ait olması ve bunlar üzerinde malikin toplu ipotek kur- ması mümkündür. Yahut da, bağımsız bölüme bir başka taşınmaz (örneğin otomobil park alanı) üzerindeki paylı mülkiyet payı bağlanmışsa (eşyaya bağlı mülkiyet), bu durumda da tek bir bağım- sız bölüm ve ona bağlı pay üzerinde malik toplu rehin kurabilir. Bkz. ZürcherK-Dürr, Art. 798 ZGB N.58. İpotek 193 mm bankaya karşı doğacak bütün borçları için teminat teşkil edeceğinin karar- laştınldığı durumlarda, alacağın belirliliği ilkesi gereği miktarı belirsiz müstak- bel alacak için bir üst sınır belirlenerek birden fazla taşınmaz üzerinde toplu ipotek kurulmasına engel bulunmamaktadır2 28 • Yine, cari hesap şeklinde işleyen kredilerde tek bir alacağın bulunduğu ve bunun hesap dönemi sonunda hesabın kat edilmesi ile ortaya çıkacak meblağ olduğu kabul edilecektir. Öte yandan şunu da belirtelim ki, tek ve aynı alacağın birden fazla alacaklısının bulunması ve bunlar arasındaki ilişki (kısmi/müteselsil/elbirliği) toplu ipoteğin kuruluşu açısından önem arzetmemekle birlikte, alacağın birden fazla borçlusunun bu- lunması halinde bunlar arasındaki ilişki toplu ipoteğin mümkün olup olmadığı açısından belirleyicidir. Nitekim TMK m. 855/f. 1 hükmünde yalnızca mütesel- sil borçluluk halinde borçlulara ait taşınmazlar üzerinde toplu ipotek kurulabile- ceği kabul edilirken, elbirliği ve kısmi borçlulukta bu sonuç, ancak taşınmazla- rın aynı kişiye ait olması halinde mümkündür. İpoteğin teminat sağladığı alacak tek ve aynı olduğu gibi, birden fazla taşınmaz üzerinde sağlanan ipotek hakkı da tektir 229 • Bu nedenledir ki, her bir taşınmazın ait olduğu tapu sicili kütüğü sayfasının rehin sütununa ipotek yükünün tamamı tescil edilir ve düşünceler sütununda hangi taşınmazlarla birlikte rehinli olduğu belirtilir. (TST m. 32/bent a ve b)2 30 • Birden fazla ta- şınmazı bulunan malik, bunlar için müşterek tapu sayfası açılmasını sağla- mışsa, bunların tamamını kapsayan toplu ipotek TST m. 32/ ç uyarınca müş- terek tapu sayfasına tescil olunur. Yine aynı hükme göre istem konusu rehin hakkı müşterek tapu kütüğü sayfasında tescilli bulunan taşınmazlardan bazı- larını kapsamakta ise, rehin kapsamı dışında kalan taşınmaz, müşterek tapu 228 Y. 12. HD. 23.11.2001, E. 2001/17448, K. 2001/19796, "Somut olayın incelenmesinde Lebsan Dış Ticaret ve san. A.Ş.'nin alacaklı bankodan almış olduğu ve alacağı 1.000.000.000.000.-TL. için iki taşınmaz üzerine serbest dereceden istifade etmek koşuluyla üçüncü derecede limit ipoteği kurul- muştur. Anılan şirkete ait iki parsel dışında üçüncü kişilere ait yedi ayrı parsel üzerinde de aynı borç için aynı bedelle ipotek kurulmuştur. Bu tür ipotek yukarıda açıklandığı üzere rehin yükü bölünme- den ortak rehin= toplu rehin niteliğindedir". 229 Köprülü/Kaneti, s. 291; Davran, s. 27; Gürsoy/Eren/cansel, s. 974; Kurşat, Birlikte Rehin, s. 410, 411; Helvacı, ipotek, s. 213; Kuntalp, Birden Çok Taşınmazın Rehni, s. 271; BernerK-Leemann, Art. 798N.6; BaslerK-Trauffer/Schmid-Tschlrren, Art. 798 ZGB N .2; ZürcherK-Dürr, Art. 798 ZGB N. 73 ;aksi görüşte Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemlr, N. 3224; yalnızca mütelsesll borçluluk ihtimali bakımından Nomer/Ergüne, N. 1037. 230 Farklı tapu sicil bölgelerinde yer alan taşınmazlar üzerinde toplu ipotek kurulması durumunda, önceki TST m. 36'da rehin yükü ile yüklenilecek taşınmazlardan herhangi birinin bulunduğu tapu siciline başvuru yapılabileceği düzenlenmekteydi. Yeni tüzükte bu konuda herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte boşluk, önceki düzenlemedeki çözüm yoluyla doldurulabilir. ■ 1 l 194 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları kütüğü sayfasmdan çıkartılarak kayıtların taşınması hükümleri dikkate alın- mak suretiyle tapu kütüğüne re'sen nakledilir. Nihayet, taşınmazlar üzerin- deki ipotek hak.kının tekliği, bütün taşınmazlarda aynı türde taşınmaz rehni (ipotek. ipotekli borç senedi, irat senedi) ve ipotek türü (anapara-üst sınır) k.'Uflllınası zorunlu sonuctmu doğurw· 231 • Öte yandan belirtelim ki, tek ipotek hakkının tescil edileceği derece, her taşınmazda farklı olabilir. Yine taşınmazlardan birisinde ipotek, boş bir de- rece bırakılarak bir somaki derecede kurulabileceği gibi, diğerlerinde böyle bir uygulanıa yapılmayabilir yahut taşınmazların yalnızca bir veya birkaçın- da ipotekli alacaklıya boş dereceye ilerleme hakkı tanınabilir2 32 • Toplu ipoteğin kurulabilmesi bakımından buraya kadarki aradığımız tek ve aynı alacağa teminat sağlanması ve birden fazla taşınmaz bulunması esa- sen paylı ipotek için de geçerlidir. Ancak toplu ipotek kurulması için TMK ın. 855/f. l 'de kanun koyucunun özel olarak aradığı iki alternatif şartın daha bulunduğunu daha önce belirtmiştik. Bunlardan ilki taşınmazların aynı kişi- ye ait olması, diğer ise taşınmazlar farklı kişilere ait olsa dahi bunların ala- caklıya karşı müteselsilen sorumlu olmalarıdır. TMK m. 855/f. 1'de öngörülen bir diğer toplu ipotek kurulabilecek du- rum, birden fazla taşınmazın ait olduğu kişilerin alacaklıya karşı müteselsil borçlu durumunda olmalarıdır. Bu kapsamda kural olarak öncelikle, TBK m. 162 anlamında birden çok borçludan her birinin alacaklıya karşı borcun ta- mamından sorumlu olmayı kabul ettikleri durumlarda doğan müteselsil borçluluk gündeme gelir. Bunun dışında ayrıca asıl borçlu ile müteselsil kefilin de alacaklıya karşı aynı kapsamda değerlendirilebilecek bir sorumlu- luk içine girdikleri ve böylelikle bunlara ait taşınmazlar üzerinde toplu ipo- tek kurulabileceği kabul edilmektedir 33 • Gerçi TBK m. 586/f. 1/c. 2 uyarınca alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması 231 BernerK-Leemann, Art. 798 ZGB N. 6; BaslerK-Trauffer/ Schmid-Tschirren, Art. 798 ZGB N. 9. 232 ZürcherK-Dürr, Art. 798 ZGB N. 78; BernerK-Leemann, Art. 798 ZGB N. 11, 45; BaslerK-Trauffer/ Schmid-Tschirren, Art. 798 ZGB N. 3. 233 Kuntalp, Birden Fazla Taşınmazın Rehni, s. 275; BernerK-Leemann, Art. 798 ZGB N. 22; BaslerK- Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 798 ZGB N. 6; Y. 12. HD. 22.9.1992, 8590/10666, " ...ipotek edilen 127 no.lu parsel maliklerin..."(in) " ...müteselsil borçlu ve kefil sıfatı ile taşınmazdaki hisseleri..." (üzerinde) " ...limitle sınırlı omak üzere üst sınır ipoteği tesis etmiş olmalarına, Medeni Kanunun 770. Maddesi hükmüne göre kol/ekti/ rehin durumunun bulunmasına.."(Helvacı, İpotek, s. 217 dn. 25). İpotek 195 aramnakla birlikte, bwllar, müteselsil kefilin sorumluluğuna gidilebilmesi ve TMK m. 855/f 1 bağlamında müteselsil borçluyla aynı kefeye konması açı- sından önemsiz denilebilecek engellerdir 234 • Ayrıca belirtelim ki, toplu ipo- tek kurulabilmesi için, müteselsil borçluların tamamının ipotek teminatı sağlıyor olması gerekli değildir; ancak tamamının müteselsil sorumlu olması gerektiğinden burada üçüncü kişi ipoteği gündeme gelmez. Daha önce üzerinde ipotek bulunan bir taşınmazın bölünmesi ve bölün- me sonucu ortaya çıkan yeni parsellerin alacaklıya karşı müteselsilen sorum- lu farklı kişilere ait olması halinde halinde bu taşınmazlar üzerinde de toplu ipotek gündeme gelebilecek ve önceki ipotek yükü paylaştırılmaksızın yeni taşınmazlara aktarılabilecektir. Aynı durum, ipotekli taşınmaz üzerinde kat mülkiyeti kurulması ve bağımsız bölüm maliklerinin müteselsil borçluluk ilişkisi içerisinde olmaları halinde de geçerlidir 235 • Müteselsil borçlulara ait taşınmazlar üzerinde gündeme gelen toplu ipo- tekte de yine hukuken bütünlük arzeden, bölünemeyen tek bir ipotek hakkı mevcuttur. Ancak alacaklı, taşınmazlardan birisi üzerindeki ipotek hakkının sırasını veya kaydedilen sözleşme faizi oranını değiştirebileceği gibi, bun- lardan biri üzerindeki ipotek hakkından da feragat da edebilir. Yalnız, TBK m. 168/f. 2 uyarınca alacaklının yaptığı işlemlerle, diğer müteselsil borçlula- rın durumlarını ağırlaştırmaması gerektiğinden, bunları ancak diğer borçlu- ların rızası ile gerçekleştirebilecektir 236 • Son olarak belirtelim ki, birden çok taşınmaz üzerinde aynı alacak için toplu ipotek kurulması kanunda istisnai bir durum olarak düzenlenmiştir. Bundan dolayıdır ki, ipotek sözleşmesinde tarafların iradelerinin toplu ipo- tek kurulması yönünde olduğu açıkça veya örtülü olarak belirtilmediği süre- ce, paylı ipotek kurmak istedikleri sonucuna varılmalıdır 237 • Aynı şekilde 234 Karş. ZürcherK-Dürr, Art. 798 ZGB N. 106. 235 Kurşat, Birlikte Rehin, s. 419; Helvacı, İpotek, s. 216. 236 Kuntalp, Birden Çok Taşınmazın Rehni, s. 272; BernerK-Leemann, Art. 798 ZGB N. 39 vd.; Helvacı, İpotek, s. 213 dn. 10. 237 YHGK 27.11.2002, E. 2002/12-823, K. 2002/1020, "Somut olayda; ipotek kuruluş sözleşmesinde rehinin toplu olduğu hususu, ipotek belgesi ve buna ilişkin resmi senette yer alan "müşterek olarak ipotek tesis edilmiştir" ifadesiyle belirgindir. Kaldı ki bu husus davanın yanları arasında da uyuş- maz/ık konusu değildir. ipotek borçluları K. AŞ., ipotek alacaklısı T.I. Bankası lehine mülkiyeti ipotek tesisi sırasında, K AŞ'ye ait 5615 parsel ile yine mülkiyeti ipotek sırasında S. A.Ş. ye alt 5616 parsel sayılı iki adet taşınmaz üzerinde borç ve kefalet nedeniyle mütese/sllen borçlusu oldukları aynı ala- cağı temin için toplu (müşterek) ipotek tesis etmişlerdir'; toplu ipoteğin örtülü olarak kararlaştırıl- r 196 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları üzerinde ipotek bulunan bir taşınmazın bölünmesi yahut kat mülkiyeti ku- rulması halinde de taşınmazlar/bağımsız bölümler üzerinde rehin yükü bö- lünmeden bir toplu rehin kurulması konusunda anlaşma bulunınalıdır 238 • Yine başlangıçta üzerlerinde koşulları bulunmadığı halde toplu ipotek ku- rulmuş olan taşınmazlar üzerindeki ipotek, ipotek yükleri taşınmazlara dağı- tılmak suretiyle paylı ipoteğe çevrilmek suretiyle ayakta tutulabilir 239 • Bu durum, taşınmazlardaki sonraki sıralarda bulunan diğer ipotekli alacaklıların lehine olduğundan, onların ayrıca rızası aranmaz. bb. Paylı İpotek Aynı alacak için birden fazla taşınmaz üzerinde kurulabilecek birlikte rehin türü TMK. m. 855/f. 2 uyarınca kural olarak paylı ipotektir. Paylı ipo- tekte de esasen birden çok taşınmaz üzerinde kurulan tek bir ipotek hakkı vardır, ancak toplu rehinden farklı olarak burada ipotek yükü taşınmazlar arasında paylaştırılmaktadır 240 • Ayrıca bu yönüyle bir alacağın, birden fazla taşınmaz üzerinde, her birinde ayrı ayrı ipotek tesis edilmek suretiyle, temi- nat altına alınması, yani çoklu ipotekten de ayrılmaktadır. Bunun önemi, son durumda TMK m. 873/f. 3'te yer alan paraya çevirme isteminin ipotekli taşınmazların tamamı hakkında yapılması kuralının geçerli olmamasıdır. Dolayısıyla alacaklı çoklu ipotekte dilediği ipotek hakkına başvurabilir. 238 dığının kabul edildiği duruma bir örnek olması açısından bkz. Y. 12. HD. 16.6.1997, 6419/7032, "Şi- kayetçi A... M....'nin Murisi R... N...'nin müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu ipotek akit tablosunun 4. maddesinde "alacaklı bankanın ipotekli taşınmazlardan birini veya hepsi- ni birden sattırma hakkına sahip olacağı kabul ve taahhüt" edilmiştir. TMK.un 770. maddesinde "hilafına mukavele olmadıkça teminatın tevzii muhtelif gayrimenkullerin kıymeti ile mütenasip ol- mak lazım geleceği" öngörülmüştür. Sözü edilen sözleşmede alacaklıya taşınmazlardan birisini ve- ya hepsini birden sattırma hakkı tanındığına göre anılan maddenin bu uyuşmazlıkla uygulama yeri bulunmamaktadır''; Y. 12. HD. 23.10.1996, 12606/12979, " ...incelenen taraflar arasında mevcut ipotek akit tablosuna göre "her bir taşınmazın borcun tamamından sorumlu tutulacağı" hususu ka- rarlaştırılmıştır. Bu durumda...ipotek borcunun her bir taşınmazdan istifade ile alınabileceğine na- zaran..."; aynı yönde Y. 8. HD, 31.12.2013, 21690/20428. Köprülü/Kaneti, s. 392 dn. 35; Gürsoy/Eren/Cansel, s.1043; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 961; Acar, Belirlilik, s. 220. 239 Bu yönde BGE 126 111 462: "Bei einem Gesamtpfand (Art. 798 ZGB) werden aile betroffenen Grundstücke mit der gesamten Pfandsumme belastet (Art. 42 Abs. 1 GBV); auf den vorliegenden Fail bezogen wöre demnach dle vorlöuflge Eintragung auf den beiden Miteigentumsanteilen unter Wahrung der Frist vorgenommen worden; wird es als zulössig erachtet, vom Gesamtpfand auf Teilpfandrechte überzugehen und elne Aufteilung vorzunehmen (so etwa: Schumacher, o.o.O., s. 101 /., Rz. 396), so ergibt sich • abgesehen von Jenem der Zuliissigkeit elnes Gesamtpfandes (vgl. BGE 102 la 81) - kein Problem bezügl/ch der Fristwahrung, weil Jedes der in Frage stehenden Grundstücke rechtzeitig belastet worden ist''. Aynı görüşte Nomer/Ergüne, N. 1039. 240 BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 798 ZGB N.18; Z0rcherK-DUrr, Art. 798 ZGB N. 113,121. ipotek 197 Öte yandan şunu da belirtelim ki, TMK m. 855/f. 1 uyarınca toplu ipo- tek kurulabilecek durumlarda taraflar dilerlerse paylı ipotek de tesis edebilir- ler 241 • Bir başka deyişle, taşınmazların tamamı aynı kişiye ait de olsa yahut farklı malikler teminat sağlanan alacaktan müteselsilen sorumlu da olsalar TMK m. 855/f. 2 ve 3'e göre paylı ipotek kurulmasını isteyebilirler. Birden çok taşınmaz üzerinde hukuk dogmatiği açısından yalnızca tek bir ipotek hakkı söz konusu olduğu için, her bir taşınmazda ancak aynı türde taşınmaz rehni kurulabilir 242 • Ayrıca paylı ipotek, toplu ipotekte olduğu gibi, tek ve aynı alacağa teminat sağlamak amacıyla kurulabilir. Buna bağlı olarak taşınmazlardan birinin paraya çevrilmesi halinde toplam alacak o taşınmaz- daki ipotek yükü miktarınca azalrr ve kalan taşınmazlar bakiye alacağa, üzerlerindeki ipotek yükü ile teminat sağlamaya devam ederler. Öte yandan taşınmazlardan birinin paraya çevrilmesi neticesinde, yüklü olduğu rehin payına göre taşınmazın satış bedelinden bir miktar artsa bile bu, diğer taşın- mazların paraya çevrilmesiyle alacağın tamamının karşılanamaması nede- niyle bakiye alacağa mahsup edilemeyecektir. Zira her bir taşınmaz, ancak üzerindeki ipotek yükü ile sınırlı olarak tek ve aynı alacağa güvence sağ- lar 243 . Ancak ilk taşınmazın paraya çevrilmesiyle alacakta bu taşınmazdaki ipotek yükü oranınca azalma olacağı için, diğer taşınmazlar ancak kalan alacak için teminat teşkil etmeye devam ederler ve bu ipotek yükleri topla- mına eşit olur. Yalnız taşınmazın satış bedeli, üzerindeki ipotek yükünü kar- şılamaya yetmemişse, bu durumda kalan alacak doğal olarak diğer taşınmaz- ların ipotek yükü toplamından fazla olacaktır 244 • Böyle bir durumda eksik kalan ipotek yükü borçlu yahut kefil tarafından karşılansa da diğer ipotekli taşınmaz malikleri, yapılan ödemelerin kendi ayni sorumluluklarına mahsup edilmesi gerektiği itirazında bulunamazlar 245 • Aksine bir anlaşmanın bulun- ması, yani her bir taşınmazın alacağın bir kısmı için teminat sağlayacağının 241 BernerK-Leemann, Art. 798 2GB N. 47; Altay/Esklocak,s. 52. 242 ZürcherK-Dürr, Art. 7982GB N. 122; açık olmasa da aynı yönde BernerK-Leemann, Art. 798 2GB N. 56; aksi görüşte Helvacı, ipotek, s. 228; Kuntalp, Birden Çok Taşınmazın Rehni, s. 268. 243 KöprOlü/Kanetl, s. 295; Gürsoy/Eren/cansel, s. 973; Kurşat, Birlikte Rehin, s. 399; BernerK- Leemann, Art. 798 ZGB N. 50; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 798 2GB N. 18. Bu açıdan paylaştırılanın ipotek yükü değil de alacak olduğuna yönelik hatalı bir karar için bkz. Y. 12. HD., 10.10.1989, 8548/12008, " ..Aynı alacak için birden ziyade gayrimenkul üzerinde rehin tesis olunan diğer hallerde gayrimenkullerden herbirl bu alacağın muayyen bir hissesi için takyit edilmek gere- kir". 244 BernerK-Leemann, Art. 798 ZGB N. 50; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 798 ZGB N. 18. 245 ZürcherK-Dürr, Art. 798 ZGB N. 127. 1 19S 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları kararlaştırılması halinde ise, artık TMK m. 855 anlanunda bir birlikte rehin mevcut değildir; daha çok her bir alacak kısmı için ayrı bir taşınmaz üzerin- de sağlanmış ayrı ayn ipotek haklarından söz edilebilir 246 • Th1K m. 855/f. 3'e göre her bir taşınmazın ne kadarlık ipotek yükünü taşıyacağı, tarafların anlaşmasıyla belirlenir. İpotek yükünün taşınmazlar arasında paylaştırılması hususunda anlaşma olmaması halinde TMK m. 855/f. 3 tapu idaresinin re'sen bunu yapacağını öngörmektedir. Ancak tapu- da gösterilen satış değerleri, taşınmazın gerçek değerini çoğu zaman yansıt- madığı gerçeği karşısında TMK m. 855/f. 3 hükmünün uygulanma kabiliyeti bulunmadığından tapu sicil memuru tescil talebini reddetmesi isabetli ola- caktır2 47 • Nitekim TST m. 32/f. 1/bent c' de ise, taşınmazın ne miktar için rehnedildiğinin istemde bulunanlarca belirtilmemesi durumunda istemin reddedileceğine ilişkin bir hüküm yer almaktadır. 3. Taşınmazda Bulunan Üçüncü Kişilere Ait Eklentilerin Durumu Bir taşınmaz üzerinde ipotek kurulurken ortaya çıkabilecek sorunlardan birisi de taşınmazda bulunan eklentinin mülkiyetinin taşınmaz malikine değil, üçüncü bir kişiye ait olmasıdır. Bilindiği üzere eklenti ile asıl eşya arasında zorunlu bir hukuki birlik bulunmadığından (TMK m. 686), asıl şeyin maliki ile eklentinin maliki farklı kişiler olabilir. Böyle bir durumun mevcut olması halinde, taşınmaz üzerinde kurulacak ipotek ile TMK m. 862/f. 1 hükmü uyarınca kural olarak rehnin kapsamında kabul edilen eklentinin üzerindeki mülkiyet (veya bir sınırlı ayni hak) arasındaki ilişkinin nasıl şekilleneceği, doktrinde ve yargı içtihatlarında oldukça tartışmalı bir konudur 48 • Böyle bir tartışmayı çözüme kavuşturması bek- lenen TMK m. 862/f. 3 hükmünün ise konuya ilişkin düzenlemesi açık olmadı- ğından, tartışmanm taraflarınca farklı yorumlanmaktadır. İsviçre Federal Mahkemesi, Yargıtay ve bazı yazarlar, TMK m. 862/f. 3'de yer alan"üçüncü kişilerin eklentiler üzerindeki hakları saklıdır" hükmü- 246 ZürcherK-Dürr, Art. 798 ZGB N. 128. 247 Köprülü/Kaneti, s. 295, 296; Nomer/Ergüne, N. 1034; karş. ayrıca Kurşat, Birlikte Rehin, s. 401, yazar, tapu memurunun, taşınmazın vergi kıymeti oranında yükün paylaştırılması esasını taraflara önererek, kabul etmemeleri halinde talep reddedilerek yük dağılımının hakim tarafından belirlen- mesi görüşündedir. m Hemen belirtelim ki, bu türden bir sorun, üçüncü kişiye ait eklentinin ipotek sözleşmesiyle açıkça ipotek kapsamı dışında bırakılması halinde (karş. TMK m. 686/f. 1) veya eklentinin malikinin ipotek sözleşmesinin tabi olduğu şekle uygun biçimde eklentinin ipoteğin kapsamına girmesine rızasını açıkladığı durumlarda gündeme gelmeyecektir. ipotek 199 nün, aynı maddenin ilk fıkrasında yer alan "rehin, taşınmazı...eklentileri ile birlikte yükümlü lalar" kuralına mutlak bir istisna getirdiğini ve üçüncü kişile- rin, eklentiler üzerindeki mülkiyet ve sair ayni haklarının, rehin hakkına göre öncelikli olduğunu kabul etmektedirler 249 • Alacaklının iyiniyeti yahut eklenti- nin tapu kütüğünde beyanlar hanesine kaydedilmiş olması, bu açından hiçbir fark yaratmayacaktır. Federal Mahkemeye göre, özellikle mülkiyeti muhafaza kaydıyla satış yoluyla taşınmaz malikine sağlanan eklentilerde, menfaatler dengesinin sağlanması düşüncesiyle ipotekli alacaklının iyiniyetinin TMK m. 988 çerçevesinde korunması cihetine gidilemez, zira bu kişinin her zaman noterde tutulan mülkiyeti muhafaza sicilini inceleme şansı bulunmaktadır. Bunun dışında, eklentinin malikinin sahip olduğu hakka asıl öncelik kazandı- ranın, TMK m. 862/f. 3'de yer alan açık sınırlama olduğunu belirtmektedir2 50 • Simonius/Sutter ise buna ek olarak, tapu sicilinde beyanlar hanesine yapılan kaydın eklentinin malikine ilişkin değil, sadece eklenti vasfına ilişkin bir kari- ne oluşturduğunu ve bu bağlamda dikkate alınmayacağını savunmaktadır2 51 . E. İpotek İlişkisinin Devamında Taşınmaza İlişkin Değişiklikler 1. İpotekli Taşınmazın Kısmen Devri İpotek ilişkisinin devamı esnasında ipotekli taşınmaza ilişkin meydana gelebilecek değişikliklerden ilki taşınmazın kısmen bir başkasına devridir. Kanun koyucu, burada taşınmazın alacaklı için taşıdığı güvence değerinde bir azalma söz konusu olduğundan, taşınmazın kısmen devrinin sonuçlarını TMK m. 865 vd. hükümleri arasında, yani m. 868'de düzenlemeyi tercih etmiştir. Hükmün amacı, devir yoluyla ayrılan kısma rağmen ipotekli taşın- mazın alacak için yeterli teminat oluşturmaya devam ediyor olması halinde veya alacaklıya devredilen kısımla orantılı bir ödeme yapıldığı takdirde, TMK m. 889'daki kuraldan ayrılarak yeni malike, devredilen kısım üzerinde ipotek yükünün devam etmesinin önüne geçme imkanı tanımaktır. Yalnız bunun temel koşulu, üçüncü kişiye, ipoteğin teminat altına aldığı alacağın yirmide birinden az bir değere sahip olan taşınmaz kısmının devre- dilmiş olmasıdır. O halde, ayrılan kısmın değerinin, toplam taşınmaz değeri- ne oranı değil, toplam alacağa olan oranı esas alınacaktır. Böylelikle kanun 249 BGE 60 11 191 vd.; BGE 64 il 83; Y. 19 HD, 1.6.2000, 969/4282; Slmonlus/Sutter, Band il, s. 166; Köprülü/Kaneti, s. 268, 269; Teklnay/Akman/Burcuollu/Altop, s. 556, 557; GUnel, s. 58. 250 BGE 60 11197. 251 Slmonlus/Sutter, Band il, s. 161 dn. 62. ... 200 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları koyucunun, alacaklının taşınmazın yeterli teminat oluşturmaya devam etme- sine yönelik menfaatini daha fazla ön plana çıkardığını söyleyebiliriz. Ta- şınmaz üzerinde birden fazla ipotek kurulmuşsa, toplam ipotek yükü değil, herbir alacaklı için kendi alacağı esas alınarak koşulun gerçekleşip gerçek- leşmediği tespit edilecektir 252 • Böylelikle rehnin kaldırılması bakımından sağlanan kolaylık alacaklılardan biri veya birkaçına karşı da ileri sürülebile- cektir; ancak uygulamada böyle bir duruma rastlanması ihtimali azdır. Öte yandan, alacak birden fazla taşınmazla güvence altına alınmışsa, yirmide birlik oran toplam alacak yükü dikkate alınarak belirlenecektir. Birden fazla taşınmaz üzerinde paylı rehin söz konusu ise, sadece bir kısmı devredilecek olan taşınmaz üzerindeki rehin yükü esas alınır2 53 • Yine birden fazla parça devredilecekse, alacağın yirmide birlik oranının belirlenmesinde bütün par- çalar birlikte ele alınır meğer ki parçaların her birinin devri ayrı ayrı zaman- larda gerçekleşecek olsun. TMK m. 868'deki koşulların gerçekleşmesiyle devredilen parça üzerin- deki ipotek hakkı kendiliğinden sona ermemekte, yalnızca yeni malik, ala- caklıdan devredilen parça üzerindeki rehnin kaldırılmasını talep etme imka- nına sahip olmaktadır. Alacaklı bu talebe uymaz ise, yeni malik mahkemeye başvurarak ipoteğin terkinini talep edebilir. Ancak belirtelim ki, böyle bir durumda malik, TMK m. 865-867 hükümlerinde düzenlenen haklara başvu- ramaz, zira taşınmazın kısmen devri her ne kadar taşınmazın değerinin azalması ile benzer sonuçlar ortaya koysa da, hukuki niteliği itibariyle değer azalmasına yol açan olgulardan ayrı ve bağımsız bir durum olarak kanunda özel koşullara ve sonuçlara tabi tutulmuştur2 54 • 2. İpotekli Taşınmazın Hasara Uğraması, Yok Olması yahut Taşınmaza Kamulaştırmasız El Atılması İpotekli taşınmazın, bir .mücbir sebep yahut fevkalade hal neticesi yahut üçüncü kişinin zarar verici davranışı nedeniyle hasara uğraması halinde alacaklı TMK m. 867'de sayılan haklara başvurabilecektir. Aynı durumda ve özellikle de taşınmazın belirtilen nedenlerden ötürü yok ol- ması yahut değerini büyük ölçüde kaybetmesi halinde ortaya çıkacak hukuki sonuçlara ilişkin olarak Kanun' da yer alan düzenleme TMK m. 252 BemerK-1.eemann, Art. 8112GB N. 6; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 811ZGBN. 4. 253 Bemerk-Leemann, Art. 8112GB N. S; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 811 ZGBN.4 254 ZOrcherK-DOrr/Zolllnger, Art. 8112GB N. 27. ipotek 201 879 hükmüdür. Buna göre ipotekli taşınmazın (örneğin bir deprem neti- cesinde) hasar görmesi halinde muaccel olacak sigorta teminatı rehinli alacaklıların rızası olmaksızın malike ödenmeyecektir. Tapu sicilinin aleniyeti ilkesi gereği sigorta şirketinin ipotek hakkının varlığından ha- berdar olmadığı iddiası dinlenmez (TMK m. 1020/f. 2). Bu açıdan, uygu- lamada yaygın olduğu üzere ipotekli alacaklının (örneğin, bankanın) si- gorta poliçesinde "dain-i mürtehin" sıfatıyla tanımlanmış olması da ge- rekli değildir 255 • İpotekli taşınmazın yerine sigorta tazminatı alacağın güvencesini oluştu-· racaktır. Bu hükümde düzenlenen hukuki olgu, dogmatik açıdan bir tür ayni halefi.yet yahut ikame ("Subrogation/Surrogation") olarak nitelenebilir 256 • Bu açıdan hüküm, benzer şekilde bir tür ayni halefıyet öngören diğer Kanun hükümleriyle, yani ipotekli arazileri birleştirilmesi halinde bunlar üzerindeki rehinlerin malike verilen ikame taşınmaz üzerinde devam etmesini öngören TMK m. 859; aynı bağlamda malike yeni bir taşınmaz verilmemiş yahut birleştirilen taşınmazın değerinin altında bir taşınmaz verilmiş olması halin- de idare tarafından ödenecek tazminat üzerinde rehnin devam etmesini ön- gören TMK m. 804 ile karşılaştırılabilir. Ayni haklar yalnızca belirli eşyala- ra ilişkin olduklarına ve hukuki pozisyonları da ilişkin oldukları bu eşyalara göre tanımlandığına göre, ayni halefıyet, rehin hakkının bir eşyadan alınıp diğerine taşınması şeklindeki bir süreç olmayıp, kısmen veya tamamen orta- dan kalkan bir eşyadaki hakkın bir başka eşyada tekrar canlanmasıdır (tıpkı TMK m. 722 uyarınca karışma ve işlemede olduğu gibi)2 57 • Oysa TMK m. 879'a konu durumda hasar gören yahut yok olan taşınmazın yerini alan si- gorta tazminatı, eşyaya ilişkin bir hukuki pozisyon olmayıp, sigortacıya yö- nelik borçlar hukuku temeline dayalı alacak hakkı niteliğindedir 258 • Dolayı- sıyla TMK m. 879'da ancak atipik bir ayni halefiyet düzenlenmektedir ve bu halefıyet özel bir rehin hukuku hükmü olarak Kanun'da açıkça düzenlenmiş 255 Daini mürtehin uygulamasıyla kredi borcunun bulunduğu banka, kasko veya diğer türde sigorta poliçesinde daini mürtehin olarak tanımlanır ve bu sayede, rehin konusu eşyanın hasar görmesi halinde sigorta şirketi, bankaya ödeme gerçekleştirir. Alacaklı banka daini mürtehin ile eşya (mo- torlu araç, taşınmaz) üzerinde sahip olduğu rehin hakkını koruma altına almış olur. Sigorta şirketi, risin gerçekleştiği durumlarda ödemeyi daini mürtehine yapabilir. 256 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 822 ZGB N. 12; Rey, Grundriss, N. 1970 vd.; Slmonlus/Sutter, Band il, s. 171; 257 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 822 ZGB N. 14; Rey, Grundriss, N. 1970 vd.; BaslerK- Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 822 ZGB N. 4. 258 BernerK-Leemann, Art. 822 ZGB N. 2; BaslerK-Trauffer/Schmld/Tschlrren, Art. 822 ZGB N. 4. p 202 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları olmasının bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır 259 • Bir başka deyişle, nasıl ki TMK m. 862 vd. hükümler uyarınca doğal ürünler, eklentiler, kira gelirleri taşınmaz niteliğinde olmasalar da taşınmazla olan bağlantılarına binaen ka- nun gereği ipoteğin kapsamına girmekte iseler, TMK m. 879 hükmü uyarın- ca da ipotek hakkı, ipotekli taşınmazın hasar görmesi üzerine onun (tama- men veya kısmen) yerini alan sigorta tazminatı alacağını kapsamına alarak devam etmektedir; yoksa ipotek hakkının, sigorta alacağı üzerinde yeni bir alacak rehnine tahvili söz konusu değildir. TMK m. 879 hükmü ile ipotek hakkı sigorta tazminatı alacağı üzerinde devam edeceğinden, TMK m. 867'de alacaklıya taşınmazın değerinde mali- kin kusuru olmadan meydana gelen azalma nedeniyle tanınmış olan haklar da gündeme gelmeyecektir. Zira burada kanun koyucu TMK m. 867'ye göre lex specialis bir düzenleme ile malikin sigortacıdan olan sigorta tazminatı alacağının, taşınmazın değerinin yerine geçeceği öngörülmekte olduğundan, aynca ek güvence istenmesine yahut kısmi ödeme talebine yer bulunma- maktadır2 60 • İpotekli taşınmazın hasar görmesine bağlı olarak malikin üçüncü kişi- lerden olan diğer tazminat alacaklarının ikame değer olarak ipotek hakkının kapsamına girip girmeyeceğine ilişkin Kanun'da aynca özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte bu sonuç, öğretide ve yargı içtihatlarında genel ola- rak TMK m. 879 hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle kabul edilmek- tediı-2 61 • İsviçre Federal Mahkemesi 1984 tarihli bir kararında 262 , rehin hakkı- nın konusunu oluşturan eşyanın ortadan kalması halinde hakkın, ikame de- ğer üzerinde devamı için -hukuki işlem temeli yoksa- mutlaka kanuni daya- nağın bulunması gerektiğine işaret etmekle birlikte, ele aldığı olay örneğinde olduğu gibi malikin üçüncü kişilerden olan haksız fiil tazminatı alacağı ba- kımından menfaat durumu TMK m. 879'dan (İMK m. 822) farklı olmadığı hallerde bir kanun boşluğu bulunduğu kabul edilerek, bu boşluğun TMK m. 879 (İMK m. 822) hükmünün kıyasen uygulanması ile doldurulabileceği sonucuna varmıştır. 259 BaslerK-Trauffer/Schmld/Tschlrren, Art. 822 ZGB N. l; Slmonius/Sutter, Band il, s. 171 dn. 102. 260 Helvacı, ipotek, s. 204; ZUrcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 810 ZGB N. 29. 261 ZUrcherK-DQrr/Zolllnıer, Art. 822 ZGB N. 17 vd.; Slmonlus/Sutter, Band il, s. 172; BaslerK- Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 822 ZGB N. 5; Stelnauer, 111 N. 2733a (Helvacı, ipotek, s. 203 dn. 98'e atfen); BGE 1101124 vd. 262 BGE 110 il 24 vd., özellikle 33 vd ipotek 203 Aynı gerekçelerden hareketle, ipotekli taşınmaza idare tarafından kamu- laştırmasız el atılmasr halinde de malikin isteyebileceği tazminat (el atılan taşınmazın bedeli) da yine ipotek kapsamında kabul edilebilecektir. Zira Yargıtay'ın 11.02.1959 gün ve 1958/17 Esas, 1959/15 Karar Sayılı içtihadı birleştirme kararında kamulaştırmasız el koyma, "idarenin kanunsuz bir hareketi'' olarak nitelenmiş ve bu şekilde mülkiyet hakkının ihlali haksız fiil olarak kabul edilerek, açılacak taşınmazın bedelinin ödenmesi davası da haksız fiilden doğan zararın tazmini davası mahiyetinde olduğu belirtilmiş- tir. Bu durumda yine TMK m. 879 hükmü kıyasen uygulanarak, alacaklının ipotek hakkının, malikin idareden olan tazminat alacağı üzerinde devam edeceği ve idarenin alacaklıların rızası olmaksızın bu bedeli malike ödeye- meyeceği, bunun yerine bedeli alacaklı lehine belirli bir yere (örneğin banka hesabına) depo etmesi gerektiği kabul edilmelidir. Hatta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir adım daha ileri giderek 2012 yılına ait bir kararında 263 , taşınmaz rehni dışında motorlu araç rehninde dahi TMK m. 879 hükmünün kıyasen uygulanabileceği sonu- cuna varmıştır. TMK m. 879 uyarınca sigortacı (veya haksız fiil faili) muaccel olan si- gorta (veya haksız fiil) tazminatını, malike ancak bütün rehinli alacaklıların rızasıyla ödeyebilir meğer ki tazminat taşınmazın eski hale getirilmesi için harcanacak olsun ve malik tarafından yeterli bir güvence gösterilsin. Böyle bir rızanın bulunmaması halinde tazminat ödeme yükümlüsünün durumu alacaklı temerrüdündeki (TBK m. 106 vd.) ile yakın benzerlik gösterdiğin- den, TBK m. 107 hükmüne kıyasen, tazminatı tevdi ile borcundan kurtulabi- 263 YHGK 28.9.2012, E. 2012/17-394, K. 2012/643, " ...Davacıya ait aracın davalı şirket nezdinde kasko poliçesiyle sigortalı olduğu ve dava dışı Akbank A.Ş.Kocaeli Şubesi'nin dain ve mürtehin olarak poli- çede gösterildiği anlaşılmaktadır. T.T.K.'nun1269. maddesi uyarınca, malı rehin alan kimse sıfatıy- la o mal üzerindeki menfaatini kendi adına sigorta ettirebileceği gibi aynı Kanunun 1270. maddesi hükme gereğince, bir başkasının da rehin konusu malı rehin alan hesabına ve onun lehine sigorta ettirmesi mümkündür. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun 879. maddesi gereğince, sigorta tazmina- tının öncelikle rehin hakkı sahibine verilmesi veya açık muvafakatinin alınması gerekmektedir ..."; aynı yönde ayrıca bkz. Y. 17. HD., 17.5.2012, 274/6317, " ...2-Kabule göre de; TTK.nun 1269. mad- desi uyarınca, malı rehin alan kimse sıfatıyla o mal üzerindeki menfaatini kendi adına sigorta etti- rebileceği gibi aynı Yasa'nın 1270. maddesi hükmü gereğince bir başkasının da rehin konusu malı rehin alan hesabına ve onun lehine sigorta ettirmesi mümkündür. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanu- nu'nun 879. maddesi uyarınca, sigorta tazminatının öncelikle rehin hakkı sahibine verilmesi veya açık muvafakatının alınması gerekmektedir. Bu durumda sigortalı olan rehin hakkı sahibi olduğun- dansigorta ettiren ancak sigortalı malın dain ve mürtehinl olan ve lehine sigorta edilenin açık muvafakatını almak suretiyle sigortadan, şayet kendi menfaat/de zedelendiği takdirde, tazminat istemek hakkına sahip olur..." ' ► 204 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları leceği kabul edilmektedir (karş. ayrıca TMK m. 961/f. 3)2 64 • Yalnız buradaki tevdi, tartışmalı bir hukuki durum açıklığa kavuşturulana değin gerçekleşen edimin geçici konumlandırılması niteliğinde olmayıp, tazminat tutarı, rehinli alacaklıların rızası olmaksızın malike ödenemeyeceğinden, rehin hakkının gerçekleştirilmesine, yani muhtemel bir rehnin paraya çevrilmesi işlemine yönelik uzun süreli bir tedbir olarak görülebilir 265 • Bir başka deyişle tevdi işlemi, bütün rehinli alacaklılar rızasını açıklayana veya rehin paraya çevri- lene 266 yahut rehin hakkı asıl borcun sona ermesine bağlı olarak ortadan kal- kana değin 267 , sonuç doğurmaya devam edecektir 268 • İstisnaen bazı durumlar- da rehinli alacaklılar, tazminatın kendilerine ödenmesini de yükümlüden talep edebilirler: örneğin, sigorta sözleşmesinin rehinli alacaklı lehine dü- 264 BaslerK-Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 822 ZGB N. 7, 8; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 822 ZGB N. 39 vd.; karş. ayrıca sigorta tazminatının hakimin göstereceği bir banka hesabına tevdiinden söz edilmekle birlikte hukuki dayanağı belirtilmeyen Y. 17. HD., 27.5.2011, E. 2009/12131, K. 2011/6485 sayılı kararı. 265 Yalnız belirtelim ki, tıpkı alacaklının temerrüdünde olduğu gibi, tevdi, tazminat yükümlüsü için bir mecburiyet değil, bir hak niteliğindedir. Yani tazminat yükümlüsü dilerse ödeme yapmaktan ka- çınma hakkına da sahiptir ve malikin -dava yoluyla veya dava dışı- ödeme talebine karşı, rehinli alacaklıların rızası bulunmadığı gerekçesiyle karşı koyabilecektir. Ancak Yargıtay'ın bizce isabetli olmayan müstekar uygulamasında, rehinli alacaklıların rızasının bulunmadığı durumlarda davanın husumet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bkz. örneğin, YHGK 28.9.2012 E. 2012/17-394, K. 2012/643; Y. 17. HD. 17.5.2012, 274/6317; Y. 11. HD., 14.11.2011, 9490/10490; Y. 17. HD, 12.5.2011, E. 2010/9124, K. 2011/4687. Oysa davacı olma sıfatı (aktif husumet) hak sa- hibine aittir ve malik TMK m. 879'un uygulama alanı bulacağı olaylarda da tazminat alacağı hakkı- nın sahibidir. Kanunen borçlunun, belirli nedenlerle alacaklıya ifadan kaçınma hakkına sahip oldu- ğu böylesi durumlarda alacaklının "hak sahibi olma sıfatı" açısından değişen bir şey yoktur. 266 Y. 11. HD., 27.5.2011, 14.11.2011, 9490/10490, "Dava dışı sigorta şirketi, alacaklının belirsizliği sebebiyle sigorta bedelini, tevdi mahalli tayin ettirerek diğer davalı Akbank A.Ş.'de açılan hesaba yatırmış bulunmaktadır. Bu hesaba yatırılan, hukuki durumu münazaalı para ancak bütün ilgililerin onayı veya hakimin kararı ile alacaklıya ödenir. Aksi halde tevdi edilen parayı teslim borcu altında bulunan davalı banka borcundan kurtulamaz. Bu halde, yani alacaklının belirlenememiş olması se- bebiyle alınan tevdi mahalli kararı üzerine, borcun ödeme yerine tevdi edilmesinden sonra, alacaklı olduğunu iddia edenler tarafından açılacak eda davası sonucuna göre tespit edilecek gerçek ala- caklıya edim ifa edilecektir. Bu durum karşısında, mahkemenin için esasına girerek karar vermesi gerekir iken ilgililerin kesinleşmiş ilamsız icra takiplerinin bulunması sebebiyle davacının hukuki ya- rarının bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükümün bo- zulması gerekmiştir". 267 YHGK 28.9.2012 E. 2012/17-394, K. 2012/643, "Somut olayda, dain mürtehin sıfatı bulunan ve 1 menfaati olan dava dışı bankanın, dava açmaya ve tazminatın davacıya ödenmesine açık muvafa- kati olmadığından davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmiştir. Ancak, davacı vekilinin temyiz dilekçesi ekinde sunulan belgeye göre, davacı kredi borcunu dava dışı bankaya ödediği an- ' laşılmıştır. Bu durumda davacının aktif dava ehliyeti bulunmaktadır. Öte yandan, husumet yargı- 1 lamanın her aşamasında re'sen gözetilecek hususlardan olup, mahkemece husumete dair bu yeni durumu değerlendirmek üzere, hükmün bozulması gerekmiştir ". 268 ZürcherK-DOrr/Zolllnıer,Art. 822 ZGB N. 43. ipotek 205 zenlenmiş olması 269 yahut tazminat alacağının rehinli alacaklılara temlik edilmiş olması veya rehin sözleşmesinde alacaklıya ikame değerleri tek ba- şına talep edebilme yetkisi verilmiş olması hallerinde 270 • Böyle durumlarda rehinli alacaklılar, tazminatın malike ödenmesini engelleyebilmekle kalma- yıp, ödemenin kendilerine yapılmasını talep ve dava edebilirler. Tazminat yükümlüsü, ipotekli alacaklıların rızası olmaksızın malike ödeme yapmakla, ikinci kez ödeme yapma riskini göze almış olur2 11 . Zira, TMK m. 1020/f. 3 uyarınca ödeme yapmadan önce tapu kütüğünü incelemekle yükümlü olan tazminat borçlusu, TMK m. 879 hükmü karşısında ipotekli alacaklıların rızası olmaksızın malike ödeme yapmakla, sözleşmeden yahut haksız fiilden doğan tazminat borcunu hukuken gereği gibi ifa etmiş olmayacaktır. Aynı so- nuç, alacaklılardan yalnızca bazılarının rızası bulunmasına rağmen malike yapı- lan ödemeler bakımından da geçerlidir. Bu durumda rızasını açıklayan alacaklı- ların tazminat alacağı üzerindeki rehin hakları ortadan kalkmayacaktır. Daha sonra rehnin paraya çevrilmesi aşamasında rızasını açıklamış olan alacaklılar da bulundukları ipotek derecesine göre tazminattan paylarına düşeni alacaklardır. Alacaklıların rızası olmaksızın malike yapılan ödemenin geçerli bir ifaya dö- nüştürülebilmesi mümkündür; örneğin ipotek yükü, ipotekli alacağın ödenmesi suretiyle kaldırılmışsa durum böyledir 272 • 3. İpotekli Taşınmazın Tamamen veya Kısmen Kamulaştırılması ile Taşınmazların Birleştirilmesi (Tevhid) İpotekli taşınmazın kamulaştırılması bakımından TMK m. 858 şu hükmü içermektedir: "(1) Taşınmaz rehni, tescilin terkini veya taşınmazın tamamen yok olmasıyla sona erer. (2) Kamulaştırmaya ilişkin kanun hükümleri saklıdır". 269 Karş. YHGK 28.9.2012 E. 2012/17-394, K. 2012/643; Y. 17. HD. 17.5.2012, 274/6317; Y. 11. HD., 14.11.2011, 9490/10490; Y. 17. HD, 12.5.2011, E. 2010/9124, K. 2011/4687; Y. 17. HD., 18.10.2010, 5911/8461 270 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 822 2GB N. 45 vd. 271 BemerK-Leemann, Art. 822 ZGB N. 16; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 822 ZGB N. 7; Simonius/Sutter, Band il, s. 171 dn. 102; Helvacı, ipotek, s. 205; Köprülü/Kanetl, s. 274; Davran, s.17. 272 YHGK 28.9.2012 E. 2012/17-394, K. 2012/643: "Somut olayda, dain mürtehin sıfatı bulunan ve menfaati olan dava dışı bankanın, dava açmaya ve tazminatın davacıya ödenmesine açık muvafa- kati olmadığından davanın husumet sebebiyle reddine karar ver/imiştir. Ancak, davacı vekilinin temyiz dilekçesi ekinde sunulan belgeye göre, davacı kredi borcunu da�a dışı bankaya ödediği an- laşılmıştır. Bu durumda davacının aktif dava ehliyeti bulunmaktadır. Öte yandan, husu�et yargı-_ lamanın her aşamasında re'sen gözetilecek hususlardan olup, mahkemece husumete daır bu yenı durumu değerlendirmek üzere, hükmün bozulması gerekmiştir..." • r 206 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları Öncelikle belirtelim ki, hükmün ikinci fıkrası, kamulaştırmaya ilişkin kamu hukuku kurallarına atıf yapmak dışında bir maddi hukuk düzenlemesi içerme- mektedir. Bir başka deyişle hüküm, ne taşınmazın kamulaştırılmasıyla taşınmaz relıninin sona erip ermediğine, ne de sona erdiği kabul edilecek olunsa bile ka- mulaştırma bedeli alacağının, taşınmazın kaim değeri olarak rebnin kapsamına dahil olup olmayacağına ilişkin bir düzenleme içermektedir. Buna karşın öğre- tide genel kanaat, kamulaştınnayla taşınmaz rehninin sona ereceği yönünde- dir2 73 . Ancak aynı durumda menfaatler dengesinin sağlanabilmesi açısından ThıfK m. 879, 798 ve 861 hükümleri kıyasen uygulanarak, kamulaştırılan ipo- tekli taşınmazın yerini kamulaştınna bedelinin aldığı ve rehin hakkının bu ka- mulaştırma bedeli alacağı üzerinde devam ettiği kabul edilmelidir2 14 Bir başka deyişle burada bir tür ayni halefıyet yahut ikame gündeme gelecektir. Kamulaştırılan taşınmaz üzerindeki rehin hakkı, tıpkı sigorta tazminatında (TMK m. 879), birleştirilen parsel için idarece ödenecek tazminat alacağında (TMK m. 861) olduğu gibi, kamulaştırma bedeli alacağı üzerinde devam ede- cektir. Bu nedenledir ki, kamulaştırılan taşınmaz üzerindeki ipotekli alacaklılar, ipotek derece ve sıralarına göre kamulaştırma alacağı üzerinde rehin hakkı sahi- bi olurlar. Bunu teminen, kamulaştırma bedelinden toplam rehin yüküne denk gelen kısmın, örneğin bir banka hesabına teminat amaçlı tevdi edilmesi suretiy- le rehin hakkının tevdi edilen tutar nedeniyle bankadan olan alacak üzerinde devamı sağlanabilir. Bu türden bir tevdi, Kamulaştırma Kanunu 1O. madde hükmü uyarınca gerçekleşecektir: "Tarafların anlaştığı veya tarafların anlaşa- maması halinde hakim tarafindan kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen mik- tarın, peşin ve nakit olarak veya kamulaştırma bu Kanunun 3 'üncü maddesinin ikinci fikrasına göre yapılmış ise, ilk taksitin yine peşin ve nakit olarak hak sa- hibi adına, hak sahibi tespit edilememiş ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere 1O'uncu maddeye göre mahkemece yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Gereken hallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir. İdarece, kamulaştırma bedelinin hak sahi- bi adına yatırıldığına veya hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda, ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere bloke edildiğine dair makbuzun 273 Helvaa, ipotek, s. 208; Ojuzman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, N. 3257. 274 Helvaa, ipotek, s. 208; G0lekll, s. 62; Köpr0I0/Kanetl, s. 275; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 1014; Nomer/Ergüne, N. 1061; Y. 5. HD 11.7.2017, E. 2016/14078, K. 2017/18137: "Dava konusu taşın- mazın tapu kaydındaki ipotek şerhinin bedele yansıtılmaması, doğru görülmemiştir". Aynı yönde Y. 5. HD. 13.5.2019, E. 2018/11903, K. 2019/9332; Y. 5. HD. 29.9.2020, 4240/7483. ipotek 207 ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştır- ma bedelinin hak sahibine ödenmesine karar verilir ve bu karar, tapu dairesine , e paranın yatırıldığı bankaya bildirilir". İşte, hükümde geçen "ileride ortaya çıkacak hak sahibi" ifadesinin kapsamına kamulaştırılan taşınmazdaki ipotek haklarının sahiplerinin de gireceği açıktır. İdare, bu bedeli, ipotekle güvence altına alınmış borcun ifa edilmemesi üzerine ipotek hakkı sahibine ödenmek üzere paranın yatırıldığı bankada bloke etmekle yükümlüdüı-2 75 • Öte yandan kanunen açıkça ayni halefiyet esasının benimsendiği duruma örnek olarak TMK m. 859 hükmü verilebilir. Buna göre, yetkili kamu kurum veya kuruluşu tarafından gerçekleştirilen parsel birleştirilmesi ve dağıtımı sonu- cunda birleştirilen parseller üzerindeki rehinler, o parsel yerine verilen taşınma- za geçer ve yeni oluşan taşınmazın tamamını kapsar2 76 • Tiv1K m. 859/f. l 'e göre, parsel birleştinne ve dağıtım işlemi üzerine malikin mülkiyetini yitirdiği taşın- maz üzerindeki ipotek yükleri kanun gereği ve sıraları korunmak suretiyle yeni taşınmaza tapu memuru tarafından taşınırlar. Dogmatik açıdan bakıldığında burada ipotekli taşınmazların birleştirilmesine paralel olarak bunlar üzerindeki rehin haklannın da yeni taşınmaz üzerinde birleştirilmesi söz konusu değildir. Kamın koyucunun amacı ipotek ilişkilerinin çokluğunu muhafaza ederek, 275 Aynı yönde Y. 12. HD. 9.4.1984, 2909/4192, " ...tapu kaydına göre, kamulaştırılan gayrimenkul üzerinde,...a/acaklılar lehine tesis edilmiş muhtelif derecelerde ipotek kayıtlarının varlığı sabittir. Bu durum karşısında, ipotekler hukuki değerini koruyor ise ipotek kayıtlarının...kamulaştırma bedeline dönüştüğü, kamulaştırma bedelinin ödenmesi sırasında bu halin idarece nazara alınmasının zorun- lu olduğu gözden uzak tutulamaz...Kamulaştırma bedelinin ipotekler karşılığı olarak idare tarafın- dan muhafaza ve ipotek sahipleri adına depo edilmesi gerekçesi ile vaki itiraz yasaldır, kabulü ge- rekir". (Helvacı, İpotek, s. 209, dn. 123); Y. 5. HD, 02.12.2019, 2012/19336: "1642 parsel sayılı ta- şınmaza 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11/1-g maddesi uyarınca emsal karşılaştırması yapı- larak değer biçilmesine ve aynı kanunun 11/son maddesi uyarınca taşınmaz malın niteliği, tama- mının yüzölçümü, geometrik durumu ve irtifak hakkına konu olan bölüm dikkate alınarak değer düşüklüğü oranı belirlenerek irtifak hakkı karşılığı ile mülkiyet kamulaştırmasına konu olan pi/on yeri bedeli tespit edilmesine ve tespit edilen bedelin bloke ettirilerek hükmün kesinleşmesi beklen- meden davalı tarafa ödenmesine ilişkin ilk derece mahkemesinden verilen karara karşı davacı idare vekilince yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddi ile dava konusu taşınmazın tapu kaydında bulunan ipotek şerhinin hükmedilen bedele yansı- tılması ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasının faize ilişkin bendinin HMK'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilerek karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir''. m ZürcherK-Dürr, Art. 802 ZGB N. 5; BernerK-Leemann, Art. 802 2GB N. 1; Helvacı, 1 potek, s. 342; Y. 23. HD 13.3.2013/6250/1522: "somut olayda ipotek veren Kl tarafından müvekkili bankaya ipotek verilmiş olan iki adet taşınmazın ihale edilen 489 ada 1 parsel üzerinde şuyulandırma sonucu bir bütün haline geldiğini, böylelikle TMK'nın 859. maddesi gereğince takip konusu iki adet ipoteğin, takip tarihinden sonra birleştirme sonucu 489 ada 1 parselln yani ipotek verene alt bütün taşınma- zı kapsar nitelik taşıdığını, ipoteğin bölünmezliği ilkesi gereği ipotek verene ait yeni taşınmazın tü- müne şamil olarak ipoteğin devam ettiğini". ► 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 208 pragmatik bir yaklaşımla bunları artık tek bir taşınmazın bulunması durumu ile uyumlu hale getirmektir2 77 • Dolayısıyla, ipoteğin türü, sırası, boş dereceye iler- leme hakkı, ipotek yükü tutarı ve ipoteğin mevcut kapsamı, kısacası malik ile alacaklılar arasındaki ipotek ilişkileri aynen korunarak yeni taşınmaza taşınırlar. Bu bağlamda örneğin, birleştirilen parseller üzerinde daha önce bir toplu ipotek mevcut ise, bu, söz konusu taşınmazların yerini alan tek taşınmaz üzerinde artık münferit ipotek şekline dönüşecektir. Önceki parseller farklı kişilere ait olmakla beraber, bunların alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olmalarından ötürü bir toplu ipotek kurulmuş idiyse, bu kişilere önceki taşınmazları yerine verilen yeni taşınmazları üzerinde de toplu ipotek devam edecektir (karş. TMK m. 855/f. 1). Ancak böyle bir durum olmaksızın farklı kişilere ait taşınmazların birleştirilme- si halinde, bunların yeni taşınmaz üzerinde paylı mülkiyete sahip olmaları söz konusu olacağından, birleşmeden önce taşınmazlarda mevcut ipotekler bu defa ilgili pay üzerinde devam edecektir. Birleştirme sonucunda malike verilen taşınmaz, değişik alacaklar için rehinli veya bazıları rehinsiz birden çok parselin yerini alırsa, rehin hakları- nın yeni taşınmazda sıralarını korumaları açısından uygulamada güçlükler yaşanabileceğini dikkate alan kanun koyucu TMK m. 859/f. 2'de rehin hak- larının "olanak ölçüsünde" sıralarını koruyacaklarını ifade etmiştir. Buna göre, önceki parsellerdeki rehin haklarının bulundukları derecelerin yeni taşınmaza bire bir taşınması mümkün olamayabileceği gibi bazen de adil sonuçlar doğurmaz. Dolayısıyla burada belirleyici olan tek kriter, kainı ta- şınmazın paraya çevrilmesinden elde edilecek satış bedelinin ipotekli ala- caklılar arasında mümkün olduğunca önceki taşınmazlar ayrı ayrı ama aynı anda paraya çevrilmiş olsalardı nasıl dağıtılacaksa, onunla aynı veya ona en yakın biçimde dağıtılmasının sağlanabilmesidir 278 • Bunun için de önceki durumda diğerlerine oranla daha emin bir güvence sağlanmış olan ipotekle- rin yeni taşınmazda da aynı şekilde emin bir güvenceye sahip olabilecekleri bir derecede sıralı olarak yer almaları gerekecektir. Örneğin, önceki durum- da birleşen taşınmazlarda 1. derecede kurulmuş olan ipotekler yeni taşın- mazda da birleşen taşınmazların değerleri ve ipotek yükleri göz önünde tutu- larak belirlenecek oranda, yine 1. derecede garame ipotek olarak aktarılabi- lir. Buna karşın önceki durumda da, bulunduğu ipotek derecesi ve yüklü 277 Slmonlus/Sutter, Band il, s. 194 vd.; Tı.ıor/Schnyder/Schmld, s. 1103 vd.; ZürcherK-Dürr, Art. 802 ZGB N.45. 278 ZürcherK-Dürr, Art. 802 ZGB N. 47 vd. ipotek 209 taşınmazın değeri ilişkisi dikkate alındığında daha kötü bir konumda bulu- nan ipoteğin, yeni taşınmazda da önceki konumuna uygun biçimde diğerle- rine göre daha alt bir dereceyle yetinmesi gerekecektir 279 • Öte yandan, parsellerin birleştirilmesi neticesinde bunlar üzerindeki mülkiyetini yitiren maliklere önceki arazisinin değerinin altında bir arazi verilmesi yahut hiçbir arazi verilememesi durumunda idare tarafından mali- ke ödenmesi gereken tazminat, TMK m. 861/f. 1 uyarınca rehinli alacaklılar arasında paylaştırılacaktır. Hemen belirtelim ki, hükmün lafzı söz konusu tazminat alacağının alacaklısının kanunen rehinli alacaklılar olarak belirlen- diği izlenimi verse de gerçek durum böyle değildir. Aynı maddenin ikinci fıkrası hükmü de dikkate alındığında ("...alacaklının rızası olmadan borçlu- ya ödenmez"), tazminatın alacaklısının taşınmazın mülkiyetini kaybeden malik olduğu görülecektir. Alacaklıların sahip olduğu hak, o ana kadar bir- leştirilen arazi üzerinde sahip oldukları hak, yani rehin hakkıdır; tek farkla bu tazminat, ipotekli taşınmazın veya eksik değerinin ikame ederek tıpkı sigorta tazminatında olduğu gibi (TMK m. 879) rehnin kapsamına dahil olmaktadır2 80 . Ancak TMK m. 861/f. 1'de tazminatın alacaklılara "ödenme- si" öngörüldüğünden, tazminat alacağının taşınmazın yahut eksik değerinin yerini alarak devam etmesinden çok kanun koyucunun, yapılacak ödemeyle rehin hakkının ortadan kaldırılmasını amaçladığı ortadadır. Yani, malikin tazminat alacağı üzerinde rehin hakkının devamı yerine rehinle teminat altı- na alınan alacağın derhal muaccel olacağı kabul edilerek, ipotekli alacaklıla- ra sıralarına göre ödeme yapılması öngörülmüştür. Şu halde yapılan ödeme ile rehinli alacak sona erdiği oranda rehin hakkı da fer'ilik ilkesi gereği orta- dan kalkacaktır. Ancak hükmün ikinci fıkrasından da açıkça anlaşılacağı üz.ere tarafların bunun aksini kararlaştırmaları da mümkündür. TMK m. 861/f. 2'ye göre, tazminat tutarı, rehinle güvenceye bağlanmış olan alacak miktarının yirmide birinden (yüzde beşinden) fazla olduğu veya yeni taşınmaz, alacak için yeterli güvence oluşturmadığı takdirde alacaklının rızası olmadan borçluya ödeme yapılamayacaktır. Dolayısıyla çok düşük mik- tarlardaki tazminat tutan (alacağın yirmide birinden az) için borçluya (malike) ödeme yapılabilmesi için alacaklının nzası aranmayacaktır. Ancak bunun için yeni taşınmazın, tazminat tutarı alacaklıya ödenmeden de yeterli teminat sağ- 273 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. ZürcherK-Dürr, Art. 802 ZGB N. 50 vd.; Helvacı, ipotek, s. 343 vd. ıaı BaslerK-Trauffer, Art. 804 ZGB N. 2; BernerK-Leemann, Art. 804 ZGB N. 7, 14; ZUrcherK-DOrr, Art. 804ZGB N. 8. • 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 210 lıyor olması gerekir 281 • Dolayısıyla tazminat tutarının ipotekli alacaklılara ödenınesi kuralının şu iki açıdan emredici olmadığı söylenebilecektir; itici alacaklılar idareye başvuruda bulunarak tazminatın kendilerine ödenmemesini sağlayabilecekleri gibi ikinci fıkradaki istisnalar mevcutsa alacaklıların rızası olmasa dahi ödemenin malikin başvurusu üzerine ona yapılması mümkün- dür2 82 • Bu bağlamda yeni taşınmazın yeterli güvence oluşturup oluşturmadığı idare tarafından taşınmazların birleştirilmesi sürecinde malike yeni taşınmaz verilirken esas alınan değerine göre belirlenecektir2 83 • Yeni taşınmaza ikame olarak taşınan ipotek yükü bu değeri aşmıyorsa, güvencenin yeterli olduğu sonucuna varılacaktır. TMK m. 861/f. 2'deki koşullar bulunmuyorsa ve ala- caklıların da aksi yönde bir talepleri yoksa, tazminat bedelinin alacaklıların rehin hakkının devamını sağlamak üzere TMK m. 961/f. 3'teki gibi tevdi edilmesi söz konusu olmayacak ve TMK m. 861/f. 1 hükmü devreye girerek tazminat ipotekli alacaklılara sıralarına göre ödenecektir. TMK m. 861/f. 2 hükmü kanaatimizce kısmi kamulaştırma hallerinde de kıyasen uygulama alanı bulacaktır. Yani, ipotekli taşınmazın tamamı değil de yalnızca bir kısmı kamulaştınlmışsa, kamulaştınlmamış olan kısım alacak için yeterli güvence oluşturmadığı yahut kamulaştırma bedelinin ipotekli alacak tutarının yirmide birinden fazla olduğu durumlarda, kamulaştırma bedeli ala- caklının rızası olmaksızın borçluya ödenemez. Buna karşın, kalan kısım alacak için yeterli güvence oluşturuyor ise veya bu bedel rehinle güvenceye bağlanmış alacak miktarının yirmide birinden daha az tutarda ise (kısmi) kamulaştırma bedeli alacaklının rızası olmadan da borçlu malike ödenebilir. Yalnız belirtelim ki, TMK m. 861/f. 2' deki koşulların bulunmaması halinde kamulaştırma bedeli, alacaklıların rızası olmaksızın malike ödenmeyeceği gibi TMK m. 861/f. 1'de olduğu gibi doğrudan alacaklılara da ödenmemelidir. Burada, kanımızca sigorta tazminatına ilişkin TMK m. 879 ile intifa hakkına ilişkin TMK. m. 798/f. 2' de olduğu gibi ipotekli taşınmazın tamamının kamulaştınlmasındaki duruma para- lel biçimde, idare tarafından kısmi kamulaştırma bedeli, rehinli alacaklılar lehi- ne bir yere tevdi edilmelidir (karş. ayrıca TMK. m. 961/f. 2 ve 3). Bu şekilde bir tür ayni halefiyet sağlanarak rehin hakkının söz konusu kamulaştırma bedeli üz.erinde devamının sağlanması menfaatler dengesine ve rehin hukuku prensip- lerine daha uygun bir çözüm yolu olacaktır. 281 Zürchertc-Dürr, Art. 804 ZGB N. 39, 40. 282 Simonius/Sutter, Band il s. 195 N. 112; ZOrcherK-Dürr, Art. 804 ZGB N. 17, 18. 283 Bemertc-Leemann, Art. 804 ZGB N. 9; BaslerK-Trauffer, Art. 804 ZGB N. 3. ipotek 211 4. ipotekli Taşınmaz(lar)ın Devri, Bölünmesi, Aynen Taksimi a. ipotekli Bir Taşınmazın Tamamen Devri İpotekli taşınmazın (veya paylı mülkiyet payının) 284 devrinin, kural ola- rak borçlunun sorumluluğunda ve güvencede herhangi bir değişiklik meyda- na getinneyeceğini öngören TMK m. 888 hükmü ile kanun koyucu, taşın- mazı ipotek yükü ile edinen kişinin borcu da üstlenmesi zorunluğu esasını benimsemediğini açıkça ortaya koymuş ve bu yöndeki bir karineyi açıkça reddetmiştir. Yeni malik, borcu da üstlenmek niyetinde ise bunu TBK m. 195 vd. hükümlerine göre gerçekleştirebilecektir. Bu hükümlerin yanında geçerli olmak üzere kanun koyucu TMK m. 888/f. 2 ve 890'da borcun (dış) üstlenilmesine yönelik bazı özel tamamlayıcı düzenlemeler (bkz. TBK m. 204) de getirmiştir 285 • Bu özel düzenlemelerin uygulama alanı bulabilmesi için ipotekli bir taşınmazın, satış, bağışlama, vasiyetin ifası, isteğe bağlı açık artırma vb. bir işleme dayalı olarak devrediliyor olması gereklidir2 86 • Borcun külli halefıyet yoluyla kanun gereği (miras, işletmenin devri) taşınmazı edi- nene geçtiği durumların, bu hükümlerin uygulama alanı dışında kalacakları açıktır. Yeni malik, ipotekli alacaktan kişisel olarak sorumlu olmayıp, yal- nızca ayni bir sorumluluk sahibi olacağı gibi, kendisine ayrıca TMK m. 884 vd. hükümlerine göre taşınmazı ipotek yükünden kurtarma hakkı da tanın- mıştır. Bu hükümleri aşağıda ayrıntılı biçimde ele alacağız, ancak önce ipo- tekli bir taşınmazın kısmen devri, bölünmesi veya aynı malike ait bulunan ipotekli taşınmazlardan birinin başkasına devrine ilişkin TMK m. 889'da yer alan özelliklere değinmek istiyoruz. 284 Y. 12. HD. 13.6.2005, 9316/13783, "T.M.K.'nun 857. maddesinin 1. fıkrasında "paylı mülkiyette, paydaş kendi payını rehnede bilir." hükmüne yer verilmiştir. Taşınmazdaki hissedarlar aleyhine ipo- tek tesis edilirken ipotek borçluları arasında müteselsil sorumluluk düzenlenmediğinden her paydaş kendi hissesi oranında ipotekten sorumlu olur. T.M.K.nun 888. maddesinde belirtildiği üzere ipotek- li taşınmazın bir başkasına satılması teminatında bir değişiklik meydana getirmez. Bu durumda, borçlu Ali Faruk Özalp'ın 13/40 hissesi üzerinde bulunan 150.000.000.000TL. ipotek bedeli, bu his- seyi satın alan Hurşit Çakır ve irfan Alkan'a satın aldıkları hisselerin oranında ipotek alacaklısına karşı sorumluluk yükler". 285 BemerK-Leemann, Art. 832 ZGB N. 7; BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 832 ZGB N. 2; BGer, 28.5.2004, SC.51/2004, E. 6.2; BGE 121111 256, 257 vd.; BGE 132111166, 170. 286 Devir ipotekli alacaklıya yapılıyor ise, ortaya malik lehine ipotek çıkacaktır. Bu durumda malik sıfatı ile alacaklı sıfatı ayrı ayrı kişilere geçmediği sürece, ipotek hakkı sadece şekli bir değere sahip ola- caktır. Malik ipotekli taşınmazını yahut alacak hakkını bir üçüncü kişiye devredecek olursa, ipotek hakkı artık şekli değere sahip olmaktan kurtulup pratik bir değere kavuşacaktır. Ancak belirtelim ki, uygulamada genellikle borcun ifa edilmemesi halinde bankalar ipotekli taşınmazın maliki ile anla- şarak ipotekli taşınmazın mülkiyetini kredi borcuna karşılık (ifa yerine edim) olarak devralmakta- dırlar. Bu durumda da taşınmaz üzerindeki banka lehine olan ipotek kaldırılmaktadır. - il ► 212 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları b. İpotekli Taşınmaz(lar)da Diğer Devir, Bölünme (ifraz), Kat Mülkiyetine Geçiş Yahut Aynen Taksim işlemlerinin Sonuçları TMK m. 889/f. 1'e göre, ipotekli taşınmazın bir kısmının veya aynı malike ait bulunan ipotekli taşınmazlardan birinin başkasına devredilmesi ya da birden fazla taşınmaza (paya veya bağımsız bölüme) bölünmesi halinde ipotek yükü, taraflar aksini kararlaştınnadıkça, taşınmazlara değerleri oranında tapu idare- since re'sen dağıtılacaktır. Hemen belirtelim ki, dağıtılan yalnızca ipotek yükü- dür; yoksa ipotekli alacak ve bundan borçlunun kişisel sorumluluğu, TMK m. 888/f. 1 uyarınca aynı kalacaktır. Yine, taşınmazın bölünmesi yahut devrine rağmen TMK m. 855/f. 1 uyarınca taşınmazlar üzerinde toplu rehin kurulabili- yor veya kurulması öngöıiilüyorsa ipotek yükünün paylaştırılmasına gerek ol- madığından, TMK m. 889 uygulama alanı bulmaz 287 • Bir başka deyişle, • ipotekli taşınmaz herhangi bir devir olmaksızın bölünmüşse, • veya tfun parçalar/parseller aynı kişiye devredilmişse, • yahut devralan borçtan müteselsilen sorumlu olmayı kabul etmişse • veya toplu rehin kurulu taşınmazın parçası/bölünen parseli borçtan mü- teselsil sorumlu olan bir kişiye devredilmişse, • nihayet birden fazla taşınmazından birinin devrine rağmen kalan taşın- mazlar aynı malike ait olmaya devam etmekte veya tek bir taşınmaz kalsa bile devralan borçtan müteselsilen sorumlu olmayı kabul etmişse, TMK m. 855/f. 1 uyarınca taşınmazlar üzerinde toplu rehin kurulabile- cek veya duruma göre mevcut toplu rehin devam edecektir. Bunun için malikin talepte bulunması yeterli olacak; ipotekli alacaklının durumu bundan etkilenmeyeceği için rızasının bulunması aranmayacaktır2 88 . Hatta malik ayrıca talepte bulunmamış olsa dahi, bölünen yahut devredilen kısımlar üzerinde tapu memuru toplu rehin tescili gerçekleştirebilir (karş. TST m. 60/f. 1). Buna karşın malik, toplu rehin kurulabilecek durumda, ipo- tek yükünün dağıtılması talebinde bulunursa, TMK m. 889 ve 855 hükümle- ri kıyasen uygulanarak, bölünme ile yahut devir ile birlikte ipotek yükü tapu memurunca tarafların anlaşmasına göre, bu yoksa taşınmazların değerine göre dağıtılmalıdır. 287 Karş. BGE 119 421, 423. 288 BaslerK-Emst/Zoa, Art. 833 ZGB N. 5, 9. ◄ ipotek 213 Öte yandan belirtelim ki, taşınmaz bölündüğünde ortaya çıkan yeni par- sellerin aynı malike ait olmaya devam etmesi yahut aynı borçtan müteselsilen soruınlu olan bir kişiye devredilmesi oldukça nadir rastlanacak durumlardır. Aynı şekilde taşınn1azdan ayrılan kısmı yahut bölünme sonucu ortaya çıkan yeni parseli ya da aynı malike ait ipotekli taşınmazlardan birini devralan üçüncü kişilerin de ipotekle teminat altına alınan borçtan müteselsilen sorum- lu olmayı istemeleri sık rastlanacak bir ihtimal değildir. Dolayısıyla uygula- mada çoğunlukla devreden, devralan ve alacaklı arasında yapılan bir anlaş- mayla devir bedelinin tamamen veya kısmen ipotekli alacaklıya ödenmesi suretiyle devredilen taşınmazın ipotekten kurtulması sağlanır2 89 • Bunun dışında, TMK m. 855/f. 1'de aranan koşullar bulunmadığı veya taraflar arasında ipotekten kurtarmaya yönelik bir anlaşma yapılmadığı hal- lerde, ipotek yükünün, bölünme ile oluşan taşınmazlara aynen intikali müm- kün olmayıp, şu ihtimaller göz önünde tutularak TMK m. 889/f. 1 uyarınca zonmlu olarak dağıtılması gerekir 290 : • İpotekli taşınmazdan bir parça ayrılmış ve bir üçüncü kişiye devredil- mışse, • İpotekli taşınmaz parsellere bölünmüş ve bunlardan en az birinin mülki- yeti devredilmişse, • Aynı malike ait bulunan ipotekli taşınmazlardan biri (TMK m. 889/f. 1) veya aynı borçtan müteselsilen sorumlu olan kişilere ait taşınmazlardan biri (BGE 114 II 324, 328) üçüncü bir kişiye devredilmişse. Belirtilen hallerde ipotek yükünün nasıl dağıtılacağının belirlenmesi hu- susunda TMK m. 889/f. 1'de, öncelikle tarafların (devreden, devralan ve alacaklı) bu konudaki anlaşmalarının dikkate alınacağı belirtilmektedir. Bu bağlamda taraflar dilerlerse taşınmazın bölünmesi yahut devrinde ipotek yükünün tamamının belirli bir parça/parsel üzerinde kalacağını kararlaştıra- bileceklerdi.r2 91 . Ancak TMK m. 855/f. 1 koşulları bulunmadığı halde taraf- lar, ayrılan ve/veya devredilen parça/parsel üzerindeki rehnin, toplu rehin olarak devam edeceğini kararlaştıramazlar 292 • İpotek yükünün dağıtımına 289 Helvacı, ipotek, s. 314 dn. 8. 290 Helvacı, ipotek, s. 313, Köprülü/Kanetl, s. 392; Davran, s. 52; Y. 14. HD, 26.3.2009, 2619/3869. 291 BGE 68 il 200, 202 vd. 292 BGE 5111 403, 404 vd. • 1 ► 214 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları ilişkin tapu memurunca yapılabilecek dağıtımdan farklı içerikteki bir anlaş- ma, ipotek yükünün kanuni düzenlemeye oranla taşınmazlardan en azından biri bakımından daha ağırlaşması anlamına geleceğinden, ipotek sözleşme- sinin şekline uyularak yapılması gerekecektir 293 • Taraflar arasında herhangi bir anlaşma bulunmaması halinde ise ipotek yükünün dağıtımı tapu memurunca taşınmazların (payların) değeri oranında yapılacaktır. Tapu memurunun, öncelikle tapuda kayıtlı değerleri (ki bu değer- ler kural olarak taşınmazların gerçek değerleri değildir) oranında taşınmazlara ipotek yükünün dağıtılmasına ilişkin taraflara bir teklif sunar; kabul görürse buna uygun ipotek yüklerinin ilgili taşınmazların sayfalarına tescil edileceğini söyleyebiliriz. TST m. 60/f. 2'de bu konuda şöyle bir hükme yer verilmiştir: "Taşınmazların bölünmesi sırasında, rehnin ayrılan parçaların kıymeti ora- nında veya farklı oranlarda paylaştırılması istenilirse; taraflar arasında söz- leşme varsa sözleşme hükümlerine, rehin alacaklısının onayının bulunması halinde ise bu onaya göre rehin hakları oluşan taşınmazlara nakledilir". Hü- kümde yer alan "rehin alacaklısının onayı", taraflar arasında anlaşma bulun- madığı takdirde kanunen tapu memurunca re'sen yapılacak paylaştırma tekli- fine ilişkin olarak aranmakta ise bir anlam ifade edecektir. Kaldı ki, bu du- rumda dahi tek başına alacaklının onayı yeterli olmayıp malik(ler)in de teklifi onaylaması gerekir. Dolayısıyla hüküm, eksik ve belirsizlikler içeriyor oldu- ğundan kanımızca uygulama alanı bulamayacaktır. Tapu memurunca sunulan paylaşım planına taraflarca itiraz edilmez yahut süresi içinde itiraz edilmez veya itiraz reddedilirse, tapu memuru hazırladığı plana uygun biçimde ipotek yükünün taşınmazlar arasındaki paylaşımı taşınmazların sayfalarına tescil edilir 94 • Ancak bu tescilden sonra taraflar, ipotek yükünün dağıtımında esas 1 alınan taşınmaz değerlerinin doğru tespit edilmediği yahut dağıtımın hatalı yapıldığı iddiasıyla tescilin düzeltilmesini dava edebilirler (TMK m. 1025). Öte yandan, alacaklı tapu memurunca gerçekleştirilen dağıtımı kabul etmek zorunda bırakılamayacağından TMK m. 889/f. 2'da alacaklıya böyle durumlar için ayrıca bir olağanüstü fesih hakla tanımıştır. Buna göre alacaklı, paylaşımı daha önceden kabul etmiş olmadıkça veya önceden ipotek sözleşmesinde aksi yönde taahhütte bulunmadıkça yahut fesih hakkından feragat etmedikçe, dağı- tımın kesinleştiğinin kendisine bildiriminden itibaren bir ay içinde yazılı bildi- rimde bulunmak suretiyle alacağın bir yıl içinde ödenmesini borçludan isteyebi- � Baslertc-Ernst/Zogg, Art. 833 ZGB N. 13; Helvacı, 1 potek, s. 316, dn. 11. 294 Baslertc-Emst/Zoıı, Art. 833 ZGB N. 17. 1 ipotek 21!, lir2gs. Bunun için, daha öncesinde ipotek yükünün paylaşımına süresi içerisinde itiraz etmiş alınası da gerekli değildir2 96 • 1MK m. 889/f. 2'ye göre süresi içeri- sinde yapılan fesih bildirimi ile birlikte bir yılın sonw1da alacak muaccel olur ve rehnin paraya çevrilınesi talebinde bulunan alacaklıya karşı ipotek yükü payla- şum öne süıülemez. Bir başka deyişle, alacaklı paylaşımdan önceki hukuki duruma göre rehnin paraya çevrilmesi talebinde bulw1abilir2 97 • Paylı mülkiyete konu bir taşııunazda belirli bir pay üzerinde ipotek kurulmuş ve bu taşınmazın bölünerek taksinıi yolw1a gidilmekte ise, ipotek hakkı bununJa yüldimlü paydaşa isabet eden parsele aynen nakledilir; diğer parseller ise ipotekle yüklü olmaksızın diğer paydaşlar adma kaydedilir. Buna karşın birden fazla pay üzerinde ipotek mevcut ise, taksimden sonra koşullan varsa (TMK m. 855/f. 1) yeni parseller üzerinde toplu ipotek kurulabilir (veya daha önceden varolan de- vameder) yahut ipotek yükü, ilgili paydaşlara isabet eden yeni parseller arasında TMK m. 889/f. 1 ve 2 hükümlerine göre paylaştırılır. TST m. 61/f. 1 bu konuda şu hükme yer vermektedir: "(1) Paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşların- dan biri veya birkaçının payı üzerinde rehin hakla olup da, bu taşınmazın bölüne- rek taksimi istenilirse, rehin alacaklısının onayı alınır. Rehin alacaklısı onay ver- mezse, istemde bulunan tarafı.n mahkemeden alacağı. karara göre işlem yapılır ve işlem sonucu alacaklılara hemen bildirilir. (2) Paydaşlar, rehin haklannın hukuki sonuçlannı kabul ederek rehnin bölünme sonucunda oluşacak taşınmazlanna müşterek rehin olarak aynen taşınmasına onay verirlerse, lJU duruma göre işlem yapılır". Görüldüğü üzere TST m. 61/f. 1 hükmü, ipotek yükünün paylaşımına ilişkin bir anlaşma olmaması ve alacaklının, tapu memurunca yeni parsellerin değerlerine göre ipotek yükünü paylaştınna teklifine razı olmaması halinde TMK m. 889/f. 1 hükmünden ayrılarak, malikin dava yoluyla ipotek yükünün nasıl paylaştınlacağının belirlenmesini isteyebileceğini ve mahkemece verilecek karara göre tapuda işlem yapılması gerektiğini öngörmektedir. Bizce bu haliyle TST m. 61/t: 1 hükmü, tapu memuruna -anlaşma olmaması veya sonradan sağlanamama- sı halinde- ipotek yükünü re' sen dağıtma yetkisi veren TMK m. 889/f. 1 hükmü- ne aykırıdır ve uygulanabilmesine im.kan bulunmamaktadır. Alacaklı veya malik- lerindava hakkı ancak yapılan tescilden sonra, tescilin hukuki sebebini oluşturan ve tapu memurunca yapılan paylaştınna işleminin hukuka aykırılığı nedenine dayalı olarak mevcuttur (TMK m. 1025). 295 BGE 114 il 324, 328; BGE 68 il 200, 203. 25i6 BemerK-Leemann, Art. 833 ZGB N. 18. 297 Bernertc-t.eemann, Art. 833 ZGB N. 20; ZOrcherK-Homberger, Art. 961ZGB N. 45; BGE 40111 240 vd. ♦ ► 216 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları İpotekle yüklü bir taşınmazda sonradan kat mülk;yetine geçilecek (veya kat irtifakı kurulacak) olunursa -aksine bir paylaşım öngören anlaşma bulunmadık- ça-, KMK m. 5 ve m. 13 hükümleri gereği, anataşınınaz üzerindeki ipotek yükü her bir bağımsız bölüm için açılacak kat mülkiyeti kütüğü sayfasına arsa payı ile orantılı olarak nakledilecekti.r2 98 • Kat mülkiyetinin (kat irtifakının) kurulu- şunda KMK m. 3/f. 2 uyarınca bağımsız bölümlerden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile orantılı olarak tahsis edilen arsa payı belirlendiğinden ipotek yükünün dağıtımında da aynı değer esas alınacak- tır. Bununla birlikte TMK. m. 855/f. 1 uyarınca yeni oluşturulan bağımsız bö- lümler üzerinde toplu rehin kurulabiliyor veya kurulması öngörülüyorsa (örne- ğin, yeni oluşturulan bağımsız bölümler aynı malike aitse) ipotek yükünün pay- laştırılmasına gerek olmadığından, KMK m. 5 ve 13 ile TI,1K m. 889 uygulama alanı bulmaz; yani ipotek yükü dağıtılmaksızın yeni oluşturulan bağımsız bö- lümlere ait kat mülkiyeti kütüğü sayfasına aktanlır 299 • Özellikle banka kredisi ile finanse edilen inşaat projelerinde arazi üzerinde kredi kuruluşu lehine ipotek kurulduktan sonra kat irtifakı kurularak bağımsız bölümler oluşturulması halin- de mevcut ipotek yükü bunlara ait kat mülkiyeti sayfasına aynca dağıtılmaksı- zın aktarılır. Bu durumda söz konusu bağımsız bölümleri satın alan üçüncü kişiler, üzerinde mevcut ipotekle sınırlanmış biçimde mülkiyet hakkını kazanır- lar ve kredi borcunun ifa edilmemesi halinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe muhatap olma riski ile yüz yüze gelirler. Kat mülkiyetine çevrilen taşınmaz, paylı mülkiyete tabi ise ve paylardan yalnızca biri üzerinde ipotek mevcut ise, bu defa payı üzerinde ipotek kurul- 298 . . . . Helvacı, ipotek, s. 324; Reisoilu, ipotek lşlemlerı, s. 9, dn. 5; Y. 14. HD., 26.3.2009, 2619/3869, "Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; anagayrimenkulün tamamı üzerine konulan ve davalı Ramazan'ın temlik aldığı ipotek alacağını temlik miktarıyla sınırlı olarak anagayrimenkul üzerinde kat mülkiyeti kurulduğundan her bir bağımsız bölüm değeri oranında kurulan kat mülkiyetindeki bağımsız bölüm tapularına yansıtmak, bu şekilde her bir bağımsız bölümün ipotek sebebiyle borçlu olduğu miktarı bilirkişiye hesaplatmak, bilirkişi tarafından bulunacak değeri davacılara sorumlu ol- dukları tutarda depo ettirilerek bu bedelin davalı Ramazan'a ödenmesi koşuluyla (birlikte ifa kuralı) bağımsız bölümler üzerindeki ipotek şerhini terkin etmek olmalıdır'. 299 Emredici nitelikte olması sebebiyle her koşulda TMK m. 889 hükmünün uygulanacağı ve ipotek yükünün dağıtılacağı yönünde Özmen/Yüce Bilgin, inşaat Projeleri Çerçevesinde Taşınmazda (Ara- zide) Mevcut ipoteklerin Kat irtifakına/Kat Mülkiyetine Geçiş Sonrası Hüküm ve Sonuçlarının Tü- ketici Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, GSÜHFD, 2022; 1: 849, 864: "TMK m.889 ile re'sen da- ğıtılma yönünde hüküm tesis ed//dlğinl görmekteyiz. ipotekle yüklü olan bir taşınmazın sonradan bölünmesl kat mülkiyeti kurulması gibi yollarla birden fazla taşınmaz haline dönüşmesi, her birine ayrı sayfa açılması halinde ipotek miktarının aynı kalmasını arzu etmemektedir. Bu halde, emredici düzenleme ile, aynı malik üzerinde kalmaya devam etse dahi, birden fazla taşınmaz üzerinde, de- ğerlerle orantılı olarak ipotek miktarının dağıtılmasını öngörmektedir. Bu haliyle kanun koyucunun bu durumlarda, taşınmaz/ar üzerinde paylı ipotek kurulmasını amtıçladı�ı görülmektedir". -- ipotek 217 • muş paydaşa isabet eden bağımsız bölüme ait kütük sayfasına ipoteğin nakli gerekecektir 300 Dikkat edilecek olunursa, bütün bu hallerde Tiv1K m. 889/f. 1 anlaınında ipotek yükünün dağıtılması söz konusu olmayıp, mevcut rehnin yeni oluşturulan kat mülkiyeti sayfalarına tapu memurunca re'sen nakli gerek- tiğinden, kanaatimizce TMK m. 889/f. 2'de alacaklıya tanınan olağanüstü fesih hakkı burada gündeme gelmeyecektir. Zira yapılan bu işlemler neticesi alacaklının menfaatlerinin zarar görmesi ihtimali mevcut değildir. Kooperatiflere verilen kredilerde anataşınmaz üzerinde ipotek konulmakta, daha sonra inşası tamamlanan konut ve işyerleri kooperatif üyeleri adına tescil edilmektedir. Buna uygulamada ferdileştirme denilmektedir. Ferdileştirme ge- nellikle kat mülkiyeti kurulmak suretiyle gerçekleştirildiğinden önceki açıkla- malar burada da geçerli olacak ve her bir bağımsız bölüm arsa payı oranında ipotek yükünü taşıyacaktır. Ancak kooperatif, anataşınmaz henüz kendi mülki- yetinde iken kat irtifakı yahut kat mülkiyeti kurup sonra bağımsız bölümler üzerinde toplu ipotek kurmuş (bağımsız bölümler aynı malike yani Kooperatife ait olduğundan, TMK m. 855/f. 1) ve daha sonra ferdileştirme yapmış ve ba- ğımsız bölümleri üyelere devretmişse esasen üyeler kredi borcundan şahsen ve müteselsilen sorumlu olmadıklarından toplu ipoteğin devam etmemesi ve ipotek yükünün dağıtılması gerekirken uygulamada bunun yapılmadığı ve toplu rehnin devam ettiği görülmektedir. Buna paralel olarak Yargıtay borcun ödenmemesi ile birlikte tüm ipotekli bağımsız bölümlerin Th1K m. 873/f. 3 uyarınca satışının istenmesi gerektiğini kabul etmektedir3° 1 • Birlikte mülkiyete (paylı yahut elbirliğiyle) konu birden fazla taşınmaz üze- rinde toplu (müteselsil) ipotek mevcut olup bölünme olmaksızın aynen taksimi 300 . Helvacı, ipotek, s. 324. 301 Y. 12. HD. 21.3.2019, 3970/4995: "Somut olaya bakıldığında; alacaklı banka, asıl kredi borçlusu koo- peratif ve aralarında şikayetçilerin de bulunduğu 36 adet taşınmaz maliki hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatmıştır. icra dosyasında mevcut tapu kayıtlarının incelenmesine göre; takip dayanağı bağımsız bölümlerin tamamı, kredi borçlusu kooperatif adına kayıtlı iken, 13.08.2010 ve 26.04.2011 tarihlerinde ipotek verilmiştir. Buna göre,· kooperatif adına kayıtlı olan 1 parsel sayılı taşınmazda kayıtlı, E Bloktaki 1'den 23'e kadar ve F Bloktaki 1'den 36'ya kadar olan top- lam 59 adet bağımsız bölüm üzerine 13.08.2010 tarihli, 14969 yevmiye no.lu ipotek senedi ile birinci dereceden müşterek ipotek kurulmuş, ardından yine aynı bağımsız bölümler üzerine 26.04.2011 tarihi 8114 yevmiye no ile ikinci dereceden müşterek ipotek kurulmuş ve aynı gün 8115 yevmiye no ile bu defa o Blok 1-2-3-4-5-6-33 ve E Blok 24'ten 41'e kadar olan toplam 25 adet bağımsız bölüme daha bi- rinci dereceden müşterek ipotek kurulmuş ve takipten ewel söz konusu taşınmazlar üzerinde ferdi- leşme işlemi yapılması üzerine, ipotekler aynen yeni tapu kayıtlarına taşınmıştır. Taşınmazlar üzerinde kurulu ipoteklere dair her üç resmi senedin niteliği de toplu ipotek olup, TMK'nın 873/3. maddesi uya- rınca, alacaklı tarafından tüm taşınmazlar hakkında takip yapılmalıdır". 218 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları gündeme gelirse, her bir taşınmazın ayrı bir hissedarın mülkiyetine geçtiği du- rumda, üzerlerindeki toplu ipoteğin devam etmesi ancak maliklerin, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olmaları yahut bu türden bir sorumluluk üstlenmeleri halinde mümkündür (TMK m. 855/f. 1). TST m. 62/f. 1 hükmü her ne kadar "(müşterek ve müteselsil) 302 rehin bütün taşınmazlar üzerinde olduğu gi.bi koru- mıı�' şeklinde bir ifade içerse de bunW1, ancak TMK m. 855/f. 1 koşulları mevcut- sa söz konusu olacağı; aksi takdirde ilgili kanW1 hükmünün dolanılmış olacağı açıktır. Aynı taşınmazlar üzerinde daha önce toplu (TST m. 62'nin ifadesiyle müşterek ve müteselsil) ipotek bulunmuyor ve/veya taksimden sonra koşulları bulunmadığı için gündeme gelemiyor ise, duruma göre ya taşınmazlar üzerinde daha önce mevcut olan paylı ipotek taksimden sonra da aynı ipotek yükü payla- rıyla korW1acak yahut da daha önceden birlikte mülkiyete konu taşınmazlar üze- rindeki topl� ipotek, taksimden so� paylı�oteğe dönüştürülecektir. Son du- rumda hangı taşınm�e oranda ipotek yükü isabet edeceği hususunda, menfa- atler durumunun aynı olduğu TMK m. 889 hükmü kıyasen uygulanacaktır. Bu nedenle, taraflar arasında anlaşma yoksa alacaklının onay@ arayan ve bu onay sağlanamazsa istemde bulunan tarafın mahkemeden alacağı karara göre işlem yapılac8t,oını belirten TST m. 62/f. 2 hükmü bizce burada uygulanamaz. 5. İpotekli Taşınmazın Devri Halinde Yeni Malikin Borcu Üstlenmesi İpotekli tek bir taşınmazın tamamının veya taşınmazdan ayrılan/bölünen bir kısmının yahut aynı malike ait birden fazla ipotekli taşınmazdan (veya taşınmaz payından) birinin devri ile üzerinde ipotek kurulu birlikte mülkiye- 302 Kanımızca Tapu Sicil Tüzüğü'nün 62. madde hükmünde bir kavram karmaşası yaşanmaktadır.İlk ve ikinci fıkrada 11 müşterek'' ve 11 müteselsil" rehin kavramlan esasen aynı şeyi ifade ettikleri halde birlikte kulla- nılmakta, üçüncü fıkrada ise yalnızca 11 müşterek rehin"den bahsedilmektedir. Tüzüğün 32. maddesinde müteselsil (toplu) rehin ile paylı rehnin tesciline ait özellikler düzenlenirken, hükmün başlığında 11 müşte- rek rehnin tescili" ifadesinin tercih edilmiş olmasından yola çıkarak, 11 müşterek rehin" ifadesinin Tüzük'te (doktrinde bazı yazarların kullanımının aksine) yalnızca toplu (müteselsil) rehin yerine değil, aynı alacak için birden çok taşınmazın rehnedildiği tüm halleri kapsayacak biçimde (yani bizim kullanımımıza göre 11 birlikte rehin" kavramı yerine) kullanıldığı sonucuna varmaktayız. Bu anlayışla TST m. 62 hükümlerini tekrar ele alacak olursak ilk fıkrada yalnızca müteselsil rehin (toplu rehin), ikinci fıkrada ise üzerlerinde paylı rehin bulunan taşınmazlann aynen taksimi düzenlenmektedir. Hükmün üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemenin amaonı ve mantığını anlamak son derece güçtür: "Hissedarlar, rehin haklarının hukuki' sonuçlarını kabul ederek rehnin aynen taksim sonucunda oluşacak taşınmazlarına müşterek rehin olarak aynen taşınmasına onay verirlerse, bu duruma göre işlem yapılır". Düzenlemenin içeriğinden burada "müşterek rehin" ifadesinin bu defa müteselsil (toplu) rehin anlamında kullanılmakta olduğu ve aynen taksim sonucu mülkiyet durumu değişen taşınmazlarda müteselsil (toplu) rehnin devam etmesini iste- yen ve fakat alacaktan daha önce müteselsilen sorumlu olmayan maliklerin, ancak bu tür bir sorumlulu- ğu kabul etmeleri halinde söz konusu taşınmazlar üzerinde müteselsil (toplu) rehnin devam edeceğinin belirtildiği kabul edilebilir. ipotek 219 te konu taşınmaz(lar)ın satış yoluyla taksimi halinde, taşınmazı ipotek yükü ile birlikte devralan yeni malik, dilerse borcu da üstlenebilir 303 . Bu durumda sorumluluğu ipotekli taşınmazla sınırlı olmayacağından alacaklı, rehnin pa- raya çevrilmesi yoluyla tahsil edemediği alacağı için yeni malikin kişisel soruınluluğwıa da gidebilecektir. Yeni malik, borctm üstlenilmesine ilişkin TBK m. 195 vd. hükümleri ile bunları taınaınlayan ve TBK ın. 204 hükmünde saklı tutuldukları belirtilen ( ... ve rehinli taşmmazlarm devri konusundaki borcun üstlenilmesine ilişkin özel hükümler saklıdır") TMK m. 888/f. 2, m. 890 ile m. 889/f. 3 hükümleri uyarınca borcu üstlenebilir. Buna göre yeni malik, mevcut borçluyla TBK m. 195 uyarınca yapacağı iç üstlenme sözleşmesiyle, borcu ifa ederek yahut ala- caklının rızasıyla borcu üstlenerek onu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girer. Bu şekilde borcw1 üstlenilmesi, taşınmazın satış bedelinde üstleni- len borca uygun n1iktarda bir indirim yapılmasıyla dengelenir. Dolayısıyla uygulamada hemen her zaman borcun iç üstlenilmesi taahhüdü taşınmazın satış sözleşmesi çerçevesinde gerçekleşir. Bu durumda satış bedeline ilişkin şöyle bir sözleşme hükmü ile karşılaşılması muhtemeldir 04 : "Satış bedeli 700.000 TL'dir; bunun 300.000 TL'si A bankası lehine taşınmaz üzerinde kurulu 350.000 TL tutarındaki anapara ipoteğiyle güvence altına alınmış bor- cun üstlenilmesi yoluyla karşılanacak, kalan 400.000 TL'si ise resmi senedin düzenlendiği gün çekle ödenecektir". Bu türden bir borç üstlenmesi, aynı za- manda satış sözleşmesinin alıcının borcuna ilişkin esaslı unsurunu teşkil etıne- si nedeniyle, taşınmaz satış sözleşmesinin şekline tabi olacağı açıktır 305 • Bu- mm dışındaki hallerde ise borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi herhangi bir şekle tabi değildir meğer ki karşılıksız gerçekleştirilmiş olsun 306 • Borcun dış üstlenilmesi bakımından ise TMK m. 888/f. 2, m. 890 ve m. 889/f. 3'te özel bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre yeni malik borcu (kısmi devir halinde kendine ait taşınmaza düşen borcu) üstlendiği takdirde alacaklı, kendisine başvurma hakkını saklı tuttuğunu bir yıl içinde yazılı olarak önceki 303 örneğin, düşük kredi faizi oranıyla taşınmazı daha önce edinmiş olan mevcut malikten taşınmazı satın almak isteyen alıcının daha yüksek kredi faizi oranıyla kredi kullanmak yerine mevcut kredi ilişkisindeki faiz oranından yararlanabilmek için ipotekle teminat altına alınmış borcu üstlenmek yoluna gitmesi yararına olacaktır. 304 Karş. BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 832 2GB N. 15. 305 BernerK-Leemann, Art. 832 ZGB N. 9; pfaffll, recht 1994, 267, dn. 41; BGer. 24.4.2007, SA.33/2006, E. 4; BGer. 29.10.1991, BN 1992, 487 vd. 306 Bağışlama taahhüdü niteliğindeki borç üstlenmeleri yazılı şekle tabi olacaktır. Bkz. TBK m. 288/f. 1. 220 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları borçluya bildirmezse, borçlu borcundan kurhılacaktır. Bu hükümler uyarınca gerçekleşecek borcun üstlenilmesinin kanundan dolayı mı 307 yoksa TBK m. 196'da olduğu gibi borcu üstlenen (yeni malik) ile alacaklı arasında akdedilen sözleşmeyle 308 mi gerçekleştiği tartışmalı olmakla birlikte katıldığımız görüş borcun yine sözleşmeyle üstlenildiği ancak borcun iç üstlenilmesinin hukuki sonuçlarının TMK m. 888/f. 2, m. 890 ve m. 889/f. 3 hükümleriyle değiştiril- diği yönündedir 09 • Uygulamada ise, alacaklının sonradan yapacağı bir sürp- rizden çekinen satıcılar, satış ve devir işlemi yapılırken alacaklının da borcun üstlenilmesine rızasını içeren yazılı bir beyanının bulunmasını talep etmekte- dirler. Öte yandan belirtelim ki, borç ilişkisinin bu yolla borçlusu değişse bile, yan haklar, öncelik haklan ve yenilik doğurucu haklar bundan etkilenmeye- cektir. Önceki malik sözleşmenin tarafı olmaya devam edeceğinden bu haklar da ona ait olmaya devam edecektir. Öte yandan TMK m. 888/f. 2, 889/f. 3 ve 890 hükümlerinin yerini cebri icra aşamasında İİK m. 125 hükmü almaktadır. Buna göre ipotekli taşınma- zın, ipoteğin paraya çevrilmesi yahut haciz yoluyla takip sonucunda satılma- sı halinde ipotekle güvence altına alınmış önceki derecedeki muaccel borçlar alıcıya devredilmeyip satış bedelinden tercihen ödenecektir (İİK m. 125/f. 3). Bankalarla akdedilen ipotek sözleşmelerinde genellikle, ipotekli taşın- mazın açık artırmayla satışa çıkarılması halinde alacağın muaccel hale gele- ceğine dair bir hüküm bulunmakta olduğundan, olayların büyük kısmında İİK m. 125/f. 3 hükmü uygulama alanı bulacaktır3 10 . İpotekli taşınmazın ceb- ri icra yoluyla satışında, takibe dayanak rehin hakkına göre öncelikli olan ipotekli alacak henüz muaccel değilse, taşınmazı devralan yeni malik onu ipotekle yüklü olarak edinmiş olacağı gibi İİK m. 125/f. 1 hükmü uyarınca ayrıca ipotekle teminat altına alınmış olan borcu da kanun gereği üstlenmiş olacaktır. İlk etapta yeni malik önceki borçluyla birlikte alacaklıya karşı sorumlu olacak, ancak alacaklı artırmadan itibaren bir yıl içinde asıl borçlu- ya karşı haklarını saklı tuttuğunu ona yazılı olarak bildirmemiş ise, asıl borç- lu borçtan kurtulacak ve bu defa yeni malik tek başına borçtan kişisel olarak da sorumlu olacaktır (İİK m. 125/f. 2). Bir yıllık süre içerisinde alacaklı 307 Gauch/Schluep/Schmld/Emmen-Egger, N. 3652; von Tuhr/Escher, s. 401 vd.; BGE 60 il 100, 111. 308 BernerK-Leemann, Art. 832 ZGB N. 17 vd.; Schmld/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, N. 1623; ZürcherK-Splrlg, Art. 183 OR N. 27; BGE 121 111 256, 257 vd.; BGer 21.12.2001, 4C.180/2001, E. 3; BGer, 11.11.2002, 4C.215/2002, E.3.1. 309 BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 832 ZGB N.17; Koller, OR AT,§ 83, N. 17. 310 Slmonlus/Sutter, Band il,§ 5N.97. ipotek 221 haklarını saklı tuttuğunu açıklamışsa, bu defo yeni malikin borçtan kişisel olarak sorumluluğu oı1adan kalkacaktıı.3 11 • 6. Üçüncü Kişi ipoteğinde Malikin Yükten Kurtarma Hakkı Borçtan kişisel sonıınluluğu bulunmayan ipotekli taşınmaz maliki, borç- luya ait koşullar içinde borcu ödeyerek taşınmazın üzerindeki ipoteğin kaldı- rılınasını isteyebilir (TMK m. 884/f. I). Bu durumda alacaklı tatmin edilmiş olsa da alacak sona ermeyecek ve TMK m. 884/f. 2 uyarınca malike geçe- cek; buna bağlı olarak da mevcut ipotek, malik lehine ipoteğe dönüşeceğin- den, yalnızca şeklen varlığını sürdürecektir. Bu yönüyle, TBK m. 127/b. 1'in ipotekte de uygulanabilirliği açıkça ortaya konulmuş olunduğundan, anılan hüküm TMK m. 884/f. 2'yi tamamlayıcı bir özelliğe sahip olacak- tır 312 . Bunun en önemli sonucu ise, her ne kadar TMK m. 884/f. 2' de yalnız- ca üçüncü kişi malik bakımından bir halefiyet öngörülmüş olsa da TBK m. 127/b. 1 dikkate alınarak, bunun ·sınırlı ayni hak sahiplerini de kapsayacak şekilde geçerli olacağıdır 313 . TMK m. 884 ve TBK m. 127/b. 1 hükmü uyarınca ipotekli taşınmaz malikinin alacaklıya halef olması, malikin yalnızca kendi rızasıyla yaptığı ödemeler için değil, ipotekli taşınmazın cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi ve borcun bu yolla ödenmesi halinde de söz konusu olur 14 . Üçüncü kişi malikin, şahsen sorumlu olmadığı borcu ödeyerek taşınma- zını ipotekten kurtarması, diğer bütün üçüncü kişilerce gerçekleştirilen ifa- larda olduğu gibi (karş. TBK m. 83) borçlunun ve alacaklının buna rızaları bulunmasa da mümkündür. Alacaklının kendisine yapılan ifa teklifıni red- detmesi, onu alacaklı temerrüdüne düşürecektir. Bu durumda malik, TBK m. 311 BernerK-Leemann, Art. 832 ZGB N. 55; BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 832 ZGB N. 30; von Tuhr/Escher, s. 402 vd.; ZürcherK-Spirig, Art. 183 OR N. 67; Helvacı, ipotek, s. 333. 3 U BGE 60 11178, 182; BGE 62 11118, 120; BaslerK-Gonzenbach, Art. 110 OR N. 10. 313 TBK m. 127/b. l'in uygulanabilmesi için ödemede bulunan kişinin taşınmazın zilyedi bir kişisel hak sahibi (örneği kiracı) olmak yeterli olmayacaktır. Bkz. BGer, 21.8.2001, 5C.151/2001, E.3b; Y. 11. HD., 25.3.2004, E. 2003/8323, K. 2004/3070, "Bu durumda, bakiye kredi borcunun davalılardan D. Turistik Tesisleri A.Ş. tarafından davacı tarafa olan ileriye dönük kira borçlarına mahsuben ve iskontolu öde- me yerine geçmek üzere {939.6579 DM ve {11.932.543.000) TL. olarak ödenmiş olduğu kuşkusuzdur. Böyle bir ödeme, kredi borcunu ifa uğruna yapılmış bir ödeme olduğuna göre, kredi borcu için banka lehine tesis edilen ipoteğin davalı kiracıya tem/ikinin hukuki dayanağı yoktur". 314 v. 23. HD 5.7.2013, 3023/4687: "Alacaklı rehnln paraya çevrilmesi yoluyla rehni paraya çevirerek alacağını alırsa tasfiye sonunda onun hissesine düşen para kendisine verllmez. Kanuni halef duru- mundaki rehnin maliki 3. şahsa ödenir". � 222 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 107 uyarınca alacağı hakimin göstereceği yere tevdi ederek, taşınmazını ipotek yül-iinden k"1ırtarabilecektir 315 • Yargıtay bu bağlamdaki bir kararında, tapuda alacaklı lehine tescilli ipoteğin bir üst sınır ipoteği olduğu durumda, ipotek ileride doğacak veya doğması olası alacaklara da bu limit dahilinde güvence sağladığından, üçüncü kişi malikin bu üst sınır tutarını depo ederek taşınmazını ipotek yükünden kurtarabileceği sonucuna varmıştır 316 . İsviçre Federal Mahkemesi'nin de önüne gelen bu bağlamdaki sorunlara da değinmek istiyoruz: İlki, borçlu (önceki malik ve satıcı) tarafından taşın- mazın satış ve devrinde yeni malik (alıcı) borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi- ne ve alacaklının başvurma hakkını saklı tuttuğunu bildirmiş olmasına rağ- men borcu ifa etmez ve bunun yerine önceki malik ipotekli borcu ifa ederse (veya etmek zorunda kalırsa), alacağın ve ipotek hakkının önceki malike geçip geçmeyeceği sorunudur. Federal Mahkeme, bu soruna ilişkin olarak TMK m. 884 (Art. 827 ZGB) ve TBK m. 127 (Art. 110 OR) hükümleri doğ- rudan uygulanamayacağından bir kanun boşluğu bulunduğunu kabul etmiş ve anılan hükümlerin kıyasen uygulanması yoluyla rücu hakkına sahip borç- lu lehine halefiyeti kabul etmiştir 317 • İkincisi ise, aynı durumda yeni malik (alıcı), ipotekli alacağa yönelik alacaklıya ödeme yapmış olması halinde borcu üstlenmiş olan bu malik lehine bir halefıyetten söz edilemeyeceğini, zira kendisinin bu durumda üçüncü kişi olarak değil bizzat borçlu sıfatıyla ödemede bulunduğunu kabul etmiş olmasıdır 318 . Aynı durum, kefil tarafın- dan yapılan ödemeler için de geçerlidir; bu durumda halefıyet durumu kefa- lete ilişkin özel hükümlere göre belirlenir (bkz. TBK m. 596). 315 BernerK-Leemann, Art. 827 ZGB N. 12; von Tuhr/Escher, s. 31. 316 Bkz. Y. 11.HD., 9.5.2005, "Başlangıçta belirli olmayan bir borç altına giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettirilen borçlu veya borçlu lehine ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden önemli olan bu husus, üst sınır ipoteğinin en belirgin özelliğidir. Üst sınır ipoteğinde sorumluluk, ipotek sözleşmesinde belirtilen miktarla sınırlı olduğundan, buraya faiz ve diğer fer'iler de dahildir. Üst sınırı aşacak ve tespit edilen miktara ek olarak faiz vs. diğer giderlerden dolayı da sorumluluğu gerektiren koşullar ise geçersizdir. Dava konusu olayda resmi senet ve akit tablosu içeriğinden ipo- teğin, taşınmazın önceki maliki tarafından dava dışı G. Makarna Sanayi A.Ş.'nin, davalı tarafa dev- redilen E. T.A.Ş.'den almış olduğu veya ileride alacağı kredilerin asli teminatı olarak 1.250.000.000 TL bedel üzerinden tesis edildiği, sözleşme anında borç miktarının da belirli olmadığı anlaşılmakta- dır. Dolayısıyla ipoteğin, üst sınır ipoteği olarak düzenlendiği açıktır. Bu durum karşısında mahke- mece, ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu dikkate alınarak iddia, savunma ve takip dosyası kapsamı bir bütün olarak değerlendirilip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle da- vanın reddi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir''. 317 BGE 6011178, 183 vd. 318 BGE 60 11178, 183; BGer, 12.5.2004, 4C.15/2004, E. 51. ipotek 223 Ele alacağımız bir diğer sorun ise, ipotekle güvence altına alınmış olan ala- cağın muacceliyetinin borçlu tarafından yapılacak feshi ihbara yahut feshi ihbar süresine bağlanmış olması halinde (faize bağlanmış para ödünçlerinde kural olarak böyledir) üçüncü kişi malikin de fesih hakkının bulunup bulunmadığı tartışmasıdır. Bir göıüşe göre, ipotek sözleşmesinde saklı tutulmuş ise, malik böyle bir hakka sahip olabilecek iken 319 ; diğer bir göıüşe göre ise borçlu, temel borç ilişkisi uyarınca böyle bir hakka sahip olduğu takdirde ve ölçüde ("...borçluya ait koşullar içinde...", TMK m. 884/f. 2) üçüncü kişi malik de aynı hakka sahip olacaktır 20 • Temel borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişi malikin, ipotek sözleşmesinde saklı tutulmuş olsa da bu ilişkiyi feshedebilmesi- ne hulnıken imkan yoktur. Bu hakkı ona, TMK m. 884/f. 2'nin de tanıdığı söy- lenemez. Yalnızca, borçlu ile aralarındaki sözleşme uyarınca borçludan fesih beyanında bulunmasını talep edebileceği kabul edilmelidir3 21 • Borçlunun bu borcunu yerine getirmemesi halinde ise TBK m. 113/f. 1 hükmü uyarınca ken- disinin fesih beyanında bulunabilmesine izin verilmesini hakimden isteyebilir. Değerini aşan bir borç için ipotek edilmiş olan bir taşınmazı edinen ve borçtan şahsen sorumlu olmayan kimseye TMK m. 885'te ayrıca taşınmazı tek taraflı ipotekten kurtarma imkanı tanınmıştır. Bu kişi, satın alma bedelini ipo- tekli alacaklılara (satıcıya değil) ödeyerek taşınmazı ipotekten kurtarabilir. Eğer bu kişi, taşınmazı karşılıksız olarak edinmişse, örneğin kendisine bağışlama yoluyla yahut miras yoluyla intikal etmişse, bu defa alacaklılara kendisinin tak- dir edeceği bedeli ödemeyi teklif ederek ve ödeyerek bu hakkı kullanabilecektir (TMK m. 885/f 1/c. 2). Ancak TMK m. 885'te tanınan bu hakkın kullanılabil- mesinin ön koşulu, alacaklıların icra takibine başlamamış olmalarıdır. Bir başka deyişle, taşınmazı edinen kişi rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlamış- sa, artık bu hakka başvuramaz. Buna karşın TMK m. 885'te tanınan hakka baş- vurulmuş olsa dahi, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir; yani bu hakka başvurulmuş olması cebri icra takibine engel değildir. Ancak taşınma- zın paraya çevrilebilmesi için taşınmazı yükten kurtarma sürecinin başarısız olması ve takibi başlatan alacaklının taşınmaz üzerinde ipotek hakkına sahip olduğunu ispat etmesi gerekecektir 322 • Bu durumda yükten kurtarma süreci, açık 319 BernerK-Leemann, Art. 8272GB N. 10, Art. 831 2GB N. 15 vd.; ZürcherK-Wieland, Art. 827 2GB N. 1; BernerK-Zobl/Thurnherr, Art. 8842GB N. 964; BGer 20.8.2007, 4A_141/2007; E. 4.3. 320 Simonius/Sutter, Band il, § 6 N. 6; Steinauer, Band 111, N. 2815b ve dn. 20 (BaslerK-Ernst/Zogg,_ Art. 827 2GB N. 11 naklen). 321 BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 827ZGB N. 11. 322 BGE 100 111 51, 53 vd.; BGE 135 ili 28, 30. J V 1 224 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları ! 1' 1 artınnanm yapılmaması ve taşmmazı edinenin de süresinde yükten kurtanna 1 bedelini ödeyememesi halinde sonuçsuz kalmış olacaktır3 23 • 1 i TMK m. 885/f. 2'ye göre, ipotekten kurtarma hakkı altı ay önce yapılacak yazılı bildirimle kullanılabilir. Bu bildirimin tebliğinden itibaren bir ay içerisin- de alacaklılar ipotekli taşınmazın açık artırma yoluyla satışını istemezler ise ipotekten kurtanna bedeli alacaklılar arasında sıralarına göre dağıtılır (TrvfK M. 885/f. 3). Bu dağıtımla birlikte hem ödenen ipotekli alacak sona ermiş olur hem de onu güvence altına alan ipotek hakları. Alacağın karşılanamayan kısımlan için ise asıl borçlunun kişisel sorumluluğu devam edecektir 24 • Teklif edilen ipotekten kurtarma bedeli alacaklarının tamamını karşılamayan alacaklıların menfaatlerini korumak amacıyla kanun koyucu TrvfK m. 886/f. 1'de bunlara yazılı bildirimin kendilerine tebliğinden itibaren bir ay içerisinde ipotekli taşın- mazın İcra Dairesince gerçekleştirilecek açık artırma yoluyla satılmasını isteye- bilme imkanı tanımıştır. Açık artırma sonucunda elde edilen nıiktann, satış bedelinden veya malik tarafından takdir edilen bedelden fazla olması halinde ipotekten kurtarma bedelinin yerini bu miktar alır ve ihale en yüksek teklifi verene yapılarak taşınmaz onun adına tescil edifu3 25 • Açık artırmada teklif edi- len en yüksek bedel, ipotekten kurtarma bedeli olarak teklif edilen tutarın altın- da yahut onunla aynı ise ihale gerçekleşmez ve teklif edilen bedel alacaklılara ödenir. Ancak bu durumda açık artırma masrafları artırma talebinde bulunan ipotekli alacaklı tarafından karşılanır (TrvfK m. 886/f. 3/c. 2). 111. KANUNDAN DOĞAN İPOTEK HAKLARI Kanundan doğan ipotek hakları, sözleşmeye dayanan ipotekten farklı olarak ya doğrudan doğruya kanundan, yani sicil dışı doğmaktadır yahut da hukuki dayanakları yine kanun olmakla birlikte tapu siciline tescil ile ku- rulmaktadırlar. Bundan dolayı da bu tür ipotekler doktrinde doğrudan doğ- ruya kanundan doğan ipotek hakları (veya tescile tabi oİmayan kanuni ipo- tek hakları) ile dolayısıyla kanundan doğan ipotek hakları (veya tescile tabi kanuni ipotek hakları) olarak ikiye ayrılarak incelenmektedir 326 • 323 BGE 100 111 51, 53 vd. 324 BernerK-Leemann, Art. 827 2GB N. 24 vd.; Slmonius/Sutter, Ba"d il, § 6 N. 21. 325 Artırma icra Dairesince yapılsa da burada isteğe bağlı açık artırmaya ilişkin TBK m. 274 vd. hüküm- leri uygulanacaktır. Bu sebepledir ki, artırmadan alınan taşınmazın mülkiyeti TBK m. 279/f. 1 uya- rınca ancak tapu siciline tescille alıcıya geçecektir. Karş. BernerK-Leemann, Art. 829 ZGB N. 10; BaslerK-Ernst/Zoa, Art. 829 2GB N. 6, 7. 326 Bkz. örneğin Slmonlus/Sutter,Band il,§ 8 N. 6 vd.; Aklpek/Akıntürk, s. 792. ipotek 225 A. Doğrudan Doğruya Kanundan Doğan ipotek Hakları ı. Genel TMK m. 892'ye göre kanuni ipotek haklarının doğumu, aksi kanunda öngörülınüş olınadıkça, tapu kütüğüne tescil edilmelerine bağlı değildir. Dolayısıyla kanun koyucu kanuni ipoteklerde temel kuralı, tescile tabi ol- mamaları yönünde belirlemiştir; bir başka deyişle yalnızca kanuni koşulları- nın gerçekleşmesi, kanuni ipotek hakkının doğumu için yeterlidir. Bu şekil- de sicil dışı doğmuş bir kanuni ipotek hakkının tapu sicilinde ilgili taşınma- zın bulunduğu sayfaya tescili de haliyle kurucu değil yalnızca açıklayıcı bir tescil niteliğinde olacaktır. Bunun önemi ise, üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunması noktasında ortaya çıkmaktadır. Kanuni ipotek hakkı tescil dışı doğmuş olmakla birlikte, henüz tescil edilmediği aşamada taşınmaz üzerinde iyiniyetle, yani tapu siciline güvenerek söz konusu ipotekten bilgisi olmak- sızın, bir ayni hak kazanan kişi söz konusu hakkı, ipotek yükü olmaksızın kazanacaktır. Şu halde, kanundan doğan ipoteklerde tescil ile birlikte, üçün- cü kişilerin bu anlamda iyniyeti artık korunmayacaktır. İsviçre'de ise, bu konuda 1.1.2012'den itibaren geçerli olmak üzere Kanuna eklenen yeni bir fıkra hükmü ile (Art. 836/2 ZGB) tutarı 1000 Frank'tan daha fazla olan ve alacağın muaccel olmasından itibaren dört ay, her halükarda ipotek hakkının doğumundan itibaren iki yıl içinde tapu siciline tescil edilmemiş kanuni ipo- teklerin tapu siciline iyiniyetle güvenen üçüncü kişilere karşı ileri sürüleme- yeceği düzenlenmiştir. Şu halde, değeri 1000 Frank'tan daha az olan kanuni ipotekler ile hükümde belirtilen süreler dahilinde bütün kanundan doğan ipoteklerde üçüncü kişinin iyiniyeti korunmayacaktır. Doğrudan kanundan doğan ipoteklere örnek olarak daha önce ele aldı- ğımız taşınmazın değerinin azalması tehlikesi söz konusu olduğunda ipotekli alacaklının aldığı tedbirler nedeniyle yahut rehinli taşınmazın korunması için yapmış olduğu masraflardan dolayı TMK m. 865/f. 3, m. 867/f. 2 ile m. 876 uyarınca sahip olduğu kanuni ipotek hakları verilebilir. 2. İmar Uygulamalarından Doğan Kanuni İpotek Hakları Doğrudan doğruya kanundan doğan ipoteklere bir diğer örnek ise, 3290 sa- yılı Kanun ile değişik 2981 sayılı İmar Affı Kanunu 10/c maddesi uyarınca kurulan ipoteklerdir. Anılan hükme göre, "İmar mevzuatına aykırı bina yapıl- mış, hisseli arsa ve araziler veya özel parselasyona dayalı arazilerde, imar adası veya parseli olabilecek büyüklükteki alanlarda, binalı veya binasız arsa J 226 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları ve arazileri birbirleriyle, yol fazlalarıyla veya Devletin hüküm ve tasarrufu alımdaki yerlerle birleştirmeye bunları yeniden ada ve parsellere ayırmaya, yapılara yeniden doğan imar ada veya parseli içinde kalanları yapı sahiplerine, yapı olmayanları diğer hisse sahiplerine müstakil veya hisseli veya kat mülkiye- ti esaslarına göre vermeye, bunlar adına tescil ettirmeye ve tescil işlemi dışında kalanların hisselerini 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa göre tespit edilecek bedeli peşin ödenmek veya parsel sahipleri aleyhine kanuni ipotek tesis edile- rek, tapu sicilinden terkin ettirmeye belediye veya valilikler resen yetkilidir. Belediye veya valiliklerin talebi halinde bu yetkiler kadastro müdürlüklerince de kullanılır". Benzer şekilde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 15, 16 ve 18. mad- deleri uyarınca imar ıslah amaçlı, arazi ve arsa düzenlemeleri çerçevesinde ya- pılan işlemler neticesinde önceki hak sahipleri lehine yeni düzenlenen parseller üzerinde belediyelerce ipotek tesis edildiği görülmektedir. Arsa ve arazi düzenleme yetkisi kullanırken ilgili idarenin arsa ve arazi sa- hibinin olurunu alması gerekmediği gibi, parsel sahipleri aleyhine ve önceki hak sahipleri lehine yeni oluşturulan veya yeniden düzenlenen parselde ipotek tesis edilirken de tarafların rızası aranmamaktadır. Kamulaştırmadan farklı olarak burada esasen İdarenin bir işlemi ile bir taşınmazın mülkiyeti, bir başka kişinin özel mülkiyetine geçirilmektedir. Bu şekilde mülkiyet hakkını kaybeden kişilere taşınmazının bedeli peşin olarak ödenmediği hallerde, taşınmazın değeri tuta- rında bir ipotek yükü ile ipotek hakkı tesis edilmektedir. İşte bu şekilde bir idari işlem neticesi, üzerinde ipotek tesis edilen taşınmazın malikinin yahut lehine ipotek tesis edilen kişinin muvafakati ve katılımı olmaksızın tesis edilen ipotek- ler de doğrudan kanundan doğan ipotekler olarak kabul edilir 21 . İlgili kanun hükümlerinde ipotek hakkının tescille doğacağına ilişkin herhangi bir düzenle- me bulunmadığından, TMK m. 892'deki genel kural uyarınca tescile tabi olma- yan bir kanuni ipoteğin varolduğu sonucuna varılacaktır. Bu şekilde imar uygulamaları neticesinde idarece, taşınmazları başka par- sellere dahil edilen önceki hak sahipleri lehine kurulan kanuni ipoteklerde, ta- puya söz konusu taşınmazın değeri ipotek yükü olarak kaydedilmektedir. Belirli bir alacak bulunduğu için de tescil edilen ipoteğin anapara ipoteği olduğu söy- lenebilecektir. Bu durumda uygulamada parsel sahibinin idari işlem neticesi mülkiyetini kazandığı taşınmazın İdarece tespit edilen değeri tutarında önceki 327 Y. 12. HD. 2.3.2009, 2922/4208, "Tarafların beyanları dikkate alındığında, söz konusu ipoteğin imar Konunu uyarınca imar uygulaması sonucunda oluşturulduğu, dolayısıyla tarafların özgür ira- desiyle düzenlenmiş ipotek akit tablosunun bulunmadığı anlaşılmakla, 1/K.nun 148. ve sonraki maddelerinde öngörülen nitelikte bir hukuki ilişkinin varlığından söz edilemeyeceğinden..."; İpotek 227 malik/ipotekli alacaklıya borcu doğmaktadır. Bu borç, yine İdare tarafından tesis edilen kanuni ipotek ile güvence altına alınmış olmaktadır. Devir ve ipotek tesisi işleminin üzerinden yıllar geçmiş olması halinde dahi kural olarak ipotekli alacaklının isteyeceği tutar tapuda da tescilli ipotek yükü ile aynı miktardaki alacak olacaktır. Yani geçen yıllar içerisinde parsele dahil olan taşınmazın değe- ri artmış olsa dahi önceki malik/ipotekli alacaklının alacağı değişmeyecektir. Bununla birlikte TBK m. 138'da aranılan koşulların mevcudiyeti halinde ipotekli alacaklı söz konusu alacağın yeni koşullara uyarlanmasını hakimden isteyebileceği gibi, tapuda tescil edilen ipotek yükünün uzun zamana yayılan ipotek ilişkisinde enflasyon ve diğer etkenler neticesi yetersiz ve değersiz kalması nedeniyle alacaklı, hakimden ipotek yükünün de yeni koşullara uyar- lanmasını talep edebilir. Bu tür bir uyarlama gerçekleşmiş ise, borçlu malikin ancak uyarlanan alacağı ödeyerek yahut yeni ipotek yükünü tevdi ederek ipo- teğin terkinini isteyebileceği açıktır. Ancak böyle bir sonucun ortaya çıkabil- mesi için alacağa ve ipotek yüküne yönelik bir uyarlama talebi ve bu talebin borçlu taşınmaz maliki tarafından kabul edilmemesi halinde mahkemenin bu yönde vereceği bir kararın bulunması şarttır. Böyle bir talep olmaksızın, ipo- tekli alacaklının açacağı bir ifa davasında yahut ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip bağlamında alacaklı tarafından açılacak bir davada yahut da taşınmaz malikinin tapuda halihazırda kayıtlı ipotek yükünün tevdii suretiyle ipoteğin terkini amacıyla açtığı bir davada hakimin, imar uygulamasına bağlı olarak yeni bir parsele dahil olan taşınmazın dava tarihi itibariyle rayiç değe- rinin hesaplanmasına ve alacak ile ipotek yükünün bu tutar üzerinden uyar- lanması ile söz konusu tutar üzerinden borcun ifasına yahut anılan tutarın de- po edilmesi suretiyle ipoteğin terkinine karar verebilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Bu açıdan Yargıtayın bu konudaki yerleşik içtihadını da ortaya koyan Y. 14. HD'nin 30.11. 2012 tarih ve 12431/13956 sayılı şu kara- rına katılmamıza imkan bulunmamaktadır: "Dosya kapsamından ipoteğin 05.02.1999 tarihinde 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesi uyarınca yapılan ıslah imar uygulaması sı- rasında davalıya ait 42.97 metrekarelik taşınmazın davacılara ait taşınmaza ilave edilmesi karşılığında tesis edildiği anlaşılmıştır. İpotek 42.97 metrekarelik yer karşılığında tesis edildiğinden, an- cak 42.97 m2'nin dava tarihindeki rayiç değeri depo edilmek sure- tiyle terkinine karar verilebilir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi in- celemesinde 42.97 metrekarelik kesimin dava tarihindeki rayiç de- ğerinin 51.564.00 TL olduğu saptanmıştır. Saptanan bu bedel depo 228 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 7 1 edilmek suretiyle istemin hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile 51.60 TL depo ettirilmek suretiyle davanın kabulü doğ- ru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir". Yargıtay, talep olmaksızın ve TBK m. 138'deki koşullar bulunmaksızın ipotekli alacağın ve ipotek yükünün her durumda hakiın tarafından kendili- ğinden uyarlanması gerektiği görüşünü savunmaktadır. Bu görüşünü ise, "söz konusu ipoteğin İmar Kanunu uyarınca imar uygulaması sonucunda oluştu- rulduğu, dolayısıyla tarafların özgür iradesiyle düzenlenmiş ipotek akit tablo- sunun bulunmadığı" gerekçesine dayandırdığı görülmektedir 28 • Bir başka ifadeyle, tarafların özgür iradeleriyle yapılmış bir devir, bu devrin karşılığı belirlenmiş bir bedel ve nihayet tescil edilmiş bir ipotek ve ipotek yükü bu- lunmadığı gerekçesiyle Yargıtay, ipotekli alacak tutarına ve ipotek yükü milc- tarına ilişkin ortaya çıkacak bütün ihtilaflarda hakimin otomatikman ipotekli alacağı ve ipotek yükünü uyarlamakla yükümlü olduğu sonucuna varmaktadır. Hakkaniyet düşüncesinden hareketle kabul edildiği anlaşılan bu sonucun borç- lar, eşya ve usul hukukunun birçok ilke ve kuralına aykırı olduğu ise açıktır. Herşeyden önce alacaklının bu yönde bir talebi olmaksızın açılan bir alacak, ipoteğin terkini vb. davada salt ipotek yükünün tarafların özgür iradeleriyle belirlenmemiş olmasından hareketle hakiınin kendiliğinden uyarlama yapması taleple bağlılık ilkesine aykırıdır. Aynca aynı taşınmazdaki diğer ipotekli alacaklıların, gerek tapu siciline güven ilkesi ve gerekse aleniyet ilkesi gereği korunmaya değer menfaatleri bakımından ipotek yükünün otomatik uyarlan- ması kabul edilemez. Kaldı ki, ipotekli alacak ile buna teminat sağlayan ipo- tek yükünün uyarlanmaları birbirlerinden ayrı iki işlemdir ve birinde yapıla- cak uyarlama, diğerinin de uyarlanmasını zorunlu kılmamaktadır. Hakimin hakkaniyet gereği mülkiyet hakkının idari bir işlem ile kaybeden kişinin ta- şınmaz bedeli alacağının güncel değeri üzerinden hesaplanarak uyarlanmasına karar vermesi istisnai bir durum olarak belirli koşullarda kabul edilebilir. An- cak bunun ötesinde tapu sicilinde kayıtlı ipotek yükünün uyarlanabilmesi biz- ce ancak bunun alacaklı tarafından talep edilmiş olması halinde ve varsa ta- şınmazdaki diğer ipotekli alacaklıların rızası ile mümkün olabilmelidir. Ayrı- ca, bunun için ipotek yükünün mevcut haliyle, ipotek sözleşmesiyle amaçla- nan "alacağa teminat sağlama amacı"nı gerçekleştirmekten önemli ölçüde uzaklaşmış olması gereklidir. Bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği, somut olayın özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından takdir edilecektir. 328 Y. 12. HD. 2 3.2009, 2922/4208. ipotek 229 B. Dolayısıyla Kanundan Doğan (Tescile Tabi) ipotek Hakları 1. Genel Huk'llki dayanağı yine bir kanun hükmü olan bu ipotek haklarının do- ğumu için, tapu siciline tescil edilmeleri şarttır. Alacaklı, kanuni koşulların gerçekleşmesi halinde yalnızca ipoteğin tesciline yönelik bir kişisel hak sa- hibi olur 329 • Tescile yönelik bu hak, eşyaya bağlı bir kişisel hak niteliğinde- dir; yani alacaklı tarafından halihazırdaki taşınmaz maliki kimse ona karşı ileri sürülebilecektir 330 • Bir başka deyişle, ipoteğin tescilini talep hakkı kul- lanıldığı sırada taşınn1aza kim malik ise, talep ona karşı yöneltilecektir. Bu durumda söz konusu talebin, taşınmazı sonradan edinen iyiniyetli maliklere karşı da ileri sürülüp sürülemeyeceği ve iflasın açılmasından yahut taşınma- za haciz konulmasından sonra da bu hakkın varolup olmayacağı doktrinde tartışmalıdır 331 • İsviçre Federal Mahkemesi'nin bu konudaki yerleşik uygu- laması, üçüncü kişi maliklere karşı da -iyiniyetli veya kötüniyetli olmalarına bakmaksızın- ipoteğin tescili talebinde bulunulabileceği ve bunun iflasın açılmasından veya hacizden sonra da mümkün olduğu yönündedir 32 • Nite- kim Yargıtay da bir kararında benzer biçimde herhangi bir ayırıma gitmek- sizin tescile tabi bir ipotek hakkının herkese karşı ileri sürülebileceğini be- lirtmektedir 333 • Biz de her iki yüksek mahkemenin bu görüşüne, ipotekli ala- 329 Simonius/Sutter, Band il,§ 8 N. 5; BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 837/838 ZGB N. 1. 330 BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 837/838 ZGB N. 11; Schnyder, § 4 N. 61 vd.; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, § 112 N. 29, 43; Riemer, § 18 N. 46 vd.; Schmid/Hürlimann/Kaup, N. 1678 vd.; BGE 134 111 150; BGE 120 la 240 E. 3c; BGE 92 il 227; Aybay, s. 55; aksi görüşte Saymen/Elbir, s. 627; Köprülü/Kaneti, İÜHF 50 Yıl Armağanı, 1973, s. 320, bu yazarlar tescil talep hakkının kişisel hak olduğu ve yükümlüsünün ipoteği kurma talebinin doğduğu sırada taşınmaza malik olan kimse olduğu görüşündedir . Ayrıca karş. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, N. 3475, yazarlar kural olarak burada bir eşyaya bağlı borç olma- dığı, ipoteğin güvence altına aldığı alacağın borçlusunun taşınmaza malik olduğu dönemde ve TMK m. 894'teki hak düşürücü süre dahilinde alacaklının, ipotek hakkı kurulmasını sağlayan bir yenilik doğuran hakka sahip olduğu ve hakkın tescilini doğrudan tapu memurundan talep edebileceği gö- rüşündedirler. 331 Bkz. Schnyder, § 4 N. 61 vd.; Schmid/Hürlimann-Kaup, N. 1732; BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 837 (838 ZGB N. 11 vd., Art. 839/840 ZGB N. 22 vd.; BernerK-Leemann, Art. 837 ZGB N. 27; Reis.oğlu, Kanuni ipotek, s. 67; Aybay, s. 52 vd. 332 BGE 92 11 227 E.1; BGE 134 111147 E. 4.3.; BGE 119 111 124, 125; BGE 95 il 31 E. 3; BGE 95 11 221 E. 3. Aynı yönde BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 837/838 N. 12, 13, Art. 839/840 ZGB N. 23, 24. 333 Y. 1. HD., 5.5.2005, 4672/5674, "Bakım alacaklısı yasalarla kendisine tanınan bu ipotek hakkını, temlik tarihinden itibaren üç aylık süre içerisinde herkese karşı ileri sürebillr. Hak düşürücü olan bu süre geçtikten sonra üçüncü kişilere karşı ipotek hakkını kullanablfmesl, bu hakkını tapu siciline tescil ettirmesine bağlıdır"; Y. 1. HD., 20.10.2005, 1011/11340, " işte yasa koyucu sözleşmenin 230 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları caklının bu konudaki kişisel hakkının bir eşyaya bağlı hak olması özelliğine uygun olması nedeniyle katılmaktayız, zira burada TMK m. 1023'ün uygu- lama alanına giren bir tescile güvenin korunması durumu bulunmamaktadır. Öte yandan TMK m. 893/f. 2 uyarınca alacaklıların tescile tabi ipotek ku- rulmasına ilişkin haktan önceden feragat etmeleri geçerli değildir. Buna karşın satıcı, mirasçı, bakım alacaklısı taşınmaz mülkiyetini devirden; yapı alacaklısı eser sözleşmesinin akdi yahut alacağı doğuran işi tamamlamasından; üst hakkı sahibi üst hakkının terkininden; arazi maliki üst hakkını kuran sözleşmenin akdinden sonra karşı tarafla yapacağı vazgeçme sözleşmesi geçerli olacaktır 34 • Dolayısıyla kanundan doğan ipotek hakkının tescili talebinde, alacaklı bu- lunacaktır. Bunun için kanuni koşulların gerçekleşmiş olması yeterlidir; ayrıca borçlunun veya malikin rızası yahut katılımı gerekli değildir (TMK. m. 1013/f.2). Yalnız, inşaatçı ipoteği (yapı alacaklısı ipoteği) bakımından TMK m. 895'te getirilen diğer özel koşullar üzerinde ayrıca aşağıda duracağız. Tescil talebi, bunun dışında TMK m. 894, m. 895/f. 2 ve m. 829/f. 3 uyarınca üç aylık bir hak düşürücü süreye 335 tabi tutulmuştur. Sürenin kısa tutulmuş olmasının sebebi, alıcının alacaklıları ile üçüncü kişi mülkiyet edinenlerin, taşınmazın tapu sicilinden anlaşılmayan ipoteklerle yüklü olması riskine karşı korunma ihtiyacı- dır 36 • Üç aylık süre taşınmazın mülkiyetinin devrinden (TMK. m. 894); yükleni- len işin tamamlanmasından (TMK m. 895/f. 2); üst hakkının sona ermesinden (TMK. m. 829/f. 2) itibaren işlemeye başlayacak ve hak düşürücü süre olduğu için kesilmesi veya durması söz konusu olmayacaktır. 2. Satıcının Kanuni İpotek Hakkı TMK m. 893/f. 1/b. 1 uyarınca satıştan doğan alacağı için satılan taşınmaz üzerinde satıcıya kanundan doğan tescile tabi bir ipotek hakkı tanınmıştır. Bu- yanları arasındaki bu dengesizliği gidermek amacıyla bakım alacaklısı yararına devrettiği taşınmaz üzerinde Medeni Kanunun 807 ve 808. Maddeleri yanında BK m.513 ile de yasal bir ipotek hakkı bahşetmiştir. Ancak, bakım alacaklısı yasalarla kendisine tanınan bu ipotek hakkını temlik tarihin- den itibaren üç aylık süre içerisinde herkese karşı ileri sürebi/irse de, söz konusu hak düşürücü süre geçtikten sonra üçüncü kişilere karşı ipotek hakkını kullanabilmesi tapu siciline tescil ettirmesine bağlıdır. Başka bir anlatımla; bakım alacaklısının, değinilen hak düşürücü süre içerisinde tapuya tescil ettirmediği takdirde yasal ipotek hakkını, muvazaalı temlikler dışında üçüncü kişilere karşı kullanmasında yasal olanak yoktur". 334 Karş. BGE 95 1131; BGE 132 111226 E. 3.3.7. 335 BernerK-Leemann, Art. 838 2GB N. 2; Ofuzman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, N. 3480; BGE 119 11429 E. 3b ve c.; Y. 1. HD., 20.10.2005, 10116/11340. 336 BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 837/838 N. 22. İpotek 231 radaki taşınmaz satışını kural olarak TBK m. 237'de düzenlenen anlamda kabul etmeliyiz. Ancak şunu da belirtelim ki, taşuunaz satışınm bir karma sözleşme içerisinde yer aldığı dunımlarda (ön1eğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi) ve taşınmaz satışına ilişkin TBK m. 237'nin doğrudan yahut kıyasen uygulana- bildiği hallerde de (ön1eğin TBK m. 283'de yer alan atıf nedeniyle mal değişim sözleşmesinde (trampa) ile ihtiyari açık artırma sözleşmesinde) taşınmaz mülki- yetini devretme borcu altındaki kişinin karşı edim alacağının güvencesi olarak TMK m. 893/f 1/b. 1 uyarınca bir kanuni ipotek hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir 337 • Bu arada satışın; alım, önalım yahut geri alım hakkının kullanıl- ması ile kurulmuş olması, bu açıdan bir fark oluştunnaz. • 3. Mirasçıların ve Diğer Elbirliği Ortaklarının İpotek Hakkı Mirasın paylaştırılmasında elbirliği mülkiyetine dahil taşınmazlardan bi- risi kendisine tahsis edilen mirasçı bundan dolayı diğerlerine karşı·borçlan- mışsa, bunların alacağı için de kanun bir tescile tabi kanuni ipotek hakkı öngörmüştür (TMK m. 893/f 1/b. 2). Söz konusu kanuni ipoteğin tescilini talep hakkının doğuşu bakımından, mirasın bir taksim sözleşmesiyle yahut hakim kararıyla paylaştırılmış olması arasında fark yoktur 338 • Aynı şekilde diğer elbirliği ortaklıklarında da ortakların, kendisine taşınmaz tahsis edilen ortaktan paylaşma dolayısıyla olan alacakları için taşınmaz üzerinde bir ka- nuni ipotek tesis edilmesini talep edebilmeleri mümkündür. 4. Bakım Alacaklısının İpotek Hakkı TBK m. 613'e göre, ölünceye kadar bakma sözleşmesi uyarınca bakım borçlusuna bir taşınmazını devretmiş olan bakım alacaklısı, bakım alacağını güvence altına almak üzere, bu taşınmaz üzerinde satıcı gibi kanuni ipotek tes- cilini talep edebilir. İpotek yükü tutarı TBK m. 619/f. 2 hükmü esas alınarak hesaplanabilecektir: Buna göre borçlunun ödemekle yükümlü olduğu dönemsel gelirin elde edilebilmesi için ilgili sosyal güvenlik kurumunca ödenmesi gere- ken anapara değerine eşit bir para esas alınarak tapuda tescil edilecek ipotek miktarı belirlenir 39 • TBK m. 613'te "satıcı gibi yasal ipotek hakkına sahiptir" denildiği için, bakım alacaklısını tescile tabi bir ipotek hakkına sahip olduğu ve 337 Arsa payı inşaat sözleşmesine uygulanabilirliği yönünden aynı görüşte Öz, inşaat Sözleşmesi, s. 24; trampa sözleşmesi ve ihtiyari açık artırma yoluyla satış bakımından bkz. BaslerK-Ruoss, Vorbem. zu Art. 229-236 OR, N. 10-12; BaslerK-Glger, Art. 237 OR, N. 6. 338 BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 837/838 ZGB N. 8. 339 BaslerK-Bauer, Art. 523 OR N. 2. 232 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları bu ipoteğin taşınmazın devrinden itibaren üç ay içerisinde (TMK m. 894) tapu kütüğüne tescil edilmiş olması gerektiği sonucuna vanlmaktadır 40 • Oysa.bizce, ölünceye kadar bakma sözleşmesindeki durum, satıcıya satış bedeli alacağı için tanınan ipotek hakkından çok, malikin taşınmazı üzerinde üst hakkı kurulması karşılığı üst hakkı sahibinden olan irat alacağının güvence altına alınması ama- cıyla TMK m. 834'te tanınan ipotek hakkına benzemektedir. Zira her ikisinde de taraflar arasında bir sürekli borç ilişkisi kurulmakta ve kanuni ipotekle karşı edim güvence altına alınmaktadır. Yine TMK. m. 835/f. 1 uyarınca, üst hakkı üzerinde irat alacağının teminat altına alınması amacıyla ipotek, üst hakkı de- vam ettiği müddetçe kurulabilecektir. Şu halde, bakını alacaklısının ipotek hak- kının, menfaatler durumunun çok benzer olduğu TMK m. 835/f. 1 hükmü kıya- sen uygulanarak bakını alacağı devam ettiği müddetçe kurulabileceği sonucuna varılabilecektir. Bir başka deyişle TBK m. 613'de "satıcının ipotek hakkına" yapılan atfın, TMK m. 894 hülonünü kapsamayacak şekilde uygulanması hak- kaniyete uygun bir sonuç olacakttr 41 • 5. Üst Hakkı Bağlamında Tanınan İpotek Hakları TMK m. 834 uyarınca malik, taşınmazı üzerinde kurulacak üst hakkı karşılığı irat biçiminde kendisine borçlanılan bedel alacağının en çok üç yıllık toplam tutarı için, tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilmiş üst hak- kı üzerinde bir ipotek hakkı tescilini talep edebilir. Malik bu amaçla, üst hakkı devam ettiği sürece her zaman tescil talebinde bulunabilir (TMK M. 340 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemlr, N. 3480, BernerK-Schatzle, Art. 523 OR N. 6; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, § 112 N. 32 dn. 30; Y. 1. HD., 5.5.2005, 4672/5674, "Bakım alacaklısı yasalarla kendisine tanınan bu ipotek hakkını, temlik tarihinden itibaren üç aylık süre içe- risinde herkese karşı ileri sürebilir. Hak düşürücü olan bu süre geçtikten sonra üçüncü kişilere karşı ipotek hakkını kullanabilmesi, bu hakkını tapu siciline tescil ettirmesine bağlıdır"; Y. 1. HD., 20.10.2005, 1011/11340, " ...işte yasa koyucu sözleşmenin yanları arasındak, bu dengesizliği gi- dermek amacıyla bakım alacaklısı yararına devrettiği taşınmaz üzerinde Medeni Kanunun 807 ve 808. Maddeleri yanında BK m.513 ile de yasal bir ipotek hakkı bahşetmiştir. Ancak, bakım alacaklı- sı yasalarla kendisine tanınan bu ipotek hakkını temlik tarihinden itibaren üç aylık süre içerisinde herkese karşı ileri sürebllirse de, söz konusu hak düşürücü süre geçtikten sonra üçüncü kişilere karşı ipotek hakkını kul/anabilmesi tapu siciline tescil ettirmesine bağlıdır. Başka bir anlatımla; bakım alacaklısının, değinilen hak düşürücü süre içerisinde tapuya tescil ettirmediği takdirde yasal ipotek hakkını, muvazaalı temlikler dışında üçüncü kişilere karşı kullanmasında yasal olanak yoktur". 341 TBK m. 613 hükmünde "satıcı gibi" ifadesi kullanıldığından, satıcının ipotek hakkına ilişkin hüküm- ler doğrudan değil ancak ölünceye kadar bakma sözleşmesinin özellikleri ile uygun düştüğü ölçüde, bir başka deyişle kıyasen uygulama alanı bulacaktır. Oysa gerek Yargıtay kararlarında ve gerekse doktrinde bu husus gözetilmeksizin, satıcı için mülkiyetin devrinden itibaren üç aylık hak düşürücü süre öngören TMK m. 894 hükmü, bakım alacaklısının alacağı için tanınan ipotek hakkının tesciline de doğrudan uygulanmaktadır. - ipotek 233 835/f. 1). Bu ipoteğin kuruluşunda, yapı ipoteğinin kurulmasına ilişkin hü- kümler kıyasen uygulanacaktır (TMK m. 835/f.2). Benzer şekilde, yalnız bu defa üst hakkı sahibi (veya rehinli alacaklıla- rı), taşınmaz malikinin üst hakkının sona ermesi halinde kendisine kalan yapılar için bir bedel ödeme borcu üstlenmiş olması halinde, söz konusu alacağını güvence altına alabilmek için TMK m. 829 uyarınca, terkin edilen üst hakkı yerine aynı derecede ve sırada bir ipoteğin tescilini isteyebilir. Bununla birlikte söz konusu ipoteğin, TMK m. 829/f. 3 uyarınca üst hakkı- nın sona ern1esinden başlayarak üç ay içinde tescilinin istenmesi gereklidir; aksi takdirde talep hakkı sona erer. 6. Kat Maliklerinin İpotek Hakkı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 22/f. 2 uyarınca, kat malikinin aynı Kanunun 20. maddesine göre ortak giderlerden payına düşen borcunu güvence altına almak için diğer kat malikleri, borçlu kat malikine ait bağımsız bölüm üzerinde bir kanuni ipotek tescilini talep edebileceklerdir. Ancak bunun için, söz konusu alacağın bağımsız bölümden kira akdine, oturma (sükna) hakkına veya başka bir sebebe dayanarak devamlı bir şekilde faydalanan ve kanunen borçtan kat maliki ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulan kişilerden de alınamamış olması gereklidir. Bunun yanında Kanun, ipoteğin tescili talebinde bulunulabilmesi için alacağın mallkeme kararıyla tespit edilmiş olması koşulunu aramaktadır. Her ne kadar hükümde belirtilmemiş olsa da yapı ipoteği için benzer bir düzenleme içeren TMK m. 895/f. 3 hükmüne kıyasen, alacağın malik tarafından kabul edilmiş/tanınmış olması da bunun için yeterli sayılmalıdır 342 • 7. Yapı Alacaklısı İpoteği a. Genel Yapı alacaklıları, taşınmaz maliki ile akdettikleri sözleşmeler uyarınca kural olarak öncelikle ifa ile yükümlü olup, çoğu zaman faaliyetlerinin kar- şılığını ancak inşaat bittikten sonra alabildiklerinden, kanuni defiler, yani ödemezlik defi, alıkoyma hakları, hapis hakkı gibi imkanlara başvurma imkanına sahip olmadıkları gibi, getirdikleri malzeme de karışma yahut iş- 342 Nitekim lsviçre Hukuku'nda kat maliklerine benzer bir kanuni ipotek hakkı öngören Art. 712i/3 ZGB hükmünde ipoteğin kuruluşu bakımından yapı ipoteği hükümlerine, bu arada Art. 839/2 ZGB (TMK m. 895/f. 3) hükmüne de atıf yapılmaktadır. Bkz. Zobl, ZSR 1982 il 152; BernerK-Meier- Hayoz/Rey, Art. 7121ZGB N. 51. T 234 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları leme yoluyla taşınmaz malikinin mülkiyetine geçtiğinden mülkiyeti muha- faza kaydıyla da teslim edebilmeleri mümkün değildir 43 • Bu nedenle kanun koyucu, TMK m. 893/f. 1/b. 3'te, bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf eden yüklenici, alt yüklenici ve zanaatkarlara, malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden olan alacakları için bir tescile tabi kanuni ipotek hakkı tanımış- tır. Böylelikle onlara, malikin (ve yüklenicinin) alacaklıları, hatta diğer alt derece ipotekli alacaklıları karşısında önemli bir ayrıcalık sağlamıştır. b. Koşulları Kanuni ipoteği tescil talebinde bulunabilecek kişiler olarak Kanun, alt yüklenici ve zanaatkarları saymıştır. Zanaatkarlar ile kastedilen belirli özel yapı işlerini yürütmeyi üstlenmiş olan kişilerdir (örneğin, marangoz, sıvacı, boyacı, çatı inşa eden, elektrik-su-doğal gaz-kalorifer tesisatçısı). Yalnız bunlar, anılan işleri bir eser yahut vekalet sözleşmesi (veya vekaletsiz iş görme) kapsamında yerine getirmiş olmaları gereklidir. Hizmet sözleşmesi- ne bağlı olarak anılan işleri gören işçilerin alacakları için böyle bir kanuni ipotek tescilini isteme imkanı öngörülmemiştir, zira bunların alacak.lan za- ten İİK m. 206, m. 140 uyarınca imtiyazlı alacaklardır ve inşaatın tamam- lanması gerekmeden, kısa süreler içerisinde muaccel olmaktadır (karş. 4857 sayılı İş Kanunu m. 32) 344 • Yüklenici 345 (ve alt yüklenici) ise, bir eser söz- 343 BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 2GB N. 1; karş. ayrıca BGE 131111 300 E. 3. 344 BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 2GB N. 3, 9; Zobl, 1982 il, 115; Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, N. 480 vd.; Reisoğlu, Kanuni İpotek, s. 30; BGE 131 111 300 E. 2.2.. 345 4751sayılı Medeni Kanunda m. 807/f. 1/b. 3'de yapı alacaklısı olarak "müteahhit ve işçiler" sayılır- ken, maalesef yeni TMK m. 893/f. 1/b. 3 metninde asıl yüklenici dışında, alt yüklenicilerin de yapı alacaklısı olabileceği hükümde düzenlenmek istenirken, kötü bir ifadeyle ipotek hakkı sahibi ola- rak"alt yüklenici ve zanaatkarlar" belirtilmiş, yüklenicinin kendisi unutulmuştur. Ancak hükmün ge- rekçesinde yalnızca daha önceki metinde yer alan "işçiler" ifadesinin "zanaatkarlar" olarak değişti- rildiği belirtilmekte olduğundan ve ayrıca hükmün amacı ve mantığı dikkate alınarak, mehaz lsviçre Medeni Kanun'u m. 837 hükmüne uygun bir yorumla "yükleniciler"in de yapı alacaklısı olarak ka- bulü zorunludur. Bu bağlamda hükmün yalnızca lafzını esas alan hatalı bir karar için bkz. Y. 15. HD., 4.12.2012, 6837/7621, "TMK'nın 893/3. maddesi uyarınca, kanuni ipotek tescil hakkı malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkarlara aittir. Bu madde uyarınca yüklenicinin iş sahibinden olan alacakları bakımından kanuni ipotek talep hakkı bulunmamaktadır. Somut olayda; karşı davacı yüklenici sıfatına haiz olup TMK'nın 893/3. maddesinde sayılan kişilerden bulunmadığı gibi, TMK'nın 895. maddesinde sayılan koşullar da gerçekleşmemiştir. Bu durumda davacı karşı da- valı iş sahiplerinin ipotek tescil/ne dair karara itirazlarında haklı oldukları kabul edilerek ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi ve karşı dava dilekçesinde 2. ve 3. seçenek olarak ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talep edllmlş oldunundan bu taleplerin incelenip değerlendirilerek karara bağlanması gerekirken...". ipotek 235 leşmesiyle taşınmaz malikine yahut alt taşeronluk ilişkisiyle asıl yükleniciye karşı bir inşaat işinin tamamının yahut bir kısmının gerçekleştirilmesini üst- lenmiş olan kişilerdir 346 • Alt yüklenici esasen asıl yükleniciden alacaklı iken, kamın koyucu bunun alacağını da güvence altına almak için taşınmaz üze- rinde -taşınn1az maliki asıl yükleniciye olan tüm borcunu ödemiş olsa dahi- bir kanuni ipotek tescili imkanı getinniştir 347 • İsviçre Medeni Kanunu'na, 2012 yılında yürürlüğe giren bir Kanun'la ek- lenen yeni bir fıkra ile (Art. 837/2 ZGB), taşınmazda adi kira yahut ürün kirası sözleşmesiyle yahut diğer herhangi bir hakka dayalı olarak bulunan kişilerden olan yapı alacaklarının ancak malikin yapı veya diğer işlere izin vermiş olması halinde ipotek kapsamında olacağı düzenlenmiştir. Her ne kadar TMK m. 893 vd. hükümlerinde bu yönde açık bir düzenleme olmasa da kiracı yahut intifa hakkı sahibinin taşınmazda yapı işleri gerçekleştirmeleri kural olarak kanunen malikin iznine tabi tutulmuş olduğundan (karş. TBK m. 321/f. 1, m. 358, TMK m. 812), böyle bir izin olmaksızın gerçekleştirilecek yapı işleri nedeniyle yapı alacaklılarının kanuni ipotek hakkına sahip olması, malikin iznini arayan hü- kümlerin dolanılmasına neden olacağından İsviçre Medeni Kanunundaki çözüm bizim hukukumuz açısından da beniınsenebilir 348 • İpotekle güvence altına alınan alacağın "taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işler" nedeniyle doğmuş olması gerekmektedir. İsviçre Medeni Kanunu'nda 2012 yılında yürürlüğe giren revizyondan sonra bu kapsamda, Art. 837/1/Ziff. 3 hükmünde ayrıca belirli yapı işlerinin (sınırlı sayıda olma- mak üzere) sayılması yoluna gidilmiştir. Bunlar, daha çok öğretide ve uygu- lamada hükmün kapsamına girip girmeyecekleri bugüne kadar tartışmalı olan yıkım işleri ("Abbrucharbeiten") ile iskele inşaatı ("Gerüstbau ") ve inşaat temeli çukurunu emniyete alma ("Baugrubensicherung") işleridir 49 • Böylelik- le İsviçre kanun koyucusu, bizim hukukumuz bakımından da savunulabilecek olan şu amacını ortaya koymuştur: Emek veya emek ve malzemenin fiilen somut olarak taşınmazda (özellikle de yapıda) bir değer artışı meydana getir- miş olması gerekli değildir; bunların, taşınmazda dolaylı da olsa etkili olmala- rı ve asıl yapı işleriyle sıkı bir bağ içerisinde bulunmaları ipotek güvencesin- 346 öz, inşaat Sözleşmesi, s. 52 vd.; Relsoğlu, Kanuni ipotek, s. 33 vd. 347 Reisoğlu, Kanuni ipotek, s. 39; Oğuzman/Seliçl/Oktay-Özdemlr, N. 3490. 348 Köprülü/Kaneti, s. 312-313; Oğuzman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, N. 3494; Nomer/Ergüne, N. 1131. 349 Bkz. bu konudaki tartışma ve görüşler için Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht N. 298, 325; Thurnherr, ZBJV 2006, 916; BGE 136 111 6 E. 5.4 ve 5.5.; BGE 131111 300 E. 4. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 236 den faydalanabilmeleri için yeterlidir3 50 • Bir başka ifadeyle, doğrudan taşın- mazdaki yapı veya diğer işlere hizmet etmese de bunları destekleyen veya bunların yapılabilmesinin koşulunu oluşturan işlerin, yapı veya diğer işlerle bağlantılı olmaları nedeniyle ipotek kapsamına girecekleri kabul edilecektir. Yalnız, bu bağlantının sıkı bir bağ biçiminde olması, yani yapıyla açık ve somut bir ilişki içerisinde bulunması, spesifik olarak yapıya yönelik olarak gerçekleştirilmiş olması gerekli ve yeterlidir; ayrıca yapıda doğrudan ve so- mut bir değer artışı meydana getinnesi zorunlu değildir. Bu bağlamda, taşı- macılık, inşaat alanı yahut makine ve teçhizatının kiralanması, temizlik işleri, inşaat alanı güvenlik hizmetleri ile standart malzeme temini işleri yapı işiyle ve taşınmazla sıkı bir bağlantı içerisinde olmadıklarından, önceden olduğu gibi ipotekle güvence altına alınmış işler olarak değerlendirilmezler 51 • Ancak, münhasıran yapı için imal edilmiş malzemelerin sağlanması ile bir mimar tarafından yapının projesinin çizilmesi, inşaat için vinç kurulması ve sökülme- si gibi işler, inşaata doğrudan bir değer artışı sağlamasa da yapı işiyle sıkı bir bağlantı içerisinde oldukları için ipotek kapsamına gireceklerdir. Nihayet olumsuz bir koşul olarak, TMK m. 895/f. 4 hükmü de bu kap- samda ele alınmalıdır. Buna göre, malik yeterli güvence gösterirse, yapı alacaklıları tescil talebinde bulunamayacaklardır. Sağlanacak alternatif gü- vencenin türünü (kefalet, teminat mektubu, alacak tutarının tevdii, taşınır rehni, kıymetli evraka bağlı alacak rehni vb.) belirleme yetkisi malike aittir. Ancak her halükarda bunun yeterli olması gerekecektir ki bu ancak kapsam olarak kanuni ipoteği karşılayacak durumda ise söz konusu olacaktır 52 . İpo- tek tescil edildikten sonra da yeterli teminat gösterilerek terkininin sağlana- bileceği genel olarak kabul edilmektedir 53 • c. Pay, Bağımsız Bölüm ve Birden Fazla Taşınmaz Üzerinde Yapı İpoteği Paylı mülkiyete tabi bir taşınmazda yapılan bir inşaat nedeniyle doğan yapı alacaklarının kanuni ipotekle güvence altına alınması, alacaklıların seçimine göre ya ipotek yükü paylara dağıtılmak suretiyle yahut da taşınmazın tamamı kayıtlana- 350 AmtlBull NR 2009 622 vd.; BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 6, 9, 12. 351 Otuzman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, N. 3491; BaslerK- Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 6. 352 Schmid/H0rllmann-Kaup, N. 1747; Trauffer, Bauhandwerkerpfandrecht, 219 dn. 90; von Tuhr/Peter, s. 141; BGE 121111 445 E. Sa. 353 Zobl, ZSR 1982 il, 161; Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht N. 1238; Schmld/Hürllmann- Kaup, N. 1744; Trauffer, Bauhandwerkerpfandrecht s. 218 N. 51; Oluzman/Sellçl/Oktay- Özdemlr, N. 3502; Relsoilu, Kanuni ipotek, s. 101. İpotek 237 cak biçimde gerçekleştirilir 54 • Yalnız buı1uı1 için TMK m. 692/f. 2 (Art. 648/3 ZGB) gereği paylam1 daha önce rehinle yükümlenmemiş olmaları gereklidir 55 • İnşaat arazinin belirli bir kısmına yapılıyor olsa dahi, paydaşların paylarının taşın- maz üzerinde somut bir karşılığı olmadığı, yani taşımnazın her yeıinde paydaşlar (paylan oranında) birlikte malik olduklan için yapılan inşaat bütün paydaş malikleri etkileyecek ve bu nedenle de kanuni ipotek her birinin payını yükleyecektir. Kat mülkiyetine dönüştürülmüş taşınmazlarda ise yapı alacaklılarının alacaklarından dolayı bütün bağımsız bölümler üzerinde kanuni ipotek ku- rulması ancak yapı işinin ortak alanların faydasına olarak (örneğin kanali- zasyon borularının yenilenmesi, çatının aktarılması vb.) gerçekleştirilmesi halinde mümkündürs 6 • Belirli bir (veya birkaç) bağımsız bölüme ilişkin yapı işleri ancak bu bölüm(ler) üzerinde bir kanuni ipotek kurulmasına ve sonuç- ta yalnızca bu bölümün paraya çevrilebilmesine imkan verir 357 • Yalnız, bir- den fazla bölümü ilgilendiren yapı işlerinde her bir bağımsız bölüm, masraf- lardan fiilen payına düşen oranda yükümlendirilir. İsviçre Federal Mahke- mesi, bu masraflar nedeniyle bir toplu (müteselsil) ipotek kurulabilmesini mümkün görmemekte ise de 358 , hakim görüş TMK m. 855 (Art. 798/1 ZGB) koşulları varsa, yani bağımsız bölümler aynı kişiye aitse veya bağımsız bö- lüm malikleri masraflardan müteselsilen sorumlu iseler, her bir bağımsız bölüm, alacağın tamamından sorumlu olacak biçimde bir toplu ipotek kuru- labileceği yönündedir 359 . Aynı koşullarda, birden fazla taşınmaz üzerinde yapılan inşaat nedeniyle doğan yapı alacakları nedeniyle bu taşınmazlar üzerinde söz konusu alacaklılar lehine toplu ipotek kurulabilmesi mümkün- dür. Bu koşullar (TMK m. 855/f. 1) mevcut değilse, ipotek yükü her bir par- sele düşen yapı işine göre taşınmazlar arasında dağıtılacaktır 360 • 354 Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht N. 772; Schmid/Hürlimann-Kaup, N. 1736; BGE 126 ili 462 E. 2b; karş. ayrıca BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 2GB N. 14, yazarlar alacaklıya bir seçim imkanı tanınmaksızın ipotek yükünün derhal oransal biçimde paylara dağıtılması görü- şündedirler. 355 BGE 126 111 462 E. 2b; BGE 125 111113 E. 3a. 356 BernerK-Meier-Hayoz, Art. 648 2GB N. 37 vd. 357 BGE 126 111 462 E. 2b.; BGE 125 111113 E. 3a; BGE 112 il 214 E. 2; BGE 11111 31 E. 4b 358 BGE 102 la 81 E.2b/aa; BGE 119 421 E.2. 359 BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 2GB N. 17 ve buraya atfen Steinauer, Band 111 N. 2874i; Schmid/Hürlimann-Kaup, N. 1735. 360 Schmld/Hürlimann-Kaup, N. 1738 vd.; Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht N. 594; BGE 102 la 81 E.2b. T 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 238 d. ipoteğin Kesin ve Geçici Tescil/ TMK m. 895/f. 1 uyarınca, yapı alacaklıları yapı işini veya malzemeyi 1 temin etmeyi yükümlendikleri andan itibaren alacakları için kanuni ipotek tescili talebinde bulw1abilirler. Tescil en geç işin tamamlanmasından itiba- ren üç ay içirıde yapılmış olmalıdır (TMK M. 895/f. 2). İsviçre Federal Mahkemesi'nin ifadesiyle iş, "eser sözleşmesinin konusunu oluşturan bütün yükümlülükler yerine getirilince tamamlanmıştır. Ufak tefek veya önemsiz, salt işleri mükemmelleştirmeye yönelik işler veya teslim edilen ancak ayıplı olduğu anlaşılan parçaların yerine yenisinin temini veya diğer ayıpların ortadan kaldırılması benzeri onarımlar dikkate alınmazlar" 361 • Tescilin gerçekleştirilebilmesi içirı, m. 893'te düzenlenen diğer kanuni ipoteklerden farklı olarak m. 895/f. 3'te, alacağın malik tarafından kabul ' edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması gerektiği öngörülmüştür. Alacağın malik tarafından kabul edilmesi, haliyle onun aynı zamanda borçlu 1 1 ! sıfatı da taşıyor olması halinde mümkündür. Bunun için borçlu malikin açık 1 bir borç ikrarında bulunmuş olabileceği gibi 362 , bu konuda TBK m. 154/b. 1'e kıyasen malikin kendisine tutarı bildirilen alacağa ilişkin kısmi ödemede bulunmuş olması, temerrüde bağlı olarak gecikme faizi ödemesi yapmış olması, ayrı bir güvence olarak rehin vermiş veya kefil göstermiş olması gibi alacağın kabulü anlamına gelebilecek davranışlar da bu bağlamda dikkate alınmalıdır. Yalnız yazılı bir kabulün bulunmadığı bütün hallerde, yapı ala- caklılarının tescil talebinde bulunurken TMK m. 1O15 uyarınca hukuki se- bebin belgelenmesi zorunluluğu çerçevesinde malikin alacağı kabul ettiğirıi ayrıca belgelemeleri gerekecektir. Uygulamada böyle hallerde tapu memur- 361 BGE 125 111113 E.2b; karş. ayrıca BGE 102 il 206 E.la; BGE 106 il 22 E.2b; BGE 10111 253 vd. 362 Örneğin açılan yapı ipoteği tescili davasına sunulan dilekçede alacağın kabul edilmiş olması halinde Y. 15. HD. 25.3.2021, 3280/178: "Somut olayda mahkemece, davacının davalı aleyhine dava aça- rak alacağını ilama bağ/atmadığı, alacağının da davalı tarafından kabul edilmediğinden ispatla- namadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, davalı şirket yetkilisince dosyaya ibraz edilen 27.9.2019 havale tarihli dilekçesiyle, alacağın varlığı kabul edilmiş olduğundan, davanın bu kabul doğrultusunda ve yapı ipoteğinin diğer hukuki şartları da araştırılarak yapı alacaklısı ipoteği- nin yasal koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenip değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması..."; Y. 15. HD., 16.6.2021, E. 2020/1844, K. 2021/2753: " Dava konusu somut olayda; davacı yüklenicinin olacağı, davalı ile imzaladığı 30.06.2016 tarihli sözleşme uyarınca yap- tığı pencere-kapı lmaldtı ve montajından kaynaklanmaktadır. Davacı, borçtan sorumlu olan davalı aleyhine dava açarak alacağını ildma bağ/atmamıştır. Ancak davalı 27.09.2019 tarihli dilekçesi ile davacının 217.000,00 TL tutarındaki alacağını kabul ettiğini istinaf aşamasında mahkemeye bil- dirmiş, ancak mahkemece sözü edilen dilekçe değerlendirilememiştir. Davalı yüklenicinin bu beyanı TMK'nın 895. maddesi gereğince, kabul mahiyetindedir. Kabulün niteliği ve doğurduğu etki dikkate alındığında her aşamada değerlendirilmesi gereken bir beyandır". F İpotek 239 lan, malikin rızası yahut bir mahkeme kararı bulw1madığından tescilden kaçınacaklarından, alacaklıların alacak miktarının mahkeme kararıyla belir- lenmesi yoluna gitmeleri daha gerçekçi bir yaklaşım olacaktır. Öte yandan tutarı belirli alacağın malik tarafından kabul edilmiş (örneğin götürü bedel kararlaştırılmış) olması halinde kurulacak kanuni ipotek, bir ana- para ipoteği olacaktır ve kapsamı TMK m. 875'e göre belirlenecektir 63 • Buna karşın, işin tamamlanmasından önce, çalışma veya malzeme verilmesi borçla- rının üstlenildiği andan itibaren ipoteğin tescili talebinde bulunulabileceğin- den (TMK m. 895/f. 1), bu aşamada alacak miktarının belirli olup olmamasına göre malikin alacağı tanıması ile birlikte kurulacak kanuni ipotek, anapara veya üst sınır ipoteği olabilir. Yalnız belirtelim ki, alacak miktarı belirli değil- se, malikin kanuni ipotek kurulmasına yönelik alacak tanıması, esasen ipotek yükünün tanınması anlamına gelir ve bu durumda ancak üst sınır ipoteği kuru- labilir 64 • Bu durum, özellikle taraflar arasında alacak miktarının ihtilaflı oldu- ğu durumlarda malikin belirli bir ipotek yükü üzerinden tapuda kanuni ipotek kurulmasına rızasını açıklaması şeklinde gerçekleşebilir. Bir başka deyişle, yapı alacaklısının belirli bir ipotek yükü ile üst sınır yapı ipoteği kurulması için tescil başvurusuna malikin yazılı rıza göstermesi ile tescil gerçekleştirilir. Bu, yalnızca ipotek yükünün tanınması anlamına gelir; ihtilaflı alacak mikta- rının tanmması şeklinde kabul edilemez3 65 • Alacak miktarının malik tarafından (açıkça) kabul edilmediği durumlar- da, dava yoluyla alacak ve/veya ipotek yükü miktarının belirlenmesi sağla- nabilir. İşin tamamlanmasından sonra muaccel olan alacağın ödenmesi için açılacak olan ifa davası böyle bir amaca hizmet edebileceği gibi, işin ta- mamlanmasından önce de henüz alacak miktarı belirli olmadığı aşamada, ipotek yükünün (azami meblağ olarak) tespiti için açılacak davaya binaen de tescil müınkündür 66 • Son durumda yapı alacaklısı, ipoteğin tescili davası açarak da aynı amaca ulaşabilir; zira böyle bir davada hakimin yapacağı esasen davacının bir yapı işinin üstlenilip üstlenmediği {TMK m. 895/f. 1) 363 BGE 121111445 vd. 364 BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 32; karş. ayrıca BGE 126 111 467 E. 4d. Ayrıca belirtelim ki, malikin üçüncü kişi konumunda olduğu, yani borçlu sıfatı taşımadı durumlarda alaca- ğı tanıması her zaman ipotek yükünü tanıması anlamına gelecektir. 365 BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 32 ve buraya atfen Stelnauer, Band ili, N. 2887f. 366 Reisoflu, Kanuni ipotek, s. 93; KöprOlü/Kanetl, s. 317; BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 35a; BGE 126 111 467 E4d. 240 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları ve üstlenmişse ipotek yükünün ne olacağının tespiti ile ipoteğin tesciline hükmetmek olacaktır 367 • Belirtelim ki, ister bir ifa davasında isterse tescil davasıyla yapı ipo- teğinin tescili istenmiş olsun, bu davaların uzaması halinde, hak düşürücü süreyi kaçırmaması 368 yahut ipoteğin tescil tarihine göre sırası belirlene- ceğinden taşınmaz üzerinde tescil edilebilecek diğer sınırlı ayni haklar karşısında geri sıralara düşmemesi için, yapı alacaklıları hakimden ihti- yati tedbir niteliğinde TMK m. 1O11 uyarınca geçici tescil şerhi verilme- sini talep edebilirler 369 • Hakim, TMK m. 1011/f. 3 uyarınca kararında 367 Y. ıs. HD., 21.11.2012, 4558/7308, Y. ıs. HD., 4.12.2012, 6837 / 7621; BaslerK- Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 35. 368 Dolayısıyla geçici tescil şerhi de işin tamamlanmış olması halinde TMK m. 895/f. 2 uyarınca tamamlanmadan itibaren üç ay içerisinde istenmiş olmalıdır. Bu süre geçtikten sonra ne ke- sin ne de geçici tescil istenebilir. Aynı yönde bkz. Y. 15. HD., 18.2.2008, E. 2006/6606, K. 2008/960, "Taraflar alacak miktarında veya teminat hakkında anlaşamazlar ise ITMK'nın 1011. maddesi (Eski 921. madde) uyarınca geçici tescil şerhi verilmesini isteyebilir. (Tekinay Eşya Hukuku 1989 Baskı Sahile 398). Ancak geçici tescil isteminin de işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması şarttır...Alacağın dayanağı imalat 22.01.2004 tarihin- de teslim edildiğine göre bu tarihten itibaren üç aylık süre içinde geçici tescil istenildiği iddia olunmadığından işbu davada üç aylık süre de açılmadığından dinlenebilme koşullarının ger- çekleştiğinden söz edilemez". 369 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, N. 3505; BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 35; BGE 126 111 462 E.2c/aa; BGE 119 il 429 E. 3a.; Y. ıs. H.D., 31.5.2016, E. 2016/1924, K. 2016/3111. Yapı ipoteği tescili davası ile bu davada talep edilebilecek geçici tescil şerhinin aynı koşullara tabi olacağı şeklinde hatalı bir karar için bkz. Y. 15. HD., 4.12.2012, 6837/7621," Yuka- rıda özetle açıklanan hukuksal düzenlemelere göre; yüklenici ipoteğinin geçici şerhi de, tescili de, yüklenici ve taşınmaz maliki arasında anlaşma olmadıkça dava yoluyla istenebilir. Taraflar, yüklenici alacağının miktarında ve gösterilebilecek teminatta anlaşamazlar ise, yüklenici ipote- ğinin tescili davasının görülmesi ve verilecek kararın kesinleşmesi sürecinin uzaması ihtimôlini gözeterek geçici şerh davasını açabilirler ve bu davada geçici şerhe karar verilmesi sonucu yapı- lan geçici şerh, yukarıda açıklandığı üzere yüklenici ipoteğinin mahkemece ya do mal sahibince kabulü hallerinde geçici tescil tarihinden itibaren varlık kazanan ipoteğin kesin tescili, terkin olunacak geçici şerhin tarih ve yevmiye numarası ile yapılır ve sıra olmasını sağlar. Geçici şerh davası, diğer koşullar bakımından yüklenici ipoteğinin tescili davası ile aynı koşulları taşımakta- dır". Aynı yönde Y. 15. HD. 16.6.2021, E. 2020/1844, K. 2021/2753. Oysa TMK m. 1011/f. 3 bu konuda açıkça şöyle bir hükme yer vermektedir: "Geçici tescil şerhi verilmesi istemi üzerine ha- kim, tarafları dinleyerek veya dosya üzerinde inceleme yaparak şerhe konu olan hakkın varlığı- nın kabul edilebileceği kanaatine varırsa, şerh kararı verir". Görüldüğü üzere yapı ipoteği tescili davasından farklı olarak bu davada talep edilen geçici tescil şerhinde şerhe konu olan hakkın varlığı hakkında hakimin kesin bir kanaate varmış olması gerekli değildir. Dolayısıyla hakimin geçici tescil şerhine karar vermiş olması halinde verilen karar, asıl davaya ilişkin verilmiş bir ka- rar olmayacaktır. Buna karşın yukarıdaki kararın devamında Yargıtay bu konuda şu hatalı sonuca varmaktadır: "ihtiyati tedbir yoluyla geçici şerhe ya da tescile karar verilmesi durumunda, geçici hukuki koruma olan ihtiyati tedbir, davanın yerine /k{Jme edilmiş olur, oysa, mahkeme uyuşmaz- lığın esasını ç(Jzüm/er şekilde ihtiyati tedbir kararı veremez. Somut olayda ise; inşaatçı ipoteği- nin tescili davası açılmış olduğu halde, mahkeme, 22.12.2011 tarihli ara kararıyla geçici ipotek ipotek 241 • şerhin etki bakımından süresi ve içeriğini belirler. Süre içerisinde dava sonuçlandırılamamış ise, davacı yine aynı süre içerisinde süre uzatımının tescili sağlamalıdır. Öte yandan daha kolay ve pratik olan ise, hakimin geçici tescilin dava sonuçlanana değin geçerli olacağına karar vermesi- dir 370 Dava sonucunda verilen karara binaen kesin tescili yapılan kanuni ipotek, geçici tescilden sonra taşınmazda kurulan sınırlı ayni haklardan önce gelir meğer ki bunlar daha önceki tarihli bir (boş) ipotek derecesin- de kurulan bir ipotek hakkı olsun 371 • e. Yapı Alacağı İpoteğinin Önceliği Yapı alacağı ipoteği, taşınmaz üzerinde kurulmuş olan diğer sınırlı ayni haklarla olan ilişkisinde sırası kurulduğu tarihe göre belirlenecektir (TMK m. 1022/f. 1). Buna karşın taşınmaz üzerinde birden fazla yapı alacağı ipo- teği mevcutsa TMK m. 896 hükmü, bunların kuruldukları tarihe bakmaksı- zın aynı sırada sayılacaklarını öngörmektedir. Öte yandan taşınmazda, yapı alacağı ipoteğinden önce kurulmuş ipo- teklerin mevcut olduğu durumlarda kanun koyucu, yapı alacaklılarının taşınmazın değerinde yarattıkları artıştan yararlanmalarına yönelik de TMK m. 897'de bazı imkanlar öngörmüştür. Yalnız burada yer alan avan- tajdan faydalanılabilmesi için iki koşulun gerçekleşmesi aranmıştır: Bun- lardan ilki, paraya çevrilmede satış bedeli, taşınmazın yapı işlerinden ön- ceki değerini aşmasına rağmen, yapı alacaklılarının alacaklarının tamamen veya kısmen karşılanamamış olmasıdır. Diğeri ise TMK m. 897/f. 1/c. 2'ye göre önce gelen rehinli alacaklıların, rehnin kurulduğu sırada, bunun yapı alacaklısının zararına olacağını bilmeleri yahut bilebilecek durumda olma- larıdır. Bu şartların gerçekleşmesi halinde yapı alacaklılarının karşılana- mayan alacakları ("zararları") değer fazlasından, yani satış bedelinden, arsanın yapı işinden önceki değeri çıkarıldıktan sonra kalan tutardan karşı- lanır. Bir başka deyişle söz konusu tutara ilişkin yapı alacaklılarının bir öncelik hakkı bulunmaktadır. tesisine, şeklinde ihtiyati tedbir kararını vermiş ve davalı L... E... Petrol A.Ş.'nin itirazını da red- detmiştir. Yukarıda açıklanan hukuksal nedenlerle, ihtiyati tedbir yoluyla inşaatçı ipoteğinin, ta- pu siciline geçici tesciline veya şerhine karar verilemez. Aksi halde, ihtiyati tedbir yoluyla uyuş- mazlığın esası çözümlenmiş olur''. Aynı hatalı tespitten hareketle yanlış bir sonuca varılan bir başka kararı için bkz. ayrıca Y. 15.H.D., 18.02.2008 T. ve 2006/6606 E., 2008/960 K. 37 °Karş. BaslerK-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 36. 371 Schumacher, N. 1754. Yapı ipoteğinin sona ermesi üzerine geride herhangi bir boş derece kalma- yacaktır ve sonradan gelen ipotek doğrudan bunun yerine geçecektir. 1 242 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları iV. TAŞINMAZIN PARAYA ÇEVRİLMESİ DIŞINDAKİ HALLERDE İPOTEĞİN SONA ERMESi A. İpoteğin Tapu Sicilinden Terkini ile Sona Ermesi 1. Genel İpoteğin kuruluşunda alenilik ilkesi gereği tapu siciline tescil koşulunu arayan Kanun, sona ermesinde de buna paralel olarak ipoteğin tapu sicilin- den terkin edilmesini şart koşmaktadu (TMK m. 858/f. 1). Tescilin olumsuz etkisi, TMK m. 1021 uyarınca kurulması tescile bağlı ayni hakların tescil edilmedikçe varlık kazanamamaları şeklinde açıklanmaktadır. İşte, ipoteğin sona ermesi bakımından ise bu etki, tescilin ortadan kalkması (terkin) ile ayni hakkın da sona ermesi şeklinde kendini göstermektedir. Bir başka de- yişle, tescilin ortadan kalkmasına rağmen ipotek kural olarak devam ede- mez. Ancak tescilin olumsuz etkisi, terkin olmasa da ipotek hakkının orta- dan kalkıp kalkmayacağına ilişkin bir ipucu vermez. Dolayısıyla ipoteğin sona ermesi için terkin yeterli ama zorunlu bir koşul değildir 72 • Tescilin olumlu etkisi ise, TMK m. 1023'e göre iyiniyetli üçüncü kişi- nin korunması anlamında ipotek hakkının geçerli bir hukuki sebebi bulun- masa da mevcudiyet kazanması şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bunun ter- kin açısından sonucu ise, yalnızca tescil iyiniyetli üçüncü kişinin korunması ve ipoteğin mevcudiyeti için gerekli ve yeterli olduğuna göre, iyiniyetin korunması da ancak terkinle ortadan kaldırılabilecektir. Bir başka deyişle, terkin ipoteğin ortadan kaldırılabilmesi için zorunlu bir koşuldur; zira huku- ki sebebin bulunmaması veya geçersizliği bu sonucun ortaya çıkması açısın- dan yeterli değildir 73 • Şu halde, tescilin olumsuz ve olumlu etkisi, ipoteğin hukuki sebebi ile olan ilişkileri noktasında birbirlerinden ayrılmaktadırlar. İlki, geçerli bir hukuki sebep varsa ortaya çıkmakta ve bu sebep sonradan ortadan kalkarsa tapuda şeklen bir tescil mevcut olsa bile ipoteğin sona ermesi sonucunu do- ğurmaktadır. Diğerinde ise, (geçerli) bir hukuki sebebin bulunmaması önem taşımamaktadu, zira geçerli bir sebep bulunmasa da ipotek (istisnaen) varlı- ğını devam ettirmektedir. Bu açıklamalar ışığında, ipoteğin kuruluşunda il/ilik ilkesi uyarınca geçerli bir hukuki sebebe (ipotek sözleşmesi, vasiyet- 3n ZOrcherK-00", Art. 801ZGB N. 12. 373 ZOrcherK-Dürr, Art. 801 ZGB N. 13. --- 1 ' ipotek 243 name, kanun hükmü vs.) dayanan tescile ihtiyaç olduğu gibi, ipoteğin orta- dan kaldırılabilmesi için de yine belirli bir hukuki sebebe dayanan terkin işleminin gerektiğini söyleyebiliriz. İpoteğin terkininin hukuki sebepleri olarak karşımıza şu üç hukuki olgu çıkmaktadır: • İpoteğin sonradan ortadan kalkması, örneğin ipotek alacaklısı ile yapıla- cak bir hukuki işlemle bunun ipotek hakkından feragat etmesi veya sü- reye bağlı olarak kurulan bir ipotekte sürenin dolması, • İpoteğin kuruluşu işleminin (tescilin) hukuki sebebini oluşturan hukuki işlemirı (çoğu zaman ipotek sözleşmesinin) hükümsüz olması, • İpoteğin fer'i nitelikte bir hak olmasının bir sonucu olarak bağlı olduğu alacağın ortadan kalkması ile sona ermesi. 2. Terkini Talep Yetkisi Sağlayan Hukuki İşlemler Bu kapsamda akla ilk gelecek işlem, malik ile ipotekli alacaklı arasında ya- pılacak ve alacaklının ipotek hakkından feragat ettiği ve aynı zamanda ipoteğirı tapu sicilinden terkinini istemeyi yükümlendiği sözleşmelerdir. Bu sözleşme, TBK m. 132 hükmüne kıyasen herhangi bir şekle tabi olmaksızın geçerlidir 74 • Nadiren karşılaşılacak olsa da alacaklının tek taraflı bir hukuki işlemle, ömeğirı vasiyetname ile de ipotek hakkından feragat etmesi mümkündür 75 • Sözleşme ile ipotek hakkından feragat genellikle alacak için başka bir güvence sağlanması taahhüdüyle, örneğin banka garantileri, kefalet, başka bir taşınmaz üzerinde ipotek vs. karşılığı gerçekleşir. Belirtelim ki, böyle bir sözleşme, terkirı (tasarruf) işlemi ile ifa edilmedikçe, malik için ipotek hak- kının ortadan kaldırılmasına yönelik yalnızca bir kişisel hak doğurur 76 • Bir 374 BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 826 ZGB N. 5. 375 BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 826 ZGB N. 5. Bu durumda vasiyetnamenin tabi olduğu şekil kurallarına uyulmuş olması gerekecektir. Bkz. Helvacı, İpotek, s. 405, dn. 16. 376 Alacaklının ipotek hakkından feragat ederek ipoteğin terkinini sağlama borcu malik ile yapılmış olan bir sözleşmeden doğabileceği gibi, malik için buna ilişkin alacak ayrıca ipotekli alacaklı ile üçüncü kişi arasında akdedilen malik yararına bir sözleşmeden de pekala doğabilir. Bu yön göze- tilmeksizin malikin sözleşmeye taraf olmaması nedeniyle ipoteğin terkinini talep ve dava edeme- yeceği yönünde isabetli olmayan bir karar için bkz. Y. 19. HD., 12.5.2011, E. 2010/13115, K. 2011/6653, "Mahkemece, dava dışı L.D. ile M. F. K. arasındaki hisse devri sözleşmesinde davacı şir- kete ait taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılacağının kararlaştırıldığı ve davalının dava dışı M. F. K.'ye ait taşınmaza teminat ipoteği koyduğu, bu sebeple davacıya ait taşınmazdaki ipoteği kaldır- 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 244 başka deyişle, feragat sözleşmesinin akdi ve bu sözleşmede ipotek hakkın- dan feragat edildiğinin açıklanmış olması tek başına ipotek hakkının ortadan kalkması neticesini doğurmaz; bunw1 için ipotek hakkının alacaklının rıza- sıyla tapu sicilinden terkini de gereklidir 377 . İpotek hakkı geçerli bir surette devam ettiği içindir ki alacağın devrine bağlı olarak yeni alacaklı, iyiniyetli veya kötüniyetli olup olmadığına bakılmaksızın alacağa bağlı olarak ipotek hakkını kazanır. Yine, sözleşmeden doğan terkini sağlama borcu kişisel bir borç olduğundan yeni alacaklıya karşı -bu kişi ayrıca bu borcu da üstlen- memişse- ileri sürülemez. Ancak bu durumda borçlu ve malik TBK m. 188 uyarınca feragat sözleşmesinden doğan hakkı, bir defi olarak yeni alacaklı- ya karşı da ileri sürebilirler 378 • Bunun gibi, sözleşmenin tarafı olan alacaklı- nın da terkin talebinde bulunmayıp, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna git- mesi halinde malik, İİK m. 62 uyarınca takibe itiraz edebilir. Aynı durumda malik aynca, açacağı bir ifa davasıyla da alacaklının ter- kin talebinde bulunmaya mahkum edilmesini sağlayabilir 79 • Aynca belirte- ması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edil- miştir....Davacı şirket ortağı olan L.D. ile dava dışı M. F. K. arasında imzalanan 21.11.2009 tarihli şirket hissesi devrine ilişkin sözleşmede davalı şirket taraf değildir. Bu sebeple bu sözleşmede M. F. K.'nin davalı şirkete kendi taşınmazını ipotek etmesi karşılığında davacıya ait taşınmaz üzerindeki davalı ipoteğinin kaldırılmasına ilişkin madde davalı şirketi bağlamaz. Dolayısıyla M. F. K.'nin 29.1.2009 tarihinde davalı şirket lehine ipotek tesis etmiş olması davacı şirket taşınmazı üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını temin etmez". 3 n ZürcherK-Dürr, Art. 801 ZGB N. 20 2704a; Simonius/Sutter, Band il, s. 195 N. 114; BaslerK- Emst/Zogg, Art. 826 ZGB N. 25; Helvacı, İpotek, s. 407 ve buraya atfen Steinauer, Band 111 N. 2704, 27055; aksi görüşte Oğuzman/Oktay/Seliçi-Özdemir, N. 3415, yazarlara göre alacaklının feragati ile tıpkı alacağın sona ermesinde olduğu gibi ipotek hakkı maddi değerini kaybeder ve maddi du- rum sicil dışında değiştiğinden, tapu kütüğü gerçek durumu yansıtmaz. Oysa, Helvacı'nın da ifade ettiği gibi, "İpotekli alacaklı, borçluyu borcundan ibra etmeden ipotek hakkından feragat etme yo- lunu da seçebilir. Bu tarz bir durumda da ipotekli alacaklının bu feragati ancak yine onun terkin ta- lebi ile ipoteğin sona ermesine neden olabilecektir''. Gerçekten de alacaklının feragati halinde TMK m. 858/f. l'de düzenlenen, ipoteğin terkin ile sona ereceği genel kuralından ayrılmamızı gerektire- cek herhangi bir haklı neden bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, fer'ilik ilkesi uyarınca alacağın sona ermesine bağlı olarak yahut ipoteğin hukuki sebebinin hükümsüzlüğüne bağlı olarak sebebe bağlılık ilkesi uyarınca ipoteğin sicil dışı sona erdiğini kabul etmemiz mümkün iken, feragat halinde ipoteğin sicil dışı maddi değerini yitirdiği sonucuna varmamıza neden olacak bir hukuki neden bu- lunmamaktadır. Aynı yazarların, taşınmaz mülkiyetinin terk yoluyla sona erdirilmesinde malikin terk beyanının yeterli olmadığını ayrıca mülkiyetin kaydının terkininin de gerekli olduğunu ve an- cak her iki şart gerçekleşince mülkiyet hakkının ortadan kalkacağını savunmaları bu açıdan çelişki yaratmaktadır. 378 Zü re h erK-Dürr, Art. 801ZGB N. 25. 379 ZürcherK-Dürr, Art. 801 ZGB N. 29 vd.; karş. ayrıca BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 826 ZGB N. 25; Helva- cı, ipotek, s. 407 ve buraya atfen Stelnauer, Band 111, s. 179 N. 2707a. Buna göre ipotekli alacaklı- nın terkin talebinde bulunma borcunu yerine getirmemesi halinde malik, alacaklı aleyhine bir ifa - ipotek 2ılS lim ki, feragat sözleşmesine dayalı olarak bu davanın açılabilmesi için ala- cağın ödenmiş olması yahut feragat sözleşmesinin aynı zamanda ibra anlaş- ması da içennesi gerekmemektedir. Uygulamada bankalarca verilen fek bel- gesi hukuki niteliği itibariyle esasen bir feragat anlaşmasıdır ve malik, ala- cak ödenmişse TMK m. 883 uyarınca ve/veya ödenmemiş olsa dahi söz ko- nusu anlaşmaya dayalı olarak ipoteğin terkinini talep edebiliı-3 80381 • Esasen fek belgesi, aynı zamanda alacaklı bankanın ipoteğin terkinine yönelik yazılı talebini/muvafakatini de içerdiğinden malik bu belgeyle doğrudan tapu sici- linden de ipoteğin terkinini talep edebilir (TMK rn. 1015, TST m. 69/f. 1) 382 . davası açabilir ve TMK m. 716'ya kıyasen mahkemenin vereceği karar yenilik doğurucu olacak ve bu kararın kesinleşmesi ile birlikte ipotek sicil dışı sona erecektir. 360 Bu açıdan bizce isabetli olmayan bir karar için bkz. Y. 19. HD., 11.6.2012, 4341/9898. Karara konu olayda bir bankadan kredi kullanan borçlu şirket lehine, üçüncü kişi tarafından ipotek teminatı sağ- lanmış; daha sonra kredi borcu tamamen ödenmiş ve hatta banka ile üçüncü kişi arasında ipoteğin fekki konusunda anlaşma yapılmış olmasına rağmen, banka daha sonra pos cihazı sözleşmesi kap- samında aynı borçlu şirketten alacağı için rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatmış ve bu- nun üzerine üçüncü kişi ipotek veren borcun olmadığının tespiti ile ipoteğin terkinini dava etmiştir. İlk derece mahkemesi davacıyı haklı bulmuş ancak Yargıtay bu kararı şu gerekçeyle bozmuştur: "Uyuşmazlık, somut olay bakımından ipoteğin fekki koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında top- lanmaktadır. Bu durumda; Mahkemece, davaya konu ipotek akdi ve banka kayıtları üzerinde, ko- nusunda uzman bir bilirkişiye inceleme yaptırılarak, ödendiği iddia edilen kredi borcu dışında dava- cının davalı bankaya karşı ipotek kapsamında kalan herhangi bir kredi sorumluluğu bulunup bu- lunmadığının ve do/ayısıyla somut olay bakımından ipoteğin fekki koşullarının gerçekleşip gerçek- leşmediğinin saptanmasına yönelik ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak varıla- cak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir''. Halbuki ipoteğin fekki için mutlaka alacağın ödenmiş olması ge- rekli değildir. Bu fek (terkin) işleminin hukuki sebeplerinden yalnızca birisidir. İpoteğin fekkine iliş- kin banka tarafından verilen belge hukuki niteliği itibariyle bir feragat sözleşmesi olması sebebiyle, tek başında da terkin işleminin hukuki sebebini oluşturmaya elverişlidir. Alacaklı hata yahut hile ile söz konusu fek anlaşmasına yönelik iradesinin sakatlandığı iddiasında olmadığında göre, davacı yalnızca bu anlaşmaya dayalı olarak da ipoteğin terkini talep ve dava edilebilir. 381 Buna karşın fek anlaşmasının feragat içerdiği ve tek başına terkin işleminin hukuki sebebini teşkil edebileceğine dair yerinde bir karar için bkz. Y. 19. HD., 13.9.2011, 2138/19666, "Dosyanın ince- lenmesinde, davalı bankanın kredi borçlusu, D... İletişim Hizmetleri Tic. Ltd. şirketidir. Bu kredinin teminatı olarak, 3.kişi ipoteği olarak N. A. tarafından ipotek verilmiş olduğu ve bu ipoteğin fekki için de, Tapu Sicil Müdürlüğüne yazılmış olan ve davalı bankaca itiraz edilmeyen yukarda belirtilen 8.5.2006 tarihli fek yazısının davacıya verilmiş olduğu dosya içeriğiyle sabittir. Hal böyle olunca; bir güven müessesesi olan davalı bankanın vermiş olduğu fek yazısına güvenerek tapuda söz konusu taşınmazı ipotekli olarak satın almış olan davacının ipoteğin fek edilmemesi, bir başka deyişle, bankaca tek taraflı vazgeçilmiş olması sebebiyle iş bu davayı açmasında huku- ki yaran olduğu gözetilerek ve olayın bu şekilde değerlendirilerek, karar yerinde tartışılıp sonucu- na uygun bir hüküm kurulması gerekirken, somut olaya uygun düşmeyecek şekilde, davacının fek yazısı gereği tapuda işlem yapmaması ve taşınmazı ipotekli devir alması gerekçeleriyle, yazılı şekil- de karar verilmesinde isabet görülmemiştir". �2 • TST m. 88 uyarınca kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu nltellğlndeki meslek kuruluşları, mahkemeler, icra müdürlükleri, bankalar ve özel hukuk tüzel klşllerl tarafından düzenlenen ayni 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 246 • Malikin bunun yerine mahkemeye başvurmuş olması halinde ve alacaklının yazılı terkin talebi veya muvafakatinin bulunmadığı diğer durumlarda, ala- cağın ödendiğini ispat ederek veya doğrudan fek/feragat anlaşmasına dayalı olarak ipoteğin terkinine yönelik bir karar vermesini isteyebilir 383 Bu du- nunda, mahkemenin vereceği karar ile tapu sicilinden ipoteğin terkini sağla- nabilir ve -daha önce alacağın sona ermesine bağlı olarak gerçekleşmemiş ise (TMK M. 883)- karar ile birlikte ipotek de sona erer. İpoteğin terkinini talep edebilme imkanı tanıyan bir diğer durum ise ipo- teğin süreye bağlı olarak kurulmuş olması halinde (süreli ipotekte) sürenin geçmiş olmasıdır. İpotek sözleşmesinde kararlaştırılan sürenin sona ermiş olmasının hukuki sonucu TMK m. 883/f. 2' de düzenlenmiştir. Buna göre, "ipotek süreli olarak kurulmuşsa, sürenin bitiminden itibaren otuz gün içinde ipotekli taşınmaz üzerinde 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Ka- nununun 150/c maddesinde belirtilen şerhin konulmaması halinde ipotek, malikin talebiyle tapu müdürlüğünce terkin edilir". B. İpotek Sözleşmesinin Hükümsüzlüğü İpoteğin tescilinin hukuki sebebini oluşturan işlemin, ki bu kural olarak ipotek sözleşmesidir (karş. TMK m. 856/f. 2), herhangi bir nedenle hüküm- süz olması veya irade sakatlığı gibi bir nedenle sonradan iptal edilmesi ne- deniyle hükümsüz hale gelmesi halinde illilik prensibi uyarınca yapılan tes- cil de hükümsüz olacağından, tescille ipotek hakkı doğmayacaktır. Böyle durumlar için doktrinde genellikle, tapudaki tescilin şeklen varolduğu ve terkinin bu açıdan kurucu etkiye sahip olmayıp, yalnızca açıklayıcı bir işlem olacağı belirtilse de, iyiniyetli üçüncü kişilerin korunması kapsamında söz konusu tescilin maddi hukuk anlamında da sonuçlar doğurduğu (alacağa bağlı olarak iyiniyetli olarak kazanılabilmesi) göz önünde tutulduğunda, tapu sicilinden ipoteğin terkininin -yalnızca üçüncü kişilerin iyiniyetinin potansiyel korunması bağlamında- kurucu etkiye de sahip olduğu kabul edilmelidir3 84 • veya kişisel hakkı sona erdirecek nitelikteki belgeler, tapu işlemi için elden ibraz edemeyeceklerin- den bankalarca düzenlenen fek belgesi TAKBIS aracılığıyla tapu sicil müdürlüğüne iletilmelidir. 383 Y. 19. HD., 18.1.2016, 5415/225: "Dava, ipoteğin kaldırılması (fekki) istemidir. Mahkemece yapılan yargılamada, davacının borcunun bulunmadığı, dava dışı tapu mallklerinin davalı bankaya farklı kredi sözleşmelerinden kaynaklı olan borçlarının söz konusu ipoteğin kaldırılmasına engel teşkil etmediği anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmesi isabetlidir". 384 ZOrchertc-DOrr, Art. 801 ZGB N. 35 vd. ipotek 247 Öte yandan, geçersiz hukuki sebebe bağlı olarak geçersiz olan tapu sici- lindeki tescil, alenilik ilkesinden kaynaklanan ve maddi anlamda öneme sahip bir başka etkiye daha sahiptir ki o da tescil üzerinde tasarruf hakkının yine tescilde kimliği belirtilen kişiye, yani ipotekli alacaklı olarak görünen kişiye ait olmasıdır. Bir başka deyişle, malik alacaklıdan terkini talep etme hakkına sahip olmakla birlikte, bunu bizzat kendisinin tapuda gerçekleştir- mesine imkan bulwunamaktadır. Terkin işlemi için alacaklının buna rızasını açıklamış olması gerekmektedir. Bunu yapmaya yanaşmaması halinde, ma- lik dava yoluyla ipoteğin terkinini sağlayabilir3° 5 • Yalnız, bu dava feragat sözleşmesine dayalı olarak açılandan farklı olarak, ayni bir dava niteliğinde- dir ve TMK m. 1025 uyarınca tapu sicilin düzeltilmesi ("ipoteğin fekki da- vası") davası olarak açılır 386 • İpotek teminatı sağlayan taşınmaz maliki adına tescilin herhangi bir ne- denle (örneğin, taşınmazı ediniminin hukuki sebebini oluşturan sözleşmenin kesin hükümsüz olması sebebiyle) düzeltilmesine karar verilmiş olması ha- linde, malik olmayan kişinin tesis ettiği ipotek, ipotekli alacaklının iyiniyetli olması halinde, yani gerçek mülkiyet durumunu bilmiyor ve bilebilecek du- rumda değilse, TMK m. 1023 uyarınca geçerliliğini korur 87 • C. İpoteğin Güvence Altına Aldığı Alacağın Sona Ermesi Alacağın ifa, ibra, takas gibi herhangi bir nedenle sona ermesi halinde TMK m. 883 uyarınca malik, alacaklıdan ipoteğin terkin ettirilmesini iste- yebilir. İpotek, fer'ilik ilkesi gereği TMK m. 858/f. 1 ve m. 883 uyarınca alacağın sona ermesi ile birlikte sicil dışı sona erdiğinden, sicilden terkininin yalnızca açıklayıcı bir niteliğe mi sahip olduğu 388 , yoksa ipoteğin ancak bir 385 BemerK-Leemann, Art. 801 2GB N. 8; BaslerK-Trauffer, Art. 8012GB N. 5; Riemer, Grundriss, § 19 N. 5. 386 Schmid/Hürlimann-Kaup, N. 621; ZürcherK-Dürr, Art. 801 2GB N. 40, 41; Y. 19. HD, 18.1.2016, E. 2015/5415, K. 2016/225; Y. 14. HD, 14.2.2007, E. 2007/143, K. 2007/1330. 387 Y. 14. HD, 18.6.2014, 7511/8145: "Öte yandan aynı yasanın 1023. maddesi gereğince de, tapu kütüğündeki tescile iyiniyete dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. Açıklanan bu ilkelere göre, tapu sicilinin aleniliği ilkesi ve TMK'nın 1023. maddesinde sözü edilen iyiniyet kuralı uyarınca kayda 17.10.2007 tarihinde lehine ipotek tesis edi- len davalı bankanın iyiniyetli olduğunun kabulü zorunludur. Davacı, ayni hak sahibi bankanın diğer tarafla el ve işbirliği yaparak kötüniyetle ipotek tesis ettiğini iddia edip kanıtlamadan iyiniyetli da- valının kazandığı ayni hakkın korunması gerekir". 388 Bu yönde Simonius/Sutter, Band il, § 5 N 115; Helvacı, ipotek, s. 402 vd. ve burada dipnot ll'e atfen Stelnauer, Band 111 s. 242 N 2813a. f 248 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları terkin işlemi ile mi sona ereceği 389 doktrinde tartışmalıdır. Bizim katıldığı- mız üçüncü bir görüş ise, bu konuda, tıpkı ipoteğin kuruluşunda hukuki se- bebini oluşturan sözleşmenin hükümsüzlüğünde olduğu gibi, tescilin dışa (üçüncü kişilere) yönelik hukuki durumu ile ipotek hakkının sona ermesine ilişkin iç nedenler arasında bir ayırım yaparak konuya yaklaşmaktadır 90 • Alacağın sona ermesine bağlı olarak ipotek hakkının maddi açıdan sona erdiği, ancak tapuda tescil kaldığı müddetçe şeklen devam ettiği ve bu du- rumda terkininin açıklayıcı nitelikte olduğunu savunan görüşün açıklamakta zorlandığı nokta, maddi hukuk bakımından varolmayan bir hakkın, iyiniyetli üçüncü kişilerce iktisab edilebilmesidir. Durum bir taşınmazın mülkiyetinin, gerçekte malik olmayan yalnızca tapuda malik olarak tescil edilmiş olan kişiden iyiniyetle kazanılmasından farklıdır, zira orada taşınmaz üzerinde bir mülkiyet hakkı vardır, fakat malik olmayan kişiden yapılan iktisab iyiniyetin korunması kapsamında geçerli kabul edilmektedir (TMK m. 1023). Oysa burada alacağın sona ermesine bağlı olarak fer'ilik ilkesi gereği maddi olarak sona eren bir ipotek hakkının, yalnızca şeklen varolduğu kabul edilen bir tescile binaen üçüncü kişide tekrardan maddi bir içeriğe kavuşma- sı söz konusudur. Tapudaki tescile öncelik tanınan bu hallerde tescil, mevcut maddi hukuki durumun karşıtı bir durum olarak kendini göstermemekte, bizzat maddi hukuki durumu belirlemekte ve ortaya koymaktadır 91 . İşte bu durumda, iyiniyetli üçüncü kişilerle olan ilişkide tescil, maddi açıdan da önem arzetmektedir ve bunun sonucu olarak da terkin, maddi açıdan da hu- kuki sonuç doğurmaktadır. Bu ise, tapuda yapılacak terkinin belirtilen an- lamda kurucu olduğundan başka bir anlama gelmemektedir. Terkin işlemi bir diğer açıdan ise yalnızca açıklayıcı niteliktedir. Şöyle ki, tapu dışındaki olay ve gelişmeler, özellikle de alacağın sona ermesi esas alındı- ğında, taraflar arasındaki iç unsurların maddi durumu belirlediği ve terkinin bu durumda yalnızca açıklayıcı nitelikte olduğu kabul edilecektir. Th1K m. 858/f. 1 uyarınca ipoteğin sona ermesi açısından gerekli olduğu kabul edilen terkin, yalnızca tescilin maddi anlamda hüküm ifade ettiği, yani malik ile geçerli bir ipotek ilişkisi bulwunamasına yahut güvence sağlanan alacak sona ermiş olma- sına rağmen üçüncü kişinin ipotek hakkı kazanabildiği durumlarda söz konusu 389 BernerK-Leemann, Art. 826 ZGB N. 1; BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 826 ZGB N. 3; Riemer, Grundriss, § 19 N. 6; BGer, 19.3.2002, E. 2d; karş. ayrıca BGer 22.2.1995, ZBGR 1998, 124 vd. 390 ZürcherK-Dürr, Art. 801 ZGB N. 32 vd. ile 43 vd. 391 ZürcherK-DOrr, Art. 801 ZGB N. 33. ipotek 249 ' olacak.'tır3 92 İpoteğin terkininin her durumda kurucu olduğwm savunan görüş, söz konusu tescilin malik ile alacaklı arasındaki ilişkide hüküm ifade etmediği ve hiçbir hukuki sonuç doğunnayacağı gerçeğini göz ardı etmektedir. İpoteğin alacağa bağlı olarak sona erdiği durumlarda da, bunun tapu si- cilinden terkini için alacaklının talebi yahut malikin tapu siciline yapacağı talebe yönelik rızasını açıklamış olması gerekecektir. Bu konuda ayrıca ta- raflar arasında alacaklının terkin talebinde bulunmaya yönelik bir borcunun açık veya örtülü olarak kararlaştırıldığı yahut sözleşme boşluğu bulunduğu kabul edilerek tarafların farazi iradelerinin bu şekilde bir borcun varlığı yö- nünde olduğu da söylenebilecektir 393 • Bu şu açıdan önemlidir: Alacaklının terkin talebinde bulunmaması halinde malikin TMK m. 1025 uyarınca bir ayni nitelikte tapu sicilinin düzeltilmesi davası açabilmesi mümkün olduğu gibi, terkin borcunun ifasına yönelik ifa davası da açabilmesi mümkündür 94 . Öte yandan bankacılık uygulamasında yaygın olduğu üzere ipotek koşu- lunun bankanın gelecekte doğacak bütün alacaklarını kapsayacak biçimde geniş kapsamlı kaleme alındığı durumlarda kurulmuş olan üst sınır ipoteği, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında belirli bir alacağa teminat sağladık- tan sonra, bu alacağın ödenmesi ile aynı ilişki çerçevesinde doğacak yeni bir alacağa teminat sağlamaya devam edecektir3 95 • Ancak taraflar arasındaki ticari ilişkiyi kuran ve kapsamını belirleyen genel kredi sözleşmesi veya birey- sel/ticari bankacılık hizmetleri sözleşmesi yahut herhangi bir türde kredi söz- leşmesinin sona ermesiyle birlikte, bakiye herhangi bir alacak bulunmuyorsa malikin bankadan ipoteğin terkinini talep edebilmesi mümkün olacaktır. Yine, ticari ilişkinin devamı sırasında da taşınmazını ipotekten kurtarmak isteyen malik, tapu siciline kayıtlı (maksimum/üst sınır) ipotek yükünü (somut alacak tutarını değil!) banka lehine tevdi ederek de bunu sağlayabilir. Bu bağlamda ipoteğin terkinini sağlamak amacıyla açılacak bir dava, ipotekle teminat altına 392 ZürcherK-Dürr, Art. 801ZGB N. 37. 393 Steinauer, Band 111 N. 2705 (ZürcherK-Dürr, Art. 801 ZGB N. 45'e atfen). 394 ZürcherK-Dürr, Art. 801 ZGB N. 45, 46 ve buraya atfen Steinauer, Band 111 N. 2813a. 395 Karş. Y. 19. HD, 17.6.2005, E. 2004/11841, K. 2005/6833, "Mahkemece davacının protokolden kaynakla- nan ana para borcunu ödediği, dava dışı asıl borçlu Karacivan Ltd.Şti. tarafından bankaya çekilen ihtar- namede bu borcun davacı tarafından ödenip kapatıldığının bildirildiği, dolayısıyla davacının teminat ola- rak gösterdiği ipoteğin konusuz kaldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacıya ait taşınmazlar üzerin- deki ipoteğinfekkine karar verilmiş, hüküm davalı banka (TMSF) vekilince temyiz edilmiştir. Dava konusu ipoteğin dava dışı Karacivan Ltd.Şti. ile davacı Er-Kar ltd.Şti. lehine davalı banka tarafından açılacak her türlü kredilerden dolayı doğmuş ve doğacak borçların teminat olarak verildiği anlaşılmaktadır. Mahke- mece bu yön üzerinde yeterince durulmaması doğru olmadığı gibi...''. . " • 1 't 250 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları alınan alacağın sona ermediği yahut tapuda tescilli üst sınır ipoteğinin ileride doğması olası alacaklar için de güvence oluşturduğu gerekçeleriyle reddedil- memeli; mallkeme ipotek yükünün belirli bir yere alacaklı lehine depo edil- mesi şartıyla ipoteğin terkinine karar vermelidiı-3 96 • Anapara ipoteği kurulmuş olan hallerde de yine aynı yola başvurulma- sına engel bir durum yoktur; bu defa hakim teminat altına alınan alacağın ödendiğinin ispat edilmesi şartıyla ipoteğin terkini yönünde bir karar verebi- leceği gibi 397 ; anapara ve TMK m. 875 uyarınca anapara ipoteği kapsamına giren diğer alacakları hesaplattırarak depo edilmesi halinde de ipoteğin ter- kinine karar verebilir 398 • Bununla birlikte İİK m. 153 uyarınca, "İpotekle temin edilmiş ve vadesi gelmiş bir alacağın borçlusu icra dairesine müracaatla alacaklısının gaip ve yerleşim yerinin meçhul bulunduğunu veya borcu almaktan ve ipoteği çöz- mekten imtina ettiğini beyan ederse icra dairesi on beş gün içinde daireye gelerek parayı almasını ve ipoteği çözmesini alacaklıya usulüne göre tebliğ eder. Alacaklı bu müddet içinde gelmediği veya gelipte kanunen makbul bir sebep beyan etmeksizin parayı almaktan ve ipoteği çözmekten imtina eylediği takdirde borçlu borcunu icra dairesine tamamiyle yatırırsa icra mahkemesi verilen paranın alacaklı namına hıfzına ve ipotek kaydının terkinine karar verir. Bu karar tapu dairesine tebliğ edilerek ipotekli taşınmazın sicilline ge- çirilir". Şu halde, borçlu (malik), İİK m. 153'e göre kendi hakkında takip yaparak rehin konusu borcu itfa etmek suretiyle rehinin tapuya yazılacak bir fek müzekkeresiyle terkinini sağlama imkan ve yetkisine de sahiptiı-3 99 • 396 Y. 14. HD. 8.5.2018, E. 2015/14103, K. 2018/3557: "TMK'nın 883 ve devamı maddelerinde belirtilen nedenlerden birinin gerçekleşip gerçekleşmediği yönü üzerinde durularak tarafların delilleri top- landıktan sonra borcun ödendiği ispat edilemezse ipotek bedeli depo ettirilerek sonucuna göre çe- kişmenin esası hakkında bir hüküm kurulması gerekirken...". 397 Helvacı, İpotek, s. 404 ve buraya atfen (dn. 13} Steinauer, Band 111 N 2706c; Schmid/Hürlimann- Kaup, N. 1544; BGE 102 il 1. 398 Y. 14. HD, 19.12.2017; 1490/9505; Y. 8. HD., 13.12.2012, 11984/12285, "TTMK.nun 875. maddesi gereğince karı ipoteği tapu sicilinin rehinler hanesinde yazılı olan alacak miktarını, takip giderlerini yasal sınırlamalara uyularak geçen günlerin faizlerini teminat altına alır. Somut olayda, talep ko- nusu ipotek akit tablosu içeriği incelendiğinden ipoteğin alınan borca karşılık olarak 1.000.000 TL için 10.10.1989 tarihinde ödenmek üzere bilô faizsiz tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu niteliğine gö- re ipotek kesin borç (karı) ipoteğidir. Yukarıda açıklanan yasal düzenleme gereğince, alacaklı ipo- teğin fekki için ana paranın dışında takip masraflarını ve geçen günlerin faizlerini de isteyebilir. Borçlu bu şekilde hesap edilen borcu depo ederek, TMK.nun 883. ve IIK.nun 153. maddeleri gere- ğince, ipoteğin terkini için icra dairesine doğrudan başvurabilecektir". 399 Y. 14. HD., 24.5.2011, 5428/6768. 251 ipotek D. Taşınmazın Ortadan Kalkması ile İpoteğin Sona Ermesi İpotekli taşınmazın fiziki olarak ortadan kalkması arazi biçimindeki ta- şınmazlarda nadir rastlanılabilecek bir durumdur, zira iki boyutlu bir planda bir yeryüzü parçasının tamamen ortadan kalkması oldukça güçtür. Dolayı- sıyla bunlarda fiziken ortadan kalkma ancak özel mülkiyete konu olması mümkiin olmayacak şekilde bazı yeni özellikler kazanması halinde müm- k.'Ülldür. Örneğin bir akarsuyun (sürekli biçimde) suları altına kalması, artık kullanılamaz biçimde kaya ve moloz ile kaplanması vs 400 • Arazi ilzerindeki bir yapının herhangi bir nedenle yıkılması ise ipotekli taşınmazın ortadan kalkması anlamına gelmez, zira yapı, üzerinde bulundu- ğu arazinin hukuken bütünleyici parçasıdır ve arazi mülkiyetini sınırlayan ipotek, yapının yıkılmasından etkilenmez. Ancak bunun aynca bazı hukuki sonuçları vardır; bunlar içinde konumuz açısından öne çıkanı, alacaklının taşınmazın değerinde meydana gelen değer azalışına bağlı olarak TMK m. 865 vd. hükümler uyarınca bazı haklara sahip olmasıdır 401 • Aynı sonuç kat mülkiyetine konu bir bağımsız bölüm ilzerinde kurulmuş olan ipotekler ba- kınlllldan da geçerlidir. KTMK m. 5/f. 3 uyarınca kat mülkiyetini sınırlayan ipotek gibi haklar, kendiliğinden arsa payını da kayıtladığından, anayapının tamamen harap olması sebebiyle KTMK m. 47/f. 1 uyarınca kat mülkiyeti sona ermiş olsa dahi, arsa payı ilzerinde mevcut ipotek devam edecektir. Bu durumda da yine TMK m. 865 vd. hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Bir taşınmazın hukuken ortadan kalkması bağlamında ilk ele alınacak durum, TMK m. 704/f. 2 uyarınca kanunen taşınmaz olarak kabul edilen bağımsız ve sürekli irtifak hakları ilzerindeki ipoteğin, bu hakların tamamen ortadan kalmasıyla sona ermesidir. Örneğin, bir üst hakkının süresinin dol- ması halinde böyle bir sonuç ortaya çıkacaktır 402 • Yapı mülkiyetinin malike geçmesi halinde, üst hakkı üzerinde kurulu ipotekler sona erecektir; bunların arazinin bütünleyici parçası olması nedeniyle arazi mülkiyetini kayıtlayacak biçimde devam etmeleri mümkün değildir. Ancak TMK m. 829/f. 1 uyarın- ca, yapının mülkiyeti kendisine dönen taşınmaz maliki uygun bir bedel ödemekle yükümlü ise, ödenmesi kararlaştırılan bu bedel, üst hakkı kendile- ri için rehnedilmiş olan alacaklıların henüz ödenmemiş alacaklarının güven- 400 ZürcherK-Dürr, Art. 801 ZGB N. 104 vd.; BernerK-Leemann, Art. 801 ZGB N. 13. 401 ZürcherK-Dürr, Art. 801 ZGB N. 107. 402 ZürcherK-Dürr, Art. 801 ZGB N. 111; Gürses, Bankacılar Dergisi, Sayı 76 (2011), 8. 252 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları cesini oluşturur ve rızaları olmaksızın üst hakkı sahibine ödenmez. Kararlaş- tırılan bedel bu şekilde güvence altına alınmazsa, üst hakkı kendisine rehnedilmiş olan alacaklı terkin edilen üst hakkı yerine aynı derecede ve sırada bir kanwıi ipoteğin tescilini isteyebilir (TMK m. 829/f. 2). Öte yandan üst hakkı sahibi, bu haktan doğan yetkilerinin sınırını ağrr şe- kilde aşar veya taşınmaz maliki ile üst hakkı kwulurken akdettikleri sözleşme- den doğan yükiiınlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranrrsa, malik, üst hakkı- nın süresinden önce kendisine devrini isteyebilir. TMK m. 831'de malike tanı- nan bu hakkın kullanılması halinde, üst hakkı "ona bağlı bütün hak ve yükümlü- lükleri ile birlikte" malike devrolunacağından, üst hakkı üzerindeki ipotek de devam edecektir 403 • Böyle bir durumda devrolan üst hakkı, malik lehine bir üst hakkı olarak varlığını devan1 ettirecek ve malik, üst hakkının süresi sonuna kadar yalnızca üst hakkı ile sınırlı olmak üzere ipotekli alacaklıya karşı sorumlu olacaktır. Ancak, TMK m. 832 uyarınca üst hakkının süresinden önce devri için ya uygun bir bedel ödenmesi yahut da malike bir güvence sağlanmış olması şart koşulduğundan, bizce TMK m. 829 hükmüne kıyasen, ödenecek uygun bedelin, üst hakkı kendileri için rehnedilıniş olan alacaklıların henüz ödenmemiş alacak- larının güvencesini oluşturacağı ve bu durumun gerçekleşmesi halinde üst hak- kının ipotekten annınış olarak malike geçeceğinin kabulü gerekecektir. Yalnız TMK m. 832/f. 2 uyarınca üst hakkının süresinden önce malike devri, uygun bedelin ödenmesine veya güvence altına alınmış olmasına bağlı olduğundan, bunların gerçekleşmemiş olması halinde üst hakkı ve dolayısıyla bunun üzerin- de tesis edilmiş olan ipotek de devam edeceğinden, TMK. m. 829/f. 2 hükmü- nün kıyasen uygulanması imkanı bulunmayacaktır. Taşınmazın kamulaştırılması ve bunun taşınmazda kurulu ipoteğe etki- sine ilişkin olarak daha önceki yapmış olduğumuz açıklamalara burada atıf yapmakla yetiniyoruz. V. İPOTEKLİ TAŞINMAZIN PARAYA ÇEVRİLMESİ A. Temel İlke ve Kurallar 1. Önce Rehne Başvurma Kuralı ve İstisnaları İİK m. 45 uyarınca, "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip 403 Gürses, Bankacılar Dergisi, Sayı 76 {2011), 8. ipotek 253 ; •• � ' yapabilir". Dolayısıyla alacağı ipotekle güvence altına alınmış alacaklı, kural t . olarak önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmalıdır; bunu yapmadan ilamlı veya ilamsız icra (haciz) yoluyla ya da borçlwmn iflasa tabi kişilerden olduğu duruınlarda iflas yoluyla takip yapamaz. Ancak hükmün emredici nitelik- te olup olmadığı, bir başka deyişle aksinin kararlaştırılıp kararlaştırılamayacağı tartışmalıdır. İsviçre doktrini ve Federal Mahkemesi, önce rehne başvurma kura- lının emredici olı11adığı görüşündedir 404 • Bizde ise Yargıtay, İİK m. 45 hükmü- nün kamu düzenine ilişkin ve emredici olduğu yönünde içtihat geliştirmiştir. Hatta Yargıtay'a göre, önce rehne başvurma kuralını daha önce şikayet yoluyla ileri süm1emiş olan taraf, bunu daha sonra itirazın iptali için açılan davada, dava- nın esasına girilmesine engel olan bir dava şartı olarak da ileri sürebilir 405 • Türk doktrininde ise bir görüş kuralın emredici nitelikte olduğunu savu- nurken 406 bir başka görüşe göre ise, taraflar aralarında anlaşarak bu kuralın aksine başka bir takip yolunu da seçebileceklerdir 407 • Bize göre, İİK m. 45 hükmünün usul ekonomisi ve özellikle de diğer alacaklıların menfaatlerinin korunması açısından kamu düzenine ilişkin ve emredici olduğu görüşüne ka- tılmaya imkan bulunmamaktadır. Bir İsviçre Federal Mahkemesi da 408 'da isabetli biçimde tespit edildiği üzere, " ...alacaklının ilk olarak rehne başvurması gerekip gerekmediği veya rehin teminatından önce borçlunun malvarlığıyla olan genel sorumluluğuna müracaat hakkı ve hatta mecburiyeti bulunup bulunmadığı sadece alacaklıyı, borçluyu ve varsa rehinli malın mali- ki üçüncü kişiyi ilgilendiren bir husustur. Rehni tesis edip etmemek bu ilgilile- rin ihtiyarında olduğu gibi, aynı ilgiler, "rehin ile" sorumluluğun borçlunun 404 StaehelinK-Acocella, Art. 41 SchKG N. 17; Fritzsche/Walder-Bohner, s. 473; Kostkiewicz/Walder, Art. 41/42 SchKG N. 9; BGE 84 111 69; BGE 97 111 50; BGE 117 111 74 E.1.; BGE 120 111105 E.1. 405 Y. 12. HD., 26.3.2002, 5233/6166, " ...Bu durumda verilen borç karşılığı gayrimenkul ipoteği alındı- ğından alacaklı İİK.nun 45. maddesine göre öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yap- mak zorundadır. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olduğundan mercice kendiliğinden göz önüne alına- rak...."; Y. 12. HD., 6.4.1987, E. 1986/8755, K. 1987/4846, 11 .İİK'un 45. Maddesine göre rehinle te- min edilmiş bir borcun alacaklısı ancak rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Kanun'un emredici bu hükmünün sözleşmeye konacak bir kayıt ile değiştirilemeyeceği göz önünde tutularak davanın reddine karar verilmek gerekirken..."; Y. 12. HD., 2.4.1987, 16184/4721, "/IK'nun 45. Mad- desine göre ipotek ile temin edilmiş alacağın sahibi bu maddede yazılı istisnalar dışında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip açmak zorundadır. Bu madde hükmü emredici olup, takibin her safhasında ve süreye tabi olmaksızın ileri sürebilir". 406 Kuru, icra-iflas c. ı, s. 174, 199; C. 111, s. 2380; Pekcanıtez, Sorunlar, s. 44; Uyar, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s. 84; Helvacı, ipotek, s. 254; Budak, ipoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 54; Yücel, s. 120. 4-0 7 Postacıoğlu, s. 552; Gürdoğan, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 6; Gürdoğan, Rehnin Paraya Çevril- mesi, s. 18; Şener, İpotek, s. 186 vd. 4-0S BGE 84 111 67, 69. 254 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları l bütün malvarlığı ile olan sorumluluğu ile ilişkisinin ne olduğuna da serbestçe kararlaştırabilirler" 409 • Kaldı ki, rehinli alacağın borçlunun başka mallarıyla karşılanması halinde, ipotek hakkı da alacağa bağlı olarak sona ermiş olaca- ğından, diğer alacaklıların ipotekli taşınmaza başvurabilmeleri imkanı doğa- caktır. Bir başka deyişle, ipotekli alacaklının ipoteğin paraya çevrilmesi yo- luyla takip zorunluluğundan feragat etmesinin kural olarak diğer alacaklıların menfaatine aykırı olacağını söylemek mümkün değildir. Şu halde, özellikle bankacılık uygulamasında yaygın olduğu üzere ipotek sözleşmeleri yahut- herhangi bir şekle tabi olmayan- ayrı bir sözleşmeyle alacaklının, İİK m. 45'in kendisine sağladığı imkandan feragat edebilmesi, İsviçre'de olduğu gibi bizde de mümkün olabilmelidir 410 • İpotekli alacaklının, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmadan ha- ciz veya iflas yollarından birine başvurması halinde, borçlu buna karşı şikayet yoluna başvurabilecektir. Yargıtay kararlarında önce rehne başvurma kuralının kamu düzenine ilişkin ve emredici olduğunu kabul edilmekte olduğundan, buna paralel olarak şikayetin de süreye tabi olmayacağı sonucuna varılmak:tadır 411 • Önce rehne başvurma kuralının istisnaları ise şunlardır: • İİK m. 150/f. uyarınca, alacaklının satış talebinden sonra takdir edilen ve kesinleşen kıymete göre ipotekli taşınmazın alacağı karşılamayacağı anlaşılırsa, alacaklının talebi üzerine kendisine açık kalan miktar için geçici rehin açığı belgesi verilir. Alacaklı bu belgeye dayanarak borçlu- nun diğer mallarının haczini de isteyebilir veya İİK m. 100'de düzenle- nen esaslar dahilinde diğer alacaklıların haczine iştirak edebilir. 409 Kararın çevirisi için bkz. Budak, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 50. 410 Yargıtay'ın bu yöndeki eski tarihli kararları ve bunların gerekçelerine örnek olarak bkz. Y. 11. HD., 18.3.1982, 619/108, "...Bilimsel öğretide de baskın biçimde kabul edildiği gibi kişisel borçlar konu- sunda sözleşme özgürlüğünün asıl olması {BKmad.19} ve borçlunun malvarlığının genel sorumlulu- ğunu sınırlayan anlaşmalar yapılmasını yasaklayan bir hüküm bulunmadığına göre, borçlunun so- rumluluğunun kapsamını belirleyen ve bu nedenle maddi hukuk kuralı niteliği taşıyan söz konusu hükmün, buyurucu (emredici) değil, tamamlayıcı nitelikte olduğunun kabulü gerekir" (Uyar, s. 94); bkz. ayrıca Y. liD 28.12.1959, 8831 (IBD 1961/3-4, s. 102-103). 411 Y. 12. HD., 15.11.1989, 5108/13963; Y. 12. HD., 29.11.1994, 15152/15168; Y. 12. HD., 30.1.2004, E. 2003/24329, K. 2004/203; Y. 12. HD. 3.10.2013, 24762/31295, "/İK'nın 45. Maddesi gereğince alacağı rehinle temin edilmiş olan alacaklı, öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak zorundadır. Rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmadan ilamlı veya ilamsız icra takibi ve borçlu iflasa tabi kimselerden ise iflas yolu ile takip yapamaz. Rehnin paraya çevrilmesi yolu ile ya- pılan takip sonunda, alacaklı alacağın karşılanmayan kısmı için ilamlı veya ilamsız takip yapabilir. Anılan hükme göre şlkdyet, kamu düzenine ilişkin olup 1/K'nın 16/2. Maddesi uyarınca süresiz ola- rak icra mahkemesinde ileri sürülebf/fr" (Olgaç, s. 103, dn. 214). ı ipotek 255 • İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmış olmasına rağmen re- hinin tutan borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir (İİK ın. 45/f. 1/c. 2). Bu durumda alacaklıya bir kesin rehin açığı belgesi düzenlenir. Alacaklı bu belgeye dayanarak, borçlu aleyhinde haciz veya iflas yoluyla takip yaparak onun diğer mal- larına da yönelebilir (İİK m. 152). • Üst sıııır ipoteği ile güvence sağlanan alacak tutarı tapuda kayıtlı üst sınırı aşmışsa, aşan kısım için alacaklı haciz veya iflas yoluyla takip yapabilir 412 • • Yargıtay, "alacağın rehinle karşılanamayacağının belirgin olması" ha- linde "tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla" rehinli alacaklının, -geçici rehin açığı belgesi bulunmasa dahi- tüın alacak için haciz yoluyla takip yapabileceğini kabul etmektedir 413 • • 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fık- rasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıla- bilir veya haciz yoluna başvurulabilir (İİK m. 45/f. 2). Konut kredisi alacakları için önce rehne başvurma kuralına getirilen bu istisna kapsamında alacaklı ya ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yahut da genel haciz yoluyla takip talebinde bulunabilecektir. • Alacağı bir kambiyo senedine bağlı olan alacaklı, ipoteğin paraya çev- rilmesi yoluyla takip yerine, kambiyo senedine mahsus takip yoluna başvurabilir (İİK m. 45/f. 3, m. 167/f. 1). Bir başka deyişle alacaklının bu iki takip yolundan birisini seçme hakkı bulunmaktadır; bunların dı- m Kuru, İcra-İflas, C. 111, s. 2394; Budak, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 24, 44; Yücel, s. 128; YHGK 12.3.2003, 19-109/152 "..Aynı gün giriştiği diğer ilamsız takipte asıl borçlu hakkında daha önce ipoteğin paraya çev- rilmesi yoluyla takibe konu ettiği miktarı düşerek sadece limit dışı kalan 4.971.108.321- asıl alacağı takibe konu etmiştir. Alacaklının takibe konu ettiği miktar itibariyle İİK m. 45. Maddeye aykırı bir yön bulunmadığı gibi...."; Y. 19. HD., 13.12.2005, 1457/12131, "...Bu durumda mahkemece takip tarihi itibariyle borç mik- tan hesaplattınlıp ipotek ve menkul rehnini aşan kısım yönünden İİK'nun 45. Maddesi hükmü de nazara alı- narak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekir". 413 YHGK 18.4.2001, 12-354/367, " ...özellikle takip konusu alacağın rehin tutarı ile karşılanamayaca- ğının belirgin olması karşısında, tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile haciz yoluyla takip yapılmasında usulsüzlük bulunmamasına.....göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken..."; bkz. ayrıca her biri 18.4.2001 tarihli YHGK kara- rına atıf yapan başka kararlara örnek olarak: Y. 13. HD, 30.05.2019, E. 2018/3785, K. 2019/6967; Y. 12. HD, .14.5.2015, i962/13690; Y. 12.HD, 26.4.2013, 5052/15984; Y. 12. HD., 14.5.2004, 7669/12429; Y. 12. HD., 11.4.2002, 6089/7637; Y. 12. HD., 5.12.2006, 20260/23072; Y. 12. HD., 17.10.2006, 16584/19513; Y. 12. HD., 19. 6.2006, 11438/13253. 256 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım:Taşınmaz Temlnatlarl şında genel haciz yahut iflas yoluyla takip yapamaz. Ancak Yargıtay'a göre öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilmişse ala- caklı tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olacağından aynı borca ilişkin olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip ya- pamaz. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikayete tabidir 41 4. • İpotekle yüklü taşınmazın küçük meblağdaki alacaklar için paraya çevril- mesinin önüne geçmek amacıyla İİK m. 45/f. 4'te, ipotekle güvence altına alınnuş faiz ve senelik taksit alacakları için haciz veya iflas yoluyla da takip yapılabilmesine imkan tanınmıştır. Senelik taksit alacağı kavramı, faize ek olarak her sene ödenmesi gereken yıllık anapara taksitlerini ifade eder. • TBK m. 585/f. 2'ye göre alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında re- hinle de güvence altına alınmış ise, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Kısaca rehnin paraya çevrilmesi defi olarak adlandınlan bu defi, yine aynı hükmün ikinci cümlesine göre borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar ve- rilmişse ileri sürülemez. Müteselsil kefilin durumuna gelince, TBK m. 586/f. 1'e göre alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini pa- raya çevirmeden müteselsil kefili takip edebilir. Dolayısıyla müteselsil ke- fil, kendisine başvuran alacaklıya karşı rehnin paraya çevrilmesi defi ileri süremeyeceği gibi önce rehne başvurma kuralından da faydalanamaz. 2. Anapara ve Üst Sınır İpoteği Ayırımının Takip Hukuku Bakımından Sonuçları İİK m. 149 uyarınca icra memuru ipoteğin paraya çevrilmesi talebiyle birlikte ibraz edilen ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir. Bunun dışın- daki hallerde ise, yani ipotek tablosu kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını içermiyorsa, takibe konu muaccel alacak için icra memuru borçluya ve varsa taşınmaz maliki üçüncü şahsa ödeme emri gönderir (İİK m. 149/b). Dolayı- sıyla takip türü bakımından ilk durumun haciz yoluyla ilamlı takibe, ikinci- sinin ise ilamsız takibe benzediği kabul edilmektedir 415 • 414 Y. 12. HD, 4.3.2021, E. 2020/6566, K. 2021/2565; Y. 12. HD, 16.1.2019, E. 2018/9112, K. 2019/337; Y. 12. HD, 2.5.2018, 8685/3977. 415 Budak, ipoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 103, 104. ipotek 257 Şu halde, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin belirtilen bu iki ta- kip tütünden (ilamlı-ilamsız) hangisine uygun biçimde gerçekleşeceği bakı- mından belirleyici kriter, "ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız borç ikrarı" içerip içennediğidir. Bu konuda gerek doktTinde gerekse uygulamada kabul edilen temel kural, anapara ipoteği biçiminde kurulan ipoteklerin bu türden bir kayıtsız şartsız borç ikrarı içerdiği; buna karşın üst sınır ipotekle- rinde alaca- ğın miktan belirli olmadığından, bu tüı·den bir kayda yer verilmesi imkanının bulunmadığı yönündedir 416 • Öte yandan kanun koyucu İİK m. 150/ı hükmün- de, miktan ipoteğin kurulduğu anda belirsiz olan ve bu nedenle normalde ilamsız takibe konu olabilecek alacaklar içerisinde önemli bir grubu oluşturan "cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi kredileri ve gayrinakdi kredileri teminen alınan ipotekler" için, akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcu içermese dahi belirli koşullarda İİK m. 149'a göre takip yapılabileceğini öngörmüştür. Böylelikle ipoteğin paraya çevrilmesinde ilamlı takip usulünde işlemler yapılabilmesi için, İİK m. 149'da öngörülen "kayıtsız şartsız borç ikrarı" koşulunun pratik önemi oldukça azalmıştır. Nihayet, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip açısından anapara-üst sı- nır ipoteği ayırımının önem kazandığı bir durum da, alacaklının üst sınır ipote- ğinde ancak üst sınır dahilinde kalan alacağı için bu takip yoluna başvurabile- cek; bunu aşan kısım için ise -geçici veya kesin rehin açığı belgesine gerek olmaksızın- borçlu aleyhine haciz veya iflas yoluyla takip yapabilecek olınası- dır 417 • Yine bu durumda borçlu tarafından ödeme emrine itiraz edilmiş olması halinde, itirazın kaldırılması kararı yalnızca üst sınıra kadar olan alacak için verilebilir 418 • Borçlunun, ipotek üst limitinin aşılamayacağı yönündeki savun- masının hukuki niteliğini Yargıtay "süresiz şikayet" olarak nitelemektedir 419 • 416 Budak, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 104; Yücel, s. 156. 417 Budak, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 106; Aydoğdu, Postacıoğlu'na Armağan, s. 334; Y. 8. HD., 21.6.2012, 3755/5904, "Üst sınır ipoteğinde teminat altına alınan alacağın tutarı ipoteğin üst sını- rını aşmış ise, teminatsız kalan alacak kısmı için haciz veya iflas yoluyla takip yapılabilir. Rehnin pa- raya çevrilmesi yoluyla takipte ancak rehnin ipotekli alacağı karşılamaması halinde geçici rehin açığı belgesiyle borçlunun yine rehin bedeli- ne ulaşacak miktarda mallarının haczi aynı icra dosya- sından veya açılacak bir başka ta- kipte yapılacak hacizle mümkün olacaktır''. 418 YHGK 18.6.2019, E. 2017/356, K. 2019/711; Y. 11. HD., 6.4.2009, 3337/4129; Y. 12. HD. 29.12.2003, 22536/26695; Y. 11. HD. 23.2.1988, 7882/1037; Y. 11. HD., 9.7.2007, E. 2006/8151, K. 2007/10454. 419 Bkz. örneğin, YHGK 18.6.2019, E. 2017/356, K. 2019/711; Y. 8. HD., 12.10.2012, 7851/9057; Y. 12. HD., 20.2.2007, 108/2830; Y. 12. HD, 5.12.2006, 1986/22980; Y. 12. HD., 28.11.2006, 19397/22331; Y. 12. HD, 8.4.2003, 4852/7613; Y. 12. HD., 1.11.1999, 13421/13233; YHGK, 11- 294/378. 258 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 3. ipoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibin Tarafları: Alacaklı, Borçlu ve Üçüncü Kişi Malik Takip talebinde bulunacak olan kişi alacaklıdır. Alacaklının kim olduğu kural olarak ipotek sözleşmesine göre belirlenecektir. Bu sebepledir ki, takip talebine İİK m. 148 uyarınca ipotek akit tablosunun (ipotek sözleşmesinin) eklenmesi gerekecektir. Ancak alacaklı, ipotek sözleşmesinin akdinden son- ra alacağın temliki yahut aynı sonucu doğuran bir başka işlem (örneğin, ala- caklı şirketin devri) veya hukuki olayın (örneğin, alacaklının ölümüne bağlı olarak mirasçının külli halefıyet yoluyla alacağı edinmesi) gerçekleşmesi sebebiyle değişmişse, ipotek sözleşmesi alacaklının belirlenmesi açısından yeterli olmayacaktır. Bu durumda, alacaklı sıfatıyla talepte bulunan kişinin İİK m. 148'de atıf yapılan İİK m. 58/b. 4 uyarınca ipotek akit tablosu ile birlikte, ipotekli alacağı iktisap ettiğini gösteren belgeyi de (yazılı temlik sözleşmesi, veraset ilamı vs.) talebine eklemesi gerekecektir 420 • Aleyhine takip yapılacak kişi İİK m. 149 ve 149b hükümleri uyarınca borçlu ve varsa bu kişiden farklı ipotekli taşınmazın malikidir. Bilindiği üzere ipotek teminatı borçlu tarafından sağlanmış olabileceği gibi, üçüncü bir kişi de başlangıçta veya sonradan ipotekli taşınmazın maliki olabilir. Üçüncü bir ki- şinin malik olduğu durumlarda borçlu ile bunun arasında "zorunlu takip arka- daşlığı" bulunmaktadır 421 • Bu sebeple üçüncü kişi taşınmaz malikine de icra veya ödeme emri gönderilmesi gereklidir. Bu yapılmadan borçlu aleyhine takip başlatılmışsa, takip hemen iptal edilmeyip alacaklıya taşınmazı edinen aleyhine de takip başlatabilmesi ve bu takiple mevcut takibin birleştirilebilme- si için süre verilmelidir 422 • Ancak belirtelim ki, bu zorunlu takip arkadaşlığı mirasçılar arasında olduğu gibi, birlikte hareket etmeleri zorunluluğunu kap- samamaktadır. Bir başka deyişle, taşınmaz maliki tıpkı asıl borçlu gibi, kendi- sine gönderilen ödeme emri veya icra emrine karşı itirazda bulunabilir, icra müdürünün yaptığı işlemler hakkında şikayet yoluna başvurabilir, icranın geri bırakılmasını talep edebilir yahut menfi tespit ve istirdat davaları açabilir 423 • Öte yandan MK m. 887 uyarınca ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olabil- 420 Budak, ipoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 111 421 Y. 12. HD, 28.3.2016, 3820/9019; Y. 12. HD, 27.6.2014, 16104/18833. 422 Y. 12. HD. 18.6.2012, 7311/20917; Y. 8. HD., 14.12.2012, 12036/12421Y. 12. HD., 6.10.1997, 9366/10112. 423 Gürdolan, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s. 81, 82. ipotek 259 ınesi, bu istemin hem borçluya hem de kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Buna göre, alacağın muaccel olmasından önce alacaklı borçludan ifa talebinde bulunaınayacağı gibi, bunun güvencesini oluşturan rehin hak- kına da başvuramayacaktır. Alacağın, fesih bildirimi ile muaccel olması söz konusu ise bu bildirimin ipotekli taşınmazın malikine karşı da etkili olması ancak bildirimin hem borçluya hem de malike yapılmış olmasına bağlıdır. Ancak bunun için alacaklının üçüncü kişi maliki fesihten haberdar etmesi yeterlidir; ayrıca ona karşı da şekli anlamda bir fesih beyanında bulunmasına gerek yoktur, zira böyle bir durwnda malik alacağın borçlusu değildir ve hükmün amacı yalnızca ona :MK m. 884 uyarınca sahip olduğu borcu ödeye- rek taşınmazını ipotekten kurtarma hakkını kullanma imkanı tanımaktır 424 • Bwıa karşın hukukumuzda ödeme emrine daha geniş bir uygulama alanı sağlayacak biçimde "muacceliyet ihbarı" anlamı verilmektedir 425 • Yapılacak ihbar herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır; malike aynı alacak için daha önce gönderilmiş bir icra yahut ödeme emri de bu işlevi görecektir. Alacağın muaccel olması için herhangi bir muacceliyet ihbarı gerekmediği durumlarda (örneğin belirli vade kararlaştırılmışsa, TBK m. 117/f. 2), borç- tan şahsen sorumlu olan borçluya başvuruda bulunulabilmesi için kendisine ödeme isteminde bulunulması gerekmese de bizce aynı durumda üçüncü kişi malike başvurabilmek için ihbarda bulunulması gereklidir 426 • Zira daha önce de belirttiğimiz üzere :MK m. 887 hükmünün amacı, üçüncü kişi malike :MK m. 884'de yer alan ve borcu ödeyerek taşınmazını ipotekten kurtarması ve yine aynı hükümde yer alan halefiyet prensibi uyarınca alacaklının haklarına halef olabilmesine imkan tanımaktır. Yargıtay, malike gerekli bildirimde bulunulmaksızın, yalnızca asıl borç- lu aleyhine veya borçlu ve malike karşı birlikte takip başlatılmış olması ha- linde, alacaklıya, :MK m. 887'ye uygun bir bildirim yapılabilmesi için süre verilmesi gerektiğini, bu süre içerisinde yapacağı bildirimi müteakip alacak- lının malik hakkında ayn bir takip yapması ve daha sonra bu takibin ilk ta- 424 BernerK-Leemann, Art. 831 2GB N. 3; BaslerK-Ernst/Zogg, Art. 831 2GB N. 3; BGer 29.2.2008, 5A_748/2007, E.1.2. 425 Budak, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 125; Yücel, s. 170 vd.; Helvacı, İpotek, s. 10; Y. 19. HD., 8.7.2004, E. 2003/7899, K. 2004/8143; Y. 19. HD., 17.11.2005, 1838/11370; Y, 19. HD., 13.3.2006, E. 2005/7476, K. 2006/251; Y. 19.HD., 9.3.2006, E. 2005/8018, K. 2006/2307; Y. 11. HD., 9.7.2007, E.2006/8151,K.2007/10454 426 Yargıtay'ın aksi görüşteki kararları için bkz. Y. 12. HD., 11.7.2005, 11402/15031; Y. 11. HD., 30.4.1998, E. 1997/10612, K. 1998/2950; Y. 12. HD., 3.6. 2002, 10445/11710; aynı görüşte Budak, İpoteğin Paraya Çevrilmesi, s. 126. 1 260 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları ! kiple birleştirilmesi gerektiği görüşünü savunmaktadır 427 • Bu uygulamanın hem gereksiz yere süreci uzattığı hem de borçlu ile üçüncü kişi arasında mecburi takip arkadaşlığı ile bağdaşmadığı açıktır 428 • Yine tersine bir du- rumda, yani yalnızca malike karşı bir takip başlatılmışsa, Yargıtay'a göre, malike ihbarda bulunulmuş olsa bile bu takibe asıl borçlunun da dahil edile- rek devam edilmesine imkan bulunmamaktadır; bu durumda takip her ikisini de kapsayacak şekilde iptal edilmelidir 429 • Yargıtay kararlarıyla yapılan bu ayırımın herhangi bir haklı gerekçesi bulunmadığından ve zorunlu takip arkadaşlarının birinin diğerine üstünlüğü söz konusu olmadığından, bizce usul ekonomisi açısından en uygun çözüm yolu takibin borçlu veya malikten yalnızca birine karşı başlatıldığı her iki durumda da alacaklıya, malike ge- rekli ihbarda bulunması ve diğer takip arkadaşına karşı da takip yapılarak mevcut takibe dahil edilebilmesi için makul bir süre verilmesi; bu süre içeri- sinde eksiklikler giderilmezse, takibin iptal edilmesidir 430 • Son olarak şunu da belirtelim ki, ipotekli taşınmaz üçüncü kişi malike MK m. 887 uyarınca ihbarda bulunulana değin işleyecek temerrüt faizleri için teminat oluşturmaz 431 • Bir başka deyişle, borçlu, alacaklının ihbar ve ihtarıyla yahut TBK m. 117/f. 2' deki istisnalardan biri mevcutsa ihtarsız temerrüde düşmüş ve temerrüt faizi işlemeye başlamış olsa dahi, üçüncü kişi malike ihbarda bulunulmadığı sürece işleyecek temerrüt faizinden ötürü yalnızca borçlunun kişisel sorumluluğuna gidilebilir; zira alacak malik açı- sından bu dönemde henüz muaccel olmuş değildir ve malikin ipotekli taşın- mazla sorumluluğu koşulları gerçekleşmemiştir 432 • 427 Y. 12.HD., 6.11.2011, 9362/26801. 428 Atalı/Ermenek/Erdoğan, icra ve İflas Hukuku, Ankara 2021, s. 462. 429 Y. 8. HD., 17.6.2013, 5129/9319; Y. 12. HD, 10.3.2016, 3730/7050. 430 Aynı yo •• n d e Kuru, 1 cra- · 1 t las, C. 111, s. 2413; Pekcanıtez, Sorunlar, s. 46 ve aynı eserde dn. 32'de atıf yapılan Y. 19.HD. 19.4.1994, 93/4202, 94/3959 sayılı kararı: "" ...İİK.nın 149/b maddesine göre ipo- tek belgesinin dayanağı akit tablosu IIK.nın 149. maddesindeki koşulları içermiyorsa ve alacak mu- accel olmuşsa borçlu ve ipotek veren taşınmaz maliki hakkında birlikte takip yapılarak ödeme emri gönderilmesi gerekirken sadece ipotek veren taşınmaz maliki hakkında takip yapılması doğru de- ğildir. Ancak davacı davasını itirazın iptali olarak hasretmiş bulunmasına göre, usul ekonomisi de dikkate alınarak mahkemece yapılacak iş, davacıya asıl borçlu hakkında takip yapması için mehil verilmesi, yapılacak takibe itiraz edilmişse açılacak davanın bu dosya ile birleştirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir". 431 Gülekli, s. 84; Relsoğlu, ipoteğin Kapsamı, s. 8. 432 . Y. 11. HD. 20.06.2011, E. 2009/15097, K. 2011/7433: "Diğer bir anlatımla, asıl borçlu ıle beraber borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine ihbar yapılmadıkça, ipotek borçlusu bakımından borç muaccel hale gelmez". ipotek 261 B. ipotekli Taşınmazın Paraya Çevrilmesinde Taşınmaz Üzerindeki irtifak Hakları, Taşınmaz Yükleri ve Kişisel Hakların Durumu İpotekli taşınmaz üzeıinde ipotek kuıulmadan önce irtifak hakları, taşın- maz yükü yahut kişisel haklar mevcut olabileceği gibi, ipotekten sonra da bunların kurulmasına bir engel bulunmamaktadır. Nitekim, TMK m. 869/f. 1 uyarınca malikin, rehinli taşınmaz üzerinde yeni sınırlı ayni haklar kurmaya- cağına ilişkin taahhüdü geçerli olmayacaktır 433 • Buradaki geçersizliğin türü kesin hükümsüzlüktür 434 • Dolayısıyla malik, ipotekten sonra da geçerli surette yeni sınırlı ayni haklar kurabileceği gibi, aynı şekilde kuracağı kişisel hakların şerhini de sağlayabilecek; ipotekli alacaklı ise buna engel olamayacağı gibi, bu sebepten dolayı tazminat yahut sözleşme cezası da isteyemeyecektir 435 • İpotekli taşınmaz üzerinde kurulan taşınmaz rehni dışındaki sınırlı ayni haklar ve kişisel haklar, ipoteğin paraya çevrilmesi aşamasında önem kaza- nırlar. Şöyle ki, icra müdürü İİK m. 128/f. 1 uyarınca açık artırma şartname- si ile birlikte ayrıca bir de taşınmaz üzerindeki mükellefiyetlerin listesini düzenler. Bu listenin öncelikli işlevi, İİK m. 128/f. 2'ye göre taşınmazın değeri takdir edilirken, listede yer alan taşınmaz üzerindeki mükellefiyetle- rin taşınmazın değerine olan etkisinin de dikkate alınmasına imkan sağla- maktır. Zira, İİK m. 125/f. 1 ve yine TMK m. 869/f. 2 hükümlerinden de anlaşılacağı üzere taşınmaz, üzerindeki mükellefiyetlerle birlikte paraya çevrilme işlemi sonucunda yeni malike geçeceğinden, taşınmazın değeri de buna göre belirlenecek ve haliyle bu değer, taşınmazın normal değerinin altında olacaktır. Ancak taşınmaz üzerinde yer alan bütün sınırlı ayni haklar ve kişisel hakların bu şekilde mükellefiyetler listesinde yer alması söz konu- su değildir. Yalnızca takibin dayandığı ipotek hakkından önce gelenler ipo- tekli taşınmazın paraya çevrilmesinde dikkate alınacaklar; diğer irtifak hak- lan ve taşınmaz yükleri terkin edilirken (TMK m. 869/f. 2/c. 2), kişisel hak- lar paraya çevrilme ile sona ereceklerdir. 433 Hükümde her ne kadar "yeni sınırlı ayni haklar" kurulmayacağına ilişkin taahhütten bahsedilse de bazı yazarlar maddenin genelinde yalnızca irtifak hakları ve taşınmaz yükü düzenlendiğinden, yeni ipotek kurulmayacağına ilişkin taahhütlerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği görüşündedirler (Bkz. ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 812 ZGB N. 33; Schmid/Hürlimann-Kaup, N. 1589). Ayrıca öğ- retide hakim görüş, açıkça ifade edilmiş olmasa da hükmün amaç ve mantığı doğrultusunda kap- samına kişisel hakların şerhedilmeyeceğine ilişkin taahhütlerin de gireceği yönündedir (bkz. BernerK-Leemann, Art. 812 ZGB N. 8; BaslerK-Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 812 ZGB N. 5. 434 BernerK-Leemann, Art. 812 ZGB N. 9; BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschirren, Art. 812 ZGB N. 4, 8; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 812 ZGB N. 40; Helvacı, İpotek, s. 389, dn. 4. 435 BernerK-Leemann, Art. 812 ZGB N. 9; ZürcherK-Dürr/Zolllnger, Art. 812 ZGB N. 44, 45. 262 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları i Aynı taşınmaz üzerindeki hangi hakların ipotek hakkından önce gelece- i ğinin belirlenmesinde TMK m. 869/f. 2 ile iiK m. 125/f. 1 hükümleri göz 1 ı önünde tutulur. Bunlardan ilkine göre, "Tarihi daha eski olan rehin hakkı, aym taşmmaz üzerinde alacak/mm izni olmadan daha sonra kurulan irtifak lıaklarından veya taşınmaz yüklerinden önce gelir". İİK m. 125/f. 1'de ise şöyle bir hükün1 yer almaktadır: "Artırma şartnamesinde taşınmazın, üze- rindeki irtifak hakları, taşınmaz mükellefiyetleri, ipotekler, ipotekli borç senetleri, irat senetleriyle birlikte satıldığı ve borçlunun bu taşınmaz ile temin edilmiş şahsi borçlarının da alıcıya intikal eyliyeceği tasrih olunur". Buradan yola çıkarak taşınmaz üzerindeki ipoteğe göre öncelikli hakları şu şekilde tespit edebiliriz: • Taşınmaz üzerinde kurulmuş rehin hakları dışında hangi tür hakların, ipotek hakkından önce gelebileceğine ilişkin olarak gerek TMK m. 869/f. 2 ve gerekse İİK m. 125/f. 1'de yalnızca irtifak haklarından ve taşmmaz yükünden söz edildiği görülmektedir. Ancak öğretide ve Yar- gıtay içtihatlarında, tapuda şerhedilmiş kişisel hakların da yine bu kap- samda dikkate alınması gerektiği hususunda görüş birliği bulunmakta- dır 436 • Ayrıca bu sonuç, İİK m. 132/f. 3'de yer alan "İpotek yapılmış olan taşınmazı borçlu alacaklının rızası olmaksızın başkasına kiraya ve- rir ve keyfiyeti tapuya tescil ettirirse bu tescil ipotekli alacaklının hakkı- na tesir etmez" hükmünün karşıt anlamından ve şerhedilmiş kişisel hak- ların taşınmaz üzerinde sonradan ayni hak sahibi olanlara karşı da ileri sürülebileceğini düzenleyen TMK m. 1009/f. 2 hükmünden çıkarılabilir. İsviçre Federal Mahkemesi, İsviçre İcra ve İflas Kanunu m. 142 ve 156'da şerhedilmiş kişisel haklar bakımından açıkça öngörülen bu önce- lik durumunu, tapuda şerhedilmemiş olmakla birlikte başka şekilde hu- kuki konumu güçlendirilmiş kişisel hakları da kapsayacak şekilde bir iç- tihat geliştirmiştir. Bu bağlamda özellikle de taşınmazın el değiştirmesi ile kanun gereği (Art. 261, 290 OR) yeni malike geçen kira ve ürün ki- rasının da ipoteğe göre öncelikli olabileceği kabul edilmektedir 437 • Kira sözleşmelerine ilişkin genel hüküm niteliğindeki TBK m. 31O'da da İs- viçre'dekine benzer bir sonuç öngörülmekte olduğundan kanımızca Fe- deral Mahkemenin geliştinniş olduğu bu içtihat bizim hukukumuz için 436 Kuru, icra ve iflas Hukuku El kitabı, s. 657, 675; Aslan, Elif Kısmet, icra ve iflas Hukukunda Taşın- maz Malların Açık Artırma Yolu ile Paraya Çevrilmesi, 2004, s. 85; Dönmez, Murat, Mükellefiyetler listesi, TBB Dergisi Sayı 64, 2006, s. 368. 437 BGE 124 11 37; BGE 123 111123 E. le ve d.; BGE 126 111 290 E. 2.; BGE 137 ili 208. 1 ipotek 263 de kabul edilebilir. Bu durumda, ipoteğe göre öncelikli olan kirayla bir- likte taşınmazı aıtuınada devralaı1 malik aı1cak yasal sürelere uyarak ki- ra sözleşmesini feshedebilecektir 438 • Yine, taşınınazın tapu kaydında beyaı1lar hanesinde yer alan kamu hu- k.7.Iku kaynaklı mülkiyet kısıtlamaları da, ipotekten önce veya sonra kayde- dilmiş olmalarına bakılmaksızın, taşınmazın cebri icra yoluyla paraya çev- rilmesi neticesinde sona ennezler ve terkin edilınezler 439 . • İpoteğe göre öncelikli olan haklar ya ipotekten önce yahut da ipotekten son- ra alacaklının imiyle kurulmuş olan haklardır. İpotekten önce kurulmuş olan irtifak hakları ile taşınmaz yükünün, ipoteğe göre öncelikli olacağı TMK m. 1022 hükmünden doğan bir sonuçtur. Yalıuz belirtelim ki, burada ipotekle diğer sınırlı ayni haklar arasındaki tarih önceliği belirlenirken ipoteğin fiilen kurulduğu tarih değil, ipoteğin kurulduğu derecenin tesis edildiği tarih esas alınır 440 • Bir başka deyişle, daha önceden tesis edilmiş bir sabit ipotek dere- cesi mevcutsa, bu derecede yeni bir ipotek mevcut bir irtifak hakkından da- ha sonra da kuruluyor olsa, bu irtifak hakkından önce gelecektir. İpotekten sonra kurulmakla birlikte bir hakkın ipoteğe göre öncelikli olabilmesi için, ipotekli alacaklının izniyle kurulmuş olması gereklidir (karş. TMK m. 869/f. 2/c. 1). TMK m. 869/f. 1 uyarınca malik, taşınmaz üzerinde ayni haklar kurmaktan önceden vazgeçemeyeceğinden ve böyle bir hakkın kurulması alacaklının iznine tabi tutulamayacağından, burada alacaklının vermesi öngörülen izin, sonradan kurulacak ayni ya da kişisel hakkın taşın- mazın paraya çevrilmesi halinde kendisi aleyhine dezavantaj oluşturacak 438 BGE 128 111 82 E. 2.c.; BGE 125 111 123 E. le; BGE 137 111 208: "Kira ilişkisi, OR 261. maddenin 1. fıkrasına dayanarak 304 no.lu parselin 15 Şubat 2008 tarihinde açık artırmaya çıkarılmasından sonra Davalıya devredilmiştir. Mülkiyeti ikinci artırmadan sonra, yani üzerinde kira sözleşmeleri olmadan satın almıştır (bkz. Madde 812 ZGB ve Madde 142 SchKG). Davalı daha sonra ihtilaf ko- nusu (tapu kaydında şerhedilmemiş) kira sözleşmesi için bir sonraki yasal bildirim süresine uyarak, Madde 261 (2) bent a OR (bakınız BGE 128 lif 82 E.2d/dd.) fesih hakkını kullanmıştır. Bunu yapar- ken kendisi, yakın akrabaları veya eşi için acil kişisel ihtiyacının bulunduğunu kanıtlamak zorunda olmama ayrıcalığına sahiptir (BGE 125 fll 123 E. le).)". 439 Kostkiewicı/Walder, Art. 142/142a SchKG, N. 13; BGE 121111 241, E. 1 ve 2. 440 BernerK-Leemann, Art. 813/814 ZGB N. 11 ve 19; Art. 812 2GB N. 22; BaslerK-Trauffer/Schmid- Tschirren, Art. 813 2GB N. 4; aksi görüşte ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 813 2GB N. 57 vd., yazar- lara göre sabit dereceler sistemi ve buna göre belirlenecek öncelik ilişkisi yalnızca taşınmaz üze- rinde kurulacak rehin hakları için geçerlidir; rehin hakları ile sınırlı ayni haklar arasındaki ilişki ba- kımından ise Art. 972 ZGB {TMK M. 1022) hükmünde öngörülen ayni hakların kuruluş tarihine göre sıralarının belirlenmesi kuralından ayrılmayı gerektirecek haklı bir neden ve kanuni dayanak bu- lunmamaktadır. 264 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı.Kısım: Taşınmaz Teminatları olmasına ilişkindir 441 • Tek taraflı bir irade açıklamasıyla ve herhangi bir şek- le tabi oln1aksızm verilebilecek olan iznin, açıkça öncelik sonucuna yönelik olması da gerekli değildir; tereddüt halinde yalnızca sonradan kurulacak hakka izin verildiğine ilişkin bir beyan da alacaklının rehin konusu taşınma- zın değerinin muhtemel bir paraya çevrilmede düşmesine razı olduğu şek- linde yorumlanınalıdır 442 • Alacaklının izni olmadan kurulan irtifak hakları, taşınmaz yükü ve kişisel haklar karşısında ise, ipotek hakkı her zaman önce- liğe sahip olacaktır (TMK m. 869/f. 2/c. 1). Aynı sonuç, her ne kadar ka- nunda açıkça düzenlenmemiş olsa da, söz konusu hak sahiplerinin sonradan J...'1ll1.llacak ipotek hakkının gerisinde olmayı kabul etmeleri halinde de geçerli olacalctır 443 • Bu amaca yönelik gerisine düşme beyanları da yine tek taraflı ve şekle tabi olmayan irade açıklamalarıdır; ancak tapuda buna yönelik işlem yapılabilmesi için hukuki sebebin yazılı olarak belgelenmesi gerekecektir 444 • Gerek sonradan kurulan ve gerekse ipoteğin gerisine düşmesi öngörülen irtifaklar ve taşınmaz yükleri ile kişisel haklara ilişkin şerhler, taşınmazın paraya çevrilmesi aşamasında ipotekli alacaklıya zarar vermeleri halinde tapu sicilinden terkin edileceklerdir (TMK m. 869/f. 2/c. 2). C. Takibe Dayanak Yapılan İpotek ile Taşınmaz Üzerindeki Diğer İpoteklerin İlişkisi: Sabit Dereceler Sistemi ı. Genel Aynı taşınmaz üzerinde bulunan birden fazla ipotek hakkı arasındaki iliş- ki bunların bulundukları dereceye göre belirlenecektir. Dereceler, taşınmaz üzerinde kurulmuş olan ipoteklerin sırasını ve sağlanan güvencenin miktarını belirler. Üst sınır ipoteği bakımından derecedeki değer sının hiçbir şekilde aşılamazken; anapara ipoteğinde derecenin değeri sadece teminat altına alınan anapara alacağı gösterir ve MK m. 875'te ipoteğin kapsamında yer alacağı öngörülen diğer unsurların da eklenmesiyle derecenin değeri aşılabilir. Öte yandan hangi derecede bulunursa bulunsun her bir ipotekli alacaklı, alacağının muaccel olması şartıyla diğer alacaklılardan bağımsız olarak ipo- 441 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 812 ZGB N. 60. 442 BemerK-Leemann, Art. 812 ZGB N. 12; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 812 ZGB N. 56 vd. 443 BemerK-Leemann, Art. 812 ZGB N. 21; ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 812 ZGB N. 64 ve burada yapılan atfa binaen Steinuaer, il, N. 2162 vd. 444 Zürchertc-Dürr/Zolllnger, Art. 812 ZGB N. 65 ve burada yapılan atfa binaen Steinuaer, il, N. 2162a; BGE 72 il 351, 356. ipotek 265 teğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Bu takip, taşınmazın tama- mına yönelik olacaktır; bir başka deyişle müşterek mülkiyet payı üzerinde lnırulmuş rehindekine benzer şekilde alacaklının yalnızca kendisine tahsis edilen ipotek derecesine tekabül eden farazi taşınmaz değerine yönelik takip başlatması söz konusu olamaz 445 • Ancak ipotekli alacaklılardan birisince başlatılan takiplerde iki ilke göz önünde tutulmak zorundadır: Bunlardan ilki karşılama ilkesİ ("'Deckungsprinzİp"), diğeri de yükle birlikte geçme ilkesi- dir ("Überbİndungsprinzip "). İİK m. 129 hükınünde karşılığını bulan karşılama ilkesine göre, taşın- mazın paraya çevrilmesi kapsamında açık artırma yoluyla satışında ihale- nin gerçekleşmesi, artırma bedelinin, satış isteyen ipotekli alacaklının ala- cağına göre öncelikli olan alacaklar toplamından fazla olmasına bağlıdır. Yükle birlikte geçme ilkesi ise, takibe dayanak ipoteğe göre öncelikli olan ipotek haklarının teminat sağladıkları alacakların paraya çevrilme esnasın- da henüz muaccel olmamaları halinde, açık artırma sonucunda taşınmazın mülkiyetinin bu ipoteklerle yüklü biçimde yeni malike geçecek olmasını ifade eder (karş. İİK m. 125/f. 1). Bu durum yalnızca öncelikli ipoteklerle de sınırlı değildir; takibe dayanak ipotekten daha önceki tarihli diğer sınırlı ayni haklar, şerhedilmiş kişisel haklar ve kira (TBK m. 310/f. 1) için de taşınmazla birlikte geçme ilkesi geçerlidir. Bununla birlikte diğer ipotekle- rin güvence sağladıkları alacaklar muaccel ise, bu durumda satış bedeli alacaklılar arasında sıralarına, yani bulundukları dereceye göre dağıtılır (TMK m. 874/f. 1). 2. Sabit Dereceler Sisteminin İstisnaları Sabit dereceler sisteminin sözleşmeden ve kanundan doğan istisnaları bulunmaktadır: a. Sözleşmeden Doğan İstisna TMK m. 871/f. 1'de açıkça ifade olunduğu üzere, taşınmaz üzerinde farklı derecelerde kurulmuş ipoteklerden birinin terkin edilmesi halinde, sonraki sırada yer alan ipotek kendiliğinden bunun yerini almaz 446 • Ancak bu 445 BernerK-Leemann, Art. 813/814 2GB N. 3. 446 Y. 14. HD., 18.3.2011, 907/3439, "Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Davacı şirket ile davalılardan Pelin ve Muzaffer arasındaki 14.11.2007 tarihli ipotek akit tablosunda davacı şirkete öndeki derecelerden biri boşalırsa ipoteğin boşalan dereceden yararlanılacağına dair yetki veril- mediğinden, sabit dereceler sisteminin bir sonucu olarak davacının 14.11.2007 tarihli ipoteği bo- 1 ! ı r 266 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım:Taşınmaz Teminatları 1 bir emredici hüküm değildir; malikin sonraki sırada yer alan rehinli alacak- lıyla yapacağı sözleşmeyle ona boşalan bir üst dereceye ilerleme hakkı ta- l nıması mümkündür (TMK m. 871/f. 3). Kanun koyucu bu tür sözleşmelerin geçerliliğini resmi şekilde yapılmalarına bağlı tutmuştur 447448 • Bununla birlik- 1 te, Tapu Kanunu m. 26/ f. 1O ve f. son hükmünde kredi alacaklarına güvence sağlamak amacıyla akdedilecek ipotek sözleşmeleri için resmi şekil şartına getirilmiş olan istisna, boş dereceye ilerleme hakkı tanıyan anlaşmalar için de geçerli olacaktır. Ayrıca bu tür sözleşmelerden doğan boş dereceye iler- leme hakkı niteliği itibariyle bir kişisel hak olduğu için ancak tapu kütüğüne şerh verilmekle taşınmazı sonradan edinen üçüncü kişilere ve boşalan dere- cede kurulan ipotek hakkı sahiplerine karşı da ileri sürülebilecektir (TMK m. 871/f. 3). Malikin sözleşmeye rağmen, hak sahibi alacaklının boşalan dereceye ilerlemesi için tapu sicilinde müracaatta bulunmaktan kaçınması halinde hak sahibi TMK m. 716 hükmüne kıyasen malik aleyhine açacağı bir dava ile kendi ipoteğinin boşalan dereceye tescil edilmesini sağlayabi- 1ı . r 449 . Boş dereceye ilerleme hakkının tabi olacağı koşul ve sınırlamalar ayrıca sözleşmede tanımlanmamışsa, sözleşmeyi geniş kapsamda yorumlamak gerekir; hak sahibinin gelecekte boşalacak tüm derecelerde sürekli olarak faydalanabileceği, ilerleyeceği derece bir üst derece olabileceği gibi, onu atlayarak daha üst dereceye de ilerleyebileceği kabul edilmelidir. Yalnız, her durumda göz önünde bulundurulması gereken husus boşalan derece için tapu kaydında tescil edilmiş tutardır. Yani, ilerleme hakkına sahip olan ala- caklı lehine 50.000 TL'lik bir ipotek tesis edilmiş olmakla birlikte 30.000 şalma olsa dahi kendiliğinden bir önceki dereceye ilerleyemez. Do/ayısıyla davacının eldeki davayı açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır"; ayrıca bkz. Y. 14. HD., 3.11.2011, 13136/13444. 447 Y. 14. HD., 24.4.2012, E. 2011/16069, K. 2012/5879 " ...Bu şekilde kurulan rehin derecelerinden biri boşalırsa ve sonradan gelen derecedeki alacaklı bu boşalan dereceden yararlanma sözleşmesi (TTMK m. 871) yapmamışsa, boşalan dereceye ilerleyemez Bu sözleşmenin geçerliliği ise resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. 24.102.008 tarihli ikinci derecede tesis edilen ipoteğin serbest derece kaldığı takdirde ilerleyeceğine dair resmi akit tablosunda hüküm bulunduğundan ve sözleşme da- vanın tarafları arasında yapılmış olduğundan tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekmeksizin davacı- lar koşulları olduğu takdirde serbest dereceden yararlanabilirler". 448 ipotek sözleşmesinden ayrı olarak yapılacak boş dereceye ilerleme sözleşmelerine resmi şeklin noterlerce de verilebileceği görüşünde Reisoilu, Bankacılar Dergisi S. 44 2003, 7; Dörtgöı, ipotek, s. 83. Buna karşın hakim görüş böyle durumlarda da sözleşmenin tapu memurunca düzenlenmesi gerektiği yönündedir. Bkz. Ofuıman/Sellçl/Oktay-Öıdemlr, N. 3291; KöprOIO/Kanetl, s. 359; Saymen/Elblr, s. 558; Helvacı, s. 361. 449 BaslerK-Trauffer/Schmld-Tschlrren, Art. 814 ZGB N. 15; KöprOIO/Kanetl, s. 361. 1 1 ipotek 267 ' (. TL'lik bir ipoteğin kayıtlı olduğu derece boşalmışsa hak sahibi alacaklı bo- t· şalan dereceden ancak yine bu tutarla sınırlı olarak faydalanabilecek, kalan 20.000 TL'lik ipotek önceki derecede kalacaktır. Malik taşırunazı üzerinde farklı derecelerde ipotek tesis ederken alacak- lıların her birine boş dereceye ilerleme hakkı tanımış ve bu hak tapuda şerh edilmiş ise, hangi boşalan dereceye ilerleme hakkının öncelik sahibi olacağı sorunu ortaya çıkacaktır. Öğretide bu konuda kabul edilen çözüm yolu, şerh edilme tarihlerine göre söz konusu hakların öncelik sırasının belirlenmesi yönündedir 450 • b. Kanundan Kaynaklanan İstisnalar İpoteğin paraya çevrilmesi aşamasında göz önünde tutulması gereken bir istisnaya TMK m. 872'de yer verilmiştir. Buna göre ipoteğin paraya çev- rilmesi yoluyla takipte önceki derecelerde saklı tutulmuş ya da boşalmış bir derece varsa ve bu dereceyi tamamen veya kısmen kapsayan bir ipotek ku- rulmamışsa satış bedeli, boş derece hesaba katılmaksızın sonraki alacaklılara sıralarına göre dağıtılacaktır. Belirtelim ki, kanun koyucu TMK m. 872 hükmünde, TMK m. 871/f. 3'e ilişkin bir istisna tanımamış olduğundan, tapuda boş dereceye ilerleme sağlanmamış olduğu müddetçe, bu hakkın tek başına varlığı yahut tapuda şerh edilmiş olması, satış bedelinin dağıtılmasın- da boş derecenin hesaba katılması sonucunu doğurmayacaktır 451 • Bir derece- nin boş olup olmadığının belirlenmesinde mükellefiyetler listesinin oluştu- rulduğu an esas alınacak olmakla birlikte, söz konusu listenin oluşturulması- na yakın bir zamanda daha önce boş olan dereceye yapılacak tescilin, ala- caklıya zarar verme kastıyla yapılmış olduğu kabul edilerek İİK m. 280 uya- rınca iptali mümkün olabilecektir 452 • TMK m. 872 hükmü kapsamında değineceğimiz son husus, önceki sıradaki derecenin tamamen değil de kısmen boş olması halinde, paraya çevrilmede ne şekilde dikkate alınacağıdır. Böyle bir durumda, söz konu- su derece için tescil edilmiş tutar değil, derece içinde bulunan ipotekli alacağın gerçek tutarı esas alınarak, boş kalan kısım belirlenir. Şöyle ki, önceki derece içinde bir anapara alacağı mevcutsa bununla güvence sağ- � BemerK-Leemann, Art. 813/814 ZGB N. 58; Burcuoflu, Sorunlar, s. 10; Helvacı, 1 potek, s. 367. 451 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 814 ZGB N. 97, Art. 815 ZGB N. 15, 16. 452 ZürcherK-Dürr/Zollinger, Art. 815 2GB N. 21. 268 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / 1. Kısım: Taşınmaz Temlnatları lanan anapara alacağı ve TMK m. 875 uyarınca teminat kapsamına gire- cek yan alacaklar; bir üst sınır ipoteği mevcutsa belirlenen üst sınır esas alınarak, söz konusu derecenin ne kadarlık kısmının paraya çevrilmede dikkate alınacağı belirlenecektir 453 • Bunun dışında kanunda açıkça, taşınmaz üzerindeki bütün yüklerden öncelikli olacağı açıkça düzenlenen bazı kanundan doğan ipotek hakları da tescil edildikleri dereceye bakılmaksızın takibe dayanak yapılan ipotekten önce geleceklerdir. Bu kapsamda TMK m. 877 uyarınca arazi iyileştinnele- rinde alacaklı kamu kurum veya kuruluşu lehine kurulan ipotek; ipotekli alacaklının taşınmazın değerinde düşme meydana gelmemesi için aldığı önlemler nedeniyle doğan alacağı için TMK m. 865/f. 3'te ve TMK m. 867/f. 2'de öngörülen tescile tabi olmayan kanuni ipotekler sayılabilir. Yine bazı alacaklar için sağlanan ipotek teminatının, alacaklının ipotek derecesi ile aynı sırada yer alması öngörülmekle bunların da sabit dereceler sistemine istisna teşkil ettikleri söylenebilecektir (bkz. TMK m. 875/f. 1/b. 2; m. 876)4 54 • Ancak belirtelim ki, kanundan doğan bütün ipoteklerin bu şekilde bir önceliğe sahip olması söz konusu değildir; tescile tabi kanuni ipoteklerde temel kural, tapu siciline tescil edildikleri tarihe göre sıralarının belirlenme- sidir. Bu kuralın ve dolayısıyla sabit dereceler sisteminin istisnası ise TMK m. 829/f. 2 uyarınca üst hakkı sahibi yahut bu hak kendisine rehnedilmiş alacaklısı için öngörülen tescile tabi ipotek hakkıdır; söz konusu hak sona eren üst hakkı ile aynı sırayı alacaktır. Yine bir tescile tabi kanuni ipotek hakkı niteliğinde olan yapı alacaklısı ipoteği de genel kurala uygun biçimde tescil tarihine göre sırasını alacak olmakla birlikte, TMK m. 896 uyarınca hakları değişik tarihlerde tescil edilmiş olsa bile zanaatkarlar ve yükleniciler, ipoteğin paraya çevrilmesi halinde kanuni ipotekten yararlanma bakımından kendi aralarında aynı sırada sayılacaklar ve satış bedelinden ipotekli yapı alacaklılarına tahsis edilen kısım bunların alacaklarının tamamını karşılama- ya yetmemesi halinde söz konusu bedel alacakları oranında aralarında pay- laştırılacaktır 455 • Son olarak TMK m. 851/f. 2/c. son'da aynı derecede birden fazla para türü kullanılarak rehin kurulamayacağı belirtildikten sonra, üçüncü fıkrada 453 ZürcherK-DOrr/Zolllnger, Art. 815 ZGB N. 50 vd. 454 Erel, s. 85; Helvacı, ipotek, s. 369 vd. ile burada yer alan atıf (dn. 53 ve 58) nedeniyle Stelnauer, 111, N. 2799f, 2761b. 455 Helvacı, ipotek, s. 382. ipotek 269 yabancı para üzerinden kurulmuş relıne ait bir derecenin boşalması halinde, yerine yine mutlaka aynı para tüıünden bir rehin kurulmak zorunda olunma- dığı; tescil edildiği tarihteki Merkez Bankası satış kuru üzerinden hesap edi- lecek Türk parası yahut yabancı para üzerinden de rehin kurulabileceği dti- zenlenn1ektedir. Aynı şekilde Türk parası ile kuıulmuş bir rehne ait derece- nin boşalması halinde ise, yerine tescil edileceği tarihteki karşılığı yabancı para üzerinden de rehin kurulabilecektir. DİĞER TAŞINMAZ TEMİNATI.ARI Prof. Dr. Bilgehan ÇETINER. 1. GENEL İpoteğin paraya çevrilmesi aşamasının uzun ve meşakkatli olması, ta- şınmazın ikinci ihale sonucunda değerinin çok altında satılması ile satış ile birlikte ödenen vergi ve harçların yüksekliği neticesi alacaklının borcu çoğu zaman karşılanamamaktadır. Tüın bu nedenlerle artık uygulamada taşınmaz- ları konu edinen bağımsız teminatlar giderek daha fazla ağırlık kazanmakta- dır. Bu teminatların hepsinin ortak özelliği taşınmazın mülkiyetinin teminat amacıyla alacaklıya devredilmesi (veya devrinin taahhüt edilmesi) ve borcun ifa edilmemesi halinde bir ifa ikamesi anlaşmasının devreye girmesidir. Bu tür teminatların başında taşınmazın teminat amaçlı inançlı devri gelmekte- dir. Bunun dışında aynca uygulamada taşınmazın geri alım hakkıyla satışı ile teminat amaçlı satış vaadi de karşımıza çıkmaktadır. Diğer taşınmaz teminatları kanunen fer'ilik ilkesine tabi tutulmamış ol- duklarından ancak birer bağımsız teminat türü olarak kurulabilirler. Bundan dolayıdır ki, güvence sağladıkları borcun herhangi bir nedenle hükümsüz olması yahut sonradan sona ermesi veya alacağın devredilmesi halinde ta- şınmaz teminatı kendiliğinden sona ermez yahut yeni alacaklıya geçmez. Bunun için tarafların aynca teminatı sona erdirecek yahut yeni alacaklıya nakledecek tasarruf işlemlerini yapmaları gerekir. il. TAŞINMAZLARIN TEMİNAT AMAÇLI DEVRİNE YÖNELİK SÖZLEŞMELER A. İnançlı Temlik Anlaşması Genel olarak inançlı işlemler, ""inananın teminat oluşturmak veya yö- netilmek üzere mal varlığı kapsamındaki bir şey veya hakkını, inanılana devretmesi ve inanılanın da inanç anlaşmasındaki koşullara uygun olarak İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabllim Dalı. T 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 272 inanç konusu şeyi kullanmasını, amaç gerçekleştiğinde ise belirlenen şekilde inanana iade etmesini içeren işlemler" olarak tanımlanniaktadır1. Bu tanım- dan yola çıkarak taşmmazların teminat amaçlı inançlı devri sözleşmesi (kı- saca inanç anlaşması), inananın, kendisine veya bir başkasına ait borca te- minat sağlan1ak anıacıyla taşınmazını inanılana devretmesi, inanılanın da inanç anlaşmasında kararlaştırılan koşullarda borcun ifasıyla birlikte taşın- mazı inanana iade etmesinin kararlaştırıldığı sözleşme olarak tanımlanabilir. İnanç anlaşması, aynı zamanda bir teminat sağlama sözleşmesidir ve ta- şınınazın teminat amaçlı mülkiyetinin devri tasarruf işleminin tek başına hu- kuki sebebini (causa) oluşturur 2 • Ancak maalesef uygulama, tapulu taşınmaz- larda bu yönde gelişmemiştir. Şöyle ki, inanç anlaşması her iki taraf bakımın- dan da belirli koşullarda taşınmazın mülkiyetini karşı tarafa devir borcu doğu- ran ve bu nedenle tapuda resmi şekilde yapılmak zorunda olan (TMK m. 706/f. I; TK m. 26) bir sözleşmedir. Ne var ki, ülkemizde tapu memurlarınca bu sözleşme tanınmadığından ve tescilin koşula bağlanamayacağına ilişkin TST m. 16/f. 2 hükmünün yarattığı haksız endişe nedeniyle inanç sözleşmesi- nin, TMK m. IO15 anlamında tescil talebinin hukuki sebebini oluşturacak müstakil bir sözleşme olarak resmi şekilde düzenlenmekten kaçınılmaktadır 3 . 1 YHGK, 1.2.2012, E. 2011/14/688, K. 2012/34; YHGK 14.7.2010, 14-394/395; ayrıca bkz. benzer tanımlar için Özsunay, İnançlı Muameleler, s. 1; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 363; Altaş/Kurt, İnançlı İşlemler, İÜHFD 2011, 1, 2. 2 .• . .. . . Ozsunay, inançlı Muameleler, s. 99, 188 vd.; Ozkaya, inançlı işlem ve Muvazaa Davaları, s. 11 vd., 35; Oktay-Özdemir, MÖHUK Bülteni, 1999- 2000, 657, 665, 666; Hatemi, Sempozyum, s. 133 vd.; Altaş/Kurt, inançlı İşlemler, İÜHFD 2011, 1, 11; Helvacı, İpotek, s. 281 ve orada dn. 43'teki atıf uyarınca Reymond, s. 30 vd., özellikle 32-33; BernerK-Giger, Art. 216 OR N. 402; ZürcherK- Homberger, Art. 965 ZGB N. 18; BGE 86 il 221; YHGK., 14.7.2010, 14-394/395, "Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil eder''; aynı yönde Y. 1. HD 18.12.2018, E. 2015/15376, K. 2018/15656; Y. 1. HD 14.11.2018, 4552/14470; YHGK 18.02.2020, E. 2018/1065 K. 2020/180: " ..inanç sözleşmeleri bir yandan mülkiyeti nakil bor- cu doğurması bakımından tarafları bağlayıcı, diğer yandan, mülkiyetin naklinin sebebini teşkil et- mesi açısından tasarruf işlemlerini bünyesinde barındıran sözleşmelerdir. Bu durumda koşulların oluşması hôlinde taşınmaz mülkiyetini nakil özelliğini taşıdığı kabul edilmelidir''. 3 Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre taşınırların hukuki rejimi- ne tabi olduklarından bunlara ilişkin inanç anlaşması akdedilirken bu sorun ortaya çıkmayacaktır. YHGK 14.7.2010, 14-394/395, "Konusu menkul ve tapusuz olan inançlı devirler, Medeni Kanunun 763/1 (687/1), 977/1 (890/1), 979/2 (892/2) maddelerine göre hiçbir şekle bağlı olmaksızın zilyet- /iğin devri suretiyle gerçekleştirildiğinden, dava değeri (inançlı işlemin konusu) Hukuk Usulü Muha- keme/eri Kanununun 288. maddesinde öngörülen miktarı geçmediği sürece, inançlı işlem, tanık da- hi/ her türlü del// ile ispat edlleb/1/r". Diğer Taşınmaz Teminatları 273 Hal böyle olunca da işlemin tarafları taşınmazın teminat amaçlı devri amaçla- rını ancak görünürdeki başka hukuki işlemlerin arkasına gizlemek suretiyle gerçekleştirebilmektedirler. Uygulamada tercih edilen taşınmazın, satış bedeli görünümünde inanana sağlanan kredi karşılığında tapuda satış ve devrinin yapılmasıdır. Bu dwuında, taraflar ayrıca kendi aralarında yaptıkları harici inanç anlaşmasıyla, borcun tamamen ödenmesi halinde inananın (kredi alanın) taşınmazın ınülkiyetinirı iadesirıi talep edebileceğini; borcun tamamen veya kısmen ifa edilmemesi halirıde ise taşınmazın artık sürekli olarak inanılanda (kredi verende) kalmasını kararlaştıımaktadırlar. Bütün bu sayılan haller esasen bir nisbi muvazaanın varlığına işaret etse de4, doktrirıde ve Yargıtay içtihatlarında, tarafların görünürde yaptıkları iş- leme yönelik irade açıklamalarında kullandıkları sözcükler yerirıe gerçek ve ortak iradelerirıirı esas alınması gerektiği (TBK m. 19/f. 1); bu sebeple tapu- da satış görünümünde yapılan işlemirı inanç anlaşması olarak geçerli kabul edileceği görüşü hakimdir 5 • Bir başka deyişle, görünürde resmi şekle uygun olarak akdedilmiş olan bir taşınmaz satış sözleşmesi olmasına rağmen taraf iradelerinin gerçekte bir irıanç anlaşması konusunda uyuştuğunun ispat edilmesi halinde, taşınmazın bu inanç sözleşmesirıe birıaen devrinin yapıldı- ğı ve borcun ifası koşulunun gerçekleşmesiyle inanılan için iade borcu doğu- racağı kabul edilmektedir 6 • Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, birçok Yargıtay kararında da aynen tekrarlanan ifadelerle bu durumu şu şekilde izah etmektedir: "İnanç sözleşmelerinin tarafları arasında, onların gerçek irade- lerini ve akitten amaçladıklarını yansıtması bakımından geçerli olduğu; taraflarına B.K. çerçevesinde nispi haklarını talep etme olanağını verdiği tartışmasızdır. Burada üzerinde durulması ge- reken husus; taşınmaz mallar ya da şekle bağlı akitlerde inanç sözleşmelerinin ne gibi hukuki sonuç doğuracağıdır. Diğer bir 4 Öğüz, inançlı Temlike Konu Taşınmazın iadesi, İKÜHFD Aralık 2005, 119, 122; BernerK-Giger, Art. 216 OR N. 400; ZürcherK-Jaggi/Gauch, Art. 18 OR; N. 195-196 ve yine Yargıtay'ın bu yöndeki ön- ceki içtihadını ortaya koyan kararları için bkz. YHGK. 14.12.1949, 1/245-173 E., 122 K.; YHGK 4.10.1944, 3/1182 (Özkaya, inançlı işlem ve Muvazaa Davaları, s. 44, dn. 40); BGE 7111 102; karş. ayrıca BGE 72 il 360 vd.; BGE 86 il 230 vd. 5 Özsunay, inançlı Muameleler, s.100-101; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 375-376; Ayanoğlu Moralı, s. 199-201; YHGK, 14.11.2007, 1-756/848; YHGK 27.3.1996, E. 1995/1-877, K. 1996/205; YHGK 23.5.1990, E.1990/1-202, K.1990/315; Y. 1.HD., 30.10.2000, 12988/13223; Y. l.HD., 21.11.2001, 11449/12572; Y. 1. HD., 8.2.2005, E. 2004/13766, K. 2005/986; 6 Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 376. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 274 anlatımla, sözleşmede öngörülen koşulların gerçekleşmesi ha- linde, taşınmaz mülkiyetinin naklinin sebebini oluşturup oluş- turmayacağıdır. Uygulamada mesele, 5.2.1947 tarih 20/6 Sayılı İnançları Birleştirme kararıyla ilişkilendirilip, bu karar daya- nak yapılmak suretiyle çözüme gidilmektedir. Söz konusu karar- da; eski hukuka göre mümkün ve geçerli olan muvazaa ve nam-ı müstear iddialarının, Medeni Kanunun yürürlüğünden sonra ta- şınmaz mallar hakkında dinlenip dinlenemeyeceği tartışılmış- tır....İçtihadı Birleştirme kararlarının konularıyla sınırlı, sonuç- larıyla bağlayıcı bulunduğu tartışmasızdır. Nam-ı müstear için düzenleme getiren 1947 tarihli kararın, teminat amacıyla temli- ke dair inanç sözleşmelerini kapsadığı da kuşkusuzdur. Uygu- lamada anılan sözleşmeler gerek özü, gerek işleyişi açısından, genelde muvazaa, özelde ise nam-ı müstear başlıkları altında nitelendirile gelmektedir. Belirtilen İçtihadı Birleştirme Kara- rında da değinildiği üzere; inanç sözleşmeleri bir yandan mül- kiyeti nakil borcu doğurması bakımından tarafları bağlayıcı, diğer yandan, mülkiyetin naklinin sebebini teşkil etmesi açısın- dan tasarruf işlemlerini bünyesinde barındıran sözleşmelerdir. Bu durumda koşulların oluşması halinde taşınmaz mülkiyetini nakil özelliğini taşıdığı kabul edilmelidir " 7 • Görüldüğü üzere Yargıtay, resmi şekilde yapılan işlem dışında ayrıca harici bir inanç anlaşması bulunmadığını; bizzat görünürdeki işlemi oluştu- ran açıklamaların yorumundan, tarafların gerçek ve ortak iradelerinin inanç anlaşması akdetmeğe yönelik olduğu sonucunun çıkarmaktadır. Görünürde- ki sözleşmenin lafzının ötesinde, taraflar arasında gerçekte inanç sözleşmesi olduğunun ise ayrıca ispat olunması gerekecektir. Bunun ispatına ilişkin olarak ise Yargıtay'ın yerleşik uygulaması, yazılı delil veya yazılı delil baş- langıcı ve onu tamamlayan diğer delillerin yeterli olduğu yönündedir: "İnanç sözleşmeleri kaynağını Borçlar Kanunun 18. maddesi ile 5.2.1947 tarihli ve 20/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararından alır. Sözü edilen bu karar uyarınca inanç ilişkisinin ancak, yazılı delille kanıtlanabilir. Bu yazılı delil, tarafların getirecekleri ve onların imzalarını taşıyan bir bel- ge olmalıdır. Kısaca, inanç ilişkisinin varlığını kabul edebilmek için yazılı bir sözleşmenin açıklanan nitelikte bir yazılı delil bulunmasa da, yanlar 7 YHGK, 1.2.2012, E. 2011/14-688, K. 2012/34. -· Diğer Taşınmaz Teminatları 275 arasmdaki 1�vuşmazlığ111 tiiınünü kamı/amaya yeterli sayılmamakla beraber bunun vukuuna delalet edecek karşı tarafm elinden çıkmış (inanılan tarafın- dan el ile yazılmış fakat imzalanmamış olan bir senet veya mektup, daktilo , �va bilgisayarla yazılmış olmakla birlikte inanılanın parafını taşıyan belge, usulüne uygun onanmamış parmak izli veya mühürlü senetler gibi) yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belgenin varlrğı aranır. Yazılı delil başlangıcı niteliğinde belge varsa HUMK'un 292. maddesi uyarınca inanç sözleşmesi "tamk" dahil her türlü delille ispat edilebilir" 8 • Yalnız Yargıtay daha önceleri taraflar arasında bir inanç sözleşmesi ak- dedildiğinin ispatına yönelik yazılı delil yahut yazılı delil başlangıcı niteli- ğindeki belgenin inançlı işlemden önce veya en geç işlem tarihinde yapılmış olması şartını aramakta iken 9 , son kararlarında artık bu koşuldan vazgeçmiş göıiinmektedir 10 • Ayrıca Yargıtay, yemin delili ile görünürdeki işlemin inanç anlaşması olduğunun ispat edilebileceğini belirtmektedir 11 • Yargıtay'ın geliştirmiş olduğu, daha doğru ifadeyle temel borçlar hukuku ve eşya hukuku ilkelerinin sınırlarını zorlayarak geliştirmek durumunda kaldığı yukarıdaki içtihadın temel nedeni olan, tapu idarelerinin yanlış uygulamaların- dan kaynaklanan sorun, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'nün inanç sözleş- mesinin de tapuda taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran bağımsız bir sözleşme olarak düzenlenebileceği ve tescil talebinin hukuki sebebini oluştura- cağına ilişkin yayımlayacağı bir genelge ile aşılabilecek niteliktedir 12 • B. Geri Alım Hakkı İçeren Taşınmaz Satış Sözleşmesi Taşınmaz satış sözleşmesinde, satıcı (borçlu) lehine geri alım hakkı ta- nınmak suretiyle alacağa teminat sağlanması da özellikle bankacılık uygula- masında karşılaşılabilen bir durumdur 13 . Böyle bir durumda bir para ödüncü 8 YHGK, 14.7.2010, 14-394/395; Y. 14. HD 17.12.2018, E. 2016/9895; K. 2018/9067; Y. 1. HD, 18.1.2018, E. 2015/15376, K. 2018/15656. 9 YHGK 5.11.2003, 1-647/638; Y. 1. HD., 20.4.2006, 2474/4504; Y. 1. H.D. 08.05.2006, E. 2006/3653 K. 2006/5292. ıo YHGK, 18.02.2020, E. 2018/1065 K. 2020/180; YHGK 14.7.2010, E. 2010/14-394, K. 2010/395. 11 Bkz. Y. 14. HD., 15.12.2009, 11126/14120; YHGK 29.6.2005, 14-395/421. 12 Aynı yönde Ölüz, inançlı Temlike Konu Taşınmazın iadesi, IKÜHFD Aralık 2005, 119, 127; Altaş/Kurt, inançlı İşlemler, IÜHFD 2011, 1, 14. 13 Nomer, Vefa Hakkı, s. 36; Güçlü/Yalvaç, Bankacılar Dergisi, Sayı 87/2013, 18, 19; Helvacı, ipotek, s. 274; Eren, Özel Hükümler, s. 250; ZürcherK-Haab, Art. 683 ZGB N. 12. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 276 sözleşmesiyle (kredi sözleşmesi) kendisine kredi temin edilen satıcı (kredi alan), kredi borcu tutarının aynı zamanda satış bedeli olarak gösterildiği satış sözleşmesi kapsamında alıcı (kredi veren) ile akdettiği geri alım sözleşmesi uyarınca kredi sözleşmesinin vadesine kadar kullanabileceği bir geri alım hakkına sahip olmaktadır. Bu durumda, geri alım bedeli ise, ödünç verilen paranın fer'ileriyle birlikte ulaştığı geri ödenecek tutar olarak karşımıza çık- maktadır 14 • Geri alım hakkı da içeren satış sözleşmesinin tarafların buna yöne- lik ortak ve gerçek iradelerini yansıttığından söz edilebilmesi için, yalnızca taşınmazın mülkiyetinin kredi verene devri yeterli değildir; aynı zamanda kararlaştırılan satış bedelinin de ödenmesi gereklidir 15 . Bu ise, ya ekonomik açıdan kredi tutarı ile aynı olan bedelin ödenmesi yoluyla ya da halihazırda ödünç verilmiş olan tutarın takası yoluyla gerçekleştirilebilir. Her ne kadar tarafların yaptığı satış işleminin saikini, satıcıya sağladığı krediden doğan alacağı için alıcıya (kredi verene) güvence sağlamak oluştursa da taraflar oluş- turdukları bu hukuki durumun satıcıya tanınan geri alım hakkı saklı kalmak kaydıyla devam ettirme amaç ve arzusunda oldukları içindir ki, satış işleminin muvazaalı olmayıp, geçerli biçimde hukuki sonuçlarını doğurur. Geri alım sözleşmesinin konusuna gelince, borcunu ödünç sözleşmesi ve geri alım sözleşmesinde öngörüldüğü biçimde ve vadede ödeyen borçlu, sözleşmeyle kendisine tanınmış olan geri alım hakkını kullanması neticesi taraflar arasında kurulacak satış ilişkisi uyarınca taşınmazın mülkiyetinin kendisine iadesini talep edebilme imkanına sahip olacaktır. İade talebinin hukuki niteliği bir kurucu yenilik doğuran haktır ve borcun tamamiyle ifa edilmesi geciktirici şartının gerçekleşmesi ile doğar. Bu yenilik doğuran hakkın kullanılmasıyla birlikte taşınmazın iadesini konu edinen satış ilişkisi kurulur. Oysa inanç anlaşmasına dayalı olarak taşınmaz devrinde aynı şartın gerçekleşmesi halinde inanılan iade borcu kendiliğinden doğar. Borcun vadesinde ifa edilmemesi hali ise, geri alım sözleşmesinde geri alım hakkının sona erme nedeni olarak düzenlendiğinden, kredi verenin (alı- cı) bu durumda taşınmaza artık hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın malik olmaya devam edebilmesi sonucu ortaya çıkacaktır 16 • Bu açıdan geri alım 14 BemerK-Glger, Art. 216 OR N. 401. 15 BemerK-Glger, Art. 216 OR N. 401. 16 Helvaa, ipotek, s. 274; Helvacı, Lex Commissoria, s. 137, 138; BernerK-Glger, Art. 216 OR N. 241; Leugenberger, Chrlstoph, Abschluss des Grundstückskaufvertrages, n: Alfred Koller: Der Grundstückskauf, Bern 2001, N. 96; BGE 8611 227. -- 277 �' l '�tn"sinin it�' 'omiss ıria yasağı knpsnınında değerlendirilmesi aşağıda �,�r-t-�, ynı ,tn -nkttr. t 'rt nhm sözkşmcsi, birlikte nkdcdildiği tnşınınuz satışı sözleşmesi gibi -lsmi ş�kk tabidir (TivtK m. 706, TBK ın. 237/t: 2). Kanunda resmi şekli , 't xckmakam açıkça belirtilmemiş olduğundan bazı yazarlar ve Yargıtay, N,.'t "rlik Kanunu m. 60 hükmünden yola çıkarak bu sözleşmenin noterler tamfmdan düzenlenebileceğini belirtınekte 17 ; bizim de katıldığımız diğer bir gfüilş ise. bumda mülkiyeti nakil borcu doğuran bir sözleşme akdedilmekte oldnğund�ın Tapu Kanmm m. 26 uyarınca söz konusu sözleşmelerin tapu sicil ınemurla.rınca düzenleneceğini kabul etınektedir 18 • Öte) andan TBK m. 238 hükmünde sözleşmeyle tanınan geri alım hakkı Ye:' bmrn bağlı olarak tapudaki şerh için azami on yıllık bir süre öngörülmüş- tür. Bu dununda diyebiliriz ki, taraflar arasındaki kredi ilişkisinde kredi ala- ağı bakımından geri alım yoluyla sağlanan teminat en fazla on yıl güvence sağlayacaktır; on yılı aşan bir vadenin belirlendiği kredi alacağında aşan sürede geri alını hakkı şerhi de hukuki sonuç doğurmayacaktır. Ancak taraf- lar dilerse, yeni bir geri alım anlaşması yaparak teminat süresini uzatabile- cekleri gibi süresi dolan şerhin yerine bu yeni geri alım hakkını yine en çok on yıllık bir süre için tapu siciline şerh verebilirler 19 . C. Teminat Amaçlı Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi Uygulamada daha az rastlansa da alacaklıya taşınmaz teminatı sağlama- nın yollarından birisi de borçlu veya üçüncü bir kişinin, alacaklı ile borcun vadesinde ödenmemesi geciktirici koşuluna bağlı bir taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapmalarıdır. Bunun borçlu açısından avantajı taşınmazın mülki- yeti kendinde kalmasıdır. İnançlı devir ve geri alım hakkıyla satıştan farklı olarak burada taşınmaz teminat amaçlı olarak alacaklıya devredilmemekte; alacaklıya yalnızca taşınmazın devrine yönelik bir satın alma hakkı sağlan- mal.1:adır. Böylelikle, alacaklıya yeni bir alacak hakkı sağlanmakta olduğun- dan ve borçlunun diğer alacaklıları karşısında herhangi bir ayrıcalık sunma- dığından teminat fonksiyonun sınırlı olduğu bir işlemdir. 17 Bkz. Tandoğan, c. 1/1, s. 279 dn. 11 ve 12'de belirtilen yazarlarlar ve Yargıtay kararları. 18 Kocayusufpaşaoğlu, Satış Vaadi, lstanbul 1959, s. 121�123; Tandoğan, C.1/1, s. 279;; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 645; Eren, Özel Hükümler, s. 251. 19 Eren, Özel Hükümler, s. 252. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 278 Taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle, vaadde bulw1an (kredi alan) kendisine kredi sözleşmesiyle sağlanan kredi alacağına güvence sağlamak amacıyla vaadde bulwmlana (kredi verene) kredi sözleşmesinin vadesinden itibaren kul- lanabileceği bir satın alına hakkı tanunaktadır2°. Bu satın alma hakkına dayalı olarak alacaklı, borcun vadesinde ifa edilmemiş olınası halinde satış sözleşme- sinin akdedilmesini talep edebilecektir (TBK m. 29/f. 1). Sözleşmede satış be- deli olarak gösterilen ve aynı zamanda fer'ileriyle birlikte kredi alacağını ifade eden tutann vadesinde ödenmiş olınası durwnunda ise satış vaadinde bulunan (kredi alan) sözleşmeden tek taraflı olarak dönme hakkına sahip kılınmaktadır2 1 . Öte yandan taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde teminat amacının açık biçimde yer almadığı durumlarda özellikle vaadde bulunulanın (kredi vere- nin) satış vaadi sözleşmesine binaen açtığı tapu iptali ve tescil davalarında davalı vaadde bulunanın, sözleşmenin teminat amaçlı akdedildiği ve gerçek- te bir satış vaadi sözleşmesi bulunmadığı yönündeki savunmasından yola çıkan Yargıtay, bazı kararlarında taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin mu- vazaa nedeniyle hükümsüz olduğu sonucuna varmaktadır 22 • Yargıtay'ın dü- şüncesine göre, "Gerçekten, bir sözleşmenin taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak hüküm ve sonuç meydana getirmesi için gerçek niteliği bakımından satış vaadi sözleşmesi olarak kurulmuş olması gerekir. Yoksa, sözleşmenin salt bu görünümü taşıması yeterli değildir. Örneğin; taşınmaz satış sözleş- mesinin aslında bağış, karz veya teminat amacıyla yapılması her zaman olanaklıdır. Bunun gibi bir taşınmaz mülkiyetinin ileride geçirilmesi ama- cıyla taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapılmış, buna rağmen gerçekte temi- nat amacı güdülmüşse vaat borçlusu ile vaat alacaklısı arasında yapılan bu işlem muvazaadır ...Muvazaanın varlığı saptandığı takdirde kuşkusuz, görü- nürdeki satış vaadi iradesi geçersizdir. Fakat somut olayda olduğu gibi, satış vaadi sözleşmesi geçersiz olmakla birlikte bunun arkasında gizlenen ve asıl parasal borca ilişkin sözleşme varsa bu sözleşme geçerlidir" 23 • Yargıtay söz konusu kararlarında taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapılırken, "gerçek- 20 Helvacı, İpotek, s. 268. 21 Helvacı, (İpotek, s. 268, dn. 12) bu hukuki yapıdaki taşınmaz satış vaadi sözleşmelerini haklı olarak, dönme cezası kararlaştırılmış sözleşme olarak nitelemektedir. 22 YHGK 11.11.1983, 1�610/1155; Y. 14. HD., 6.11.1984; 4408/6692; Y. 14. HD., 18.5.1982, 2485/3186; YHGK 16.3.1988, E. 1987/14-608, K. 1988/258; Y. 14. HD., 15.2.1983, E. 1982/7671, K. 1983/1146; Y. 14. HD., 8.12.1981, 6792/7177; Y. 14. HD., 4.10.1993, 174/7292; YHGK 18.11.1992, 1�545/697; YHGK 10.11.2004, 14-464/588 (Yargı Dünyası, 2005, sayı 114, s. 56). 23 Y. 14. HD., 5.6.2008, 1867/7303. Diğer Taşınmaz Teminatları 279 te teminat anrncı güdülınüşse", tarafların satış vaadi sözleşmesi yapma irade- lerinin bulunmadığı; bu sözleşmenin ardında bir karz akdi yapma iradesinin olduğu ve bu duruında satış vaadinin TBK m. 19/f. 1 uyarınca muvazaa ne- deniyle hüküınsüz olacağı görüşündedir 2 4. Öncelikle belirtelim ki, Yargıtay kararlarında teminat sağlama işlemi nite- liğinde olan taşınınaz satış vaadi sözleşmesiyle, bu sözleşmeyle teminat sağ- lanan alacağı doğuran temel borç ilişkisi birbirine karıştırılmaktadır. Bir kredi sözleşmesinden doğan alacağa güvence sağlamak için ipotek sözleşmesi ak- dedilirken de "gerçekte teminat amacı" güdülür. Ancak bu, tarafların ipotek sözleşmesi akdederken gerçekte ipotek sözleşmesiyle güvence altına alınan alacağın dayandığı kredi sözleşmesini yapmaya yönelik irade açıkladıkları anlamına gelmemektedir. İpotek sözleşmesi ve temel borç ilişkisini kuran sözleşme (para ödüncü, kira, satış, eser vs.) her zaman birbirlerinden ayrı iki hul.'Uk:i işlemdir. Burada da durum farklı değildir. Taşınmaz satış vaadi söz- leşmesi, bir karz sözleşmesinden doğan alacağın güvence altına alınması ama- cıyl� yani teminat amacıyla yapılabilir. Hatta bu iki sözleşmenin uygulamada olduğu gibi aynı anda akdedilmeleri de ayrı hukuki varlıkları oldukları gerçe- ğini değiştirmemektedir. Ancak bu durum, tarafların taşınmaz satış vaadi söz- leşmesi görünümünde gerçekte karz sözleşmesi akdetmeye yönelik iradeleri- nin bulunduğu anlamına gelmez. Zira tarafların, taşınmaz satış vaadi sözleş- mesine yönelik açıkladıkları irade ile gerçek iradeleri arasında bir tutarsızlık bulunmamaktadır2 5 • Satış vaadi sözleşmesinde kararlaştırılan satış bedelinin, satış vaadinde bulunan (kredi alan) tarafından peşin alınması ve bu bedelin (ve kararlaştırılmışsa faizinin) ödenerek satış vaadi sözleşmesinden dönülebilece- ği, aksi takdirde kredi verenin satın alma hakkının doğacağının kararlaştırıl- mış olması, tarafların satış vaadi sözleşmesinin hüküm doğurmasını isteme- diklerini değil, bilakis hükümlerini doğurmasını istediklerini göstermektedir. Ancak bu sözleşme, kredi borcunun ödenmiş olması bozucu koşuluna veya aynı durumda vaadde bulunanın dönme hakkına sahip olması olgusuna bağ- lanmıştır. Ayrıca sözleşmede, kredi borcunun belirlenen vadede tamamen ödenmemiş olması halinde, vaadde bulunulan kişinin sahip olduğu satış ala- cağının muaccel olması geciktirici şartı öngörülmek suretiyle ona bir taşınmaz 24 Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi arkasında aslında bir (gizli) karz akdinin bulunduğu yönünde bkz. Y. 14. HD., 6.11.1984, 4408/6692; Y. 14. HD., 18.5.1982, 2485/3186; Y. 14. HD., 17.10.2000, 4328/6321 (Surlu, s. 491, 492) 25 Helvacı, ipotek, s. 271; Esener, Muvazaalı Muameleler, s. 155 vd.; Oluzman/Sellçl/Oktay- Özdemir, N. 1474. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 280 teminatı sağlanmış olmaktadır 26 • Böyle bir duıuında da satış vaadi sözleşmesi- nin, tarafların ortak ve gerçek iradelerini yansıtmadığını, bir başka deyişle muvazaalı olduğunu söyleme imkanı yoktur. Kredi sözleşmesi kadar, bu söz- leşmeden doğan borca teminat sağlamayı amaçlayan satış vaadi sözleşmesi de taraf iradelerine ve menfaatlerine uygun olup, hukuken her iki sözleşme de geçerlidirler 21 • Nitekim Yargıtay' ın teminat amaçlı akdedilen taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin muvazaa nedeniyle geçersiz olmadıkları yönünde de kararları mevcuttur 28 • Nihayet, teminat amaçlı taşınmaz satış vaadi sözleşmesi de TBK m. 237/f. 2 uyarınca resmi şekilde düzenlenmek zorundadır2 9 • Noterlik Kanu- nu'nun 60. maddesi üçüncü bendine göre taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu memurları dışında noterlerce de düzenlenebilmesi mümkündür. Ayrıca geri alını hakkında olduğu gibi, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan alacak hakkı da TMK m. 1009/f. 1 uyarınca tapu kütüğüne şerh verilebilir. Tapu Kanunu m. 26/f. 5 uyarınca taraflardan birisinin isteği üzerine -ayrıca şerh anlaşmasına gerek olmaksızın- satış vaadi sözleşmesinden doğan satın alma hakkı tapu siciline şerh verilir 30 • Yine Tapu Kanunum. 26/f. 9 uyarınca 26 Y. 14. HD. 14.5.2002, 3324/3759, "Dosya içinde bulunan davacının dayanak 08.05.2000 tarihli satış vaadi sözleşmesine göre, davalı 5.C'nin daha önce davacı S'den üç milyar lira borç aldığı, satış va- adi nedeniyle kendisine herhangi bir ödeme yapılmadığı ve 03.08.2000 tarihine kadar ödünç aldığı parayı ödemesi halinde satışın geçersiz olacağı kararlaştırılmıştır. Hal böyle olunca; satış vaadi söz- leşmesinin alacağın teminatı olarak düzenlendiğinin kabulü gerekir. Davacı, alacağın teminatı ola- rak düzenlenen bu sözleşmeye dayanarak mülkiyetin kendisine naklini isteyemez."(Surlu, s. 491). 27 Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin bu durumda TMK m. 873/f. 2 hükmü uyarınca lex comissoria yasağına aykırılık nedeniyle hükümsüz olmaması için sözleşmenin bir ifa uğruna edim anlaşması niteliğinde olması gerektiğini, bir başka deyişle bütün fer'ileriyle birlikte ödenmeyen kredi borcu ile satış değeri arasında vaadde bulunan lehine bir fark varsa, bu farkın ona ödenmesinin açık veya zımni olarak sözleşmede kararlaştırılmış olması yahut tamamlayıcı yorumla bu sonuca varılacak olması halinde satış vaadi sözleşmenin hüküm ve sonuç doğuracağını daha önce belirtmiştik. Bkz. yukarıda Birinci Bölüm § 2 D. 2B Y. 14. HD., 22.10.2009, 8144/11421; YHGK 7.11.2002, 14-1003/1026 (İBD 2004/2, s. 1183); Y. 14. HD. 14.5.2002, 3324/3759 (Surlu, s. 491); net olmamakla beraber Y. 14. HD., 14.9.2009, 8203/9477 (Surlu, s. 487); Y. 14. HD. 31.5.2004, 2671/4293 (Surlu, s. 489). 29 Bu bağlamda kredi sözleşmesi, noterde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi metni içinde yer alabile- ceği gibi, kural olarak kanunen şekle tabi olmadığından sözlü olarak da akdedilebilir. 30 Yargıtay, şerh olmamasına rağmen satış vaadini bildiği halde taşınmazı satın alan kişiye karşı da satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak tescil davası açılabileceği görüşündedir. Bkz. Y. 14. HD., 29.6.2010, 4891/7428, kararda şerh terkin edildikten sonra vaade konu taşınmazın sırf vaad ala- caklısını zarara uğratmak amacıyla taşınmaz maliki tarafından bir başka kişiye devredildiği gerekçe- sinden hareketle muvazaa nedeniyle vaad alacaklısının tapu sicilinin iptalini isteme hakkının bu- lunduğu kabul edilmiştir. Aynı yönde YHGK 1.7.1992, 4-284/429. Diğer Taşınmaz Teminatları 281 şerh beş yıl süreyle geçerli olacaktır 31 • Ancak taşınmaz satış vaadi sözleşme- si bakımından Kanun'da herhangi bir azami süre öngörülmemiş olduğundan, beş yıllık süre sona erdikten sonra taraflar aralarında halen mevcut ve geçer- li olan taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan satın alma hakkının bu defa bir şerh anlaşması ile şerhini sağlayabileceklerdir; bu durumda da şer- hin süresi beş yıl olacaktır 32 • 111. TAŞINMAZ TEMİNATININ SAĞLANMASI: TAŞINMAZIN DEVRİ YAHUT DEVRİ TAAHHÜDÜ İnanç sözleşmesi ve geri alım hakkıyla satışta alacaklıya teminat sağ- lanmış olabilmesi için taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya (kredi verene) devri gerekecektir. Tapuda kayıtlı bir taşınmazın bulunduğu durumlarda bu devir, TMK m. 1013 vd. hükümlerine göre alacaklı (kredi veren) adına tescil ile gerçekleşir. Öğretide bazı yazarlarca, TST m. 16/f. 2' de öngörülen tescil talebinin tescili bozucu veya hükümsüz kılıcı kayıt ve şarta bağlanamayacağı hükmü nedeniyle taşınmazların özellikle inanç anlaşmasına binaen alacaklı adına tescilinin yapılabilmesine yönelik tereddütler dile getirilmiştir 33 • Buna karşı- lık diğer yazarlarca haklı olarak belirtildiği üzere, inanç sözleşmesi yahut geri alım hakkıyla satış sözleşmesinde yer alan, borcun ödenmesi halinde borçlu veya üçüncü kişi malikin taşınmazın kendisine iadesini talep edebile- ceğine ilişkin hükümler, tescili kendiliğinden bozucu veya hükümsüz kılıcı sonuç doğurmaya elverişli değillerdir. Bir başka ifadeyle, inanç sözleşmesi- nin yahut geri alını hakkıyla satış sözleşmesinin belirli esaslara göre taşın- mazı iade yükümlülüğünü içermesi, TST m. 16/f. 2 hükmüne aykırılık teşkil etmeyecektir 34 . Zira böyle bir durumda tescil işlemi (bozucu) şarta bağlan- 31 Tapu Kanunu m. 26/f. 7'de sürenin sonunda şerhin re'sen terkini öngörüldüğü halde, TST m. 69/f. 3 şerh süresinin sonunda malikin talebi üzerine şerh terkin edilebilecektir. Yargıtay'ın ise her iki yönde de kararları mevcuttur: malikin istemi ile: Y. 14. HD., 9.3.2006, 1476/2652 (Surlu, Taşınmaz Satış Vaadi, 165 vd.), şerhin resen kaldırılacağı: Y. 14. HD., 30.3.2010, 1193/3454 (Surlu, Taşınmaz Satış Vaadi, 215 vd.). beş yıldan sonra da tapuda mevcut şerhin etkisinin devam edeceği yönünde: Y. 14. HD. 3.11.2009, 7314/12024 (Surlu, Taşınmaz Satış Vaadi, 161); Y. 14. HD., 30.3.2010, 1193/3454. 32 Eren, özel Hükümler, s. 226; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, N. 1476. 33 Bkz. Oğuzman/Seliçi, Eşya Hukuku, 7. Bası, 1997, s. 295; Yavuz, Dolaylı Temsil, s. 118. 34 Öğüz, inançlı Temlike Konu Taşınmazın iadesi, IKÜHFD Aralık 2005, 119, 124; Oktay-Özdemir, MÖHUK Bülteni, 1999- 2000, 657, 665; Özsunay, inançlı Muameleler, s. 97 vd., 188 vd.; Hatemi, Sempozyum, s. 133 vd. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 282 mış olmayıp, borcun ifa edilmesi şartının gerçekleşmiş olması halinde borç- lunun taşınmazın iadesine yönelik kişisel hakkı (geri alım hakkı yahut iade alacağı) doğmaktadır ki bu da mevcut tescili ne bozacak ne de hükümsüz kılacak bir hukuki sonuçtur. Taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri yoluyla sağlanan teminatta, taşınmazın devri ilk etapta gerekmemektedir. Ne zaman ki, borç vadesinde ödenmez, işte o zaman kredi veren sözleşmeden doğan hakkına dayalı olarak alacaklıdan - bedelini daha önce ödemiş olduğu- taşınmazın kendisine satışını ve daha son- ra da devrini talep edebilir. Öte yandan belirtelim ki, öğretide 35 usul ekonomisi ilkesine uygun olması nedeniyle destek gören Yargıtay'ın yerleşik uygulama- sına göre 36 , taşınmaz satış vaadi sözleşmesi her ne kadar TBK m. 29/f. 1 an- lamında bir ön sözleşme niteliğinde olup kredi verene belirli esaslara göre satış sözleşmesi akdine yönelik yalnızca bir alacak hakkı tanıyor olsa da, satış sözleşmesinin satış vaadinde bulunan (kredi alan) tarafın olumsuz tutumuyla kurulamamış olması halinde, kredi veren tarafından açılacak davanın bir tesci- le zorlama davası olduğu ve TMK m. 716 uyarınca hakimin, taşınmazın mül- kiyetinin hükmen geçirilmesine dair bir karar verebilir. iV. TAŞINMAZIN TEMİNAT AMAÇLI DEVRİNE YÖNELİK İŞLEMLER VE LEX COMİSSORİA YASAĞI Bağımsız taşınmaz teminatlarında kredi alan borçlunun borcunu zama- nında ifa etmemesi yahut ifa etmeyeceğinin açıkça ortaya çıkması halinde teminat aracı taşınmazın artık teminat sınırlaması olmaksızın alacaklıya ait olmaya devam edeceği kararlaştırılmaktadır. Teminat amaçlı taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinde aynı durumda alacaklı (satış vaadinde bulunulan), bedelini daha önce kredi olarak ödemiş olunan taşınmazın TMK m. 716 hükmüne binaen kendi adına tescilini hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın sağlayabileceği öngörülmektedir. Bir başka deyişle borcun ifa edilebileceği süre içerisinde taşınmaza geri alım hakkı yahut inanç sözleşmesinden doğan iade alacağı ile sınırlı olarak sahip olan yahut satış vaadi sözleşmesine bina- en taşınmaz üzerinde kişisel hak niteliğinde bir teminat sahibi olan alacaklı- 35 Bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Satış Vaadi, s. 170; Tandoğan, C. 1/1, s. 249, 250; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Eşya Hukuku, s. 695; Tandoğan, C. 1/1, s. 246; Eren, Mülkiyet Hukuku, s. 231; aksi görüşte Oğuzman/Seliçl/Oktay-Özdemir, N. 1477. 36 Y 1 BK 25.10.1971,1/2; Y. 20. HO., 23.05.2019, 1507/3622; Y. 14. HO., 11.12.2018, 3346/8837; Y. 14. HO., 19.6.2013, 7244/9335; Y. 14. HD., 16.1.2012, 15524/278; Y. 14. HO., 8.6.2011, 6312/7489. Diğer Taşınmaz Teminatları 283 nın (kredi verenin), borcun ifa edilmemesi üzerine taşınmaza hiçbir kişisel teminat hakkıyla sınırlı olmaksızın sahip olabilmesi imkanı doğacaktır. Bu durum, TMK ın. 873/f. 2'de düzenlenen /ex commissoria yasağının, bu tür teminatlar için de geçerli olup olmayacağı tartışmasının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Öğretide, bir İsviçre Federal Mahkemesi kararma dayalı olarak geri alım hakkıyla satış için öne sürülen ve inanç anlaşmasına binaen devirler için de haliyle geçerli olacak bir görüşe göre, taşınmaz rehninde rehin veren borçlu- yu korumak için sevk edilmiş olan TMK m. 873/f. 2 hükmü taşınmazın te- minat aınaçlı devrinde şu gerekçeyle uygulama alanı bulamaz: "Rehin söz- leşmesinde borç ödenmediği takdirde rehin konusu nesnenin mülkiyetinin rehinli alacaklıya ait olacağını öngören bir sözleşme kaydına rıza gösteren bir borçlu, borcu vadesinde nasıl olsa ödeyeceği ve rehin konusu nesnenin mülkiyetini yitirmeyeceği umudu (inancı) içindedir. Dolayısı ile, kendisi için zararlı sonuçlar doğurabilecek bir sözleşmeye kolayca razı olabilecektir. Halbuki, teminat amacıyla satış akdi yapan bir borçlu daha başlangıçta mül- kiyeti alacaklıya naklettiği, mülkiyeti daha başlangıçta yitirdiği için, yaptığı hukuki muamelenin sonuçlarını kavrayacak durumdadır. O halde, böyle bir borçluyu, içinde bulunduğu durumun ağırlığını kavrayamayacak durumda olan rehin veren borçluyu korumak için sevk edilmiş bulunan CCS.art816/al.2 (TMK m. 873/f. 2) kapsamında değerlendirmek gerekir". Buna karşın bizim de katıldığımız öğretide hakiın olan görüş, taşınmaz rehnine ilişkin lex commissoria yasağını düzenleyen TMK m. 873/f. 2 hük- münün kıyasen teminat amaçlı taşınmaz devirlerinde de uygulanacağı yö- nündedir 7 • Bir taşınmazın teminat amaçlı devri, taşınmaz rehni türleri için geçerli sınırlı sayı ilkesine (TMK m. 850) aykırı olmadığı gibi, lex commissoria yasağının amacıyla da bağdaştığı ölçüde geçerli olarak kabul edilmelidir. Lex commissoria yasağının temel amacı, borçluyu "kendisi için aşırı elveriş- siz bir hukuki ilişkiden" korumaktır; aksi takdirde "tefeciliğe kapılar sonuna kadar açılmış olur". Bir alacağın teminat altına alınmış olması, borçlunun, yüksek değerde bir ifa ikamesi ile başlangıçta kararlaştırılandan daha fazla ödemede bulunması, bir başka deyişle alacaklının başlangıçta kararlaştırı- landan çok daha fazla tahsil etmesi sonucunu doğurmamalıdır. Teminat söz- 37 Nomer, Vefalı Satışlar ve inançlı Sözleşmeler, s. 2013 vd.; Özsunay, inançlı Muameleler, s. 140; Oktay Özdemlr, Mülkiyet Devri, s. 670; Helvacı, Lex Commlssorla, s. 119, 120. 2. Bölüm: ReelTeminatlar/ ı.Kısım: Taşınmaz Teminatları 284 !eşmesi, bu amacı gerçekleştirmekten uzaklaştığı ölçüde esasen teminat iş- lemi olma karakteristik özelliğini de kaybetmekte ve tamamen başka bir hukuki işlem kimliği kazanmaktadır. Dolayısıyla, geri alım hakkıyla satış yahut inançlı işleme dayalı devirde tarafların sözleşmeden anlaşılabilen ni- hai hedefinin taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya devri olduğu anlaşılıyorsa, artık le.x coınmissoria yasağının uygulanabilirliği tartışmasına hiç girmeksi- zin söz konusu işlemin muvazaa nedeniyle kesin hükümsüz olduğu sonucu- na varılmalıdır. Bir başka deyişle, geri alım hakkıyla satışa ve inanç sözleş- mesine teminat sözleşmesi olma niteliğini veren unsur, taşınmazın mülkiye- tinin nihai olarak alacaklıya geçmesi değil, alacaklının taşınmazın değerin- den tatmin edilmesi temeline dayanıyor olmasıdır. Kısacası, lex commissoria yasağı, yalnızca rehin işlemleri ve dolayısıyla rehin hukukunun değil genel anlamda bütün teminat işlemlerinin ve teminat hukukunun temel ilkelerin- den birisidir. Öte yandan, geri alım veya inanç sözleşmesinde yer alan ve borcun va- desinde ifa edilmemesi veya ifa edilmeyeceğinin açıkça ortaya çıkması ha- linde taşınmazın nihai olarak alacaklıya ait olacağına ilişkin hükümlerin lex commissoria yasağı dikkate alınarak mümkünse işlem ayakta tutulacak şe- kilde (favor contractus) yorumunun tercih edilmesi ise taraf menfaatlerine uygun olacaktı{ Bir başka deyişle, sözleşmenin ilgili hükmünün yorumunda tarafların farazi iradelerinin alacak tutarını aşan taşınmaz değerinin borçlu- ya ödenmesi şartıyla taşınmazın mülkiyetinin nihai olarak alacaklıya ait olacağı yönünde kabul edilebilir. Nitekim Yargıtay da birçok kararında tek- rarlanan şu ifadeyle bu esastan hareket ettiğini ortaya koymaktadır 8 : Bu durumda; gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan MK.nun 873. maddesinin inanç sözleşmelerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri olmadığı da kuş- kusuzdur. Nitekim bu düşünce Hukuk Genel kurulunun 23.5.1990 gün ve 1990/1-202-315 sayılı kararında da aynen be- nimsenmiştir .... İnanç sözleşmesine ve buna bağlı işlemle alacaklı olan taraf, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen şeyi "ifa uğruna edim "olarak kendisinde alı- 38 Y. 1. HD., 22.1.2019, E. 2015/16490, K. 2019/390; Y. 1. HD, 7.11.2018, E. 2015/16784, K. 2018/14156; Y. 1. HD. 19.9.2018, E. 2015/16069, K. 2018/12602; Y. 1. HD., 10.09.2018, E. 2015/14235, K. 2018/12127; Y. 1. HD., 14.11.2018, 4552/14470; Y. 1. HD 8.3.2017, 463/1110. Diğer Taşınmaz Teminatları 285 koyabileceği gibi; o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiatında mevcuttur". Yargıtay kararlarından çıkaıı sonuç da göstermektedir ki, taşınmazın teminat amaçlı devrine ilişkin sözleşmeler, açıkça kararlaştırılmamış olsalar d� teminat amacıyla devredilen taşınmazın alacaklı tarafından ancak ifa uğruna edim olarak alıkonabileceği yahut açık artırma ya da serbest satış yoluyla paraya çevrilebileceğine ilişkin bir seçimlik yetki içermektedirler. Yargıtay' ın akdin tabiatında mevcut olduğunu belirttiği bu sonuca esasen tamamlayıcı yorumla vardığı açıktır. Bu sebeple de Yargıtay, her ne kadar amacını aşan bir ifadeyle de olsa, bu tür sözleşmelerin ancak bu yorum esası çerçevesinde tamamlanmaları halinde TMK m. 873/f. 2'deki hükümsüzlük yaptırımına tabi olmayacaklarını kabul etmektedir. Ancak belirtelim ki, ta- rafların sözleşmede ayrıca açıkça alacaklının taşınmazın piyasa satış değeri ile alacak tutan arasındaki farkı ödemek zorunda olmaksızın taşınmazın nihai olarak maliki olacağını kararlaştırmış olmaları halinde artık taraf irade- lerinin aksine bir tamamlayıcı bir yorum mümkün değildir. Sözleşmenin, TMK m. 873/f. 2 hükmünün dolanılmasına hizmet ettiği bu durumda kesin hükümsüz olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle Yargıtay'ın, " ..gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan MK.nun 873. maddesinin inanç sözleşme- lerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri olmadığı da kuşkusuzdur" görüşüne, ancak alacaklının yine aynı kararlarda belirtildiği şekilde bir seçimlik yetkiye sahip olduğunun sözleşmede kararlaştırıldığının yorum yoluyla da olsa kabul edilebileceği hallerle sınırlı olmak üzere katıl- dığımızı; taraf iradelerinin aksi yönde olduğunun açıkça sözleşmeden anlaşı- labildiği durumlarda ise artık TMK m. 873/f. 2 hükmünün uygulanması ge- rektiğini belirtmek isteriz. Şu halde, lex commissoria yasağı gereğince borcun ifa edilmemesi ha- linde alacaklı ya taşınmazı paraya çevirerek artan bedeli inanana iade edecek yahut da kendi mülkiyetinde tutmaya devam edip, borç ile taşınmazın piyasa değeri arasındaki farkı inanana ödeyecektir. Taraflar uygulamada çoğunluk- la taşınmazın ne şekilde paraya çevrileceğini yahut hangi koşullarda alacak- lının nihai olarak mülkiyetine geçeceğini inanç anlaşmasında kararlaştır- maktadırlar. Taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinde de her ne kadar başlangıçta teminat aracı taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya devredilmesi gerekmiyorsa da, temi- nat altına alınan borcun ifa edilmemiş olması halinde krediyi veren taraf, sa- 2. Bölüm: ReelTeminatlar/ ı.Kısım: Taşınmaz Teminatları 286 hip olduğu satın alma hakkına binaen taşınmazın mülkiyetinin nihai olarak kendisine geçirilmesini sağlayabilme imkanına sahip olduğundan (TMK m. 716), yukarıda yaptığımız açıklamalar burası içinde geçerli olacak ve teminat amaçlı akdedilen taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de TMK m. 873/f. 2 uyannca lex commissoria yasağı ilkesi geçerli olacaktır3 9 • Dolayısıyla alacaklı, borç ifa edilmediğinde ancak ifa uğruna edim olarak taşınmazın mülkiyetinin kendisine devrini isteyebileceği gibi, taşınmazın açık artırma yahut serbest satış yoluyla paraya çevrilmesini de isteyebilir. İlk durumda taşınmazın piyasa satış değeri ile alacak arasındaki farkı borçluya ödemekle yükümlüdür. Yalnız belirtelim ki, böyle bir yükümlülük -uygulamada hemen her zaman olduğu gibi- sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa da inançlı devirlere ilişkin yerleşik Yargıtay uygulaması dikkate alınarak tamamlayıcı yorumla sözleşme içeriğine anılan yükümlülüğün dahil olduğu kabul edilerek sözleşme ayakta tutulmalıdır (Javor contractus), meğer ki tarafların iradelerinin aksi yönde olduğu açıkça sözleşmeden anlaşılsın. V. ALACAĞIN DEVRİ YAHUT SONA ERMESİNİN TEMİNATA ETKİSİ A. Alacağın Devri Taşınmazın teminat amaçlı devri şeklindeki teminatları, ipotekten ayıran en önemli özelliklerinden bir tanesi de teminat hakkının alacağa bağlı olına özelliklerinin (Akzessorietat) bulunmamasıdır. Bir başka deyişle, alacağın devri halinde alacağa güvence sağlayan taşınmazı konu edinen teminat hak- kı da kendiliğinden yeni alacaklıya geçmeyecektir. Bu durum her şeyden önce söz konusu teminatlara bağımlı (fer'i) hak olma özelliği sağlayacak bir 39 Y. 14. HD., 13.12.2007, 15062/15934, " ...Davacı İsmail dosyaya sunduğu 09.04.2001 tarihli dilekçe- sinde, dayanılan satış vaadi sözleşmesinin davalının borcundan dolayı yapıldığını, borcun ödenmesi halinde geçersiz kalacağını ifade etiştir. Türk Medeni Kanununun 873. Maddesi hükmünce alacağın muaccel olmasından önce yapılan borçlunun borcunu vadesinde yerine getirmediği takdirde ala- caklıya taşınmaz mülkiyetini kazanma yetkisi sağlayan sözleşmeler geçersizdir. Buna Roma Huku- kundan gelen söyleyişi ile Lex Commissoria yasağı denir. Kuralın alacaklıya karşı borçluyu korumak amacıyla getirildiği kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, mahkemece sözleşmenin geçersizliğinden ötürü davanın reddi yerine istemin hüküm altına alınması doğru olmamaıştır" (Surlu, s. 489). Bkz. ayrıca taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle taşınmaz üzerinde rehin tesis edildiği şeklinde hatalı bir gerek- çeden hareket etmekle beraber, TMK m. 873/f. 2'nin burada da uygulama alanı bulacağı sonucuna varması açısından isabetli bir karar için Y. 14. HD., 14.9.2009, 8203/9477, " ...Zira bu gibi durumlar- da satış vaadi sözleşmesi ile taşınmaz teminat olarak gösterilmekte, üzerinde rehin tesis edilmek- tedir. BK m. 873/ll'ye göre (kastedilen TMK m. 873/f. 2 olmalı) "Borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmaz mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin sözleşme hükmü geçersizdir". Kuşkusuz böyle bir sözleşmeye dayanılaraktescll istemeye olanak bulunmamaktadır" (Surlu, s. 487). ...... Diğer Taşınmaz Teminatları 287 kanını hükmünün bulınımamasından kaynaklanmaktadır. Ayrıca taşınmaz mülkiyet hukukın1a hakim olan tescil ilkesi gereği bir taşınmazın mülkiyeti- nin kanwıda yer alan istisnai haller dışında tescilsiz kazanımı da mümkün değildir. Dolayısıyla mülkiyet hakkı yahut mülkiyet hakkının devrine yöne- lik alacak hakkı şeklinde ortaya çıkan teminat hakkının, alacağın devriyle birlikte yeni alacaklıya geçebilmesi için söz konusu hakların usulüne uygun biçimde ona devredilmesi gerekmektedir 40 • Yalnız bu konuda adi yazılı şe- kilde yapılmış olan alacağın devri sözleşmesinde, alacakla birlikte ona gü- vence sağlayan taşınmazın mülkiyetinin devrinin de kararlaştırılmış olması, Tapu Kanwıu m. 26'da aranan resmi şekil koşulunu karşılamayacaktır. Bu- nwı için, tapu memurunca mülkiyetin devrine yönelik bir resmi senet düzen- lenmesi ve buna dayalı olarak yeni alacaklı adına taşınmazın tescili işlemi- nin gerçekleştirilmesi gerekecektir. Ancak şunu da belirtelim ki, her ne ka- dar alacağın devri sözleşmesinde açıkça yahut örtülü olarak alacağa güvence sağlayan taşınmazın mülkiyetinin alacakla birlikte devri yükümlülüğü öngö- rülmüş olmasının resmi şekil koşulunu karşılamaması nedeniyle kesin hü- kümsüz olduğu söylenebilecekse de, alacağı devralanın buna dayalı olarak açacağı bir tescil davasında (TMK m. 716) şekle aykırılığın ileri sürülmesi bizce her durumda TMK m. 2/f. 2 anlamında hakkın kötüye kullanımı teşkil edecektir. Bu durumda teminat konusu taşınmazın mülkiyeti mahkeme kara- rıyla yeni alacaklıya tescilsiz intikal etmiş olacaktır. Kanunen resmi şekilde yapılmak zorunda olan taşınmaz satış vaadi sözleş- mesiyle güvence altına alınmış olan alacakların devrinde ise, yazılı şekilde ak- dedilen devir sözleşmesinde asıl alacakla birlikte satış vaadi alacağının da dev- rinin kararlaştırılmış olması yeterlidir 41 . Hatta aksi kararlaştırılmadıkça asıl ala- cak devredilirken tarafların bunu güvence altına alan taşınmaz satış vaadinden doğan alacağın da devrini örtülü olarak kararlaştırdıkları kabul edilebilecektir 42 • Alacağın devri ile birlikte onu güvence altına alan taşınmaz mülkiyetinin yahut satış vaadi alacağının da fer'i teminatlarda olduğu gibi kendiliğinden ol- masa da ayn bir tasarruf işlemi ile yeni alacaklıya devredilmesi halinde ortaya 40 Rehin hukukuna ilişkin fer'ilik ilkesinin neden burada kıyasen uygulanamayacağına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. BernerK-Zobl/Thurnherr, Systematischer Tell und Art. 884-887 ZGB, N. 1368. 41 Karş. Y. 14. HD., 19.06.2013, 7844/9333 (Surlu, s. 192). 42 Aynı sonucu teminat amaçlı taşınır mülkiyetinin nakledilmiş olması halinde güvence altına alınan alacağın nakli bakımından kabul eden BernerK-Zobl/Thurnherr, Systematischer Teli und Art. 884- 887 ZGB, N. 1372; Oktay-Özdemlr, Teminat Amaçlı Mülkiyet Devri Sözleşmeleri, MHB 19-20, s. 672. 288 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları çıkacak temel sorun, yeni alacaklının teminat sözleşmesinin (inanç, geri alım yalmt taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin) tarafı olmadığından, borcun herhangi bir nedenle sona ennesi halinde teminat verenin teminat anlaşmasından doğan mülkiyetin iadesi talebini yahut satış vaadi sözleşmesinin varlığı halinde söz- leşmede kararlaştırılan dönme hakkını yeni alacaklıya karşı da kullanıp kulla- naınayacağıdır. İsviçre doktrininde Zobl/I'hurnherr, alacağı devredenin, yalnız- ca teminat konusunu değil teıninat sözleşmesinden doğan bütün hak ve yüküm- lülükleri de sözleşmenin devri yoluyla yeni alacaklıya devretmekle yükümlü olduğunu belirtmektedir 43 • Buna göre söz konusu yükümlülük, sözleşmede açıkça yer almasa da örtülü olarak kararlaştırıldığı kabul edilmelidir 44 • Yazarlar bu sonuca ayrıca alacaklıya ifada bulunan kefilin onun haklarına halef oluşuna ilişkin koşulları düzenleyen Art. 503/ 3 ve 507/ 2 OR (TBK m. 592/f. 3 ve 596/f. 2 hükümlerinin kıyasen uygulanması yoluyla da varmaktadırlar. Buna göre alacaklı, kefalet sırasında var olan veya asıl borçlu tarafından alacak için sonradan sağlanan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek veya bunların devri için gerekli işlemleri yapmak zorunda olduğu gibi (TBK m. 592/f. 3), burada da alacağı devrederken ona güvence sağlayan teminatları tilin hak ve yükümlülükleriyle birlikte yeni alacaklıya devretmek zorundadır. Temi- nat verenin, teminat sözleşmesinin devri için gerekli olan rızası ise (TBK m. 205) teminat anlaşmasında örtülü biçimde yer almaktadır 45 • B. Alacağın Sona Ermesi Taşınmazın devri yahut satışı vaadinde bulunmak suretiyle alacaklıya sağla- nan teminat hakkı, alacağa bağlı, yani fer'i bir hak olmayıp bağımsız niteliktedir. Bu da demek oluyor ki, alacağın herhangi bir nedenle sona ermesi halinde ipotek de olduğu gibi, ona bağlı olarak teminatın da sona erdiğini söyleyebilmemiz mümkün değildir. Bunun için taşınmazın devri yoluyla gerçekleşen teminatlarda taşınmazın mülkiyetinin tekrar borçluya (yahut üçüncü kişiye) iadesi; satış vaadin- de bulunmak suretiyle verilen teminat da ise taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin sona erdirilmesi gerekmektedir. Son durumda hemen her zaman satış vaadi söz- leşmesinde satış vaadinde bulunan tarafa, kendisine peşin olarak ödenmiş olan (kredi tutarı ve faizine denk gelen) satış bedelini iade ederek, satış vaadi sözleşme- 43 BemerK-Zobl/Thurnherr, Systematischer Teil und Art. 884-887 ZGB, N. 1406. 44 BernerK-Zobl/Thurnherr, Systematischer Teil und Art. 884-887 ZGB, N. 1406 ve orada atıf yapılan yazarlar. 45 Zobl, FS Druey, s. 295; BernerK-Zobl/Thurnherr, Systematischer Teil und Art. 884-887 ZGB, N. 1406. .....-,j r Diğer Taşınmaz Teminatları 289 sinden döıune hakkı tanum1akta olduğunu daha önce belirtmiştik. Helvacı 'run da belirttiği gibi böyle bir dununda satış vaadinde bulunan tarafa döıune cezası öde- yerek sözleşmeden döıune hakkının tanındığı kabul edilmelidir 46 • Bu şekilde bir döıune cezası ödeyerek sözleşmeden dönme hakkının açıkça sözleşmede öngö- rülmediği, bir başka deyişle sonınun çözümüne ilişkin sözleşme boşluğu bulundu- ğu istisnai hallerde ise, tarafların yine aynı şekilde belirlenecek bir dönme cezası karşılığında satış vaadinde bulunana dönme hakkı tanımak yönünde farazi iradele- rinin bulunduğu kabul edilmek suretiyle sözleşme boşluğu doldurulmalıdır. Geri alım hakkıyla yapılan satış ve devirlerde de işin tabiatı gereği kredi verenin alacağının tamamen tatmin edilmiş olması, borçlu yahut malikin sözleşme uyarınca sahip olduğu geri alım yenilik doğurucu hakkını kullan- ması imkanı sağlayacaktır. Bunun sonucu olarak taraflar arasında kurulan satış ilişkisi kapsamında borçlu (kredi alan) taşınmazın mülkiyetinin tekrar kendisine iadesini talep edebilecektir. Kredi verenin iade talebinin gereğini yerine getirmemesi halinde ise borçlu TMK m. 716 hükmü uyarınca mah- keme kararıyla mülkiyetin kendisine iadesini sağlayabilecektir. Aynı esaslar, taşınmazın bir inanç anlaşmasına binaen mülkiyetinin te- minat amaçlı olarak alacaklıya devredildiği durumlarda da geçerlidir. Bu defa borçlu taşınmazın iadesini inanç anlaşmasından doğan iade alacağını ileri sürmek suretiyle sağlayacaktır, zira inanç anlaşmasından inanılan için borç ödenince taşınmazı inanana iade borcu doğar 47 • Ayrıca inanç anlaşma- sında "taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirler- ken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tara- fından inanana iade şartlarını,· bu arada tabiki süresini de belirleyebilir- ler'' 48 • Böyle bir durumda, taşınmazın iadesi de yine inanç anlaşması uyarın- ca gerçekleşecek ve bununla da teminat sona erecektir. İnanılanın taşınmazı iade etmemesi halinde inanan TMK m. 716 hükmüne dayalı açacağı tescil davası ile taşınmazın tekrar kendi adına tecilini sağlayabilecektir 49 • Bu du- 46 Helvacı, İpotek, s. 268, dn. 12. 47 Y. 1. HD., T. 08.03.2017, E. 2017/463, K. 2017/1110: " .. taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yo- lunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır". 48 Y. 1. HD., 8.2.2005, E. 2004/13766, K. 2005/986; Y. 1. HD., 21. 11.2001, 11449/12572. 49 YHGK23.5.2007, 14-289/291; Y. 14. HD 19.9.2006, 6159/9341:"inanç sözleşmesi inanç gösterilene bir hakkın kullanılmasında davranışlarını inanç gösterenin tespit ettiği amaca uydurmak borcunu yükler. Diğer bir anlatımla, inanç gösterilen kişi inanç gösteren namına yapılacak bir işlemden son- 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 290 rumda, borcun taınaıniyle ödenerek iade alacağının muaccel olduğunu tespit eden mahkemenin vereceği hükümle taşınmazın mülkiyeti tekrar teminat sağlayana dönecektir. İade alacağı 1O yıllık genel zamanaşımı süresine tabi- dir ve bu süre alacağın muaccel olmasıyla, yani teminat altına alınan borcun ifa yahut herhangi bir nedenle sona ermesiyle işlemeye başlayacaktır 0 • Temel borç ilişkisinden doğan alacağın ifa, ibra vs. herhangi bir nedenle sona ermesi halinde ise taşınmaz maliki taşınmazın iadesini alacaklıdan isteyebilecekir. Taşınmazın iadesini sağlayacak tescil işleminin hukuki sebebini ilk resmi senette yer alan inanç anlaşması yahut geri alım anlaşması teşkil ede- ceğinden, bu aşamada yeni bir resmi senet düzenlenmesi kural olarak gerekme- yecektir. Ancak uygulamada inanç anlaşması ve geri alım anlaşması resmi şe- kilde yapılmadığından taşınmazın iadesi işlemi çoğu zaman satış görünümünde yapılmakta ve taraflar yeni bir resmi senet düzenlemek zorunda kalmaktadırlar. Öte yandan taşınmazın bir inanç anlaşması uyarınca alacaklıya devre- dilmiş olduğu durumlarda, alacaklının taşınmaz üzerinde tam hak sahibi olmasının yarattığı asıl risk, taşınmazın üçüncü kişilere devredilmiş olması nedeniyle inanç anlaşmasının uygulanma imkanının kalmamasıdır. Geri alına hakkı tanınarak yapılan devirlerde, geri alım hakkının şerhedilebilmesi imkanı bulunduğundan (TBK m. 238, TMK m. 1009) bu riskin ortadan kal- dırılabilmesi mümkündür. Oysa inanç anlaşmasından doğan iade alacağının şerh verilebilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, uygulamada ipotek teminatının fer'ilik ilişkisinden ve sıkı şekil koşulların- ra taşınmazın mülkiyetini ona geçirme borcu altına girer. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, bunun dava yoluyla yerine getirilmesi istenebilir"; aynı yönde Y. 14. HD., 03.10.2005, E. 2005/4462, K. 2005/8608; Y. 14. HD. 26.06.2000, E. 2000/4314, K. 2000/4546. 50 Y. 1. HD., 05.06.2018, E. 2015/12726, K. 2018/11036; Y. 1. HD., 19.02.2015, E. 2014/2672, K. 2015/2467: " ...zamanaşımı süresinin başlaması için inanç ilişkisi sona ermeli veya alacak muaccel hale gelmelidir. Bu itibarla inanç sözleşmesi sona ermediği inanç konusu inanı/anda, alınan para inananda kaldığı sürece zamanaşımı süresinin başlamasına olanak yoktur. Açıklanan kuralın doğal sonucu olarak taraflar borcun ödenmesi için bir süre kararlaştırmış ve borç bu süre içerisinde ödenmemiş olsa dahi inanç ilişkisi devam ettiğinden inanç konusunun iadesi için dava açılabilir. İnanılan, kararlaştırılan süresinin geçtiğinden bahisle inanç konusunu iade etme yükümlülüğünün sona erdiğini ileri sürerek iade borcunu yerine getirmemezlik yapamaz."; Y. 14. HD., 20.03.2018, E. 2017/5688, K. 2018/2106; Y. 14 HD., 21.11.2017, E. 2017/4217, K. 2017/8687; Y. 14. HD., 28.02.2017, E. 2016/10952, K. 2017/1559: "inanç sözleşmesinden doğan davalar için özel bir za- manaşımı süresi öngörülmediğinden 818 Sayılı Borçlar Kanununun 125. maddesi 6098 Sayılı yeni Borçlar Kanununun 146. hükmü gereğince inanç söz/eşmesinden kaynaklanan davalarda zamana- şımı süresi on yıl olarak kabul edilmektedir. inanç da bir sözleşme olup, genel zamanaşımı süresine tabi ise de buradaki sürenin başlangıcı, inanç gösterilenin borcunu yerine getirmeyeceği konusun- daki tavrının ortaya çıkması ile boşlar. Diğer bir anlatımla, inanç gösteren kişinin hakkına yargısız ulaşabileceği umudunun tiJkendlğl tarih zomanaşımı süresinin başlangıcını teşkil eder". • f 1 Diğer Taşınmaz Teminatları 291 1 dan kurtulmak isteyen kredi ilişkisinin taraflarının, inançlı işlem ile taşınma- 1 zın mülkiyetinin hiçbir ayni etkili sınırlamaya tabi olmaksızın devrinin, borçlu (inanan) bakımından ortaya çıkardığı bir risk ınevcuttur5 1 . Ancak Yargıtay, inanılanın taşınmazı üçüncü kişiye devretmesi halinde bu kişinin iyiniyetli olamaması durwnunda TMK 111. ı023'ün korumasından yararlan- mayacağı ve taşııu11azın inanan adına tescilinin istenebileceğini kabul et- ınektedir 52 Oysa böyle bir durumda tapuda yolsuz bir tescil söz konusu ol- madığından TMK m. 1023'ün uygulanması mümkün değildir; üçüncü kişi doğrudan hak sahibinden mülkiyeti kazamnıştır 53 . Bununla birlikte Yargıtay kararlarında üçüncü kişinin iyiniyetli kabul edilmediği hallerde, devreden ile devralan arasındaki işlemin muvazaalı olduğuna dair bir fiili karine kabul edilmesi gündeme gelebilir5 4 • Bu durwnda üçüncü kişi lehine yapılan tescil yolsuz olacağından inananın bu kişiye karşı açacağı tapu sicilinin düzeltil- mesi davası ile taşınmazın kendi adına tescilini sağlayabilmesi mümkündür. Taşınmaz satış vaadinde mülkiyet devredilmediğinden taşınmazın üçün- cü kişilere devri yoluyla teminat verenin zarara uğratılması riski hiç bulun- mamakta; geri alım hakkıyla yapılan devirde ise geri alma hakkının kanunen şerh edilebilme imkanı bulunduğundan (TMK m. 1009/f. 1) borcu ödeyen teminat verenin taşınmazı geri alma hakkını üçüncü kişilere karşı da ileri sürebilme imkanı bulunmaktadır (TMK m. 1009/f. 2). VI. BORCUN İFA EDİLMEMESİNİN SONUÇLARI Teminat altına alınan borcun hiç veya kısmen ödenmemiş olmasına rağmen geri alım sözleşmesi yahut inanç sözleşmesine dayalı olarak iade talebinde bulu- nulması halinde alacaklı malik, iade alacağının muaccel olmadığı savunmasında bulunabilecektir. Zira söz konusu iade borcu ancak teminat altına alınan borcun tamamen ödenmesi halinde ifası istenebilecektir. Yargıtay, bu noktada alacaklının TBK m. 97 uyarınca ödemezlik defi ileri sürerek taşınmazı iadeden kaçınabilece- 51 Burada belirtilen türde bir risk, birer güven kurumu niteliğinde oldukları kabul edilen bankalar açısından gündeme gelmeyeceğinden uygulamada bankalar ile inançlı veya geri alım haklı taşın- maz devirlerininin çok daha yaygın biçimde yapıldığı, hatta son durumda geri alım hakkının şerhine dahi gerek duyulmadığı görülmektedir. 52 YHGK 18.2.2020, 1065/180; Y. 1. HD 28 5.2015, 6583/7863. 53 Oktay-Özdemir, Yargıtay'ın MK. m.1023'ün Yanlış Uygulandığı Üç Kararının Eleştirilmesi, Öğüz, Tufan/Engin, Baki İlkay (editörler), Medeni Hukuk Alanındaki Güncel Yargıtay Kararlarının Değer- lendirilmesi Sempozyumları, Cilt 1: Eşya Hukuku, lstanbul 2017, s. 215-217. 54 özçelik, ş. Barış, Tapu Siciline Güvenin Korunması, Ankara 2016, s. 210, 211. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 292 ğini belirtınektedir 5 • Oysa bu tür sözleşmelerde sözleşmede açıkça kararlaştırıl- mamış olsa da işin özelliğinden doğan bir ifa sırası mevcuttur. ÖncelikJe borçlu, güvence sağlanan asıl borç ilişkisinden doğan borcwm ifa etmelidir. Bu borcun tamamiyle ifa edilmesi ile birlikte ancak teminat konusu taşınmazı iade alacağı muaccel olacağından, TBK m. 97 hükmünün uygulanabilmesine imkan yoktur 6 • Bu sonuç, inanç anlaşmasının şekle aykınlık nedeniyle hükümsüz kabul edildiği durumda da geçerli olacaktır; zira böyle bir durumda da para ödüncü sözleşmesi ile inanç anlaşması birleşik sözleşme oluşturmakta olduklarından, inanç anlaşma- sına bağlı olarak hükümsüz hale gelecek olan ödünç sözleşmesinin tasfiyesi kap- samında ödünç verilen para iade edilince, taşınmazı iade alacağı da muaccel ola- caktır. Bir başka deyişle, para ödüncü sözleşmesi ile aldığı parayı -tamamen- iade etmediği müddetçe borçlunun taşınmazın iadesine yönelik alacağına binaen talep- te bulunabilmesine imkan bulunmamaktadır. Borcun ifa edilmemesinin bir diğer sonucu ise taşınmazın, inanı- lan/devralan tarafından ifa uğruna edim olarak nihai şekilde kendisinde alı- konması ve tespit edilen değeri ile borç arasındaki (varsa) farkın inanana ödenmesi yahut doğrudan paraya çevrilmesi ve borca mahsup edilmesidir. Yargıtay içtihatlarına göre bu yönde bir anlaşma, inanç anlaşmasının içeri- sinde örtülü biçimde kararlaştırılmış olduğundan ayrıca tarafların borç mu- accel olduktan sonra bir ifa anlaşması yapmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak ifa uğruna edim anlaşmasının hükümleri gereği taşınmaz ya paraya çevrilerek satış bedeli borca mahsup edildikten sonra kalan bedel inanana 55 Y. 1. HD., 21.2.2007, 989/1712, "Davacının karşılıklı edimler içeren inanç sözleşmesine dayanarak taşınmazın tapu kaydının iptalini, adına tescilini isteyebilmesi için Borçlar Yasasının 81. Maddesi uya- rınca öncelikle kendi edimini yerine getirmesi zorunludur''; Y. 1. HD., 3.3.2010, 1003/2330, "Hal böyle olunca davacının aldığı borcu ödeyip ödemediğinin yemin de dahil gösterilen deliller değerlendiril- mek suretiyle açıkça saptanması; ödenmediğinin anlaşılması halinde, davacının karşılıklı edimleri içe- ren inanç sözleşmesine dayanarak inanç konusu taşınmazın tapu kaydının iptalini ve adına tescilini is- teyebilmesi için B.K.'nun 81. maddesi uyarınca öncelikle kendi edimini yerine getirmesi zorunluluğu gözetilerek kendisine borç bedelini depo etmesi için süre tanınması, depo edildiği takdirde ikinci el ko- numundaki davalı Nilgün'ün iyiniyetli bulunup bulunmadığının tespiti bakımından, davalı Murat ile el ve işbirliği içerisinde hareket edip etmediğinin, aralarındaki işlemin danışıklı olup olmadığının toplan- mış ve toplanacak tüm delillerle açıklığa kavuşturulması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir- ken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir"; Y. 1. HD., 17.12.2018, E. 2017/4951, K. 2018/15617; Y. 1. HD, 07.11.2018, E. 2015/16784, K. 2018/14156; Y. 1. HD., 18.10.2018, E. 2018/3202, K. 2018/13671; Y. 1. HD., T. 21.04.2016, E. 2016/1369, K. 2016/4859. Aynı yönde Öiüz, inançlı Temlike Konu Taşınmazın iadesi, IKÜHFD Aralık 2005, 119, 129-130. 56 Teminat amaçlı inançlı işlemlerde, temel ilişkideki borcun ifa edilmemesi durumunda güvence lle güvencenin teminat altına aldığı alacağın bir karşılıklılık (synallagma) ilişkisi içinde olmamaları ne- deniyle TSK m. 97 (BK m. 81) hükmünün uygulanamayacağı görüşünde Güvenç, Özgür, Taşınmaz- ların İnançlı işlemle Devri, Ankara 2014, s. 165. Diğer Taşınmaz Teminatları 293 verilmeli yahut taşınmazın piyasa değeri tespit edilerek bu değer borca mah- sup edildikten sonra varsa aradaki fark inanana ödenmelidir. İnananın üçün- cü kişi olması halinde taşınmazının satışına yahut taşınmazının inanan tara- fından nihai olarak alıkonmasına engel olmak amacıyla borç bu kişi tarafın- dan da ifa edilebilir. Bu durumda inanan taşınmazını rehinden kurtarmış olmadığı için TBK m. 127/f. 1/b. l'e dayalı olarak alacaklıya halef olması gündeme gelmeyecek olınakla birlikte borçlu tarafından ifadan önce alacak- lıya bir bildirimde bulw1ulması halinde TBK m. 127/f. 1/b. 2'ye dayalı bir halefiyet söz konusu olabilir. Taşınmazın satış bedeli yahut tespit edilen değerinin alacağı karşılamaya yetmemesi halinde ise temel borç ilişkisinin borçlusunun kişisel sorumluğu devam edeceğinden alacaklı inanılan, borç- lunun tüm malvarlığına genel haciz yoluyla başvurabilir. Uygulamada kredi borcunun ödenmesinde temerrüde düşülmesi halinde bankalar borçluya ait (çoğu zaman üzerinde banka lehine ipotek tesis edilmiş) bir taşınmazı borca karşılık devralmakta (ifa yerine edim anlaşması) ve aynca borçlu ile yaptıkları bir geri alım sözleşmesi ile borcun tamamen ödenmesi şartıyla kullanılabilecek bir geri alım hakkı tanırlar. Taşınmazın banka tara- fından devralınması ise tapuda resmi şekilde düzenlenen bir satış sözleşmesi- ne binaen gerçekleşmektedir. Bu sözleşme her ne kadar "satış" olarak nite- lenmiş olsa da esasen mevcut kredi borcunun yeniden yapılandırılması kap- samında "ifa yerine edim anlaşması" niteliğindedir ve taşınmazın bankaya devrinin hukuki sebebini teşkil eder. Ancak belirtelim ki, tarafların sözleşmeyi nasıl adlandırdıkları ile bağlı olunmayıp, bu konuda TBK m. 19/f. 1 uyarınca onların ortak gerçek iradeleri esas alınır ki bu da ifa yerine edim anlaşmasıdır. Dolayısıyla tapuda yapılan işlemin TMK m. 706 uyarınca aranan resmi şekil koşulunu karşıladığı kabul edilmelidir. Aynca resmi senette kararlaştırılan satış bedeli aynı zamanda borçlunun bankaya olan ve yeniden yapılandırılan kredi borcuna karşılık gelmekte olduğundan, satış bedelinin ifası ödeme ile değil, geri alım anlaşmasının içeriğinde yer alan takas anlaşmasına binaen bankanın kredi alacağı ile takas edilmek suretiyle gerçekleştirilir. Geri alım anlaşması satış sözleşmesine, daha doğru ifadeyle ifa yerine edim anlaşmasına ilişkin bir yan anlaşma niteliğinde olduğundan sözleşmenin ifasın- dan sonra borçluya ayn bir senetle tanınan bu hakkın -taraflar geri alım diye nite- lemiş olsa dahi- ancak alelade bir alım hakkı olduğunun kabulü gerek:ir 7 • TBK m. s 7 Gürsoy/Eren/Cansel, s. 646; Nomer, Vefa Hakkı, s. 28. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı.Kısım: Taşınmaz Teminatları 294 237/f. 2 uyarınca taşuunazlara ilişkin alım sözleşmesinin geçerliliği resmi şekle tabi tutulmuştur. Ancak uygulamada söz konusu sözleşmeler genellikle banka ile taşınmaz maliki borçlu arasında adi yazılı şekilde yapıldıklarından TBK m. 12/f. 2 hükınü uyarınca kesin hükümsilzdürler. Bununla birlikte, borcu ödeyerek alım hakkını kullanan borçluya karşı Banka tarafından hükümsüzlüğün ileri sürillme- sirıin kural olarak her zaman hakkın kötüye kullanınu teşkil edeceği (özellikle ilişkideki üstün konumu ve sözleşmenin geçerliliği noktasında karşı tarafta haklı güven uyandınnası vb. nedenlerle) kabul edilmelidir. Geri alım/alım hakkı sahibi borçlu kararlaştırılan sürede borcunu ödeyemez- se, taşınmazın mülkiyeti alacaklıda kalır. Ancak belirtelim ki, burada taşınmazın mülkiyeti teminat amacıyla bankaya devredilmiş olduğundan, lex comissoria yasağına aykırılık oluşturmaması açısından banka taşınmazı ancak ifa uğruna edim olarak elinde tutmaya devam edebilir. Bir başka deyişle taşınmazın değeri ile bankanın alacağı arasında bir fark mevcutsa bunu borçluya ödemeli yahut taşınmazı paraya çevirerek satış bedelini borca mahsup etmeli ve artan tutan borçluya vermelidir. Bu konuda teminat amaçlı inançlı devirler bakımından yer- leşik Yargıtay içtihatlarında benimsenen esaslar alım/geri alım hakkıyla taşınmaz devirleri bakımından da geçerli olacaktır. Borçlunun alım hakkının kullanımı için belirlenen sürenin bitimine kadar yapmış olduğu ödemeler ise kredi borcuna mahsup edilir, zira söz konusu ödemeler hem alım (geri alım) bedeli borcunun hem de yeniden yapılandırılan kredi borcunun ifasına yönelik yapılmışlardır. VII. TAŞINMAZ REHNİNE İLİŞKİN HÜKÜMLERİN UYGULANABİLİRLİĞİ Taşınmaz rehninine ilişkin kanun hükümlerinden bazıları bünyelerine uygun düştüğü ölçüde diğer taşınmaz teminatlarına da kıyasen uygulanabi- leceklerdir. Kanunda düzenlenmemiş olan bu tür teminatlarda, rehin huku- kuna ilişkin hükümler taraf iradelerine ters düşmemek ve teminat aracı ta- şınmazın, rehinden farklı olarak mülkiyetinin karşı tarafa geçtiği olgusu göz önünde bulundurularak daha dikkatli uygulanmalıdır. Bu çerçevede, taşın- mazın belirliliği ilkesine ilişkin TMK m. 854, rehnin kapsamına ilişkin TMK m. 862, lex commissoria yasağını düzenleyen TMK m. 873, teminatın kapsamını belirleyen TMK m. 875/f. 1 (b. 3'deki sınırlama olmaksızın) ve m. 876, borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan taşınmaz malikine borçluya ait koşullar dahilinde borcu ödeyerek taşınmazını kurtarma imkanı tanıyan TMK m. 884 hükümleri, teminat amaçlı taşınmaz devri yahut devri taahhü- dü işleminin bünyesine uyduğu ölçüde uygulama alanı bulabileceklerdir. Diğer Taşınmaz Teminatları 295 KAYNAKÇA" Acar, Faruk, Rehin Hukukunda Taşınmaz Kavramı ve Özellikle Belirlilik ilkesi, An- kara 2008. Acar, Faruk, "İpotekte Güvence Altına Alınan Alacak Miktarınm Günlln Ekonomik Koşullarına Uyarlanması", Legal Hukuk Dergisi, Şubat 2008, Yıl.6, Sayı:62, istan- bul 2008 Acocella, Domcnıco, Art. 38-45 SchKG ' Adrian Staehelin/Thoınas Baucr/Daniel Staehelin (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998. Adams, Michael, Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte, Königstein l 980. Akipek, Jale G./Akıntürk, Turgut, Eşya Hukuku İstanbul 2009. Albaş, Hakan, Türk Borçlar Kanunu'nun Değerlendirilmesi Sempozyumu, 2. Oturum, İfa ve İfa Engelleri, Legal Hukuk Dergisi, 2005/34. Altaş, Hüseyin/Kurt, Leyla Müjde, İnançlı İşlemler, İÜHFD C il S.2, Malatya 2011, s. 1-27. Altay, Sürner/Eskiocak, Ali, Türk Medeni Hukukumuzda Taşınmaz Rehni, İstanbul 2007. Altop, Atilla, 4489 sayılı Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda Değişiklik Yapıl- ması Hakkında Kanun Çerçevesinde İpoteğin Alacak Bakımından Kapsamı ve Ana- para İpoteği-Limit (üst sınır) İpoteği Ayrımının Uygulamaya Yansıyan Sonuçları, Prof Dr Aysel Çelikel'e Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hu- kuk Bülteni, Cilt 19, Sayı 1-2, 1999-2000 (Çelikel'e Armağan). Ansay, Sabri Şakir, Hukuk İcra ve İflas Usulleri, 5. Bası Ankara 1960. Arar, Kemal, İcra ve İflas Hukuku 2. Bası, İstanbul 1948. Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 16.bası, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araş- tınna Enstitüsü, 2012 Ayan, Serkan, Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumluluğu, İstanbul 2013. Aybay, Aydın, Tapu Sicilinde Muvakkat Tescil, İstanbul 1962. Aydoğdu, Murat, İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamsız Takip, DEÜHFD, Şükrü Postacıoğlu 'na Armağan, İzmir 1997. Aydoğdu, Murat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Faiz ile İlgili Düzenlemeler, DEÜHD, 2010/1, s.93 vd. Bamberger/Roth, Bürgerliches Gesetzbuch 2. Auflage 2007. Barlas, Nami, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısın- dan Düzenlenen Genel Sonuçlar, İstanbul 1992 ("Temerrüt"). Bu kaynakça ilk üç bölümün ortak kaynakçası olarak hazırlanmıştır. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı.Kısım: Taşınmaz Teminatları 296 Barlas, Nami, Yeni Medeni Kanununun Ayni Teminatlara İlişkin DUzcnlcmclcri, Ünal Tekinalp'e Anmığan, C. II İstanbul 2003 ("Tekinalp'e Armağan"). Barlas, Nnmi, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme ilişkileri, İstanbul 2008. Başözcn, Ahmet, Müflisin Tasarrufa Yetkisizliği, Ankara 2005. Baur, Jilrgcn/Stürner, Rolf, Sachenrecht, l8. AuOage 2009. Baygın, Cem, Yabancı Para Borçlarında Temerrüt Faizi, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XXJI, Ankara 2006 ("Temerrüt Faizi"). Bar, Asset, Der indirekte Hypothekarkredit - Zur Sicherungsübereignung und Verpfündung von Schuldbriefen, in: Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Bemer Banlcrechtstag (BBT), Bd. 3, Bem l996, l 05 ff. ("Hypothekarkredit") . Bccker, Hermann, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV: Obligationenrecht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen (Art. 1-183), 2. Auflage Bem 1941. Becker-Eberhard, Ekkehard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, Bielefeld, 1993. Betschart, Franziska Martha, Der Grundpfandvertrag und die Allgemeinen Geschaftsbedingungen der Banken (Zürich 2011). Bieri, Dieter, Kredit und Konsortium: Kreditformen und Kreditsicherungen: Konsortialvereinbarungen unter Banken in bezug auf einen gemeinsamen Kreditnehmer, 1987. Brückner, Christian, Schweizerisches Beurkundungsrecht, 1993. Bucher, Eugen, OR Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1988. Bucher, Eugen, Kreditsicherung durch Zession, in Probleme der Kreditsicherung, Berner Tage, Bem 1982. Budak, Ali Cem, İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip, İstanbul 2008. Burcuoğlu, Haluk, Hukukçu Gözüyle Banka Uygulamasında İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, İstanbul 1991. Bülow, Peter, Recht der Kreditsicherheiten, Heidelberg 2012 Cansel, Erol, Türk Menkul Rehni Hukuku, Ankara 1967. Çakırca, Seda İrem, Adi Alacakların Rehni, İstanbul 2006. Çetin, Soner H., İpotekli Borç Senedi ve İrad Senedi, Ankara 2004. Davran, Bülent, Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul 1972. Davran, Bülent, Gayrimenkul Rehninin Teferruata Şumulü, B. Raşit Seviğ'e Armağan, İstanbul 1956. Domaniç, Hayri/Çamoğlu, Ersin, İçtihatlı - Notlu Türk Ticaret Kanunu ve Ticari Mevzuat, İstanbul 1972 Domaniç, Hayri, Anonim Şirketler İstanbul 1978. Dörtgöz, Gürsel Öcal, Bankacılık ve Tapu Sicili Yönünden İpotek, Ankara 20lO (''İpotek"). Diğer Taşınmaz Teminatları 297 Dürr, David, Zürcher Kommentar, Syst. Teil zu Art. 793-804 ZGB, Art. 793-804 ZGB und Systematischer Teil. Das Grundpfand, Erste Lieferung. Teilband IV/2b/l, 2., völlig neu bearbeitete Autlage, 2009. Dilrr, David/Zollinger, Dnnicl, Berner Kommentar, Art. 805-823 ZGB. Das Grundpfand Zweite Lieferung. Allgemeiner Teil. Wirkung des Grundpfands. Teilband IV/2b/2, Zürich 2013. Eickmann, Dieter, Münchener Kommentar zum Bilrgerlichen Gesetzbuch: BGB, Band 6: Sachenrecht (§§ 854-1296), WEG, ErbbauRG, 6. Auflage 2013. Emch, Urs (Hrsg.); Renz, Hugo (Hrsg.); Arpngaus, Rcto (Hrsg.), Das 1 Schweizerische Bankgeschaft, Zürich 20ıı. 1 1' Eren, Fikret, Mülkiyet Hukuku, Ankara 20I1. Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014. Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara 2012. Ergüne, M. Serkan, Huk'llk:umuzda Taşınır Rehninin Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, İstanbul 2002. Ernst, Wolfgang/Zogg, Samuel, Art. 457-977 und Art. 1-61 SchIT ZGB. Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 4. Au:flage 2011. Esener, Turhan, Türk Hukukunda Muvazaalı Muameleler, İstanbul 1956. Esener, Turhan/Güven, Kudret, Eşya Hukuku 5. Bası 2012. Eskiocak, Ali, Teslime Bağlı Taşınır Rehninde Alacaklının Durumu, İstanbul 2009 Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin, Ticari Mümessiller ve Diğer Ticari Vekiller, Arslanlının Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 407 vd. ("Ticari Mümessil") Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band: Das Rechtsgeschaft, Bedin 1992. Francioni, Reto, Konsortialvertrage bei Konsortialdarlehen im schweizerischen Recht, 1987. Fritzsche, Hans/Walder-Bohner/Hans Ulrich, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Auflage, Band I, Zürich 1984. Frotz, Gerhard, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, Mainz 1970. Gauch, Peter/ Schluep, Walter R./ Schmid, Jörg/ Emmenegger, Susan, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 9. Auflage, Zürich 2008. Grassinger, Gülçin Elçin, "BK. m. 83 Hükmüne Göre Yabancı Para Borçları ile İlgili Bazı Sorunlar'', Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, sh. 295 vd. ("Oğuzman'a Armağan"). Guggenheim, Daniel, Die Vertrage der schwiezerischen Bankpraxis, 3. Auflage, Zü- rich 1986. Guhl, Theo/Koller, Alfred/Schnyder, Anton K./Druey, Jean Nicolas, Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Auflage, Zürcih 2000. 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 298 Güçlü, Murat/Yalvaç, Murat, Geri Alım Sözleşmesi (Vefa Akdi) ile Bankaların Ala- caklarından Dolayı Edindikleri, Gayrimenkullere İlişkin Bir Değerlendirme, Banka- cılar Dergisi Y. 24, Sayı 87 Aralık 2013. Gülekli, Y�im, İpoteğin Taşınmaz ve Alacak Açısından Kapsamı, İstanbul 1992. Günel, Mustafa Cahit, Taşınmaz Rehninin Alacak Bakımından Kapsamı, Prof Dr Özel Seliçi'ye Armağan, İstanbul 2006 ("Seliçi'ye Armağan"). Günel, Mustafa Calıit, Taşınmaz Rehninin Kapsamı Çerçevesinde Eklentinin Hukuki Durumu, İstanbul 2013. Gürdoğan, Burhan, İpoteğin Paraya Çevirlmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorun- lar, Ankara 1979 ("İpoteğin Paraya Çevrilmesi"). Gürdoğan, Burhan, Türk-İsviçre İcra İflas Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, Ankara 1967 (Rehnin Paraya Çevrilmesi). Gürses, Davut, Kredi Teminatı Olarak Üst Hakkı İpoteği, Bankacılar Dergisi, S. 76, Mart 2011 s. 3 vd. Gürsoy, Kemal T., Birden Ziyade Gayrimenkulün Aynı Borç İçin İpotek Edilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Ankara 1978. Gürsoy, K. Tabir/Eren, Fikret/Cansel, Erol, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1984. Gürzumar, Osman, Üst Hakkı, İstanbul 1998. Güvenç, Özgür, Taşınmazların İnançlı Devri, Ankara 2014. Haeberli, Daniel, Pfandrechtliche Probleme bei der Besicherung von Konsortialkrediten, GesKR 4/2007, 355 vd. Hatemi, Hüseyin/Serozan, Rona/Arpacı, Abdulkadir, Eşya Hukuku, İstanbul 1991. Hausbeer, Heinz/ Geiser, Tbomas/ Aebi-Müller, Regina E., Das Farnilienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Auflage, Bem 2010. Hegnauer/Breitscbınid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bem 2000. Helvacı, İlhan, Türk Medeni Kanununa Göre Lex Commissoria (Mürtehinin Merhunu Temellik) Yasağı, İstanbul 1997. Helvacı, İlhan, Türk Medeni Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, İstan- bul 2008. Hofmann, Christian/Keller, Christoph, Collective Action Clauses, ZHR 175 (2011), 684 Hofstetter, Josef, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/6, Der Auftrag und die Geschaftsführung ohne Auftrag, Basel 2000, Hofstetter, Josefffhurnherr, Christoph, Basler Kornmentar Zivilgesetzbuch II, Basel 2011, N 36 zu Art. 839/840 ZGB. Honsell, Heinrich (Hrsg.)/ Vogt, Nedim Peter (Hrsg.)/ Geiser, Thomas (Hrsg.), Art. 457-977 und Art. 1-61 SchIT ZGB. Basler Kommentar Zivilgesetzbuch 11, 4. Auflage, 2011. Huber, Ulrich, Die Sicherungsgnındschuld 1965. ' i Diğer Taşınmaz Teminatları 299 ı· İnceoğlu, Murat, Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil, İstanbul 2009. Jost, Katharina, Die Dogmatik des Sichenmgsvertrags, Berlin 2011. Kaderli, Rudolph J., Die Sicherung des Bankkredites, Bern 1938. Keller, Max/Schöbi, Christian, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. IV: Gcıneinsame Rechtsinstitute für Schuldverhliltnisse aus Vertrag, w1erlaubter Handluııg und ungerechtfertigter Bereicherung, 2. Auflage, Basel l985. Keller, Max/Schöbi, Christian, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Auflage, Basel 1988. Kıhçoğlu, Ahmet, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Eleştiriler, Ankara, Türkiye Baro- lar Birliği, 2008 ("Eleştiriler"). Kırca, İsmail/Şehriali, Feyzan Hayal/Manavgat, Çağlar, Anonim Şirketler Hukuku, Cilt I, Ankara 2013. Kohler, Daniel, Das Konsortium im schweizerischen Kreditgeschaft, Bem Stuttgart 1990. Kren Kostkiewicz, Jolanta/Walder, Hans Ulrich, SchKG Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz mit weiteren Erlassen und Bundesgerichtspraxis, 18. Auflage, Zürich 2012. Köprülü, Bülent!Kaneti, Selim, Sınırlı Ayni Haklar, Genişletilmiş ve Yenilenmiş 2. Bası, İstanbul 1982-1983. Kuhn, Hans, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, Bem 2011 Kuntalp, Erden, Aynı Alacak İçin Birden Çok Taşınmaz Rehni, Yiğit Okur'a Arma- ğan, İstanbul 1998, s. 265-293 ("Birden Çok Taşınmaz Rehni") Kuntalp, Erden, İpotek Dereceleri, Boş Dereceden İstifade ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Konferanslar Serisi No:13, Türkiye Bankalar Birliği Yayını, Ankara 1979 ("İpotek Dereceleri"). Kuntalp, Erden, Anapara ve Üst Sınır (Maksimal) İpotek Ayırımı, Ankara 1989 ("Anapara ve Üst Sınır İpoteği"). Kuntalp, Erden, Yabancı Para Üzerinden Taşınmaz Rehni, Hayri Domaniç'e Arma- ğan, İstanbul 1995, s. 293-316 ("Domaniç'e Armağan"). Kuru, Baki, İcra ve İflas Hukuku, Cilt 3 (Üçüncü Bası 1993); Cilt 2 (3. Bası 1990); Cilt 1 (3. Bası 1988). Kuru, Baki, İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003. Kuru, Baki, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, İkinci Bası 2013. Kurşat, Zekeriya, Birlikte Rehin, Özer Seliçi'ye Armağan, Ankara 2006, 393-426. Langenbucher, Katja/Bliesener, Dirk H./Spindler, Gerald, Baıikrechts-Kommentar, Münih 2013. Leemann, Hans, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band IV, Sachenrecht, II. Abteilung, Art. 730-918, Bem 1925. Lwowski, Hans-Jürgen/Fischer, Gero /Langenbucher, Katja, Das Recht der Kreditsicherung, Bedin 2011. l l l 300 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 1 Meier-Hayoz, E., Bemer Komınentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV, 1. Abteilung, Syst. Teil zu Art. 644/645 ZGB Milderrisoğlu, Feridun, Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, Ankara 1974. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Auflage Band 6, Sachenrecht (§§ 854-1296), WEG, ErbbauRG, 2013. Nar, Ahmet, Yabancı Para İpoteği, Ankara 2009. Nomer, Haluk Nami, Vefa Hakkı, İstanbul I 992. Nomer, Haluk Nami, Borçlar Hukuku Genel Hükilınler, 13.Bası, İstanbul, Beta, 2013. Oftinger, Kari/Bar, Rolf, Art. 884-918 ZGB. Das Fahmispfand, Band IV/2c - Das Sachenrecht - Die beschrankten dinglichen Rechte, Zürich 1981. Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, 22. Bası İstanbul 2020. Oktay-Özdemir, Saibe, Teminat Amaçlı Mülkiyet Devri Sözleşmeleri, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof Dr Aysel Çelikel'e Armağan, Y. 19-20, Sayı 1-2, 1999-2000, İstanbul 2001, s. 657-683. Olgaç, Senai, Türk Medeni Kanunu Şerhi, İstanbul 1967. Oskay, Mustafa/Koçak, Coşkun/ Deynekli, Adnan/ Doğan, Ayhan, İİK (İcra İflas Kanunu) Şerhi 5 Cilt, Ankara 2007. Otten, Maike, Sicherungsvertrag und Zweckerklarung, 2003. Öğüz, Tufan, İnançlı Temlike Konu Taşınmazın İadesi, İKÜHFD Aralık 2005, 119 vd. Öğüz, Tufan, Motorlu Araçların Rehnine İlişkin Uygulamanın Kamuya Açıklık (Ale- niyet) İlkesi Açısından Değerlendirilmesi, Prof Dr Kemal Oğuzman'a Armağan, İs- tanbul 2000. Öktemer, Semih, İcra ve İflas Kanunu'nun 68/b ve 150/ı maddelerine İlişkin Uygula- ma, YD Cilt 23 sayı 1-2 (1997) s. 155-170. Öz, Turgut, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, İstanbul 2013. Özekeş, Muhammet, İcra ve İflas Hukukunda Yer Alan Kredi Kurumları ile İlgili İcra Hükümlerinin Eleştirisi, Banka Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, İstan- bul 2007. Özkaya, Eraslan, İnançlı İşlem ve Muvazaa Davaları, Ankara 1999. Özkan, Yönel, İcra İflas Hukukunda İtirazın İptali Davası, Ankara 2004. Özsunar, Erdal, Roma Hukukunda Rehin Hakkı, DEÜHFD Cilt 7 Sayı 2, 2005, s. 137 vd. Özsunay, İlhan, Medeni Hukukumuzda Tüzel Kişiler, İstanbul 1982. Öztan, Bilge, Aile Hukuku, Ankara 1979. Öztan, Bilge, Tüzel Kişiler, Ankara 1994. Pekcanıtez, Hakan, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukunda Yabancı Para Alacaklarının Tahsili, Ankara 1994, ("Yabancı Para"). 1 ,,,,. 1. oiğer Taşınmaz Teminatları 301 Pekcanıtez, Hakan, İpoteğin Paraya Çevrilmesiyle ilgili Uygulnmndn Knrşılnşılan Sonmlar, Bankacılar Dergisi, sayı 33 (2000), s. 40-58. Pck_canıt� Hakan/Atalay, Oğuz/Sungurtckin-Özknn, Mcrnl/Özckcş, Muhammet, icra ve iflas Hukuku Ankara 2012. Pfiiffii. Roland, Theorie und Praxis zum Grundpfandrecht, rccht 1994 S. 263 vd. Postacıoğlu, İlhan E., İcra Hukulı..'lJ Esasları, 4. Bası 1982. Reinickc, Dietrichffiedtke, Klnus, Kreditsichenmg 5. Au0age 2006. Rcisoğlu, Safa, Yeni Medeni Kanun Hük:Umlerine Göre Yabancı Para lpote�i, Bankacı- lar Dergisi, S. 45, 2003, s. 66 vd. ("Bankacılar Dergisi S. 45"). Reisoğlu, Seza, İp?teğin Kapsamı, Hükümleri ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Ankara 1978 ("ipoteğin Kapsamı"). Reisoğlu, Seza, Medeni Kanun Açısından İpotek İşlemleri ve Uygulamada Ortaya Çı- kan Sorunlar, Ankara 1978 ("İpotek İşlemleri"). Reisoğlu, Seza, Yabancı Para İpoteği, Bankacılar Dergisi, S. 44, 2003, s:43-55 ("Ban- kacılar Dergisi S. 44"). Reisoğlu, Seza, Banka Uygulamaları Açısından Yeni Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşulları ve Eleştirisi, Bankacılar Dergisi, Sayı: 77, Haziran 201 l. Riemer, Hans Michael, Die beschrankten dinglichen Rechte, Dienstbarkeiten, Grund- und Fahrnispfandrechte, Grundlasten, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band II Bern 2000 Rubin, Markus, Grundpfandgesicherte Kredite in der Bankpraxis - Zur Wahl des Sicherungsverfahrens, in: Wiegand [Hrsg.], Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag, Bd. 3, Beml996. San, Suat, Taşınmaz Rehninde Belirlilik (Muayyenlik) İlkesi, Kemal Oğuzman'a Ar- mağan, İstanbul 2000, s. 963-1O11. Sayrnen, Ferit H./Elbir, Halid K., Türk Eşya Hukuku, İstanbul 1954. Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans-Jürgen (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, Band II, München 2011. Schmid, Jörg/Hürlimann-Kaup, Bettina, Sachenrecht, 4. Auflage, Zürich 2012,. Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, 4. Auflage 2011. Schumacher, Rainer, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008. Serick, Rolf Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, 1963-1986 (6 Bant). Serozan, Rona, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu Değişikliklerinin, Özellikle Yabancı Para Borçlarına ve Bunların Teminat Altına Alınmalarına İlişkin Değişikliklerinin Eleştirilmesi, İBD c. 65, s. 1 2-3, 1991, 194-222. Serozan, Rona, Tüzel Kişiler, Özellikle Dernekler ve Vakıflar, İstanbul 1994. Simonius, PascaVSutter, Thomas, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I: Gnındlagen, Grundbuch und Grundeigentum, Basel 1995; Bd. il, Die beschrankten dinglichen Rechte Basel 1990. 302 2. Bölüm: ReelTeminatlar/ ı.Kısım: Taşınmaz Temlnatları Sirmen, Lale, Alacak Rchni, Ankara 1990. Sirmen, Lale, Eşya Hukuku, 2. Bası, Ankara 2014 Sungurbey, İsmet, Medeni Hulnıkun Temel Sorunları, Ankara 2003. Surlu, M.. Hnndnn, Taşınmaz Satış Vaadi, Ankara 2011. Şener, Yavuz Selim, Türk Hukukunda İpotek ve Uygulaması, 3. Bası Ankara 201O. Şenocak, Zarife, Yargıtay'ın Verdiği Bir Karar Dola}'lsıyla AÜHFD., 1996/1-4, s. 449-451). Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch 13. Auflage 2001. Stadler, Astrid, Gestaltungsfreiheit w1d Verkehrsschutz durch Abstraktion, Tilbingen 1996. Staudinger, Kommentar zum Bilrgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 3: Sachenrecht,§§ 1204-1296, §§ 1-84 SchiffsRG Neubearb. 2009. Tandoğan, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/1, 4. Bası Ankara 1985; C. U2, 3, 3. Bası Ankara I985. Tekinay, Selahattin Sulhi, Menkul Mülkiyeti ve Sınırlı Ayni Haklar, Eşya Hukuku, C. IU3, İstanbul 1994 ("Sınırlı Ayni Haklar") Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay Eşya Hukuku, Zilyetlik-Tapu Sicili-Mülkiyet, Yeniden İncelennrniş ve Gözden Ge- çirilmiş 5 Bası, İstanbul 1989 ("Eşya Hukuku). Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş, 7. Bası, İstanbul 1993 ("Borçlar Hukuku"). Tercan, Erdal, İpoteğin Paraya Çevrilmesinde Kredi Kurumlarının Özel Durumu, BATİDER Cilt 17, sayı 4 (1994), s. 75-110. Trauffer, Bernhard, Bauhandwerkerpfandrecht: Die Rechtslage, in:Alfred Koller (Hrsg.), Neue und aite Fragen zum privaten Baurecht, St. Galler Baurechtstagung, St. Gallen 2004, 197 vd. Von Tuhr, Andreas/Escher, Arnold, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts Band ll, 3. Auflage, Zürich 1974 Von Tuhr, Andreas/Peter, Hans, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts Band I, 3. Auflage, Zürich 1979 Tuor, Peter/Schnyder, Bernhard/Schmid, Jörg/Rumo-Jungo, Alexandra, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage, Zürich 2009. Türk, Ahmet, Maddi Hukuk ve İcra-İflas Hukuku Yönleriyle Menfi Tespit Davası, Ankara 2006. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Komınentar zu den §§ 305-31O BGB und zum UKlaG. Mit kommentierten Vertragstypen, Klauseln und speziellen AGB-Werken, Köln 2011. Uyar, Talih, İcra Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, 2. Bası I992 ("Rehnin Paraya Çevrilmesi") Uyar, Talih, İhalenin Yapılması Sırasındaki Hatalı İşlemlerle İlgili Bozma Nedenleri, İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 80 Sayı: 6, Yıl 2006. ) ' Diğer Taşınmaz Teminatları 303 Ülgen, Hüseyin, "!icaret Şirketlerinin Ehliyeti", Prof. Dr. M. Kemal Oğuzmnn 'ın Anı- sına Annağan, Istanbul 2000, s. 1283 vd. Onliltepe, Mustafa, İpoteğin Alacak Bakımından Kapsamı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 20l 2 ( I 02), l 73 vd. Üstündağ, Saim, İcra Hukukunun Esasları, 8. Bası, İstanbul 2004. Weber, Hansjörg, Kreditsicheiten, Recht der Sichenıngsgeschaefte, 7. Autlage 2002. Weber, Hansjörg, Kreditsicherungsrecht, 8. Auflage 2006. Wiegand, Wolfgang, Akzessorietat und SpezialiUU: zum Vcrhtlltnis zwischen Forderung und Sicherungsgegenstand, Probleme der Kreditsicherung. - Bem: Staınpfli, 1982, S. 35-59. ,viegand, Wolfgang, Die Grundpfandrechte, Die Konzeption des ZGB und ihre Entwicklung in der Praxis, Bemer Bankrechtstag 1996, Theorie und Praxis des Grundpfandrechtsi hrsg. Von Prof Dr Wiegand Bem 1996, s. 63 vd. Wittig, Arne, Bankrecht und Bankpraxis, Stand 08/2012. ,volf, Manfred/Lindacher, Walter/Pfeiffer, Thomas, AGB-Recht Kommentar, 6. Auflage, München 2013. Volfsteiner, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger 8GB - Buch 3: Sachenrecht, §§ 1113-1203 (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld), 15. Auflage 2015. Yağcı, Kürşat, Anapara Faizi ve Temerrüt Faizine Üst Sınır Getiren TBK M. 88 ve TBK M. 120 Hükümlerinin Ticari Faizler (TTK m. 8 ve Ttk M. 9) Bakımından Uy- gulanabilirliği, İÜHFM C. LXXI, S. 2, s. 421-438, 2013. Yavuz, Cevdet, Türk-İsviçre ve Fransız Hukuklarında Dolaylı Temsil, İstanbul 1983. Yıldız, Burçak, Ultra Vires İlkesinin Kaldırılmasının Ardından İşletme Konusu Unsuru ve Ticaret Şirketlerinin İşletme Konusu Dışındaki İşlemlerinin Hukuki Niteliği, BATİDER Cilt: 27 Sayı: 3 Yıl: Eylül 2011. Yücel, Müjgan Tunç, Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, İstanbul 2010. Zobl, Dieter, Grundbuchrecht, 2. Auflage, Zürich 2004 Zobl, Dieter, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSRl0l/1982 II S. 138. Zobl Dieter, Zur Morphologie und rechtlichen Qualifikation der Ge-schaftsverbindung im Bankverkehr, in: Honsell/Portmann/Zach/Zobl, Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, 505 vd. ("Morphologie") Zobl, Dieterffhurnherr, Christoph, Syst. Teil und Art. 884-887 ZGB, Bemer Kommentar, Bd. N/2/5/1 Bem, 2010. YARGITAY KARARLARI Kitabımızda dipnotlarda atıf yapılan Yargıtay kararları için ayrıca bir kaynak gösteril- memişse Kazancı İçtihat Bilgi Bankası veya Lexpera İçtihat Bilgi Bankası kullanıl- mıştır. h- - MADDi HUKUK VE TAKİP HUKUKU BAĞLAMINDA KİRA SÖZLEŞMESİ İLE İPOTEK İLİŞKİSİ Aziz ÇELİK* GİRİŞ Alacağın güvence altına alınması için ipotek kurulması henüz güncelli- ğini yitirmemiş bir teminattır. Her ne kadar paraya çevrilmesi aşamasında aksaklıklar yaşansa da teminat işlevini yerine getirme açısından ayni temi- natların şahsi teminatlara göre daha güvenilir olması 1 ipoteği tercih edilir bir teminat kılmaktadır. Paraya çevirme aşamasındaki aksaklıklar ise İcra ve İflas Kanununda 2 yapılan değişikliklerle -özellikle de elektronik ortamda satışa geçilmesi ile 3 çözülmeye çalışılmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 4 m. 853 hükmü tapuya kayıtlı taşın- mazlar üzerinde rehin kurulabileceğini belirlemiş olsa da taşınmaz değerin- den başka hangi değerlerin ipotek kapsamında olacağını belirlemek gerekir. Zira ipotek paraya çevrilmek istendiğinde belirlenen bu değerler de borcun ödenmesine tahsis edilecektir. Bu değerlere başvurulmadan yalnızca taşın- maz aynının paraya çevrilmesi alacaklının, ipotekten beklediği faydayı sağ- lamayabilir. Diğer taraftan ipotek kapsamındaki değerlerin geniş tutulması, * Araştırma Görevlisi, İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Medeni' UsOI ve İcra-iflas Hukuku Ana- bilim Dalı, azizcelik@istanbul.edu.tr 1 Erden Kuntalp, "Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumluluk", Prof. Dr. Reha Poroy'a Armağan, İstanbul, 1995, s. 295 vdm. 2 19.06.1932 tarihli 2128 sayılı Resmi' Gazete. 3 Elektronik ortamda satış hükümlerinin değerlendirmesi için bkz.: Serdar Kale, "icra ve iflas Huku- kunda Online Satış", Lexpera Blog, E.T.: 01.07.2022. (https://blog.lexpera.com.tr/tag/icra-ve-iflas- kanunu/); Ertan Yardım, "icra ve iflas Kanunu'nda Paraya Çevirme işlemlerine Dair 7343 Sayılı Ka- nun ile Getirilen Değişiklikler ve Yenilikler", Kadir Has Üniversitesi Hukuk Bülteni, E.T.: 03.07.2022. (https://hukukbulteni.khas.edu.tr/bulten/63); Cengiz Topel Çellkoğlu, "7343 Sayılı Kanunla IIK'da Yapılan Paraya Çevirme ve ihalenin Feshi'ne ilişkin Değişikliklerin Takdim ve izahı", Adalet Dergisi, Cilt Bilgisi Yok, S. 68, 2022. 4 08.12.2001 tarihli 24607 sayılı Resmi Gazete. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 306 taşınmazı üzerinde ipotek kurulan kişinin sorumluluğundan daha fazla mal- varlığı değerinin paraya çevrilmesine yol açabilir. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurulduğunda alacağı karşılayacak temel değer taşınmazın satışı 5 neticesinde elde edilecek olan paradır. Taşınmaz- la birlikte bütünleyici parça 6 ve kural olarak eklenti7 de ipoteğin kapsamındadır (TMK m. 862/ f. 1). Rehinli taşınmaz için sigorta yaptırılması durumunda, be- lirlenen rizikonun gerçekleşmesi halinde sigorta tazminatı da ipotek kapsamına girer 8 • Son olarak, TMK m. 863/ f. 1 hükmü kiraya verilmiş taşınmaz üzerinde- ki ipotek kapsamına kira bedellerinin de gireceğini düzenlemiştir. Çalışmamızda ilk olarak konunun maddi hukuk boyutu üzerinde durarak ipotek kapsamına girecek kira alacaklarını, kiraya verenin sözleşmedeki hak ve yetkileri ile kira bedelleri üzerindeki tasarrufların durumunu inceledik. Çalışmamızın devamında ise ipoteğin bir diğer yönü alan ipoteğin para- ya çevrilmesi yoluyla takibin önemine binaen konuyu cebri icra perspekti- 5 İpotekle güvence altına alınan borç taşınmaz satılarak elde edilen değerden karşılanacağı için ipotek konusu taşınmazın devredilebilir olması gerekir. Bilgehan Çetiner, Taşınmaz Teminatı, İs- tanbul, 2015, s. 85. 6 Bütünleyici parçanın ipotek kapsamına girmesi için ayrıca belirtilmesine gerek yoktur. Bütünleyici parçanın kaderi asıl şeyin kaderine bağlı olduğundan ipoteğin kapsamına kendiliğinden dahil olur. Paraya çevrilme aşamasından önce taşınmazdan ayrılarak taşınır eşya haline gelmesi durumunda ise -eklenti olarak taşınmazla bağlantısını devam ettirmediği takdirde- kendiliğinden ipotek kap- samının dışına çıkar. Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, 22. Baskı, İstanbul, 2020, s. 1070. 7 Eklentinin ipotek kapsamında yer almasının getirdiği fayda taşınır eşya üzerinde teslim gerekmek- sizin rehin kurulabilmesidir. Böylelikle malik taşınır eşyasını kullanmaya devam edebilir. Yeşim Gülekli, İpoteğin Taşınmaz ve Alacak Açısından Kapsamı, İstanbul, 1992, s. 12; Bülent Köprü- lü/Selim Kaneti, Sınırlı Ayni Haklar, 2. Bası, İstanbul, 1982-1983, s. 265; Kemal Gürsoy/Fikret Eren/Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 1984, s. 1009; ilhan Helvacı, Eski Medeni Kanunumuzla Karşılaştırmalı Olarak Türk Medeni Kanuna Göre Sözleşmeden Doğan ipotek Hakkı, İstanbul, 2008, s. 177; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1071, 1072; Sevgi Kayak, ''Taşınmaz Rehninin Konu Bakımından Kapsamı", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C. 24, S. 1-2, 2004, s. 569. Taşınmazda eklenti olarak bulunan eşyanın üçüncü kişinin olması duru- munda ipotek kapsamına girip girmeyeceği hakkındaki tartışma için bkz.: Bülent Davran, "Gayri- menkul Rehninin Teferruata Şümulü", Muammer Raşit Seviğ'e Armağan, İstanbul, 1956, s. 575 vdm.; Gülekli, s. 20 vdm.; Köprülü/Kaneti, s. 268, 269; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 1010, 1011; Suat Sarı, ''Taşınmaz Rehninde Belirlilik (Muayyenlik) İlkesi", Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan, İstanbul, 2000, s. 998, 999; Helvacı, s. 189 vdm.; Faruk Acar, Rehin Hukuku Dersleri, 2. Bası, lstanbul, 2017, s. 139, 140; Oğuzman/Sellçl/Oktay-Özdemir, s. 1073, 1074; Ule Slrmen, Eşya Hukuku, 8. Baskı, Ankara, 2020, s. 669, 670; Sümer Altay/Ali Eskiocak, Türk Medeni Hukukunda Taşınmaz Rehni, lstanbul, 2007, s. 173 vdm; Kayak, s. 570 vdm. 8 Tarafların rehinli alacağın sigorta tazminatından karşılanmayacağını kararlaştırılabileceği yönünde bkz.: Ofuzman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, s. 1077. .......... "i Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek ilişkisi 307 tinden ele aldık. Bu kapsamda ödenen kira bedellerinin alacaklıya ödenme- sini, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip ile diğer takip yollarına aynı anda başvurulması durumunda kira alacaklarının durumunu ve son olarak paraya çevrilme sonrası kira sözleşmesinin durumunu inceledik. 1. İPOTEK iLİŞKİSİ AÇISINDAN KİRA SÖZLEŞMESiNİN ÖZELLiK ARZ ETTİĞİ DURUMLAR A. Kira Alacağının İpotek Kapsamına Girmesi ı. Genel Olarak Üzerinde ipotek kurulan taşınmaz kiraya verilmiş ise kira bedelleri de ipoteğin kapsamına girer (TMK m 863/ f. 1). Böylelikle kira alacakları ala- cağın ödenmesi için teminat oluşturur. Ancak kira alacakları bir sınır çizil- meden ipoteğin kapsamına sokulmuş değildir. TMK m. 863/ f. 1 hükmü "kira bedelleri" diyerek ipoteğin kapsamını konu açısından sınırlamıştır. Mezkur hüküm kira bedellerinin, "borçluya karşı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlanmasından veya borçlunun iflasının ilanından başlaya- rak rehnin paraya çevrilmesi anına kadar" rehnin kapsamına gireceğini düzenleyerek ipoteğin kapsamını zaman açısından sınırlandırmıştır. 2. Konu Açısından Değerlendirme Kira bedeli, kiralananı kullanma ve yararlanma karşılığında, kiracının ödemekle yükümlü olduğu karşılıktır. Genellikle bir miktar para olarak belirlenen 10 bu karşılık TMK m. 863/ f. 1 hükmüne göre ipoteğin kapsamın- dadır. Kira bedelinin yalnızca nakdi olarak belirlenmesi de gerekmez. Ayni bir karşılık da kira bedeli olarak belirlenebilir 11 • Kira bedelinin ayni bir edim olarak belirlendiği hallerde de TMK m. 863/ f. 1 hükmü uygulanır 12 • İpotek kapsamına yalnızca taşınmazdan elde edilecek kira bedelleri gi- rer". Kiracı, kiraya verenin taşınmazın temizlenmesi, tamiratının yapılması 9 Nihat Yavuz, Kira Hukuku, 8. Baskı, Ankara, 2021, s. 228 (Kısaca Kira Hukuku). ıo Fahrettln Aral/Hasan Ayrancı, Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri, 13. Baskı, Ankara, 2020, s. 266; Yavuz, Kira Hukuku, s. 233. 11 Aral/Ayrancı, s. 266; Gülekll, s. 38. 12 Gülekll, s. 38. 13 Gülekll, s. 38. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: TaşınmazTeminattan • gibi sunduğu hizmetlere karşılık olarak kira bedelinin yanı sıra ek bir edim ile yükümlü ise bu edim ipotek kapsamına girmez1'. Keza otel gibi yerlerin müşterilerinden olan alacak.lan da ipotek kapsamına girmez 15 • Zira müşteri- lerden alınan bu bedel kira bedeli sayılamaz. Otel vb. ile yapılan sözleşme- ler. otel birden çok sözleşmenin asli edimini üstlendiği için kombine tipli karma sözleşme 16 oluşturur1 7 . Iitekim kalınacak yer sağlama edimi kira söz- leşmesinin� müşterinin eşyalarının korunması saklama sözleşmesinin; ko- naklayanın odasının ve çamaşırlarının temizlenmesi hizmet sözleşmesinin; )iyecek içecek verilmesi ise satış sözleşmesinin asli unsurlandır1 8 Müşteri ise bütün bu edimler karşısında bedel ödeme borcu altına girer. Diğer bir deyişle müşterinin ödediği bedel yalnızca kira sözleşmesinden doğan borç olan kira bedeli değildir. Yapılan ödeme, sunulan hizmetlerin bütününe ait old�oı.ı için kira sözleşmesinin edimine karşılık gelen tutan da belirlemek müm1.-ün olmaz. Bu sebeple yapılan ödemenin bir kısmmm veya tamamının kira bedeli sayılmasının müml'iin olmadığı kanaatindeyiz. Alt kira bedelleri de ipotek kapsamına girmer. Şöyle ki kira alacakları bü- tünleyici parça veya eklenti olmayıp kendiliğinden ipotek kapsamına girmez. İpotekli alacaklılara ek güvence sağlamak amacıyla TMK. m. 863'te yer alan özel düzenleme ile kira alacakları ipoteğin kapsamına dahil edilmiştir. İstisna niteliğinde olan bu hük.iim hakkında genişletici yorum yapılarak alt kira alacak- ları hükme dahil edilmemelidir. Aynca ipotekli alacaklıyı, alt kiralayanın ala- caklıları karşısında da öncelikli duruma getirmek hakkaniyete aykırı olur. Son olarak belirtmek gerekir ki kira bedellerinin ipotek kapsamına gire- ceğine dair kanun hükmü emredici nitelikte değildir2°. Rehinli alacaklı, rehnin kira alacaklarını kapsamasından vazgeçebilir. 14 Güleldi, s. 38. 15 Güleldi, s. 50; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1075, dpn. 182; Kayak, s. 575. 16 Kombine tipli karma sözleşme hakkında bilgi için bkz.: Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku özel Borç İlişkileri: Kendisine Özgü Yapısı Olan ve Karma Sözleşmeler, Satış ve Çeşitleri, Trampa, Bağışlama, 6. Baskı, C. 1/1, İstanbul, 2008, s. 71; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Ankara, 2019, s. 956 vdm.; Aral/Ayrana, s. 64. 17 Tandoğan, s. 71, 72; Eren, s. 957; Aral/Ayrancı, s. 64; Rona Serozan, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, 4. Bası, İstanbul, 2019, s. 91. 18 Erden Kwıtalp, Kanşık Muhtevalı Akit, Ankara, 1971, s. 83; Tandoğan, s. 71; Eren, s. 957; Aral/Ayrana, s. 64; Nihat Yavuz, Borçlar Hukuku El Kitabı, Ankara, 2018, s. 1514 (Kısaca Borçlar Hukuku). 19 Güleldi, s. 38, 39; Acar, s. 142; Altay/Eskiocak, s. 180. 20 Aar, s. 144; Köprül0/K.aneti, s. 270; Oiuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1075; Jale Akipek/Turgut Akıntüıt/Oerya Ateş, Eşya Hukuku, 2. Bası, İstanbul, 2018, s. 741; Kayak, s. 574. Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek ilişkisi 309 3. Süre Açısından Deierlendlrme Konu itibariyle ipoteğin kapsamının belirlenmesinin ardından zaman itibariyle de ipoteğin kapsamını belirlemek gerekir. Böylelikle hangi kira alacaklarının ipotek kapsamında olacağı tespit edilebilir. TMK ın. 863/ f. l hükmüne göre borçluya karşı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlanınasından veya borçlunun iflasının ilanından itibaren işleyen kira bedelleri teminat kapsamına girer 21 . Teminat kapsamında olan kira bedellerini tespit edebilmek için Kanunda yer alan "işleyen" ifadesinin ne anlama geldiğini açıklamak gerekir. Bu ifade ile ödeme kastedilecek olursa takipten önce muaccel olmuş ancak takipten sonra ödenmiş kira bedelleri te- miııat kapsaınında olur. Örnek olarak 01.05.2020 tarihinde muaccel olan kira bedeli, O1.06.2020 tarihinde başlatılan takipten sonra ödenecek olursa teminat kapsamına girecektir. İşleyen ifadesi ile kira bedellerinin muaccel olması kas- tedilecek olursa yalnızca takipten sonra muaccel olan kira bedelleri teminat kapsamına girer. Bu ihtimalde yukarıdaki örnekte 01.06.2020 tarihinden sonra muaccel olan kira bedelleri teminat kapsaınına girer. İşleyen ifadesi, benzer bağlamda, Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu 22 'nda dört farklı yerde geçmektedir. TMK m. 863'te incelediğimiz "işleyen kira bedelleri'' ifadesi yer almaktadır. TMK m. 875'te ise"işleyenfai-z' ifadesine yer verilmiştir. Türk Borçlar Kanunu'nda dam. 260 ve 332'de sırasıy- la"işleyecek yasal faiz'' ve"işleyecek kira bedelleri'' ifadeleri yer almaktadır. TMK m. 863'e karşılık gelen mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi2 3 m. 778/ f. 1 hükmüne göre, "Kiraya verilmiş bir gayrimenkulü takyit eden rehin, merhunun nakde tahvili için alacaklı tarafından başlayan takibattan veya borçlunun iflasına hükümden nakde tahvil zamanına kadar geçen müd- dete ait kiralara da şamil olur.". Hükmün lafzından anlaşılacağı üzere, mül- ga Kanunun iradesi, kira alacağı yönünden teminatın kapsamını takipten sonraki kira bedellerine münhasır tutmaktır. TMK m. 863'ün gerekçesi de hüküm değişikliği olmadığını belirtmiştir 2 4.Bu durumda TMK m. 863 hük- 21 Kira bedellerinin rehin kapsamına girmesinin kiracıya karşı ileri sürülmesiyle ilgili olarak bkz.: Aşağıda 111, A. 22 04.02.2011 tarihli 27836 sayılı Resmi Gazete. 23 04.04.1926 tarihli 339 sayılı ResmiGazete. 24 https://wwwS.tbmm.gov.tr /sirasayi/donem21/yil01/ss723_Madde_Gerekceleri_4.pdf (E.T. 15.04.2022). 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Temlnatları 310 münde de kira alacağı yönünden teminatın kapsamını yalnızca takipten son- raki döneme ait kira bedelleri ile sınırlı tutmak gerekir. Ayrıca TMK m. 875'te geçen ";ş/eyen faiz" ifadesi için hükmün gerekçesinden 25 muaccel olacak faizlerin ifade edildiği anlaşılmaktadır. Doktrinde de işleyen kira bedelleri, muaccel olan kiralar olarak ifade edilmiştir 26 • Kiracının takipten önceki ve sonraki döneme ait kira borçları bulun- ması durumunda yapılan ödemenin hangi döneme ait olduğu da önem taşu. Zira yapılan ödeme takipten önceki döneme ait olursa teminat kapsamına girmez. Aksi durumda ise yapılan ödeme rehinli alacaklıya verilmelidir. Böyle bir durumda birden çok borcu bulunan borçlu, ödeme gününde bu borçlardan hangisini ödemek istediğini alacaklıya bildirebilir (TBK m.1O1/ f.1). Burada belirtmek istediğimiz durum, birden çok borcu bulunan borç- lunun hangi borcu ödeyeceğini kendisinin belirlemesidir. Kiraya veren veya rehinli alacaklı yapılan ödemeyi, borçlunun iradesi dışındaki dönem borcu olarak kabul edememelidir. Borçlunun bildirimde bulunmadığı halde ise ödeme, alacaklının makbuzda gösterdiği dönem için yapılmış sayılu (TBK m. 101/ f. 2). Rehinli alacaklı, kiraya verenin iradesinin aksine iddi- ada bulunamamalıdır. Kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı ihtimalde ise ödeme, borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış sayılır (TBK m. 102/ f.1). Bu hük- mün rehinli alacaklının, kiraya verene karşı yaptığı takip için kıyasen uy- gulanabileceği kanaatindeyiz. Rehinli alacaklı her ne kadar kiracıya karşı takip yapmamış olsa da yapılan takip kiracıya bildirilecek ve kiracı da kira bedelini icra dairesine ödeme yükümlülüğü altına girecektir. Rehinli ala- caklının borçlusu kiracı olmasa da bu yükümlülüğü sebebiyle, kendisine bildirim yapılmış olması şartıyla, ödeme teminat kapsamında kalan döne- min borcu olarak kabul edilmelidir. Rehnin paraya çevrilmesi anına kadar işleyecek kira bedelleri teminat kapsamına girer (TMK m. 863/ f. 1). Bu kira bedelleri icra dairesinde muha- faza edilir 21 . ıs https://wwws.tbmm.gov.tr /sirasayi/donem21/yil01/ss723_Madde_Gerekceleri_4.pdf (E.T. 15.04.2022). 26 Gülekll, s. 34, 39 dpn. 32; Bülent Davran, Rehin Hukuku Dersleri, lstanbul, 1972, s. 16; Çetiner, s. 92; Helvacı, s. 197; Ofuıman/Sellçl/Oktay- Öıdemlr, s. 1075. 27 Murat Atalı/lbrahlm Ermenek/Ersin Erdotan, icra ve iflas Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2022, s. 473. Muhafaza edilen kira bedellerinin alacaklıya ödenmesi hakkında değerlendirme için bkz.: Aşağıda 111, B. Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek ilişkisi 311 8. ipoteğin Kira Sözleşmesi Üzerindeki Hukuki işlemlere Etkisi 1. Genel Olarak İpotek kurulması malikin ipotek konusu taşınmaz üzerinde hukuki işlem- de bulunmasına engel değildir. Taşınmaz maliki taşınmazını kiraya verebilir, taşınmaz üzerinde başka sınırlı ayni hak kurabilir 28 ve hatta taşınmazı üçüncü kişiye devredebilir 29 • Ancak diğer bir yandan -İİK m. 150/g hükmünün atfıyla uygulanacak- İİK m. 92/ f. 3 hükmü icra dairesinin, taşınmazın idare ve işle- tilmesi için gerekli tedbirleri alacağını düzenlemiştir. Bu hüküm bağlamında tışııın1az malikinin tasarruf yetkisi durumunun incelenmesi gerekir. Taşınmazın idare ve işletilmesine ilişkin İİK m. 92/ f. 3 hükmü, satılma- sı istenen rehin hakkında uygulanacağından 30 (İİK m. 150/g) satış talebi anı esas alınarak rehin verenin ve satışı gerçekleştirecek icra dairesinin hak ve yetkilerinin incelenmesinde fayda vardır. 2. Satış Talebinden Önce İcra dairesinin, taşınmazı idare ve işletme görevinin satış talebiyle birlikte başlayacağı düzenlendiğinden henüz satış talep edilmeden görev ve yetkisi olmamalıdır. Kira sözleşmesi kapsamında hak ve yetkilere rehinli taşınmaz maliki sahiptir. Rehinli malın maliki taşınmazı kiraya verebilir veya mevcut kira ilişkisini sonlandırabilir. Rehinli alacaklının yapılan bu işlemlere etkisi rehin değerinin korunması (TMK m. 865 vdm.) çerçevesinde olabilir. Taşınmaz üzerinde rehin tesis edildikten sonra malik, taşınmazını kiraya verebilir. Rehinli alacaklı taşınmazın kiraya verilmesine engel olamaz. Nite- kim rehinli alacaklıya tanınan hak, borç ödenmediğinde taşınmazı yalnızca paraya çevirerek söz konusu bedelden alacağını elde etmektir 31 . Yoksa onun taşınmazı kullanması söz konusu değildir 32 • Taşınmazı kullanamayacak olan malikin, taşınmazın kullanılmasına yönelik sözleşmeye müdahale edememe- 28 Burhan Gürdoğan, İpoteğin Paraya Çevrilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Ankara, 1979, s. 22 (Kısaca Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar); Burhan Gürdoğan, Türk-lsviçre icra ve iflas Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, Ankara, 1967, s. 72 (Kısaca Rehnin Paraya Çevrilmesi). 29 Davran, s. 49; Reşat Kaynar, Türk Medeni Kanununa Göre Rehin Hukuku Dersleri, lstanbul, 1967, s. 34. 30 Gürdoğan, Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, s. 19; Gürdoğan, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s. 68. 31 Oğuıman/Seliçi/Oktay- Öıdemir, s. 1023. 32 Rona Seroıan, "Taşınmaz Rehni", lstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 64, S. 2, 2006, s. 301. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 312 si doğaldır. Aynca taşınmaz üzerinde ipotek kurulması, malikin tasarruf yetkisini de kısıtlamaz. Bu durum da taşınmaz malikinin geçerli bir şekilde tasamıfi işlem yapmasını mümkün kılar. Rehinli alacaklı her ne kadar taşınmazın kullanılması noktasında yapılan kira sözleşmesinden etkilenmeyecek olsa da paraya çevirme aşamasında bu sözleşme rehinli alacaklıyı etkileyebilir. Şöyle ki taşınmaz hakkında kira söz- leşmesi yapılması satış ihtimalini azaltabileceği gibi satış bedelinin düşmesine de neden olabilir. Bu ihtimale binaen Kanun ipotekli taşınmazda alacaklının nz.ası olmaksızın yapılan kira sözleşmesinin alacaklının hakkına tesir etmeye- ceğini düzenlemiştir (İİK m. 132/ f. 3). Rehinli alacaklı taşınmazı, kendi rızası olmadan yapılan kira sözleşmesinden ari olarak satılmasını isteyebilir 3 • Henüz satış talep edilmeden rehinli taşınmazın maliki, mevcut kira söz- leşmesini sona erdirerek kiracının tahliyesini de sağlayabilir. Rehinli alacaklı, kira bedellerinden mahrum kalacağından bahisle teminatın kapsamının daral- tıldığını ileri sürememelidir. Zira TMK m. 863/ f. 1 hükmü ile yalnızca kira bedellerinin teminat kapsamına gireceği düzenlenmiştir. Yoksa mevcut kira sözleşmesine bağlı kalınması gibi bir zorunluluk getirmemiştir. Ayrıca taşın- mazın üzerinde rehin kurulması ve hatta rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlanılmış olması tasarruf yetkisini kısıtlamayacağından rehinli malik geçerli şekilde kira sözleşmesini sonlandırabilir. Sözleşmenin taşınmaz maliki tarafından sonlandınlamayacak olmasının kabulü halinde ise taşınmazın kim tarafından idare edileceği sorusu gündeme gelir. Kanun, taşınmazı idare yetki- sini icra dairesine satış talebinden sonra vermiştir (İİK m. 150/g). Henüz satış talebinden önce malik tarafından da sözleşmenin sonlandınlamayacağı kabul edilecek olursa, kiracı sonlandırmadıkça, teminatın değeri açısından riskli bir sözleşme ile bağlı kalınmaya devam edilecektir. 3. Satış Talebinden Sonra Satış talebinden sonra, icra dairesi taşınmazın idare ve işletilmesi ile ek- lentinin korunması için gerekli tedbirleri alır (İİK m. 92/ f. 3). Kısa ve basit gibi gözüken bu hüküm çeşitli yönleriyle eleştirilebilir 4 • Kira ilişkisi bağla- 33 Gürdofan, Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, s. 22; Gürdoğan, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s. 72, 73. Satıştan sonraki aşamada ise IIK m. 135 hükmüne göre taşınmazın tahliyesi sağlanabilir. Bu ih- timalin değerlendirilmesi için bkz.: Aşağıda 111, D. 34 Taşınmazın idaresine ilişkin hükümlerin yetersizliğinin icra sisteminin verimliliğini etkilediği yönün- de eleştiri için bkz.: Mert Namlı, icra Hukukunda Taşınmaz Malların Haczi ve Paraya Çevrilmesi, ls- tanbul, 2019, s. 74, 281. r i Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek ilişkisi 313 mında ise icra dairesinin kira sözleşmesi yapıp yapamayacağı; icra dairesi- nin böyle bir yetkisi kabul edilecek olursa rehinli taşınmaz malikinin de aynı yetkiye sahip olup olmadığı ve hatta icra dairesi tarafından yapılmış sözleş- meyi feshedip edemeyeceği meseleleri üzerinde durulmalıdır. Rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlanıldığı ve satışın talep edildiği halde icra dairesi taşınmaz için kira sözleşmesi yapabilir 5 • Zira ta- şınmazın işletilmesinin bir yönü de kira geliri elde etmektir. Bu sebeple kira geliri elde etmek için kira sözleşmesi kurmak yoluyla taşınmazın işletilmesi İİK m. 92/ f. 3'te belirtilen "idare ve işletme" görevi kapsamında görülmeli- dir. İcra daireleri yapacakları işlemlerde mevzuatta belirtilen esas ve usulle bağlıdır. Ancak İcra ve İflas Kanunu, yalnızca icra dairesi tarafından taşın- mazın idare ve işletileceğini düzenleyerek bu görevin nasıl yerine getirilece- ğine dair düzenleme yapmamıştır. Bu durumda sözleşmenin nasıl yapılaca- ğına dair İİK m. 121 hükmü kıyasen uygulanabilir. İcra dairesi tarafından yapılacak sözleşmede kira bedeli güncel piyasa koşullarına göre belirlenmelidir. Kira alacaklarından yararlanma düşünce- siyle taşınmazı bir an önce kiraya vermek için kira bedeli düşük tutulmalıdır. Bunun aksine alacağı daha yüksek oranda karşılamak, rehin açığını kira bedelleri ile kapatmak düşüncesiyle kira bedeli yüksek de belirlenmemelidir. Kira bedeli tespiti için gerektiğinde bilirkişiden yararlanmak mümkün olma- lıdır. İcra dairesi kira sözleşmesi yaparken, kendisi için bağlayıcı olmamakla beraber, rehinli taşınmaz malikini dinlemelidir. Zira mevcut kiracının kim olacağı onun için önemli olabilir. Örnek olarak rehinli taşınmaz, rehinli ta- şınmaz malikinin ailesinden kimselerin bulunduğu bir apartmanda bulunu- yorsa rehinli taşınmaz malikinin beyanı önem kazanır. 35 Baki Kuru, icra ve İflas Hukuku C. 3, 4 Cilt, Üçüncü Baskı, lstanbul, 1990, C. 3, s. 2419 (Kısaca icra C. 3); Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, Ankara, 2013, s. 1000 (Kısaca icra El Kitabı); Namlı, s. 311. İsviçre Hukukunda, 23 Nisan 1920 tarihli Taşınmazların Cebri icra Yoluyla Paraya Çevrilmesi Hakkında Kararname'nin (Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangs-verwertung von Grundstücken) m. 94/ f. 1 hükmünde icra dairesinin yeni kira sözleşmesi yapabileceği açıkça kabul edilmiştir. Ancak icra dairesi borçluya hacizli mal üzerinde tasarruf işlemi gerçekleştirmesi için izin vermişse veya tapuda malik olarak gözüken 3. kişi istihkak iddiasında bulunuyorsa kanuni idare hükümleri geçerli olmayacaktır. Namlı, s. 286, 287. Bu durumda idare görevi bulunmayan ic- ra dairesi taşınmazı kiraya veremeyecektir. icra dairesinin idare görevinin başlayacağı an için bkz.: Namlı, s. 287 vdm. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 314 İcra dairesinin kira sözleşmesi yaparken yaptığı hukuka aykırı işlemler için ise şikayet yoluna başvurmak mümkün olmalıdır 36 • İcra dairesinin kira sözleşmesi yapabileceğinin kabulü halinde rehinli taşınmaz malikinin de bu yetkiye ve icra dairesinin yapmış olduğu kira söz- leşmesini feshetme yetkisine sahip olup olmadığı değerlendirilmelidir. Rehin kurulması ve hatta paraya çevirmenin talep edilmesi malikin tasar- ruf yetkisini sınırlamayacağı için taşınmaz üzerinde sözleşme yapma ve icra dairesi tarafından yapılmlş sözleşmeyi feshetme yetkisine sahip olduğu savu- nulabilir. Ancak Kanun, taşınmazın idare ve işletilmesini icra dairesine görev olarak vermiştir3 7 . Böylelikle taşınmaz değerinin korunması ve yeni gelir elde edilmesi amaçlanmaktadır. Hem icra dairesine hem de taşınmaz malikine ta- şınmazın idaresi ve işletilmesi ile ilgili tasarruf yetkisini vermek Kanunun bu amacına aykırı olabilir. Şöyle ki icra dairesi kira sözleşmesi yaptığında rehinli taşınmaz maliki, kendi aleyhine de olsa, sözleşmeyi feshedebilir. Yahut henüz kira sözleşmesi yapılmadan taşınmazı bedelsiz olarak üçüncü bir kişinin kul- lanımına tahsis edebilir. Rehinli taşınmaz malikinin teminatın kapsamını da- raltacak bu girişimlerini engellemek için onun tasarruf yetkisinin, Kanunun amacı gereği, idare ve gözetim tedbirleri ile sınırlandığı ve bu alanda yalnızca icra dairesinin yetkili olduğu savunulabilir. Bu yorum neticesinde satış tale- binden sonra rehinli taşınmaz maliki kira sözleşmesi yapamaz veya icra daire- si tarafından yapılan sözleşmeyi feshedemez. C. İpoteğin Kira Alacağı Üzerindeki Tasarruflara Etkisi TMK m. 863/ f. 3 hükmüne göre, "Rehinli taşınmaz malikinin henüz mu- accel olmamış kira bedelleri üzerinde yaptığı hukukf işlemler ile diğer alacak- lılar tarafından koydurulan hacizler, kira alacaklarının muaccel olmaların- dan önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlamış olan rehinli ala- caklılara karşı geçerli değildir.". Kanun hükmüne göre, rehinli mal maliki muaccel olmayan kira alacakları üzerinde tasarrufta bulunduğu zamanda re- hinli alacaklı takip başlatmış olsa da olmasa da bu tasarruf rehinli alacaklıya karşı ileri sürülemez3 8 • Örnek olarak 01.06.2020 tarihinde rehnin paraya çev- 36 carı Jaeger, La Poursuite Pour Dettes Et La Faillite, Payot, Lausanne, 1949, art. 102 no: 7 (Naklen Atıf: Namlı, s. 302). 37 Namlı, s. 309. 38 Gülekll, s. 41; KöprülO/Kaneti, s. 272; Helvacı, s. 200; Oğuzman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, s. 1076; Slrrnen, s. 670, 671;Talih Uyar, icra Hukukunda Rehnln Paraya Çevrilmesi, 2. Baskı, Ankara, 1992, s. 162. -- r Maddi Hukuk ve Takip Hukuku BaAlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek lllşklsl 315 rilınesi yoluyla takibe başlanılmış olsa da o1.01.2020 tarihinde, henüz muac- cel olmayan O1.07.2020 tarihli kira alacağının temliki 39 işleminin rehinli ala- caklıya karşı geçersiz olduğu ileri sütülebilir. Aynı örnekte rehnin paraya çev- rilmesi yoluyla takibe başlanılmasından sonra 15.06.2020 tarihinde yapılacak temlik işlemi de ilk temlikte aynı kadere tabi olur. Her iki temlikte de kira alacağını temlik alan üçüncü kişi, iiK ın. ı50/b hükmü gereği yapılan bildirim ile kira bedelinin icra dosyasına ödenmesi üzerine, beklenen bir alacaktan malınıın kalır. Nisbi hüküınsüzlük 40 olması sebebiyle alacağı temlik alan üçüı1cü kişi, temlik edene başvurabilse de temlik edenin ödeme gücünün zayıf olması ihtimalinde beklediği menfaati elde edemez. Örneğimizdeki birinci temlik işleminde kira alacağını temlik alan üçün- cü kişinin rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipten haberi yoktur. Zira he- nüz takip başlan1amıştır. Üçüncü kişinin takibi öngörebileceği de savunula- maınalıdır. Yalnızca alacağı temlik alacak kişinin tapu sayfasında rehin hak- kı tescil edilip edilmediğine bakması beklenmemelidir. Üçüncü kişinin üze- rinde öngörülemeyen bir risk oluşturan TMK m. 863/ f. 3 hükmünün bu yönüyle tartışmaya açık olduğu kanaatindeyiz. * * * * * 01.01.2020 01.06.2020 15.06.2020 20.06.2020 01.07.2020 Birinci Rehnin Paraya İkinci Kiracılara Bildi- Temlik İşleminin Temlik Çevrilmesi Yoluyla Temlik rim Yapılması Konusu (Henüz İşlemi Takip Başlangıcı İşlemi İİK m.150/b Muaccel Olmayan Kira Alacağı} 39 Diğer bir örnek olarak kira bedelinin erken ifasının TMK m. 863/ f. 3 kapsamında olduğuna dair bk.z.: Gülekli, s. 42, 43; Acar, s. 144; Köprülü/Kaneti, s. 272. Aksi yönde bkz.: Necmeddin Berkin, İcra Hukuku Dersleri, 2. Baskı, İstanbul, 1969, s. 151; Çetiner, s. 294; Uyar, s. 162; Altay/Eskiocak, s. 182. Erken ifanın rehinli alacaklıya karşı ileri sürülüp sürülemeyeceği meselesi hakkında karar için bkz.: Yargıtay 12. HD., E. 2021/3713, K. 2021/7575, T. 16.09.2021, Yargıtay Karar Arama, Çev- rimiçi, E.T. 27.04.2022. Söz konusu Yargıtay kararı çeşitli yönleriyle eleştiriye açıktır. İlk olarak so- mut olayda her ne kadar "muaccel olmayan kira bedel/inden" bahsedilse de taraflar arasındaki sözleşmede kira bedeli yıllık olarak kararlaştırılmıştır. Bu durumda kararda kira bedelinin senelik olarak kararlaştırılıp sene başında muaccel mi olduğu yoksa senelik toplam kira bedeli olarak belir- tilmesine rağmen her ay eşit olarak muaccel mi olacağı ve buna binaen bir senelik ödemenin erken ifa mı olduğu açıkça belirtilmelidir. Zira ilk durumda henüz takip başlamadan muaccel olan borç ödeneceği için ifanın geçersizliği ileri sürülemez. ikinci durumda ise henüz muaccel olmayan borç üzerinde yapılan tasarrufun geçersizliğini ileri sürme ihtimali doğar. Bahsedilen ayrım kararda, maalesef, açık değildir. Kararda yer alan diğer durum ise alt kiracının yapacağı ödemenin ilK m. 150/b hükmü kapsamında kabul edilmesidir. Kararda bu konuda bir tartışma yapılmadan hangi ta- rihten itibaren kira alacaklarının rehin kapsamında kalacağı üzerinde durulmuştur. 40 HalOk Nami Nomer/Mehmet Serkan Ergüne, Eşya Hukuku, 8. Baskı, lstanbul, 2020, s. 324. 2. BölOm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 316 Henüz takip başlamadan muaccel olmamış kira alacakları üzerinde yapı- lan hukuki işlemlerde hem kira alacağını temlik alan üçüncü kişiyi hem de rehinli alacaklıyı korumak için haklı gerekçeler ortaya koyulabilir. Kira alacağı üzerinde hukuki işlemde bulunulması ile hak elde eden ki- şinin, örnek olarak kira alacağını temlik alanın, korunması kabul edilebilir. Zira bu kişinin rehin hakkını ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibi ön- görmesi beklenemez. Hemen yukarıda ifade edildiği üzere bu kişinin yalnız- ca bir alacağın temliki için tapu kaydını incelemesini beklemek ortalama bir kişiden beklenebilecek özenin ötesindedir. Tapu kaydına bakılsa dahi rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlanıp başlanmayacağı öngörülemez. Bu belirsizlikler karşısında tasarruf işlemi sonucu hak elde eden kişiyi koruma- manın hakkaniyete aykırı olduğu söylenebilir. Henüz takibe başlanılmadığı dönemde kira alacağı üzerinde hak edinen kişiyi korumamak kiraya verenin ticari hayatına devam etmesini de engelle- yebilir. Şöyle ki kiraya veren taşınmazını rehin vermiştir. Aynı taşınmazı teminat göstererek teminat elde etmesi muhtemel değildir. Kira alacaklarına karşılık kendisine küçük ölçekte getiri sağlayabilir. Üçüncü kişinin olası bir takipte kira alacaklarından mahrum kalacağını bilmesi rehinli mal malikinin bu getiriyi sağlamasına engel olur. Bu gerekçelerle kira alacağı üzerinde hak kazanan kişinin korunması gerektiği savunulabilir. Diğer yandan, Kanunun da kabul ettiği gibi, rehin hakkı sahibinin ko- runması gerektiği savunulabilir. Zira her ne kadar rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlanmamış olsa da kendi taşınmazı üzerinde ipotek kuran borçlu, rehin hakkından haberdardır. Ayrıca borcun ifası ile ilgili planlama da taşınmazı üzerinde ipotek kurulan malikin kendi iradesi dahilindedir. Malik gelecek dönemde ödeme yapmayacağını veya yapamayacağını öngö- rebilir. Böyle bir durumda kira alacaklarından mahrum kalmak istemeyen malik, nihayetinde kira bedellerini kendisine geri ödeyecek kişilere, temlik işlemi yapabilir. Taşınmazını rehin veren borçlunun bu şekildeki kötüniyetli davranışlarından korumak için rehin hakkı sahibine öncelik tanınabilir. Ay- nca hakkın niteliği de göz önünde bulundurularak rehin hakkına öncelik tanınması savunulabilir. Şöyle ki rehin hakkı aynı hak olarak herkese karşı ileri sürülebilir. Oysa kira alacağı üzerinde üçüncü kişinin elde ettiği hak nisbı haktır. Bu durumda yalnızca hukuki ilişkinin tarafları arasında ileri sürülebilecek bir hakkı değil de herkese karşı ileri sürülebilecek bir hakka öncelik tanımak genel hukuk mantığa daha uygundur. Diğer bir gerekçe olarak belirtilebilecek husus ise önce rehne başvuru kuralıdır. Rehinli ala- Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek lllşklsl 317 caklının alacağını tahsil için öncelikle başvurması zorunlu olan yol rehnin paraya çevrilmesidir (İİK m. 45). Alacaklının başvurabileceği malvarlığı değerleri sınırlı tutulmuşken bunun kapsamına giren bütün değerler de önce- likle rehinli alacak için güvence oluştunnalıdır. Bu gerekçelerle, Kanunda da kabul edildiği üzere, rehinli alacaklının korunması gerektiği savunulabi- lir. Son olarak doktrinde, derece sistemine göre arka sırada bulunan ipotekli alacaklıların malik ile anlaşarak ön sırada bulw1an alacaklıların haklarının ihlal edilmesini engellemek için de Kanunda bu yönde kabul olduğu belir- tilmiştir 41 • Hemen yukarıda açıklandığı üzere kira alacağı üzerinde hak elde eden kişiyi de rehinli alacaklıyı da korumak için yeterli gerekçe vardır. Bu du- runıda�kanaatimizce, rehinli alacaklıyı hem takip başlamadan yapılan tasar- ruf işleminde hem de takip başladıktan sonra yapılan tasarruf işleminde ko- ruyan TMK m. 863/ f. 3 hükmünde örtülü boşluk söz konudur. Örtülü boşluk halinde kanunda olaya uygulanabilir bir hüküm vardır. Ancak bu hükmü, kanunun amacına ve negatif eşitlik ilkesine (eşit olmayan- lara eşit davranmama)4 2 göre sınırlandırılacak istisna niteliğindeki hüküm kanunda mevcut değildir 43 • İpotek açısından TMK m. 863/ f. 3 hükmünün amacı kira alacaklarını ipotekli alacaklınıp. alacağına tahsis etmek olsa da kira alacağı hakkındaki hukuki işlemin yapıldığı anın esas alınarak belir- lenmiş bir istisna hükmünün olması gerektiği kanaatindeyiz. Henüz takip başlahlmadan önce muaccel olmamış kira alacakları üzerinde yapılan huku- ki işlemler istisna olarak düzenlenmeliydi. Zira henüz takip başlatılmadan yapılan hukuki işlemler ile takip başladıktan sonra yapılan hukuki işlemleri aynı sonuca bağlamak eşit olmayanlara eşit muamelede bulunulması sonu- cunu doğurur. Oysaki hemen yukarıda açıklandığı üzere henüz takibin baş- lamadan yapılan hukuki işlemlerde üçüncü kişiyi korumak için haklı ve ye- terli gerekçe mevcuttur. Örtülü boşluklar hakimin hukuk yaratma yetkisinin bulunduğu boşluk- lardır ve bu boşlukların amaca uygun sınırlandırma yoluyla doldurulması 41 Gülekli, s. 41. 42 Çiğdem Kırca, "Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologısche Reduktıon)", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 50, s. ı, 2001, s. 96. 43 Kırca, s. 96, 97; Mustafa Dural/Suat Sarı, Türk Özel Hukuku Cilt 1: Temel Kavramlar ve Medenı Kanunun Başlangıç Hükümleri, 15. Baskı, lstanbul, 2020, s. 139, 140. 318 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları • gerekir 44 • Amaca uygun sınırlama ise kanunun amacına göre çok geniş kap- saınlı olan hükmün lafzını, kaımn amacının gerektirdiği uygulama alanına indirgenmesidir 45 • TMK ın. 863/ f. 3 hükmü açısından kanunun amacı kira alacaklarını ipotekli alacaklıya tahsis etmek olsa da henüz takip başlamadan yapılan hukuki işlemlerin nisbi hükümsüz sayılması hükn1ün uygulama ala- nını çok genişletir. Amaca uygun sınırlan1a kimi zaman istisna normun eklenmesi kimi za- man da var olan hükmün dar yorumlanması ile yapılır 46 TMK m. 863/ f. 3 hükmünde de henüz takip başlamadan yapılan hukuki işlemler için rehinli alacaklıyı doğrudan korumak yerine karine öngörülmesi hükmün amacına uygun olarak sınırlanmasını sağlayabilir. Bu kanaatimiz neticesinde söz konusu karinenin hak elde eden üçüncü kişinin mi yoksa rehin hakkı sahibi- nin lehine mi olması gerektiği açıklanmalıdır. Kira alacağı üzerindeki hukuki işlemin geçerli olduğu karine olarak ka- bul edilip rehinli alacaklıya geçersiz olması için iddia ve ispat imkanı veri- lebilir. Bu ihtimalde rehinli alacaklının, rehin verenin ve üçüncü kişinin kira alacağının rehin kapsamından çıkarılması amacıyla hukuki işlemde bulunul- duğunu ispat etmesi gerekir. İspat sonucu üçüncü kişinin elde ettiği hak etki- leneceği için hem rehin verenin he!]1 de hak elde eden üçüncü kişinin rehinle teminat altına alınan borcun ödenmeyeceğini bilmesi veya bilmesi gerektiği ispat edilmelidir. Rehinli alacaklının bunu ispat etmesi, özellikle de üçüncü kişi açısından, oldukça zordur. Bu sebeple diğer ihtimal olarak karinenin rehinli alacaklının lehine olması değerlendirilmelidir. Rehinli alacaklı lehine karine kabul edilip yapılan hukuki işlem geçersiz sayılabilir. Bu ihtimalde üçüncü kişi ilgili işlemi kira bedelini ipoteğin kap- samından çıkarmak amacıyla yapmadığını ispatlayarak hukuki işlemin ge- çerli sonuç doğurmasını sağlayabilir. Bu ihtimalde nisbı hak sahibi olan üçüncü kişinin karşında aynı hak olan rehin hakkını korumanın hukuk man- tığına daha uygun olduğu kanaatindeyiz. Bu yöndeki kanaat ayrıca TMK m. 863/ f. 3'ün rehinli alacaklıyı koruma amacına da uygundur. Böylelikle uy- 44 Kırca, s. 98. Örtülü boşluk halinde amaca uygun sınırlamanın da TMK m. 1/ f. 2 kapsamına girdiği yönünde bkz.: Kırca, s. 101; Bilge Öztan/Fırat Öztan, "İlga, Boşluk, Birlikte Yürürlükte Olma Kav- ramları Açısından Medeni Kanun'un 24/a-lll'üncü Maddesi Karşısında Medeni Kanun'un 85/ll'inci Maddesinin Durumu", Prof. Dr. Jale G. Akipek'e Armağan, Konya, 1991, s. 252, 253. 45 Kırca, s. 98; Öztan/Öztan, s. 252. 46 Kırca, s. 98, 99. i Maddi Hukuk ve Takip Hukuku BaAlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek lllşklsl 319 gulama alanını çok geniş tutan hükmün lafzı daralttırılırken hükmün amacı- na da uygunluk sağlanır. Üçüncü kişinin, ispat yükünü taşıdığı kira alacağını ipoteğin kapsamın- dan çıkanna amacınm olmadığı yönündeki vakıa men fi vakıadır. Zira kira alac.ağmı ipoteğin kapsamından çıkarma amacı olmadığını ortaya çıkamıak için olmayan bir vakıa ispatlanmaya çalışılır. Bu menfi vakıanın nasıl ispat- lanacağının açıklanması gerekir. Menfi vakıaların ispatı, vakıanın meydana geldiğini ortaya koyan müspet vakıaların ispatı ile sağlanabilir. Ancak bunw1 için menfi vakıanın aksini orta- ya koyan müspet vakıanın bilinmesi gerekir 47 • Bu tarz menfi vakıalar "belirli me,!fi vakıa" olarak anılır 48 • Bahsedilen bağlamda meydana gelen hukuki uyuşmazlıklarda da kira alacağını ipoteğin kapsamından çıkarına amacının olmadığı tarafların aralarındaki hukuki ilişkiyi başka bir nedenle yaptığını ortaya koyarak ispatlanabilir. Yani menfi vakıanın aksini ortaya koyabilecek müspet vakıalar bilinebilir. Örnek olarak rehinli mal maliki ile üçüncü kişinin aralarındaki süregelen ticari ilişki gereği kira alacakları temlik edilmiş olabilir. Üçüncü kişi müspet vakıayı, örnekte süregelen ticari ilişkiden doğan alacağın karşılanması içirı temlik edildiğini, ispatlayarak kira alacaklarını teminat kap- samından çıkarmak amacı olmadığını ispatlayabilir. il. İPOTEĞİN PARAYA ÇEVRİLMESİ YOLUYLA TAKİP AÇISINDAN KİRA SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİK ARZ ETTİĞİ DURUMLAR A. Kiracılara Bildirim Yapılması İİK m. 150/b hükmüne göre, "Rehin, kiraya verilmiş bir taşınmaz ise ic- ra memuru, alacaklının talebi üzerine takibin kesinleşmesini beklemeden kiracıları da takipten haberdar eder ve işleyecek kiraların icra dairesine ödenmesini emreder ...". Bu hüküm alacaklının talebi üzerine kiracıya bildi- rim yapılmasını icra dairesine görev olarak yüklemiştir 49 • Takibin başlamasından sonra muaccel olan kira alacakları teminat kap- samında olsa da (TMK m. 863/ f. 1) bu durum ancak bildirim üzerine kiracıya karşı ileri sürülebilir (TMK m. 863/ f. 2). Diğer bir deyişle takibin bildirilme- 47 Otuz Atalay, Pekcanıtez Usul Medeni UsOI Hukuku, 3 Cilt, 15. Bası, lstanbul, 2017, C. 2, s. 1724. 48 Atalay, Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, s. 1724. 49 Oiuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1075. 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 320 sinden önce teminat kapsaınmda olan kira bedelleri kiraya verene ödenmişse rehinli alacaklı kiracıdan talepte bulunamaz 50 • Zira bildirimden önce kiracının kira bedelini icra dairesine ödeme yükümlülüğü yoktur. Bildirimden sonra ise kira bedellerini icra dairesi yerine kiraya verene ödenmesi kiracıyı sorumlu- luk'tan k"Urtam1az 51 • Bunun aksine bildirimden sonra kira bedellerinin icra dai- resine ödenmesi kiracıyı, kiraya verene karşı sorumluluktan kurtarır 2 • İcra dairesi tarafından bildirim yapılmamasına rağmen kiracı tarafından mevcut takibin öğrenilmesi durumunda ise maddi hukuk yönünden kira ala- cakları rehin kapsamına gireceğinden rehinli alacaklı, kiracının takibi bildi- ğini ispatlayarak icra dairesine ödemediği kira bedeli kadar kiracının sorum- luluğuna gidebilir 53 . Ancak icra dairesi tarafından bildirim yapılmadıkça kiracı hakkında İİK m. 356 hükmü uygulanmamalıdır. İcra dairesinin kira bedellerinin icra dairesine ödenmesine dair bildiri- mine rağmen bu bildirime uygun davranılmazsa rehnin paraya çevrilmesi talebine kadar icra dairesi, kiracıya karşı herhangi bir talepte bulunamaz. Zira İİK m. 150/g hükmü taşınmazın idare ve işletilmesi hakkındaki İİK m. 92/ f. 3 hükmünün paraya çevirmenin istenmesi halinde uygulanacağını ka- bul etmiştir. Henüz paraya çevirme talep edilmeden icra dairesinin taşınma- zın idare ve işletilmesi ile ilgili yetkisi yoktur 4 • 50 Çetiner, s. 92; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1075. 51 " ..Ayrıca 03.01.2011 tarihli ek protokolde ödeme aracı olarak bahsi geçen çekle ilgili ibraz edilen dekontta ise ödeme tarihi 04.02.2011 tarihlidir. Bu tarih kiracıya kiraların icra Dairesi'ne ödenmesi yönündeki muhtıranın tebliğinden sonraki bir tarih olup muhtıranın tebliğ edildiği tarihten sonra kiracının icra Dairesi yerine borçluya ödeme yapmakta haklı olduğu kabul edilemez. Kiracının İİK'nun 150/b maddesi gereği sorumluluğu devam etmektedir ..." Yargıtay 8. HD., E. 2013/1000, K. 2013/3143, T. 11.03.2013, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022. Aynı yönde bkz.: Yar- gıtay 8. HD., E. 2013/1004, K. 2013/3144, T. 11.03.2013, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022. 52 " ...Davalı icra dairesince kendisine gönderilen muhtıra üzerine kira paralarını belirtilen icra dosya- sına ödemek zorunda olup, geri çevirme kararı ile getirtilen banka ödeme dekontlarına göre de borçlu davalı tarafından kendisi hakkında kira alacaklarının tahsili için yapılan icra takibinden ön- ce, istenen aylar kira paralarının muhtırada belirtilen, ipotekli taşınmaz malikinin borçlu olduğu ve ipoteğin paraya çevrilmesi talep edilen icra dosyasına ödendiği anlaşılmıştır. Yapılan bu ödeme ile birlikte kiracı kiralayana olan borcunu ödemekten kurtulmuş olup mahkemece kira borcu ödendi- ğinden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davan•n kabulüne karar verilmesi doğru değildir." Yargıtay 6. HD., E. 2014/1312, K. 2014/3935, T. 27.03.2014, Yargıtay Karar Arama, Çev- rimiçi, E.T. 27.04.2022. 53 Çetiner, 5. 92; Gülekli, s. 34, 35, 36; Köprülü/Kaneti, s. 271, dpn. 17h; Sarı, s. 1000, 1001. 54 Gürdoğan, Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, s. 19, 20; Gürdoğan, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s. 68. Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşnıesl ile ipotek lllşklsl 321 s. Kira Bedellerinin Muhafazası ve Alacaklıya Ödenmesi İİK m. 150/b hükmüne göre henüz takip kesinleşmeden icra dairesi ki- racıları takipten haberdaı· eder ve işleyecek kiraların icra dairesine ödenme- sini eınreder. Kaınında ifade edildiği üzere kira bedellerinin icra dairesine ödenmesi için takibin kesinleşmesine gerek yoktur. Takip henüz kesinleş- meden kira bedelleri icra dairesine ödenir 55 . Takip kesinleşmeden ödenen kira bedelleri rehnin paraya çevrilmesine kadar icra dairesi taı·afından muhafaza edilmelidir 56 • Zira henüz takip kesin- leşmediğinden takipte bulunan kişinin, şekli olarak da olsa, alacaklı olup olmadığı belli değildir. Takip kesinleştikten sonra ise paraya çevirme talebi olmadan kira bedellerinin alacaklıya ödenmesi tasarruf ilkesine aykırı olur. Takip her ne kadar kesinleşmiş olsa da rehnin paraya çevrilmesini talep et- me hakkı ve yetkisi alacaklınındır. Alacaklı bunu talep etmedikçe rehin pa- raya çevrileınez ve bunun sonucu olarak da ne rehin konusu taşınmazın be- deli ne de rehin kapsamındaki değerler alacaklıya geçemez. Rehnin paraya çevrilmesi talep edildikten sonra ise bir görüşe göre 57 , ta- şınmazın satışından elde edilen para, alacağı karşılamaya yetiyorsa kira be- delleri kiralayana verilir. Taşınmazın satış bedeli alacağı karşılamaya yet- mezse rehnin kapsamına giren kira bedelleri alacaklıya verilir. Kanaatimiz- ce, rehnin paraya çevrilmesi talep edildikten sonra öncelikle icra dairesinde muhafaza edilen kira bedellerinin alacağı karşılamaya yetip yetmediğine bakılmalıdır. Her ne kadar kira bedellerinin rehinle teminat altına alınan ss Takibin kesinleşmesi gerekmediği için takibe itiraz halinde takip dursa da kira bedellerinin icra dairesine ödenmesi yükümlülüğü devam eder. Bu durumda itirazın kaldırılması, iptali ya da icranı geri bırakılması kararına kadar kira bedellerinin icra dairesine ödenmesine devam edilir. İpotekli taşınmaz mal malikinin borçlu dışında üçüncü kişi olması ihtimalinde bu uygulama eleştirilmiştir. Baki Kuru, icra C. 3, s. 2417, dpn. 67; Saim Üstündağ, icra Hukuku Esasları, 8. Bası, İstanbul, 2004, s. 319, 320; Müjgan Tunç Yücel, Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, İs- tanbul, 2010, s. 194. Takibin durmasının kira bedellerinin icra dairesine ödenmesine engel olma- yacağı yönünde bkz.: "... Maddede takibin kesinleşmeden kiraların icra dosyasına ödenmesinin em- redileceği bildirildiğinden takibin kesinleşmesinden önce yatan kiralar alacaklıya ödenmeyip icra dairesi tarafından muhafaza edilir. Borçlunun takibe itiraz etmesi nedeniyle veya başka bir nedenle takibin durması İİK'nun 150/b maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmez. Aksine tedbir niteli- ğindeki bu işlemin takibinin durmasına rağmen devam edeceği maddede yer alan "takibin kesin- leşmesinin beklenmeyeceğine" şeklinde ibare ile de sabittir..." Yargıtay 8. HD, E. 2013/8135, K. 2013/14128, T. 03.10.2013, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022. 56 Hakan Pekcanıtez, "İpoteğin Paraya Çevrilmesiyle İlgili Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar", Banka- cılar Dergisi, c. 33, Sayı Bilgisi Yok, 2000, s. 49; Tunç Yücel, s. 193; Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 473. 57 Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 473. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı.Kısım: Taşınmaz Teminatları 322 alacağı karşılaması düşük ihtimal olsa da ödeme emrinin tebliğinden itibaren 1 yıllık sürenin (İİK ın. 150/e/ f. I) sonw1a kadar paraya çevrilmenin talep edilmediği iş yeri olarak kullanılan yüksek kira bedeli olan taşınmazlarda gerçekleşmesi mümkündür. Kira bedelinin alacağı karşılamaya yettiği du- rumda alacak, taşınmaz satılmadan kira bedelleri ile karşılanmalıdır 58 • Kira bedellerinin alacağı karşılan1adığı durumlarda taşınmaz satılmalıdır. Bu yöndeki görüşün tarafların menfaatine daha uygun olduğu kanaatindeyiz. Şöyle ki alacaklının menfaati taşınmazın satılmasında değil alacağına ka- vuşmasındadır. Alacak karşılandıktan sonra taşınmazın satılmasında alacak- lının bir yararı yoktur. Aksine alacaklı birtakım takip masraflarından kurtu- lacağı gibi taşınmazın paraya çevrilmesini de beklemek zorunda kalmaya- caktır. Borçlu açısından düşünüldüğünde ise o da taşınmazın cebri icra yo- luyla düşük bedelle satılmasından kurtulur. Ayrıca icra yoluyla satışta doğan masraflar da satış bedelinden karşılanacağından (İİK m. 151/ f. 1 ve 138/ f. 2) malikin eline taşınmazın gerçek değerinden daha az miktarda para geçe- cektir. Son olarak ipotek konusu taşınmazın maliki zaten icra dairesinde muhafaza edilen kira bedellerinden, bir süreliğine de olsa, mahrum kalır. Bu sürenin sonunda enflasyon karşısında değer kaybeden kira bedellerine toplu olarak ulaşmaktansa değer kazanan taşınmazın mülkiyetini elinde tutarak kira bedellerinin alacaklıya ödenmesi malik için ekonomik açıdan daha ca- zip olabilir. Bu gerekçelerle alacağın öncelikle kira bedellerinden karşılanıp karşılanmadığına bakılması gerektiği; karşılandığı takdirde taşınmazın sa- tılmaması gerektiği kanaatindeyiz. Bu görüşümüzün bir sonucu olarak da icra dairesinde muhafaza edilecek kira bedeli ancak alacağı ve muhtemel masrafları karşılayacak oranda olmalıdır. Bu miktarda kira bedeli muhafaza edildiğinde artık kira bedeli icra dairesine değil kiraya verene ödenmelidir 9 C. Diğer Takip Yollarına veya İcra İflas Kurumlarına Başvuru Halinde Kira Alacaklarının Durumu 1. Genel Haciz Yoluyla Takibe Başvuru Halinde Kira Alacaklarının Durumu Borçluya karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması, borç- lunun kendisine karşı diğer alacaklıları tarafından takip yapılmasına engel 58 Gürdoğan, Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, s. 20; Gürdoğan, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s. 69. Karş.: Gülekli, s. 34. S9 Gürdolan, Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, s. 20; Gürdoğan, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s. 69; Tunç Yücel, s. 195; Uyar, s. 162. • Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek lllşklsl 323 olmaz. Böylelikle rehinli alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yo- luyla takip yürütülürken diğer yandan başka alacaklılar tarafından genel haciz yoluna başvurulabilir. Yürütülen genel haciz yoluyla takipte, borçlu- nun üçüncü kişideki alacağı olan kira alacağı İİK ın. 89 ile haczedilebilir. Bu durun1da kira bedelinin rehinli alacaklının takip dosyasına mı yoksa adi ala- caklının takip dosyasına mı ödenmesi gerektiği tespit edilmelidir. Yargıtay bir kararında haczin ipotek alacağına karşı önceliği olmadığından kira alacağının ipoteğe dayalı takip dosyasına ödenmesine karar vermiştir 60 • Kanaatiınizce de Yargıtay'ın bu yöndeki görüşü isabetlidir. Rehin hakkı sahibi alacaklının, rehinli malın satış bedeli üzerinde öncelik hakkı vardır 61 • Bu öncelik hakkı rehin konusu taşınmazın satış bedelinde olduğu gibi teminat kapsamına giren diğer değerlerde de olmalıdır. Zira rehinli alacaklının, öncelikle, başvura- bileceği malvarlığı değeri onun aleyhine kısıtlanmışken (İİK m. 45) teminat kapsamına giren değerler üzerinde de kendisinin önceliği olması gerekir. Aksi takdirde rehin, kendisinden beklenildiği kadar verimli bir güvence olmaz. Bu sebeplerle rehinli alacaklı, kural olarak, nasıl ki rehin dışındaki malvarlığına başvuramıyorsa adi alacaklıların da rehin kapsamındaki değerlere rehinli ala- caklıya göre öncelikli olarak başvuramaması gerektiği kanaatindeyiz. Meseleye kira alacağına haciz koyduran adi alacaklı yönünden bakıldı- ğında da kira alacağının rehinli alacaklı yerine kendisine ödenmesini haklı kılacak bir neden yoktur. Hukukumuzda haciz, haciz koyduran alacaklıya öncelik hakkı vermez 62 • Bu nedenle kira alacaklarının haczedilmesi tek başı- na öncelik hakkı vermez. Adi alacaklının, rehinli alacaklı ile birlikte alaca- ğına garameten ulaşmak için iştirak kurumuna başvurması da mümkün de- ğildir 63 . Zira hacze iştirak istisnai bir düzenlemedir ve ancak kanunda belir- lenen şartlarının oluşması ile mümkün olur 64 • Hacze iştirakin mümkün olma- 60 " ...İİK'nun 150/b maddesinde; "Rehin, kiraya verilmiş bir taşınmaz ise icra memuru, alacaklının talebi üzerine takibin kesinleşmesini beklemeden kiracıları da takipten haberdar eder ve işleyecek kiraların icra dairesine ödenmesini emreder" hükmüne yer verilmiştir. Buna göre ipotek konusu ta- şınmazdan elde edilen kira alacağı da ipotek kapsamında olup, haczin ipotek alacağına karşı önce- liği olmadığından kira parasının ipoteğe dayalı olarak yapılan takip dosyasına ödenmesi gerekmek- tedir..." Yargıtay 12. HD., E. 2013/2230, K. 2013/11771, T. 28.03.2013, Yargıtay Karar Arama, Çev- rimiçi, E.T. 27.04.2022. 61 Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 463. 62 Recep Akcan, Hacze İştirak, Ankara, 2005, s. 42. 63 Akcan, s. 49, 52. 64 Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 241. ' il: 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 324 sı için ilk olarak bir haciz yapılması gerekir. Oysa rehinli alacaklı kira bedel- leri üzerinde haciz koydunnuş değildir. Rehinli alacaklı teminat kapsamına giren kira alacaklarından rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip ile yararla- nır. Bu sebeplerle iştirak milmkün değildir 65 ve kira alacağı öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyasına yatırılmalıdır. 2. İflas Yoluyla Takibe Başvuru Halinde Kira Alacaklarının Durumu Aleyhinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başvurulan borçlu- mm iflasa tabi kişilerden olınası durumunda iflas yoluyla takibe de başvuru- labilir. İflas yoluyla takip neticesinde iflasın açılması ile borçlunun malvar- lığı bir masa teşkil eder ve alacakların ödenmesine tahsis olur (İİK m. 184/ f. 1). Masa malvarlığına rehin konusu taşınmaz da gireceğinden bu rehin kap- samında kalan kira bedellerinin, iflas yoluyla takip sebebiyle tüm alacaklıla- ra mı tahsis olunacağı yoksa ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ipotekli alacaklıya mı tahsis olunacağı belirlenmelidir. Yargıtay, aleyhinde iflas yoluyla takip yapılan borçlu için bir de rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması ihtimalinde kira bedellerinin re- hinli alacaklıya ödenmesine karar vermektedir 66 • Kanaatimizce Yargıtay'ın bu yöndeki kararları isabetlidir. Zira İİK m. 185/ f. 1 hükmü rehinli alacak- lının rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla rehinli malın masaya dahil olaca- ğını, rehinli alacaklının istediği takdirde iflastan sonra masaya karşı rebnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğini; İİK m. 193/ f. 4 hükmü baş- lamış olan rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe masaya karşı devam edi- lebileceği düzenlemiştir. Bu hükümler rehinli alacaklıya, iflas yoluyla taki- bin varlığına rağmen, rehinli mal üzerinde öncelik hakkı tanımaktadır. 65 Akcan, s. 49. 66 " ...Somut olayda, borçlu şirket hakkında İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1793 Esas sayılı dosyası ile 06/04/2016 tarihinde iflas kararı verildiği, lstanbul Anadolu 3. if- las Müdürlüğü'nün 2016/36 İflas sayılı dosyası ile iflas masası oluşturulduğu, alacaklı banka tara- fından, borçlu müflis şirket aleyhine 20/04/2016 tarihinde İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün 2015/2184 Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı görülmüştür. Buna göre iflas dairesince, ipotekli taşınmazın kira bedellerinin anılan ipotekli takip dosyasına gönderilmesi talebinin reddine ilişkin kararı yukarıda belirtilen IIK 185. madde hükmü karşısında usul ve yasaya aykırıdır. MK'nun 863. maddesine göre kiraya verilmiş taşınmaz üzerindeki rehnin kapsamına, anılan maddedeki şartları taşıyan kira bedelleri de girer..." Yargıtay 12. HD., E. 2018/8698, K. 2019/11376, T. 27.06.2019, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022. Aynı yönde bkz.: Yargıtay 12. HD., E. 2018/9113, K. 2018/5250, T. 24.05.2018, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022; Yargıtay 12. HD., E. 2018/8763, K. 2018/4296, T. 07.05.2018, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022. Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek lllşklsl 325 Rehnin kapsanuna kira alacağı da dahil olacağından bu kira bedellerinin de reluıin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyasına ödenmesi gerektiği kanaa- tindeyiz. 3. Konkordato Halinde Kira Alacaklarının Durumu Aleyhinde rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılan borçlunun ay- nı zamanda konkordatoya başvurmuş olması mümkündür. Konkordato müh- leti sırasında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılması mümkün olduğu gibi konkordato öncesinde başlatılan takiplere de devam edilebilir. Ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbiri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez (İİK m. 295/ f. 1). Bu hüküm karşısında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibin mevcut olması ihtimalinde kira bedellerinin bu takip için -icra dairesinde muhafaza edilmek üzere- ödenmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilmelidir. 7101 sayılı Kanun 67 öncesinde mevcut olan iflas ertelemesinde, Yargıtay kira bedellerinin ödenmesini ipoteğin paraya çevrilmesi hükmünün devamı ve doğal sonucu olarak yorumlayıp muhafaza tedbiri olarak görmemiştir 68 • İİK. m. 150/b hükmünün uygulanması, konkordato mühleti esnasında yasaklanmayan takibin devamı ve doğal sonucu olarak görüldüğünde kira bedellerinin icra dai- resinde muhafaza edilmek üzere mühlet sırasında ödenmesi mümkündür. İİK. m. 150/b hükmünün uygulanabilecek olması ihtimalinde, icra dairesin- de muhafaza edilen kira bedellerinin alacaklıya ödenmesi için satışın talep edilmesi gerekir 69 • Satışın talep edilebilmesi için ise konkordato hükümleri çer- çevesinde satışın mümkün olması gerekir. İİK m. 295/ f. 2 hükmüne göre rehin- li malın konkordato projesine göre işletme tarafından kullanılması öngörülmü- yor veya kıymeti düşecek ya da muhafazası masraflı olacak ise İİK 297. mad- denin ikinci fıkrasındaki usule göre satışına izin verilebilir. Bu şartlardan birinin 67 15.03. 2018 tarihli ve 30361 sayılı Resmi Gazete. 68 " ...İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinde, IİK'nun 150/b maddesine göre, ipotekli taşın- maz kiracılarına, işleyecek kiraların icra dairesine ödenmesi için muhtıra gönderilmesi, 1/K'nun 159/1. maddesi kapsamında muhafaza tedbiri olmayıp, ipotekli icra takibinin devamı niteliğinde ve bunun doğal sonucu olan bir işlemdir..." Yargıtay 12. HD., E. 2016/12827, K. 2017/4194, T. 20.03.2017, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022. Aynı yönde bkz.: Yargıtay 12. HD., E. 2016/11508, K. 2016/13543, T. 09.05.2016, Yargıtay Karar Arama, Çevrlmlçi, E.T. 27.04.2022; Yar- gıtay 12. HD., E. 2015/20433, K. 2015/23261, T. 06.10.2015, Yargıtay Karar Arama, Çevrlmiçl, E.T. 27.04.2022; Yargıtay 12. HD., E. 2015/7311, K. 2015/11933, T. 30.04.2015, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022. 69 Bkz: Yukarıda 111, B. 2. Bölllm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 326 varlığı halinde rehinli malın satışı yapılabilecek ve kira bedelleri de bu satıştan elde edilen mik.1arla birlikte alacaklıya ödenebilecektir. Satış için gerekli şartların oluşmaması ihtimalinde ise kanaatimizce ikili bir aynm yaparak konuyu incelemek gerekir. Rehinli malın, işletme faaliyetinde kullanılması öngörüldüğü için satılamıyorsa ve kira bedelleri rehinli alacağı karşı- lamaya yetiyorsa paraya çevirmeye başvurulabileceği kanaatindeyiz. Zira yukan- da 70 belirttiğimiz üzere kira bedellerinin alacağı karşılaması durumunda taşınma- zın satılmaması, kira bedelleri ile rehinli alacağın ödenmesi gerektiği kanaatinde- yiz. Her ne kadar iiK m. 295/ f. 2 hükmü, taşınmazın projede işletme faaliyeti için kullanılmasının öngörüldüğü hallerde satışın yasak olduğu düzenlese de görüşü- müzün hükmün amacına uygun olduğunu düşünüyoruz. Konkordatonun amacı borcun, malvarlığının paraya çevrilerek değil işletme faaliyetinin devamı ile ödenınesidir 71 • iiK m. 295 hükmü de buna uygun olarak işletmenin devamı için gerekli olan taşınmazın paraya çevrilmesini engellemek istemektedir 72 • Oysa gö- rüşümüze göre söz konusu taşınmaz paraya çevrilmeyecek, işletme faaliyetine devam edebilecek; diğer bir yandan ödenmiş olan kira bedelleri ile rehinli alacak sonlandınlacaktır. Ayrıca taşınmaz üzerinde rehin bulunmaması borçlunun, mah- kemenin izniyle yeni rehin tesis ederek (iİK m. 297/ f. 2), işletme devamı için ihtiyaç duyduğu nakde ulaşmasını kolaylaştırabilecektir. Bu durumda konkorda- tonun genel amacına uygun olur. Bu sebeple, Kanunun amacım gözeterek, taşın- mazın işletme faaliyetinin devamı için gerekli olduğu ancak kira bedelleri ile rehinli borcun ödenebileceği durumlarda paraya çevirme talep edilebileceği; bor- cun taşınmaz paraya çevrilmeden kira bedelleri ile ödenebileceği kanaatindeyiz. Kira bedellerinin rehinli alacağı karşılamadığı durumlarda ise taşınma- zın satışı gerekeceğinden paraya çevrilmeye başvurulamaması gerekir. D. İpoteğin Paraya Çevrilmesi Durumunda Kira Sözleşmesinin Durumu Bir alacağın teminat altına alınması için üzerinde ipotek kurulan taşınmaz, hayatın olağan akışında, yalnızca bu amaç için edinilmiş değildir. Malikin, kredi 70 Bkz.: Yukarıda 111, B. 71 Süha Tanrıver, "Konkordato Prosedürünün ıslahı ile ilgili Bazı Düşünceler", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 50, S. 3, 2001, s. 1, 2. 72 Nesibe Kurt Konca/Seyhan Selçuk, "Adi Konkordatoda Rehinli Malın Satış Yasağı ve istisnaları", Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Cilt Bilgisi Yok, S. 18, 2021, s. 150; Anıl Köroğlu, "Rehlnll Malın Konkordato Mühleti içinde Paraya Çevrilmesi Yasağı (IIK m 295)", lstanbul Hukuk Fakültesi Mec- muası, C. 78, S. 1, 2020, s. 154, 156. J Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek ilişkisi 327 sağlamak için tasarrufta bulunmadan önce taşmmazı kiralayarak hukuki seme- relerden faydalanıyor olması gayet doğaldır. Bu dununda ipotek paraya çevril- diğinde mevcut kira sözleşmesinin akıbetini belirlemek gerekir. İİK ın. 150/g hükn1üne göre ipoteğin paraya çevrilmesi için taşınmazın satışına dair hükümler kıyas yolu ile uygulanmalıdır. Kıyasen uygulanacak hül'iiınler arasında yer alan İİK m. 135 hükmüne göre, taşınmaz hacizden evvelki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akte dayan- mayarak başkaları tarafından işgal edilmekte ise onbeş gün içinde tahliyesi için işgal edene tahliye emri tebliğ edilir. Bu müddet içinde tahliye edilmez- se zorla çıkarılıp taşınmaz alıcıya teslim olunur. Söz konusu hüküm ipoteğin paraya çevrilmesi için kıyasen uygulanacağından hükümdeki haciz anını ipoteğin kurulması anı olarak kabul edilebileceği kanaatineyiz 73 • 73 Hükümdeki haciz anının satış anı olarak kabul edilmesi yönünde bkz.: Baki Kuru, icra ve İflas Hukuku C 2, 4 Cilt, Üçüncü Baskı, İstanbul, 1990, C. 2, s. 1375 (Kısaca icra C. 2); satış talebi anı olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde bkz.: Gürdoğan, Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, s. 23; Gürdoğan, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s. 77; Namlı, s. 528. Bu görüşe katılmıyoruz. Zira kıyasen uygulanacak İİK m. 135 hükmünün uygulama alanında da haciz ve satış talebi anı farklıdır. Kıyasa esas alınacak hü- kümdeki anı, paraya çevirmenin talep edildiği an olarak belirleme imkanı varken kanun koyucu bunu yapmayıp haciz anını esas almıştır. Bu belirleme karşısında hükmü kıyasen uygularken kanun koyucu- nun tercih etmediği anı esas almanın uygun olmadığı kanaatindeyiz. Diğer bir yönden genel haciz yo- luyla takipteki haciz anı ile rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipteki rehnin konulması anı birbirine benzemektedir. Şöyle ki taşınmazın haczedilmesi ile haciz tapu siciline şerh edilecek ve hacizden son- ra taşınmazı devralan kişilere karşı ileri sürülebilecektir. İpotek de kurulması anında tapu siciline tescil edilecek ve tescilden sonra üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilecektir. Genel haciz yolundaki haczin şerhi ile ipoteğin paraya çevrilmesi anındaki ipoteğin tescili anı alenileşme bakımından birbirine ben- zemekte ve bu sebeple de kıyas açısından uygun görülmektedir. Üçüncü kişilere karşı etkinin günde- me geldiği bir meselede bir hukukı durumun (haciz) veya bir hakkın (rehin) alenileştiği anı esas almak hukuk güvenliğine de uygun olacaktır. İpotek anının esas alınması çok erken bir tarihin kriter olarak belirlenmesi sebebiyle eleştirilecek olabilir. Ancak Yargıtay, kiracı adına düzenlenen faturaları da İİK m. 135 hükmünde aranan resmi belge yerine kabul ettiğinden hükmü yumuşatmıştır. Bu durumda her ne kadar erken bir tarih olsa da taşınmazda bulunan kişi kendi adına düzenlenen fatura ile ipotek kurulmasından önce yapılan bir akte dayanarak taşınmazı işgal ettiğini ispatlayabilecektir. Bu yöndeki Yargıtay uygulaması sebebiyle taşınmazda bulunan kişiler de korunmuş olacaktır. Taşınmazın, ipotek kurulmasından sonra geçerli bir akte dayanarak işgal edilmesi halinde ise artık ipotekli alacaklı koru- nacaktır. Bu durum ipotekli alacaklıya koruyan İİK m. 132 ve 135 hükümlerine de uygundur. Ayrıca ki- racı tapu sicilindeki tescili bilebileceğinden bu riski göze aldığı kabul edilebilir (Acar, s. 35). Belirtilen yönde Yargıtay kararı için bkz.:"...Davacı taşınmazın hacizden önceki bir tarihten beri cısı olduğunu iddia etmiş ve buna ilişkin ...... sözleşmesi ile /anana ait resmi kurumlardan abonman sözleşmelerini ve vergi levhasını ibraz etmiştir O halde Mahkemece; TBK'nun 310. maddesi gözetilerek ve buna gö- re dava dosyasına getirtilen belge ve kayıtlar değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiş- tir ..." Yargıtay 3. HD, E. 2017/4907, K. 2018/12721, T. 12.12.2018, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.202. Aynı yönde, Yargıtay 3. HD, E. 2017/4907, K. 2018/12721, T. 12.12.2018, Yargıtay Ka- rar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022. Yargıtay daha eski tarihli bir kararlarında elektrik faturası, su fa- turası gibi abonelik belgelerinin ispat şartını sağlamayacağına karar veriyordu. Yukarıda verilen karar- 328 2, Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 1 İİK m. 135 hükmünün uygulanacağı kabul edilecek olursa ipotek paraya çevrildikten sonra, hükümde yer alan şartlar gerçekleşmediği takdirde, kira sözleşmesi sona erdirilerek mevcut kiracının taşınmazdan tahliyesi sağlana- bilir. Ancak bir diğer yandan TBK m. 31O hükmü sözleşmenin kurulmasın- dan sonra kiralananın herhangi bir sebeple el değiştirmesi durumunda yeni malikin kira sözleşmesinin tarafı olacağını düzenlemiştir. Bu hükmün uygu- lanması kabul edildiği takdirde paraya çevrilen ipotekteki kiracı tahliye edi- lemeyecek aksine yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olacaktır. Doktrinde bir görüşe göre 74 , TBK m. 31O hükmü ile hukuki durumu güçlendirilen kira sözleşmesinin ipoteğe göre öncelikli olduğu kabul edil- miştir. Böylelikle taşınmazı devralan yeni malik ancak yasal sürelere uyarak kira sözleşmesini feshedebilir. Yargıtay da bir kararında 75 yerel mahkemenin İİK m. 135 hükmü gereği reddettiği dava için TBK m. 310 hükmü gereği kiralananın el değiştirmesinin kira sözleşmesini sona erdirmeyeceği gerek- çesiyle bozma kararı vermiştir. Aksi yöndeki görüş ise İİK m. 135 hükmü sebebiyle taşınmazın tahliye edilebileceğini savunmaktadır 76 . larla yapılan görüş değişikliğinin isabetli olduğu düşüncesindeyiz. Yargıtay'ın eski görüşü yönünde ka- rarlar için bkz.: Yargıtay 12. HD., E. 2008/11136, K. 2008/14203, T. 03.07.2008, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022; Yargıtay 12. HD., E. 2008/11135, K. 2008/14204, T. 03.07.2008, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022; Yargıtay 12. HD., E. 2010/13365, K. 2010/26426, T. 09.11.2010, Yargıtay Karar Arama, Çevrimiçi, E.T. 27.04.2022. Yargıtay'ın İİK m. 135 / f. 2 hükmündeki haciz anının ipoteğin kurulması olarak ifade ettiği karar için bkz.: " ...Somut olayda ipoteğin paraya çevrilmesi talebi sonucu, kesinleşen ihale neticesinde üçüncü kişiye tahliye emri tebliğ edilmiş, şikayet- çi tarafından yasal (7) günlük sürede bu tahliye emrine karşı mahkemeye şikayet yoluna başvurulmuş- tur. Ancak şikayetçi tarafından hacizden ewelki (ipotek tarihinden) bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akde dayanılarak taşınmazı işgal ettiği ispatlanamamıştır. O halde, istemin reddi yerine yazılı gerekçelerle istemin kabulü isabetsizdir...." Yargıtay 12. HD., E. 2007/2315, K. 2007/5069, T.19.03.2007, Lexpera İçtihat Bankası, E.T. 27.04.2022. 74 Çetiner, s. 331, 332. 7S " ...TBK'nun 310. maddesi hükmüne göre ....../ananın mülkiyetinin ...ya veren malik tarafından üçüncü kişiye devri ile birlikte, ......ya veren ve ......cı arasındaki ....sözleşmesi tüm hak ve borçları ile birlikte yasa gereği kendiliğinden yeni malike geçer. Davalı dava konusu taşınmazı ihale yolu ile devralmış olup, TBK' nun 310. maddesi gereğince yeni malik önceki malikle yapılan sözleşme- sinin tarafı olacağından, ....../ananın el değiştirmesi akdi sona erdirmez. O halde Mahkemece; TBK'nun 310. maddesi gözetilerek ve buna göre dava dosyasına getirtilen belge ve kayıtlar değer- lendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilme- si doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir ..." Yargıtay 3. HD, E. 2017/4907, K. 2018/12721, T. 12.12.2018, Yargıtay Karar Arama, Çevrlmiçi, E.T. 27.04.2022. 76 Gürdolan, Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, s. 23; GUrdoğan, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s. 77. f ! ! l Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek ilişkisi 329 . i ' ·ı t l j .ı r ı 1 SONUÇ İpoteğin kapsamına üzerinde ipotek kurulan taşınmazın değeri, taşınma- zın bütünleyici parçaları ve eklentileri, kira alacakları ile sigorta alacakları gırer. Kanun kira bedellerinin ipotek kapsamına gireceğini kabul etmiştir. Bu hüküm otel gibi yerlerle yapılan sözleşmelerden doğan alacaklar için uygu- lanamaz. Aynı şekilde alt kira sözleşmesinden doğan kira bedelleri de ipotek kapsamına girmemelidir. Kira alacaklarından da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin başlamasından sonra muaccel olan kira alacakları ipotek kapsamına girer. Bu kapsamdaki kira bedellerinin kiracıdan talep edilebil- mesi için kira bedelini icra dairesine ödemesi gerektiği bildirilmelidir. İcra dairesi satış talebinden sonra taşınmazı idare eder ve işletir. Satış talebinden önce icra dairesinin böyle bir görevi yoktur. Rehinli taşınmaz malikinin tasarruf yetkisi de kaldırılmamış olduğundan taşınmazı kiraya verebilir, mevcut kira sözleşmesini feshedebilir. Ancak alacaklı taşınmazı, kendi rızası olmadan kurulan kira sözleşmesinden ari olarak satılmasını ta- lep edebilir. Satış talebinden sonra ise taşınmazın idare·ve işletilmesi görevi icra dairesine verilmiştir. Rehinli taşınmaz malikinin tasarruf yetkisinin bu görev ile sınırlandığı kabul edilebilir. Diğer bir deyişle taşınmazın idare ve işletilmesi ile gerekli işlemleri yapma yetkisi taşınmaz malikinden alınarak icra dairesine verilmiştir. Aksi takdirde malik, Kanunun amacına aykırı ola- r� rehinli taşınmazın değerinin korunmasını engelleyebilir. İcra dairesi idare ve işletme görevi kapsamında taşınmazı kiraya verebilmelidir. Taşın- mazın kiraya verilmesi işletme görevi kapsamında görüldüğünden ve bu işlemler taşınmaz malikin tasarruf alanından çıkarıldığından malik, icra dai- resi tarafından yapılan sözleşmeyi de feshedememelidir. TMK m. 863/ f. 3 hükmü ile henüz muaccel olmamış kira bedelleri üze- rinde yapılan tasarruf işlemleri geçersiz kabul edilerek rehinli alacaklılar korunmak istenmiştir. Ancak bu hükmün henüz ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlamadan önce yapılan tasarruf işlemleri için koşulsuz ka- bul edilmesinin hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabileceği kanaatindeyiz. Bu sakıncanın TMK m. 863/ f. 3'teki durumun ipotekli alacaklı lehine kari- ne olarak kabul edilmesi ile bertaraf edilebileceği kanaatindeyiz. İpotek kapsamında yer alan kira bedellerinin, kiracıdan talep edilebil- mesi için mevcut takibin ve icra dairesine ödenmesi gerekliliğinin ona bildi- ı 330 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları rilınesi gerekir. Bu bildirim olmadan kiracı mevcut takibi başka şekilde öğ- renmişse de ipoteğin kapsamına girmeyen miktar kadar sorumlu olmaya devanı edecektir. Ancak icra dairesi tarafından yapılan bildirim olmadıkça ÜK m. 356 hükmü uygulanamaz. İcra dairesine ödenen kira bedelleri takip kesinleşene kadar icra daire- sinde muhafaza edilir. Takibin kesinleşmesi ile rehinli alacaklının paraya çevinne talebi üzerine de kira alacakları, alacağın karşılanmasına tahsis edi- lecektir. Kanaatimizce muhafaza edilen kira bedelleri alacağı karşılamaya yetiyorsa taşınmaz satılmamalı, borç kira bedelleri ile ödenmelidir. Kira bedellerinin alacağı karşılamaya yetmediği durumlarda taşınmazın satışı yolu tercih edilmelidir. Bu görüşün bir uzantısı olarak da borç ve masraflar kira alacakları ile karşılanabilecekse, buna yetecek kadar kira alacağı icra dairesirıe ödenmelidir. Bu miktardan fazlası kiraya verene ödenmelidir. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin yanı sıra genel haciz yoluyla veya iflas yoluyla takip yapılmışsa kira bedelleri ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyasına ödenmelidir. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin devamı sırasında, borçlu konkordatoya başvurabilir. Konkordato mühleti sırasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlanmasına veya devam edilmesine Kanun cevaz verdiğinden bu takibin uzantısı olarak kira bedelleri ilgili dosyaya ödenebilir. Bu kira bedellerinin alacaklıya geç- mesi için ise satış yapılması gerekir. Konkordato mühleti sırasında satış ya- pılabilmesi içirı iiK m. 295/ f. 2 hükmündeki şartların gerçeklemesi gerekir. Üzerinde rehin bulunan taşınmaz işletmenin devamı için gerekli görüldü- ğiinden satılamıyorsa kira bedellerinirı alacağı karşılayıp karşılamadığına bakılmalıdır. Kira bedelleri alacak karşılanabiliyorsa, taşınmaz işletmenin devamı için gerekli olsa dahi, Kanunun amacı gereği paraya çevirme işlem- lerine başlanmalı; taşınmaz satılmadan alacak kira bedelleri ile karşılanma- lıdır. Taşınmazın satılması durumunda ise ipoteğin kurulmasından evvelki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenen bir akte dayanarak taşınmazı işgal edenler tahliye edilemeyecektir. Böyle bir belge yoksa bir görüşe göre İİK m. 135/ f. 2 gereği taşınmazı işgal edenler tahliye edilebilecektir. Bir görüşe göre de TBK m. 31O gereği yeni malik sözleşmeye taraf olacaktır. Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesi ile ipotek lllşklsl 331 KAYNAKÇA Acar, Faruk: Rehin Hukuku Dersleri, 2. Bası, İstanbul, 2017. Akcan, Recep: Hacze İştirak, Ankara, 2005. Akipek, Jale/Akıntürk, Turgut/Ateş, Derya: Eşya Hukuku, 2. Bası, İstanbul, 2018. Altay, Sümer/Eskiocak, Ali: Türk Medeni Hukukunda Taşınmaz Rehni, İstanbul, 2007. Aral, Fahrettin/Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 13. Baskı, An- kara, 2020. Atalay, Oğuz: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, 3 Cilt, 15. Bası, İstanbul, 2017, C.2. Atalı, Murat/Ermenek, İbrahim/Erdoğan, Ersin: İcra ve İflas Hukuku, 6. Bası, An- kara, 2022. Berkin, Necmeddin: İcra Hukuku Dersleri, 2. Baskı, İstanbul, 1969. Çelikoğlu, Cengiz Topel: "7343 Sayılı Kanunla İİK'da Yapılan Paraya Çevirme ve İhalenin Feshi'ne İlişkin Değişikliklerin Takdim ve İzahı", Adalet Dergisi, Cilt Bil- gisi Yok, S. 68, 2022, sa. 409-450. Çetiner, Bilgehan: Taşınmaz Teminatı, İstanbul, 2015. Davran, Bülent: "Gayrimenkul Rehninin Teferruata Şümulü", Muammer Raşit Seviğ'e Armağan, İstanbul, 1956, sa. 563-579. Rehin Hukuku Dersleri, 1972. Dural, Mustafa/San, Suat: Türk Özel Hukuku Cilt I: Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, 15. Baskı, İstanbul, 2020. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Ankara, 2019. Gülekli, Yeşim: İpoteğin Taşınmaz ve Alacak Açısından Kapsamı, İstanbul, 1992. Gürdoğan, Burhan: İpoteğin Paraya Çevrilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorun- lar, Ankara, 1979 (Kısaca Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar). Türk-İsviçre İcra ve İflas Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, Ankara, 1967 (Kısaca Rehnin Paraya Çevrilmesi). Gürsoy, Kemal/Eren, Fikret/Cansel, Erol: Türk Eşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 1984. Helvacı, İlhan: Eski Medeni Kanunumuzla Karşılaştırmalı Olarak Türk Medeni Ka- nuna Göre Sözleşmeden Doğan ipotek Hakkı, İstanbul, 2008. Jaeger, Cari: La Poursuite Pour Dettes Et La Faillite, Payot, Lausanne, 1949, art. 102 no: 7 (Naklen Atıf). Kale, Serdar: "İcra ve İflas Hukukunda Online Satış", Lexpera Blog, E.T.: 01.07.2022. (https://blog.lexpera.com.tr/tag/icra-ve-iflas-kanunu/). Kayak, Sevgi: "Taşınmaz Rehninin Konu Bakımından Kapsamı", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Billteni, C. 24, S. 1-2, 2004, sa. 553-582. 332 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları Kaynar, Reşat: Türk Medeni Kanununa Göre Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul, l967. Kırca, Çiğdem: "Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologısche Reduktıon)", Ankara Üniversitesi Hukuk F�'iiltesi Dergisi, C. 50, S. 1, 2001, sa. 91-119. Köprülü, Bülent/ Kaneti, Selim: Sınırlı Aynı Haklar, 2. Bası, İstanbul, 1982-1983. Köroğlu, Anıl: "Rehinli Malın Konkordato Mühleti İçinde Paraya Çevrilmesi Yasağı (İİK m 295)", İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 78, S. 1, 2020, sa. 139-160. Kuntalp, Erden: "Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumlu- ltık", Prof. Dr. Reha Poroy'a Armağan, İstanbul, 1995, sa. 263-299. Karışık Muhtevalı Akit, Ankara, 1971. Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku C. 2, 4 Cilt, Üçüncü Baskı, İstanbul, 1990, C. 2 (Kı- saca İcra C. 2). İcra ve İflas Hukuku C. 3, 4 Cilt, Üçüncü Baskı, İstanbul, 1990, C. 3 (Kısaca İcra C. 3). İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, Ankara, 2013 (Kısaca İcra El Kitabı). Kurt Konca, Nesibe/Selçuk, Seyhan: "Adi Konkordatoda Rehinli Malın Satış Yasağı ve İstisnaları", Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Cilt Bilgisi Yok, S. 18, 2021, sa. 145-189. Namlı, Mert: İcra Hukukunda Taşınmaz Malların Haczi ve Paraya Çevrilmesi, İstan- bul, 2019. Nomer, Haluk Nami/Ergüne, Mehmet Serkan:Eşya Hukuku, 8. Baskı, İstanbul, 2020. Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, 22. Baskı, İstanbul, 2020. Öztan, Bilge/Öztan, Fırat: "İlga, Boşluk, Birlikte Yürürlükte Olma Kavramları Açı- sından Medenı Kanun'un 24/a-ill'üncü Maddesi Karşısında Medeni Kanun'un 85/II'inci Maddesinin Durumu", Prof. Dr. Jale G. Akipek'e Armağan, Konya, 1991, sa. 245-262. Pekcanıtez, Hakan: "İpoteğin Paraya Çevrilmesiyle İlgili Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar", Bankacılar Dergisi, C. 33, Sayı Bilgisi Yok, 2000, sa. 40-58. San, Suat: "Taşınmaz Rehninde Belirlilik (Muayyenlik) İlkesi", Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan, İstanbul, 2000, sa. 963-1011. Rona, Serozan: "Taşınmaz Rehni", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 64, S. 2, 2006, sa. 301-324. Borçlar Hukuku Özel Bölüm, 4. Bası, İstanbul, 2019. Sirmen, Lale: Eşya Hukuku, 8. Baskı, Ankara, 2020. Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri: Kendisine Özgü Yapısı Olan ve Karma Sözleşmeler, Satış ve Çeşitleri, Trampa, Bağışlama, 6. Baskı, C. 1/1, İs- tanbul, 2008. Tannver, Süha: "Konkordato ProsedUrilnün Islahı ile İlgili Bazı Düşünceler", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 50, S. 3, 2001, sa. 1-9. -- '11111 Maddi Hukuk ve Takip Hukuku Bağlamında Kira Sözleşmesl ile ipotek ilişkisi 333 Tunç Yücel, Müjgan: Banka Alncnklarının ipoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, İstanbul, 201O. Uyar, Talih: İcra Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, 2. Baskı, Ankara, 1992. Üstündağ, Snim: İcra Hukuku Esasları, 8. Bası, lstanbul, 2004. Yardım, Ertnn: "İcra ve İflas Kanunu'nda Paraya Çevirme İşlemlerine Dair 7343 Sayı- lı Kanun ile Getirilen Değişiklikler ve Yenilikler", Kadir Has Üniversitesi Hukuk Bülteni, E.T.: 03.07.2022. (https://hukukbulteni.khas.edu.tr/bulten/63). Yavuz, Nihat: Borçlar Hukuku El Kitabı, Ankara, 2018. (Kısaca Borçlar Hukuku). Kira Hukuku, 8. Baskı, Ankara, 2021. (Kısaca Kira Hukuku). https://karararama.yargitay.gov.tr/ https://www.lexpera.com.tr/ İPOTEK Mİ İNANÇLWEFA (GERİ ALIM) HAKKIYLA TAŞINMAZ DEVRİ Mİ? .. AVANTAJLARI VE DEZAVANTAJLARI İLE KARŞILAŞTIRMALI BİR İNCELEME Oğuz ERSÖZ" GİRİŞ Borç ilişkisi, alacaklı ve borçlu olarak adlandırılan iki taraf arasında, bunlardan birini veya her ikisini diğerine karşı belirli davranış(larda) bu- lunma yükümlülüğü altına sokan ve çeşitli hak ile yetkileri barındıran huku- ki bağ olarak ifade edilmektedir1. Bu hukuki bağdan kaynaklanan borç ya da borçların yerine getirilmesinin tek başına borçlunun iradesine ve arzusuna bırakılması ise düşünülemez. Zira bu halde alacaklının hukuki konumu zayıf kalır2. Bu nedenle de ilke olarak her borç ilişkisinde borcun yanında bu bor- cun yaptırımı niteliğinde olmak üzere sorumluluk unsurunun varlığı kabul edilmektedir. Sorumluluk; alacaklının, borçlunun borcunu ifa etmemesi üzerine devlet zoruyla alacağını ya da alacağının yerine geçecek bir miktar parayı elde etme hakkına sahip olmasını tarif-etmektedir 4 • Borçlu, borcunu ifa etmediği takdirde ilke olarak malvarlığının bütünüyle sınırsız ve kişisel biçimde sorumludurs. Ancak bu sorumluluğun salt varlığı alacaklı için her zaman tek başına yeterli gelen bir güvence oluşturmayabilir. Gerçekten de malvarlığının değişiklik göstermesi nedeniyle borcun ifası gereken zamanda • Tekirdağ Namık Kemal Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölümü Araştırma Görevlisi, oersoz@nku.edu.tr. 1 Selahattin Sulhi Tekinay/Sermet Akman/Haluk Burcuoğlu/Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993, s. 5. 2 Andreas B. Schwarz, Borçlar Hukuku Dersleri 1, (Çev. Hıfzı Veldet), lstanbul, 1942, s. 31. 3 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017, s. 83; Mustafa Onlütepe, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s. 23-24. 4 Safa Relsoilu, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. Bası, Beta Yayıncılık, lstanbul, 2014, s. 37. 5 o. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1, Temel Kavramlar, Sözleşmeden Doğan Borç ilişkileri, Legal Yayıncılık, 1. Baskıya Ek Tıpkı Baskı, lstanbul, 2016, s. 66-67. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 336 borçlunun malvarlığının tüm değerlerini yitirme olasılığı, birden fazla ala- caklının varlığı halinde ilke olarak borçlunun malvarlığına başvurma konu- sunda hepsinin eşit durumda bulunmaları ile borçlunun malvarlığından ayrı- lan değerlere başvurulamaması gibi hususlar alacaklının alacağına kavuşma- sına ilişkin önde gelen tehlikeler arasında zikredilmektedir 6 • İşte bu ve ben- zeri gerekliliklerin etkisiyle alacaklının alacağını güvence altına alma arzusu ve ihtiyacı teminat adı verilen kurumu doğurmuştur 7 . Teminat, şahsi (kişisel) ve ayni (nesnel) teminat olarak ikiye ayrıl- mak'tadır. Şahsi (kişisel) teminat; üçüncü bir kişinin, başkasının borcunu güvence altına almak için kişisel olarak borç altına girdiği teminat biçi- midir 8 • Kefalet, garanti, birlikte borç üstlenme ile kredi emri bu nitelikte- dir. Ayni (nesnel) teminat ise alacaklıya, borçluya ya da üçüncü kişiye ait bir eşya ya da hak üzerindeki bu hakkın sahibinin mülkiyet hakkının sı- nırlanmasına yol açar niteliği haiz bir hak tanıyan teminat biçimidir 9 • Ayni teminatlar arasında taşınır rehni, taşınmaz rehni, mülkiyetin inançlı ya da vefa hakkı tanımak suretiyle devri gibi kurumlar örnek olarak zik- redilebilir. Taraflar muhtelif gerekçelerle ayni teminat türlerinden birini seçebilir- ler. Taşınmaz rehni türleri arasında yer alan ipotek, taşınmaz mülkiyetinin inançlı devri ile vefa hakkıyla devri bunlar arasında uygulamada sıklıkla karşılaşılanlar olarak göze çarpmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 10 m.850/1 uyarınca, taşınmaz rehni tipleri sınırlı sayıda düzenlenmekte olup 11 , uygulamada ipotek dışındaki tür- leriyle pek karşılaşılmamaktadır. İpotek, halen mevcut ya da gelecekte do- ğacak veya doğma ihtimali bulunan herhangi bir alacağın temin edilmesine yönelik bir taşınmaz rehni tipidir 12 • Nitekim TMK m.881/1 hükmünde halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya 6 Erden Kuntalp, ''Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumluluk", Prof. Dr. Reha Poroy'a Armağan, İstanbul, 1995, s. 264-266. 7 Bülent Davran, Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul, 1972, s. 1 vd. 8 Kuntalp, s. 287; Mehmet Işık, Banka Genel Kredi Sözleşmesinde İpotek, Yetkin Yayınları, Ankara, 2022, s. 50. 9 Feray Fırıncıojullan, Tüketici işlemlerinde Şahsi Teminatlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, s. 65. ıo RG. 8/12/2001, 24607. 11 Kemal T. Gürsoy/Flkret Eren/Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 1984, s. 954. 12 Feyzi N. Feyzloilu/Omit Doianay/Aydın Aybay, Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, 1978, s. 216. t ipotekmiinançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi?. Avantajları ve Dezavantajları ile ... 337 olası bulunan herhangi bir alacağın, ipotekle güvence altına alınabileceği ifade edilmek.rtedir. Mevcut alacakları teminat altına almak için kurulan ipo- tek anapara ipoteği, ileride doğacak ve doğması olanak dahilinde bulunan alacakları teminat altına almak için kurulan ipotek ise üst sınır ipoteği olarak karşınuza çıkmaktadır 13 • Mevzuatımızda halihazırda açıkça düzenlenmemesine karşın, geçerliliği noktasında doktrin ve uygulamada tereddüt bulunmayan 14 inançlı işlemde, belirli bir an1aca erişmek için gerekli hukuki araçların yerine, fiili ve eko- nomik anlamda daha fazla güç ve yetki temin eden başka hukuki araçlara başvurulmaktadır 15 • Bir kimsenin menfaatinin başkası tarafından korunması ya da teminat sağlamak amacıyla ona birtakım haklarını ciddi olarak devret- tiği, ancak haklan iktisap edenin bunlardan doğan bazı yetkileri hiç kulla- namaması, bazılarını ise önceden hak ve halen menfaat sahibi olanın göster- diği biçimde kullanmak zorunda olması hususunda tarafların anlaştığı işlem- ler, inançlı işlemler olarak tarif edilmektedir 16 • Örneğin bir taşınır ya da ta- şınmaz üzerinde rehin hakkı kurmak yerine bu taşınır veya taşınmazın temi- nat amacıyla mülkiyetinin nakledilmesinde durum böyledir. Mülkiyetin te- minat amacıyla nakledildiği bu hallerde inançlı işlemin karma inançlı işlem dediğimiz türü karşımıza çıkmaktadır. Vefa (geri alım) hakkı ise satış sözleşmesiyle birlikte ya da satış söz- leşmesinden sonra fakat ifasından önce ona eklenen bir yan anlaşma ile satı- cıya tek taraflı olarak sattığı malı geri alma yetkisi veren kurucu bir yenilik doğuran hak olarak tanımlanmaktadır 11 • Bu çalışmamızda ayni teminatlar arasında yer alan ipotek, taşınmazın inançlı devri ile vefa hakkıyla devri işlemlerinin kuruluşları, hükümleri ve sona erme halleri bağlamında değerlendirilmesini ve farklı yönlerinin ortaya konulmasını inceleme konusu yapmaktayız. Böylece avantaj ve dezavantaj- larının açığa çıkarılmasını sağlamayı amaç edinmekteyiz. 13 M. Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, 22. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2020, s. 1094-1095. 14 Fikret Eren, Mülkiyet Hukuku, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2021, s. 230; Y. HGK., E. 14-560, K. 616, T. 04.10.2006, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 14.10.2018). 15 Antalya, Borçlar Genel Cilt 1, s. 293. 16 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt il, 5. Baskı, Vedat Kitapçılık, lstanbul 2010, s. 543. 17 Haluk Nami Nomer, Vefa Hakkı, lstanbul, 1992, s. 20. [ 1 iıi-. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı.Kısım: Taşınmaz Teminatları 338 1. KURULUŞ BAKIMINDAN DEĞERLENDiRME A. İpoteğin Kuruluşu İpotek, tapu kütüğüne tescil ile kurulur (TMK m. 856/1). Tescilin geçer- li olması ise geçerli bir kazanma sebebinin varlığı ile taşınmaz malikinin talebini gerektirir 18 • Dolayısıyla ipoteğin kuruluşu için hukuki sebep, tescil talebi ve tescil bir arada gerçekleşmelidir 19 . 1. Hukuki Sebebin Gerçekleşmesi İpoteğin kuruluşu için gerekli olan hukuki sebep, ipotek (rehin) sözleş- mesi olabileceği gibi ölüme bağlı bir tasarruf ya da kanun hükmü de olabi- lir2o. a. İpotek (Rehin) Sözleşmesi İpoteğin kuruluşunun hukuki sebebi, çoğu defa bir ipotek (rehin) söz- leşmesidir. İpotek sözleşmesi, taşınmaz maliki ile alacaklı arasında yapılan ve sözleşme konusu taşınmaz ile alacağı teminat altına alınan alacaklıya, borç ödenmediği takdirde borçlu veya üçüncü kişiye ait olan bu taşınmazı paraya çevirterek alacağını elde etme olanağı sağlayan sözleşmeyi anlatmak- tadır 1 . İpotek sözleşmesi, rehin konusu taşınmazın maliki (rehin veren) ile alacaklı (rehin alan) arasında yapılır2 2 • Rehin veren kimsenin aynı zamanda borçlu olması ise zorunlu değildir2 3 • Nitekim TMK m.881/2 hükmünde, ipo- teğe konu olacak taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunmasının gerek- mediği belirtilmektedir. Rehin alanın ise alacaklıdan başka bir kimse olması mümkün değildir2 4 • Bu sözleşme hukuki nitelik itibariyle borçlandırıcı işlem 18 Oğuzman/Seliçl/Oktay-Özdemir, s. 1095; O. Gökhan Antalya, Eşya Hukuku Cilt 1 (Giriş, Temel Kavramlar, Genel ilkeler), Legal Yayıncılık, İstanbul, 2017, s. 92; Mehmet Akçaal, Eşya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021, s. 701. 19 Haluk Nami Nomer/Mehmet Serkan Ergüne, Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 6. Bası, On iki Levha Yayıncılık, lstanbul, 2019, s. 339. 20 Yawz Selim Şener, Türk Hukukunda ipotek ve Uygulaması, Kazancı Hukuk Yayınları, lstanbul, 2005, s. 48 vd. 21 Turhan Esener/Kudret Güven, Eşya Hukuku, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017, s. 518. 22 ilhan Helvacı, Türk Medeni Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan ipotek Hakkı, On iki Levha Yayın- cılık, lstanbul, 2008, s.111. 23 Feyılollu/Dolanay/Aybay, s. 217; Şener, s. 49. 24 Faruk Acar, Rehin Hukuku Dersleri, Vedat Kitapçılık, lstanbul, 2015, s. 166. i • ipotek mi inançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mii' -Avantajları ve Dezavantajları ile... 339 niteliğini haiz olup, borçluyu alacaklıya karşı rehin (ipotek) kurmakla yü- k.iimlü kılmaktadır 25 • İpotek sözleşmesinde sözleşmenin taraflarına ilişkin bilgilerin, ipotek ko- nusu belirli bir taşıım1azın ve ipotekle güvence altma alınan belirli miktar alaca- ğın gösterilmesi gerekir2 6 • Alacağın doğumuna yol açan sebebin sözleşmede gösterilmesi şart değilse de bunun belirtilınesi hangi alacak için ipotek kuruldu- ğunun ispatında kolaylık sağlamaktadır2 7 • Ayrıca feshi ihbar süresi, sözleşme ya da temerrüt faiz oranı gibi hususların da sözleşmede gösterilmesi mümkün ol- makla beraber, bu tür hükümler yalıuzca sözleşmenin tarafları arasında hüküm ifade eder2 8 • İpotek sözleşmesi, resmi şekle tabidir2 9 (TMK m.856/2) ve bu söz- leşme tapu memuru tarafından düzenlenmelidir (TK m.26). İpotek (rehin) sözleşmesi ile rehin kurmayı üstlenen kimsenin bu borcu- nu ifa etmemesi durumunda alacaklının TMK m. 716/1 hükmüne kıyasen rehin hakkını mahkeme hükmüyle kazanabilip kazanamayacağı tartışmalı- dır. Doktrinde yer alan bir görüşe göre; hakimin kararı rehin hakkının ku- rulmasını sağlar ve bu halde yapılacak tescil açıklayıcı nitelik taşır3°. Diğer bir görüşe göre; mahkeme hükmü bir eda hükmü niteliği taşımakta olup, borçluyu rehin kurulmasını istemeye mahkfun eder. Alacaklı da bu hüküm ile tescili gerçekleştirebilir ve bu halde tescil kurucu niteliği haizdir 31 • İpotek sözleşmesi, tescilin dayanağını oluşturduğundan bu sözleşmenin geçersiz olması buna dayalı olarak gerçekleştirilen tescilin de yolsuz olma- sına neden olur 2 • 25 Nomer/Ergüne, s. 339. 26 Şener, s. 61 vd. 27 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1096. ipoteğin gelecekte kurulması muhtemel bir alacağı teminat altına aldığı hallerde ise alacağın hukuki sebebinin belirtilmesi gerektiğine ilişkin bkz. Gürsoy/Eren/Cansel, s. 981. 28 Bilgehan Çetiner, Taşınmaz Teminatı, Filiz Kitabevi, lstanbul, 2015, s. 114-115. 29 Bu kurala, Tapu Kanunu'nun 26. maddesinin 8. fıkrasında bir istisna getirilmiştir. Anılan hüküm F- uyarınca, kamu kurum ve kuruluşları, kredi kuruluşları, bankalar, esnaf ve sanatkc'ırlar kredi ve ke- falet kooperatifleri ile tarım kredi kooperatiflerince açılmış veya açılacak tüm borç ve kredilere kar- şılık teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlemleri, tarafların istemi halinde, taraflarınca imza- lanan kredi veya borç sözleşmesine istinaden tapu müdürlüklerinde tapuya tescil olunur. 30 Bülent Köprülü/Selim Kaneti, Sınırlı Ayni Haklar, lstanbul, 1972/73, s. 214-215. 31 Gürsoy/Eren/Cansel, s. 983; Acar, s. 176-177. 32 A. Lale Sirmen, Eşya Hukuku, 6. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 589; Helvacı, ipotek Hakkı, s.132. - 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 340 b. Ölüme Bağlı Tasarruf Mirasbırakan, ölüme bağlı bir tasamıfla mirasçılarına terekede yer alan bir taşınmaz üzerinde ipotek kurulmasına ilişkin bir borç yükleyebilir. Böyle bir tasamıf, alacaklıya mirasçılardan ipoteğin tescil edilmesini isteme şeklinde nispi bir hak sağlar 33 , İpotek kurma borcu yükleyen ölüme bağlı tasarrufun, kendisine ilişkin şekle uygun olarak yapılması gerekir 4 (TMK m. 531 vd.). c. Kanun Hükmü İpoteğin tescil edilmesine dayanak teşkil eden üçüncü hukuki sebep, bir kamın hükmüdür. Kanunda çeşitli ipotek haklarına yer verilmiştir. Bu hak- lardan bazıları tescil ile (örneğin: TMK m.893) doğarken, bazıları tescile bağlı olmaksızın (örneğin: TMK m. 865, 867, 876) varlık kazanrnaktadır 5 • Kanundan doğan ipotek haklarının doğumu aksi kanunda öngörülmediği takdirde tescil edilmelerine bağlı bulunmamaktadır (TMK m.892). 2. Tescil Diğer sınırlı ayni haklarda olduğu üzere, ipotek de ilke olarak tapu sici- line taşınmaz malikinin istemi üzerine yapılacak tescille kurulur. Tescil, kurucu niteliği haizdir (TMK m.856/1). Tescil talebinin kayıt ve vadeye bağlanmasına da olanak bulunmaz (TST m.16/2). Tescil, ipotek işlemine konu taşınmaz malikinin yazılı beyanı üzerine yapılır (TMK m.l O13/1). Taşınmaz malikinin tescil talebinin, uygulamada ayrı bir hukuki işlem olarak değil, resmi ipotek senedi kapsamında yer alan bir kayıt ile gerçekleştirildiği görülmektedir 36 • Tescilin etkisi, kanunen öngö- rülen belgeler isteme eklenmiş veya geçici tescil halinde belgelerin uygun zamanda tamamlanmış olması koşuluyla yevmiye defterine yapılan kayıt tarihinden başlamaktadır (TMK m.l 022/1). TMK m.1021'e göre; kurulması kanunen tescile tabi aynf haklar, tescil edilmedikçe varlık kazanamaz. Bu nedenle hukuki işlemden doğan ipotek hakkının kazanılabilmesi tescili gerektirir ve tescil gerçekleşmediği müddet- çe mahkeme kararıyla da olsa ipotek hakkı iktisap edilemez3 7 . Dolayısıyla 33 Şener, s. 81. 34 Gürsoy/Eren/Cansel, s. 980. 35 Şener, s. 82. 36 Helvacı, ipotek Hakkı, s. 124; Çetiner, s. 188. 37 Çetiner, s. 188. • ipotek mi lnançlıNefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? - Avantajları ve Dezavantajları ile ... 341 kanundan doğan ipotek haklarında ise tescile bağlı olmayan ipotek hakları, ilgili kanını hükn1ünün şartlarının gerçekleştiği anda doğarken, tescile bağlı ipotek hakları ise kurucu niteliği haiz tescilin gerçekleşmesiyle varlık ka- zanınaktadır 38 • B. İnançlı İşlemin Kuruluşu Taşınınaz mülkiyetinin teminat amaçlı devrine ilişkin inançlı işlemler, alacaklının borcun ifa edilmemesine karşılık hukuki durumunu güçlendiren atipik bir ayni teminat türüdür3 9 • İnançlı işlem, kanunda açıkça düzenlen- memekle beraber varlığı doktrin ve yargı kararlarında kabul edilmektedir. Bir hakkı devreden tarafı inanan (güvenen), bu hakkı devralan tarafı ise ina- nılan (güvenilen) olarak adlandırılan 40 inançlı işlem, inanç sözleşmesi ve inançlı devir anlaşması (inançlı devir işlemi) biçiminde iki unsurdan meyda- na gelmektedir 41 . 1. İnanç Sözleşmesi İnanç sözleşmesi, inanç konusu hak devrinin hukuki sebebini teşkil eden, tarafların hak ve borçlarını düzenleme altına alan borçlandırıcı nitelik taşıyan bir sözleşmedir 42 • Bu sözleşmede; tarafların hak ve borçları, inançlı işlemin sona erme sebepleri, devir konusunun iade koşulları ve devrin süresi gibi hususlar düzenleme konusu yapılmaktadır 43 • Türk hukukunda taşınmaz mülkiyetinin devrinin sebebe bağlı bir işlem ol- duğu konusunda duraksama bulunmamaktadır 44 • Nitekim TMK m.1024/2 hük- 38 Mehmet Ayan, Eşya Hukuku ili Sınırlı Ayni Haklar, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 234. 39 Ahu Ayanoğlu Moralı, Mülkiyet Hakkının Teminat Amaçlı Devrine Yönelik İnançlı İşlemler, Yayın- lanmamış Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi SBE, İstanbul, 2006, s. 77. 40 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 416; Antalya, Borçlar Genel Cilt 1, s. 293. 41 Ergun özsunay, Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler, lstanbul, 1968, s. 85; Antalya, Borçlar Cilt 1, s. 294-295. 42 Y. 1. HD., E. 2013/21603, K. 2011/11609, T. 11.06.2014, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 01.03.2019). 43 Y. 1. HD., E. 2020/3947, K. 2021/7397, T. 01.12.2021; 1. HD., E. 8261, K. 9614, T. 27.03.2007, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 13.01.2023). 44 Andreas furrer/Markus Müller-Chen/Bilgehan Çetiner, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, On iki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021, s. 39; Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukukunun Genel Hükümle- ri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021, s. 109-110; Antalya, Borçlar Genel Cilt 1, s. 119; Y. HGK., E. 1552, K. 969, T. 24.05.2017, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 02.11.2018). 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 342 , müne göre, bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten malınım bulunan tescil yolsuzdur. Tasaıruf işleminin sebebe bağlı olduğunun kabul edildiği durumlarda inaııç sözleşmesi, mülkiyetin ve alacağın devri bakı- mından bağımsız bir hukuki sebep oluşturmaktadır 45 • Zira kanunun ayni hakları sınırlı sayıda düzenlendiği, aııcak bu haklann kuıulması, devredilınesi ve sona ennesine ilişkin sebeplerin belirlenmesi konusunda muvazaa olmaması koşu- luyla tarafların irade özerkliğine müdahale etmediği belirtilınektedir 46 Dolayı- sıyla mülkiyetin devredilınesinin cidden ve gerçekten istenildiği inanç sözleş- mesi de devrin hukuki sebebini pekala oluşturabilir 47 • Bu bağlamda bir taşınmaz mülkiyetinin devrini konu alan bir inanç sözleşmesi tapuya ibraz edilebilir ve bu ibraz üzerine inanılan adına tescilin gerçekleştirilmesi gerekir 48 • Bu noktada Tapu Sicil Tüzüğü'nün 16. maddesinin ikinci fıkrasının inançlı sözleşmenin, taşınmaz mülkiyetinin devrinin hukuki sebebi olarak kabul edilmesine mani olup olamayacağı hususuna değinmek gerekir. Sözü edilen hüküm uyarınca; tapu sicili üzerinde (mülkiyetin devri gibi) işlem yapılmasına ilişkin istem, tesci- li bozucu veya hükümsüz kılıcı kayıt ve şarta bağlanamaz. Doktrinde; bu hük- mün, taşınmazların mülkiyetinin naklinde inanç sözleşmesinin bir hukuki sebep olmasına engel olmadığı savunulmaktadır. Bu görüşe göre; inanç sözleşmesi ile kararlaştırılan amaca ulaşılması ya da sürenin sona ermesi tescili kendiliğinden hükümsüz hale getirmez 49 • Zira burada tescil talebinin şarta bağlanmadığı, şartın sözleşmenin hükümlerinin kapsamında yer alması sebebiyle şartın gerçekleş- mesinin tescili tek başına hükümsüz kılmayacağı ifade edilmektedir5°. Aksi bir yorum ise inançlı işleme benzer bir nitelik arz eden vefa hakkı tanıyan bir satış sözleşmesinin de tapuda yapılamamasını gerektirir ki halihazırda böyle bir söz- leşmenin tapuda yapılmasına herhangi bir mani de bulunmamaktadır 1 . Ne var 45 Y. 1. HD., E. 2020/3846, K. 2022/173, T. 12.01.2022; 1. HD., E. 2019/3002, K. 2020/36, T. 08.01.2020; 1. HD., E. 4664, K. 11772, T. 16.06.2014; 1. HD., E. 5118, K. 7031, T. 16.06.2010; 1. HD., E. 9464, K. 10800, T. 10.10.2005, Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi, (E.T. 13.01.2023). 46 Özsunay, s. 97. 47 Hüseyin Altaş/Leyla Müjde Kurt, "inançlı İşlemler'', İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 2, S. 2, Y. 2011, s. 12. 48 Necip Kocayusufpaşaojlu/Hüseyin Hatemi/Rona Serozan/Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm Birinci Cilt, 6. Tıpkı Bası, Filiz Kitabevi, lstanbul 2014, s. 373. 49 Salbe Oktay-Özdemlr, "Teminat Amaçlı Mülkiyet Devri Sözleşmeleri", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C. 19, S. 1-2, Y. 1999, s. 665. so Saibe Oktay-Özdemlr, s. 665; Şafak Parlak Börü, "Mülkiyetin Teminat Amacıyla inançlı işlemle Devri", TBBD, S. 128, Y. 2017, s. 258. sı Oktay-Özdemlr, s. 665-666; Parlak Börü, s. 258. lp0tekmi inançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? . Avantajları ve Dezavantajları ile ... 343 l-i uygulrunada inanç sözleşmesine dayanarak tapu sicilinde taşınmaz mülkiye- tinin devrinin tescil edilmesine tapu müdürlüklerinin yanaşmaması sebebiyle, taşınmazların inançlı devirlerinin çoğu kez taşmmaz satış sözleşmesi ismi altın- da yapıldığı tecrübe edilınektedi.r 2 • Yargıtay, eski tarihli bir kararında bu tarz işlemleri muvazaalı kabul etmişti.r 3 • Bu karardan sonraki çeşitli kararlarında ise ak--Sİ yönde sonuca ulaşarak mülkiyetin teminat amacıyla devrine ilişkin işlemle- ri inançlı işlem olarak benimsemiş ve geçerli saymıştır5 4 • Dok.1rinde ise bu konuda farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre; ta- rafların gerçek ve ortak amaçlarının inançlı işlem yapmaya yönelik olmasına klll'Ştn, bu işleme yabancı olınaları veya tapuda bu işlemi yapamayacaklarını dilşünmeleri dolayısıyla işlemi tapuda satış sözleşmesi olarak göstermeleri du- rumunda TBK n1. 19 (BK m. 18) hükmü gereğince, inanç sözleşmesinin kurul- d�au beniınsenmeliciir 5 • Doktrinde bir diğer görüşe göre, inanç sözleşmesi baş- ka bir sözleşme arkasına gizlenmişse (örneğin teminat verme amacı taşımasına karşın tapuda satış olarak gösterilmişse) görünürdeki sözleşme muvazaa, inanç sözleşmesi ise taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu doğurduğu için resmi şekil- de yapılması gerekmesine karşın buna uyulmaması, yani şekle aykırılık sebe- biyle geçersiz olur 6 • Ancak Yargıtay, taraflar arasında bir inanç sözleşmesinin yapıldığının, tarafların getirecekleri ve onların imzalarını taşıyan bir yazılı bel- geyle 57 ya da karşı tarafın elinden çıkmış yazılı delil başlangıcı niteliğini haiz bir belgenin bulunması durumunda her türlü delille ispat edilebileceği görüşünde- dir58. İspat şartı niteliğini haiz olan yazılı delil şartı, özel bir şekle de bağlı bu- 52 Attaş/Kurt, s. 13; Çetiner, 5. 374. g .. Y. HGK., E. 1/245-173, K. 122, T. 14.12.1949, Ozsunay, s. 99 dn. 78. 54 Y. HGK., E. 1995/1-877, K. 1996/205, T. 27.03.1996; HGK., E. 1-202, K. 315, T. 23.05.1990, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 07.03.2019). 55 Altaş/Kurt, s. 13. Bununla beraber salt TBK m. 19 hükmünün hukuki güvenliğin sağlanması için yeterli gelmeyeceği, anılan sorunun inanç sözleşmesinin mülkiyetin naklini temin eden sui generis bir hukuki sebep olarak kabul edilmesi halinde çözülebileceğine ilişkin bkz. Özsunay, s. 101. 56 Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 373; Haluk Nami Nomer, ''Teminat Amaçlı Vefa Satışlarda ile inanç Sözleşmeleri ve Lex Commissoria Yasağı", Prof. Dr. Cevdet Yavuz'a Armağan il. Cilt, MÜHFHAD, C. 22, S. 3, Y. 2016, s. 2011. 57 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.199 uyarınca; uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgl taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir. Yazılı metinlerle beraber hükümde anılan belge olarak kabul edilenler de inanç sözleşmesinin ispa- tını sağlamaya yetişecektir. 58 Y. 4. HD., E. 2015/10781, K. 2017/6433, T. 26.10.2017; 14. HD., E. 4734, K. 5933, T. 25.09.2001; 1. HD., E. 3550, K. 4431, T. 14.04.2011; 1. HD., T. E. 2010/12001, K. 2011/2876, 11.03.2011; 14. HD., 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 344 lunmar 9 • Ancak doktrinde, devir konusu işlemin şekle tabi olması durumunda bu şekil şartının geçerlilik şartı olduğu ve Yargıtay tarafından geçerlilik şekil şartı ile ispat şekil şartının karıştırılarak, yazılı delil ile ispatlamak kaydıyla inançlı işlemin varlığınm resmi senetten anlaşılmasına gerek görülmeksizin kabul edilmesi biçiminde benimsenen yaklaşımın ispat şeklinden hareketle ge- çerlilik şeklini değiştirdiği belirtilmektedir 60 • Ancak hukuk tekniği bakımından yapılacak eleştirilerin bulunmasına ve zorlama yoluyla olsa dahi Yargıtay'ın mevcut kabulünün, uygulamanın ihtiyaçlarına cevap vermeye daha elverişli olduğu zikredilmektedir 61 • Gerçekten de tapuda satış ya da satışa eklenen vefa hakkı olarak gösterilen hukuki sebep uyarınca devredilen mülkiyetin, yazılı bir belge ya da delil başlangıcı veya başkaca bir kesin delille inanç sözleşmesine istinaden devrinin yapıldığının ispatlanması durumunda mülkiyetin iadesine karar verilmesine ilişkin Yargıtay uygulaması, sıklıkla karşılaşılan bu işlemlerin pratik olarak tanınmasını sağlamaktadır 62 • Yine de doktrinde isabetli olarak ifa- de edildiği ve bizim de katıldığımız üzere, ideal çözüm tarzı, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün inanç sözleşmesinin de mülkiyetin devri borcu doğuran bağımsız bir sözleşme olarak düzenlenebileceği ve tescil talebinin hukuki sebe- bini teşkil edebileceği yönünde bir genelge çıkannasıdır 63 . İnanç sözleşmesinin, inançlı devir anlaşmasından önce ya da aynı söz- leşme kapsamında dahi yer alabilecek biçimde devir anlaşmasıyla aynı anda düzenlenebilmesi mümkündür 64 • E. 1994, K. 2738, T. 11.04.2002. Şayet yazılı delil ya da yazılı delil başlangıcı yoksa inanç sözleşme- sinin ikrar ve yemin gibi kesin delillerle de ispatı mümkündür. Bu yönde bkz. Y. 14. HD., E. 6474, K. 7609, T. 29.05.2012; 14. HD., E. 8999, K. 13371, T. 25.11.2014; 1. HD., E. 4766, K. 5501, T. 07.05.2003, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 08.03.2019). 59 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Cenk Akil/Bengü Öz, "İnançlı İşlemin İspatında Delil Başlangıcının Yeri", YD, C. 44, S. 3, Temmuz 2018, s. 622 vd. 60 Antalya, Borçlar Genel Cilt 1, s. 297. Bu görüşe göre; şekle uygun olmayan inanç sözleşmesinden doğan iade talebi ancak şekle aykırılığa dayanmanın hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği haller- de mümkündür ve şekle aykırılığın ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu her türlü de- lille de ispat edilebilir. Yoksa yazılı inanç sözleşmesi, şekle aykırılık sebebiyle taşınmazın iadesini sağlamaya tek başına yeterli olmasa da inanılandan TBK m. 112 hükmüne dayalı olarak tazminat talep edilmesine dayanak oluşturabilir. Antalya, Borçlar Genel Cilt 1, s. 298. 61 Kocayusufpaşaoilu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 374-375. 62 Parlak Börü, s. 260. 63 Çetiner, s. 374. 64 Eraslan Özkaya, inançlı işlem ve Muvazaa Davaları, Seçkin Yayıncılık, 7. Baskı, Ankara 2017, s. 42. Ancak devir işleminden sonra yapılacak bir sözleşmenin, inanç sözleşmesi olarak kabul edilip edi- lemeyeceği konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmektedir. Doktrindeki bir görüşe göre; inanç sözleşmesi, inançlı devir anlaşmasından sonra da yapılabilir. Bu görüş için bkz. Özsunay, s. ipotek mi inançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? - Avantajları ve Dezavantajları ile ... 345 2. İnançlı Devir Anlaşması İnançlı devir anlaşması (devir/temlik işlemi), bir hakkın inançlı olarak bir kimseden başka bir kimseye geçmesini sağlayan tasarruf işlemidir 65 • İnançlı devir anlaşması, hukuki nitelik itibariyle alacak ya da mülkiyet hak- kını inanılana geçirdiğinden dolayı (hakkı iktisap eden açısından aynı za- manda kazandırıcı işlem) bir tasarruf işlemi niteliğini haizdir 66 • İnanç konu- swnın devrinin, doğrudan doğruya inanan tarafından kendisinin malvarlığın- dan yapılabileceği gibi, inanılanın üçüncü bir kimsenin malvarlığından ikti- sap etmesiyle dolaylı olarak da gerçekleşebileceği belirtilmektedir 67 • İnançlı işleminin konusu malvarlığı değerinin niteliğine uygun tasarruf işleminin yapılmasıyla inançlı devir anlaşması (devir işlemi) gerçekleştirilir 68 • C. Vefa (Geri Alım) Hakkının Kuruluşu Vefa hakkı, vefa (geri alım) sözleşmesiyle kurulur 69 • Söz konusu sui generis niteliği haiz sözleşme ile malın önceki malikine (satıcıya) tek taraflı irade beyanı ile bir geri alım bedeli karşılığında malı geri alma olanağı tanı- yan bir kurucu yenilik doğurucu bir hak niteliğini haiz olan vefa (geri alım) hakkı tanmmaktadır 70 • Vefa hakkı sahibi satış sözleşmesinin satıcı tarafı olup, satıcı olmayan kimseye tanınan bir hak iştira hakkı niteliği taşır 11 . Vefa hakkının muhatabı ise kural olarak vefa konusu malı satın alan kimsedir 72 • Vefa sözleşmesinin esaslı noktaları tarafların kimliği ve satış (geri alım) konusu maldır 73 • Tarafların vefa bedelini saptamaları zorunlu değildir. Bu 121. Doktrindeki diğer görüşe göre, inançlı devir anlaşmasından sonra yapılacak bir sözleşme, inanç sözleşmesi sayılmaz, ancak ayrı ve bağımsız bir sözleşme sayılır. Bu yönde bkz. Özkaya, s. 42. 6S Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 365; Antalya, Borçlar Genel Cilt 1, s. 294; Eren, Mülkiyet, s. 232. 66 Antalya, Borçlar Genel Cilt 1, s. 294. 67 Özsunay, s. 109-110. 68 Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku 1. Cilt Genel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 1976, s. 320. 69 Deniz Arslan Ugan, Geri Alım (Vefa) Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2020, s. 66. 70 Pınar Güzel, "Taşınmaz Üzerinde Geri Alım Hakkı", lnÜHFD, C. 11, S. 1, Haziran 2020, s. 243; Ayşe Nilay Şenol, Teminat Amaçlı Geri Alım Sözleşmeleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2022, s. 13. 71 Fakat vefa hakkı tanındıktan sonra vefa hakkını tanıyan ya da daha sonra vefa hakkının muhatabı olan kimsenin muvafakati halinde hakkın üçüncü kimselere devredilebileceği yönünde bkz. Nomer, Vefa Hakkı, s. 49 vd. 72 Nomer, Vefa Hakkı, s. 51 vd. 73 Slrmen, s. 410. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 346 durumda, satış sözleşmesi bedelinin aynı zamanda vefa bedeli de olduğu kabul edilir 74 • Taşınmazları konu edinen vefa sözleşmesinin resmi şekilde yapılması gerekir (TBK m.237/2). Sözleşmeye resmiyeti, tapu memurları kazandırır (TK m.26). Tapu Sicil Tüzüğü'nün 47. maddesinin a fıkrasına göre, vefa hakkı, satış sözleşmesiyle birlikte kurulmuşsa şerh edilebilmesi için tapu müdürlüğü tarafından düzenlenmiş resmi senet aranmaktadır. Anılan mad- denin b fıkrasına göre ise satış sözleşmesinden ayrı olarak düzenlenen geri alım hakkının şerhi için noter tarafından düzenlenen sözleşme gerekli ve yeterlidir. il. HÜKÜMLERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME A. İpoteğin Hükümleri 1. Alacaklının Önce İpoteğe Başvurması Gerekliliği İpotek, alacaklının alacağının ödenmemesi üzerine rehin konusu taşın- mazın icra organları marifetiyle satılarak alacağına kavuşmasına imkan sağ- layan bir taşınmaz rehni tipidir. Bu rehin türünde mülkiyet hakkı halen rehin verene ait olup, rehin konusunun kullanılması ve rehin konusundan yararla- nılması yetkileri de ona aittir 75 . Ayrıca taşınmaz maliki, ipotekli taşınmaz üzerinde yeni sınırlı ayni haklar kurabilir. Malikin, başka sınırlı ayni hak kurmamayı taahhüt etmesi ise geçerli değildir (TMK m. 869). Önemle belir- telim ki ipoteğin maddi bakımından doğması, varlığı, miktarı ve sona ermesi alacağa bağlı olduğundan alacağın hukuki durumu ve bu durumdaki değişik- likler doğrudan ipoteği de etkiler 76 • Bu yönüyle ipotek konusu taşınmazın paraya çevrilmesi anında geçerli bir alacağın varlığı zorunludur 77 • Dolayısıy- la gerektiği takdirde ipotekle teminat altına alınan bir alacağın sahibinin alacağı ispat etmesi gerekir 78 • 74 Sirmen, s. 410; Güzel, s. 243-244. 75 Rehin haklarının ortak özelliği, ilke olarak rehin konusu üzerinde kullanma ve yararlanma yetkisi sağlamamasıdır. Bu haklarda ancak borç ödenmediği takdirde alacağın güvencesini teşkil eden re- hin konusu paraya çevrilerek elde edilen satış bedelinden alacak karşılanabilmektedir. Hüseyin Hateml/Rona Serozan/AbdOlkadlr Arpacı, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, lstanbul, 1991, s. 712. 76 KöprOIO/Kanetl, s. 262. n Ayiter, s. 178. 78 Reşat Kaynar, Türk Medeni Kanununa Göre Rehin Hukuku Dersleri, lstanbul, 1967, s. 31. • ipotek mi inançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? - Avantajları ve Dezavantajları ile ... 347 Rehin alan, borç ifa edilmediği takdirde icra organları vasıtasıyla rehin konusunu paraya çevirtip alacağına kavuşma yetkisini haizdir. Alacaklı, ancak taşınmazın satılması ile de alacağına kavuşamamışsa alacağın kalan kısım için borçlunun malvarlığına başvurabilir 79 • İpotek konusu taşınmazın cebri icra yolu dışında paraya çevrilip çevrileme- yeceği tartışmalıdır. Doktrinde bir görüşe göre, İİK'nın ipoteğin paraya çevrilme- sine ilişkin hükümleri emredici niteliği haiz olduğundan, alacaklıya ipoteği icra dışında paraya çevirme yetkisi veren bir sözleşme hükmü geçersiz oh.ır8°. Yargı- tay da bu görüştedir8 1 . Doktrinde diğer görüşe göre, tarafların ipoteğin alacaklı tarafından özel yoldan paraya çevrilebileceği konusunda anlaşmaları olanaklıdır8 2 • Son olarak önemle belirtelim ki borcun ödenmemesi halinde ipotekli ta- şınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin sözleşme hükmü geçer- sizdir 83 (TMK m.873/2). Burada borcun muaccel olmasından önce borcun ödenmemesi halinde hüküm doğuracak bir ifa yerine temlik anlaşmasının yapılamayacağı, borcun muacceliyetinden sonra ise böyle bir anlaşmanın yapılabileceği kabul edilmektedir 84 • 2. Tapu Siciline Güvenin Etkisi Tapu kütüğünde ipoteğe ilişkin tescil, alacağın varlığına ve geçerliliğine karine teşkil etmediği için TMK m. 1023 hükmünde düzenlenen tapu kütü- 79 Nurşin Ayiter, Eşya Hukuku Kısa Ders Kitabı, 2. Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 1983, s. 177. Nitekim 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 45. maddesinin ilk fıkrası uyarınca; rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu if- lasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutan borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. Ayrıca alacak- /an rehinli olan alacaklıların satış tutarı üzerinde rüçhan hakları vardır (liK m.206/1). Üzerinde rehin bulunan mallar rehin sahibi alacaklının rüçhan hakkı mahfuzkalmak suretiyle masaya girer ve iflas idaresi tarafından en yakın ve münasip zamanda paraya çevrilip muhafaza ve satış masrafları çıkarıldıktan sonra rehinli ala- caklıya hakkı verilir. Ancak, rehin sahibi alacaklı, istediği takdirde iflastan sonra da masaya karşı rehnin pa- raya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir (İİK m.185/1). 80 İbrahim Kaplan, "Banka Standart Sözleşmeleri ve Banka Genel işlem Şartları", BATIDER, C. XVI, S. 2, Y. 1991, s. 85; Helvacı, İpotek Hakkı, s. 254. 81 Y. 12. HD., T. E. 1986/8755, K. 1987/4846, 06.04.1987, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 08.03.2019). 82 Davran, s. 18; Çetiner, s. 274-275. 83 Lex commissoria yasağı olarak adlandırılan bu kural hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ilhan Helvacı, Türk Medeni Kanununa Göre Lex Commissoria (Mürtehinin Merhunu Temellük) Yasağı, lstanbul 1997, s. 81 vd. 84 Haluk Nami Nomer "Teminat Amaçlı Vefa Satışlarda ile inanç Sözleşmeleri ve Lex Commissoria Yasağı", Prof. Dr. c�vdet Yavuz'a Armağan il. Cilt, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 22, S. 3, Y. 2016, s. 2012. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 348 ğüne iyiniyetle dayanarak ayni hak kazanma kuralı ipotekle teminat altına alınmış alacağı kapsam dışında bırakmaktadır 85 . Dolayısıyla ipoteğin mevcut olmayan bir alacak için kurulduğu ya da alacağın son bulduğu hallerde tapu kaydına iyiniyetle güvenerek alacağın ve ipoteğin kazanılmasına olanak bulunmaz 86 • TMK m.882 hükmü gereği alacaklının talebi üzerine kendisine verilen ipoteği gösteren belge de kıymetli evrak vasfı taşımadığı ve alacağın doğumuna kaynaklık etmediği gibi yalnızca ipoteğin tescil edildiğine karine oluşturur 87 • İpoteğin varlığına iyiniyet ise TMK m.l 023 hükmünün koruması kap- samındadır. Dolayısıyla ipoteğin teminat altına aldığı alacağın geçerli olma- sı koşuluyla tapu kütüğündeki ipotek tesciline iyiniyetle güvenerek alacağı iktisap eden üçüncü kimseye karşı tescilin yolsuz olduğu ileri sürülemez 88 • 3. İpotekli Taşınmazın Devri ve Devralanın Borcu Üstlenmesi İpotekli bir taşınmazın, alacaklının rızası gerekmeksizin üçüncü bir kim- seye devri olanaklıdır 89 • Tapu memuru durumu TMK m.1019 uyarınca alacak- lıya bildirir9°. Devir sonucunda borçtan şahsi sorumluluk borçlu üzerinde ka- lırken, taşınmaz üzerindeki ipotek de varlığını sürdürür 1 . Nitekim TMK m.803/1 hükmü uyarınca; ipotekli taşınmazın devri, aksi kararlaştınlmadığı takdirde borçlunun sorumluluğunda ve güvencede bir değişiklik yaratmaz. İpotekli taşınmazı devralan, borçlunun sorumluluğunu da üstlenmek iste- yebilir. Taşınmazı devralan kimsenin borcu yüklendiği takdirde alacaklı, ken- disine başvurma hakkını saklı tuttuğunu yazılı biçimde bir yıl içerisinde önce- ki borçluya bildirmezse, borçlu borcundan kurtulur (TMK m.882/2). Taşın- mazın yeni maliki borcu yüklenirse, tapu idaresi bunu alacaklıya bildirir. Ala- caklıya tanınan hakkını saklı tuttuğuna ilişkin bir yıllık beyan süresi, tapu idaresince yapılan bildirimin tebliği tarihinden işlemeye başlar (TMK m.890). Bu hükümler ele alındığında ipotekli taşınmazı devralan kimsenin borçlu ile 85 Köprülü/Kaneti, s. 264; Akçaal, s. 702. 86 Otuzman/Sellçl/Oktay-Özdemir,s. 1100. 87 Aylter, s. 178; Ojuzman/Sellçi/Oktay-Özdemir, s. 1097. 88 Köprül0/Kaneti, s. 264; Ojuzman/Seliçl/Oktay-Özdemlr, s. 1100; Işık, s. 73-74. 89 Köprülü/Kanetl, s. 34; Ayiter, s. 180. 90 Nomer/Erg0ne, s. 354. 91 Ayiter, s. 180. ipotekmi inançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? - Avantajları ve Dezavantajları ile ... 349 aralarındaki borcun nakline ilişkin sözleşmenin hüküm doğurması için taşın- mazı devralanın borcu üstlendiğinin tapu müdürlüğünce alacaklıya bildirilmiş olması ile alacaklının bw1a razı olması veya süreyi geçirmiş olması gerekir 2 • Böylece ipotekli taşınn1azı devralan kimsenin borcu, rehin konusunun değeri ile sınırlı olmaktan çıkarak kişisel bir borç haline evirilınektedir 3 • 4. İpotekli Alacağın Devri Alacağın devri, yazılı geçerlilik şartına uyularak gerçekleşir (TBK m.184/1). İpotekle teminat alınan bir alacak da aynı şekilde devredilir. Dev- rin geçerli olması için tapu kütüğüne tescil de aranmaz (TMK m.891). Ala- cağın devri ile beraber ipotek hakkı da alacağı devralana kendiliğinden geçer (TBK m.189/1). B. İnançlı İşlemin Hükümleri 1. İşlemin Tarafları Bakımından a. Genel Olarak İnanan ve inanılan arasındaki iç ilişkiyi açıklamaya ilişkin olarak ileri sürülen birçok teoriden 94 bugün baskın olarak kabul gören tam hak teorisine göre; inanç sözleşmesinin ifası amacıyla yapılan devir işlemi ile inanılan gerek inanana gerekse de üçüncü kişilere karşı inanç konusuna tek başına malik sıfatına ve mülkiyetin sağladığı tüm yetkilere sahip olur 5 • Hatta temi- nat amaçlı devredilen taşınmazın mülkiyeti iflas masasına dahil olup, inana- na bunu masadan alma hakkı dahi tanınmış değildir9 6 • Ancak taraflar arasın- daki inanç sözleşmesi gereğince borcun ödenmesi durumunda inanılanın taşınmazın mülkiyetini inanana devretmesi gerekir. Önemle belirtelim ki mülkiyetin teminat amaçlı inançlı devri, ipotek hakkından farklı olarak alacağın feri niteliğinde değildir. Bu nedenle alacak devredildiği takdirde mülkiyet kendiliğinden alacağı devralana geçmez 97 • 92 Oğuıman/Seliçl/Oktay-Özdemir,s. 1105-1106. 93 Ferit H. Saymen/Halld K. Elblr, Türk Eşya Hukuku Ayni Haklar, lstanbul, 1954, s. 621. 94 İlgili teorilere ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. özsunay, s. 154 vd. 95 özsunay, s. 171-172. 96 Oktay-Özdemlr, 660. 97 Oktay-Özdemlr, s. 672; Ayanotlu, s. 134. 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / ı.Kısım: Taşınmaz Teminatları 350 b. Lex Commissoria Yasağının Uygulanablllrllğl Doktrinde, teminat altına alman borcwı ödenmemesi durumunda, inanç konusu taşınmazın mülkiyetinin inanılana geçeceğine ilişkin bir anlaşmanın geçerli olup olmayacağı, yani böyle bir anlaşmanın lex commissoria yasağı- na aykırı olup olmadığı tartışma içermektedir. Doktrinde bir görüşe göre, teminat amaçlı inanç sözleşmesinde borç ödenınediği takdirde inançlı devredilen malvarlığı değerinin mülkiyetinin inanılanda kalacağının kararlaştırılması olanaklıdır 98 . Bu görüşe göre taraf- lar, borcun ödenmemesi halinde taşınmazın mülkiyetinin inanılana ait ola- cağını inanılanın taşınmazın değerinin borcu aşan kısmını iade etme yüküm- lülüğü altına girmemesi suretiyle de kararlaştırabileceklerdir 99 • Bizim de katıldığımız doktrindeki diğer bir görüşe göre; teminat ama- cıyla yapılan (karma) inançlı işlemlere de lex commissoria yasağına ilişkin hükümler uygulanmalıdır 100 . Yargıtay'a göre ise; inanç sözleşmesinde mülkiyet başlangıçta alacaklıya devredildiği için TMK m. 873/2 inanç sözleşmesinde uygulama alanı bulmaz. Bununla beraber inanç sözleşmesinde alacaklı, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse teminat için temlik edilen şeyi ifa uğruna edim olarak kendisin- de alıkoyabileceği gibi dilerse de o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir ve bu sonuçlar işlemin doğasının gereğidir1° 1 . Dolayısıyla Yargıtay'a göre taşınmazın teminat amaçlı inançlı dev- 98 Erden Kuntalp, "Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve Uygulama Alanı", İnan Kıraç'a Ar- mağan, İstanbul 1994, s. 159; Nomer, Makale, s. 2011. 99 Nomer, Makale, s. 2011. 100 Oktay-Özdemir, s. 173; Helvacı, s. 122; Helvacı, İpotek Hakkı, s. 282-283; Çetiner, s. 386; Acar, s. 84; İdil Tuncer Kazancı, "İnançlı İşlemde İşlemin Taraflarının İflası ve İflasın inançlı İşleme Etkisi", Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez'e Armağan, DEÜHFD, C. 16, Özel Sayı 2014 (Basım Yılı:2015), s. 2814. Ancak teminat amaçlı inançlı devirde, borcun ödenmemesi halinde mülkiyet alacaklı inanılanda ka- lacaksa bile, inanılanın alacağın miktarını aşan değerini inanan borçluya geri vermesinin gerekli ol- duğuna ilişkin bkz. Kuntalp, Lex Commissoria Yasağı, s. 160; Acar, s. 84. 101 "... inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçla- rını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil eder. Ta- raflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek ve iade edilmek üze- re, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanı/ana inançlı olarak kazandırmak için başvurur/ar. Diğer bir anlatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni bir hak tanı- yacak yerde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak ta- İpotek mi İnançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi?- Avantajları ve Dezavantajları ile ... 351 rinde alacaklı ya taşmmazı ifa uğruna ecliın olarak alıkoymak ya da açık arttırma yahut serbest satış suretiyle paraya çevinnek seçimlik yetkilerini haiz dwumdadır. Yargıtay'm TMK m.873/2 hükmünün taşınmazın inançlı devirlerinde uygulan- mayacağı görüşünün ancak alacaklının sal1ip olduğu seçiınlik yetkilere sahip olduğunun sözleşmede kararlaştırıldığı ya da bu konuda bir sözleşme boşluğunun bulunduğu hallerde kabul edilebileceği belirtilınektedir1° 2 . Gerçekten de taşınma- zın inançlı devrinde alacaklının taşınmazın satış değeri ile borcun değeri arasın- daki farkı ödeme yükümlülüğü olınaksızın borç ödenmediği takdirde taşınmazın mülkiyetine sahip olacağının kararlaştırılınası lex commissoria yasağının ihlali olarak kabul edilmelidir 103 . c. İnanılanın İnanç Konusunu İade Etme Yükümlülüğü İnanılan, borç ifa edildiği takdirde inanç konusunu inanana iade etmekle yükümlüdür. Dolayısıyla inananın, inanç konusunun kendisine iade edilmesi nır. Sözleşmenin ve buna bağlı tem/ikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleş- mesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri ver- mek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır. Diğer bir bakış açısıyla taşınmazın mülkiyeti inanı/ana (alacaklıya) geçmiştir. Taşınmazda inanarak satanın (borçlu) mülkiyet hakkı kalmadığı gibi, alıcının bu mülkiyet hakkı üzerinde kurulmuş olan bir rehin hakkından da söz edilemez. Bu durumda; gay- rimenkul rehni bakımından geçerliliği olan 4721 s. Türk Medeni Kanununun (TMK) 873. maddesinin inanç sözleşmelerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri olmadığı da kuş- kusuzdur. Nitekim bu düşünce Hukuk Genel kurulunun 23.5.1990 gün ve /990/1-202-315 sayılı ka- rarında da aynen benimsenmiştir. Bilindiği gibi, inanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. {818 s. Borçlar Kanunu 818 s. Borçlar Kanununun (BK). m.; 6098 s. Türk Borçlar Kanununun (TBK) 97. m.) Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirler- ken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde aykırı davranışın yaptı- rımına da sözleşmelerinde yer verebilirler. Buna dair akit hükümleri de TBK'nin 26 ve 27. maddele- rine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır. İnanç sözleşmesine ve buna bağlı işlemle alacaklı olan taraf, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen şeyi "ifa uğruna edim" olarak kendisinde alıkoyabileceği gibi; o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe sa- tıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiatında mevcuttur. Sözleşme ile öngörülen ifa süresi içerisinde, sırf sözleşmeyi imkansız kılmak amacıyla muvazaalı olarak yapılan temliklerin yasal koruma altında tutulamayacağı izahtan varestedir. Meri hukuk sistemimizde her hangi bir düzenleme olmamasına karşın, inanç sözleşmelerinin yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde uygulama yeri bulan kendine özgü bir müessese olduğu, öğreti ve uygulamada kabul edilegelen bir olgudur..." (Y. 1. HD., E. 2014/20268, K. 2017/1185, T. 13.03.2017). Aynı yönde bkz. Y. 1. HD., E. 2014/18632, K. 2016/10845, T. 05.12.2016; 1. HD., E. 2013/14869, K. 2014/18833, T. 02.12.2014, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 09.03.2019). 102 Çetiner, s. 386. 103 Çetiner, s. 386; ipek B. Aldemir Toprak, "inançlı işlemden Kaynaklanan Tescile Zorlama Davası", AkdHFD, C. 12, S. 2, Aralık 2022, s. 1159. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 352 için TBK ın.97 gereğince kendi yükümlülüklerini ifa etmesi ve bilhassa da teminat amaçlı devirlerde borcun ifasını tamamıyla yerine getirmesi lazım- dır 104 • Bu ifanın inananın inanç konusunun iadesi için açtığı dava devam ederken gerçekleşmesi dahi yeterlidir 105 • İnanılanın, alacağını tahsil etmesine karşılık taşınmazın mülkiyetini ina- nana devretmemesi dwuınw1da, inanan tarafından inanç sözleşmesine dayalı olarak TMK m. 716/1 temelinde tescile zorlama (cebri tescil/ferağa icbar) davası açılabilir 106 . Zira inançlı işlem ile mülkiyet tümden inanılana geçtiği için inanılanın inanç konuswm iadeye yanaşmaması durumunda inanan, yalnızca inanç konusunun kendisine iade edilmesini nispi hakkına dayalı olarak açacağı davayla hükmen gerçekleşmesi istemini ileri sürebilir 107 . Do- layısıyla inananın açacağı dava, istihkak davası niteliği taşımaz 108 . 2. Üçüncü Kişiler Bakımından İnanan ile inanılan dışındaki herkes inançlı işlem açısından üçüncü kişi- dir. İnananın inanç sözleşmesinden doğan talep haklarının nispi karakterli olması, bunların inanılanın inanç konusu ile ilgili hukuki işlem yaptığı üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesine imkan bırakmaz 109 . İnanç konusu üzerinde ayni hak kazanan üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmaması da önem arz etmez 110 • Bu bağlamda teminat amaçlı temlik edilen taşınmazı inanılan- dan devralan üçüncü kişi mülkiyeti kesin olarak kazanır ve iyi niyetli olup olmaması da bu sonucun doğmasını önlemez 111 • Bu husus, inanılanın inanç konusu üzerinde tam hak sahibi olmasının da doğal bir neticesidir 112 • Aynca inanç sözleşmesi ile inananın yalnızca inanılana karşı ileri sürebileceği inanç konusunun kendisine iadesini talep etme şeklinde karşımıza çıkan bir alacak hakkı olduğu 113 için nispi karakterli bu talebin üçüncü kişilere yöneltilmesi 104 .. Ozkaya, s. 62. 105 Y. 1. HD., E. 6691, K. 8227, T. 13.07.2009, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 09.03.2019) 106 Mehmet Ayan, Eşya Hukuku il Mülkiyet, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2016, s. 183. 107 •. Ozkaya, s. 61. 108 Eren, Mülkiyet Hukuku, s. 233; Oktay-Özdemir, s. 682; Aldemir Toprak, s. 1165. 109 Altaş/Kurt, s. 18. 11 ° Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 367; Akçaal, s. 404. 111 Oktay-Özdemir, s. 668; Parlak Börü, s. 260. 112 Tandoğan, s. 551. 113 Y. 1. HD., E. 4205, K. 6017, T. 20.05.2003, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, (E.T. 10.03.2019). 'r � 1 ipotek mi inançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? - Avantajları ve Dezavantajları ile ... 353 i de ilke olarak olanaklı değildir 114 • Ancak inanan, inanç sözleşmesine aykırı davranarak inanç konusunu devreden veya sınırlı bir ayni hakla kayıtlayan inanılana karşı TBK m.112 temelinde bir tazminat davası açabilir 115 • İnanç konusunun inanılan tarafından üçüncü kişiye devredilmesi durumun- da inananın üçüncü kişiye karşı iade talebini ileri sürebilmesi olasılığı ancak kanunda bu hakkın tapuya şerh edilmesinin mümkün kılınmasıyla söz konusu olabilir 116 • Bu ise halihazırda olan hukuk için değil olması gereken hukuk bakı- mından bir değer arz eder. Zira tapu kütüğüne şerh edilebilecek nispi haklar kanunda sınırlı sayıda düzenlenmekte olup 117 , inananın inançlı işlemden doğan iade alacağı şerhi mümkün nispi haklar arasında sayılmamıştır. İnanılan tarafından üçüncü kişiye yapılan devir muvazaalı ise, yani ina- nılan ile üçüncü kişi arasındaki inanç konusunun devrine ilişkin sözleşme sadece inananın inanç sözleşmesinden doğan inanç konusunun iadesini talep etme hakkını etkisiz kılmayı hedeflemekteyse inanan tarafından üçüncü ki- şiye karşı muvazaaya dayalı olarak tapu kaydının iptali davası açılabilir 118 • Üçüncü kişi, inanç sözleşmesinin varlığını biliyor ve salt inanana zarar verme kastıyla inanılan ile hukuki işlem yapmışsa, bu halde inanan tarafın- dan üçüncü kişiye karşı TBK m.49/2 temelinde tazminat davası açılabilmesi f mümkündür 119 • Bu halde hakim, tazminat olarak paraya hükmedebileceği gibi, şayet mülkiyet üçüncü kişiye devredilmişse TBK m.51 hükmü gereğin- ce aynen tazmine karar vererek taşınmazın mülkiyetinin inanana geçirilme- sine de hükmedebiliruo. Bu bağlamda ilk üçüncü kişiye karşı ileri sürülebile- cek TBK m.49/2 temelli talep de nispi karakter taşıdığından dolayı, tekrar TBK m.49/2 hükmünün şartları oluşmadığı takdirde sonraki üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez 121 • 114 Tufan Öğüz, "İnançlı Temlike Konu Taşınmazın İadesi Talebinin Dayandığı Hukuki Esasların Değer- l lendirilmesi", İKÜHFD, Aralık 2005, s. 131. ııs Tunçomağ, s. 321; Eren, Mülkiyet Hukuku, s. 234. 116 Oktay-Özdemir, s. 668 dn. 40. 117 o.Gökhan Antalya/Murat Topuz, Eşya Hukuku Cilt 111 Tapu Sicili, Legal Yayıncılık, lstanbul, 2018, s. 179. 118 Oktay-Özdemir, s. 668; Özkaya, s. 61; Parlak Börü, s. 267. 119 Tandoğan, s. 552; Eren, Mülkiyet Hukuku, s. 228. 120 Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 368; Öiüz, s. 131; Kadir Berk Kapancı, Ahlaka Aykırı bir Fiille Kasten Verilen Zararın Tazmini, Vedat Kitapçılık, lstanbul 2016, s. 153. Ul Kapancı, s. 153-154. 1 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / 1. Kısım: Taşınmaz Temlnatları 354 C. Vefa Hakkının Hükümleri Vefa hakkınm bir alacağı teminat altına almak üzere kurulmasıyla sıkça karşılaşılmaktadır. Bu halde ödünç sözleşmesiyle kredi alan satıcı, kredi borcunun aynı zamanda satış bedeli olarak gösterildiği satış sözleşmesi çer- çevesinde alıcı ile akdettiği vefa sözleşmesine göre kredi sözleşmesinin va- desine değin kullanabileceği vefa hakkı kazanır. Böyle bir ihtimalde vefa bedeli, ödünç alınan paranın ferileriyle birlikte ulaştığı geri ödenecek tutar olarak ortaya çıkmaktadır 122 • Borcun vadesine ödenmemesi hali, vefa söz- leşmesinde vefa hakkını ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlendiğinden, bu halde alıcının hiçbir sınırlamaya tabi kalmaksızın taşınmaza malik olma- yı sürdürmesi söz konusu olmaktadır 123 • Doktrinde bir görüşe göre vefa hakkı içeren teminat amaçlı taşınmaz devri lex commissoria yasağının dolanılması şeklinde bir kanuna karşı hile olarak kabul edilemez 124 • Diğer görüşe göre ise ödünç verilen bir miktar pa- ranın teminat alınması için vefaen taşınmaz satımı yapıldığı hallerde bu sa- tım, lex commissoria yasağı bakımından kanuna karşı bir hiledir 125 • Vefa hakkı suretiyle bir malın satılmasının da esasında geniş anlamda bir inançlı işlem olduğu belirtilmektedir. Bu görüşe göre; inanç sözleşmesi, burada satış sözleşmesiyle birlikte yapılan bir vefa sözleşmesi şekline bü- rünmüştür 126 • Ancak inançlı işlem ile vefa hakkı arasında da önemli farklılık- lar bulunmaktadır. Öncelikle inançlı işlemde inanılanın inanç konusunu iade borcu, belirli koşulların gerçekleşmesiyle birlikte kendiliğinden doğarken, vefa hakkı içeren satış sözleşmesinde alıcının iade borcu satıcının vefa hak- kını kullanması durumunda söz konusu olur 121 • Aynca vefa hakkı tapuya şerh verilmek suretiyle üçüncü kişilere karşı etkili olabilir 128 • İnançlı işlemin ise şerh edilmesinin halihazırda olanaklı bulunmaması sebebiyle üçüncü kişilere karşı etkili olamayacağını ifade etmiştik. u 2 Çetiner, s. 377. m Helvacı, ipotek Hakkı, s. 274; Çetiner, s. 377. m Selahattin Sulhi Tekinay, Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri 11/1, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1988, s. 14- 15; Nomer, Makale, s. 2015. 125 Hamide Topçuoilu, Kanuna Karşı Hile, İzmit 1950, s. 149. 126 Nomer, Vefa Hakkı, s. 22. u 7 Nomer, Vefa Hakkı, s. 23; Güzel, s. 250; Arslan Ugan, s. 99. 128 Nomer, Vefa Hakkı, s. 23. ""'I ipotek mi inançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? - Avantajları ve Dezavantajları ile ... 355 Vefa hakkının karşı tarafa varması gerekli ve yeterli bir irade beyanıyla lnıllanılması sonucunda hak sahibi ile muhatap arasında vefa sözleşmesin- deki koşullar uyarınca bir satış ilişkisi meydana gelir. Taraflar arasında vefa bedeli kararlaştırılmamışsa satıştaki bedel esas alımr 129 . Taşınmaz malikinin taşınınazın mülkiyetini devretme borcunu ifa etmemesi durumunda vefa hakkı sahibi TMK m.716/1 hükmüne dayalı olarak tescile zorlama davası açmak suretiyle taşınmazın mülkiyetinin kendisine geçirilmesi talebinde bulunabilir 130 • Vefa hakkı ilke olarak bu hakkı tanıyan kimse ile onun külli haleflerine karşı kullanılabilir 131 • Vefa hakkı, tapu kütüğüne şerh edilmişse, şerh süresi dahilinde her malike karşı kullanılabilir (TMK m.736/1). Şerhin etkisi her durumda, şerhin verildiği tarihin üzerinden on yıl geçmekle son bulur (TMK m.736/2). Aksine anlaşma olmadıkça, sözleşmeden doğan geri alım hakkı devredilemez, ancak miras yoluyla geçer (TBK m.239/1). 111. SONA ERME HALLERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME A. İpoteğin Sona Ermesi 1. Terkin İpotek, öncelikle terkin ile sona ermektedir (TMK m.858/1). İpotek, feri bir hak olduğundan dolayı alacak herhangi bir şekilde sona erse dahi terkin edilme- diği takdirde şeklen dahi olsa varlığını sürdürmektedi.r 32 • TMK m.883/1 uyarın- ca; alacak sona erince ipotekli taşınmazın maliki, alacaklıdan ipoteği terkin ettinnesini isteyebilir. Alacaklının bu talebe yanaşmaması durumunda TMK m.1025 temelinde tapu kaydının düzeltilmesi davası açılabilir 133 • Terkin, geçersiz bir hukuki sebep sonucunda gerçekleşmişse ipotek hakkı terkine rağmen varlığını korur ve alacaklı tapu kaydının düzeltilmesini isteyebilir13 4 • Bu halde terkine iyiniyetle güvenerek taşınmazı devralan kimse U9 Nomer, Vefa Hakkı, s. 12. 130 Sirmen, s. 411. 131 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 606. 132 Esener/Güven, s. 529. 133 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1101; Helvacı, ipotek Hakkı, s. 403. Mahkemenin kararının açıklayıcı olduğu yönünde bkz. Şener, s. 111. 134 Gürsoy/Eren/Cansel, s. 987. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 1. Kısım: Taşınmaz Teminatları 356 ipotek hakkından arınmış bir şekilde mülkiyeti kazanır 135 • Alacaklı, buna engel olmak için TMK m. 1011/1 uyarınca şerh verilmesini talep edebilir. 2. Sürenin Son Bulması İpotek hakkı süreye bağlı olarak kurulmuşsa sürenin son bulmasıyla ipotek de ortadan kalkmaktadır 136 • Bu halde gerçekleştirilen terkin, bildirici nitelik taşımaktadır 137 • 3. Taşınmazın Yok Olması İpotek konusu taşınmazın yok olması ve yerine geçecek herhangi bir teminat değeri olmadığı takdirde ipotek son bulmaktadır. Bu halde yapılan terkin de bildiricidir 138 . 4. İdari İşlemin İptali İpotek konusu taşınmaza ilişkin tapu kayıtlarının imar uygulamasına dayandığı hallerde, bu uygulamaya ait encümen kararının idari yargıda iptal edilmesi üzerine ipotek sona ermiş sayılır 139 • B. İnançlı İşlemin Sona Ermesi 1. Sürenin Son Bulması Yönetim amaçlı gerçekleştirilen inançlı devirlerde, taraflar arasında ya- pılan inanç sözleşmesinde inanılanın inanç konusunu ne kadarlık bir süre için yöneteceği belirlendiğinden, kararlaştırılan sürenin sona ermesiyle inanç ilişkisi de son bulmaktadır 140 • 2. Amacın Gerçekleşmesi İnançlı işlem ile tarafların arzuladıkları amacın gerçekleşmesiyle inanç ilişkisi de son bulmaktadır. Örneğin; teminat amaçlı inançlı işlemde borcun ifa edilmesiyle inançlı işlem sona ermektedir. 135 Gürsoy/Eren/Cansel, s. 987. 136 Gürsoy/Eren/Cansel, s. 988. 137 Esener/Güven, s. 530. 138 Taşınmaz malikinin malı tekrar yapması halinde TMK m.798/2 hükmüne kıyasen ipotek hakkının canlanacağının benimsenebileceğine ilişkin bkz. Esener/Güven, s. 531. 139 Esener/Güven, s. 531. 140 Altaş / Kurt, s. 22. ipotek mi inançlıNefa {Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? - Avantajları ve Dezavantajları ile ... 357 3. Geçerli Bir Hukuki Sebebin Bulunmaması İnançlı devir anlaşmasının geçerli olabilmesi için temelinde geçerli olan bir işlemin bulunması gerekir. İnançlı devir anlaşmasının hukuki sebepten yoksun olınası halinde inanan, inanç konusu şeyin kendisine iadesini talep edebilir ve böyle bir iadenin mümkün olmaması durumunda sebepsiz zen- ginleşme (TBK m. 77 vd.) hükümleri uygulama alanı bulmaktadır 141 • C. Vefa Hakkının Sona Ermesi Vefa hakkı, bir yenilik doğurucu hak olduğundan bir kez kullanılmakla, belirli bir süre için kurulduğu takdirde sürenin geçmesi, tek taraflı olarak feragat, vefa konusu malın hak sahibine devrinin imkansız hale gelmesi ve miras, bağışlama gibi çeşitli şekillerde hak sahibi ve muhatap sıfatlarının birleşmesi sonucunda hak sahibinin vefa konusu mala sahip olmasıyla orta- dan kalkmaktadır 142 • 141 Ö zsunay, s. 186-187. 142 Ayrıntılar için bkz. Nomer, vefa Hakkı, s. 77 vd.; GOzel, s. 255-256; Şenol, s. 245 vd.; Arslan Ugan, s.182 vd. - 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 358 SONUÇ 1. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan ayni teminatlar arasında ipotek, vefa hakkı tanınmak suretiyle veya inançlı işlem yoluyla taşınmaz mülkiyeti- nin devredilmesi yer almaktadır. Hepsi teminat amacına hizmet etse de aralarında birtakım farklılıkları barındırmaktadırlar. 2. İpotek ve vefa hakkı kanunda düzenlenmesine karşın, inançlı işlem dü- zenlenmemektedir. 3. İpotek, taşınmaz rehni türleri arasında yer alan sınırlı bir ayni haktır. Vefa hakkı, kurucu yenilik doğuran bir haktır. İnançlı işlemde ise inanç sözleşmesi borçlandırıcı işlem, inançlı devir anlaşması ise tasarruf işle- midir. 4. İpoteğin kuruluşu için hukuki sebebin, tescil talebinin ve tescilin ger- çekleşmesi gerekir. İnançlı işlem ise inanç sözleşmesi ve inançlı devir anlaşması ile gerçekleşir. Taşınmazlara ilişkin vefa hakkı ise resmi şe- kilde düzenlenen vefa sözleşmesiyle kurulur. 5. İnanç sözleşmesinin, inançlı devir anlaşmasından önce ya da aynı söz- leşme kapsamında dahi yer alabilecek biçimde devir anlaşmasıyla aynı anda düzenlenebilmesi mümkün olup, inançlı devir anlaşmasından sonra ise yapılması söz konusu değildir. Vefa hakkı ise satış sözleşmesiyle birlikte ya da satış sözleşmesinden sonra fakat ifasından önce ona ekle- nen bir yan anlaşma ile kurulabilir. İpoteğin ise mevcut ya da mevcut olmayan bir alacak için kurulması olanaklıdır. 6. İpotek konusu taşınmazın borçluya ait olması şart değildir. Benzer şe- kilde inançlı işlemde de inanç konusu taşınmazın inanana ait olması aranmaz. Vefa hakkında ise taşınmazın satış sözleşmesinin satıcısına ait olması gerekir. 7. İnançlı işlemde alacaklı teminat konusu taşınmazın maliki haline geti- rildiğinden dolayı taşınmazı kullanabilir ve işletebilir. Böylece hukuki semereler elde edilebilir. Ancak bunların borçtan düşülmesi gerekir. İpotekte ise alacaklının taşınmazı kullanma ve yararlanma hakkı yoktur. 8. İnançlı işlemde alacaklı, mülkiyet hakkının sahibidir. Bu yönüyle inanç konusu taşınmaz üzerinde her türlü tasarrufu yapabilir. Öyle ki iflası ha- linde taşınmaz iflas masasına dahil olup, inananın bunu geri alabilme . t ipotek mi inançlıNefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? - Avantajları ve Dezavantajları ile ... 359 olanağı dahi yoktur. İpotek hakkında ise hak sahibi sadece bu hakkın el- verdiği tasarruflarda bulunabilir. 9. İpotek konusu taşınmazın cebri icra yolu dışında paraya çevrilip çevrileme- yeceği tartışmalıdır. İnançlı işlem ve vefa hakkında ise taşınmazın cebri ic- ra dışındaki bir yolla paraya çevrilmesinde bir sorun bulunmaz. Bu yönüyle inançlı işlem ve vefa hakkı tanınmak suretiyle gerçekleştirilen teminat amaçlı taşınmaz devrinde alacaklının taşınmazı daha iyi bir değere ve kolay bir şekilde elden çıkarabilme imkanı bulunmaktadır. Gerçekten de ipotekte relınin paraya çevrilmesi sürecinin içerdiği zorluklar ve sürecin uzunluğu inançlı işlem ve vefa hakkında söz konusu değildir. 10. İnançlı işlemde, üçüncü kişi ilke olarak iyiniyetli olup olmaması fark yaratmaksızın inanılan ile yaptıkları hukuki işleme dayalı olarak gerçek- leşen devirle taşınmaz üzerinde mülkiyet ve sınırlı ayni hak kazanabilir. İpotekte ise ancak iyiniyetle tapu siciline güvenildiği takdirde alacağın geçerli olması koşuluyla ipotek hakkı kazanılabilir. Bu arada TMK m. l 023 hükmü ipoteğin varlığını kapsamına alırken, alacağın varlığını ise kapsam dışı tutar. Vefa hakkına konu taşınmaza ilişkin şerh verildiği takdirde taşınmazı sonradan edinenlere karşı da bu hak kullanılabilir. 11. İnançlı işlem ve vefa hakkı, ipoteğin aksine alacağın feri niteliği özelliği taşımaz. Bu nedenle alacak devredildiğinde taşınmazın mülkiyeti kendi- liğinden alacağı devralana intikal etmez. İpotekte ise alacağa kim sahip- se bu hak da kendiliğinden ona geçer. 12. Lex commissoria yasağı ipotek için geçerli iken, taşınmaza ilişkin inançlı işlem ve vefa hakkında geçerli olup olmadığı tartışma içermek- tedir. Ancak bu yasağın ipotekte olduğu gibi bu ayni teminat tiplerinde de kabul edilmesi gerekmekte olup, mülkiyetin alacaklıda kalması an- cak taşınmazın değerinin borcu aşan kısmının borçluya iade edilmesi durumunda mümkün olabileceği benimsenebilir. 13. İnançlı işlemde inanılanın inanç konusunu iade borcu, belirli koşulların gerçekleşmesiyle birlikte kendiliğinden doğarken, vefa hakkı içeren sa- tış sözleşmesinde alıcının iade borcu satıcının vefa hakkını kullanması durumunda doğar. İpotekte ise alacağın son bulması durumunda alacak- lının terkin borcu doğar. 14. İnançlı işlem ve vefa hakkında alacaklının, taşınmaz mülkiyetini iadeye yanaşmaması durumunda borçlu TMK m.716 temelinde mülkiyetin 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları 360 hükmen kendisine geçirilmesine ilişkin dava açabilir. İpotekte alacaklı- nm terkine yanaşmaması halinde borçlu TMK m. 1025 temelinde tapu kaydının düzeltilmesi davası açılabilir. 15. Vefa hakkı tapuya şerh verilmek suretiyle üçüncü kişilere karşı etkili olabilirken, inançlı işlemin şerhi ve bu şekilde üçüncü kişilere karşı et- kili kılınabilmesi mümkün değildir. İpotek ise tescil sayesinde herkese karşı etkilidir. 16. İnançlı işlemde mülkiyet başta devredildiği için taşınmazın artık geri alınamaması gibi bir tehlike söz konusudur. Üçüncü kişinin inançlı iş- lemin varlığını bilip bilmemesi ve bu işlemin şerh imkanının olmaması göz önünde alındığında üçüncü kişilerin inanç konusu üzerinde ayni hak kazanımları olanaklıdır. Vefa hakkında ise hak sahibi hakkını kullana- rak taşınmazını muhataptan, şayet hak şerh edilmişse üçüncü kişilerden geri alabilme imkanına sahiptir. İpotekte ise zaten mülkiyet devredil- memektedir. F n. 1 ipotek mi inançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi? - Avantajları ve Dezavantajları ile ... 361 KAYNAKÇA Acar, Faruk: Rehin Hukuku Dersleri, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2015. Akçaal, Mehmet: Eşya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 202 l. Akil, Cenk/Öz, Bengü: "İnançlı İşlemin İspatında Delil Başlangıcının Yeri", Yargıtay Dergisi, Cilt. 44, Sayı. 3, Temmuz 2018, ss. 601-632. Aldemir Toprak, İpek B.: "İnançlı İşlemden Kaynaklanan Tescile Zorlama Davası", Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt. l 2, Sayı. 2, Aralık 2022, ss. 1149-1175. Altaş, Hüseyin/Kurt, Leyla Müjde: "İnançlı İşlemler", İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt. 2, Sayı. 2, Yıl. 2011, ss. 1-28. Antalya, O. Gök.han: Eşya Hukuku Cilt I (Giriş, Temel Kavramlar, Genel İlkeler), Legal Yayıncılık, İstanbul, 2017, (Eşya Cilt I). Antalya, O. Gök.han: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, Temel Kavramlar, Söz- leşmeden Doğan Borç İlişkileri, Legal Yayıncılık, 1. Baskıya Ek Tıpkı Baskı, İstan- bul, 2016, (Borçlar Genel Cilt Antalya, O. Gök.han/Topuz, Murat: Eşya Hukuku Cilt III Tapu Sicili, Legal Yayıncı- lık, İstanbul, 2018. Arslan Ugan, Deniz: Geri Alım (Vefa) Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2020. Ayan, Mehmet: Eşya Hukuku II Mülkiyet, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2016. Ayan, Mehmet: Eşya Hukuku III Sınırlı Ayni Haklar, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017. Ayanoğlu Moralı, Ahu: "Mülkiyet Hakkının Teminat Amaçlı Devrine Yönelik İnançlı İşlemler", Yayınlanmamış Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2006. Ayiter, Nurşin: Eşya Hukuku Kısa Ders Kitabı, 2. Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 1983. Çetiner, Bilgehan: Taşınmaz Teminatı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2015. Davran, Bülent: Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul, 1972. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017. Eren, Fikret: Mülkiyet Hukuku, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2021, {Mülkiyet Hukuku). Esener, Turban/Güven, Kudret: Eşya Hukuku, 7. Baskı, Yetkin Yayınlan, Ankara, 2017. Feyzioğlu, Feyzi N./Doğanay, Ümit/Aybay, Aydın: Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, 1978. Fınncıoğullan, Feray: Tüketici İşlemlerinde Şahsi Teminatlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018. l � 1 362 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ ı. Kısım: Taşınmaz Teminatları Furrer, Andreas�illler-Chen, Markus/Çetincr, Bilgehan: Borçlar Hukuku Genci Hükümler, On iki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021. Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukukunun Genel HükUmleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021. Gürsoy, Kemal T./Eren, Fikret/Cansel, Erol: Tilrk Eşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 1984. Güzel, Pınar: "Taşınmaz Üzerinde Geri Alım Hakkı", İnönü Üniversitesi Hukuk Fa- kültesi Dergisi, Cilt. 11, Sayı. 1, Haziran 2020, ss. 242-259. Hatemi, Hüseyin/Serozan, Rona/Arpacı, Abdülkadir: Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1991. Helvacı, İlhan: Türk Medeni Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2008. Helvacı, İlhan: Türk Medeni Kanununa Göre Lex Commissoria (Mürtehinin Merhunu Temellük) Yasağı, İstanbul 1997. Işık, Mehmet: Banka Genel Kredi Sözleşmesinde İpotek, Yetkin Yayınlan, Ankara, 2022. Kapancı, Kadir Berk: Ahlaka Aykırı bir Fiille Kasten Verilen Zararın Tazmini, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2016. Kaplan, İbrahim: Banka Standart Sözleşmeleri ve Banka Genel İşlem Şartlan, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt. XVI, Sayı. 2, Yıl. 1991, ss. 51-86. Kaynar, Reşat: Türk Medeni Kanununa Göre Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul, 1967. Kocayusufpaşaoğlu, Necip/Hatemi, Hüseyin/Serozan, Rona/Arpacı, Abdülkadir: Borç- lar Hukuku Genel Bölüm Birinci Cilt, 6. Tıpkı Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2014. Köprülü, Bülent/Kaneti, Selim: Sınırlı Ayni Haklar, İstanbul, 1972/73. Kuntalp, Erden: "Teminat Kavramı", Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumlu- luk, Prof. Dr. Reha Poroy'a Armağan, İstanbul, 1995, ss. 263-299, (Teminat). Kuntalp, Erden: "Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve Uygulama Alanı", İnan Kıraç'a Armağan, İstanbul 1994, ss. 151-162, (Lex Commissoria Yasağı). Nomer, Haluk Nami/Ergüne, Mehmet Serkan: Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 6. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2019. Nomer, Haluk Nami: Vefa Hakkı, İstanbul, 1992. Nomer, Haluk Nami: "Teminat Amaçlı Vefa Satışlarda ile İnanç Sözleşmeleri ve Lex Commissoria Yasağı", Prof. Dr. Cevdet Yavuz'a Armağan IT. Cilt, Marmara Üni- versitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt. 22, Sayı. 3, Yıl. 2016, ss. 2008-2015, (makale). Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, 22. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2020. Oktay-ôzdemir, Saibe: "Teminat Amaçlı Mülkiyet Devri Sözleşmeleri", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt. 19, Sayı. 1-2, Yıl. 1999, ss. 657- 683. i 1 ipotek mi inançlı/Vefa (Geri Alım) Hakkıyla Taşınmaz Devri mi?. Avantajları ve Dezavantajları ile ... 363 Öğüz. Tufan: "İnançlı Temlike Konu Taşınımızın iadesi Talebinin Dayandığı Hukuki Esasların Değerlendirilmesi", İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fıık0llesi Dergisi, Arahk 2005, ss. 119-133. Özkaya, Eraslan: İnançlı İşlem ve Muvazaa Davaları, Seçkin Yayıncılık, 7. Baskı, Ankara 2017. Özsunay, Ergun: Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta inançlı Muameleler, İstan- bul. 1968. Parlak Börü, Şafak: "Mülkiyetin Teminat Amacıyla inançlı İşlemle Devri", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı. 128, Yıl. 2017, ss. 231-272. Rei�oğlu, Safa: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. Bası, Beta Yayıncılık, Istanbul, 2014. Saymen, Ferit H./Elbir, Halid K.: Türk Eşya Hukuku Ayni Haklar, İstanbul, l 954. Scbwarz, Andreas B.: Borçlar Hukuku Dersleri I, (Çeviren. Hıfzı Veldet), İstanbul, 1942. Serozan, Rona: Eşya Hukuku I, Genişletilmiş 3. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2014. Sirmen, A. Lale: Eşya Hukuku, 6. Baskı, Yetkin Yayınlan, Ankara, 2018. Şener, Yavuz Seliın: Türk Hukukunda İpotek ve Uygulaması, Kazancı Hukuk Yayınla- n, İstanbul, 2005. Şenol, Ayşe Nilay: Teminat Amaçlı Geri Alım Sözleşmeleri, Yetkin Yayınlan, Ankara, 2022. Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt il, 5.Baskı, Vedat Kitapçı- lık, İstanbul 2010. Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Taşın- maz Mülkiyetirıin Takyitleri 11/1, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1988. Topçuoğlu, Hamide: Kamına Karşı Hile, İzmit 1950. Tunçomağ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku I. Cilt Genel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 1976. Ünlütepe, Mustafa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021. İkinci Kısım: TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU KAPSAMINDAKİ TEMİNATLAR •• - 6750 SAYILI KANUN KAPSAMINDA REHNİN ALENİYETİ VE BELİRLİLİĞİ Abdullah Furkan KORKMAZ. GiRiŞ Bu çalışmanın amacı, 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu kapsamında kurulan Rehinli Taşınır Sicili'nin işlevini, kurulan rehnin aleniyetini ve belirliliğini sicilin işlevini etkileyen hükümler çerçevesinde değerlendirmektir. Bu çerçevede öncelikle 6750 sayılı Kanun kapsamında kurulan rehin hakkı, Rehinli Taşınır Sicili bakımından önem arz eden genel rehin hukuku ilkeleri çerçevesinde ele alınacaktır. Devamında 6750 sayılı Kanun'un kabul edildiği ilk hali bakımından Rehinli Taşınır Sicili'nin işlevi ele alınacak ve çalışmanın son kısmında Rehinli Taşınır Sicili'nin işlevini önemli ölçüde etkileyen 7099 sayılı Kanun ile değişiklik sonrası durum incelenecektir. 1. REHİNLİ TAŞINIR SİCİLİ İLE İLGİLİ TAŞINIR REHNİ HUKUKU İLKELERİ A. Aleniyet İlkesi Aleniyet ilkesi, yalnızca rehin hakları bakımından değil bütün ayni haklar bakımından geçerli bir ilke olup hakkın mutlakiyetini diğer bir deyişle herkese karşı ileri sürülebilirliğini sağlama düşüncesine dayanır. Taşınır eşyaların rehninde kural, aleniyetin zilyetlik aracılığı ile gerçekleşmesidir2. TMK m. Araştırma Görevlisi, lstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı, ORCID-ID: 0000-0002-0970-4448 (furkankorkmaz@istanbul.edu.tr). 1 Damla Gürpınar, ''Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Uyarınca Kurulmuş Olan Rehinli Taşınır Sicilinin Tapu Sicili ile Karşılaştırmalı Olarak incelenmesi", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, Y. 2017, s. 61-102, s. 96. 2 Mehmet Serkan Ergüne, Hukukumuzda Taşınır Rehninln, Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 2. Bası, lstanbul, 2020, N. 221; Damla Gürpınar, ''Ticari iş- lemlerde Taşınır Rehninin Teslime Bağlı Taşınır Rehnl Kurallarından Ayrılan Yönleri", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 1, Y. 2017, s. 111-159, s. 113; Sabah Altay, ''Taşınır Rehni Sicili", Uluslararası Yönetim, Ekonomi ve Politika Kongresi - 2018 Bahar Tam Metin Bildiriler Kitabı, 2018, s. 339. 368 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar 939/1'de bu husus, kanunda öngörülen ayrık haller haricinde taşınır üzerinde rehnin ancak zilyetliğin devri ile kurulabileceği şeklinde ifade edilmiştir. 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu 3 kapsamında taşınır rehninin zilyetliğin devri yolu ile kurulması kuralının bir istisnası öngörül- müştür 4 • Kanun koyucu, teslimsiz taşınır rehni ihdas etme yönündeki arzu- sunun kanunun amacını bildiren ilk maddesinde ifade etmiştir. TİTRK m. 1'e göre amaç, "teslimsiz taşınır rehin hakkının gü.vence olarak kullanımının yaygınlaştırılması, bu rehne konu taşınır/arın kapsamının genişletilmesi, taşınır rehninde aleniyetin sağlanması ile rehnin paraya çevrilmesinde al- ternatif yolların sunulması suretiyle finansmana erişimi kolaylaştırmaktır". TİTRK m. 4/1'e göre rehin hakkı, rehin sözleşmesinin taşınır rehni sici- line tescili ile kurulur. Bu nedenle söz konusu sicile tescil gerçekleşmedikçe hakkın kazanılması da söz konusu olmaz 6 • Bu husus, sicilin olumsuz hükmü olarak adlandınlır 7 . Sicilin olumlu hükmü olarak adlandırılan durumda ise maddi olarak var olmamasına rağmen şeklen sicilde mevcut olan kayda gü- venerek hakkın kazanılması söz konusudur 8 • Bu kayda duyulan güvenin korunması ancak TMK m. 3 kapsamında açık hükmün varlığı halinde gün- deme gelebilir. Tapu sicilinde görünüşe güveni koruyan TMK m. 1023 hükmüne benzer bir hüküm ise rehinli taşınır sicili bakımından öngörülme- miştir. Bu nedenle rehinli taşınır sicilinin olumlu hükmünün bulunmadığını ifade etmek gerekir9. İlgili sicile kayıt ile hakkın kazanılması, TİTRK m. 8/1'de "rehin hakkının kurulması, üçüncü kişilere karşı etkili olması, rehinli alacaklılar arasındaki öncelik ilişkisinin belirlenmesi ve rehinli taşınır var- 3 RG. 29871- 28.10.2016. 4 Gürpınar, Teslime Bağlı Rehin ile Ayrılan Yönler, s. 113. s Alper Uyumaz/Mehmet Cemil Türk, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Düşünceler", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 25, S. 2, 2019, s. 1416-1456, s. 1418-1419; Ergüne, Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, N. 108; Kanun koyucunun teslimsiz taşınır rehni ihdas etmektense teslime bağlı taşınır rehin hükümlerine uygun diğer bir rehin türü ihdas etmeyi amaçladığı şekilde aksi yönde bkz. Turgut Öz, ''Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanu- nu", lstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, S. 2, Y. 2017, s. 151-186, s. 152. 6 Gürpınar, Tapu Sicili ile Karşılaştırma, s. 89. 7 HalOk Nami Nomer/M. Serkan Ergüne, Eşya Hukuku, 9. Bası, 2022, N. 424; Gürpınar, Tapu Sicili ile Karşılaştırma, s. 89. 8 Nomer/Ergüne, N. 433. 9 Bu yönde bkz. Gürpınar, Tapu Sicili ile Karşılaştırma, s. 91; Uyumaz/Türk, s. 1441-1442 ve Meh- met Serkan Erıüne, ''Ticari işlemlerde Taşınır Rehninin Kuruluşu", Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu, Editörler: Lale Sirmen, Barış Özbilen, Ankara, 2018, s.123. 6750 Sayılı Kanun Kapsamında Rehnin Aleniyeti ve Belirliliği 369 !ık ile alacağın devrinin tescili amacıyla Rehinli Taşınır Sicili kurulur" şek- linde ifade edilmiştir. Öğretide hükmün içeriği esas alınarak taşınır rehni siciline bağlanan sonuçlar, hakkın kazanılması ve hakkın korunması cihetin- den iki farklı başlıkta değerlendirilmektedir 10 . Rehinli Taşınır Sicili, TİTRK m. 2/1, (k) bendinde "Bakanlık tarafından kuru- lan ya da kurdurulan ve mevzuatı uyannca kendi özel siciline tescili zorunlu olan- lar dışındaki. taşınır varlıklar üzerinde, bu Kanun kapsamında tesis edilecek rehin- /ere ilişkin tescil, terkin, değişiklik gibi tüm iş ve işlemlerin elektronik ortamda ger- çekleştirildiği,ve sunulduğu merkezi ve aleni sicif' olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede söz konusu rehin türü bakımından çalışmada incelenecek olan husus, rehin hukukuna yönelik temel prensiplerden aleniyet ilkesinin TİTRK kapsamında kurulan sicildeki durumudur. B. Belirlilik İlkesi 1. Rehin Konusunda Belirlilik Rehnin konusunda belirlilik, teminata konu teşkil eden varlığın açıkça bu nitelikte olmayan varlıklardan ayırt edilmiş olması anlamına gelir 11 • 6750 sayılı Kanun kapsamında üzerinde rehin hakkı kurulabilecek olan varlıklar, beşinci maddede sayılmıştır 12 . TİTRK m. 5/1'e göre, üzerindeki bu Kanun kapsamında rehin kurulabilecek taşınır varlıklar şu şekildedir: "a) Alacaklar b) Çok yıllık ürün veren ağaçlar c) Fikri ve sınai mülkiyete konu haklar 10 Gürpınar, Tapu Sicili ile Karşılaştırma, s. 88. 11 Faruk Acar, Rehin Hukuku Dersleri, Gözden Geçirilmiş İkinci Bası, lstanbul, 2017, N. 73. 12 Sayımın sınırlı sayı ilkesine tabi olacak şekilde gerçekleştirildiği yönünde bkz. Celal Göle/Gökhan Aydoğan, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nun Ticaret Hukuku Açısından Değerlendirilme- si", Banka ve ncaret Hukuku Dergisi, C. 33, S. 1, Y. 2017, s. 5-51, s. 23; 7099 sayılı Kanun ile ekle- nen (p) bendi ile artık sınırlı sayı ilkesinin ortadan kalktığı yönünde bkz. Şafak Narbay/M. Enes Yıl- dız, "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Çerçevesinde Ticari işletme Rehninde "Rehinli Taşınır Sicili"nin Diğer Sicillerle İlişkisi Üzerine Bir inceleme", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 34, s. 4, Y. 2018, s. 37-90. s. 46, dn. 21; Rehne konu olabilecek varlıklara ilişkin ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. öz, ilk Değerlendirmeler, s. 154-161 ve Salbe Oktay-Özdemlr, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanununa Göre üzerinde Rehin Hakkı Kurulabilecek Ticari işletmeler Dışındaki Taşınır varlık- lar", ncarl işlemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu, Editörler: Lale Sirmen, Barış Özbilen, Ankara, 2018, s. 53-83. 370 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar l 1 ç)Hammadde d) Hayvan e) Her türlü kazanç ve iratlar j) Başka bir sicile kaydı öngörülmeyen ve idari izin belgesi nite- liğinde olmayan her türlü lisans ve ruhsatlar g) Kira gelirleri ğ) Kiracılık hakkı h) Makine ve teçhizat, araç, ekipman, alet, iş makinaları, elekt- ronik haberleşme cihazları dahil her türlü elektronik cihaz gibi menkul işletme tesisatı ı) Sarf malzemesi i) Stoklar j) Tarımsal ürün k) Ticaret unvanı ve/veya işletme adı l) Ticari işletme veya esnaf işletmesi m) Ticari plaka ve ticari hat n) Ticari proje o) Vagon ö) Bu fıkrada sayılanlardan üçüncü kişiler zilyetliğindeki taşınır varlık, hak ve paylı mülkiyet hakları 1 1 p) (Ek: 15/2/2018-7099/28 md.) Benzeri her türlü taşınır varlık 1 1 ve hak". Bu varlıklar üzerinde rehnin kurulması anında hak sahibi olunması ise ı şart değildir. 1 TİTRK m. 5/3-5 hükümlerine göre işletmeler, müstakbel taşınır varlık- ları, bunların getirileri ve müstakbel alacakları üzerinde bu Kanun'a göre rehin hakkı kurabilirler. Öğretide rehin hakkına konu olabilecek değerlerin bu ölçüde genişletilmiş olmasının teslimsiz rehin hakkından doğan sakınca- ların" kapsamını genişlettiği ve buna karşı kanun koyucunun bu sakıncaları 13 Bu sakıncaların alacaklı ve üçüncü kişilere sağlanan güvencenin teslime bağlı rehindeki kadar güçlü olmaması, rehin konusunun rehin verenin hakimiyetinde iken tahrip veya zıya riskini barındırması 1 . ı ♦ 6 750SayıhKanun Kapsamında Rehnln Aleniyeti ve Bellrllllğl 371 giderecek bir �ilzenleıne de getirmediği ifade edilınektedir 14 • Bu durumun 1 ! her ne k'lldar TITRK kapsamında rehin hakkına başvurulma ihtimalini arttır- 1 s., da işlemin tarafları bakımından hakka duyulan güveni önemli ölçüde za- l )ıtlattığı ve teminatı işlevsiz hale getirdiği belirtilmelidir. Rehin konusunda belirlilik ilkesi açısından bu durum değerlendirilmek gerekirse tasarruf işle- mine konu olan varlık üzerinde tasarruf yetkisi kazanılmadan gerçekleştiri- len işlemin geçersiz olduğu sonucuna ulaşmak gerekir. 1 Öğretide dürüstlük kuralından hareketle müstakbel haklar üzerinde ger- i çekleştirilen tasarruf işleminin tasarruf yetkisinin kazanılmasıyla geçerli hale geleceği de ifade edilmektedir 15 • Nitekim kanun koyucu, TİTR.Km. 5/3, c. 2'de müstakbel taşınır varlık üzerindeki tasarruf yetkisinin söz konusu ,·arhk.lann mülkiyete konu olmasını müteakip kullanılabileceğini ifade et- miştir. Öğretide bir kısım yazarlar, bu tür varlıkların rehnedilmesinin söz konusu olduğu durumlarda tasarruf yetkisine en geç temerrüt sonrası hakla- rın kullanılma ve paraya çevirme aşamasında sahip olunursa belirliliğin tesis edilmiş olacağını ifade etmektedir 16 . Aksi yöndeki görüşte olan diğer yazar- laragöre müstakbel varlıklar bakımından halihazırdaki hak sahibi tarafından yetkilendirme söz konusu olmadıkça tasarruf işlemi olan rehin kurma yerine ancak borçlandırıcı işlemlerin gerçekleştirilmesi mümkündür 7 • Bu çerçeve- de TİTRK m. 5/3-5 ve ilgili yönetmelik hükümleri ile geciktirici şarta bağlı bir rehin kurulmasının öngörüldüğünü kabul etmek gerektiği ifade edilmek- tedir1 8 • Rehne konu edilmek istenen müstakbel alacak ve varlıklar bakımın- dan TİTRK m. 14 ile temerrüt sonrasına tanınan haklan kullanmaya elverişli olma ve paraya çevirme anında para ile ifade edilebilir olma koşullan sağla- nıyorsa belirliliğin sağlandığını kabul etmek yerinde olacaktır 19 • ve rehnin varlığından haberdar olmayan üçüncü kişilerle rehin konusunu esas hukuki ilişkiler ku- rulması olduğu yönünde Göle/Aydoğan, s. 28. 14 • ., Gö�/Aydoğan,s.28. - HalukNami Nomer, Beklenen Haklar üzerindeki Tasarruflann Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2002, s.108. ıs Gölchan Antalya/Faruk Acar, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni (6750 Sayılı ncari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Çerçevesinde ilk Tespitler), 3. Baskı, lstanbul, 2020, N. 70; Ecrin Baydak, Ticari iş- lemlerde Taşınır Rehni, lstanbul, 2018, s. 36. D b� Slrmen, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehninin Düzenleniş Biçimi, Niteliği ve Rehne Hakim Olan ilkeler", Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu, Editörler: Lale Slrmen, Barış Özbilen, Ankara, 2018, s. 47; Benzer yönde bkz. Ergüne, Ticari işlemlerde Taşınır RehninlnKuruluşu, s. 123. 1t Slrmen, Sempozyum-ilkeler, s. 47; Burada rehin konusunun belirlenmlş olmasıyla önceden yapıl- ıı nııi bir tasarruf işleminin söz konusu olduğu yönünde bkz. Oktay-Öıdemlr, s. 80. Baydak, s. 33. - 372 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar TİTRK m. 5/6'ye göre rehin hakkı, aynı maddenin ilk fıkrasında belirti- len varlıklardan biri veya birden fazlası üzerinde kurulabilir. 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu ile mülga Ticari İşletme Rehni Ka- nunu arasındaki en önemli farkın TİTRK kapsamında rehin konusu olabile- cek değerlerin bütün bir şekilde değil, münferit olarak rehin verilebilmesinin mümkün olması olduğu öğretide ifade edilmektedir 20 • TİTRK m. 5/1'de belirlenmiş olan varlıklardan bir kısmı (örneğin ham- madde, sarf malzemesi ve stok), nitelikleri gereği belirliliği sağlamaya çok elverişli olmadığı gibi kanun koyucunun ilgili kanun ve yönetmelikte yapı- lan değişiklik 21 ile rehin konusu taşınır varlığın ayırt edici özelliklerinin bu- lunmadığı durumlarda tescil için rehin konusunun ferdileştirilmesini sağla- yan hususların aranmayacağını ve rehin konusunun genel olarak belirlenme- sine yarayan niteliklerin rehin sözleşmesinde yer almasının yeterli olduğunu düzenlemesi, rehin konusunda belirlilik prensibinden önemli ölçüde ayrıldı- ğı anlamına gelmektedir 22 • Öğretide bu şekilde ayırt edici özelliği bulunma- yan varlıkların rehnedilebilmesinin temerrüt sonrası hakların kullanılması ve paraya çevirme aşamasında alacaklı bakımdan sorunlara yol açacağı haklı olarak ifade edilmektedir 23 • 2. Rehinli Alacakta Belirlilik TİTRK m. 4/6, (f) bendine göre rehinli taşınır siciline işlenecek rehin sözleşmesinde borcun konusunun, miktarının, miktarı belli değilse rehnin ne miktar için güvence teşkil ettiğinin, ödenecek para cinsinin ve rehnin azami miktarının belirtilmesi zorunludur2 4 • Öğretide rehinle teminat altına alacağın rehin sözleşmesinde belirlenebilir şekilde somutlaştırılmış olmasının da ye- terli olacağı ifade edilmektedir 25 • 20 Göle/Aydolan, s. 23. 21 Bkz. TITRK m. 4/6, (c) bendi, c.2: "Rehne konu varlık ile bu varlığın ayırt edici özelliklerini belirten seri numarası, markası, üretim yılı, şasi numarası, belge seri numarası, varsa GTIP ya da PRODTR sanayi ürü· nü kodu gibi hususlar (Niteliği gereği ayırt edici özelliği bulunmayan taşınır varlıklar için bu şart aran- maz!' ve Ticari işlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik m. 9/2: "(Ek:RG-22/5/2018-30428}{1) Rehin konusu taşınır varlığın ayırt edici özellikleri yoksa genel olarak bellrlenmeslne yarayan nitelikleri rehin sözleşmesfnde yer alır". 22 Söz konusu hükümlerin lsabetll olmadığı yönünde bkz. Slrmen, Sempozyum-ilkeler, s. 45. 23 Baydak, s. 36 (Yazar, bu durumun aleniyet ilkesine de zarar vereceğini belirtmektedir). 24 Aynı içerikte bir hüküm Ticari işlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik m. 9/1, (d) ve (e) bendinde düzenlenmiştir. 25 Baydak, s. 32-33. -- 6750Sayılı Kanun Kapsamında Rehnin Aleniyeti ve Belirlillğl 373 Teminat miktarına ilişkin olarak kanun koyucu, ilk olarak alacağın mik- tarı kadar teminat verildiğini ilgili hükümde ifade etmiş ve borç konusunun mik.1arı belli değil ise teminat verilen miktarda bir belirlemede bulunulmuş olmasını aramıştır (TİTRK m. 4/6, (f)). Bu çerçevede öğretide alacak mikta- rının belirli olduğu hallerde anapara rehninin alacak miktarının belirli olma- dığı hallerde ise üst sınır rehninin kurulacağı ifade edilmektedir2 6 • Alacak miktarının belirli olduğu hallerde de üst sınır rehninin kurulması mümkün- dür. il. 7099 SAYILI KANUN İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİK ÖNCESİNDE REHİNLİ TAŞINIR SİCİLİNİN İŞLEVİ A. Genel Olarak TİTRK m. 8/2'ye göre rehinli taşınır sicili alenidir. TİTRK m. 9/1'e gö- re ise rehin hakkı, rehin sözleşmesinin rehinli taşınır siciline tescili ile üçün- cü kişilere karşı hüküm ifade eder. Bu hükümler çerçevesinde Rehinli Taşı- nır Sicili Yönetmeliği'nde 21 iki hüküm daha düzenlenmiştir. RTSY m. 16/3'e göre TİTRK uyarınca tescili zorunlu olan hususlar, rehinli taşınır siciline tescil edilmedikçe üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. RTSY m. 17/2, c. 1'de ise rehinli taşınır sicilinin aleni olduğu tekraren ifade edilmiştir. Öğretide bir kısım yazarlar, söz konusu hükümlerden yola çıkarak hak tescil edildikten sonra üçüncü kişilerin rehinli varlıklar üzerindeki bu hakkı bilmediklerini ileri süremeyeceklerini ifade etmektedir2 8 • Buna karşılık diğer bir kısım yazarlar, söz konusu hükümlerin iyi niyeti ortadan kaldıran bir işleve sahip olduğu tapu siciline ilişkin TMK m. 1020/3 hükmündekine ben- zer şekilde açıkça ifade edilmediği için doğrudan bu sonuca ulaşmanın ye- rinde olmadığını belirtmektedir2 9 • 26 Sirmen, Sempozyum-İlkeler, s. 41; Baydak, s. 34. 27 RG. 29935-31.12.2016. 28 Antalya/Acar, N. 126-132; Öz, İlk Değerlendirmeler, s. 167-168; Gürpınar, Teslime Bağlı Rehin ile Ayrılan Yönler, s. 132; Gürpınar, Tapu Sicili ile Karşılaştırma, s. 96-97; Baydak, s. 39. 29 Göle/Aydoğan, s. 39 (Yazarlar, kanun koyucunun rehin konusu olabilecek varlıkların çerçevesini oldukça geniş tutması sebebiyle kural olarak sicili inceleme yükümlülüğünün varlığının kabul edi- lemeyeceğini ifade etmektedir); Başak Şlt lmamoğlu, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu üze- rine Bir inceleme, Ankara, 2017, s. 37-39 (Yazar, burada özellikle döner malvarlığı olarak nltelendi- rilebilen değerler bakımından açık hüküm vazedilerek iyi niyetin korunması gerektiğini ifade et- mektedir); öz, ilk Değerlendirmeler, s. 165-166 (Yazar, bu hükümlerin iyi niyeti bertaraf etmeye yönelik olduğunun kabul edilebileceğini de ilerleyen sayfada ifade ederek kanunun amacı göz 374 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar B. Misli Eşya Bakımından Sayılabilen, ölçülebilen ya da tartılabilen ve aynı türden eşya ile ikame edi- lebilen eşyalar, misli eşya olarak adlandınlır3°. Rehin konusu olabilecek varlık- lara ilişkin TİTRK m. 5'e bakıldığında hammadde, sarf malzemesi ve stok gibi misli eşya olarak nitelendirilebilecek birtakım değerlerin bulunduğu görülmek- tedir. Bu varlıkların rehnin kurulması akabinde üçüncü kişilere devredilmesi, karışma ya da birleşme yoluyla biçim değişikliğine uğraması ve karışma veya birleşme sonucu başka bir biçimi aldıktan sonra üçüncü kişilerle hukuki işlem- lere konu edilmesi durumunda rehin hakkının akıbetinin açıklanması gerekir. Bu çerçevede öğretide ilk olarak TİTRK kapsamında rehne konu olan varlığın işletmenin "dönen malvarlığı" 31 olup olmamasına göre değerlendir- mede bulunulmaktadır 32 • 7099 sayılı Kanun ile TİTRK m. 7/3 hükmü kabul edilmeden önce ifade edilen bu görüşe göre rehin verenin işletmesinin rehne konu ettiği dönen malvarlığı bakımından kanun koyucunun İngiliz Huku- ku'nda geçerli olan hakkın rehne başvurulduğu sırada (kristalleşme anı) sahip olunan malvarlığı üzerinde kullanılmasını ifade eden "değişken rehin sistemini" kabul etmesi yerinde olacaktır 33 . Öğretide TİTRK kapsamında rehne konu olmuş misli eşyanın üçüncü ki- şilerle hukuki işlemlere konu edilmesi durumunda sicilin işlevini üçüncü kişi- nin tüketici sıfatını haiz olup olmamasına göre değerlendiren yazarlar da mev- cuttur 4 • Bir görüşe göre rehne konu edilmiş misli eşya üzerinde iyi niyetle hak kazanan tüketici üçüncü kişilerin korunması hususunda TİTRK'da mutlaka önünde bulundurulduğunda bu kabulün daha isabetli olacağı sonucuna ulaşmaktadır. Bkz. öz, ilk Değerlendirmeler, s. 167-168); Vural Seven, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Taşınır (Varlık) Rehni, 2. Baskı, lstanbul, 2019, s. 33-34 (Yazar, taşınırlar üzerinde aleniyetin sağlanmasında esas kuralın zilyetliğin devri olmasından hareketle üçüncü kişilerin hayatın olağan akışında zilyetliği esas alacağı ve bu düzenin aksine bir kabule hükmün amaçsal yorumu ile ulaşılamayacağını ifade etmektedir); ErgOne, ncari işlemlerde Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 123. 30 Hüseyin Hateml/Rona Serozan/Abdulkadlr Arpacı, Eşya Hukuku, lstanbul, 1991, s. 50. 31 Dönen-Duran malvarlığı teriminin anlamı için bkz. Hüseyin Ülgen/Mehmet Helvacı/Arslan Ka- ya/Füsun Nomer Ertan, ncari işletme Hukuku, Güncellenmiş ve Kısmen Yeniden Yazılmış Altıncı Basıdan 7. Tıpkı Bası, lstanbul, 2021, s.170-171. 32 Şlt lmamojlu, s. 29-35. 33 Şlt lmamojlu, s. 29-30; Gürpınar, Tapu Sicili ile Karşılaştırma, s. 97 (Yazar, burada ya değişken rehin hakkı bulunduğunun kabul edilmesi ya da tüketiciler lehine bir istisna öngörülmesi gerektiği- ni ifade etmektedir); 7099 sayılı Kanun ile üçüncü kişilerin iyi niyetinin korunmasına yönelik yapı- lan değişiklik öncesi için tüketicilerin iyi niyetinin de korunmayacağı şeklindeki aksi yönde bkz. Öz, ilk Değerlendirmeler, s. 168. 34 GOrpınır, Teslime Bağlı Rehin ile Ayrılan Yönler, s. 133-134. -- 6750Sayılı Kanun Kapsamında Rehnin Aleniyeti ve Belirlillğl 375 öngörülmesi gereken bir istisna ihmal edildiği için örtülü bir boşluk mevcuttur ve bu boşluğun tüketicinin korunması amacına uygun olarak doldurularak tüketici üçüncü kişilerin iyi niyetle kazandıkları hak korunınalıdır 5 • Diğer bir görüşe göre ise tüketiciler bakımından örtülü boşluk söz konu- su olmayıp doğrudan kanun boşluğu (hukuk politikası boşluğu) söz konusu- dur 36 • Bu görüşe göre tüketicinin korunması, buna ihtiyaç bulunduğuna iliş- kin kanun koyucunun iradesini gerektirdiği için ancak açık kanun hükmünün varlığında söz konusu olabilir 37 • Zira tüketicilerin her durumda korunacağına ilişkin bir genel ilkenin söz konusu olmadığı gibi TİTRK da böyle bir amacı barındınnamaktadır 38 • Bu çerçevede esasında tüketici sıfatını haiz kişiler dışındakileri de kapsayacak bir yaklaşım sergilenerek "olağan iş ilişkisi" çerçevesindeki hukuki işlemler sonucunda gerçekleşen kazanımlarda rehin hakkının sona ermiş olarak kazanımın gerçekleşmesi önerilmektedir 9 • C. Misli Eşya Haricindeki Varlıklar Bakımından Misli eşyalar gibi sayılamayan, ölçülemeyen ya da tartılamayan ve aynı türden eşya ile ikame edilemeyen eşyalar, gayrı misli eşya olarak adlandırı- lır 40 • Ancak TİTRK kapsamında üzerinde rehin hakkı kurulabilecek değerleri misli ve gayrımisli eşya olarak iki başlık altında toplamak mümkün değildir. Zira kanun koyucu, eşya olarak nitelendirilemeyecek varlıklar üzerinde de rehin kurulmasını mümkün kılmıştır. Bu nedenle bir önceki başlıktaki nite- lendirme içerisine dahil edilmeyecek rehin konuları, misli eşya haricindeki varlıklar olarak nitelendirilmiştir. Bu kapsamda şirketin malvarlığına dahil olan misli eşya dışındaki rehııedilmiş taşınır varlıkların devralınmasının söz konusu olduğu hallerde TİTRK m. 8/2 ve m. 9/1 hükümlerine verilecek olan anlama göre hareket 35 Gürpınar, Teslime Bağlı Rehin ile Ayrılan Yönler, s. 133-134 (Yazar, burada misli eşyalar bakımın- dan tüketici üçüncü kişilere böyle bir istisna tanınmasının bu varlıklar üzerinde rehni kurma imka- nının önemini azaltacağını da ifade etmektedir); Gürpınar, Tapu Sicili ile Karşılaştırma, s. 98. 36 Çiğdem Kırca, ''Taşınır Rehninde Sıra", Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu, Editörler: Lale Sirmen, Barış Özbilen, Ankara, 2018, s. 175, dn. 25. ?7 Kırca, s. 176, dn. 25. 38 Kırca, s. 176, dn. 25. 33 Kırca, s. 176 (Yazar, bu çözümünü Kıta Avrupası Hukukuna değil de ABD ve UNICITRAL modeline dayandırdığını ifade etmektedir). 4!) Hateml/Serozan/Arpacı, s. 50. 376 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar edilecektir. İlgili hükümlerin üçüncü kimselere ayni hakkı bilmediğini ileri sürme imkanını kaldırdığı kabul edilirse bu kimseler taşınır varlığı rehin yükü ile birlikte devralmış olacaktır; aksini kabul halinde ise üçüncü kimse- lerin iyi niyetlerini ortadan kaldıran bir durum söz konusu olmadığı müddet- çe taşınır varlığın rehin yükünden ari olarak devralındığı (TMK m. 988 çer- çevesinde) kabul edilecektir 41 . 111. 7099 SAYILI KANUN İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİK SONRASINDA REHİNLİ TAŞINIR SİCİLİNİN İŞLEVİ A. Genel Olarak 15/02/2018 tarihinde 7099 sayılı Kanun m. 29 42 ile TİTRK m. 7 hükmü tamamen değiştirilmiştir. Değişiklikle kabul edilen maddenin üçüncü fıkra- sına göre bir taşınırın rehinli olduğunu bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen iyiniyetli üçüncü kişinin iyi niyeti korunacaktır. Akabinde 22/05/2018 tari- hinde yapılan değişiklikle 43 RTSY m. 17/2'ye bir cümle eklenmiş ve TİTRK'e göre rehinli taşınır sicilini incelemekle yükümlü olmaması veya TİTRK m. 3 kapsamında rehin sözleşmesine taraf ehliyetine sahip olan kim- selerden olunmaması sebepleriyle bir taşınırın rehinli olduğunu bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen iyi niyetli üçüncü kişilerin iyi niyetinin korunaca- ğı düzenlenmiştir. TİTRK m. 3'e göre bu kanun kapsamındaki rehin sözleş- mesi, kredi kuruluşları ile tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü veya serbest mes- lek erbabı gerçek ve tüzel kişiler arasında ya da tacir ve/veya esnaflar ara- sında yapılır 44 • Hükümde sözleşmenin taraflarını ifade etmek için kullanılan teknik kavramların anlamları, kanunun tanımlar başlıklı ikinci maddesinde ifade edilmiştir 45 • Ancak kanun koyucu, sözleşmenin taraflarını belirlerken 41 Seven, s. 34-35. 42 RG. 30356-10.03.2018. 43 RG. 30428-22.05.2018. 44 TİTRK bağlamında taraflara ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Zühtü Aytaç, "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kapsamında Taraflar'', Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu, Editörler: Lale Sirmen, Barış Öz-bilen, Ankara, 2018, s. 94-110. 45 Bkz. TITRK m. 2: "(1) Bu Kanunun uygulanmasında; ... b} Çiftçi:18/4/2006 tarihli ve5488 sayılı Tarım Kanununa görefaaliyet gösteren çiftçiyi, c) Esnaf: 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununa görefa- aliyet gösteren esnaf ve sanatkarı, ... e) Kredi kuruluşu: 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca faaliyet gösteren bankalar vefinansal kuruşlar, 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Fi- 377 6750 Sayılı Kanun Kapsamında Rehnin Aleniyeti ve Belirliliği mülga Ticari İşletme Rehni Kanunu'nda takip edilmiş olan kimlerin rehin reren ve kimlerin rehin alan olabileceği ayrımına kanunda gitmemiş; bu minvaldeki bir düzenleme yönetmelik hükmü ile getirilmiştir 46 • Öğretide yönetmelik düzenlemesi ile Kanun'da yer almayan bir sınırlamaya gidildiği ifade edilerek bu sınırlamanın kanuna aykırılık sebebiyle göz ardı edilmesi re TİTRK m. 3 hükmü çerçevesinde geniş olarak yorumda bulunmak gerek- tiği ifade edilmektedir 47 • Normlar hiyerarşisi kuralları dikkate alındığında nansman Şirketleri Kanunu uyarınca faaliyet gösteren finansal kuruluşlar ile kredi ve kefalet sağla- yan kamu veya özel kurum ve kuruluşları,... ğ) Tacir: 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre tacir kabul edilen kişiyi,... j} Serbest meslek erbabı: 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa göre tanımlanan serbest meslek erbabını,... I) Üretici örgütü: Üretici ve yetiştiricilerin ilgili kanunlara dayanarak kurdukları tarımsal amaçlı ko- operatif ve birlikleri, ifade eder". 45 Bkz. Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkın- da Yönetmelik m. 10: (1) Kanuna ve bu Yönetmeliğe göre geçerli bir rehin hakkının kurulabilmesi için rehin alacaklısı şu kişiler olabilir: a) Kredi kuruluşları. b) Tacir. c) Esnaf. (2) Kanuna ve bu Yönetmeliğe göre geçerli bir rehin hakkının kurulabilmesi için rehin veren şu kişi- ler olabilir: a) Tacir. b) Esnaf c) Çiftçi. ç) Üretici Örgütü. d) Serbest Meslek Erbabı. (3) Rehin hakkı ancak şu kişiler arasında kurulabilir; a) Rehin alacaklısı bir kredi kuruluşu ile rehin veren tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü veya serbest meslek erbabından herhangi biri, b) Rehin alacaklısı tacir ile rehin veren tacir, c) Rehin alacaklısı tacir ile rehin veren esnaf, ç) Rehin alacaklısı esnaf ile rehin veren tacir, d) Rehin alacaklısı esnaf ile rehin veren esnaf 4) Rehin hakkı kurabilecek üçüncü fıkrada sayılan kişiler dışında Kanun uyarınca bir rehin hakkı ku- rulamaz. (5) Herhangi bir kimse, ikinci fıkrada sayılan kişiler lehine 11'inci maddede sayılan taşınır/arından birini veya birkaçını rehin olarak gösterebilir."; Bu hükümde kanunda öngörülmemiş olan sınırla- manın söz konusu olduğu yönünde bkz. Aytaç, s. 90. 47 Göle/Aydoğan, s. 13. 1 378 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar gerçekten de kanun ile getirilmemiş bir sınırlamanın yönetmelik hükınü ile getirilmesinin yerinde olmadığı ifade edilmelidir. Bu çerçevede TİTRK m. 3 kapsamında rehin sözleşmesini kunnaya ehil olarak kabul edilen kimselerin hem rehin alan hem de rehin veren sıfatı ile rehin sözleşmesini kurabilecek- lerini kabul etmek gerekir 48 • Öğretide rehin sözleşmesine taraf olabilmek için sahip olunması gereken bu sıfat koşulunun sadece sözleşmenin kurul- ması anında aranması gerektiği, rehinli alacağın sonradan devredilmesi ha- linde devralan üçüncü kişinin TİTRK m. 3 kapsamında zikredilen sıfatları haiz olmasına ihtiyaç bulunmadığı da ifade edilmektedir 49 • Bu değişiklikler sonrasında rehinli taşınır sicilinin sahip olduğu işlevin iki hususta yeniden değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur. İlk husus, TİTRK m. 7/3 hükmünün rehinli taşınır sicilinin aleniyete ilişkin işlevine olan etkisi iken ikinci husus, geniş bir çerçeve çizen TİTRK m. 7/3 hükmü ile onun uygulamasını daraltan RTSY m. 17/2, c. 2 hükmü arasındaki ilişkidir. Öğretide bir görüşe göre TİTRK m. 7/3 hükmünün kabul edilmesi ile rehinli taşınır sicilinin aleniyete ilişkin işlevi ortadan kaldınlmıştır 50 . Diğer bir görüşe göre ise TİTRK m. 7/3 hükmü ile rehinli taşınır sicili- nin işlevini ortadan kaldırmasa da önemli ölçüde zayıflatılmıştır 51 . Öğretide RTSY m. 17/2, c. 2 kapsamında mevzu olan sınırlandırmanın Ka- nun'da öngörülmemiş olması nedeniyle normlar hiyerarşisi dikkate alınarak göz ardı edilmesi gerektiği ve bu çerçevede sıfatına bakılmaksızın bütün üçüncü 48 Göle/Aydoğan, s. 14.. 49 Bkz. Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş 22. Baskı, İstanbul, 2020, N. 3593a, dn. 13a; Göle/Aydoğan, s. 15; Aytaç, s. 110-111. so Narbay/Yıldız, s. 43; Turgut Öz, ''Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanununa Göre Rehinli Malın Birleşmesi ve Karışması (Kanundaki Önemli Değişikliklerle Birlikte)", Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu, Editörler: Lale Sirmen, Barış Özbilen, Ankara, 2018, s. 126; Altay, s. 345; Seven, s. 36; Ergüne, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 123-124; Kemal Şenocak/Zafer Kahra- man/idil Tuncer Kazancı/Bahar Öcal Apaydın, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, Ankara, 2019, s. 44 ve 133-135. 51 Slrmen, Sempozyum-ilkeler, s. 29; Burak Kara, Ticari işlemlerde Taşınır Rehninin Sona Ermesi, İstanbul, 2018, N. 179 ve 228 (Yazar, TITRK m. 7/3 hükmünün sonradan yapılan değişiklikle kabul edildiğinden hareketle sonraki tarihli hükmün özel hükmün önceki tarihli hükmü ilga etmesinin düşünülebileceğini de ifade etmektedir. Gerçekten de böyle bir çıkarım mümkün olmakla birlikte kanunun amacı dikkate alındığında doğrudan böyle bir çıkarımda bulunmak elverişli neticeler do- ğurmayacaktır); TITRK m. 7/3 hükmünün aleni olduğu belirtilen bir sicil ile bağdaşmayacağından tamamen kaldırılması gerektiği yönünde bkz. Süleyman Kandemir, Ticaret Hukuku ve Eşya Hukuku Boyutuyla ncari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu, Ankara, 2018, s. 141. 6750 Sayılı Kanun Kapsamında Rehnin Aleniyeti ve Belirliliği 379 kişilerin iyi niyetinin korunması gerektiği ifade edilmektedir 2 • Diğer bir görüşe göre ise RTSY m. 17/2, c. 2 hükmü ile iyiniyeti korunacak olan kimseler doğ- rudan sınırlandırılmıştır ve bu hükümde zikredilenlerin iyi niyetinin korunma- yacağı kabul edilmelidir. 53 Gerçekten de RTSY m. 17/2, c. 2'nin nonnlar hiye- rarşisine aykırılık diğer bir deyişle kanunla getirilmemiş bir sınırlamanın yö- netmelik hükmüyle tesis edilemeyeceği gerekçesiyle bağlayıcı olmadığını kabul etmek gerekir. Ancak TİTRK m. 7/3 hükmü münferit olarak ele alındığında oldukça geniş çerçeve çizen bir hükümdür ve herhangi bir sınırlama söz konusu olmaksızın hükmün bütün üçüncü kişiler bakımından uygulanması, TİTRK ile ulaşılmak istenen amaca erişilmesini önemli ölçüde engeller. Burada hüküm, uygulama alanının sınırlanması için her ne kadar bağlayıcı bir norm bulunmasa da karnımın amacı dikkate alınarak teleolojik daraltıcı yoruma tabi tutulmalı- dır4. Bu çerçevede hükmün uygulama alanının sınırlandırılmasında RTSY m. 17/2 hükmünde zikredilen esaslardan faydalanmak, hem kanunun amacı ile hem de kamın koyucunun iradesi ile uyumlu bir sonuca ulaşmamızı sağlar. Yü- rürlükte bulunan TİTRK m. 7/3 hükmü çerçevesinde kural olarak iyi niyetin korunacağı diğer bir deyişle sicile tescil edilmiş hakkın varlığının bilinmediği- nin ileri sürülebileceği kabul edilse dahi somut olayın gerekleri veya devralan kimsenin kişisel özelliklerinin ilgili sicilin incelemesi yükümlülüğünü doğurabi- leceği ve bu çerçevede iyiniyetin ileri sürülmesinin engellenebileceği ifade edi- lebilir5 5 • Bu yorum her ne kadar somut olay adaletinin tesisinin sağlanması ba- kımından önem arz etse de 6750 sayılı Kanun ile getirilen rehin türüne katego- rik olarak işlevsellik kazandırmaya elverişli değildir. Bu nedenle öncelikle rehin konusu bakımından misli eşya olarak nite- lendirilebilecek hammadde, sarf malzemesi ve stok gibi eşya üzerinde TİTRK kapsamında rehin kurulup kurulmadığına akabinde rehinli eşyanın devredildiği üçüncü kişilerin TİTRK m. 3 kapsamına giren kimselerden olup olmadığına göre ayn ayrı değerlendirmede bulunmak gerekir. 52 Sınırlayıcı ek şartların kanunilik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle bağlayıcılığı bulunmadığı yönün- de bkz. Seven, s. 35, dn. 148; Benzer şekilde yönetmelik hükmünün yerinde olmadığı yönünde bkz. Ülgen/Helvacı/Kaya/Nomer Ertan, s. 236-237; Baydak, s. 186 (Yazar, yönetmelik hükmünün uy- gulanabilirlik durumuna değinmeden söz konusu hüküm ile getirilen şartların isabeti! olmadığını ifade etmektedir). 53 Kara, N. 228; Fırat Bayezit, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Kapsamında Rehin Sözleşmesi ve Hükümleri, İstanbul, 2019, s. 260. 54 Teleolojik daraltıcı yoruma ilişkin bkz. HalOk Nami Nomer/Paklıe Ezgi Akbulut, Medeni Hukuka Giriş Bölüm 1, İstanbul, 2019, N.87-89. 55 Halil Akkanat, Türk Medeni Hukukunda iyi Niyetin Korunması, lstanbul, 2010, s. 107. 380 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar B. Misli Eşyalar Bakımından ı. TITRK m. 3/a Kapsamındaki Kimseler ve Sicili İncelemekle Yükümlü Olanlar Bakımından TİTRK m. 3/a kapsamında rehin sözleşmesini kurmaya ehil tacir dışın- daki kimseler bakımından devir konusunun misli eşya olması halinde bir görüşe göre her ne kadar bu kimselerin taşınır rehni sicilini inceleme yü- kümlülüğü söz konusu olsa da rehin konusunun belirliliği noktasındaki muğ- laklık, kendilerine karşı sicildeki rehin kaydının ileri sürülmesine engeldir ve bu nedenle iyiniyetlerinin korunması gerekir5 6 • Tacir kimselerin ticari işletmenin dönen malvarlığı içerisinde bulunan eşyaları devralması bakımından kural olarak iyiniyetinin korunduğu; ancak söz konusu kimsenin devraldığı eşyanın ekonomik boyutunun hayatın ola- ğan akışının dışında bir büyüklükte olması durumunda sicili inceleme yü- kümlülüğünün TTK. 57 m. 18/2 (basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlü- lüğü) kapsamında bulunduğu ve bu nedenle TİTRK m. 7/3 kapsamında iyiniyetlerinin korunamayacağı öğretide ifade edilınektedir 8 • Diğer bir görü- şe göre ise tacirlerin basiretli iş adamı gibi hareket etmek yükümlülüğü dev- re ilişkin hukuki işlemin ekonomik boyutundan bağımsız olarak var oldu- ğundan tacirler bakımından herhangi bir istisna bulunmaksızın sicili incele- me yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmek ve buna göre değerlendir- mede bulunmak gerek.ir 9 • Kanaatimizce rehin konusu olan misli eşyalar bakımından TİTRK m. 3/a kapsamındaki kimseler içerisinde tacir olanlar ve diğerleri şeklinde bir ayrım yapılması yerinde değildir. Gerçekten de basiretli i•ş adamı gibi hareket etme yükümlülüğünün varlığı, tacirlerin iyiniyetini ileri sürme imkanını önemli ölçü- de kısıtlamasını gerektirse de rehin sözleşmesine taraf olabilecek diğer kimseler bakımından korumanın kapsamını genişletmeye ayrıca ihtiyaç yoktur. Zira TİTRK m. 4/6, bent c hükmü uyarınca misli eşyanın ferdileştirilıneden rehne konu edilmes� rehin konusunun belirliliğini ortadan kaldıran objektif bir du- rumdur ve basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü tacirler ve diğer rehin kurmaya ehil olanlar arasında doğrudan bir aynın yapılınasını gerektir- 56 Anulya/Acar, N.129.. 57 RG. 27846-14.02.2011. 58 Seven, s. 37. 59 Anulya/Acar, N. 128. 6750 Sayılı Kanun Kapsamında Rehnin Aleniyeti ve Belirliliği 381 mez 60 • Bu nedenle rehin konuswnın ferdileştirilmemiş misli eşya olması halinde devralanın TİTRK kapsanunda rehin kwn1aya ehil olmasından bağımsız olarak iyi niyetinin korunınası gerekir. Rehin konusunun misli eşya olması ve TİTRK uyarınca ferdileştirilnuş olması durun1w1da ise TİTRK m. 3/a kapsamındaki kimselerin sicili incelemekle yükümlü olduğu ve bu nedenle iyiniyet iddiasında bulunan1ayacaklarını ifade etmek gerekir. 2. Diğer Kimseler Bakımından Diğer kimseler ifadesi, esas olarak TİTRK m. 3/a kapsamında olmayan ki- şileri ifade etmektedir. Bu kimseler TİTRK kapsanunda taşınır rehni kuramaya- cakları için bu düzene ve işleyişine dair detaylı bilgi sahibi olmalan da mümkün değildir. Aynca 7099 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonrasında TİTRK m. 5'de zikredilen hammadde, sarf malzemesi ve stoklar gibi misli eşyaların ferdileştirilmeden rehne konu olması mümkün olduğundan rehin hukukunda geçerli olan belirlilik ilkesi uygulanamaz ve bu nedenle üçüncü kişilerden rehnin varlığına ilişkin bir bilgi sahibi olmalan beklenemez 61 . Bu nedenle TfK m. 3/a kapsamında bulunmayan kimseler bakımından TİTRK kapsamında ku- rulmuş olan rehin hakkının varlığından haberdar olına yükümlülüğü açıkça kabul edilmedikçe yüklenemeyeceğinin ve 7099 sayılı Kanun ile yapılan deği- şikliklerde koruma altına alınmak istenenlerin bu kimseler olduğunun kabul edilmesi gerekir. Dolayısıyla TİTRK m. 3/a kapsanuna girmeyen kimseler ba- kımından ferdileştirilmiş veya ferdileştirilmemiş rehin konusu misli eşyanın devralınmasının söz konusu olması durumunda sicildeki kaydın varlığına daya- narak: üçüncü kişinin iyi niyetinin bertarafı mümkün olmayacaktır 62 • C. Misli Eşya Haricindeki Varlıklar Bakımından 1. TİTRK m. 3/a Kapsamındaki Kimseler ve Sicili İncelemekle Yükümlü Olanlar Bakımından Tacirler bakımından ticari işletmenin duran diğer bir deyişle olmazsa olmaz unsuru olan bir malvarlığının devralınması söz konusu ise rehinli 60 Basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğünün tacir kimselerin iyi niyetine etkisi için bkz. Mustafa Alper Gümüş, "6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 18/ll'de Yer Alan "Basiretli iş Adamı (Tacir) Davranışı" Ölçütünün lyiniyetin (TMK m. 3) Varlığının Belirlenmesindeki işlevi", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Cevdet Yavuz'a Arma- ğan, Y. 2016, C. 22, s. 3, s. 1221-1240.s. 1228-1237. 61 Antalya/Acar, N. 127. 62 Antalya/Acar, N. 127 ve 130. 382 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar taşınır sicilinin incelenmesi yükümlülüğü yukarıda ifade edildiği üzere basi- retli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğüne dayalı olarak devam et- mek.1edir ve bu kimselerin TİTRK ın. 7/3 hükmünün kapsamı dışında olduğu öğretide ifade edilmektedir 63 . Kanaatimizce burada sicili inceleme yükümlülüğünün varlığını kabul ile iyi niyetin ileri sürülemeyeceğini kabul etmeye ihtiyaç bulunmamaktadır. Zira TİTRK m. 7/3 hükmü kanunun amacı göz önüne alınarak teleolojik (anıaca göre) daraltıcı yorunıa tabi tutulursa hükmün TİTRK kapsamında rehin hakkı kurmaya ehil olanların menfaatlerini korumayı amaçlamadığını ve bu nedenle TİTRK kapsamında rehin hakkı kurmaya ehil olanların iyi niyetlerinin TİTRK m. 7/3 kapsamında korunmayacağını kabul etmek gere- kecektir. Bu çerçevede tacirler, TİTRK kapsamında rehin kurmaya ehil kim- seler olduklarından söz konusu sicile tescil edilmiş hakkın varlığını bilme- diklerini ileri süremeyeceklerdir. 2. Diğer Kimseler Bakımından 7099 sayılı Kanun ile değişik TİTRK m. 7/3 hükmünün açık lafzı karşı- sında TİTRK m. 3/a kapsamında olmayan kimselerin rehin konusu olmuş misli eşya haricindeki varlıkları edinmelerinde halinde de iyi niyetlerinin korunacağının kabul edilmesi gerekir. 63 Seven, s. 36-37. - 67S0 S{: yılı Kanun Kapsamında Rehnln Aleniyeti ve Bellrllllğl 383 SONUÇ ı. 6750 sayılı Kanun ile kamın koyucu, ticari işlemlerde taşınır rehninin zilyetliğe devrine bağlı olarak kurulmasına önemli bir istisna getirmiştir. Bu istisnanın önemi, hem taşınır rehninde aleniyetin sağlanmasına iliş- kin temel prensipten ayrılınmış olmasına hem de taşınır rehni olarak ad- landırılsa da rehin konusu olabilecek varlıkları rehin konusunun belirli- liği prensibini ortadan kaldıracak genişliğe çıkarmasına dayanmaktadır. Kanuıı koyucu, her ne kadar amaca ilişkin ilk maddede teslimsiz ve aleni bir _rehin türü olarak bu rehin türünü yaygınlaştırmayı hedeflediği- ni belirtmişse de söz konusu anıacın netice itibariyle hasıl olduğunu ifa- de etmek münıh.'Üll değildir. Zira kanun koyucu, aleniyeti zilyetliğin devrine bağlı olmaktan çıkarıp bir sicile bağlamış olmasına rağmen hakkın sicile kaydedilmesinin sonuçlarını diğer bir deyişle sicilin işlevi- ni sistemli ve tutarlı bir biçimde düzenleyememiştir. 3. 6750 sayılı Kanun'un kabul edildiği ilk hali bakımından sicilin aleniyete ilişkin işlevinin ne olduğuna ilişkin tartışmalar mevcut iken kanun ko- yucu, 7099 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerle bu tartışmaları sona erdirmek yerine daha derin sorulara yol açmıştır. 4. 6750 sayılı Kanun'un kabul edildiği ilk hali bakımından sicilin her ne kadar m. 8/2'de aleni olduğu ifade edilse de aleni olmanın hukuki sonu- cu tapu sicilinde aleniyetin sonucuna ilişkin TMK m. 1020/3 hükmü gi- bi açıkça kaleme alınmadığı için öğretide tescil ile üçüncü kişilerin hak- kın varlığının bilinmediğinin ileri sürülüp sürülemeyeceği tartışılmış ve her iki yönde de görüşler savuııulmuştur. Bu çerçevede sicile tescilin aleniyeti tesis ettiğini ve üçüncü kişilerin hakkın varlığını bilmediğini ileri sürümeyeceğini kabul eden yazarlar bile rehin konusunu da dikkate alarak belirlenebilirliğin muğlak olduğu haller bakımından üçüncü kişi- lerin rehin konusu üzerindeki kazanımlarında iyi niyetinin korunmasının gerekeceğini kabul etmiştir. 5. Bu tartışmanın uygulamada bir çözüme kavuşması için gerekli bir vakit geçmeden kanun koyucu, 7099 sayılı Kanun ile 6750 sayıda önemli de- ğişiklikler meydana getirmiştir. Bunlardan çalışmada bakımdan en önemli iki tanesi TİTRK m. 7/3 hükmünün değiştirilerek üçüncü kişile- rin rehin konusu varlık üzerindeki kazanımlarda iyi niyetinin korunaca- ğının ve TİTRK m. 4/6, c bendinde rehin konusu olabileceği belirtilen 384 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: ncari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar l misli eşyaların ferdileştirilmeden diğer bir deyişle tam olarak belirlen- meden rehin konusu olabileceğinin kabul edilmesidir. 6. Zikredilen bu hükümler sonucunda öğretide rehinli taşınır sicilinin ale- niyeti sağlama işlevini tamamen veya önemli ölçüde kaybettiği ifade edilmiştir. Gerçekten de TİTRK m. 7/3 hükmünün açık lafzı karşısında rehinli taşınır sicilinin işlevinin değişiklik öncesi ile aynı olduğunun ifade edilınesi mümkün değildir. Ancak lafza bağlı kalınarak bütün üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunacağının kabul edilmesi de 6075 sayı- lı Kanun ile öngörülen teminat aracının işlevsizleşmesine yol açacaktır. Kanun koyucunun hüküm değişikliği ile böyle bir sonucu amaçlayaca- ğını kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle kanun koyucunun 6750 sayılı Kanun m. 1'de zikrettiği amaç da dikkate alınarak hükmün teleo- lojik redüksiyon aracılığıyla daraltıcı yoruma tabi tutulması yerinde ola- caktır. Bu daraltıcı yorum faaliyetinde 6750 sayılı Kanun'da yapılan de- ğişikliği müteakiben Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği 'nde yapılan de- ğişiklik ile kabul edilen RTSY m. 17/2, c. 2'nin dikkate alınması TİTRK ile getirilen düzenin işlerliğini korumak konusunda yerinde ola- caktır. 7. Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği m. 17/2, c. 2'ye göre TİTRK m. 3/a kapsamında rehin kurmaya ehil kabul edilenler ve sicili inceleme ile yü- kümlü olanlar haricindeki kimselerin iyiniyeti korunacaktır. Bu hüküm, kanun koyucunun öngörmediği bir sınırlama getirdiği için normlar hiye- rarşisine aykırı olsa da sistemin işlerliğini sağlamak için TİTRK m. 7/3 hükmünün daraltıcı yorumu faaliyetinde kendisinden faydalanılacaktır. 8. TSCY m. 17/2, c. 2'den faydalanılarak TİTRK m. 7/3 hükmünün uygu- lama alanı sınırlandırıldığında öncelikle TİTRK m. 5 kapsamında rehin konusu eşyanın misli eşya olarak nitelendirilebilecek varlık olup olma- masına göre akabinde rehinli varlığı devralan üçüncü kişinin TİTRK m. 3/a kapsamında zikredilen kimselerden olup olmadığına göre değerlen- dirmelerde bulunulacaktır. Öğretide her ne kadar aksini ifade eden ya- zarlar bulunsa da kanaatimizce misli eşyaların ferdileştirilmeden rehnedildiği diğer bir deyişle rehin konusunun belirliliğinin tam olarak sağlanamadığı durumlarda hem TİTRK m. 3/a kapsamındaki kimselerin hem de bunların dışındaki kimselerin iyi niyetinin korunması gerekir. Burada TİTRK m. 3/a kapsamındaki kimselerden tacirler ve diğerleri arasında bir ayrım yapılması yerinde değildir. Zira iyiniyetin korunma- sının burada kaynağı, rehin konusunun belirlenebilirliğinin tesis edile- 6750 Sayılı Kanun Kapsamında Rehnin Aleniyeti ve Belirliliği 385 memiş olması nedeniyle hakkın konusunun ileri silıiilıneye elverişsiz olmasıdır. Üzerinde 6750 sayılı Kanw1 kapsamında rehin kurulmuş bu- lw1an misli eşyal?fın TİTRK m. 3/a kapsamında olmayan kimselerce devralınması dunıınunda ise bu kimselerin TİTRK m. 7/3 hükmü kap- samında doğrudan korunması gerekir. Ancak misli eşya dışında rehin konusu olabilecek varlıklar bakımından rehin konusunun belirliliği Re- hinli Taşınır Sicili'nden anlaşılabildiğinden Kanun ile getirilmek istenen düzenin bir gereği olarak TİTRK m. 3/a kapsamındaki kimselerin iyiniyetinin korunmasından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Bu so- nuca TİTRK ın.7/3 hükmünün teleolojik yorum yoluyla sınırlandırılma- sı ile ulaşılabilecektir. Misli eşya olmayan haricindeki varlıkların rehin konusu olduğu hallerde TİTRK m. 3/a kapsamında bulunmayan kimse- ler tarafından rehin konusunun devralınması söz konusu olursa TİTRK m. 7/3 hükmünün doğrudan uygulanması gündeme gelecek olup kendi- lerinin iyiniyetli kazanımlarının korunması gerekecektir. 386 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar KAYNAKÇA Acar, Faruk: Rehin Hukuku Dersleri, Gözden Geçirilmiş İkinci Bası, İstanbul, 2017. Akkanat, Halil: Türk Medeni Hukukunda İyi Niyetin Korunması, İstanbul, 2010. Altay, Sabah: "Taşınır Relıni Sicili", Uluslararası Yönetim, Ekonomi ve Politika Kongresi 2018 Bahar Tam Metin Bildiriler Kitabı, 2018 (https://www.researchgate.net/profile/Icomep-Congress/publication/32740 l 952_ International_Congress_of_Management_Economy_and_Policy_2018_- - Spring_Proceesings_Book/links/5b8d320392851c1e I 244a0c5/International- Congress-of-Management-Economy-and-Policy-2018-Spring-Proceesings- Book.pdf). Antalya, Gökhan/Acar, Faruk: Ticari İşlemlerde Taşınır Relıni (6750 Sayılı Ticari İşlemler- de Taşınır Rehni Kanunu Çerçevesinde İlk Tespitler), 3. Baskı, İstanbul, 2020. Aytaç, Zühtü: "Ticari İşlemlerde Taşınır Relıni Kapsamında Taraflar'', Ticari İşlemlerde Taşınır Relıni Sempozyumu, Editörler: Lale Sinnen, Barış Özbilen, Ankara, 2018. Baydak, Ecrin: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, İstanbul, 2018. Bayezit, Fırat: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Kapsamında Rehin Sözleşmesi ve Hükümleri, İstanbul, 2019. Ergüne, Mehmet Serkan: Hukukumuzda Taşınır Rehninin, Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 2. Bası, İstanbul, 2020 ("Teslime Bağlı Taşınır Relıninin Kuruluşu" olarak kısaltılmıştır). Ergüne, Mehmet Serkan: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Kuruluşu", Ticari İş- lemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu, Editörler: Lale Sirmen, Barış Özbilen, Anka- ra, 2018 ("Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Kuruluşu" olarak kısaltılmıştır). Göle, Celal/ Aydoğan, Gökhan: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nun Ticaret Hukuku Açısından Değerlendirilmesi", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 33, S. 1, Y. 2017, s. 5-51. Gümüş, Mustafa Alper: "6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 18/ll'de Yer Alan "Basiretli İş Adamı (Tacir) Davranışı" Ölçütünün İyiniyetin (TMK m. 3) Var- lığının Belirlenmesindeki İşlevi", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Cevdet Yavuz'a Armağan, Y. 2016, C. 22, S. 3, s. 1221-1240. Gürpınar, Damla: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Teslime Bağlı Taşınır Rehni Kurallarından Ayrılan Yönleri", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 1, Y. 2017, s. 111-159 ("Teslime Bağlı Rehin ile Ayrılan Yönler" olarak kısaltılmıştır). Gürpınar, Damla: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Uyarınca Kurulmuş Olan Rehinli Taşınır Sicilinin Tapu Sicili ile Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, Y. 2017, s. 61-102 ("Tapu Sicili ile Karşılaştırma" olarak kısaltılmıştır). Hatemi, Hüseyin/ Serozan, Rona/Arpacı, Abdulkadir: Eşya Hukuku, İstanbul, 1991. 6750 Sayılı Kanun Kapsamında Rehnin Aleniyeti ve Belirliliği 387 Kandemir, Süleyman: Ticaret Hukuku ve Eşya Hukuku Boyutuyla Ticari işlemlerde Taşınır Relmi Kanunu, Ankara, 20 ı8. Kara, Burak: Ticari İşlemlerde Taşınır Relminin Sona Ermesi, İstanbul, 2018. Kırca, Çiğdem: 'Taşınır Relminde Sıra", Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Sempozyu- mu, Editörler: Lale Sinnen, Barış Özbilen, Ankara, 2018. Narbay, Şafak/ Yıldız, M. Enes: "Ticari İşlemlerde Taşınır Relmi Kanunu Çerçevesinde Ticari İşletme Relminde "Rehinli Taşınır Sicili"nin Diğer Sicillerle İlişkisi Üzerine Bir İnceleme", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 34, S. 4, Y. 2018, s. 37-90. Nomer, Haluk Nami: Beklenen Haklar Üzerindeki Tasarrufların Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2002. Nomer, Haluk Nami/ Akbulut, Pakize Ezgi: Medeni Hukuka Giriş Bölüm I, İstanbul, 2019. Nomer, Haluk Nami/ Ergüne, Mehmet Serkan: Eşya Hukuku, 9. Bası, İstanbul, 2022. Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, Gözden Geçi- rilmiş 22. Baskı, İstanbul, 2020. Oktay-Özdemir, Saibe: "Ticari İşlemlerde Taşınır Relmi Kanununa Göre Üzerinde Rehin Hakkı Kurulabilecek Ticari İşletmeler Dışındaki Taşınır Varlıklar'', Ticari İşlemlerde Taşı- nır Relmi Sempozyumu, Editörler: Lale Sirmen, Barış Özbilen, Ankara, 2018. Öz, Turgut: "Ticari İşlemlerde Taşınır Relmi Kanununa Göre Rehinli Malın Birleşmesi ve Karışması (Kanundaki Önemli Değişikliklerle Birlikte)", Ticari İşlemlerde Taşı- nır Rehni Sempozyumu, Editörler: Lale Sirrnen, Barış Özbilen, Ankara, 2018 ("Sempozyum-Karışma ve Birleşme" olarak kısaltılmıştır). Öz, Turgut: "Ticari İşlemlerde Taşınır Relmi Kanunu", İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, S. 2, Y. 2017, s. 151-186 ("İlk Değerlendirme" ola- rak kısaltılmıştır). Seven, Vural: Ticari İşlemlerde Taşınır Relmi Kanunu'na Göre Taşınır (Varlık) Rehni, 2. Baskı, İstanbul, 2019. Sirmen, Lale: Eşya Hukuku, 8. Baskı, Ankara, 2020 ("Eşya Hukuku" olarak kısaltıl- mıştır). Sirmen, Lale: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Düzenleniş Biçimi, Niteliği ve Rehne Hakim Olan İlkeler'', Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu, Editörler: Lale Sirmen, Barış Özbilen, Ankara, 2018 ("Sempozyum-İlkeler'' olarak kısaltılmıştır). Şenocak, Kemal/ Kahraman, Zafer/Tuncer Kazancı, İdil/Öcal Apaydın, Bahar: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, Ankara, 2019. Şit İmamoğlu, Başak: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Bir İnceleme, Ankara, 2017. Uyumaz, Alper/Türk, Mehmet Cemil: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üze- rine Düşünceler", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Der- gisi, C. 25, S. 2, 2019, s. 1416-1456. Ülgen, Hüseyin/Helvacı, Mehmet/Kaya, Arslan/Nomer Ertan, Füsun: Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş ve Kısmen Yeniden Yazılmış Altıncı Basıdan 7. Tıpkı Bası, İstanbul, 2021. r 1 MÜLKİYETİN DEVRİNİ TALEP HAKKI (TİTRK m. 14/1/a.) BİR ÖRTÜLÜ BOŞLUK MUDUR? Dr. Elif Beyza AKKANAT-ÖZTÜRK* GiRİŞ Günümüzde hukuki ilişkilerin karmaşıklığı ve taraflarının birbirine olan mesafesi sebebiyle birbirlerine dair bilgisizlikleri artmıştır. Bu sebeple bir hukuki ilişkide alacaklının, ifa menfaatlerinin borçlusu tarafından korunaca- ğı hususundaki güveni azalmıştır. Bu durum alacaklıların güvencelere duy- duğu ihtiyacı artırmıştır. Ekonomik hayatta varlığın devam ettirilebilmesi, hukuki ilişkilerin sürdürülebilmesine bağlıdır. Sürdürülebilirliğin temini için akla ilk gelen çözüm her zaman alacaklının kendini güvende hissetmesini sağlayacak araçlara bir diğer ifadeyle teminatlara başvurulmasıdır1. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu da teminat imkanlarının genişletilmesi ve geliştirilmesi maksadıyla yürürlüğe girmiştir 2 • Kanun, Teminat İşlemleri Hakkında Model Kanun (UNICTRAL Model Law on Secured Transactions) hükümleri örnek alınarak kaleme alınmıştır 3 • Türk Medeni Kanunu ve Türk İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Karşılaştırmalı Hukuk Anabilim Dalı, ORCID-ID: 0000-0003- 4856-9733 (eba@istanbul.edu.tr). l Thomas Engelhardt, Benjamin Regitz, "The state of nature and lending in an unreformed environment: experience from early transition countries", Secured Transactions Reform and Ac- cess to Credit, eds. Frederique Dahan, John Simpson, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2009, s.141. 2 Bu çerçevede Kanun, taşınmazı olmayan yahut taşınmaz dışında teminat göstermek arzusundaki borçlunun teslime bağlı taşınır rehni kurallarına tabi olmaksızın rehin konusundan istifade etme imkanını da muhafaza ederek kendisine finansman sağlaması temin etmektedir. TITRK m. 1/1. Ay- rıca bkz. Ecrin Bayrak, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni, On iki Levha Yayıncılık, lstanbul 2018, s. 7-8. 3 Teminat işlemleri Hakkında Model Kanun bkz. https://uncitral.un.org/en/texts/securityinterests - 22.11.2022. Model Kanunun Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu bakımından mehaz olarak de- ğil örnek düzenleme olarak nitelendirilmesi gerektiği yönünde bkz. Esra Hamamcıoilu, Argun Karamanlıoilu, "6750 Sayılı Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na ilişkin Bazı Tespitler'', YÜHFD, c. 8, s. 2, 2016, s. 98, Jurix-22.11.2022. Ayrıca bkz. Aslı Makaracı Başak, ''Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Lex Commlssoria Anlaşması Yasağına istisna Getirip Getirmediği Konusu üze- rine Bir Değerlendirme", lnOHFD C. 10, S. 2, 2019, s. 746. r 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar 390 rehin hukuku esaslarıyla söz konusu model kanun ve dolayısıyla Ticari İş- lemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nda yer alan rehin hukuku esasları farklılık göstermektedir. Bu farklılıklar ise birtakım uyumsuzlukların ve kanun hü- künılerinin birbiriyle çatışması ihtimalini gündeme getirmektedir. TİTRK m. 14/1/a. kapsamında düzenlenmiş olan rehinli alacaklının mülki- yetin devrini talep hakkının bu farklılıklardan biri olduğu hususunda tereddüt yoksa da düzenlemenin Türk rehin hukukunda, rehinli alacaklının tabi olduğu l'l.lrallarla uyumu bu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır. Bu çerçevede temel soru TİTRK m. 14/1/a. kapsamında düzenlenmiş olan rehinli alacaklının mülki- yetin devrini talep hakkının, Türk rehin hukukunun temel prensiplerinden olan /ex commissoria yasağına aykırı olup olmadığıdır. İlgili sorunun cevaplanabil- mesi bakımından öncelikle TİTRK m. 14/1/a. uyarınca öngörülen hukuki imka- nın ne olduğu açıklanacak akabinde lex commissoria yasağının anlamı ve amacı dikkate alınarak bu hakkın yasak karşısındaki durumu tespit edilecektir. 1. KENDİNE ÖZGÜ BİR TAŞINIR REHNİ DÜZENİ: TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU A. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu ve Kendi Özgü Düzeni Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nun yürürlük amacı Türk Me- deni Kanunundaki taşınır rehni hükümlerinden farklı bir düzen öngörülıne- sidir 4 • Böylece hem rehnin kurulması esasları hem de rehnin hükümleri ticari hayatın gereklerine uygun hale getirilmesi hedef tutulmuştur. Bir diğer ifa- deyle sadece rehnin kuruluşunda ve kapsamında değiI5; borçlunun borcunu ödememesi halinde de özellikli bir düzen öngörülmüştür. TİTRK m. 14 hükmünde "Temerrüt Sonrası Haklar" düzenlenmiştir. Her ne kadar ilgili hüküm, borçlu temerrüde düştüğü takdirde uygulama alanı bulacağı izlenimini oluşturuyorsa da TİTRK m. 14'te yer alan haklara başvurulabilmesi için alacağın muaccel olması gerekli ve yeterlidir 6 • Bunun- 4 Bkz. TITRK m. 1/1: "Bu Kanunun amacı; teslimsiz taşınır rehin hakkının güvence olarak kullanımının yaygınlaştırılması, bu rehne konu ta;ınırların kapsamının genişletilmesi, taşınır rehninde aleniyetin sağlanması ile rehnin paraya çevrilmesinde alternatif yolların sunulması suretiyle finansmana eri- şimi kolaylaştırmaktır." s Taşınır rehninin kurulması için taşınırın yahut taşınırların teslimi gerekmediği gibi ticari işletmenin bir bütün olarak rehni mümkündür (TITRK m. 5/2). 6 Mustafa Alper Gümüş, "6750 Sayılı Ticari işlerde Taşınır Rehni Kanunu Bakımından Temerrüt Sonrası Haklar'', Bllkent Üniversitesi Hukuk Fakültesl-Ticarl işlemlerde Taşınır Rehnl Sempozyumu- 16.02.2018, eds. A. Ule Sirmen, A. Barış Özbllen, Yetkin Yayınları, Ankara 2018, s. 201. • 1 ;· Mülkiyetin Devrini Talep Hakkı (TİTRK m. 14/1/a.) Bir örtülü Boşluk mudur? 391 la birlikte rehin verenle beraber borçluya gönderilecek olan icra yahut öde- me emrinin temerrüde düşmeyen borçluyu da tenıerrüde düşüreceği atlan- mamalıdır 7 Şu halde TİTRK m. 14 uyarınca sahip olunan hakların icra dai- resi marifetiyle kullanılması sebebiyle borçlu temerrüde düşmüş olacaktır 8 • B. TİTRK m. 14 Kapsamında Düzenlenen Temerrüt Sonrası Haklar TİTRK m. 14 uyarınca: "Bu Kanun kapsamındaki borçların süresinde ffa edilmemesi luilinde alacaklı, aşağıdaki yollara başvurabilir: a) Birinci derece alacaklı ise icra dairesinden 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 24 üncü maddesi uyarınca rehinli taşınırın mülkiyetinin devrini talep edebilir. Bu halde icra dairesi, bu devri Sicile bildi- rir. Rehinli taşınırın, Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca belirlenen değerinin, birinci derece alacaklının toplam alacağından fazla olması durumunda, aradaki fark miktarından, diğer derecelerdeki alacaklıla- ra karşı, birinci derece alacaklı ile rehin veren müteselsilen sorumludur. b) Alacağını, 5411 sayılı Kanun uyarınca faaliyet gösteren varlık yöne- tim şirketlerine devredebilir. Bu halde, varlık yönetim şirketleri, alacaklının 1 rehin sırasına sahip olur. Öncelik hakkı bu Kanunun 11 inci maddesine göre i- l belirlenir. 1 c) Zilyetliğin devrine konu olmayan varlıklarda kiralama ve lisans hak- 1 kım kullanabilir. 1 ı ! ç) Genel hükümler çerçevesinde takip yapabilir." 7 Gümüş, s. 202. 8 Gümüş, s. 202. 9 Bu bent 15.02.2018 tarihli 7099 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 31. maddesiyle Kanun'a eklenmiştir. Bu hükmün yürürlük ta- rihinden önce TİTRK m. 14/2 uyarınca "alacağın yukarıda belirtilen yollarla tahsil edilememesi ha- linde takibin, genel hükümler çerçevesinde yapılacağı" düzenlenmişti. Bu sebeple doktrinde te- merrüt halinde alacaklının sahip olduğu haklar hususunda tartışma mevcuttu. Buna göre: (1) ala- caklının sadece TITRK m. 14'de düzenlenen haklara sahip olduğu ve rehnin paraya çevrilmesi yo- luyla takipte bulunulmasının mümkün olmadığı; ikinci fıkra kapsamında düzenlenen imkanların ise haciz ve iflas yoluyla takip olduğu savunulduğu gibi (Bkz. Gümüş, s. 203; Hasan Hasırcı, "6750 Sayı- lı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nda 7099 Sayılı Kanun ile Yapılan Değişiklikler Çerçevesin- de icra ve iflas Hukuku ile ilgili Olarak Ortaya Çıkması Muhtemel Sorunlar", BATIDER, C. 35, S. 1, 2018, s. 223); (2) hükmün amacının alacaklının icra ve iflas Kanunu uyarınca sahip olduğu imkanla- rın sınırlanması değil kolaylaştırılması olduğu dikkate alındığında alacaklının rehnln paraya çevril- mesi yoluyla takip yoluna da başvurabileceği ileri sürülmüştür (bkz. Gökhan Antalya, Faruk Acar, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni, 3. Bası, Aristo Yayınevl Yayınları, lstanbul 2020, s. 148). Bu tartışma ikinci görüş lehine açık kanun hükmüyle çözüme kavuşturulmuştur. - 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar 392 TİTRK m. 14 uyarınca düzenlenmiş bulunan haklar alacaklının tali bir hak olan rehinle güvence altına alınmış borcu bakımından ifa etmeme rizi- 1 kosu gerçekleştiğinde başvurabileceği seçimlik haklar niteliğindedir 10 • Şüp- hesiz sahip olunan haklar, asıl alacağın niteliği de göz önünde bulundurula- rak belirlenecektir 11 • Temerrüt sonrası haklardan ilki mülkiyetin devrini talep imkanıdır ki takip edilen bölümlerde bu hakkın niteliği ve Türk rehin huku- kunun genel ilkeleriyle ilişkisi ayrntısıyla değerlendirilecektir. Bu değerlen- dirmeye geçilmeden önce alacaklıya TİTRK m. 14 uyarınca tanınan imkan- lardan bu hükme özgü olan haklara temas edilmesi uygun olacaktır. TİTRK m. 14/1/b uyarınca rehin alacaklısı, alacağını, 5411 sayılı Kanun uyarınca faaliyet gösteren varlık yönetim şirketlerine devredebilir. Bu devrin akabinde devralan varlık yönetim şirketi, alacaklının rehin sırasına sahip ola- caktır. Rehin konusu üzerinde tesis edilen birden fazla rehin hakkı arasındaki öncelik ilişkisiyse TİTRK m. 11 uyarınca belirlenecektir 12 . Kanun hükmünün lafzında doğrudan böyle bir sınırlama yer almasa da Uygulama Yönetmeliği (m. 41/1) ve hükmün sistematiği dikkate alınarak bu hakkın sadece mülkiyeti devir talebini ileri sürebilecek alacaklılara ait olduğu ifade edilmektedir1 3 • Bununla birlikte isabetli olan kanun hükmünde yer almayan bir sınırlama ile hakkın sınırlandırılmaması ve bu imkanın birinci derece veya sırada yer alan rehin alacaklısına özgü bir imkan olarak değil tüm rehinli alacaklılar bakımın- dan sahip olunan bir hak olarak değerlendirilmesidir 14 . Aksi takdirde TİTRK m. 11 hükmüne yapılan atıf da anlamsız hale gelmiş olacaktır. TİTRK m. 14/1/b uyarınca devralmaya yetkili üçüncü kişi olarak sadece varlık yönetim şirketleri gösterilmişse de Uygulama Yönetmeliği m. 41/1 uyarınca devrin varlık yönetim şirketlerinin yanında üçüncü kişilere de ger- 10 Gümüş, s. 204; Yurtman, s. 60. Ayrıca bkz. Antalya/Acar, s. 147. 11 Örneğin alacak hakkının rehni söz konusu olduğunda alacaklının TITRK m. 14 uyarınca mülkiyetin devri talebine, ne de kiralama veya lisanslama hakkı mevcuttur. Bkz. Yurtman, s. 61. 12 TITRK m. 11: "Aynı taşınır varlık üzerinde derece sırası belirtilmeksizin birden fazla rehin hakkı tesis edilmesi halinde alacaklıların öncelik hakkı, rehnin kurulma anına göre belirlenir. Derece belirtil- mesi halinde ise derece sırası esas alınır. (2) Sonraki sırada yer alan rehinli alacaklılara boşalan de- receye geçme hakkı verilmesi halinde ilk sırada yer alan rehin alacaklısı alacağını tamamen alma- dan bir sonraki rehin alacaklısına ödeme yapılmaz. (3) (Mülga: 15/2/2018-7099/30 md.) (4) Getirisi üzerinde ayrıca bir rehin tesis edilmemiş ise varlığın getirisi üzerindeki öncelik hakkı, asıl rehinli varlığın öncelik sırasıyla aynıdır." 13 Bu alacaklı da TITRK m. 14/1/a uyarınca birinci derece veya sırada yer alan rehin alacaklısıdır. Ayrıca bkz. Antalya/Acar, s. 153. 14 Yurtman, s. 195. i f ı ı 1 Mülkiyetin Devrini Talep Hakkı (TITRK m. 14/1/a.) Bir Örtülü Boşluk mudur? 393 çekleştirilebileceği düzenlenmiştir 15 . Nitekim doktrinde bu hükmün "renk- siz" bir hüküm olduğu ve alacaklıya ayrıca "özel bir hak-yetki" temin etme- diği ifade edilmektedir 16 • Bu devir imkanı TBK m. 183 vd. hükümleri uya- rınca düzenlenıniş alacağın devri esaslarına tabidir. Hakkın kullanılabilme- sinin ilk şartı ise alacağın devri önünde bir engelin bulunmamasıdır 11 • Bu kapsamda varlık yönetim şirketlerinin devralabileceği alacakların niteliğine yönelik bir sınır olduğuna da ayrıca dikkat çekilmelidir. Bu çerçevede TİTRK m. 3 uyarınca rehin sözleşmesinin taraflarından biri her zaman kredi k.'Ufllluşu değildir. Ancak varlık şirketlerinin bir alacağı devralabilmesi için kredi kuruluşu (yahut sigorta şirketleri) tarafından verilen hizmetlerden do- ğan alacak niteliğinde olması gerekmektedir 18 . Bu durumun bir sonucu ola- rak TİTRK m. 14/1/b hükmünün uygulanabilmesi için diğer kanuni düzen- lemelerden doğan bir devir engelinin de bulunmaması gerekmektedir 19 . TİTRK m. 14/1/c uyarınca alacaklıya tanınmış olan diğer bir hak ise zilyet- ! liğinin devri mümkün olmayan varlıklarda kiralama veya lisans hakkıdır2°. Hakkın konusu oluşturan değerlere örnek kabilinden fikri haklar, ticari plaka ve ticari hat, idari izin belgesi niteliğinde olmayan lisans ve ruhsatlar ve ticari pro- l jeler sayılabilecektir2 1 . Bu hak bakımından sınır ise rehin konusu varlığın kira 1 veya lisans ilişkisi kurulmasına elverişli olınasıdır2 2 • Ürün getirmeyen ve fakat ; kullanıma elverişli değerler bakımından kiralama (kullanma ve yararlanma imkanı tanıma) ürün veren değerler bakımından ise lisans sözleşmesine konu edilmesi (lisans hakkı tanınması) yahut ürün kirası sözleşmesi kurulması söz konusu olacaktır23. Doktrinde bu hükmün altı kira, konut ve çatılı işyeri kirası ve 15 Devrin üçüncü kişilere de yapılabileceği yönünde ayrıca bkz. Gümüş, s. 222; Yurtman, s. 196. 16 Bkz. Gümüş, s. 222. 17 Gümüş, s. 222; Yurtman, s. 201. 18 Varlık şirketlerinin devralabileceği alacaklara ilişkin düzenleme için bkz. VARLIK YÖNETiM ŞiRKET- LERİNİN KURULUŞ VE FAALiYET ESASLAR! iLE DEVRALINACAK ALACAKLARA iLiŞKiN iŞLEMLER HAK- KINDA YÖNETMELİK, m. 12 (RG. 14.07.2021, S. 31541). 19 Ayrıca bkz. Gümüş, s. 223. 20 Bu imkan teminat hukukuna ilişkin birçok uluslarararası düzenlemede de kendisine yer bulmakta- dır. Ayrıca bkz. Yurtman, s. 163. 21 Gümüş, s. 224. 22 Gümüş, 206; Yurtman, s. 164. 23 Gümüş, 224. Yurtman tarafından ifade edildiğinin aksine bu hak sadece ürün getiren değerler bakımından değil; ürün getirmese de kullanılması ve yararlanılması mümkün değerler bakımından da başvurulabilecek bir imkandır. Ayrıca bkz. Yurtman, s. 164. - 1 1 394 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar 1 üıiin kirası hükümlerinde yer alan sınırlamalara tabi olmaksızın alacaklısına kullanım imkanı tanıma yetkisi bahşettiği ifade edilmektedir2 4 • il. TİTRK m. 14/1/a KAPSAMINDA MÜLKİYETİN DEVRiNİN TALEP EDİLMESi TİTRK m. 14 kapsamında "kendine özgü" rehin hakkına uygun birtakım imkanlar 25 ve bu imkanlara yönelik yine "kendine özgü" bir uygulama meka- nizması öngörülmüştür 26 • Bu imkanlardan biri de rehinli alacaklı borçlunun borcunu ödememesi halinde rehnin paraya çevrilmesi talebinden önce rehin konusunun mülkiyetinin icra dairesi marifetiyle talep etme yetkisidir2 1 . Bu imkan rehinli alacaklının rehin konusunun mülkiyetini talep etme yetkisi işa- ret edilen Model Kanunda da yer almaktadır2 8 ve ayni bir talepti.r2 9 • Buna göre: "Birinci derece alacaklı ise icra dairesinden 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 24'üncü maddesi uyarınca re- hinli taşınırın mülkiyetinin devrini talep edebilir. Bu halde icra da- iresi, bu devri Sicile bildirir. Rehinli taşınırın, Kanunun 13'üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca belirlenen değerinin, birinci de- rece alacaklının toplam alacağından fazla olması dunımunda, aradaki fark miktarından, diğer derecelerdeki alacaklılara karşı, birinci derece alacaklı ile rehin veren müteselsilen sorumludur. " Borcunu ifa etmede temerrüde düşen borçludan, İcra İflas Kanunu 'nda yer alan taşınır teslimi başlıklı hüküm çerçevesinde rehinli taşınırın mülki- yetinin devrini talep edilebilecektir. TİTRK m. 13 uyarınca rehinli taşınınn değeri tespit edilecektir. İfade edildiği üzere bu talep kanundan doğan 30 ayni bir taleptir. Kanundan doğan bu hakkın kullanılabilmesi ve tasarruf işlemi- 24 Bununla birlikte kullanma hakkına yönelik sözleşmeye niteliğine göre adi kira, konut ve çatılı işyeri kirası ve ürün kirası hükümleri uygulanacaktır. Ayrıca bkz. Gümüş, s 224. 25 TİTRK m. 14/1/b. uyarınca alacağın varlık yönetim şirketine devri imkanı rehinli alacaklının rehin hakkına bağlı bir hakkı değil; doğrudan rehinle güvence altına alınan alacağın alacaklısı olması do- layısıyla sahip olduğu bir yetkidir. Bkz. Gümüş, s. 204. 26 Turgut Öz, ''Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu", IKÜHFD, Prof. Dr. lur. Merih Kemal Omağ'a Armağan, C. 16, S. 2, 2017 (Özel Sayı), s. 175; Gümüş, s. 202. 27 Haıalcan Yurtman, 6750 Sayılı Ticari işlerde Taşınır Rehni Kanunu Uyarınca Temerrüt Sonrası Haklar, On iki Levha Yayıncılık, lstanbul 2021, s. 71. 28 Bkz. UNICTRAL Model Law on Secured Transactions, Art. 80. 29 Damla Gürpınar, ''Ticari işlemlerde Taşınır Rehninln Teslime Bağlı Taşınır Rehnl Kurallarından Ayrılan Yönleri", DEÜHFD, C. 19, S. 1, 2017, s. 143; Gümüş, s. 204; Yurtman, s. 65. 30 Yurtman, s. 65. - Mülkiyetin Devrini Talep Hakkı (TITRK m. 14/1/a.) Bir örtülü Boşluk mudur? 395 • • nin tamamlanması için taraflar arasında bir ayni sözleşme kurulması gerek- ınez 31 Rehin konusu taşııurın mülkiyetinin devri icra müdürünün kamusal tasamıfuyla birlikte tamamlanmış olacaktır 32 • Rehinli alacaklıya TİTRK m. 14/1/a uyarınca mülkiyetin devrini talep hakkı tanınmasının alacaklı bakımından olumlu ve olumsuz yönleri mevcut- tur. Mülkiyetin devrini talep hakkının olumlu tarafı, alacaklının taşınırın değerleme sonucu tespit edilen gerçek değeri oranında alacağına kavuşabil- ınesidir 33 İcra yoluyla gerçekleştirilen satışlarda rehnin konusu şeyin gerçek değerlerinden çok daha düşük bir bedelle satılması yüksek bir ihtimaldir34. Ancak rehin konusu taşınırın mülkiyetinin TİTRK m. 14/1/a uyarınca rehinli alacaklıya devrinin talep edilmesi, alacaklının taşının muhafaza edebilmesi için masraf yapmak durumunda kalmasına sebep olabilecektir3 5 • TİTRK m. 14/1/a uyarınca düzenlenmiş bulunan mülkiyeti devir hakkı, Türk rehin hukuku esasları dikkate alındığında yeni ve açıklığa kavuşturul- ması gereken birçok soruyu bünyesinde barındırmaktadır 36 • Bu soru ve so- runlardan düzenlemenin lex commissoria yasağıyla ilişkisi, bu çalışma kap- samında inceleme konusu edilmiştir. 111. LEX COMMISORIA YASAĞININ ANLAMI VE SONUÇLAR! A. Düzenlemenin Genel Çerçevesi Lex commissoria yasağı hem taşınmaz hem de taşınır rehninde geçerli olan ve rehin hukukunun genel ilkelerinden kabul edilen kuraldır. Buna göre 31 Bu yönüyle hüküm devrin hukuki sebebini oluşturduğu için bir borçlandırıcı işlemin varlığı aranma- yacaktır. Ayrıca mülkiyetin devrine yönelik tasarruf işlemi bakımından TMK m. 763/l'de öngörül- müş "zilyetliğin devri" ve doktrinde varlığında ittifak edilmiş olan "ayni sözleşme" kuralının da bir istisnasıdır. Yurtman, s. 65. Mülkiyetin devri için ayrıca bkz. HalQk Nami Nomer, Mehmet Serkan Ergüne, Eşya Hukuku, 9. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2022, N. 843 vd. 32 Gümüş, s. 207; Yurtman, s. 65. 33 Yurtman, s. 63. 34 iiK m. 115'in uygulandığı taşınır satışları bakımından taşınırın ilk artırmada satılabilmesi için değe- rinin %50'sine ulaşan artırma bedeli yeterlidir (IIK m. 150/g). Bu durum hem rehinli alacaklının hem de borçlunun aleyhinedir. 35 Yurtman, s. 64. Daha ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Hasırcı, s. 197 vd. 36 özellikle kanun hükmüne kıyasen oldukça ayrıntılı olan ''Ticari işlemlerde Rehin Hakkının Kurulma- sı ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik" (31.12.2016, RG. S. 29935-3. Mükerrer) hükümlerinin (Yönetmelik m. 29-40) düzenleme yapma sistematiği yönünden normlar hiyerarşisine aykırı olduğu iddia edilmektedir. Bkz. Yurtman, s. 64. - • 396 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım:Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar söz konusu yasak alacağın muaccel olmasından önce yapılan, borçlunun borcunu vadesinde yerine getirmediği takdirde rehinli alacaklının teminat konusu taşınmazın/taşınırın mülkiyetini kazanacağına dair sözleşmelerin geçersiz olacağı anlamına gelmektedir 37 • TMK 873/2 uyarınca: "Borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin sözleşme hükmü geçersizdir" 38 . Teslime bağlı taşınır rehni bakımından da aynı kural geçerlidir: TMK m. 949 uyarınca: "Borcun ödenmemesi halinde rehinli taşznırın mülkiyetinin ala- caklıya geçmesini öngören sözleşme hükmü geçersizdir " 39 . Bu yasağın amacı, borçlunun borcunu zamanında ifa edeceği inancıyla alacaklı tarafından ileri sürülen ağır şartları kabul etme tehlikesine karşı korumasıdır 40 • Borçlu, borcunu zamanında ifa edememe ihtimalini göz ardı ederek ya da borcunu zamanında ifa edeceği inancıyla, borç ödenmediği ihtimalde teminat konusu şeyin -rehnin konusu taşınır/taşınmaz- mülkiyeti- nin alacaklıya geçeceği şartını kabul edebilecektir 41 Rehinli alacağın değeri- 37 Lex commissoria yasağının tanımı için ayrıca bkz. i • lhan Helvacı, Türk Medeni Kanununa Göre Lex Commissaria (Mürtehinin Merhunu Temellük) Yasağı, Alfa Yayıncılık, İstanbul 1997, s. 81. 38 TMK m. 873'ün madde gerekçesi şu şekilde belirlenmiştir: "Yürürlükteki Kanunun 788'inci maddesini karşılamaktadır. Madde 1984 tarihli öntasarının 791'inci maddesinden aynen alınmıştır. İsviçre Medeni Kanununun 816'ncı maddesine uygun olarak üçfıkra hôline getirilmiştir. Bu maddeyle rehinli alacaklıya, sadece rehni icra vasıtasıyla paraya çevirtip alacağını bu satış parasından öncelikle tahsil etme hakkı ve- rildiği, alacak birdenfazla taşınmazla güvence altına alınsa bile, alacaklının bunların ayn ayrı satışını iste- yemeyeceği, hepsinin birlikte satışını istemesinin zorunlu olduğu,fakat icra memurunun bunlardan sade- ce alacak için yeterli ve gerekli olan taşınmazların satışını yapabileceği, alacaklıya bunların ötesinde hak- lar verilmediği, özellikle borcun ifa edilmemesi hôlinde rehin konusu taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceği hususunda öııcetkn yapılacak sözleşmelerin geçersiz olacağı yani temellük yasağı (lex commissaria) belirtilmektedir.", bkz. Lexpera-Mevzuat-23.11.2022. 39 TMK m. 949'un gerekçesi ise: "Yürürlükteki Kanunun 863'üncü maddesini karşılamaktadır. Madde hükmü ile taşınmaz rehnine paralel olarak alacaklının rehnedilen taşınıra "temellükü" (lex commissoria)" yasaklamak olarak ifade edilmiştir. Bkz. Lexpera-Mevzuat-23.11.2022. Yasak sadece taşınır ve taşınmazlar için değil aynı zamanda TMK m. 954/2 uyarınca hak ve alacaklar bakımından da geçerlidir. Bkz. Helvacı, s. 69. Mehaz kanun lsviçre Medeni Kanununda taşınırlar bakımından ZGB Art. 894, taşınmazlar bakımından ise ZGB Art. 816 bu yasağın düzenlendiği hükümlerdir. 40 Haluk Nami Nomer, "Teminat Amaçlı Vefalı Satışlar ile inanç Sözleşmeleri ve Lex Commissoria Yasa- ğı", Prof. Dr. Cevdet Yavuz'a Armağan, Olt: il, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştır- malan Dergisi, Özel Sayı, C. 22, S. 3, 2016, s. 2012. Bir diğer ifadeyle bu yasak borçlunun zor duru- mundan tabiri caizse tefeci gibi istismar edilmesine karşı korumaktır. CHK-Fasel, Art. 816, N. 3. ·'1 Helvacı, s. 72-73; Nomer, s. 2012; M. Kemal Ojuzman, Özer Sellçl, Salbe, Oktay-Özdemlr, Eşya Hukuk, 22. Bası, Filiz KJtabevl, Jstanbul 2020, N. 3369; CHK-Fasel, Art. 816, N. 3. Bununla birlikte M- tin Devrini Talep Hakkı (TITRK m. 14/1/a.) Bir Örtülü Boşluk mudur? nin rehin konusuna kıyasla daha az olduğu durumlarda borçlunun maruz kalacağı olumsuzluk daha belirgin olacaktır 0 . Yasak, ekonomik olarak zor durumda olan borçlunun bu zor durumundan istifade edilmemesini temine yöneliktir' 1 • Bu yönüyle hükmün amacının tespit edilmesi uygulama alanının sınırlannın belirlenmesi bakımından da önem arz etmedir. İki hükmün de lafzında doğrudan sözleşmenin kurulacağı zaman dilimi- ne işaret eden bir ifade yer almasa da bu yasağın "ifa yerine temlik" (datio in soluıum) anlaşmasını yasakladığı ve bu yasağın borcun muaccel olmasın- dan önceki dönemle sınırlı olduğu kabul edilmektedir«. Borcun muaccel olmasından önce, borcun ödenmemesi halinde hüküm ifade edecek olan ve rehin konusunun alacaklıya ait olacağına dair bir "ifa yerine temlik anlaşma- sı" yapılamaz. Borcun muaccel olmasından sonra ise ifa yerine temlik an- laşması yapılması önünde bir engel yoktur. Bir diğer ifadeyle hükmün geniş lafzı, amacı esas alınarak dar yorumlanmaktadır4 5 • Borç muaccel olduğunda artık borçlunun korunması gereken bir menfaati bulunmadığı için tarafların ifa yerine yahut uğruna edim anlaşmasıyla rehinli malın mülkiyetinin rehin alacaklısına devrini serbestçe kararlaştırabilecekleri kabul edilmektedir46. Nitekim İsviçre doktrininde de rehinli alacaklının.,alaca- ğına denk düşenden fazlayı rehin verene iade etmesi kaydıyla rehinli malın mülkiyetini devralmasının., lex commissoria yasağının kapsamında yer almadığı kabul edilmektedir4 7 • Yine Fransız hukukunda 23.03.2006 tarihli değişiklikle Fransız Medeni Kanunu'na eklenen Art. 2348'de: "(l) rehin sözleşmesinin tarafları rehnin kuruluşu anında veya daha son- ralci bir tarihte rehinle güvence altına alınan borcun ifa edilmemesi halinde, doktrinde rehin konusu malın mülkiyetinin her koşulda alacaklıya geçmesinin yasaklandığı fikrini savunan yazarlar olsa da bu görüşün azınlıkta kaldığına işaret edilmelidir. Bkz. Güm(lJ, s. 205. 2 Nomer, s. 2012. Bu çerçevede doktrinde hükmün borçluyu gabinden korumayı amaçladığı ve fakat TBK m. 28 uyarınca öngörülmüş özel koşulların aranmayacağı ifade edilmektedir. Bkz. Helvacı, s. 72 vd.; Otuıman/Sellçl/Oktay-Öıdemlr, N. 3369. Ayrıca bkz. Yurtman, s. 67. '3 Helvaa, s.77; Yurtman, s. 67. " Helvaa, s. 81 vd.; Erden Kuntalp, "Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve Uygulama Alanı", inan Kıraç'a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınlan: 1, lstanbul 1994, s. 154; Nomer, s. 2012. ,s Bir diğer ifadeyle bu hüküm esasında amacına göre dar yorumlanarak uygulanmaktadır. Amaca göre dar/daraltıcı yorum hakkında bkz. Haluk Nami Nomer, Pakize Ezel Akbulut, Medeni Hukuka Giriş Bölüm l, 7. Bası, Filiz Kitabevi, lstanbul 2022, N. 92. 46 Helvaa, s. 99; Otuıman/Sellçi/Oktay-Öıdemlr, s. 954. ' 7 BSK ZGB 11-Sdımld-Tschlrren,Art. 816, N. 14; CHK-Fısel, Art. 816, N. 3. ' l 398 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar rehinli alacaklının rehinli malın maliki olacağını kararlaştırılabilmesinin münlkün olduğu; (2) ancak bu anlaşmanın geçerli olabilmesi için devir tari- hinde taraflarca belirlenen veya mahkemece atanan bir eksper tarafından rehinli malın bedelinin belirlenmesi gerektiği; (3) rehinli malın değerinin borcu aşan kısmının borçluya veya sair rehinli alacaklıların mevcut olması halinde onlara ödenmesi gerekli; (4) borsa fiyatı olan rehinli mallar bakı- mından eksper atanması zorunlu olmadığı" düzenlenıniştir 48 • Böylece lex commisoria yasağının kapsamına yönelik İsviçre ve Türk hukukunda amaca göre dar yorum ile varılan sonuç, Fransız hukukunda doğ- rudan yasağın kanuni sınırları olarak belirlenmiştir. Lex commissoria yasağına aykırılığın yaptırımı bu yasağa aykırı anlaş- manın kesin hükümsüz olmasıdır (TBK m. 27). Şayet ilgili yasağa aykırı hüküm rehin sözleşmesinin bir parçasıysa rehin sözleşmesinin geçerliliğine halel gelmeyecektir (TBK m. 27/2-kısmi hükümsüzlük.)4 9 • B. Mülkiyeti Devir Talebinin Lex Commisoria Yasağı Karşısındaki Durumu Lex commissoria yasağının varlık sebebi ve bu yasağı düzenleyen hüküm- lerin amacının belirlenmesi, TİTRK m. 14/1/a kapsamında yer alan hakkın Türk rehin hukuku esaslarıyla uyumlu olup olmadığının tespiti bakımından önemli- dir. Buna göre mülkiyeti devir talebinin (1) Türk rehin hukukunun genel esasla- rıyla çeliştiği örtülü boşluk içeren bir hüküm olınası (2) /ex commissoria yasa- ğına kanunla getirilmiş bir istisnası olınası yahut (3) lex commisoria yasağıyla uyumlu bir düzenleme olması ihtimalleri esas alınarak incelenmelidir5°. Zira TİTRK m. 18 uyarınca Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nda hüküm 48 Yurtman, s. 69. Ayrıca bkz. Code Civil, Art. 2348, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/ LEGIARTI000044071415 -29.11.2022. Benzer bir hüküm Belçika hukukunda da taşınır rehni bakı- mından benimsenmiştir (01.01.2018). Bkz. Yurtman, s. 71 dn. 27. (Yazar düzenlemenin kendisine değil bir İnternet sitesine atıf yapmakla yetinmiştir). 49 Helvacı, s. 106; Yurtman, s. 71. Bu hüküm olmasaydı rehin sözleşmesinin kurulmayacağı iddiasının da hukuki himaye görmeyeceği ve rehin sözleşmesinin tamamen geçersiz kılınamayacağı yönünde bkz. Helvacı, s. 104. 50 TITRK m. 18 uyarınca: "Bu Kanunda hüküm bulunmayan MI/erde, 4721 sayılı Kanunun taşınmaz rehnine i/lşkin hükümleri uygulanır." (Bu madde olmasaydı da TMK m. 5 uyarınca Türk Medeni Ka- nunu hükümleri ticari işlemlerde taşınır rehni için de uygulanacaktır). Bu sebeple kanunda somut olaya uygulanacak eş değerde birden fazla hüküm bulunması söz konusu değildir (çatışma boşlu- ğu). Bir diğer ifadeyle Türk Medeni Kanunu hükümleri tamamlayıcı nitelikte uygulama alanı bula- caktır. Çatışma boşluğunun da bir örtülü boşluk olduğu yönünde bkz. M. Kemal Oluıman/Naml Bartıs, Medeni Hukuk, 25. Bası, lstanbul 2020, N. 340. Mülkiyetin Devrini Talep Hakkı (TITRK m. 14/1/a.) Bir Örtülü Boşluk mudur? 399 bulwmıayan hallerde Türk Medeni Kanwm hükümleri bu rehin için de uygula- nacak.1ır. Taşınrr relıninin temel ilkeleri ve Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Ka- nunu'nun an1acıyla 51 TİTRK m. 14/1/a düzenlemesinin birbiriyle uyumlu olma- sı gerekmektedir. Aksi takdirde amacıyla bağdaşmayan sonuçlar içeren hükmün örtülü boşluk içerdiğinin tespiti ve hükmün uygulama alanınm amacına göre sınırlaıınıası gerekınektedir 2 • Bu kapsamda yapılacak değerlendirmelerde hük- mün tek başına değil; mülkiyeti devir talebinin hüküm ve sonuçlarıyla bir bütün olarak ele alınması gerektiği de ifade edilmektedir5 3 • Bu değerlendirme çerçevesinde TİTRK m. 14/1/a'nın hüküm ve koşul- ları incelendiğinde: (1) bu hakkın birinci derece rehinli alacaklıya tanındığı, (2) hakkın kullanılması esaslarının İİK m. 24'e tabi olduğu, (3) hakkın icra dairesi aracılığıyla kullanılacağı, (4) rehin konusunun değerleme sonucu tespit edilen değerinin rehnin teminat konusu borçtan fazla olması halinde rehinli alacaklının rehin verenle birlikte diğer derecelerde yer alan alacaklı- lara karşı müteselsilen sorumlu olduğu görülmektedir. Rehin konusunun satışıyla elde edilen değerin tamamen alacaklıya ait olmaması ve böylece borçlunun ve aynı zamanda diğer rehinli alacaklıların zarara uğramaması hedeflenmiştir. Bir diğer ifadeyle rehinle teminat altına alınan alacağı aşan oranda bir edimi ifa olarak kabul etmesinin engellenmiştir 54 • Bu çerçevede TİTRK m. 14/1/a hükmü lex commissoria yasağının bir istisnası değildir5 5 • TİTRK m. 14/1/a, mülkiyetin devri için alacaklı ile malik 51 Bu Kanun, KOBİ'lerin: "işletmelerin finansmana erişimini kolaylaştırmayı amaçlayan düzenleme/er hayata geçirilmesi" için yürürlüğe girmiştir. "Bu işletmelerin finansmana erişiminde güvence olarak kullanabilecekleri alternatif unsurlar getirilmektedir. İşletmeler tarafından temin edilmesi planla- nan müstakbel varlıklar ile taşınır varlıkların getirileri de rehin edilebilecek unsurlar arasına alın- mıştır. Oluşturulan Rehinli Taşınır Sicili ile taşınır rehinlerinin aleniyeti ve takibi sağlanmıştır." Bkz. TİTRK-Genel Gerekçe-Lexpera Mevzuat-29.11.2022. Bu kapsamda Kanun borçlu KOBİ'lerin finans- man ihtiyacını karşılamak, taşınır rehni kurallarını, ticari hayatın gereklerine uygun hale getirmek ve KOBİ'lerin desteklenmesi amacını taşımaktadır. Borçlu konumundaki KOBl'lerin bulundukları durumun ağırlaşmasına ve kötüleşmesine sebep olacak bir hükmün kanunda yer alması, düzenle- menin amacına aykırı olacaktır. 52 Nomer/Akbulut, N. 167 vd. � Makaracı Başak, s. 755. Makaracı Başak, düzenlemenin tara f lar arasında bir denge öngördüğü ve hükmün yasağa aykırı olmadığı ve dahi yasağın kapsamında yer almadığı görüşündedir. Bkz. Maka- racı Başak, s. 755. 54 Bu yönüyle hükmün teminat hukukunda örnekleri Fransa ve lsvlçre'de de görülebilecek "modern yaklaşımı yansıttığı" ileri sürülmektedir. Bkz. Yurtman, s. 71. 55 Aksi yönde bkz. Ejder Yılmaz, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanununa Göre Rehinli Alacaklının Alacağını Tahsil Etme Yolları", Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Ticari işlemlerde Taşınır Rehni ► 400 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar arasında sonradan yapılacak bir ifa yerine edim veya ifa uğruna edim anlaş- masına ihtiyaç olmaksızın; mülkiyetin devri talebinde bulunma yetkisini doğrudan doğruya ve tek başına alacaklıya tanımıştır 56 • Alacaklı ilgili hükme dayanarak bu yetkisini kullandığında, rehinli malın malikinin mülkiyeti ala- caklıya devretmeme seçeneği yoktur 7 • Rehinli alacaklının borçlu zararına ahlaka aykırı olarak alacağından fazla bir bedele kavuşması yasağın önüne geçmek istediği durum olduğu dikkate alındığında yasağın uygulama alanına dahil olmadığı ifade edilmelidir 58 • Lex commissoria yasağının, borcun muac- cel olmasından önceki zaman diliminde rehinli malın alacaklıya ait olacağı- nın kararlaştırılmasını engellediği atlanmamalıdır (amaca göre dar yorum) 59 • TİTRK m. 14/1/a ise borcun muaccel olmasından sonra alacaklıya tanınan bir haktır. Bu sebeple lex commisoria yasağının TİTRK m. m. 14/1/a hük- müyle uyumlu olduğu ve yasağın Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu için de geçerli olduğuna dikkat çekilmelidir 60 • Sempozyumu-16.02.2018, eds. A. Lale Sirmen, A. Barış Özbilen, Yetkin Yayınları, Ankara 2018, s. 235. 56 Gürpınar, s. 146-147. S7 Gürpınar, s. 147. 58 Yurtman, bu hükmün kanundan doğan bir hakkı düzenlemesi sebebiyle -sözleşmeyle kararlaştırıl- madığı için- de yasağın kapsamına dahil olmadığı görüşündedir. Bkz. Yurtman, s. 72. Aynı yönde ayrıca bkz. Gürpınar, s. 145 vd.; Gümüş, s. 205. Makaracı Başak, s. 755. 59 Yurtman, s. 72. 60 TITRK m. 18 atfı dolayısıyla lex commisoria yasağının ticari işlemlerde taşınır rehni için de geçerli olduğu (TMK m. 949) yönünde bkz. Gürpınar, s. 145. Buna karşın Yurtman, hem hükmün yasağa bir istisna getirmediğini ifade ederken hem de muacceliyetten önce de bu hükme dayanarak taraf- ların rehin konusunun mülkiyetinin alacaklıya geçeceğini kararlaştırabileceğini ifade etmektedir. Yurtman, s. 72. Yurtman, bu görüşünü hükmün yasağın istisnası olduğunu savunan Yılmaz'a atfen savunuyor olması da çelişki arz etmektedir. bkz. Yurtman, s. 72 dn. 30. M(llklyetin Devrini Talep Hakkı (TITRK m. 14/1/a.) Bir örtülü Boşluk mudur? 401 SONUÇ Ticari hayatın dinamikliği ve her gün değişen yapısı, klasik hukuk kav- ramlarının ve kuralların değiştirilmesi, esnetilmesi ihtiyacını beraberinde getinnel1:edir. Özellikle karmaşık ticari ilişkiler içerisinde KOBİ'lerin ko- nınınası için getirilmiş bulW1an Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu birçok yönüyle tartışmalara konu edilmiş ve edilmeye de devam etmekte olan bir huk.'Uki düzenlemedir. KanW1w1 en yenilikçi ve dolayısıyla tartışmalı düzenlemelerinden biri de TİTRK m. 14/1/a uyarınca birinci sırada yer alan rehinli alacaklıya tanınınış rehin konusW1W1 mülkiyetini talep edebilme yet- kisidir. Bu düzenleme lex comınisoria yasağıyla uyumu bakımından birta- kım soru ve sorunları hukukçuların gündemine taşımıştır. Lex commisoria yasağını düzenlene Türk Medeni Kanunu hükümleri, amacına göre dar yorumlanmaktadır. Bu sebeple yasağın kapsamı borcun muaccel olmasından önceki dönemle sınırlı olarak belirlenmektedir. TİTRK m. 14/1/a ise borcun muaccel olmasından sonra rehinli alacaklının sahip olduğu bir imkanı, borçlunun da menfaatlerini gözeterek düzenlemiştir ve le-r commisoria yasağının kapsamında yer almayan bir duruma ilişkidir. Şu halde TİTRK m. 14/1/a ne lex commisoria yasağını istisnası ne de Türk hu- bık düzeninde bir örtülü boşluk örneğidir. 402 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar KAYNAKÇA Antalya, Gökhan/Acar, Faruk: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, 3. Bası, Aristo Yayı- nevi Yayınları, İstanbul 2020. Bayrak, Ecrin: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018. BSK ZGB il-Yazar Soy ismi: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, eds. Thomas Geiser. Stephan Wolf, 5. Auflage, Helbing Lichtenhahn Verlag, Zürich 20 J 5. CHK-Yazar Soy ismi: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, eds. Peter Breitschmid, Alexandra Jungo, 3. Auflage, Schulthess Juristische Medien AG, 2016. Engelhardt, Thomas/Regitz, Benjamin: "The state of nature and lending in an unreformed environment: experience from early transition countries", Secured Transactions Reform and Access to Credit, eds. Frederique Dahan, John Simpson, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2009, ss. 141-158. Gümüş, Mustafa Alper: "6750 Sayılı Ticari İşlerde Taşınır Rehni Kanunu Bakımın- dan Temerrüt Sonrası Haklar", Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Ticari İşlem- lerde Taşınır Rehni Sempozyumu-16.02.2018, eds. A. Lale Sirmen, A. Barış Özbilen, Yetkin Yayınları, Ankara 2018, ss. 199-225. Gürpınar, Damla: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Teslime Bağlı Taşınır Rehni Kurallarından Ayrılan Yönleri", DEÜHFD, C. 19, S. 1, 2017, s. 111-159. Bamamcıoğlu, Esra/Karamanlıoğlu, Argun: "6750 Sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na İlişkin Bazı Tespitler", YÜHFD, C. 8, S. 2, 2016, ss. 95-138, Hasırcı, Hasan: "6750 Sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nda 7099 Sayılı Kanun ile Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde İcra ve İflas Hukuku ile İlgili Olarak Ortaya Çıkması Muhtemel Sorunlar", BATİDER, C. 35, S. 1, 2018, ss. 189-211. Helvacı, İlhan: Türk Medeni Kanununa Göre Lex Commissaria (Mürtehinin Merhunu Temellük) Yasağı, Alfa Yayıncılık, İstanbul 1997. Kuntalp, Erden: "Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve Uygulama Alanı", İnan Kıraç'a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınlan: 1, İstanbul 1994, ss. 151- 162. Makaracı Başak, Aslı: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Lex Commissoria Anlaşması Yasağına İstisna Getirip Getirmediği Konusu Üzerine Bir Değerlendir- me", İnÜHFD C. 10, S. 2, 2019, ss. 745-757. Nomer, Haluk Nami: "Teminat Amaçlı Vefalı Satışlar ile İnanç Sözleşmeleri ve Lex Comınissoria Yasağı", Prof. Dr. Cevdet Yavuz'a Armağan, Cilt: II, Marmara Üni- versitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Özel Sayı, C. 22, S. 3, 2016, ss. 2007-2015. Nomer, Haluk Nami/Akbulut, Pakize Ezgi: Medeni Hukuka Giriş Bölüm I, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2022. Nomer, Haluk Nami/Ergüne, Mehmet Serkan: Eşya Hukuku, 9. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2022. Mulki)'etin Devrini Talep Hakkı (TITRK m. 14/1/a.) Bir örtülü Boşluk mudur? 403 Oğuzman, 11. Kemal/Barlas, Nami: Medeni Hukuk, 27. Bası, On İki Levha Yayıncı- lık İstanbul 2021. Oğuzman. 11. K�mal/Seliçi, Özeı-/Oktay-Özdcınir, Saibc: Eşya Hukuk, 22. Bası, Filiz Kitabevi, lstanbul 2020. Öz. Turgut: "Ticari İşlemlerde Taşınır Relmi Kanwm", İKÜHFD, Prof. Dr. lur. Merih Kemal Omağ'a Annağan, C. 16, S. 2, 2017 (Özel Sayı), ss. 151-186. Yılmaz... Ejder: "Ticari İşlemlerde Taşınır Relmi Kanununa Göre Rehinli Alacaklının Alacağım Tahsil Etme Yolları", Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Ticari İşlem- lerde Taşınır Relıni Sempozywnu-16.02.2018, eds. A. Lale Sirmen, A. Barış Özbilen, Yetkin Yayınları, Ankara 2018, ss. 227-258. Yurtnıan, Hazalcan: 6750 Sayılı Ticari İşlerde Taşınır Relmi Kanunu Uyarınca Te- merrüt Sonrası Haklar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2021. Elektronik Kaynaklar • https://uncitral.un.org/en/texts/securityinterests • https://www.legifrarıce.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI0000440714l5 • Jurix (https://jurix.com.tr) • Lexpera (https://www.lexpera.com.tr) • Swisslex (https://www.swisslex.ch) TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU'NA GÖRE KİRACILIK HAKKININ REHNİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ lşılay YÖRÜK. GİRİŞ 6760 sayılı Ticari İşlerde Taşınır Rehni Kanunu, 01.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmiş olup Kanunun temel amacı, ülkemizde fınansmanın sağ- lanmasıdır 1 • Bu amaç doğrultusunda, teslimsiz ve sicilli bir taşınır rehin türü düzenlenmiştir. Bu yeni düzenlemeyle rehin alacaklısına, alacağına kavuş- masının sağlanabilmesi için genel hükümler çerçevesinde takip yapabilme hakkı ve birtakım seçimlik haklar tanınmıştır. Bu seçimlik haklardan en dikkat çekici olanı, taşınır rehnine hakim olan olan "lex commissoria" yasa- ğından farklı olarak, rehin alacaklısına rehin konusu taşınırın mülkiyetinin devrini talep etme hakkının tanınmış olmasıdır 2 • Bir diğer seçimlik hak ise, zilyetliğin devrine uygun olmayan taşınır var- lıkların kiralama ve lisans haklarının rehin alacaklısı tarafından kullanılabil- mesidir. Rehin hukukunda alacaklının alacağını tahsil etme yetkisi ile alacak- lıya tanınan bu kullanım hakkının kapsamı ise ayrıca değerlendirilmesi gere- ken bir düzenlemedir. Bu çalışmamızda; Türk Ticaret Kanunu {TTK) ve Tica- ri İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu (TRK) ve ilgili yönetmeliklerde düzenle- nen özellikle kiracılık hakkının rehni ile alacaklıya tanınan kiralananı kulla- nım hakkı ve bu kullanım hakkının Türk Borçlar Kanunu {TBK) m. 322 ve m. 323 hükümleri ve TRK m. 14 uyarınca, kiracılık hakkını rehin alan rehin ala- caklısının İcra İflas Kanunu kapsamında kullanabileceği haklar incelenmiştir. • Avukat, Yörük&Yörük Hukuk, av.isilayyoruk@gmail.com 1 Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Tasarısı (1/753) ile Sanayi, Ticaret, Enerji, Tabii Kaynaklar, Bilgi ve Teknoloji Komisyonu Raporu, Dönem : 26, Yasama Yılı:l, Sıra Sayı No: 418, https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yll01/ss418.pdf, [E.T. 28.01.2023). 2 Turgut öz, ''Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu", lstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 16, s. 2, lstanbul, 2017, s. 151; Gökhan Antalya/Faruk Acar, Ticari işlemlerde Taşınır Rehnl, 3. Baskı, lstanbul, 2020, s. 201. 406 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar 1. KULLANIM HAKKININ DEVRİ (TBK m. 322), KİRA İLİŞKİSİNİN DEVRi (TBK m. 323) VE TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİ (TTK m. 11/111) A. Kullanım Hakkının Devri (TBK m. 322) TBK m. 322'de yer alan düzenlemede; kiracı, kiraya verene z.arar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı kısmen veya tamamen bir başka- sına alt kiraya verebileceği gibi kullanım hakkını da devredebilir. Bu halde, kira sözleşmesinde kiralanana ilişkin alt kira veya kullanım hakkının devri sözleşmesi kurulması açıkça yasaklanmamış ise, kiracı, maliki olmadığı bir şeyle ilgili, ayn bir kira sözleşmesi yaparak bir alt kira sözleşmesi kurmaktadır4. Alt kira sözleşmesi, alt kiracı ile asıl kiracı arasında kurulmakta olup ayn bir sözleşmese! ilişkidir. Alt kiracı ile asıl kiraya veren arasında, herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Ancak TBK m. 322/III, kiraya verenin hak- larını da gözeterek, alt kiracının kiralananı kullanım koşullarını asıl kira sözleş- mesinde kararlaştırılan koşullara uygun olınası gerektiğini belirtmektedir. Hükmün ilk fıkrasında düzenlenmiş olan alt kira ve kullanım hakkının devri imkanından farklı olarak kiralananın konut ve çatılı işyeri olması ha- linde, alt kira ve kullanım hakkının devri, ancak kiraya verenin yazılı rızası- na bağlıdır. Başka bir deyişle, konut ve çatılı işyeri kiraları dışında, kiracının alt kira ve kullanım hakkının devri, serbesttir 5 • Konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya verenin rıza vermesi, yenilik doğuran bir haktır 6 • Belirli şartlar oluşmadan bu rıza geri alınamayacağı gibi, alt kira ilişkisinin kurulabilınesi için de bir geçerlilik şeklidir 7 • Bu yazılı rıza olmaksızın yapılan bir alt kira sözleşmesi veya kullanım hakkının devrini içeren sözleşme nedeniyle kiraya veren, kiracının borca aykırılığı nedeniyle sözleşmeden ve kanundan doğan haklarını kullanabilecektir. 3 Seda Öktem Çevik, Kira Sözleşmesine Etkisi Bakımından Kiralananın Devri ve Sınırı Ayni Hakka Konu Olması, İstanbul, 2016, s. 56. 4 ö ktem Çevik, s. 53. 5 Aydın Zevkliler/Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri, 15. Bası, Ankara, 2015, s. 321; Cevdet Yawı/Faruk Acar/Burak Özen, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. Bası, lstanbul, 2014, s. 460, Murat lnceoilu, Kira Hukuku Cilt 1, lstanbul, 2014, s. 502; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2014, s. 385. 6 Faruk Aar, Kira Hukuku Şerhi (TBK m. 299-326), 3. Baskı, lstanbul, 2016, s. 585. 7 ispat şekli oldutuna ilişkin görüşler için bkz. Mustafa Alper GÜMÜŞ, 6098 sayılı Türk Borçlar Ka- nununa Göre Kira Sözleşmesi, lstanbul, 2011, s. 221; Murat Aydoldu/Nalan Kahveci, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri, Ankara, 2014, s. 530; Acar, Kira Hukuku Şerhi (TBK m. 299-326), s. 585. Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Kiracılık Hakkının Rehnlnln Değerlendlrllmesl 407 Hem kiralayanın rıza vennesinin gerekli olduğu kiralananlarda hem de rıza gerekmeksizin kullanım hakkının devredilebildiği kiralananlarda, alt kiracı veya laıllanım hakkını devralan, kiralananı asıl kira sözleşmesinde belirtilen biçimde kullanmazsa, kiraya veren kendi kiracma karşı ileri silrebildiği tüm haklarını alt k.iracıya ve kullanın1 hakkını devralana karşı da kullanabilecektir'. Kullaıum hakkının devriyle kullanım hakkını devralan alt kiracı, asıl kira sözleşmesinin tarafı haline gelmemektedir; kiracılık sıfatı hala kullanım hakk1111 devreden kiracıdadır. TBK m. 322 kapsaınında kullanım hakkının devri, kira sözleşmesinin devri ve sözleşmede taraf değişikliği anlaınlarına gelmez; yalnız- ca kira sözleşınesinde kiracı halen aynı olup kullanım hakkı, alt kiracıya devre- dilmiştir. Alt kiracı, kira sözleşmesinde belirtilen kiralananın kullanım biçimi, kullanım koşullan, kullanım süresine uygun olarak kiralananı kullanabilecektir. Bu nedenle kiracı ile alt kiracının, kiraya verene karşı sorumluluğu ve yükümlü- lükleri aynı olup kira sözleşmesine uygun davranılmaması halinde, kiraya veren kiracısına karşı ileri sürebileceği haklan alt kiracısına karşı da ileri sürebilir. B. Kira İlişkisinin Devri (TBK m. 323) Kira sözleşmesinin devri, alt kira ve kullanım hakkının devrinden farklı olarak kira sözleşmesinde taraf değişikliğine neden olan hukulci bir işlemdir. Kira sözleşmesinin devri ile kiracı, kira sözleşmesinin tarafı olmaktan çıkar ve kira ilişkisini devralan kişi, kira sözleşmesinin tarafı olur. Kira ilişkisinin devriyle devralan kiracı, devredenin tüm borçlarını devralır. Bu nedenle, kanun koyucu kira sözleşmesinin devri için kanunkoyucu kiraya verenin de devir sözleşmesinin tarafı olması zorunluluğunu getirmiştir. Buna göre; kira sözleşmesinin devri işlemi, kiraya veren, devreden kiracı ve devralan kiracı arasında gerçekleşen üç köşeli bir ilişkidir. TBK m. 323/1 uyarınca kiraya veren, işyeri kiralarında rıza vermek zo- rundadır. Bunun tek istisnası ise, kiraya verenin rıza vermemek için haklı bir nedeninin olmasıdır. Haklı nedenin ne şekilde ileri sürüleceği ise belirtil- memiş olup uygulamadan yola çıkarak, haklı nedeni hakimin takdir edeceği ifade edilebilir 10 • 8 ipek Yücer, "Alt Kira", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 57, S. 3, Ankara, 2008, s. 806; Nalan Kahveci, Alt Kira ve Kiranın Devri, lzmir, 2005, s. 82. 9 Anulya/Acar, s. 111. 10 Gümüş, s. 229. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar 408 Kira sözleşmesinin devriyle sözleşmede taraf değişikliği meydana gelir; ancak sözleşmenin süresi, kullanım amacı ve koşullarında değişiklik mey- dana gelmez. Devralan kiracı, devir ile kendiliğinden kiracı sıfatını kazanır. Bu husus dışında devralan kiracı, kira sözleşmesini devraldığı koşullarla devam ettirir. C. Ticari İşletmenin Devri (TTK m. 11/111) Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi, ticari hayatın hızlılığı ve sürekli- liğini göz önünde bulundurarak ticari işletmenin bir bütün halinde devredi- lebileceğini düzenlemektedir. Bu bütünlük ilkesi uyarınca, ticari işletmenin her bir malvarlığı unsuru için ayrı bir borçlandırıcı işlem ve tasarruf işlemi yapılmaksızın tek bir devir sözleşmesi ile ticari işletme aktif ve pasifleri ile devredilebilmektedir 11 • Ticari işletmenin devri sözleşmesi ile ticari işletmenin tarafı olduğu söz- leşmelerde işletmeyi devralan, hak ve borçları da devralmaktadır. TTK m. 11/III düzenlemesine göre, ticari işletmeyi devreden tacirin malik olmadığı taşınmaza ilişkin kira sözleşmesinde de "kiracı tarafı" sıfatı kendiliğinden devralana geçecektir. TBK m. 323/I hükmünde yer alan düzenlemeye göre, kira sözleşmesinin üçüncü bir kişiye devredilebilmesi için kiraya verenin yazılı rızası olmak zorundadır. Bu devir yasağının tek istisnası, işyeri kiralarını konu edinen kira sözleşmeleridir. Buna göre; işyeri kira sözleşmelerinde kiraya veren, haklı bir nedeni olmadan rıza vermekten kaçınamaz. Bu hüküm ile TTK m. 11/III'te yer alan ticari işletmenin bir bütün halinde devrini öngören düzen- lemeyle değerlendirildiğinde, kanun koyucunun TBK m. 323/I'de yer alan hükmünün birbirine paralel düzenlendiği görülmektedir. Öğretide hakim görüşe göre, TTK m. 11/III düzenlemesi külli halefıyet prensibiyle düzenlenmiş olup TBK m. 323'e göre, özel nitelikte bir düzen- leme olması nedeniyle, TBK m. 323'e kiraya verenin rızasına gerek olmak- sızın kira sözleşmesindeki kiracı sıfatı ayrı bir işlem yapmaya veya rızaya ihtiyaç duyulmaksızın ticari işletmeyi devralana geçecektir 12 • Bir diğer görü- şe göre ise, TBK m. 323 hükmü, kira sözleşmeleri açısından özel bir düzen- leme olması nedeniyle, ticari işletmenin devrinde de kiracı sıfatının değiş- 11 Reha Poroy/Hamdl Yasaman, Ticari işletme Hukuku, 19. Baskı, 2022, s. 60. u Anufya/Aar, s. 111. �ariişlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Kiracılık Hakkının Rehnlnln Değerlendirilmesi 409 • mesine neden olan bir hukuki işlemde kiraya verenin rızasının aranması . ı .. rerelm1ektedir 13 • Ticari işletınenin yalnızca malvarlığı envanterinde yer alan menkul ve gayrimeıık.'111 malvarlığı değil, aynı zamanda ticari faaliyetini devam ettirdiği yer. konum da önem taşımaktadır 1 4.Ticari işletmenin faaliyetini devam et- tirdiği yerdeki kiracılık hakkı da ekonomik bir değere sahip olabilir. Ticari işletmenin devri öncesinde değer tespiti sırasında, kiracılık hakkının bu eko- nomik değerlemeye katkısı fazla olabileceği gibi, somut olaya göre, ticari işletmenin bulunduğu yerdeki kiracılık hakkı, ticari işletmenin diğer malvar- lığından ekonomik olarak daha değerli olabilir. Ticari işletmenin devrini "bütünlük ilkesi" doğrultusunda düzenleyen TTK m. 11/III hükmü uyarınca, kiracılık hakkının da ticari işletmenin devriyle birlikte kendiliğinden, kiraya verenin rızası olmaksızın devralana geçeceğini kabul etmek gerekmektedir. Zira bu husus, külli halefiyet ilkesine de uygun bir yaklaşım olacaktır 15 • TBK m. 323/III'te düzenlenen kira sözleşmesini devreden kiracı ile devra- lan kiracı, kiraya verene karşı kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle, devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur. Bu müteselsil sorum- luluk sayesinde, kiraya verenin de sözleşmeden doğan hakları korunmuştur 6 Ticari işletmenin devrinde değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise, Ticaret Sicil Yönetmeliği (TSY) m. 133/I-b ve m. 133/I-c hükümleridir. Buna göre, ticari işletmenin devrine ilişkin yazılı sözleşmede, ticari işletme- nin devrine dahil olmayacak hususlar açıkça belirtilmelidir ve aynı zamanda ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devre- dildiğine ilişkin şartsız bir beyanı içermelidir. O halde, TSY m. 133/I-b ben- di kapsamında devredilmeyeceği belirtilen husus, TSY m. 133/I-c bendinde belirtildiği gibi, ticari işletmenin devamlılığını ve bütünlüğünü olumsuz şekilde etkileyecek ise, kanaatimizce sözleşme kapsamında bırakılması hem TIK m. 11/III'teki bütünlük ilkesine göre hem de TSY m. 133/I-c bendine uygun olmayacaktır 11 . Ancak ticari işletmenin devri sözleşmesinin tarafları 13 Ali Bozer/Celal Göle, ncari İşletme Hukuku, 5. Bası, 2018, s. 26 l� Poroy/Yasaman, s. 59. 15 Poroy/Yasaman, s. 62. 16 Öktem Çevik, s. 78; 17 Aynı yönde bkz. Poroy/Yasaman, s. 61; Rıza Ayhan/Hayrettin Çajlar/Mehmet Özdamar, Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, 15. Baskı, 2022, s. 120. 410 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehni Kanunu Kap. Teminatlar açıkça kira sözleşmesinin devredilmeyeceğini kararlaştırmış ise, bu durumda mevcut yasal düzenleme uyarınca, kiracılık hakkının ticari işletmenin devri- ne dahil olmayacağının kabul edilmesi gerekmektedir. Sonuç olarak; kira sözleşmesinde açıkça kira sözleşmesinin devredile- meyeceği kararlaştırılmamış 18 ise, TTK m. 11/III düzenlemesi, TBK m. 323'e göre özel bir hüküm olması ve kiracılık hakkının ticari işletmenin bütünü kapsamında değerlendirilmesi nedenleriyle kira sözleşmesi, kiraya verenin rızası aranmaksızın devredilebilmelidir. il. TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU UYARINCA KİRACILIK HAKKININ REHNİ A. Genel Olarak Ticari İşletme Rehni Kanunu'nun yürürlükten kaldırılmasıyla, O1 .O1.2017 tarihinde 6750 sayılı "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu" (TRK) yürür- lüğe girmiştir. Buna göre, yalnızca ticari işletmenin tamamı değil, Kanunun 5. maddesinde sayılan taşınır varlıkların her biri üzerinde ayn ayn rehin kurula- bilecektir. Bu yeni düzenleme sayesinde, yalnızca TTK kapsamında tacirler değil, esnaf işletmeleri, çiftçi, üretici örgütü ve serbest meslek erbabı da tes- limsiz taşınır rehni düzenlemesinden yararlanabilecektir. TRK m. 5'te, hangi taşınır varlıkların rehin sözleşmesinin konusu ola- bileceği sayılmıştır. Bunlar; alacaklar, çok yıllık ürün veren ağaçlar, fikri ve sınai mülkiyete konu haklar, hammadde, hayvan, her türlü kazanç ve iratlar, başka bir sicile kaydı öngörülmeyen ve idari izin belgesi niteliğinde olmayan her türlü lisans ve ruhsatlar, kira gelirleri, kiracılık hakkı, makine ve teçhizat, araç, ekipman, alet, iş makinaları, elektronik haberleşme cihaz- ları dahil her türlü elektronik cihaz gibi menkul işletme tesisatı, sarf mal- zemesi, stoklar, tarımsal ürün, ticaret unvanı ve/veya işletme adı, ticari işletme veya esnaf işletmesi, ticari plaka ve ticari hat, ticari proje, vagon, bu fıkrada sayılanlardan üçüncü kişiler zilyetliğindeki taşınır varlık, hak ve paylı mülkiyet hakları, benzeri her türlü taşınır varlık ve haktır. Kanunkoyucu, TRK'nin yürürlüğe girdiği tarihte, sınırlayıcı yöntem (numerus clausus) olarak sayma şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. 18 Ancak kira sözleşmesinde kiracılık hakkının devredilemeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmaktaysa bu durumda, kira sözleşmesinin ticari işletmenin devrine dahil olmayacağının kabul edilmesi ge- rektiği görüşündeyiz. ncariişlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Klracılık Hakkının Rehnlnln Değerlendlrilmesl 411 - Kanunw1 gerekçe metninde de aynı şekilde 11umerus claıısııs (tahdidi) yön- teminin tercih edildiği açıklanmaktaydı 19 • Ancak 15.02.2018 tarihinde 7099 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile "ben- zeri her türlü taşınır varlık ve hak" hükmü ile kanunkoyucu örnekseyici (tadadi) olarak sayma yöntemine geçiş yapmıştır 20 • Buna göre, Kanun'un 5. maddesinde örneklenen taşınır varlıklarla benzer özellikler gösteren her tür- lü taşınır varlık ve hak da TRK kapsamında rehin sözleşmesinin konusu olabilecek.1:ir. B. Kiracılık Hakkının Rehni TRK m. 5/I-ğ, TRK m. 3 kapsamında sayılan kişilerin işletmelerinden ayrı olarak yalnızca kiracılık hakkını rehin konusu olarak belirleyebilecekle- rini düzenlemektedir. Kiracılık hakkının ayn bir ekonomik değerinin bulun- duğu hallerde, Kanunun bu düzenlemesi önem taşımaktadır. Ancak kiracılık hakkının rehnine ilişkin yapılan düzenlemenin TBK m. 322, TBK m. 323 ve TIK m. 11/III düzenlemeleriyle ne şekilde yorumlanacağının ayrıca değer- lendirilmesi önemlidir 21 . TRK m. 5/I-ğ hükmüne göre, kiracılık hakkı, işletmeden ayn bir şekilde rehin sözleşmesinin konusu olabilen taşınır varlıklardandır2 2 • Kanun, kiracılık hakkı olarak bir belirleme yapmış olup çatılı işyeri, çatısız işyeri şeklinde bir aynında bulunmamıştır. Bu nedenle, hem çatılı işyeri hem de çatısız işyeri kira sözleşmelerindeki kiracılık hakkı, rehin sözleşmesinin kapsamındadır. Kiracılık hakkının rehni düzenlemesinin TBK kapsamında hangi hükme karşılık geldiği ise belirsiz bırakılmıştır. Ancak TRK m. 14/I-c ve TRKY m. 41/Il'de zilyetliğin devrine konu olmayan taşınır varlıklarda, rehin alacaklı- sının kiralama ve lisanslama hakkını kullanılabileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, kiracılık hakkını rehin almış olan rehin alacaklısı, kiracılık hakkını kullanabilecek veya bu kullanım hakkını bir başkasına kullandırabilecektir. 19 Adalet Komisyonu Raporu, s. 5. m Vural Seven, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Taşınır (Varlık) Rehni, 2. Baskı, 1 stan- bul, 2019 s. 76. 21 Bkz. yuk. il. Kullanım Hakkının Devri (TBK m. 322), Kira İlişkisinin Devri (TBK m. 323) ve Ticari işlet- menin Devri (TTK m. 11/111) 22 21.07.1971 tarihli 1447 sayılı Ticari işletme Rehni Kanunu döneminde kiracılık hakkına somut değer biçilememesi nedeniyle rehnin kapsamında olmadığına ilişkin bkz. Sami Karahan, Ticari iş- letme Hukuku, 25. Baskı, Konya, 2013, s. 36. 412 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar TRK m. 14/I-c düzenlemesinin TBK m. 322'de yer alan "kullanım hakkının devri" düzenlemesine karşılık geldiği anlaşılmaktadır. Kanunda "kiracılık hakkının rehni" olarak ifade edilen kavram, kiralanandan kullanma ve yarar- lanma hakkı olarak ifade edilebilir 23 • Öğretide hakim görüş de kiracılık hakkının rehni düzenlemesinin TBK m. 322'de yer alan kullanım hak.kının devrine karşılık geldiğini ifade etmek- tedir. Ancak kiracılık hakkı üzerinde rehin tesis edilebilmesi için kiraya ve- renin rızasının gerekip gerekmediği konusu tartışmalıdır. Hakim görüşe gö- re, kiracılık hakkının devri, TBK m. 322'de yer alan kullanım hakkının devri kapsamında olması nedeniyle, çatılı işyerleri açısından kiraya verenin yazılı rızasının alınması veya kira sözleşmesinde kiracılık hakkının rehin verilebi- leceğinin kararlaştınlmış olması gerekmektedir 24 • Bir görüşe göre, kiracılık hakkının paraya çevrilmesi halinde kiracılık hakkının devrinin değil, kira ilişkisinin devrinin gerçekleşeceğini ve bu nedenle aynı TTK m. 11/III-TBK m. 323 tartışmalarında olduğu gibi kiracılık hakkının rehninde TBK m. 323 kapsamında kiraya verenin rızasının alınmasına gerek olmadığını ifade et- mektedir 25 • Bu görüş, TRK m. 14/I-c'de belirtildiği gibi, zilyetliğin devrine konu olmayan taşınır varlıklarda kiralama hakkının kullanılacağına ilişkin düzenlemenin dışına çıkarak, kiracılık hakkının paraya çevrilmesi halinde "kiracılık hakkının 3. kişi tarafından satın alınması" olasılığı üzerine kurgu- lamıştır. Ancak TRK m. 5/I-ğ'de yer alan rehin sözleşmesine konu olabilen kiracılık hakkının bir kullanım ve yararlanma hakkı olduğu, kira ilişkisinin devri olmadığı konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Kanaatimizce de hakim görüş isabetlidir. TRK m. 14 uyarınca, TRK m. 5'te sayılan taşınır varlıkların rehin veri- lebilmesi için rehin kurulmaya, mülkiyetin devrine ve kullanıma uygun ol- ması gerekmektedir. Bu nedenle, kiracılık hakkının rehin konusu olabilmesi için kiracılık hakkının devrinin de mümkün olması koşulu bulunmaktadır. Kiracılık hakkının devri, kiralananın kullanım hakkının devri şeklinde gö- rülmektedir2 6 • TRK m. 14/I-c ve Uygulama Yönetmeliği m. 41/11 uyarınca, 23 Ö ı, s. 156 24 Başak Şlt lmamoilu, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Bir inceleme, Ankara, 2017, s. 31 25 Antalya/Acar, s. 111; Fırat Bayezit, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Kapsamında Rehin Sözleşmesi ve Hükümleri, lstanbul, 2019, s. 297. • 26 Ö ı, s.155. rıcari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Kiracılık Hakkının Rehnlnln DeAerlendlrllmesl 413 rehin alacaklısı, kiralan1a hakkını doğrudan kullanabilir veya UçUnc0 kjşilere lııllandırtabilir. Kiralama geliri borca yetecek düzeye ulaştıktan sonra, kira- lama hakkı sona erer, Uygulama Yönetmeliği m. 41/111 uyarınca, kiralama geliri borca yetecek düzeye ulaşmazsa rehin alacaklısı, İcra İflas Kanu- nu'nda belirtilen genel hükümler çerçevesinde takip yollarıyla kalan borcu talep edebilecektir. Buna göre, kiracılık hakkı ya kiralama gelirinin borca yetecek düzeye ulaşması ya da borca yetmese de kira sözleşmesinin süresi sonuna kadar devan1 edecektir. O halde, kiracılık hakkının rehni düzenleme- si, TBK m. 322'de yer alan kiralananın kullanım hakkının devri ile paralel bir düzenleme alınası nedeniyle TBK m. 322'de kiraya verenin yazılı rızası- na ilişkin zorunluluk kiracılık hakkının rehninde de aranacaktır2 7 • Aksi halde kiracılık hak.kının rehni mümkün değildir. Kiracılık hakkının rehnine ilişkin TBK m. 322 kapsamında bulunması zorunlu olan kiraya verenin rızası, hangi anda bulunmalıdır? TRK m. 5'te belirtilen taşınır varlıkların rehin sözleşmesinin konusu olması sonrasında, bu rehin sözleşmesi, Rehinli Taşınır Sicili'ne tescil edilir ve bu sayede ge- çerli bir şekilde kiracılık hakkı rehni kurulacaktır. Bu nedenle, kanaatimizce, kiracılık hakkını içeren rehin sözleşmesinin Sicil'e tescil anına kadar kiraya verenin yazılı rıza vermesi gerek.ir 8 • 111. DEĞER TESPİTİ A. Genel Olarak Bir taşınır rehni sözleşmesi öncesinde, alacaklının TRK kapsamında re- hin sözleşmesi kurulması için alacağa karşılık gelecek değerde bir taşınır varlık üzerinde rehin tesis edildiğini bilmesi ve güvenmesi gerekir. Bu ne- denle, taşınır varlığın değerinin tespit edilmesi önem arz etmektedir. TRK'nin yürürlüğe girmesiyle 01.01.2017 tarihinde "Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik" (Değer Tespiti Yönetmeliği) yürürlüğe girmiştir. Değer Tespiti Yönetmeliği m. 5 ve m. 7 uyarınca, rehin verecek olan ile rehin alacak olan kişi, rehin sözleşmesinden önce taşınır varlığın değerini serbestçe belirleyebilecekleri gibi rehin söz- leşmesinin kurulmasından önce değer tespitini, alacaklı, Kanun'da belirtilen 27 Öz, s. 155; Şlt lmamoilu, s. 31; Seven, s. 85. 2! Aynı görüşte bkz. Seven, s. 85. 414 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar usule uygun bir şekilde yetkili mahkemeden de isteyebilir 29 • Borçlunun te- merrüdünden sonra ise yalnızca rehin alacaklısı, taşmır varlığın değerinin tespitini talep edebilir. TRK m_.5'te belirtilen taşınır varlıkların değeri, TRK m. 13 ve Değer Tespiti Yönetmeliği m. 7 uyarınca, rehin sözleşmesinin kurulmasından önce veya borçlunun temerrüdünden sonra Yönetmelik'te belirtilen koşullara uygun bir şekilde tespit edilebilir. Değer tespitinde yetkili mahkeme, rehin verenin yerleşim yerindeki sulh hukuk mahkemeleridir. TRK m. 13'e göre, sulh hukuk mahkemeleri, rehin konusu taşımrın değerini ekspertiz hizmeti sunan gerçek veya tüzel kişilere üç gün içerisinde tespit ettirilir; değer tespiti raporuna itiraz edilmesi halinde mahkeme, yeni bir değer tespiti raporu ister ve bu ikinci rapor kesindir. Bu şekilde taşınır varlığın değeri, sözleşmeden önce veya borçlunun temerrüdün- den sonra tespit edilebilmektedir. Ancak değer tespitinin uygulamada ne şe- kilde yapılacağını detaylı bir şekilde düzenlemesi amaçlanan Değer Tespiti Yönetmeliği'nin 8. maddesi ise, değer tespitini yapacak olan eksperin üç gün içerisinde görevlendirileceğini belirtmektedir. Kanun ile Yönetmelik arasında değer tespiti raporunun ne kadar sürede hazırlanacağına ilişkin belirgin bir fark bulunmaktadır; bu farkın, Kanun'un ve Yönetmeliğin birtakım hususlar değerlendirilmeden yürürlüğe girmesinden kaynaklandığı kanaatindeyiz. Değer Tespiti Yönetmeliği'nde yer alan sulh hukuk mahkemelerine ta- lepte bulunduğu tarihten itibaren üç gün içerisinde eksper görevlendirilme- sinin yapılması makuldür; ancak eksperin değer tespiti raporunu sunması için Yönetmeliğin bir süre belirlenmemiş olması, sürenin Bankalara Değerleme Hizmeti Verecek Kuruluşların Yetkilendirilmesi ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik'te düzenlenen süre şartına bağlı kılınması, TRK ve Uygulama Yönetmeliği'nin değer tespiti raporu konusunda kapsamlı bir şekilde değerlendirilme yapılmadan yürürlüğe girdiğini göstermektedir. Ka- naatimce, uygulama açısından sulh hukuk mahkemesine başvurudan itibaren 29 Talepte bulunmaya yetki// kişiler Madde 5 - (1) Rehin hakkının kurulması öncesinde rehin veren, lehine rehin verilen veya rehin ala- caklısı ile bunların temsil ve ilzama yetkili temsilcileri rehne konu taşınırın değerini tespit ettirmek üzere yetkili mahkemeden talepte bulunabilir. (2) (Mülga ibare:RG-22/5/2018-30428) (...) borçlunun temerrüdü sonrasında yalnızca rehin alacak- lısı rehne konu taşınır varlığın değerini tespit ettirmek üzere yetkili mahkemeden talepte bulunabi- lir. ncari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Kiracılık Hakkının Rehnlnln Değerlendirilmesi 415 üç gün içinde eksper raporunun sımulması pratikte mümkün değildir3°, k.ımunkoyucunun bu hususa ilişkin TRK'de veya en azından Uygulama Yö- netmeliği ile eksper raporw1a ilişkin detaylı bir düzenleme yapılması gerek- mektedir. Bu sebeple, konunun ilgili kanun hükmünde değişiklik yapılarak ve Yönetmelik hükmü ilga edilerek açıklığa kavuşturulması gerektiğine iliş- kin görüşe katılmaktayız 31 • B. Kiracılık Hakkına İlişkin Değer Tespiti Kiracılık hakkının değerinin ne şekilde tespit edileceğine ilişkin Ka- nun'da ve ilgili yönetmeliklerde bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak ticari işletmenin değerinin hesaplanmasında olduğu gibi eksperin rehin konusu kiracılık hakkı değerlendirirken, kiralananın bulunduğu yerin konumu, kira- lananın niteliği, müşteri çevresi, işletmenin değerine ekonomik katkıları gibi esaslı hususlara muhakkak yer vermesi gerekmektedir3 2 • Bu şekilde kiracılık hakkının gerçek değeri belirlenebilecek ve alacaklı, alacağına karşılık olarak kiracılık hakkı üzerinde rehin sözleşmesi kurma iradesini buna göre şekil- lendirebilecektir. Değer tespitine ilişkin önemli olduğunu düşündüğümüz bir diğer husus hem TRK'de hem de Değer Tespit Yönetmeliği'nde, değer tespitinin yapıl- dığı tarihten itibaren iki yıl geçmedikçe yeniden değer tespiti istenemeyece- ği düzenlenmiştir. Rehin sözleşmesiyle kararlaştırılan borcun muaccel ola- cağı zamana veya borçlunun temerrüde düşeceği zamana kadar geçen süre zarfında taraflardan kaynaklanmayan nedenlerle kiracılık hakkının aşırı de- ğer kaybetmesi halinde, alacaklının rehin güvencesinin durumudur. Kanaatimizce, bu iki yıllık süre şartı, rehin sözleşmesinin sorunsuz bir şekilde devam ettiği haller için geçerli bir süre kısıtlamasıdır. Aksi takdirde, tarafların kusuru olmaksızın rehin konusunun değerinde düşme meydana gelmesi halinde alacaklı TMK m. 866'da yer alan haklarını kullanma ama- cıyla TMK m. 866/III kapsamında hakimden yeterli güvencenin sağlanma- sını talep ederken veya TRK m. 12/II'de düzenlenen önleme davasını açar- ken aynı zamanda yeni bir değer tespiti talep edebileceği gibi, TRK'de yer 30 Uygulama açısından sürenin makul olmadığı, ancak hakimler için meslek için disiplin kuralları çerçevesinde uygulanacak bir süre şartı olduğunu ifade etmektedir bkz. Sever, s. 146. 31 Alper Türk/Mehmet Cemil Uyumaz, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Düşünceler", Marmara üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 25, S.2, Y. 2019, s. 1445. 32 Bkz. Poroy/Yasaman, s. 59. ı 416 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar alan iki yıllık süre şartına bağlı kalmaksızın yeniden bir rapor da talep edile- b . ı1ı . r 33 . iV. BORCUN VADESiNDE ÖDENMEMESİ ÜZERİNE ALACAKLININ HAKLARI A. Kiracılık Hakkının Kullanılması veya Bir Üçüncü Kişiye Kullandırtılması TRK m. 14'te, borcun vadesinde ödenmemesi, borçlunun temerrüde düşmesi halinde alacaklının sahip olduğu haklar düzenlenmiştir. Bunlar; mülkiyetin devri talebi, alacağın varlık yöntem şirketlerine devri, zilyetliğin devrine konu olmayan varlıklarda kiralama ve lisans hakkının kullanımı, genel hükümler çerçevesinde takip yapma hakkıdır. Kiracılık hakkının TRK m. 5/I'de belirtilen zilyetliğin devrine konu olma- yan, gayri maddi varlığa sahip malvarlığı unsuru 34 olması nedeniyle rehin konu- su olan kiracılık hakkına ilişkin yalnızca "kiralama" hakkına sahiptir. Rehin kurumunun temel uygulaması olan paraya çevirme yöntemi yerine alacak hak- kı, kiralama yoluyla elde edilecek gelirden karşılanması öngörülmüştür. TRK m. 14/I-c hükmü her ne kadar alacaklının kiralama hakkını kulla- nabileceğini belirtmişse de Uygulama Yönetmeliği m. 14/II'de daha yerinde bir düzenleme yapılmış ve alacak hakkı sahibinin hem kendi kullanımını hem de bir üçüncü kişiye kullanımına imkan sağlayarak alacak hakkının ödenmesini kolaylaştırmıştır. Buna göre, kiracılık hakkını rehin alınış bir alacaklı ya Kanundan doğan kullanım hakkını bizzat kendisi kullanacaktır ya da üçüncü bir kişiye kullandırtmak yoluyla alacağını tahsil edecektir. Alacaklının bu kullanım hakkı, TBK m. 322 kapsamında kira sözleşmesinde kullanım hakkının devri niteliğinde olınası nedeniyle hem alacaklı hem de üçüncü kişi, kira sözleşmesinin süresi ve koşulları, kullanım biçimi gibi hususlarda kiracıyla aynı koşullara tabidir 35 • 33 8. Güvence, Eski H8/e Getirme, Kısmi Ôdeme isteme Madde 866- (1) Rehinli taşınmazın değerinde düşme meydana gelmişse alacaklı, alacağı için başka güvence göstermesini veya rehinli taşınmazın eski hale getirilmesini borçludan isteyebilir. (2) Alacaklı, rehinli taşınmazın değerinin düşmesi tehlikesinin mevcut olması halinde de güvence isteyebilir. (3) Yeterli güvence hakim tarafından belirlenen süre içinde verilmediği takdirde alacaklı, güvence eksiğini karşılayacak miktardaki alacak kısmının ödenmesini isteyebilir. 34 ö z, s. 182; Seven, s. 197. 35 Acar, s. 587; Antalya/Acar, s. 111. ncari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Kiracılık Hakkının Rehnlnln Değerlendirilmesi 417 Kiraya verenin, kira sözleşmesinin rehni için TBK m. 322 kapsamında vereceği rıza, yalnızca rehin alacaklısının kullanımına yönelik midir yoksa rehin alacaklısının bu hakkının bir üçüncü kişiye kullandırtması da bu rıza- nın kapsamında mıdır? Kanaatimce, kiraya verenin kiracısının kiracılık hak- kını rehin verebileceğini ve kullanım hakkının devredilebileceğini içeren rızanın bir kez verilmesi yeterlidir; aksi yönde bir kabul, kiraya verenin ki- racı üzerinde baskı kurmasına neden olabilecek ve kötüye kullanılabilecek nitelikte bir hak olacaktır. Kullanım hakkını devralan rehin alacaklısı, kiraya verenin kiracısı değil, kiracının alt kiracısı konumundadır. Aynı şekilde re- hin alacaklısının kiralananı kullanım hakkını bir üçüncü kişiye kullandırtma- sı hem kanundan doğan bir hak olup hem de bu ilişki rehin alacaklısı kiracı ile üçüncü kişi kiracı arasındadır. B. İcra ve İflas Hukuku Açısından Kiralama Hakkının Kullanılması 1. Genel Olarak Rehin alacaklısının, borçlunun temerrüde düşmesi halinde TRK m. 14'te sayılan haklarından biri, zilyetliğin devrine konu olmayan taşınır var- lıklarda kiralama ve lisans haklarının kullanılmasıdır. Kiracılık hakkı, kira- lananın kullanım hakkının devri niteliğinde olması nedeniyle, bu hakkın kullanılması için ilk olasılık, rehin alacaklısı veya üçüncü bir kişi tarafından kullanılabilmesi için rehin borçlusunun kiralananı boş bir şekilde rehin ala- caklısına teslim etmesi gerekmektedir. (Uygulama Yönetmeliği m. 41/2-c. l) Rehin alacaklısının rehin verilmiş olan kiracılık hakkı doğrultusunda bir diğer olası talebi, alacak bedelinin ödenmesine kadar kira gelirlerinin kendi- sine yatırılmasını talep etmektir. (Uygulama Yönetmeliği m. 41/2-c.2) Bu olasılıkta, rehin veren kiracı, asıl kira sözleşmesinden doğan kira bedeli ödeme borcunu yerine getirecek, aynı zamanda da rehin alacaklısıyla arasın- da kurduğu bir nev'i alt kira sözleşmesi nedeniyle, alt kira sözleşmesinden kaynaklanan kira bedeli borcunu da ödeyecektir. Kira bedellerinin rehin alacağını kapatması durumunda rehin sona erecektir. Ancak bu yöntemin takip edilebilmesi için rehin alacaklısının öncelikle TRK ve TRKY'de öngö- rülen takip usulüne uygun şekilde bir icra takibinde bulunması gerekmekte- dir. Son olasılık ise, TRK m. 14/ç hükmü uyarınca genel hükümler çerçeve- sinde takip yapılmasıdır. Burada kastedilen, rehnin paraya çevrilmesi yolu- dur. (Uygulama Yönetmeliği m. 41/3, m. 41/4) - ► 418 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar Bu üç talepte de takip usulü belirlenirken rehin alacaklısının elinde hak- kın varlığını ispat eden bir ilam veya ilam niteliğinde belge olup olmaması önemlidir. 2. Kiralananın Rehin Alacaklısına Teslimi TRK m. 14/1-c ve TRKY m. 41/11 uyarınca mülkiyeti ve zilyetliği dev- redilemeyen taşınır varlıklardan olan kiracılık hakkı kapsamında kiralananın rehin alacaklısının veya üçüncü kişinin kullanımına bırakılması, icra dairele- ri aracılığıyla sağlanacaktır Bunun için rehin alacaklısının rehin verene yö- nelik kiralama hakkını ispat eden belgeyi sunmak suretiyle bir icra takibinde bulunması gerekmektedir. Bu icra takibinin ne şekilde yapılacağına, İcra ve İflas Kanunu'nun hangi hükümlerinin esas alınması gerektiğine ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Çatılı işyeri olan kiralananın rehin alacaklısına tesliminin konu olması ve TRK m. 14'teki atıf nedeniyle, İİK m. 24'te yer alan "taşınırların teslimi" hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Ancak İİK m. 24 hükmü, taşınırla- rın teslimine ilişkin bir ilamın varlığı halinde uygulama alanı bulabilecektir. Bir rehin sözleşmesinin ilam niteliğinde olması ancak İİK m. 38'de belirtil- diği üzere noter tarafından düzenleme şeklinde oluşturulmasıyla mümkün- dür. Bunun dışında kiracılık hakkına ilişkin alacak hakkının varlığını ispat- layan bir ilama ihtiyaç vardır. Lakin TRK m. 18 hükmü, TRK'de hüküm bulunmaması hallerinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "taşınmaz rehni" hükümlerinin uygulanmasını öngörmüştür. Kanaatimce; alacağın ödenmesi, kiralama hakkının teslimi, teslim edilmemesi halinde satışı için taşınmaz rehnine ilişkin olarak alacaklının elindeki belgenin niteliğine göre ilamlı veya ilamsız şekilde ipoteğin paraya çevrilmesi yolunun kullanılması yerinde olacaktır 6 • Kanunkoyucu, alacaklının elinde İİK m. 38'de yer alan "ilam yerine ge- çecek belgelerden" herhangi biri olmaması halinde de TRK m. 14/1 hük- münde belirtildiği gibi İİK m. 24 hükmünün uygulanması gerektiğini ön- görmüş ise, bu durumda İİK m. 38'e göre özel bir hüküm olarak kabul et- mek gerekecektir. Buna göre, İİK m. 24 üzerine hazırlanan takip talebi üze- rine icra müdürlüğü, Uygulama Yönetmeliği m. 37'e göre, borçluya veya taşınır varlığı zilyetliğinde bulundurana yedi (7) gün içinde o taşınır varlığın 36 Seven, s. 200; Emel Şeyda Elgün Tofrul, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre icra Takibi", Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. s,s. 2, Y. 2022, s. 377. l ı ' 1 ,, 1 Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Kiracılık Hakkının Rehnlnln DeAerlendlrilmesl 419 teslimini emreden bir icra emri gönderecek ve İİK m. l50/h gereği ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip uygulanabilecektir. Eğer rehin sözleşmesi, İİK m. 38 kapsamında ilam niteliğinde belge ola- rak kabul edilmiyor ise, bu durumda iiK m. 24 uygulanmayacaktır. Bu olası- lık.'ta ise, alacaklı ya rehinli alacağının tespiti ve rehinli taşınır varlığın tara- fına teslimini dava yoluyla 37 talep edip bu mahkeme ilamı üzerinden bir ta- kip başlatacaktır ya da Uygulama Yönetmeliği m. 41/IV hükmündeki atıf nedeniyle "ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip" (İİK m. 148- 153) uygulaına alanı bulacaktır. Somut bir olayda, çatılı işyerine ilişkin kiracılık hakkının rehin verilmesi halinde, borçlunun temerrüde düşmesi veya alacağın muaccel olınası hallerin- de, rehin alacaklısının elinde bir ilam veya ilam niteliğinde bir belge varsa, doğrudan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip usulü ile alacak be- deli; alacak bedelinin ödenmemesi halinde taşınır varlığın kiralama hakkının teslimi ve son çare olarak taşınır varlığın satışı talep edilebilir. Alacaklının elinde ilam veya ilam niteliğinde bir belge olınaması halinde ise, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip hükümleri uygulanacaktır. İİK m. 24 hükümlerinin zilyetliğin devrine konu olamayan taşınır var- lıklara ilişkin kiralama hakkı için uygulanması durumunda, başka bir deyişle rehin alacaklısının elinde bir ilam veya ilam niteliğinde bir belge olması halinde, rehin alacaklısı rehin konusu kiralananın tarafına teslimi için önce- likle açıklanan takip yollarına başvuracaktır. Bu yöntemle, rehin alacaklısı, kiralanan çatılı işyerinin kullanım hakkına erişim sağlayabilecektir. Ancak uygulama açısından zor ve uzun olan bu yöntem, TRK ve Uygulama Yö- netmeliği 'nde de özel bir takip usulü ve yöntemi belirtilmemiş olması gibi nedenlerle, pratikte çok fazla kullanılmamaktadır. Kanaatimizce, mevcut TRK ve Uygulama Yönetmeliği'nde belirtilen kıyasen uygulama, TRK m. 5'te belirtilen taşınır varlıkların teslimi için uy- gun bir uygulama olmayıp neredeyse kiralananın teslimini imkansız kılmak- tadır. Nitekim Kanun'un yürürlüğünden günümüze kadar yalnızca seksen bir (81) adet kiracılık hakkı rehni verilmesi de bu çıkarımımızı doğrulamakta- dır3 8 • Bu nedenle, kanunkoyucunun TRK ve TRKY kapsamındaki hükümle- 37 Seven, s. 204. 38 Ticaret Bakanlığı Taşınır Rehni ve Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı'nın anonimleştirdiği istatis- tiki bilgi. 420 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar re özgü olarak kiracılık hakkına konu olan kiralananın rehin alacaklısına teslimine ilişkin özel bir düzenleme hazırlaması gerekınektedir. 3. Alt Kira Sözleşmesi Kapsamında Kira Gelirlerinden Yararlanma Rehin sözleşmesinin konusu, mülkiyetin veya zilyetliğin devrine konu olmayan bir taşınır varlığa ya da üçüncü kişinin mülkiyetindeki bir taşınmaz mala ilişkin borçluya verilen kiracılık hakk.1 39 olması durumunda, alacağın muaccel olmasıyla veya borçlunun borcunu temerrüde düşmesi sonucunda kiracılık hakkı rehinli alacaklıya geçecektir. Rehin alacaklısı, rehin verene veya borçluya ait bu kiracılık hakkını kendisi kullanabileceği gibi üçüncü kişilere kullandırmak suretiyle, bir nev'i alt kiraya vererek, elde edeceği kira geliriyle de rehinli alacağını tahsil edebilecektir. Rehin alacaklısının kira bedellerini tahsil ettiğinin nasıl ispatlanacağı ve alacağın ne zaman sona ereceğinin tespiti, önemlidir. Bu nedenle; alacaklı önce- likle İİK m. 148-153 hükümlerine göre ipoteğin paraya çevrilmesi usulüne uy- gun bir şekilde takip başlatacak ve İİK m. 150/b gereğince, icra dairesi, kiracıla- ra haber verecektir. Mevcut icra dosyasına belirli aralıklarla veya tek seferde, değer tespiti raporunda kiracılık hakkına denk gelen bedelin ödenmesi gerek- mektedir. Bu sayede rehin alacaklısı alacağını tahsil edebilecektir. Bu olasılıkta ise, rehin sözleşmesinin ne zaman sona erdiğinin tespiti önem arz etmektedir. Rehin alacaklısının alt kira ilişkisi kurmak suretiyle rehin verene veya bir üçüncü kişiye kullandırtması veya bizzat kendisinin kullanması halinde, değer tespit raporundaki bedel esas alınmak suretiyle ne kadarlık bir süre için kiralanın kullanım hakkının devri gerçekleştiği belir- lenmelidir. Bu sürenin belirlenmesi sonrasında rehin alanın veya üçüncü kişinin kiralananı kullandığı sürenin karşılığı bedel, rehin alacağından mah- sup edilecektir. Rehin alacağının tamamının karşılanması sonucunda rehnin alacağı bağlı fer'i bir hak olması nedeniyle rehin alacaklısının kullandığı kiracılık hakkı da sona erecektir. (Uygulama Yönetmeliği m. 44/2) İİK. m. 144 uyarınca icra dairesi, Sicil'e rehnin terkinini sağlayacaktır. 4. Genel Hükümlere Göre Takip TRK m. 14/1-c uyarınca rehin alacaklısının kiralama hakkını kullana- maması durumunda, alacak tam olarak karşılanmaz ise, borçludan ayrıca 39 Hikmet Bilgin, "6750 Sayılı Ticarl işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na lcra-lfl�s Hukuku Açısından Genel Bir Bakış'', TAAD, Yıl:8, Sayı:31, lstanbul, 2017, s. 644. 'ili Ticari işlemlerde Taşınır Rehnl Kanunu'na Göre Kiracılık Hakkının Rehnlnln DeAerlendlrllmesl ıl21 talepte bulwıulabileceği gibi ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla da takip yapılması mün1kündür 40 • Buna göre, İİK m. 45, İİK m. 148-153 hükümleri uygulanacaktır. İpoteğin paraya çevrilmesinde, rehinli malın satışı ile rehin alacaklısı, alacağına kavuşacaktır. TRK ın. 14/1 ve TRK m. 14/1-ç hükmü değerlendirildiğinde, kanunkoyucunun alacaklıya tanıdığı bu hakların seçimlik hak olduğu ve ilk üç seçimlik haktan birini kullanan alacaklının TRK m. 14/1-ç'de yer alan genel hülı..iimlere başvuran1ayacağı algısı oluşmaktadır. Ancak Uygulama Yönetmeli- ği m. 41/2'te yer alan "Birinci ve ikinci fıkra hükümlerindeki seçimlik yetkiler genel hükümler çerçevesinde takip yapılmasına engel değildir." hükmü uyarın- ca alacaklının önce TRK m. 14'te yer alan kiralama hakkına başvurmasına ge- rek olmaksızın, doğrudan genel hükümlere başvurabilmesi de seçimlik haklar- dan birini kullandıktan sonra alacağını tahsil edememiş ise, genel hükümlere başvurabilmesi, mümkündür. Yine alacağın rehinle tahsil edilemeyen kısmı için İİK m. 152'de düzenlenen rehin açığı belgesi ile genel hükümler doğrultusunda haciz veya iflas yoluyla borçlunun sorumluluğuna gidebilecektir. f Aksi yönde bir değerlendirme, rehin hukukunun mantığına ve ilkelerine f uygun bir yaklaşım olmayacaktır. Rehin alacaklısının alacak bedeline tam bir şekilde kavuşuncaya kadar rehnin sağladığı korumadan yararlanması gerekmektedir. 40 Seven, s. 198. ► 422 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar SONUÇ ı. TRK'de getirilen yeni imkan kapsamında TTK m. 11/3'ten farklı ola- rak, kiracılık hakkı tek başına rehnedilebilen bir taşınır varlık olarak ka- bul edilmiştir. 2. TRK'de sözü edilen kiracılık hakkı, kiralananın kullanım hakkına denk gelmektedir. Bu nedenle özellikle çatılı işyerlerinde TBK m. 322 hükmü ile TBK m. 323 hükmü arasında hangi hükmün uygulanması gerektiğine ilişkin tartışmalarda, kira sözleşmesinin devri değil, kiralanana ilişkin kullanım hakkının özelliklerinin ön plana çıkması nedeniyle, TBK m. 322'nin uygulama alanı bulacağı tespit edilmiştir. 3. TBK m. 322'de kiralananın kullanım hakkının bir başkasına devredile- bilmesi, kiraya vere.nin yazılı rızasına bağlanmıştır. Bu rıza, en geç re- hin sözleşmesinin Sicil'e bildirilmesi anına kadar verilmelidir. Aksi takdirde geçerli bir rehin sözleşmesi kurulamayacaktır. 4. Tarafların rehin sözleşme kurma iradesini etkileyecek bir önemi olması nedeniyle rehin sözleşmesinden önce veya temerrütten sonra değer tes- piti talep edilebilir. Değer tespiti raporunda rehin konusu kiracılık hakkı değerlendirirken, kiralananın bulunduğu yerin konumu, kiralananın nite- liği, müşteri çevresi ve işletmenin değerine ekonomik katkıları gibi un- surların her biri değerlendirilmelidir. 5. Rehin verenin borcunu ödememesi halinde, rehin alacaklısına birtakım se- çimlik haklar sağlanmıştır. Kiracılık hakkının rehninde ise bu seçimlik hak Uygulama Yönetmeliği m. 41/2 hükmü uyarınca kiralama hakkının kulla- nılması veya bir üçüncü kişiye kullandırtması şeklinde gerçekleşecektir. 6. TRK ve Uygulama Yönetmeliği'nde mülkiyetin devrine ilişkin seçimlik hakka ilişkin düzenlenen takip usulünün aksine, Uygulama Yönetmeliği m. 41/2'de düzenlenen kiralama hakkının kullanılmasının ne şekilde gerçekleşeceğine ilişkin açık ve kesin bir takip usulü bulunmamaktadır. 7. Kiralama hakkının kullanımından yararlanmak için taşınır varlığın rehin alacaklısına teslimi, kira gelirlerinden yararlanması ve son olarak rehnin paraya çevrilmesi söz konusudur. 8. Kiralananın teslimi için bir usul öngörülmemiştir. Bu nedenle, mülkiye- te ilişkin düzenlemeden yola çıkarak, rehin alacaklısının elinde ilam ve- Jıı .!!_,cari işlemlerde Taşınır Rehnl Kanunu'na Göre Kiracılık HakkınınRehnlnln Değerlendlrllmesl 423 ya ilam niteliğinde bir belge olması durumunda iiK ın. 24 kıyasen uygu- lanacak ve Uygulama Yönetmeliği'nde yer alan takip usulüne uygun bir şekilde kiralananın teslimi sağlanacaktır. ilam veya ilam niteliğinde bir belge oln1aması halinde ise, Uygulama Yönetmeliği m. 41/4'Un atfı uya- rınca İİK m. 148-153 uygulama alam bulacaktır. 9. Kira gelirlerinden yararlanmada ise, İİK 111. 148-153 hükümlerinde dil- zenlenen ipoteğin paraya çevrilmesi usulüne uygun bir şekilde açılacak icra takibinde rehin verenin, borçlunun veya kullanım hakkını devralan üçüncü kişinin alacak bedeline karşılık gelen kira bedellerini icra daire- sine ödemesi sağlanacaktır. 10. Son olarak TRK m. 14/1-ç uyarınca genel hükümler çerçevesinde yapı- lacak takip usulü, ipoteğin paraya çevrilmesidir. Bu durumda, rehin ve- rilen kiracılık hakkının satışı sonucu elde edilecek bedel üzerinden rehin alacaklısının alacağı tahsil edilecektir. Bu takip usulüne, hem alacağın ödenmemesi halinde doğrudan hem de önceki seçimlik hakların kulla- nılması ve alacağın tahsil edilememesi halinde başvurulabilecektir. 11. Mevcut TRK ve öngörülen takip usulleri, kanunkoyucunun TRK' de kiracılık hakkının rehnini öngörürken ulaşmak istediği sonuçları ve amaçları sağlamamaktadır. Bu nedenle, kiracılık hakkının rehni, TRK ve Uygulama Yönetmeliği'nde yer alan eksiklikler nedeniyle, kadük kalmış bir düzenleme olmaktadır. Tüm bu açıklamalar ışığında, TRK ve Uygulama Yönetmeliği 'nde TBK, TMK ve İİK hükümleriyle çelişkili ve hatta hatalı olarak değerlendirilebilecek hükümlere ilişkin revizyona gidilmesi; uygulamada bu hakkın ne şekilde kullanılacağı, kiralananın rehin alacaklısına teslim usulü ve rehnin paraya çevrilmesi yolunun be- lirli ve açık bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. ► 424 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 2. Kısım: Ticari işletmelerde Taşınır Rehnl Kanunu Kap. Teminatlar KAYNAKÇA Acar, Faruk: Kira Hukuku Şerhi (TBK m. 299-326), 3. Baskı, lstanbul, 2016. Antnlya, Gökhan/Acar, Faruk:Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, 3. Baskı, İstanbul, 2020. Aydoğdu, Murat/Kahveci, Nalan: Türk Borçlar Hukuku Öz.el Borç İlişkileri, Ankara, 2014. Ayhan, Rıza/Çağlar, Hayrettin/Özdamar, Mehmet: Ticari İşletme Hukuku Genci Esaslar, l 5. Baskı, 2022. Bayezit, Fırat: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Kapsamında Rehin Sözleşmesi ve Hükilmleri, İstanbul, 2019. Bilgin, Hikmet: "6750 Sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na İcra-İflas Hukuku Açısından Genel Bir Bakış", TAAD, Yıl:8, Sayı:31, İstanbul, 2017. Bozer, Ali/Göle, Celal: Ticari İşletme Hukuku, 5. Bası, 2018. Çevik, Seda Öktem: Kira Sözleşmesine Etkisi Bakımından Kiralananın Devri ve Sınırı Ayni Hakka Konu Olması, İstanbul, 20I6. Elgün Toğrul, Emel Şeyda: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre İcra Takibi", Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 5, S. 2, Y. 2022. Elgün Toğrul, Emel Şeyda: ''Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre İcra Takıbi", Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 5, S. 2, Y. 2022. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2014. Gümüş, Mustafa Alper: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kira Sözleşmesi, İstanbul, 2011. İnceoğlu, Murat: Kira Hukuku Cilt I, İstanbul, 2014. Kahveci, Nalan: Alt Kira ve Kiranın Devri, İzmir, 2005. Karahan, Sami:Ticari İşletme Hukuku, 25. Baskı, Konya, 2013. Öz, Turgut: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu", İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, S. 2, İstanbul, 2017. Poroy, Reha/ Yasaman, Hamdi: Ticari İşletme Hukuku, 19. Baskı, 2022. Seven, Vural: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Taşınır (Varlık) Rehni, 2. Baskı, İstanbul, 2019. Şit İmamoğlu, Başak: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Bir İnceleme, Ankara, 2017. Uyumaz, Alper/ Türk, Mehmet Cemil: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Düşünceler", C. 25, S.2, Y. 2019, ss. 1416 - 1456. Yavuz, Cevdet/Acar, Faruk/Özen, Burak: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. Bası, İstanbul, 2014. Yücer, İpek: "Alt Kira", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 57, S. 3, Ankara, 2008. Zevkliler, Aydın/Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, I5. Bası, Ankara, 2015. J Üçüncü Kısım: DENİZ TİCARETİ HUKUKU ALANINDAKİ TEMİNATLAR KURTARMA ÜCRETİNİN KANUNDAN DOĞAN TEMİNATLARI HAKKINDA DEĞERLENDİRMELER Dr. Öğr. Üyesi Metin Uğur AYTEKiN' GiRiŞ 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 1298/1'de kurtarma "seyrü- sefere elverişli sularda tehlikeye uğramış bulunan su aracı veya diğer eşya- nın kurtarılması için yapılan her fiil veya hareket" olarak ifade edilmiştir. Kurtarma faaliyeti karşılığında kanunda aranan şartların gerçekleşmesi kay- dıyla kurtarma ücretine hak kazanılmaktadır. Kurtarma ücretinin belirlenme- sinde ise deniz ticareti hukuku uygulamasında güçlüklerle ve anlaşmazlık- larla karşılaşılabilmektedir. Bunların giderilmesi için izlenecek hukuki pro- sedürler süresince kurtarılan geminin ve eşyanın kaçırılması veya üçüncü kişilere devredilmesi gibi tehlikeler söz konusu olduğundan kurtaranın ala- caklarının tahsil edilememesi olasığı bulunmaktadır. Bu nedenle de kurtara- nın kurtarma ücreti alacağının teminat altına alınması önem arz etmektedir. Aşağıda kurtarma ücreti hakkındaki kanun hükümleri hakkında kısaca bilgi verildikten sonra bu ücretin kanuni teminatları hakkında kanun hüküm- leri doğrultusunda değerlendirmelerde bulunulacaktır. 1. KURTARMA ÜCRETİ ALACAĞI TIK m. 1304/1'de faydalı sonuç vermiş olan her türlü kurtarma faaliye- tinin kurtarma ücreti istemine hak kazandıracağı belirtilmiştir. Dolayısıyla kamında aranan unsurlar gerçekleştiği takdirde kurtarma ücreti alacağı da doğacaktır1. PiriReis Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Deniz Hukuku Anabilim Dalı, (metinuguraytekin@gmail.com, ORCID No: 0000-0002-6199-7356) 1 Bu tanımdan çıkarılan kurtarmanın unsurları için bkz. Emine Yazıcıoilu, Kender/Çetingil Deniz Ticareti Hukuku, 15. Baskı, İstanbul, 2020, s. 466-470. Kurtarmanın unsurları hakkında ayrıca bkz. Rayegin Kender, "Kurtarma Yardım Konusunda Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar", Deniz Hukuku Dergisi, Y. 4, S. 1-2, Mart-Haziran 1999, s. 36-39; Nazlı Selek, 6102 Sayılı Türk Ticaret Ka- nunu'nda Denizde Kurtarma Hizmetleri, lstanbul, 2015, s. 25 vd.; Bülent Sözer, Deniz Ticareti Hu- 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar 428 Kurtanna faaliyeti neticesinde tek ücret belirlenecektir (TTK m. 1308/1). Ücret hakkının doğması için bir sözleşme yapılmasına gerek yok- tur2. TTK m. 1304/2'de, kurtanna hakkındaki düzenlemelerinin yer aldığı TTK m. 1298-1319 hükümleri arasında aksi yönde düzenleme olmadıkça, faydalı sonuç vermeyen kurtanna faaliyeti için kurtarma ücretini isteme hakkının doğmayacağı ifade edilıniştir 3 • Kurtanna ücretinin sözleşme ile kararlaştırılması halinde sözleşme ser- bestisi prensibi geçerli olacaktır4. Ayrıca bu ücretin teminatının türü ve mik- tarı konusunda da taraflar arasında sözleşme serbestisi içinde anlaşmaya varılarak akdi teminat sağlanabileceği gibi bu yönde bir anlaşmaya varıla- maması halinde kanun hükmü gereğince kurtaranın gerek gemi gerekse eşya üzerinde kanundan kaynaklanan teminat hakları söz konusu olacaktır. Kurtarma ücretinin borçluları, kurtarılan aracın veya diğer eşyanın kur- tarma faaliyetinin tamamlandığı andaki malikleridir (TTK m. 1306/1). Kur- tarma ücretinin borçluları arasında teselsül bulunmamaktadır. Bu itibarla kurtarma ücretinin, kurtarılan aracın maliki ve diğer eşyanın malikleri ara- sında kurtarılan değerler nispetinde paylaştırılması gerekir (TTK m. 1306/2)5. kuku (Ders Kitabı) Cilt il (Müşterek Avaryalar Çatmalar Kurtarma Gemi Alacaklısı Hakkı), İstanbul, 2016, s. 525 vd.; Metin Uğur Aytekin, "Kurtarma Ücretinin Kanundan Doğan Teminatları ve Bu Teminatlara Dair İlkeler'', Prof. Dr. Haluk Burcuoğlu'na Armağan Cilt 1, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2020, s. 304. 2 Yazıcıoğlu, s. 470. 3 Ancak burada "ücret'' ifadesinin kullanılmasın doğru olmadığı, esas olarak kastedilenin faydalı sonuç elde edilememesi durumunda kurtarma için yapılan masrafların talep edilememesi olduğu ve bu hükmün kaynağı olan 28.04.1989 tarihinde Londra'da kabul edilen Uluslararası Kurtarma Konvansiyonu (1989 Kurtarma Konvansiyonu) m. 12/2'de "ödeme" kelimesinin kullanılmış olması- nın isabetli olduğu ifade edilmektedir. Bkz. Yazıcıoğlu, s. 470. TTK m. 1304/2'de geçen "ücret" ifa- desi yerine kurtarana yapılacak ödemeden bahsedilmesi gerektiği yönündeki değerlendirmeler için ayrıca bkz. Ergon Çetingil/Rayegan Kender/Samim Ünan/Emine Yazıcıoğlu, "TTK Tasarısı'nın De- niz Ticareti Başlıklı 5. Kitabında Yer Alan Hükümler Hakkında", Deniz Hukuku Dergisi, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hakkında Değerlendirmeler Özel Sayı, Ocak 2006, s. 128. 4 Sözer, s. 581; lsmall Demir, 1989 Londra Konvansiyonu Çerçevesinde Kurtarma, Ankara, 2010, s. 180; Kerim Atamer, "1989 Londra Sözleşmesi ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Kurtarma", Prof. Dr. Hüseyin Ülgen'e Armağan Cilt I, İstanbul, 2007, s. 860. Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile kurulan bu tür sözleşmelerde dünya genelinde çoğunlukla LOF olarak bilinen ve kur- tarmanın başarılı şekilde gerçekleştirilmesi halinde ödenecek ücreti açık bırakan veya sabit ücretli standart (tip) sözleşmeler kullanılmaktadır. Demir, s. 129. Standart (tip) kurtarma sözleşmeleri hakkında geniş bilgi için bkz. Sözer, s, 574-575; Demir, s. 139 vd.; Selek, s. 51-60. s Bu düzenlemenin 1989 Kurtarma Sözleşmesi'ndeki karşılığı olan m. 13/2'de Sözleşme'ye taraf devletlerin dilerlerse rücu olanağını da tanımak şartıyla ulusal yasalarında kurtarma ücretinin ta- . .. ı Kurtanna ücretinin Kanundan Doğan Teminatları Hakkında Değerlendirmeler 429 Kanunda kurtarılan eşyanın maliki durumunda olmayan gönderilenin 6 du- nımu hakkında özel bir düzenlemede bulunulmuştıu-. Buna göre gönderilenin eşyayı teslim alırken bu eşya için kurtarma ücreti ödeneceğini bilmesi şartıyla eğer eşya teslim edilmemiş olsaydı bu eşyanın paraya çevrilmesi durumunda ücret ne oranda ödenecek idiyse o oranda kwtamıa ücreti alacaklılarına karşı şahsen soruınlu tutulması öngöıülmüştür (TIK 111. I 307/1). Teslim edilen eş- yayla birlikte başka şeyler de kurtarılmış olduğu takdirde, gönderilenin sonım- luluğu, giderlerin bütün şeyler arasında pay edilmesi halinde teslim edilen eşya- ya düşecek ıniktan geçemeyecektir (TIK m. I307/2). Kurtanna faaliyetinin birden çok kurtaranın katılımıyla gerçekleştiril- mesi de mümkün olduğundan TTK m. 1305 hükmünde belirlenen kıstaslar doğrultusunda kurtanna ücretinin bu kişiler arasında kurtarma faaliyetine lı.-atıldıkları oranda paylaştırılması gerekecektir (TTK m. 1309)7. Kurtarma faaliyeti bir genli tarafından yapıldıysa kurtarma ücretinin alacaklısı o gemi- nin donatanı olacaktır 8 • il. KURTARMA ÜCRETİNİN KANUNİ TEMİNATLAR! A. Kurtarma Ücreti İçin Teminat Gösterilmesi Zorunluluğu Kurtaran ile kurtarılan gemi ya da diğer eşyanın maliklerinin karşılıklı yükümlülüklerini düzenleyen TTK m. 1303'ün 2. fıkrasının (c) bendine göre tehlike altındaki aracın maliki ve kaptanı ile diğer eşyanın maliki, kurtaran tarafından makul bir istemde bulunulduğunda, emniyet altına alınmış olan aracı ya da diğer eşyayı teslim almakla kanun hükmü gereği yükümlüdür. Kurtaran ise kurtarılan aracın ya da eşyanın malik tarafından TTK m. 1303'ün 2. fıkrasının (c) bendine göre teslim alınması karşılığında kurtarma ücretinden kaynaklanan alacaklarını borçlulardan payları oranında talep edebileceği gibi borçlulardan borç için faiz ve yargılama giderlerini de karşı- mamının borçlulardan birisinden müteselsil olarak talep edilmesine yönelik düzenleme yapmaları- na olanak tanınmaktadır. Bu şekilde düzenlemelerin yararlı olacağı yönündeki görüş için bkz. De- mir, s. 197. Aksi görüş için bkz. Selek, s. 78-79. 6 Gönderilen, varma limanında eşyanın kendisi adına teslim edilmesini talep etme hakkı olan kişi olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Tahir Çağa/Rayegin Kender, Deniz Ticareti Hukuku, Cilt il, 10. Bas- kı, İstanbul, 2010, s. 5; Yazıcıoğlu, s. 335; Vural Seven, Taşıma Hukukunda Gönderilen, Ankara, 2012, s. 29. 7 Paylaştırma usulü hakkında bkz. Atamer, Kurtarma, s. 867-868. 8 Yauaotlu, s. 477. 1 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar 430 !ayacak miktarda teminat talep etmesi durumunda borçluların teminat gös- terme zorunluluğu söz konusu olacaktır (TTK m. 1314). TTK m 1303/2'nin (c) bendine göre teminatın borçlular tarafından gös- terilmemesi durumunda kurtaranın kurtarma ücreti alacağı için kanuni temi- natlar söz konusu olmaktadır. Bunlar kurtarılan gemi üzerinde kanuni rehin hakkı, kurtarılan eşya üzerinde hapis hakkı ve yine kurtarılan gemi üzerinde ihtiyati hacizdir. B. Kanundan Doğan Teminat Türleri 1. Kanuni Rehin Hakkı Kurtarma faaliyeti neticesinde kurtarılan gemi üzerinde TTK m. 1315 uyarınca "gemi alacaklısı hakkı" 9 olarak ifade edilen hakkın sağladığı kanu- ni rehin hakkı söz konusu olmaktadır. Gemi alacaklısı hakkı kanunda göste- rilen sebeplerin gerçekleşmesi ile kendiliğinden doğmaktadır 10 • TIK m. 1320/1'in (c) bendinde de kurtarma ücreti gemi alacakları arasında sayılmış olup TIK m. 1321/1'de gemi alacaklarının, bu alacak haklarının sahiplerine gemi ve eklentisi üzerinde kanuni rehin hakkı verdiği ifade edilmiştir. Bu düzenlemeler ile kurtarma ücreti için gemi üzerinde kanundan kaynaklanan bir rehin hakkının doğması sağlanmaktadır 11 . 2. Hapis Hakkı TIK m. 1315'te kurtarılan diğer eşya üzerinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) m. 950-953 hükümleri uyarınca hapis hakkı öngörül- müştüru. Hapis hakkı kanunda hapis hakkı için aranan şartların geçekleşme- si ile kendiliğinden doğmaktadır 13 • 9 Bkz. Kerim Atamer, Deniz Ticareti Hukuku Cilt: il (Gemilerin Eşya Hukuku), İstanbul, 2018, s. 153 vd.; Sözer, s. 603 vd. 10 Sözer, s. 603; Turgut Kalpsüz, Gemi Rehni, 5. Baskı, Ankara, 2004, s. 12; Tahir Çağa/Rayegan Kender, Deniz Ticaret Hukuku, Cilt 111, 4. Baskı, İstanbul, 2005, s. 7. 11 Aytekin, Kurtarma, s. 312. u Kanundan kaynaklanan bu iki teminatın elde edilmesini kolaylaştırmak maksadıyla TTK m. 1315/3'te kurtarılan araç ve diğer eşyanın kurtaranın rızası olmaksızın kurtarma faaliyetinin ta- mamlanmasından sonra ilk olarak varılan liman veya yerden kurtaranın alacakları için yeterli temi- nat verilinceye kadar uzaklaştırılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ile kurtarana bir alıkoyma hakkı verildiği hakkında bkz. Atamer, Kurtarma, s. 878. 13 Zahit lmre, "Hapis Hakkı Üzerine Bir Tetkik", lstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: XVlll-1952, Cild: XVIII, 1952, s. 745; Bülent Köprülü/Selim Kanetl, Sınırlı Ayni Haklar, 2. Baskı, Is- Kurtarma ücretinin Kanundan DoAan Temlnatlorı Hokkındo DeAerlcndlrmcler 1131 3. ihtiyati Haciz TIK 'da esasen bir cebri icra işlemi olmakla birlikte asıl işlevi, alacağı güvenceye olmak konusunda geçici bir koruma tedbiri sa�lamak olan ve bu sebeple kurtarma ücretinin teminat altına ı:ılınması işlevi görmek üzere kur- tarılan gemi üzerinde ileri sUrUlebilecek ihtiyati haciz talep hakkı da öngö- rülmüştür 1 4.Zira kurtarma faaliyetinden doğan alacaklar TTK m. 1352/1 'in (c) bendinde "deniz alacakları" arasında sayılmıştır. Deniz alacaklarının teminat altına alınabilmesi için ise TTK m. 1353/l hükmü uyarınca geminin ihtiyati haczine karar verilebilecektir. c.Kurtarma Ücretinin Teminatlarına Dair Değerlendirmeler Kurtaran, kurtarma ücretini teminat altında almak için kurtarılan gemi üzerinde gemi alacaklısı sıfatıyla rehin hakkı yahut deniz alacaklısı sıfatıyla ihtiyati haciz tesis edilmesi yönünde talepte bulunabileceği gibi kurtarılan eşya üzerinde hapis hakkı da ileri sürebilecektir. Bu yollarla elde edilecek teminatlar arasındaki ilişkiler bir Yargıtay ka- rarında da inceleme konusu olmuştur 15 • Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü tarafından bir gemiye verilen kurtarma hizmeti neticesinde kurtarma ücreti- nin teminatlarına dair hususlar dava konusu olmuştur. Buna göre Kıyı Em- niyeti Genel Müdürlüğü verdiği kurtarma hizmeti neticesinde hak kazandığı kurtarma ücreti alacağının karşılığı olarak borçludan teminat talebinde bu- lunduğunu ancak teminatın yatırılmadığını belirtip ve geminin kaçma tehli- kesi bulunduğu gerekçesi ile mahkemeden kurtarma alacağı için teminat verilinceye kadar gemi üzerinde ihtiyati haciz karan verilmesini talep etmiş- tir. Başvuruyu inceleyen ilk derece mahkemesi, davacı kurtaranın, TTK m. 1315/1'in atıf yaptığı TMK m. 950-953 uyarınca kurtarma ücretinin teminatı olarak kurtarılan gemideki eşya üzerinde hapis hakkı bulunduğunu tespit 1 tanbul, 1982-1983, s. 515; Ferit H. Saymen/Halld K. Elblr, Türk Eşya Hukuku, lstanbul, 1954, s. 735; M. Kemal Oiuzman/Özer Sellçl/Salbe Oktay-Özdemlr, Eşya Hukuku, 19. Baskı, lstanbul, 2016, s. 1041; Bilgehan Çetiner, Hapis Hakkı, lstanbul, 2010, s. 58; Serkan Ergüne, Hukukumuzda Taşınır Rehninln Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, lstanbul, 2002 s. 20; R. Cem Di- nar, Türk Medeni Kanunu Kapsamında Hapis Hakkı, lstanbul, 2016, s. 35; Metin Ulur Aytekin, Ta- şıyanın Navlun Sözleşmesinden Doğan Hakları ve Teminatları, Ankara, 2019, s. 184-185. 1 14 1 Nitekim TTK m. 1353/l'de de gemi üzerindeki ihtiyati hacze deniz alacaklarının teminatı olarak karar verilebileceği ifade edilmiştir. Gemilerin deniz alacakları için ihtiyati haczi hakkında geniş bil- gi için bkz. Kerim Atamer, Deniz Ticareti Hukuku Cilt: iV (Deniz icra Hukuku), 2. Baskı, lstanbul, 2019, s. 165 vd. 15 Y. 11. HD, E. 2014/8345, K. 2014/11962, T. 24.06.2014. 1 f 432 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar etmiş ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK) m. 257/1 uyarınca ihtiyati haczin rehinle temin edilmiş alacaklar için talep edilemeyeceğini belirterek kurtaranın ihtiyati haciz talebinin reddine karar vermiştir 16 . Davacının temyiz başvurusu üzerine Yargıtay 11. HD şu gerekçe ile ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur: "Rehin ve/veya hapis hakla ile gemi- nin ihtiyati haczi farklı haklar olup, alacaklının bu hakları kullanmakta ter- cih hakla bulunduğundan, ihtiyati haciz isteyen (alacaklı) vekilinin ihtiyati haciz talep etmekte hukuki yararı bulunmaktadır". Bu karardaki gerekçeden ve yasa hükümlerinden hareketle kurtarma üc- retinin kanuni teminatları hakkında aşağıdaki tespitleri yapmak mümkündür. 1. Hapis Hakkı Rehin Hakkından Farklı Nitelikte Bir Teminattır Yukarıda söz edilen Yargıtay'ın bozma kararı netice itibariyle doğru ol- makla birlikte, bu kararda ilk derece mahkemesinin hapis hakkı ve rehin hakkı arasında kurduğu ilişkinin gereken açıklıkta ele alınmadığı görülmektedir. Bu- rada öncelikle hapis hakkının bir rehin hakkı olarak değerlendirildiği görülmek- tedir. Doktrinde, İİK m. 23'te hapis hakkının rehin hakları arasında sayılmış olduğu ve bu düzenlemede "menkul rehni" ifadesinin hapis hakkını da kapsadı- ğının açıkça belirtilmiş olduğu gerekçesiyle 11 hapis hakkının bir tür taşınır rehni olduğuna dair görüşler ileri sürülmektedir. Ayrıca bazı yazarlarca hapis hakkı- nın TMK'nın sistematik yapısı içerisinde teslime bağlı rehin ile birlikte taşınır rehni başlığı altında ele alınıyor olması da hapis hakkının bir rehin hakkı türü olarak kabul edilmesinin sebeplerinden birisi olarak görülebilmektedir 18 . Buna karşılık bu iki hak arasında niteliklerini etkileyen farklar bulunmaktadır. Dola- yısıyla hapis hakkının kanun sistematiğinde düzenlendiği yer nedeniyle bir re- 16 "İhtiyati haciz şartları" başlıklı İİK m. 257'in 1. fıkrası şu hükmü içermektedir: "Rehinle temin edil- memiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir." 17 Saymen/Elblr, s. 734. 18 Hapis hakkını taşınır rehninin bir türü ve ayni hak olarak kabul eden görüşler için bkz. lmre, s. 744- 746; Selahattln Sulhi Tekinay, Menkul Mülkiyeti ve Sınırlı Ayni Haklar, lstanbul, 1994, s. 142; Ofuzman/Seliçl/Oktay-Özdemlr, s. 1041; Haluk Nami Nomer/Mehmet Serkan Ergüne, Eşya Hu- kuku, 7. Baskı, lstanbul, 2019, s. 424; Saymen/Elblr, s. 734; Bülent Köprülü/Selim Kanetl, Sınırlı Ayni Haklar, 2. Baskı, lstanbul, 1982-1983, s. 515; Salamon Kanltl, Akdin ifa Edilmediği Defi, lstan- bul, 1962, s. 89; Mehmet Ayan, Sınırlı Ayni Haklar, 4. Baskı, Konya, 2012, s. 265; Suat Sarı, Alıkoy- ma Hakkı, lstanbul, 1997, s. 91; A. lJle Slrmen, Eşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2014, s. 754; ErgQne, s. 21; K. Emre Gökyayla, "Hapis Hakkının Haksız Kullanılmasından Doğan Zararın Tazmini", Legal Hukuk Dergisi, C. 7, S. 75, Mart 2009, s. 745; Nuşin Aylter, Eşya Hukuku (Kısa Ders Kitabı), 2. Baskı, Ankara, 1977, s. 192; Sıtkı Akyazan, "Hapis Hakkı", Adalet Dergisi, S. 10, Ekim 1954, s. 1196. ırma Oaetlnln Kanundan Dolan Teminatları Hakkında Değerlendirmeler 433 hin hakkı olarak kabul edilmesi için yeterli gerekçe bulunmamaktadır 19 • Kaldı ki hapis hakkını rehin hakkı olarak değerlendiren birçok yaZllf da hapis hakkı ile rehin hakkını her :zaman bağdaştıramamakta ve bu iki hak arasındaki önemli fark)ru-dansöz etmektedi.r2°. Bu bağlamda hapis hakkının sahibine bahşettiği irol.inlar bakımından ayni hak niteliğindeki bir rehin hakkı olarak kabul etmek )trine, ayni etkileri olan bir defi hakkı olarak değerlendirilmesi daha isabetli �nmek1edir2 1 • Dolayısıyla çeşitli düzenlemelerdeki sistematik yönünden b.tpis hakkının rehin hakkı ile birlikte hüküm altına alınmış olmasından veya tı.,pis hakkının bahşettiği eşyayı paraya çevirtme yetkisinin taşınır rehninin pa- ııya çevrilmesi yoluyla icra takibine tabi tutulmuş olmasından hareket edilerek hapis hakkının her koşulda rehin hakkına dair düzenlemelere tabi tutulması hatalı olacağı gibi hapis hakkı ile ilgili her türlü ihtimalde rehin hakkına dair hüliimlerden yararlanılması zorunluluğunun bulunmadığının da altının çizilme- sigerekmektedir2 2 • Bu bakımdan kurtaranın kurtarılan eşya tizerindeki hapis hakkı diğer bir teminat hakkı olan gemi üzerindeki kanuni rehin hakkından farklı bir temi- nat türü olarak ele alınmalıdır. Burada TTK m. 1315'in başlığının "rehin ha.klan" olarak düzenlenmiş alınası da bu maddede geçen hapis hakkını re- hin hakkı olarak değerlendirilınesi için bir gerekçe olarak kabul edilemeye- cdctir. Zira asıl önemli olan hapis hakkının sahibine sağladığı imkanlar doğ- rultusunda belirlenen niteliğidir. lS Bkz..Çetiner, s. 49 vd.; Aytekin, Navlun Sözleşmesi, s.155 vd. lJ Hapis hakkını ayni hak olarak kabul eden yazarlardan imre, yasalarla hapis hakkının taşınır rehni tımimleri içine sokulduğunu ancak hapis hakkının hukuki niteliği itibariyle rehin hakkına "muadil" bir hak olmadığını ifade etmiştir. Bkz. lmre, s. 746. Bu farklılıkların listesi için bkz. Aytekin, Navlun Sözleşmesi, s. 156-158. 2! Çetiner, s. ll3. Cansel, hapis hakkının eşyanın paraya çevrilmesi aşamasında ayni karaktere sahip &öründüğünü belirtmiş ancak eşyanın zilyetliğinin kaybedilmesi üzerine hapis hakkının şartlannda rıobanhk ortaya çıkacağından bu hakkın da ortadan kalkacağını, oysa mülkiyet ya da rehin hakkı ıiıiayni haklarda zilyetlik elden çıksa dahi hak sahibinin takip ve istihkak davaları açma haklarının tdntuiunu ve dolayısıyla hapis hakkının bütün vasıfları ile birlikte değerlendirildiğinde bir ayni hak olarak ele alınamayacağını belirterek bu durumun, hapis hakkının ayni hak olarak kabul edil- cesindeki •eksik unsur" olduğunu ifade etmiştir. Bununla birlikte Cansel, eşyayı paraya çevirtme Jdkisi veren hapis hakkının ayni bir tasarruf yetkisi verdiğinden söz edilmesinin mümkün olduğu- nudabelirtmiştir. Blcz. Erol cansel, Türk Hususi Hukukunda Hapis Hakkı, Ankara, 1961. Hapis hakkı szıibinin eşya üzerinde sahip bulunduğu zilyetliğin rızası dışında elinden çıktığı evrede özünde bir � hak sahibi olmadığını, bu evre açısından hapis hakkının sadece ayni etkiye sahip bir tasarruf Jınisi oldutunu, bu yetkinin kaynağının ise eşyayı paraya çevirtme yetkisinden geldiğini savunan benzer görüı için bkz. Dinar, s. ıs. 22 az.ilhan E. Postaaollu/SOmer Altay, icra Hukuku Esasları, 5. Baskı, lstanbul, 2010. .it 2. Bölüm: Reel Temlnatlar / 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar 434 2. Kurtarma Ücretinin Borçluları Arasında Teselsül Bulunmamakta ve Gemi ile Diğer Eşyaya Düşen Kurtarma Ücretlerinin Teminatları Arasında Bağımsızlık Söz Konusu Olmaktadır Esasen kanunda aranan şartlar sağlanmak kaydıyla kendiliğinden do- ğan 23 hapis hakkına sahip olan alacaklının aynı anda dilerse kurtarılan gemi üzerinde ihtiyati haciz talep etme hakkı hem hapis hakkının bir rehin hakkı ve dolayısıyla ayni hak niteliğinde olmayışının bir sonucu hem de kurtarma ücretinin kurtarılan eşyaya düşen kısmı ile kurtarılan gemiye düşen kısmının birbirlerinden bağımsız olmasının bir sonucudur2 4 • Nitekim, TTK m. 1306/2 uyarınca gemide taşınan eşyanın malikleri kurtarma ücretinin sadece kendi paylarına düşen kısmı için eşya üzerindeki hapis hakkına katlanmak zorunda olup, kurtarma ücretinin borçluları arasında teselsül bulunmamaktadır. Do- layısıyla geminin payına düşen kurtarma ücreti için eşyanın tamamı yahut bir bölümü için hapis hakkından söz edilemeyecektir. Bu itibarla geminin malikleri de kurtarılan eşyayı ilgilendiren kurtarma ücreti sebebiyle gemi üzerinde gemi alacaklısı sıfatıyla kanuni rehin hakkından doğan taleplerin ya da deniz alacaklısı sıfatıyla gemi üzerinde ileri sürülen ihtiyati haciz is- teminin muhatabı olamayacaklardır. Bu bağlamda borçlular arasında bir sınır çizilmiş olup bu sınırın ise borçluların sorumlu oldukları teminatlara da sirayet etmesi, "asıl alacağa bağlı fer'i nitelikteki bu tür teminat haklarının asıl alacaktan ayrı olarak ileri sürülemeyeceği" yönündeki ilkenin de bir gereğidir 5 • TTK m. 1377'de de bu ilkenin bir yansıması tespit edilebilmek- tedir. Nitekim söz konusu düzenlemede asıl hakka bağlı fer'i nitelikte olan teminatların asıl alacaktan ayrı ve bağımsız olarak yargılama veya icra ko- nusu olamayacakları hüküm altına alınmıştır 26 • Bu ilkeye hapis hakkı bakımından da özel olarak TTK m. 1398/3'te yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre eşya üzerinde doğan hapis hakkı, teminat 23 lmre, s. 745; Köprülü/Kanetl, s. 515; Saymen/Elbir, s. 735; Ojuzman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, s. 1041; Çetiner, s. 58; Ergüne, s. 20; Dinar, s. 35; Aytekin, Navlun Sözleşmesi, s. 184-185. 24 Bkz. Aytekin, Kurtarma, s. 316. 25 Bkz. Kemal Ojuzman/Naml Barlas, Medeni Hukuk (Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar), 22. Baskı, İstanbul, 2016, s. 173-174; Mustafa Dural/Suat Sarı, Türk Özel Hukuku Cilt ı Temel Kavramlar ve i Medeni Hukukun Başlangıç Hükümleri, 7. Baskı, lstanbul, 2012, s. 173-174. Taşınır rehni bakımın- dan geçerli olan asıl alacağa bağlılık ilkesi için bkz. Ojuzman/Sellçl/Oktay-Özdemlr, s. 1011-113; 1 Nomer/Erı(ine, s. 379-381. Hapis hakkı bakımından alacağa bağlılık ilkesi için bkz. Otuımın/Sellçl/Oktay-Öıdemlr, s. 1044. 26 Aytekin, Kurtarma, s. 317. 1 i ı ! ıcı.ırtarma Ücretinin Kanundan Doğan Temlnatları Hakkında Değerlendirmeler 435 altına alınan alacaktan ayrı ve bağımsız olarak yargılama ve icra konusu ynpılamayacaktır 21 • Benzer şekilde gemi alacaklısı hakkından doğan gemi üzerindeki kanuni rehin hakkı da asıl alacağa bağlı fer'i bir alacak hakkı niteliği taşımaktadır. TTK m. 1325 ve 111. 1377 ile de bu husus teyit edilmektedir 28 • Bu ilkenin bir görünümünü deniz alacaklarından kaynaklanan gemi üze- rindeki ihtiyati haciz için de tespit etmek mümkündür. Zira gemi üzerindeki ihtiyati haciz talep hakkına TTK m. 1352'de bir liste halinde sınırlı olarak sayılmış 29 olan deniz alacaklarının güvenceye alınması için bir geçici koru- ma tedbiri olarak başvurulmaktadır (TTK m. 1353/1). Kurtaranın, kurtarma ücretinin gemiye düşen kısmının fer'i olmayan eşya üzerindeki hapis hakkı- m ileri sünnesi ise fer'i hakkın asıl alacağa tabi olduğu yönündeki ilkeye aykırılık oluşturacaktır. Böyle bir durumda kurtarma ücretinden doğan ala- cağın gemiye düşen kısmının değil eşyaya düşen kısmının fer'i niteliğindeki hapis hakkının asıl alacaktan ayrı şekilde ileri sürülmesi sonucu doğacaktır. Burada yasa hükümlerinde de somutlaştığı üzere kanun koyucunun yak- Iaşınıını oluşturan ilkeler şunlardır: (a) "kurtarma ücretinin borçluları arasında teselsül bulunmaması" (b) "kurtarma ücretinin gemiye ve kurtarılan diğer eşyaya düşen kısım- larının teminatları arasında bağımsızlık bulunması" (c) "asıl hakkın fer'i niteliğindeki hak ve teminatların asıl haktan ayrı ve bağımsız şekilde ileri sürülememesi" Bu ilkelerin uygulanmasının yansıması, özellikle geminin üzerinde, deniz alacağından kaynaklanan ihtiyati haczin kaldırılması ya da ihtiyati haciz tale- binin ileri sürülmesinin önüne geçilebilmesi maksadıyla kurtarma ücretinin gemiye düşen kısmının borçlusu tarafından gösterilecek teminatın miktarının belirlenmesinde söz konusu olacaktır. Zira bu ilkeler doğrultusunda gösterile- cek teminatın sadece geminin üzerine düşen kurtarma ücretini güvenceye alacak miktarda olması yeterli olacaktır. Dolayısıyla geminin üzerine düşen 27 TMK'da hapis hakkı bakımından benzer düzenlemeler eşyanın borç ödeninceye kadar yahut yeterli teminat gösterilinceye kadar hapsedilebileceğini öngören m. 950/1ve m. 953/1hükümlerinde yer almaktadır. 21 Sözer, s. 605. 29 Ataımer, Deniz icra Hukuku, s. 95. • 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındakl Teminatlar 436 l kurtanna ücretinin borçluswm eşyanın üzerine düşen kurtarma Ucretini de güvenceye alacak genişlikte bir teminat swunaya zorlamak müınktin olmaya- caktır. Bu itibarla örneğin TIK m. 1371 uyarınca hakkında deniz alacağı se- bebiyle ihtiyati haciz kararı alınmış bir geminin üzerindeki ihtiyati haczin kaldırılabilmesi için ihtiyati haciz kararını veren mahkemeye gösterilecek teminatın kurtarma ücretinin tamamını değil, ücretin sadece gemiye düşen kısmını güvenceye alacak büyüklükte olması yeterli olacaktır 0 • Benzer şekilde kurtarılan eşya üzerinde hapis hakkı ileri sürülmesinin engellenmesi veya hapis hakkı uyarınca eşyanın paraya çevrilmesinin önüne geçilebilmesi için TMK m. 953/1 hükmü uyarınca gösterilmesi gereken te- minat kurtanna ücretinin sadece eşyaya düşen kısmı göz önüne alınarak belirlenebilecektir 31 . Buna karşılık kanun koyucu TTK m. 1315/2 ile kurtarılan aracın mali- kini, kurtarılan eşyanın malikinin kendi borcu, faizi ve giderleri için yeterli teminat vermesi konusunda elinden gelen her türlü çabayı göstermekle yü- kümlü kılmıştır. 3. Teminatlar Arasında Kısmi Seçim Hakkı Bulunmaktadır Yargıtay'ın yukarıda ele aldığımız kararında kurtarma alacaklısının bu hakları kullanmakta bir tercih hakkına sahip olduğu yönündeki değerlendir- mesi prensip olarak doğru olmakla birlikte TTK hükümleri incelendiğinde bu prensibin uygulanması, özellikle geminin payına düşen kurtarma ücreti söz konusu olduğunda sınırlı olacaktır. Zira geminin payına düşen kurtarma alacağının gemi alacaklısı hakkı vermesi sebebiyle kurtaranın TTK m. 1380 uyarınca doğrudan taşınır rehninin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başla- ması mümkün olmakla birlikte TTK m. 1326/1'de kurtarma alacağının da arasında bulunduğu gemi alacaklarından kaynaklanan kanuni rehin hakları- nın gemi alacağının doğumundan itibaren başlayacak bir yıllık süre içinde düşeceği yönünde düzenlemede bulunulmuştur. Yine aynı düzenlemedeki "rehin hakkı, gemi alacağının doğduğu tarihten itibaren geçecek bir yılın sonunda düşer; meğerki, bu sürenin geçmesinden evvel gemi ihtiyaten hac- zedilmiş ve bunun sonucunda cebrf icra yolu ile satılmış olsun" şeklindeki l 30 Aytekin, Kurtarma, s. 319. i 31 Hapis hakkının kullanılabilmesinin engellenmesi TMK m. 953/1 uyarınca borçlu tarafından alacağı karşılamaya yetecek miktarda teminat gösterilmesiyle mümkün olabilmektedir. Bu hususta ayrıntı- lı açıklamalar için bkz. Çetiner, s. 165 vd. 1 �urtarmaÜcretinin Kanundan Doğan Teminatları Hakkında Değerlendirmeler 437 o 1 ifade ile bir yıllık süre içindeki hak düşümünün ancak geminin ihtiyaten haczedilmiş olması ve bunun sonucunda cebri icra ile satılmış olması halin- de söz konusu olınayacağı yönünde hüküm tesis edilmiştir. Bir taşıma aracı l)lan geminin istenildiğinde alacaklıdan kaçırılması da kolay olduğundan ihtiyati haciz kararının alınn1as1 sonrasında bu kararın icrası kapsamında gemi TIK nı. 1366 uyarınca seferden menedilmeden alacağın güvenceye alındığından söz etmek gerçekçi olmayacaktır. Bu sebeple de gemi alacaklısı hakkının verdiği kanuni rehin hakkından doğan talep haklarının ihtiyati ha- ciz hakkından ayrı olarak TTK m. 1380 hükmü doğrultusunda ileri sürülme- si ve bunwı ihtiyati haciz ile teminat sağlama yoluna bir seçenek olarak gö- rülmesi pratikte pek olası değildir 32 • Ayrıca İİK m. 257'de ihtiyati haciz talep edilebilmesi için alacağın re- hinle temin edilmemiş olması şartı aransa da TTK m. 1353/1'de deniz ala- c.aklannın tenıinat altına alınması için geminin ihtiyati haczine karar verile- ceği düzenlendikten sonra TTK m. 1353/2'de akdi veya kanuni rehin ile teminat altına alınmış deniz alacakları hakkında da ihtiyati haciz kararı alı- i nabileceği belirtilmiştir. Bu itibarla kurtaranın aynı zamanda gemi alacağı { niteliğini taşıyan kurtarma ücreti alacağı için kanuni rehin hakkına sahip 1 olması onun ihtiyati haciz yoluna başvurmasına engel olmayacaktır3 3 • 1 1 4. Kanuni Teminatların Muhataplarının Kimler Olabileceğinin Tespitinde Teminatın Niteliği Belirleyici Olmaktadır Deniz alacağından kaynaklanan ihtiyati haciz hakkının kullanılmasını düzenleyen TTK m. 1369'un ilk fıkrasının (e) bendinde alacağın TTK m. 1320 uyarınca gemi alacaklısı veren alacaklardan olması halinde gemi üze- rinde ihtiyati haciz ileri sürülebileceği düzenlenmiştir. Gerek bu düzenleme gerekse TTK m. 1321/5'in gemi alacağının verdiği kanuni rehin hakkının gemiye zilyet olan herkese karşı ileri sürülebileceği yönündeki hükmü uya- rınca gemi malikinin değişmesi yahut başka bir sebeple geminin zilyetliği- nin el değiştirmesi durumunda dahi söz konusu alacak için geminin ihtiyati haczi mümkün olacaktır 4 • Bu konu çatma ile ilgili bir dava kapsamında Yargıtay kararına da konu olmuştur. Çatmadan kaynaklanan alacak sebebiy- le gemi üzerinde ihtiyati haciz talebinde bulunulan ilk derece mahkemesi ?2 n Blcz. Aytekin, Kurtarma, s. 320. Bkz. Aytekin, Kurtarma, s. 320-321. 34 Bu hususta bkz. Atamer, Deniz icra Hukuku, s. 179. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar 438 ! zrrrı4 tarafından TTK m. 1369/1'nın (a) bendi uyarınca deniz alacağı doğduğunda geminin maliki olan kişinin ihtiyati haczin talep olunduğu sırada da geminin maliki olması gerektiği, ancak talebe konu geminin satılarak malikinin de- ğişmiş olması sebebiyle ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak Yargıtay 11. HD yaptığı inceleme neticesinde, ihtiyati haciz talebin- de bulunan tarafın çatma sebebiyle gemi alacaklısı hakkı doğduğunun altını çizerek TTK m. 1369/1'in (e) bendine göre değerlendirmede bulunulması gerektiğini belirtmiş ve ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur 5 • Bu karar her ne kadar çatmadan kaynaklanan bir alacak hakkında verilmişse de kur- tarma ücreti alacağının da gemi alacaklısı hakkı veriyor olması sebebiyle kurtarma ücreti sebebiyle ileri sürülen talepler bakımından gemi alacağının verdiği rehin hakkının gemiye zilyet olan herkese karşı ileri sürülebilmesi yönündeki ilkenin bir uygulaması olduğundan önem arz etmektediı-3 6 • Kurtarma ücretinin bir diğer teminatı olan kurtarılan eşya üzerindeki hapis hakkı da bir ayni hak olmamakla birlikte ayni etkileri bulunan bir defi hakkı olması sebebiyle 37 kurtarma ücretinin kurtarılan eşyaya düşen kısmı- nın güvenceye alınabilmesi bakımından kanunda aranan şartlar sağlanmak kaydıyla eşya üzerinde mülkiyet hakkı iddia eden herkese karşı ileri sürüle- bilecektiı-3 8 • ! 1 1 1 l 35 1 Y. 11. HD, E. 2014/1985, K. 2014/10549, T. 04.06.2014. Karar için bkz. www.kazanci.com (Çevrimi· çi: http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/11hd-2014-1985.htm, Erişim: 08.11.2020). 36 j lkenin uygulanması hakkında ayrıca bkz. Atamer, Deniz icra Hukuku, s. 179. 37 Çetiner, s. 49 vd. 38 Borçluya ait olmayan eşya üzerinde TMK m. 950/3 uyarınca eşyanın zilyetllğlnln iylnlyetle kaza- nılmasının korunduğu ölçüde hapis hakkı söz konusu olacaktır. Zilyetliğin iylnlyetle kazanılması- nın korunması hakkında ise TMK m. 988 ve onu izleyen hükümler uygulanacak ve alacaklı bu hükümler doğrultusunda lylnlyetln korunduğu oranda hapis hakkına sahip olabilecektir. Bkz. Ofuıman/Sellçl/Oktay-Öıdemlr, s. 1043; Erıüne, s. 26; Dinar, s. 38; Nomer/Erg0ne, s. 286-287; Aytekin, Navlun Sözleşmesi, s. 176-177. ı i ' 1 Kurtarma Ücretinin Kanundan Doğan Teminatları Hakkında Değerlendirmeler 439 KAYNAKÇA Akyazan, Sıtkı: "Hapis Hakkı", Adalet Dergisi, Yıl: 45, Sayı: 10, Ekim 1954, s. 1193- 1207. Atamer, Kerim: "1989 Londra Sözleşmesi ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Kur- tarma", Prof. Dr. Hüseyin Ülgen'e Armağan Cilt I, İstanbul, 2007, s. 807-890. (Kur- tarma) Atamer, Kerim: Deniz Ticareti Hukuku Cilt: il (Gemilerin Eşya Hukuku), İstanbul, 2018. (Eşya Hukuku) Atamer, Kerim: Deniz Ticareti Hukuku Cilt: IV Deniz İcra Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, 2019. (Deniz İcra Hukuku) Ayiter, Nuşin: Eşya Hukuku (Kısa Ders Kitabı), 2. Baskı, Ankara, 1977. Aytekin, Metin Uğur: Taşıyanın Navlun Sözleşmesinden Doğan Haklan ve Teminatla- n, Ankara, 2019. (Navlun Sözleşmesi) Aytekin, Metin Uğur: "Kurtarma Ücretinin Kanundan Doğan Teminatları ve Bu Te- minatlara Dair İlkeler", Prof. Dr. Haluk Burcuoğlu'na Armağan Cilt I, İstanbul, 2020, s. 301-325. (Kurtarma) Cansel, Erol: Türk Hususi Hukukunda Hapis Hakkı, Ankara, 1961. Çağa, Tahir/Kender, Rayegan: Deniz Ticareti Hukuku, Cilt il, 1O. Baskı, İstanbul, 2010. Çetiner, Bilgehan: Hapis Hakkı, İstanbul, 2010. Demir, İsmail: 1989 Londra Konvansiyonu Çerçevesinde Kurtarma, Ankara, 2010. Dinar, R. Cem: Türk Medeni Kanunu Kapsamında Hapis Hakkı, İstanbul, 2016. Dural, Mustafa/San, Suat: Türk Özel Hukuku, Cilt I, İstanbul, 2012. Ergine, Serkan: Hukukumuzda Taşınır Rehninin Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, İstanbul, 2002. Gökyayla, K Emre: "Hapis Hakkının Haksız Kullanılmasından Doğan Zararın Taz- mini", Legal Hukuk Dergisi, Yıl: 2009, Cilt: 7, Sayı: 75, Mart 2009, s. 743-778. İmre, Zabit: "Hapis Hakkı Üzerine Bir Tetkik", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: XVIII-1952, Cild: XVIII, 1952, s. 742-781. Kalpsüz, Turgut: Gemi Rehni, 5. Baskı, Ankara, 2004. Kaniti, Salamon: Akdin İfa Edilmediği Defi, İstanbul, 1962. Kender, Rayegin: "Kurtarma Yardım Konusunda Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar'', Deniz Hukuku Dergisi, Y. 4, S. 1-2, Mart-Haziran 1999, s. 35-49. Köprülü, Bülent/Kaneti, Selim: Sınırlı Ayni Haklar, 2. Baskı, İstanbul, 1982-1983. Nomer, Haluk N./Ergüne, Mehmet Serkan: Eşya Hukuku, 5. Baskı, İstanbul, 2017. Gtıızman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, 19. Baskı, İstanbul, 2016. ı � 1 440 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticaretl Hukuku Alanındaki Teminatlar l Postacıoğlu, İlhan E./Altay, Sümer: icra Hukuku Esasları, 5. Baskı, İstanbul, 20 lO. Sarı, Suat: Alıkoyma Hakkı, İstanbul, 1997. Saymen, Ferit H./Elbir, Halid K.: Türk Eşya Hukuku, İstanbul, 1954. Selek, Nazlı: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda Denizde Kurtarma Hizmetleri, İs- tanbul, 2015. Seven, Vural: Taşıma Hukukunda Gönderilen, Ankara, 2012. Sirmen, A. Lale: Eşya Hukuln.ı, 2. Baskı, Ankara, 2014. Sözer, Bülent: Deniz Ticareti Huk.ı.ıku (Ders Kitabı) Cilt Il (Müşterek Avaryalar Çat- malar Kurtarma Gemi Alacaklısı Hakkı), İstanbul, 2016. Tekinay, Selahattin Sulhi: Merıkul Mülkiyeti ve Sınırlı Ayni Haklar, İstanbul, 1994. Ülgener, M. Fehmi: Çarter Sözleşmeleri Cilt I (Genel Hükümler ve Sefer Çarteri Söz- leşmeleri), İstanbul, 2017. Vincenzini, Enrico: International Regulation of Salvage at Sea, Great Britain, 1987. Yazıcıoğlu, Emine: Kender/Çetingil Deniz Ticareti Hukuku, 15. Baskı, İstanbul, 2020. - NAVLUN SÖZLEŞMELERİNDE TAŞIYAN LEHİNE DOĞAN ALACAKLARIN KANUNİ VE AKDİ TEMİNATLARI Dr. Öğr. Üyesi Metin Uğur AYTEKiN" 1. GENEL OLARAK Navlwı sözleşn1esi uyarınca eşya taşıma taahhüdünde bulunan taşıyan bu sözleşmenin ifası kapsamında başta navlun ücreti talep etme hakkı ol- mak üzere sözleşmeden kaynaklanan alacak haklarına sahip bulunmakta- dır. Navlun sözleşmesinin ifası için ağır külfetlere katlanmak zorunda kalan taşıyanın sözleşmeden kaynaklanan bu alacaklarının teminatsız kalması düşü- nülemez. Taşıyanın söz konusu alacaklarının teminat altına alınmış olması, taşıyanın sahip olduğu hakların işlevini tam olarak görmesini sağlayacağı gibi aynı zamanda navlun sözleşmesinin kurulması aşamasında taşıyanın alacakla- mu tahsil edip edemeyeceği konusundaki kaygılarını giderici bir fonksiyona sahip olacak, taşıyanın bir navlun sözleşmesine taraf olarak taşıma faaliyetin- de bulunmasında teşvik edici bir rol oynayacaktır. Taşıyanın haklarının teminatlarını, eşyanın alıkonulması ya da kanuni re- hin hakkı ileri sürülmesi şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutan 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu'ndaki (eski TTK) sistemin, alacak hakkının güvencesi olarak hapis hakkını öngören Türk-İsviçre hukuk sistemine uyumlu hfile geti- rilebilmesi maksadıyla 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda (TMK) yer alan hapis hakkına dair düzenlemeler ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİI() bu hakka dair paraya çevirme usulünü düzenleyen hükümleri gözetile- rek, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda (TTK) taşıyanın navlun sözleşme- sinden doğan hakları için navlun sözleşmesinin konusunu teşkil eden eşya Pl(ıReis Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Deniz Hukuku Anabilim Dalı, (metinuguraytekin@gmail.com, ORCID No: 0000-0002-6199-7356} 1 Bkı. Kerim Atamer, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Deniz Hukukunda Cebri icra, lstanbul, 2006, s. 422. ı 1 442 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar üzerinde hapis hakkı tesis edilmiştir 2 • Bu suretle eski TIK sisteminde söz konusu olan taşıyanın eşya üzerinde hapis hakkının var olup olmadığına dair tartışmaya yer bırakılmaksızın TTK m. 1201 ile birlikte taşıyanın navlun söz- leşmesinden kaynaklanan tilin alacakları için taşımaya konu eşya üzerinde TMK m. 950-953 uyarınca hapis hakkı öngörülmüş ve böylece TTK, TMK ve İİK arasında da birlik sağlanması amaçlanmıştır. Ayrıca hapis hakkının ileri süıülmesi ve uygulanması aşamalarında başvurul- mak üzere TIX m. 1398'de hapis hakla.na konu eşya için defter tutma usulünden söz edilerek bu usule dair İİK'da yer verilen hükümlere atıfta bulunulmuştur.1TK m. 1399 ve m. 1400'de ise hapis hakkı sahibinin izleyebileceği taşınır rehninin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı ve ilamsız takip usulleri hakkında açıklamalara yer verilmiş ve yine bu takip usullerine dair İİK hükümlerine atıf yapılmıştır. Aşağıda taşıyanın navlun sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının teminatı olarak kanundan kaynaklanan hapis hakkının konusu, şartları, ileri sürülmesi, hükümleri ve sona ermesi hakkında TMK'daki temel ilkeler de gözetilerek TTK m. 1201 ile bu maddeyi izleyen hükümler çerçevesinde açıklama ve değerlendirmelere yer verilecektir. Kanunda öngörülen hapis hakkından bahsedildikten sonra aynca sözleşme yoluyla hapis hakkı ihdas edilebilip edilemeyeceği üzerinde durulacak ve uygulamada navlun sözleş- melerinde taşıyan lehine öngörülen akdi teminat bakımından önem arz eden bazı sözleşme klozları çerçevesinde açıklamalar yapılacaktır. il. HAPİS HAKKI A. Genel Olarak Türk hukukunda hapis hakkına ilişkin genel hükümler TMK m. 950- 953'te bulunmaktadır. Hapis hakkına dair TMK'daki bu genel düzenlemele- rin dışında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ve TTK başta olmak üzere çeşitli kanunlarda borçluya ait eşya üzerinde alacaklı tarafından hapis hakkı ileri sürülmesine dair düzenlemeler yer almaktadır. Hapis hakkı, birçok farklı hukuk sistemine kaynaklık etmiş olan Roma hukukunda hakkaniyet ve dürüstlük kuralına dayanılarak, kendi edimini 2 Maddenin düzenlenme amacı hakkında ayrıntılı açıklamalar için ayrıca bkz. TTK m. 1201'in madde gerekçesi. 3 Bu hususta ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Kerim Atamer, Deniz ncareti Hukuku, Cilt ı, lstanbul, 2017, s. 400-402. r ljJ,'lunSözleşmelerinde Taşıyan Lehine Doğan Alacakların Kanuni ve Akdi Teminatları 443 ifayahazır olmadan, ediıni ile bağlantılı diğer bir edimin ifasını talep edenin kötü niyetli hareket edeceği düşüncesine dayanan ve genel bir def'i niteli- �deki "exceptio doli" içerisinde tanınmıştır Bu hukuk düzeninde, siste- matik tarzda hukuki bir müessese olarak hapis hakkına yer verilmemiş, sa- d�e bazı münferit hallerde hapis hakları tanınmıştır 5 • Roma hukukunda düzenleniş tarzıyla hapis hakkı, alacaklıya yerine getirmekle yükümlü oldu- ğtıedimini ifadan kaçınn1a yetkisi veren bir hak olarak ortaya çıkmıştır 6 • Türk ve İsviçre hukuklarında ise hapis hakkının, alacaklıya borçluya ait eşya)1 sadece alıkoyına değil aynı zamanda paraya çevirtme yetkisi de veriyor olması, bu hakkın sadece dürüstlük kuralı temeline dayanılarak açıklamasının yapılmasını güçleştirmektedir 7 • Türk ve İsviçre hukuklarında hapis hakkının nınınması ile güdülen amaç ("ratio legis "), borçlunun "malvarlığı ile sorumlu- hık ilkesi" kapsamında alacaklıya karşı sorumlu olması ve bu bağlamda ala- c.aklının, alacağını elde edinceye kadar borçluya ait malvarlığı değerlerine rehnedilmiş eşya gibi davrann1a yetkisinin tanınmasıdır. Malvarlığı ile sorum- luluk ilkesi, borçlunun alacaklıya karşı bütün malvarlığı ile sorumlu olmasını ve borçlunun bu nedenle sınırsız şahsi sorumluluğunu doğurmaktadır. Bu sorumluluğun sonucu olarak alacaklı, borçluya ait eşya üzerinde alıkoyma bakkıaa 8 sahip olmanın yanı sıra alacağını tahsil edebilmek üzere kural olarak borçlınıun herhangi bir eşyasına başvurma hakkına sahip olmakta ve paraya çe'irme işlemi için ilk başvurulacak eşya, halihazırda alacaklının zilyetliğinde bulunan borçluya ait malvarlığı değerleri olmaktadır. Bu çerçevede hapis hak- � alacaklıya bir teminat olarak borçluya ait eşya üzerinde alıkoyma ve eşyayı paraya çevirtme yetkileri tanıyan ve temeli malvarlığı ile sorumluluk ilkesi olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. t Ferit H. Saymen/Halid K. Elbir, Türk Eşya Hukuku, lstanbul, 1954, s. 733; Bilgehan Çetiner, Hapis Hakkı, İstanbul, 2010, s. 28; Zahit lmre, "Hapis Hakkı üzerine Bir Tetkik", lstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: XVlll-1952, Cild: XVIII, 1952, s. 743; Erol Cansel, Türk Hususi Hukukunda Hapis Hakkı, An- kara,1961, s. 5; Atamer, Deniz Ticareti Hukuku, s. 397. 5 lmre, s.742. Çetiner, s. 36. Çetiner, s. 29. Türk ve lsviçre hukukunda hapis hakkının dürüstlük kuralı (TMK m. 2) temeline dayalı olarak düzenlenmiş olduğunu ileri süren farklı görüş için bkz. Bülent Köprülü/Selim Kaneti, ·Sınıriı Ayni Haklar, 2. Baskı, lstanbul, 1982-1983, s. 515. Ayrıca hapis hakkının dürüstlük kuralına dayanan bir hak olduğundan bahisle alacaklıdan eşyanın iadesini talep etmenin dürüstlük kuralla- rına aykırı olması halinde alacaklının hapis hakkına sahip olduğunun kabul edllmesi gerektiği yö- n!indeki görüş için bkz. cansel, Hapis Hakkı, s. 72. j Alıkoyma hakkı için bkz. Sarı Sarı, Alıkoyma Hakkı, lstanbul, 1997. Çetlner, s. 28-30. 444 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar B. Hapis Hakkının Hukuki Niteliği TMK'nın sistematik yapısı incelendiğinde hapis hakkının, ayni haklarla aynı yerde düzenlendiği görülmektedir. Nitekim hapis hakkı ile ilgili genel hükümler olan TMK m. 950-953, TMK'nın "Sınırlı Ayni Haklar'' ile ilgili kısmında yer alan "Taşınır Rehni'' başlığı altındaki "Teslime Bağlı Rehin ve Hapis Hakkı" ayrımında, kanun sistematiği bakımından teslime bağlı rehin ile birlikte yer almaktadır. Bu nedenle de hapis hakkının niteliği ile ilgili değerlendirmeler çoğunlukla, bu hakkın bir ayni hak olduğu kabul edilerek yapılmaktadır. Buna karşılık hapis hakkının ayni bak olduğu görüşünü be- nimseyen yazarlarca da hapis hakkının birçok açıdan genel olarak ayni hak- lardan özel olarak ise teslime bağlı rehin hakkından ayırıldığı yönler olduğu kabul edilmektedir 10 • Bu farklılıklar, hapis hakkının bir rehin ya da genel olarak bir ayni hak olmadığı görüşünü güçlendirmektedir. Bunlardan özel- likle, eşyanın zilyetliğini kaybeden mülkiyet yahut rehin hakkı sahibine ta- nınan takip veya istihkak davası açma imkanının hapis hakkı sahibine sağ- lanmamış olması ve zilyetliğin kaybı ile birlikte hapis hakkının sona ermesi, hapis hakkının ayni hak olarak kabul edilmesini zorlaştırmaktadır 11 • Söz konusu farklılıklara bağlı olarak hapis hakkını bir ayni hak olarak ka- bul etmeyen görüşe göre, hapis hakkı sahibinin mülkiyet ya da rehin hakkı sa- hibinden farklı olarak zilyetliğin kaybı neticesinde takip ve istihkak davası açma imkanına sahip olmaması esasen hapis hakkının bir ayni hak olmamasının doğal sonucudur. Buna göre hapis hakkı, mülkiyet hakkına dayanan taleplere karşı alacaklıya kanunen tanınmış olan ve ifadan kaçınma hakkını güvence altına 10 Bu yönlerin ayrıntılı listesi için bkz. Metin Uğur Aytekin, Taşıyanın Navlun Sözleşmesinden Doğan Hakları ve Teminatları, Ankara, 2019, s. 156 vd. 11 Bu hususa dikkat çeken Cansel, hapis hakkının eşyanın paraya çevrilmesi aşamasında ayni ka- raktere sahip göründüğünü belirtmekle beraber, eşyanın zilyetliğinin elden çıkması üzerine ha- pis hakkının şartlarında noksanlık ortaya çıkacağından bu hakkın da ortadan kalkacağını, halbuki mülkiyet ya da rehin hakkı gibi ayni haklarda zilyetliğin elden çıkması halinde dahi hak sahibinin takip ve istihkak davaları açma haklarının bulunduğunu ve bu nedenle de hapis hakkının bütün vasıfları ile birlikte değerlendirildiğinde bir ayni hak olarak ele alınamayacağını belirtmiş ve bu durumun, hapis hakkının ayni hak olarak kabul edilmesindeki eksik unsur olduğunu ifade etmiş- tir. Buna karşılık Cansel eşyayı paraya çevirtme yetkisi veren hapis hakkının ayni bir tasarruf yetkisi bahşettiğinden söz edilebileceğini de savunmuştur. Cansel, Hapis Hakkı, s. 19-23. Ayni hak sahibinin mülkiyete dayalı geri verme davası açma hakkına her zaman sahip olduğunu, bu nedenle hapis hakkı sahibi alacaklının sahip olduğu zilyetliğin rızası dışında elinden çıktığı evre- de özünde bir ayni hak sahibi olmadığını, bu evre açısından hapis hakkının sadece ayni etkiye sahip bir tasarruf yetkisi olduğunu, bu yetkinin ise eşyayı paraya çevirtme yetkisinden kaynak- landığını savunan benzer yöndeki görüş için bkz. R. Cem Dinar, Türk Medeni Kanunu Kapsamın- da Hapis Hakkı, lstanbul, 2016, s. 15. :tun Sö?leşmelerinde Taşıyan Lehine Doğan Alacakların Kanuni ve Akdi Teminatları 445 aım:1amacı güden ayni etkiye sahip bir defi niteliğindedir1 2 • Defi herhangi bir ı � dayanılarak kendisinden talepte bulunulan kişiye, bu talebi yerine getir- md,ten lı..11çınma iınkanı veren hak olarak tanımlaıunaktadır 13 • Defi hakkJ, ken- d':ine karşı bir hak ileri sürülen şahsa tanman bir savunma aracı, bir karşı hak- nr. Bu ooğlamda hapis hakkının hüküm doğurabilmesi için diğer defi hakların- &olduğu gibi hak sahibi tarafından ileri sürülmesi gerekmekte, hakimin hapis hakkının doğup doğn1adığını re'sen inceleme görevi bulunmamaktadır1 4 • Hapis hakkının, bir defi olmakla beraber ileri sürülmesi neticesinde ay- ni etki doğurduğu yönünde değerlendirmede bulunulmasının nedeni ise ha- ·s hakkının sahibine sağladığı imkanlar ile bağlantılı olarak açıklanmakta- dır. Buna göre, hapis hakkının karşı hak olarak yöneldiği ve geçici olarak t'lkisizleştirdiği hak, borçlunun veya üçüncü kişinin alıkonulan eşya üzerin- deki mülkiyet hakkı olup, hakkın ileri sürülmesi ile birlikte hakka konu eşya ü..?erindeki ayni hakkın kısıtlanması ve böylece ayni bir etkinin ortaya çık- ması söz konusu olmaktadır. Hapis hakkının ileri sürülmesi üzerine ayni edcinin ortaya çık'tığı bir diğer hal olarak alacaklının alıkoyduğu borçluya ait �-yanın paraya çevrilmesini isteme hakkına sahip olması gösterilmektedir. Bu durumda diğer alıkoyma haklarından farklı olarak hapis hakkına konu �-yanın paraya çevrilmesi de belirli şartlar dahilinde mümkün olmaktadır 15 • Hapis hakkının düzenleniş amacı, sahibi yönünden gördüğü işlev, yarat- tığı hukuki etki ve taşınır rehni ile arasındaki farklar birlikte değerlendirildi- ğinde, hapis hakkının borçluyu edimini yerine getirmeye zorlayan bir defi niteliğinde olduğu görüşünün daha isabetli olduğu görülmektedir. t Taşıyanın Hapis Hakkının Konusu TMK m. 950-953'te düzenlenen hapis hakkının konusunu taşınır ve kıymetli evrak teşkil edebilmektedir (TMK m. 950/1). Taşıyanın navlun sözleşmesinden doğan alacaklarının teminatı olarak TTK m. 1201'de tanı- mın hapis hakkının konusu ise sadece o alacağın doğumuna neden olan nav- ı; Çetiner, s. 49-50. Eşyanın iadesi talebine karşı alacaklının eşya üzerinde hapis hakkı ileri sürürerek �yanın iadesi talebini reddetmesinin ve eşyayı nezdinde tutmasının bir çeşit defi mahiyetinde ol- duğundan söz eden görüş için ayrıca bkz. lmre, s. 769. :: Mustafa Dural/Suat San, Türk özel Hukuku, Cilt 1, İstanbul, 2012, s.185. Benzer tanımlama için blı.M. Kemal otuzman/Nami Barlas, Medeni Hukuk, 17. Baskı, İstanbul, 2011, s. 307. :.ıı Çetiner, s. 49-50. Benzer açıklamalar için ayrıca bkz. lmre, s. 769. !; Çetiner, s. 49-51. L l 7' 446 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar hın sözleşmesinin ifası dahilinde gemide taşınan eşyadır (TTK m. I 201/2). Aynca gemiye gizlice yüklenen eşya da hapis hakkının konusunu teşkil ede- bilecektir. Nitekin1 TTK m. 1147'de (eski TTK m. l 025) kaptanın gemiye gizlice yüklenen eşyayı gemide tutması halinde yükleme yerinde ve yükle- me sırasında bu tür yolculuk ve eşya için talep edilen en yüksek navlunun ödenmesi gerekeceği yönünde düzenlemede bulunulmaktadır 16 • TTK m. 1201 uyarınca taşıyanın alacakları için kıymetli evrak üzerinde hapis hakkı ise öngörülmemiştir. Bununla birlikte, taşıyanın navlun sözleş- mesi dışındaki bir nedenden kaynaklanan alacağı için, borçlu taşıtana ait kıymetli evrak üzerinde TMK m. 950-953'teki genel hükümler çerçevesinde hapis hakkı ileri sürmesi ise mümkündür 17 • Hapis hakkına konu olabilecek taşınırlar, TMK m. 762 uyarınca maddi varlığı olan, bir yerden bir yere taşınabilen, taşınmaz mülkiyeti kapsamına (TMK m. 704) girmeyen ve üzerinde fiili hakimiyet tesis edilebilen şeyler- dir1 8 • Aynca hapis hakkının niteliğine uygun olarak TMK m. 951/1'de hapis hakkına konu olabilecek taşınırların paraya çevrilmeye elverişli olmaları şartı getirilerek, paraya çevrilme imkanı olmayan taşınırlar üzerinde hapis hakkının kullanılamayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle maddi değeri olmayan fotoğraf ya da mektup gibi nesnelerle sadece ispat vasıtası sayılan ve nakdi bir kıymet 1 ifade etmeyen belgelerin hapis hakkına konu olmaları mümkün değildir 19 . Maddi bir değeri olmakla beraber, satışı yasaklanmış olan taşınır eşya da hapis hakkının konusu olamayacaktır 20 • Aynca üzerinde hapis hakkı ileri sürülmesi halinde kamu düzenine aykırılık doğurabilecek eşyanın da hapis hakkının konusu olamayacağı kabul edilmekte- 16 Eski TTK'daki rehin hakkının gemiye gizlice yüklenen eşyayı da kapsayacağı hakkında bkz. M. Feh- mi Ülgener, Çarter Sözleşmeleri, Cilt 1, İstanbul, 2010, s. 462-463; Tahir Çağa/Rayegan Kender, Deniz Ticareti Hukuku, Cilt il, 10. Baskı, İstanbul, 2010, s. 244. 17 Bu çalışmanın kapsamı TTK m. 1201 ve bu maddeyi izleyen düzenlemelerde öngörülen, taşıyanın navlun sözleşmesi ile taşımakta olduğu eşya üzerindeki hapis hakkı olduğundan burada kıymetli evrak üzerinde hapis hakkına ilişkin açıklamalara kısıtlı olarak yer verilecektir. 18 Cansel, Hapis Hakkı, s. 37; Saymen/Elbir, Eşya Hukuku, s. 736; Serkan Ergüne, Hukukumuzda Taşınır Rehninin Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, İstanbul, 2002, s. 21, dn. 33. 19 Bkz. M. Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, 19. Baskı, İstanbul, 2016, s. 1041-1042; Haluk N. Nomer/Mehmet Serkan Ergüne, Eşya Hukuku, 5. Baskı, İstanbul, 2017, s. 285; Köprülü/Kaneti, s. 517; Nuşin Aylter, Eşya Hukuku (Kısa Ders Kitabı), 2. Baskı, Anka- ra, 1977.s. 191; Kemal Gürsoy/Fikret Eren/Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 1984, s. 1120; Cansel, Hapis Hakkı, s. 40. 20 Ayiter, s.192. , Şölleşmelerinde Taşıyan Lehine DoAan Alacakların Kanuni ve Akdi Teminatları 447 22 • ,ii(1. Bunların neler olabileceği her olayın kendi özellikleri ve ahlak kurallan göz t. �'lrı alınarak belirlenecektir • Söz gelimi özel tasaınıfa konu olamayan askeri ve gereçler hapis hakkına konu olamayacaktır2 3 • Hapis hakkının konusu olan eşyanın bütünleyici parçalan (ıniltemmim cüzle- ri),-e henüz aynlmaınış doğal üıünleri (semereleri) de teminatın kapsamına dahil Mip. alacaklının bunları da alıkoyma ve paraya çevirtme imkanı bulunmaktadu-2 4 • Toplu halde bulunan bir eşya birliğinin varlığı durumunda ise, bunlann b1l halinde hapsedilmesi mümkün olmayıp, birliğe dahil her eşyanın ayrı �n hapsedilmesi gerekn1ektedir 25 • Bu itibarla taşıyanın hapis hakkının kul- lanılmasında eşyanın özellikle konteyner gibi kapalı bir taşıma gerecinin Hnde taşınması ve taşıma gerecinin içeriğinin konişmento ya da diğer bir denizde taşıma senedinden anlaşılamıyor olması durumunda, hapis hakkının o taşıma gerecinde bulunmakta olan eşyaların tümünü kapsar şekilde külli olarak doğması ve ileri sürülmesi mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla taşıma gerecinde yer alan ve üzerinde hapis hakkı kullanılacak olan eşyaların önce- likle nitelik ve nicelik olarak belirlenmesi gerekmektedir. Zira ancak bu aşamadan sonra birbirlerinden farklı ve müstakil niteliği haiz her bir eşyanın ı ayrı ayn hapis hakkına konu olmasından söz edilebilecektir. ı Gemiyle canlı hayvan taşınması halinde de benzer bir durum söz konusu olacaktır. Zira hayvan topluluğunun (örneğin bir sürünün) müstakil olarak bir �l,a niteliği bulunmadığından, bu topluluğun bütün olarak hapis hakkına konu olması mümkün olmayacak, hapis hakkının topluluğu oluşturan hayvanlar üze- ' rinde teker teker kullanılması gerekecektir. Doktrinde konusu zamanla değişik- liğe uğrayabilen bu tür eşya topluluklarında hapis hakkının telef olan ya da tem- lik edilenlerin yerine geçenleri (kaim olanları) de kapsayacağı belirtilmektedir2 6 Bu noktada aynca hapis hakkına konu eşyanın mülkiyetinin ortak olma- sı halinde, hapis hakkının ne surette kullanılabileceğine dair açıklamada ııı 21 Köprülü/Kaneti, s. 524; Cansel, Hapis Hakkı, s. 88. ıı C.ansel, Hapis Hakkı, s. 89. n Köprülü/Kanetl, s. 524; Sıtkı Akyazan, "Hapis Hakkı", Adalet Dergisi, Yıl: 45, Sayı: 10, Ekim 1954, s. 1197; Cansel, Hapis Hakkı, s. 89. ı. Cansel, Hapis Hakkı, s. 94; Nomer/Ergüne, s. 285; lmre, s. 771. 25 Güısoy/Eren/Cansel, s. 1120; Saymen/Elbir, Eşya Hukuku, s. 737; lmre, s. 747; Cansel, Hapis Hakkı, s. 37-38; Çetiner, s. 62; Nomer/Ergüne, s. 285. 2(, Cansel, Hapis Hakkı, s. 37-38; lmre, s. 747-748. j 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar 448 i bulunmak gerekmek.1:edir. Eşya üzerindeki ortaklığın paylı mülkiyet şeklinde olması durumunda, hissedarlardan birisinin borcu için, borçlu hissedara ait pay üzerinde hapis hakkı kullanılabilecektir. Ancak elbirliği ile malik olunan eşyada hisselerin belirli olmaması ve maliklerin her birinin mülkiyet hakkı- nın eşyanın bütününe etkili olması nedeniyle maliklerden birisinin borcu sebebiyle onun hissesi üzerinde hapis hakkı ileri sürülemeyecektir. Ortaklar arasındaki elbirliği mülkiyeti ilişkisinin tasfiye edilmesi sonrasında her orta- ğa düşecek tasfiye hissesinin de hapsedilmesi mümkün olmayacaktır. Zira tasfiye neticesinde ortakların tasfiye hisseleri üzerinde hakları söz konusu- dur. Bu haklar temlik ya da rehin muamelesinin konusu olabilirse de hapis hakkının sadece taşınır ve kıymetli evrak üzerinde doğması mümkün olup (TMK m. 950) haklar hapis hakkının konusu olamayacaktır2 1 • Bununla birlikte kıymetli evrak şeklinde cisimleşen alacak ve haklar, hapis hakkına konu olabilmektedir2 8 • Kıymetli evrak üzerinde hapis hakkı 1 1 ileri sürülebilmesi için zilyetlik yeterli olup kıymetli evrakın temlik veya 1 ciro edilmesi gerekmemektedir 29 • Üzerinde hapis hakkı kullanılabilecek kıymetli evrakın kapsamına emre ve hamiline yazılı senetler girdiği gibi, 1 nakde tahvil aşamasında icra dairesinin borçlu yerirıe temlik işlemi yapabi- leceği nama yazılı senetler de girmektedir3°. Bu kapsamda üzerinde hapis hakkı tesis edilebilecek kıymetli evrak olarak deniz taşımacılığında kullanı- lan konişmento dahil emtiayı temsil eden senetler (TTK m. 832-849'da dü- zenlenen makbuz senedi ve varant, TTK m. 856'da düzenlenen taşıma sene- di ve TTK m. 1228'de düzenlenen konişmento) dahil olabilecektir3 1 • 27 Cansel, Hapis Hakkı, s. 39; İmre, s. 748. 28 l • mre, s. 748. 29 Ferit H. Saymen/Halid K. Elbir, Türk Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, 1963, s. 676; İmre, s. 756; Nomer/Ergüne, s. 286. 30 Bkz. Cansel, Hapis Hakkı, s. 44-46. Bir kıymetli evrakın hapsedilebilip hapsedilemeyeceği hakkında ihtilaf çıkması halinde ihtilafın çözüme kavuşturulabilmesi için evrak ile bu evraka bağlı hak arasın- daki ilişkinin yorumu konusu gündeme gelecektir. Kıymetli evrak TTK m. 645'te şu şekilde tanım- lanmaktadır: "Kıymetli evrak öyle senet/erdir ki, bunların içerdikleri hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemediği gibi başkasına da devredilemez." Madde hükmü uyarınca hapis hakkına konu olabile- cek kıymetli evrakın ayırt edici unsuru, senetten ayrı olarak bir hakkın ileri sürülememesi ya da başkasına devredilememesidir. Buna göre öncelikle söz konusu kıymetli evrak olmaksızın borçlu- nun kendisine ait hakkı ileri sürmesinin mümkün olup olmadığına bakılması gerekmektedir. Ayrıca yine alacaklının elinde bulundurduğu kıymetli evrakın paraya çevrilmesini isteme ve bu yolla ala- cağının tatminini sağlama imkanına sahip olup olmadığı hususları, göz önünde bulundurulması ge- reken temel prensipler olacaktır. Bkz. Çetiner, s. 63-64. 31 Bkz. Çetiner, s. 64. Bu hususta ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Dinar, s. 30-31. S6ıleşmelerinde Taşıyan Lehine Doğan Alacakların Kanuni ve Akdi Teminatları 449 o.N pis Hakkının Teminat Altına Aldığı Alacaklar Hapis hakkının teıninat altına aldığı alacaklar, asıl alacak ve bu alacağın &r'ileri olan faizleridir 32 • Taşıyanın hapis hakkı yönünden asıl alacağın ne- ktien ibaret olacağı hakkında TTK m. 1201'de genel bir düzenlemede bu- ronularak navlw1 sözleşmesinin ifasından kaynaklanan tüm alacaklar için hapis hakkının ileri sürülebileceği belirtilmiştir. Bu doğrultuda bir navlun sözleşmesinde hapis hakkının teminatı altında olan alacaklar şwılar olabilecektir: (a) Navlun" tb) �.fesafe navlunu 34 (c) Ölü navlun 35 (d) Sürastarya ücreti 36 (e) Yolculuk başlamadan önce navlun sözleşmesinin taşıtan tarafından tek , taraflı olarak feshedilmesi nedeniyle taşıyana ödenmesi gereken fesih I tamıinatı 37 1 f (f) Fesih hakkının eşya gemiye alındıktan sonra kullanılması halinde eşya- nın gemiden çıkarılması nedeniyle ortaya çıkan tüm zararların ve gider- lerin karşılanmasına yönelik tazminat' 8 1 : Gürsoy/Eren/Cansel, s. 1125; İmre, s. 770; Cansel, Hapis Hakkı, s. 94. , Eski TTK döneminde "navlun teferruatı" olarak tabir edilen alacaklardan olan, navluna ilave nitelik- ! telci kalemlerden sayılan ağır ya da uzun eşyalar bakımından ekstra olarak ödenen ücretler de bu- • na dahildir. Bkz. Ülgener, Cilt 1 2010, s. 465. l 3' Blcz. Çağa/Kender, Cilt 11, s. 269; M. Fehmi Ülgener, Çarter Sözleşmeleri, Cilt 1, 2. Baskı, İstanbul, 2017, s. 256; Aytekin, s. 98 vd. 3 Çap/Kender, Cilt il, s. 24; Aytekin, s. 95 vd. Ji rukleme limanında doğan sürastarya ücreti alacağı, teminata alınma bakımından boşaltmada doğan sürastarya ücreti alacağından bir farkla ayrılmaktadır. Buna göre, yüklemede doğan sürastarya ücreti ödenmeden ya da bu alacak için yeterli teminat gösterilmeden taşıyan gemiyi yolculuğa çıkarmaya mecbur değildir (TTK m. 1155/4/c. 1). ödeme yapılmadan ya da teminat gösterilmeden yolculuğa çıkmayı reddeden taşıyan fazladan beklediği süre için uğradığı zararın tamamını "gecikme zararları" kapsamında taşıtandan isteyebileceği gibi (TTK m. 1155/4/c. 2) yolculuğa başlamayı kabul edip ger- çetdeşt:ireceği sefer neticesinde boşaltma limanına geldiğinde yükleme limanında doğan sürastarya ücreti alacağı henüz ödenmediği takdirde bu alacağın teminatı olarak TTK m. 1201uyarınca taşımaya konueşya üzerinde hapis hakkı ileri sürmeyi de tercih edebilecektir. 11 Aytekin, s. 103 vd. 3ı Aytekin, s. 104. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz ncaretl Hukuku Alanındaki Teminatlar 4S0 (g) Navlun sözleşmesi kapsamında tarafların karşılıklı yükümlülüklerinin ifasına bağlı olarak ortaya çıkmak kaydıyla "gecikme zararları" ("damages for detention") nedeniyle ödenmesi gereken tazminat' 9 (h) Taşıyanın navlun sözleşmesinde yer alan bir hüküm gereğince eşyanın bakım ve muhafazası kapsamında yük ilgilileri hesabına yapmış olduğu masraflardan (örneğin eşyanın taşınması sırasında yapılan ''fumigation" ya da gümrük masrafları gibi 40 ) kaynaklanan alacaklar (i) Navlun sözleşmesi uyarınca taşıtanın üzerine düşen yükümlülüklere bağlı olarak ortaya çıkan çeşitli zararlar nedeniyle taşıyana ödenmesi gereken tazminat 41 G) Eşyanın boşaltma limanında alacaklı temerrüdü hükümleri geregınce tevdi edilmesi gibi nedenlerle yapılan masraflardan kaynaklanan alacak- lar ile bu alacakların fer'ileri niteliğindeki faizler 42 Sözleşmede, yükleme ve boşaltmanın yük ilgililerine bırakılmasını sağ- layan "FIOST' kloZllila yer verilmesi durumunda, taşıyanın bu klozun varlı- ğına rağmen yükleme ya da boşaltma faaliyetleri ile ilgili masrafları karşı- laması durumunda hapis hakkının teminat altına aldığı alacaklara bu nedenle yapılan masraflardan doğan alacakları katmak da mümkün olabilecektir 43 • Görüldüğü şekilde taşıyanın hapis hakkı ile teminat altına alınan alacak- larının kapsamı geniş şekilde çizilebilmektedir. Esasen TTK m. 1201'in metni de taşıyanın teminat altına alınan alacaklarının kapsamının dar şekilde 39 Gecikme zararları ("damages by detention") hakkında bkz. Ülgener, Cilt 1 2017, s. 353-354; Aytekin, s. 125 vd. 40 Bu örnekler için bkz. Ülgener, Cilt 1 2017, s. 405. 41 Buna örnek olarak geminin güvenli olmayan bir limana yollanması ve istifçilerin gemiye verdikleri zararlar gösterilmektedir. Bkz. Ülgener, Cilt 1 2017, s. 409. 42 Bu alacakların haricinde TTK m. 1275 uyarınca müşterek avaryada taşımaya konu eşyaya düşen garame alacakları ya da TTK m. 1315 uyarınca kurtarma ücreti alacakları için de hapis hakkı söz konusudur. Ancak bu alacaklar navlun sözleşmesinden kaynaklanmadığından bu çalışmanın kap- samı dışındadır. Uygulamada sıklıkla kullanılan standard (tip) çarter parti formlarından olan Gencon'un 2022 tarihinde BIMCO tarafından yayınlanan son formundaki il. Bölüm'de yer alan ıs. klozda düzenlenen ve ileride daha ayrıntılı şekilde ele alacağımız "lien" klozuyla ise müşterek avar- ya garame borçları ve kurtarmadan kaynaklanan alacakların da bu kloz kapsamında yük üzerinde "lien" hakkı vereceği düzenlenmiştir. "Lien" klozları hakkında bkz. s. 516 vd. Eski TTK m. 1069'da geçen "başka masraflar" ile gönderilene düşen "diğer tüm borçlar" ifadeleri- nin kapsamına bu sebeple ortaya çıkan alacakların da dahil olacağı ve bu alacakların da taşıyanın eşya üzerindeki kanuni rehin hakkıyla teminat altında olduğu hakkında bkz. Ülgener, Cilt ı 2010, s. 466. 43 l Na�unSc)ıleşmelerlnde Taşıyan Lehine Doğan Alacakların Kanuni ve Akdi Teminatları 451 tıclirlenmesine müsait değildir. Zira madde metninde taşıyanın navlun söz- Ieşınesinden kaynaklanan bütün alacakları için hapis hakkının cari olacağı kabul edilmiş ve kapsamın dar çizilmesine yönelik yoruma olanak tanıyan [lir ifadeye yer verilınemiştir 44 • Bunun yanında doktrinde, hapis hakkının kullanılması çerçevesinde ya- pılan icra ve dava masraflarının da hapis hakkının teminat altına aldığı ala- cakların kapsan11na dahil olduğu belirtilmektedir 45 • Bu durum hapis hakkının sadece ileri sürüldüğü ana kadar doğmuş ve ileri sürüldüğü sırada muaccel durumda bulunan alacaklar için söz konusu olabilecektir (TMK m. 950/1). Benzer şekilde asıl alacağın sadece hapis hakkının ileri sürüldüğü ana kadar doğan ve muaccel durumda olan faizleri hapis hakkının sağladığı teminatın kapsamına girebilecektir. Bir alacağın muaccel olduğundan söz edebilmek içinse öncelikle o alacağın doğmuş olmasının gerekeceği açıktır. Bununla birlikte hapis hakkı kullanmakla tükenen bir hak olmadığından 46 , taşıyan tarafından hapis hakkı ileri sürülmesinden sonra yapılan icra ve olası dava masraflarına bağlı olarak doğan ve muaccel durumda olan alacaklar için de başta zilyetlik şartı olmak üzere kanunda aranan diğer şartların sağlanıyor olması kaydıyla eşya üzerinde hapis hakkının ileri sürülebileceğinden söz etmek mümkündür. Ancak pratikte bu imkandan yararlanmanın zor olacağı düşünülebilirse de hapis hakkının ileri sürülmesinden sonra yapılacak gider- lere bağlı alacaklar ve doğacak faizler de hapis hakkı gereğince alıkonulacak ve paraya çevrilecek eşyanın miktarı belirlenirken TTK m. 1201/3 uyarınca belirli bir takdir yetkisi içinde dikkate alınacağından hapis hakkının uygu- lanması kapsamında yine güvence altında olacaktır. Aksi yönde bir yorum ise taşıyanın alacaklarının teminat altına alınması yönünden hakkaniyete aykırı şekilde zaaf doğuracaktır 47 • 44 Eski TTK'nın geçerli olduğu dönemde de taşıyanın rehin hakkı ile teminat altına alınan alacakları genişşekilde sayılmaktaydı. Bu hususta bkz. Aytekin, s. 171, dn. 567'deki açıklamalar. es Hapis hakkının, bu hakka konu eşyanın paraya çevrilmesi için yapılacak icra masraflarını ya da dava dışı yöntemlerle yapılacak paraya çevirme işlemlerine dair masrafları da teminat altına aldığını be- lirten lmre, bu sonuca TMK m. 946 (MK m. 860) hükmünden hareketle varmaktadır. Bkz. lmre, s. 770. Aynca eski TTK m. 1077'de düzenlenen taşıyanın eşya üzerindeki rehin hakkının teminat altı- na aldığı alacakların kapsamına takip ve dava masraflarını da dahil eden görüşler için bkz. Ça- ia/Kender, Cilt il, s. 245; Samim Onan, "Yük Üzerindeki Rehin Hakkı Yük Alacaklısı Hakkı", Deniz Hukuku Dergisi, Yıl: 2, Sayı: 4, Aralık 1997, s. 9. 45 Çetlner, s. 111. C7 Bu konu ve TTK m. 1201/3 kapsamında alıkonulacak eşyanın miktarının tayininde dikkate alınması gereken masraflar ile satıştan kaynaklanacak sakıncalar hakkında bkz. Aytekin, s. 198 vd. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz ncaretl Hukuku Alanındaki Teminatlar 452 E. Hapis Hakkının Şartları Hapis hakkı kamında gösterilen şartların sağlannmsı ile kendiliğinden doğan bir haktır 48 • Genel hapis hakkının hangi şartlarla doğacağı TMK m. 950-953'te düzenlenmiştir. Ayrıca TTK m. 1201'den de taşıyanın navlun sözleşmesinden doğan alacakları için öngörülen hapis hakkının hangi şart- larla doğacağı hakkında bazı sonuçlara varılabilmektedir. Aşağıda bu şartlar hakkında incelemede bulunulacaktır. ı. Borçlunun Rızasıyla Zilyetlik Hapis hakkının doğabilmesi için öncelikle alacaklının, üzerinde hapis hakkı ileri sürülecek taşınır veya kıymetli evraka borçlunun rızasıyla zilyet olması gerekmektedir 49 • Zilyetlik kavramı ise TMK m. 973'te açıklandığı şekilde, bir şey üzerindeki fiili hakimiyeti ifade etmektedir5°. Navlun sözleşmelerinde taşıyan eşya üzerinde zilyet sıfatına sahip bu- lunmaktadır. Öyle ki taşıyanın taşımaya konu eşyaya zilyet olması navlun sözleşmesini diğer taşıma sözleşmelerinden ayıran unsur olup, eşyanın zil- yetliğini alan taşıyan, eşyanın bakım ve muhafaza yükümlülüklerini üstle- nirken, gemi kaptanı da zilyet yardımcısı konumunu almaktadır 51 • Bu itibarla navlun sözleşmesinden doğan alacakları için taşımaya konu eşya üzerinde hapis hakkı ileri sürebilmesi bakımından zilyetlik şartı da gerçekleşmiş sayı- lacaktır. Köprülü/Kaneti, s. 515; Çetiner, s. 58; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1041; Ergüne, s. 20; Dinar, s. 35; İmre, s. 745; Saymen/Elbir, Eşya Hukuku, s. 735. 49 Borçlunun rızasıyla zilyetlik aranmaksızın hapis hakkının ileri sürülebileceği bazı istisnai haller de mevcuttur. Örneğin TBK m. 336 (BK m. 482) uyarınca taşınmaz kiralarında kiraya veren, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan altı aylık kira bedelinin güvencesi olarak, kiralanan dahilinde bulunan ve ki- ralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Saymen/Elbir, Eşya Hukuku, s. 746; Çetiner, s. 185; lmre, s. 756. TBK m. 580'de {BK m. 482) öngö- rülen konaklama yeri, garaj, otopark ve benzeri yerleri işletenlerin işlettikleri yerlere bırakılan eşya üzerindeki hapis hakkı da borçlunun rızasıyla zilyetlik şartının aranmadığı hallerdendir. Bu ve ben- zeri örnekler için bkz. lmre, s. 758; Saymen/Elbir, Eşya Hukuku, s. 746. Hapis hakkını bir rehin tipi olarak gören bir görüşe göre diğer rehin türlerinde olduğu gibi kamuya açıklık, alacaklının taşınır eşyaya zilyet kılınması ile mümkün olmaktadır. Bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1006. 50 Cansel, Hapis Hakkı, s. 49. TMK m. 974/l'de zilyedin, bir sınırlı ayni hakkın ya da bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak üzere zilyetliğe konu şeyi başkasına teslim etmesi halin- de, her ikisinin de zilyet olacağı düzenlenmektedir. Bu hükmün sonucu olarak zilyetliğin tanımında yer alan "hakimiyet'' sözünün, fiilen el altında bulundurmak anlamına gelmeyeceği ifade edilmek- tedir. Bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemlr, s. 47-48. 51 Çağa/Kender, Cilt il, s. 3. 48 - Nallıııı SOıleşmelerlnde Taşıyan Lehine DoAan Alacakların Kanuni ve Akdi Teminatları 1 Buna ek olarak borçlunwı müdahale imkanının bulunmaması şartıyla do- lAyh zilyetlik de hapis hakkınm varlığı için yeterli olacağındans 2 , taşıyanın eşya illerinde dolaylı zilyetliğe sahip olduğu hallerde de zilyetlik şartının gerçekleş- tiğini kabul etınek gerekmektedir 3 • Örneğin alacaklının borçluya ait eşyayı 0çüncü bir kişiye tesliın etmiş olması halinde üçüncü kişi, alacaklının rı:zası olmadan eşyayı borçluya iade edemiyorsa, yani üçüncü kişi alacaklı için zilyet durumunda ise alacaklı dolaylı fer'i zilyet sıfatıyla da hapis hakkını kullanabile- cektir4. Bu durum özellikle taşıyanın TTK m. 1174 ve TBK m. 107-109 uya- rınca eşyayı, bir ardiyeye ya da başka bir üçüncü kişiye tevdi etmesi durumunda önem kaz.anacaktır. Alacaklı temerrüdüne dair bu hükümler çerçevesinde taşı- yanın, eşyayı borçlu dışındaki bir üçüncü kişiye tevdi etmesi, eşyanın gönderi- lene teslimi hükmünde olmayacaktır. Burada eşyanın tevdi edildiği üçüncü kişi, eşyaya taşıyan için zilyet olacağından hapis hakkının doğumu için aranan zil- yetlik şartı, dolaylı zilyetlik dahilinde mevcut bulunacak ve taşıyanın eşya üze- rinde hapis hakkı ileri sünnesi mümkün olacaktı.r 5 . Ayrıca belirtmek gerekir ki TTK m. 1201/1'de taşıyanın navlun sözleş- mesinden doğan tilin alacakları için hapis hakkına sahip olduğu hüküm ala- na alınırken hapis hakkının kural olarak eşya, taşıyanın zilyetliğinde bulun- duğu sürece devam etmesi öngörülmüş, zilyetliğin türü ile ilgili olarak ise özel bir şarta yer verilmemiştir. Dolayısıyla taşıyanın hapis hakkını ileri sürebilmesi için eşyaya borçlunun rızasıyla zilyet olması yeterli olup, zilyet- liğin dolaylı zilyetlik şeklinde vaki olması da mümkündür 6 • Bu bakımdan eşya üzerinde dolaylı zilyetliğin söz konusu olduğu alt navlun sözleşmele- rinde de hapis hakkı yönünden zilyetlik şartının gerçekleştiğinden söz etmek mümkün olacaktır 57 • 52 Bkz. C. Wieland, Kanunu Medenide Ayni Haklar, Cilt il, Çev. i. Hakkı Karafakı, 2. Baskı, Ankara, 1949, s. 734; Çetiner, s. 73; Dinar, s. 40. 53 Eski TTK m. 1077'de öngörülen eşya üzerindeki rehin hakkının uygulaması bakımından dolaylı zilyetliği yeterli kabul eden görüş için bkz. Çağa/Kender, Cilt 11, s. 246. ! S4 Çetiner, s. 73. Cansel, bu durumda alacaklının hapis hakkından söz edebilmek için borçlunun eşya 1 üzerinde tasarruf yetkisinin olmaması gerektiğini savunmaktadır. Cansel, Hapis Hakkı, s. 52. / ! 5S TTK m. 1074'ün eski TTK'daki karşılığı olan m. 1057 uyarınca kaptanın eşyayı ambara tevdi etmesinin eşyanın gönderilene teslim edilmesi mahiyetinde olmayacağı, zira ambar sahibinin gönderilenin temsil- cisi olmadığı, kaptanın eşyayı taşıyan adına tevdi ettiği hakkında bkz. Çağa/Kender, Cilt il, s. 63. 56 Bununla birlikte zilyet yardımcısı veya "şeyi elinde bulunduran" ("vazıülyed"), hapis hakkına sahip değildir. lmre, s. 753. S7 Alt navlun sözleşmelerinde eşya üzerinde dolaylı zllyetliAin bulunacağı hakkında bkz. Çağa/Kender, Cilt il, s.63. ► 1 ı • t 1 454 2. Bölilm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar 1 Hapis hakkının doğabilmesi için alacaklının eşya üzerindeki zilyetliği bizz.at 1 alınası şart olmayıp, mümessilin onun namına zilyetliği alınış olması da yeterli- dir 8 • Hapis hakkına sahip olan alacaklının, eşyanın zilyetliğini alacağın doğu- mundan evvel ya da sonra iktisap etmiş olması arasında bir fark bulunmamakta, her iki halde de hapis hakkı için zilyetlik şartı gerçekleşmiş sayılmaktadır5 9 • Taşıyanın hapis hakkı yönünden özel düzenleme olan TTK m. 1201'de hapis hakkının konusunun, navlun sözleşmesi gereğince taşınan eşya olduğu belirtilmekle yetinilmiş ve taşıyanın bu eşya üzerinde hapis hakkı ileri sürebilmesi bakımından eşyanın navlun sözleşmesinin tarafı olmayan üçüncü bir kişiye ait olması halinde uygulanmak üzere özel bir hükümde bulunulmamıştır. Bu maddenin atıf yaptığı TMK m. 950-953'te alacaklının üçüncü kişilere ait eşyalar üzerinde hapis hakkına, eşya üze- rindeki zilyetliğin iyiniyetle kazanılmasının korunduğu ölçüde sahip ola- bileceğini düzenlemiş bulunmaktadır. Burada navlun sözleşmesi bakı- mından üzerinde özellikle durulması gereken kimseler taşıtan ve gönderi- lendir. Taşıtanın teminat altındaki alacağın hem borçlusu hem de temina- tın konusu olan eşyanın sahibi olması halinde hapis hakkının ona karşı ileri sürülmesi bakımından bir sorun söz konusu olmayacaktır. Ancak bu hususta gönderilen yönünden TTK m. 1204/1'deki özel düzenlemenin uygulanması söz konusu olabilecektir. Bu düzenlemede gönderilenin, eşyanın teslimini istediği andan itibaren sadece TTK m. 1203'te öngörü- len alacaklar için hapis hakkına katlanmak zorunda olacağı hüküm altına alınmıştır 60 Dolayısıyla TTK m. 1201 uyarınca genel bir yorum yapılarak eşyanın navlun sözleşmesinin tarafı olan taşıtan dışındaki bir kimseye ait olması ve bu kimsenin gönderilen sıfatıyla eşyanın teslimi talebinde bu- lunması durumunda, bu kimseye karşı ancak TTK m. 1203 kapsamında talep edilebilecek alacaklarla sınırlı olarak hapis hakkının ileri sürülebi- leceği, bu kapsamın dışında kalan alacaklar için hapis hakkının ona karşı ileri sürülmesinin mümkün olmayacağı belirtilebilir. 58 İmre, s. 755. 59 Cansel, Hapis Hakkı, s. 51. 60 Bu alacaklar ile kastedilen gönderilen navlun sözleşmesi, konişmento ya da başka bir denizde taşıma senedi uyarınca eşyanın teslimini talep ettiğinde, bu talebinin dayandığı sözleşme, konişmento ya da diğer bir denizde taşıma senedi hükümleri uyarınca ödemeye yetkili kılındığı alacaklardır. Bunlar söz konusu sözleşme, konişmento ya da denizde taşıma senedi hükümlerine göre navlun, sürastarya gibi alacaklar olabileceği gibi somut taşımacılığın gereklerine göre karar- laştırılmış çeşitli masraflar da olabilir. Hl,,wnSözleşmelerlnde Taşıyan lehine Do�an Alacakların Kanuni ve Akdi Teminatları 4SS J 2. Muaccel Alacağın Mevcut Olması TMK m. 950/1'de düzenlenen hapis hakkının doğabilmesi için sağlan- ması aranan şartlardan bir diğeri de hapis hakkıyla teminata alınacak alaca- ğın muaccel ohnasıdır. Hapis hakkı alacağın fer'i niteliğinde olması nedeniyle 61 , alacağa bağlı- lık esası söz konusu olup, geçersiz, eksik ya da hiç mevcut olmayan borçlar için hapis hakkı kullanılamaz 62 • Burada esas olan hapis hakkının, talep edi- lebilir durumda olan ve yerine getirilmesi için borçlunun zorlanabileceği alacaklar için kullanılmasıdır 63 • Alacağı ortadan kaldıran, talik eden bir defi ileri sürülmesi halinde veya alacak zaınanaşımına uğradığı takdirde hapis hakkı ileri sürülemeyecektir 64 • Bununla birlikte alacağın çekişmeli (ihtilaflı) olması hapis hakkının kul- lanılmasına engel değildir 6 s. Nitekim taşıyanın hapis hakkını çekişmeli ala- caklar için dahi ileri sürebileceği, çekişmeli tutarın mahkemece belirlenecek yere yatırılması kaydıyla taşıyanın eşyayı teslim edebileceği hakkında TTK m. 1202'de düzenlemede bulunulmuştur. Dolayısıyla navlun sözleşmesinden kaynaklanan alacakları için eşya üzerinde hapis hakkı ileri süren taşıyanın, sözleşmede belirlenmiş olması nedeniyle likit haldeki sürastarya ücreti gibi alacakları için hapis hakkı ileri sürmesi mümkün olabileceği gibi, başta ge- cikme zararlarından kaynaklanan alacakları ya da sözleşmenin taşıtan tara- fından yolculuk başlamadan önce tek taraflı olarak feshedilmesi neticesinde hak kazanılan tazminat alacağı gibi likit olmayan ve ispat edilmesi gereken alacakları için de hapis hakkı ileri sürülmesi söz konusu olabilecektir. Hapis hakkının doğumu için eşyanın zilyetliğinin kazanıldığı anda ala- cağın muaccel olınası şart olmayıp, muacceliyetin alacaklının hapis hakkına ı 1 1 61 ' ' Cansel, Hapis Hakkı, s. 55; lmre, s. 758. E2 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1044; Nomer/Ergüne, s. 287; Cansel, Hapis Hakkı, s. 55. Hapis hakkının fer'i bir hakolmasının diğer bir sonucu da asıl alacaktan bağımsız olarak temlik edileme- mesidir. Bkz. Cansel, Hapis Hakkı, s. 105; Dinar, s. 103; Çetiner, s. 148; Haluk Tandoğan, "Hapis Hakkının Temliki", Ankara üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XI, Sayı: 3-4, 1954, s. 222; lmre, s. 776. 63 Köprülü/Kanetl, s. 519. Evlenme simsarlığı {TBK m. 524), kumar ve bahis (TBK m. 604) ve ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olması (TBK m. 78/2) gibi eksik borç d9ğuran hallerde hapis hakkı doğmaz. ' Bu tür borç ilişkilerinde alacaklar kabili ifa olmakla beraber, kabili dava ve kabili talep değildir. lmre, s. 759; Çetiner, s. 77; Cansel, Hapis Hakkı, s. 55. Wleland, s. 733. 65 Saymen/Elbir, Eşya Hukuku, s. 743; lmre, s. 760. fA 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar 456 dayanarak eşyayı geri vermekten kaçındığı anda gerçekleşmiş bulunması yeterlidir 66 • Ayrıca hapis hakkının kullanılabilmesi için alacağın ınuaccel olması yeterli olup, borçlunun temerrüde düşmüş olması gerekmeZ 67 • Ancak alacaklının, hapis hakkının doğumundan önce eşyayı teslim etme borcu ba- kımından temerrüde düşmüş olması halinde veya kendi alacağı muaccel olana kadar eşyanın iadesini geciktirmesi ve alacağı muacceliyet kazandık- tan sonra hapis hakkını ileri süımesi Tl1K m. 2/2 uyarınca hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecektir. Hapis hakkının, alacaklının eşyayı iade borcu yönünden temerrüt koşulları gerçekleşmeden önce veya temerrüt ko- şullarının gerçekleşmesiyle aynı anda ileri sürülmesi durumunda ise alacak- lının iade borcu bakımından temerrüt oluşumu engellenmiş olacaktır 68 • Hapis hakkının doğumu için alacağın muaccel olması şartının istisnası da yine kanunda öngörülmüş bulunmaktadır. Buna göre TMK m. 952/1 uyarınca borçlu aciz halinde ise alacaklı, alacağın muaccel olmasını beklemeden hapis hakkını kullanabilecektir. TMK m. 952/2 uyarınca borç ödemeden aciz durumu, eşyanın alacaklıya tesliminden sonra gerçekleşmiş ise veya daha önce meydana gelmiş olmak.la beraber alacaklı bu durumu teslimden sonra öğrenmiş ise ala- caklı, TMK m. 951/2 kapsamında eşya üzerinde hapis hakkı ileri sürülmesine engel olan hallerin varlığında dahi hapis hakkını ileri sürebilecektir. Ödemeden aciz durumunun sonradan ortadan kalkması ve borçlunun tekrar ödeme gücünü kazanması ile birlikte eğer alacak hala muaccel değil- se, muaccel olmayan alacağa dayanılarak hapis hakkının ileri sürülmesi yine mümkün olmayacaktır. Buna karşılık hapis hakkı ileri sürüldükten sonra borçlunun borç ödemeden aciz durumu sona ererse, hapis hakkı hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam edecektir 69 • 3. Eşya ile Alacak Arasında İrtibat Bulunması T11K m. 950/1 uyarınca hapis hakkının doğabilmesi için sağlanması ge- reken şartlardan bir diğeri de üzerinde hapis hakkı ileri sürülecek eşyanın 66 Cansel, Hapis Hakkı, s. 58; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1044; Nomer/Ergüne, s. 288; Köp- rülü/Kaneti, s. 519; A. Lale Sirmen, Eşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2014, s. 756. 67 Saymen/Elbir, Eşya Hukuku, s. 742; lmre, s. 759; Köprülü/Kaneti, s. 519; Çetiner, s. 81; Cansel, Hapis Hakkı, s. 58; K. Emre Gökyayla, "Hapis Hakkının Haksız Kullanılmasından Doğan Zararın Tazmini", Legal Hukuk Dergisi, Yıl: 2009, Cilt: 7, Sayı: 75, Mart 2009, s. 759-760; Nomer/Ergüne, s. 288. 68 Çetiner, s. 120. 69 Çetiner, s. 82. '157 allun Sözleşmelerinde Taşıyan Lehine Doğan Alacakların Kanuni ve Akdi Teminatları niteliği itibariyle alacakla irtibatlı olmasıdır 70 • Burada irtibat ile kastedilen, tarat1arın rızasına bağlı olmaksızın, alacağın eşya münasebetiyle doğması- dırn. Taşıyana navlun sözleşmesinden doğan alacakları için tanınan hapis hakkınm, bu hakka konu eşya ile iıtibatı hakkında TTK m. 1201/2'de özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre hapis hakkı sadece üzerinde hapis hakkı kullanılan eşyanın taşındığı yolculuktan doğan alacak- lan teminat altına alacaktır. Dolayısıyla taşıyanın hapis hakkı yönünden alacak ile eşya arasındaki irtibat, navlun sözleşmesi uyarınca taşıyanın zil- yetliğine giren eşyanın taşındığı yolculuk vasıtasıyla kurulmaktadır. F. Hapis Hakkının Doğumu ve İleri Sürülmesi 1. Hapis Hakkının Doğum Anı Yukarıda hapis hakkının şartlarından bahsedilen bölümde de ifade edildiği üz.ere hapis hakkı kanunda gösterilen şartların gerçekleşmesi ile kendiliğinden doğmak.'1adır 72 • Ancak kanunda sayılan şartların mevcut bulunması, hapis hak- kının hukuki anlamda hükümlerinden söz edilmesini tek başına sağlamamakta- dır. Zira hapis hakkının hüküm ifade edebilmesi için bu hakkın kullanıldığına dair iradenin hapis hakkı sahibi alacaklı tarafından ileri sürülmesi de gerekmek- tedir 73 • Nitekim hapis hakkı, bir defi niteliğinde olması nedeniyle ileri sürülme- diği sürece kendisine atfedilen hükümlerden söz edilemeyecek ve eşya üzerinde ayni hak sahibi borçlu ya da üçüncü kişilerin istihkak iddialarına karşı alacaklı- nın eşyayı teslim etme zorunluluğu bulunacaktır 74 • Bu itibarla ileri sürülmediği takdirde hapis hakkının hakim tarafından re' sen nazara alınması da mümkün olmayacaktır 75 • Dolayısıyla şartlan gerçekleşmekle doğmuş bulunan hapis hak- kının hükümlerini doğurabilmesi için borçluya ve eşya üzerinde hak iddia eden üçüncü kişilere karşı yöneltilmiş olması gerekmektedir 16 • 70 Wleland, s. 733; Çetiner, s. 82; Sirmen, s. 756. 71 Cansel, Hapis Hakkı, s. 61; Çetiner, s. 82. n Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1042; Çetiner, s. 58; Ergüne, s. 20; Köprülü/Kanetl, s. 515; lmre, s. 745; Saymen/Elbir, Eşya Hukuku, s. 735. lmre, s. 769; Çetiner, s. 110; Akyazan, s. 1195. Çetiner, s. 110. Eşyanın iadesi talebine karşı alacaklının, iade istemini reddederek eşyayı nezdinde tutmaya devam etmesini bir tür defi olarak kabul eden benzer görüşiçin bkz.lmre, s. 769. lmre, s. 769. 76 Çetiner, s. 110-111. 73 7( 75 ► 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 3. Kısım: Deniz Ticareti Hukuku Alanındaki Teminatlar 458 2. Hapis Hakkının ileri Sürülmesi a. Hapis Hakkını heri Sürebilecek Kişiler Hapis hakkı sahibi, alacaklı durumundaki gerçek ya da tüzel kişidir. Hapis hakkını alacaklının bizzat kendisi ileri sürebileceği gibi kanuni ya da iradi temsilcisi de hapis hakkını ileri sürebilecektir 77 • Özellikle Türkiye'de mukim bulunmayan ya da yabancı ülkeye tabi bir taşı- yanın hapis hakkını Türkiye'de temsilci vasıtasıyla kullanması gerekebilecektir. Bu kapsamda acentelerin ve gemi kaptanlarının yabancı taşıyanları temsilen hapis hakkı ileri sürmeleri söz konusu olabilecektir. Acenteler TIK m. 105 uyarınca sadece aracılıkta bulundukları ya da müvekkilleri adına yaptıkları sözleşmelerle ilgili olarak protesto, ihbar ya da ihtar gibi hakkı koruyan beyanları ileri sürmeye yetkilidir. Ancak TTK m. 103 uyarınca Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mer- kez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına işlemlerde bulunan- lar için de acentelik hakkındaki TTK m. 102-123 hükümleri geçerli olacaktır 78 • Bu itibarla Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkezi ya da şubesi olmayan ve tacir statüsünde bulunan taşıyanı temsilen işlemlerde bulunan gerek gemi kaptanı gerekse acente, hapis hakkının ileri sürülmesini gerektiren alacağın doğduğu nav- lun sözleşmesinin kurulmasında aracılık yapmış olmasa dahi taşıyanın alacak hakkının korunması maksadıyla hapis hakkı ileri sürebilecektir. Aynca taşıyan, tacir sıfatına sahip olmasa dahi TTK m. 1228/2'de yer alan kaptanın taşıyanı temsilen konişmento düzenleyebileceği yönündeki düzenleme doktrinde, gemi bağlama limanında bulunsun ya da bulunmasın kaptanın konişmento tanzim ve imza etmek konusunda taşıyanı temsil yetki- sine sahip olduğu yönünde yorumlanmakta ve buradaki temsil yetkisinin kapsamına eşyanın gönderilene teslimi ve navlunun tahsil edilmesinin de dahil olduğu kabul edilmektedir 79 • Eşyanın teslimi ve navlunun tahsili gibi n Çetiner, s. 108. 78 Y. 15. HD'nin E. 2004/3652, K. 2005/634, T. 09.02.2005 karannda da TTK m. 103 ve m. 105'in eski TTK'daki karşıklan olan m.117 ve m.119 arasında aynı irtibat kurularak Türkiye'de merkez veya şubesi bulunmayan ya- bana bir ticari işletme adına yurt içinde işlem yapanlar hakkında acentelik hükümlerinin uygulanabileceğisonu- runa vanlmıştır. Karar için bkz. Kazana Bilgi Bankası, (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/15hd- 2004-3652.htm, 23.07.2016. Acente belirli bir sözleşmeden dolayı araalık faaliyetinde bulunmamış olsa dahi, acentenin müvekkilinin menfaatini koruma borcu bakımından hukuki fiil benzeri ihbar, ihtar ve protesto gibi beyanlan yapabileceğinin kabul edilmesi gerektiği yönündeki görüş için bkz. Şaban Kayıhan, Türk Hukukunda Acentelik Sözleşmesi, 2.Baskı,Ankara, 2003,s.168. 79 Tahir Çala, Rayegin Kender, Deniz Ticareti Hukuku, Cilt 1, 14. Baskı, lstanbul, 2005, s. 194. Benzer şekilde kaptanın konişmentoyu taşıyan namına düzenlediği hallerde kaptanın, eşyayı teslim almak, 1 ,!lvn Söıleşmelerinde Taşıyan Lehine DoAan Alacakların Kanuni ve Akdi Teminatları 459 hu�u�tarda taşıyanın bu denli önemli bir temsilcisi durumunda olan kaptanın hapi hakkını ileri sürerek taşıyanın alacakları ödenmeden eşyanın teslimini 1'-'.•A.ı .u,...· bu bildirimi tamamen kendi isteğine bağlı olarak tutabileceği "is- �� lı defterler.!S"e kaydedebilir. Aynca pay defteri TK 64/4 uyarınca :..c:ri defterlerdendir Ye ticari defterlerin nasıl tutulacağına, içeriğine ilişkin � Ticari Defterlere İlişkin Tebliğ4 1 ' de ayrıntılı hfil.'iimler öngörülmüş- ::... Söz konusu Tebliğ'in pay defterine ilişkin 9. maddesinde de -limited =.....-.........ğa ilişkin 6. fıkranın aksine- anonim ortakhl..'ta pay üzerinde rehin TX 594 hükümleri de göz önünde alınınca bu boşluğun olumlu olarak doldurulması gerektiğin- d:f; hareketle, rehnin pay defterine geçirilmesi gerektiği yönünde Bilgili/Demirkapı, s. 560. .Q Arslanlı. Pay, s. 287; Arslanlı, Anonim Şirketler 1, s. 186. Aynca Yargrtay'ın eski tarihli bir kararında gerekçeyle bu görüş benimsenmiştir:u ... Nama yazılı pay senetlerinin ve ilmühaberin rehin : mülkiyetin ve ona bağlı hakların devredilmesini gerektirmez. Pay senetleri üzerindeki ��et devredilmeyince de rehin alan ortaklık sıfatını kazanamayacağından rehnin şirket pay defterine kaydına da olanak yoktur. Esasen rehnalan davacının bu yolda dava açmakta bir hukuki 'flUGTI do bulunmamaktadır. Zira mülkiyet kendisine geçmediğinden ortak sayılamayacağı için or- mğo ait haldan kullanamayacaktır. Ancak, rehin eden rehin ile birlikte paylar üzerinde intifa hakkı- do devretmiş ise ve bu yolda bir sözleşme varsa, rehin alan bunu anonim şirkete ihbar etmek su- retiyle bu haklardan yararlanma olanağını kazanır; ihbar yeterli olup bu da rehnin pay defterine 1 ta,dmı gerektiren bir durum değildir..." Y. 11. HD., E. 1986/7332, K. 1987/672, T. 10.01.1987 kararı llarahasan, s. 295-297; Moroğlu/Kendigelen, s. 400-401; HukukTürk). - -n gerekçesinde de pay defterine kaydedilebileceklerin "açıklığından" söz edilmiştir [Bkz. TK Tasansı ve Adalet Komisyonu Raporu, s. 239]. Tmnalp, Bağiam, N. 11-04. S5 K;tekim, kanuni dayanağı olmadan bir işlemin pay defterine işlenemeyeceği hakkında bkz. Teütalp, Yeni Hukuk, N. 9-140. Bunun yanı sıra pay defterine rehnin kaydının payı devralan kişinin � de her halükarda bertaraf edebileceğinden söz edilemez (bu konuda bkz. Çolak, s. 161- 163}. � Hüseyin Ülgen (Mehmet Helvacı/Arslan Kaya/N. Füsun Nomer Ertan), Ticari işletme Hukuku, Güncellenmiş ve Kısmen Yeniden Yazılmış 6. Bs., İstanbul, 2019, s. 649. 19.12.2012 tarih ve 28502 sayılı RG ile değişiklik yapan 06.06.2013 tarih ve 28669 sayılı; 01.122013 tarih ve 28838 sayılı; 30.06.2017 tarih ve 30110 sayılı; 22.03.2018 tarih ve 30368 sayılı ! 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 732 i l 1 hakkının kaydedileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmaınıştır. Şu halde bu denli ayrıntılı düzenlenen ve Kanun'un özel bir niteliğe büründür- düğü "pay defteri"ne kanunda ve tebliğde yer almayan bir hakkın sahibinin kaydedilebilmesi mümkün olmamalıdır. Son olarak pay üzerinde rehin hakkı kurulduğu hallerde paydan doğan yönetsel haklar yine pay sahibi tarafından kullanılacağından, rehnin, anonim ortaklığa karşı paydan kaynaklanan hak- ların kullanılmasında hak sahipliği sıfatını teşhise yarayan bir araç olan pay defterine işlenmesine bir ihtiyaç da buhınmamaktadır 48 • Çıplak payların TİTRK hükümlerine göre kurulacak rehin hakkına konu olabilmesi mümkün müdür? Öğretide senede bağlanmamış alacaklar bakı- mından bir görüş ileri sürülmüş; TİTRK'in getirdiği yazılı sözleşme ve sicile tescil sisteminin MK'nin öngördüğü sisteme nazaran aleniyeti sağlamaya daha uygun olduğu gerekçesiyle senede bağlanmamış alacakların TİTRK kapsamında rehninin mümkün olduğu savunulmuştur 49 • Yine bu görüşe göre, sermaye piyasası araçlarının rehnini kapsam dışında bırakan TİTRK 1/4 hükmünden de aynı sonuca varılabilecek; böylece sermaye piyasasında faa- liyet göstermeyen anonim ortaklıkların çıplak payları bu Kanun uyarınca rehnedilebilecektir 50 • Çıplak payların TİTRK uyarınca rehnedilebilınesini 48 Payın haczinde, pay defterine kayda gerek bulunmaması bakımından aynı gerekçeden söz eden Kendigelen, Çıplak Payın Haczi, s. 196. 49 Gökhan Antalya/Faruk Acar, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, Güncellenmiş ve Geliştirilmiş 3. Bs., İstanbul, 2020, § 3 N. 37; keza Burak Kara, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Sona Ermesi, İstan- bul, 2018, s. 21; anonim şirket payı bakımından Keskin Şerbetcioğlu, s. 49; Yılmaz, s. 215. Ayrıca bkz. alacakların TİTRK kapsamında rehninin ticari hayatta bazı güçlükler çıkartabileceğinden, özel- likle alacağı üzerinde sadece yazılı sözleşme ile rehin hakkı kurmak isteyen tacir veya çiftçiden, kredi veren tarafından söz konusu alacak üzerinde rehinli taşınır sicilinde tescilli bir rehin hakkı bu- lunmadığına dair Sicil'den onaylı belge getirilmesinin talep edileceğinden söz eden Başak Şit lma- moğlu, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Bir İnceleme, Ankara, 2017, s. 27-28 ve 37- 39; alacakların TİRK'de rehnin kapsamı dışında bırakıldığına işaret eden ve yeni Kanun'da (TİTRK'de) hangi ihtiyaçla, kapsama alındığını sorgulayan Celal Göle/Gökhan Aydoğan, ''Ticari iş- lemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nun Ticaret Hukuku Açısından Değerlendirilmesi", Batider, C. i XXXIII, S. 1, 2017, s. 25; her türlü alacağın TİTRK kapsamına girdiğinden ve MK 954-961 hükümleri- nin uygulama alanının da tartışılabileceğinden söz eden Turgut Öz, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu", Prof. Dr. iur. Merih Kemal Omağ'a Armağan, C. 111, İKÜHFD, C. 16, S. 2, 2017, s. 154. 50 Mehmet Mücahit Arvas, 6750 Sayılı Kanuna Göre Rehne Konu Olabilecek Taşınırlar, Ankara, 2017, s. 66-67; Antalya/Acar,§ 1 N. 35; Fırat Bayezit, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Kapsamın- da Rehin Sözleşmesi ve Hükümleri, lstanbul, 2019, s. 100 dpn. 232; (çıplak payı, pay senedinin bir örneği gibi göstererek bu sonuca varan) idil Tuncer Kazancı, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanu- nu Kapsamında Kurulan Rehinlerde Rehinli Alacaklının Tatmin Edilmesi", lnÜHFD, C. ıo, s. 1, 2019, l s. 82; Yılmaz, s. 193, 194; E. Kaya, s. 166-167. Ayrıca bkz. çıplak payların kendi özel siciline tescili zorunlu olmadığı için aynı sonuca varan Sefer Oğuz, "Ticari işlemlerde Tesllmslz Tescilli Taşınır Rehni", BankD, S. 100, 2017, s. 15. Karş. TIRK 1/4 hükmünden bu sonuca varmanın zorlama bir yo· ,1 l ı AnOOim Şirket Pay (Hisse) Rehni 733 l mümkün gören bu görüşe son olarak da Kanun'un 5/1-(p) hükmündeki 51 "benzeri her tür taşınır varlık ve hak" ibaresi dayanak gösterilmektedir 2 • Çıplak paylar kıyınetli evraka bağlanmadığı için, rehnedilen payların sayısına, itibari değerlerine ve nama ya da hamiline olduğuna 53 ilişkin bilgi- leri vasıtasıyla belirliliğinin sağlanması gerekmektedir5 4 • Anonin1 ortaklık payının rehnedildiğinin,:MK 955/2 hükmüne göre -rehnin geçerlilik şartı olmamakla birlikte 55 - şirkete ihbar edilebileceği; böylece payın rum olabileceği yönünde Burcu Karakuş Erbaş, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni ve Rehin Alacaklısı- nın Korunması, Ankara, 2018, s. 43-44. 51 (p) bendinin 7099 sayılı Kanun (10.03.2018 tarih ve 30356 sayılı RG) ile TİTRK'e sonradan eklendi- ğine ve eklenme gerekçesinin de küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin finansmana daha kolay erişebilmesi amacıyla sahip oldukları her türlü taşınır varlık ve hakkın rehnine imkan sağlamak ol- duğuna işaret edelim [Bkz. TBMM Yasama Dönemi: 26 Yasama Yılı: 3, Sıra Sayısı: 158 Yatırım Or- tamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı (1/912) ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu, s. 6 ve 9]. sı Bahar öcaı Apaydın, ''Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Uyarınca Teminat Yükünün Kapsamı Bakımından Özellik Arz Eden Haller", BaÜHFD, C. 13, S. 169-170, 2018, s. 93; Kemal Şenocak/Zafer Kahraman/İdil Tuncer Kazancı/Bahar Öcal Apaydın, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, Ankara, 2019, s. 65; Yılmaz, s. 187-188, 214-215; Aka, s. 232-233; Kirkit, s. 107. Ayrıca bkz. bu hususta açık bir düzenlemeye ihtiyaç olduğunu da ekleyen Karakuş Erbaş, s. 44. 3 Çıplak payların nama ya da hamiline olup olamayacağına ilişkin tartışma hakkında bkz. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), N. 768; Nuri Erdem, 11 Anonim Ortaklıklarda Pay Senedi Bastırılma Zorunluluğu ve Azınlığın Pay Senedi Bastırılmasını Talep Hakkı", Özel Hukukun Güncel Meseleleri Sempozyumu 11, TTK'nın Yürürlüğünün 7. Yılında Anonim Şirketler Hukuku 25-26 Nisan 2019 Bildiriler- Tartışmalar, Editörler Burak Adıgüzel/Özlem İlbasmış Hızlısoy/Aydın Alber Yüce, Ankara, 2020, s. 231-234. Ayrıca, TK 486/2'deki 11 Paylar hamiline yazılı ise" ifadesine yönelik değerlendirmeler için bkz. Bu ifadeyi doğru bulmayan ve hisse senedine bağlanmamış payların nama yazılı olduklarından söz eden Ömer Teoman, 11 Yeni Türk Ticaret Kanunu'nun Anonim Ortaklık Hisse Senetlerinin Bastı- nlmasına İlişkin Düzenlemesi", Batider, C. XXIX, S. 2, 2013, s. 10; anılan ifadeyi hatalı bulan ve ol- ması gerekeni 11 Paylar hamiline yazılı pay senetlerine bağlanacak ise" şeklinde tespit eden Erdoğan Moroğlu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler, 8. Bs., İstanbul, 2016, s. 308; bahsedilen ifadeyi, payların nama veya hamiline olup olmayacağı tartışmasını kanuna taşıması se- bebiyle eleştiren ve söz konusu ifadeyle öğretideki görüşe de yasal dayanak oluşturulduğundan bahseden Kendigelen, İlk Tespitler, s. 394. Karş. TK sisteminde senede bağlanmamış payların 11 na- 1. ma" kabul edilemeyeceği, esas sözleşmede payın nama ya da hamiline olduğunun belirtilmesinin, bağlanacağı senedin türünü tespit ettiği yönünde Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 9-lOc ile özellikle ora- daki "Senede bağlanmadan önce de hamiline ve nama yazılı pay ayrımının bulunduğu görüşünü yıl- lar önceden beri savun[duğunu]" belirten ifade için dpn. 10. 54 Yılmaz, s. 17 ve oradaki dpn. 34 ile s. 39; payların sayısı ve itibari değerleri açısından aynı yönde E. Kaya, s. 159. Bu durum özellikle de birden fazla anonim ortaklıkta pay sahibi olunan ya da bir ano- nim şirkette birden çok paya sahip olunan hallerde -ki bu son ihtimalde varsa payın hangi gruba ait olduğunun da belirtilmesi- payın ferdileştirilmesl açısından önem arz etmektedir (Bkz. Göksoy, s. 87-88). Rehin konusu pay senetlerinin ferdileştirilmemesinin, rehnin geçersizliğine sebep olacağı hususunda (bir olay bazında) bkz. Ömer Teoman, Yaşayan Ticaret Hukuku C. 1: Hukuki Mütalaalar, Kitap 7: 1995-1996, İstanbul, 1997, s. 263-269. p 734 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Temlnatları sağladığı -alacak hakkına dönüşmüş- malvarlıksal haklara ilişkin ödemelerin MK 961/2 uyarınca pay sahibine veya rehinli alacaklıya ancak diğerinin nz.asıy- la yapılabileceği; rızanın bulunmaması ihtimalinde ise yine aynı maddenin son fıkrasına göre şirketin tevdi yükümlülüğünün doğacağı kabul edilınektedir 6 • Çıplak payın üzerinde art rehin kurulabilmesi için -yukarıda anlatıJanlann haricinde- rehneden veya sonraki rehinli alacaklının, önceki rehinli alacaklıya yazılı bildirimde de bulunması gerekir (MK 958). Söz konusu yazılı bildirim yapılmadığı sürece art rehnin geçerli olarak kurulamayacağı kabul edilmektedir 1 . Çıplak payların rehni bakımından karşılaşılabilecek bir sorun; bunların rehninden sonra senede bağlanmalarıdır. Anılan ihtimalde, rehinli alacaklı, kendisine senetlerin zilyetliğinin devrini isteyebilecek, aksi durumda buna yönelik bir eda davası da açabilecektir 58 . Ancak rehinli alacaklının payların senede bağlandığından, hamiline yazılı olanlar açısından TK 486/2 hükmü sayesinde haberdar olsa da nama yazılı senetler bakımından uzun süre ha- bersiz kalabileceği; bu durumda doğabilecek risklerin önlenebilmesi adına, MK 961/2 ve 3 hükümlerinin kıyasen uygulanabileceği; bir diğerinin nz.ası olmaksızın senetlerin rehneden pay sahibine veya rehinli alacaklıya teslim edilmemesi ve bu rızanın olmaması halinde ise tevdi edilmeleri gerektiği de bir çözüm yolu olarak öğretide önerilmektedir 59 • Senetlerin, pay sahibinin zilyetliğinde bulunduğu sürede ise bir görüşe 60 göre MK 943/2 hükmünün 55 MK 955'in madde gerekçesi (MK Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, s. 264). Ayrıca bkz. kamuya açıklığın gereği olarak ihbarın kanunda zorunlu olarak öngörülmesi gerektiği; bununla birlikte uy- gulamada genelde ihbar yapıldığı ve bunun esasen alacağını rehneden alacaklı için itibar sarsıcı ol- duğu hususunda Serozan, N. 1557. 56 Göksoy, s. 90-91; adi alacak rehnine ilişkin olmakla birlikte, ihbarın sonuçları itibariyle Oruç Hami Şener, "Bankanın Rehinli Alacaklı Sıfatına Sahip Olduğu Adi Alacak Rehninde Rehnin Borçluya İhba- rı ve İhbarın Sonuçları", DEÜHFD, C. 11, S. 2, 2009, (özellikle) s. 212-217; Yılmaz, s. 46-47 ayrıca yazarın, söz konusu ihbarın neticelerine, BK 186 hükmünün kıyasen uygulanamayacağı ve MK 961/1 ve 2 hükümlerine aykırı ödemede bulunan şirketin tekrar ödeme yükümlülüğünün de bu- lunmadığı yönündeki görüşü için s. 47-48. 57 Köprülü/Kanetl, s. 546; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 1132; Sirmen, s. 106; Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, N. 3816; Göksoy, s. 177, 179; Jale Akipek/Turgut Akıntürk/Derya Ateş, Eşya Hukuku, 2. Bs., lstanbul, 2018, s. 870; Turhan Esener/Kudret Güven, Eşya Hukuku, Genişletilmiş ve 6750 sayılı Kanun Eklenmiş 8. Bs., Ankara, 2019, s. 637; Karahasan, s. 294; Ergüne, Pay Rehni, s. 754; Erg0ne, Taşınır Rehni, s. 54; Kılıçojlu, N. 3755; Yılmaz, s. 103; Ayan, s. 375; Özkaya, 3345. 58 Göksoy, s. 94-95; (aksi durumda rehin sözleşmesine aykırılık sebebiyle, rehinli alacaklının temer- rüde ilişkin haklarını kullanabileceğini de ekleyen) Yılmaz, s. 52-53. 59 Çolak, s. 164-167; Kirkit, s. 123. 60 Göksoy, s. 94; Kılıç, s. 68; Ergüne, Pay Rehnl, s. 745 dpn. 25; E. Kaya, s. 160. 1 AnOninl Şirket Pay (Hisse) Rehni 735 61 kıyssen uygulanması sebebiyle rehin hükümleri askıda kalacak iken, diğer gfüüŞ anılan hükmün uygulanabilmesi için aranan -rehnin zilyetliğin dev- ri ·le kurulması ve senetlerin rehinli alacaklının rızasıyla şirkette bulunması gibi- sartların gerçekleşmediğini, bu yüzden bahsedilen hükmün uygulana- mayacağını savunmaktadır. Bu son görüşe göre; şirketin, pay rehnine ilişkin bildirimi aldıktan sonra rehinli alacaklının onayı olmaksızın senetleri pay sahibine teslim etmemesi gerekmekle birlikte, aksine davranış da bir yaptı- rıma bağlanamayacaktır 62 . Son olarak, tasarruf yetkisi bulunmayan kimseden çıplak paylar üzerinde iyini)etle rehin hakkının iktisabının mümkün olmadığına, zira zilyetlik veya sicil gıbi vasıtalarla farklı bir hukuki görünüşün yaratılmadığına, esasen bunun ko- nnımasına yönelik kamıni bir düzenlemenin de bulunmadığına işaret edelim 63 • B. Pay Senetleri Üzerinde 1. Kıymetli Evraka İlişkin MK 956 Hükmüne Göre a. Hamiline Yazılı Pay Senedi Üzerinde MK 956/1 hükmünde hamiline yazılı senetlerin rehni için senetlerin rehin alacaklısına tesliminin yeterli olduğu belirtilmiştir 64 • Hükümde geçen "teslim" El Yılmaz, s. 51-52; aynı yönde Çolak, s. 171. 62 Bu yüzden olması gereken bakımından rehnin pay defterine kaydının önemine de işaret eden Yılmaz, s. 52. B Tekinalp (Poroy/Çamoğlu}, N. 767d; Göksoy, s. 92-93; kıymetli evraka-bağlanmamış alacaklarda • kimse hakkından fazlasını başkasına geçiremez'' kuralına işaret ederek aynı yönde Ergüne, Pay Rehni, s. 745; Yılmaz, s. 21-22, 45; E. Kaya, s. 160. Ayrıca bkz. intifa hakkı vesilesiyle çıplak paylara ilişkin bu durumu vurgulayan Kendigelen, Çıplak Payın Haczi, s. 200 dpn. 25; (MK 955/1bağlamın- da) iyiniyetin senede bağlanmamış alacaklarda hiç, senede bağlanmış alacaklarda ise BK 19/2 ve 183/2 istisnaları haricinde korunmadığına işaret eden Sirmen, s. 22; Barlas, s. 371 ve oradaki dpn. 24 ile s. 373. 6C • --fH]amiline yazılı hisse senetleri, ... davacılar tarafından davalı Bankaya verilmiştir...[H]amile yazılı senetlerin, ciro edilmeden alacaklıya teslim suretiyle rehnedilmesi veya teminat gösterilmesi, [eski] Medeni Kanunun 870. maddesi gereği olduğundan..." Y. TicD., E. 1971/2595, K. 1971/6248 T. 12.10.1971 karan (Özkaya, s. 3342); "Davacılar, geçersiz rehin ile davacılara geçen senetlerin iade- sini istemişler ve dava mahkemece red edilmiştir. Hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir. {eski]TTK'nın 409'uncu maddesinde şirket hisse senetleri nama veya hamiline düzenlenebileceği, esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, hisse senetlerinin nama yazılı olması gerektiği belir- tilmiştir. Diğer ticari senetlerden farklı olarak hamiline yazılı senette yansıyan hak, [eskl]TTK'nın 570 ve müteakip maddelerine göre, senet üzerindeki zilyetliğin devri ile mümkündür. Ayrıca, temli- ke veya ciro şerhine hacet olmadığı gibi, senet hami/inin hak sahibi veya selahiyet/1 hamil duru- munda olduğunun kanıtlanması da gerekmez. Bu tür senetlerin rehin edilmesinde de, aynı kuralla- rın geçerli olduğu ve sadece mürtehin teslim edilmek sureti/e rehin oluşacağı, [eski]MK'nın BlO'nci • l 736 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları ifadesinin zilyetliğin, teslime bağlı rehin esasları çerçevesinde (MK 954/2'nin yollamasıyla MK 939), alacaklıya devredilmesi olarak anlaşılması gerekmek- tedir 65 TK 647/1'de de "sınırlı ayni hak" kurulması amacıyla kıymetli evrakın devrinde "zilyetliğin devrinin" şart olduğundan bahsedilmiştir 66 • Zilyetliğin teslime bağlı rehin esasları çerçevesinde devri gerektiği ıçın, senetler fiilen yalnız rehnedenin hakimiyetinde kaldığı sürece rehin hakkı kurulamayacaktır (MK 939/3). Bu sebeple teslim, araçların teslimi, temsilciye teslim, kısa elden teslim, iştirak halinde zilyetlik ve zilyetliğin havalesi halle- rinde senet üzerinde rehin hakkı doğabilecek iken; hükmen teslim ve müşterek zilyetlik durumlarında senet üzerinde rehin hakkı kurulamayacaktır 67 • maddesinde açıklanmıştır. O halde, dava konusu hisse senetleri hamiline yazılı oldukları takdirde, rehin karşılığında davalıya verilmiş olması ya da temlik veya ciro yapılmaksızın başka tertip hisse senetleri ile değiştirilmesi yasaya uygundur. Bunların temliknamede gösterilmemiş olması da sonu- ca etkili değildir. Apel kararı üzerine bakiye bedellerinin davacılar tarafından ödendiğine göre, sözü edilen [eski]TTK'nın 409'uncu maddesinin son fıkrasında uygun olarak hamile yazılı düzenlemeleri mümkün bulunmaktadır. Davacıların iadesini istedikleri dördüncü tertip hisse senetlerinin hangi neviden olduğu ne 11.4.1974 tarihli bilirkişi raporunda ve ne de bunları ihraç eden Porselen Sanayi A.Ş.'nin cevabi yazısında belirtilmemiştir. Bu itibarla, mahkemenin yapacağı iş, her şeyden önce dava edilen hisse senetlerinin hangi tür olduklarının saptanması ve hamiline yazılı oldukları takdir- de, rehnin geçerli olacağının göz önünde tutulması gerekirken, eksik inceleme ile davanın kabulün- de isabet görülmemiştir" Y. 11. HD., E. 1977/244, K. 1977/689, T. 17.02.1977 kararı (Gönen Eriş, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler, Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler Ankara, 2013, s. 3261-3262). 65 Öztan, s. 157; Göksoy, s. 97-99; Ergüne, Pay Rehni, s. 748; Kırca (Kendigelen), Kıymetli Evrak, N. 82 dpn. 69; Yılmaz, s. 54. Ayrıca bkz. zilyetliğin geçirilmesini yeterli bulmakla birlikte yazılı sözleş- me veya rehin kaydının senede yazılmasının ispat bakımından yararlı olacağı yönünde Sami Karahan/Mücahit Ünal, Şirketler Hukuku, Güncellenmiş 2. Bs., Konya, 2013, s. 717; senedin rehin şerhi içermeden rehinli alacaklıya tesliminin mülkiyetin devri anlamına geleceği ve bu durumda iyiniyetli üçüncü kişilerin senedi iktisap edebileceği yönünde Pulaşlı, Şerh, § 49 N. 26. 66 Bu durum kıymetli evrakta hakkın cisimlendiği senedin taşınır niteliği ve taşınırların da zilyetliğin alacaklıya devriyle rehnedilebilmesinden kaynaklanmaktadır [Bkz. Kırca (Kendigelen), Kıymetli Ev- rak, N. 82]. Ayrıca hükümdeki "zilyetliğin devri"nin "teslim" ile sınırlı olup olmadığı hususunda Tekinalp (Poroy/Çamotlu), N. 1110a; eTK döneminde yapılan tartışma için Sevi, s. 209 dpn. 34. 67 Sirmen, s. 46-49; öztan, s. 158; Göksoy, s. 99-103; Ergüne, Pay Rehni, s. 749-750; Esener/Güven, s. 635; Ergüne, Taşınır Rehni, s. 43-44; Yılmaz, s. 56-60; Çolak, s. 144. Bununla birlikte rehnedilmiş bir senedin zilyetliğinin devri hakkında bkz. " ...Uyuşmazlık konusu hisse senetlerinin, devri sırasında (A} Bank'ta rehinli oldu�u anlaşılmaktadır. O htilde, [e]TK'nın 559 ve 416. madde/erindeki senedin zilyet- liğinin devri nasıl olacaktır? Kanun koyucu bu hususu da düzenlemiştir. Gerçekten, [e]MK'nın 892/1. maddesinde 'Bir üçüncü şahıs veya temllk eden hususi bir sebebe binaen zilyet olmakta devam eder- se, zilyetlik teslim olmaksızın iktisap olunabillr.'. Hisse senetlerinde de bu hükmün uygulanmasına bir engel yoktur ve�ret/de de kabul edilmektedir. Olayda da üçüncü şahıs durumundaki (A} Bank rehin hakkına (hususi sebebe) dayanarak zllyet olmakta devam etmekte olduğundan, bu durumda zilyetlik, teslim olmaksızın... geçmiş ve böylece de devir işlemi tamamlanmış olmaktadır..." Y. 11. HD., E. 1981/4965, K.1981/5248, T. 04.12.1981 kararı (Morolfu/Kendigelen, s. 504); benzer bir hususu -bu kez ilmühaber eksenlnd�tartışan yakın tarihll kararlar için bkz. " ...Somut olayda, davaya konu davalı l Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehnl 737 Senet üzerinde rehin hakkının kurulabilmesi için aranan diğer bir şart; zilyetliğin devri anında olması gereken; genellikle de örtülü olarak kurulan ve zilyetliğin rehin hakkının kurulmasına yönelik olarak devredildiği husu- sundal'i anlaşnıanın diğer bir deyişle ayni sözleşmenin varlığıdır 68 • tarafından devredilen hisselerin ilmühobere bağlı olduğu, davalı adına çıkarılan ilmuhoberin ise dava dlŞI AŞ'ye rehinli olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, yukarıdaki hükümlere göre, şirket torofmdon nama yazılı hisse senetleri yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaber/erin devrinin TTK'nın 416 ve devamı maddelerine uygun olup olmadığı ve bankada rehinli bulunan sözleşme ile devredilen nama yazılı poy senetlerinin TMK'nın 979. maddesine uygun olarak teslimsiz, yani zilyetli- ğinfiilen geçirilmeksizin devrinin geçerli bulunup bulunmadığı değerlendirilerek, sonucuna göre karar ven1mesi gerekirken..." Y. 11. HD., E. 2016/870, K. 2016/9035, T. 22.1.2016 kararı; " Somut olayda, şirket ona sözleşmesine göre hisse senetlerinin nama yazılı olduğu, şirketin kuruluşundan beri pay se- nedi çıkonlmodığı, şirket yönetim kurulu kararı ile bankadan çekilecek kredi için şirket ortaklarına ait nama yazılı hisseleri temsil eden ilmuhaberlerin çıkarıldığı ve bankaya rehnedilmesine karar verildiği on/aşılmaktadır. 4721 sayılı TMK'nın 979. maddesinde de 'Bir üçüncü kişi veya zilyetliği devreden, özel bir hukuki ilişkiye dayanarak zilyet olmakta devam ederse zilyetlik, teslim gerçekleşmeksizin kazanıl- mış olur. Zilyetliğin bu yolla devri, zilyet olmakta devam eden üçüncü kişiye karşı, ancak durumun dev- reden tarafından kendisine bildirildiği andan başlayarak hüküm doğurur. Üçüncü kişi, zilyetliği devre- dene karşı ileri sürebileceği sebeplerle şeyi edinene vermekten kaçınabilir.', benzer düzenleme mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 892. maddesinde de 'Bir üçüncü şahıs veya temlik eden hususi bir sebebe binaen zilyed olmakta devam ederse zilyed/ik teslim olmaksızın iktisap olunabilir. Zilyed ol- makta devam eden üçüncü şahıs, temlik eden kimse tarafından haberdar edilmedikçe zilyedliğin inti- kali ona karşı hüküm ifade etmez. Üçüncü şahıs, temlik edene karşı ne gibi sebeplerden dolayı teslim- den imtina edebiliyorsa aynı sebeplerden dolayı iktisap edene karşı da teslimden imtina edebilir.' şek- linde hükme bağlanmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalardan sonra somut uyuşmazlığa dönüldüğünde, 3L ..2009 tarihli, 'Beyanname' başlıklı hisselerin devrine ilişkin sözleşmede zilyetliğin devredildiğine dair bir ibare bulunmadığı gibi, kısa elden teslim şartları da oluşmadığından taraflar arasında geçerli bir devir sözleşmesi bulunmadığı nazara alınarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile devrin geçerli olduğu kabul edilmek sureti ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru ol- mamış, bozmayı gerektirmiştir..." Y. 11. HD., E. 2017/1639, K. 2019/848, T. 05.02.2019 kararı; • ..somut olayda, şirket ana sözleşmesine göre hisse senetlerinin nama yazılı olduğu, şirket yönetim kurulu kararı ile bankadan çekilecek kredi için şirket ortaklarına ait nama yazılı hisseleri temsil eden ilmuhaberlerin çıkarıldığı ve bankaya rehnedilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında bağıtlanan, 10.10.2010 tarihli, hisselerin devrine ilişkin sözleşmede zilyetliğin devredildiğine dair bir ibare bulunmadığı gibi, kısa elden teslim şartları da oluşmadığından taraflar arasında geçerli bir devir sözleşmesi bulunmadığı nazara alınarak sonucuna göre bir karar vermek gerek[mektedir] ..." Y. 11. HD., E. 2018/152, K. 2019/2196, T. 25.03.2019 kararı (son üç karar için YKA). 68 Öztan, s.1513; Ergüne, Pay Rehni, s. 748-749; ayrıca senedin zilyetliğinin rehin amacıyla devredildiği- nin ispatı açısından ayni sözleşmenin yazılı yapılmasını da öneren Yılmaz, s. 61. Taşınır mülkiyetinin devri bağlamında yapılan; ayni sözleşmenin borçlandırıcı işlemin içinde mi yer aldığı yoksa ikinci bir aşama olarak tasarruf işlemi niteliği mi taşıdığı ve zilyetliğin devrinin de ayni sözleşmenin içinde bir unsur mu yoksa ayni sözleşmeye eklenen bir maddi fiil olarak tamamlayıcı bir olgu mu olduğu husu- sundaki görüşler ve taşınırlara ilişkin bu tartışmaların kıymetli evrakın mülkiyet veya sınırlı ayni hak kurulmasına yönelik devri için de geçerli olduğu yönündeki haklı tespiti için bkz. Kırca (Kendigelen), Kıymetli Evrak, N. 83; ayni sözleşmeye ilişkin -genel olarak- yapılan bu tartışma hakkında Tokat, s. 41-43, 179-193, (zilyetliğin devriyle ilişkisi bakımından) 208-211. Ayrıca bkz. kambiyo senetlerine iliş- kin olmakla birlikte senet zilyetliğinin devri ile ayni sözleşme illşkisini açıklayan " Kıymeti/ evrak hu- kuJwnda hak-senet ilişkisinin doğal sonucu olarak, senette yer alan alacak hakkı yanında, taşınır bir ► 738 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları Hamiline yazılı pay senetlerinin ciro ile rehnedilmelerine de bir engel olmadığı, ancak bu ihtimalde de rehnin yine zilyetliğin devriyle kurulduğu ve cironun kıymetli evrak hukukuna ilişkin sonuçları doğurmayacağı kabul edilmektedir 69 • TK 489'da (7262 sayılı Kanun 70 ile yapılan değişiklik sonucu) hamiline ya- zılı pay senedinin devrinin, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesi suretiyle payı devralan tarafından l1KK'ye yapılacak bildirimle hüküm ifade edeceğinin öngörülmesinin, senedin üzerinde rehin kurulmasında bir etkisinin olmadığı ve rehnin bildirimine yönelik yeni bir şart da getirmediği ifade edilmektedir 11 . Esasen senedin devri bakımından da zilyetliğin geçirilmesi mal-eşya niteliğindeki senedin kendisi üzerinde de aynı bir hak söz konusudur. Anılan hak ise senedin mülkiyetidir... Kıymetli evrakın devri için öncelikle senet üzerindeki zilyetliğin devri zorunludur. Senet zilyetliğinin devri ise, her şeyden önce senette yer alan hak ve senet zilyetliğinin devrini içeren bir ayni sözleşmeyi gerektirir... Ticari senedin oluşmasının aşamaları temel borç ilişkisi-temel alacak-kambiyo sözleşmesi ve aynısözleşmedir. Yanların kambiyo ilişkisi kurma konusunda iradelerinin birleşmesi nite- liğindeki kambiyo sözleşmesi aşamasını izleyen ve zilyetliğin devrini de içeren aynı sözleşme bulun- maksızın kambiyo ilişkisinin varlığından söz edilemez..." Y. 11. HD., E. 1981/628, K. 1981/1456, T. 02.04.1981 kararı {Moroğlu/Kendigelen, s. 504). 69 {Bu ihtimalde rehinli alacaklının senedi tekrar temlik ya da rehin cirosuyla rehnedemeyeceği, son rehin alanın iyiniyetinin korunmayacağı; bu durumun ise rehneden pay sahibinin avantajına ancak - rehnin senet üzerinde gözükecek olması yüzünden- yine pay sahibinin kredibilitesi açısından deza- vantajına olduğuna değinen) Göksoy, s. 96; (cironun tek etkisinin senetlerin zilyetliğinin rehin amacıy- la devredildiğini göstermekten ibaret olduğuna da işaret eden) Yılmaz, s. 62; Çolak, s. 145-146. 70 31.12.2020 tarih ve 31351 sayılı RG (5. Mükerrer) 71 Çolak, s. 146 ve oradaki dpn. 31; Kirkit, s. 127 ve 130; paya bağlı haklar rehinli alacaklı değil de pay sahibi tarafından kullanıldığı için bu yönde Pulaşlı, Şerh, § 49 N. 26a; ayrıca bkz. kural olarak bildi- rimde bulunmak zorunluluğunun olmadığı ancak dilerse rehinli alacaklının MKK'ye kaydının yapıl- masını sağlayabileceği ve oy hakkının rehinli alacaklı tarafından kullanımının kararlaştırıldığı istis- nai hallerde -7262 sayılı Kanun değişikliğinin amacından hareketle- bildirimin zorunlu olduğu yö- nünde Aka, s. 229-230. Kanaatimizce rehin hakkı ya da rehinli alacaklının MKK'ye bildirimi gerek· memektedir. Nitekim SerPK 13/5 hükmünde kayden izlenen sermaye piyasası araçları "üzerindekt hakların bildiriminden bahsedilirken, TK 489'da pay senetlerinin "devrinin" bildiriminden söz edil- miştir. Keza Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Merkezi Kayıt Kuruluşuna Bildirilmesi ve Kayıt Altına Alınması Hakkında Tebliğ {06.04.2021 tarih ve 31446 sayılı RG) 13 hükmünde hacze veya {yargı mercilerince verilen bir karara istinaden) tedbire konu edilen pay senedi hakkındaki bildirime dair düzenleme yapılmış, rehin hakkına (veya onu da içine alacak şekilde pay senedi üzerinde tesisen kazanılan haklara) ilişkin özel bir hüküm öngörülmemiştir. Ayrıca oy hakkının rehinli alacaklının kullanımına bırakıldığı hallerde dahi bildirimin zorunlu olmadığı, hükmün lafzı karşısında pekala sa- vunulabilecektir. Ayrıca bkz. MKK'ye bildirimin tasarruf yetkisindeki eksikliği kaldırma işlevi bağla- mında, SerPK 13 hükmü ile TK'deki 7262 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin karşılaştırması için Is- mail Kırca/Ufuk Tekin, "Suç Gelirlerinin Aklanması ve Terörün Finansmanıyla Mücadele Çerçeve- sinde OECD Mali Eylem Görev Grubunun Hamiline Yazılı Paylarla ilgili Tavsiye Kararı ve Ulusal Mevzuatlarda Buna Uyum Çabaları", Ord. Prof. Dr. Şevket Memedali Bllgişin'ln Anısına Armağan, Yay. Haz. Arslan Kaya/Abuzer Kendigelen/Mustafa Halil Çonkar/lbrahim Çağrı Zengin/Ahmet Özsoy, lstanbul, 2021, s. 483-485. Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehnl 739 yeterli göıüln1ektedir 12 • TK 489/1'de bildirimin, devrin "şirket ve üçüncü kişiler hakkında" hüküı11 ifade edebilınesi için aranması ve aynı fıkranın ikinci cümle- sinde de "bu Kanundan [TK'den} doğan paya bağlı hakların" bildirim yapılın- cJya kadar kullanılamayacağından bahsedilınesi 73 de aynı sonuca ulaştırmakta- dır 74 • Şu halde zilyetliği devralan kimse, henüz bildirim yapılmasa dahi, tasarruf yetkisine dayanarak rehin hakkı tesis edebilecektir. Keza senedin (dolaysız) zilyedi olan rehinli alacaklı, sonradan dolaylı zilyetliğe sahip olan ve MKK'ye bildirilen devralana karşı da rehin hakkını ileri sürebilecektir 75 • Hamiline yazılı pay senedinin art rehne konu olabilmesi için MK 958 uyarınca -çıplak payın art rehninde yer verdiğimiz özellikteki- yazılı bildi- rim yapılacak ve ilk rehnin sona ermesi üzerine rehinli alacaklı, senedi son- raki rehinli alacaklıya teslim edecektir7 6 • Kuşkusuz ilk rehnin sona ermesine 72 Deniz Baytemur, "7262 Sayılı Kanunla Hamiline Yazılı Pay Senetlerine İlişkin Yapılan Değişiklikler", THD, C. 16, S. 176, 2021, s. 718; ayrıca MKK kaydının açıklayıcı etkide olduğu hususunda Etem Ka- ra, "Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Devrinde Halka Kapalı Anonim Şirketler Açısından 7262 Sayılı Kanunla FEGG Tavsiyesi Doğrultusunda Yapılan Değişiklikler'', THD, C. 16, s. 184, 2021, s. 2326; Kırca/Tekin, s. 483; zilyetliğin devri ve ayni sözleşmeyle hamiline yazılı payın devralana geçeceği ve MKK'ye bildirimin açıklayıcı olduğu yönünde Aka, s. 135; Şener, s. 617-618. 73 Bu durumda paya bağlı hakların -İsviçre hukukuna ilişkin incelemesinden sonra Türk hukuku bakımından da- "askıda" kaldığı yönünde bkz. E. Kara, s. 2328. MKK'ye bildirim yapılmadıkça, dev- ralanın paya bağlı haklarının donacağı ve bunun TK 497/2 hükmüne benzediği yönünde bkz. Pulaşlı, Genel Esaslar, § 25 N. 2g; karş. burada teknik olarak hak donmasından bahsedilemeyeceği yönünde Kırca/Tekin, s. 483. 74 Değişikliği yapan Kanuna ilişkin Adalet Komisyonu Raporu'ndaki " ...Kayıt altına alınmamış olması genel kurula katılım ve sermaye artırımından yararlanma gibi birtakım haklardan yararlanamama sonucunu ortaya çıkarsa da, burada kurucu unsur yok edilmemekte, zilyetlikle devir konusunda bir engel bulunmamaktadır..." ifadesi de varılan bu sonucu doğrulamaktadır [Rapordaki bu ifade için bkz. TBMM Yasama Dönemi: 27, Yasama Yılı: 4, Sıra Sayısı: 247, İstanbul Milletvekili Abdullah Güler ve 43 Milletvekilinin Kitle İmha Silahlarının Yayılmasının Finansmanının Önlenmesine İlişkin Kanun Teklifi (2/3261) ve Adalet Komisyonu Raporu, s. 17]. Ayrıca bkz. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Merkezi Ka- yıt Kuruluşuna Bildirilmesi ve Kayıt Altına Alınması Hakkında Tebliğ 5 ve 10 hükümleri. 75 Gerçekten bu ihtimalde SerPK 13/5'teki "kaydi paya" ilişkin durumdan farklı bir sonuca varılması kaçınılmazdır. Şöyle ki, kaydi pay üzerinde haricen rehin tesis edilip henüz bu hak MKK'ye bildiril- memiş ve sonraki bir tarihte üçüncü kişi kaydi payı borsada devralmış ise, SerPK 13/5 gereği, rehin hakkı d_evralan üçüncü kişiye ileri sürülemeyecektir (Akkuş, s. 51-53). Zira burada kaydi pay üze- rindeki rehin hakkının da tesis edildiğinin MKK'ye bildirilmesi aranmaktadır. Oysa ki -TK hükümle- rine tabi- hamiline yazılı pay senedi üzerindeki rehin hakkı tesisinin MKK'ye bildirimi söz konusu değildir. Çünkü kaydi paydan farklı olarak, burada "senet" vardır ve senet üzerinde rehin hakkı ikti- sap eden kişi de onun zilyetliğini devralmaktadır. 76 Göksoy, s. 178; Ergüne, Pay Rehni, s. 754; Yılmaz, s. 104. Önceki rehinli alacaklı, kendi hakkı sona erdikten sonra, senedi rehnedene iade amacıyla teslim ettiği takdirde sonraki rehin hakkının sona ereceği; sonraki rehinli alacaklının ise bu yüzden uğradığı zararlarının tazminini önceki rehinli ala- caklıdan BK 112 ve devamı uyarınca talep edebileceği kabul edilmektedir (Bkz. Slrmen, s. 107). • ► 740 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları kadarki süreçte, önceki rehinli alacaklı dolaysız, sonraki ise dolaylı zilyet konumunda olup; esasen art rehin hakkının kurulmasına ilişkin yazılı bildi- rim de zilyetliğin havalesi niteliğindedir 77 • Hamiline yazılı pay senedi üzerinde rehin hakkının kazanılması ve hak- kın içeriği bakımından iyiniyet korunur mu? MK 990 gereği hamiline yazılı senetler, zilyedin -kaybolma, çalınma veya başka türlü- iradesi dışında elinden çıkmış olsa dahi, bu senetler üzerinde iyiniyetle rehin hakkı kazanı- labilecektir 18 Keza TK 659/3 hükmünden de aynı sonuca varabilmek müm- kündür 79 • Hamiline yazılı pay senedine ilişkin MKK'deki kayıtlar iyiniyetin varlığına etkide bulunmaz, zira bu kayıtlar aleni değildir 80 . Hamiline yazılı pay senedi, tüm pay senetlerindeki gibi, sebebe bağlı ve açıklayıcı kıymetli evrak olduğundan, başka bir deyişle bu senedin içerdiği pay sahipliği hakları ortaklık esas sözleşmesi, yönetim kurulu ve genel kurul kararları çerçeve- sinde belirlendiğinden, hakkın içeriğine ilişkin iyiniyetin korunması müm- kün değildir 81 • Son söylediğimiz bu duruma; pay senetlerinin geçerli bir pay n Sirmen, s. 105; Göksoy, s. 103, 178; Ergüne, Pay Rehni, s. 754; Yılmaz, s. 58; Acıroğlu, s. 66. 78 Burada iyiniyetli kişinin "tam" olarak korunması, diğer bir deyişle hukuki eksikliğin olumsuz sonuç- larının bütünüyle bertaraf edilmesi söz konusudur (Halil Akkanat, Türk Medeni Hukukunda İyiniyetin Korunması, İstanbul, 2010, s. 170). Ayrıca bkz. " ...[D]avaya konu hisse senetlerinin hami- line olduğu, bu tür senetler kimin elinde ise hak sahibinin o olduğunun kabulü gerektiği, her ne ka- dar davalı tarafça söz konusu hisse senetlerinin davacı tarafından kötüniyetle ele geçirildiği savu- nulmuş ise de bu savunmanın kanıtlanamadığı, hisse senetleri elinde bulunan davacının meşru hamil olduğunu kanıtladığı ..." Y. 11. HD., E. 2014/16532, K. 2015/6562, T. 07.05.2015 kararı (YKA; özeti için İÜHFTHAD Kararlar 2015-2016, s. 340). 79 Yılmaz, s. 63 (Yazar, bu sayfada bahsedilen madde numarasını 656/3 olarak yazmıştır. Ayrıca hamiline yazılı pay senedinin rehninde iyiniyetin korunması bakımından s. 21'de MK 988 hükmü- nün, buna karşın s. 62'de MK 990 hükmünün uygulanacağını belirtmiş ve s. 63'te ise MK 988'deki şartın aranmayacağını açıkça ifade etmiştir). MK 659/3'ün lafzında "iyiniyet"e yer verilmemesine rağmen hükmün nasıl yorumlanacağı hakkında bkz. Kırca (Kendigelen), Kıymetli Evrak, N. 118. Ay- rıca karş. hamiline yazılı senette devredenin tasarruf yetkisi olmamasına rağmen iyiniyetin korun- masını, TK 659'un yanı sıra 687'ye de dayandıran Nazlı Hilal Çelik, "Alacak Rehninin İyiniyetle ikti- sabı", YÜHFD, Özel Sayı: Prof. Dr. Yaşar Gürbüz'e Armağan, C. XI, S. 2, 2014, C. XII, S. 1, 2015, s. 792. Ne var ki, TK 687 hükmü hamiline yazılı senede dair bir düzenleme değildir. Olsa olsa bu se- nede ilişkin aynı içerikteki TK 659/2 hükmünden bahsedilebilirdi. Fakat anılan hükümde de devre- denin tasarrufa yetkili olduğuna ilişkin iyiniyet değil; sadece senedin içerdiği hakkın varlığı ve kap- samı bakımından iyiniyet korunmaktadır. Bu sebeple hamiline yazılı senette devredenin tasarruf yetkisine yönelik iyiniyetin korunmasında TK 687'den bahsedilmesi isabetli olmamıştır. 80 Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Merkezi Kayıt Kuruluşuna Bildirilmesi ve Kayıt Altına Alınması Hakkında Tebliğ 8/1 hükmü, bu Tebliğ uyarınca MKK nezdinde tutulan kayıtların gizli olduğunu ve anılan kayıtların ancak ilgili kanunlar uyarınca yetkili kılınmış mercilerle paylaşılacağını düzenle- mektedir. 81 öztan, s. 1515; Kendigelen, intifa Hakkı, s. 111; Göksoy, s. 107-109; Ergüne, Pay Rehni, s. 750; ayrıca Kırca {Kendigelen), Kıymetli Evrak, N. 123. Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehnl 741 sahipliği hakkı içermemesi (örneğin; geçersiz sennaye artırımı sonucunda çıkarılan pay senetleri) ya da geçerli pay sahipliği hakkı içermekle birlikte pay senedinin çıkarılmasına (ihracına) ilişkin sakatlıkların bulunması (örne- ğin; TK 484/2'ye aykırı olarak bedelleri tamamen ödenmemiş paylar için hamiline yazılı pay senetleri çıkarılması) halleri girmekte ve tüm bu hallerde söz konusu senetler üzerinde iyiniyetle rehin hakkının kazanılması imkanı ortadan kalkınaktadır 82 • Bununla birlikte, pay sahibi ile şirket arasında pay sahipliği haklarından "türeyen" alacak haklarına ilişkin yapılan anlaşmalar- dan doğan defilerin -örneğin alacak hakkı haline gelmiş kar payından vaz- geçilmesine ilişkin bir anlaşmanın ya da bu alacağın takas edilmiş olması- nın- iyiniyetli rehinli alacaklıya karşı ileri sürülemeyeceği, bunun hakkın içeriğine ilişkin iyiniyetin korunduğu istisnai hallerden biri olduğu kabul edilmektedir 83 • b. Nama Yazılı Pay Senedi Üzerinde Nama yazılı pay senedi üzerinde rehin hakkı MK 956/2 hükmüne göre kurulacaktır. Söz konusu hükümde senedin ciro edilmiş veya yazılı devir beyanı yapılmış olarak tesliminin gerektiğine yer verilmiştir. O halde önce- likle belirtmemiz gereken husus, nama yazılı senet üzerinde de rehin hakkı kurulabilmesi için zilyetliğin devrinin şart olduğudur. Zilyetliğin devri ba- kınıından nama yazılı senet ile hamiline yazılı senet arasında farklılık olma- dığından bu şarta ilişkin önceki başlığa yollama yapmakla yetiniyoruz 84 • Yine, nama yazılı pay senedi sahipleri de TK 499/1 hükmü gereği pay defte- rine kaydedildiğinden; bu senet üzerinde rehin hakkı kurulmasında söz ko- nusu kaydın gerekip gerekmediği ya da böyle bir kaydın yapılıp yapılama- yacağı hususlarında da çıplak paylara ilişkin yaptığımız açıklamalara -pay defterine kayıt bakımından herhangi bir farklılık bulunmadığından-yollama yapıyoruz8 5 • MK 956/2 hükmüne göre nama yazılı senet üzerinde rehin hakkı kuru- labilmesi için, zilyetliğin devrinin yanı sıra, senedin "ciro" edilmesi gerek- mektedir. Peki ciro nasıl yapılacaktır? TK 648/1'de "bütün hallerde" cironun poliçenin cirosuna ilişkin hükümler uyarınca yapılacağı ifade edilmiş; başlı- 82 Poroy/Tekinalp, N. 127. n Göksoy, s. 109. 14 Bkz. Yuk. il, B, 1, a 8S Bkz. Yuk. il, A. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 742 ğı "Cirosu kabil olan diğer senetler" olan TK 831/2 hükmünde de cirosu kabil olan senetler hakkında cironun şekli, hamilin hak sahipliği ve senedi elinde bulunduranın onu geri vermekle yükümlü olması hususlarında, poli- çelere ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Şu halde nama yazılı pay senedi üzerinde rehin hakkı kurulabilmesi için değerlendirilmesi gereken ilk ciro çeşidi, TK'nin "Poliçe" bölümü altında düzenlenen rehin cirosudur (TK 689). Bir görüş, rehin cirosunun TK 831/2'deki "cironun şekli" ibaresini de dar yorumlamak suretiyle sadece kambiyo senetlerinde uygulanabileceğini; MK 956/2'deki "ciro"nun kambi- yo senetleri dışındaki kıymetli evrak -bu arada konumuz bakımından nama yazılı pay senetleri- üzerinde rehin hakkı kurulurken rehin cirosu yapılma- sını kapsamayacağını ileri sürmüştür 86 . Buna karşılık diğer görüş ise, MK 956/2'nin kaynağı olan İsv11K 901 hükmünün düzenlendiği tarihte İsvBK'de -1936 yılında yapılan değişikliklere kadar- "rehin cirosu"nun düzenlenmediğini, bu yüzden de söz konusu hükümde sadece "ciro" ifadesi- ne yer verildiğini ve TK 831/2'deki "cironun şekli" ifadesinin de dar yorum- lanamayacağını; rehin cirosunun temlik cirosuna nispeten sınırlı hak ve yet- kiler bahşettiği dikkate alındığında tüm emre yazılı kıymetli evrakta temlik 1 cirosu yapılabilmekte ise rehin cirosu yapılabilmesinin de mümkün olduğu- nu ifade etmiştir 87 • O halde bu son görüş uygulandığında MK. 956/2 kapsa- mındaki rehin cirosu, kambiyo senetleri dışındaki emre yazılı senetlerde bu arada -tartışmalı olmakla birlikte 88 - kanunen emre yazılı senet kabul edilen nama yazılı pay senedinde de yapılabilecektir 89 • Bu arada rehin cirosunun 86 Gaetano Beeler, Die Wertpapiere im schweizerischen Recht, Aarau, 1937, s. 109 (Göksoy, s. 113'ten naklen); Theo Guhl, Le Droit Federal des Obligations, Çev. Rene des Gouttes, Zürih, 1947, s. 639 (Poroy/Tekinalp, N. 286'dan naklen). Ülgen ise, bono ve poliçe bakımından yaptığı açıkla- mada MK 956/2'deki "ciro" ile kastedilenin temlik cirosu olduğunu yani burada tarafların dış ilişki- de temlik; iç ilişkide rehin konusunda anlaştıklarını böylece bir inançlı temlik cirosunun ortaya çık- tığını ifade etmektedir [Ülgen (Helvacı/Kaya/Nomer Ertan}, Kıymetli Evrak, s. 186). 87 Poroy/Teklnalp, N. 282, 286; Göksoy, s. 112-113. 88 Tartışma için bkz. (eTK döneminde) pek çoğu yerine Erdojan Moroğlu, "Nama Yazılı Pay Senetleri- nin Devri ve Yargıtay Kararları", Makaleler, lstanbul, 2010, s. 257-258; güncel bir çalışma olarak Tuğba Çiftçi, "Anonim Şirketlerde Nama Yazılı Pay Senetlerinin Hukuki Niteliği ve Devir Yolları Üze- rine Düşünceler", ABÜHFD, C. 7, S. 14, 2019, s. 537-544; Gencer, s. 169-179. Ayrıca bkz. (TK tasarı- sı dönemindeki eleştirilerinde) nama yazılı pay senedinin emre yazılı olduğunun kanunda açıkça kabul edilmesinin daha uygun olabileceği yönünde Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hakkında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı'nca Hazırlanan Görüş, Batider, C. XXIII, S, 2, 2005, s. 232. 89 Nitekim bkı. Arslanlı, Pay,s. 286-287; Arslanlı, Anonim Şirketler 1, s.185-186; Öztan, s. 1513; Karahasan, s. 293; Şenocak, s. 5; Karahan/Ünal, s. 723; Pulaşlı, Şerh, § 49 N. 21; Acar, N. 436 ve 440; l Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehnl 743 hın, beyaz ciro yoluyla yapılmasına da -aksi yönde görüşler bulunmakla birlik- te 90 - kanuni bir engel yoktur 1 • MK 956/2'deki ciro bakımından temlik cirosunun da değerlendirilmesi gerekmek'tedir: Öğretide tarafların rehin hakkı kurmak amacıyla temlik ciro- su yapmalarının mümkün olduğu -genel olarak- kabul edilmekte ve bu ciro "gizli (örtülü) rehin cirosu" olarak adlandırılmaktadır 92 . Gizli rehin cirosu bir temlik cirosu olduğu için beyaz ciro şeklinde yapılabileceği de kuşkusuz- duı-93. Nama yazılı pay senedinde bir inançlı işlem olarak "teminat amaçlı temlik cirosu"nun da yapılabileceği ifade edilmiş olup; bunun gizli rehin cirosundan farkı, taraflar arasındaki iç ilişkide de senedin mülkiyetinin ciro edilene geçirilmesi hususunda anlaşılmasıdır 94 . Akipek/Akıntürk/Ateş, s. 870; Esener/Güven, s. 636 dpn. 160; Ergüne, Taşınır Rehni, s. 45; Gencer, s. 196; (MK 686'yı zikretmekle birlikte) Acıroğlu, s. 58; Çebi, s. 252; Ayan, s. 374; (bir olay bazında) Ömer Teoman/Abuzer Kendigelen/İsmail Cem Soykan, Tıcaret Hukuku Uygulamalı Ders Örnekleri, Gözden Geçirilmiş ve Güncelleştirilmiş 7. Bs., İstanbul, 2022, s. 175-176; Özkaya, s. 3341; rehin cirosunun taşınır rehnine nazaran kamuya açıklık ilkesine de daha uygun olduğu hususunda Çolak, s. 148. 9J Sirmen, s. 64; Gencer, s. 199 ve s. 198 dpn. 782'deki yazarlar. 91 Göksoy, s. 120; Karahan/Ünal, s. 723; Hakan Yıldırım, "Beyaz Rehin Cirosu", LHD, C. 16, S. 192, 2018, s. 5715-5732; Çiftçi, s. 547; Yılmaz, s. 69; (genel olarak) Poroy/Tekinalp, Kıymetli Evrak, N. 283a; (kambiyo senetleri bağlamında) Kendigelen (Kırca), Kıymetli Evrak, N. 477; Çamoğlu, N. 148; ayrıca bkz. cironun hangi amaçla yapıldığına bu işlemde yer verilmesinin faydalı olabileceği yönün- de Pulaşlı, Şerh, § 49 N. 22; nama yazılı pay senedinin devri bakımından Pulaşlı, Genel Esaslar, § 25 N. 2c; Yüce, s. 328. gı Öztan, s. 631; Sirmen, s. 65-66; Poroy/Tekinalp, N. 283; Göksoy, s. 117; Şenocak, s. 6; Karahan/Ünal, s. 723; Ergüne, Pay Rehni, 752 dpn. 55; Acar, N. 440; Abdülhamid Oğuzhan Hacıömeroğlu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre Kıymetli Evrak Hukukunda Ciro, Ankara, 2017, s. 135-136; Ergüne, Taşınır Rehni, s. 45 dpn. 123; Öztan, 2018, s. 120; ayrıca bkz. gizli rehin cirosuyla senedi devralanın pay defterine kaydını engellemeye yönelik MK 955/2 uyarınca şirkete ihbarda bulunulmasını da ekleyen Yılmaz, s. 73-76. Aslında Sirmen ve onu takiben Ergüne ile Yıl- maz gizli (örtülü) rehin cirosunu muvazaa ile açıklamakta; "görünürdeki" temlik işleminin (cirosu- nun) bu yüzden (muvazaa sebebiyle) geçersiz olduğunu; "gizlenen" rehin işleminin (cirosunun) ise temlik cirosunun şekil şartlarını sağladığı için geçerli kabul edilmesi gerektiğini ifade etmekte (bkz. Sirmen, s. 65 dpn. 164; Ergüne, Taşınır Rehni, s. 45 dpn. 123; Yılmaz, s. 74) iken; karşı bir görüş olarak Gencer, gizlenen işlemin de geçersiz kabul edilmesi gerektiğini, zira temlik cirosunun TK 689'daki şekil şartını sağlayamadığını; MK 956/2 hükmünde yalnızca "ciro edilmesinden" bahsedil- se de TK'nin MK'den sonra yürürlüğe girmesi sebebiyle rehin cirosunda TK 689'un öncelikli olarak baz alınması gerektiğini savunmaktadır (Gencer, s. 201-202). ikinci görüş ile karş. gizli rehin ciro- sunda yapılan temlik cirosunun, (muvazaalı) görünürdeki işlem olarak nitelendirilemeyeceği bilakis bunun MK 956/2'deki "ciro" işlemi olduğu yönünde Çolak, s. 150. 93 Sirmen, s. 65; Hacıömeroğlu, s. 135-136; Yılmaz, s. 74; Çolak, s. 153; ayrıca bkz. (genel olarak) nama yazılı pay senetlerinin beyaz ciro ile devredilip devredilemeyeceğine ilişkin görüşler ve bu- nun mümkün olduğuna dair gerekçeleri için Gencer, s. 179-183. 94 Öztan, s. 632; Sirmen, s. 66; Göksoy, s. 118; (kambiyo senetleri bağlamında farka değinen) Kendigelen (Kırca), Kıymetli Evrak, N. 477; Yılmaz, s. 77; Çolak, s. 151. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 744 Ciro çeşitleri bakımından son olarak, cirantaıun ciro edilene bedeli tah- sil yetkisi verdiği tahsil cirosunun (TK 688), rehin hakkı kurmaya elverişli olmadığını belirtelim 95 • Naına yazılı pay senedi üzerinde, yazılı devir beyanı ve zilyetliğin devri yoluyla rehin hakkı kurulabilmesi mümkün müdür? Esasen zilyetliğin devri gerek ciro gerekse yazılı devir beyanı ile rehin hakkı kurulmasında zorunlu olduğundan, burada cevabı aranması gereken husus "yazılı devir beyanı"nın mümkün olup olmadığıdır. MK 956/2 hükmünde, eMK 870'ten farklı ola- rak, emre ve nama yazılı kıymetli evrakın rehni için ayrım yapılmamış ve "diğer kıymetli evrakın rehni" denilerek bunların ciro veya yazılı devir be- yanı yapılmış olarak teslimi gerektiğinden söz edilmiştir 96 • Hükmün lafzi yorumundan yazılı devir beyanının da nama yazılı pay senedi üzerinde rehin hakkı kurulabilmesi için mümkün olduğu sonucu çıkınaktadır 7 . Esasen bu durum nama yazılı pay senedinin yazılı devir beyanı ve zilyetliğin devri ile devredilip devredilemeyeceği yönündeki tartışmaya 98 benzemektedir. TK 95 öztan, s. 625; Ergüne, Pay Rehni, s. 752 dpn. 55. 96 Bununla birlikte eMK döneminde de nama yazılı pay senedinin yazılı devir beyanı ile rehnedilebileceği kabul edilmekteydi (Bkz. Arslanlı, Pay, s. 286; Arslanlı, Anonim Şirketler, s. 185; emre yazılı senet için genel olarak Saymen/Elbir, s. 697; hükmün kaynağı olan isvMK 901/2'den hareketle Göksoy, s. 110). 97 Kılıç, s. 69; Şenocak, s. 6; Ergüne, Pay Rehni, s. 751-752; keza Yılmaz, s. 65. 98 Bkz. Poroy/Tekinalp, N. 91; Kendigelen, Payların Devri, s. 234; Sevi, s. 255-258; Çiftçi, s. 544-546. Esasen buradaki sorunun nama yazılı pay senedinin temlikname ile birlikte verilip verilmeyeceği hususu olduğu; senedin temlikname ile birlikte verilmemesi halinde ciro ile bir kişiye, içindeki or- taklık haklarının da devir senediyle başka bir kişiye devrinin mümkün olacağı; Vargıtay'ın eTK 559/l'e (TK 647'ye) yaptığı atıftan ötürü senedin temlikname ile birlikte devrinin şart olduğunu benimsediğinin -açık olmamakla birlikte- düşünülebileceği yönünde bkz. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), N. 1133b. Yargıtay ise çok eski tarihli bir kararında "ciro ile devir" ifadesinin yanlış kullanıldığına hükmetmiştir: " ...416. maddede geçen ciro deyiminin emre yazılı bir senetteki hakkın devralana naklini sağlayan hukuki bir işlem ve geçerlilik şartı anlamında değil... devre ilişkin yazılı irade beyanının devredilecek nama yazılı senet arkasına da yazılabileceği manasında kulla· nılmış yanlış bir kelime olduğunda şüphe yoktur. Hal böyle olunca, senedin arkasında yazılı devir beyanı temlik hükmündedir" Y. TicD., E. 1966/2607, K. 1968/1191, T. 27.2.1968 kararı (Moroğlu, Pay Senetleri, s. 259). Ancak daha sonraki bir kararında bu hususu açıkça tartışmış ve her iki yolu da kabul etmiştir: "[e]TK'nın 416/11. maddesine göre anonim şirketin nama yazılı hisse senetleri ciro edilmiş olarak devralana teslimi ile devredilebilirler. Bu hükmün nama yazılı hisse senetlerinin sa• dece ciro yoluyla devredilebileceğini öngördüğünü az da olsa ileri sürenler vardır. Ancak çoğunluk- ta olan görüş [e}TK'nın 416/11. maddesinin nama yazılı hisse senetlerinin temlik hükümleri gereğin- ce devrinin yanında ikinci bir yol olarak ciro yoluyla da devredilebileceği imkanını getirdiğini, asgari olarak temlik yolunu ortadan kaldırmadığını kabul etmektedirler. Esasen konuyu [e]TK'nın 559. maddesi ile birlikte mütalaa etmek gerekir. Nama yazılı hisse senedi de nama yazılı bir senet ol· malda [e]TK'nın 416/11. maddesinde kanun koyucunun ([e]TK'nın 559. maddesinde) açıklanan genel kurala ters düşer şekilde nama yazılı hisse senetlerinin sadece ciro yolu ile devredilebileceğini kabul AnonimŞirket Pay (Hisse) Rehni 745 490/2 hükmünün varlığına rağmen nama yazılı pay senedinin ciro dışında yazılı devir beyanı ve zilyetliğin devri yoluyla devredilebileceğini savunan görüşler ve kararlar bulunmakta ise, bu senedin rehni bakımından MK 956/2'nin açık ifadesi karşısında her halde yazılı devir beyanı ve zilyetliğin devrinin müınkün olduğu kabul edilmelidir 99 • Nama yazılı pay senedinin yazılı devir beyanıyla devrinde, bu beyanın senedin üzerine ve ayrı bir kağı- da yapılması arasında bir ayrım yapılmakta; şayet senet üzerinde yer alan bir devir beyanı var ise -ağırlıklı görüş olarak- bunun bir ciro işlemi olduğu kabul edilmekte 100 ; ayrı bir kağıtta yapılan yazılı devir beyanının ise MK 955'teki yazılı rehin sözleşmesi ile aynı nitelikte olduğu benimsenmekte- dir 101 • Son anılan yöntem, kıymetli evrak hukukuna özgü sonuçları doğur- ettiğini, ayrı bir belge ile ve temlik yoluyla devrin olanaksız olduğunu benimsemek, kanunun iki maddesi arasında uyuşmazlık ve çelişki yaratmak sonucunu doğurur ki, hukuk ve adalet bu görüşü desteklemez. Bu itibarla genel kuralın [e]TK'nın 559/11. maddesinde yazılı olduğu gibi nama yazılı senetlerin (ve hisse senetlerinin) devri için senedin zilyetliğinin devrinden başka, senet üzerinde ve- ya ayrı bir kôğıtta devir beyanına da ihtiyaç olduğunun, ancak hisse senetlerinin ayrıca ciro yolu ile de devredilebifeceğinin kabulü gerekir..." Y. 11. HD., E. 1981/4965, K. 1981/5248, T. 04.12.1981 ka- ran (Moroğlu/Kendigelen, s. 394); ayrıca daha yakın tarihli kararlardan örnekler için bkz. "...Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamasına göre nama yazılı pay senetlerinin devri için temlik beyanı veya senedin arkasında tam bir cironun yapılması, ayrıca senet üzerindeki zilyetliğin devri ve tesli- mi gerekli ve yeterli kabul edilmektedir..." Y. ıı. HD., E. 2015/14880, K. 2016/9206, T. 29.11.2016 kararı (YKA); " ...Mahkemece uyulmasına karar verilen Dairemiz bozma ilamında da belirtildiği üze- re, 6762 sayılı TTK'nın 416. ve 417. maddeleri hükmü uyarınca, nama yazılı pay senetlerin devri için, bir temlik beyanı veya senedin arkasında tam bir cironun yapılması, ayrıca senet üzerindeki zilyetliğin devir ve teslimi gerekir. Bu koşulların yerine getirilmemesi halinde yapılan devir işlemi geçersizdir..." Y. 11. HD., E. 2018/152, K. 2019/2196, T. 25.03.2019 kararı (YKA); " ...[N]ama yazılı pay senetlerinin devri için temlik beyanı veya senedin arkasında tam bir cironun yapılmasının ayrı- ca senet üzerindeki zilyetliğin devri ve teslimin gerekli ve yeterli kabul edildiği..." ifadelerine yer ve- ren Bölge Adliye Mahkemesi kararını onayan Y. 11. HD., E. 2019/596, K. 2020/3733, T. 01.10.2020 karan; aynı yöndeki diğer kararlar için bkz. -örnek olarak- Y. HGK., E. 2014/801, K. 2014/891, T. 12.11.2014 kararı; Y. 11. HD., E. 2014/15601, K. 2015/11180, T. 27.10.2015 kararı; Y. 11. HD., E. 2006/8112, K. 2007/10405, T. 09.07.2007 kararı; Y. 11. HD., E. 2008/11015, K. 2010/2010, T. 22.02.2010 kararı (son karar hariç YKA, son karar için HukukTürk). Ayrıca bkz. " ...Nama yazılı pay senedi 6102 sayılı ...'nin 490. maddesine uyarınca ciro ve zilyetliğin devralana geçirilmesi ile devre- di/ebilmektedir. Buna göre nama yazılı pay senedi, senedin devralana teslimi olmaksızın, sadece ayrı bir kağıda yazılan temlikname ile devredilemez..." Y. 11. HD., E. 2016/9558, K. 2018/3021, T. 24.04.2018 kararı (YKA, özeti için bkz. İÜHFTHAD Kararlar 2018, s. 257). Son yer verdiğimiz kararda zilyetliğin devri olmaksızın sadece yazılı devir beyanı ile devrin mümkün olmadığı ifade edilmiş; buna karşılık -karar esasen ilmühaberlere ilişkin olduğundan- yazılı devir beyanı ve zilyetliğin dev- rinin mümkün olup olmadığı hususu tartışılmamıştır. 99 (O dönem tasarı halindeki MK 956/2 bakımından bu yönde) Göksoy, s. 110 dpn. 155; Yılmaz, s. 65- 66, 78 ve 79. 100 Göksoy, s. 122; Yılmaz, s. 78 ve 79. 101 Göksoy, s. 123; Ergüne, Pay Rehni, s. 752; Yılmaz, s. 79. MK 956/2'deki yazılı devir beyanının MK 955'tekinden tek farkının rehin ibaresini içermeyen bir devir beyanına da imk3n tanıdığı hususun- dabkz. Çolak, s. 147 dpn. 35. f ' 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 746 mamakla birlikte, rehnin pay senedi üzerinde gözükmeyecek olması özelliği ile sınırlı olarak rehin veren pay sahibinin avantajınadır 102 . Gerçek (rekta) nama yazılı pay senedi ise rehin kurma iradesini açıkça belir- ten veya belirtmeyen [gizli (örtülü) rehin], rehinli alacaklının ismine yer veren veya vermeyen (beyaz temlik) yazılı devir beyanı ve zilyetliğin devri yoluyla rehnedilecek olup, bu senet üzerinde yapılan ciro işlemi kıymetli evrak hukukuna özgü sonuçlarını doğunnayacak, esasen gerçek anlamda bir ciro olarak değil de - şartlarını taşıması kaydıyla- yazılı devir beyanı olarak kabul edilebilecektir1° 3 • Nama yazılı paya ilişkin anonim ortaklık esas sözleşmesi ile getirilen de- vir sınırlamaları (TK 492 ve devamı), diğer bir deyişle bağlam kuralları, bu pay üzerinde rehin hakkı kurulmasında da etkili olacak mıdır? TK 492/2 hükmünde bu sınırlamaların intifa hakkı kurulurken de geçerli olacağı öngö- rülmesine rağmen rehin hakkı kurulmasına ilişkin aynı yönde bir hüküm bu- lunmamaktadır. Hükmün gerekçesinde de intifa hakkı sahibinin oy hakkını haiz olması sebebiyle açık bir hükümle bağlam kurallarına tabi tutulduğu; buna karşılık rehin hakkı sahibinin ise böyle bir hakkı bulunmadığı için bağ- lam kurallarına dahil edilmediği ve esas sözleşme ile aksinin kabul edilmesi- nin kanuna aykırılık teşkil edeceği belirtilmiştir 104 • Kanaatimizce de gerekçede rehin hakkı bakımından varılan sonuç yerindedir. Zira anonim ortaklıklar hu- kukunda pay devrinde serbestlik kuraı1°5, sınırlandırma ise istisnadır ve istis- naların da dar yorumlanması gerekir. Kaldı ki esas sözleşmese! bağlam, genel olarak ortaklığın istenmeyen kişilerin eline geçmesini engellemeye yönelik olup, rehin hakkının kurulması böyle bir duruma yol açmadığından bağlamın amacı da bu sonucu desteklemektedir 106 • Rehinle temin edilen alacağın öden- 102 Yılmaz, s. 79. 103 Göksoy, s. 134-135; Yılmaz, s. 87. 104 TK Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, s. 232; öğretide de aynı sonuca varan Hasan Pulaşlı, Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri, Ankara, 1992, s. 169; Abuzer Kendigelen, "Anonim Ortaklık Payı (Pay Senedi) Üzerinde Hapis Hakkı ve Bu Hakka Konu Oluşturan Paylardan Kaynaklanan Oy Hakkının Kime Ait Olduğu Sorunu", Makalelerim, C. 1: 1986-2001, 3. Bs., lstanbul, 2018, s. 262; Necdet Uzel, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununa Göre Anonim Ortaklıkta Esas Sözleşmese! Bağlam, lstanbul, 2013, s. 131; Tamer Bozkurt, Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılması (Bağlam) -Die Vinkulierung-, lstanbul, 2016, s. 53; Yılmaz, s. 24 dpn. 57; (olay çö- zümünde değinen) Teoman/Kendlgelen/Soykan, s. 176. Karş. (eTK döneminde) Erdoian Moroilu, Hukuki Mütalaalar il, lstanbul, 2015, s. 93-94. ıos TK Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, s. 231; Tekinalp (Poroy/Çamojlu), N. 1145. 106 Göksoy, s. 170; Narbay, Pay Defteri, s. 72; bağlam ile pay rehnin sınırlandırılmasında hukuki yarar olmadığından söz eden Yılmaz, s, 84. -- l • AnOnim Şirket Pay (Hisse) Rehni 747 memesi durumunda rehin konusu payın satılması ise, artık ortada bir devir işlemi olacağından elbette bağlam kurallarına tabidir 101 ve esasen bu payların cebri icradan iktisabında da TK 493/4 ve 495/3 hükümleri devreye girecek- tir'o.s. Son olarak bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların ancak şir- ketin onayıyla devrolunabileceğine (TK 491) ilişkin kanuni sınırlama ise - öngöıülme amacı ödeme gücü yetersiz kişilerle şirketin karşı karşıya kalması- nı önlemek olduğu 109 ve payın rehninde ise rehinli alacaklının pay bedelinin ödenmesinden doğan bir sorumluluğu bulunmadığından- rehin hakkının ku- rulması bakımından uygulama alanı bulamayacaktır 110 • Söz konusu kanuni sınırlamanın, payın cebri icra yoluyla devrinde uygulanmayacağı ise zaten kanun hükmü gereğidir (TK 491/1'deki cümlenin ikinci kısmı). Nama yazılı pay senedinin art rehne konu olabilmesi için MK 958 uya- ruıca -çıplak payın art rehninde yer verdiğimiz özellikteki 111 - yazılı bildirim yapılacak ve ilk rehnin sona ermesi üzerine -hamiline yazılı pay senedinin art rehninde açıkladığımız üzere 112 - rehinli alacaklı, senedi sonraki rehinli alacaklıya teslim edecektir. Ne var ki, nama yazılı pay senedi üzerinde ilk rehin hakkı, rehin cirosu ile kurulmuşsa önceki rehinli alacaklının sonrakine senedi nasıl devredeceği -rehin cirosunun devre ilişkin verdiği sınırlı yetki, daha açık bir anlatımla bu ciroyla senedi devralanın sadece tahsil cirosu yapabilecek olınası yüzünden (MK 989/1) 113 - tartışmalıdır 11 4. Bir görüşe 107 Uzel, s. 131; Bozkurt, s. 53; Pulaşlı, Şerh,§ 49 N. 25. 108 Yılmaz, s. 84 (yazar TK 493'teki ilgili fıkra numarasını 4 yerine 6 olarak zikretmiştir);E. Kaya, s. 165. 109 TK Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, s. 231 llO Göksoy, 174; Yılmaz, s. 85. 111 Bkz. yuk. 11-A 112 Bkz. yuk 11-8-1-a ın Bu sınırlama; rehin cirosuyla senedi devralanın senetten doğan hakları ancak rehin amacına uygun ve onunla sınırlı biçimde kullanabilecek olmasından kaynaklanmaktadır [Bkz. bono özelinde Kendigelen (Kırca), Kıymetli Evrak, N. 480); keza Çamoflu, N. 148). 114 Rehinle temin edilmiş alacağın kefil tarafından ödendiği ihtimalde de benzer bir sorunla karşılaşı- lacaktır. Rehin cirosuyla nama yazılı pay senedini devralmış olan rehinli alacaklının, senedi kefile nasıl devredeceğine ilişkin bu soruna öğretide eBK döneminde şöyle yaklaşılmıştır: Alacağı güven- ce altına alan rehin hakkı, rehinli alacaklının iradesi dışında kanun hükmüyle borcu ödeyen kefile intikal ettiğinden, rehinli alacaklının ayrıca ciro işlemi yapmasına gerek olmaksızın pay senedini ke- file devretmesi yeterlidir ve kefil de kanuni halefıyet yoluyla maddi hukuk bakımından hak sahibi olduğunu ortaya koyarak rehinden doğan haklarını kullanabilecektir (lsmall Kırca, "Alacaklının Teminat Olarak Aldığı Emre Yazılı Kambiyo ve Nama Yazılı Pay Senetlerini Borcu Ödeyen Kefile De- vir ve Teslim Borcunu ifa Şekli", Prof. Dr. Fırat 'a Armağan, C. I, Ankara, 2010, s. 1303; ayrıca art t rehindeki sorunla buradakinin benzerliğine işaret ettiği s. 1301 dpn. 7 ile hamillne yazılı pay sene- ► 748 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları göre, bu ihtimalde art rehin hakkı, kıymetli evrakın relınine göre değil, sade- ce alacak ve diğer hakların rehnine ilişkin MK 955 hükn1üne göre kurulabi- lecektir 115 • Ayrıca öğretide önceki rehinli alacaklının sonrakine "açık art rehin cirosu" yapabilmesine imkan verilebileceği dile getirildiği gibi, rehnedenin önceki rehinli alacaklıya rehin cirosu, sonrakine ise art rehin cirosunu beraber veya ikincisini sonradan ekleyerek yapabileceği de çözüm olarak sunulmaktadır 116 . İlk rehin hakkı sona erdikten sonra ise buna ilişkin rehin cirosu, senedin maliki tarafından çizilip ikinci rehinli alacaklıya yeni- den bir rehin cirosuyla devredilebilecektir 117 • Nama yazılı pay senedi üzerinde, tıpkı hamiline yazılı pay senedindeki gibi, rehin hakkının kazanılmasında (tasarruf yetkisine güven bakımından) ve hakkın içeriğinde (hakkın varlığı ve kapsamı bakımından) iyiniyetin ko- runup korunmadığı farklı şeyler olup 118 ; burada hamiline yazılı pay senedin- den farklı olarak, hakkın kazanılmasında (tasarruf yetkisine güven açısın- dan) iyiniyetin korunması MK 990'a değil, (TK 831/2 yollamasıyla) TK 686/2 hükmüne tabidir 119 • Böylece senedi düzgün bir ciro zincirine (TK 686/1) dayalı olarak elinde bulunduran fakat maddi hukuk anlamında hak dinde böyle bir sorunla karşılaşılmayacağına dair haklı tespiti için aynı yerdeki dpn. 5). Bono bağ- lamında olmakla birlikte, bu soruna ilişkin olarak bkz. "... [B]onoya kambiyo hukukunun tarif ettiği şekilde ciro suretiyle hamil olmuş değildir. Ciro dışında kefôleti sebebiyle ödemesi do/ayısıyla sene- di eline geçirmiştir. Yani [eski] Borçlar Kanunu'nun 499'uncu maddesine göre yapılan bir muamele do/ayısıyla senedin zilyedi olmuştur. Bu sebeple borcu ödeyince borcun subut vesikası olan senedi almıştır ki, 499'uncu maddeye göre buna hakkı vardır." Y. TicD., E. 1960/3516, K. 1961/1255, T. 18.04.1961 kararı [(Derleyen: Fırat Öztan), Batider C. 2, S. 1, 1963, s. 125)]. Soruna ilişkin bu dip- notta yer verilen Kırca'nın -eBK döneminde- vardığı sonuca, ifada bulanan kefilin halefıyetine dair BK 596/1ve 2 ile rehnin kefile teslimi ya da devri için alacaklıya gerekli işlemleri yapma yükümlü- lüğü getiren BK 592/3 hükümlerine dayanılarak yürürlükteki hukukumuz bakımından da varılması kaçınılmazdır. 115 Sirmen, s. 106; Yılmaz, s. 104. 116 Yabana öğretide de ileri sürülen tüm bu görüşler için bkz. Göksoy, s. 182. 117 Yılmaz, s. 104 ile -farklı bir husus olarak- rehinli alacaklının bir başkasına "alt rehin" kurmasının ise MK 942 hükmüne tabi olduğunu haklı olarak belirten s. 105 ve yine bu ihtimalde de rehin ciro- suyla senedi devralmış rehinli alacaklının sınırlı yetkisi -sadece tahsil cirosu yapabilecek olması (TK 989/1}- sebebiyle ancak kıymetli evrak hukukuna tabi olmayan bir yöntem olan yazılı devir beyanı ile alt rehin kurabileceğine işaret eden s. 73. 118 Kırca (Kendigelen), Kıymetli Evrak, N. 123. 119 Sinnen, s. 23; Göksoy, s. 128-129; Çelik, s. 793; Ergüne, Pay Rehni, s. 753; Yılmaz, s. 21, 80; Çolak, s. 156-160.-Ayrıca bkz. ve karş. emre yazılı senedin hamilinin tasarruf yetkisi bulunmasa da üçüncü kişinin iyiniyetinin korunacağını TK 687 hükmüne dayandıran Ayan, s. 374. Ne var ki, TK 687 tasar- ruf yetkisine olan güveni değil, senedin içerdiği hakkın varlığı ve kapsamı bakımından iyiniyeti ko- ruyan bir hüküm olup, dayanak maddesi olarak gösterilmesi yerinde değildir. • Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 749 sahibi olmayan (yetkili) han1ilden (şeklen hak sahibinden), kötüniyet veya ağır k'Usurlu olunmadıkça, senet üzerinde rehin hakkı -ciro yolu ile- kazanı- labilecek iken; naına yazılı pay senedinin ayrı bir kağıda yapılan yazılı devir beyanı ile relınedildiği ihtimalde iyiniyetle hak kazanımı mümkün olmaya- cak.1:ır 120 • Gerçek nan1a yazılı pay senedi ise herhalde yazılı devir beyanı (ve zilyetliğin devri) ile devredildiğinden bunlar üzerinde iyiniyetle rehin hakkı iltisap edilemeyecektir 121 • Son olarak, pay senedi bastırılıncaya kadar çıkarılabilen ilmühabere kıyas yoluyla nama yazılı pay senedine ilişkin hükümler uygulanacağından (TK 486/2), ilmühaberin relıni bakımından da nama yazılı pay senedinin rehnine dair -bu başlık altında yer verdiğimiz- açıklamalar geçerli olacaktır. İlmüha- berin rehninden sorıra pay senedinin bastırılması ihtimalinde ise, şirketle iliş- kilerde sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi kabul edildi- ğinden (TK 499/4), rehinli alacaklının bastırılan senedi şirketten teslim alması mümkün olamayacağı ve relınedene ilmühaberi teslimi de rehnin hükümlerini askıda bırakacağı (MK. 943/2) için, öğretide iki farklı çözüm önerisi sunul- maktadır: İlkine 122 göre pay sahibinin gösterdiği -bir banka gibi- üçüncü bir kişiye ilmühaber tevdi edilmeli ve bu kişi bastırılan senetleri teslim almalı iken; kanımızca da daha pratik olan diğer öneriye 123 göre, rehinli alacaklı ayrı- ca bastınlan senedi teslim almayla yetkilendirilmelidir. 2. Diğer Hakların Rehnine İlişkin MK 955/3 Hükmüne Göre Kıymetli evrakın içerdiği hak ve alacaklar üzerinde, kıymetli evraka bağlanmamış alacak ve hakların rehnini düzenleyen MK 955'e göre de rehin hakkı kurulabilmesinin mümkün olduğu kabul edilmektedir 124 • Elbette bu 120 Poroy/Tekinalp, N. 25; Kırca (Kendigelen), Kıymetli Evrak, N. 95; Yılmaz, s. 80-81. m (MK 988 hükmü uyarınca iyiniyetle iktisabın mümkün olamayacağını da ekleyen) Göksoy, s. 137; Yılmaz, s. 88. 122 • Göksoy, s. 186-187. 123 Yılmaz, s. 100-101. 124 Bülent Davran, Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul, 1972, s. 95; Köprülü/Kanetl, s. 541; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 1130; Sirmen, s. 33 ve 53; Göksoy, s. 139; Şenocak, s. 5; Aybay/Hatemi, § 41 N. 41; Oiuzman/Seliçi/Oktay-Özdemlr, N. 3805; Aklpek/Akıntürk/Ateş, s. 869; Ergüne, Taşınır Rehni, s. 42; Yılmaz, s. 14 dpn. 25, s. 55, 61; Çolak, s. 145; Özkaya, s. 3340; ayrıca BGE 42 111 286. Uygulamada özellikle rehin karşılığında ödünç verme işlemleri konusunda uzmanlaşmış bankaların "lombard kredileri"nde çoğu kez bu usulü kullandığı ifade edllmektedlr [Bkz. Tekinalp (Poroy/Çamollu), N.1190b]. Lombard kredisi; bir emtia, alacaklılık ya da ortaklık hakkı sağlayan bir kıymetli evrak veya senetsiz ya da senede bağlı bir alacağın üzerinde banka lehine rehin hakkı 1 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 750 ihtimalde kıymetli evrak hukukuna özgü işlem (alışveriş) güvenliğini koru- yan hükümler devre dışı kalacaktır 125 • Peki kıymeti i evraka bağlı bu alacak ve haklar üzerinde neden MK 956'ya göre değil de MK 955'e göre rehin kurulması tercih edilir? Bunun sebebi; senedin MK 956'daki rehin cirosu ile devredildiği hallerde bu cironun -rehinle güvence altına alman alacak öden- se dahi- senedin üzerinde kalacak olması yüzünden malikin ödeme yeteneği açısından yarattığı olumsuz durumdur 126 . Ayrıca senedin kıymetli evrak nite- liğinin şüpheli olması halinde de rehnin geçerli olarak kurulabilmesi için bu yol tercih edilebilir 127 • Pay senetlerinin rehninin MK 955'in hangi fıkrasına göre tesis edilece- ği, diğer bir deyişle birinci fıkradaki alacak rehni mi yoksa üçüncü fıkradaki diğer hakların rehnine mi tabi olduğu pay ve pay senetleri üzerindeki rehin hakkının hukuki niteliğine dair yapılan tartışmayla ilgilidir. Biz burada "di- ğer hak rehni" olduğunu kabul ettiğimizden 128 pay senetlerirıin rehninin de MK 955/3 hükmüne göre yapılacağını benimsemekteyiz. Esasen burada gerek birinci gerekse üçüncü fıkrada yazılı rehin sözleşmesinin yapılması şart olarak arandığından bu bakımdan bir farklılık söz konusu olmamakla birlikte, sorun senedin zilyetliğinin devrinin gerekip gerekmediğirıde ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki pay, artık senede bağlı olduğundarı şayet birinci fıkra- ya tabi olduğu görüşü (ilk görüş) 129 benimsenseydi, senedin zilyetliğinin devrinin de şart olduğu söz konusu fıkradan açıkça anlaşılabilecekti. Ancak üçüncü fıkraya tabi olduğu görüşü (ikinci görüş) benimsendiğirıde de sene- din zilyetliğinin devrinin şart olduğu kabul edilmektedir. Burada ikinci gö- rüş kendi içinde ikiye ayrılmakta olup; bunlardan ilkine 130 göre MK kurulması suretiyle verilen bir para ödüncüdür (Başak Şit, Türk Hukukunda Banka Kredisi Kavramı ve Buna Bağlanan Sonuçlar, Ankara, 2011, s. 113-114). 125 Köprülü/Kanetl, s. 541; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 1130; Sirmen, s. 33 ve 53; Özkaya, 3340; Yılmaz, (Bu ihtimalde nama yazılı pay senetlerinin ciro yoluyla rehnedilmemesi yüzünden kıymetli evrak hukukunun doğuracağı neticelerin meydana gelmeyeceği hususunda) s. 14 dpn. 25; (hamiline yazı pay senetlerinin MK 955'e göre rehninde ise zilyetliğin devri sebebiyle kıymetli evrak hukukunun doğuracağı sonuçların kaçınılmaz olduğu ve yazılı sözleşmenin ise -ispat dışında- bir etkisinin bu- lunmadığına dair) s. 55, 61. 126 Göksoy, s.140. 127 Şenocak, s. 5. 128 Bkz. Yuk. l 129 Slrmen, s. 56-57; birinci fıkradan söz eden Tekinalp (Poroy/Çamoilu), (hamiline yazılı pay senedi için) N. 1121, (nama yazılı pay senedi için) N. 1190b; Çebi, s. 252. 130 Dleter Zobl, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerlschen Privatrecht, Band iV: Das Sachenrecht, 2. Abteilung: Die beschrlinkten dlnglichen Rechte, 5. Tellband: Fahrnispfand, 2. ....... • o Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehnl 751 955/1'deki "senetlerin teslimi" ifadesi bu durumda "kıyasen" uygulanmalı iken: ikinci görüşe 131 göre MK 955/3'teki "hakkın devri için öngörülen şekle uyulması" şartı zilyetliğin devrini de içermektedir. Sonucu bakımından bir fark doğunnasa da, hukuki temellendirmesini yapabilmek adına, kanımızca burada MK 955/1'in kıyasen uygulandığı kabul edilmelidir. Zira burada devredilen artık "kıyınetli evrak" değil, "ortaklık payı" olduğundan ve ortak- lık payının devrinde senet teslimi aranmadığından "hakkın devri için öngö- rülen şekil" ifadesinin "senet teslimini" de içerdiğini söylemek doğru olma- yacak.'tır. Ayrıca kıyas belirli bir durum için konulmuş olan kuralın, o duru- ma benzeyen fakat hakkında hüküm bulunmayan başka bir duruma uygu- lanmasıdır. Burada da diğer hak rehni (MK 955/3) ile alacak rehninin (MK 955/1) aynı üst kavram olan "hak rehni" altında yer almaları benzerliklerinin bir göstergesi sayılmalı ve kıyas yapılabilmesine imkan tanınmalıdır. Pay senetlerinin MK 955'e göre rehne konu olmasında hamiline yazılı pay senedi bakımından farklı bir durum söz konusudur: Şöyle ki hamiline yazılı pay senedi üzerinde MK 955/3'e göre rehin hakkı kurulurken yazılı rehin sözleşmesi ve senedin zilyetliğinin devredilmesi gerekecektir. Ancak bu senet üzerinde zaten MK 956/1 hükmüne göre rehin hakkı kurulması için zilyetliğin devri yeterlidir. O halde senedin tek başına zilyetliğinin devri MK 956/1'in de şartını sağlayacağından anılan senet türü üzerinde :MK 955/3 hükmüne göre bir de yazılı sözleşme yapılması durumunda rehin hakkının MK 956/1 uyarınca kurulduğu karine olarak kabul edilmelidir 132 • 3. TİTRK Hükümlerine Göre Pay senetleri üzerinde TİTRK hükümlerine göre rehin hakkı kurulabil- mesi mümkün··· mu••d"u"r?. Bir görüş, kıymetli evrakın niteliğinin, kıymetli evrak hukukuna ilişkin TK'deki özel düzenlemeyi üstün tutmayı gerektirdiğini, bu sebeple de kıy- metli evrakın TİTRK uyarınca rehninin mümkün olmadığını savunınakta- dır'3 3 • Ayrıca, TİTRK'in temel amacının rehin verenin taşınır varlıktan isti- Unterteilband: Artikel 888-906 ZGB, 2. Auflage, Bern, 1996, Artlkel 900 N. 106 (Göksoy, s. 153'ten naklen). 131 Göksoy, s. 153. 132 Göksoy, s. 142; Ergüne, Pay Rehni, s. 751; ayrıca bkz. Yılmaz, s. 14 dpn. 25, s. 55 ve 61. 133 Kıymetli evrakın içerdiği alacak bakımından (genel olarak) Sabih Arkan, "Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Açısından ncari işletmenin Rehnl", Ticari işlemlerde Taşınır Rehnl Sempozyumu 16 I i 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 752 fade edebilmesi olduğu, kıymetli evrakta ise böyle bir amacın uygulama alanı bulamayacağı da bir gerekçe olarak öne sürülmüştür 134 • Başka bir görüş ise, bononun TİTRK kapsamında rehne konu olup ola- mayacağına ilişkin yaptığı ve tüm kıymetli evrak için de geçerli olacağını belirttiği değerlendirmesinde; bononun TİTRK 4/6-(c) hükmüne göre ayırt edici özelliklerinin rehin sözleşmesinde tespitinin yapılamayacağını; TİTRK'e göre rehin kurulması durumunda rehin konusu bononun rehin ve- renin elinde kalmaya devam edeceği için muhtemel bir ciroya karşı rehin alanın hakkının tehlikeye atılabileceğini ve bu durumda kişisel defilerin herkese karşı ileri sürülememesi sebebiyle de rehin alacaklısının tehlikede olabileceğini ifade etmiştir 135 • Anılan görüşün kıymetli evrak için ileri sür- düğü belirlilik ilkesine yönelik endişelerin değerlendirilmesinde TİTRK 4/6- (c)' deki "Niteliği gereği ayırt edici özelliği bulunmayan taşınır varlıklar için bu şart aranmaz" hükmü 136 göz ardı edilmemelidir. Rehinli taşınır siciline yapılan kaydın, kişisel defılerin ileri sürülebileceği çevreyi genişlettiği ve bu durumda üçüncü şahısların iyiniyetinin de ortadan kalkacağının da ileri sü- rülebileceği ve bu sebeple kıymetli evrak bakımından konunun tartışmaya da açık olduğunun bu görüş tarafından eklendiğini belirtelim 137 • Kıymetli evrakın TİTRK'e göre rehnini kabul eden bir görüşe göre; TK hükümlerine rağmen MK uyarınca da rehin kurulup kıymetli evrak hüküm- lerinin bertaraf edilebilmesi mümkünse, TK'deki düzenlemelerin varlığı tek Şubat 2018, Editörler A. Lale Sirmen/A. Barış Özbilen, Ankara, 2018, s. 153; aynı yönde Helvacı (Ülgen/ Kaya/Nomer Ertan), Ticari İşletme, s. 220; Ecrin Baydak, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, İstanbul, 2018, s. 102; TK 686 ve MK 990 hükümleri sebebiyle de aynı görüşte Keskin Şerbetcioğlu, s. 75. 134 Arvas, 6750, s. 17; (sadece senede bağlanmamış alacakların TİTRK'e göre rehnedilebileceği; kıy- metli evrakın rehni içinse senedin teslimi gerektiğinden TİTRK uyarınca rehnedilemeyeceği yönün- de) Mehmet Mücahit ANas, ''Türk Hukukunda Alacak Rehni", Banko, S. 104, 2018, s. 76; Keskin Şerbetcioğlu, s. 74-75. Karş. TİTRK'in temel düşüncesi ile bağdaşmadığı ancak kanuni düzenleme gereği aksi sonuca varılması gerektiği hususunda Yılmaz, s. 215. 13 s Antalya/Acar,§ 3 N. 39 ve 41; işlem güvenliği bakımından aynı yönde Şenocak/Kahraman/Tuncer Kazancı/Öcal Apaydın, s. 69-70. Karş. (kambiyo senedine bağlı alacaklar bağlamında) Vural Seven, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Taşınır (Varlık) Rehni, lstanbul, 2019, s. 78. 136 Hükmün, 2018 yılında 7099 sayılı kanunla sonradan eklendiğine ve madde gerekçesinde de ayırt edici özelliği bulunmayan taşınır varlıklar için genel tanımlama yolu ile rehin kurulması imkanının tanındığı yönünde açıklamaya yer verildiğine işaret etmeliyiz. Bkz. TBMM Yasama Dönemi: 26, Ya- sama Yılı: 3, Sıra Sayısı: 518, Yatırım Ortamının iyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı (1/912) ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu, s. 9 (Hükümetln tek- lif ettiği metindeki 20. madde gerekçesi). 137 Ant3fya/Acar, § 3 N. 39. Tartışmalı olduğuna ilişkin aynı tespit için bkz. B. Kara, s. 22. •' . .... i - _...ı ohnıımah • . Yin bu rü göre. _ • numaralan aracılığlyla belirtili ın Ye • i� sermaye piyasası ara lannı Ka-l 'ün ifu esinden de pay netJeri- zımnen) Yanlabilecek.--ıir1B. Bu =cı.ı.n.ı..>ının d ğurabileceği sakınca- • ya :::· irilmesine ilişkin rehin sözleşme ine ileceğ:ini e:• eme -tedir�. • enen 5 1-{p) -bana 4 6-(c)'nin paran- etli cYrab aç ·ça kapsam drmda bırakma- - üne alınırsa, olan hulı.ık bak:ımmdan kıymetli alilebileceği ilk �qa düşünülebilir. Ancak ......�. rrncrr.1:rJ?.a..-.... kanınıını geniş kapsamlı olarak inşa a::ıı:!2:Cmcınn �ılan zon.mlu ir istisnai hükmü ekleme)i • bos 21Ill uhmcinw:-e: uııını da amaca u,·gun ·- -,iyon) yoluyla doldurulup istisnai bir durum ekle- _aii e, ... r TİTRK'e - göre rehnedilemeY .., eceQ- İ sonucu- enaıkın rebnedenın zilyetliğinde kalmasının trehin.li alacaklı cephesinden, muhtemel adalete b'ıı1.:;=·......:........b.. ertaraf edilmiş olur. Olması gereken huh.'llk .::::-3::=�..,� -=-5ıe. hl erli enakm teslimsiz rehne konu olmasının gerekli olup ..:::::::a.r.::;-�=�ı � ·e ericede gerek.-:mediği kanaatine (kesin olarak) Aka. s.. 233-234. et pay senetleri bakımından} Saibe Oktay özde- - üzerinde Rehin Hakkı Kurulabilecek Ticari İş- e Taşınır Rehni Sempozyumu 16 Şubat 2018, 2018, s.. 59 dpn. 14; Yılmaz, s.. 189-190. Aynca 82; E. Kaya, s..1�167; sonuç olarak senede bağlı - ve hangi kanun kapsamında rehin tesis edile- • s..108. $. :so, 215. ,...yoca TİTR)( hükümlerine göre kıymetli evrakın rehninde, ana kuraldan -';r--cı7-d'"'"�� • sefi aJacaklıya verilmesi gerektiği yönünde Tuncer Kazana, s. 82. -"-q � .,a:i'Te hh. Seyfullah Edis, :edeni° Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 6. Bs. Ankara, �135. ·r--,-...,-. (Gizi) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun rre��&:tıe ReduJ • r, AÜHfD, C 50, S. 1, 2001, s. 99 keza (daraltıo yorum ile farkı lafzı, darafbo yorum çabalanna rağmen, adalete aykın sonuçlar 11'�::-ar:ı.a:ı:::-(atz. ç. Kırca, s. 96}. ::,. - - o# -- ! ► 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 754 ı varılabiliyorsa kıymetli evrak açısından da TİTRK'e -tıpkı l /4, 5 hükümle- rinde olduğu gibi- kanunun kapsamı dışında bırakıldığını açıkça belirten bir hüküm ilavesi yapılması yerinde olacaktır. C. Kaydi Pay Üzerinde SerPK 13'te kaydi sermaye piyasası araçlarının -bu bağlamda konumu- zu ilgilendiren kaydi payların- senede bağlanmaksızın elektronik ortamda kayden ihraç edileceği; bunların nama veya hamiline yazılı olmalarına ba- kılmaksızın isme açılmış hesaplarda izleneceği ve bunlara ilişkin kayıtların MKK tarafından oluşturulan elektronik ortamda bu kuruluşun üyelerince tutulacağı düzenlenmiştir 144 • SerPK 47/1 hükmünde MKK nezdinde kayden izlenen 145 sermaye piya- sası araçlarını konu alan teminat sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılacağı belirtilmiştir 146 . Öğretide de esasen kaydi payların, çıplak payın rehnine iliş- kin MK 955 hükmüne göre yazılı rehin sözleşmesi yapılarak rehnedileceği ve SerPK 47/1 hükmündeki yazılı sözleşmenin de MK 955'teki rehin söz- leşmesine karşılık geldiği ifade edilmiştir 147 . Şüphesiz buradaki yazılı söz- l 1 1 1 144 11-13.1 Sayılı Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Kayıtların Tutulmasının Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ (07.08.2014 tarih ve 29081 sayılı RG ile değişiklik yapan 30.06.2017 tarih ve 30110 sayılı; 29.11.2017 tarih ve 30255 sayılı; 24.06.2019 tarih ve 30809 sayılı RG) 22/1 hük- ' münde kaydi sermaye piyasası araçları üzerine rehin hakkı kurulmasına ilişkin olarak tarafların bu hakkın tesis edildiğine ilişkin belgeleri, ilgili üyelere vermeleri üzerine, ilgili üyelerce durumun der- hal MKK kayıtlarına yansıtılacağı; aynı maddenin altıncı fıkrasında, rehne konu olan sermaye piya- sası araçlarının, hakkı tesis edenin mevcut hesabına bağlı bir alt hesap açılmak suretiyle veya rehin alanın hesabında bir alt hesap açılmak suretiyle MKK kayıtlarında izleneceği ve yedinci fıkrasında da, rehin veya teminata konu sermaye piyasası aracının rehin veya teminat alana ait alt hesaba kaydı halinde, bu hakları tesis eden kişiye ilişkin kimlik bilgilerinin de bu hesapla bağlantılı olarak izleneceği belirtilmiştir. Bu hususta bkz. MKK kayıtlarında izlenen rehin alt hesabı sayesinde rehin hakkına ilişkin belirlilik ilkesinin sağlandığı yönünde Erman Benli, "Sermaye Piyasası Araçlarını Ko- nu Alan Teminat Sözleşmelerinde Yeni Düzenlemenin Gerekçeleri", BFHD, C. 6, S. 21, 2017, s. 244- 245. • SerPK 47'nin madde başlığında, birinci fıkradakinin aksine "MKK nezdinde kayden izlenen" ibaresi bulunmamaktadır. Esasen SPK tarafından kamuoyuna duyurulan Sermaye Piyasası Kanun Tasarısı Taslağı'nda da maddenin birinci fıkrasında bu ibare bulunmamaktaydı ve birinci fıkraya anılan iba- re Hükümetin Teklif ettiği metinle sonradan girmiştir. Bkz. Sermaye Piyasası Kanun Tasarısı Taslağı, s. 30 (Çevrimiçi) https://spk.gov.tr/Sayfa/Dosya/859 19.07.2022 ve TBMM Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 3, Sıra Sayısı: 337, Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı ile Plan ve Bütçe Komisyonu Ra- poru (1/638), s. 183. Sonradan yapılan ilavenin madde başlığına da yansıtılarak, madde metniyle uyumunun sağlanması isabetli olurdu. 146 Ayrıca bkz. SerPK 137. (MK 955'e göre rehnedilebilmesi açısından) Karahan/Ünal, s. 728-729; Seçer, s. 181-182; ErgOne, Pay Rehni, s. 747; (MK 955/1uyarınca yapılabilmesi bakımından) Acar, N. 444; Yılmaz, s. 94; Ak- 14S 147 l Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 75S Jeşıne, MK 955'teki gibi, kaydi pay üzerinde rehin hakkının kurulmasını sağlayan tasarruf işlemi niteliğindeki ayni sözleşmedir 148 • SerPK 13/5 hükınünde kayden izlenen sermaye piyasası araçları üzerin- deki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesinde, MKK'ye yapılan bil- dirim tarihinin 149 esas alınacağı düzenlenmiştir 150 • Peki buradaki bildirimin, kuş, s. 84 ve MK'nin hak rehni hükümlerine göre rehin hakkı kurulabileceğinden söz eden s. 80; (SerPK 47 yerine 41 hükmünden bahseden) Aka, s. 221. Ayrıca bkz. SerPK 47'de geçen "sermaye piyasası araçları"nın kapsamında sadece borçlanma araçlarının yer aldığı, buna karşın payların da- hil olmayacağı yönündeki bir yorumun kabul edilemeyeceğini açıkça belirten Derin Altan/Nil Acar, "Sermaye Piyasası Araçlarını Konu Alan Teminat Sözleşmelerine ilişkin Yeni Düzen ve Uygulamada Yaşanan Çeşitli Sorunlar'', BFHD, C. 111, S. 12, 2014, s. 44. SerPK 3/1-(ş) ve (o)'daki tanımlara bakılır ve SerPK 47'de "paylara" ilişkin bir istisna bulunmadığı göz önüne alınırsa, yazarların bu tespitinin yerinde olduğu ve aksinin ise contra /egem yorum teşkil edeceği rahatlıkla söylenebilir. Farklı bir husus olarak bkz. uygulamada karşılaşılan ve aracı kurumların, yatırımcılara ait menkul kıymetleri, onların rızaları olmaksızın rehnetmesi hakkında Yakup Ergincan/Ümit Yayla, "Sermaye Piyasalarında Teminat ve Ödünç İşlemlerinin Hukuki Niteliği ve Sonuçları", MalÜHFD, C. il, s. 2, 2012, s. 111-112; buna ilişkin bir karar için -örnek olarak- bkz. " ...Davacı vekili, müvekkilinin aracı kurum olan Merkez Menkul Değerler A.Ş'de hesabı bulunduğunu, sermaye piyasasında yatırım ya- pan bir yatırımcı olduğunu, davalının aracı kuruma verdiği kredi karşılığında müvekkilinin hisse se- netlerini usulsüz olarak rehin aldığını, Merkez Menkul Değerler A.Ş'nin faaliyetlerinin usulsüz ve mevzuata aykırı işlemleri nedeniyle tedrici tasfiye sürecine alındığını, müvekkilinin rıza ve muvafa- kati bulunmaksızın hisse senetlerinin rehnedildiğini, müvekkile ait hisse senetlerini elinde tutma yetkisi olmayıp, aynen iade etmeleri gerektiğini ileri sürerek davalı bankaya rehnedilen hisse senet- lerinin bedelli ve bedelsiz sermaye artırımı ile birlikte aynen iadesine karar verilmesini talep ve da- va etmiştir. Davalı vekili, müvekkil bankanın dava konusu hisse senetlerini rehin hakkına dayana- rak zilyetliğinde bulundurmasında ve davacıya iade etmekten kaçınmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, sonucu beklenen İstanbul 36. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/103 Esas, 2012/30 Karar sayılı dosyasında hisse senetlerinin tüm semereleriyle iadesine karar verildiği, kararın kesinleştiği, hisse senetlerinin iadesi nedeniyle davanın konusuz kaldığı, ancak da- vacının dava açmakta hukuki yararının bulunduğu, hisse senetlerinin iadesi talebinde haklı bulun- duğu gerekçesiyle dava konusuz kaldığından esas hakkında hüküm tesisine yer olmadığına, taraf- larca yapılan yargılama giderlerinin davalı yan üzerine bırakılmasına ve davacı lehine vekalet ücre- ti takdirine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bu- lunmamasına göre, davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir..." Y. 11. HD., E. 2019/1207, K. 2019/7994, T. 09.12.2019 kararı (YKA). Aracı kurumların, müşterilerine kullandır- mak üzere aldıkları kredileri, sözleşme ile bu hususta tanınan yetki çerçevesinde, yine müşterileri- nin kaydi sermaye piyasası araçlarını rehnederek teminat altına alabilecekleri hususunda bkz. il- han Helvacı, Borçlar Hukuku, Miras Hukuku ve Eşya Hukukuna ilişkin Hukuki Mütalaalar (2000- 2010), lstanbul, 2010, s. 604. 148 Akkuş, s. 84. ™ 11-13.1 sayılı Tebliğ 27 hükmünde buradaki bildirim tarihinin "MKK'ye ilgili üye tarafından MKK'ce belirlenecek elektronik yöntemlerle yapılan bildirim tarihi" olduğu belirtilmiştir. 150 Bu arada kaydl değerlere ilişkin ayni teminatların, onların alım satımına dair işlemlerden farklı olarak, merkezi kayıt sistemi dahlllnde gerçekleştlrllemeyeceğl, eş deyişle, söz konusu işlemlerin haricen (sistem dışında) yapılacağı ve SerPK 13/S'tekl bildirimin konusunun da merkezi kayıt sis- ► 756 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminattan kaydi pay üzerindeki rehin hakkının kurulması bakımından etkisi nedir? Sorunun işlemin tarafları ve rehin hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürü- lebilmesi açısından ayrı ayrı ele alınması gerekir. İşlemin tarafları arasında rehin hakkının kurulması bakımından öğretide çoğunluk görüş, MKK'ye yapılan bildirim ve bunun sonucunda yapılan kaydın, kaydi pay üzerindeki rehin hakkının doğumu bakımından kurucu etkisinin bulunmadığı; rehin hakkına ilişkin tasarruf işleminin yazılı rehin sözleşmesi olduğu ve sonuçta bildirimin sadece açıklayıcı etkisinin bulun- duğu yönündedir 15 1.Diğer bir görüş ise, MKK kayıtlarının bir aleniyet aracı temi dışında yapılan bu işlemler olduğu belirtilmektedir (Bkz. Akkuş s. 48). Bkz. ve karş. katılımcıla- rın sahip oldukları menkul değerler üzerindeki rehin hakkı tesisi de dahil bütün işlemleri MKK nez- dinde elektronik ortamda gerçekleştirebileceği yönünde Çamoğlu, N. 2 dpn. 4. 151 Ünal Tekinalp, "Nama Yazılı Kaydi Payların Devrinde Merkezi Kayıt Kuruluşunun Kayıtlarının Etkisi ve Niteliği", Prof. Dr. Tahir Çağa'nın Anısına Armağan, İstanbul, 2000, s. 542-543; Göksoy, s. 207; Çağlar Manavgat, "Sermaye Piyasası Kanunu'nun 10/A Maddesi Hükmüne Göre Kaydi Sistemin Esasları", AÜHFD, C. L, S. 2, 2001, s. 181; Ergincan/Yayla, s. 139; Seçer, s. 176-177; Ergüne, Pay Rehni, s. 746; Ergüne, Taşınır Rehni, s. 47; Keskin Şerbetcioğlu, s. 62-63; (hükmün kurucu etki ye- rine bildirim tarihine vurgu yaptığına işaret eden) F. Aydoğan, s. 137; Çağlak, s. 84; Yılmaz, s. 96- 97; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 328-329 özellikle oradaki dpn. 550; Akkuş, s. 43-44, 85; Kirkit, s. 164- 165; " ...Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, Sermaye Piyasası Kanu- nu ve bu kanun çerçevesinde çıkarılan SPK Tebliğlerinde tarafların hisse senedi alım-satımları, rehnedilmeleri, kredi hesabı açılması gibi işlemlerin düzenlendiği, bankaların kredi karşılığında menkul kıymetleri kredinin teminatı olarak kabul edebileceği, müşterilerin gerek aracı kurumlardan ve gerekse doğrudan bankalardan kredi kullanmaları halinde hisse senetlerinin rehinli olarak gös- terilmesinin taraflarca kararlaştırılabileceği, alınan krediye karşı rehinli hisse senetleri Takasbank'ta teminat hesabında saklanır ise de, serbest hesapta saklanması halinde de rehin hak- kını engellemediği, rehin hakkının taraflar arasında sözleşme ile kurulduğu, borsada işlem gören hisse sentlerinin rehin edilmesi, alım-satım işlemleri kayden yapılmakta olup, müşteri hesabına ge- çirildiği, Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15.12.1999 tarihinde değişen 10/A maddesi gereğince hisse senetlerinin kağıt olarak çıkarılması ve ihracının kaldırılarak, kaydi işlem görmesi hükmünün geti- rildiği, buna göre aracı kurumların müşterilerine kredi kullandırmaları halinde müşterilerinin ban- kalardan kredi kullanarak hisse senedi alım-satımı yapmalarında rehin, teminat gibi hakların kaydi olarak kurulduğu ve fiziki olarak tesliminin söz konusu olmadığı, davalı Servet Ayrık ile Garanti Bankası A.Ş. arasında yapılan kredili mevduat hesabı sözleşmesinin 11 'inci maddesinde rehine iliş- kin düzenleme yapıldığı, 01.02.2000 tarihli taahhütname ve rehin muvafakat yazısıyla da rehin söz- leşmesi yapıldığı, davalı Garanti Yatırım Menkul Kıymetler A.Ş. geçerli bir rehine dayanarak hisse senetlerini paraya çevirmiş olup, temlik alanın hesabına geçmediği, bu nedenle her ne kadar hisse senetleri fiziki olarak Takasbank'ta saklansa da kayden devir yapılması gerektiği, geçerli bir rehin sözleşmesi nedeniyle hisse senetleri paraya çevrildiğinden ve davacı hesabına geçirilmediğinden, noterden yapılan temlik sözleşmesinin borçlandırıcı bir işlem olarak kaldığı, edimini yerine getire- memekten dolayı davalı Servet Ayrık'a karşı ileri sürülebilecek bir hak doğurduğu, bu duruma göre davalı Garanti Menkul Yatırımlar A.Ş.'nln temllknameden dolayı bir sorumluluğunun bulunmadığı ve davacıya hisse senetlerinin bedelini ödemekle yükümlü olmadığı gerekçesiyle, davalı Servet Ay- rık hakkındaki davanın atiye bırakılmasına, davalı Garanti Yatırım Menkul Kıymetler A.Ş. hakkında- ki davanın reddine karar verlfm[es/ yerindedir]." Y. 11. HD., E. 2005/12033, K. 2007/3194, T. 20.02.2007 kararı (HukukTürk). ,4 Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 757 niteliğinde ve hakkın doğumu bakımından kurucu etkiye sahip olduğunu savunmaktadır 152 • Kaydi pay üzerindeki rehin hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sUrüle- bilınesinde ise şu değerlendinneler yapılmaktadır: Bir görüşe göre hükümde "kayda istinaden üçüncü kişilerin iyiniyetle hak iktisabının korunacağı" yönünde bir ifadeye yer verilmeyip sadece "hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinden" bahsedildiğinden; üçüncü kişilerin hakkın kazanılması bakımından iyiniyetleri dahi aranmaya- cak ve kayıtlara kurucu niteliğe yakın bir güç tanınacaktır 153 . SerPK 13/5 hükmünün iyiniyetli hak iktisabını korumadığın1 savunan diğer bir görüşe göre de hüküm yalnızca kaydi paya ilişkin "harici tasarruf- lar" arasındaki önceliği belirlemekte olup, kaydi pay üzerindeki önceki hak- lardan haberdar olan kişilerin lehine gerçekleştirilen sonraki tasarruflar dahi -ahlaka aykırı fiille başkasına kasten zarar verme (BK 49/2) ve muvazaa sebebiyle geçersizlik halleri ayrık olmak üzere-- bildirim sayesinde önceliğe sahip olacaktır 154 . Bu görüş kapsamında, rehin hakkına dair, farklı ihtimalle- re göre şu tespitler yapılmaktadır: Kaydi pay üzerinde rehin hakkı tesis edil- dikten fakat henüz bildirim yapılmadan bu pay, merkezi kayıt sistemi dahi- linde üçüncü bir kişiye devredilirse, rehin hakkı, devralan üçüncü kişiye karşı ileri sürülemeyecek; merkezi kayıt sistemi haricinde önce devredilip daha sonra rehin verildiği fakat rehnin önce bildirildiği (ikinci) ihtimalde ise rehin hakkı, bildirimin önce yapılmasından ötürü, devralana karşı ileri sürü- lebilecektir 155 . Kaydi pay üzerinde iki farklı kişi lehine rehin tesis edildiği bir 152 Asuman Turanboy, "2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'na 4487 Sayılı Kanunla Eklenen 10/ A Maddesine Göre Kaydi Değer Düzenlemesi", AÜHFD, C. XLVIII, S. 1-4, 1999, s. 51. Ayrıca bkz. kaydi payların borsa dahilinde alım satımında, kaydın kurucu olduğu yönünde Sevi, s. 338. 153 Göksoy, s. 208. Ayrıca bkz. (eSerPK döneminde) üçüncü kişilerin kaydi pay üzerindeki hak iktisa- bında iyiniyetli olup olmaması ayrımından bahsetmeyip; MKK'ye bildirimi yapılmış hakların, bildi- rimi yapılmayanlara göre önceliğini vurgulayan ve buna gerekçe olarak da açıklayıcı kayıt sistemin- den kaynaklanan tehlikelerin önlenmesi amacından söz eden Manavgat, s. 182-183; aynı amaçtan bahseden Ümit Yayla, "Merkezi Kayıt Kuruluşu ve Kaydi Sistem: Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar ve Çözüm önerileri", Banko, S. 71, 2009, s. 106; MKK kayıtlarının kurucu nitelikte olmadığı gibi, bu kayıtlara iyiniyetle hak kazanımı sağlayan bir etki de tanınmadığından söz eden F. Aydolan, s. 137; Yılmaz, s. 97. 154 Akkuş, s. 56. � Bu ihtimallerin ilkinde bildirimin rehin hakkı bakımından "sona erdirici", ikincisinde ise rehin hak- kının kurulması bakımından "tasarruf yetkisi ekslkfl�lnl giderici" ve "kurucu" etkiye sahip olduğuna da işaret eden Akkuş, s. 51-53, ayrıca s. 86; ilk ihtimal bakımından (eSerPK döneminde) bkz. Ma- ► 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Temlnatlan 758 ihtimalde ise -hakların kurulduğu tarihlerden bağımsız olarak- önce bildiri- len hak, rehnin paraya çevrilmesinde de önceki sırada bulunacaktır 156 • Başka bir görüş ise, MKK'ye yapılan bildirimin üçüncü kişilerin kaydi pay üzerinde hak sahibi olduğu hallerde sıra ilişkisinin tespitinde önem arz edeceğini; bununla birlikte bildirimin bu sıranın tespitinde "zorunlu unsur" olarak da kabul edilemeyeceğini; böylece bildirimi yapılmasa dahi önceki tarihli rehnin kaydi pay üzerinde sonradan hak kazanan "iyiniyetli olmayan" üçüncü kişilere karşı ileri sürülebileceğini ve bu durumda sıra ilişkisinin hakların tesis edildikleri tarihe göre belirleneceğini savunmuştur 157 • Kanaatimizce SerPK 13/5 hükmünde "hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde" ifadesi karşısında iyiniyetli olup olmama şeklinde bir aynın yapılması mümkün değildir ve hüküm açıkça hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi açısından, kayıtlara kurucu nitelik tanımıştır 158 • Esa- sen hükmün önceki kanundaki karşılığı olan ve birebir aynı ifadeleri kulla- nan maddenin gerekçesinden de bu sonuca varılmaktadır 159 • Gerçekten eSerPK 1O/A hükmünün gerekçesinde " ... Merkez dışında yapılacak temlik- name/erin, rehin sözleşmelerinin ve ayni hak tesisine ilişkin diğer sözleşme- lerin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için Merkeze yapılan bildirim tarihinin esas alınması, hakların sırasını belirlemek bakımından gerekli görülmektedir." denilerek 160 , kaydi pay üzerindeki hakların sırasının belir- lenmesinde bildirim tarihinin dışında bir şeye, örneğin iyiniyete, herhangi bir sonuç bağlanmamıştır. Ne var ki işlemin tarafları arasında -yukarıda çoğunluk görüşü olarak yer verdiğimiz üzere- bildirim, bu kez sadece açık- navgat, s. 183; Işık Özer, "Kaydi Değer ve Merkezi Kayıt Kuruluşu Açısından Kaydi Değerlerin İşleyi- şi", Prof. Dr. Turgut Akıntürk'e Armağan, Editörler Derya Ateş/Alper Bulur, İstanbul, 2008, s. 812. 156 Akkuş, s. 54. ESerPK dönemi için bkz. (devir işlemi bağlamında) hangi devir daha önce bildirilmişse onun öncelik kazanacağından söz eden Manavgat, s. 183; Ergincan/Yayla, s. 114. 157 Ergüne, Pay Rehni, s. 748. 158 Zaten kurucu etki var ise, gerekli dikkat ve özenin gösterilip gösterilmediği ya da iyiniyetin mevcut olup olmadığı soruları gündeme gelmez (Bkz. Akkanat, s. 90). 159 SerPK 13 hükmünün gerekçesinde ise sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesine ilişkin önceki kanundaki bu hükmü getiren (1999 yılındaki) kanun değişikliğine işaret edilmiş, bildirim ve kaydın et- kisine ilişkinise herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Bkz.SerPK Tasarısı ve Komisyon Raporu, s. 23 160 TBMM Yasama Dönemi: 21, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 191Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ile ncaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Tica- ret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi, DenizTicaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun Tasarısı ve Sanayi, Ticaret, Enerji, Tabii Kaynaklar, Bilgi ve Teknoloji ve Plan ve Bütçe Komisyonları Raporları(1/424), s. 4. Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 759 )ayıcı etki göstern1ektedir. Bwnınla birlikte olması gereken hukuk bakımın- dan, işlemin tarafları ve üçüncü kişiler için bildirime farklı etkiler tanınma- malı ve kaydi pay üzerindeki hukuki işlemlerde -bu arada konumuz bakı- nundan rehin hakkı kurulmasında da- genel hükümlerden sapılarak MKK k.11yıtlarına her durumda kurucu etki tanınacak bir düzenleme yapılmalıdır 161 • TİTRK 1/4 hükmünde sermaye piyasası araçları ile türev araçlara ilişkin finansal sözleşmeleri konu edinen rehin sözleşmelerine anılan Kanun'un uygulanmayacağı öngörüldüğünden, bir sermaye piyasası aracı olarak kaydi paylar, TİTRK hükümlerine göre rehnedilemeyecektir 162 • Bu başlık altında son olarak kaydileştirme kapsamında olmasına rağmen kaydileştirilmeyen paylar üzerinde rehin hakkının kurulmasından söz ede- lim: SerPK 13/1 hükmünde SPK'nin kayden ihraç edilecek sermaye piyasası araçlarını ve kayden izlenecek hakları belirleyeceği öngörülmüştür. Buna dayanarak SPK tarafından çıkarılan VII-128.1 sayılı Pay Tebliği 163 48 hük- münde, payları borsada işlem gören ortaklıklarca ihraç edilecek payların MKK nezdinde elektronik ortamda kayden ihracının ve bunlara ilişkin hak- ların hak sahipleri bazında izlenmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Kaydileştirilmesi zorunlu olan paylar için daha önceden senet çıkarılmışsa, bu senetlerin SerPK 13/4 hükmü gereği teslimi zorunludur 164 • Bu senetler 161 Olması gereken hukuk bakımından ayrıca bkz. (menkul kıymetlerin üzerindeki devir, rehin ve intifa hakkı tesisi gibi işlemlerin kaydedildiği, kamu güvenliğine sahip, iyiniyetli iktisapları koruyan ve aleni nitelikteki bir kayıt sistemi önerisinde bulunan) Reyhan Varol, "Menkul Kıymetlerin Kaydi Değer Haline Getirilmesi (Kaydileştirme)", 40. Yılında Türk Ticaret Kanunu, lstanbul, 1997, s. 234- 235; (eSerPK 10/A hükmü henüz tasarı halindeyken yaptığı açıklamalarında, MKK kayıtlarının ser- maye piyasası araçları bakımından tapu sicili kaydı gibi bir öneme sahip olduğundan söz eden; bunlar üzerindeki rehin ve diğer işlemlerin "bildirim"i bakımından daha kapsamlı düzenlemeler yapılmasının hukuk güvenliğinin de gereği olduğundan bahseden) Erdoian Moroilu, "Sermaye Pi- yasası Kanunu Değişikliği Tasarısı'nın Kaydi Sistemle ilgili Düzenlemesi", Makaleler, lstanbul, 2010, s. 420; Akkuş, s. 57 ve oradaki dpn. 163'te belirtilen diğer yazarlar. 162 SerPK 47'nin bir özel hüküm olarak varlığı sebebiyle, kanun koyucunun bunları TITRK'in kapsamı dışında bıraktığı; aksi takdirde ikili bir teminat rejiminin oluşacağı yönünde bkz. Seven, s. 52-53; keza özel hükmün varlığına işaret eden Karakuş Erbaş, s. 42 dpn. 88; Süleyman Kandemir, Ticaret Hukuku ve Eşya Hukuku Boyutuyla Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu, Ankara, 2018, s. 24; Baydak, s. 91; TITRK 1/4'ten hareketle bu sonucun kesin olduğuna işaret eden Kirkit, s. 106. 163 22.06.2013 tarih ve 28685 sayılı RG ile değişiklik yapan 27.02.2015 tarih ve 29280 sayılı; 06.03.2015 tarih ve 29287 sayılı; 30.06.2016 tarih ve 29758 sayılı; 26.01.2018 tarih ve 30313 sayılı; 13.02.2018 tarih ve 30331sayılı; 24.07.2020 tarih 31195 sayılı RG 164 Bu arada eklemeliyiz ki, söz konusu hükmün devamında yer alan " ...Kayden izlenmeye başladığı tor/hl izleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları YTM'ye intikal eder. Bunların üzerindeki sınırlı ayni haklar kendiliğfnden sona ermiş sayılır. Bunlar YTM'nfn hesa- bına geçmesinden itibaren üç ay içinde satılır." şeklindeki kısmı AyM'nln E. 2015/29, K. 2015/95, T. ► 760 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları teslim edilmeden, ilgili payların elektronik ortamda kaydi değer olarak işlem yapılabilir hale gelmesi mümkün olmadığından; payların mülkiyetinin devri veya üzerinde ayni hak tesisi -bu arada konumuz bakımından rehin hakkı kurulması- gibi hukuki işlemlerin ancak pay senetleri ile yapılması mümkün olacaktır 165 • 111. REHİN HAKKININ HÜKÜMLERİ MK 959/1 hükmünde faiz veya kar payı gibi dönemsel gelir getiren alacak- ların rehnedilmiş olması halinde, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bunlardan yalnız vadeleri henüz gelmemiş olanların rehnin kapsamına gireceği ve rehnin, vadeleri geçmiş olan edimleri kapsamayacağı düzenlenmiştir. Hükümde, hangi andan itibaren vadesi gelmemiş olanların kastedildiği açıkça belirtilmemiştir. Öğretideki ağırlıklı görüşe 166 göre, rehnin paraya çevrilmesi anında henüz vade- si gelmemiş kar payları rehnin kapsamına dahil iken; diğer görüş 167 hükmün 22.10.2015 kararı (12.11.2015 tarih ve 29530 sayılı RG) ile mülkiyet hakkının sınırlanmasında ölçü- lülük ilkesine (Ay 13 ve 35) uygun bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Bu hususta bkz. iptal edilen fıkranın geçerliliği konusundaki tereddüdüne o dönemde işaret ettiğini belirten Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 9-14b dpn 16; iptal kararından önceki dönemde, benzer içerikteki eSerPK geçici madde 6'yı da dahil ederek yaptığı değerlendirmede, hükme yönelik eleştirileri için Huriye Kubi- lay, "Kaydileştirilmesi Gereken Pay Senetlerini Merkezi Kayıt Kuruluşuna Teslim Etmeyen Kişilerin Hukuki Durumu", GÜHFD, C. XVII, S. 1-2, 2013, s. 820-825; iptal kararından önceki tarihli bir müta- laasında Anayasa'ya aykırılık sorunundan bahseden Kendigelen, Mütalaalar, s. 9; iptal kararının sonuçları itibariyle Korkut Özkorkut, "Anayasa Mahkemesi'nin Kaydi Sisteme İlişkin Sermaye Piya- sası Kanunu'nun m. 13/4 Hükmü Hakkındaki İptal Kararının Düşündürdükleri", Banka ve ncaret Hukuku Araştırma Enstitüsü 60. Yıl Armağanı, Yay. Haz. Murat Gürel/Ufuk Tekin/İbrahim Bektaş, Ankara, 2015, s. 261-270. Mülkiyeti YTM'ye intikal etmiş sermaye piyasası araçlarının -AyM'nin ip- tal kararı sonrasındaki- akıbetine ve bunların hak sahiplerine yapılacak ödemelere ilişkin olarak bkz. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 13'üncü Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Kısmen İp- tali Üzerine Yatırımcı Tazmin Merkezi Tarafından Yatırımcılara Yapılacak Ödemelere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (07.09.2016 tarih ve 29824 sayılı RG). Ayrıca bkz. AyM'nin iptal kararı sonrasındaki hukuki duruma ilişkin olarak yaptığı değerlendirmesinde, YTM'ye teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları üzerinde "sınırlı ayni hak" sahibi olanların da haklarının korunması gerek- tiğinden söz eden Huriye Kubilay, "Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi ile ilgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi", Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Bildirller- Tartışmalar XXXI 22 Aralık 2017, Ankara, 2018, s. 127 ile özellikle karş. s. 153'teki (tartışmalar bah- sinde) Yusuf Ziyaeddin Sönmez'in değerlendirmesi. 165 Veliye Yanlı/Gül Okutan Nllsson, "Kaydileştirilmiş Paylar Bakımından Pay Defteri Gerekli Midir?", Prof. Dr. Sabih Arkan'a Armağan, lstanbul, 2019, s. 1329 dpn. 9. i 166 Slrmen, s. 71; Göksoy, s. 232; Kılıç, s. 72; Ergincan / Yayla, s. 112-113; Gencer, s. 212 dpn. 839; 'ı Yılmaz, s. 117-118. ! 167 Saymen/Elbir, s. 700; Kılıçollu, N. 3758; ayrıca bkz. rehin hakkının "rehin tarihinden sonra doğan" kar payını kapsadığı yönünde Özer, s. 813. MK 959'un madde gerekçesinde de "rehnln tesi- si/kurulması anının" dikkate alınacağı yönünde açıklama yapılmıştır (Bkz. MK Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, s. 265). . Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 761 uygulanması bakımından rehin hakkının tesis edildiği anı dikkate almaktadır. Kar payınm relu1e dahil olınası bakımından TİTRK uyarınca pay üzerinde kuru- lan rehinler ile ilgili öğretide genel kuraldan farklı bir değerlendirme yapılmak- tadır: Buna göre, "Taşınır varlığın gelecekteki her türlü faiz, sigorta gibi hukuki getirileri ile doğal ürün ve ikamesi mallar, taşınır varlık ile birlikte doğrudan relmin kapsamına girer" (TİTRK 7/1) hükmü uyarınca, aksi kararlaştırılmadık- ça, kar payı hakkı rehnin kapsamına girecektir 168 . :MK 959/2 'de ise yan edimler için özel senetlerin düzenlenmesi halinde rehin kapsamı açıklanmış ve bu durumda aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bunlarm rehnin kapsamına girmesi için, şekil koşullarına uygun olarak rehnedilmiş olmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır. Pay üzerindeki rehin hakkı bakımından söz konusu hüküm, kar payının kuponlara bağlandığı hal- lerde uygulama alanı bulabilecektir. Anonim ortaklıkta dış kaynaklardan sermaye artırımı yapılması sonu- cunda mevcut pay sahiplerinin rüçhan (yeni pay alma) hakkı (TK 461); pay üzerinde rehin hakkının bulunması halinde kime ait olacaktır? Rüçhan hak- kının, payın bir semeresi niteliğinde olmadığı, bu yüzden MK 959 kapsa- mında değerlendirilemeyeceği ve bu hakkın rehin veren pay sahibine ait olduğu öğretide ve yargı kararlarında haklı olarak kabul edilmektedir 169 • Pay l5lJ Yılmaz, s. 211-214, 216. 169 Fritz von Steiger, "Anonim Şirket Hisse Senetleri Üzerinde intifa Hakkı Bulunması veya Bunların Rehnedilmiş Olması Halinde Yeni Hisse Senetleri Alma Hakkına İlişkin Sorunlar", Çev. irfan Yazman, Batider, C. VII, S. 3, 1974, s. 694; Erdoğan Moroğlu, Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, Gün- celleştirilmiş 4. Bs., İstanbul, 2018, s. 165; Şükrü Yıldız, Anonim Ortaklıkta Yeni Pay Alma Hakkı, İs- tanbul, 1996, s. 173; Göksoy, s. 251; Ergincan/Yayla, s. 113; Onur Görmez, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Rüçhan Hakkının Kısıtlanması, İstanbul, 2017, s. 78; Tekinalp {Poroy/Çamoğlu), N. 1356a; lsmail Cem Soykan, Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Ortaklıklarda Sermaye Taahhüdü Yoluyla Sermaye Artırımı, İstanbul, 2019, s. 498 dpn. 402; Nihan Değirmencioğlu Aydın, Anonim Şirketlerde Rüçhan Hakkı, İstanbul, 2021, s. 109; Melih Can Korkmaz, Anonim Ortaklıkta Rüçhan Hakkı, Ankara, 2022, s. 112-113. Kararlar için -örnek olarak- bkz. "...Yeni pay alma hakkı payın ürünü (semeresi) olmayıp kök paya aittir. Kök hakkının genişlemesi niteliğindedir. Rüçhan hakkı pay üzerinde intifa veya rehin hakkı olan tarafından değil kök payın maliki tarafından kullanılır. Rüçhan hakkının pay malikine ait olduğu ve malikin bu hakkını pay üzerinde intifa veya rehin hakkı sahibinin iznine bağlı olmaksızın kullanabileceği hususları doktrinde büyük bir çoğunlukla benim- senmektedir..". Y. 11. HD., E. 1994/2551, K. 1994/4617, T. 03.06.1994 kararı (Moroflu/Kendigelen, s. 371); "...sermaye artırımı sonucu kanunen yeni pay alma hakkına haiz olanların esas sermayedeki paylarıyla orantılı olmak üzere asıl pay sahipleri olmasına, yeni pay al- ma hakkının asıl payın semeresi olmayıp asıl payın bir genişlemesi (uzantısı) ve onun bir parçası olmasına (E.Moroğlu, Anonim Ortaklarda Esas Sermaye Artırımı, 2. Bs., sayfa 154), bu hususun Da- iremizin 03/06/1994 gün 94/2557 E. 94/4617 K. sayılı kararında da benimsenmiş bulunmasına..." Y.11. HD., E. 2015/12283, K. 2016/2237, T. 01.03.2016 kararı(YKA). - ► 762 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Temlnatlan sahibinin rüçhan hakkını kullanması durumunda, iktisap ettiği yeni payların da rehin hakkına dahil olup olmayacağı tartışmalıdır: Bir görüşe göre, rüç- han hakkı, eski payın bir genişlemesi, bir parçası niteliğinde olduğundan eski pay üzerindeki rehin hakkı, eski paydaki kıymet düşüklüğü ölçüsünde yeni paya da sirayet eder 170 • Diğer görüşe göre ise, rehin veren ile rehinli alacaklı arasındaki sözleşmede kararlaştırılmadıkça, iktisap edilen yeni pay- lar rehin hakkının kapsamına dahil olmaz 171 • Bu durumda MK 866 ve 867 hükümlerinin kıyasen uygulanacağı ve sermaye artırımından dolayı rehinli eski paydaki değer kaybı sebebiyle teminatın tamamlanması ve ek teminat verilmediği takdirde noksan kalan teminat kadar alacağın ödenmesinin talep edilebileceği yönünde görüşlere de rastlamak mümkündür 172 • Anonim ortaklıkta iç kaynaklardan sermaye artırımı sonucunda ortaya çı- kan bedelsiz (gratis) payları edinme hakkı (1K 462/3), mevcut paylar üzerin- de rehin hakkı bulunması halinde, tıpkı rüçhan hakkında olduğu gibi, rehinli alacaklıya değil payın sahibine ait olacaktır 173 • Pay sahibinin iktisap ettiği be- delsiz payların, eski payın genişlemesi niteliğinde olması ve ortaklığın öz kaynaklarından yapılan sermaye artırımı sonucu çıkarılan bu payların esasen ekonomik anlamda bağımsız nitelikli olmayıp, mevcut pay üzerindeki eko- nomik mülkiyet hakkının bir parçasını teşkil etmesi sebebiyle rehin hakkının bu paylar üzerinde de devam ettiği genel olarak kabul görmektedir 174 • Anonim ortaklık payı üzerindeki rehin hakkının yönetsel hakların kulla- nılması bakımından etkisi nedir? Yönetsel haklar bakımından -rehnin bu haklar üzerinde de kurulup kurulmadığı tartışması bir kenara bırakılacak olursa 175 kullanılması noktasında malvarlıksal haklardan bazılarında karşı- 170 Moroğlu, Sermaye Artırımı, s. 166; aynı yönde bkz. Yılmaz, s. 154; Korkmaz, s. 113. 171 Yıldız, s. 174; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), N. 1356a; Pulaşlı, Şerh, § 49 N. 4b; Değirmencioğlu Aydın, 111, 112. 172 Edward Emil Ott, Das Bezugsrecht der Aktionare, Bern, Stampfli, 1962, s. 122 vd. (Steiger (Çev. Yazman), s. 696 ve Moroğlu, Sermaye Artırımı, s. 166 dpn. 230'dan naklen)]. Ayrıca bkz. bu yön- deki özel düzenlemelere bankaların taraf oldukları rehin sözleşmelerinde rastlanılabileceği husu- sunda Steiger (Çev. Yazman), s. 695. Karş. Göksoy, s. 265; Değirmencioğlu Aydın, s. 112. 173 Moroflu, Sermaye Artırımı, s. 271; Yıldız, s. 222; Ergincan/Yayla, s. 113. 174 Steiger (Çev. Yazman), s. 695 ve 697; Moroğlu, Sermaye Artırımı, s. 272; Tekinalp (Poroy/Çamoflu), N. 931; Pulaşlı, Şerh, § 49 N. 4c; Göksoy, s. 272; Ergincan/Yayla, s. 113; Yılmaz, s.159-161. 1 17 s Rehnin paraya çevrilmesi neticesinde devralanın tüm pay sahipliği haklarını kazanmasından hare· 1 ketle rehin hakkının malvarlıksal hakların yanı sıra yönetsel haklar üzerinde de kurulduğunu savu· nan görüşe rastlanmakla birlikte, ağırlıklı görüşün rehnin sadece malvarlıksal pay sahlpllğl hakları ,,,,. ı.. Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehnl 763 taştığımız tartışmalar söz konusu değildir. Zira burada söz konusu hakların r hin alacaklısına değil, pay sahibine ait olduğu gerek MK 960 gerekse ha- miline yazılı pay senetleriyle ilgili olmakla birlikte TK 427/2 hükmünden 176 anlaşılınaktadır 177 • Bunwıla birlikte yönetsel haklara ilişkin yapılan tespitte, üzerinde kurulduğunu benimsediği söylenebilecektir [Tartışma ve özellikle ağırlıklı görüş için bkz. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), (çıplak paylar bakımından) N. 767d, (hamiline yazılı pay senetleri açı- sından) N. 1122, 1123, (nama yazılı pay senetleri açısından yollamayla) N. 1191, 1194; Göksoy, s. 59-60; Yılmaz, s. 25-26]. 176 Hüküm her ne kadar hamiline yazılı pay senetleri için öngörülmüşse de çıplak paylar ve nama yazılı pay senetleri için de aynı kuralın geçerli olduğu her türlü tereddütten uzaktır [Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), N. 975a; hamiline yazılı senetlerde hak sahipliği açısından sadece senede zilyet olmak yeterli olduğu için sorunun bu senetler için ele alındığı hususunda ilhan Yiğit, Anonim Or- taklık Genel Kurulunun İşleyişi ve Ortaya Çıkan Sorunlar, lstanbul, 2005, s. 58. Son yer verdiğimiz yazarın bu tespiti, yürürlükteki hukukumuz bakımından, 7262 sayılı Kanun ile TK'de yapılan deği- şiklikler göz önünde bulundurularak okunmalıdır]. Ayrıca bkz. TK 427/2'nin yönetsel hakların pay sahibine ait olduğunu teyit ettiği hususunda Argun Karamanlıoğlu, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibi- nin Genel Kurul Toplantısında Temsili, İstanbul, 2016, s. 248. Anonim Şirketlerin Genel Kurul Top- lantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Bakanlık Temsilcileri Hakkında Yönetme- lik (28.11.2012 tarih ve 28481 sayılı RG ile değişiklik yapan 27.10.2015 tarih ve 29515 sayılı; 09.10.2020 tarih ve 31269 sayılı; 29.05.2021 tarih ve 31495 sayılı RG) 18/4 hükmü de bu açıdan TK 427/2'dekinden farklı bir sonuca varmamızı gerektirmez. 177 " ... Türk Medeni Kanununun 960. maddesi gereğince ortaklık genel kurulunda rehinli pay senetleri- ni temsil etme yetkisinin rehin alacaklısına değil, pay sahibine ait olmasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir..." Y. 11. HD., E.2016/5591, K. 2017/3244, T. 31.05.2017 kararı (YKA, özeti için bkz. İÜHFTHAD Kararlar 2017, s. 188). Pay üzerinde rehin hakkı bulunan kişinin ge- nel kurul kararlarının iptali davası açabilme hakkının bulunmadığı hususunda bkz. Erdoğan Moroğlu, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, Güncellenmiş 9. Bs., İstan- bul, 2020, s. 267. Rehinli alacaklının rehnedene oy hakkını kullanmak imkanını vermesi gerektiği hususunda bkz. Steiger (Çev. Çağa), s. 168. Rehinli payda oy hakkının pay sahibine ait olduğuna ilişkin bkz. Mustafa Çeker, Anonim Ortaklıkta Oy Hakkı ve Kullanılması, Ankara, 2000, s. 129; Çebi, s. 269; rehinli alacaklının oy hakkının sahibi değil, ancak pay sahibinin temsilcisi olabileceği yönün- de Üçışık/Çelik, s. 328; ayrıca bkz. proje şirketinin proje finansmanına ilişkin kredi sözleşmesinden doğan borcunda temerrüde düşmesi üzerine rehinli alacaklının şirket yönetimi�e müdahale hakkı- na ilişkin step in klozları ve özellikle temsil yetkisine alternatif olarak rehinli paylar üzerinde intifa hakkı tesisine ilişkin önerileri için Gökçe Kurtulan Güner/Damla Keskin Şerbetcioğlu, "Proje Fi- nansmanı Bağlamında Yapılan Pay Rehni Sözleşmelerinde Yer Alan Müdahale (Step-in) Klozları Üzerine Düşünceler", Batider, c. XXXVI, S. 2, 2020, s. 247-252. Paya bağlı katılma hakları ve bu arada bilgi alma hakkının da (rehin veren) payın malikine ait olduğu ve rehinli alacaklının pay sahi- bine bu haklarını kullanmasında kolaylık gösterme -bu arada pay sahipliğinin ispatı için gerekliyse rehinli payların geçici olarak tevdiine muvafakat etmek-yükümü altında olduğuna dair bkz. Arslan Kaya, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma Hakkı, Ankara, 2001, s. 158-159. Rehinli alacaklı- nın özel denetim isteminde bulunamayacağı hususunda bkz. Gözde Engin Günay, Anonim Ortak- lıklar Hukukunda özel Denetim, lstanbul, 2018, s. 134; Fatih Yurtbaşı, Anonim Ortaklıklarda Özel Denetim, lstanbul, 2019, s. 95. Rehinli alacaklının genel kurula girip oy kullanması halinde pay sa- hibinin TK 433/2 uyarınca genel kurul toplantı başkanlığına itirazda bulunabileceği ve itirazı redde- dildiği takdirde de TK 446/1-(b) hükmüne dayanarak genel kurul kararının iptali davasını da açabi- leceği hususunda bkz. Tekinalp (Poroy/Çamotlu), N. 970. Değere ilişkin bir hak olan rehin hakkı- nın, bir kişilik hakkı olarak pay sahipliğini ve bunun içerdiği oy hakkını değll, sadece payın aynı za- manda temsil ettiği ekonomik değeri kapsadığı bu yüzden paydan kaynaklanan oy hakkı ile bu ► 764 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminattan özellikle de nama yazılı pay senetlerinin -görünüşte temlik cirosu niteliğin- deki- gizli rehin cirosu veya teminat amaçlı temlik cirosuyla rehnedilmeleri sonucunda, en azından dış görünüşte, senedin yetkili hamilinin rehinli ala- caklı olarak gözüktüğü de dikkatten kaçmamalıdır 178 • Kaydi payları konu alan teminat sözleşmeleri ise SerPK 47 hükmüne tabi- dir. Söz konusu hükümde teminat sözleşmelerine konu kaydi payların mülkiye- tinin teminat alana geçirilmesi ile teminat verende kalınası halleri ayn ayrı dü- zenlenmiş 179 , ancak teminat sözleşmesinde hüküm bulunmaması halinde mülki- yetin teminat alana geçmemiş sayılacağı kabul edilrniştir 180 . Mülkiyetin teminat alana geçtiği hallerde bir düzensiz rehnin söz konusu olduğu; zira düzensiz re- hakka sıkı bir biçimde bağlı olan genel kurul toplantısına katılma, iptal davası açma, bilgi alma ve denetleme gibi yönetime ilişkin diğer hakların pay sahibine ait olacağı yönünde bkz. Kendigelen, Hapis Hakkı, s. 272; (sadece "paraya çevrilebilme yeteneğini haiz hakların" rehin hakkının konusu- nu oluşturabileceğini belirterek) aynı yönde Göksoy, s. 60; Çakırca, s. 59; Pulaşlı, Şerh, § 49 N. 18; Yılmaz, s. 137-149. Ayrıca bkz. payın değerlenmesi, değerinin korunması gibi hususlarda rehin hakkı sahiplerinin de menfaatleri olduğu için onlara da genel kurul toplantısına katılma hakkı ta- nınması gerektiği yönünde Türkay Özdemir/İlhan Yiğit, "Anonim Şirket Genel Kurullarında Pay Sa- hibinin Temsili ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı", Prof. Dr. Hüseyin Ülgen'e Armağan [Birinci Cilt] ncaret Hukuku, İstanbul, 2007, s. 463. Hamiline yazılı pay senedinde oy hakkının malike ait olması kuralının sadece taraflar arasında ge- çerli olduğu, şirkete karşı ise oy hakkının senedin zilyedinde bulunduğu hususunda Arslanlı, Pay, s. 287 dpn. 136; Arslanlı, Anonim Şirketler 1, s. 186 dpn. 136; Steiger (Çev. Çağa), s. 168. Hamiline yazılı pay senedi pay defterine kaydedilmediğinden ve şirkete bildirim yapılmadığı sürece hamiline yazılı pay senedinin rehnedildiğinden şirketin haberi olamayacağından senedin zilyedi bulunan re- hinli alacaklının genel kurul toplantısına katılabilmesinin mümkün olduğu yönünde Merve Sarıka• ya, "Anonim Şirket Genel Kuruluna Katılmaya Yetkili ve Katılmak Zorunda Olanlar ile Katılmamanın Hukuki Sonuçları", YBHD, S. 1, 2021, s. 434-435. Ne var ki 7262 sayılı Kanun ile TK'de yapılan deği· şiklikler sonucunda hamiline yazılı pay senedine sahip olanlar MKK'ye bildirimde bulunulmadığı sü· rece paya bağlı haklarını kullanamayacaklardır. Bu durumda, senedin zilyedi olan rehin hakkı sahibi MKK'ye bildirilmediği için -sadece zilyet olmasına dayanarak-paya bağlı hakları kullanamayacaktır. 178 Bu hususta bkz. Göksoy, s. 119; Yılmaz, s. 139-141. 179 11-13.1 sayılı Tebliğ 22/2 hükmünde de, SerPK 47 uyarınca mülkiyetin teminat verende kaldığı teminat sözleşmelerinde, kaydi sermaye piyasası araçlarının, aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça, teminat verenin mevcut hesabına bağlı bir alt hesap açılmak suretiyle MKK kayıtlarında izleneceği; alt hesapta intifa hakkı sahibi ile lehine teminat verilmiş üçüncü kişinin kimlik bilgilerinin yer alaca- ğı; teminata konu sermaye piyasası aracının teminat alana ait alt hesaba kaydı halinde, teminat veren kişiye ilişkin kimlik bilgilerinin de bu hesapla bağlantılı olarak izleneceği ifade edilmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise mülkiyetin teminat alana devredildiği durum düzenlenmiş ve te- minat sözleşmelerine konu sermaye piyasası araçlarının, teminat alanın hesabına teminat açıkla- ması ile kayden aktarılacağı belirtilmiştir. 180 Teminat sözleşmesinde hüküm bulunmaması halinde mülkiyetin teminat alana geçmemiş sayıla· cağı yönündeki karine SPK'nin kamuoyuna açıkladığı Tasarı Taslağı'nda bulunmamakta olup Hü· kümetin teklif ettiği metinle sonradan eklenmiştir. Bkz. SerPK Tasarı Taslağı, s. 30 ile SerPK Tasarısı ve Komisyon Raporu, s. 183. Bu ilavenin uygulamada doğabilecek karışıklıkların önüne geçilmesini sağladığı yönündeki haklı tespitleri için bkz. Altan/Acar, s. 41. _j ♦ o Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 765 hinde, teminaten temlikten farklı olarak, teminat konusunun aynen değil mislen iade edildiği, ilgili maddede de "eşdeğerinin 181 geri verilmesi"nden bahsedil- mekle düzensiz rehnin bu özelliğinin var olduğuna işaret edilmiştiı-1 82 • Teminat konusu kaydi payın teminat alana devrinin, haricen (borsa dışında) yapılan ta- samıf işlen1i niteliğindeki teminat sözleşmesinin kurulması ile gerçekleştirile- ceği l-abul ediln1ektedir1 83 • Bu sözleşmelerde "sermaye piyasası aracının mahi- yetinden kaynaklanan yönetimsel haklar ile semere haklarının" nasıl kullanıla- c�öına dair düzenlen1e olmadığından taraflarca söz konusu hususların sözleşme ile belirlenebileceği ifade edilmektedir 184 • Esasen teminat sözleşmelerinin anılan halinde mülkiyet teminat alana devredildiği için (düzensiz rehnin de bir sonucu olarak), teminat alan -devir yetkisi dahil- mülkiyet hakkının verdiği tüm yetki- lere sahip olacaktır. Buna karşılık SerPK 47/3'te mülkiyetin teminat verende kaldığı sözleş- melerde kaydi payın, satışı da dahil olmak üzere, ne kapsamda kullanılabile- ceğinin taraflarca kararlaştırılabileceği düzenlenmiştir. Kullanımın kararlaş- tınldığı fakat kapsamının belirlenmediği (muğlak) hallerde; aynı fıkranın ikinci cümlesindeki ". bu araçları kullanmış ise eş değerini teminat verene iade eder." ibaresinden de hareketle kaydi payın devir yetkisinin de teminat alana verildiği kabul edilmektedir 185 . Kanaatimizce olan hukuk bakımından aynı sonuca anılan fıkranın ilk cümlesinin yorumundan da ulaşılabilecektir. Zira bu cümlede " ...sermaye piyasası aracının satışı da dahil olmak üze- re..." ifadesindeki "satış" işlemine, diğer işlemlerden farklı olarak açıkça yer verilıniştir 186 . Ne var ki olması gereken hukuk açısından mülkiyetin te- minat verende kaldığı teminat sözleşmelerinde bu denli geniş bir kullanım 1B1 Buradaki "eşdeğer" ile kastedilenin kanuni ya da sözleşmese! eşdeğer olabileceği; bunlardan ilkinin teminat konusu sermaye piyasası aracının mislini; ikincisinin ise tarafların kararlaştırdıkları söz ko- nusu sermaye piyasası aracından tamamen başka bir varlığı ifade ettiğini belirten Sönmez, s. 322; ayrıca Akkuş, s. 127-128. 182 Sönmez, s. 309-310; teminaten temlikte alacaklının tasarruf yetkisinin sınırlandığını, bununsa sermaye piyasası aracının tedavül yeteneğine uygun olmadığını da bir gerekçe olarak ekleyen Ak- kuş, s. 95-96. Ayrıca bkz. eSerPK döneminde, teminat konusu aracın mülkiyetinin teminat alana geçirilmesine yönelik, teminat amaçlı temlik dahil olmak üzere, Avrupa Birliği direktifleri ve ulusla- rarası konvansiyonlardan da hareketle, çözüm önerilerinde bulunan Yayla, s. 110-112. lt3 Akkuş, s. 106. 11.A Ahan/Acar, s. 47. ıt5 Akkuş, s. 113-114. � "Satış"ı vurgulayan ibarenin SPK'nin hazırladığı ve kamuoyu ile paylaştığı Tasarı Taslağı'nda bu- lunmadığını ve Hükümetin teklif ettiği metinle sonradan eklendlğlnlbelirtelim. Bkz. SerPK Tasarı Taslağı, s. 31 ile SerPK Tasarısı ve Komisyon Raporu,s. ıs 3 • ! ► 766 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Temlnatlan yetkisinin verilmesi sorgulanabilecektir. Nitekim aynı maddede mülkiyetin teminat alana devredildiği teminat sözleşmeleri ayrıca düzenlenmiştir ve taraflar zaten bu yola alternatif olarak başvurabilmektedir 187 • Bir diğer eleşti- rilebilecek husus ise hükmün lafzına ilişkindir. Zira hükümde "satış" yetki- sinden sermaye piyasası aracının "kullanımı" olarak söz edilmektedir 188 • ''Kullanım yetkisi" mülkiyetin teminat verende kaldığı teminat sözleşmele- rinde pay sahipliği hakları açısından da öğretide incelenmiştir: Buna göre mül- kiyetin teminat verende kaldığı teminat sözleşmelerinde, aksi açıkça kararlaştı- rılmadıkça kar payı hakkı teminat verene; genel kurul kararlarına karşı iptal davası açma ve oy hakları ise herhalde teminat verene ait olacak; diğer bir de- yişle pay sahibinin oy ve genel kurul kararlarına karşı iptal davası açma hakları kullanım yetkisinin bırakılması kapsamında değerlendirilmeyecektir 189 • Son olarak SerPK 47/4-(a) ve (b)'de teminat konusu sermaye piyasası aracının satılarak satış bedelinden alacağın karşılanabilmesi imkanının yanı sıra, bu araçların teminat alanın mülkiyetine geçirilerek veya onun nezdinde tutulmaya devam edilerek değerinin borçlunun yükümlülüklerinden mahsup edilebilmesi imkanının lex commissoria yasağının bir istisnası olup olmadı- ğı 190 tartışmalıdır. Bir görüş 191 açıkça yasağın istisnası kapsamında görürken; diğer görüş 192 SerPK 47/4-(c)'nin ikinci cümlesindeki "Teminat alanın hak- 187 Öğretide mülkiyetin teminat verende kaldığı teminat sözleşmelerinde teminat alana genel satış yetkisi verilmiş ise, devir yetkisinin kullanıldığı andan itibaren düzensiz rehnin söz konusu olacağı ve mülkiyetin teminat alana devredildiği teminat sözleşmelerine ilişkin hükümlerin kıyasen uygu- lanacağı ifade edilmektedir (bkz. Akkuş, s. 119). Esasen anılan görüş, her iki sözleşmenin sonuçla- rının aynı olabileceğini göstermektedir ki bu da mülkiyetin teminat alanda kaldığı teminat sözleş- meleri ayrıca düzenlenmiş iken, mülkiyetin teminat verende kaldığı teminat sözleşmelerinde satış yetkisinin verilmesine neden kanunen imkan tanındığını sorgulatmaktadır. 188 Borsadaki anlık dalgalanmalardan doğan artışlardan yararlanma şeklindeki beklentiden ötürü, sermaye piyasası bağlamında, kullanım ve tasarruf yetkilerinin örtüşebileceği yönünde bkz. Akkuş, s.114. 189 Sönmez, s. 315-316. 190 Banka ile müşterisi arasında imzalanan ve rehne konu edilen hak ve menkul kıymetlerin (hisse senetlerinin) özel yoldan paraya çevrilmesine ilişkin sözleşme örnekleri ve bunlara yönelik gerek lex commissoria yasağı gerekse genel işlem koşulları -bu meyanda dürüstlük kuralı- bakımından (bir olay bazında) yapılan değerlendirilmeler için bkz. ilhan Helvacı, Hukuki Mütalaalar c. ili (2015- 2020), İstanbul, 2021, § 17 (lex commissoria yasağı açısından yapılan değerlendirme için) N. 14-40; (sözleşme örnekleri için) N. 41, 42; (genel işlem koşulları ve dürüstlük kuralı bağlamındaki değer- lendirme için) N. 45-63. nı Ergincan/Yayla, s. 111, 142; Seçer, s. 188; Altan / Acar, s. 46; Kandemir, s. 23. Ayrıca bkz. Kirkit, s. 167. 192 Sönmez, s. 341, 348; Akkuş, s 139. Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehnl 767 /arını J..··ullanması ile alacağını karşıladıktan sonra arla kalan değer teminat , 1ere11e iade edilir" 193 hükn1üne dayanarak lex commissoria yasağı ile uyu- mun sağlandığını, arta kalan değerin cezai şart olarak dahi belirlenmesinin önüne geçildiğini ve yasağın kapsamına rehin konusu malın rehinli alacaklı- ya satışının girn1ediğini haklı olarak belirtmektedir. ın Hükmün SPK'nin kamuoyuna açıkladığı Tasarı Taslağı'nda bulunmadığını ve Hükümetin teklif ettiği metinle sonradan eklend@nl belirtelim. Bkz. SerPK Tasarı Taslağı, s. 31ile SerPK Tasarısı ve Komis- yon Raporu, s. 184. Bu ilave sayesinde bahse konu maddenin lex commlssorla yasağına aykırı ol- duğu iddialarının bertaraf edllebllrneslnde kanuni bir dayanak sağlanmıştır. ► 768 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4:Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 1 SONUÇ 1. Anonim ortaklık payının relıni "diğer hak rehni" niteliğindedir. Zira payın sağladığı malvarlıksal haklar bir alacak hakkı niteliğinde değildir ve bunların alacak hakkına dönüşebilmesi için -kar payının dağıtımına yönelik genel kurul kararı gibi- ayrı bir işlemin yapılması gerekmekte- dir. Hakkın alacak hakkına dönüşmesinden sonra ise artık bu hak üze- rinde kurulan rehin, alacak rehni olacaktır. 2. Çıplak paylar üzerinde MK 955/3 hükmü uyarınca yazılı rehin sözleş- mesi ile rehin hakkı kurulacaktır. Bu sözleşme tasarruf işlemi niteliğin- dedir. Çıplak payların rehninde MK 955/3'teki "hakkın devri için öngö- rülen şekle uyulması" şartının kapsamına pay defterine kayıt girmez. Zi- ra bu kayıt, payın devri için kurucu nitelikte değildir. Ayrıca TK 499/1 hükmünde pay defterine kaydedilecek hususlar sayılırken intifa hakkı sahiplerinden bahsedilmiştir. Pay üzerinde rehin hakkı sahiplerinden açıkça söz edilmemesi, varılan bu sonucu da doğrulamaktadır. 3. Pay üzerindeki rehin hakkı sahibinin pay defterine kaydedilebilmesi TK 499 hükmünde pay defterine kaydedilecek hususların sınırlı olarak sa- yılması sebebiyle mümkün olmadığı gibi MK 955/2'deki bildirim de bu 1 sonucu değiştirmez. Diğer bir deyişle MK 955/2 hükmünün burada da 1 uygulanması sonucu rehin hakkı, ortaklığa bildirilebilir ve elbette ki bu bildirimde ilk görüşün de belirttiği üzere rehinli alacaklının menfaati vardır. Fakat bildirimin yapılması ortaklığın bunu pay defterine kayde- deceği anlamına gelmez. Ortaklık, bu bildirimi tamamen kendi isteğine bağlı olarak tutabileceği "isteğe bağlı defterler"e kaydedebilir. Ayrıca pay defteri TK 64/4 uyarınca ticari defterlerdendir ve ticari defterlerin nasıl tutulacağına, içeriğine ilişkin olarak Ticari Defterlere İlişkin Teb- liğ'de ayrıntılı hükümler öngörülmüştür. Söz konusu Tebliğ'in pay def- terine ilişkin 9. maddesinde de -limited ortaklığa ilişkin 6. fıkranın ak- sine- anonim ortaklıkta pay üzerinde rehin hakkının kaydedileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Şu halde bu denli ayrıntılı düzenlenen ve Kanun'un özel bir niteliğe büründürdüğü "pay defteri"ne kanunda ya da en azından tebliğde yer almayan bir hakkın sahibinin kaydedilebilmesi mümkün olmamalıdır. Son olarak pay üzerinde rehin hakkı kurulduğu hallerde paydan doğan yönetsel haklar yine pay sahibi tarafından kullanılacağından, rehnin, anonim ortaklığa karşı paydan kaynaklanan hakların kullanılmasında hak sahipliği sıfatını teşhise ya- Pay (Hisse) Rehni 769 rayaıı bir araç olan pay defterine işlenmesine bir ihtiyaç da bulunma- mal"tadır. 4. . Hamiline ) azılı senetlerin rehni için MK 956/1 hükmü uyarınca senetle- rin rehin alacaklısına teslimi yeterlidir. Hükümde geçen "teslim" ifade- sinin, zil) etliğin teslime bağlı rehin esaslan çerçevesinde (MK - - 'nin yollamasıyla MK 939), alacaklıya devredilmesi olarak anla- şılnıası gerekmektedir. 5. . TK 489'da (7262 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu) hamiline yazılı pay senedinin devrinin, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesi suretiyle payı devralan tarafından MKK'ye yapı- lacak bildirimle hüküm ifade edeceğinin öngörülmesinin, senedin üze- rinde rehin kurulmasında bir etkisi yoktur. Zilyetliği devralan kimse, henUz bildirim yapılmasa dahi, tasarruf yetkisine dayanarak rehin hakkı tesis edebilecektir. Keza senedin (dolaysız) zilyedi olan rehinli alacaklı, sonradan dolaylı zilyetliğe sahip olan ve MKK'ye bildirilen devralana karşı da rehin hakkını ileri sürebilecektir. 6. -ama yazılı pay senedi üzerinde rehin hakkı kurulabilmesi için, zilyet- liğin devrinin yanı sıra, senedin "ciro" edilmesi gerekmektedir. Bunun için rehin cirosu yapılabileceği gibi, tarafların rehin hakkı kurmak ama- cıyla temlik cirosu yapmaları da mümkündür ve bu durumda ya gizli re- hin cirosu ya da teminat amaçlı temlik cirosu söz konusu olmaktadır. Aynca anılan pay senetlerinin yazılı devir beyanı ve zilyetliğin devri yoluyla rehnedilebilmeleri de mümkündür. 7. Kıymetli evrakın içerdiği hak ve alacaklar üzerinde, kıymetli evraka bağlanmamış alacak ve hakların rehnini düzenleyen MK 955'e göre de rehin hakkı kurulabilmesi mümkündür. Bu rehin hakkı MK 955/3 uya- rınca kurulmakla birlikte, senedin teslimine ilişkin olarak da MK 955/1 kıyasen uygulanacaktır. Zira kıyas belirli bir durum için konulmuş olan kuralın, o duruma benzeyen fakat hakkında hüküm bulunmayan başka bir duruma uygulanmasıdır. Burada da diğer hak rehni (MK 955/3) ile alacak rebninin (MK 955/1) aynı üst kavram olan "hak rehni" altında yer al.malan benzerliklerinin bir göstergesi sayılmalı ve kıyas yapılabil- mesine imkan tanınmalıdır. 8_ ama yazılı pay ve pay senetlerine ilişkin anonim ortaklık esas sözleş- mesi ile getirilen devir sınırlamaları (TK 492 ve devamı), diğer bir de- yişle bağlam kuralları, bu pay ve pay senetleri üzerinde rehin hakkı ku- 770 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları rulmasında etkili değildir. Zira anonim ortaklıklar hukukunda pay dev- rinde serbestlik kural, sınırlandınna ise istisnadır ve istisnaların da dar yorumlanması gerekir. Ayrıca esas sözleşmesel bağlam, genel olarak or- taklığın istenmeyen kişilerin eline geçmesini enge1lemeye yöneliktir. Rehin hakkının kurulması ise böyle bir duruma yol açmadığından bağ- lamın amacı da varılan bu sonucu desteklemektedir. Rehinle temin edi- len alacağın ödenmemesi durumunda rehin konusu pay veya pay senet- lerinin satılması ise artık ortada bir devir işlemi olacağından elbette bağ- lam kurallarına tabidir. 9. Kıymetli evrakın -bu arada konumuz bakımından bilhassa pay senetle- rinin- TİTRK uyarınca rehnedilemeyeceği kabul edilmelidir. Olan hu- kuk bakımından, kanunun geniş kapsamlı olarak inşa edildiği ve onun amacından anlaşılan zorunlu bir istisnai hükmü eklemeyi ihmal ettiği için örtülü bir boşluğun bulunduğu; bunun da amaca uygun sınırlama (teleolojik redüksiyon) yoluyla doldurulup istisnai bir durum eklemesi yapılarak, kıymetli evrakın TİTRK'e göre rehnedilemeyeceği sonucuna varılabilecektir. Böylece kıymetli evrakın rehnedenin zilyetliğinde kal- masının doğurabileceği sakıncalar (rehinli alacaklı cephesinden, muh- temel adalete aykırı sonuçlar) da en baştan bertaraf edilmiş olur. Olması gereken hukuk bakımından ise, kıymetli evrakın teslimsiz rehne konu olmasının gerekli olup olmadığının sorgulanması ve neticede gerekme- diği kanaatine (kesin olarak) varılabiliyorsa kıymetli evrak açısından da TİTRK'e -tıpkı 1/4, 5 hükümlerinde olduğu gibi- kanunun kapsamı dı- şında bırakıldığını açıkça belirten bir hüküm ilavesi yapılması yerinde olacaktır. 10. SerPK 13'e göre çıkarılan kaydi paylar, SerPK 47/1 hükmüne göre yazı- lı sözleşme ile rehnedilebilir. Esasen söz konusu yazılı sözleşme, MK 955'deki rehin sözleşmesine karşılık gelmektedir. SerPK 13/5 hükmün- de kayden izlenen sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesinde, MKK'ye yapılan bildirim tarihinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Söz konusu hükümde geçen "hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde" ifadesi karşısında iyiniyetli olup olmama şeklinde bir ayrım yapılması mümkün değildir ve hüküm açık- ça hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde kayıtlara kurucu nitelik tanımıştır. Bununla birlikte olması gereken hukuk bakımından, işlemin tarafları ve üçüncü kişiler için bildirime farklı etkiler tanınma- malı ve kaydi pay üzerindeki hukuki işlemlerde -bu arada konumuz bu- Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 771 kımından rehin hakkı kurulmasında da- genel hükümlerden sapılarak MKK kayıtlarına her durumda kurucu etki tanınacak bir düzenleme ya- pılmalıdır. 11. Faiz veya kar payı gibi dönemsel gelir getiren alacakların rehnedilmiş olması halinde, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bunlardan yalnız vade- leri henüz gelmemiş olanlar rehnin kapsamına girecek ve rehin, vadeleri geçmiş olan edimleri kapsamayacaktır. 12. Anonim ortaklıkta dış kaynaklardan sermaye artırımı yapılması sonu- cunda mevcut pay sahiplerinin rüçhan (yeni pay alma) hakkı (TK 461) ve iç kaynaklardan artırım sonucundaki bedelsiz pay edinme hakkının kullanımı pay sahibine aittir. 13. Anonim ortaklıkta paya ilişkin yönetsel hakların rehin alacaklısına de- ğil, pay sahibine aittir. Bu sonuca gerek MK 960 hükmünden gerekse TK 427/2 hükmünden varılmaktadır. 14. Kaydi paylan konu alan teminat sözleşmeleri SerPK 47'de düzenlen- miştir. Söz konusu hükümde teminat sözleşmelerine konu kaydi payla- rın mülkiyetinin teminat alana geçirilmesi ile teminat alanda kalması halleri ayn ayn düzenlenmiş, ancak teminat sözleşmesinde hüküm bu- lunmaması halinde mülkiyetin teminat alana geçmemiş sayılacağı kabul edilmiştir. Mülkiyetin teminat alana geçirildiği sözleşmelerde, teminat alan tasarruf yetkisine dayanarak söz konusu kaydi payı devredebilir. Bu durum teminat alanın iade yükümlülüğünü düzenleyen SerPK 47/2 hükmünden de anlaşılmaktadır. Buna karşılık mülkiyetin teminat veren- de kaldığı sözleşmelerde kaydi payın ne kapsamda kullanılabileceği ta- raflarca kararlaştınlabilecektir. ► 772 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları KAYNAKÇA" Acar, Faruk: Rehin Hukuku Dersleri, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 2. Bs., İstanbul, 2017. Acıroğlu, Hayriye: "Türk Medeni Kanunu Işığında Alacak Rehni", ÇÜHFD, C. 5, S. 1, 2020, s. 49-70. Adıgüzel, Burak: "6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda Sermaye Piyasası Aracı Kavramı", TFM, C. 3, S. 1, 2017, s.1-8. Aka, Beyza: Hamiline Yazılı Pay Kavramı ve Hamiline Yazılı Paylar Üzerindeki Hu- kuki İşlemler, İstanbul, 2021. Akipek, Jale/Akıntürk, Turgut/Ateş, Derya: Eşya Hukuku, 2. Bs., İstanbul, 2018. Akkanat, Halil: Türk Medeni Hukukunda İyiniyetin Korunması, İstanbul, 201O. Akkuş, Batuhan: Kaydı Sermaye Piyasası Araçlarını Konu Edinen Aynı Teminatlar, İstanbul, 2020. Aksoy Dursun, Sanem: Eşya Kavramı, İstanbul, 2012. Altan, Derin/Acar, Nil: "Sermaye Piyasası Araçlarını Konu Alan Teminat Sözleşmele- rine İlişkin Yeni Düzen ve Uygulamada Yaşanan Çeşitli Sorunlar", BFHD, C. ID, S. 12, 2014, s. 35-52. Antalya, Gökhan/Acar, Faruk: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, Güncellenmiş ve Geliştirilmiş 3. Bs., İstanbul, 2020. Arkan, Sabih: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Açısından Ticari İşletmenin Rehni", Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu 16 Şubat 2018, Editörler A. Lale Sirmen/A. Barış Özbilen, Ankara, 2018, s. 141-157. Arslanlı, Halil: "Anonim Şirkette Pay ve Pay Sahipliği", İÜHFM, C. 23, S. 3-4, 1958, s. 248-290 (Pay). Arslanlı, Halil: Anonim Şirketler I, Umumi Hükümler, 3. Bs., İstanbul, 1960 (Anonim Şirketler I). Arvas, Mehmet Mücahit: "Türk Hukukunda Alacak Rehni", BankD, S. 104, 2018, s. 68-81 (Alacak Rehni). Arvas, Mehmet Mücahit: 6750 Sayılı Kanuna Göre Rehne Konu Olabilecek Taşınır- lar, Ankara, 2017 (6750). Ayan, Mehmet: Eşya Hukuku -ili- Sınırlı Aynı Haklar, Gözden Geçirilmiş 9. Bs., Ankara, 2020. Aybay, Aydın/Hatemi, Hüseyin: Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş 4. Bs., İstanbul, 2014. Aydoğan, Fatih: "Sennaye Piyasası Araçlarının Satışı ve Kaydileştirilmesi", Türk Ticaret Kanunu Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi (Tebliğler ve Tartışmalar), İstanbul, 2019, s. 123-139. , Kaynağa atıfta kısaltma {anılış) kullanılmış ise künyesinin sonunda parantez içinde verllmlştlr. Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 773 Aydoğan, Gökhan: "Yeni Düzenlemeler Işığında Sermaye Piyasası Araçları", Eurasian Business & Economics Journal, S2, 2016, s. 177-192. Ayhan, Rıza/Çağlar, Hayrettin/Özdamar, Mehmet: Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş ve Gözden Geçirilmiş 4. Bs., Ankara, 2022. Bahtiyar, Mehmet: Kıymetli Evrak Hukuku Ders Notları-Soru Örnekleri, Güncellen- miş 18. Bs., İstanbul, 2020 (Kıymetli Evrak). Bahtiyar, Mehmet: Ortaklıklar Hukuku Kısa Karşılaştırma ve Değerlendirmeler Ders- ler-Soru Örnekleri, Güncellenmiş 13. Bs., İstanbul, 2019 (Ortaklıklar). Bahtiyar, Mehmet: Sermaye Piyasası Hukukuna Giriş, İstanbul, 2019 (Sermaye Piya- sası). Barlas, Nami: "Mevduat Rehnine İlişkin Bazı Bankacılık Uygulamalarının Değerlendi- rilmesi", Prof. Dr. Haluk Burcuoğlu'na Armağan C. I, İstanbul, 2020, s. 361-402. Baydak, Ecrin: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, İstanbul, 2018. Bayezit, Fırat: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Kapsamında Rehin Sözleşmesi ve Hükümleri, İstarıbul, 2019. Baytemur, Deniz: "7262 Sayılı Kanunla Hamiline Yazılı Pay Senetlerine İlişkin Yapı- lan Değişiklikler", THD, C. 16, S. 176, 2021, s. 711-720. Beeler, Gaetano: Die Wertpapiere im schweizerischen Recht, Aarau, 1937. Benli, Erman: "Sermaye Piyasası Araçlarını Konu Alan Teminat Sözleşmelerinde Yeni Düzenlemenin Gerekçeleri", BFHD, C. 6, S. 21, 2017, s. 213-254. Bilgili, Fatih/Demirkapı, Ertan: Şirketler Hukuku, 9. Bs., Bursa, 2013. Bozer, Ali/Göle, Celal: Kıymetli Evrak Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 1O. Bs., Ankara, 2021. Bozkurt, Tamer: Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılması (Bağlam) -Die Vinkulierung-, İstanbul, 2016. Çağlak, Merve: Sermaye Piyasası Araçlarının Haczi, Ankara, 2019. Çakırca, Seda İrem: Adi Alacakların Rehni, İstanbul, 2006. Çamoğlu, Ersin: Kıymetli Evrak Hukukunun Temel İlkeleri, İstanbul, 2020. Çebi, Hakan: Şirketler Hukuku, Ankara, 2020. Çeker, Mustafa: Anonim Ortaklıkta Oy Hakkı ve Kullanılması, Ankara, 2000. Çelik, Nazlı Hilal: "Alacak Rehninin İyiniyetle İktisabı", YÜHFD, Özel Sayı: Prof. Dr. Yaşar Gürbüz'e Armağan, C. XI, S. 2, 2014, C. XII, S. 1, 2015, s. 786-795. Çetiner, Bilgehan: Taşınmaz Teminatı, İstanbul, 2015. Çiftçi, Tuğba: "Anonim Şirketlerde Nama Yazılı Pay Senetlerinin Hukuki Niteliği ve Devir Yollan Üzerine Düşünceler'', ABÜHFD, C. 7, S. 14, 2019, s. 531-550. Çolak, Hüseyin Babadır: "Anonim Ortaklık Payı Üzerinde Kurulan Rehin Hakkına İlişkin Bazı Sorunlar ve Çözüm önerileri", Batider, C. XXXVII, S. 3, 2021, s. 139-177. Davran, Bülent: Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul, 1972. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Dl�er Hak Teminatları 774 Değirmencioğlu Aydın, Nihan: Anonim Şirketlerde Rüçhan Hakkı, İstanbul, 2021. Edis, Seyfullah: Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 6. Bs. Ankara, 1997. Erdem, Nuri: "Anonim Ortaklıklarda Pay Senedi Bastırılma Zorunluluğu ve Azınlığın Pay Senedi Bastırılmasını Talep Hakkı", Özel Hukukun Güncel Meseleleri Sempoz- yumu Il, TTK'nın Yürürlüğünün 7. Yılında Anonim Şirketler Hukuku 25-26 Nisan 2019 Bildiriler-Tartışmalar, Editörler Burak Adıgüzel/Özlem İlbasmış Hızlısoy/Aydın Alber Yüce, Ankara, 2020, s. 213-251. Ergincan, Yakup/Yayla, Ümit: "Sermaye Piyasalarında Teminat ve Ödünç İşlemleri- nin Hukuki Niteliği ve Sonuçları", MalÜHFD, C. II, S. 2, 2012, s. 101-148. Ergüne, Mehmet Serkan: "Anonim Şirket Payı Üzerinde Rehin Hakkı Kurulması", İÜHFM, C. LXXIV, S. 2, 2016, s. 739-755 (PayRehnı). Ergüne, Mehmet Serkan: Hukukumuzda Taşınır Rehninin, Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 2. Bs., İstanbul, 2020 (Taşınır Rehni). Eriş, Gönen: Açıklamalı-İçtihatlı 6335-6552-6728 Sayılı Kanunlarla Güncellenmiş TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler, Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İl- gili Tebliğler, Güncellenmiş 3. Bs., Ankara, 2017 (Şirketler). Eriş, Gönen: Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler, Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İl- gili Tebliğler Ankara, 2013 (Şirketler 2013). Eriş, Gönen: Türk Ticaret Kanunu Hükümlerine Göre Kıymetli Evrak, Güncellenmiş 2. Bs., Ankara, 2016 (Kıymetli Evrak). Esener, Turban/Güven, Kudret: Eşya Hukuku, Genişletilmiş ve 6750 sayılı Kanun Eklenmiş 8. Bs., Ankara, 2019. Eskiocak, Ali: Teslime Bağlı Taşınır Rehninde Alacaklının Hukuki Durumu, İstanbul, 2009. Gencer, Abdullah Revaha: Kıymetli Evrakta Ciro Kavramı, İstanbul, 2020. Göksoy, Y. Can: Anonim Ortaklıkta Payın Rehni, Ankara, 2001. Göle, Celal/Aydoğan, Gökhan: "'Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nun Ticaret Hukuku Açısından Değerlendirilmesi", Batider, C. XXXIII, S. 1, 2017, s.5-51. Görmez, Onur: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Rüçhan Hakkının Kısıtlan- ması, İstanbul, 2017. Guhl, Theo: Le Droit Federal des Obligations, Çev. Rene des Gouttes, Zürih, 1947. Günay, Gözde Engin: Anonim Ortaklıklar Hukukunda Özel Denetim, İstanbul, 2018. Gürsoy, Kemal T./Eren, Fikret/Cansel, Erol: Tilrk Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş 2. Bs., Ankara, 1984. Hacıömeroğlu, Abdfilbamid Oğuzhan: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre Kıymetli Evrak Hukukunda Ciro, Ankara, 2017. Helvacı, İlhan: Borçlar Hukuku, Miras Hukuku ve Eşya Hukukuna İlişkin Hukuki Mütalaalar (2000-2010), İstanbul, 2010 (Mütalaalar). Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 775 Helvacı, İlhan: Gerekçeli-Karşılaştım1alı-İçtihatlı-Notlu TUrk Medeni Kanunu C. IV, İstanbul, 2013 (İçtihatlı). Helvacı, İlhan: Huk'Ukı Mütalaalar C. III (20ı5-2020), İstanbul, 202 I (Mütalaalar lif). http://www.ilhanhelvaciturkmedenikanunu.com/turk-ınedeni-kanunu/turk-ınedeni- lra.nwm-madde-955 https://www.kuveytturk.corn.tr/medium/docwnent-fıle-828.vsf https://www.odeabank.com.tr/SiteAssets/docs/sozlesmeler/yatirim/MenkulKiymetRehni S%C3%B6zlesmesiveYonergesi.pdf https://www.turkiyefinans.corn.tr/tr-tr/kobi/sozlesmeler-ve- fomtlar/SozlesmelerVeFormlarYururlukte/Pay%,20Rehni%20S%C3%B6zle%C5%9 Fmesi%20(Halka%20A%C3%A7%C4%B lk%20O1mayan%20A.%C5%9E.%20ve%2 OLTD.%20%C5%9Eirketler'/420%C4%B0%C3%A?in)-1454.docx Hulı.'UkTürk Yargıtay Kararları (https://www.hukukturk.com/yargitay-kararlari) (HukukTürk) İmregün, Oğuz: Anonim Ortaklıklar, Yenilenmiş 4. Bası, İstanbul, 1989. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Türk Ticaret Kanununa İlişkin Kararları (2014), Yay. Haz. Abuzer Kendigelen/Hasan Onur Akay/M. Yasir Akteke/Sergül Balsever/Ş. İpek Aşıkoğlu/M. Akif Özsoy, İstanbul, 2018 (İÜHFTHAD Kararlar 2014). İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Türk Ticaret Kanuna İlişkin Kararları (2015-2016), Yay. Haz. Abuzer Kendigelen/İ. Çağrı Zengin/F. Pelin Tokcan/Numan S. Sönmez/Zehra Gü- ney, İstanbul, 2018 (İÜHFTHAD Kararlar 2015-2016). İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı, Yargıtay Hukuk ve Ceza Dairelerinin Tür:k Ticaret Kanununa İlişkin Kararları (2017), Yay. Haz. Abuzer Kendigelen/Necdet Uzel/Asena Savur Demirkaya/Müge Evlek/Nurgül Yıl- dız, İstanbul, 2018 (İÜHFTHAD Kararlar 2017). İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı, Yargıtay Hukuk ve Ceza Dairelerinin Türk Ticaret Kanununa İlişkin Kararları (2018), Yay, Haz. Abuzer Kendigelen/İsmail Cem Soykan/Yasemin Aydınalp/Elif Oğuz/Onur Şanda, İstanbul, 2019 (İÜHFTHAD Kararlar 2018). İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı, Yargıtay Hukuk ve Ceza Dairelerinin Türk Ticaret Kanununa İlişkin Kararları (2019), Yay. Haz. Arslan Kaya/İbrahim Çağrı Zengin/A. Furkan Sorkun/Nurgül Yıldız/M. Enes Yıl- dız/Elif Oğuz, İstanbul, 2020 (İÜHFTHAD Kararlar 2019). İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı, Yargıtay Hukuk ve Ceza Dairelerinin Türk Ticaret Kanununa İlişkin Kararları (2020), Yay. Haz. Arslan Kaya/Hasan Onur Akay/Şehriban İpek Aşıkoğlu/Mehmet Akif ÖUoy/Mahmut Arif Koçak/Esra Teymen, İstanbul, 202l (İÜHFTHAD Kararlar 2020). Kandemir, Süleyman: Ticaret Hukuku ve Eşya Hukuku Boyutuyla Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu, Ankara, 2018. 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 776 Kara, Burak: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Sona Ermesi, İstanbul, 2018. Kara, Etem: "Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Devrinde Halka Kapalı Anonim Şirket- ler Açısından 7262 Sayılı Kanunla FEGG Tavsiyesi Doğrultusunda Yapılan Deği- şiklikler", THD, C. 16, S. 184, 2021, s. 2320-2333. Karahan, Sami (Editör): Şirketler Hukuku, Güncellenmiş 2. Bs., Konya, 20 l 3. Karabasan, Mustafa Reşit: Yeni Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku Öğreti-Yargıtay Kararları-İlgili Mevzuat, C. il, Ankara, 2007. Karakuş Erbaş, Burcu: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni ve Rehin Alacaklısının Ko- runması, Ankara, 2018. Karamanlıoğlu, Argun: Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Genel Kurul Toplantısında Temsili, İstanbul, 2016. Kaya, Arslan: Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma Hakkı, Ankara, 2001. Kaya, Esra: "Anonim Şirket Payı Üzerinde Rehin Hakkı Kurulması", İstBD, C. 94, S. 6, 2020, s. 151-174. Kendigelen, Abuzer: "Adi Şirket, Ticaret Şirketleri ve Kooperatife İlişkin Payların Devrinde Şekil", Makalelerim, C. I: 1986-2001, 3. Bs., İstanbul, 2018, s. 215-243 (Payların Devri). Kendigelen, Abuzer: "Anonim Ortaklık Payı (Pay Senedi) Üzerinde Hapis Hakkı ve Bu Hakka Konu Oluşturan Paylardan Kaynaklanan Oy Hakkının Kime Ait Olduğu Sorunu", Makalelerim, C. I: 1986-2001, 3. Bs., İstanbul, 2018, s. 245-287 (Hapis Hakkı). Kendigelen, Abuzer: "Anonim Şirketlerde Çıplak Payın Haczi -İİK 94 Hükmünde Yapılan Değişikliğe İlişkin Hukuki Değerlendirme-", Makalelerim C. II: 2001- 2017, Genişletilmiş 2. Bs., İstanbul, 2018, s. 187-206 (Çıplak Payın Haczi). Kendigelen, Abuzer: Anonim Ortaklık Payı Üzerinde· İntifa Hakkı, İstanbul, 1994 (İntifa Hakkı). Kendigelen, Abuzer: Hukuki Mütalaalar (Mahkeme Kararları ile Birlikte) C. XIV: 2014-2016, İstanbul, 2018 (Mütalaalar). Kendigelen, Abuzer: Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespit- ler, Güncellenmiş 2. Basıdan 3. Tıpkı Bs., İstanbul, 2016 (İlk Tespitler). Kendigelen, Abuzer/Kırca, İsmail: Kıymetli Evrak Hukuku, 3. Basıdan 4. Tıpkı Bs., İstanbul, 2020 (Kıymetli Evrak). Kendigelen, Abuzer/Kırca, İsmail: Şirketler Hukuku C. I, İstanbul, 2021 (Şirketler). Keskin Şerbetcioğlu, Damla: Yediemin Sözleşmesi Yoluyla Anonim Şirket Payı Üze- rinde Rehin Kurulması, İstanbul, 2019. Kılıç, Mehmet: "Anonim Ortaklıklarda Pay Rehni", BankD, S. 71, 2009, s. 66-77. Kılıçoğlu, Ahmet: Eşya H� Ankara, 2021. Kırca, Çiğdem: "Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olamk Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion)", AÜHFD, C. 50, S. l, 200 l. Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 777 Kırca, İsmail: "Alacaklının Teminat Olarak Aldığı Emre Yazılı Kambiyo ve Nama Yazılı Pay Se��tlerini Borcu Ödeyen Kefile Devir ve Teslim Borcunu İfa Şekli", Prof. Dr. Fırat Oztan'a Amıağan, C. ı, Ankara, 2010, s. 1299-1304. Kırca, İsmail/Şehirali Çelik, Feyzan Hayal/Manavgat, Çağlar: Anonim Şirketler Huku.k.'U C. 1 Temel Kavram ve İlkeler Kuruluş Yönetim Kurulu, Ankara, 2013. Kırca, İsmail/Tekin, Ufuk: "Suç Gelirlerinin Aklanması ve Terörün Finansmanıyla Mücadele Çerçevesinde OECD Malı Eylem Görev Grubunun Hamiline Yazılı Pay- larla İlgili Tavsiye Kararı ve Ulusal Mevzuatlarda Buna Uyum Çabaları", Ord. Prof. Dr. Şevket Memedali Bilgişin'in Anısına Amıağan, Yay. Haz. Arslan Kaya/Abuzer Kendigelen/Mustafa Halil Çonkar/İbrahim Çağrı Zengin/Ahmet Özsoy, İstanbul, 2021, s. 459-487. Kirkit, Ecem: Anonim Şirket Payının Rehni, Ankara, 2022. Korkmaz, Melih Can: Anonim Ortaklıkta Rüçhan Hakkı, Ankara, 2022. Köprülü, Bülent/Kaneti, Selim: Sınırlı Aynı Haklar, Genişletilmiş ve Yenilenmiş 2. Bs., İstanbul, 1982-1983. Kubilay, Huriye: "Kaydileştirilmesi Gereken Pay Senetlerini Merkezi Kayıt Kuruluşu- na Teslim Etmeyen Kişilerin Hukuki Durumu", GÜHFD, C. XVII, S. 1-2, 2013, s. 805-829 (Hukuki Durum). Kubilay, Huriye: "Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi", Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyu- mu, Bildiriler-Tartışmalar XXXI 22 Aralık 2017, Ankara, 2018, s. 113-148 (Değer- lendirme). Kurtulan Güner, Gökçe/Keskin Şerbetcioğlu, Damla: "Proje Finansmanı Bağlamın- da Yapılan Pay Rehni Sözleşmelerinde Yer Alan Müdahale (Step-in) Klozları Üze- rine Düşünceler", Batider, C. XXXVI, S. 2, 2020, s. 221-258. Makaracı Başak, Aslı: Taşınır Rehni Sözleşmesi, İstanbul, 2014. Manavgat, Çağlar: "Sermaye Piyasası Kanunu'nun 10/A Maddesi Hükmüne Göre Kaydi Sistemin Esasları", AÜHFD, C. L, S. 2, 2001, s. 159-191. Memiş, Tekin/Turan, Gökçen: Sermaye Piyasası Hukuku, Güncellenmiş 5. Bs., Anka- ra, 2020. Moroğlu, Erdoğan: "Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları", Ma- kaleler, İstanbul, 2010, s. 255-284 (Pay Senetleri). Moroğlu, Erdoğan: "Sermaye Piyasası Kanunu Değişikliği Tasansı'nın Kaydi Sistem- le İlgili Düzenlemesi", Makaleler, İstanbul, 2010, s. 419-423 (Kaydi Sistem). Moroğlu, Erdoğan: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler, 8. Bs., İstanbul, 2016 (Öneriler). Moroğlu, Erdoğan: Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, Güncelleştirilmiş 4. Bs., İstanbul, 2018 (Sermaye Artırımı). Moroğlu, Erdoğan: Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, Gilncellenmiş 9. Bs., İstanbul, 2020 (Hükümsüzlük). Moroğlu, Erdoğan: Hukuki Mütalaalar il, İstanbul, 2015 (Miıtaldalar). ► 778 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Temlnatlan Moroğlu, Erdoğan/Kendigelen, Abuzer: İçtihatlı-Notlu Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, Tümü ile Gözden Geçirilmiş ve Güncelleştirilmiş 1O. Bs., İstanbul, 2014. Narbay, Şafak: "6102 Sayılı Türk Ticaret Kanuna Göre Anonim Ortaklıkta Pay ve Pay Senetlerinin Devri", EÜHFD, C. XVI, S. 3-4, 2012, s. 201-251 (Devir). Narbay, Şafak: Anonim Ortaklıkta Pay Defteri, Ankara, 2003 (Pay Defteri). Oğuz, Sefer: "Ticari İşlemlerde Teslimsiz Tescilli Taşınır Rehni", Bank.O, S. 100, 2017, s. 3-31. Oğuzman, Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, Güncellenmiş ve Eklemeler Yapılmış 23. Bs., İstanbul, 2021. Oktay Özdemir, Saibe: "Hak ve Alacak Rehninde Sorunlu Hususlara İlişkin Değer- lendirmeler", Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu'nu Anma Toplantıları, Yay. Haz. Füsun Nomer Ertan/Elif Oğuz, İstanbul, 2021, s. 157-164 (Değerlendirmeler). Oktay Özdemir, Saibe: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanununa Göre Üzerinde Rehin Hakkı Kurulabilecek Ticari İşletmeler Dışındaki Taşınır Varlıklar", Ticari İş- lemlerde Taşınır Rehni Sempozyumu 16 Şubat 2018, Editörler A. Lale Sirmen/A. Barış Özbilen, Ankara, 2018, s. 53-83 (Ticari İşlemlerde Taşınır Rehnı). Ott, Edward Emil: Das Bezugsrecht der Aktionare, Bem, Stiimpfli, 1962. Öcal Apaydın, Bahar: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Uyarınca Teminat Yükünün Kapsamı Bakımından Özellik Arz Eden Haller'', BaÜHFD, C. 13, S. 169- 170, 2018, s. 87-119. Öz, Turgut: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu", Prof. Dr. iur. Merih Kemal Omağ'a Armağan, C.ın,İKÜHFD, C. 16, S. 2, 2017, s. 151-186. Özdemir, Türkay/Yiğit, İlhan: "Anonim Şirket Genel Kurullarında Pay Sahibinin Temsili ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı", Prof. Dr. Hüseyin Ülgen'e Armağan [Bi- rinci Cilt] Ticaret Hukuku, İstanbul, 2007, s. 433-466. Özer, Işık: "Kaydi Değer ve Merkezi Kayıt Kuruluşu Açısından Kaydi Değerlerin İşleyişi", Prof. Dr. Turgut Akıntürk'e Armağan, Editörler Derya Ateş/Alper Bulur, İstanbul, 2008, s. 791-819. Özkaya, Eraslan: Eşya Hukuku Sınırlı Ayni Haklar, C. II, Ankara, 2022. Özkorkut, Korkut: "Anayasa Mahkemesi'nin Kaydi Sisteme İlişkin Sermaye Piyasası Kanunu'nun m. 13/4 Hükmü Hakkındaki İptal Kararının Düşündürdükleri", Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü 60. Yıl Armağanı, Yay. Haz. Murat Gü- rel/Ufuk Tekin/İbrahim Bektaş, Ankara, 2015, s. 245-271. öztan, Fırat: Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bs., Ankara, 1997. Paslı, Ali: "Anonim Şirket Pay (Hisse) Devri", Yürürlüğünün 6. Yılında ve Yargıtay Kararlan Işığında Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu (Tebliğler ve Tartışmalar) 12 Ekim 2018, İstanbul, 2018, s. 71-137 (Pay Devri). Paslı, Ali: ''Türk Hukukunda 'Menkul Kıymet' Kavramı", Prof. Dr. Hüseyin Ülgen'e Armağan, C. 2, İstanbul, 2007, s. 1513-1579 (Menkul Kıymet). Poroy, Reba/I'ekinalp, Ünal: Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, Gözden Geçirilmiş ve Yeniden Yazılmış 23. Bs., İstanbul, 2019. Anonim Şirket Pay (Hisse) Rehni 779 Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar Hukuku I ve il, GUncel- lenmiş, Yeniden Yazılmış 14. Bs., İstanbul, 2019. Pulaşlı, Hasan: Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri, Ankara, 1992 (Bağlı). Pulaşlı, Hasan: Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 8. Bs., Ankara, 2022 (Genel Esaslar). Pulaşlı, Hasan: Şirketler Hukuku Şerhi, C. III, Yargıtay, İsviçre ve Alman Federal Mahkeme Kararları İşlenerek Tamamen Yenilenmiş ve Genişletilmiş 4. Bs., Ankara, 2022 (Şerh). Sarıkaya, Merve: "Anonim Şirket Genel Kuruluna Katılmaya Yetkili ve Katılmak Zorunda Olanlar ile Katılmamanın Hukuki Sonuçları", YBHD, S. 1, 2021, s. 415-460. Saymen, Ferit Hakkı/Elbir, Halid Kemal: Türk Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, 1963. Seçer, Öz: "Kaydi Sermaye Piyasası Araçları Üzerinde Rehin Tesisi ve Hükümleri", BaÜHF Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, C. IX, S. 105-106, 2013, s. 168-192. Sennaye Piyasası Kanun Tasarısı Taslağı (https://spk.gov.tr/Sayfa/Dosya/859) (SerPK Tasarı Taslağı) Serozan, Rona: Eşya Hukuku I, Genişletilmiş 3. Bs., İstanbul, 2014. Seven, Vural: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'na Göre Taşınır (Varlık) Rehni, İstanbul, 2019. Sevi, Ali Murat: Anonim Ortaklıkta Payın Devri, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 4. Bs., Ankara, 2018. Sirmen, Lale: Alacak Rehni, Ankara, 1990. Soykan, İsmail Cem: Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Ortaklıklarda Sermaye Taahhüdü Yoluyla Sermaye Artırunı, İstanbul, 2019. Sönmez, Yusuf Ziyaeddin: "Sermaye Piyasası Araçlarını Konu Alan Teminat Sözleş- meleri", 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Işığında Sermaye Piyasası Hukuku Sempozyumu, 6-7 Haziran 2013 İstanbul, Ankara, 2017, s. 247-417. Şener, Oruç Hami: "Bankanın Rehinli Alacaklı Sıfatına Sahip Olduğu Adi Alacak Rehninde Rehnin Borçluya İhbarı ve İhbarın Sonuçları", DEÜHFD, C. 11, S. 2, 2009, s. 195-250 (İhbar). Şener, Oruç Hami: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, Gözden Geçirilmiş 5. Bs., Ankara, 2022 (Ortaklıklar). Şeno�k, Kemal: "Menkul Kıymet Lombard Kredisi (Effect Lombard Loan)", İnÜHFD, C. I, S. 1, 2010, s. 1-13. Şenocak, Kemal/Kahraman, Zaferffuncer Kazancı, İdil/Öcal Apaydın, Bahar: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni, Ankara, 2019. Şit İmamoğlu, Başak: Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Bir İnceleme, Ankara, 2017. Şit, Başak: Türk Hukukunda Banka Kredisi Kavramı ve Buna Bağlanan Sonuçlar, Ankara, 2011. ; ► i ► 780 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları TBMM Yasama Dönemi: 21, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 191 Sermaye Piyasası Kanu- nunda Değişiklik Yapılması ile Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanununun Bir Maddesinin Değiştiril- mesine Dair Kanun Tasarısı ve Sanayi, Ticaret, Enerji, Tabii Kaynaklar, Bilgi ve Teknoloji ve Plan ve Bütçe Komisyonları Raporları (1/424) TBMM Yasama Dönemi: 21, Yasama Yılı: 3, Sıra Sayısı: 723 Türk Medeni Kanunu Tasarısı ile Türk Kanunu Medenisinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kamın Tasa- rısı ve Ankara Milletvekili Yücel Seçkiner'in; Ankara Milletvekili Esvet Özdoğu ve Dört Arkadaşının; Aynı Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kamın Teklifleri ve Adalet Komisyonu Raporu (1/611, 1/425, 2/361, 2/680) (lvfK Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu) TBMM Yasama Dönemi: 23, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 96 Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/324) (TK Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu) TBMM Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 3, Sıra Sayısı: 337, Sermaye Piyasası Kanu- nu Tasarısı ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu (1/638) (SerPK Tasarısı ve Komis- yon Raporu) TBMM Yasama Dönemi: 26 Yasama Yılı: 3, Sıra Sayısı: 158 Yatırım Ortamının İyileş- tirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kamın Tasarısı (1/912) ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu TBMM Yasama Dönemi: 26, Yasama Yılı: 3, Sıra Sayısı: 518, Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kamın Tasa- rısı (1/912) ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu TBMM Yasama Dönemi: 27, Yasama Yılı: 4, Sıra Sayısı: 247, İstanbul Milletvekili Abdullah Güler ve 43 Milletvekilinin Kitle İmha Silahlarının Yayılmasının Finans- manının Önlenmesine İlişkin Kanun Teklifi (2/3261) ve Adalet Komisyonu Raporu TBMM Yasama Dönemi: 27, Yasama Yılı: 5, Sıra Sayısı: 285 Tokat Milletvekili Mus- tafa Arslan ve İstanbul Milletvekili Abdullah Güler ile 37 Milletvekilinin İcra ve İf- las Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi (2/3911) ve Adalet Komisyonu Raporu Tekinalp, Ünal: "Evraksız Kıymetli Evraka veya Kıymet Haklarına Doğru", Batider, C. XIV, S. 3, 1988, s. 1-16 (Kıymet Hakları). Tekinalp, Ünal: ''Nama Yazılı Kaydi Payların Devrinde Merkezi Kayıt Kuruluşunun Kayıtlarının Etkisi ve Niteliği", Prof. Dr. Tahir Çağa'nın Anısına Armağan, İstan- bul, 2000, s. 537-543 (Merkezi Kayıt). Tekinalp, Ünal: Anonim Ortaklıkta Yeni Bağlam Sisteminin Esasları, İstanbul, 2012 (Bağlam). Tekinalp, Ünal: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Çoğu Bölümleri Yeniden Ya- zılmış Güncelleştirilmiş 5. Bs., İstanbul, 2020 (Yeni Hukuk). Teoman, Ömer: "Yeni Türk Ticaret Kanunu'nun Anonim Ortaklık Hisse Senetlerinin Bastırılmasına İlişkin Düzenlemesi", Batider, C. XXIX, S. 2, 2013, s. 5-15 (Hisse Senetlerı). ...... AnOOim Şiri..'V, S. 4, 2016, s. 2977-3016. Tuncer Kazancı, İdil: "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Kapsamında Kurulan Re- hinlerde Rehinli Alacaklının Tatmin Edilmesi", İnÜHFD, C. 10, S. 1, 2019, s. 73-86. Turanboy, Asuman: "2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'na 4487 Sayılı Kanunla Eklenen 10/A Maddesine Göre Kaydı Değer Düzenlemesi", AÜHFD, C. XLVIII, S. 1-4, 1999, s. 39-55 (Kaydi Değer). Turanboy, Asuman: "6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Açısından Sermaye Piya- sası Aracı ve Menkul Kıymet Kavramları", Prof. Dr. Sabih Arkan'a Armağan, İs- tanbul, 2019, s. 1285-1291 (Menkul Kıymet). Turanboy, Asuman: Varakasız Kıymetli Evrak, Ankara, 1998 (Varakasız). Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hakkında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hul.'llku Anabilim Dalı'nca Hazırlanan Görüş, Batider, C. XXIIl, S. 2, 2005, s. 213- 248. Uzel, Necdet: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanu- nuna Göre Anonim Ortaklıkta Esas Sözleşmesel Bağlam, İstanbul, 2013. Üçışık, Güzin/Çelik, Aydın: Anonim Ortaklıklar Hukuku, II. Cilt, Ankara, 2022. Ülgen, Hüseyin/Helvacı, Mehmet/Kaya, Arslan/Nomer Ertan, N. Füsun: Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş ve Kısmen Yeniden Yazılmış 6. Bs., İstanbul, 2019 (Ticari İşletme). Ülgen, Hüseyin/Helvacı, Mehmet/Kaya, Arslan/Nomer Ertan, N. Füsun: Kıymetli Evrak Hukuku, 13. Bs., İstanbul, 2021 (Kıymetli Evrak). Ünal, Mücahit: "6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilınesi Konusunda Yapılan Değişiklikler", GÜHFD, C. XV, S. 2, 2011, s. 167-186. Varol, Reyhan: "Menkul Kıymetlerin Kaydi Değer Haline Getirilmesi (Kaydileştirıne)", 40. Yılında Türk Ticaret Kanunu, İstanbul, 1997, s. 231-235. von Steiger, Fritz: "Anoninı Şirket Hisse Senetleri Üzerinde İntifa Hakkı Bulunması veya Bunların Rehnedilmiş Olması Halinde Yeni Hisse Senetleri Alma Hakkına İlişkin Sorunlar", Çev. İrfan Yazman, Batider, C. VII, S. 3, 1974, s. 687-697. von Steiger, Fritz: İsviçrede Anonim Şirketler Hukuku, Çev. Tahir Çağa, İstanbul, 1968. Yanlı, Veliye/Nilsson, Gül Okutan: "Kaydileştirilmiş _Paylar Bakımından Pay Defteri Gerekli Midir?", Prof. Dr. Sabih Arkan'a Armağan, Istanbul, 2019, s. 1327-1347. Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) (YKA) jli 782 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları Yayla, Ümit: "Merkezi Kayıt Kuruluşu ve Kaydi Sistem: Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar ve Çözüm Önerileri", BankD, S. 71, 2009, s. 104-115. Yıldırım, Hakan:"Beyaz Rehin Cirosu", LHD, C. 16, S. 192, 2018, s. 5687-5740. Yıldız, Şükrü: Anonim Ortaklıkta Yeni Pay Alma Hakkı, İstanbul, 1996. Yılmaz, Abdüssamet: Anonim Ortaklık Payının Rehin ve Hapis Haklarına Konu Ol- ması, İstanbul, 2020. Yiğit, İlhan: Anonim Ortaklık Genel Kurulunun İşleyişi ve Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul, 2005. Yurtbaşı, Fatih: Anonim Ortaklıklarda Özel Denetim, İstanbul, 2019. Yüce, Aydın Alber: Şirketler Hukuku Ders Notları, Ankara, 2022. Zobl, Dieter: Bemer Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV: Das Sachenrecht, 2. Abteilung: Die beschrankten dinglichen Rechte, 5. Teilband: Fahrnispfand, 2. Unterteilband: Artikel 888-906 ZGB, 2. Auflage, Bem, 1996. 1 ...... SINAİ VE FİKRİ MÜLKİYET HAKLARININ TEMİNAT OLARAK GÖSTERİLMESİ Esin ÜNAL ÇİN° GİRİŞ Sınai ve fikri hak rehni, bir alacağı teminat altına alan ve alacağı vadesinde ifa edilmeyen rehin hakkı sahibine, bu hakkı paraya çevinne ve elde edilen meb- lağdan alaca.::,oını tahsil etme yetkisi veren bir haktır. Günümüzde, fikri ve sınai haklann sayısı ve ekonomik değeri gittikçe artmakta ve buna bağlı olarak, ticari hayatta kredi sağlamak amacıyl� bu haklann teminat olarak gösterilmeleri de daha yaygın olarak uygulanmaktadır. Buna karşın mevzuatımız� bu haklar üze- rinde rehin hakkı kurulması konusundaki yasal düzenlemeler oldukça genel ve sınırlıdır. Oysa bu kon1.4 rehin hakkının hukuki niteliği, hakkın kuruluş şekli, hak- kı kuran sözleşmenin yarattığı etki, hakkın tescil edilmesi/edilmemesi hallerinde ortaya çıkan sonuçlar ve hükümleri bakımından incelemeye değerdir. Bu nedenler, ele aldığımız sınai ve fikri mülkiyet haklarının teminat ola- rak gösterilmesi başlığı altında, çalışmamızın ilk bölümünde, sınai ve fikri hak rehninin konusu, hukuki niteliği ve bu rehne uygulanacak hükümler ele alınacaktır. İkinci bölümde, rehin hakkının kuruluşu, özellikle rehin sözleş- mesinin ve tescilin rehin hakkının kurulması üzerine etkileriyle, iyi niyetin hakkı kazandırıcı etkisi ve rehin hakkının kurulmasından sonra rehin hakkı sahibi alacaklının hakkını korumaya ilişkin hükümler değerlendirilecektir. Son olarak üçüncü bölüm kapsamında, rehin hakkının sona ermesi ile sınai ve fikri hakkın paraya çevrilmesi, özellikle özel yolla paraya çevirme yetkisi tanınıp tanınmayacağı ve lex commissoria yasağı bağlamında incelenecektir. 1. SINAİ VE FİKRİ HAKLAR ÜZERİNDEKİ REHİN HAKKININ KONUSU VE HUKUKİ NİTELİĞİ A. Rehin Hakkının Konusu Türk Medeni Kanunu kapsamında rehin hakkı, taşınır ve taşınmaz rehni olarak iki farklı bölümde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden yola çıkarak • Serbest avukat, av.esinunal@gmail.com. ► 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 784 rehin hakkının konusunun taşınır veya taşınmaz mallar olacağı kabul edil- miştir1. Kanunun "Taşınır Rehni"ni düzenleyen üçüncü bölümünün ikinci ayırımında "Alacaklar ve Diğer Haklar Üzerinde Rehin" (TMK m. 954-961) hakkı düzenlenmiştir. Böylece maddi bir varlığı olmayan alacak ve diğer hakların da rehnin konusu olabileceği kabul edilmiştir2. Bir hakkın rehne konu olabilmesi için para ile değerlendirilebilir ve dev- redilebilir nitelikte olması gerekmektedir (TMK m. 954 f. 1)3. Sınai Mülki- yet Kanunu kapsamında, sınai haklarının devredilebileceği, rehin verilebile- ceği ve teminat olarak gösterilebileceği açıkça düzenlenmiştir (6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunum. 148 f. 1)4. Yine fikri haklar açısından, meydana getirilmiş eserin devredilebileceği Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsa- mında düzenlenmiş (FSEK m. 48 f. 3)5. Ayrıca bu hakların hangi hallerde rehne konu olabileceği (FSEK m. 62)6, hangi hallerde olamayacağı (FSEK m. 61)7 aynı kanun kapsamında belirtilmiştir 8 • Ancak kanun kapsamında 1 M. Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay Özdemir, Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş 20. Bası, İstanbul, 2017, s.1006; Mehmet Ayan, Eşya Hukuku 111: Sınırlı Ayni Haklar, 6. Bası, Konya, 2014, s.128; Mehmet Serkan Ergüne, Hukukumuzda Taşınır Rehninin, Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, İstanbul, 2002, s.34; A.Lale Sirmen, Alacak Rehni, Ankara, 1990, s.6. ı Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s.1052; Ayan, s.321; Ergüne, s.34; Sirmen, s.6. 3 Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s.1053; Ergüne, s.36; Ayan, s.322; Bülent Köprülü/Selim Kaneti, Sınırlı Ayni Haklar, İstanbul, 1982-1983, s.536. Bu kapsamda örneğin, ölünceye kadar bakma söz- leşmesinde bakım alacaklısının hakkı (TBK m.619), eşyaya bağlı irtifak hakları ve kişilik hakları ka- nunen temlike elverişli olmadığından rehne konu olamazlar, Bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s.1053. 4 Aynı madde kapsamında sınai mülkiyet hakları kapsamında yer alan coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı haklarının, lisans, devir, intikal, haciz ve benzeri hukuki işlemlere konu oalmayacağı ve teminat olarak gösterilemeyeceği ifade edilmiştir (Bkz. SMK m.148 f.1). 5 Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Dör- düncü Bası, İstanbul, Aralık 2005, s.217. 6 FSEK m. 62: "Aşağıdaki hükümler dairesinde: 1. Alenileşmiş bir eserin müsveddesi veya aslı; 2. Yayımlanmış bir eserin çoğaltılmış nüshaları; 3. Eser sahibinin korunmaya layık olan manevi men- faatlerini ihlal etmemek şartiyle alenileşmiş bir eser üzerindeki mali hakları; 4. Eser sahibinin mali haklara dair hukuki muamelelerden doğan para alacakları; Kanuni veya akdi bir rehin hakkının, cebri icranın yahut hapis hakkının konusunu teşkil edebilir". 7 FSEK m.61: "- icra ve İflas Kanununun 24 ve 30'uncu maddelerinin hükümleri mahfuz kalmak şartiyle: 1. Eser sahibinin veya mirasçılardan birinin mülkiyeti altında bulunan henüz alenileşme- miş bir eserin müsvedde veya asılları; 2. Sinema eserleri hariç olmak üzere birinci bentte zikredilen eserler üzerindeki mali haklar; 3. Eser sahibinin, mali haklara dair hukuki muamelelerden doğan paradan gayrı alacakları; Kanuni veya akdi bir rehin hakkının, cebri icranın veya hapis hakkının ko- nusu olamaz". 8 Bu noktada belirtmek gerekir ki, fikri haklar kapsamında olan eserin rehne konu olabilmesi için, iki şartın varlığı aranmaktadır. ilk şart, eserin alenileşmiş olması; ikinci şart ise, eserin Sınai ve Fikri Mülkiyet Haklarının Teminat Olarak Gösterilmesi 785 açıkca düzenlenıniş olmasaydı bile, TMK m. 954 f. 1 uyarınca, maddi olma- yan mallar üzerinde mutlak bir hak olan sınai ve fikri haklar9,devredilebilir ,·e iktisaden değerlendirilebilir nitelikte olduklarından rehne konu olabile- ceklerinin kabul edilmesi gerekirdi1°. Sınai haklar üzerindeki hak sahipliği tescil işleminin yapıldığı anda değil, tescil için başvuru yapıldığı anda doğar ve tescil edilmekle başvuru tarihinden itibaren geçmişe etkili olarak bu hak üzerindeki sahiplik kaza- nılır 11 • Bu açıdan, bu hak üzerinde rehin hakkının kurulması bakımından tescil ilkesi benimsenmediğinden 12 , hem tescilli hem de tescilli olmayan sınai haklar üzerinde rehin hakkı kurulabilir 13 • Zira tescil edilmeyen sınai bak da, bağımsız, bireyselleştirilmiş, ekonomik değeri olan ve devredile- bilen bir haktır 14 • Ancak sadece tescilli markaların kısmen rehnedilebilmesi mümkündür 15 . :r, sahibinin veya mirasçılardan birinin mülkiyeti altında bulunmamasıdır. Eser sahibinin veya mirasçılarının mülkiyetinden çıkmış bir eser, dolaylı da olsa alenileşmiş olarak kabul et- mektedir. Ancak bu durum, eser sahibinin kendisi alenileşmemiş bir eserini rehin sözleş- mesinin konusu yapması halini kapsamamaktadır. Zira bu halde, eser sahibinin, eseri rehin sözleşmesinin konusu yaparak alenileştirdiği kabul edilmektedir, ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinalp, s.227. "...gayri maddi mallar üzerindeki marka hakkı mutlak haklardan olup, taşıdığı ekonomik değerden ötürü şirket malvarlığına dahildir. Marka hakkı çeşitli hukuki işlemlere konu olabilir..." Y. 11. HD., E. 2001/844, K. 2001/3429, T.09.04.2001, (çevrimiçi), www.lexpera.com.tr, 13.1.2022. Sabih Arkan, Marka Hukuku, C.11, Ankara, 1998, s.203; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s.1053- 1054, Tekinalp, s.228. il Ahmet M. Kılıçoğlu, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 3. Bası, Ankara 2017, s.97-98. Buna karşın fikri haklar açısından, hakkın doğumu için "yaratma ilkesi" geçerlidir. Eser sahibi eseri maydana getirdiği anda hak doğmuş olur. Bu hakkın doğumu için belli bir yere bildirimi veya tescili gerekli değildir, Kılıçoğlu, s.98. !l Ayrıntılı bilgi için bkz. s.7 :; Özlem Tüzüner, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 2007, s.18. 1' Tüzüner, s.18. ö Sınai hakların tescili esnasında bunların kullanılabileceği mal ve hizmet sınıflarının tayin edileceği ve böylece tescilin kapsamına giren mal ve hizmet sınıflarından sadece biri veya bir kaçıyla sınırlı olarak sınai hak üzerinde rehin tesis edilebileceğine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Mücahit Ünal, Marka Tecscilinden Doğan Haklarla ilgili Hukuki işlemler: Markanın Devri - Markanın Haczi - Mar- kanın Rehni - Marka Lisans Sözleşmesi, Ankara, 2007, s.78; Tüzüner, s.18-19. Buna karşın doktrin- de Yasaman, bu şekilde birden fazla mal ve hizmeti temsil etmek üzere rehnedilen markaların kıs- men devrinin mümkün olduğunu ve fakat kısmen rehninin mümkün olmadığını ifade etmiştir. Bu- na göre, marka sahibi hakkını bölmediği sürece, marka hakkı niteliği itibariyle tek bir haktır ve re- hin hukukukun temel ilkelerinden olan bölünmezlik ilkesi gereği kısmen rehni mümkün değildir, Hamdi Yasaman/Sıtkı Anlam Altay/Tolga Ayoğlu/Fülürya Yusufoğlu/Slnan Yüksel, Marka Hukuku 556Sayılı KHK Şerhi, C.11, lstanbul, 2004, s.701-702. J l ► 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 786 B. Rehin Hakkının Hukuki Niteliği Sınai ve fikri haklar 16 üzerindeki rehin hakkı, bir alacağı teminat altına alan ve alacağı vadesinde ifa edilmeyen rehin hakkı sahibine, bu hakkı para- ya çevirme ve elde edilen meblağdan alacağını tahsil etme yetkisi veren bir haktır 17 • Sınai ve fikri hakların rehni de hak rehni hükmündedir1 8 • Haklar üzerinde kurulan rehin hakkının hukuki niteliği doktrinde tartış- malıdır. Doktrindeki bazı yazarlara 19 göre, maddi varlığı olmayan haklar üzerinde kurulan rehin hakkı, maddi varlığı olan mallar üzerinde kurulan rehin hakkı gibi ayni bir haktır ve sahibine rehnin konusu üzerinde mutlak bir hak sağlar. Bu görüşü savunan yazarlar, hakların rehninin sınırlı ayni haklar başlığı altında düzenlendiği Türk Medeni Kanunu'ndan yola çıkarak, kanun sistematiğini görüşlerine dayanak yapmaktadırlar. Doktrindeki baskın görüşe 20 göre ise, ayni haklar sadece maddi varlığı olan mallar üzerinde ku- rulabilir. Maddi varlığı olamayan haklar üzerinde kurulan rehin hakkı, ayni hak olmayıp, ayni hak benzeri mutlak bir hak2 1 veya rehin konusu hakla eş nitelikte bir haktır 22 • Zira sınai ve fikri haklar ayni hak olarak vasıflandınl- madığından, bu haklar üzerinde kurulan rehin hakkı da ayni hak olarak va- sıflandırılamaz. Ancak bu tartışmanın pratik bir sonucu yoktur2 3 • Çünkü 16 Belirtmek gerekir ki, sınai ve fikri haklar, fikri mülkiyet hukuku kavramının içinde yer almaktadır. Sınai haklar, marka, patent, tasarım, faydalı model ve coğrafi işaretler gibi sanayi, ticaret ve en:. düstride kullanılmak üzere, fikri emek sonucu yaratılan ürünler üzerinde, üreticisinin veya satıcısı- nın ayırt edilmesini sağlayacak ve böylece bu kişilerin ürünü üretme ve satma hakkına belirli bir süre sahip olmalarını sağlayacak haklardır. Fikri haklar ise, sınai haklardan farklı olarak, eser sahi- binin yarattığı eser üzerindeki haklardır. Yaratılan bu eserin sınai haklardaki gibi sanayide, ticarette ve endüstride kullanılması amacı yoktur, bkz. Kılıçoğlu, s.6, 17-18. 17 Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s.1052; Ferit Hakkı Saymen / Halit Kemal Elbir, Türk Eşya Huku- ku Dersleri, İstanbul, 1963, s.623, 688; Kemal T. Gürsoy/Fikret Eren/Erol Cansel, Türk Eşya Huku- ku, 2. Baskı, Ankara, 1984, s. 1128; Ali Haydar Karahacıoğlu/ M. Edip Doğrusöz/ Mehmet Altın, Türk Hukukunda Rehin, Ankara, 1996, s.1-3; Erol cansel, Türk Menkul Rehni, C.I Teslim Şartlı Men- kul Rehni, Ankara, 1967, s.10-11; Tüzüner, s.17. 18 Arkan, s.202; Yasaman/Altay/Ayoilu/Yusufoğlu/Yüksel, s.699; Tekinalp, s.231. 19 Slrmen, s.9-10; cansel, s.11; Saymen/Elbir, s.684, 758; KöprUlü/Kaneti, s.536; Karahacıoilu/Dolrusöz/Altın, s.29. 20 Oğuzman/Seliçl/Oktay Özdemlr, s.1053; Ergüne, s.35; Ünal, s.76; TUzUner, s.15-16; Yasa- rnan/Altay/Ayollu/Yusufollu/Yüksel, s.699; Köprülü/Kanetl, s.536; Ayan, s.321. 21 Köprülü/Kanetl, s.536. 22 Otıızman/Seliçl/Oktay Özdemlr, s.1053; Ergüne, s.35; TUıUner, s.16; Yasa- man/Altay/Ayotıu/Yusufollu/Yüksel,s.69; Ayan, s.321. 23 Gürsoy/Eren/Cansel,s.1127, Cansel, s.11. sınai ve Fikri Mülkiyet Haklarının Teminat Olarak Gösterilmesi 787 sınai ve fikri haklar, mutlak haklar olduğw1dan, sınai hak üzerindeki rehin hakkı ister ayni hak, ister ayni hak benzeri mutlak bir hak, ister rehin konusu sınai ve fikri hak ile eş nitelikte bir hak olarak kabul edilsin, her halde mut- lak bir hak1:ır 24 • C. Rehin Hakkına Uygulanacak Hükümler Sınai ve fikri hak rehni, Türk Hukuku'nda ayrıntılı hükümlerle düzen- lenmediğinden, ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde hangi hükümler- den yararlanılması gerektiği oldukça karmaşık bir sorun teşkil eder. Mev- zuatımızı incelediğimizde, sınai hakların rehnine ilişkin düzenlemelerin, 22.12.2016 tarih 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ve Sınai Mülkiyet Ka- nununwı Uygulanmasına Dair Yönetmelik; fikri hakların rehnine ilişkin düzenlemelerin ise, 5.12.1951 tarihli 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında düzenlendiği görülmektedir. Bunun yanında, Türk Me- deni Kanunu kapsamında yer alan "Alacaklar ve Diğer Haklar Üzerindeki Rehin" (TMK m. 954-961) başlıklı bölüm her iki hak açısından da uygulama alanı bulacaktır. Sınai Mülkiyet Kanunu m. 148 f. 1'de, sınai hakların rehin verilebilece- ği ve teminat olarak gösterilebileceği ifade edilmiştir. Yine m. 148 f. 5'de, rehin dahil sınai hak üzerinde gerçekleştirilebilecek hukuki işlemlerin, taraf- lardan birinin talebi, ücretin ödenmesi ve yönetmelikte belirlenen diğer şart- ların yerine getirilmesi halinde sicile kaydedileceği ifade edilmiştir. Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik m. 127 kapsamında ise, rehnin sicile kaydedilmesi ve sicilden silinmesine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Yönetmelik m. 127 f. 2'de sınai mülkiyet hakları siciline kaydedilen rehinlerin aynca 20/10/2016 tarihli 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu uyarınca kurulan Taşınır Rehni Siciline bildirileceği belirtilmiştir. Yine FSEK m. 61 ve m. 62 kapsamında, üzerine rehin hakkı konulabile- cek ve konulamayacak fikir ve sanat eserleri ayrımı yapıldıktan sonra, m. 62 f. 3 kapsamında, rehin sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için yazılı 2.4 Sınai ve fikri hak rehni, hem herkese karşı ileri sürmeye hem de doğrudan doğruya hakimiyet kurmaya elverişli bir hak üzerinde kurulmaktadır. Yine sınai hak üzerindeki rehin hakkı, aynı rehinli hak üzerindeki kişisel bir haktan ve sıra bakımından sonra gelen başka bir mutlak haktan üstündür. Aynca iflas durumunda, iflas masasına karşı öncelikli olarak ileri sürülebilir. Bu halde sınai hak rehni, mutJak bir haktır, bkz. Tüzüner, s.16. .... ► 2. Bölüm: Reel Teminatlar/ 4. Kısım: Alacak ve Diğer Hak Teminatları 788 olarak yapılması gerektiği ve rehin olarak verilen fikri hakların ayrı ayn gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Yukarıda ifade ettiğimiz üzere, Sınai Mülkiyet Kanunu ile Fikir ve Sa- nat Eserleri Kanunu kapsamında sınai ve fikri hak rehni konusunda sadece genel bir çerçeve çizilmiştir. Eski 556 sayılı KHK'dan farklı olarak yeni Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında Türk Medeni Kanunu'na atıf hükmü bulunmasa da, TMK m. 5 hükmü uyarınca Türk Medeni Kanununun rehne ilişkin hükümleri uygun düştüğü ölçüde sınai ve fikri hakların rehni hakkın- da da uygulanacaktır. Sınai ve fikri mülkiyet hakları gayrimaddi nitelikli mutlak hak olduğundan, bu hakların rehni halinde TMK m. 954' de düzenle- nen hakların rehnine ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır 25 • Yine hak- ların rehnini düzenleyen TMK m. 954 f. 2 uyarınca, "aksine düzenleme bu- lunmadıkça, bunların rehni hakkında da teslime bağlı rehin hükümleri uygu- lanır" hükmü nedeniyle teslime bağlı taşınır rehnini düzenleyen TMK m. 939-949 hükümleri de mahiyetine uygun olduğu oranda ve kıyasen hakların rehnine uygulanır 26 • Teslime bağlı taşınır rehnini düzenleyen hükümler uygulanarak bir uyuşmazlık çözülemediği takdirde, rehin hukukunun genel nitelikteki hü- kümleri olan taşınmaz rehnine ilişkin hükümler, mahiyetine uygun oldukları ölçüde taşınır rehnine ve bu kapsamda sınai hakların rehnine de kıyasen uygulanmaktadır 21 . Muaccel olan alacağı ödenmeyen rehinli alacaklı, rehin konusu sınai hakkın paraya çevrilerek, elde edilen bedelden alacağının ödenmesini talep edebilir. Hak rehninin paraya çevrilmesine ilişkin olarak, İcra İflas Kanu- nun'da özel bir düzenleme bulunmasa bile, İcra İflas Kanunum. 23 f. 1/2'de düzenlenen taşınır rehni kavramına hak rehni de girmektedir. Bu nedenle, taşınır rehninin paraya çevrilmesine ilişkin İİK m. 145-147 hükümleri ile rehnin paraya çevrilmesine ilişkin ortak hükümler olan İİK m. l 50/e-150/ı hükümleri sınai ve fıkri hakların paraya çevrilmesine de uygularur2 8 • 25 Yasaman/Altay/Ayollu/Yusufollu/Yüksel, s.699; Tekinalp, s. 231; Arkan, s.202; Çağlar Özel, Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara, 2002, s.40. 26 Oğuzman/Seliçi/Oktay Ö ıdemir, s.1013, 1053; Ayan, s.321; Köprülü/Kaneti, s.546; Saymen/Elbir, s.689. 27 Oğuzman/Seliçi/Oktay Öıdemir, s.1013; Köprülü/Kaneti, s.453; Cansel, s.18; Gürsoy/Eren/cansel, s.1092; Saymen/Elbir, s.621. 28 Arkan, s.206; Yasaman/Altay/Ayotlu/Yusufollu/Yüksel, s.705vd.; Onal, s.86. mai,ıe Fikri Mülkiyet Haklarının Teminat Olarak Gösterilmesi 789 11. SINAi VE FİKRİ HAKLAR ÜZERiNDE REHİN HAKKINiN KURULMASI VE HUKUKİ SONUÇLARI A. Kuruluşu Hak rehninin kuruluşu bakımından, hakların devrine ilişkin prensiplerin geçerli olduğu kabul eclilmektedir 29 . Zira Trvn: Rehin Hukuku, Anknrn, 1982. Üzen, Uurnk: 6098 Sayılı T'Urk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, lstnnhul, 2014. Pt.•kc:mıtcz, Hnkaıı: "İpoteğin Paraya Çevrilmesiyle ilgili Uygulamada Karşılaşılan onınlnr", Bankacılar Dergisi. S.33, 2000. Postncıoğhı, İlhan E.: İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 1982. Tunç Yücel, Müjgan: Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, İstanbul. 201O. Uyur, Talilı: icra Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi (İİY. 45, 132, 145-153), Anka- ra. 1992. Üstündağ, Sami: İcra Huk.ı.ıkunun Esasları, İstanbul, 2004 Yıldırım, M. KnmiVDereıı-Yıldırım, Nevhis: İcra ve İflas Hukuku, 8. bs., 2021. L TÜRK HUKUKUNDA YABANCILARIN VE TÜRKİYE'DE MUTAD MESKENİ BULUNMAYAN VATANDAŞLARIN TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ Emre KÜLÜŞLÜ. GİRİŞ Devletler, ülkeleri üzerindeki egemenlik haklarından kaynaklanan ya- sama yetkileri vasıtasıyla kişilerin hak ve yükümlülüklerini, bunların kap- samını ve korunmasına ilişkin hususları düzenlemektedir. Herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanarak yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma haklarına sahip olmasına gü- vence teşkil eden 'hak arama hürriyeti', hukuki mevzuattan kaynaklanan hak ve hürriyetlere yönelik ihlallere karşı mahkemeler, icra daireleri ve diğer adli ve idari merciler nezdinde yürütülecek işlemler bakımından anayasal bir güvence teşkil etmektedir. 1 • Tabii nitelikte bir hak 2 olarak tanımlanabilecek hak arama hürriyeti, çağdaş devlet hukuklarına paralel şekilde Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 3 36. maddesinde düzenlenmektedir. Adli mercilere yapılacak başvuruların herhangi bir kısıtlamaya tabi tu- tulmaması esası doğrultusunda, Türk mahkemelerinde yürütülen yargılama işlemlerinde kural olarak teminat gösterme yükümlülüğü bulunmamaktadır 4 • Araştırma Görevlisi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı, emrekuluslu@istanbul.edu.tr 1 Zeynep Çalışkan, Milletlerarası Usul Hukukunda Teminat, lstanbul, 2013, s. 11 vd. 2 Osman Fazıl Berki, "Ecnebilerin Hukuk ve Vazifeleri Hakkındaki Muvakkat Kanunda Teminat'', Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 2-4, 1946, s. 403. 3 RG. 09.11.1982/17863-Mükerrer. 4 Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. iV, 6. bs., lstanbul, 2021, s. 4154; ilhan E. Postacıoğlu/Sümer Altay, Medeni UsOI Hukuku Dersleri, 7. bs., lstanbul, 2015, s. 401; Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, 7. bs., lstanbul, 2019, s. 170; Bülent özden, ''Türk Hukukunda cautio Judlcatum Solvi KuralıH, Mllletlerarası Hukuk ve Mil- letlerarası özel Hukuk Bülteni, C. 9, S. 1, lstanbul, 1989, s. 27; Hakan Pekcınıteı/Muhımmet özekes/Mlne Akkan/Hülya Taş-Korkmaz, Pekcanıtez UsOI Medeni UsOI Hukuku, C. il, ıs. bs., Is- L ,- 1336 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler Buna karşılık, temel hak ve hün-iyetlerin kanunla sınırlandırılabileceğine ve yabancıların temel hak ve hün-iyetlerinin milletlerarası hukuka uygun şekiide sınırlandırılabileceğine ilişkin Anayasa'nın 13. ve 16. maddeleri, hak arama hürriyetinin kısıtlanması sonucwm doğman teminat gösterme yükümlülüğüne hukuki dayanak teşkil etmektedir. Türk mahkemelerinde dava açan, davaya katılan ve icra takibinde bulunan vatandaş ve yabancıların teminat gösterme yükümlülüklerini düzenleyen 27.11.2007 tarihli ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 5 (MÖHUK) 48. maddesi ile 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 6 (HMK) 84 vd. maddeleri bu çerçevede ele alınacaktır. 1. TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN DÜZENLENME AMACI Yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların Türk mahkemelerinde dava açması, açılmış davalara müdahil olması ve icra takibinde bulunması; söz konusu yargılama işlemlerini yürüten tarafın hak- sız bulunması halinde ortaya çıkacak zararların peşinen karşılanması adına teminat gösterme yükümlülüğüne tabi kılınmıştır 7 • Türk hukukunda yabancı- tanbul, 2017, s. 1193; Cemal Şanlı/Emre Esen/İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 9. bs., İstanbul, 2021, s. 551; Vahit Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, 6. bs., Ankara, 2020, s. 89; Mustafa Okur, Adli Teminat, Ankara, 2011, s. 67 vd.; Uğur Tütüncübaşı, "Milletlerarası Usul Huku- kunda Teminat Gösterme Yükümlülüğü", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 12, S. 2, İzmir, 2010, s. 184; Çalışkan, s. 30; Aziz Serkan Arslan, "HMK Hükümlerine Göre Teminat Kuru- mu ve Dava Şartı Niteliği", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez'e Armağan, C. 16, İzmir, 2014, s. 943 vd.; Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C. 2, 4. bs., Ankara, 2021, s. 2149; Merve Acun-Mekengeç, "Türk Hukuku'nda Teminat Gös- terme Yükümlülüğü", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 'Yücel Sayman'a Armağan', C. 37 S. 2, s. 2; Baki Kuru/Burak Aydın, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, C. 2, Ankara, 2021, s. 1243; s RG. 12.12.2007/26728. 6 RG. 04.02.2011/27836. 7 Berki, s. 404; Turgut Turhan, "Davacının veya Davaya Katılanın Teminat Gösterme Yükümlülüğü", Prof. Dr. Osman F. Berki'ye Armağan, Ankara, 1977, s. 855; Kuru, s. 4154; Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, 23. bs., İstanbul, 2021, s. 501 vd.; Aysel Çelikel/B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, 17. bs., İstanbul, 2021, s. 674 vd.; Şanlı, s. 170 vd.; Özden, Türk Hukukunda Cautio Judicatum Solvi Kuralı, s. 28; Ergin Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, 2. bs., lstanbul, 2018, s. 143; Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 551 vd.; Doğan, s. 90; Murat Atalı, ''Türk Medeni Usal Hu- kuku Açısından Davada Yabancıların Durumu", Vatandaşlık, Göç, Mülteci ve Yabancılar Hukukun- daki Güncel Gelişmeler Uluslararası Sempozyum Bildirileri, Türkiye Barolar Birliği, Eskişehir, 2009, s. 553; Okur, s. 71 vd.; Tütüncübaşı, s. 184 vd.; Emre Kıyak, "Türkiye'de Mutad Meskeni Olmayan Türk Vatandaşları için Teminat Gösterme Yükümlülüğü (HMK m .84/1-a)", Erzincan üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, S. 1-2, Erzincan, 2012, s. 227; Çalışkan, s. 30 vd.; Arslan, s. 944 vd.; Acun-Mekengeç, s. 2; Musa Aygül/Elif Hande Altıntaş, "Sığınmacıların Teminat Yatırma Yükümlü- Türk Hukukunda Yabancıların ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların... 1337 L ların teminat gösterme yükümlülüğü ilk olarak 23.02.1915 tarihli Memalik-i Osmaniye'de Bulunan Ecanib'in Hukuk ve Vezaifi Hakkında Kanun-ı Mu- vakkat'ın 3. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup 8 ; daha sonrasında 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 9 (HUMK) 96 vd. maddelerinde, 20.05.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlera- rası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 10 (2675 sayılı MÖHUK) 32. maddesinde, 2675 sayılı MÖHUK'u ilga eden MÖHUK'un 48. maddesinde ve HUMK'u ilga eden HMK'nın 84 vd. maddelerinde ya- bancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Yürürlükte bulunan düzenlemeler uyarınca Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğü HMK'nın 84 vd. maddelerin- de, yabancıların teminat gösterme yükümlülüğü ise MÖHUK'un 48. madde- sinde düzenlenmektedir. Yabancıların teminat gösterme yükümlülüğünün düzenlendiği MÖHUK'un 48. maddesi, yalnızca teminat gösterme yükümlülüğüne ilişkin şartları düzenlerken; Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğünü düzenleyen HMK'nın 84 vd. maddeleri, hem anılan kişilerin hangi şartlarda teminat göstermekle yükümlü olduğunu hem de teminatın türü, tutarı, gösterilmemesinin sonuçlan, iadesi vb. husus- ları düzenlemektedir. Türk mahkemelerinde yürütülen yargılamalara ilişkin hususların kamu hukukuna dahil kabul edilerek hakimin hukukuna (lex fori) tabi kılınması 11 doğrultusunda, yabancıların teminat gösterme yükümlülüğü bakımından MÖHUK'ta düzenlenmeyen hususlarda HMK'nın 85 vd. mad- deleri uygulama alanı bulmaktadır. Yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğü, temel anlamda söz konusu yargılama işlem- lerini yürüten tarafın haksız çıkması ihtimalinde ortaya çıkabilecek olumsuz- lukların bertaraf edilmesini sağlamaktadır. Türkiye'de mutad meskeni bu- lüğü", Public and Private lnternational Law Bulletin, 'Prof. Dr. Cemal Şanlı'ya Armağan', C. 40, S. 2, s. 711; Döndü Kuşçu, "Yargıtay Kararları ışığında Mllletlerarası Usul Hukukunda Yabancılık Temina- tından Kaynaklanan Problemler'', Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 2,Konya,2021,s.325. 8 Berki, s. 404 vd.; Okur, s. 168; Tütüncübaşı, s. 186; Acun-Mekengeç, s. 10 vd. 9 RG. 02-03-04.07.1927/622-623-624. 10 RG. 22.05.1982/17701. 11 Çelikel/Erdem, s. 503 vd.; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 408; Çalışkan, s. 54, 75. 1 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 133S lunma an vatandaşlar bakımından getirilen teminat gösterme yükümlillüğü, da, alı tarafın muhtemel yargılama giderlerinin karşılanması amacına hizmet ederken: yabancıların teminat gösterme yilkümlülüğü, yargılama ve takip giderlerinin yanı sıra karşı tarafın uğrayacağı zarar ve ziyanın karşılanmasını da öngöm1ek.'tedir 12 • Belirtilen yargılama işlemlerini gerçekleştiren tarafın teminat göstem1e yük.'li.mlülüğüne tabi tutulması, her ne kadar hak arama hürri) etini sınırlandıran nitelikte külfetleri ortaya çıkarmakta da olsa; kanun koyucunun korunması gereken menfaatler arasında bir tercihte bulunarak, teminat göstem1ekle yükümlü bulunan kişinin haksız çıkınası riskini öngör- düğü ve doğabilecek zararların peşinen güvence altına alınmasını amaçladığı ifade edilebilecektir 13 • Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar bakımından H11K'nın 84. maddesi uyarınca getirilen teminat göstenne yükümlülüğü, • da alı tarafın mulıtemel yargılama giderlerini karşılayacak uygun bir te- minat' ifadesi ile devletin adliye hizmetleri nedeniyle oluşan yargılama giderleri ile yargılama sonucunda lehine hüküm kurulan taraf vekilinin hak ettiği vekalet ücretini işaret etmektedir 14 . Nitekim HMK'nın 323. madde- sinde yargılama giderlerinin kapsamı; (i) başvuru, karar ve ilam harçları, (ii) tebliğ ve posta giderleri, (iii) dosya ve evrak giderleri, (iv) geçici hu- k.7.Iki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekaletname gider- leri, (v) keşif giderleri, (vi) tanık ve bilirkişi giderleri, (vii) resmi daireler- den alınan belgeler için ödenen harç, vergi ve sair giderler, (viii) vekille takip edilmeyen davalarda gündelik, seyahat ve konaklama giderleri, (ix) vekille takip edilen işlerde vekalet ücreti ve (x) yargılama sırasında yapılan diğer giderler olarak sıralanmaktadır. Buna göre, Türkiye'de mutad mes- keni bulunmayan vatandaşların hayat ilişkilerinin yabancı devletlerde yo- ğunlaşacağı, dolayısıyla Türkiye Cumhuriyeti ile güçlü bağlara sahip ol- mayan bu kişilerce yürütülen yargılama işlemleri sonucunda ortaya çıka- cak yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşılanması hususunda çeşitli 12 Berki, s. 404; Postacıoğlu/Altay, s. 401 vd.; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 502; Çelikel/Erdem, s. 680; Şanlı, s. 170; Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş-Korkmaz, s. 1193; Şan- lı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 551; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 145; Okur, s. 170; Tütüncübaşı, s. 193; Aygül/Altıntaş, s. 713 vd. Öğretide, karşı tarafın muhtemel zararının belirsiz- lik arz etmesi nedeniyle HMK'nın 84. maddesi uyarınca gösterilecek teminatın kapsamına dahil edilmediği ifade edilmektedir. Bkz. Kuru/Aydın, s. 1243. 13 Postacıotfu/Altay, s. 401; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 502; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 145; Tütüncübaşı, s. 193; Kuşçu, s. 325. 14 Postacıollu/Altay, s. 403. ,,,,... Türk Hukukunda Yabancıların ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların ... 1339 güçlüklerin ortaya çıkabileceği öngörülerek, oluşabilecek maddi kayıplara karşı önceden tedbir alınmaktadır 15 • Bunun yanı sıra, HMK'nın 84. maddesinin ı. fıkrasının (b) bendinde, daha önceden iflasına karar verilen, hakkında konkordato veya uzlaşma su- retiyle yeniden yapılandırma işlemleri başlatılan veya borç ödemeden aciz vesikası bulunan ve bu gibi sebeplerle ödeme güçlüğü içinde bulunduğu belgelenen davacılar bakımından da bir teminat gösterme yükümlülüğü geti- rilmektedir. Özellik arz eden bu istisnalar, davacının yargılama ve takip gi- derlerinin karşılanmasında güçlük çekebileceği halleri işaret etmektedir 16 . HMK'nın kabulüyle Türk hukukunda uygulanma kabiliyeti kazanan bu dü- zenleme uyarınca, Türk mahkemelerinde dava açan kişilerin -vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad meskenlerine bakılmaksızın 17 -, içinde bulundukları ödeme güçlüğü nedeniyle davalı tarafı haksız bir zarara uğratmalarının önü- ne geçilmesi hedeflenmektedir. Yabancıların teminat gösterme yükümlülüğünü ifade eden "cautio judicatum solvi 18 " müessesesinin Türk hukukundaki yansıması niteliğindeki MÖHUK'un 48. maddesi; yabancılar tarafından gösterilecek teminatlar vası- tasıyla, yargılama giderlerinin yanı sıra davalı tarafın uğrayacağı zarar ve ziyanın da karşılanmasını amaçlamaktadır. Söz konusu müessese, yabancıla- rın Türkiye Cumhuriyeti ile güçlü bağlara sahip olmayacağı düşüncesini esas kabul ederek; yabancıların Türk mahkemelerinde açtıkları veya müda- hil oldukları davalar ile başlattıkları icra takiplerinin aleyhlerine sonuçlan- ması halinde ortaya çıkabilecek zararların talep ve icrası bakımından karşı- laşılabilecek zorlukların peşinen giderilmesini ve bu yolla davalının ve hazi- nenin korunmasını hedeflemektedir 19 . Buna karşılık, kabul edildiği tarih itibariyle teminat gösterme yükümlülüğü bakımından en güncel düzenleme 15 Çelikel/Erdem, s. 675 vd.; Tütüncübaşı, s. 193. 16 Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş-Korkmaz, s. 1195 vd.; Arslan, s. 952 vd. 11 Acun-Mekengeç, s. 2, d n. 4. 18 Berki, s. 404; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 501; Çelikel/Erdem, s. 674; Şanlı, s. 170; Bülent özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti (Catio Judicatum Solvi Kuralı) MÖHUK Madde 32, Bursa, 1999, s. 10; Tütüncübaşı, s. 184; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 551; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 143; Çalışkan, s. 1; Arslan, s. 945; Aygül/Altıntaş, s. 710. 19 Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 502; Şanlı, s. 170; Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 25 vd.; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 551; Nomer, Mllletlerarası Usul Hukuku, s. 145; Doğan, s. 92; Okur, s. 170; TütUncübaşı, s. 193 vd.; Acun-Mekengeç, s. 11. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 1340 niteliğindeki HMK'nın 84. maddesi, belirtilen yargılama işlemlerinin Türki- ye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar tarafından gerçekleştirilmesi halinde karşı tarafın zarar ve ziyanının net olarak belirlenemeyeceğinden hareketle, yalnızca davalı tarafın muhtemel yargılama giderlerini karşılaya- cak bir teminat gösterme yükümlülüğü öngöm1ektedir 20 • Yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bullll111layan vatandaşların temi- nat gösterme yükümlülüğü, ancak ölçülü şekilde uygulandığı takdirde isabetli bir amaca hizmet edecektir. Bu noktada teminat gösterme yükümlülüğünün istisnai niteliğinin gözden kaçırılmaması gerekınektedir. Sonuç olar� temel hak ve hür- riyetlere ilişkin kısıtlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaya- cağı ve yabancıların temel hak ve hürriyetlerinin ancak ınilletlerarası hukuka uygun şekilde sınırlandırılabileceği dikkate alınarak; hak arama hürriyetinin özü- ne dokunmayacak bir uygulamanın benimsenmesi gerekmektedir2 1 . il. TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN UYGULANACAĞI HALLER Yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğü, istisnai niteliği doğrultusunda, ancak ilgili kanunlarda işaret edilen şartların gerçekleşmesiyle söz konusu edilebilmek- tedir. Bu başlıkta yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğünün yanı sıra, ödeme güçlüğü içinde bulunan davacının hangi şartlar dahilinde teminat göstermekle yü- kümlü kılınacağına ilişkin incelemelere yer verilecektir. A. Teminat Gösterme Yükümlülüğüne Tabi Yargılama İşlemleri I-Th1K ve MÖHUK'un ilgili düzenlemeleri uyarınca, yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların Türk mahkemelerinde 20 Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş-Korkmaz,s. 1195; Acun-Mekengeç, s. 11. 21 Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 501; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 143; Okur, s. 79 vd.; Çalışkan, s. 30 vd.; Aygül/Altıntaş, s. 710. Belirtilen görüşlerin yanı sıra, hak arama hürriyeti- nin kanunla dahi sınırlandırılamayacak haklar arasında kabul edilmesi gerektiği ileri sürülerek, ya- bancılar bakımından getirilen teminat gösterme yükümlülüğünün Anayasa'ya aykırı olduğu ifade edilmektedir. Bkz. Atalı, s. 554 vd.; Çalışkan, s. 32. Buna karşılık, yabancıların teminat gösterme yükümlülüğüne tabi tutulmasının kategorik olarak adil yargılanma hakkının ihlaline sebep olmaya- cağı belirtilerek, bu husustaki Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararlarına atıfta bulunulmaktadır. Bkz. Çalışkan, s. 159 vd.; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 501; Nomer, Mllletlerarası Usul Hu- kuku, s. 143; Aygül/Altıntaş, s. 719. ◄ Türk Hukukunda Yabancıların ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların ... 1141 dava açması ve davaya katılması ile icra daireleri nezdinde takip başlatması teminat göstenne yükün1lülüğüne tabi kılınmıştır 22 • Belirtilen bu yargılama işlemlerinin hangi şartlarda teminat gösterme yükümlülilğünUdoğuracağının tespiti adına özellik arz eden haller bağlamında bir inceleme yapılması ge- rekmektedir. Hukuki mevzuattan kaynaklanan haklarını korumak üzere Türk mah- kemelerine başvurarak dava açan yabancılar ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar, herhangi bir muafiyet hali söz konusu olmadıkça teminat göstermekle yükün1lü kılınmaktadır. Karşı davalarda ne türden bir uygulamanın benimseneceği ise açık bir hukuki düzenlemede ele alınma- maktadır. Öğretide, karşı davanın müstakil bir dava niteliği barındırmasına dayanılarak, Türk mahkemelerinde karşı dava yoluna başvuran tarafın temi- nat göstennekle yükümlü kılınabileceği ifade edilmektedir 23 • Kanaatimizce de karşı dava bakımından davacı konumunda bulunan tarafın haksız çıkması ihtimali göz önünde bulundurularak, karşı dava yoluna başvuran yabancılar ve Türkiye' de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar teminat gösterme yükümlülüğüne tabi tutulmalıdır. Teminat gösterilecek haller arasında sayılan davaya katılma müessesesi, asli müdahale ve fer'i müdahale olmak üzere iki farklı şekilde söz konusu olmaktadır. Dava konusu üzerindeki hak iddiasından kaynaklanan asli mü- dahalenin ilgiliyi taraf konumuna getirmesi, asli müdahilin teminat gösterme yükümlülüğünün tereddütsüz şekilde kabul edilmesine neden olmaktadır. Bu bağlamda, teminat gösterme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerde kullanı- lan 'davaya katılma' ifadesi ile davaya fer'i müdahalede bulunulmasının kastedildiği anlaşılmaktadır. HMK'nın 84. maddesinde davacı yanında da- 22 Postacıoğlu/Altay, s. 402; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 501 vd.; Çelikel/Erdem, s. 674 vd.; Şanlı, s. 170 vd.; Özden, Türk Hukukunda Cautio Judicatum Solvi Kuralı, s. 28; Şanlı/Esen/Ataman• Figanmeşe, s. 551 vd.; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 143 vd.; Okur, s. 157, 169, 210 vd., 220 vd.; Tütüncübaşı, s. 193 vd.; Kıyak, s. 228; Arslan, s. 946; Aygül/Altıntaş, s. 712 vd. iflas yoluy- la takip başlatan yabancıların da teminat göstermekle yükümlü olacağı hususunda bkz. Şanlı, s. 170, dn.87; Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 551, dn. 243; Kuru/Aydın, s. 1245. Yabancılar ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar bakımından getlrllen teminat gösterme yükümlülüğü Türk mahkemelerinde yürütülen yargılama işlemlerine ilişkin olduğundan, tahkim yargılamaları bakımından uygulanma imkanına sahip değildir. Bkz. Özden, Türk Hukukunda Cautio Judicatum Solvi Kuralı, s. 30; Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefi- yeti, s. 43; Çalışkan, s. 71vd. 23 Turhan, s. 858 vd.; Kuru, s. 4159; Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiye- ti, s. 37; Kıyak, s. 236; Çalışkan, s. 66; Acun-Mekengeç, s. 12, dn. 40. 1342 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler vaya müdahalede bulunulmasının teminat gösterme yükümlülüğünü doğura- cağı açıkça düzenlenirken, MÖHUK'un 48. maddesinde bu yönde bir ayrı- ma yer verilmemiştir. Ancak teminat göstenne yükümlülüğünün düzenlen- me amacı, davalı tarafa yönelik bu türden bir yükümlülüğü öngörmemekte- dir. Dolayısıyla yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların ancak davacı yanında fer'i müdahalede bulunması halinde teminat göstermekle yükümlü kılınacağı kanaatine ulaşılmaktadır. 24 Mecburi dava ve takip arkadaşlığında teminat gösterme yükümlülüğü, HMK'nın 84. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bu yükümlülüğün ancak tüm davacılar bakımından mevcut olması halinde doğmaktadır. Yabancıların teminat gösterme yükümlülüğüne ilişkin bu yönde bir düzenleme bulunma- makla birlikte; Türk mahkemelerinde yürütülen yargılamalara ilişkin husus- larda lex forinin uygulanacağına ilişkin genel kural doğrultusunda, söz ko- nusu düzenleme hem Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar hem de yabancılar bakımından uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla mec- buri dava arkadaşlığının bulunduğu hallerde teminat gösterme yükümlülüğü bulunmayan bir tarafla birlikte hareket edilmesi, yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğünü de ortadan kaldıracaktır. Buna karşılık ihtiyari dava arkadaşlığı halinde te- minat gösterme yükümlülüğünün ne şekilde tespit edileceğine ilişkin açık bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. İhtiyari dava arkadaşlığı hususun- daki Yargıtay uygulaması 25 ve öğreti görüşleri, teminat gösterme yükümlü- lüğünün her davacı bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Dolayısıyla ihtiyari dava arkadaşı konumunda bulunan diğer taraflar teminat göstermekle yükümlü olmasa dahi, yabancıların ve Türki- ye' de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlü- lüğünün bulunduğu sonucuna ulaşılacaktır. 26 24 Kuru, s. 4204 vd.; Özden, Türk Hukukunda Cautio Judicatum Solvi Kuralı, s. 29; Özden, Türk Huku- kunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 40 vd.; Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş- Korkmaz, s. 1195; Hakan Pekcanıtez/Hülya Taş-Korkmaz/Nedim Meriç, Gerekçeli Hukuk Muha- kemeleri Kanunu, 9. bs., İstanbul, 2018, s. 111; Okur, s. 210 vd.; Tütüncübaşı, s. 200; Kıyak, s. 237; Çalışkan, s. 67 vd.; Kuru/Aydın, s. 1251 vd. 25 Yargıtay'ın ihtiyari dava arkadaşlarının teminat gösterme yükümlülüğünü her davacı için ayrı ayrı incelediği kararları için bkz. Y. HGK., E. 1980/1952, K. 1983/512, T. 13.05.1983; Y. 15. HD., E. 2019/1268, K. 2020/460, T.14.2.2020 26 Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 34 vd.; Pekcanrtez/ÖZekes/Akkan/Taş-Korkmaz, s. 1196; TütUncübaşı, s. 200; Çalışkan, s. 74 vd.; Yılmaz, s. 2150; Acun-Mekengeç, s. 8 vd., 17 vd. -- , Türk Hukukunda Yabancıların ve Türklye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların... 1343 Yabancılar ve Türkiye' de ınutad meskeni bulunmayan vatandaşlar tara- fından başlatılan icra takiplerinin hangi hallerde teminat gösterme yükümlü- lüğüne tabi tutulacağı HMK'nın 85. maddesi uyarınca tespit edilebilmekte- dir. Buna göre ilamsız icra takibinde bulunulmasının teminat gösterme yU- 1'.-üınlülüğünü doğuracağı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. İlamlı icra takibi ise, HMK'nın 85. maddesinin I. fıkrasının (ç) bendi uya- rınca teminat gerektirmeyen haller arasında sayılmaktadır. Yabancılar bakı- mından da uygulanma imkanı bulunan bu hüküm uyarınca, yabancılar ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar tarafından ilamlı icra takibinde bulunulmasının teminat gerektirmeyen haller arasında kabul edil- mesi gerekınektedir 27 • Yukarıda incelenen yargılama işlemlerinin yanı sıra, Türk hukukunda 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 28 257 maddesi ve 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 29 1354 ve 1355. maddeleri uyarınca yapılacak ihtiyati haciz talepleri ile HMK'nın 389. mad- desi uyarınca yapılacak ihtiyati tedbir talepleri de teminat gösterme yükümlü- lüğünü doğurmaktadır. Ancak geçici koruma tedbiri niteliğindeki yargılama işlemleri nedeniyle gösterilecek teminatlar, talepte bulunan kişinin yabancı veya Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan bir vatandaş olmasına ilişkin bir özellik arz etmediğinden çalışmamızın kapsamına dahil edilmemiştir. B. Yargılama İşlemlerini Yürüten Vatandaşın Türkiye'de Mutad Meskeninin Bulunmaması HMK.'nın 84. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, yukarıda incelenen yargılama işlemlerini gerçekleştiren vatandaşların 'mutad meskenlerinin' Türkiye'de bulunmaması halinde teminat gösterme yükümlülüğüne tabi tutulacaklarını düzenlemektedir. İlgili maddede kullanılan mutad mesken kavramının gerçek kişilere özgü niteliği, tüzel kişileri Türk vatandaşlarının teminat gösterme yükümlülüğünün kapsamından çıkarmaktadır 30 • Düzenle- 27 Çelikel/Erdem, s. 679, dn. 152; Şanlı, s. 170, dn.87; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 551, dn. 243; Doğan, s. 96 vd.; Çalışkan, s. 69 vd. icra takiplerinde teminat gösterme yükümlülüğüne karar verecek makamın açık bir düzenlemeye konu edilmemesine dikkat çekilerek, bu hususun icra mü- dürü tarafından karara bağlanmasının beklenemeyeceği ifade edllmektedlr. Bkz. Kıyak, s. 238 vd. 28 RG. 19.0.1932/2128. 29 RG. 14.02.2011/27846. 30 Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş-Korkmaı, s. 1193; Okur, s. 163 vd.; TUtUncUbaşı, s. 195, dn. 36; Arslan, s. 947; Acun-Mekengeç, s. 8; Kuru/Aydın, s. 1244 vd. L 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 1344 mede açıkça tanımlanmayan mutad mesken kavramı, fiili olarak hayat ilişki- lerinin yoğunlaştığı, objektif şekilde tespit edilebilen ve devamlılık arz eden oturma yerini ifade etmektedir. Buna göre kişinin hayat ilişkilerinin yoğun- laştığı yerin belirlenmesinde aile, meslek ve sosyal yaşantı önemli rol oy- namakta, devamlı surette otunna niyetiyle hareket edilmesi ilgili çevreyi mutad mesken niteliğine kavuşturmaktadır. Milletlerarası sözleşmelerde sıklıkla kullanılan mutad mesken kavramı, sübjektif ölçütlerden arındırılmış bir şekilde tespit edilebilmesi, yerleşim yeri gibi devletlerin hukuki mevzua- tına göre değişkenlik arz etmemesi ve yalnızca tek bir yerde bulunması doğ- rultusunda hukuk alanında gittikçe artan bir ilgiye mazhar olmaktadır. 31 Türkiye'de yerleşim yeri ve mutad meskeni bulunmayan vatandaşlara 32 teminat gösterme yükümlülüğü getiren bu düzenlemenin gerekçesinde, yurt- dışında yerleşik olan vatandaşların Türkiye'de mutad meskenlerinin bulun- ması halinde söz konusu yükümlülükten kurtulmalarının sağlanmak istendi- ği ifade edilmektedir 33 . Buna karşılık öğretide, yurtdışında yerleşik vatandaş- ların mutad meskenlerinin de yerleşik oldukları çevrede bulunduğuna dikkat çekilerek, gerekçede belirtilenin tam aksi yönünde bir sonucun ortaya çıka- cağı savunulmaktadır 34 • Yurtdışında yerleşik Türk vatandaşlarının teminat gösterme yükümlülüğüne istisnai bir nitelik kazandırmak üzere getirilen bu düzenleme, gerçekten de amaçlananın tam tersi bir uygulamaya neden ol- maktadır. Teminat gösterme yükümlülüğünün fiili durumu ifade eden mutad mes- ken kavramından yararlanılarak tespit edilmesi, sağlanan güvenceyi daha gerçekçi bir zemine kavuşturmaktadır 35 • Yerleşim yeri ölçütünden vazgeçilip mutad mesken gibi tespit edilmesi zor bir kavramın tercih edilmesinin mah- kemelerin iş yükünü artıracağına ve bu nedenle ilgili değişikliğin usul eko- 31 .. Postacıoğlu/Altay, s. 405 vd.; Çelikel/Erdem, s. 675 vd.; Pekcanıtez/Ozekes/Akkan/Taş-Korkmaz, s. 1194; Tütüncübaşı, s. 195 vd.; Kıyak, s. 232 vd.; Çalışkan, s. 37 vd.; Arslan, s. 947 vd.; Yılmaz, s. 2151; Acun-Mekengeç, s. 4 vd.; Kuşçu, s. 326 vd. 32 Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan değerlendirmelerde, HMK'nın 84. maddesinin Türki- ye'de yerleşim yeri bulunan ancak mutad meskeni bulunmayan vatandaşlara yönelik bir teminat gösterme yükümlülüğü getirdiği şeklinde de yorumlandığı görülmektedir. İlgili görüş için Bkz. Bilge Umar, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı'na Katkı", TürkiyP. Barolar Birliği Dergisi, Y. 19, S. 67, Ankara, 2006, s. 128 vd. 33 Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş-Korkmaz, s. 1194; Pekcanıtez/ Taş-Korkmaz/ Meriç, s. 110; Tütüncübaşı, s. 198; Kıyak, s. 228; Arslan, s. 948; Acun-Mekengeç, s. 6. 34 Tütüncübaşı, s. 198 vd.; Arslan, s. 947 vd.; Acun-Mekengeç, s. 6. 35 Çelikel/Erdem, s. 675 vd.; Aygül/Altıntaş, s. 712, dn. 17. - Türk Hukukunda Yabancıların ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların... tH� noınisine hizmet etmediğine ilişkin eleştirilere 36 kısmen katılmakla birlikte; teminat gösterme yüküınlülüğil ile sağlanması hedeflenen güvenceyi kuvvet- lendirecek bu değişikliğin, uzw1 vadede usul ekonomisine de hizmet edeceği kanaatini taşımaktayız. C. Yargılama İşlemlerini Yürüten Tarafın Yabancı Olması MÖHUK'un 48. maddesi, Türk mahkemelerinde dava açan, davaya katılan ve icra takibinde bulunan yabancıların teminat gösterme yükümlü- lüğüne tabi tutulacağını düzenlemektedir. Teminat gösterme yükümlülü- ğünün söz konusu edilebilmesi için, öncelikle belirtilen yargılama işlemle- rinin Türk hukukunda yabancı olarak kabul edilen kişiler tarafından yürü- tülmesi gerekmektedir 37 • Türk hukukunda gerçek kişilerin hangi hallerde yabancı olarak kabul edileceği, Anayasa'nın 66. maddesi ile 29.05.2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 38 (TVK) 3. maddesi- nin 1. fıkrasının (ç) ve (d) bentlerinde yapılan 'vatandaş' ve 'yabancı' ta- nımlamaları uyarınca tespit edilebilmektedir. Buna göre, Türkiye Cumhu- riyeti ile arasında vatandaşlık bağı bulunmayan gerçek kişiler yabancı ola- rak kabul edilmektedir. Dolayısıyla, belirtilen yargılama işlemlerinin Türk vatandaşı olmayan kişilerce yürütülmesi halinde, MÖHUK.'un 48. madde- sinden kaynaklanan teminat gösterme yükümlülüğü söz konusu olmakta- dır.39 Tüzel kişilerin hangi hallerde yabancı olarak kabul edileceği, statülerin- deki idare merkezinin Türkiye'de bulunup bulunmamasına göre belirlen- 36 Kıyak, s. 234; Arslan, s. 949. 37 Berki, s. 419; Turhan, s. 878 vd.; Postacıojlu/Altay, s. 404; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 501; Çelikel/Erdem, s. 679 vd.; Şanlı, s. 170 vd.; Özden, Türk Hukukunda Cautio Judicatum Solvi Kuralı, s. 28; Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 28 vd.; Şan- lı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 551 vd.; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 143; Atalı, s. 553; Okur, s. 173; Tütüncübaşı, s. 200 vd.; Acun-Mekengeç, s. 12; Emre Esen, "Hukuk Usulüne Dair La Haye Sözleşmesi Kapsamında Yabancı Tüzel Kişilerin Teminat Yükümlülüiünden Muafiyeti", lnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, S. 1, Malatya, 2018, s. 2; Aygül/Altıntaş, s. 713. 38 RG. 12.06.2009/27256. 39 Turhan, s. 878 vd.; Şanlı, s. 171 vd.; Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefi- yeti, s. 29; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 551 vd.; Okur, s. 175 vd.; T0t0nc0başı, s. 201; Çalış- kan, s. 57 vd.; Yılmaz, s. 2155; Acun-Mekengeç, s. 12; Kuşçu, s. 328 vd. Yabancıların teminat gös- terme yükümlülüğü bakımından davalının tabiiyetinin bir önemi bulunmamaktadır. Bkz. Turhan, s. 871; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 502; Nomer, Mllletlerarası Usul Hukuku, s. 144; Çelikel/Erdem, s. 680; Okur, s. 173; TOtOncObııı, s. 201; Acun•Mekenıeç, s. 12; AvaOI/Altıntaş, s. 713; Kuşçu, s. 329. 1 L 1346 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler mektedir 40 • Buna göre, gerçek kişilere özgü mutad mesken kavramı tüzel kişilerin teminat gösterme yükümlülüğü bakımından herhangi bir sonuç do- ğurmazken, idare merkezi yabancı bir devlette bulunan tüzel kişiler MÖHUK'un 48. maddesi uyarınca teminat gösterme yükümlülüğüne tabi tutulmaktadır 41 • Buna ilaveten, tabiiyetinde bulunduğu devlet hukuku uya- rınca tüzel kişiliği bulunmayan ancak yargılamada taraf olabilen yabancı kişi veya mal toplulukları, MÖHUK'un 48. maddesi uyarınca teminat gös- terme yükümlülüğüne tabi tutulmaktadır 42 • Yukarıda belirtilenlerin yanı sıra, belirli grup yabancıların taşıdığı kendi- ne has niteliklerin teminat gösterme yükümlülüğü bakımından doğurduğu sonuçlara ilişkin ayrı bir inceleme yapılması gerekmektedir. Türkiye Cumhu- riyeti'nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmeler ve çeşitli iç hukuk düzenle- meleri, belirli grup yabancılara yönelik dolaylı veya doğrudan teminat muafi- yetleri öngörmektedir. Buna göre, Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Ce- nevre Sözleşmesi 'nin 43 16. maddesi, mültecilerin mutad ikametgahlarının bulunduğu akit devletlerde teminat gösterme yükümlülüğünden muaf tutula- cağını 44 ; Vatansız Kişilerin Statüsüne İlişkin Sözleşme'nin 45 16. maddesi ise, 40 Öğretide, Türkiye'de kurulan şirket, dernek ve vakıfların idare merkezinin tabii olarak Türkiye'de bulunacağı belirtilerek; tüzel kişilerin tabiiyetinin belirlenmesinde idare merkezi ve kuruluş yeri ölçüt- lerinin birlikte uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu çerçevede, Türk hukukuna göre kurul- mamış ve idare merkezi Türkiye'de bulunmayan tüzel kişilerin yabancı olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bkz. Çelikel/Öztekin-Gelgel, s. 34 vd.; Gülin Güngör, Tabiiyet Hukuku Gerçek Kişi- ler-Tüzel Kişiler-Şeyler, 9. bs., Ankara, 2021, s. 247 vd.; Okur, s. 185 vd.; Esen, s. 2, dn. 1. 41 Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 502 vd.; Şanlı, s. 172; Özden, Türk Hukukunda Cautio Judicatum Solvi Kuralı, s. 29; Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 32 vd.; Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş-Korkmaz, s. 1194; Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 553; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 145; Pekcanıtez/ Taş-Korkmaz/ Meriç, s. 110; Okur, s. 163 vd.; Tütüncübaşı, s. 202; Çalışkan, s. 63 vd.; Acun-Mekengeç, s. 8, 13 vd. Ayrıca, 2675 sayılı MÖHUK döneminde yabancı gerçek ve tüzel kişilerin teminat göstermekle yükümlü olduğu husu- sunda bkz. Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 25. Memalik-i Os- maniye'de Bulunan Ecanibin Hukuk ve Vezaifi Hakkında Kanun-ı Muvakkat döneminde Türk tabii- yetinde bulunmayan gerçek ve tüzel kişilerin teminat göstermekle yükümlü olduğu hususunda bkz. Berki, s. 419 vd.; Turhan, s. 856 vd., 896; Tütüncübaşı, s. 186 vd.; Kuru/Aydın, s. 1245. 42 Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 503; Şanlı, s. 172; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 145; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 553 vd.; Tütüncübaşı, s. 202; Çalışkan, s. 64; Acun-Mekengeç, s. 14; Kuşçu, s. 329. 43 RG. 05.09.1961/10898. 44 Kuru, s. 4170; Turhan, s. 879; Şanlı, 179; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 560; Okur, s. 176 vd.; Çalışkan, s. 59 vd.; Acun-Mekengeç, s. 20 vd.; Aygül/Altıntaş, s. 717. Mültecilerin Hukuki Duru- muna Dair Cenevre Sözleşmesi uyarınca; ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korkarak vatandaşı oldu- ğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korunmasından yararlanamayan ya da söz konusu korku Türk Hukukunda Yabancıların ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların ... 1347 vatansızların, daimi ikametinin bulunduğu akit devlellerde adli yardım ve teminat gösterme yükümlülüğünden muafiyet dahil olmak üzere o devletin vatandaşlarıyla eşit muameleye tabi tutulacağını düzenlemektedir. Ayrıca, 04.04.2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanu- nu'nun 46 (YUKK) 88. maddesinin 1. fıkrası, uluslararası koruma statüsü sa- hiplerinin karşılıklılık şartından muaf tutulacağını düzenleyerek; mülteci, şart- lı mülteci ve ikincil koruma statüsü sahibi yabancıların karşılıklılık şartı bu- lunmaksızın teminat muafiyetine sahip olabilmelerini sağlamaktadır. 47 YUKK'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (r) bendinde yapılan uluslararası koruma statüsü tanımı geçici koruma statüsü sahiplerini kapsamamaktadır. Ancak öğretide, geçici koruma statüsü sahiplerinin YUKK'un 88. maddesi uyarınca getirilen karşılıklılık muafiyeti kapsamında değerlendirilmesi ve buna bağlı olarak teminat gösterme yükümlülüğünden muaf tutulması gerek- tiği ifade edilmektedir 48 • Yabancıların teminat gösterme yükümlülüğü hususunda değinilmesi ge- reken bir diğer konu, TVK'nın 28. maddesi uyarınca Türk vatandaşlığından izinle çıkarak belirli birkaç istisna haricinde Türk vatandaşlarıyla eşit hakla- ra sahip olmaya devam eden mavi kartlıların teminat gösterme yükümlülü- ğüne tabi tutulup tutulmayacağıdır. Bu konudaki bir görüş, teminat gösterme yükümlülüğünün devletin mali anlamda korunmasına hizmet ettiğine dikkat çekerek, mavi kartlıların sahip olduğu ayrıcalıklı statünün kişisel bir anlam ifade ettiğini ve dolayısıyla bu kişilerin MÖHUK'un 48. maddesi uyarınca teminat gösterme yükümlülüğüne tabi tutulması gerektiğini savunmaktadır 49 • Buna karşılık diğer bir görüş, hak arama hürriyetine kısıtlama getiren bu nedeniyle yararlanmak istemeyen veya tabiiyeti bulunmayan ve bu tür olaylar sonucu önceden ya- şadığı ikamet ülkesinin dışında bulunup ilgili ülkeye geri dönemeyen, Avrupa ülkelerinden gelen ki- şiler mülteci olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Aysel Çelikel/Günseli Öztekin-Gelgel, Yabancılar Hu- kuku, 26. bs., İstanbul, 2021, s. 20 vd. 45 RG. 25.10.2014/29156. RG. 11.04.2013/28615. 47 Şanlı, s. 179 vd., 187; Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 562 vd.; Acun-Mekengeç, s. 19 vd.; Aygül/Altıntaş, s. 717 vd.; Kuşçu, s. 333. Ayrıca, uluslararası koruma başvurusu sahiplerinin, baş- vuruları sonuçlandırılıncaya dek uluslararası koruma statüsü kapsamında değerlendirilmesi gerek- tiği yönünde bkz. Aygül/Altıntaş, s. 716. 48 Acun-Mekengeç, s. 22. Geçici koruma statüsünün uluslararası koruma statülerine paralel şekilde insan onurunu korumayı amaçladığı, bu durum göz önünde bulundurularak geçici koruma statüsü bakımından bu türden bir ayrımda bulunulmaması gerektiği yönünde bkz. Aygül/Altıntaş, s. 716. 49 Çelikel/Erdem, s. 680 vd. Aynı yönde bkz. Kuşçu, s. 330 vd• ..... 46 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair DIAer Meseleler 1348 • müessesenin istisnai niteliğine atıfta bulunarak, her ne kadar Türk vatandaşı olarak kabul edilemeyecek de olsalar mavi kartlıların teminat gösterme yü- kümlülüğünden muaf tutulması gerektiğini ileri sürmektedir 50 Bizim de katıldığımız üçüncü bir görüş ise; mavi kartlı yabancıların sınırlı şekilde sayılan haklar haricinde Türk vatandaşlarıyla eşit bir statüye sahip olduğunu, buna bağlı olarak bu kişilerin ancak Türkiye'de mutad meskenlerinin bu- lunmaması halinde HMK'nın 84. maddesi uyarınca teminat göstermeleri gerektiğini belirtmektedir 51 . Gerçekten de mavi kartlı statüsünün Türk va- tandaşlığından çıkan kişilerin Türkiye Cuınhuriyeti'ne olan bağlılıklarının korunması amacıyla getirildiği göz önünde bulundurulduğunda, bu kişilerin yabancılara özgü teminat gösterme yükümlülüğüne tabi tutulmasının hük- mün düzenlenme amacıyla çelişeceği sonucuna ulaşılmaktadır. D. Davacının Ödeme Güçlüğü İçinde Bulunması Davacının ödeme güçlüğü içinde bulunmasına bağlı olarak teminat gös- termekle yükümlü kılınması, yargılama ve takip giderlerinin karşılanması bakımından ortaya çıkabilecek olumsuzlukların bertaraf edilmesi amacıyla HMK'nın 84. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenmektedir. Buna göre, gerçek veya tüzel kişi davacının iflasına karar verilmesi, hakkında konkordato veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma işlemlerinin başla- tılması, borç ödemeden aciz belgesinin varlığı gibi nedenlerle ödeme güçlü- ğü içinde bulunması teminat gösterme yükümlülüğünü doğurmaktadır. Söz konusu düzenlemede davaya katılma haline ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmemekle birlikte, öğretide ödeme güçlüğü içinde bulunan fer'i müdahi- lin de teminat göstermekle yükümlü olacağı ileri sürülmektedir. 52 HMK öncesi dönemde yürürlükte bulunan hukuki mevzuatta ele alınma- mış olan bu kural, davacının vatandaşlığına yahut mutad meskenine bakıl- maksızın, içinde bulunduğu ödeme güçlüğü nedeniyle teminat göstermekle 50 Çalışkan, s. 62 vd. 51 Şanlı, s. 171, dn. 190; Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 552, dn. 247; Dolan, s. 91; Tütüncübaşı, s. 216; Acun-Mekengeç, s. 23 vd. Mavi kartlılara benzer şekilde belirli birkaç istisna haricinde Türk vatandaşlarıyla eşit haklara sahip konumda bulunan uzun dönem ikamet izni bulunan yabancılar, turkuaz kart sahipleri ve süresiz çalışma izni bulunan yabancıların teminat gösterme yükümlülükle- rinin de mavi kartlılara paralel şekilde değerlendirilmesi gerektiği yönünde bkz. Dolan, s. 91 vd.; Acun-Mekengeç, s. 24 vd. 52 Pekcanıtez/öıekes/Akkan/Taş-Korkmaz, s. 1195 vd.; Pekcanıtez/ Taş-Korkmaz/ Meriç, s. 111; Çalışkan, s. 40; Arslan, s. 952 vd.; Yılmaz, s. 2152 vd.; Kuru/Aydın, s. 1243 vd. Türk Hukukunda Yabancıların ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların ... 13,19 yüldimlü kılınacağına işaret etınektedir5 3 • Söz konusu düzenleme vasıtasıyla, yabancı olmaınasına ve Türkiye'de mutad meskeni de bulunmasına rağmen dava sonucunda haksız çıkması halinde yargılama ve takip giderlerini karşıla- yamayacak dwun1daki vataı1daşların oluşturabileceği zararların peşinen berta- raf edilmesi sağlanmaktadır. Her ne kadar hak arama hürriyetine ilişkin bir kısıtlaına getinnekte de olsa, HMK'nın 84. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca getirilen bu ktrral, kanaatimizce teminat göstenne yükümlülüğünün düzenlenme aınacıyla uyumlu bir sonucu ortaya çıkarmaktadır. 111. TEMİNAT GÖSTERİLMESİNE KARAR VERİLMESİ VE KARARIN YERiNE GETİRİLMESİ Çalışmamızın bu bölümünde, yabarıcılar ve Türkiye'de mutad meskeni bulW1Il1ayan vatandaşlar tarafındarı gösterilecek teminatın tutarı, şekli, gös- terilme zaınanı ve iadesi ele alınacaktır. Türkiye'de mutad meskeni bulun- mayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğü bakımından belirtilen bu hususları düzenleyen HMK'nın 86 vd. maddeleri, yargılama hukukuna ilişkin hususlarda lex forinin uygulanacağına ilişkin genel kural uyarınca yabancılar bakımından da uygulama alanı bulmaktadır. A. Teminatın Tutarı ve Şekli Teminatın tutarı ve şekli, temirıat gösterme yükümlülüğünün hizmet et- tiği amacın hayata geçirilmesi bakımından kritik bir önem arz etmektedir. Bu çerçevede, teminata hükmedecek merciin hem ilgili yargılama işlemleri- ni yürüten tarafın hak arama hürriyetirıi hem de bu işlemler sonucunda zara- ra uğrama ihtimali bulunın tarafın menfaatlerirıi dikkate alarak hareket et- mesi beklenmektedir. HMK'nın 87. maddesi taraflar arasında teminatın şek- line ilişkin bir sözleşmenin bulunması halirıde temirıatın ona göre belirlene- ceğini, aksi halde temirıatın tutar ve şeklirıin hakim tarafından serbestçe ta- yin edileceğini düzenlemektedir. Buna göre, hakim temirıatı nakit para cin- sinden veya hisse senedi, tahvil, temirıat mektubu, kefalet, taşınır rehni ve ipotek benzeri tahvili mümkün olan ekonomik değerler cinsinden belirleye- bilmekte 54 ; hakimirı belirlediğinden başka bir tür ekonomik değerin teminat 53 Okur, s. 161; Acun-Mekengeç, s. 2, dn. 4. 54 Turhan, s. 872, 887 vd.; Kuru, s. 4155; Özden, Türk Hukukunda Cautlo Judlcatum Solvl Kuralı, s. 34; Okur, s. 154, 166, 189; Tütüncübaşı, s. 204; Çalışkan, s. 75 vd.; Kıyak, s. 240 vd.; Arslan, s. 967; Acun-Mekengeç, s. 4. "" 1350 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair DIAer Meseleler olarak gösterilmek istenmesi halinde bu durumun mahkeme tarafından uy- gun bulunması gerekınektedir 55 • Teminatın şekline ilişkin kanuni bir sınırlama bulunmamakla birlikte, uygulamada yabancıların döviz cinsinden teminat göstermeleri fiili bir zo- runluluğa dönüştürülmektedir 56 • Herhangi bir yasal dayanağı bulunmayan bu uygulama öğretide bizim de katıldığımız çeşitli eleştirilere konu edilmekte- dir 57 • Gerçekten de somut olayın özellikleri döviz cinsinden teminat göste- rilmesini gerektirmedikçe, yabancıların döviz cinsinden teminat göstermesi- nin zorunlu hale getirilmesi hukuki bir amaca hizmet etmemektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan va- tandaşların teminat gösterme yükümlülüğü davalı tarafın muhtemel yargıla- ma giderlerinin karşılanmasını, yabancıların teminat gösterme yükümlülüğü ise yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanının karşılan- masını amaçlamaktadır. HMK'nın 86. maddesi uyarınca re'sen verilecek teminat kararında dava konusunun, tarafların ve somut olayın özellikleri doğrultusunda bir inceleme yapılarak, ilgili düzenlemelerde belirlenen kap- samla uyumlu bir teminat tutarına hükmedilmesi gerekmektedir. Aynca HMK'nın 87. maddesinin 2. fıkrası, teminatı gerektiren durum ve koşullarda yaşanacak değişikliklere bağlı olarak hakim tarafından teminatın azaltılma- sına, arttırılmasına ya da kaldırılmasına karar verilebileceğini düzenlemek- tedir5 8 • Buna karşılık, mahkemelerin teminatın hesaplanmasında dikkate alınması gereken esasları göz ;ırdı ederek, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarında sıklıkla başvurulan %10 ve %15 oranlarını 59 yabancıların ve Türkiye'de 55 Çalışkan, s. 76 56 Teminatın döviz cinsinden belirlenmesinin zorunlu tutulduğu Yargıtay kararları için bkz. Y. 12. HD., E. 2004/5408, K. 2004/9048, T. 13.04.2004; Y. 12. HD., E. 2004/11771, K. 2004/17267, T. 30.06.2004; Y. 12 HD., E. 2010/29852, K. 2011/9933, T. 23.05.2011. 57 Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 504, dn. 226, Çelikel/Erdem, s. 678, 682; Şanlı, s. 173 vd.; özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 53; Şanlı/Esen/Ataman- Figanmeşe, s. 554 vd.; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 146, dn. 215; Okur, s. 189 vd.; Tütüncübaşı, s. 204 vd.; Çalışkan, s. 76 vd.; Acun-Mekengeç, s. 15. Teminatın Türk lirası cinsinden belirlenmesinin bir zorunluluk olarak ele alındığı görüşler için bkz. Okur, s. 155 vd.; Kıyak, s. 241. ss Pekcanıtez/ Taş-Korkmaz/ Meriç, s. 113; Okur, s. 165; Tütüncübaşı, s. 204; Çalışkan, s. 81; Yılmaz, s. 2169; Acun-Mekengeç, s. 7; Kuşçu, s. 340. 59 Uygulamada ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde %10 lla %15 oranında teminat istendiAlne ilişkin bkz. Okur, s. 458; Volkan Özçellk, ihtiyati Haciz Talebinde Bulunan Alacaklının Teminat Gös- terme Zorunluluğu, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, C. 6, S. 12, lstanbul, 2018, s. 572. Türk Hukukunda Yabancıların ve Türklye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların... 135 1 mutad meskeni buluıu11ayan vatandaşların teminat gösterme yükümlUIUğü bakımından da istikrarlı şekilde uyguladığı göıillmektedir 60 • Teminat gösterme yükümlülüğünün düzenlenme amacı dikkate alınmadan verilen bu kararlar, dava konusuımn ekonomik değerine bağlı olarak hak arama hürriyetine yöne- lik bir kısıtlamaya dönüştüğü gerekçesiyle öğretide çeşitli eleştirilere konuedilmektedir 61 • Kanaatimizce de dava konusu, taraflar ve somut olayın özellikleri bağlanunda gerekli incelemeler yapılmadan verilen bu kararları ortaya çıkaran bakış açısının değiştirilmesi; ve yargılamanın seyri doğrultu- sunda teminatın arttırılması, azaltılması veya kaldırılması yönünde hüküm kurulabileceği dikkate alınarak, ilgili yargılama işlemlerini yürüten tarafın hak arama hürriyetinin korunmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. B. Teminatın Gösterilme Zamanı Teminat gösterilmemesinin sonuçlarını düzenleyen HMK'nın 88. mad- desi uyarınca, teminatın hakim tarafından belirlenen kesin süre içinde göste- rilmemesi halinde dava usul yönünden reddedilmekte veya müdahale tale- binden vazgeçildiği kabul edilmektedir. Buna göre, belirlenen sürenin 'kesin süre' olarak kabul edilmesi ve ilgili yargılama işlemlerini yürüten tarafın bu süreye riayet etmesi öngörülmektedir 62 • Teminatın gösterilme zamanının belirlenen tutara, şekle, dava konusunun veya tarafların barındırdığı özellik- lere bağlı olarak değişkenlik gösterecek olması, bu konuda hakime tanınan takdir yetkisine farklı bir boyut kazandırmaktadır. Bu çerçevede, teminatın tutar ve şeklinin belirlenmesinde olduğu gibi, belirlenecek süre bakımından da somut olayın özelliklerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlara yönelik temi- nat kararlarının yerine getirilmesi, HMK'nın 114. maddesinde düzenle- nen dava şartlarından birini teşkil etmektedir. Yabancılar bakımından 60 Yargıtay'ın Türk mahkemelerinde dava açan yabancıların %15 teminat göstermesi gerektiğine yönelik kararları için bkz. Y. 12. HD., E. 2016/8916, K. 2017/551, T. 17.1.2017; Y. 12. HD., E. 2016/27199, K. 2017/967, T. 24.01.2017; Y. 3. HD., E. 2017/1181, K. 2018/8823, T. 20.09.2018. 61 Çelikel/Erdem, s. 682; Şanlı, s. 174; Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 555 vd.; Çalışkan, s. 78 vd. 62 Postacıoğlu/Altay, s. 407 vd.; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 504; Çelikel/Erdem, s. 684; Şanlı, s. 175; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 556 vd.; Nomer, Mllletlerarası Usul Hukuku, s. 145 vd.; Pekcanıtez/ Taş-Korkmaz/ Meriç, s. 114 vd.; Okur, s. 165, 192; Tütüncübaşı, s. 203 vd.; Kıyak, s. 230 vd.; Çalışkan, s. 81 vd.; Arslan, s. 968 vd.; Yılmaz, s. 2155; Acun-Mekengeç, s. 14; Kuşçu, s. 327. Hakim tarafından belirlenen kesin sürede teminatın gösterilmemesi hallnde, HMK'nın 94. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak davacıya ikinci kez süre verllemeyeceAine ilişkin bkz. Çalışkan, s. 82 vd.; Kıyak, s. 230. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 1352 öngörülen teminat gösterme yükümlülüğü ise, hazinenin zararlarının karşılanmasına hizmet etmesi dolayısıyla kamu düzenine ilişkin bir nite- lik barındırmaktadır 63 • Bunun sonucunda, yabancılar ve Türkiye' de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar bakımından öngörülen teminat gösterme yükümlülüklerinin davanın her aşamasında denetlenmesi, be- lirlenen teminatın gösterilmediğinin tespit edilmesi halinde ise davanın usul yönünden reddedilmesi gerekmektedir 64 • Belirtilen bu yaklaşım Yargıtay tarafından da kabul edilerek, teminat şartının sağlanmadığı örneklerde uyuşmazlığın esasına girilmeksizin davanın usul yönünden reddine hükmedilmektedir 65 • Belirlenen teminatın gösterilmemesi nedeniyle davanın usul yönünden reddedilmesi, hak arama hürriyetini ihlal edeceği ve özellikle yabancılara tanınan hak ve hürriyetlere ilişkin güvenceyi ortadan kaldıracağı gerekçesiy- le eleştirilere konu edilmektedir 66 • Söz konusu eleştirilere hareket noktası itibariyle katılmakla birlikte; teminatın tutarının ve gösterilme zamanının makul şekilde belirlenmesi gerektiğine ayrıca vurgu yapılması, kanaatimizce yargılamanın bütün tarafları bakımından en isabetli sonuca ulaşılmasını sağ- layacaktır. C. Teminatın İadesi Teminat gösterme yükümlülüğü çerçevesinde ele alınması gereken diğer bir hususu düzenleyen HMK'nın 89. maddesi, teminat gösterilmesini gerek- tiren şartların ortadan kalkması halinde ilgilinin talebi üzerine teminatın iadesine karar verileceğini düzenlemektedir. Teminatı gerektiren şartlarda değişiklik olması halinde teminatın azaltılması, arttırılması veya kaldırılma- sına karar verilebileceğini düzenleyen HMK'nın 87. maddesinin 2. fıkrasıyla büyük benzerlikler barındıran bu hüküm, hakime takdir yetkisi tanımaması 63 Çelikel/Erdem, s. 684; Şanlı, s. 175; Özden, Türk Hukukunda Cautio Judicatum Solvi Kuralı, s. 35; Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş-Korkmaz, s. 1197 vd.; Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 556 vd.; Doğan, s. 93 vd.; Okur, s. 164 vd., 187; Tütüncübaşı, s. 202 vd.; Kıyak, s. 228 vd.; Çalışkan, s. 81 vd.; Yılmaz, s. 2171; Acun-Mekengeç, s. 4, 14; Aygül/Altıntaş, s. 711; Kuşçu, s. 331. 64 Kuru, s. 4195; Çelikel/Erdem, s. 684; Şanlı, s. 175.; Okur, s. 164 vd., 187; Tütüncübaşı, s. 203 vd.; Kıyak, s. 228 vd.; Arslan, s. 968; Acun-Mekengeç, s. 4, 14; Aygül/Altıntaş, s. 711; Kuşçu, s. 331. 65 Teminat şartının sağlanmadığı gerekçesiyle davanın usul yönünden reddedildiği Yargıtay kararları için bkz. Y. 8. HD., E. 2016/18153, K. 2017/2545, T. 27.02.2017; Y. 8. HD., E. 2016/14667, K. 2018/11023, T. 10.04.2018; Y. 4. HD., E. 2021/14874, K. 2021/7380, T. 25.10.2021. 66 Atalı, s. 554; Çalışkan, s. 84 vd. 1 l j l Türk HukukundaYabancılann ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların ... 13Sl , e teminatı gerektiren şartların değişmesini değil tamamen ortadan kalkına- sun düzenlemesi itibariyle farklılaşmaktadır 67 • Teminatın iadesi müessesesi uyarınca davanın kabulüne ilişkin kararm kesinleşmesinin yanı sıra; Türki- ye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşın yurtdışındaki mutad meskeni- ni bırakarak Türkiye'ye yerleşmesi, yabancının Türk vatandaşlığını kazan- ması veya teminat muafiyeti öngören bir milletlerarası sözleşmenin yürürlü- ğe girmesi gibi haller de ilgilinin talebine bağlı olarak teminatın iadesi sonu- cunu ortaya çıkarabilmektedir 68 • Bw1un yanı sıra, yabancı alacaklının temi- nat gösterilmesi için kesin süre verilmeden veya bu kesin süre içinde alaca- ğını Türk tabiiyetinde bulunan gerçek veya tüzel kişilere devretmesi halinde teminat şartının ortadan kalkacağı savunulınaktadır 69 . Yukarıdakilere ilaveten, teminat gösteren tarafın yargılama sonucunda haksız bulunması ihtimalinin de teminatın iadesi çerçevesinde aynca değer- lendirilmesi gerekmektedir. Buna göre davanın reddi halinde yargılama gi- derlerinin karşılanması amacıyla gösterilmiş olan teminattan arda kalan kı- sun iade edilecektir. Gösterilen teminatın yargılama giderlerinin yanı sıra karşı tarafın zarar ve ziyanının karşılanmasını amaçladığı hallerde ise, temi- nattan arda kalan kısmın belirlenmesinde karşı tarafın zararı da yargılama giderleriyle birlikte hesaba katılmaktadır. Dolayısıyla, yabancılar tarafından gösterilecek teminatların iadesinde, Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar tarafından gösterilen teminatlardan farklı olarak karşı tarafın zarar ve ziyanı çerçevesinde aynca bir değerlendirme yapılması gerekmek- tedir. 70 iV. TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İSTİSNALAR! Yabancılar ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar, iç hukukumuzda ve milletlerarası sözleşmelerde düzenlenen istisnai hallerde teminat gösterme yükümlülüğünden muaf tutulabilmektedir. Bu başlık altın- da teminat gösterme yükümlülüğü hususunda yabancılar ve vatandaşlar ba- fi7 Kıyak, s. 242. 68 Okur, s. 639; Çalışkan, s. 86 vd.; Acun-Mekengeç, s. 13; Kuşçu, s. 329. 69 Kuşçu, s. 339 vd. Bu yöndeki Yargıtay kararları için bkz. Y. 8. HD., E. 2013/17258, K. 2014/10074, _T. 21.05.2014; v. HGK., E. 2013/1566, K. 2015/1144, T. 01.04.2015. Buna karşılık, davacı yabancı şı�- ketin teminat gösterme yükümlülüğünden kurtulmak üzere alacağını bir Türk vatandaşına temlık ederek davaya onun aracılığıyla devam etmesinin kanuna karşı hile teşkil edeceği yönünde Yargı- tay kararları da bulunmaktadır. Bkz. Y. 19. HD., E. 2009/8084, K. 2010/2297, T. 04.03.2010. 70 Okur, s. 638; Çalışkan, s. 86. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair DIAer Meseleler 1354 { kımından getirilen istisnalar birbirinden ayrılan özellikleri ve ortak noktaları çerçevesinde ele alınacaktır. A. Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşlar Bakımından Teminat Gerektirmeyen Haller Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların adli yardımdan yararlanması, yurt içinde teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması, ilama bağlı bir alacak için ilamlı icra takibinde bulunulması ve davanın sırf küçüğün menfaatlerinin korunmasına hizmet etmesi teminat gerektirmeyen haller arasında sayılmaktadır. HMK'nın 85. maddesinde sınırlı şekilde sayılan bu istisnalar, ilgili yargılama işlemlerini yürüten tarafın kendisinde barındırdığı özelliklere ve dava konusunun niteliklerine bağlı olarak teminat muafiyeti öngörmekte ve bu yolla hak arama hürriyetinin korunmasına da hizmet et- mektedir. HMK'nın 334. maddesi uyarınca, yargılama veya takip giderleri nede- niyle kendisinin ve ailesinin geçimini karşılamakta güçlük çekeceği öngörü- len kişiler; iddia ve savunmalarında, geçici hukuki koruma taleplerinde ve icra takiplerinde talepleri açıkça dayanaktan yoksun olmadıkça adli yardım- dan yararlanabilmektedir. Bu kişilere sağlanacak adli yardım, HMK'nın 85. ve 335. maddeleri uyarınca yargılama ve takip giderlerine yönelik teminat muafiyetini de kapsamaktadır. Söz konusu düzenleme vasıtasıyla, ekonomik güçlükler nedeniyle hukuki mevzuattan kaynaklanan hak ve hürriyetlerini koruyamayacağı değerlendirilen kişilerin hak arama hürriyetlerinin güvence altına alınması sağlanmaktadır. Adli yardımdan yararlanacak kişilerin dava açmalarının yanı sıra fer'i müdahalede bulunmaları ve icra takibi başlatma- ları da teminat gösterme yükümlülüğünden muaf tutulmaktadır 71 . Davacının yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz ma- lının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması, HMK'nın 85. maddesi uyarınca teminat gerektirmeyen haller arasında sa- yılmaktadır. Belirtilen bu teminat muafiyeti, ilgili yargılama işlemlerini yü- rüten tarafın haksız çıkması halinde dahi ortada yeterli bir güvencenin bu- lunmasına dayanmaktadır. Bununla birlikte, teminat muafiyetinin sağlanma- i sının ardından taşınmazın elden çıkarılmasına yahut alacağın devredilmesine 1 71 Pekcanıtez/ Taş-Korkmaz/ Meriç, s. 112; Çalışkan, s. 41; Arslan, s. 960 vd.; Acun-Mekengeç, s. 10, 18vd. ıw; Türk Hukukunda Yabancıların ve Türklye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların... . ilişkin herhangi bir engelin bulunmaması, öğretide çeşitli eleştirilere konu edilmektedir 72 • HMK'nın 85. maddesi uyarınca teminat gerektirmeyen diğer haller, da- vanın sırf küçüğün menfaatlerine korumaya yönelik olarak açılması ve ilama bağlı bir alacak için ilamlı icra takibinde bulunulması olarak sıralanmakta- dır. Küçüğün menfaatini korumaya yönelik davalarda muafiyet öngörülmesi, çocuğun menfaatinin iç hukukumuzda ve milletlerarası bağlamda en üstün değerler arasında kabul edilmesi anlayışına dayanırken, ilamlı icra takiple- rinde muafiyet öngörülmesi ise alacağın mevcudiyetinin mahkeme kararıyla hüküm altına alınmasından kaynaklanmaktadır 73 • Sayılan bu hallere ilaveten, teminat gösterme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerde 'dava' ifadesinin kullanılması, çekişmesiz yargı işlerinde teminat gösterme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığını tartışmalı hale getirmektedir 74 Bu konuda ileri sürü- len bir görüş, çekişmesiz yargı işlerinde hakimin takdir yetkisini kullanarak teminat muafiyeti öngörmesi gerektiğini ifade etmektedir 75 . B. Yabancılar Bakımından Teminat Gerektirmeyen Haller Teminat gösterme yükümlülüğünden muafiyet hususunda HMK ve MÖHUK uygulamaları farklılık arz etmekte olup, yabancıların teminat gös- terme yükümlülüğünden muafiyetinde temel kural karşılıklılığın bulunması- dır. Buna göre, Türk mahkemelerinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancılar, tabiiyetinde bulundukları devlet ile Türkiye Cwnhuriyeti arasında karşılıklılığın bulunduğu hallerde teminat gösterme yükümlülüğünden muaf tutulmaktadır. Karşılıklılık devletler arasındaki ikili veya çok taraflı milletlerarası sözleşmelere dayanabileceği gibi, kanuni veya fiili olarak da sağlanabilmektedir. 76 72 Okur, s. 163; Çalışkan, s. 41 vd.; Arslan, s. 961vd. 73 Pekcanıtez/ Taş-Korkmaz/ Meriç, s. 112; Okur, s. 163 vd.; Tütüncübaşı, s. 206; Çalışkan, s. 42; Arslan, s. 962, Yılmaz, s. 2166; Acun-Mekengeç, s. 10; Kuru/Aydın, s. 1249 vd. 74 Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 552, dn. 246. 75 Çalışkan, s. 42. 76 Kuru, s. 4204; Turhan, s. 883; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 504 vd.; Çelikel/Erdem, s. 684 vd.; Şanlı, s. 177; özden, Türk Hukukunda Cautio Judicatum Solvi Kuralı, s. 28; Özden, Türk Huku- kunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 44 vd.; Pekcanıteı/Öıekes/Akkan/Taş- Korkmaz, s. 1196; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 558; Nomer, Mllletlerarası Usul Hukuku, s. 147 vd.; Doğan, s. 94; Okur, s. 'ısı vd. Tütüncübaşı, s. 207 vd.; Çalışkan, s. 89 vd.; Arslan, s. 962 vd.; Yılmaz, s. 2157 vd.; Acun-Mekengeç, s. 15 vd.; Esen, s. 3; Kuru/Aydın, s. 1248; Aygül/Altıntaş, s. 714; Kuşçu, s. 331 vd. l 4iiii 1356 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler Kanuni karşılıklılık yabancının tabiiyetinde bulunduğu devletin mevzuat düzenlemeleri uyarınca Türk vatandaşlarının teminat gösterme yükümlülü- ğünün bulunmamasını, fiili karşılıklılık ise, yabancının tabiiyetinde bulun- duğu devlette yürütülen yargılamalarda Türk vatandaşlarına yönelik bir te- minat gösterme yükümlülüğünün uygulanmamasını ifade etmektedir. Karşı- lıklılığın sağlanabilmesi için devletlerin teminat gösterme yükümlülüğünden muafiyete ilişkin uygulan1alarının benzer nitelikte olması yeterli olup, söz konusu yükümlülüğe ilişkin mevzuat düzenlemelerinin birebir uyuşması veya mahkemelerin birebir aynı yaklaşım doğrultusunda hareket etmesi gibi bir ölçüt aranmamaktadır. Fiili karşılıklılığın sağlanması esas kabul edildi- ğinden, akdi veya kanuni karşılıklılığın bulunduğu hallerde de devletlerin teminat muafiyetine ilişkin uygulamalarının birbiriyle örtüşmesi gerekmek- tedir. Karşılıklılığın bulunmadığı hallerde, hakimin takdir yetkisini kullana- rak teminat muafiyeti öngörme imkanı bulunmamaktadır 77 . 78 Yabancıların teminat gösterme yükümlülüğünden muafiyeti bakımından ele alınması gereken diğer bir hal, Türk mahkemelerinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancıların adli yardımdan yararlanma- sıdır. HMK'nın 334. maddesinin 3. fıkrası, yabancıların karşılıklılık şartının bulunması halinde adli yardımdan yararlanabileceğini düzenlemektedir 79 • Buna göre, yargılama ve takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gü- cünden yoksun bulunan yabancılar, taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun olmaması ve karşılıklılık şartının sağlanması koşuluyla, adli yardımdan ya- rarlanarak teminat gösterme yükümlülüğünden muaf tutulabilmektedir. Hak arama hürriyetinin korunmasına hizmet eden bu kural, yabancı-vatandaş ayrımı bulunmaksızın uygulanması doğrultusunda eşitlik ilkesinirı gerçek- leştirilmesine de hizmet etmektedir. Yukanda incelenen teminat muafiyetlerine ilaveten; davacının yurt içinde teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması, ilama bağlı bir alacak için ilamlı icra takibinde bulunulması ve davanın sırf küçüğün menfaatlerirıin 77 5718 sayılı MÖHUK'un kabulüyle teminat gösterilmesi hususunda hakimin takdir yetkisinin kaldı- rıldığına ilişkin bkz. Doğan, s. 94; Okur, s. 169 vd.; Tütüncübaşı, s. 208, dn. 82; Çalışkan, s. 89 vd. Acun-Mekengeç, s. 16; Aygül/Altıntaş, s. 714; Kuşçu, s. 326. 78 Şanlı, 186 vd.; Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 44 vd.; Şan- lı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 563 vd.; Çalışkan, s. 89 vd. 79 Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 52; Okur, s. 182; Tütüncübaşı, s. 210; Çalışkan, s. 96 vd.; Acun-Mekengeç, s. 19. Türk Hukukunda Yabancılann ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların ... 1357 korunmasına hizmet etmesi hallerinde teminat göstennenin gerekmeyeceğini düzenleyen 1™K'nın 85. maddesi; yargılama hukukuna ilişkin hususlarda lex forinin uygulanacağına ilişkin genel kural doğrultusunda, karşılıklılık şartının sağlanmasına bağlı olarak yabancılar bakımından da uygulanabil- mektedir 80 • C. Teminat Muafiyeti Öngören Milletlerarası Sözleşmeler Yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğüne ilişkin yukarıda incelenen istisnaların yanı sıra, Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu ikili ve çok taraflı milletlerarası sözleşmelerde teminat muafiyeti öngören düzenlemelere yer verilmektedir. Milletlerarası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğunu ve temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası sözleşmelerin kanunlarla çelişmesi halinde milletlerarası sözleşmelerin esas alınacağını düzenleyen Anayasa'nın 90. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümlerinin saklı olduğunu düzenleyen MÖHUK'un 1. maddesi, milletle- rarası sözleşmeleri Türk hukukunun bir parçası haline getirmektedir. Buna göre, teminat gösterme yükümlülüğünün iddia ve savunma ile adil yargı- lanma haklarına sahip olunmasına güvence teşkil eden hak arama hürriyeti- ne kısıtlama getirmesi, milletlerarası sözleşmelerin teminat muafiyeti öngö- ren hükümlerinin yabancılar ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar bakımından uygulanma kabiliyeti kazanmasını sağlamaktadır 81 . Türkiye Cumhuriyeti, vatandaşlarının veya ülkesinde ikamet eden ya- bancıların diğer devletlerde yürüteceği yargılama işlemleri bakımından te- minat muafiyeti öngören pek çok ikili adli yardımlaşma, dostluk, ikamet ve ticaret anlaşmasına taraf olup, her geçen gün bu anlaşmalara yenilerini ek- lemektedir 82 • Bu çerçevede Almanya, Arnavutluk, Avustralya, Avusturya, Azerbaycan, Belarus, Bosna Hersek, Bulgaristan, Cezayir, Çekya, Çin Halk Cumhuriyeti, Fas Krallığı, Gürcistan, Hırvatistan, Hindistan, Irak, İngiltere, İran, İsviçre, İtalya, Kanada, Karadağ, Kazakistan, Kırgız Cumhuriyeti, Ku- veyt, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Litvanya, Macaristan, Makedonya, 80 Çalışkan, s. 41. 81 Kuru, s. 4164 vd.; Turhan, s. 866 vd.; Çelikel/Erdem, s. 678; Şanlı, s. 182; Şanlı/Esen/Ataman- Figanmeşe, s. 562; Okur, s. 602 vd.; Tütünc0başı, s. 206 vd.; Çalışkan, s. 93; Arslan, s. 965. 82 Kuru, s. 4171; Şanlı, s. 182; Özden, Türk Hukukunda Cautio Judlcatum Solvl Kuralı, s. 31; Özden, Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyetl, s. 48; Şanlı/Esen/Ataman-Flıanmeşe, s. 562; Dolan, s. 94 vd.; Okur, s. 604 vd.; Tütünc0başı, s. 207, dn. 80. 1 L 1358 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler Mısır, Moğolistan, Moldova, Özbekistan, Pakistan, Polonya, Romanya, Sır- bistan, Slovaky� Slovenya, Suudi Arabistan, Tacikistan, Tunus, Türkmenis- tan, Ukrayna, Umman ve Ürdün devletleri ile imzalanan ikili anlaşmalarda teminat muafiyetine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır 83 . Türkiye Cumhuriyeti 'nin taraf olduğu çok taraflı milletlerarası sözleş- meler de uygulama alanları dahilinde teminat muafiyetlerine yer vermekte- dir. Bu sözleşmelerden Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi 84 , taraf dev- letlerden birinde ikamet eden ve diğer bir taraf devletin mahkemelerinde dava açan veya davaya katılan taraf devlet vatandaşlarından, yabancı olma- ları veya o ülkede ikametgah ya da mutad meskenlerinin bulunmaması ne- deniyle teminat istenemeyeceğini düzenlemektedir. Öğretide, sözleşmede kullanılan 'national/nationality' ifadelerinin 'vatandaş/vatandaşlık' yerine 'teba/tabiiyet' olarak tercüme edilmesi gerektiği ileri sürülerek, sözleşmede öngörülen teminat muafiyetinin tüzel kişileri kapsayacak şekilde yorumlan- ması gerektiği ifade edilmektedir 85 • Nitekim, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 02.07.2013 ve 11.02.2016 tarihli kararlarında 86 sözleşmenin tüzel kişiler bakımından teminat muafiyeti öngörmediği yönünde hüküm kurulmuş ol- makla birlikte, 14.12.2017 tarihli en güncel nitelikli kararla 87 söz konusu anlayıştan dönülerek sözleşme kapsamında öngörülen teminat muafiyeti bakımından gerçek ya da tüzel kişi ayrımı bulunmadığı kabul edilmiştir 88 . Yukarıda incelenen Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi'ne ilaveten, Avrupa İkamet Sözleşmesi 89 taraf devlet vatandaşlarından yabancı olmaları veya ülkede ikametgah sahibi olmamaları nedeniyle teminat istenemeyece- ğini, Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre Sözleşmesi mültecilerin mutad ikametgahlarının bulunduğu akit devletlerde teminat gösterme yü- kümlülüğünden muaf tutulacağını ve Vatansız Kişilerin Statüsüne İlişkin 83 Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu ikili adli yardımlaşma, dostluk, ikamet ve ticaret anlaşmaları ıçın bkz. https://diabgm.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/yabancilarin-teminat-yatirma- yukumlulugu05032021034324 84 RG. 23.05.1973/14194. 85 Şanlı, s. 178, dn. 201; Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 559, dn. 257; Esen, s. 7 vd.; Kuşçu, s. 337 vd. 86 Y. 12. HD., E. 2013/17436, K. 2013/24686, T. 02.07.2013; Y. 12. HD., E. 2015/26555, K. 2016/3489, T. 11.12.2016. Kararların ayrıntılı incelemesi için bkz. Esen, s. 4-7. 87 Y. 12. HD., E. 2017/8463, K. 2017/15601, T. 14.12.2017 88 Kuşçu, s. 339. 89 RG. 17.09.1989/20285. Türk Hukukunda Yabancıların ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların... 1.3!>9 Sözleşme vatansızların daimi ikametinin bulunduğu akit devletlerde teminat göstenne yükümlülüğünden muaf tutulacağım düzenlemektedir. Taraf dev- letlerin vatandaşları, sakinleri veya ikametgah sahipleri bakımından teminat muafiyeti öngören diğer çok taraflı ınilletlerarası sözleşmeler ise; Çocuklara Karşı Nafaka Yüküınlülüğü Konusundaki Kararların Tanınması ve Tenfizine İlişkin Sözleşıne 90 , Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Ta- nınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Av- rupa Sözleşmesi 91 , Uluslararası Demiryolu Taşımalarına İlişkin Sözleşme 92 ve 1999 tarihli Ek Protokol 93 , Karayolu ile Eşya Taşıma Sözleşmesi 94 , Mil- letlerarası Çocuk Kaçırmaların Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme 95 , Nafaka Alacakları Konusundaki Kararların Tanınması ve Tenfizine İlişkin Sözleş- me 96 , Nafaka Alacaklarının Yabancı Memleketlerde Tahsili ile İlgili Söz- leşme 97 olarak sıralanabilecektir 98 • 99 90 RG. 27.09.1972/14319. 91 RG. 02.11.1999/23864. 92 RG. 27.03.1985/18707. 93 RG. 12.10.2005/25964. 94 RG. 04.01.1995/22161. 95 RG. 15.02.2000/23695. 96 RG. 16.02.1983/17961. 97 RG. 18.03.1971/13782. 98 Teminat muafiyeti öngören çok taraflı milletlerarası sözleşmeler için bkz. https://diabgm.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/yabancilarin-teminat-yatirma- yukumlulugu05032021034324 99 Kuru, s. 4165 vd.; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 505 vd.; Çelikel/Erdem, s. 687 vd.; Şanlı, s. 177 vd.; özden, Türk Hukukunda cautio Judlcatum Solvl Kuralı, s. 33; Özden, Türk Hukukunda Ya- bancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, s. 49 vd.; Nomer, Milletlerarası Usul Hukuku, s. 148 vd.; Şanlı/Esen/Ataman-Flganmeşe, s. 558 vd.; Dolan, s. 95 vd.; Okur, s. 626 vd.; T0t0ncübaıı, s. 207, dn. 81; Çalışkan, s. 91 vd. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Dl�er Meseleler 1360 SONUÇ Çalışmamız kapsamında, yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bu- lunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğünün düzenlenme ama- cı, şartlan, uygulaması ve istisnalarına ilişkin incelemelerde bulunulmuştur. Hak arama hürriyetine kısıtlama getiren bu yükümlülüğün yabancılar ve Türk vatandaşları bakımından doğuracağı etki ve sonuçlar, mevzuat düzenlemeleri, yargı içtihatları ve öğreti görüşleri çerçevesinde ele alınmıştır. Teminat gösterme yükümlülüğü, yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların yürüttükleri yargılama işlemleri sonu- cunda haksız çıkmaları halinde ortaya çıkabilecek zararların bertaraf edilme- sini amaçlamaktadır. Buna göre Türk vatandaşları tarafından gösterilecek teminatlar davalının yargılama giderlerinin karşılanmasına, yabancılar tara- fından gösterilecek teminatlar ise yargılama ve takip giderlerinin yanı sıra karşı tarafın uğrayacağı zarar ve ziyanın karşılanmasına hizmet etmektedir. Yapılan inceleme ve değerlendirmeler; yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların hak arama hürriyetine kısıtlama getiren bu müessesenin, belirtilen kişilerin Türkiye ile güçlü bağlara sahip olmaması nedeniyle ortaya çıkabilecek muhtemel risklerin peşinen güvence altına alınmasını öncelikli hedef olarak belirlediğini göstermektedir. Teminat gösterme yükümlülüğü, yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların Türk mahkemelerinde dava açması, da- vacı yanında davaya müdahil olması ve icra takibinde bulunması hallerinde uygulanmaktadır. Davacı, asli müdahil ve ilamsız icra takibinde bulunanla- rın yanı sıra davacı yanında fer'i müdahalede bulunan kişileri de kapsamına alan bu yükümlülük, ilamlı icra takibinde bulunanlar bakımından uygulan- mamaktadır. Müessesenin dava arkadaşlığı halinde uygulanması ise çeşitli ihtimaller çerçevesinde ele alınmaktadır. Buna göre mecburi dava arkadaşlı- ğının bulunduğu hallerde teminat gösterme yükümlülüğünden söz edilmesi için tüm davacıların bu yükümlülüğe tabi olması gerekirken, ihtiyari dava arkadaşlığının bulunduğu hallerde tarafların durumu ayn ayrı ele alınmakta- dır. Bu çerçevede belirtilen yargılama işlemlerini gerçekleştiren kişilerin, kanunda düzenlenen diğer şartları da taşımaları halinde teminat gösterme yükümlülüğü bulunmaktadır. Teminat gösterilmesine ilişkin kararın verilmesi ve yerine getirilmesi HMK'nın 86 vd. maddelerinde düzenlenmekte, yargılama hukukuna ilişkin rııııııi �ürk Hukukunda Yabancıların ve Türkiye'de Mutad Meskeni Bulunmayan Vatandaşların ... 1)61 ,,,ı,, hususlarda lex forini11 uygulanacağına ilişkin genci kural doğnıltusunda bu düzenlemeler yabancılar bakımından da uygulama alanı bulmaktadır. Buna göre teminatın şekli taraflarca yapılan sözleşmeler uyarınca belirlenebilir- ken, bu yönde bir sözleşme yapılmadığı takdirde teminatın tutarı ve şekli hakim tarafından serbestçe tayin edilmektedir. Hakim tarafından verilen teminat kararında gösterilen sürenin 'kesin süre' niteliğini taşıması, belirle- nen bu süreye uyulmaması halinde davanın usul yönünden reddedilmesine neden olınaktadır. Teminat gösterilmesini gerektiren sebebin ortadan kalk- ması halinde ise, teminat mahkeme tarafından iade edilmektedir. Teminatın tutarı, şekli ve gösterilme zamanının hakkaniyetli şekilde belirlenmesi, te- minat göstermekle yükümlü kılınan tarafın hak arama hürriyetinin korunma- sı bakımından önem arz etmektedir. Bu kapsamda teminat kararlarına hük- medecek mahkemelerin kararın sebepleri kadar sonuçlarını da göz önünde bulundurması beklenmektedir. Yabancıların ve Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların teminat gösterme yükümlülüğü, çeşitli istisnai hallerde ortadan kalkmakta- dır. Buna göre Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşların adli yardımdan yararlanması, yurt içinde teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması, ilama bağlı bir alacak için ilamlı icra takibinde bulunmasi ve davanın sırf küçüğün menfaatlerinin korunmasına hizmet etmesi halleri HMK'nın 85. maddesinde teminat gerektirmeyen haller arasında sayılmaktadır. Yabancıla- rın teminat gösterme yükümlülüğü bakımından esas kural, ilgili yabancının tabiiyetinde bulunduğu devlet ile Türkiye arasında teminat muafiyetine iliş- kin akdi, kanuni veya fiili bir karşılıklılığın bulunmasıdır. Türkiye Cumhu- riyeti'nin taraf olduğu ikili ve çok taraflı milletlerarası sözleşmelerde öngö- rülen teminat muafiyetleri ise, hem yabancılar hem de Türkiye'de mutad meskeni bulunmayan vatandaşlar bakımından uygulanma kabiliyetini taşı- maktadır. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 1362 KAYNAKÇA Acun-Mekengeç, Merve: ''Türk Huk""lku'nda Teminat Gösterme YUkümlUlUğü", Mil- letlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 'Prof. Dr. Yücel Sayman'a Armağan·, C. 37, S. 2, 2017, s. 1-33. Arslan. Aziz Serkan: "HMK Hük.iimlerine Göre Teminat Kurumu ve Dava Şartı Nite- liği", Dok.'U.Z Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 'Prof. Dr. Hakan Pekcamtez'e Armağan', C. 16, İzmir, 2014, s. 943-974. Atalı, :Murat: ''Türk Medenı Usul Hukuku Açısından Davada Yabancıların Durumu", Vatandaşlık, Göç, Mülteci ve Yabancılar Hukukundaki Güncel Gelişmeler Uluslara- rası Sempozyum Bildirileri, Türkiye Barolar Birliği, Eskişehir, 2009, s. 545-561. Aygül, :Musa/Altıntaş, Elif Hande: "Sığınmacıların Teminat Yatırma Yükümlülüğü", Public and Private Intemational Law Bulletin, 'Prof. Dr. Cemal Şanlı'ya Armağan', C. 40, S. 2, s. 707-727. Berki, Osman Fazıl: "Ecnebilerin Hukuk ve Vazifeleri Hakkındaki Muvakkat Kanun- da Teminat", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 2-4, 1946, s. 403-422. Çalışkan, Zeynep: Milletlerarası Usul Hukukunda Teminat, İstanbul, 2013. Çelikel, Aysel/Erdem, B. Bahadır: Milletlerarası Özel Hukuk, 17. bs., İstanbul, 202 I. Çelikel, Aysel/Öztekin-Gelgel, Günseli: Yabancılar Hukuku, 25. bs., İstanbul, 2020. Doğan, Vahit: Milletlerarası Özel Hukuk, 6. bs., Ankara, 2020. Esen, Emre: ''Hukuk Usulüne Dair La Haye Sözleşmesi Kapsamında Yabancı Tüzel Kişilerin Teminat Yükümlülüğünden Muafiyeti", İnönü Üniversitesi Hukuk Fakül- tesi Dergisi, C. 9, S. 1, Malatya, 2018, s. 1-26. Güngör, Gülin: Tabiiyet Hukuku Gerçek Kişiler-Tüzel Kişiler-Şeyler, 9. bs., Ankara, 2021. Kıyak, Emre: "Türkiye'de Mutad Meskeni Olmayan Türk Vatandaşları İçin Teminat Gösterme Yükümlülüğü (HMK m.84/1-a)", Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, S. 1-2, Erzincan, 2012, s. 225-246. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, 6. bs., İstanbul, 2021. Kuru, Baki/Aydın, Burak: Medenı Usul Hukuku El Kitabı, C. 2, Ankara, 2021. Kuşçu, Döndü: "Yargıtay Kararlan Işığında Milletlerarası Usul Hukukunda Yabancılık Teminatından Kaynaklanan Problemler", Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 2, Konya, 2021, s. 324-346. Nomer, Ergin : Devletler Hususi Hukuku, 23. bs., İstanbul, 2021. Nomer, Ergin: Milletlerarası Usul Hukuku, 2. bs., İstanbul, 2018. Okur, Mustafa: Adlı Teminat, Ankara, 2011. Özçelik, Volkan: "İhtiyati Haciz Talebinde Bulunan Alacaklının Teminat Gösterme Zorun- luluğu", Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, C. 6, S. 12, İstanbul, 2018, s. 563-584. " TürkHukukundaYabancıların ve Türkiye'de Mutad MeskeniBulunmayan Vatandaşların ... 1363 Özden, Bülent: "Türk Huk."1.lk.-unda Cautio Judicatı.ım Solvi Kuralı", Milletlernrnsı Hu- hık YeMilletlerarası Özel Huk.'Uk Bülteni. c. 9, s. 1, istanbul, 1989. s. 27-36. Özden, Bülent: Türk Huk.'Ukunda Yabancı Şahısların Teminat Milkellefiyeti (Cutio Judicaturn Solvi Kuralı) MÖHUK Madde 32, Bursa, l 999. Pekcanıtez, Hakan/faş-Korkmaz, Hiilya/Meriç, Nedim: Gerekçeli Hukuk Muhake- meleri Kanwıu, 9. bs., İstanbul, 20 ıs.' Pekcsnıtez, Hakan/Özekes, Muhammet/ Akkan, Mine/Taş-Korkmaz, HUlyn: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuk."U, C. II, 15. bs., İstanbul, 2017. Postacıoğlu, İlhan E./Altay, Sümer: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 7. bs., istanbul, 2015. Şanlı, Cemal: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözilın Yolları, 7. bs., İstanbul, 2019. Şanlı, Cemal/Esen, Emre/Ataman-Figanmeşe, İnci: Milletlerarası Özel Hukuk, 9. bs., İstanbul, 2021. Turhan, Turgut: ''Davacının veya Davaya Katılanın Teminat Gösterme Yükümlülü- ğü", Prof. Dr. Osman F. Berki'ye Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1977, s. 853-905. Tütüncübaşı, Uğur: "Milletlerarası Usul Hukukwıda Teminat Gösterme Yükümlülü- ğü", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 12, S. 2, İzmir, 2010, s. 183-223. Umar, Bilge: "Hukuk Muhakemeleri Kanwıu Tasarısı'na Katkı", Türkiye Barolar Bir- liği Dergisi, Y. 19, S. 67, Ankara, 2006, s. 121-162. Yılmaz, Ejder: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C. 2, 4. bs., Ankara, 2021. ' KAYNAK KOD ESCROW SÖZLEŞMESİ Kamil MEHDlvev· GiRİŞ Teknolojinin gelişmesi ile beraber birçok şirket, işlemlerini hızlandır- mak için değişik yazılımlar kullanmaya başlamışlardır. Bu yazılımlar çoğu zaman sipariş üzerine yazılımcılar tarafından hazırlanmakta ve lisans söz- leşmesi çerçevesinde yazılımın kullanım hakkı lisans alana verilmektedir. Ancak, yazılımı hazırlayan lisans verenin iflas etmesi veya sözleşme çerçe- vesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumlarında; lisans alan, yazılımı kullanamaması nedeniyle bazı zararlara katlanmak zorunda kala- bilmektedir. Bu tür zarar ve risklerin bertaraf edilebilmesi için lisans veren ve lisans alan arasında kaynak kod escrow sözleşmesi imzalanmaktadır Kaynak kod escrow sözleşmesi; genel olarak lisanslı bir yazılımın kay- nak kodu sahibi (lisans veren), yazılımı kullanacak müşteri (lisans alan) ve escrow tutan arasında tanzim edilen bir sözleşmedir. Bu sözleşme çerçeve- sinde lisans veren; belirli şartların gerçekleşmesi koşuluyla lisans alana tes- lim edilmek üzere kaynak kodu escrow tutana teslim etmektedir. Bu çalış- mamızda, öncelikle escrow sözleşmelerine değinilecek, akabinde kaynak kod escrow sözleşmesi detaylıca incelenecektir. Çalışmanın devam eden bölümünde, kaynak kod escrow sözleşmesinin tarafları incelenmiş ve tarafların sözleşme çerçevesindeki yükümlülükleri belirtilmiştir. Akabinde, kaynak kod escrow sözleşmesinin benzer hukuki ilişkiler ile benzerlik ve farklılık gösterdiği noktalar üzerinde durulmuştur. Son olarak, uygulamada, sakıncalı sonuçlar doğurduğu iddia edilen kaynak kod escrow sözleşmesinin eksikliklerine ve bu eksikliklerin nasıl giderilebileceğine değinilmiş ve kaynak kod escrow sözleşmesinin sona erme halleri incelenmiştir. • İstanbul Barosunda avukat. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Öğrencisi. E-posta adresi: kmehdiyev@mehdiastan.com . 1366 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 1. GENEL OLARAK ESCROW SÖZLEŞMELERi Black Law Dictionary'de Escrow Sözleşmesi; "mühürlenmiş bir belge, yazı veya tapu senedinin borçlu tarafından, taraflar arasında belirlenen koşu- lun yerine gelmesi şartıyla, asıl sözleşmenin diğer tarafına devredilmek üze- re, üçüncü kişiye teslim edildiği sözleşme" olarak tanımlanmıştır 1 Bir diğer taraftan Corbin'e göre escrow sözleşmesinde; mühürlenmiş bir belge, belir- lenen koşulun gerçekleşmesi üzerine borçluya devredilmek üzere üçüncü kişiye teslim edilmektedir2. Bu tanımlara bakıldığında, mühürlenmiş belge ve tapu senedinden bahsedildiği görülmektedir. Zira escrow, genellikle ta- şınmaz devirleri bakımından kullanılan bir sözleşme türüdür. Taşınmaz sa- tışlarında satıcı; taşınmaz ile ilgili olarak başta tapu senedi olmak üzere, ilgili belgeleri escrow tutana teslim etmektedir. Escrow tutan, kendisinde teslim edilen bu belgeleri ve tutarları, taraflar arasındaki asıl sözleşme çer- çevesindeki detayların çözüme kovuşturulması anına kadar muhafaza et- mektedir. Daha sonra taraflar bir araya gelip, ilgili belgeleri imzalayarak taşınmaz devri işlemini gerçekleştirmektelerdir. Bu bağlamda satıcı, taşın- maz tutarının escrow tutan nezdinde olduğunu tespit ettikten sonra, tapunun alıcıya devredilmesine onay vermekte ve bu doğrultuda gerekli işlemleri yapmaktadır. Ancak günümüzde escrow sözleşmelerinin konusu sadece tapu senedi ve benzeri belgelerden oluşmamaktadır. Makalenin konusundan da anlaşıla- cağı üzere, bilgisayar programları da dahil yazılımlar da bu sözleşmenin konusunu teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla, bu doğrultuda escrow sözleş- mesi aşağıdaki gibi tanımlanabilir: Escrow sözleşmesi, saklanması hukuken ve fiziken mümkün olan bir şeyin belirli koşulların yerine getirilmesi halinde devralacak kişiye devredilmesi, koşulların yerine getirilememesi halinde ise devredecek kişiye iade edilmesi kararlaştırılarak tarafsız bir üçüncü kişiye bırakıldığı; tarafsız üçüncü kişinin ise escrow söz- leşmesi uyarınca kendisine teslim edilen şeyi saklamayı ve ta- rafların belirlediği koşullar uyarınca sakladığı şeyi ilgili kişiye 1 Henry Campbell Black, Black's Law Dictionary, Revised 4th Edition, St. Paul Mlnn. West Publishing Co.1968. 2 Arthur L Corbin, "Conditional Delivery of Wrltten Contracts", Yale Law Journal, Vol.36, No.4 {Feb. 927), s. 454. 3 Freeman, Edward H., "Source Code Escrow." lnformation Systems Securlty 13.1 (2004): 8-11, s.9. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 1367 teslim etmeyi borçlandığı, ı1ç tarafa borç yiJkleyeıı bir sözleşme- dir. 4 , 5 Bir diğer taraftan, escrow tutanın; escrow konusu şeyi hangi sıfatla elin- de bulundurduğu da irdelenebilir. Escrow tutan, escrow sözleşmesi uyarınca kendisine teslim edilen malı, yine escrow sözleşmesinde belirtilen koşullar çerçevesinde, temel hukuki ilişkinin taraf- lan için elinde bulundurmaktadır. Bu bağlamda escrow tutanın, kendisine bırakılan mallan, feri doğrudan zilyet olarak elinde bulundurduğu söylenebilit. Bir diğer taraftan, escrow tutanın emin sıfatıyla zilyet olduğunu da belirtmek gerekir. Escrow sözleşmesi ayrı bir sözleşme halinde olabileceği gibi, başka bir sözleşmenin içinde bir veya birkaç madde olarak da yer alabilir 7 • Bir diğer anlatımla, temel ilişki çerçevesinde tanzim edilen sözleşmede, escrow tutan da yer alarak, sözleşmenin tarafı haline getirilebilir. Her halükarda, escrow sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için mutlaka temel bir hukuki ilişkinin mevcut olması şarttır 8 • Zira, yukarıda da değinildiği üzere, escrow sözleşmesinin asıl amacı, temel sözleşme çerçevesinde belirlenen edimlerin güvenli bir şekilde yerine getirilmesini sağlamaktır. Escrow sözleşmesinin tanımı yapılırken; escrow tutanın, tarafların be- lirlediği koşullar uyarınca sakladığı şeyi ilgili kişiye teslim etmeyi borçlan- dığı bir sözleşme olduğunu belirttik. Bu bağlamda, escrow konusu şeyin teslimi için, tarafların belirlediği bazı koşulların gerçekleşmesi gerekmekte- dir. Bu koşullara aşağıda daha detaylı olarak değinilecektir. Ancak, escrow sözleşmesinde, gerçekleşeceği şüpheli her türlü olay, koşul olarak kabul edilebilir. Yeter ki koşul, hukuka veya ahlaka aykırı bir yapma veya yap- mama fiilini sağlamak amacıyla konulmuş olmasın. Aksi halde bu koşula bağlı hukuki işlem kesin olarak hükümsüzdür. 4 Şerafettin Ekici, Escrow Sözleşmesi, lstanbul, 2022, s.18. 5 Bazı ülkelerde, escrow sözleşmesinin konusunun sadece para ve escrow tutanın da sadece banka olabileceği düzenlenmektedir bkz. L. Yu. Vasllevskaya, "An Escrow Account Agreement: Problems of Legal Qualifıcation" (p,oroeop c-.era 3cKpoy: npo6neMbı npaeoeoH Keanı-ıq>1-1Ka1.v,1ı.1"), 2016 Russ. JURID. J. ELEC. Supp. 37 {2016), s.40. 6 Ekici, s.46. 7 lsmail Kırca, "Escrow Sözleşmesi", Batider, C. XIX, S.1, 1997, s.51. 8 Kırca, s.51. 9 Ekici, s.65. 4t 1368 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler Sözleşmelerin geçerliliği, kamında aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağ- lı değildir (TBK. m. 12/1). Escrow sözleşmelerinin Türk Hukukunda düzen- lenmediği hususu dikkate alındığında, kural olarak bu sözleşmelerin herhangi şekil şartına tabi olmadığı söylenebilir. Keza konumuz olan kaynak kod escrow sözleşmeleri bakımından da şekil serbestisi söz konusu olacaktır. Escrow sözleşmesi yapılmasındaki temel amaç, bir sözleşmeden doğan borçların ifasının teminat altına alınmasıdır1°. Bu bağlamda, escrow sözleş- mesinin kaynağının aslında bu temel sözleşme olduğu söylenebilir. Ancak, temel sözleşme ile escrow sözleşmesinin gerek tarafları gerek temel amacı gerek ise de taraflara sağlanan haklar ve getirilen yükümlülükler farklıdır. Her ne kadar iki farklı sözleşmeden bahsedilebilecekse de escrow sözleşme- sinin bağımsız bir sözleşme olup olmadığı tartışmalıdır. Bir diğer anlatımla, escrow tutanın yükümlülüğünün temel sözleşmeye bağlı (fer'i) bir yükümlü- lük m{4 yoksa temel sözleşmeden bağımsız bir yükümlülük mü olduğuna değinilmesi gerekir 11 • Escrow sözleşmesinin taraflarının ve temel amacının farklı olması, escrow sözleşmesinin, temel sözleşmeden bağımsız olduğuna dair bir emare oluşturmaktadır. Ancak bazı durumlarda; escrow sözleşmesi, temel sözleşmenin bir parçası olarak da tanzim edilebilmektedir. Her halü- karda, her iki sözleşme incelenmeli ve içerdikleri hükümlere göre escrow sözleşmesinin bağımsız mı veya feri nitelikte mi olduğuna karar verilmeli- dir. Bu bağlamda, escrow sözleşmesinde yer alan ve temel sözleşmede belir- tilen yükümlülüklerin yerine getirilmesi amacıyla yapıldığına ilişkin ibare- ler, escrow sözleşmesinin feri nitelikte olduğuna dair bir emare olara_kde- ğerlendirilebilir12. Bir diğer taraftan, escrow sözleşmesine konu şeyin iadesi- ne ilişkin yükümlülüklerin kesin bir şekilde escrow sözleşmesinde belirtil- mesi, escrow sözleşmesine, temel sözleşmenin esaslı hususlarının eklenme- si, escrow sözleşmesinin bağımsız olduğuna dair bir emare oluşturur 13 • il. KAYNAK KODESCROW SÖZLEŞMESİ Kaynak kod escrow sözleşmelerini incelemeden önce, "kaynak kod" ta- nımının yapılması ve bu bağlamda yazılım lisans sözleşmelerine değinilmesi gerekir. 10 Kırca, s.51. 11 Kırca, s.52. u Kırca, s.52. 13 Kırca, s.52. - Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 136? A. Yazılım Lisans Sözleşmesi Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na ("FSEK"), 7.6.J995 tarih ve 411O sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle bilgisayar programları olarak adlandırılan yazılım- lar, hukuki koruma altına alınmış ve yazılımlar ile yazılım sonucu doğurması şartıyla hazırlık tasanın.lan, "ilim ve edebiyat eserleri" kategorisine dahil edilmiş- tir. Kanunun "Tanımlar'' başlıklı 1-B maddesinde bilgisayar programı; "bir bilgi- sayar sisteminin özel bir işlem ya da görev yapmasını sağlayacak bir şekilde dü- zene konuln1uş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişi- mini sağlayacak hazırlık çalışmaları" şeklinde tanımlanmıştır. FSEK kapsamında bir eser türü olan yazılım üzerinde maddi ve manevi haklar söz konusu olup, yazılım üreticisinin manevi hakları; yazılımı kamu- ya sunma, yazılımın sahibinin adını belirleme ve programda değişiklik ya- pılmasını yasaklama haklarıdır. Yazılım üzerindeki üreticisinin ekonomik kazancına yönelik mutlak ve tekelci nitelikli mali haklar ise; çoğaltma, işle- me, yayma ve temsil haklarıdır. FSEK madde 48/2; "mali hakların sadece kullanma salahiyeti de diğer bir kimseye bırakılabilir." hükmünü amirdir. Bu bağlamda, mali hakların kullanma yetkisinin devri FSEK'te "ruhsat" olarak tanımlanmıştır. Maddede ruhsat olarak bahsedilen işlem, uygulamada lisans olarak bilinmekte ve madde 48/2 çerçevesinde kullanma yetkisinin verildiği sözleşmeler lisans sözleşmeleri olarak adlandırılmaktadır 14 • Lisans sözleşmesi ile lisans alan, sözleşmeye konu yazılımı kullanma ve semerelerinden yararlanma yetkisini kazanmaktadır 15 • Bu başlık altında değineceğimiz son konusu ise, lisans sözleşmesinin tür- leridir. FSEK madde 56'ya göre ruhsat; mali hak sahibinin başkalarına da aynı ruhsatı vermesine mani değilse basit ruhsat, yalnız bir kimseye mahsus olduğu takdirde tam ruhsattır. Aşağıda da değineceğimiz üzere kaynak kodu escrow sözleşmelerinin konusu çoğu zaman tam ruhsattır. Bir diğer anlatımla lisans alanın siparişine uygun olarak, sadece onun talep ve ihtiyaçları için hazırlanan yazılımlar kaynak kodu escrow sözleşmelerinin konusunu oluşturmaktadır. B. Kaynak Kod ve Nesne Kod Ayrımı • Bilgisayar programları genel olarak "nesne kod" (object code) ve "kay- nak kod"dan (source code) oluşmaktadır 16 • Yazılımlar esasen lisans alana 14 Nuşin Aylter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, Ankara, 1981, s.210. 15 Ayiter, s.211. 1 1370 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler nesne kod olarak tahsis edilmekte, kaynak kod üzerindeki kontrol ise lisans veren üzerinde bırakılmak"tadır. Nesne kod, makine dilinin bir uzantısı olup; bilgisayarın ilgili yazılımı anlaması ve belirlenen konumlar çerçevesinde hareket etmesini sağlamaktadır 17 • Son kullanıcı, yazılımı kullanabilmesi için kaynak koda ihtiyaç duymanmktadır. Yazılım geliştirici, yazılımın fonksi- yonelliği, yapısı veya algoritmalar ile ilgili olarak herhangi bir detay içer- meyen ve sıfır ve birlerden ibaret olan nesne kodunu lisans alan/ son kulla- nıcı ile paylaşmak"1adır 18 . Ayrımı daha iyi anlamak için, bir yemek analojisi yardımcı olabilir: Eğer nesne kodu, masaya teslim edilen tamamen hazır- lanmış yemekse, kaynak kodu, yetenekli bir şefin yemeği yeniden yaratma- sına izin veren ayrıntılı tariftir. Zira, yemekte kullanılan malzemelerin neler olduğu bilinmemekte ve yemeyin incelenmesi ile de tam olarak tespit edile- memektedir. Ancak, elde tarif varsa, yetenekli bir şef ile bu yemeyi yeniden yaratabilirsiniz 19 . Dolayısıyla, her ne kadar gerek nesne kodu gerek ise de kaynak kod telif hakkının konusunu teşkil etmekteyse de yazılımcı için gerçekten değerli olan şey kaynak koddur. Bu bağlamda da lisans sözleşmesi çerçevesinde, esasen nesne kodu lisans alana devredilmekte, kaynak kod ise paylaşılmamaktadır. C. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesinin Konusu Yukarıda belirtilenler ışığında kaynak kod escrow sözleşmesi; lisans veren, lisans alan ve escrow tutan arasında tanzim edilen bir sözleşmedir. Bazı durum- larda escrow tutan, kaynak kodunu birden fazla lisans alan lehine de muhafaza edebilmektedir2°. Bu durumda escrow tutan, escrow sözleşmesine taraf lisans alan sayısı kadar kaynak kod örneğini muhafaza etmek durumundadır. Ekseriyetle lisans veren, lisans alanın siparişi üzerine hazırlamış olduğu yazılımın nesne kodunu lisans alana, kaynak kodu ise escrow tutana teslim 16 B Prozesky-Kuschke, "Depositum and Escrow: Their Current Application in Computer Source Code in South African Law", 36 DE JURE 278 (2003), s.279. 17 Jonathan L Mezrich, "Source Code Escrow: An Exercise in Futility", 5 MARQ. INTELL. PROP. L. REV. 117, 2001, s.117. 18 Madara �torha, "Software source code escrow agreement and legal obstacles of its execution", Master's Thesis Riga Graduate School of Law, 2020, s. 16. 19 James E. Raymond, "Software Licenses, Source Code Escrows, and Trustee Powers under 11 U.S.C. Sec. 365", 1 J. Bus. Entrepreneurship & L. 43, 2007, s.44. 20 Harold R. Shupak, "Escrow Agreements in Technology Transactions", 30 INT'I Bus. LAW. 147, 2002, s.147. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 1371 etmektedir. Bu tür bir hukuki ilişki, lisans alanın aşağıda belirtilen kaygıla- rını gideın1ek amacıyla, ihtiyaç üzerine ortaya çıkmıştır. Zira, sipariş konusu yazılım ile ilgili olarak gerekli güncellemelerin, bakımların lisans veren tara- fından yapılmadığı veya yapılamadığı dummlarda; lisans alan, kaynak koda ulaşımı da söz konusu olmadığından, lisans sözleşmesine konu yazılımı kullanamamasından dolayı bazı zararlara mamz kalabilmektedir. Özellikle lisans verenin iflas etmesi durumunda, kaynak koda ulaşımı mümkün olma- yan lisans alanın ticari faaliyeti durma noktasına gelebilmektedir. İşte bu tür durumlarda lisans alanın kaynak koda erişimini sağlayabilmek için, lisans sözleşmesinin tarafları; lisans sözleşmesine ek olarak kaynak kod escrow sözleşmesi tanzim etmektelerdir. Kaynak kod escrow sözleşmesi ile lisans veren tarafından geliştirilen kaynak kod; lisans verenin iflas etmesi, bakım ve güncelleme işlemlerini zamanında yapmaması ve sair durumlarda lisans alana devredilmek üzere escrow tutana teslim edilmektedir. Ecrow tutan, sözleşme konusu kaynak kodu muhafaza etmek ve sözleşmede belirtilen şartların meydana gelmesi halinde kaynak kodu lisans alana devretmek gö- revlerini üstlenmektedir. Teknik olarak "yazılım" sadece kaynak ve nesne koddan ibaret değildir. Ayrıca yapılandırma dosyaları, komut dosyaları, şablonlar, teknik şartname- ler ve kullanım kılavuzu da yazılım kapsamında değerlendirilmektedir. Ge- nellikle bu belgeler de sipariş üzerine hazırlanan yazılım paketine dahil edilmektedir. Ancak, lisans veren için asıl değerli olan kaynak koddur. Bu nedenle lisans verenler, çoğu zaman kaynak kodu müşterileri ile paylaşmak istememektelerdir. Zira, müşterilerin veya diğer üçüncü kişilerin bu kaynak kodu başka yazılımlar için kullanması, bu şekilde haksız rekabete girişmesi mümkündür. Lisans veren, lisans sözleşmesine konu yazılımı geliştirmek için işçilik masrafları da dahil birçok masrafa katlanmaktadır2 1 . Bir diğer taraftan, yazılımın bakımı ve güncellemeleri ile ilgili olarak lisans alanın kendisine bağlı olmasının lisans veren bakımından maddi bir karşılığı da bulunmaktadır. Lisans veren için ticari bir sır niteliğinde olan kaynak kodun, müşterile- rin bilgisine sunulmasının yaratmış olduğu sakıncalar, kaynak kod escrow sözleşmesi ile bir nebze de olsa giderilmektedir. Özellikle, küçük fırına li- sans veren ile büyük fırına lisans alan arasında tanzim edilen lisans sözleş- 21 Freeman, s.8. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair DIAer Meseleler 13 "- - mesi söz konusu olduğunda; lisans verenin, kaynak kodu hiçbir şekilde milş- teri:e tahsis etmeyeceğini lisans alana kabul ettim1esi pek kolay olman1ak- tadır 22 • Dolayısı la, kaynak kodun escrow tutana teslim edilmesi, lisans ve- ren için de belirli bir koruma sağlamaktadır. Zira, escrow sözleşmesinde; k.-aynak kodun müşteriye teslimi bazı şartlara bağlansa da bu şartların mey- dana gelip gelmemesi çoğu zaman lisans verenin kontörlü dahilinde olmak- tadır. Tarafsız bir üçüncü kişinin seçilmesi ve bu kişiye, belirli koşulların gerçek- leştiğini tasdik etme yetkisinin verilmesi, tarafların, asıl sözleşmeden kaynakla- nan yül.iimlülüklerini yerine getirmeme riskini de azaltmaktadır 3 . Kaynak kod escrow sözleşmesinin bu özelliği, sözleşmenin teminat fonksiyonunu haiz oldu- ğunu açıkça ortaya koymak.1:adır. Escrow tutan, kaynak kod escrow sözleşmesi- nin bir tarafı olsa da tarafsızlığını korumak ve hem lisans alanın hem de lisans erenin temsilcisi olarak davranmak yükümlülÜ::,aü altındadır 4 • Kaynak kod escrow sözleşmesinde escrow tutan herhangi bir şirket ola- bilmektedir. Bir diğer anlatımla bir gerçek veya tüzel kişinin, kaynak kod escrow tutan olarak sözleşmeler tanzim edebilmesi için ayrıca bir sertifika/ lisansa sahip olması aranmamaktadır. Kaynak kod escrow sözleşmelerinde; kaynak kodun lisans alana teslim edilmesi bazı şartlara bağlanmaktadır. Bu şartın oluşup oluşmadığının tespiti bakımından esasen lisans verenin onayının alınması gerekmektedir. Bir di- ğer ifadeyle, sözleşmede düzenlenen şartların oluştuğunu düşünen lisans alan, escrow tutana başvuru yapmakta, escrow tutan ise bu talebi lisans ve- rene iletmektedir. Lisans veren, belirli bir süre içerisinde bu talebi ya kabul edecek ya da reddedecektir. Bu sürecin hızlı ilerlemesi için lisans verene tanınan süre esasen iki hafta olarak belirlenmektedir 25 • Lisans verenin bu talebi kabul etmemesi ihtimaline binaen ise, escrow sözleşmelerinde tahkim klozları yer almaktadır2 6 • Yani, lisans verenin itiraz etmesi durumunda, söz- leşme çerçevesinde belirlenen koşulun oluşup oluşmadığı, tahkim tarafından 22 Raymond, s.44. 23 Stroha, s.29. 24 Stroha, s.29. 25 Oıristiansen, Jon C., "Doing Software Escrows Right." Computer and lnternet Lawyer 21.6 {2004): 17, s.22. 26 Gene K Landy, Amy J. Mastrobattista., "FORM 12-3- Source Code Escrow Agreement." The iT / Digital Legal Companion. Elsevier, 2008, s. 889-903. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 1373 tespit edilecek ve escrow tutan, bu karar doğıultusunda hareket edecektir. Ancak taraflar, teslim yükümlülüğünü sadece lisans alanın talebine bağlamış da olabilirler. Yukarıda genel olarak sözleşme taraflarının kaygılarına ve kaynak kod escrow sözleşmesi yapılmasındaki menfaatlerine kısaca değinmiş olsak da bu sözleşmelerde genel olarak öngörülen ve kaynak kodun lisans alana tes- lim edilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlara kısaca değinmek gerekir. Bu bağlamda, yaygın olarak kullanılan kaynak kodu teslim etme koşulları aşağıdaki gibi sıralanabilir: • Lisans verenin iflas etmesi durumları • Lisans verenin bakım ve güncelleme yükümlülüklerini yerine getirme- mesi veya yerine getirememesi ve sözleşmede belirlenen sürelerde bu eksikliğin giderilmemesi veya giderilememesi • Lisans verenin konkordatoya başvurması • Lisans verenin, lisans alan şirketin rakibi olan bir şirket tarafından dev- ralınması veya bu şirket ile lisans verenin birleşmesi durumları. Her halükarda, kaynak kodun teslimi için öngörülen şartın detaylı olarak düzenlenmesi gerekmektedir2 7 • D. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesinin Tarafları ve Yükümlülükleri Yukarıda da bahsedildiği üzere kaynak kod escrow sözleşmesi; genel olarak lisans veren, lisans alan ve escrow tutan arasında düzenlenmektedir. Ancak, bu sözleşmenin sadece lisans veren ile escrow tutan arasında ve li- sans alan lehine olarak düzenlenmesi de mümkündür. Lisans verenin, kaynak kod escrow sözleşmesi çerçevesindeki başlıca yü- kümlülükleri; kaynak kodu uygun bir veri taşıyıcısı içerisinde escrow tutana teslim etmek, kararlaştırılan aralıklarla güncellemek ve sözleşmede belirlenen bir ücreti, faaliyetine karşılık olmak üzere escrow tutana ödemektir2 8 • Lisans veren, kaynak kodun bir örneğini, başkaları tarafından okunabilecek bir şekilde, virüsten arındırılmış olarak escrow tutana teslim etmek zorundadır. Ancak, li- 27 Mark A. Mintz, Stephanle B. Mclarty, "Are Escrow Agreements the Tlcket Out of Midlantic?", ABI Journal July, 2018, s.35. 28 Dilşad Keskin, "Kaynak Kod (Source Code) Escrow Sözleşmesl", TAAD, Yıl:3, Sayı:10, 2012, s.119. - 1374 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler sans sözleşmesine konu yazılımın, lisans alanın yüzleşeceği sorunlar veya talep edeceği ) enlikler nedeniyle güncellenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, lisans veren tarafından yapılan bu tür güncellemelerin kaynak koda entegre edilerek escrow tutana teslim edilmesi gerekmektedir. Bunun dışında ise, her ne kadar lisans sözleşmesinin tarafları aksini kararlaştırabilecekler ise de escrow tutana ödenecek himıet bedeli de lisans veren tarafından karşılanmaktadır. Zira, çoğu zaıuan, escro,, tutana ödenecek hizmet bedeli lisans veren tarafından lisans kullanma ücretine yansıtılmak.1:adır. Kaynak kod escrow sözleşmesi çerçevesinde escrow tutan öncelikle sözleşme konusu kaynak kodu teslim almak ve uygun koşullarda muhafaza etmek yükümlülüğü altındadır. Escrow tutan, uygun koşullan, escrow söz- leşmesinin süresini de dikkate alarak belirlemeli ve bu süre boyunca kaynak kodu muhafaza etmelidir 29 • Escrow tutan, lisans veren tarafından yapılan güncellemeleri detaylı olarak kayıt altına almalıdır. Bu bağlamda, güncelle- menin yapıldığı tarih ve güncellemenin konusu, oluşturulacak kayıtlarda yer almalıdır. Güncellemelerin yapılıp yapılmadığının takibi escrow tutanın yükümlülüğünü oluşturmasa da bu durumun aksi sözleşme ile kararlaştırıla- bilir. Kaynak kodun muhafaza edileceği yerin de kaynak koda ·zarar gelme- yecek bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Burada veri taşıyıcının niteliği baş- ta olmak üzere her somut olayın özelliğine dikkat edilmesi gerekir. Örneğin karşılıksız olarak bir malı muhafaza etmeyi üstlenen escrow tutanın, bu bağ- lamdaki yükümlülüğü değerlendirilirken, muhafaza edilecek deponun daha basit teçhizatlı olması kabul edilebilir. Son olarak, escrow tutan; escrow sözleşmesinde düzenlenen şartların meydana gelmesi halinde, kaynak kodu lisans alana teslim etme yükümlülüğü altındadır. Yukarıda da değindiğimiz üzere, sözleşme çerçevesindeki şartların meydana gelip gelmediğinin değer- lendirilmesi escrow tutan tarafından yapılmamaktadır. Bu durumun tespiti, çoğu z.aman taraflar arasında kararlaştırılan tahkim mahkemeleri tarafından yapılmakta ve escrow tutan bu karar doğrultusunda hareket etmektedir. Do- layısıyla, bu şartların meydana geldiğinin ispatı, lisans alan açısından olduk- ça önemlidir. E. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesinin Hukuki Niteliği Kaynak kod esccrow sözleşmesi ne Türk Borçlar Kanunu'nda ne de di- ğer özel kanunlarda düzenlenmiştir. Kanun tarafından düzenlenmeyen isim- 29 Proıesky-Kuschke, s.285. • Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 1375 siz sözleşmeler ise; bileşik sözleşmeler, karma sözleşmeler ve kendine özgU yapısı olan (sui generis) sözleşmeler şeklinde sıralanmaktodır 0 • Karma söz- leşmeler, kanunun çeşitli sözleşme tipleri için öngördüğU unsurların kanu- nun öngörn1ediği bir şekilde bir araya gelmesi ile oluşan sözleşmelerdir 1 • Sui generis sözleşmeler, kanun tarafından ne kısmen ne de tamamen düzen- lenmemiş unsurları bünyesinde bulunduran sözleşmelerdir 32 Bileşik sözleş- meler ise; karma sözleşmelerden farklı olarak bağımsızlıklarını koruyan fakat geçerlilikleri ve varlıkları birbirlerine bağlı olan sözleşmelerin bir ara- ya gelmesi şeklinde kurulan sözleşmelerdir 33 . Kaynak kod escrow sözleşmesini, isimsiz sözleşmeler arasında saymak mümkündür. Ancak, kaynak kod escrow sözleşmesini tam olarak sui generis bir sözleşme olarak tanımlamak da kanaatimizce doğru olmayacaktır. Genel olarak escrow sözleşmeleri bakımından, bu sözleşmenin; bir tarafta genel saklama sözleşmesine ait olan "saklama", diğer taraftan ise vekalet sözleş- mesine ait olan "bir işi görme" edimini ihtiva ettiği söylenebilecek ise de bu olgunun kaynak kod escrow sözleşmesi bakımından geçerli olduğu kanaati- mizce savunulamaz. Zira, her ne kadar escrow tutan gerçekten de saklama edimini yerine getiriyor ise de bu edim, genel saklama sözleşmesine ait sak- lama yükümlülüğünden hem amaç hem de konu bakımından farklıdır. Sonuç olarak, kaynak kod escrow sözleşmesinin; kanunda düzenlenmiş sözleşmele- re ait unsurlar ile kanunda düzenlenmiş sözleşmelerin herhangi birine ait olmayan bir unsurun bir araya getirilmesi suretiyle oluşturulmuş bir sözleş- me olduğu söylenebilir34. Sözleşmenin, yukarıda açıklanan isimsiz sözleşme tiplerinden hangisi çerçevesinde değerlendirileceği ise, bu hususta doktrinde birlik bulunmaması sebebiyle tartışmalıdır 35 . Ancak, yukarıda da açıklandığı üzere, escrow sözleşmesinin tam olarak sui generis bir sözleşme olarak ta- nımlanmasının mümkün olmadığını düşündüğümüz için, bu sözleşmenin karma sözleşme olarak ele alınmasının daha doğru olacağı kanaatindeyiz. Özellikle kaynak kod escrow sözleşmesine uygulanacak hükümlerin tespiti 30 Saibe Oktay, "İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması", İstanbul üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 55, S. 1-2, 1996, s.272. 31 Oktay, İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, s.273. 32 Oktay, isimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, s.275. 33 Oktay, İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, s.275. 34 Keskin, s.118. 35 Oktay, isimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, s.272. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 1376 bakımından, bu sözleşmeyi karma sözleşmeler olarak kabul edip; karma sözleşmeler için uygulanan "kıyas yolu ile hukuk uygulaması" ve "yaratma" teorilerini tatbik etmenin mümkün olması gerektiği kanaatindeyiz3 6 • Kıyas yolu ile hukuk uygulaması teorisine göre; karma sözleşmeler, çe- şitli sözleşmelerdeki unsurların bir toplamı olmayıp, aksine organize edilmiş bir bütünüdür. Bu nedenle kanunda düzenlenmiş hükümler dolaysız olarak bu sözleşmelere uygulanamayacak, ancak kıyas yolu ile uygulanacaktır. Aynca, kanundaki hükümlerin sözleşmeye uygun düşmemesi halinde bu hükümler uygulanmayacaktır 7 • Yaratma Teorisine göre ise karma sözleş- meye hiçbir şekilde sözleşme tipine ait kurallar uygulanmayacak, eğer uygu- lanabilecek bir örf ve adet hukuku yoksa TMK. m. 1 uyarınca yargıç tara- fından yaratılan hukuk uygulanacaktır3 8 • F. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesinin Benzer Hukuki İlişkilerle Karşılaştırılması Kaynak kod escrow sözleşmesinde, yukarıda da belirtildiği üzere; escrow tutan, sözleşme konusu kaynak kodu saklamak ve sözleşmedeki şart- ların gerçekleşmesi durumunda lisans alana teslim etmek yükümlülüğü al- tındadır. Dolayısıyla, kaynak kod escrow sözleşmesi ile escrow tutan, sak- lama ve iş görme edimlerini üstlenmektedir. Bu çerçevede, kaynak kod escrow sözleşmesinin; TBK madde 561 ve devamı maddelerinde düzenlenen saklama sözleşmesi ve TBK madde 502 ve devamı maddelerinde düzenle- nen vekalet sözleşmesi ile karşılaştırılması faydalı olacaktır. Bir diğer taraf- tan, kaynak kod escrow sözleşmesinin, lisans veren ve escrow tutan arasında düzenlenebilmesi ve lisans alanın, bu ilişki çerçevesinde, yararına bir edim yükümlülüğü koydurulan üçüncü kişi konumunda olabilmesi de mümkün- dür. Bu bağlamda da kaynak kod escrow sözleşmesinin bu özelliğine deği- nilmesi, TBK madde 129'da düzenlenen "Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme" müessesi çerçevesinde ele alınması da faydalı olacaktır. 1. Saklama Sözleşmesi Saklama sözleşmesi, saklayanın, saklatanın kendisine bıraktığı bir taşı- nın güvenli bir yerde koruma altına almayı üstlendiği sözleşmedir (TBK. m. 561/1). Saklama sözleşmesi kural olarak eksik iki tarafa borç yükleyen an- 36 Keskin, s.118. 37 Oktay, isimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, s.277. 38 Oktay, isimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, s.277. lı.ayn � K d Escrow Sözleşmesi 1377 cak açıkça öngörüldüğü veya durwn ve koşullar gerektirdiği takdirde, suklu- yanm ücret talep edebildiği bir sözleşmedir (TBK. ın. 561/2) 39 • Dolnyısıylo, tan1tlar arasında ücret kararlaştırılmışsa artık tam iki tarafa borç yükleyen sözkşmeden bahsedilecek."tir. Her ne kadar uygulamada pek rnstlanılmasa da kural olarak kaynak kod escrow sözleşmesinin de ivazsız olarak oluşturul- ması münıldindür. Ancak, çoğu zaman escrow tutan, swm1uş olduğu hizmet k�ılığında bir bedele hak kazanmaktadır. Saklanm sözleşmesinde saklatan, sözleşmenin ifasının zorw1lu kıldığı bü- tün masrafları ödemekle yük.iiınlüdür. Kaynak kod escrow sözleşmesinin esasen üç taraf arasında düzenlendiği düşünüldüğünde, escrow tutanın masraflarının; lisan, s eren ve lisans alan tarafından eşit bir şekilde karşılanacağı öngörülebilir. TBK madde 563'e göre saklayan; saklatanın izni olmadıkça saklananı kullanan1az. Bu yasağa aykırı davranırsa, saklatana uygun bir kullanım be- deli ödemekle yükümlü olduğu gibi, kullanmamış olsaydı bile bu zararın doğacağını ispat etmedikçe, beklenmedik halden doğacak zararlardan da sorumlu olur. Escrow tutanın da muhafaza etmiş olduğu kaynak kodu kul- lanması mümkün değildir. Keza, ilgili maddenin ikinci fıkrasının da kıyasen uygulanması müınk.'iindür. Saklama sözleşmesinde bir süre belirlenmiş olsa bile saklayan, saklata- nın her zaman ileri sürebileceği istemi üzerine, saklananı bütün çoğalmala- rıyla birlikte geri vermekle yükümlüdür. Ancak, kaynak kod escrow sözleş- mesi bakımından, lisans veren, her zaman kaynak kodu escrow tutandan isteyemeyecektir. Escrow sözleşmesinde düzenlenen sürenin sona ermesi ile kaynak kod lisans verene iade edilmektedir. Sözleşmede belirlenen şartların gerçekleşmesi durumunda ise sözleşme konusu kaynak kod lisans alana tes- lim edilmektedir. Her ne kadar saklama sözleşmesi ile kaynak kod escrow sözleşmesi ara- sında ba21 benzerlikler mevcut ise de sözleşmelerin düzenlenmesindeki amaç tamamıyla farklıdır. Saklama sözleşmesindeki esas amaç, belirli bir taşınır eşyanın saklanmasıdır ve bu unsur, sözleşmenin esaslı unsurudur 40 • Aksine kaynak kod escrow sözleşmesinin kurulmasındaki temel amaç temi- nat amacıdır. Zira, bu sözleşmenin yapılmasındaki amaç, lisans alanı, lisans verenin iflas etmesi gibi ba21 risklerden korumaktır. 39 Ekici, s.138. 40 Keskin, s.113. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 1378 2. Vekalet Sözleşmesi Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işle- mini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. TBK madde 502/2'ye göre; vekalete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, Kanunda düzenlen- memiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır. Yukarıda da bahsedildiği üzere, kaynak kod escrow sözleşmesinde escrow tutan da iş görme edimini üstlenmektedir. Dolayısıyla, vekalete ilişkin hükümlerin uygun düştüğü öl- çüde kaynak kod escrow sözleşmesine uygulanması da mümkün olmalıdır 41 . Vekalet sözleşmesinde vekil, vekalet verenin açık talimatların uymakla yü- kümlüdür. Escrow tutanın ise her talimata uyma yükümlülüğü bulunmamakta- dır. Bir diğer ifadeyle escrow tutan, başlangıçta belirtilen yükümlülüklerine uygun davranma borcu altında olup, sözleşmede belirlenen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğine göre kaynak kodu, lisans sözleşmesinin ilgili tarafına teslim etmekle yükümlüdür. Tarafsız olması gereken escrow tutanın, sözleşmenin diğer taraflarının talimatlarına uygun davranması zaten düşünülemez. TBK madde 506'ya esasen vekil, vekalet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Bu kuralın kaynak kod escrow sözleşmeleri bakımından da geçerli olduğu söylenebilir. Özellikle, sadece escrow hizmeti, hatta sadece teknoloji escrow (technology escrow) hizmeti veren şirketlerin taraf olduğu sözleşmeler bakımından bu kuralın uygulandığı ve escrow sözleşmelerine devir yasağı klozlarının eklendiği görülmektedir. Vekalet sözleşmesinde vekil, üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Oysa escrow tutan, kendisine sözleşme konusu eşyayı teslim edenin değil, diğer tarafın da menfaatini gözetmek, bu ikisinin çatışan menfaatleri arasın- da bağımsız ve tarafsız bir şekilde hareket etmek zorundadır. Bu anlamda vekil sadakat borcuna aykırılıktan sorumlu tutulabilecekken, escrow tutan tarafsızlığa aykırılıktan sorumlu tutulabilir 42 • Vekalet sözleşmesinde tarafların sahip oldukları, sözleşmeyi her zaman tek taraflı olarak sona erdirme imkanının kaynak kod escrow sözleşmesi için aynen kabul edilmesi de mümkün değildir. Zira, kaynak kod escrow sözleş- 41 Eisenhut, Stefan; Escrow-Verhaltnisse Das Escrow Agreement und aehnliche Sicherungsgeschaefte, Helbing & Lichtenhahn 2009, s.166'tan naklen Keskin, s.115. 42 Ekici, s.125. --- Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 1379 mesinin yapılmasındaki temel amaç, sözleşmede düzenlenen bazı şartların gerçekleşmesi üzerine, kaynak kodwı lisans alana teslimidir. 3. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme Üçüncü kişi yararına sözleşmede vaadeden, borçlanılan edimi bir üçüncü kişiye (lehtar) ifa etmeyi vaadettirene karşı yüküınlenmektedir 43 • Burada vaadeden ile vaaddetiren arasında yapılan sözleşmeye lehtar taraf olmaınaktadır. Vaaddetiren ile vaadeden arasındaki kazandırma ilişkisi; bir sözleşmeden kaynaklanabileceği gibi, aile hukukundan kaynaklanan bir yükümlülük yahut ölüme bağlı bir tasarruf olarak da karşımıza çıkabi- l . ır 44 . Üçüncü kişi, doğrudan vaadedene başvurarak borcun kendisine ifa edilmesini talep edebiliyorsa, burada tam üçüncü kişi yararına sözleşmeden bahsedilmektedir (TBK md.129/2). Üçüncü kişiye doğrudan talep hakkının tanınıp tanınmadığı, tarafların amacına veya örf ve adete uygun düşüp düş- mediğine göre tespit edilecektir. Kaynak kod escrow sözleşmelerinin, yuka- rıda da belirtildiği üzere, üçüncü kişi yararına sözleşme şeklinde düzenlen- mesi mümkündür 45 • Lisans veren (vaaddetiren) ile escrow tutan (vaadeden) arasında düzenlenen escrow sözleşmesi ile; belirli şartların gerçekleşmesi üzerine, kaynak kodun üçüncü kişi olan lisans alana (lehtar) teslim edilmesi kararlaştırılabilir. Kaynak kod escrow sözleşmesinin teminat amacı da dik- kate alındığında, bu şekilde kurulan sözleşmeler tam üçüncü kişi yararına sözleşme olarak nitelendirilebilecektir. Taraflar üçüncü kişinin alacak hakkını, sözleşmenin kurulduğu sırada değil de sonraki bir tarihte kazanacağını kararlaştırabilirler. Alacak hakkı doğumunun geciktirici şarta veya vadeye bağlanması halinde de üçüncü kişi, bu hakkını şart gerçekleştiğinde veya vade geldiğinde kazanacaktır 46 • Kay- nak kod escrow sözleşmelerinde de ileride lisans verenin iflas etmesi, bakım ve güncellemeleri yapmaması gibi bazı şartların gerçekleşmesi durumunda, sözleşme konusu kaynak kod lehtar sıfatıyla lisans alana verilmektedir. 43 Bilgehan Çetiner/Andreas Furrer/Markus Müller-Chen, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Baskı, İstanbul 2021. 44 Çetiner/Furrer/Müller-Chen, para.1748. 45 Prozesky-Kuschke, s.284. 46 Hellwig Konrad, Vertrage auf Leistung an Dritte, Leipzig, A. Deichert's Verlagsbuchhandlung, 1899 (Dritte) s.212'den naklen Dilşah Büşra Kartal, Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme, lstanbul 2021, s.176. ..._ ııı.ııı 1380 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler Tam üçüncü kişi yararına sözleşmede, üçüncü kişinin doğrudan alacak hakkını kullanabilmesi için alacak hakkını kullanacağını vaadedene bildir- mesi gerekmektedir. Dolayısıyla, kaynak kod escrow sözleşmelerinde; söz- leşmede düzenlenen koşulun gerçekleştiği andan itibaren, lisans alanın vaadeden sıfatıyla escrow tutana bildirimde bulunmasına kadar geçecek sürede, lisans verenin (vaaddettiren) bu hak üzerinde tasarrufta bulunabile- ceği söylenmektedir 47 . Lisans veren, genel olarak pazarlamak istediği bir yazılım paketini üret- tiğinde, lisans alan veya almak isteyen herkesin bağlı kalabileceği ve dolayı- sıyla fayda sağlayabileceği çok taraflı kaynak kod escrow sözleşmesi kura- bilir. Lisans verenin, lisans alan her bir müşteri ile yapılacak lisans sözleş- mesinde; escrow sözleşmesine atıfta bulunarak, lisans sözleşmesinin kurul- duğu hususunu escrow tutana bildirmeyi üstlenebilir 48 • Dolayısıyla, bahsedi- len risklerin bu şekilde bertaraf edilebileceği söylenebilir. 111. KAYNAK KOD ESCROW SÖZLEŞMESİNİN SAKINCALARI VE ÖNERİLER Kaynak kod escrow sözleşmeleri uygulamada yaygın olarak kullanıl- maktaysa 49 da bu sözleşmelerin kullanışlı olmadığı iddia edilmektedir. Kay- nak kod escrow sözleşmesi; lisans alanı, lisans verenin iflas etmesi veya kaynak kodu güncelleme ve bakım edimlerini yerine getirmemesi riskine karşı korumak için düzenlenmektedir. Lisans sözleşmesi çerçevesinde lisans alana kaynak kod teslim edilmediğinden, yazılım üzerinde oluşabilecek ha- talar veya yapılması gereken güncellemeler üzerinde lisans alanın herhangi bir kontrolü de bulunmamaktadır. Yazılımda oluşabilecek hataların kısa sürede düzeltilmediği senaryoda lisans alanın çok yüklü zararları meydana gelebilmektedir. Ancak, istatistiklere bakıldığında; kaynak kod escrow sözleşmesinde be- lirlenen şartların gerçekleşme olasılığının pek fazla olmadığı görülmektedir. Bilgi ve varlıkları depolama, saklama ve yönetme hizmeti veren küresel bir işletme olan Iron Mountain firmasının verilerine (1990-1999) esasen; kırk beş binden fazla sözleşmeden sadece doksan altısında, kaynak kod escrow 47 Keskin, s.117. 48 Shupak, s.147. 49 2002 yılı itibarıyla, Fortune 1000'e dahil şirketlerin %80'nin, escrow tutanda en az bir yazılımı bulunmaktaydı, bkz. Walter D. Denson, ''The Source Code Escrow: A Worthwhile or Worthless tnvestment", 1 Rutgers BANKR. LJ. 1 (2002-2003), s.5. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 1381 sözleşmesinde belirlenen şartların gerçekleşmesi üzerine kaynak kod lisans alana teslim edilıniştir 50 • Yine, DSI Technology Escrow Service şirketi tara- fından yayınlanan verilere esasen; kaynak kod escrow sözleşmelerinde belir- lenen şartların gerçekleşme oranı %0,S'tir (her iki yilz sözleşmede birt. Dolayısıyla, kaynak kod escrow sözleşmesi yapılmadan önce ]isans alan, katlanacağı masrafları ve sözleşmenin yapılmaması durumunda meydana gelebilecek zararları detaylıca analiz etmeli ve buna göre sözleşme ilişkisine ginnelidir. Ayrıca, lisans alan, escrow sözleşmesinin kendisi için gerekli olup olmadığı hususunda da değerlendirme yapmalıdır. Zira, bilgisayar ve yazılım ürünlerinin raf ömrü oldukça kısadır. Bu bağlamda, kaynak kod escrow sözleşmesinde belirlenen şartın gerçekleştiği tarihte, artık sözleşme konusu yazılımın işlevsiz olma riski de mevcuttur 2 Kaynak kod escrow sözleşmesi ile belirlenen şartın gerçekleşmesi üzerine kaynak kod lisans alana teslim edildiğinde; lisans alanın bu kaynak kodu işleye- cek, gerekli güncellemeleri yapabilecek nitelikli bir işgücüne sahip olması gere- kir5 3 • Lisans alanın bu nitelik ve nicelikte bir işgücünün olduğu varsayımında, bu sefer ilgili yazılımı niye kendisinin geliştirmediği sorusu da haklı olarak sorulabilir. Dolayısıyla, kaynak kodu teslim alan lisans alanın, en azından bu kaynak kod üzerinde bakım ve güncellemeler yapabilecek işçi gücüne sahip olması gerekir. Bir diğer taraftan, özellikle lisans verenin iflas ettiği durumlarda, lisans verenin işçilerinin istihdam edilmesi de gündeme gelebilınektedir54. Bu nedenle, lisans sözleşmesinde; lisans alanın, lisans verenin çalışanlarını istih- dam edemeyeceği yönündeki yasaklara dikkat edilmelidir5 5 • Lisans sözleşmesine konu yazılımda, sözleşme tarafı olmayan üçüncü kişi- lere ait yazılımların da mevcut olabileceği göz ardı edilmemelidir5 6 • Bu tür du- 5 ° Kingsley Osei, "Pouring New Wine into Old Wineskins: Why on Premise Software Source Code Escrow Arrangements Are 111-Suited for Remotely Hosted off Premise Software as a Service License Agreements", 39 J.C. & U.L. 383, 2013, s.389. 51 Mezrich, s.121. 52 Mezrich, s.120. 53 Heather Meeker, "Thinking outside the Lock Box: Negotiating Technology Escrows." Computer and ınternet Lawyer 20.9 {2003), s.8; Chrlstlansen, s.17. 54 oavid w. Tollen, The Tech Contract Handbook: Cloud Computing Agreements, Software licenses and Other iT Contracts for Lawyers and Businesspeople, American Bar Assoclatlon, 2nd editlon, 2016, Part 2, "Technology Escrow'', s.262. 55 Osei, s.389; Stroha, s. 32. 56 Meeker, s.7; Christlansen, s.17. ... ◄ 1382 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler ruınlarda, sözleşmede belirlenen şartın gerçekleşmesi ile lisans alan, sadece lisans verene ait kaynak kodu teslim almaktadır. Oysa, üçüncü kişilere ait kay- nak koda lisans alanın erişimi bulunmadığından, lisans sözleşmesine konu yazı- lımı tam olarak kullanaman1aktadır5 7 . Bu riskin bertaraf edilebilmesi için lisans verenin, üçüncü kişiler ile anlaşarak, bu üçüncü kişilere ait kaynak kodu, müşte- rileri ile yapacağı escrow sözleşmesine konu edebilmesi gerekmektedir 8 • Bazı durumlarda escrow konusu kaynak kod, lisans veren tarafından güncellenmemektedir. Lisans veren yazılım üzerinde güncelleme yapmış olabilir, ancak bu güncellemenin escrow tutana verilen kaynak koda yansı- tılmadığı durumlarda, lisans alan güncellemeler ile ilgili kaynak koda sahip olmayacaktır. Bunun önlenmesi için escrow tutana, sözleşmeye eklenecek hükümle; lisans veren tarafından escrow konusu kaynak koda yapılacak her türlü güncellemeler ile ilgili olarak lisans alanı bilgilendirme yükümlülüğü getirilebilir. Lisans sözleşmesi uyarınca kullanılan yazılıma güncelleme gel- diğinde, aynı bilgilendirmenin escrow tutan tarafından da yapılacağını bilen lisans alan; bu yönde bir bilgilendirme yapılmadığında lisans verenden bu doğrultuda talepte bulunabilecektir 59 • Teknik olarak "yazılım"ın sadece kaynak ve nesne koddan ibaret ol- madığından bahsettik. Ayrıca yapılandırma dosyaları, komut dosyaları, şablonlar, teknik şartnameler ve kullanım kılavuzu da yazılım kapsamın- da değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, ilave ücret ödenerek escrow tuta- nın bu belgelerin tam olup olmadığını kontrol etmesi sağlanabilir. Bunun dışında lisans veren tarafından sunulan kaynak kodun doğru olup olma- dığı da meçhuldür. Sözleşmede belirlenen şartın gerçekleşmesi ile lisans alan, kullandığı yazılımdan alakasız bir kaynak kodu teslim alma riski ile de karşı karşıyadırr. Dolayısıyla, kaynak kod escrow hizmeti veren pro- fesyonel escrow tutanlar ile sözleşme tanzim edilmesi tavsiye edilmekte- dir 60 • Maliyeti daha fazla olsa da muhafaza edilen kaynak kodun doğru olduğunun, yapılan güncellemelerin çalışıp çalışmadığının tespitinin baş- ka türlü sağlanması mümkün değildir 61 . Ayrıca, escrow tutanın iflası du- 57 Christlansen, s.18. 58 Christiansen, s.18. 59 Christlansen, s.18. 60 Tollen, s.264. 61 Stroha, s.32. ,,,,,.. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 1383 rumu da gündeme gelebileceğinden, küçük ölçekli şirketler ile escrow sözleşmesinin yapılması risklidir 62 • Kaynak kod escrow sözleşmesinde belirlenen şartların gerçekleşmesi üzerine lisans alan, kaynak kodun kendisine teslim edilmesi için cscrow tutana başvurınaktadır. Esasen kendisine başvuru yapılan escrow tutan, bu dununu lisans verene bildinnekte ve lisans verene cevap vermesi için belirli bir süre tanınmaktadır. Bu süre içerisinde lisans veren cevap vermezse kay- nak kod lisans alana teslim edilmektedir. Ancak, bunun aksi de kararlaştırı- labilir. Yani, lisans alanın talebi üzerine, lisans verene bildirim yapılmadan kaynak kodun teslim edileceği kararlaştırılabilir 63 • Lisans verenden onay alınmasını zorunlu kılan kaynak kod escrow söz- leşmeleri lisans alan bakımından arzu edilen değildir. Zira, escrow sözleş- mesi ile lisans alan, kaynak kodu derhal teslim alarak, yazılımda oluşabile- cek sorunları derhal gidermek niyetindedir. Ancak, lisans verene itiraz hak- kının tanınması bu süreci uzatmaktadır. İtiraz üzerine, sözleşmede belirlenen şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için taraflar mahkemeye veya tahkime başvuru yapmaktalardır. Lisans alanın talebi üzerine kaynak kodun derhal verileceğinin sözleş- mede öngörülmesi ise lisans veren bakımından riskli durumlar oluşturabilir. Lisans alana böyle bir hak tanınacaksa da; kaynak kodu sadece güncelleme, bakım ve benzeri işlemler için kullanabileceği, kaynak kodunun başka yazı- lımların geliştirilmesi için kullanamayacağı ve üçüncü kişilere de kullan- dırtmayacağı hususlarının sözleşmede düzenlenmesinde fayda vardır 64 • Bu- nun yanı sıra, kaynak kod escrow sözleşmesine eklenecek gizlilik madde- sinde, kaynak kodun da gizli bilgi niteliğinde olduğu belirtilmelidir 65 • Yine, sunulacak teminat karşılığında, lisans alanın tek taraflı bildirimi ile kaynak kodunu teslim alabileceği düzenlenebilir. Böylece, kaynak kod escrow söz- leşmesinde belirlenen şartın gerçekleşmediği sonradan tespit edilirse; lisans verenin, kaynak kodun lisans alana erken teslimi nedeniyle meydana gelen zararları, escrow tutana verilen teminattan karşılanabilir 66 • 62 Mezrich, s.127. 63 Christiansen, s.20. 64 Christiansen, s.23. 65 Tollen, s.268. 66 Mezrich, s.126. 1384 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler iV. KAYNAK KOD ESCROW SÖZLEŞMESiNiN SONA ERMESİ Kaynak kod escrow sözleşmesi kural olarak sözleşmede belirlenen sü- renin bitimi veya kaynak kodun, durun1a göre lisans alana veya lisans verene teslimi ile sona ermektedir. A. Genel Olarak Sona Erme Halleri Kaynak kod escrow sözleşmesi, belirli bir süre için yapılabilir. Bu çer- çevede, belirlenen bu süre boyunca; escrow tutan, sözleşme konusu kaynak kodu muhafaza etmekte ve escrow sözleşmesindeki koşulların gerçekleş- memesi üzerine kaynak kodu lisans verene iade etmektedir. Dolayısıyla, bu tür durumlarda, yani sürenin belirlendiği ve bu süre içerisinde, sözleşmede düzenlenen koşulların gerçekleşmemesi hallerinde, escrow tutanın, kaynak kodu lisans verene iade etmesi ile kaynak kod escrow sözleşmesi sona er- mektedir. "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı TBK madde 26 dikkate alındığında; kay- nak kod escrow sözleşmesinin, tarafların anlaşması ile her zaman ortadan kaldırılmasının da mümkün olduğu söylenebilir. Fakat, escrow sözleşmesi- nin üç taraflı yapısı nedeniyle, escrow sözleşmesini ortadan kaldırmaya (bozmaya) yönelik ikale sözleşmesinin de tıpkı escrow sözleşmesinin ku- rulmasında olduğu gibi her üç tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade be- yanıyla yapılması şarttır 67 • Taraflardan herhangi birinin bu ikale sözleşmesi- ne katılmaması durumunda escrow sözleşmesi ortadan kalkmayacak:tır 68 • Ayrıca, tüm sözleşmelerde olduğu gibi, kaynak kod escrow sözleşmesi- nin de tarafların tek taraflı beyanı ile sonlandırılmasının mümkün olduğunu kabul etmek gerekir. Bu bağlamda tek taraflı beyan ile sözleşmenin feshi ve sözleşmeden dönme gündeme gelebilecektir. Sözleşmeyi baştan itibaren hükümsüz kılan ve geçmişe etkili irade beyanı sözleşmeden dönıne 69 , söz- leşmeyi ileriye etkili olarak sonlandıran beyan ise fesih olarak kabul edil- mektedir 10 • Kaynak kod escrow sözleşmesi karşılıklı borç yükleyen ve sü- rekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerdendir. Bu nedenle, uygun düştüğü ölçüde, TBK madde 125 çerçevesinde sözleşmeden dönmeye ilişkin hüküm- 67 Ekici, s.239. 68 Ekici, s.239. 69 Çetiner/ Furrer/ Müller-Chen, para.1585-1589. 70 Çetiner/ furrer/ Müller-Chen, para.1604-1607. -- Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi lerin, kaynak kod escrow sözleşmesi bakımından da uygulanması gerekir 71 • Bu bağlan1da, sözleşmeden haksız olarak dönülmesi nedeniyle, diğer taraflar nezdinde oluşacak zararlar için tazminat istenebilecektir. Ancak, kaynak kod escrow sözleşmesi çerçevesinde düzenlenen koşul- ların gerçekleşmesi üzerine; escrow tutanın, sözleşme konusu kaynak kodun lisans alana teslim etme yükümlülüğü oluştuğundan, bu koşulun gerçekleş- mesi üzerine, artık sözleşmeden dönmenin mümkün olmaması gerekir 72 • Zira, aksinin kabul edilmesi, escrow sözleşmesinin yapılmasındaki temel amacın göz ardı edilmesi anlamına gelecektir. B. Lisans Verenin İflas Etmesi İflas açıldığı anda müflisin, fikir ve sanat eserleri üzerindeki mali haklar da dahil olmak üzere, malvarlığına dahil olan bütün mal (mallar nerede bu- lunursa bulunsun), alacak ve haklan iflas masasına girer 73 • Dolayısıyla, li- sans verenin iflas etmesi durumunda, escrow tutan nezdinde bulunan kaynak kodun da bu bağlamda iflas masasına girmesi gereken mallardan olduğu kabul edilebilir. İflas halinde escrow sözleşmesine konu kaynak kodun lisans alana verile- ceği, aslında iflas ile escrow sözleşmesinin sona ereceği anlamına gelmekte- dir. Taraflardan birinin iflası ile sözleşmenin sona ereceği yönündeki sözleş- me hükümlerinin aslında İcra ve İflas Kanunu madde 198'e aykırı olduğu söylenebilir. Zira, kural olarak, sözleşmenin taraflarından birinin iflası ile, sözleşme kendiliğinden son bulınaz 74 • İcra ve İflas Kanunu madde 198'de; konusu para olmayan alacağın, ona muadil bir kıymette para alacağına çevri- leceği, ancak iflas idaresinin sözleşmeyi devam ettirme yetkisine sahip olduğu düzenlenmektedir. Kanunun, iflas idaresine tanımış bulunduğu bu yetki, müf- lisin iflasın açılmasından önce akdettiği sözleşmelerin, iflası halinde, diğer tarafın iradesi ile feshedilebilmesine engel olmak amacıyla tesis edilmiştir 75 • İflas idaresi ya alacaklı ile sözleşmeye devam edecek ya da alacağın para kar- 71 Ekici, s.245. 72 Ekici, s.249. 73 Arslan, Ejder Yılmaz, Sema Taşpınar Ayvaz, icra ve iflas Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s.477; Mehmet Kamil Yıldırım, Nevhis Deren-Yıldırım, icra ve iflas Hukuku, 7. Baskı, lstanbul, 2016, s.416 74 Baki Kuru, icra ve İflas Hukuku, İstanbul 2016, s.423. 75 Saibe Oktay, iflasın Açılmasının Borçlar Hukuku Sözleşmeleri Üzerine Etkisi, lstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, lstanbul 1994, s.29. ""' 1386 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler şıhğını masaya yazdıracaktır. Ancak, kaynak kod escrow sözleşmeleri bakı- mından, alacağın konusu para olmadığı gibi, para karşılığının tespit edilmesi de mümkün değildir. Dolayısıyla, madde l98'in kaynak kod escrow sözleş- meleri bakımından uygulanması kanaatimizce mümkün değildir. Escrow konusu kaynak kodun mülkiyetinin, koşulun gerçekleşmesi ile beraber lisans alana geçtiği kabul edilirse, İcra ve İflas Kanunu (İİK) madde 228 uyarınca; lisans alan, iflas idaresine karşı istihkak davası açarak, escrow konusu şeyin mülkiyetinin kendisine ait olduğunu tespit ettirebilir. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere; iflas kararının verilmesi üzerine, müflise ait mal ve haklar iflas masasına girmekte ve bu mal ve haklar üzerinde tasarruf- ta bulunma yetkisi iflas idaresine (İİK m.226/1) geçmektedir 76 . Bu durumda, kural olarak müflise veya iflas masasına karşı dava açılamaz 77 • Dolayısıyla, ilgilinin alacağını öncelikle masadan istemesi gerekmektedir. Escrow söz- leşmesinde, sözleşmede belirlenen koşulun gerçekleşmesi üzerine, escrow konusu şeyin mülkiyetinin lisans alana geçtiği kabul edilirse; lisans alan, iflas masasının istihkak iddiasını reddetmesi üzerine, icra mahkemesinde, kararın kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içerisinde istihkak davası ikame edebilir. Bir diğer taraftan, kaynak kod escrow sözleşmeleri bakımından, lisans alan tarafından istihkak davasının açılabilip açılamayacağı kanaatimizce tartışmalıdır. Zira, lisans sözleşmesi ile; mülkiyetin devri amaçlanmamakta, kullandırma ve yararlandırma amacı güdülmekte ve karşı tarafı zenginleş- tirmekten çok taraflar arasında bir edim değişikliği gerçekleştirmektedir 78 . Ancak, burada lisans sözleşmesi ile kaynak kod escrow sözleşmesinin konu- sunun ve amacının farklı olduğu hususu dikkate alınmalıdır. Lisans sözleş- mesinin konusunun, belirli bir yazılımın, lisans alana kullandırtma ve yarar- landırtma olduğu söylenebilir. Kaynak kod escrow sözleşmesinin konusu ise, belirli bir bellek içerisinde bulunan kaynak kod ve ilgili diğer belgeler- dir. Bu sözleşme ile, sözleşmede belirlenen koşulun gerçekleşmesi üzerine, escrow konusu kaynak kod ve ilgili belgelerin mülkiyetinin lisans alana dev- redilmesi amaçlanmaktadır. Dolayısıyla, kanaatimizce, kaynak kod escrow sözleşmesi bakımından da lisans alanın İİK madde 228 uyarınca istihkak davası açmak hakkı bulunmalıdır. 76 Timuçin Muşul, icra ve iflas Hukukunda; istihkak Davaları, 2.baskı, Ankara, 2017, s. 45. n Muşul, s.46. 78 Deniz Topçu, Patent Lisans Sözleşmeleri, İstanbul, 2016, s. 150. ....... Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 1387 Kaynak kod escrow sözleşmesine konu kaynak kodun mülkiyetinin, sözleşme çerçevesindeki koşulun gerçekleşmesi ile lisans alana geçmesi durumu, taşınır relıni müessesini de gündeme getirmektedir. Kural olarak taşınır rehinin kurulabilmesi için rehin konusu taşınırın alacaklıya teslim edilmesi gerekmektedir. Taşınır rehinin kurulması için rehnedilen taşınır üzerindeki dolaysız zilyetliğin alacaklıya devredilmesi şartı, üçüncü kişiler yanında alacağı rehinle güvence altına alınmış olan ala- caklıyı da korur; çünkü bu şart, malikin alacaklıyı zarara uğratabilecek şe- kilde rehin konusu taşınır üzerine fiili ve hukuki tasarruflarda bulunmasına 79 engel olur. Ancak, tarafların anlaşmasıyla, zilyetliğin güvenilir bir üçüncü kişiye devredilmesi tarzında da teslime bağlı rehin kurulması mümkündür. Bu bağlamda, üçüncü kişinin ya sözleşmede belirlenmiş olması ya da belir- leme hakkının rehin alanda olması gerekir ki, rehin verenin, rehin konusu taşınır üzerinde tasarrufu kalkmış olsun. Kaynak kod escrow sözleşmesinde, escrow konusu kaynak kod, escrow tutana teslim edilmektedir. Dolayısıyla, burada escrow tutanın, güvenilir bir üçüncü kişi niteliğini haiz olduğu söy- lenebilir. Bir diğer taraftan, lex commissoria yasağının, escrow sözleşmesinde düzenlenen koşulun gerçekleşmesi ile kaynak kodun mülkiyetinin lisans alana geçmesini engelleyip engellemeyeceğine de değinmek gerekir. Lex commissoria yasağı ile; paraya ihtiyacı olduğu için ödünç para alan rehin borçlusunun rehinli alacaklı tarafından sömürülmesinin önlenmesi amaç- lanmaktadır 80 • Bir diğer ifade ile, lex commissoria yasağı, rehinli alacak- lının, alacağını aşan bir değer elde etmesine karşın öngörülen bir düzen- lemedir. Ancak, kaynak kod escrow sözleşmesinin niteliği, kanaatimizce lex commissoria yasağının uygulanmasını imkansız kılmaktadır. Zira, kaynak kod escrow sözleşmesinin yapılması ile güdülen amaç, sözleşme- de belirlenen koşullarına gerçekleşmesi durumunda kaynak kodun lisans alana devredilmesidir. Dolayısıyla, lex commissoria yasağının uygulan- ması gerektiğinin kabulü; escrow sözleşmelerinin tümüyle uygulanamaz hale getirecektir. 79 Rona Serozan, Taşınır Eşya Hukuku, lstanbul 2002, s. 274. 80 Kemal Oğuzman/ özer Seliçl/ Salbe Oktay-Özdemlr, Eşya Hukuku, lstanbul 2021, s. 1087-1088; Kemal Gürsoy/ Fikret Eren/ Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, 2.Baskı, Ankara 1984, s.1�0; ilhan Helvacı, Türk Medeni Kanunu'na Göre Lex Commlssorla (Mürtehlnln Merhununu Temellük) Yasa- ğı, İstanbul, 1997, s.75-80. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 1388 C. ABD İflas Kanunundaki Düzenleme ABD İflas Kanunu madde 365 (n)'e esasen, lisans verenin iflas ettiği durumlarda, lisans alan; iflas idaresinin sözleşmeyi kabul etmediği yönün- deki cevabı akabinde, sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle tazminat talep edebilir veya lisans verenin, lisans sözleşmesi (ve lisans sözleşmesi çerçevesinde yapılan ek ve tamamlayıcı sözleşmeler) çerçevesindeki yü- kümlülüklerini yerine getirmesini isteyebilir 81 • Lisans alan, lisans sözleşme- sine devam etmek istediğini yazılı olarak iflas idaresine bildirmesi üzerine, söz konusu sözleşme çerçevesindeki ödeme yükümlülüklerini de yerine ge- tirmek zorundadır 82 • İflas Kanununda yapılan bu değişiklikler sonrasında, kaynak kod escrow sözleşmelerinin işlevselliğinin kalmadığı iddia edilse de escrow sözleşmesine konu kaynak kodun; çalışıp çalışmadığı, okunaklı ve anlaşılır olup olmadığı, güncellemeler ile donatılıp donatılmadığı risklerinin iflas kanununa getirilen bu yeni düzenlemeler ile giderilmesi mümkün de- ğildir. Dolayısıyla, kaynak kod escrow sözleşmesinin işlevselliğini yitirmiş olduğu yönündeki iddialara katılmamaktayız. 81 Denson, s.11. 82 Denson, s.12. - ı ı Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 138() SONUÇ Bilgisayar programları genel olarak "nesne kod" (objcct code) ve "kay- nak kod"dan (source code) oluşmaktadır. Yazılımlar esasen lisanslı ürün olarak. lisans alana nesne kod olarak tahsis edilmekte, kaynak kod üzerinde- ki kontrol ise lisans veren üzerinde bırakılmaktadır. Lisans verenin iflas etmesi veya lisans sözleşmesi çerçevesindeki yükümlülükleri yerine getir- memesi duruıuunda, kaynak koda erişimi olmayan lisans alan; yazılımı kul- lanaman1ası, güncelleyememesi veya bakımını yapamaması nedeniyle bazı zararlara maruz kalabilmek.'tedir. İşte bu zararların meydana gelmemesi için uygulamada taraflar arasında kaynak kod escrow sözleşmesi yapılmaktadır. Bu sözleşme ile lisans veren, muhafaza için kaynak kodu escrow tutana vermek.'te ve sözleşmede belirlenen bazı şartların gerçekleşmesi durumunda escrow tutan, kaynak kodu lisans alana devretmek yükümlülüğü altına gir- mektedir. Uygulamada bu tür sözleşmeler, genellikle lisans verenin iflas etmesi ve lisans sözleşmesi ile üstlenmiş olduğu yükümlülüklerini yerine getirmemesi risklerine karşın tanzim edilmektedir. Kaynak kod esccrow sözleşmesi ne Türk Borçlar Kanunu'nda ne de diğer özel kanunlarda düzenlenmiştir. Kaynak kod escrow sözleşmesini, isimsiz sözleşmeler arasında saymak mümkündür. Ancak, kaynak kod escrow sözleşmesini tam olarak sui generis bir sözleşme olarak tanımla- mak da kanaatimizce doğru olmayacaktır. Genel olarak escrow sözleşme- leri bakımından, bu sözleşmenin; bir tarafta genel saklama sözleşmesine ait olan "saklama", diğer taraftan ise vekalet sözleşmesine ait olan "bir işi görme" edimini ihtiva ettiği söylenebilecek ise de bu olgunun kaynak kod escrow sözleşmesi bakımından geçerli olduğu kanaatimizce savunulamaz. Zira, her ne kadar escrow tutan gerçekten de saklama edimini yerine geti- riyor ise de bu edim, genel saklama sözleşmesine ait saklama yükümlülü- ğünden hem amaç hem de konu bakımından farklıdır. Sonuç olarak, kay- nak kod escrow sözleşmesi; kanunda düzenlenmiş sözleşmelere ait unsur- lar ile kanunda düzenlenmiş sözleşmelerin herhangi birine ait olmayan bir unsurun bir araya getirilmesi suretiyle oluşturulmuş bir sözleşme olduğu söylenebilir. Kaynak kod escrow sözleşmesinin, TBK'da düzenlenen genel saklama ve vekalet sözleşmesi ile benzeştiği bazı özellikler mevcut ise de farklılaştıkları birçok nokta da söz konusudur. Ayrıca, kaynak kod escrow sözleşmesinin, tam üçüncü kişi yararına sözleşme olarak tanzim edilmesi de mümkündür. 4. Bölüm: Teminat Hukukuna Dair Diğer Meseleler 1390 U) gulamada kaynak kod escrow sözleşmesinde düzenlenen şartların gerçekleşme oranının çok az olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, kaynak kod escrow sözleşmesi yapılmadan önce lisans alan, katlanacağı masrafları ve sözleşmenin yapılmaması durumunda meydana gelecek zararları detaylıca analiz etmeli ve buna göre sözleşme ilişkisine girmelidir. Bir diğer taraftan, kaynak kod escrow sözleşmesi ile belirlenen şartın gerçekleşmesi üzerine kaynak kod lisans alana teslim edildiğinde; lisans alanın bu kaynak kodu işleyecek, gerekli güncellemeleri yapabilecek nitelikli bir işgücüne sahip olması gerekir. Aksi takdirde, kaynak kodu escrow sözleşmesi boşuna ya- pılmış olacaktır. Aync� sözleşme konusu kaynak kodun doğru olduğu ve lisans veren tarafından yapılan güncellemelerin kaynak koda yansıtılıp yan- sıtılmadığının da tespiti yapılmalıdır. Bunun için, bu tür değerlendirmeleri yapabilecek profesyonel escrow tutanlar ile çalışmak her zaman daha faydalı olacaktır. Kaynak Kod Escrow Sözleşmesi 1391 KAYNAKÇA Arslan. R:mı:ız:m/ Yılmuz Ejder/ Ayvuz, Sema Tnşpınnr: icra ve İflas Hukuku, 2. Baskı. Ankara, 2016. Arthur L. Corbin: "Conditional Delivcry of Written Contracts", Yale Law Journal Vol.36. No.4, 1927, s.443-463. ' Ayitcr, Nuşin: Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, Ankara, 1981. Black, Hcnry Campbell: Black's Law Dictionary, Revised 4th Edition, St. Paul Minn. West Publishing Co., 1968. Christhınsen, Jon C.: "Doing Software Escrows Right" Computer and Internet Lawyer 21.6 (2004): 17, s.17-24. Çetiner, Bilgehan/ Furrer Andreas/ Müller-Chen, Markus: Borçlar Hukuku Genel Hillı. . mler, İstanbul, 2021. Denson, Valter D.: "The Source Code Escrow: A Worthwhile or Worthless Inves011ent", 1 Rutgers BANKR. L.J. 1, 2002-2003, s.1-16. Ekici, Şerafettin: Escrow Sözleşmesi, İstanbul, 2022. Freeman, Edward H.: "Source Code Escrow", Information Systems Security 13.1, 2004, s.8-11. Gürsoy, Kemal/ Eren, Fikret/ Cansel, Erol: Türk Eşya Hukuku, 2.Baskı, Ankara, 1984. Helvacı, İlhan: Türk Medeni Kanunu'na Göre Lex Commissoria (Mürtehinin Merhununu Temellük) Yasağı, İstanbul, 1997. Kartal, Dilşah Büşra: Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme, İstanbul, 2021. Keskin, Dilşad: "Kaynak Kod (Source Code) Escrow Sözleşmesi", TAAD, Yıl:3, Sa- )'1:10, 2012, s.95-128. Kırca, İsmail: "Escrow Sözleşmesi, Batider, C. XIX, S.l, 1997. Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, İstanbul, 2016. Landy, Gene K./ Mastrobattista, Amy J.: "FORM 12-3- Source Code Escrow Agreement" The IT / Digital Legal Companion. Elsevier, 2008, s.889-903. Meeker, Heather: "Thinking outside the Lock Box: Negotiating Technology Escrows" Computer and Intemet Lawyer 20.9, 2003, s.6-10. Mezrich, Jonathan L.: "Source Code Escrow: An Exercise in Futility", 5 MARQ. INTELL. PROP. L. REV. 117, 2001, s.117-132. Mintz, Mark A./ McLarty, Stephanie B.: "Are Escrow Agreements the Ticket Out of Midlantic?", ABI Joumal Temmuz 2018, s.34-37 Muşul, Timuçin: İcra ve İflas Hukukunda; İstihkak Davaları, 2.bask.ı, Ankara, 2017. Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, 22.Baskı, İstanbul, 2021.

Teminat Hukuku

Çağdaş Evrim Ergün 01/01/2023