powered by

powered by

Yrd. Doç. Dr. Başak Şit İmamoğlu Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi BANKA VE TİCARET HUKUKU ARAŞTIRMA ENSTİTÜSÜ (T. İş Bankası A.Ş. Vakfı) Yrd. Doç. Dr. Başak ŞİT iMAMOĞLU Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu U •• zerine Bir i • nceleme fi§l BANKA VE TİCARET HUKUKU ARAŞTIRMA ENSTİTÜSÜ � (T. İş Bankası A.Ş. Vakfı) ba.zırlanrmştır. • Enstitü yayınlannda ileri sürülen fikirler yazarlanna aittir. Dizgi Kapak Yayın Nu ISBN Baskı Pınar TEKİN AK.BAL Dr. Bilge İMAMOĞLU 511 978-975-537-248-8 Sözkesen Matbaacılık Tfo. Ltd. Şti. Ankara, Ocak 2017 • İÇİNDEKİLER I. GİRİŞ ............................................................................................ 3 II. TEMEL ELEŞTİRİ ...................................................................... 5 III. REHNİN KONUSU ...................................................................... 8 IV. REHNİN KURULUŞU ................................................................. 10 A- Sözleşme .............................................................................................. 1O 1. Sözleşmenin Tarafları .................................................................... 11 a. Rehin Alan ................................................................................. 12 i- Kredi kuruluşları ................................................................... 12 aa. Bank.K uyarınca faaliyet gösteren bankalar ve finansal kuruşlar............................................................ 12 bb. 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu uyarınca faaliyet gösteren finansal kuruluşlar ..........................................13 cc. Kredi ve Kefalet Sağlayan Kamu veya Özel Kurum ve Kuruluşlar .................................................. 14 ii. Tacir ..................................................................................... 14 iii. Esnaf ................................................................................... 14 ın -, b. Rehin Veren ................................................................................ 15 ı. Tacir .................................................................................... 15 ıı. Esnaf ................................................................................... 16 111. Çiftçi ..................................................................·..···· ............... 17 ıv. Üretici Örgütü ..................................................................... 17 v. Serbest Meslek Erbabı Gerçek ve Tüzel Kişiler ................ 17 2. Başkasının Borcu İçin Rehin Vermek Olanaklı mıdır? .......................................................................... 18 3. Sözleşme Taraflarının Sonradan Değişmesi/ Alacağın veya Rehinli Taşınınn Devri ..................................................... 20 4. Sözleşmenin Şekli ve İçeriği...................................................... 21 B- Tescil .............................................................................................. 23 V. REI-INİN BİLDİRİLMESİ .................................................................. 24 VI. REHNlN KAPSAMI ............................................................. 25 A-Genel Olarak ......................................................................... 25 B-Münferit Taşırur Varlıklar (m. 5.1) .......................................... 27 C- i • ş 1 etmenı • n B u •• ru •• n • u •( m. 5 . 2) ..................................................... 32 • HÜKÜML • VII. RElfNIN ERI.••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 34 A- Rehinli taşınır üzerinde tasamıflar ve devralanın sorumluluğu ......................................................... 34 IV B- Rehin verenin özen gösterme yükümü ve alacaklının müdahale yetkisi .................................................. 39 C- Lex commissoria yasağının kaldırılması ................................ 39 D- Sigorta tazminatının güvencenin kapsamına gı • n • p gı • rme d ı · g -· ı ........................................................................ 41 E- Birden fazla rehin kurulması ve öncelik hakkı ..................... 41 F- Değer tespiti ............................................................................ 42 G- Yaptırımlar............................................................................... 42 H- Borcun vadede ödenmemesi üzerine alacaklının haklan ................................................................... 43 1. Mülkiyetin devri (m 14.1.a) ................................................... 43 2. Alacağın devri (m. 14.1.b) ..................................................... 43 3. Kiralama ve lisans (m. 14.1.c) ............................................... 44 4. Paraya çevirme (m. 14.2) ....................................................... 44 1- Zamanaşımı ............................................................................ 44 VIII. REHNİN SONA ERMESİ ........................................................... 44 IX. REHNE UYGULANACAK. DİĞER HÜKÜMLER ................... 45 X. UYUŞMAZLIKLARIN GÖRÜLECEĞİ MAHK.EME .............46 XI. ÖNERİLER .................................................................................. 47 V EKLER Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu ................................................... 53 Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Gerekçesi .................................. 65 Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik (Uygulama Yönetmeliği) ......................................................................... 69 Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği ............................................................ 91 Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik ................................................................................ 107 Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü 2015-2017 Yayın Listesi ......................................................................... 113 TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU ÜZERİNE BİR İNCELEME ı. GİRİŞ 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu (TİRK)'nu yürürlükten kal- dıran 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu (TRK), 1.1.2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir 1 . TRK'nın uygulanmasına yönelik Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hak.kında Yönetme- lik (Uygulama Yönetmeliği/Uyg. Yön.), Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği, Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik de 31.12.2016 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak 2 yürürlüğe girmiş bu- lunmaktadır. Aynca Türkiye Noterler Birliği ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı arasında Protokol imzalanarak 3 , Rehinli Taşınır Sicili (Sicil)'nin kurulması ve sicil hizmetlerini yürütme görevi Birliğe verilmiştir. Bu bağlamda Taşınır Rehin Sicil Sistemi'ne (TARES) ilişkin İnternet portalı hazırlanmıştır4. TRK hükümleri ile, Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun teslim şartına bağlı taşınır rehni hükümleri (m. 939 vd) ilga edilmemiştir, sadece öngörülen koşulların sağlanması halinde bazı taşınırlann teslime bağ1ı olmadan rehnine olanak tanınmıştır. Bu itibarla taşınır malikinin, TRK uyarınca teslimsiz ola- rak rehnedilebilecekJaşınırlannı teslim yoluyla rehnedebilmesi halen olanak- lıdır. Küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin (KOBİ'lerin) finansmana eri- şiminin kolaylaştırılması ve rekabet güçlerinin arttırılması amacıyla hazırla- nan 5 TRK'nın, umulan amacı gerçekleştirmeye elverişli olmadığı ve aynca kanun yapma tekniği bakumndan eleştiriye açık olduğu söylenebilir. (1) RG, 28.10.2016, S. 29871. (2) S. 29935 (3. Mükerrer). (3) Türkiye noterler Birliği Başkanlığı 'nın 28.12.2016 tarih ve 22964 sayılı yazısı [https:// www.tares.org.tr/nbsweb-tasinirRehinSorgu-app/public/genelyazi195. pdf(erişim tarihi: 10.1.2017). (4) https://www.tares.org.tr/nbsweb-tasinirRehinSorgu-app/public/main.xhtml ?faces-redirect=true (erişim tarihi: 10.1.2017). (5) Genel Gerekçe (Y.D. 26, Y.Y. 1, TBMM S. Sayısı: 418, s. 4-5). r- 1 4 ŞİT İMAMOĞLU Kanun; 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu'nun uygulamasının yaygın olmadığı dikkate alınarak, "KOBİ'lerin finansmana erişimde güvence olarak kullanabilecekleri alternatif unsurlar öngörmekte, müstakbel varlıklar ile taşınır varlıkların getirilerini de rehnedilebilecek unsurlar arasına almakta, rehnin ticaret unvanı ve işletme adından bağımsız olarak kurulmasını sağla- makta ve aynca taşınır rehninin aleniyetini sağlamak: ve rehnin paraya çevril- mesinde etkin bir mekanizma oluşturmak:" 6 amacını taşımaktadır. Ancak KO- Bİ'lerin fınansman ihtiyacının; rehnin kolaylaştırılması yoluyla değil, tersine rehnin sıkı koşullara bağlanarak alacaklı bakımından güvenilir bir teminat oluşturmasının sağlanması ve bu arada rehin verenin de sömürülmesini engel- lemek suretiyle olanaklı olabileceği gözden kaçırılmıştır. TİRK kapsamındaki rehin, özellikle bankalar gibi kredi veren kuruluşların, yeterince sağlam bul- madıkları için kabul etmedikleri veya ikincil olarak ve salt banka denetimle- rinde, ilgili kredi için yeterli teminatın alınmış olduğunu göstermek amacıyla kabul ettikleri bir rehin türü idi. Bu itibarla, finansmana erişimin yolu, sadece rehnin kurulmasını kolaylaştırmaktan veya kapsamını genişletmekten değil; taşınınn borçlunun zilyetliğinde kalması nedeniyle alacaklının yeterince sağ- lam bulmadığı bu rehin türünü, alacaklının bir güvence olarak kabul etmesini sağlayacak önlemlerin alınmasından geçmektedir. Ançak bu yapılırken, re- hinle ilgili tüm çevrenin çıkarlarının korunmasına öz_en gösterilmeli; rehin ve- renin sömürülmesi engellenmeli, üçüncü kişilerin çıkarları gözardı edilmeden tüm ilgililerin çıkarları dengelenmelidir. TRK, kanun yapma tekniği dikkate alınmadan,_i)zel hukukun temel il- keleri ve temel kanunlarla uyum sağlanmadan sevk edilmiş hükümler içer- mektedir. Örneğin Kanun'un 2. maddesinde; kredi kuruluşu, tacir, rehin hak- kı, rehin sözleşmesi gibi kavram ve terimlerin, yeniden tarif edilmesi, taşınır mülkiyetini emin sıfatıyla zilyetten iyiniyetle kazananın korunmaması, TTK v: TMK ile uyumun sağlanmaması isabetli olmamıştır. Kanun'da birbiriile çelişkili hükümler de bulunmaktadır (örneğin, m. 5 ile 8.3); ancak daha önem- lisi medeni hukukun rehinde belirlilik ilkesi gibi _temel ilkeleri gözardı edil- miştir. Kavram ve terimlerin yerli yerinde kullanılmamış olduğu hükümler de vardır; bkz. m. 4.6.a.l; 4. 6.b; 12.2. Bu eleştiriler, ilgili Yönetmelikler bakımından da tekrarlanabilir. (6) Genel Gerekçe (TBMM S. Sayısı: 418, s. 4-5). 5 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME TRK'da ayrıca rehin konusu varlıkların sigorta ettirilmesi, rehinli ala- caklının hakkının surrogat üzerinde devam etmesi, sicile güven, Rehinli Taşı- nır Sicili'nin tutulmasından doğan sorumluluk gibi önemli bazı hususlar hak- kında hiç büküm sevk edilmemiştir. Kanun'un çeşitli hükümleri tereddüt uyandıracak şekilde kaleme alın- mıştır. Bunlardan en önemlileri, diğer kanunlar uyarınca başka bir sicile tes- cili zorunlu olan motorlu taşıtlar, markalar gibi taşınırlar varlıklar ve haklar üzerinde TRK'ya göre rehin tesis edilip edilemeyeceğine ilişkin m. 5ve 8.3 ile alacağın devrinin bu Kanun kapsamında gerçekleştirileceği izlenimini uyandıran, m. 2.1.ı; 8.1 ve 12.6 hükümleridir. TRK, ticari işletmenin rehnini düzenleyen TİRK'i yürürlükten kaldır- dığı için bu çalışmada, TRK ve bağlı ikincil mevzuat özellikle ticaret hukuku perspektifinden ve rehin verenin tacir olması esas alınarak incelenmeye gayret edilmiştir. Ancak anılan yeni düzenlemelerle sadece ticari işletme rehni de- ğil; genel olarak teslimsiz taşınır rehni ve bunun paraya çevrilmesi hakkında yeni, alternatif bir hukuki rejim oluşturulduğundan bu düzenlemelerin medeni hukuk ve icra ve iflas hukuku yönünden de uzmanlarınca incelenmesi gerek- mektedir. II. TEMEL ELEŞTİRİ Taşınır rebninin teslime bağlı olması kuraldır; zira ayni haklarda geçer- li olan kamuya açıklık ilkesinin gereği, taşınırlar yönünden ancak zilyetlikle gerçekleştirilebilir. Taşınınn bükmen teslim yoluyla teminaten temliki, taşı- nır rehninin teslim zorunluluğunu dolanmak amacıyla yapılır ve TMK 766 uyarınca geçersizdir. O halde gerektiğinde tacire, taşının teslim zorunluluğu bulunmaksızın, yani onu kullanma hakkım kendisinde tutarak kredi sağlama olanağını tanıyacak istisnai bir yola ihtiyaç vardır. İşte ticari işletmenin veya unsurlarının teslimsiz rehni 7 olanağı hem konusu hem de bu olanaktan yarar- lanacak kimse(ler) bakımından istisnaidir. (7) Bu güvence türü, kurulmasındaki kolaylığın konusuna göre karşılaştırmalı hukukta farklı adlarla anılmaktadır: Teslimsiz rehin (non-possessory pledge), sicilli rehin (registered pledge), taşınır ipoteği (movable hypothec), akdi rüçhan (contractual privilage), değişken rehin (jloating charge) vb. [UNCJTRAL Legislative Guide on Secured Transactions, lntroduction, N. 64 (s. 46)]. ŞİT İMAMOĞLU 8 Son yıllarda taşınır rehninin teslime bağlı oluşu şeklindeki genel hukuk ilkesinin kredi ilişkilerinde yarattığı sorunlar uluslararası boyutta da dikkate alınmaya başlanmış ve bu kapsamda çeşitli çalışmalar yapılarak yeni düzenle- meler kabul edilmeye başlanmıştır. Bunlar arasında Finansal Teminat Düzen- lemelerine İlişkin AB Direktifı 12 , Teminat İşlemlerine İlişkin Uncitral Yasa- ma Kılavuzu1 3 , EBRD-Teminatlı İşlemlere İlişkin Model Kanun1 4 , Unidroit Taşınırlar Üzerinde Uluslararası Haklar Konvansiyonu 15 , DCFR'nin 16 IX. Kitabı, Fransız Medeni Kanunu 2006 reformu sayılabilir. TRK'nın hazırlık çalışmalarında bu sayılanların gözönüne alınması uygun olurdu. III. REHNİN KONUSU TİRK; ilgili sicilinde kayıtlı ticari işletme veya esnaf işletmesi üzerin- de rehin hakkı kurulmasını konu edinmiş idi. TİRK'in, TRK ile yürürlükten kaldırılmış olması, ilk bakışta TRK'nın da konusunu, bu işletmelerin oluştur- duğunu düşündürmektedir. Kanun'un başlığı "Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu" ise de bu hususun, Kanun'un amaç ve kapsama ilişkin 1. maddesinden anlaşılması ola- naklı değildir. Kanun'un I. maddesinde kapsamı, "bir borca 17 güvence teş- kil etmek üzere kurulan ve konusu bu Kanunda sayılan taşınır varlıklar olan rehinli işlemler" olarak gösterilmiştir. Buna göre, taşınır varlıklar bir ticari işletmeye da�il C?lsun veya olmasın yahut rehinle temin edilen alacak bir ticari işten kaynaklansın veya kaynaklanmasın, anılan taşın_ır _v�lıklar (m. 5) TRK kapsamındarehnedilebilecektir. - -- TRK'ya tabi rehnin konusunun; Gerekçe'de ifadesini bulan amaç, rehin sözleşmesine kimlerin taraf olabileceğini gösteren m. 3 ile rehnin kapsamını oluşturan taşınır varlıkların sayıldığı m. 5'ten yola çıkılarak tayin edilmesi gerekmektedir. (12) Directive on Financia/ Collateral Arrangements (2002/47/EC) (Offıcial Journal L 168, 27/6/2002 s. 43-50). (13) UNCITRAL Legis/ative Guide on Secured Transactions. (14) Avrupa İmar ve Kalkınma Bankası-European Bank for Reconstruction and Development Model Law on secured Transactions. (15) UNIDROIT Convention on international rights on movable equiment. (16) Draft Common Frame of Re/erence. (17) "Alacağa" olmalı. 9 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME TRK 3 uyarınca tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü, serbest meslek erbabı gerçek ve tüzel kişiler rehin sözleşmesine taraf olabilecektir. Tacir ve esnaflar bakımından, Ticaret veya Esnaf ve Sanatkar Sicili'ne tescil edilmiş olma şartı aranmamış, aynca bu statüde olmayan çiftçi, üretici örgütü, serbest meslek erbabının da rehin sözleşmesine taraf olabileceği gösterilmiştir. TRK 5 hükmünde üzerinde rehin hakkı kurulabilecek taşınır varlıklar sayılmış ve ayrıca ticari işletme ile esnaf işletmesinin tamamı üzerinde rehin kurulabileceği gösterilmiştir. Hükümde sayılan taşınır varlıkların da herhangi bir işletmeye dahil olması şartı aranmamıştır. Buna göre; TRK'nın konusunu, m. 5'te sayılan herhangi bir taşınır veya ticari işletmenin ya da esnaf !şletmesinin bütününün oluşturduğu düşü- nülebilir. Böylelikle sayılan taşınırlar, Kanun'un öngördüğü Rehiı!li Taşınır Sicili'ne kaydedilmek suretiyle teslim şartı aranmaksızın rehne konu edilebi- lecektir. Ticari işletmenin veya esnaf iş�etmesinin tamamı üzerinde rehin ku- rulabilmesi için de, bunların ilgili sicile kayıtlı olması şartı açıkça aranmamış- tır. Ancak m. 5.2'de ticari işletme veya esnaf işletmesinin tamamı üzerinde rehin kurulması halinde, bu rehnin "ticaret veya esnaf siciline 18 " bildirilmesi öngörülmüş olduğundan, örtülü bir biçimde, Ticaret Sicili veya Esnaf ve Sa- natkar Sicili'nde kayıtlı olmayan bir işletmenin tamamı üzerinde bu Kanun'a göre rehin tesis edilmesinin olanaklı olmadığı da söylenebilir. Her ne kadar m. 5.2'de öngörülen bildirim tek başına bu sonuca ulaşmaya yeterli değil ise de, işlem güvenliği bakımından bu sonuca varılması zorunludur 19 . Aksi tak- dirde, bir ticari işletmenin varlığından söz edilebilmesi için işletmenin Ticaret Sicili'nde tescil edilmiş olması şartı aranmadığından (TTK 11.1), tescilli ol- mayan işletmelerin bir bütün halinde ve salt Rehinli Taşınır Sicili'nde tescil suretiyle rehne konu olmasının yolu açılır ki, TTK 11 uyarınca ticari işletmeyi bir bütün halinde konu olan sözleşmelerin Ticaret Sicili'nde tescil edilmesi gerektiğinden, ortaya çıkan ikili sistem işlem güvenliğini tamamen ortadan kaldırır. Kanun'un kapsamına, sermaye piyasası araçları ile türev araçlara iliş- kin finansal sözleşmeler, mevduat, herhangi bir nedenle tapu kütüğünde tescil (18) Hükümde geçen "esnaf sicili'' ibaresi ile kastedilen, Esnaf ve Sanatkar Sicili olsa gerektir. (19) Aynca bkz. m. 4.6.a.l; Uyg. Yön. m. 9.1.b.1. ŞİT İMAMOĞLU 10 edilmiş olan taşınırlar dahil değildir (m.1.4, 5). Esas itibariyle mevduatın kap- sam dışında bırakılması, buna karşılık alacak hakkının kapsama dahil edilme- si (m. 5.1.a, 5) tutarsız olduğu kadar anlamsızdır. Zira bunlar üzerinde rehin hakkı tesisi için zaten kural olarak yazılı sözleşme gerekli ve yeterlidir (TMK 955). Yok eğer, TRK 9/l'e dayanılara� bankaya karşı iyiniyet iddiasında bu- lunulmasının önüne geçmek amaçlanıyorsa veya özellikle genel kredi sözleş- melerinde olduğu gibi bankaların zaten borçlunun, banka nezdindeki mevdu- atı üzerinde takas, mahsup, rehin hakkı bulunduğu ve bu nedenle mevduatın Kanun'un kapsamına alınmaması öngörülmüşse, her alacaklının gereksinim duyduğu bu korumanın sadece bankalar yönünden tanınması uygun değildir. Öte yandan herhangi bir nedenle tapu kütüğünde tescil edilmiş olan ta- şınırların kapsama alınmaması, eklenti niteliğindeki şeyler üzerinde kurulan ticari işletme rehni ile taşınmazı eklentileri ile birlikte sınırlayan rehnin ça- tışmasından doğan tartışmaları sona erdirecek nitelikte olmayıp, TMK 862 uygulamasında sorunlara neden olabilir, bkz. aşa. VI. Sonuç olarak; TRK'nın konusunun herhangi bir işletmeye dahil olması zorunlu bulunmayan m. 5'te sayılan taşınırlar ile Ticaret veya Esnaf ve Sanat- kar Sicili'nde tescilli işletmeler olduğu anlaşılmaktadır. Kanun'un; tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü, serbest meslek erbabının mülkiyetinde olup da 5. maddesinde sayılan taşınırlar yönünden, TMK'nın taşınır rehninin teslime bağlı oluşu kuralını bertaraf ettiği söylenebilir. Anılan kimseler ile, rehin alacaklısına göre değişmekle birlikte, herhangi bir esnaf, tacir ya da kredi veya kefalet sağlayan bir tüzel kişi arasında akdedilecek re- hin sözleşmeleri Sicil'e tescil yoluyla kurulabilecektir. O halde, çok sınırlı bir çevre dışında, taşınırlarını teslime bağlı rehin yoluyla rehin vermesi zorunlu kimse kalmamıştır. iV. REHNİN KURULUŞU A- Sözleşme TRK'ya göre rehin hakkının kurulabilmesi için öncelikle bir rehin söz- leşmesi yapılması gerekir. Rehin sözleşmesinin taraftan Kanun'un 3. mad- desinde; şekli ve içeriği ise 4. maddesinde gösterilmiştir. Ayrıca Uygulama Yönetmeliği 8-1O hükümlerinde de bazı kurallara yer verilmiştir. Uygulama Yönetmeliği'nin konuya ilişkin 5, 6 ve 7. maddeleri ise malumu ilan niteliğin- de olduğundan tamamen gereksizdir. 11 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME 1. Sözleşmenin Tarafları TİRK'te, kredi alanların karşılarında güvenilir kişilerin bulunmasını temin etmek üzere, ticari işletmenin bütününü konu alan rehin sözleşmesinin rehin alan tarafını ancak bir banka veya kooperatifin oluşturabileceği öngö- rülmüş 20 , buna karşılık kredili satışlar bakımından da kredili satış yapanların rehin hakkının münhasıran vadeli satışa konu şeyler üzerinde kurulabileceği hükme bağlamak suretiyle bu kişiler de kapsam dışında bırakılmamıştı. TRK 3 ile, rehin sözleşmesine taraf olabilecek kişilerin kapsamı son derece genişletilmiştir. Şüphesiz, münferit taşınırların rehninde rehin sözleş- mesinin özellikle rehin alan tarafının sınırlandırılması gerekmez. Ancak ticari işletmenin bütünü üzerinde kimlerin rehin hakkı edinebileceğinin sınırlandı- rılması, tacirin güvenilir kişilerle rehin sözleşmesi akdetmeye sevk edilmesi bakımından önemlidir. TRK'da bu husus tamamen gözardı edilmiştir2 1 . Rehin sözleşmesinin her iki tarafının da herhangi bir tacir veya esnaf olması son de- rece sakıncalı olup, TRK 3.b hükmü kaldırılmalıdır. TİRK 2' de hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde kaleme alınmış olan sözleşme taraflarının kimler olabileceği hususu, TRK'de anlaşılması güç şekilde ifade edilmiştir. Rehin sözleşmesinin taraflarının kimler olabileceği hususundaki belirsizlik, Uygulama Yönetmeliği 1O hükmü ile giderilmeye ça- lışılmıştır. Bu bükme göre; rehin alacaklısı kredi kuruluşu, tacir veya esnaf olabilir. 1. Rehin alacaklısının kredi kuruluşu olduğu hallerde, rehin veren tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü, serbest meslek erbabı olabilir. 2. Rehin ala- caklısı kredi kuruluşu niteliğinde olmayan tacir ise, rehin veren tacir veya esnaf olabilir. 3. Rehin alacaklısı esnaf ise, rehin veren tacir veya esnaf ola- bilir. Her tacirin veya esnafın işletmenin bütünü üzerinde rehin hakkına sahip olabilmesi uygun değildir. (20) Bu sınırlandırma ile bir yandan TMK'nın teslim şartlı taşınır rehnine istisna oluşturan bu rehin türünün yaygınlaşmaması diğer yandan da rehnin, borçlu tacir veya esnafı sonradan zor durumda bırakmayacak güvenilir kuruluşlarla yapılmasının sağlanması amaçlanmış idi (Reisoğlu, Ticari İşletme Rehni 1977; Arkan, S.: Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2016, s. 50; Erten, s. 1O). (2I) Bu endişe kanunlaşma sürecinde Muhalefet Şerhi ile dile getirildiği halde gözardı edilmiştir:Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Tasarısı (1/753) ile Sanayi, Ticaret, Enerji, Tabii Kaynaklar, Bilgi ve Teknoloji Komisyonu Raporu, Muhalefet Şerhi, s. 23 (S. Sayısı: 418). ► 12 ŞiT iMAMOĞLU Anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, TRK kapsamında bir taşınır rehni sözleşmesinde rehin alan ve rehin veren taraflar şu şekilde belirleneblir: a. Rehin Alan i- Kredi kuruluşları: TRK kapsamında en geniş rehin veren çevresi• ne kredi kuruluşları sahiptir. BankK. 3 uyarınca Türk hukukunda kredi kuru• luşundan anlaşılması gereken, mevduat ve katılım bankalarıdır. Ancak TRK 2.e uyarınca kredi kuruluşu, BankK. uyarınca faaliyet gösteren bankalar ve finansal kuruluşlar, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu uyannca faaliyet gösteren finansal kuruluşlar ile kredi ve kefalet sağlayan kamu veya özel kurum ve kuruluşları ifade eder2 2 . Buna göre aşağıda sayılanlar rehin sözleşmesine taraf olabilirler: aa. BankK uyarınca faaliyet gösteren bankalar ve finansal kuruşlar BankK uyarınca faaliyet gösteren bankalar; mevduat ve katılım banka• lan, kalkınma ve yatının bankalan ve hatta bir bakıma Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası'dır. Uygulamada kallanma ve yatının ban.kalan ile Merkez Bankası'nın, TRK kapsamında rehin sözleşmesi akdetmesinin pek karşılaşıl• ması olanaklı bir durum olmayacağı belirtilmelidir. BankK uyannca faaliyet gösteren finansal kuruluşlar ise, kredi kuru· luşları (mevduat ve katılım bankaları) dışında kalan ve sigortacılık, bireysel emeklilik veya sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunmak veya BankK'da yer alan faaliyet konularından (BankK 4) en az birini yürütmek üzere kurulan kuruluşlar ile kalkınma ve yatının bankaları ve finansal holding şirketlerini ifade eder (BankK 3). Finansal holding şirketi de, içlerinden en az bir tanesi bir kredi kuruluşu olmak şartıyla bağlı ortaklıklarının tümü veya çoğunluğu kredi kuruluşu veya finansal kuruluş olan şirkettir (BankK. 3). Görüldüğü üzere "BankK uyarınca faaliyet gösteren bankalar ve finan· sal kuruluşlar" ifadesi, anlamsal bir tekrar kümesidir. Bu ifade, bazı kurum veya kuruluşları kapsam dışında bırakmak amacıyla değil, bir rehin sözleşme· (22) Halihazırda yerleşmiş bir terimin, bu Kanun'un uygulanması bakımından farklı bir anlam taşıyacak şekilde kullanılması yerine, örneğin "kredi sağlayan kurumlar" gibi farklı bir ifadenin tercih edilmesi isabetli olurdu. • 13 TRK ÜZERiNE BİR İNCELEME sine taraf olması olasılık dahilinde olsun olmasın, finansal sektörde faaliyet gösteren tüm kuruluşları kapsamak amacıyla tercih edilmiştir. TRK'da kredi kuruluşu tanımının, BankK ve 6361 sayılı Kanun'a hiç atıf verilmeden sadece "kredi ve kefalet sağlayan kamu kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri" olarak belirlenmesi; hattam. 3.b hükmünde, rehin söz- leşmesinin taraflarının tacirlerden oluşmasının olanaklı kılınmış olması nede- niyle m. 2'de artık kredi kuruluşu tanımına dahi yer verilmeden, sadece 3.a' da "kredi kuruluşları" yerine "kredi ve kefalet sağlayan kamu kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri" ifadesinin kullanılması yeterli olurdu. bb. 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu uyarınca faaliyet gösteren finansal kuruluşlar 6361 sayılı Kanun uyarınca faaliyet gösteren fınansal kuruluşlar; finan- sal kiralama, faktoring ve finansman şirketleridir. Finansal kiralama şirketleri TRK'ya tabi rehin sözleşmesinde rehin alan tarafı oluşturabilir; ancak işletmesindeki makineleri finansal kiralama yoluyla temin etmiş bir tacir veya esnaf, işletmesinin bütünü üzerinde, bu makineleri de kapsayacak şekilde rehin tesis edemez; bu sonuç 6361 s. Kanun'dan ileri gelmekte olduğundan TRK ile değişmemiştir. Faktoring şirketlerine rehin hakkı tanınması ise, uygulamada çeşitli so- runlara neden olabilir. Özellikle bankalarca gerçekleştirilen faktoring uygula- ması hem borçlu büyük işletmelerle hem alacaklı KOBİ'lerle yapılan çerçeve finansman sözleşmeleri ile yürütülmekte, bankanın kredilendirdiği kabul edi- len kişi; alacağı devreden (genellikle KOBİ) değil, borçlu (genellikle büyük işletme) olmaktadır. Alacağın devri, borçlunun katılımını gerektirmediğinden faktor, borçlu büyük işletmeden teminat talep etmemekte; sadece alacağı dev- reden KOBİ'den teminat talep etmektedir. Bu durumda vadede borçlu bor- cunu haklı bir nedene dayanmaksızın ödemediğinde, faktor alacağı devreden KOBi'nin taşınır varlıkları veya işletmesi üzerindeki rehin hakkının paraya çevrilmesini talep edebilecektir. Bu sonucun TRK ile ulaşılmak istenen amaca ne denli uygun olduğu tartışılmalıdır. ŞİT İMAMOĞLU 16 kı tabiatıyla kiraya verendedir. Malik, tacir sıfatını haiz olmadığından işletme- nin bütünü üzerinde malikin TRK'ya tabi rehin tesis etmesi artık olanaklı de- ğildir. Tacir sıfatını taşıyan kiracı, sahip olduğundan daha fazla hak üzerinde tasarrufta bulunmayacağından, onun işletmenin bütünü veya işletmeye dahil münferit taşınırlar üzerinde rehin hakkı kurması zaten olanaklı değildir. TRK 5.1.a-o'da sayılanlardan üçüncü kişiler zilyetliğinde bulunan taşınır varlık, hak ve paylı mülkiyet haklan üzerinde rehin kurulabileceğine ilişkin hüküm (m. 5.1.ö) de bu sonucu değiştirmez; zira genel kuralın tekrarı niteliğinde bulunan bu hüküm, malikin zilyetliğinde bulunmayan şeyler üzerinde rehin kurmasına olanak tanır. Bu itibarla ürün kirasına konu işletmelerin bütünü üzerinde artık rehin tesis edilmesi söz konusu olamayacaktır. Meğer ki ürün kiracısı tacir, kendisinin malik olduğu münferit taşınırları rehne konu etsin veya başka bir işletmeyi kendisi adına işlettiği için ayrıca tacir (veya esnaf) sıfatını taşıyan malik onun için işletme üzerinde rehin kurulmasını kabul etsin 25 . TRK'ya hakim olan kanun yapma tekniği dikkate alınırsa bu sonucun, kanunkoyucu tarafından öngörülmüş olduğu söylenemez. Ancak, yine de so- nuç budur. Ticari işletmenin adi ortaklık şeklinde işletilmesi halinde, tacir sıfatı ortaklardan her birine ait olacaktır. Ancak, adi ortaklık sözleşmesinde paylı mülkiyet esası kararlaştırılmamış ise, ortaklardan her biri işletme üzerinde el- birliği ile malik olacağından, tacir sıfatları bulunduğu halde, işletmeye dahil taşınırlar üzerinde münferiden, veya işletmenin bütünü üzerinde, rehin tesis edilmesi için rehin sözleşmesini tüm ortakların birlikte imzalaması gerekir (TMK m. 702.2). ii. Esnaf TİRK döneminde de Esnaf ve Sanatkar Sicili'nde tescilli esnaf işlet- mesi üzerinde TİRK hükümlerine göre rehin kurulması, böylece daha küçük çapta bile olsa üretime katkısı olan esnafların da teslimsiz rehin olanağından yararlanması söz konusu idi. TRK ile esnaflara, münferit taşınırlar üzerinde de teslimsiz rehin kurma fırsatı verilmiştir. (25) Aynca bkz. aşa. 2. 17 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME iii. Çiftçi Çiftçi, 5488 sayılı Tarım Kanunu 'na göre faaliyet gösteren çiftçiyi ifa- de eder (m. 2.1.a). Anılan Kanun'a göre ise çiftçi; mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir üretim dönemi veya yetiştirme devresi tarımsal üretim yapan gerçek ve tüzel kişilerdir (m. 3.ç). Görüldüğü üzere, "çiftçi" tanımına dahil olunabilmesi için tarımsal üretimde bulunulması yeterli olup, üretim araçlarının maliki bulunmak gerekmez. Bu itibarla ürün kiracısı hakkında yapılan yukarıdaki açıklamalar, malik olmayan çiftçi hak- kında da aynen geçerlidir. Bu kimseler de aynca işletmenin maliki durumunda bulunmadıkça sadece, maliki bulunduk.lan taşınırlan teslimsiz olarak rehne- debilirler. iv. Üretici Örgütü Üretici örgütü, üretici ve yetiştiricilerin ilgili kanunlara dayanarak kur- duk.lan tarımsal amaçlı kooperatif ve birlikleri ifade eder (m. 2.1.1). Tarımsal amaçlı kooperatif ve birlikler; 1163 s. Kooperatifler Kanunu'na tabi tarımsal amaçlı kooperatifler, 5200 s. Tarımsal Üretici Birlikleri Kanunu'na tabi tarım- sal üretici birlikleri ve 4572 s. Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun'a tabi tarım satış kooperatiflerinden oluşmaktadır. Uygulama Yönet- meliği 9.1.b.5'te rehin sözleşmesinde yer alması gereken taraf bilgilerine yer verilirken üretici örgütünün, kanuna aykırı olarak, "Sebze ve Meyve Üretici- leri Örgütleri Hakkında Yönetmelik kapsamındaki üretici örgütleri"ne indir- genmesi doğru olmamıştır. v. Serbest Meslek Erbabı Gerçek ve Tüzel Kişiler Serbest meslek faaliyeti veya bu faaliyeti mutat meslek olarak ifa etme, ticaret hukukunun değil, vergi hukukunun konusunu oluşturur. Kanun'un ge- rekçesinde, serbest meslek erbabı gerçek veya tüzel kişilerin rehin sözleşme- sine taraf olmasına olanak tanınmasına ilişkin herhangi bir açıklama bulun- mamaktadır. Ancak vergi hukukuna ait kurumların bu şekilde özel hukuka aktarılması, beraberinde çözümü güç sorunları getirebilir. Serbest meslek faaliyeti "sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına ya- pılmasıdır (Gelir Vergisi Kanunu-GVK 65/ID. Serbest meslek erbabı, "serbest ŞİT İMAMOĞLU 18 meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa eden"dir (GVK 66/I). Gümrük komisyoncuları, noterler, avukatlar, mali müşavirler serbest meslek erbabına örnek olarak gösterilebilir. Bu kimseler, maliki bulundukları taşınırları bunla- rın teslimi gerekmeksizin rehnedebilecektir. GVK 66 uygulamasında serbest meslek erbabının tüzel kişi olması ola- naklı olduğu gibi, tüzel kişinin ortaklarının veya adi şirket ortaklarının da ser- best meslek erbabı kabul edildiği görülmektedir. Hatta örneğin, bizzat serbest meslek faaliyeti yürütmemekle birlikte serbest meslek erbabını biraraya geti- rerek teşkilat kurmak veya bunlara sermaye temin etmek vs suretlerle serbest meslek kazancından pay alanlar da serbest meslek erbabıdır (GVK 66/11.2). 2. Başkasının Borcu İçin Rehin Vermek Olanaklı mıdır? Öğretide ticari işletmenin başkasının borcu için rehnedilip edilemeye- ceği tartışma konusu olmuş idi. Çoğunluk görüşü, ticari işletmenin başkasının borcu için rehne konu olabileceği 26 yönünde; diğer bir görüş ise, ticari işletme rehninin öngörülme amacı ve istisnai niteliğinden yola çıkarak krediyi kulla- nan ve işletmesini rehnedenin aynı kişiler olması gerektiği 27 şeklindeydi. Rehin sözleşmesinde lehine rehin hakkı kurulan taraf; yani rehin alan, daima kredi veren alacaklıdır; bu nedenle yer yer rehinli alacaklı olarak anı- lır. Bu husus rehnin alacağa bağımlılığı ilkesinin doğal bir sonucudur2 8 . Bu kimse lehine rehin hakkı kuran, yani rehin veren ise daiına maliktir ve genel- likle kredi alan/borçlu olup bu borç nedeniyle kendisinden güvence istenmiş olan kimsedir. Ancak, kredi alan durumunda olmayan bir kimsenin, kendisi tarafından üstlenilmemiş bir borç için (=başkasının borcu için) güvence ver- mesi de olanaklıdır. İşte bu halde rehin veren; yine maliktir; ancak bu malik kredi alan/borçlu değildir. (26) Reisoğlu, Ticari İşletme Rehni 1977, s. 12; Arkan, s. 51;. Erten, s. 11. Arkan, kredili satış yapan gerçek veya tüzel kişilerin rehin hakkı münhasıran vadeli satışa konu menkul işletme tesisatı üzerinde doğacağından haklı olarak, bu halde başkasının borcu için rehin kurulmasının olanaklı olmadığı görüşünde idi (s. 51). (27) Teoman, Ö.: Tacir Ticari İşletmesini Üçiincü Bir Kişinin Borcunun Güvencesi Olarak Rehnedebilir mi?, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen'e Armağan, Birinci Cilt, İstanbul 2007, s. 84 vd. (28) Serozan, s. 312. -- 19 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME Diğer yandan hiçkimse sahip olduğundan fazla hak üzerinde tasarrufta bulunamayacağına göre, kural olarak bir kimsenin maliki bulunmadığı bir şey üzerinde başkası lehine ayni hak tesis etmesi de söz konusu olamaz. O halde rehin sözleşmesinin, rehin veren tarafı daima maliktir. TRK 3 'te, "rehin sözleşmesinin" tarafları, statüleri itibarıyla sayılmış- tır. Bu kimseler, ancak maliki bulundukları varlıkları, taraf oldukları rehin sözleşmesine konu edebilirler. TRK 5.9'da ise, üçüncü kişilerin TRK kapsa- mında borçlu lehine teslimsiz taşınır rehni kurabilecekleri gösterilmiştir (aynı yönde Uygulama Yönetmeliği 10.5). Bu hüküm, m. 3'te sözleşmenin taraf- lannın statüleri itibariyle açıkça sayılmış olması karşısında, rehin verenin m. 3'te sayılanlardan olması şartını değiştirmez. Zira, hükmün, tacirin tacir olma- yan bir kimse için güvence verebileceği şeklinde anlaşılması da olanaklıdır2 9 . Bu itibarla, rehin alan bir kredi kuruluşu ise; başkasının borcu için maliki bulunduğu taşınır üzerinde teslimsiz rehin kurabilecek olan kimse de tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü, serbest meslek erbabı gerçek veya tüzel kişi olma- lıdır. Rehin alanın kredi kuruluşu dışında bir tacir veya esnaf olması halinde ise, rehin verecek olan üçüncü ldşi (malik) de tacir veya esnaf olmalzdır3°. Bu sonucun kanunkoyucu tarafından öngörülen bir sonuç olup olmadığı belli de- ğildir. Bu sonuç, sicilli taşınır rehninin özendirilmesi amacına uygun düşme- yecektir. Ancak, hiç değilse teslimsiz taşınır rehninin istisnai olmasına hizmet ettiği için ve bu istisnanın tanınma gerekçesi 31 doğrultusunda bu sonuç korun- malıdır. Aksi takdirde TMK'nın taşınır rehni hükümlerinin halen yürürlükte bulunmasının pratik bir anlamı kalmayacak, istisna kurala dönüşecektir3 2 . TİRK'in kredili satış yapan müesseselerin rehin hakkının münhasıran vadeli satışa konu şey üzerinde doğacağı yönündeki 2/II hükmüne benzer bir (29) Hüküm, eğer örneğin tacir olmayan bir kimsenin taşının üzerinde, tacirin borcu için banka lehine rehin hakkı kunnasına olanak tanımak için kaleme alınmış ise açıkça, bu halde m. 3'te sayılanlardan .olma şartının aranmayacağının gösterilmesi gerekirdi. (30) Ürün kirasına konu işletmeler yönünden aynı sonuç için bkz. yuk. IV.A.l.b.i. (31) Bkz. Teoman, s. 84 vd. (32) Ancak Uyg. Yön. 9.1.c'de, rehin sözleşmesinde bulunması zorunlu hususlar arasında üçüncü kişinin "kimlik numarası" denilerek, Kanun'daki bir belirsizlik yine Yönetmelik hükmü ile giderilmeye çalışılmıştır. s 20 ŞİT İMAMOĞLU hfil.iim TRK'da yer almadığından, bu şekilde vadeli satışlarda da, başkasının borcu için taşınır rehni kurulması, -hem rehin verenin hem rehin alanın tacir (veya yerine göre diğer statülerdeki kişilerden) olması şartıyla- artık olanak- lıdır. 3. Sözleşme Taraflarının Sonradan Değişmesi/Alacağın veya Rehinli Taşınırın Devri Rehinli alacaklının alacağını devretmesi rehnin geçerliğini etkilemez. Alacağı devralan kişi, yukarıda anılanlardan olmasa da rehin hakkından ya- rarlanmaya devam eder3 3 (TBK 189, 127). Ancak devrin Sicil' e bildirilmesi gerekir (m. 8.1; 12.6). Rehinli taşınırın sonradan, rehin verence başkasına devri de olanaklıdır. Bu halde rehin veren, devri Sicil'e tescil ettirmekle yükümlüdür (m. 12.6; 16.1). Taşının devralanın, TRK'da öngörülen kişilerden olmaması rehnin geçerliliğini etkilemez. Ancak devralanın sorumluluğu çok ağırdır, bkz. aşa. VII.A. TRK 12.6'da rehin verenin "rehinli taşınır varlığın devri ile alacağın devrini" Sicil'e tescil ettirmesi gerektiği gösterilmiştir. Taşınır varlık kavra- ımna zaten "alacaklar" da dahil olduğuna göre (m. 5.1.a), bu hükümdeki ala- cağın devrinden kasıt herhalde, rehinli alacaklının alacağının devridir. Devre- den, rehinli alacaklı olduğuna göre, tescil yükümlülüğü neden "rehin verene" yüklenmiştir? Üstelik alacağın devrinin borçluya bildirilmesi bir geçerlik şekli olmadığına göre (TBK 184), rehinli alacaklı veya rehinli alacağı devralan bu devri rehin verene hiç bildirmeyebilir; böylece rehin verenin iyiniyetle ifa ile borcundan kurtulması gerekir (TBK 186). Yine m. 16.1.ç'de alacağın devrinin "rehin veren" tarafından tescil ettirilmemesi cezai yaptırıma tabi tutulmuştur. Aynca bkz. aşa. Vll.A, G, H. (33) Reisoğlu, Ticari İşletme Rehni 1977, s. 14; Ticari İşletme Rehni- Uygulama-Sorunlar, Prof. Dr. Gürgan Çelebican'a Armağan, Ankara 2011, s. 390; Arkan, s. 51. TİRK.döneminde rehinli alacaklının, TİRK 2' de sayılanlardan olmasının hak ehliyetine ilişkin olduğu, bu kişiler dışındakilere devri üzerine rehin hakkının sona ereceği görüşü de ileri sürülmüştür (Dural, H. A.: Ticari İşletme Rehni ile Teminat Altına Alınan Alacağın TİRK m. 2'de Sayılan Kişiler Dışındaki Kişilere Temlikinin Ticari İşletme Rehnine Etkisi, GSÜHFD 2004, Prof. Dr. Erden Kuntalp'e Armağan, C. I, s. 323 vd, özellikle 326 vd). 21 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME 4. Sözleşmenin Şekli ve İçeriği Rehin sözleşmesinin yazılı şekilde veya güvenli elektronik imza ile onaylanarak elektronik ortamda düzenlenmesi gerekir (m. 4.3). Yazılı olarak düzenlenen sözleşmedeki imzalar noterce onaylanmalı veya sözleşme Sicil yetkilisi huzurunda imzalanmalıdır3 4 (m. 4.4) 35 . Böylece rehin sözleşmesinin ticari işletmenin kayıtlı olduğu sicil çevresindeki bir noter tarafından düzen- leme şeklinde yapılması zorunluluğu kaldırılarak bu konudaki tartışma 36 sona erdirilmiştir. Rehin sözleşmesinde taraflar, borcun konusu ve miktarı, borcun miktarı belli değilse rehnin ne miktar için güvence teşkil ettiği, ödenecek para cin- si, rehnin azami miktarı 37 ve rehne konu varlığın ayırt edici özelliklerinin 38 gösterilmesi gerekir (m. 4.6.b). Bu hususların rehin sözleşmesinde yer alması zorunlu olduğundan, herhangi birindeki eksiklik halinde sicil yetkilisinin söz- leşmeyi tescil talebini reddetmesi gerekir. TİRK döneminde yabancı para üzerinden ticari işletme rehni kurulması hususu tartışmalı idi 39 . TRK 4.6.b ile bu tartışma sona ermiştir. (34) Sözleşme ister yazılı ister elektronik ortamda hazırlansın TARES portalı üzerinden düzenlenecektir. Rehin sözleşmesinin sadece elektronik ortamda hazırlanması öngörülmediğine göre, TARES portalında hazırlanmayan yazılı sözleşmelerin de tescili olanaklı olmalıdır. (35) Bu geçerlik şekli Uygulama Yönetmeliği 8.1, 2 ve 3 hükümlerinde de tekrarlanmıştır. Sözleşmede yer alması gereken irade beyanına ilişkin anılan Yönetmelik m. 8.4 ise gereksizdir. (36) Birçoğu yerine bkz. Kendigelen (Ülgen/Helvacı/Kaya/Nomer Ertan): Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2015, N. 440 (s. 233-234); Erdem, s. 45. (37) Borcun miktarı belli değilse rehnin ne miktar için güvence teşkil ettiği gösterileceğine göre, bu ifade gereksizdir. (38) TARES portalı sadece üç ayırt edici özelliğin sözleşmede gösterilmesine elverişlidir. Diğer ayırt edici özelliklerin taraflarca açıkça kaleme alınması gerekir. (39) Bir görüş TİRK 6'da alacağın TL olarak miktarının tescili öngörülmüş olduğundan ve TMK'nın taşınmaz .rehnine·ilişkin hükümleri ancak TİRK'te hüküm bulunmayan hallerde uygulanacağından, ticari işletme rehninin yabancı para üzerinden kurulamayacağını savunurken (Arkan, s. 53, dn. 1); başka bir görüş TMK 851 (eski MK 766/a) ile tanınan olanağın ticari işletme rehnine de uygulanmasını (Baştuğ, İ./ Erdem, E.: Ticari İşletme Hukuku, Ders Notları, Ankara 1993, s. 41; Erten, s. 40-41; Erdem, s. 50) savunuyordu. Her halde yabancı para üzerinden rehin kurulabilmesi, ŞİT İMAMOĞLU 22 Tescil masraflarının hangi tarafça karşılanacağı da sözleşmede belirtilir (m. 4.6). Her ne kadar TRK 4.6.a'da "rehin sözleşmesinin tarafı" denilerek bu "tarafın" tacir, esnaf, çitfçi vb olması olasılıklarına göre çeşitli bilgilerin söz- leşmede yer alması düzenlemiş ise de, rehnin sadece rehin veren tarafının değil, alacaklı tarafının da sözleşmede ad-soyadı/ticaret unvanı vb, tanıtıcı numarası ve adresi ile gösterilmesi gerekir. Nitekim Kanun'daki bu eksiklik de Uygulama Yönetmeliği 9'da açıklığa kavuşturulmuştur. Rehnin üçüncü ki- şinin borcunu güvence altına almak amacıyla kurulduğu hallerde üçüncü kişi borçlunun bilgilerine de aynı şekilde sözleşmede yer verilmelidir4°. Bu yönde Uygulama Yönetmeliği 9.1.c. Kanun'da yer almamakla birlikte, taraflarca kabul edilen rehin sistemi ile eğer sabit derece sistemi kabul edilmiş ise, derecenin itibari değeri ve rehin alacaklısının derece ve sırasının; değerleme yapılmış ise, rehin konusunun de- ğerinin de sözleşmede gösterilmesi gerekir (Uyg. Yön. 9.1.ğ, h). Taraflar, Uygulama Yönetmeliği 9.1.ı hükmünün yönlendirdiği gibi, "temerrüt durumunda mülkiyeti devralma hakkının kullanılacağı" kaydını sözleşmeye koyarlar ise, henüz alacak muaccel olmadığına göre, bu sözleşme hükmü kesin olarak geçersiz olmalıdır. Bkz. aşa. VII.C. TİRK. dönemindeki, ticari temsilcinin, özel olarak yetkili kılınmamış ise ticari işletme üzerinde rehin hakkı kurup kuramayacağı hakkındaki tartış- manın 41 , TRK uygulamasında da devam edeceği söylenebilir. Bu bakımdan özellikle sonraki sıradaki rehinli alacaklıların çıkarlarını zedeleyici niteliktedir (Serozan, s. 317-318). (40) Üçüncü kişi borçlunun adı ve adresinin sicilde gösterilmesi gerektiği hakkında bkz. Akyazan, S.: Ticari İşletme Rehni, Batider 1976, C. VIII, S. 4, s. 69. (41) Ağırlıklı görüş TBK 548/II'den yola çıkarak münferit taşınmazları dahi ayni hakla sınırlandırma yetkisi bulunmayan ticari temsilcinin özel olarak yetkilendirilınedikçe ticari işletme rehni de kuramayacağı [Omağ, M. K.: Türk Hukukunda Ticari İşletm_e Rehni, İİTİAD �976, S. 1, s. 192-193;Arkan, s. 51; Poroy, R./Yasaman, H.: Ticari işletme Hukuku, Istanbul 2010, s. 53; Erdem, s. 46; aynca bkz. Kendigelen, {Ülgen/Helvacı/Kaya/Norner Ertan), N. 438 (s. 232)] yönündedir. Aksi yönde Kırca, 1.: Ticari Mümessillik, Ankara 1996, s. 114. - 23 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME rehin sözleşmesinin tarafı ticari işletme 42 ise, temsil ve ilzama yetkili temsil- cinin rehin sözleşmesinde gösterilmesini düzelenleyen TRK 4.6.a.1 hükmü tartışmayı sona erdirecek açıklıkta değildir. Rehne konu varlığın alt veya art rehne konu edilmesi ile rehin verenin rehin konusu üzerindeki tasarruf yetkisini kısıtlayan kayıtlar geçersizdir (m. 4.7). B-Tescil Rehin hakkı, rehin sözleşmesinin Sicil'e tescil edilmesi ile kurulur (m. 4.1). Söz konusu Sicil, Rehinli Taşınır Sicili olup, Sicil örgütünü kurma veya kurdurma görevi Gümrük ve Ticaret Bakanlığı 'na verilmiştir (m. 2.1.k; 8). Bakanlık ile Türkiye Noterler Birliği arasında imzalanan Protokol uyarınca Sicil'in kurulması ve sicil hizmetlerini sicil merkezi olarak Türkiye Noterler Birliği yürütecektir. Rehin sözleşmelerine ilişkin işlemler ise sicil birimi olan noterlikler tarafından yerine getirilecektir 43 . Tescil talebi, rehin sözlemesinin her iki tarafınca birlikte yapılmalıdır 44 . Rehin hakkının doğması bakımından, tescil kurucu niteliktedir. Bu itibarla ta- raflar arasında rehin sözleşmesinin akdedilmiş olması yeterli değildir. Tescil talebinde bulunulması hakkında Kanun'da bir süre sınırlaması öngörülmemiştir. TİRK 4 ve 5, sözleşmenin noterce resen düzenlenmesini ve ardından on gün içinde Ticaret Sicili'nde tescilin talep edilmesini öngörüyor- du. Bu süreye uyulmamasının yaptırımı da gösterilmediğinden, sürenin geçi- rilmesinden sonra da tescil talebinde bulunulup bulunulamayacağı tartışma konusu olmuştu 45 . (42) Ticari işletme bir sözleşmeye taraf olamayacağına göre, buradaki "ticari işletme" ifadesinin, "tacir" olarak anlaşılması gerekir. Aynca bkz. Uygulama Yönetmeliği 9.1.b.1. (43) Türkiye Noterler Birliği Başkanlığı'nın 28.12.2016 tarih ve 22964 sayılı yazısı [https:// www.tares.org.tr/nbsweb-tasinirRehinSorgu-app/public/genelyaziI95. pdf(erişim tarihi: 10.1.2017). (44) Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği m. 22.1. (45) Bkz. Arkan, s. 52; Kendigelen (Ülgen/Helvacı/Kaya/Nomer Ertan), N. 456 (s. 242-243). ŞİT İMAMOĞLU 24 Rehinli Taşınır Sicili, alenidir (m. 8.2). Ancak Ticaret Sicili'nde olduğu gibi herkesin mi (TTK 35.2) yoksa tapu kütüğünde olduğu gibi sadece ilgisini ispat edenlerin (TMK 1020/II) mi sicili inceleyebileceği Kanun'da gösteril- memiştir. Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği 26.1'de ilgisini ispat eden herke- sin Sicil'den onaylı belge talebinde bulunabileceği aynı Yönetmelik 30.1'de de ilgisini ispat edenlerin Sicil'i inceleyebileceği (sorgulama işlemi yapabile- ceği) gösterilmiştir. V. REHNİN BİLDİRİLMESİ IRK 5.8 uyarınca, "mevzuatı gereği özel sicillerine kaydı gereken re- hinler Sicile bildirilir". Ayrıca bu bildirime ilişkin esasların yönetmelikle dü- zenleneceği gösterilmiştir. Öte yandan m. 8.3'e göre, diğer kanunlar uyarınca bir sicile tescili zorunlu olan taşınırlar üzerinde TRK kapsamında "Sicile tes- cil edilmek suretiyle rehin tesis edilemez". Her iki hükümdeki "Sicil", Rehinli Taşınır Sicili'dir (m. 2.l.k). O halde, TİRK 7'den farklı olarak, kastedilen bildirim; Rehinli Taşınır Sicili'nde tescil edilen rehnin bildirimi değil; marka, patent, gemi, taşınmaz gibi kendisine özgü sicilinde rehne konu olmuş varlık- lar üzerindeki rehnin, Rehinli Taşınır Sicili'ne bildirilmesidir. Nitekim Re- hinli Taşınır Sicili Yönetmeliği'nin "Sicil verilerinin paylaşımı" başlıklı 13.4 hükmü de bu yöndedir. Örneğin bir marka üzerinde TRK'ya göre rehin ku- rulması olanaklı olmadığına göre (m. 8.3), bu marka üzerindeki rehnin Sicil'e bildirilmesinden umulan fayda anlaşılamamaktadır. Aynca bkz. aşa. VI.A, B. Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği 13.2 ve 13.3 hükümleri; TRK 8.3 ile üzerinde TRK'ya göre rehin kurulması yasaklanmış varlıklar üzerinde TRK'ya göre kurulmuş rehnin, bu varlıkların ilgili sicillerine bildirilmesine ilişkindir ki, bu hükümlerin uygulanması söz konusu olamamalıdır. Ticari işletmenin (veya esnaf işletmesinin) bütünü üzerinde kurulan re- hin, Ticaret (veya Esnaf ve Sanatkar) Sicili'ne bildirilir. (m. 5.2). Böylece ticari işletme; devri Ticaret Sicili'nde; rehni Rehinli Taşınır Sicili'nde ger- çekleştirilebilen bir malvarlığı bütününe dönüşmüştür. Ticari işletmenin devri veya rehni sözleşmesi yapılırken, devralan veya rehnalanın her iki sicili de incelemesi gerekir. 25 TRK ÜZERiNE BİR İNCELEME VI. REHNİN KAPSAMI A- Genel Olarak Rehnin kapsamına m. 5.1'de sınırlı sayıda 46 sayılan taşınır varlıklar ile ticari işletme veya esnaf işletmesinin bütünü girebilir (m. 2.2). Diğer kanunlar uyarınca bir sicile tescili zorunlu olan taşınır rehinlerine ilişkin hükümler saklı tutularak, bu taşınırlar üzerinde TRK kapsamında rehin tesis edilemeyeceği gösterildiğinden (m. 8.3), esas itibariyle m. 5 kapsamına dahil oldukları halde motorlu taşıt araçları, marka, patent, sürü hayvanları, maden, gemi gibi varlıklar üzerinde TRK'ya tabi rehin kurulması olanaklı değildir. Şu halde TRK'mn kapsamına, daha önce üzerinde sicilli taşınır reh- ni kurulması olanaklı olan varlıkların girmediği, bunlar üzerinde ilgili özel hükümlerde gösterildiği şekilde rehin hakkı kurulmaya devam edileceği söy- lenebilir. Bu taşınırlardan motorlu taşıt araçları ile fikri ve sınai mülkiyet hak- lan TİRK döneminde ticari işletme rehnine dahil iken TRK ile bu olanağın ortadan kaldırılması isabetli değildir ve bu sonuç Kanun'un amacına aykırıdır. Aynca TRK 8.3 hükmü ile 5.1 hükümleri birbiri ile açıkça çelişmekte- dir4 7 . Madem 8.3 uyarınca bu varlıklar üzerinde TRK.'ya göre rehin kurulması yasaklanacak idi, neden m. 5.1'de fikri mülkiyet haklan 48 (c), hayvan (d), araç/iş makinası (h) gibi varlıklar sayıldı? Doğrudan doğruya rehnin kapsamına ilişkin olan TRK 5.1, 5.2, 5.8 hü- kümleri ile Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği 13 dikkate alındığında, rehnin kapsamı ile ilgili olmayan m. 8'in 3. fıkrası hükmüne sehven yer verildiği izlenimi doğmaktadır. Ancak hüküm o kadar açık ve duraksamaya yer verme- (46) Aynı yönde Madde Gerekçesi (S. Sayısı: 418, s. 5). (47) Benzer çelişki, Uygulama Yönetmeliği'nin 2. maddesi bakımından da vardır, bu hükme göre, Yönetmelik "... taşınır varlığı rehin alacaklısına teslim etmeksizin özel siciline tescil edilmek suretiyle kurulan rehinlere uygulanır". Hem TRK 2.1.k'da hem anılan Yönetmelik 4.1.o'da "Sicil", Rehinli Taşınır Sicili" olarak tanımlandıktan sonra, bu hükümde özel siciline tescil edilmek suretiyle kurulan rehinlerin kapsama alındığının gösterilmesi isabetli olmamıştır. (48) Fikri ve sınai mülkiyet haklarının, gaynmaddi malvarlığı hakları olması nedeniyle taşınır sayılmayacağı, bu nedenle de 8.3'teki yasağa dahil olmadığı ileri sürülemez; m. 8.3'te "taşınır varlıklar" denmekte, m. 5'te de fikri ve sınai mülkiyete konu haklar, taşınır varlıklar arasında sayılmaktadır. ŞİT İMAMOĞLU 26 yecek şekilde kaleme alınmıştır ki, gözardı edilmesi söz konusu olamaz. Kaldı ki, m. 2.1.k'da Rehinli Taşınır Sicili de " .... mevzuatı uyarınca kendi özel siciline tescili zorunlu olanlar dışındaki taşınır varlıklar üzerinde, bu Kanun kapsamında tesis edilecek rehinlere ilişkin" iş ve işlemlerin gerçekleştirildiği sicil olarak tanımlanmıştır. TNB tarafından oluşturulan TARES portalının incelenmesinden, uygu- lamada m. 8.3'ün dikkate alınmayacağı ve bir sicile tescili zorunlu olan varlık- lar üzerinde de TRK kapsamında rehin hakkı kurulabileceği anlaşılmaktadır. TMK 862/l uyarınca taşınmaz üzerindeki rehin, taşınmazı bütünleyici parçalan ve eklentileri ile birlikte yükümlü kılar. Bu itibarla, ticari faaliyetini kendisine ait bir taşınmazda sürdüren tacir, taşınmaz üzerinde kurulacak bir rehinle menkul işletme tesisatını teslim etmeksizin, söz konusu tesisatı da gü- vence kapsamına dahil ederek, -TRK hükümlerine başvurmaksızın- kredi ala- bilir. Rehnin kuruluşu sırasında makine, otel döşeme eşyası gibi açıkça eklenti olarak gösterilen ve tapu kütüğünde beyanlar sütununa yazılan şeyler, kanuna göre bu nitelikte olamayacakları ispat edilmedikçe eklenti sayılır (TMK 862/ Il). TMK uyarınca taşınmaz rehni, taşınmazın eklentisini her halde kapsar. Eğer rehin kurulurken bir şeyin, taşınmazın eklentisi olduğu gösterilerek bu şey beyanlar hanesine yazılmış ise, bu durum sadece ispat yüküne etkilidir. TRK 1.5'e göre ise, tapu kütüğünde herhangi bir nedenle tescil edi- len 49 taşınırlar hakkında TRK uygulanmayacaktır. Şu halde, eğer taşınmaz üzerinde rehin kurulurken, menkul işletme tesisatı rehne dahil edilerek tapu kütüğünün beyanlar hanesine yazılmış ise, bu menkul işletme tesisatı üzerin- de TRK'ya tabi rehin kurulamayacak; eğer menkul işletme tesisatı beyanlar hanesine yazılmamışsa, TRK'ya göre üzerinde yeni bir rehin kurulabilecektir. Bu ayırımın isabeti tartışılabilir; zira taşınmaz rehni, aksi açıkça kararlaştırıl- mamış ise eklentiyi mutlaka kapsar; rehin kurulurken, eklentinin tapu kütü- ğünün beyanlar hanesine yazılması ise sadece ispat yükünün yer değiştirmesi anlamına gelir5°. Dolayısıyla TMK 862/III'de üçüncü kişinin eklenti üzerin- deki haklarının saklı tutulduğu şeklindeki hükmün mutlak olup olmadığı veya TMK 988'e (taşınır mülkiyetinin emin sıfatıyla zilyetten iyiniyetle kazanımı da... (49) Eklentinin beyanlar hanesine yazılması teknik anlamda bir "tescil" olmasa (50) G. Akipek, J./Akıntürk, T.: Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 744. • TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME 27 kuralına) istisna oluşturup oluşturmadığı tartışmasının 51 , ticari işletmenin faa- liyet gösterdiği taşınmazın tacire ait olmadığı hallerde menkul işletme tesisatı üzerinde kurulan rehinle taşınmaz üzerinde kurulan rehinin çatışmasına olan etkisi halen devam etmektedir. B- Münferit Taşınır Varlıklar (m. 5.1) Taşınır varlıklar münferiden rehne konu olabileceği gibi birden fazla taşınır varlık tek sözleşme ile de rehne konu olabilir. Taşınır varlıktan ne anlaşılması gerektiği m. 5.l 'de on sekiz bent ha- linde sayılmıştır: Alacaklar, çok yıllık ürün veren ağaçlar, fikri ve sınai mül- kiyete konu haklar, hammadde, hayvan, her türlü kazanç ve iratlar, başka bir sicile kaydı öngörülmeyen ve idari izin belgesi niteliğinde olmayan her türlü lisans ve ruhsatlar, kira gelirleri, kiracılık hakkı; makine ve teçhizat, araç, ekipman, alet, iş makinaları, elektronik haberleşme cihazları dahil her türlü elektronik cihaz gibi menkul işletme tesisatı, sarf malzemesi, stoklar, tarımsal ürün, ticaret unvanı ve/veya işletme adı, ticari işletme veya esnaf işletmesi, ticari plaka ve ticari hat, ticari proje, vagon ve bu sayılanlardan üçüncü kişiler zilyetliğindeki taşınır varlık, hak ve paylı mülkiyet haklan. Bunlara aynca iş- letmelerin mevcut ve müstakbel taşınır varlıkları ile bu varlıkların getirileri de eklenmelidir (m. 5.2). Ancak marka, patent gibi haklar ile motorlu taşıt araç- ları, maden niteliğindeki hammadde veya bunlardan oluşan stoklar üzerinde, m. 8.3 gereği, TRK'ya tabi rehin kurulamaz. Öncelikle şu hususu belirtmek gerekir: Sayılan taşınır varlıkların mün- feriden rehne konu olması TRK'dan önce de olanaklı, ancak kural olarak tes- lime bağlı idi. Bu varlıklardan; alacaklar, fikri sınai mülkiyet hakları, hayvan, her türlü kazanç ve iratlar, lisanslar, kira gelirleri, ticari proje üzerinde mün- feriden rehin tesis edilmesi için zaten teslime de gerek bulunmuyor, bunlar yazılı bir sözleşme (ve yerine göre tescil) ile rehne konu edilebiliyordu. Bu itibarla, anılanların sicilli menkul rehnine dahil edilmesi, özellikle her biri üzerinde tek bir işlemle rehin kurulabilmesi bakımından önem arz eder. Bu durumun ticari hayatta bazı güçlükler çıkarması ise kaçınılmazdır. (51) Birçoğu yerine bkz. G. Akipek/Akıntürk, s. 743-744. Bu konuda TİRK hükümlerinin değerlendirilmesi hakk. bkz. Reisoğ/u, Ticari İşletme Rehni 1977, s. 26-28. ŞİT lMAMOĞLU 28 Özellikle alacağın devri bankacılık işlemleri başta gelmek üzere sık- lıkla başvurulan bir finansman aracıdır. Örneğin bir alacağını devretmek veya üzerinde salt yazılı sözleşme ile rehin hakkı tesis etmek isteyen tacir veya çiftçi karşısında müdebbir bir kredi veren, söz konusu alacak üzerinde Re- hinli Taşınır Sicili'nde tescilli bir rehin hakkı bulunmadığına dair Sicil'den onaylı belge getirilmesini talep edecektir. Öte yandan bu alacağın, münferiden -TRK'ya tabi olmaksızın- devri de olanaklı kalmaya devam edecektir. Özel- likle süresiz finansman sözleşmesi çerçevesinde bir büyük işletmeden olan mevcut ve müstakbel alacaklarını sürekli olarak devreden KOBİ'ler yönünden bu sonuç sıkıntı yaratacaktır. Alacaklar TRK'ya tabi tutulurken, borçlu olduğu alacak üzerinde rehin kurulan borçlu üçüncü kişinin durumu özel olarak hükme bağlanmalı idi. Zira alacağın devri veya rehni için borçlunun nzası şart olmadığından (TBK 183) bu kişi, rehin sözleşmesine yabancıdır. O halde, onun hukuki durumu alacağın rehni sözleşmesi ile ağırlaştınlamaz. Alacağın devrinde borçluya bildirimin şart olmaması, halihazırda uygulamada devreden alacaklının alacaklılarının borçluya gönderdikleri haciz ihbarnameleri nedeniyle sorun yaratırken, bu so- runa bir de söz konusu alacağın, sicilli rehne dahil edilmesinden doğabilecek sorunlar eklenmiştir5 2 . TRK 5.1'de sayılan varlıklardan menkul işletme tesisatı üzerinde, daha önce de rehnin kurulduğu anda mevcut ve işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olması şartıyla; ticaret unvanı ve/veya işletme adı üzerinde de kural olarak menkul işletme tesisatı ile birlikte rehin kurulması olanaklı idi (TİRK 3). Artık rehin, işletmenin bütünü üzerinde tesis edilmeyecek ise, menkul işletme tesi- satının rehnin kurulduğu anda mevcut ve işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olması gerekmez. Bunun gibi ticaret unvanı veya işletme adı da işletmeden ayn olarak rehnedilebilecektir5 3 . Ticaret unvanının münferiden rehne konu edilebilmesi, TTK'nın ticaret unvanının, işletmenin akıbetini takip etmesi yö- nündeki sistemiyle uyumlu değildir (TIK 49). (52) Bkz. aşa. VII.A. (53) TİRK döneminde de sınai işletme niteliğindeki ticari işletmelerin ticaret unvanını kapsama dahil etmeden bir veya birkaç menkul işletme tesisatı üzerinde rehin kurabilmesi olanaklı idi (ek m. 2). 29 TRK ÜZERİNE BiR İNCELEME Haııııııadde, sarf ıııa/zeıııesi, stok (döııer ıııalvarlığı) üzerinde kuru- lacak bir teslimsiz rehin hakkının, alacaklıyı temin etmesi, bunlar üzerinde kurulacak rehnin ayrıntılı olarak düzenlenmesine bağlıdır. Bir defa bunlar rehin verenin dahi mülkiyetinde kalmayacak; işlenecek, sarf edilecek veya işletmenin amacı doğrultusunda satılarak üçüncü kişilere geçecektir. Esas iti- bariyle eşya hukukunun belirlilik ilkesi rehin konusu taşınırın belli olmasını, işletmede sabit olarak duran şeyler olmasını gerektirir. Döner malvarlığının teslimsiz rehin konusu yapılması esaslı bir sistem değişikliğine işaret etmektedir. Bu bakımdan İngiliz hukukunda geçerli olan bir sistemden 54 söz edilmesi gerekir: Döner malvarlığı üzerindeki teminat; rehin alanın, rehin konusu üzerindeki denetim yetkilerine göre sabit rehin (fi- xed clıarge) veya değişken rehin (floatiııg clıarge) olarak adlandırıldığı bir sistem çerçevesinde kurulur. Genel olarak, eğer rehin verenin, rehin alacak- lısının rızası olmaksızın rehin konusu üzerinde tasarrufta bulunması olanaklı değilse, sabit rehinden söz edilir5 5 . Sabit rehne genellikle menkul işletme te- sisatı konu olur 56 . Tersine rehin veren, işletmesinin olağan faaliyeti (ordinary course of business) çerçevesinde rehin alacaklısının rızası olmaksızın rehin konusu üzerinde tasarrufta bulunabiliyor veya rehin konusunu satabiliyorsa, ortada bir değişken rehin vardır5 7 . Değişken rehne de genellikle döner mal- varlığı konu olur5 8 . Bu iki rehin türü, özellikle öncelik haklan bakımından (54) Ellinger, E. P.!Lomnicka, E./Hare, C. V. M: Ellinger's Modern Banking Law, Oxford 2006, s. 843; UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Introduction, N. 66 (s. 46-47)]. (55) Ellinger//Lomnicka/Hare, s. 843; UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Introduction, N. 66 (s. 46-47)]. (56) UNCJTRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Introduction, N. 66 (s. 46-47)]. (57) Ellinger/Lomnicka!Hare, s. 843; UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, lntroduction, N. 66 (s. 46-47)]. Değişken rehnin üç karakteristik özelliği vardır: 1. Rehin bir sınıf oluşturan varlıklar üzerinde kurulur. 2. Bu varlıklar üzerinde, zaman içinde rehin alan tarafından veya onun yararına işletmenin olağan faaliyeti çerçevesinde çeşitli tasarruflarda bulunulması olanaklıdır. 3. Rehin alanın rehin konusu varlık sınıfı üzerinde denetim yetkisi bulunmalıdır (Ellinger/Lomnicka/ Hare, s. 844). (58) UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, lntroduction, N. 66 (s. 46-47)]. > 30 ŞİT İMAMOĞLU birbirinden farklılaşır5 9 . Sabit rehinde rehin hakkı, rehin konusunu hakkın doğduğu anda sınırlarken, değişken rehinde "kristalleşme" (crystallisation) anında sınırlar 60 . Kristalleşme ile değişken rehin sabit rehne dönüşür 61 • Bu nedenle değişken rehinden sonra sabit rehin kurulmuş ise, öncelik hakkı sabit rehindedir; meğer ki değişken rehin hakkı kuran sözleşmede sabit rehin kurul- ması yasaklanmış olsun 62 . Kristalleşme at11, borcun ödenmemesi üzerine vade anı veya üzerinde rehin kurulan işletmenin tasfiyeye girmesi gibi belirli bir andır 63;bu anda rehin verenin elinde rehin konusu döner malvarlığının ne miktarı var ise, alacaklı onunla tatmin edilir. Ticari işletmenin, döner malvarlığı da dahil, bütünü üzerinde rehin ku- rulması olanağı, da ancak iki halde söz konusu olabilir: Ya tacirin işletmesinin olağan faaliyeti çerçevesinde elden çıkarılan varlıkların rehin yükünden kur- tulacağmın Kanun'da öngörülmesi 64 gerekir ya da sabit-değişken rehin sis- temine geçilmesi gerekir. Her halde işletmenin olağan faaliyeti çerçevesinde üçüncü kişilerin mülkiyetine geçen her türlü taşınır varlık üzerindeki rehin sona erer6 5 . TRK uygulamasında döner malvarlığının rehninden ortaya çıkabilecek sorunların öngörülmesi güç değildir: Örneğin, üretici tacirin stokladığı on bin adet yedek parça olsun ve tacir stoğunun tahminen yüzde yetmişinin bir yıl boyunca satılmayacağını öngörsün. Bu halde tacir, yedi bin adet yedek parça üzerinde bunları teslim etmeksizin rehin kurarak rahatlıkla kredi temin edebilecektir. Bu olasılıkta TRK'nın yeniliği sadece bunların tesliminden kaynaklanan nakliye, depola- ma ve muhafaza masraflarının önüne geçilmesidir. Zira söz konusu stoğun teslim edilerek veya edilmeyerek rehne konu edilmesi arasında, rehin verenin, (59) UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Introduction, N. 66 (s. 46-47)]. Değişken rehin hakkı sahibi, güvencesiz diğer alacaklılara karşı öncelik hakkına sahiptir. (60) Abbot, K./Pendlebury, N./Wardman, K.: Business Law, Landon 2007, s. 404; Ellinger/Lomnicka/Hare, s. 843. (61) UNC/TRAL Legislative Guide on Secured Transactions, II, N. 67 (s. 82)]. (62) Abbot/Pendlebury/Wardman, s. 404. (63) Ellinger/Lomnicka/Hare, s. 851-854. (64) UNCITRAL Legis/ative Guideon Secured Transactions, Il, N. 64 (s. 81)]. (65) Pekçoğu yerine bkz. UNC/TRAL Legislative Guide on Secured Transac- tions, nı, N. 114 (s. 131). • 31 TRK ÜZERiNE BİR İNCELEME işletmedeki faaliyetini sürdürebilmesi bakımından zaten bir fark yoktur. Buna karşılık tacir stoğunun tamamının, borç ödeninceye kadar satılacağını öngö- rüyorsa, rehin konusu taşınırların her seferinde rehinli değeri ile satılması 66 veya her satış sırasında söz konusu stok parçası üzerindeki rehnin kaldırılması ve rehin sözleşmesinin (rehnin güvence oluşturduğu tutarın) Sicil'de değişti- rilmesi gerekecektir 67 . Bu sakıncalara, döner malvarlığını rehin verenden devralanın sorum- luluğu da (bkz. aşa. VII.A) eklenince, ticaret hayatının sekteye uğraması ka- çınılmazdır. Olması gereken, bu gibi unsurların; örneğin yansı gibi belirli ve sınırlı bir kısmı üzerinde rehin kurulabileceğinin gösterilmesi ve alacağın mu- accel olduğu anda 68 rehin verenin mülkiyetinde bulunduğu kadarıyla güvence oluşturacağının öngörülmesi ve bu doğrultuda ayrıntılı özel hükümler sevk edilmesidir. Hammaddenin madenden, stoğun motorlu taşıtlardan oluşması halinde, m. 8.3 gereği bu unsurlar üzerinde TRK'ya göre rehin kurulamayacaktır. Kiracılık hakkıııın rehne konu olabilmesi olwnlu bir değişikliktir. Bu- rada kastedilen esas itibariyle taşınmaz üzerindeki kiracılık hakkıdır. Finansal kiralama konusu taşınırlar rehne konu olamaz (6361 s. K. 22.5). Aynca, ki- ralayan tacirin, kira sözleşmesinde kiracılık hakkını devrine olanak tanınmış olması gerekir (TBK 322/II). Zira, sözleşmeyle devredilemeyeceği kararlaş- tırılmış olan haklar üzerinde veya başkasının rızasına ihtiyaç olan hallerde bu rıza alınmamışsa rehin kurulması söz konusu olamaz 69 . Kiracılık hakkının rehne konu olmasında kiraya verenin rızasının aranmayacağı Kanun'da açıkça belirlenmediği için, TRK'nın sonraki tarihli özel kanun olması, bu durumu değiştirmez. (66) Örnekteki yedek parçanın otomobil yağ filtresi olduğunu düşünelim; toptan satışlar dışında, hiçkimse satım bedeli son derece düşük olan böyle bir üriinü satın alırken onun üzerinde rehin olup olmadığı üzerinde durmaz, Sicil'i incelemez; aksi, hayatın olağan akışına aylarıdır. Rehin alan da, üzerinde kendisinin rehin hakla olan bu münferit unsurları satın alanlan tek tek takip edemez; elinde sadece rehin verene karşı sahip olduğu haklar vardır. (67) Bkz. aşa. YILA. (68) Bu an, rehinli alacaklıya verilecek denetim yetkilerine koşut olarak, sözleşmede örneğin alacaklının belirli koşullarla takdirine bırakılmış başka bir an olarak da belirlenebilir. (69) G. Akipek/Akıntürk, s. 867-868. ŞİT İMAMOĞLU 32 Çok yıllık üriin vereıı ağaçlar üzerinde TRK kapsamında rehin kuru- labilmesi, özellikle, ağaçlar ile bunların dikili olduğu taşınmazın farklı ki- şilerin mülkiyetinde bulunduğu veya taşınmazın değerinin, rehinle güvence altına alınan alacaktan çok daha fazla olduğu durumlarda anlam kazanabilir. Taşınmaz üzerinde irtifak veya Cumhuriyet öncesi dönemde Ege Bölgesi ile Bursa'da yaygın olan örfi belde gediği, paftos 70 gibi haklara sahip olanlar TRK uyarınca bu ağaçlar üzerinde rehin kurabilecektir. Bütünleyici parça ve eklentiler: Taşınır rehni, taşının eklentileri ile kapsar, ancak taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler (TMK 686/I, 947/1; taşınmazlarda: 862/1). TRK 6.2 ile bu kuralın tersi benimsenmiştir: Taraflar taşınınn mevcut veya sonradan ilave edilen eklentilerinin rehnin kapsamına alınmasını kararlaştınnamışlar ise, ekletiler bu Kanun'a göre kurulan rehnin kapsamına dahil değildir. Aynca bkz. m. 7 ve yuk. VI.A. C- İşletmenin Bütünü (m. 5.2) Ticari işletme veya esnaf işletmesinin tamamı üzerinde rehin kurulabi- lir (m. 5.2, 3, 4). Ticari işletmenin bir bütün halinde konu olduğu tüm işlemlerin tek yazılı sözleşmeyle Ticaret _Sicili'ne tescil edilerek yapılabileceğini gösteren TTK 11.3 ile TİRK hükümleri arasındaki sonraki tarihli genel kanun - önceki tarihli özel kanun çatışmasından doğan sorunlar, TRK ile sonlanmıştır. Ticari işletmenin bütün halinde rehne konu olması; m. 5.1'de sayılan varlıkların bir ya da birkaçının borcu karşılamaya yetmemesine bağlıdır (5.2, son cümle). Böylece, tacirin düşük tutarlı bir borç için, kendisini oluşturan malvarlığı unsurlarının münferit değerleri toplamından daha fazlasını ifade eden işletmesini rehnetmesinin önüne geçilmek istenmiştir. Bununla birlikte rehnin kurulmasında değer tespiti zorunlu olmadığından (m. 13.1), bu tehlike- nin tamamen bertaraf edilmiş olduğu söylenemez. TİRK'in vadeli satış yapan kurumların rehin hakkını, vadeli satışa konu şeye özgülediği 2.2 hükmü bu bakımdan daha isabetli idi. Hemen belirtelim, Uygulama Yönetmeliği 17.3'te yer alan münferit taşınırlann bir veya birden fazlasının "borç miktarının tama- mına ek olarak beşte birinden /az/asını karşılaması halinde" işletmenin tümü (70) Bkz. İBGK, 4.6.1947, E. 1944/41, K. 1947/17 [www.kazanci.com (erişim tarihi: 3.12.2016)]. 33 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME üzerinde rehin kurulamayacağı şeklindeki hükmü, TRK'ya aykırı olduğundan geçersizdir. TİRK dönemindeki işletmenin malvarlığının rehne konu olabilenler- olamayanlar şeklindeki ayınını halen geçerli midir? TRK 5.2'deki "ticari iş- letme veya esnaf işletmesinin tamamı", "rehnin kuruluşu anında işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş her türlü varlılc' ifadelerinden anlaşılması gereken nedir? TRK 5'te sayılan tüm unsurlar nu yoksa TRK 5'te sayılmamakla bir- likte TTK 11'de gösterilenler de mi? Herhalde, işletmenin bütünü üzerinde kurulan ve "ticari işletme rehni" olarak adlandırılabilecek olan rehin, rehnin kurulduğu anda işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olup m. 5'te sayılan var- lıklar olsa gerektir. Ancak, artık müstakbel taşınır varlıklar ve bunların ge- tirileri, müstakbel alacaklar üzerinde de rehin hakkı kurulabilir (m. 5.3, 4). Kanun'da açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte müstakbel alacağın devri gibi rehninin de, alacağın belirli olması koşuluna bağlı olduğu ifade edilmelidir. Ticari işletmenin bütünü üzerinde rehin kurulurken, işletmeye dahil olup da m. 5 kapsamına giren tüm unsurların rehin sözleşmesinde gösteril- mesi ya da gösterilmemesi rehnin geçerliği üzerinde etkili midir? Rehne konu varlığın ayırt edici özelliklerinin rehin sözleşmesinde bulunmasını şart koşan TRK 4.6.c hükmü, sadece münferit taşınır üzerinde kurulacak rehinlere mi uygulanacak ve böylece ticari işletme bir bütün halinde rehne konu olduğunda sadece ticari işletme belirtilmekle mi yetinilecektir? Yoksa m. 4.6.c'yi, ticari işletmenin bütünü üzerinde rehin kurulduğunda da işletmeye dahil tüm un- surların tek tek ayırt edici özellikleri ile gösterilmesi gerektiği yönünde mi anlamak gerekir? Bu anlamda, TİRK dönemindeki tartışmanın 71 halen güncel olduğu söylenebilir. TRK 8.3 hükmü gözardı edilecek olursa, ticari işletmeye dahil unsurlar arasında marka, motorlu taşıt gibi özel siciline tescili gerekenler bulunuyorsa, rehnin ilgili sicile bildirilmesi gerekir (m. 5.2, cümle 2). Bu varlıklar üzerinde ilgili sicilde tescilli önceden kurulmuş rehin hakkı bulunuyorsa, TRK çerçe- vesinde kurulan rehin sonraki sırada yer alır (m. 5.2, cümle 3). (71) Pekçoğu yerine bkz. Reisoğlu, Ticari İşletme Rehni 1977, s. 26; Arkan, s. 57; Kendigelen (Ülgen/Helvacı/Kaya/Nomer Ertan), N. 445 (s. 236); N. 448-449 (s. 238-240). ŞİT iMAMOĞLU 34 Uygulama Yönetmeliği 17.1'in ticari işletmeye dahil taşmmazlar�n �a rehnin kapsamına girdiği şeklindeki hükmü, kanuna aykırı olup geçersızdır. Sicilli taşınır rehni sistemine tümden yabancı ve aykırı olan böyle bir hükmün yönetmeliğe eklenmiş olması şaşırtıcıdır. VII. REHNİN HÜKÜMLERİ Rehnin hükümleri TRK 12 vd hükümlerinde düzenlenmiştir. Öncelikle, m. 12'nin kenarbaşlığı "Relıiıı sözleşmesinin taraflarının hak ve yükümlülük- leri" iken, hükümde sözleşmenin tarafı olmayan "zilyed"e ilişkin yükümlü- lüklerden bahsedilmesinin uygun olmadığı belirtilmelidir. Zilyed yerine rehin verenin yükümlülüklerinin dikkate alınması, zilyed olsun olmasın üçüncü ki- şinin zarar doğurucu davranışlarına karşı da rehinli alacaklının korunması ve taşının, rehinli olduğunu bilerek devralanın yükümlülüklerinin gösterilmesi esas olmalı idi. A- Rehinli taşınır üzerinde tasarruflar ve devralanın sorumlulu- ğu: Rehnin amacı rehin verenin, taşınırı/işletmeyi teslimine gerek olmaksızın ondan yararlanmasına ve böylece (ticari) faaliyetine devam etmesine olanak tanımak olduğuna göre, rehin veren bu hususta her türlü işlemi yapabilir. TİRK'te rehin konusunun devri, (ticari işletme relıni dışında 72 ) ayni bir hakla sınırlanması, başka bir yere nakli veya başkası ile değiştirilmesinin alacaklı- nın muvafakatine bağlı olduğu gösterilmişti (TİRK 10/II; 8; 12/1, III). TRK 12.6'da ise, rehin verenin taşınır varlığın devrini Sicil'e tescil ettirmekle yü- kümlü olduğu gösterilmiş, devir veya diğer hallerde rehinli alacaklının rıza- sından söz edilmemiştir. Bu itibarla rehin verenin; taşınırın rehinli değerinin düşmesi sonucunu doğurmayan her türlü tasarrufta serbestçe bulunabileceği söylenebilir. Bu durumun, TRK kapsamındaki rehnin yaygınlaşmasını, başka bir deyişle bu rehnin kredi verenlerce kabul edilmesini zorlaştıracağı düşünü- lebilir, ancak çıkarları kaııunkoyucu tarafından reddedilen asıl çevre, rehne konu herhangi bir münferit taşının, döner malvarlığını veya alacağı devral- ma olasılığı bulunan üçüncü kişilerdir: Rehin hakkı, rehin sözleşmesinin Sicil' e tescil edilmesiyle üçüncü ki- şilere karşı hüküm ifade eder (m. 9.1). Bu hüküm, ticari işletmenin bir bütün halinde konu olduğu rehin yönünden TİRK 9/I ile koşut olup, hukuki durumda (72) Kayıhaıı, Ş.: Ticari İşletme Rehni, İstanbul 1996, s. 46-47; Poroyl Yasaman, s. 64; Erten, s. 45; Erdem, s. 47. 35 TRK ÜZERiNE BİR İNCELEME bir değişiklik yaratınamaktadır 73 . Kaldı ki, rehin veren tacir aynı zamanda ticari işletmenin maliki ise, devralan zaten ticari işletmenin devri ile birlikte devirden önceki borçlardan sorumlu olacağı için kredi verenin rehinle temin edilen alacağından da şahsen sorumlu olacaktır (TBK 202). Ancak Kanun'da rehinli işletmeye dahil münferit taşınırlann mülkiyetini, emin sıfatıyla zilyet olandan iyiniyetle kazanan üçüncü kişileri koruyucu hiçbir hüküm sevk edil- memiştir 74 . TRK 12.6'da rehin verenin7 5 , rehinli taşınır varlığın devrini Sicil'e tes- cil ettirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış ancak, bu tescilin etkisi veya yapılmamasının sonucu gösterilmemiştir. "Müeyyideler" başlıklı 16. madde- ye göre, devir işleminin tescil ettirilmemesinin yaptırımı, adli para cezasıdır. O halde, TMK'nın taşınır devrinin, devir sözleşmesi ve zilyetliğin devri ile gerçekleşeceği şeklindeki kuralının (TMK 762), TRK'ya göre rehinli mün- ferit taşınırlar yönünden de halen geçerli olduğu açıktır. Ancak 16. maddede iyiniyetli olup olmadığına bakılmaksızın 76 taşının rehin yüklü olarak devra- lanın, "borcu ödememesi halinde rehinli varlığın mülkiyetini devretmemesi" de aynı şekilde adli para cezası yaptırımına tabi tutulmuştur. O halde TRK'ya göre; rehinli taşının devralan üçüncü kişi, borcu ödemekle yükümlü olup, aksi takdirde rehinli varlığın mülkiyetini rehinli alacaklıya devretmek zorundadır. Kısacası, münferit taşınırlar üzerinde üçüncü kişinin taşınır mükiyetini iyini- yetle kazanımı korunmamıştır. Her şeyden önce, bu sonucu doğuran kanun hükmünün bu şekilde do- laylı olarak değil, açık bir biçimde kaleme alınmış olması gerekirdi 77 . (73) Aynca bkz. Erten, s. 56-58. (74) Teslimsiz taşınır rehninin üçüncü kişilere karşı da etkili olmasını sağlamaya yönelik yöntemler, bunların olası sonuçlan ve genel hükümlerle uyum hakk. bkz. UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, III. (75) Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği 22.3'te rehin veren ve taşının devralanın tescil talebinde birlikte bulunmaları gerektiği gösterilmiştir. (76) Uygulamada; devralanın devir anında iyiniyetli olması dikkate alınarak onun hakkında yaptırıma başvurulmaması gerekir. (77) Nitekim bu sakınca da Yönetmelik hükmü ile giderilmeye çalışılmıştır; Uygulama Yönetmeliği m. 28, TMK'nın rehinli taşınmazın devrinde güvencede bir değişiklik olmayacağına dair 888. maddesi esas alınarak sevk edilmiştir. ŞİT İMAMOĞLU 36 Rehinli şeyi devralan üçüncü kişinin borçtan sorumlu olup olmayacağı gelişigüzel hükme bağlanamaz. Çözüm teslime bağlı taşınır rehninde, taşını- n zilyet olandan iyiniyetle kazananın bu kazanımının korunması (dolayısıyla borçtan sorumlu tutulmaması-TMK 988); taşınmaz rehninde ise, devralanın taşınmazı rehin yüklü olarak kazanması (dolayısıyla taşınmazın güvence nite- liğini sürdürmesine katlanması-TMK 888) şeklindeki ana kurala koşut olarak bulunmalıdır7 8 . Kamuya açıklık ilkesinin gereği, taşınırlarda zilyetlik, taşınmazlarda tescil yoluyla gerçekleştirilir. Taşınır rehninin teslime bağlı oluşu, taşınırlar- da zilyetliğin mülkiyete karine oluşturması ve bu itibarla zilyet görünenden iyiniyetle mülkiyet kazanımlarının korunmasını sağlar. Taşınır rehin verenin zilyetliğinde kalır ise, hem rehin hakkı sahibinin hem de taşınır üzeıinde rehin hakkı bulunduğunu bilme imkanı olmayan (iyiniyetli) üçüncü kişinin korun- ması güçleşir. Buna karşılık özellik ve nitelikleri itibarıyla bir bütün oluşturan ticari işletme gibi şeylerin yine bir bütün olarak sicile tescil yoluyla teslimsiz rehninde, bu bütün üzerinde hak kazanmak isteyen üçüncü kişinin sicili ince- leme yükümlülüğü bulunduğu, başka bir deyişle sicilin olumlu etkisi (TTK 36.3) geçerli olduğu için böyle bir güçlük gündeme gelmez; üçüncü kişinin iyiniyet iddiası dinlenmez 79 . Ancak bu şekilde bir bütünün parçası olsa da münferit taşınırların, örneğin bir bilgisayarın herhangi bir sicile tescili zorunlu olmadığına göre, bunlar üzerinde iyiniyetle hak kazanımı her zaman olanak- lıdır. (78) TİRK 9/1 ve II'de bu konuda benimsenen çözüm, rehin hakkının ticari işletmeyi devralan herkese karşı ileri sürülebileceği, ancak işletmenin sicil bölgesi dışındaki münferit unsurları üzerinde iyiniyetle ayni hak kazananın bu kazanımının korunacağı, alacaklının rehin hakkının, varsa işletme sahibinin üçüncü kişiden olan talep hakkı üzerinde devam edeceği şeklinde idi. Aynca bkz. Kendigelen (Ülgen/ Helvacı/Kaya/Nomer Ertan), N. 473-474 (s. 249-250). (79) TİRK 9/Il'nin, bu bakımdan sicil bölgesi içinde ve dışında gerçekleşen iyiniyetli kazanımlar arasında yaptığı ayırım, bir sicile tescili zorunluluğu bulunmayan taşınırlar üzerinde sicil bölgesi içinde de iyiniyetle hak kazanımı olanaklı olduğu için eleştiriliyor ve iyiniyetli üçüncü kişinin sicil bölgesi içinde olup olmadığına bakılmaksızın korunması gerektiği savunuluyor idi (Poroy/Yasaman, s. 66; Arkan, s. 59). 37 TRK ÜZERiNE BİR İNCELEME Taşınmazlarda ise, devralma niyeti taşıyan, tapu kütüğünü inceleme yükümlülüğü altındadır; başka bir deyişle zaten tapu kütüğüne başvurmadan taşınmazın mülkiyetini edinemeyen bu kişi, taşınmazı rehin yüklü olarak satın aldığını bilir; taşınmaza ona göre değer biçer; hatta çoğu zaman borcu da dev- ralır. Bu itibarla sicilli rehinde, devralanı borçtan sorumlu tutmak hem adalete hem ticaret hayatına hem hayatın olağan akışına uygundur. Ancak bunun, te- mel bir şartı vardır: O şeye özgü.lenmiş bir sicilin mevcut olması. Kendisine özgü.bir sicile tescili zorunlu olmayan bir taşmırı satın almak isteyen bir kimse, haliyle olmayan bir sicili incelemekle yükümlü tutulamaz; böyle bir devirde sicilin işlevini zilyetlik görür. Stoğun yedek parçadan (yağ filtresi) oluştuğu örneğe geri dönecek olursak; yağ filtresine özgü bir sicil bu- lunmadığına göre, yağ filtresini ona zilyet olan satıcıdan (rehin veren borçlu) satın alan bir tüketici, malik olur; rehinli borçtan da sorumlu tutulamaz. Stok üzerinde rehin olduğunun Rehinli Taşınır Sicili'ne tescil edilmiş olması, onun iyiniyetini bertaraf etmemeli, bu durumu değiştirmemelidir. Aksi, hayatın ola- ğan akışına ters düşer ve ticaret hayatını sekteye uğratır 80 . TİRK'e göre kurulan rehin, ticari işletmeye özgülenmiş Ticaret Sicili'ne işleniyor; işletmeyi devralma niyetinde olan Ticaret Sicili'ni inceleme yü- kümlülüğü altında olduğundan; yani onun iyiniyetli olması (işletmenin rehinli olduğunu bilmemesi) söz konusu olamayacağından, işletmeyi rehin yüklü ola- rak devraldığı kabul ediliyordu (TİRK 9/I). Bu durum taşınmaz rehnine koşut olarak düzenlenmiş ticari işletme rehni bakımından hukuka uygun idi. Halen ticari işletmenin bütün halinde konu edildiği rehnin Ticaret Sicili'ne bildirile- rek, oraya da işlenmesi gerektiği için sorun, ticari işletmeyi devralan yönün- den gündeme gelmeyecektir. Ancak özellikle alacak, stok, hammadde gibi varlıklar başta gelmek üzere rehne konu münferit taşınır varlıklar yönünden bu sakınca her zaman olacaktır. Hangi alacak, hangi hammadde, hangi stok? Öte yandan, TRK 16 salt TMX'daki anlamı ile taşınırlar dikkate alına- rak sevk edilmiş bir hükümdür. Oysa "taşınır varlık"a, alacaklar da dahildir (m. 5.1.a). Rehin konusu alacak hakkı ise, rehin veren veya devralan bu devri de Sicil'e bildirmekle yükümlüdür; bu bildirim yapılmamış olsa bile, rehin (80) Reisoğlu, Seza: Menkul İpoteği-"Teslimsiz Menkul Rehni'.', Ankara 1965, s. 5. ŞİT İMAMOĞLU 38 konusu alacak hakkını devralan yine, rehin verenin borcundan sorumlu ola- caktır. Buna göre örneğin KOBİ, büyük işletmeden olan alacağı üzerinde ban- ka lehine rehin kurmuş ise ve daha sonra bu alacağı üçüncü kişiye devretmiş ise; l. KOBİ veya alacağı devralan bu devri Sicil'e bildirecektir, 2. alacağı devralan, bankanın KOBİ'den olan alacağından (devraldığı alacak tutarınca) sorumludur (TRK 9/I, 16). Oysa alacağı devralanın, rehinden haberi olmaya- bilir. Bu sonucun doğmaması için, alacaklısı TRK 3.1.a'da sayılan kişilerin devrettikleri her alacak için, devralanın Sicil'i incelemesi gerekir. Oysa devri tescile bağlı olmayan bir bak bakımından böyle bir yükümlülük uygulanabilir değildir. Alacağın rehne konu olmasından doğacak sorunların başka bir boyutu, rehne konu alacağın borçlusunun rehinden haberdar olmamasıdır. Kanun'da rehnin ona bildirilmesine ilişkin hiçbir hüküm yoktur8 1 . Genel hükümlere göre, üçüncü kişi borçlu, alacaklıya iyiniyetle ifada bulunarak borcundan kurtulacaktır (TBK 186). Örneğin rehne konu alacak daha sonra devredilse, rehinden ve devirden haberdar olmayan borçluya, rehin verenin diğer alacak- lıları haciz ihbarnamesi (İİK 89/I) gönderdiğinde, alacağın rehinli olduğunu veya devredildiğini bilmeyen iyinyetli borçlu bu ihbarnameye itiraz etmeye- cek (İİK 89ffi) ve borcunu icra dairesine ödeyerek borçtan kurtulacaktır. TRK 9/1 uyarınca Sicil'deki rehin kaydının üçüncü kişilere karşı tescilden itibaren büküm ifade edeceği hükmüne dayanılarak, borçlunun iyiniyetinin ortadan kalktığı sonucuna varılırsa, rehne konu alacağın borçlusu bu ödeme ile bor- cundan kurtulamayacaktır. Alacağın, TMK'ya göre herhangi bir sicile tescili zorunlu olmaksızın rehni balen olanaklı olduğuna göre, artık TMK'ya göre sadece yazılı sözleşme ile rehnedilmiş bir alacağın borçlusu iyiniyetle yaptığı ifa ile borcundan kurtulacak; TRK'ya göre rehnedilmiş bir alacağın borçlusu ise TRK 9/I uyarınca iyiniyet iddiasında bulunamayacak ve borcu, rehinli ala- caklıya yeniden ödemek zorunda kalabilecektir. Kanunkoyucu hukuk düzenini, hak edinimlerinin hangi şartlara bağlı olduğu konusunda belirsiz, tutarsız, adalete aykırı bir tavırla şekillendiremez; (81) TARES portalında, rehin konusu olarak "alacaklar" seçildiğinde, "diğer bilgiler" başlığı altında, "3. kişi borçlu"nun gösterilmesi olanağı bulunmaktadır. Ancak bu bilginin sisteme girilmesi zorunlu olmadığına göre, sistemin işleyişinin de borçlunun rehinden haberdar edilmesini zorunlu kılmadığı söylenebilir. ...1 39 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME hukuk güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Üçüncü kişi, hangi taşının bir si- cili incelemeksizin satın almaması gerektiğini baştan bilmeli veya iyiniyeti korunmalıdır. Rehinli taşınınn devrini alacaklının muvafakatine bağlayarak veya başka bir şekilde sınırlamamak, ancak öte yandan taşının rehin yüklü olarak devralanı; müspet vukufu bulunmadığı halde borcu ödemekle yükümlü tutarak adli para cezasına maruz kalma tehdidi (16.1) altında bırakmak sakın- calıdır. Karş. Uyg. Yön. 28. TRK'nın uygulanmaya başlanması ile birlikte tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü, serbest meslek erbabının mülkiyetinde olup da 5. maddede sayılan taşınırlann veya herhangi bir alacağın devri zorlaşacaktır; çünkü bu kimseler- den taşınır varlık satın almak isteyenlerin veya bunların alacaklarını devral- mak isteyenlerin Rehinli Taşınır Sicili'ni inceleyerek taşınır üzerinde bir rehin hakkı bulunup bulunmadJğını tespit etmeleri gerekecektir. Özellikle döner malvarlığı yönünden sorunun, tacirin, işletmesinin ola- ğan faaliyeti çerçevesinde elden çıkardığı taşınırlann güvence kapsamından da çıkacağının ve iyiniyetli üçüncü kişinin borçtan sorumlu olmayacağının açık bir şekilde gösterilmesi suretiyle çözüme kavuşturulması gerekir. B- Rehin verenin özen gösterme yükümü ve alacaklının müdahale yetkisi: Rehin verenin rehinli taşınınn değerini koruyacak tedbirleri alması gerekir (12.2). Bu amaçla alacaklıya rehin konusu taşının denetleme yetkisi tanınmıştır (m. 12.4) Rehin verenin aksine davranışlarda bulunması halinde rehinli alacaklı, hakimden bu gibi davranışları yasaklamasını isteyebilir. Ala- caklıya, gerekli önlemleri almak üzere hakim tarafından yetki verilebileceği gibi, gecikmesinde tehlike bulunan hallerde alacaklı, böyle bir yetki verilme- den de gerekli önlemleri kendisi alabilir (m. 12.2). Alacaklı, üçüncü kişilerin taşınınn rehinli değerini azaltan veya güvenceyi tehlikeye sokan fiillerinin önlenmesi de için de hakimin müdahalesini isteyebilir; m. 12.2'deki "zilyed" bu şekilde anlaşılmalıdır. Alacaklı bu amaçla yaptığı masrafların ve doğan za- rarının tazminini zarara sebep olanlardan talep edebilir (m. 12.3, 5). Denetim yetkisinni daha ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekirdi. C- Lex commissoria yasağının kaldırılması: Alacağın muaccel ol- masından önce; borcun ifa edilmemesi halinde rehin konusunun mülkiyetinin rehinli alacaklıya geçeceğine ilişkin bir anlaşma genel hükümlere göre kesin ŞjT jMAMOĞLU 40 olarak geçersizdir (/ex commissoria yasağı 82 -TMK 873/11, 949). Oysa, TRK 14.1.a, borcun ifa edilmemesi halinde alacaklının, icra dairesinden mülkiyetin devrini talep edebileceği yönündedir. Yine m.16.l.b'de rehin veren veya taşı- nın rehin yüklü olarak devralanın, borcu ödememesi halinde rehinli varlığın mülkiyetini de devretmemesinin adli para cezası yaptırımı ile karşılanacağı gösterilmiştir. Kanun'un rehin hakkının kurulmasına ve sözleşmenin içeriğine ilişkin 4. maddesi ile tarafların hak ve yükümlülüklerine ilişkin 12. madde- sinde veya herhangi başka bir hükmünde, lex commissoria yasağına aykırı anlaşma yapılabileceğini gösteren açık bir hüküm bulunmamaktadır. Buna karşılık Uygulama Yönetmeliği'nde rehin sözleşmesine "temerrüt durumunda mülkiyeti devralma hakkının kullanılacağı" şeklinde bir hüküm eklenebilece- ği gösterilmiştir (m. 9.1.ı). Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, rehin sözleşmesinde bu yönde hüküm bulunmasa da TRK. 14 ve 16 uyarınca rehinli alacaklının borcun ödenmemesi üzerine taşınırın mülkiyetinin kendisine devrini talep edebile- ceği anlaşılmaktadır. '!-fatta m. 14.1.a, b ve c' de Ö!}görülen yollardan birisine başvurulmadan g�nel_hu_kümlere ğ�re takip yapılamayacağı gösterildiginden (�1�(2) mülkiyetin devri talebinin, b·i; takip şartı olduğu söylenebilecektir. Her şeyden önce kanunkoyucunun, genel hükümlerde kesin geçersizlik yaptırımına tabi tutulmuş olan bir anlaşmanın, TRK'ya tabi rehinde geçerli ol- ması yönündeki iradesini açık şekilde ortaya koyması beklenirdi 83 . Bu sonucu doğuran TRK hükümleri, temel hak ve hürriyetlerin ölçülülük ilkesine aykırı olarak iınırlanamayacağını öngören Anayasa m. 13•e·aykırıdır. Zira �orcun ifa edilmemesi halinde mülkiyetin devrinin talep edilmesi 1. rehin konusunun o anki değerinin rehinli alacağın·ıuiarındci'n-yiiksek oTinciması·veyci bunlar arasında ciddi bir fark bulunmaması 2. mülkiyeti devir talebinin ancak söz- leşme ile böyle bir yetki verilmiş ise kullanılabilmes{3. bu yetkiyi içeren bir sözleşmenin sadece bankalar gibi güvenilir kuruluşlarla· yapılması halinde (82) Tf RK I4/I'de de yasaklanmış olan lex commissoria yasağı (rehne temellük şartı), alacaklı .karşısında zaten zor durumda bulunan rehin veren borçluyu korumak amacıyla Roma hukukundan bu yana uygulanan bir yasaktır. İşlevleri hakkında bkz. G. Akipek/Akınıürk, s. 753-755, 847-848. (83) Buram buram tefeci sömürüsü kokan böyle bir anlaşma Roma'da bile soğuk karşılanırdı (Serozan, s. 323'ten aynen). I 41 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME geçerli sayılması 4. rehin konusunu iyiniyetle devralana karşı bu talebin ileri sürülemeyeceğinin veya ona karşı ileri sürülmesinin sadece mülkiyeti muha- faza kaydı ile satışta söz konusu olabileceğinin Kanun'da gösterilmiş olması gibi koşullara bağlanması gerekirdi. Ayrıca finansmana erişimi kolaylaştırılmak istenen işletmeler böylelik- le, sadece rehinli alacaklı karşısında değil, rehinli taşının devralmak niyetinde olanlara karşı da sömürüye açık bırakılmıştır. Nitekim, rehinli taşınırın devre- dilmesi yasaklanmamıştır, hatta stok ve bam.madde gibi döner malvarlığı üze- rinde rehin kurulması artık olanaklı olduğuna göre bu gibi taşınırlann üzerin- de rehin olsa dahi satışı kaçınılmazdır. O halde bunları devralacak olan kimse, mülkiyetinin sonradan başkasına geçmesi riski taşıyan bir taşınıra, sadece rehinli bir taşınıra ödeyeceğinden çok daha az bir bedel teklif edecektir. Lex comınissoria yasağının açık işlevinin önlediği bu dolaylı sonuç, bir yandan bu yasak kaldırılırken diğer yandan döner malvarlığı üzerinde rehin kurulması olanağı tanınmasının anlamsız olduğunu gösterir. D- Sigorta tazminatının güvencenin kapsamına girip girme- diği: TRK'da güvencenin kapsamına sigorta tazminatının gireceğine 84 (TMK 879) ilişkin hüküm yoktur. Rehin konusunun zayi olması, Uygulama Yönetmeliği'nde (m. 22) rehnin sona erme sebebi olarak düzenlenmiştir. Re- hin konusunun kısmen veya tamamen yok olması, rehin hakkının kaim değer (surrogat) üzerinde devamına engel olmamalıdır. Bu bakımdan, TTK 1456 uygulama alanı bulur; ancak 1456.2'de sözü edilen sicilin, belirli bir mala özgü sicil olduğu gözden uzak tutulmamahdır 85 . Dolayısıyla mal üzerinde- ki rehin sigortacıya bildirilmemişse veya sigortacı rehinden haberdar değilse, salt Taşınır Rehni Sicili'ndeki kayıt, sigortacının iyiniyetini ortadan kaldır- maz. E- Birden fazla rehin kurulması ve öncelik hakkı: Aynı taşınır üze- rinde birden fazla rehin kurulabilir. TİRK uygulamasında, ticari işletme üze- (84) TİRK 9/III'ün bu yöndeki hükmü TMK 879'dan dahi ileri bir düzenleme idi; TMK'da rehin konusunun zayi olması halinde ödenmesi gereken tazminata değil, sadece sigorta tazminatına ilişkin hüküm olduğu halde, TİRK düzenlemesi, ticari işletmeye dahil unsurların tamamı veya bir kısmı için tazminat veya sigorta tazminatı ödenmesi gerekirse, rehin güvencesine bunların da dahil olacağını gösteriyordu. (85) Bkz. Madde gerekekçesi (S. Sayısı: 96, s. 443). ŞİT İMAMOĞLU 42 rinde birden fazla ticari işletme rehni kurulabilmesi için önceki alaca�ıla- rın muvafakati aranmıyor; rehinler tescil tarihine göre sıralanıyordu (TIRK 8). Ancak ticari işletmenin, ticari işletme rehni dışındaki ayni haklara konu edilmesi halinde alacaklının rızası şart idi (TİRK 10/ID. TRK'da, taşınmaz rehninde olduğu gibi derece sistemi kabul edilmiştir (m. 1O). Rehin, sırada kendisinden önce gelecek olanın tutarının tescilde belirtilmesi kaydıyla ikinci veya sonraki derecede de kurulabilir. Bu halde TMK 871-876 kıyasen uygula- nır (m. ı0.1). Rehin sözleşmesinde sonraki sırada yer alan rehinli alacaklılara boşalan dereceye geçme hakkı verilebilir; bu hakkın sonradan tanınması ha- linde, geçerliği tesciline bağlıdır (m. 10.2). Aynı taşınır varlık üzerinde derece sırası belirtilmeksizin birden fazla rehin hakkı tesis edilmesi halinde alacaklıların öncelik hakkı, rehnin kurulma anına göre belirlenir. Derece belirtilmesi halinde ise derece sırası esas alınır (m. 11.1). Sonraki sırada yer alan rehinli alacaklılara boşalan dereceye geçme hakkı verilmesi halinde ilk sırada yer alan rehin alacaklısı alacağını tamamen almadan bir sonraki rehin alacaklısına ödeme yapılmaz (11.2). Aynca bkz. 11.3, 4. F- Değer tespiti: Rehinli taşınır varlığın birleşmesi veya karışması du- rumunda ya da temerrüt sonrası hakların kullanımında, alacaklının başvurusu üzerine rehin verenin yerleşim yerindeki sulh hukuk mahkemesince taşınınn değeri ekspertiz hizmeti sunan gerçek veya tüzel kişilere üç gün içerisinde tespit ettirilir. Bu değer tespitine itiraz edilmesi halinde, mahkemece üç gün içerisinde yeni bir değer tespiti yaptırılır. İtiraz üzerine yapılan değer tespi- ti kesindir. Bu tespitin yapıldığı tarihten itibaren iki yıl geçmedikçe yeniden değer tespiti istenemez. Değer tespitine ilişkin rapor rehin verene ve rehin alacaklılarına tebliğ edilir (m. 13.2). G- Yaphrımlar: Rehin veren veya taşının rehin yüklü olarak devralan hakkında; rehinli varlığı TRK'ya aykın olarak kullanması; borcu ödememesi halinde rehinli varlığın mülkiyetini devretmemesi (bkz. yuk. A, C); rehin- li varlığı alacaklıya zarar vermek kastıyla tahrip veya imha etmesi; rehinli taşınır varlığın devri ile alacağın devrini Sicil'e tescil ettirmemesi; Sicil'i yanıltmaya yönelik fiillerde bulunması hallerinde alacağını tamamen veya kısmen tahsil edemeyen rehin alacaklılarının şikayeti üzerine güvence altına alınan borç tutarının yansını geçmemek üzere adli para cezası uygulanır (m. • 43 TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME 16.1). İlgili kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bir taşının rehin almak suretiyle ödünç para verme işini devamlı yapan kişi, Türk Ceza Kanunu 241'e göre cezalandırılır (m. 16.2). H- Borcun vadede ödenmemesi üzerine alacaklının hakları: TRK 14'te "Temerrüt sonrası haklar" kenarbaşlığı altında, borcun vadesinde öden- memesi halinde alacaklının sahip olduğu haklar düzenlenmiştir. Mülkiyetin devri (a), rehinli alacağın varlık yönetim şirketine devri (b), zilyetliğin dev- rine konu olmayan varlıklarda kiralama ve lisans hakkının kullanılması (c) yollarından birisine başvurulmadıkça genel hükümlere göre takip yapılama- yacağı (m. 14.2), bu itibarla bu yollara başvurulmasının takip şartı olduğu an- laşılmaktadır. Söz konusu hakların kullanımının yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüş (m. 14.3), bu doğrultuda Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Ku- rulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik'in 29 vd. hükümleri sevk edilmiş olup, söz konusu hükümlerin İİK'ya uyumu başlı başına inceleme konusu yapılmalıdır. 1. Mülkiyetin devri (m 14.1.a): Yukarıda da değinildiği üzere 86 , ala- caklının TRK 14.1.a hükmüne dayanarak doğrudan taşınınn mülkiyetini talep edebilmesi söz konusu olmamalıdır . 2. Alacağın devri (m. 14.1.b): Hükümde, alacaklının alacağını var- lık yönetim şirketlerine devredebileceği ve bu halde varlık yönetim şirketinin alacaklının rehin sırasına sahip olacağı gösterilmiştir. Esasen, rehinli alacaklı alacağını muaccel olmadan önce veya sonra herhangi bir kişiye devredebilir. I Rehin bir fer'i hak olduğuna göre, rehin hakkı da devralan yeni alacaklıya ge- ' • çer (BK 189). Varlık yönetim şirketleri; sadece mali kurumların alacaklarının tahsili amacı ile kurulmuş olduğundan (Bankacılık Kanunu 143/I), bu hüküm (J olmasa idi, alelade bir tacir veya esnaf olan rehin verenin, tahsil edemediği alacağını yarlı� yönetim şirketine devretmesi olanaklı olmazdı. Bununla bir- likte, �14.1.b, pir takip şartı olduğuna göre alacağ!_�arl!_k_ öneJi.m_şirketle- rinden başkasına devredilemeyeceği şeklinde mi anlaşılmalıdır? (86) C. lex commissoria yasağı. ·- ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------4 ŞİT İMAMOĞLU 44 3. Kiralama ve lisans (m.14.1.c): Alacaklının, zilyetliğin devrine konu olmayan varlıklarda kiralama ve lisans hakkını kullanabileceği gösterilmiştir. Örneğin rehin konusu kiracılık hakkı ise, bu hak rehinli alacaklıya geçecektir. Bu hükmün daha ayrıntılı olarak kaleme alınması gerekirdi. 4. Paraya çevirme (m. 14.2): TRK 14.1'de sayılan yollardan herhangi birisine başvurulmadan genel hükümlere göre takip yapılamaz. Borcun vade- sinde ödenmemesinin, esasen ilk sonucu rehnin paraya çevrilmesidir. TRK bu hususta, sadece takibin genel hükümlere göre yapılacağını göstermiştir. TİRK 17'de İİK'nın taşınır rehninin paraya çevrilmesi hakkındaki hükümlerine (m. 145-147, 150e-152) atıf yapılmıştı. Karş. Uyg. Yön. 41.4. Bundan başka İİK 257'de rehinli alacaklılara ihtiyati haciz kabul edilmediğinden, ticari işletme rehninde taşınırın malikin zilyetliğinde kalıyor oluşu dikkate alınarak TİRK 14/III'te rehinli alacaklıya ticari işletmeyi veya münferit unsurlarını ihtiyaten baczettirme yetkisi tanınmış idi. Benzer bir düzenlemeye TRK'da yer veril- memiştir. 1- Zamanaşımı: Uygulama Yönetmeliği 23, rehnin alacağın zamanaşı- mına uğramasını önleyeceği yönündedir. Taşınmaz rehnine özgü (TMK 864) bu sonucun doğması, ancak kanun hükmü ile olanaklıdır; TRK'da hüküm bu- lunmayan hallerde TMK'nın taşınır rehni hükümleri uygulanacağından (!), halihazırda Rehinli Taşınır Sicili'ne tescil edilmiş bir rehin, alacağın zama- naşımına uğramasını önleyemez. Sadece alacaklının, hakkını rehinden alma yetkisi devam eder (TBK 159). VIlI. REHNİN SONA ERMESİ Rehin hakkı, borcun vadede ödenmemesi üzerine alacaklının temerrüt sonrası bakJannı kullanması veya alacağın son bulması üzerine sona erecek- tir. Rehinli alacaklı alacağın son bulmasından itibaren üç iş günü içinde rehin kaydının Sicil'den terkin edilmesini talep etmelidir. Aksi halde idari para ce- zasına maruz kalır (m. 15.1). Bu halde, borcunu ödemiş ve bunu belgelemiş bulunan rehin veren de terkin talebinde bulunabilir (m. 15.2) 87 . Hükümdeki (87) Tasan'da bulunmayan bu hüküm, TBMM görüşmeleri sırasında 15. madde görüşülürken verilen bir önerge ve oylamadan önceki redaksiyon üzerine bu şekilde kanunlaşmıştır (S. Sayısı: 418, s. 34; Tutanak Dergisi, D. 26, Y.Y. 2, B. ıo, o. 4, s. 50). 45 TRK ÜZERİNE BiR İNCELEME "belgelemek" kesinleşmiş bir mahkeme karanna dayanmak şeklinde anlaşıl- malıdır. Aynca bkz. İİK 153. TRK'da rehin hakkının sona ennesi sadece alacağın son bulması ola- sılığı üzerinden ele alınmış, TİRK'te olduğu gibi işletmenin kaydının ticaret sicilinden terkini üzerine alacağın muaccel olacağı gösterilmemiştir (karş. TİRK 18). Oysa rehinli işletmenin Ticaret Sicili'nden terkin edilmesini engel- leyen bir hüküm de yoktur. Böyle bir durumda alacaklı İİK 44 korumasından yararlanabilir. Ticareti terk bildirimini alan Ticaret Sicili Müdürlüğü'nün du- rumu Sicil Merkezi'ne derhal bildinnesi de gerekir. Rehin bir süreye bağlı olarak kurulmuş ve bu süre Sicil'e tescil edil- miş 88 ise, sürenin sona ermesi üzerine rehin de kendiliğinden sona erer8 9 (Uyg. Yön. 22). Rehin konusunun yok olması, rehni sona erdirir (TMK 858; Uyg. Yön. 22; aynca bkz. yuk. Vll.D). IX. REHNE UYGULANACAK DİĞER HÜKÜMLER TRK 18'in, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde TMK'nın ta- şınır rehnine ilişkin hükümlerinin uygulanacağını göstennesi isabetsizdir. TMK'nın taşınır rehni hükümleri ile TRK hükümleri arasındaki tek ortak nokta, her ikisinin taşınırlan konu edinmiş olmasıdır. TRK, bir sicilli taşınır rehnini konu edindiğine göre, teslime bağlı olan taşınır rehnine değil, tescile dayanan taşınmaz rehnine ilişkin TMK hükümlerine atıf yapılmış olması ge- rekirdi. Bu yanlışlığın giderilmesi TRK da yapılması acil olan ilk değişiklik- lerden olmalıdır. Zira Kanun'da ğuvencenin kapsamına sigorta tazminatının gireceğine (TMK 879, TTK 1456), sicile güven ilkesinin (TMK 1023) benim- sendiğine veya sicilin noksan veya yanlış tutulmasından sorumluluğa (TMK 1007; TTK 25) dair hiçbir hüküm yoktur; eğer m. 18'deki atıf doğru yapılmış olsa idi, hiç değilse bu hususlardaki boşluk, TMK hükümleri ile giderilebilir- di. Aynı duruma TMK 864, 884 de örnek gösterilebilir. (88) 18. HD, 8.4.2004, E. 1803/2822, K. (89) Ertaş, Ş.: Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, Ankara 2005, s. 517. p 46 Ş/T jMAMOĞLU Taşınır rehninde derece sistemi benimsenmiş olduğu için, bu hususta TMK'nın taşınmaz rehnine ilişkin 871-876. maddelerine atıf yapılmıştır (m. 10). Oysa m. 18'deki atıf doğru verilmiş olsa idi, buna da gerek kalmayacak idi. Uyg. Yön. 42.1'de de TRK'da ve bu Yönetmelik'te hüküm bulunmayan hallerde TMK'nın "taşınır ve taşınmaz rehnine ilişkin hükümlerinin" uygula- nacağı gösterilmiştir. Her halde hem taşınır hem taşınmaz rehnine sehven atıf verilmiştir. Doğrusu, TİRK'te olduğu gibi TMK'nın taşınmaz rehni hükümle- rine atıf verilmesi olmakla birlikte, Yönetmelik kanuna uygun olmalıdır. Kanun'da büküm bulunmayan hallerde TMK'nın taşınır rehnine mi yoksa taşınmaz rehnine ilişkin hükümlerinin mi uygulanacağı, diğer kanun- ların rehnfo türüne göre öngördüğü kuralların uygulanması yönünden de etki- lidir. Bu bağlamda TBK 586'da alacağın, müteselsil kefaletin yanısıra taşın- maz, teslime bağlı taşınır veya alacak rehni ile de güvenceye alınmış olmasına bağlı olarak, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulup başvurula- mayacağı ayrı ayn düzenlenmiştir. TRK 18'de ayrıca, diğer kanunların TİRK'na veya ticari işletme reh- nine yaptığı atıfların bu Kanun'a yapılmış sayılmasına ilişkin bir hükme de ihtiyaç vardır. Örneğin bkz. İİK 23/I, 2. X. UYUŞMAZLIKLARIN GÖRÜLECEĞİ MAHKEME Yetkili mahkemeye ilişkin tek hüküm değerleme talebi yönünden rehin verenin yerleşim yeri sulh hukuk mahkemesinin yetkili olduğunu gösteren m. 13.2'dir. TRK'da, bu Kanun kapsamındaki rehin sözleşmesinden ileri gelen uyuşmazlıklarda yetkili ve görevli mahkemenin, rehnin tescil edilmiş olduğu sicil biriminin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesi olduğu yönünde açık bir hükme ihtiyaç vardır 90 . Böyle bir düzenleme yapılıncaya kadar yetki ve görevin, HMK 6 vd. hükümlerinden yola çıkılarak belirlenmesi gerekir. Rehin sözleşmesinin taraf- larının tacir veya kamu tüzel kişisi olması halinde, taraflar yetki sözleşmesi ile de yetkili mahkemeyi belirleyebilirler (HMK 17). (90) TİRK 22, sicilin bulunduğu yer ticaret mahkemelerin.in görevli ve yetkili olduı'll yönünde açık hüküm sevk ediyordu. ..ı r TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME 47 TR.K'nın ticari hükümler sevk eden bir kanun olması görev yönünden TTK 4 ve 5'in dikkate alınmasını gerektirir. TTK 4.1.f uyarınca, TRK'nın uygulanmasından doğan tüm davaların, tarafların tacir olup olmadığına ba- kılmaksızın mutlak ticari dava sayılacağı ve asliye ticaret mahkemelerince çözüme kavuşturulacağı düşünülebilir. Ancak, TRK'ya göre kurulacak rehin- de rehin alanın, her zaman bir kredi kuruluşu veya finansal kurum olmayabi- leceği, yerine göre rehin sözleşmesinin her iki tarafının da esnaf dahi olması olanaklı bulunduğuna göre, TRK'nın, TIK 4.1.f kapsamına girmediği ve bu itibarla her bir somut olayda, ortada bir ticari davanın bulunup bulunmadığı- nın uyuşmazlığın taraflarından hareketle ayrıca belirlenmesi gerektiği de pe- kala savunulabilir. XI. ÖNERİLER Hukuk düzeni ve giderek özel hukuk alanı bir bütündür. Bu bütün, hu- kuk güvenliği başta gelmek üzere temel ilkelerle şekillenen genel hükümlere dayanır. Temel ilkelere bağlı kalınmak şartıyla ticari hayatın ihtiyaçlarının karşılanması için bu genel hükümlerden ayrılan istisnai düzenlemelere yer ve- rilebilir. Ancak genel hükümlerden (temel ilkelerden değil) ayrılmanın, doğ- rudan sonuçlan kadar öngörülemeyen dolaylı sonuçlan da hukuk güvenliğini sarsabilir. Bu nedenle genel hükümlerden ayrılan her kural şüphe ile karşılan- malıdır. Temel ilkelerden ayrılmak ise söz konusu olmamalıdır. 1972 yılında yürülüğe giren Ticari İşletme Rehni Kanunu, kapsamlı bir bilimsel çalışmaya dayanıyordu ve kanunlaşmasından önce bilimadamlarının görüşlerine sunulmuştu 91 . TR.K'nın değiştirilmesi gereksinimini kanunkoyu- cu da duyacak olursa, TİRK'te olduğu gibi, son döneme kadar pekçok ka- nunun hazırlığı sürecinde benimsenen o bilimsel yaklaşımın yeniden dikkate alınması uygun olacaktır. Bu bağlamda, ilk olarak Kanun'un tümü rehinli ala- caklıların çıkarlarının yanında diğer ilgililerin de çıkarlarını gözetecek şekilde gözden geçirilmelidir. Bundan sonra aşağıdaki önerilerde bulunulabilir: (91) Prof Dr.Seza Reisoğlu'nun taşınırrehni alanında yaptığı bir karşılaştırmalı hukuk çalışması ve hazırladığı kanun projesi, Ankara Hukuk Fakültesi'nde bilimsel olarak tartışılmış ve kurulan bir komisyon tarafından son şekli verildikten sonra TBMM'ye sunulmuş ve bazı değişikliklerle kanunlaşmış idi (Reisoğlu, Ticari İşletme Rehni, s. 9; aynca bkz. Ticari İşletme Rehni, Kanun Projesi ve Gerekçesi, Ankara Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Enstitüsü Yayını, Ankara 1965). 48 ŞİT İMAMOĞLU 1. Rehin sözleşmesinin rehin alan tarafının herhangi bir tacir veya es- naf olması, bu rehnin amacına aykırı olarak yaygınlaşması, tacir ve esnafın güvenilir olmayan kişilerce sömürülmesine yol açabilir. Rehin alan, sadece kredi sağlayan tüzel kişiler ile vadeli satış yapan tüzel kişiler olmalı veya tacir ve esnafın rehin hakkı sınırlı tutulmalıdır. 2. Ticari işletmenin veya esnaf işletmesinin bütünü üzerinde rehin ku- rulması, Ticaret veya Esnaf ve Sanatkar Sicili'nde kayıtlı olma şartına açıkça bağlanmalıdır. 3. TRK 8.3 ve aynı yöndeki 2.1.k hükümleri; m. 5.1, 5.2 ve ilgili sicil- lere bildirim ile ilgili diğer TRK ve yönetmelik hükümleri ile çelişkilidir. Ka- nunkoyucu, özel siciline tescil yoluyla üzerinde rehin kurulabilen taşınırlann, TRK kapsamında olup olmaması yönündeki temel tercihine göre bu çelişkiyi gidermelidir. 4. Lex commissoria yasağı, ölçülülük ilkesine uygun olarak kaldırılma- lıdır. Bu bağlamda borcun ifa edilmemesi halinde mülkiyetin devrinin talep edilmesi rehin konusunun o anki değerinin rehinli alacağın tutarından yüksek olmaması veya bunlar arasında ciddi bir fark bulunmaması koşuluna bağlan- malıdır. Mülkiyeti devir talebinin ancak sözleşme ile böyle bir yetki verilmiş ise kullanılabileceği öngörülmelidir. Bu yetkiyi içeren bir sözleşme sadece bankalar gibi güvenilir kuruluşlarla yapılması halinde geçerli sayılmalıdır. Rehin konusunu iyiniyetle devralana karşı bu talebin ileri sürülemeyeceği veya ona karşı ileri sürülmesinin sadece mülkiyeti muhafaza kaydı ile satışta söz konusu olabileceği Kanun'da gösterilmelidir. 5. Değer tespiti zorunlu tutulmalı veya hiç değilse vadeli satış yapan- ların rehin hakkı, TİRK döneminde olduğu gibi vadeli satışa konu şeye özgü- Ienınelidir. 6. Döner malvarlığının, belirli ve sınırlı bir kısmı üzerinde rehin ku- rulabileceğinin gösterilmesi ve alacağın muaccel olduğu anda rehin verenin mülkiyetinde bulunduğu kadarıyla güvence oluşturacağının öngörülmesi, iyi- niyetli üçüncü kişinin haklarının korunması ve bu doğrultuda ayrıntılı özel hükümler sevk edilmesi gerekir. • TRK ÜZERİNE BİR İNCELEME 49 7. Herhangi bir sicile tescili zorunlu olmayan rehinli taşının iyiniyetle devralanın kazanımı korunmalı, onun rehinle güvence altına alınan alacaktan sorumluluğu sonucunu doğuracak düzenlemelere yer verilmemelidir. 8. Rehinli işletmenin Ticaret Sicili'nden terkini halinde alacaklının hakları korunmalıdır. 9. TRK l 8'in TMK'nın taşınır rchninc yaptığı atıf düzeltilmelidir. Aynı şekilde Uygulama Yönetmeliği 'nin bu husustaki hükümleri düzeltilmelidir. 10. TRK'nın uygulanmasından doğan davalarda yetkili ve görevli mah- kemenin gösterilmesi gerekir. .... EKLER TiCARi iŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU* Kanun No 6750 Kabul Tarihi : 20/10/2016 Amaç ve kapsam MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı; teslimsiz taşınır rehin hakkının güvence olarak kullanımının yaygınlaştınlması, bu rehne konu taşınırlann kapsamının genişletilmesi, taşınır rehninde aleniyetin sağlanması ile rehnin paraya çevrilmesinde alternatif yolların sunulması suretiyle finansmana erişi- mi kolaylaştırmaktır. (2) Bu Kanun; ta51mr varlıkları konu edinen işlemlerde rehin hakkının tesisine, rehin hakkının üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmesine, Rehinli Taşınır Siciline, rehinli alacaklılar arasında öncelik hakkının belirlenmesine, tarafların ve üçüncü kişilerin hak ve yükümlülüklerine, rehin hakkının kulla- nımı ile rehinli işlemlere ilişkin diğer usul ve esaslan kapsar. (3) Bu Kanun, bir borca güvence teşkil etmek üzere kurulan ve konusu bu Kanunda sayılan taşınır varlıklar olan rehinli işlemlere uygulanır. (4) Bu Kanun, sermaye piyasası araçları ile türev araçlara ilişkin finan- sal sözleşmeleri konu edinen rehin sözleşmeleri ile mevduat rehnine uygulan- maz. (5) Tapu kütüğüne herhangi bir nedenle tescil edilen taşınırlar bu Ka- nun kapsamında değildir. Tanımlar MADDE 2- (1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Bakanlık: Gümrük ve Ticaret Bakanlığını, (*) RG, 28.10.2016, S. 29871. p 54 TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU s f' • b) Çiftçi: 18/4/2006 tarihli ve 5488 sayılı Tarım Kanununa göre faaliyet gösteren çiftçiyi, c) Esnaf: 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununa göre faaliyet gösteren esnaf ve sanatkarı, ç) Finansal sözleşme: Faiz oranı, emtia, döviz, hisse senedi, tahvil, en- j deks veya benzeri finansal araçların dayanak varlık olarak kullanıldığı spot, -� future, forward, opsiyon veya swap işlemiyle, repo, ters repo işlemi ve bu işlemlere benzer nitelikte olan ve finansal piyasalarda kullanılan diğer işlem- J !erle ve bu işlemlerin herhangi bir kombinasyonunu içeren sözleşmeleri, d) Güvenli elektronik imza: 15/1/2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 4 üncü maddesinde tanımlanan elektronik imzayı, e) Kredi kuruluşu: 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca faaliyet gösteren bankalar ve finansal kuruşlar, 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralam� Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanu- nu uyarınca faaliyet gösteren finansal kuruluşlar ile kredi ve kefalet sağlayan kamu veya özel kurum ve kuruluşları, t) Müstakbel taşınır varlık: Mevcut olmayan veya rehln sözleşmesinin akdedildiği anda rehin verenin mülkiyetinde bulunmayan bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen varlıkları, g) Stok: Rehin verenin satmak, kullanmak veya kiralamak amaçlarıyla mülkiyetinde bulunan hammadde, yan mamul veya mamul varlıkları, ğ) Tacir: 13/1/201 I tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre tacir kabul edilen kişiyi, h) Taşınır varlık: Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında be- lirtilen varlıkları, ı) Rehin hakkı: Taşınır varlığın türünden, rehin verenin veya rehinli ala- caklının durumundan, rehinle güvence altına alınan borcun niteliğinden veya tarafların onu rehin hakkı olarak adlandınnasından bağımsız olarak bir bor- cun ödenmesini veya ifa edilmesini güvence altına almak amacıyla alacağın devrinde devralanın alacak hakkı da dahil olmak üzere, taşınır varlık üzerinde zilyetliğin devrine gerek olmaksızın tesis edilen sınırlı ayni hakkı, ı TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU 55 i) Rehin sözleşmesi: Rehin hakkını tesis etmek amacıyla rehin veren ile alacaklı arasında imzalanan sözleşmeyi, j) Serbest meslek erbabı: 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa göre tanımlanan serbest meslek erbabını, k) Sicil: Bakanlık tarafından kurulan ya da kurdurulan ve mevzuatı uyarınca kendi özel siciline tescili zorunlu olanlar dışındaki taşınır varlıklar üzerinde, bu Kanun kapsamında tesis edilecek rehinlere ilişkin tescil, terkin�m-%t3) değişiklik gibi tüm iş ve işlemlerin elektronik ortamda gerçekleştirildiği ve dJı.... sunulduğu merkezi ve aleni Rehinli Taşınır Sicilini, ,o... � ? 1) Üretici örgütü: Üretici ve yetiştiricilerin ilgili kanunlara dayanarak rn .S kurdukları tarımsal amaçlı kooperatif ve birlikleri, iu2._ ifade eder. Rehinde taraflar MADDE 3- (1) Rehin sözleşmesi; a) Kredi kuruluşları ile tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü, serbest meslek erbabı gerçek ve tüzel kişiler arasında, b) Tacir ve/veya esnaflar arasında, yapılır. Rehin hakkının kurulması MADDE 4- (1) Rehin hakkı, rehin sözleşmesinin Sicile tescil edilme- siyle kurulur. (2) Rehin sözleşmesi elektronik ortamda ya da yazılı olarak düzenlenir. (3) Elektronik ortamda düzenlenen rehin sözleşmesinin Sicile tescil edilebilmesi için sözleşmenin güvenli elektronik imza ile onaylanması şarttır. (4) Yazılı olarak düzenlenen rehin sözleşmesinin Sicile tescil edilebil- mesi için tarafların imzalarının noterce onaylanması veya sözleşmenin Sicil yetkilisinin huzurunda imzalanması şarttır. (5) Rehin baklanın kurulmasına ilişkin diğer usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. - � ► 56 TİCARi İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ KANUNU