powered by

powered by

TBB Dergisi 2010 (90) Pınar AĞCA TOPLANDI 379 TESELSÜL KARİNESİ PRESUMPTION OF SUCCESSION Pınar AĞCA TOPLANDI ∗ Özet: Teselsül, birden çok borçlunun alacaklıya karşı aynı bor- cun tamamını yükümlendikleri veya birden çok alacaklının tek bir borcu istemeye haklı olduğunu gösteren durum olarak tanımlan- maktadır. Teselsül sadece yasadan ya da hukuki işlemden kaynakla- nabilir. Türk hukukunda adi işler bakımından teselsül bir istisna iken, ticari işler için teselsül karinesi benimsenmektedir. Anahtar Sözcükler: Teselsül, karine, ticari iş, müteselsil borçlu - luk, müteselsil alacaklı. Abstract: Succession is defined as multiple debtors liable for the same obligation or multiple creditors have right to demand only one obligation. Succession only derives from code or legal process. In Turkish law, while succession is an exception for ordinary affa- irs, “presumption of succession” is accepted for commercial affairs. Keywords: Succession, presumption, commercial affair, joint indebtedness, joint creditor. GİRİŞ Çalışmamızın konusu “Teselsül Karinesi”dir. Çalışmamızda ilk ola- rak teselsül kavramına değinilmekte; müteselsil borçluluk ve mütesel- sil alacaklılığa dair kısa açıklamalar yapılmaktadır. İkinci bölümde ise çalışmamızın asıl konusunu teşkil eden “teselsül karinesi” anlatılmak- tadır. Teselsül karinesi, ticari bir iş dolayısıyla müştereken borç altı- * Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı araştırma görev- lisi. Teselsül Karinesi380 na girme ve ticari bir iş dolayısıyla kefil olma bakımından incelendik- ten sonra, alacaklılar bakımından teselsül karinesinin kabul edilmedi- ği hususuna değinilmektedir. Daha sonra ise teselsül karinesinin şart- ları anlatılmaktadır. Çalışmamızın son bölümünde, teselsül karinesi- nin söz konusu olduğu “ticari iş kavramı” ve hangi işlerin ticari iş mahi- yetinde olduğu açıklanmaya çalışılmıştır. Sonuç bölümünde ise, bölü- mün adından da anlaşılacağı üzere, çalışmamız sırasında ulaştığımız sonuçlar ifade edilmektedir. A. TESELSÜL KAVRAMI Teselsül karinesini anlatmaya başlamadan önce kısaca teselsül kavramına ve müteselsil borçluluk ve alacaklılık kavramlarına değin- mekte fayda olduğu kanaatindeyiz. Teselsül kelimesinin sözlükteki karşılığı “zincirleme”dir. 1 Hukuk dilinde teselsül, birden çok kimsenin alacaklıya karşı aynı borcun ta- mamını yükümlendikleri (borç altına girdikleri) veya birden çok ala- caklının tek bir borcu istemeye haklı olduğunu gösteren durum; daya- nışma olarak tanımlanmaktadır. 2 Teselsül kavaramının tanımını daha anlaşılır bir ifadeyle şu şekilde yapabiliriz: Birden çok borçlu söz ko- nusu ise, borçlulardan her biri, borcun tamamından alacaklıya karşı sorumlu ise, fakat alacaklı edimi bir defa elde edebiliyorsa veya birden çok alacaklının varlığı halinde, alacaklılardan her biri diğerlerinden bağımsız olarak borcun tamamının ifasını isteyebiliyorsa, fakat borç- lu edimi bir defa yerine getirmekle yükümlü ise, “müteselsil borç ilişki- si” söz konusu olur. 3 Teselsül hem alacaklılar bakımından hem de borçlular bakımın- dan söz konusu olabilir. Aynı borç ilişkisinde birden çok alacaklı ya da birden çok borçlu bulunabilir. Ancak bir borç ilişkisinde birden çok alacaklının ya da birden çok borçlunun bulunması, müteselsil borç iliş- 1 Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lûgat, 23. Baskı, Ankara 2006. 2 Ejder Yılmaz, Öğrenciler İçin Hukuk Sözlüğü, Yenilenmiş 3. Baskı, Ankara 2005, s. 693. 3 Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Onsekizinci Bası, İstanbul 2006, s. 381. TBB Dergisi 2010 (90) Pınar AĞCA TOPLANDI 381 kisi için yeterli değildir. Zira teselsül ancak yasadan ya da bir hukuki işlemden kaynaklanabilir. Teselsülün tanımını bu şekilde yaptıktan sonra, kısaca “müteselsil borçluluk” 4 ve “müteselsil alacaklılık” 5 kavramlarını da açıklamakta fay- da vardır. Müteselsil borçluluk, niteliği itibariyle bölünebilen bir edi- min birden fazla borçlusundan her birinin edimin tamamını ifa etmek- le yükümlü olduğu bir birlikte borçluluk türüdür. Başka bir ifadeyle, edimin bölünmesi mümkün olduğu halde, alacaklı edimin tamamının ifasını tek bir borçludan isteme hakkına sahiptir. Borç, borçlulardan biri tarafından bir defa ifa edilince, diğer borçlular için de sona ermek- te ise, bu durumda borçlular arasında “müteselsil borçluluk” söz konu- su olmaktadır. 6 Sözleşmede yer alan, “borcun tamamından sorumlu ola- rak”, “müteselsil olarak” veya “müteselsil borçlu olarak” gibi ifadeler, mü- teselsil borçluluğu işaret eder. 7 Müteselsil alacaklılık ise, birden çok alacaklının varlığı halinde, alacaklılardan her birinin borcun tamamının ifasını isteyebilmesi, an- cak borçlunun alacaklılardan birine ifada bulunması halinde bütün alacaklılara karşı borcundan kurtulmasıdır. Alacaklılar arası teselsüle öğretide “aktif teselsül” de denilmektedir. 8 Müteselsil alacaklılık daha çok borçlu yararınadır. Bu nedenle, borçlu taraf lehine bir durum ya- ratılmak isteniyorsa, alacaklılar arasında teselsül yaratılmalıdır. Kıs- mi alacaklılık, daha çok alacaklı yararına olduğu için, alacaklı taraf ko- runmak istendiği zaman, alacaklılar arası teselsül yaratılmamalı, kısmi alacaklılık tercih edilmelidir. 9 4 Müteselsil borçluluğun sözlükteki karşılığı şu şekilde verilmektedir: “Alacaklıya karşı, her biri borcun tümünden sorumlu olma yükümü altına girdiklerini bildiren birçok borçlu arasındaki ilişkidir; müteselsil borçluluk, ancak yasanın gösterdiği durumlarda olur; alacaklı, alacağının tamamını her bir borçludan isteme hakkına sahiptir.”( Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, s. 494) 5 Müteselsil alacaklılığın sözlük anlamı: “Bir alacağın birden çok kimse tarafından iste- nebilmesi durumunda, alacaklılar arasındaki ilişkidir, burada alacaklılardan her biri alaca- ğın tamamını istemek hakkına sahiptir” şeklindedir. (Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, s. 494) 6 Turgut Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s. 25; Rıza Ayhan, Ticaret Hu- kukunun Genel Esasları, Ankara 1992, s. 18. 7 İsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, I. Cilt, İstanbul 2004, s. 112. 8 Resioğlu, a. g. e., s. 386. 9 Faruk Acar, Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül, Ankara 2003, s. 153. Teselsül Karinesi382 B. TESELSÜL KARİNESİ 1. Genel Olarak Türk hukukunda teselsül bakımından adi iş-ticari iş ayrımı yapıl- maktadır. Bunun bir sonucu olarak da, teselsül bakımından borçlar hukuku ile ticaret hukuku hükümleri arasında önemli farklar bulun- maktadır. Borçlar hukukunda gerek borçlular arasında gerekse de ala- caklılar arasında teselsül bir istisnadır; kural kısmi borçluluk ve kısmi alacaklılıktır. Başka bir deyişle teselsülün varlığı için, ya bu husus hu- kuki işlemde açıkça belirtilmiş olmalıdır ya da kanunda açık bir dü- zenleme bulunmalıdır. 10 2. Ticari İşlerde Teselsül Karinesi Borçlar hukukundaki düzenlemenin aksine Ticaret Kanunu’nun 7. maddesinde “teselsül karinesi”ne yer vermektedir. Söz konusu hükme göre: “İki veya daha fazla kimse, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari mahiyeti haiz bir iş dolayısıyla diğer bir kimseye karşı müştereken borç altı- na girerlerse, mukavelede aksi kararlaştırılmış olmadıkça müteselsilen sorum- lu sayılırlar.” Teselsülün, ticari hayatın gereklerine daha uygun olması sebebiyle, ticari işler bakımından teselsül karinesinin kabul edilmiş ol- masının isabetli bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz. 11 Ticari işlerde borçlular arasındaki menfaat birliği sıkıdır ve alacaklıya teminat sağ- lama amacı söz konusudur. Ticari hayatta işlerin süratli bir şekilde yü- rüyebilmesi için, alacaklının kendisini güvende hissetmesi şarttır. Te- selsül karinesi ile alacaklı bu güvene kavuşturulmuştur. 12 Ticari işler bakımından teselsül karinesinin benimsenmiş olmasını yeterli görme- yen kanunkoyucu, Ticaret Kanunu’nun bir çok maddesinde de ayrıca teselsüle yer vermiştir. 13 10 Oğuz İmregün, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, XIII. Baskı, İstanbul 2005, s. 20; Mehmet Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, Gözden Geçirilmiş IV. Baskı, İstanbul 2006, s. 44; Ayhan, a. g. e., s. 18. 11 Bakınız aynı görüş için, Akıntürk, a. g. e., s. 142. 12 Akıntürk, a. g. e., s. 142; Acar, a. g. e., s. 156; Reha Poroy / Hamdi Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, X. Bası, İstanbul 2004, s. 72. 13 Bkz. Ticari işletmede TTK m. 65; şirketler hukukunda TTK m. 158, 301; kollek- tif şirketlerde TTK m. 178, 193, 224, 231; anonim şirketlerde TTK m. 305, 306, 307, 308i 336 vs.; limited şirketlerde TTK m. 527, 532; Kıymetli evrak hukukunda TTK TBB Dergisi 2010 (90) Pınar AĞCA TOPLANDI 383 Müteselsil borçluluk halinde, borcun tamamı ödeninceye kadar, bütün borçlular alacaklıya karşı sorumludurlar. Müteselsil borçlular- dan hiçbiri, kendi fiili ile diğer borçluların durumunu ağırlaştıramaz. Mesela, borçlulardan birinin vadeyi kısaltması ya da faiz oranını artır- ması, diğer borçluları etkilemez. 14 Ticari bir borcun alacaklısının hakkı, tek bir alacak olmayıp, borç- luların herbirine karşı, ayrı ayrı ileri sürebileceği birden çok alacaktan ibarettir. Fakat bu birden çok alacak, tek bir ödemeyi sağlama ama- cına yönelik olup, alacaklının malvarlığında tek bir kalem olarak yer alacaktır. 15 Ticari bir borcun alacaklısı olan kimse, müteselsil borçlulardan is- tediğine, istediği miktar için başvurabilir, dava açabilir ya da icra ta- kibinde bulunabilir. Alacaklı, müteselsil borçlulardan isterse birine, is- terse birkaçına, isterse de hepsine karşı dava ve takip yoluna gidebi- lir. Müteselsil borçlulardan biri, borç tutarının tamamını ödeyemez ise, alacaklı geriye kalan miktar için diğer borçlulara başvurabilir (BK m. 142/II). 16 3. Ticari İşlere Kefalet Halinde Teselsül Karinesi TTK m. 7/II uyarınca, teselsül karinesi ticari işlere kefalet halinde de uygulanacaktır. Söz konusu hükme göre, ticari borçlara kefalet ha- linde, gerek asıl borçlu ile kefil ve gerek kefiller arasındaki münasebet- lerde dahi teselsül söz konusu olacaktır. 17 O halde, ticari bir borca ke- falet halinde, dış ilişkide aksi öngörülmedikçe, yani müteselsil kefalet açıkça bertaraf edilmedikçe, kefil, asıl borçlu ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Ayrıca birden fazla kişinin kefil olması halinde, kefiller arasındaki ilişki bakımından da teselsül esastır. 18 Bu durumda alacak- m. 636; Deniz ticareti hukukunda TTK m. 1218; Sigorta hukukunda TTK m. 1346, 1458. 14 Doğanay, a. g. e., s. 111. 15 Doğanay, a. g. e., s. 111. 16 Doğanay, a. g. e., s. 112. 17 Y. 11. HD’nin 13.05.1986 tarihli ve E.1986/2417, K.1986/2891 sayılı kararı (www. kazanci.com) 18 Hüseyin Ülgen / Ömer Teoman / Mehmet Helvacı / Abuzer Kendigelen / Ars- lan Kaya / N. Füsün Nomer Ertan, Ticari İşletme Hukuku, Vedat kitapçılık, İstanbul Teselsül Karinesi384 lı, önce borçluya ya da rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurmadan doğrudan kefile ya da kefillere başvurabilir. 19 Kefillerin, dorudan doğ- ruya kendilerine başvuran alacaklıya karşı “peşin dava” ya da “önce reh- ne başvurma” def’ilerini ileri sürme hakları bulunmamaktadır (BK m. 487). 20 Örneğin: A, bankaya kredi talebinde bulunmuş ve iki arkadaşı- nı (B ve C) da kefil olarak getirmiş olsa, asıl borçlu A olmasına rağmen, B ve C de, A ile birlikte müteselsilen sorumlu oldukları için, banka iste- diği kişiye başvurma hakkına sahiptir; B ve C’ye başvurmak için önce A’ya gitme zorunluluğu yoktur. 21 Kefalet bakımından teselsül karinesinin uygulanabilmesi için, ala- caklı ya da borçlunun tacir olması yeterlidir; kefilin tacir olup olmama- sının bir önemi yoktur. 22 “Müteselsil kefalet” ile “müteselsil borçluluk” birbirlerinden farklı kavramlardır. Bu iki kavram arasındaki tek ortak yön, alacaklının, mü- teselsil borçlu ile müteselsil kefile doğrudan başvurma hakkının bu- lunmasıdır. Buna karşılık, müteselsil kefilin borcu tali niteliktedir; mü- teselsil borçlunun borcu ise asli niteliktedir. Bununla birlikte, kefale- te ilişkin kanun hükümleri daha çok kefili korumayı amaçlamaktadır. Oysa müteselsil borçluluğu düzenleyen hükümler genellikle alacaklı- yı korumaya yöneliktir. 23 Yeri gelmişken yasalaşması beklenen Borçlar Kanunu Tasarısı’nın, müteselsil kefalete ilişkin son derece önemli değişiklikler öngördüğü- nü belirtmekte de fayda vardır. Şöyle ki, BKT m. 586, müteselsil kefa- lette alacaklının borçluya başvurmadan önce ya da rehin konusu taşın- mazı paraya çevirmeden önce kefile başvurmasını bazı şartlara bağla- 2006, s. 65; İmregün, a. g. e., s. 20; Necdet Özdemir, Türk Ticaret Yasasına Göre Tica- ret Hukuku, I. Kitap (Başlangıç-Ticari İşletme), Ankara 1971, s. 61; Poroy/Yasaman, a. g. e., s. 72; Ayhan, a. g. e., s. 19. 19 Poroy/ Yasaman, a. g. e., s. 72; Y. 12. HD, T.16.03.2001, E.3224, K. 4520 (Gönen Eriş, Açıklamalı-İçtihatlı En Son Değişikliklerle Birlikte Türk Ticaret Kanunu Ticari İşletme ve Şirketler, I. Cilt, Ankara 2007, s. 430). 20 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Dördüncü Tıpkıbasım, İstan- bul 1989, s. 769; Eriş, a. g. e., s. 425; Y. 13. HD’nin 21.04.1992 tarihli ve E.1992/1478, K.1992/3757 sayılı kararı (www.kazanci.com) 21 Bahtiyar, a. g. e., s. 45. 22 Eriş, a. g. e., s. 425. 23 Doğanay, a. g. e., s. 114, 115. TBB Dergisi 2010 (90) Pınar AĞCA TOPLANDI 385 maktadır. Bu hükme göre alacaklının doğrudan kefile başvurabilme- si için, borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü 24 içinde bulunması ya da ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması gerekmektedir. Hükümde vadesi belli olan ya da olmayan borçlar yönünden herhangi bir ayrım yapılmamaktadır. Bu nedenle vadesi belli olan borçlar için de borçlu- ya ihtar yapılması zorunluluğu kabul edilmelidir. Bu ihtar zorunlu- luğu borçluya başvurmak için değil kefile başvurmak için gereklidir. BKT m. 586’nın ikinci fıkrası ile de alacaklının doğrudan kefile başvurması zorlaştırılmıştır. Bu hükme göre, alacak, teslime bağlı taşı- nır rehni veya alacak rehni ile güvence altına alınmışsa, alacaklı rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvuramaz. BKT m. 586/II, c.2 ile bu hükme istisna getirilmiştir. Şöyle ki, alacağın rehnin paraya çevril- mesi yolu ile tamamen karşılanamayacağının önceden hakim tarafın- dan belirlenmesi veya bu konuda bir anlaşma yapılmış olması ya da borçlunun iflas etmesi veya konkordato mehli verilmiş olması halinde alacaklı rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurabilecek- tir. BKT m. 586/II hükmü ile getirilen düzenlemeyi gereksiz bulduğu- mu ifade etmek isterim. Alacaklı, borçlunun iflas etmesi ya da borçlu- ya konkordato mehli verilmiş olması halinde, kefalet adi kefalet dahi olsa doğrudan doğruya kefile başvurabilmektedir (BKT m. 585). Müte- selsil kefalette zaten asıl olan doğrudan kefile başvurabilmek olduğu- na göre, bu düzenleme yerinde değildir. Ayrıca Tasarı’nın, kefili koru- muak amacıyla müteselsil kefaleti adi kefalete yaklaştırmasının da isa- betli olmadığı fikrindeyiz. Ticari işler bakımından teselsül karinesinin benimsenmesindeki amacı açıklarken de ifade ettiğimiz gibi, ticari ha- yatta işlerin süratli bir şekilde yürüyebilmesi ve alacaklının kendisini güvende hissetmesi için teselsül şarttır. Müteselsil kefaletin, adi kefa- lete yaklaştırılması, bu amaca uygun düşmemektedir. TTK m. 7’ye, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun bir istisna getirmiştir. TKHK m. 10’a göre “Tüketici kredisinin teminatı 24 Kanaatimce, ödeme güçsüzlüğü, borçlunun acze düşmesi ve bu hususun da bir aciz vesikası ile tespit edilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmamalıdır. Borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde olduğunu gösteren her türlü işaret yeterli kabul edilme- lidir. Örneğin, borçlu hakkında protesto edilmiş birçok senedin bulunması onun ödeme güçsüzlüğü içinde olduğuna dair bir delil sayılabilir. Aynı şekilde İİK m. 177’de bahsi geçen ödemelerini tatil etmek keyfiyetinin ortaya çıkmış olması da borçlunun ödeme güzsüzlüğü içinde bulunduğunu göstermektedir. Teselsül Karinesi386 olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurma- dan, kefilden, borcun ifasını isteyemez.” 25 4. Alacaklılar Arasında Teselsül Karinesinin Yokluğu TTK m. 7’de düzenlenmiş olan teselsül karinesi sadece borçlular bakımından söz konusu olup, birden çok alacaklının varlığı halinde bu hüküm uygulanma alanı bulmayacaktır. TTK m. 7 açıkça birlikte borçluluk halini düzenlemiştir. BK m. 148/I uyarınca, teselsülün kay- nağı, “hukuki işlem” ve “açık yasa hükmü” ile sınırlıdır. Birlikte alacak- lılık halinde, teselsül karinesini düzenleyen herhangi bir yasa hükmü mevcut değildir. Bu durumda, ticari iş niteliğindeki bir edim karşı- lığında birden fazla kimsenin alacaklı olması halinde kısmi alacaklı- lık söz konusu olacaktır. TTK m. 7 özellikle “müştereken borç altına gir- mekten” söz etmektedir; “müştereken alacaklı olmaktan” hiç bahsetme- mektedir. Bu sebeple, yorum yoluyla dahi, alacaklılar arasında da te- selsül karinesinin söz konusu olabileceği sonucuna ulaşmak mümkün olmamaktadır. 26 Kıyas yolu ile teselsül yaratmak mümkün olmadığı için, alacaklılar arasında teselsül karinesinin söz konusu olacağına kı- yas yoluyla ulaşmamız da mümkün değildir. Zaten bu konuda kanun- da bir boşluk bulunmadığından, kıyas yoluna başvurmamıza imkan da bulunmamaktadır. 27 Ticari işler bakımından alacaklılar arasında teselsül karinesinin benimsenmemiş olması öğretide eleştirilmektedir. Bunun gerekçe- si olarak da, ticari iş niteliğinde olan borç için birden fazla kimsenin birlikte borçlu olmaları durumunda teselsülü gerektiren “sıkı menfaat ilişkisi” ve “alacaklıya teminat sağlama” düşüncesine benzer kaygıların, aynı derecede önemli ve aynı derecede yarar sağlayan birlikte alacak- lılık için de söz konusu olduğu gösterilmektedir. Bu görüşe göre sıkı menfaat birliği açısından alacaklılık ile borçluluk açısından fark gö- zetmek mümkün değildir. TTK. M. 7’nin temelindeki düşünce birlik- te alacaklılık için de söz konusudur. Örneğin, bir banka ile ticari iş ni- teliğinde bir karz sözleşmesi yapan iki kişinin, bankaya karşı mütesel- 25 Helvacı / Kaya / Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 66; Bahtiyar, a. g. e., s. 45. 26 Acar, a. g. e., s. 157. 27 Acar, a. g. e., s. 157-158. TBB Dergisi 2010 (90) Pınar AĞCA TOPLANDI 387 silen borçlu olmalarına karşılık, bankaya karşı alacaklı olmaları halin- de kısmi alacaklılığın geçerli olması adaletsiz bir yaklaşımdır. İşlemle- rin daha hızlı ve masrafsız gerçekleştirilmesi ve tahsil kolaylığı bakı- mından da kısmi alacaklılık yerine müteselsil alacaklılığın benimsen- mesi daha isabetli olacaktır. 28 Bu eleştirinin, ticari hayatın gereklerine uygunluğu bakımından isabetli olduğu fikrindeyiz. 5. Teselsül Karinesinin Şartları TTK m. 7’de düzenlenmiş olan, ticari işlerde müteselsil sorumlu- luğun şartlarını şu şekilde belirleyebiliriz: a. Birden Çok Borçlunun Varlığı Müteselsil sorumluluğun söz konusu olabilmesi için öncelikle, sözleşmenin borçlu tarafında birden çok kişi bulunmalıdır. Bu kişile- rin gerçek ya da tüzel kişi olmasının hiç bir önemi yoktur. Önemli olan söz konusu kişilerin gerekli ehliyet şartlarına sahip olmalarıdır. 29 b. Borç İlişkisinin Ticari Mahiyette Olması Birden fazla kişinin borçlu oldukları işin, içlerinden biri veya hepsi için ticari mahiyeti haiz bir iş olması şarttır. TTK m. 7’nin uygulanabil- mesi için, söz konusu işin, borçlulardan biri için ticari iş niteliğinde ol- ması yeterlidir. Ticari iş kavramının belirlenmesinde TTK m. 3 ve TTK m. 21 hükümleri esas alınmaktadır. 30 c. Borçluların Müştereken Borç Altına Girmeleri Birden fazla kişinin, söz konusu ticari iş dolayısıyla, müştereken borç altına girmeleri gerekmektedir. Teselsül karinesinin söz konusu 28 Acar, a. g. e., s. 158-159 29 Helvacı / Kaya / Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 64; Tamer İnal, Ticari İşletme Hu- kuku, İstanbul 2004, s. 30; Özdemir, a. g. e., s. 60 30 Helvacı / Kaya / Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 64; İnal, a. g. e., s. 30; Ticari iş kav- ramıyla ilgili daha sonraki bölümde açıklamalar yapılacaktır. Teselsül Karinesi388 olabilmesi için, ticari bir iş sebebiyle birden fazla kişinin müştereken ve aynı işlem ile borç altına girmeleri gerekmektedir. Öğretide, farklı zamanlarda ayrı ayrı yapılan işlemler ile birden fazla kişinin müştere- ken boçlanması halinde, bu kişilerin teselsüle tabi tutulmasının yanlış olduğu belirtilmektedir. Şüphesiz farklı zamanlarada, ayrı ayrı işlem- lerle ticari bir iş için borçlu olan kişilerin müteselsilen sorumlu olacağı- na dair yasada açık hüküm bulunduğu haller istisna teşkil etmektedir. Örnek olarak, TTK m. 636’ya göre, kambiyo ilişkisinde farklı zaman- larda borç altına giren asıl borçlu ile müracaat boçluları, hamile kar- şı müteselsilen sorumludurlar. Birden çok alacaklının bulunup bulun- maması ve bu alacaklılar arasında teselsülün bulunup bulunmaması, müteselsil borçluluk bakımından önem arz etmez. 31 d. Müteselsil Sorumluluğun Taraflarca Kaldırılmamış Olması Birden çok kimsenin, ticari bir iş dolayısıyla borç altına girme- leri halinde, aralarında müteselsil sorumluluğun söz konusu ola- bilmesi için, dış ilişkiyi düzenleyen sözleşmede aksine bir hüküm bulunmamalıdır. 32 Alacaklı taraf ile yapılan sözleşmede, borçlular ara- sında teselsül bulunmayacağına dair açık bir hüküm bulunması halin- de, borçluların her biri, borcun tatamından değil, kendi payları oara- nında sorumlu olurlar. Dış ilişkiyi düzenleyen sözleşmede, borçluların müteselsilen sorumlu olmayacaklarına dair bir hüküm bulunmaması halinde, borçluların kendi iç ilişkilerinde kısmi sorumluluk öngörmüş olmaları, müteselsil sorumluluğu ortadan kaldırmaz. 33 C. TİCARİ İŞ KAVRAMI TTK m. 7’de yer alan teselsül karinesinin uygulanabilmesi için, birden çok kimsenin, ticari iş niteliğindeki bir borç için yükümlülük al- tına girmelerinin şart olduğunu ifade ettik. Acaba “ticari iş” kavramın- 31 Helvacı / Kaya / Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 65. 32 İnal, a. g. e., s. 30; Helvacı / Kaya / Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 65; Ayhan, a. g. e., s. 19. 33 Helvacı / Kaya / Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 65. TBB Dergisi 2010 (90) Pınar AĞCA TOPLANDI 389 dan anlamamız gereken nedir? 34 Bu konuda TTK m. 3 ve TTK m. 21 bize yol gösterecek hükümlerdir. 1. TTK m. 3 Kapsamındaki Ticari işler TTK m. 3’e göre: “Bu kanunda tanzim olunan hususlarla bir ticaretha- ne veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işler ticari işlerdendir.” a. Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen İşler Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olan bütün işler ticari iştir. Bu işlerin ticari işletme ile ilgili olup olmamaları önemli değildir. Üstelik söz konusu işleri yapan kişilerin tacir olması da şart değilidir. 35 Örne- ğin, iki memur arasında düzenlenen bono bir ticari iş sayılır. Çünkü bono Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiştir (TTK m. 688). 36 İşlem, eylem ve dar anlamda iş, ticari iş kavramının kapsamına girmektedir. Bu nedenle, Ticaret Kanununda düzenlenen bir eylem de ticari iş kavramının kapsamına dahildir. Bu hususa örnek olarak TTK m. 56 vd. maddelerinde düzenlenmiş olan haksız rekabet gösterilebi- lir. Haksız rekabet gerçekte bir haksız fiildir. 37 TTK m. 1216 vd. madde- lerinde düzenlenen çatma da haksız fiil niteliğinde olmasına rağmen, Ticaret Kanununda yer aldığı için ticari iş kapsamındadır. 38 b. Ticari İşletme ile İlgili Olan İşler TTK m. 3 hükmünden de anlaşılacağı üzere, tüzel kişi tacirlerin bütün muamele ve işleri “ticari iş” kapsamındadır. 39 Çünkü ticaret şir- 34 Yargıtay kararları doğrultusunda ticari işlere örnek olarak, inşaat sözleşmesi (Y. 15. HD, T.07.07.1975, E.1975/1109, K.1975/3440; YHGK, T.13.10.1999, E.1999/13- 603, K.1999/832) ve taşıma sözleşmesi (YHGK, T.13.11.1991, E.1991/11-303, K.1991/567) verilebilir. 35 İmregün, a. g. e., s. 18; Bahtiyar, a. g. e., s. 41; Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 59; Ay- han, a. g. e., s. 15. 36 Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 59. 37 İmregün, a. g. e., s. 18; Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 59-60. 38 Bahtiyar, a. g. e., s. 41. 39 Y. 12. HD, T.22.03.2007, E.2007/2848, K.2007/5325 (www.kazanci.com) Teselsül Karinesi390 ketleri bakımından “adi faaliyet” ya da “özel hayat” gibi kavramlar söz konusu olamaz. 40 Ticari işletme ile ilgili olan işler, ticari işletme faali- yetine doğrudan bağlı olan ya da ticari işletme faaliyetine dolaylı ola- rak bağlanabilen işler olmak üzere iki grupta toplanabilir. Ticari işlet- me ilgili olan işlerin, ticari işletme faaliyetine doğrudan ya da dolay- lı olarak bağlı olmaları sonucu değiştirmez; ticari işletme ile ilgili olan bütün işler “ticari iş” kapsamındadır. 41 2. TTK m. 21 Kapsamındaki Ticari İşler TTK m. 21’e göre: “Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Şu kadar ki; hakiki şahıs olan bir tacir, muameleyi yaptığı anda bunun ticari işletmesiy- le ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele, fiil veya işin ticari sayılmasına halin icabı müsait bulunmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan mukaveleler, ka- nunda aksine hüküm olmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.” TTK m. 21/I sadece gerçek kişi tacirler bakımından geçerli olan bir hükümdür. 42 a. Ticari İş Karinesi TTK m. 21/I’den de anlaşılacağı üzere, bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Gerçek kişi tacirlerde, ticaret ünvanının kullanılması bu karineyi doğurur. Tacir, bir muameleyi kendi ticaret ünvanını kullana- rak imzalamış ise, bu muamelenin ticari bir iş olduğu kabul edilir. Fa- kat tacir, ticaret ünvanını hiç kullanmadan, sadece kendi adını ve so- yadını kullanarak bir işlem yapmış ise, bu durumda bu işi “adi iş” ola- rak kabul etmek gerekir. 43 Kural olarak bir tacirin yapmış olduğu her işlemin “ticari iş” oldu- ğu varsayılır. Hatta bir tacirin, ticari bir işlemi kolaylaştırmak için yap- tığı veya ona bağlı bulunan fer’i bir takım işlemleri dahi ticari işlerden 40 Doğanay, a. g. e., s. 204; Ayhan, a. g. e., s. 16. 41 Bahtiyar, a. g. e., s. 41; Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 60. 42 Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 61; Doğanay, a. g. e., s. 204. 43 Doğanay, a. g. e., s. 203. TBB Dergisi 2010 (90) Pınar AĞCA TOPLANDI 391 sayılır. 44 Ancak, gerçek kişi tacirin, yapmış olduğu işlemin kendi tica- ri işletmesi ile ilgili olmadığını, dolayısıyla “adi iş” niteliğinde oldu- ğunu ispat etmesi halinde, söz konusu işlemin ticari iş olmadığı ka- bul edilir. 45 TTK m. 21 bir tacirin borçlarının ticari olduğu karinesini getirmiş- tir. Buradaki “borç” kavramını para borcu olarak değil, geniş anlam- da edim olarak anlamak gerekmektedir. 46 Kanunumuzda tacirin ala- caklarının ticari sayılması gerektiği yönünde bir düzenleme mevcut değildir. Mesela bir tacir, diğer bir tacire borç verse ve bunun karşılı- ğında da bir kambiyo senedi alsa, bu senedi kendi ticari defterine ge- çirmek zorunda değildir. Söz konusu alacak ticari iş kapsamında de- ğildir. Çünkü ticaret konusu borç para vermek olmayan bir tacir için, borç para vermek mutlak ticari iş sayılmaz. 47 b. Bir Taraf İçin Ticari Nitelikte Olan Sözleşmeler TTK m. 21/II’e göre: “Taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetin- de olan mukaveleler, kanunda aksine hüküm olmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.” 48 Bu hükmün aksinin karalaştırılması mümkündür. TTK m. 21/II, tacir olmayan taraf yönünden çok önemli sonuçlar doğurabilir. Mesela TTK m. 9 uyarınca, ticari işlerde temerrüt faizi %10’dur. Bir ta- raf için ticari iş sayılan sözleşme, diğer taraf için de ticari sayılacağın- dan, sözleşmenin tacir olmayan tarafı %10 temerrüt faizi ödemek zo- runda kalabilecektir. 49 TTK m. 21/II’nin uygulanması, “taraflar arasındaki ilişkinin bir söz- leşmeden kaynaklanması” şartına bağlıdır. Taraflar arasındaki uyuşmaz- 44 Y. 19. HD, T.23.09.1993, E.1992/6322, K.1993/5769 (www.kazanci.com) 45 Poroy / Yasaman, a. g. e., s. 62; Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 60,61; Doğanay, a. g. e., s. 203; Bahtiyar, a. g. e., s. 42; İmregün, a. g. e., s. 19. 46 Poroy / Yasaman, a. g. e., s. 68. 47 Doğanay, a. g. e., s. 203,204. 48 Y. 13. HD, T.22.05.2000, E.2000/4500, K.2000/5004; Y.12.HD., T.20.02.2007, E.2007/141, K.2007/2756 (www.kazanci.com). 49 Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 61; Doğanay, a. g. e., s. 205. Teselsül Karinesi392 lık bir haksız fiilden ya da haksız iktisaptan kaynaklanıyor ise, TTK m. 21/II uygulanma alanı bulmaz. 50 Örneğin, TTK m. 12/ b.10’a göre bir “taşıma” işi yapan taksi ya da otobüs, yoldan geçen bir yayaya çarpsa, taksi/otobüs “ticari iş yapan” ve bu amaçla faaliyette bulunan bir taşıma aracı olmasına rağmen, yol- da giden yaya ile aralarında bir taşıma sözleşmesi bulunmadığı için, çarpmadan kaynaklanan her türlü uyuşmazlık “adi iş” kapsamında olacaktır. 51 Ancak, uyuşmazlık her iki tarafın da ticari işletmesi ileilgi- li ise, uyuşmazlığın sözleşmeden kaynaklanması şart değildir. Her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlık, haksiz fiilden de kaynaklanmış olsa, “ticari iş” kapsamında değerlendirilecektir. 52 TTK m. 21/II hükmünün uygulanabilmesi için, kanunda aksine bir hüküm bulunmamalıdır. Aksine hükme örnek olarak TTK m. 8/II ve TTK m. 20/III gösterilebilir. 53 SONUÇ Türk Hukukunda teselsül bakımından adi iş-ticari iş ayrımı ya- pılmaktadır. Bunun bir sonucu olarak da, teselsül bakımından borçlar hukuku ile ticaret hukuku hükümleri arasında önemli farklar bulun- maktadır. Borçlar hukukunda gerek borçlular arasında gerekse de ala- caklılar arasında teselsül bir istisnadır; kural kısmi borçluluk ve kısmi alacaklılıktır. Başka bir deyişle teselsülün varlığı için, ya bu husus hu- kuki işlemde açıkça belirtilmiş olmalıdır ya da kanunda açık bir dü- zenleme bulunmalıdır. Borçlar hukukundaki düzenlemenin aksine Ti- caret Kanunu 7. maddesinde “teselsül karinesi”ne yer vermektedir. Te- 50 Poroy/ Yasaman, a. g. e., s. 69; Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 61; Doğanay, a. g. e., s. 207; İmregün, a. g. e., s. 19; Ayhan, a. g. e., s. 17; Yargıtay’ın bu doğrultuda ver- miş olduğu kararlar için bakınız: Y. 4. HD’nin 17.04.2001 tarihli ve E.2001/714, K.2001/3927 sayılı kararı ve YHGK’nın 16.02.2000 tarihli ve E.2000/19-90, K.2000/96 sayılı kararı (www.kazanci.com). 51 Doğanay, a. g. e., s. 207. 52 Bahtiyar, a. g. e., s. 44; Doğanay, a. g. e., s. 206; Yargıtay’ın bu yönde vermiş olduğu kararlar için bkz. HGK’nın 23.01.2002 tarihli ve E.2002/4-12, K.2002/6 sayılı kararı; YHK’nun 3.10.2007 tarihli ve E.2007/4-597, K.2007/694 sayılı kararı; Y. 11. HD’nin 20.10.2003 tarihli ve E.2003/3020, K.2003/9474 sayılı kararı (www.kazanci.com). 53 Ülgen, Ticari İşletme Hukuku, s. 61,62; Bahtiyar, a. g. e., s. 44; Ayhan, a. g. e., s. 17. TBB Dergisi 2010 (90) Pınar AĞCA TOPLANDI 393 selsülün, ticari hayatın gereklerine daha uygun olması sebebiyle, ticari işler bakımından teselsül karinesinin kabul edilmiş olmasının isabetli bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz. Borçlar Kanunu Tasarısı’nın müteselsil kefaleti, adi kefalete yak- laştırmasını ticari işler bakımından doğru bulmadığımızı bir defa daha ifade etmekte fayda vardır. Ticari hayatta işlerin süratli bir şekilde yü- rüyebilmesi ve alacaklının kendisini güvende hissetmesi için teselsül şarttır. Müteselsil kefaletin, adi kefalete yaklaştırılması, bu amaca uy- gun düşmemektedir. Ticari işler bakımından alacaklılar arasında teselsül karinesinin be- nimsenmemiş olması eleştiriye değer bir konudur. Ticari iş niteliğinde olan borç için birden fazla kimsenin birlikte borçlu olmaları durumun- da teselsülü gerektiren “sıkı menfaat ilişkisi” ve “alacaklıya teminat sağ- lama” düşüncesine benzer kaygılar, aynı derecede önemli ve aynı de- recede yarar sağlayan birlikte alacaklılık için de söz konusudur. Sıkı menfaat birliği açısından alacaklılık ile borçluluk arasında fark gözet- mek mümkün değildir. Teselsül karinesinin söz konusu olabilmesi için, birden çok borçlu- nun, müştereken borç altına girmeleri ve bu borcun ticari iş niteliğin- de olması gerekmektedir. Ayrıca, tarafların teselsül karinesini bertaraf etmemiş olmaları da şarttır. Teseslül karinesi, ticari işler bakımından söz konusu olmaktadır. Ticari işleri dört ana başlık altında toplayabiliriz: 1. Ticaret Kanununda Düzenlenen İşler 2. Ticari İşletmeyi İlgilendiren İşler 3. Tacirin Borçları 4. Bir taraf için ticari nitelikte olan sözleşmeler Teselsül Karinesi394 KAYNAKLAR Ejder Yılmaz, Öğrenciler İçin Hukuk Sözlüğü, Yenilenmiş 3. Baskı, An- kara 2005. Faruk Acar, Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül, Ankara 2003. Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lûgat, 23. Baskı, An- kara 2006. Gönen Eriş, Açıklamalı-İçtihatlı En Son Değişikliklerle Birlikte Türk Ticaret Kanunu Ticari İşletme ve Şirketler, I. Cilt, Ankara 2007. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Dördüncü Tıpkı- basım, İstanbul 1989. Hüseyin Ülgen / Ömer Teoman / Mehmet Helvacı / Abuzer Kendige- len / Arslan Kaya / N. Füsün Nomer Ertan, Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006. İsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, I. Cilt, İstanbul 2004. Mehmet Bahtiyar, Ticari İşletme Hukuku, Gözden Geçirilmiş IV. Baskı, İstanbul 2006. Necdet Özdemir, Türk Ticaret Yasasına Göre Ticaret Hukuku, I. Kitap (Başlangıç-Ticari İşletme), Ankara 1971. Reha Poroy / Hamdi Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, X. Bası, İstanbul 2004. Rıza Ayhan, Ticaret Hukukunun Genel Esasları, Ankara 1992. Oğuz İmregün, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, XIII. Bas- kı, İstanbul 2005. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Onsekizinci Bası, İstan- bul 2006. Tamer İnal, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2004. Turgut Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971. www.kazanci.com.