powered by

powered by

Yrd. Doç. Dr. Halit AKER 7 ÖNSÖZ Gerek 6762 s. Türk Ticaret Kanunu ve gerek 01.07.2012'de yürürlüğe girecek yeni Türk Ticaret Kanunu, "ticari işletmeyi" esas alan düzenlemeler yapmışlardır. Hukukçu gözüyle bakıldığında ekonomik ilişkiler esasen ticari işletme çevresinde dönmektedir. Ticaret şirketleri hemen her zaman bir ticari işletme işletmek üzere kurulurlar. Sermaye ise ticari işletmeler için biriktiri- lir ve bunun gelişimi için kullanılır. Ticari işletme, kendisini işletenleri ve kendisiyle ilgili yapılan işlemleri farklı bir hukukı rejime sokar. Değişik işlemlere de konu edilebilen ticari işletmenin hukukı nitelikleri- nin, özellikle de malvarlığı cephesi göz ardı edilmeden araştırılması bir zo- runluluktur. Bu çalışma da esasen "ticari işletmeyi", onu düzenleyen hüküm- ler ışığında anlama çabasının bir ürünüdür. Konusu ticari işletme olan hasılat kirası sözleşmesi, gerek bu sözleşme ilişkisinin esaslarının ortaya konulması ve gerek ticari işletme ile ilgili olarak incelemeler yapılması açısından önem- li fırsatlar sunmuştur. Çalışmanın başlığı, ilk bakışta salt bir borçlar hukuku sözleşmesinin incelendiği kanaatini uyandırabilirse de, bunun yanıltıcı oldu- ğu görülecektir. Zira çalışma boyunca ticaret hukuku perspektifi hiç göz ardı edilmemiş ve birbirinden ayrı gözüken iki hukuk alanının karşılıklı etkileşi- mi ortaya çıkmıştır. Bunun gibi TK/BK ve yTTK/yTBK hükümlerinin, ticari işletme gibi karmaşık bir yapıya sahip bütünün kiralanmasının beraberinde getirdiği hukuki sorunlar karşısındaki kapsam ve sınırları da görülmüştür. Yargı kararları bunun göstergesidir. Kiracı ve kiralayanın farklı tacir türle- rinde olabilmeleri ve ticari işletmeye çok farklı malvarlığı unsurlarının dahil olması, ticari işletme kirası bağlamında ticaret hukukuna ilişkin bir çok prob- lemin değerlendirilmesine de imkan vermiştir. Her eser eskir ancak salt pozitif hukuka bağlı kalanlar daha çabuk eskir. Hukukun birçok alanına ilişkin olarak yasama faaliyetlerinin arttığı son yıl- larda bu risk daha da yükselmiştir. Hukuk alanında eserler ortaya koymaya çalışmayı, buzdan heykeller yapmaya benzetmek yanlış olmaz. Akademis- yenler eserin "eriyeceğini" bildikleri halde, bu yolda yine de çaba sarf eder- ler. Bu sebeple metinlerin arkasındakini, kelimelerle ifade edilen hukuki ve ekonomik değerler örgüsünü, bunun işlef!1esini sağlayan sürekliliği görebil- mek gerekir. Herhalde hukuk da budur. Çalışmada buna yaklaşılmaya gayret edilmiştir. Bu çalışmanın ortaya çıkmasında bir çok kişinin değerli katkıları olmuş- tur. Almanca kaynakların teminindeki yardımlarından dolayı öncelikle Doç. Dr. Mustafa İsmail KAYA'ya samimi teşekkürlerimi sunmak isterim. Yard. 8 ,---- Doç. Dr. Zekeriyya ARI' ya, dostane tartışma ve çalışma ortamı ile yeni Türk Ticaret Kanunu'na ilişkin değerli fikirleri için ayrıca teşekkür etmeliyim. Anabilim dalımız Araştırma Görevlisi Sevgi BOZKURT YAŞAR'a da muh- telif kaynakların teminindeki yardımlarından dolayı teşekkür ediyorum. 2009'da kadrosuna katılmış olduğum Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakülte- si'ndeki çalışmalarımızı her zaman destekleyen ve her anlamda sıcak ve sa- mimi bir ortam sağlayan Dekan Prof. Dr. Doğan ŞENYÜZ'e teşekkürlerimi sunmayı ise büyük bir borç biliyorum. Herkes bilir ki, aka demik çalışmalar yapmak aslında bir zaman hırsızlı- ğıdır. Benim en çok zam anını çaldığım varlık ise çok değerli eşim, Işıl ol- muştur. Onca sıkıntılı ve üzüntülü zamanlara rağmen yapıcı sabrıyla beni her zaman destekleyen sevgili eşime büyük bir şükran borçluyum. Daima ya- nımda hissettiğim aileme de minnet duygularımı ifade etmek istiyorum. Bu çalışmanın basımı ve yayınlanmas ındaki değerli katkılarından dolayı Sayın Muharrem BAŞER ile onun nezdinde Yetkin Basım Yayım A.Ş'nin tüm çalışanlarına da çok t eşekkür ederim. Bursa 2011 Halit AK.ER 9 İÇİNDEKİLER § 1 GİRİŞ ........................................................................................................... 17 § 2 TEMEL KAVRAMI.,AR ............................................................................. 21 I. Hasılat Kirası .......................................................................................... 2 l l. Kavram ............................................................................................... 2 l 1. Hasılat Kirasının BK ve yTBK'da Düzenlenişi ............................... 33 II. Ticari İşletme ........................................................................................... 36 1. Genel Olarak ...................................................................................... 36 2. TK ve TST Anlamında Ticari İşletme .............................................. 36 A) Gelir Sağlama Amacı .................................................................. 41 B) Devamlılık .................................................................................... 49 C) Bağımsızlık ................................................................................... 52 D) Aleniyet ........................................................................................ 56 E) Serbest Meslek Faaliyeti Olmama .............................................. 57 F) Esnaf Faaliyeti Sınırlarının Aşılması ......................................... 65 G) Ticari İşletme nin Doğduğu An ................................................... 73 H) Ticari İşletme Kriterlerinin Değerlendirilmesi ........................... 74 3. Konus u Ticari İşletme Olan Hasılat Kirası: "7 ı. "ıcar •ı Lş. letme Kı.rası" ............................................................... 78 A) Genel Olarak ................................................................................ 78 B) Organizasyon ve Maddi ve Gayri Maddi Malvarlığı Unsurlanndan Oluş an İktisadi Bir Bütünlük Olarak Ticari İşletme ............................................................................... 81 C) Ticari İşletmenin Eşya Hukuku Karşısındaki Durumu ............ 93 D) Belirlilik İlkesi ve yTTK m. 11/3 ............................................. 107 E) Ticari İşletmeler Hasılat Kirası Konus u Olabilir Mi? ............ 122 4. Ticari İşletme Kirası ve Ticaret Kanunu ile Ticari Örf ve Adet ............................................................................ 125 III. İktisadi Bir İşletme (Müessese) İşletme Anlamında "İşletme Hakkı" ve Bunun Ticari İşletme Kirası Bakımından Anlamı .................................................................................................. 126 § 3 TARİHSEL GELİŞİM AÇISINDAN HASILAT KİRASI. .................. 143 I. Roma Hukukunda Hasılat Kirası ......................................................... 143 II. Osmanlı Hukukunda Hasılat Kirası ..................................................... 145 10 III. Kaynak Hukuklarda ve Türk Hukukunda Hasılat Kirasının Gelişimi ................................................................. 147 §4 TİCARİ İŞLETMELERİN HASILAT KİRASINA VERİLMESİNiN SEBEPLERİ ........................................................... 151 I. Yaşlılık, Hastalık, Küçüklük, Kısıtlılık, Tecrübesizlik ve Yeni Kuruluş Gibi Kişisel Sebepler .................................................... 151 II. Kartel ya da Şirketler Topluluğu Oluşturma Amacı .......................... 153 nı. Hasılat Kirası Sözleşmesi Yapılması Sebebi Olarak Mali Güçlükler ................................................................................ 157 §5 TİCARİ İŞLETME KİRASININ BENZER HUKUKİ İLİŞKİLERDEN AYRILMASI SORUNU ........................... 159 ı. Satım ve Hasılat Kirası.......................................................................159 n. Adi Kira ve Hasılat Kirası ..................................................................165 l. Genel Olarak .............................................................................. 165 2. Türk Hukukundaki Durum ............................................................ 167 3. İsviçre Hukukundaki Durum ......................................................... 194 4. Alman Hukukundaki Durum ........................................................... 96 5. Avusturya Hukukundaki Durum .................................................... 201 6. Sonuç ......................................................................................... 204 III. Adi Şirket ve Hasılat Kirası. .............................................................. 205 IV. İnançlı İşlemler ve Hasılat Kirası ........................................................ 222 V. Franchise Sözleşmesi ve Hasılat Kirası. ............................................. 227 § 6 TİCARİ İŞLETME KİRASI SÖZLEŞMESİNİN YAP1LMASI .......... 235 I. Genel Olarak .................................................................................... 235 il. Ticari İşletme Kirasının Yapılmasında Yetki Sorunu ........................ 235 1. Kiralayan ya da Kiracı Olarak Gerçek Kişi Tacirler .................... 238 2. Kiralayan ya da Kiracı Olarak Adi Şirket Ortakları ..................... 239 3. Kiralayan ya da Kiracı Olarak Kollektif ve Adi Komandit Şirket ...................................................................... 245 4. Kiralayan ya da Kiracı Olarak Anonim Şirket .............................. 252 5. Kiralayan ya da Kiracı Olarak Limited Şirket. .............................. 260 6. Tasfiye Memurlarının Ticari İşletme Kirası Hususundaki Yetkisi ...................................................................... 263 7. Miras Ortaklığı Bakımından Kiralama Yetkisi ............................. 265 8. Ticari İşletme Rehni Kanunu ve Ticari İşletme Kirası. ................ 265 9. Rekabet Sınırlamaları Hukuku ve Ticari İşletme Kirası ............... 267 III. s o·· z1 eşmenı • n K uru I ması ve Ş eklı • ......................................................... 278 11 IV. Ticari İşletme Kirası Sözleşmesinin Ticaret Hukuku Bakımından Doğurduğu Sonuçlar ..................................................... 289 1. Ticari İşletme Kirasının Tacir Sıfatına Etkisi .............................. 290 A) Kiralayanın Tacir Sıfatı veya Kiralayanın Kira Süresince Hukuki Durumu .........................291 B) Kiracının Tacir Sıfatı. ..............................................................296 2. Ticari İşletme Kirasının Ticaret Unvanına ve İşletme Adına Etkisi ...................................................................... 297 A) Kiralayanın Ticaret Unvanı ................................................... 300 B) Kiracının Ticaret Unvanı. ...................................................... 306 C) Ticari İşletme Kirası ve İşletme Adı ...................................... 307 3. Ticari İşletme Kirası ve Ticaret Sicili .......................................... 308 A) "İlgili" Kavramı Bakımından Değerlendirme ....................... 308 B) Tescil Edilebilecek Hususlar .................................................. 310 § 7 TİCARİ İŞLETME KİRASINDA TARAPLARIN HAK VE BORÇLARI ÇERÇEVESİNDE SEÇİLMİŞ BAZI KONULAR ............................................................................................. 317 1. Kiralayanın Ticari İşletmeyi Kullanıma ve İşletilmeye Uygun Halde Teslim ve Bulundurma Borcu ................. 317 1. Borcun Kapsamı ............................................................................ 317 2. Ayıba Karşı Tekeffül Borcu ......................................................... 335 3. Zapta Karşı Tekeffül Borcu .......................................................... 342 Il. Kiralayanın Rekabet Yasağı ............................................................... 349 111. Kiracının Kiralananı İşletme ve İyi Halde Muhafaza (Bakım) Borcu .................................................................................................... 352 IV. Kira Bedelini Ödeme Borcu ............................................................... 369 1. Genel İlkeler, Kapsamı, Hesaplanması. ........................................ 369 2. Kira Bedelinin Ödenmesinde Temerrüd ve Hukuki Sonuçları ........................................................................... 380 § 8. TİCARİ İŞLETME KİRASININ SONA ERMESİ VE HUKUKİSONUÇLARI ························································ 391 I. Sona Erme Nedenleri ......................................................................... 391 1. Sözleşme Süresinin Sona Ermesi ve Zımnı Tecdit. ..................... 392 2. Sözleşmenin Feshi İhbar Yoluyla Sona Ermesi ........................... 395 A) Belirsiz Süreli Sözleşmelerde Feshi İhbar. ............................ 395 B) Sözleşmenin Haklı (Önemli) Nedenlerle Feshi İhbarı .......... 399 3. Sözleşmenin Kiranın Ödenmesinde Temerrüd Nedeniyle Kiralayan Tarafından Feshi İhbarı .................................................. 416 4. Sözleşmenin Kiracının İşletme ve İyi Halde Muhafaza (Bakım) Borcuna Aykırı Davranışları Nedeniyle Kiralayan Tarafından Feshi İhbarı ................................ 417 5. Sözleşmenin Kiracının İflası Nedeniyle Sona Ermesi. ............... 417 6. Sözleşmenin Kiracının Ölümü/Tüzel Kişiliğinin Son Bulması Nedeniyle Sona Ermesi. .......................................... 424 il. Kiracının İade Borcu .......................................................................... 429 1. Borcun Kapsamı ............................................................................. 429 2. İadenin Ticaret Hukuku Bakımından Doğurduğu Sonuçlar ........ 443 3. Kiracı Hakkında İade Sonrası Rekabet Yasağı. ............................ 444 § 9 SONUÇ...................................................................................................... 447 J2 _J 13 KISALTMALAR ABGB AcP Art. Aufl. AÜHFD AÜSBFD AY AYM B. b. BATİDER BGB BGE BGH BGHZ BK BKK Bkz. BTHAE BVerfG BVerfGE C. D. DB Diss. dn. E. Einf. FG FS FSEK : Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch : Archiv für civilisti sche Praxis : Artikel : Auflage : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi : Anayasa : Anayasa Mahkemesi : Band : bent : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi : Bürgerliches Gesetzbuch : Entscheidungen des Bundesgerichts : Bundesgerichtshof : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen : 818 s. Borçlar Kanunu : Bakanlar Kurulu Kararı : bakınız : Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü : Bundes verfass ungsgericht : Entscheidungen des Bundes verfassungsgerichts : Cilt : Daire : Der Betrieb : Dissertation : Dipnot : Esas : Einführung : Festgabe : Festschrift : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 13 KISALTMALAR ABGB AcP Art. Aufl. AÜHFD AÜSBFD AY AYM B. b. BATİDER BGB BGE BGH BGHZ BK BKK Bkz. BTHAE BVerfG BVerfGE C. D. DB Diss. dn. E. Einf. FG FS FSEK : Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch : Archiv für civilistische Praxis : Artikel : Auflage : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi : Anayasa : Anayasa Mahkemesi : Band : bent : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi : Bürgerliches Gesetzbuch : Entscheidungen des Bundesgerichts : Bundesgerichtshof : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen : 818 s. Borçlar Kanunu : Bakanlar Kurulu Kararı : bakınız : Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü : Bundesverfassungsgericht : Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts : Cilt : Daire : Der Betrieb : Dissertation : Dipnot : Esas : Einführung : Festgabe : Festschrift : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu GKK GS GVK Habil. HD HFD HGB HGK HMK Hrsg. HUMK İBK ın. İTO İÜHFD JW JZ K. karş. KHK KVK m. MK N. NJW NJW-RR NZM OLG OR POK RG RGZ RKHK s. S. T. : Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun : Gedachtnisschrift : Gelir Vergisi Kanunu : Habilitationsschrift : Hukuk Dairesi : Hukuk Fakültesi Dergisi : Handelsgesetzbuch : Hukuk Genel Kurulu : 6100 s. Hukuk Muhakemeleri Kanunu : Herausgeber : 1086 s. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İçtihadı Birleştirme Kararı : içinde : İstanbul Ticaret Odası : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Juristische Wochenschrift : Juristen 2.eitung : Karar; Kanun(u) : karşılaştırınız : Kanun Hükmünde Kararname : Kurumlar Vergisi Kanunu : Madde : Medeni Kanun : Numara : Neue Juristische Wochenschrift : Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport : Neue Zeitschrift für das Mietrecht : Oberlandesgericht : Obligationenrecht : Paylı Ortaklıklar Kanunu : Resmi Gazete; Reichsgericht : Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen : Rekabetin Korunması Hakkında Kanun : sayfa; sayılı : Sayı; Seite : Tarih 14 15 TBMM TİRK TK TKHK TNB TST Ü. vd. Vorbem. VUK WM Y. yTBK yTTK yy ZGB ZGR ZHR : Türkiye Büyük Millet Meclisi : Ticari İşletme Rehni Kanunu : 6762 s. Türk Ticaret Kanunu : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun : Türkiye Noterler Birliği : Ticaret Sicili Tüzüğü : Üniversitesi : ve devamı; ve diğerleri : Vorbemerkung : Vergi Usul Kanunu : Wertpapier Mitteilungen : Yargıtay; Yıl : 6098 s. Türk Borçlar Kanunu : 6102 s. Türk Ticaret Kanunu : Yüzyıl : Zivilgesetzbuch : Zeitschrift für Untemehmens- und Gesellschaftsrecht : Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 17 § ı GİRİŞ Bu çalışma konusu, hukukumuzda ticari işletme olarak adlandırılan, ekonomik bir bütünlük olarak nitelendirilen ve karmaşık bir hukuk1 ve eko- nomik yapıya sahip 1 müesseseye ilişkin düşünceler sırasında doğdu. Nasıl elementler farklı ortamlarda farklı tepkiler veriyor, başka özelliklerini göste- riyorlarsa, bazı hukuk müesseseleri de farklı bir hukuki ilişki içinde farklı özellikler gösterebilmektedirler. Bu farklı hukukı ilişki süreci, o müessesenin daha yakından tanınması için de bir fırsat sunabilir. İşte ticari işletme de bu tür müesseselerdendir. Ticari işletme hakkındaki genel kanaatin, bunun geli - şimini tamamlamış, sorunsuz işleyen bir hukuk müessesi şeklinde olduğunu söylemek herhalde yanlış olmayacaktır. Ne var ki, iktisadı gerçekliğin hukuk kurallarıyla bir an için dondurulması sonucu ortaya çıkan bu müessesenin, özel hukukun bütünlüğü içindeki "konumunun" daha yakından incelenmesi- ne ihtiyaç olduğu da açıktır. Buradan hareketle, gerek borçlar hukuku- ticaret hukuku ilişkisinin ele alınmasını mümkün kılması ve gerek TK'nın "ticari iş" ve "tacir" ile birlikte diğer temel taşı niteliğindeki "ticari işletmeyi", hu- kuki bir müessese olarak TK dışında başka bir Kanun bağlamında incelen- mesini sağlaması bakımından, "ticari işletmenin hasılat kirasına verilmesi- nin", yani "ticari işletme kirasının" uygun bir düşünsel ve analitik zemin su- nacağı kanaatine varılmıştır. Genel olarak, "maddi ve/veya gayri maddi malvarlığı unsurlarının, ger- çek ya da tüzel kişiler tarafından, gelir sağlama amacına, bağımsız bir orga- nizasyon dahilinde, sürekli ve esnaf faaliyeti sınırlarını aşacak biçimde tahsis edilmesi" şeklinde tanımlanabilecek ticari işletme, hukuk düzeninin sunduğu imkanlar ve çizdiği sınırlar içinde değişik hukuki işlemlere konu olabilmekte ve böylece sürekli ya da geçici olarak başkalarına devredilebilmektedir. Bunlardan başlıcaları borçlar hukukunda düzenlenen satım, bağış ve hasılat Bkz. EICHLER, H.: "Die privatrechtliche Lage des Untemehmens", in: Gestaltwandel der Untemehmung - Nümberger Hochschulwoche 16. bis 20. September 1953, Nümber- ger Abhandlungen zu den Wirtschafts- und Sozial wissenschaften, Heft 4, Beriin, 1954, s. 45, Yazar işletmenin (Unternehmen) karmaşık yapısının, bunun her açıdan tatmin edici biçimde kavranılmasını imkansız kıldığını ve bu yüzden de hukukun bütün alanları için geçerli bir işletme tanımının yapılmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Aynı yönde BALLERSTEDT, K.: "Untemehmen und Wirtschaftsverfassung", JZ 1951, s. 487 vd.; OPPIKOFER, H.: Das Untemehmensrecht, in geschichtlicher, vergleichender und rechtpolitischer Betrachtung, Tübingen, 1927, s. 3 vd. dn . 4.; EISELT, G.: "Zum kaufmannischen Untemehmen im Handels- und Gesellschaftsrecht", Prof. Dr. Emst E. HIRSCH'in Hatırasına Armağan, Ankara, 1986, s. 85 vd. kirası sözleşmeleri ile ticari işletme ü zerinde tesis edilecek intifa hakkı ile ti- cari işletme rehnidir. Hukukumuzda TİRK ile ticari işle tmenin rehni Ö7.cl olarak düzenlenmişken, ticari işletmenin satımı, bağışlanmas ı ve kiralanması özel biçimde düzenlenmemiştir. Ancak bu durum ticari işletmenin genel hu. kümlerden yararlanılarak satılmas ına, bağışlanmasına ya da hasılat kirasına verilmes ine engel teşkil etmemiştir. Ticari işletmelerin, belirli veya b elirsiz bir süre için, bir bedel karşılığın. d �, ?çü��ü bir kişiye devredilmesini amaçlayan, bir diğer deyimle konusu bır tıcarı ışletme olan hasılat kirası sözleşmeleri bu çalışma kapsamında, "ti- �ari işletme_kirc:,sı" olarak isimlendirilmiştir. Ancak ticari işletme kirasının !n�eJen'?�sı baglamında bazı zorluklara dikkat çekmek gerekir. Bunlardan ılkıpozıtıf huku� taki sayıca yetersi z, kapsam olarak dar ve çoğunlukla yedek ?ukuk ��alları �ken, diğeri de gerek bu yasal düzenlemelerin ve ger_ektaraf ıradelerının tatbık edilebileceği, işleyen "prototip" bir ticari işletm �kirası- nın mevcut olmamasıdır. Ancak bu sonuncu husu s ticari işletme faalıyet ko- nuları_n _ın 0 _lağanüstü farklılığı karşısında doğal karşılanabilir. . . Tıc�rıışletmenin hasılat kirasına verilmesi, bir yandan borçlar hukukunu ılg �lendırirken diğer yandan ticaret hukuku bakımından da önemli sonuçlar dogurmaktadır. Bir ticari işletmenin hasılat kirasına verilmesini incelemeyi amaçlayan bu çalışmada, anılan sonuçlar üzerinde ayrıntılı biçimde durmak başlıca hedeflerden olmuştur. Bilindiği gibi önemli değişiklikleri beraberinde getirecek yeni Türk Tica- ret ve Türk Borçlar Kanunları, Temmuz 2012'de y ürürlüğe gireceklerdir. Hem borçlar hem de ticaret hukukunu kapsayan çalışma konumuzda, anılan Kanunlar ile yapılacak yeniliklere işaret etmek, gerektiğinde irdelemek de başlıca amaçlardan olmuştur. Ancak bu d a geçiş sürecinde bir çalışma hazır- lamanın bazı zorluklarını, özellikle de belirsizliklerini beraberinde getirmiş- tir. Zira çalışmanın özelliği salt "eski" ya da salt "yeni" hukuka göre ve yine salt borçlar hukuku esas alınarak yazılmamış oluşudur. Keza kiralamanın konusunun ticari işletme oluşu, ticari işletme ve şirketler hukuku ile ilgili muhtemel sorunların da ele alınmasını gerektirmiştir. Belirsizliğin başlıca sebebi ise, takdir edilecektir ki, yTTK, ancak özellikle de kira hukuku ile il- gili yeni içtihadın, -doğal olarak- henüz bulunmayışıdır. Bu da Yazar'da, ti- cari işletme kirası hakkında salt yTTK ve yTBK 'ya göre bir inceleme yap- manın bilimsel bakımdan hatalı olabileceği düşüncesini uyandırmıştır. Ça- lışmada, TK ve BK hükümlerinin yanlarına parantez içinde bunların yTTK ve yTBK'da kar şılığı olan ya da karşılı ğı olarak düşünülebilecek kanun maddelerine de yer verilmiştir. Böylelikle okuyucunun eski ve yeni hukuk la- rı karşılaştırmasına da imkan verilmek istenmiştir. Ancak bu yapılırken zo- runlu olarak tekrarlara düşüldüğ ü de itiraf edilmek gerekir. Fakat görüleceği 18 - 19 gibi sadece atıfla yetinilmemiş, yITK'nın ve yTBK'nın düzenlemeleri ile il- gili olarak açıklama ve değerlendirmelerde de bulunulmuştur. Çalışma toplam dokuz paragraftan oluşmaktadır. Konunun arz ettiği içsel bütünlük, çalışmanın bölümlere ayrılmasını engellemiştir. Bir başka ifade ile ticari işletme ve hasılat kirası, birbirinden kopuk olarak değil, iç içe ele alınmaya çalışılmıştır. Giriş ve Soouç paragrafları (§ l ve § 9) bir kenara bı- rakılırsa, ilk olarak (§ 2) hasılat kirasına, ticari işletmeye ve ticari işletme ki- rasına ilişkin temel kavramlar ele alınmıştır. Bu paragrafta ticari işletmenin unsurları ile eşya hukuku karşısındaki durumu ayrıntılı biçimde incelenmiş- tir. § 3 ve § 4' de ise sırasıyla hasılat kirasının hukuk tarihi bakımından de- ğerlendirilmesi yapılmış ve ticari işletmenin hasılat kirasına verilmesinin se- bepleri üzerinde durulmuştur. § 5' de genel olarak hasılat kirasının ve ticari işletme kirasının, ticari işletmenin konu olabileceği benzer hukukı işlemler- den ayrılması sorunu inceleme konusu yapılmıştır. Bu bağlamda ticari işlet- me kirası ile adi kira niteliğindeki işyeri kiraları arasındaki sınırlar, diğer hu- kuklarla karşılaştırmalı olarak ortaya konulmaya çalışılmıştır. § 6, ticari iş- letme kirasının yapılmasının, ticaret hukuku esasları göz önünde tutularak incelendiği bir başlık olmuştur. Özellikle tacirin türüne göre kiralayan ve ki- racı bakımından yetki sorunları ile ticari işletme kirasının ticaret hukuku ba- kımından doğurduğu sonuçlar, üzerinde durulan hususlardan bazılarıdır. Ti- cari işletme kirası taraflarının hakları ve borçlarından seçilmiş bazıları ise § 7' de incelenmiştir. § 8' de de ticari işletme kirasının sona ermesi ile bunun borçlar ve ticaret hukuku bakımından doğurduğu sonuçlar ele alınmıştır. Ça- lışma § 9' daki Sonuç kısmı ile son bulmuştur. 21 § 2 TEMEL KAVRAMLAR I. HASILAT KİRASI 1. Kavram Hasılat kirası, kiralayanın, hasılat veren bir malı veya hakkı kullanılmak ve semerelerinden yararlanılmak ve işletilmek üzere bir bedel karşılığında geçici bir süre için devretmeyi kiracıya taahhüt ettiği sözleşmedir (BK m. 270/!) 1 • yTBK m. 357/I ise, hasılat kirasının ismini "ürün kirası" olarak de- ğiştirmiş ve bunu "kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üst- lendiği sözleşme" olarak tanımlamıştır 2 . Hasılat kirası sözleşmesi, kullanma CANSEL, E.: İsviçre Hukuku, Fransız Hukuku ve Alman Medeni Kanunu İle Mukayeseli Olarak Türk Hukukunda Hasılat Kirası, Doktora Tezi, Ankara, 1953, s. 4; ALTAŞ, H.: Hasılat ve Şirket Kirası (BK. m. 270-298), Ankara, 2009, s. 73; TANDOĞAN, H.: Borç- lar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. I/2, 4. Bası, İstanbul, 1989, s. 2; TUNÇOMAĞ, K.: Borçlar Hukuku, C. II, Özel Borç İlişkileri, 2. Baskı, İstanbul, 1974, s. 351-352; YAVUZ, C.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, İstanbul, 2007, s. 16; BİLGE, N.: Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, Ankara, 1971, s. 365; KARAHASAN, M. R.: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Öğreti-Yargıtay Kararları, C. I, İstanbul, 2002, s. 701, l 155; ayrıca bkz. ARAL, F.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 7. Baskı, Ankara, 2007, s. 207-208; ZEVKLİLER, A.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 10. Bası, Ankara, 2008, s. 159, 163-164; ARKAN SERİM, A.: Hasılat Kirasında Tarafla- rın Hak ve Borçları, İstanbul, 2010, s. 2 vd.; OSER, H.ISCHÖNENBERGER, W.: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, (Hrsg. EGGER, A.IESCHER, A. vd.), V. Band, Das Obligationenrecht, 2. Teil (Halbband): Art. 184-418, 2. Aufl., Zürich, 1936, Vorbem. zu Art. 253-304 N. 3, Art. 275 N. 1; HIGI, P.: Obligationenrecht, Teilband V 2b (Die Pacht, Art. 275-304 OR), (Hrsg. GAUCH, P.ISCHMID, J.), 3. Aufl., Zürich, 2000, Vorbem. zum 8. Titelbis (Art. 275-304) N. 4 vd.; HONSEU, H.: Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl., Bern, 2006, s. 243; KLEIN-BLENKERS, F.: Das Recht der Unternehmenspacht , Baden-Baden, 2008, s. 47 vd.; WEIDENKAFF, W.: in: PALANDT, O., Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Aufl., München, 2003, Einf. Yor § 581 N. 2; HARKE, J. D., in: Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Schuldrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., München, 2004, § 581 N. 2 vd.; SONNENSCHE!N, J. in: STAUDINGERS, v. J.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, Recht der Schuldverhaltniss e (§§ 581-606), 13. Bearbeitung, Berlin, 1996, § 581 N. 16 vd.; ESSER, J.IWEYERS, H.-L.: Schuldrecht, B. il, Besonderer Teil, 7. Aufl., Heidelberg, 1991,s. 192. 2 ŞENYÜZ, D.: Borçlar Hukuku, Genel ve Özel Hükümler, 5. Baskı, Bursa, 2011, s. 322- 323. v� Y��arla��a.hakkı veren sözleşmelerden olan kiranın 3 adi kira ile birlikte bır dıger turunu teşkil eder4. Hasıla�kir �sı sözleşmesi, rızaı, tam iki tarafa borç yü�eyen, �a�atl�rı aras_ı�.dasure_klı borç ilişkisi yaratan, mülkiyetin değil, maddı mallar ıçın zıl- yetlıgm naklı, haklar için ise kullanma ve tahsil yetkisi tanınması sonucunu doğuran v� b.u yüzden de sözleşme bitiminde devredilenin iadesinin söz ko- nusu oldugu ıvazlı bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Hasılat kirasm_ın ekonomik yönü dikkate alındığında, kiralayanın :şyası- nı ya da hakkını bır başkasına temlik etmeksizin, bunu malı olarak degerlen- dirme -�mkanına kavuştuğu, kiracının ise bir başkasına ait eşyayı veya hakkı temelluk etmek zorunda kalmaksızın bir bedel karşılığında bunlardan �arar- lanma hakkını kazandığı görülmektedir. Bir diğer ifadeyle has �lat kırac�sı se_mere getiren şeyi geçici olarak, semereleri ise kalıcı olarak �dınmektedır. Kıracı semereleri kiralayan adına ve/veya hesabına değil, kendı adı �a ve he- sabına toplamaktadır 6 . Ticari işletme kirası 7 söz konusu olduğu?da ıse - eş�a hukukunun kavramları ödünç alınarak ifade edilecek olursa- kıral.ayanı? ı_ş- letmenin "maliki" (sahibi) kalmaya devam ederken, kiracının ise bır fer'ızıl- yetgibi işletmeci 8 olarak işletme faaliyetlerini yürütmesi söz ko?usu olma �- tadır 9 . Bu bağlamda hasılat kirasının, en geniş anlamda mülkiyetın ekonomık ve sosyal nedenlerle bireyler aras ında düzenli dağılmamış olduğu h�_llerde e� azından bunun kullanımına imkan yaratan bir hukukı araç olduğu soylen_ebı- lir 10 . Bu anlamda hasılat kirasının ilk görünüm şeklinin ziraı has �lat -�ıra�ı olması ve İsviçre ile Alman kanun koyucularının hasılat sözleşmesıne ılışkm 3 4 5 6 7 1:1 9 YAVUZ, s. 16: ZEVKLİLER, Borçlar Hukuku, s. 45. TUNÇOMAĞ, s. 19; ZEVKLİLER, Borçlar Hukuku, s . 163. TANDOĞAN, C. 1/2, s. il; BİLGE, Borçlar Hukuku, s. 141; TUNÇOMAĞ, s. 241-242; YAVUZ, s. 366; ALTAŞ, s. 75; ARAL, s. 207; OSER/SCHÖNENBERGER , Vorbem. zu Art. 253-304 N. 4-5; HARKE, in: MüKo-BGB, § 581 N. 1, 3. Karş. BOLLER, P.: Beitrage zur Unterscheidung von Kaufund Pacht, Diss., Aarau, 1948, s. I0-11, 49. Hasılat kirasının kiracı yönünden taşıdığı bu özelliği, onun satım sözleşme- siyle kıyaslanmasına neden olmuştur, bkz. aşağıda§ 5 I. Bkz. aşağıda § 2 II 3. Ticaret hukukundan doğan ve "tacir" kelimesinin kullanılmasını gerektiren özel hukuki sonuçlar söz konusu olmadıkça, "işletmeyi işleten gerçek ya da tüzel kişiyi", ..müteşebbi- si'' ifade etmek üzere, " işletmeci" ya da "işleten" kelimeleri kullanılmıştır. KLEIN- BLENKERS, s. 47. ıo Hasılat kirasının tarım alanında kendisini göstermeye başlayan erken kapitalizm ile ilgisi hakkında bkz. http://www.dhs.ch/externe/protect/textes/d/D13705.html, ( erişim tarihi: 17.04.2006). Ayrıca bkz. http://hls-dhs-dss.ch/textes/d/D 13705-1- l.php, (erişim tarihi: 17.04.2006). 22 23 reformlarının özellikle zirai hasılat kirası alanında yoğunlaşması tesadüf de- ğildir' 1 . Hasılat kirası sözleşmesinin maddi anlamda konusunu, hasılat getiren ta- şınır ve taşınmaz mallar (Sachpacht) ile hasılat getiren bir hak (Rechtspacht) veya ticari işletme ile (Unternehmenspacht, Pacht eines Handelsgewerbes, eines Gewerbebetriebs, Betriebspachf) 12 , bir ticari işletmenin tek başına ha- sılat getirme yeteneği olan belli bir bölümü (BK m. 270/1; yTBK m. 357/1) teşkil edebilir 13 . Hasılat kirası bu haliyle, konusu sadece maddi varlığı olan menkul ve gayrimenkul mallar olan adi kiradan ayrılmaktadır 14 • Objektif ola- rak faydalanılamayacak, bir başka deyimle semere vermeyen mallar ve hak- lar, hasılat kirası konusu olmaya elverişsizdirler 15 . Hasılat kirası, anılan un- surlardan sadece birinin kullanımının ve bundan yararlanmanın geçici devri için akdedilebileceği gibi, bunlardan birkaçının bir bütün teşkil edecek şekil- de kiralanması amacıyla da akdedilebilir 16 . Bu bakımdan bir tek malın ya da hakkın ya da birden fazla malın veya hakkın yahut mal ve hak toplulukları- nın (Sach- und Rechtsgesamthe it) hasılat kirasının konusunu teşkil etmesi mümkündür 17 . Hatta ticaret hayatında sonuncu ihtimalin daha sıklıkla ortaya 11 CANSEL, s. 12; HIGI, Obligationenrecht. Vorbem. zum 8. Titelbis (Art. 275-304) N. 16- 20, Art. 276a N. 21 vd.; SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, Vorbem. zu § 581 N.7 vd., 10; KLEIN-BLENKERS, s. 43. Türk kanun koyucusu benzer sorunları daha çok "top- rak reformu kanunları" ile çözmeye çalışmıştır. Örnek olarak bkz. l757 s. Toprak ve Ta- nın Reformu Kanunu m. l 10-130 (Kiracılık ve Ortakçılık). Anılan Kanun, AYM'nin 19.10.1976 tarih, 1973/42 esas ve 1976/48 karar sayılı kararı ile şekil yönünden ipt al edilmiştir (RG T. 10.05.1977, S . 15933). Ayrıca bkz. ZEVKLİLER, Borçlar Hukuku, s. 167. 12 Kavramlar için bkz. KLEIN-BLENKERS, s. 33-34; CEBULLA, M.: Die Pacht nichtsachlicher Gegenstande, Diss., Berlin, 1999, s. 148. 13 TANDOĞAN, C. I/2, s. 3-5; YAVUZ, s. 366-367; ALTAŞ, s. 73; ARPACI, A.: Kira Huku- ku ve Uygulaması, İstanbul, 2002, s. 164-165; H!Gl, Obligationenrecht, Vorbem. zum 8. Titelbis(Art. 275-304) N. 7-8; WEIDENKAFF, in: PALANDT, BGB, 62. Aufl., § 581 N. 3; KNOPPE, H.: Betriebsverpachtung, Betriebsaufspaltung, 7. Aufl., Düsseldorf, 1985, s. 20; SCHMIDT, K.: Handelsrecht, 5. Aufl., Köln vd., 1999, s. 159 (Unternehmen in to- to); KLEIN-BLENKERS, s. 75; MEDICUS, D.: Schuldrecht il, Besonderer Teil. 9. Aufl., München, 1999, s. 132-133. Bir işletmenin tek başına hasılat getirme özelliğine sahip bir bölümünün hasılat kirasına verilmesi haline, bir derginin seri ilanlar bölümünün bir baş- kasına kiralanması örnek gösterilmektedir, BGE 57 il 160, 83 il 32, aktaran TANDOĞAN, C. l/2, s. 5 dn. 15. Yine bir gazetenin seri ilanlar bölümünün kiralanmasına ilişkin bir diğer karar RGZ 70, 20, 22 vd. aktaran KLEIN-BLENKERS, s. 75 dn. 51. 14 Bkz. sadece TANDOĞAN, C. l/2, s. 3; ARAL, s. 207-208; HONSELL, s. 244; SCHMIDT, Handelsrecht, s. 159. 15 H!Gl, Obligationenrecht, Vorbem. zum 8. TitelbL�(Art. 275-304) N. 7. 16 H!Gl, Obligationenrecht , Vorbem. zum 8. Titelbis(Art. 275-304) N. 83. 17 H!Gl, Obligationenrecht, Vorbem. zum 8. Titelbis (Art. 275-304) N. 8; TANDOĞAN, C. l/2, s. 4-5, Yazar bu çerçevede, çeşitli malzeme, mobilya alet, makine gibi doğrudan hası- lat getirmeyen taşınırların, tarımsal veya sınaı bir işletmenin unsurları olarak bunlarla bir- çıktı�ını �ö_yl.emek_yanlış olma� acaktır. Bu durum, kiralananın hasılat getir. me ozellı� ının ço �u zama.n. bırden fazla maddi ve gayri maddi unsurun uyumlu bır organızasyon ıçınde işletilmesine bağlı oluşundan kaynakl maktadır. Hasılat. k. irasınd.a �iralayan, mülkiyet hakkının kendisine bahşettiği (Mı( �- 6��/I) . kullanma ve "yaisarlanma" yetkilerini, sözleşme ile geçici bir sure ıçın kıracıya sunmaktadır . Kiralayan yine mülkiyet hakkının kendisi tanıdığı "tasarruf yetki �i " 19 sayesinde, menkul ya da gayrimenkul eşyasın�� kuJl�nı�•- vesemerelerı toplamak suretiyle bundan yararlanılmasını, sözleş. me ıle dıger tarafa terk etmektedir2°. Keza "hakların" kullanımının vebun. ]ardan yararlanılmasının devrinde de, anılan yetkilerin sözleşme ile diğer ta- rafa terki söz konusudur2 1 • 22 • Ancak ticari işletme söz konusu olduğunda,ha. 111 19 20 21 22 tikte kiraya verilebileceği gibi. gübre. tohumluk, kömür, akaryakıt, zahire gibi kimi tüke- tilebili� m�nkull�ri.n_de asıl k_ir�ananla birlikte tüketilmek üzere hasılat k�_rasıyla kiracıya devredılebıleceğını ıfade etrnıştır ; aynı yönde bkz. YAVUZ, s. 367; ŞENYUZ, s. 323. AKiPEK, J.: Türk Eşya Hukuku, Aynı Haklar, Birinci Kitap (Zilyetlik ve Tapu Sicili), 2. Bası. Ankara. 1972, s. 9-10, 14; ERTAŞ. Ş.: Eşya Hukuku, Ankara, 1989, s. 154. AKiPEK, s. 11; ERTAŞ, s. 154. Bkz. BiLGE, Borçlar Hukuku, s. 141. Yazar gere k adi kiranın ve gerek hasılat kirasının bir şeyin kullanılmasının, ücret karşılığında "terkini tazammun" ettiğini belirterek, her iki ilişkide de kiralayanın kira süresince aslen kendisine ait olan kullanma, yararlanma ve iş- letme haklarını kullanmaktan vazgeçtiği, bu yetkilerinin kullanılmasını sözleşmenin karşı tarafına terk ettiği hususlarına yerinde olarak işaret etmiştir. Bu sebepledir ki, kullanma ve yararlanma hakkı veren sözleşmelerde kullanılacak, yararlanılacak ve işletilecek şeyin "devrinden" söz etmek doğru gibi gözükse de , tarafların güttüğü asıl ekonomik hedef ve bunun hukuke n düzenlenmesi göz önün e alındığında, "terk" ifadesinin kullanılmasının daha yerinde olduğu kanaatindeyiz. Bunu BK m. 270/I'in "[...]kiralayan [... ] terk etme- yi iltizam eder" biçimindeki ifadesi de destekler nitelikte dir. Zira bu gibi sözleşmelerde kiralananın dev ri, tarafların asıl ulaşmak istedikleri ekonomik hedef yolunda bir araç ni- teliğinde dir. Kiralanan, fıziken ya da hükmen devredilmiş olsa da, eğer devreden (kirala- yan) kullanma ve yararlanma haklarını kullanmaktan vazgeçmezse bu devrin de önemi kalmaz. Kiracı bakımından kiralananın fiziken elde edilmesinin yeterli olmadığı, bununla birlikte ondan istifade imkanının şartlarının gerçekten sağlanmış olmasının en az bunun kadar önemli olduğu açıktır, karş. BK m. 272 (yTBK m. 360). CANSEL de "bir işletme- nin itibarı, şöhreti, verim kabiliyetinin idamesi, müşterilerinin muhafazası, gibi hayatiye - tini temin eden maddi ve gayri maddi unsurlar, kira akdi ile, kiracıya terk edilmektedir" demektedir. s. 93. Karş. AYİTER, N.: Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri. Ankara, 1981, s. 206, 210 vd.; TEKiNALP, Ü.: Fikrı Mülkiyet Hukuku, 2. Bası. İstanbul. 2002, § 14 N. 77, § 15 N. 28. Diğer yandan. hukuk sistemimizde gerek satım gerek adi kira ve hasılat kirası gibi söz- leşmelerin (borçlandırıc ı işlemlerin) geçerli olarak yapılabilmesi için borçlunun satılan ya da kiralanan eşyanın veya hakkın sözleşmenin yapıldığı tarihte maliki/sahibi olması ge- rekmediği (bkz. EREN. F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 10. Bası, İstanbul. 2008, s. 159, 163-164; TEıdNAY, S. S.JAKMAN, S.JBURCUOĞLU, H./ALTOP, A.: Borçlar Hukuku. Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul, 1993, s. 47; TANDOĞAN, C. U2, s. 208: SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS. § 581 N. 122: KAHVECİ, N.: Alt Kira ve Kira- 24 an. 25 sılat kirası ile devredilen yetkileri, salt mülkiyet hakkı bağlamında açıkJamak yanlış olacaktır. Nitekim ticari işletme kirası, işletmenin duran malvarlığına sahip olmayan bir kişinin işletmeci haline getirildiği hukukı ilişki olarak da nitelendirilmektedir2 3 . Bu bakımdan hasılat kirası ile kiracının elde ettiği yet- kiler bakımından "işletme işletme hakkı" üzerinde aşağıda ayrıca durulacak- tır 24 . Kiracı, hasılat kirası sözleşmesi ile şaMf nitelikte bir kullanma ve yarar- lanma hakkına kavuşmakla birlikte 25 , hasılatı ve semereleri devşirdiği anda bunların da maliki olmaktadır2 6 . Bu durum bütünleyici parça sayılan doğal hasılatlar bakımından, bunların asıl eşyanın malikine ait olacağına ilişkin MK m. 684/I ve 685/1'de de ifade edilmiş olan kuralın bir istisnasıdır. Böy- lece kiracıya başkasının mülkiY,etindeki malın hasıl �tlarını toplayıp, bunlara malik olma imkanı tanınmıştır 0 . Alman MK, Türk- Isvifıre :MK'larının aksi- ne bu hususum. 956/I c. 1'de özel olarak düzenlemiştir 8 . Buna göre "malik bir başkasına, hasılatları ya da diğer bütünleyici parçaları sahiplenme (mülkiyetine geçirme) izni vermişse, bu kişi o şeyler üzerindeki mülkiyeti, eğer zilyetlik kendisine devredilmiş bulunmakta ise bunların asıl şeyden ay- rıldıkları anda, eğer henüz zilyet değilse de zilyetliği kazandığı anda edi- nın Devri, İzmir, 2005, s. 9-10), hatta adi kira bakımından kiralananı alt kiraya verme yetkisinin BK m. 259/l'de (yTBK m. 322/1) kiracıya prensip olarak tanındığı (ancak karş. 6570 s. GKK m. 12/I; yTBK m. 322/11), hasılat kirasında da alt kiranın, kiralayanın izni ile kural olarak mümkün olduğu (BK m. 284/1; yTBK m. 366/1) vurgulanmak gerekir. Bir diğer deyimle, adi kira ile hasılat kirasında devredilen kullanma veya/ve yararlanma hak- larının mutlaka kiralayanın kendisine ait bir mülkiyet ya da hak sahipliğinden kaynak- lanmak zorunda olmadığı ortaya çıkmaktadır. Alt kirada, asıl kiracının gerek BK m. 259/1 (yTBK m. 322/I) ile 284/1 (yTBK m. 366/1), gerek 6570 s. GKK m. 12/l'de (yTBK m. 322/11) belirtilen şartların oluşması üzerine, asıl kiralayanın üst kira sözleşme- si ile gerçekte kendisine tanımış olduğu kullanma veya/ve yararlanma haklarını alt kira- cıya devir imkanına kavuştuğu ifade edilebilir. (Asıl) kiracı böylece müteakip bir devir konusunda yetkilendirilmiş bulunmaktadır. Ancak burada da, alt kiracıya devredilen hak- ların kökeninin, esasında asıl kiralayanın mülkiyet hakkına/hak sahipliğine uzandığı gö- rülmektedir. 23 SCHMIDT, Handelsrecht, s. 159. 24 Bkz. aşağıda § 2 III. 25 � TANDOGAN, C. 1/2, s. 12; YAVUZ, s. 366; ALTAŞ, s. 75; ESSERIWEYERS, s. 193. 26 CANSEL, s. 7. 27 OĞUZMAN, K./SELİÇİ, Ö./OKTAY- ÖZDEMİR, S.: Eşya Hukuku, 12. Bası, İstanbul, 2009, s. 246. D Menkul mülkiyetinin devren kazanılması hakkında bkz. O Ğ UZMAN/SELlÇl!OKTAY- ÖZDEMİR, s. 588 vd. Alman hukukunda Alman MK. m. 956'nın hukuki niteliği tartış- malı olmakla birlikte baskın görüş bunu menkullerde mülkiyetin, zilyetliğin devri yoluy- la kazanılmasının (MK m. 763/I) bir özel hali olarak nitelendirmekten yanadır, bkz. SONNENSCHE/N, in: STAUDINGERS, § 581 N. 171; BASSENGE, P., in: PALANDT, O., Bürgerliches Gesetzbuch, 51. Aufl., München, 1992, § 956 N. 1. Ayni sözleşmeler hakkında bkz. TEKINAYIAKMAN/BURCUOĞLUIALTOP, s. 54-55. 26 2 ııir" �- Bu �Likümde n hareketle, hasılat kirası sözleşmesi yapılırken kiralaya. nm kıracı ıle aynı zamanda bir tasarruf işlemi de (ayni sözleşme) yaptığı ve bu suretle henüz bağımsız hale gelmemiş hasılat ile hasılatların, bunlar asıl şeyden ?ağ �n�sız hale geldikleri anda (geciktiri ci şart) kiracının mülkiyetine geçınesıne ızın verdiği kabul edilmektedir. Söz konusu aynı sözleşme, hası- lat kirası sözleşmes i ile birlikte z ımnen akdedilmekte ise de hukukı varlığı, gerçekte bundan bağımsızdır3°. Bir başka deyişle kiracının, devşirdi �i hasılat ve hasılatlar üzerindeki mülkiyeti, bir taahhüt işlemi olan hasılat kırası söz- leşmesine 31 değil, bu sözleşme ile aynı anda verilen ve bir tasarruf işlemi (aynı sözleşme) niteliğindeki "sahiplenme (mülkiyetine geçirme) iznine" (1ingliche Aneigııungsgestattung) dayandırılmaktadır 32 . Hasılat kirasına da- hıl olan "haklar" bakımından ise, bunlarda zilyetlik söz konusu ol madığın- dan kiralayanın kiracıya, hakları kullanma (Ausübungsermiichtigung) ve özellikle de tahsil yetkisi ( Einziehungsermiichtigung) verdiği ifade edilmek- tedir3 3 . Hasılat kirasında kiralananın devrinden ilk bakışta her ne kadar bunun maddi anlamda devri anlaşılsa da, burada asıl söz konusu olan kiralanandan "yararlanma hakkının" devridir. Şeyin veya hakkın bizatihi devri ile güdü- len asıl maksat, kiracıya semerelerden yararlanma imkanını tanımaktır. Bu açıdan hasılat kirasının hukuksal anlamda konusu, kiracının semerelerden yararlanma hakkıdır ( Fruchtziehungsrecht). Ancak burada kira cıya soyut bir yararlanma imkanının devredildiği, bir başka deyimle somut bir semerenin devrinin söz konusu olmadığı da ifade edilmelidir. Zira hasılat kirasında ki- ralayan, satım sözleşmes inden farklı olarak belli bir s onucu (Erfolg) borç- lanmaz. Kiralayan, sözleşme ile güdülen hedef olan hasılat elde etmenin maddi ve gayri maddi araçlarını devretmekle yetinir. Kiralayan ekonomik bütünlüğü oluşturan unsurları devrederek işletmeyi devretmiş olmakta ve ki- racı da bunun üzerinde işletme hakkını kullanmaktadır3 4 • Sözleşmeye uygun bir işletme neticesinde hasılatın hiç ya da beklendiği gibi elde edilememesi, Alt hasılat kirasında alı kiracıya verilen sahiplenme (mülkiyetine geçirme) izni ise Alman MK m . 956/Jl'de düzenlenmi şıir. 30 SONNENSCH EIN. in: STAUDINGERS. § 581 N. 171; HARKE. in: MüKo-BGB. § 581 N. 3. Ayrıca bkz. TEKINAYIA KMANIBURCUOĞLUIALTOP. s. 55. 31 33 3-1 Bu yönde bkz. CANSEL, s. 7. HARKE, in: MüKo-BGB, § 58l N. 3. "dingliclıe Aneignımgsgestattııng ": BOLLER, s. il; SONNENSCHEIN. in: STAUDINGERS. § 581 N. 171; WILHELM. J.: Sachenrechı. 3. Aufl., Berlin. 2007. s. 372 N. 946 vd; BREHM, W./BERGER. C.: Sachenrechı . 2. Aufl., Tübingen, 2006, s. 455 N. 5 vd.: ESSERJWEYERS. s. 193; WIEL/NG, H. J.: Sachenrechı. 8. I. Sachcn. Besiız und Rechıe an beweglichen Sachen. 2. Aufl. Bertin vd., 2006, s. 464 vd. HARKE. in: MüKo-BGB. § 581 N. 3. CEBULL.A. s. 148. 27 kiralayan açısından kural olarak bir borca aykırılık h ali teşkil etmez. Bu ba- kımdan kiralananın kira sözleşmesi süresince gerçekten hasılat getirip getir- memesi kiracının üstlendiği bir risktir. Bu riskin sözle şmede kiralayan tara- fından açıkça üstlenilmesi mümkün olduğu gibi, iştirakli ki_ � �ar�_aş!ınla- rak taraflar arasında ekonomik anlamda paylaştırılması da mumkündür' . Hasılat kirası sözleşmesi, kullanma ve yararlanma hakkı veren diğer söz- leşmeler arasında yukarıda da işaret edilmiş olduğu gibi maddi konusu ba- kımından özellik arz eden bir sözleşmedir. Bunlardan en önde geleni, kirala- nanın hasılat (karş. MK m. 685) getirmesinin, sözleşme tipine özgü bir zo- runluluk olmasıdır (BK m. 270/I; yTBK m. 357/1) 36 . Daha önce de ifade edildiği gibi hasılat kirasının konusunu hasılat getiren bir menkul veya gay- rimenkul eşya ya da bir ticari işletme yahut haklar oluşturabilir. Bu yüzden, hasılat vermeyen bir malın ya da hakkın üçüncü bir şahsa devri, sözleşmenin diğer bütün unsurları tamam olsa bile hasılat kirası sözleşmesi sayılamaya- cağı gibi, hasılat getirme özelliği bulunan haklar ve ticari işletmeler de nite- likleri gereği adi kiraya konu olamazlar3 7 . Esasen adi kiranın da konusunu teşkil edebilen menkul ve gayrimenkuller ancak hasılat getirmeleri kaydıyla hasılat kirasına konu olabilirler 38 . Diğer yandan hasılat getirme özelliği olan bir şey bu özelliğinden bağımsız olarak da kiralanabilir ki, bu durumda adi kira söz konusu olacaktır 39 . Bir diğer anlatımla tarafların hasılat kirası söz- leşmesiyle ulaşmak istedikleri ekonomik ve hukukı netice, bir bedel karşılı- 35 MED!CUS, s. 133; VOELSKOW, R.: "Zur Abgrenzung von Miete und Pacht ", NJW 1983, s. 9IO; TANDOĞAN, C. U2, s. 112-113 dn. 9b; CANSEL, s. 60; ALTAŞ, s. 104: SONNENSCHE/N, in: STAUDINGERS. § 581 N. 295. 36 CANSEL, s. 4; ALTAŞ, s. 73-74, 235; TANDOĞAN, C. 1/2, s. 2-3; ŞENYÜZ, s. 323; HIGI, Obligationenrecht, Vorbem. zum 8. Titelbis (Art. 275-304) N. 7: STUDER. B., in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht l, (Hrsg. HONSELL, H./VOGT, N. P./WIEGAND, W.), Art. 1-529, 3. Aufl., Basel, vd., 2003, Art. 275 N . 1-2: SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 8, 165; WEIDENKAFF. in: PALANDT, BGB, 62. Aufl., § 581 N. 3; ESSERIWEYERS, s. 192. Alman MK'nın hazır- lık ça lışmaları sırasında, hasılat kirası konusu şeyin (Gegenstand) hasılat getirmesi özel- liğinin bulunması şartının, -İsviçre ve Türk BK'nun aksine- Alman MK m. 581/l'e açıkça yazılmasından bilerek imtina edildiği ifade edilmektedir. bkz. SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 58l N. 2. CANSEL, s. 4; TANDOĞAN, C. U2, s. 3. Hasılat getirmeyen araç. gereç vs.'nin hasılat ki - rasına konu olması, bunların ancak hasılat getiren bir işletmenin unsuru olarak birlikte ki- ralanması halinde olduğu gibi dolaylı yoldan mümkündür, bkz. TANDOĞAN, C. l/2, s. 4-5; YAVUZ, s. 367; OSERJSCHÖNENBERGER, Art. 275 N. 2; REYMOND, C.: Schweizerisches Privatrecht VIUl, Obligationenrecht-Besondere Vertragsverhaltnisse, 7. Band, l. Halbband, (Hrsg. VISCHER, F.), Basel. Stuttgart, 1977, s. 260. JH TANDOĞAN, C. 1/2, s. 4-5. 39 TANDOĞAN, C. U2, s. 7; ARAL, s. 208. 3 28 •• • .d. 4t BK 2 357/1) kıra a 1 ğında mal ya da hak üze rindeki kullanma ve yararlanma hakkının devri $ek. linde ortayaçıkmaktadır 40 • da fayda vardır Bunoktada "hasılat" kavramı üzerı • nde kısaca d u rulma . s . z ın elliği olan"has · . Hasılatkirası söz konusu olduğunda kiralananın zo �nlu� ıyan MK m. 68 1 5 lat'' kavramı bakımından "doğal ürünler" kenar başlıgını_ iş nan malın veya 1 yo gosterıcı ır • m. 70/1'de (yTBK m. _ n devşirilecek şeyler hakkınhasılatverme sinden bahsedilmiş olmasına ragme,, anılmamışolması . olaraksadece "semerel erden" söz edilmiş ve "has� latın dilmiş olduğu gibi nına, slında BKm. 27O/II'de de (yTBK m. 357/II) ışaret e Z?O/l'in (yTBK bir unutma eseri olduğu belirtilmektedir. Bu sebeple B� mi· n [ ... ] hasılat m. 357/0, • lsv • ıçre BK m. 275/I'e uygun olarak "( ...· ] kıra em ay e a rel • erinin devşi- veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve hasılat ıle s k' 42 BKm. 270 rilmesini terketmeyi iltizam eder" şeklinde anlaşılması gere 1 �a�ramı ile de (yTBKm. 357)"hasılat" terimi ile hukukı ürünleri, semerelde edilen doğal doğal ürünlerikasdetmiştir 43 • Doğal ürün, dönemsel ol �ak"�etler gereği on- ürünler (Erze �gnis� ile bir şeyin özgülendiği am�ca go!e ;Ertragnis) (MK dan elde e 44 dılmesı uygun görülen diğer verımlerdı.r verimler olup m. 685/II) • Hukuki ürün ise dönemsel olarak elde e d 1 ı�n ısıyla elde edi- (MKm. 685/II), mallar ya da haklardan huku_kı işlemler ��;d.'nda (yTBK len dönemsel gelirler olarak tarif edilmektedır 45 . BK m. 4 . . / 'k·ni,, amaçlayan sö�- o C'ANSE • L s. •• l ARSEBÜK satım • bağışlama gibi "m . ülkıy . e • tm .. t l e e m şm ' e 1 r e ·ın"menfaaılenn !eşmelerin yanında, adi kira, hasılat kirası, karz, �ıyet gı?.ı soz . Akit Tipleri Etrafında tem/iki" amacı güttüğünü ifade etmiştir, ARSEBUK, E.: Hususı incelemeler",AÜHFD. Y. 1949, C. 6, S. l, s. 3. 41 TANDOĞAN, C. 1/2, s. 3. Bu noktada MK m. 685 ile m. 804/l11 farklılığına da dikkat çekmek gerekir. 41 TANDOĞAN, C. 1/2, s. 3; YAVUZ, s. 367. 43 TANDOĞAN, C. 1/2, s. 3; BOLLER, s. 68. 44 arasındaki terminoloji 45 Karş. BOLLERs, . 71v d • 7?-78; YAVUZ, s.. 367' · TANDOĞAN, C. 1/2, s. 3-4; CAN�EL, s. 6; ALTAŞ, s. ? l-72. Hasılat k�ı OĞUZMANISELİÇİIOKTAY-ÖZDEMIR, s. 245-246; BOLLER,S �NNENSCHEIN, ın: bağlamında hasılat kavramı hakkında bkz. ayrıca STAUDINGERS, § 581 N. 161, 166 vd. . . k değildir.Dönemsel- Hukukı ürünün tanımında geçen "dönemsel" ifadesının anlamıaçı "bi özellikler taşıyan lilc özelliği, hukukı ürüne, daha çok, hasat ya da_yavrulama z�m:n�l�rün, kira ya da faiz doğal ürünlere kıyasen aktarılm �ş-gö_�ükm�ktedır. Oysa her atü �n niteliğinde olmam �ı gelirleri gibi dönemsel olmayabılır. Onemlı olan bunun doğ . . belli bir zamana(do• ve hukukı işlemler yoluyla ortaya çıkmasıdır. H�ku_kı işle�ındıseekonominin işleyişi ve nemselliğe) bağlanması kural olarak mümkün de_ğıldı_r. Bu �uze �detutularak,kiralana· ticari işletmelerin kendilerine has dinami � özel�ıklerı de g;���undüzenli bir işletme fa· nın ekonomikv esözleşmese!tahsisga_y�sı de_ dıkkatea�.ı�l��he�türlü hasılat(karş.Al· aliyeti sonucunda o şey tarafından getırılmesı olağan go k ın hukukıhasılat olarak man MK m. 581/1 c. l), bunun ortaya çıkış zamanına bakma sız kabul edilmelidir. 29 m. 357 vd.) yer alan hasılat ve semere kavramlarının türü, miktarı, devşirme zamanı gibi hususlarda ziraat ve işletme bilimlerinin verileri kadar, kira ko- nusu mal ya da hakkın tahsis gayesi ve tarafların iradeleri de rol oynar 46 . Ürün kavramının diğer bir belirleyici özelliği, bunun aslın cevherini tüket- meden elde edilme özelliği ve gerekliliğidir (usus fructus salva rei substantia). Ürün kavramının hukuksal içeriği, cevherin korunması esası- dır 47 • Bir diğer deyimle aslın tamamen tüketilmesi, ürün devşirilmesi olarak kabul edilemez 48 . Bu husus özellikle satım sözleşmesi- hasılat kirası aynını bakımından olduğu kadar 49 kiracının işletme borcu ve hakkının (BK m. 279/1, 278/1, 289, 292/1-II; yTBK m. 365/1, 364/1, 372/1-m sınırını teşkil et- mesi bakımından da önem taşır5°. Ürün kavramı bundan başka gerek hasılat kirası süresince ve gerek sözleşmenin sona ermesinin sonuçlan bakımından da önem taşımaktadır. Buna göre örneğin "nitelikleri itibariyle malın doğal verimi veya hasılatı sayılmayan bütünleyici parçaları malike ait" olacaktır (MK m. 804/III)5 1 . Ürün kavramı muhasebe hukuku bakımından da önem taşır. Bu çerçeve- de TK m. 66/l'de (yTTK m. 64/1, 72/1) yer alan " [... ] her iş yılı için elde edilen neticeler [... J" (dönem sonucu, hasılat- gider hesaplan) 52 ifadesi yol gösterici olabilir. Aynı şekilde TK m. 76/1'de de (yTTK'da karşılığı yoktur) işletme hesabı defteri düzenlenirken bunun sağ tarafına "hasılatın" kaydolu- nacağı ve bunun da "emtia satışları, hizmet mukabili alınan paralar ve işlet- me faaliyetinden doğan diğer hasılat" olduğu öngörülmüştür. Sözleşme çer- çevesinde, ticari işletmenin para ya da para ile ölçülmesi mümkün menfaat- ler anlamında hasılat getirme kabiliyeti önemli olduğundan, muhasebe huku- ku anlamında hasılattan "o işletmenin belli bir hesap döneminde o döneme 46 OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 275 N. 1; ALTAŞ, s. 237; BİLGE, Borçlar Hukuku, s. 142. 47 BOLLER, s. 73. 48 CANSEL, s. 6. BOLLER, cevherden (Substanz) hasılat getiren şeyin (kiralananın) ekono- mik tahsis tarzının anlaşılması gerektiğini ve bunun mutlak olmadığını, belli bir ölçüde tarafların iradesine de bağlı olduğunu ifade etmektedir, s. 72. OPPIKOFER de 15. YY'da yapılan bir tuğla ocağı hasılat kirası sözleşmesinde kiracının işletmenin toplam değerini düşürmeye yönelik eylemlerinin hem haklı nedenle feshi, hem de doğan zararın tazmini borcunu doğurduğunu belirtmektedir, s. 75. 49 Bkz. CANSEL, s. 32 vd.; ALTAŞ, s. 242 vd.; ZEVKLİLER, Borçlar Hukuku, s. 165; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 275 N. 9; BGE 86 I 229,233; ayrıca bkz. BK m. 184/11 (yTBK m. 209/11). Bkz. aşağıda§ 51. 5 ° CANSEL, s. 6; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 283 N. 2. Bkz. aşağıda § 7 III. 51 CANSEL, s. 7. Bkz. ayrıca HARKE, in: MüKo-BGB, § 581 N. 3. 52 Bkz. KARAYALÇ!N, Y.: Muhasebe Hukuku, Ankara, 1988, s. 41. 30 ait işletme faaliyetleri dolayısıyla elde edilen hasılattan, dönem giderleri çı- 3 karı��nca geriye kalan tutar (gayrı safi kar)" anlaşılması mümkündür • Urün kavramının, birçok maddi ve gayri maddi unsurun bir girişimci ta- rafından belli bir organizasyon çerçevesinde, gelir sağlama amacına sürekJi şekilde tahsis edilmesi ile ortaya çıkan ve bu haliyle bir mallar ve hakJar top- luluğu olan 54 ticari işletme açısından, bunun özellikleri göz önünde tutularak ele alınması gerekir. Bir ticari işletmenin, kendi faaliyet konusuna göre ürün- ler sağlaması beklenir. Zira ticari işletmenin işletilmesi sürecinde doğal ürünler elde ediliyor olsa da (örneğin -ticari işletme niteliğindeki- bir tarım işletmesinde (TK m. 13/I b. ı; yTTK'da karşılığı yoktur; TST m. 14/Il) elde edilen her türlü ziraı ve/veya hayvansal ürün), bununla güdülen amacın, iş- letmecinin bu ürünleri olduğu gibi kullanması ya da tüketmesi olmadığı açıktır. Ticari işletme içinde bunun gibi ve diğer türlü mal (ürün) ya da hiz- met üretimi ya da ticareti yapılsa da nihai hedef, bunları hukukı işlemlerle değerlendirerek, para ya da para ile ölçülmesi mümkün menfaatler (hasılat) elde etmektir. Bu, ekonominin ve ticari işletmelere özgü "gelir sağlama amacı" unsurunun (TST m. 14/II) bir neticesidir5 5 . Böylece ticari işletme ba- kımından işletme faaliyeti ile güdülen amacın esasen sadece mal ya da hiz- met, ki bunlara geniş anlamda ürün de denebilir, üretmek değil, bunun huku- kı işlemler yoluyla paraya ya da para ile ölçülebilen diğer menfaatlere (hası- lat) çevirmek olduğu ortaya çıkmaktadır. Sadece mal ve hizmet alım satımı (ticaret) yapan işletmeler bakımından ise, teknik anlamda bir doğal ya da hukukı üründen bahsedilmesi, pek mümkün gözükmemektedir. Zira bunlar yaptıkları hukukı işlemlerle gelir elde etmektedirler ve bunun teknik anlam- da bir hukukı ürün olmadığı açıktır 56 . Alman hukukunda da işletme gelirleri- nin ( Untermehmensgewinn) doğal ürün mü yoksa hukukı ürün mü olduğu tartışmalıdır5 7 . Alman Federal Mahkemesi I952 tarihli bir kararında işletme- den elde edilen gelirlerin doğal ürün sayılamayacağını, bunların hukukı ürü- ne daha yakın olduğunu belirtmiştir5 8 . WIELING de hakim görüşün bu nevi gelirleri doğal ürün olarak nitelendirmediğini, zira ticari işletmenin bir "eş- ya" olmadığını, ama aynı zamanda bunların hukuki ürün olarak görülmesinin zor olduğunu, zira işletmenin bir "hak" da olmadığını belirtmektedir. Bu 53 KARAYALÇ!N, Muhasebe Hukuku, s. 114; KLEIN-BLENKERS, s. 42. 5 � Bkz. aşağıda § 2 il 3 B, C. 55 Ticari işletmelerin TST m. 14/11 gereğ i gelir elde etmek zorunda olduklarını söylemek yanlış olacaktır. Bu bir ''yükümlülük'' değil "vasıftır". Tüzük bu düzenlemesi ile sadece, ekonomik gerçeği müessesenin hukukı niteliği haline getirmi ş, bir diğer deyimle ekono- mik gerçeklik hukuk düzeni tarafından da üstlenilmiştir. 56 ÖZEN, B.: "Sebepsiz Zenginleşme Talebinin Konusu Olarak 'Ticari İşletme"', Ünal TEKİNALP'e Armağan. İstanbul 2003, C. II, s. 724. 57 W/ELING, s. 110. 58 BGHZ, 7,208,218. 31 yüzden de bir nevi "kullanım menfaati" (Gebrauchsvorteil) olan işletme ge- lirleri hakkında, Alman MK m. 99'un değil, m. IOO'ün kıyasen uygulanması amaca daha uygun olacaktır 9 . İşletme gelirlerinin, doğal ürün-hukuki ürün ayrımında bunlardan birisine kategorik olarak dahil edilememesinin nedeni, işletme gelirlerinin büyük oranda işletmecinin kişisel yetenek ve performan- sıyla ilgili olması ve gelirlerin işletmenin ürettiği ürün olmayJ>, işletmecinin kişisel performans ve çalışmasının sonucu ortaya çıkmasıdır . Bir diğer de- yimle ticari işletme söz konusu olduğunda saf bir üretimden çok, bunların değerlendirilmesi/işlenmesi daha çok önem kazanmaktadır. Bu nedenlerle BK m. 270 (yTBK m. 357) ile MK m. 685'de yer alan "semere/hasılat" kav- ramlarını dar yorumlamanın ve bu tanıma uymayan menfaatleri kapsam dı- şında tutmanın özellikle ticari işletme söz konusu olduğunda amaca uygun olmadığı açıktır. Sonuç olarak dar ve teknik anlamda hukuki ürün olmasalar da mal ve hizmet alım-satımı (toptancılık ya da perakendecilik), "ticaret" so- nucu elde edilen menfaatlerin de, "hukuki ürün benzerleri" olarak "hasılat" kavramı içinde görülmesi gerekir. Sonuç olarak ticari işletme söz konusu olduğunda ortaya çıkan doğal ya da hukukı ürünleri, bunların ortaya çıkmasına aracılık eden maddi ya da gay- ri maddi unsurun ürünü olarak değil, bizatihi işletmenin ürünü olarak gör- mek gerekir. Hal böyle olunca ticari işletme kirası bakımından BK m. 270'deki (yTBK m. 357) hasılat kavramını, işletme faaliyeti neticesinde or- taya çıkarılan doğal ve/veya hukukı ürünlerin işletmenin konusuna uygun bi- çimde işlenmesi sonucunda elde edilen para ya da para ile ölçülmesi müm- kün her türlü menfaatler (karş. 193 s. GVK m. 2 b.1, 37 /l; 5520 s. KVK m. 1/2, 6/2 c. 1) şeklinde anlaşılması gerekir 61 . İşletmenin hasılat getinne kabi- liyetinin bulunması yeterli olup, bunun gerçekten de hasılat getiriyor olması zorunlu değildir. Bu bakımdan hali hazırda zarar eden bir işletmenin dahi hasılat kirasına konu olması mümkündür (ancak karş. BK m. 272/1, 19/11 ve 20/1; yTBK m. 360/1, 27/1). Hasılat k irasının kullanma ve yararlanma hakkı veren diğer sözleşmelere göre arz ettiği diğer bir husus ise, kiracının kiralananı işletme yükümlülüğü- nün (Betriebspflicht) bulunmasıdır (BK m. 278/1; yTBK m. 364/1) 62 . Hasılat 59 WIELING, s. 110. 60 BGHZ7,208,218 . 61 Bu karşılaştırmanın, ticari işletmelerde gelir cephesinin pozitif hukuktaki karşılığından yararlanmak amacıyla yapılmış olduğu belirtilmelidir. Yanlış anlamaları önlemek ama- cıyla, bununla BK m. 270 (yTBK m. 357) anlamında hasılatın sadece vergiye tabi ka- zançlardan oluştuğunun ve bunun vergi mevzuatının ilgili hükümlerine göre hesaplana- cağının kastedilmediği de ayrıca ifade edilmelidir. 62 Bkz. CANSEL, s. 94; ALTAŞ, s. 238; ŞENYÜZ, s. 323; OSERJSCHÖNENBERGER, Art. 275 N. 1; KOLLER, A., in: GUHL, T., Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich, 2000, s. 411 N. 36; REYMOND, in: VJSCHER, Obligationenrecht, s. 264; 32 kir�sı kiracıya, adi kiranın (BK m. 248, 256/I; yTBK m. 299, 3 l6/I) aksine şeyı sadece kullanma hakkını değil, aynı zamanda şeyden istifade ve bu su. retle işletme hak ve borcunu da verir (BK m. 270/1, 278/l; yTBK m. 357ıı, 36411)6 3 . Hasılat kirası sözleşmesi ile güdülen ekonomik hedefin gerçekleş. mesi bakımından, kiracının pasif olarak kiralananı kullanması yeterli değil. dir. Kiracının, emek ve durumun özelliklerine göre sermayesini de koyarak, kiralananı aktif bir şekilde "işletmesi", bir başka deyimle hasılat elde etmesi ve bunun sürekliliğini sağlaması gerekmektedir. Gerçekten adi kira, karz ve ariyet sözleşmelerinde, kiracının, ödünç ya da ariyet alanın, kiralanan, ödünç veya ariyet alınan menkul, gayrimenkul mal ile parayı işletmek bir yana, kuı. lanma borcu dahi bulunmamaktadır (BK m. 248, 256 vd., 299-300, 306-307; yTBK m. 299, 301 vd., 379-380, 386-387) 64 . Bu noktada sadece, hasılat geti- ren bir eşyanın karşılıksız kullandırma amacıyla ariyet olarak verilmesi hali- ne özgü olarak, ariyet alanın BK m. 300/1'de (yTBK m. 380/1) düzenlenmiş olan "sözleşmeye uygun kullanma borcundan" doğan bir işletme yükümlü- lüğünün olduğu söylenebilir 65 . Ancak bu hükümle de gerçek bir işletme bor- cunun öngörülmesinden çok, ariyet alanın kullanım ve işletmesinin sınırlan- nın belirlenmesi amacı güdüldüğü belirtilmelidir. Bu bağlamda olmak üzere, kiracının hasılat kirasından doğan borçların- dan birisinin de kiralananı işletme borcu olduğunun Türk ve İsviçre hukukla- rında tereddütsüz kabul edildiği ifade edilmelidir (BK m. 278/1; yTBK m. 364/1) 66 . İşletme faaliyetinin, işletmenin türü, büyüklüğü, işletme için konu- 67 lan hedefler vb. birçok değişkenden etkileneceği açık olmakla beraber , "iş- ARZBÖCK, P. M.: Geschaftsraummiete und Untemehmenspacht unter besonderer Berücksichtung der B estandvertrage in Kau fszentren und Wirtschaftsparks, Diss., Salzburg, l999, karş. s. l15-1l6; Kiracının kiralananı işletme ve iyi halde muhafaza (ba- kım) borcu hakkında bkz. aşağıda § 7 III. 63 İşletme borcunun kiracı bakımından aynı zamanda bir "hak" oluşuyla ilgili olarak bkz. CANSEL, s. 93; BİLGE, Borçlar Hukuku , s. 142, 165; STUDER, in: Basler Kommentar- OR l, Art. 283 N. 2. Kiracının kiralananın hasılatlarını de vşirme hakkı ile kiralananı iş- letme hakkında arasındaki sinallagmatik ilişki hakkında bkz. REYMOND, in: VISCHER, Obligationenrecht, s. 260. 64 Karş. TANDOĞAN, C. 1/2, s. 293-294, 353 vd.; ALTAŞ, s. 238; HIGI, Obligationenrecht, Vorbem. zum 8. Titelbis(Art. 275-304) N. 155 vd. 65 Bkz. ZEVKLİLER, Borçlar Hukuku, s. 254, 256. Kökleri roma hukukuna uzanan hasılat kirası müessesesin in 15. YY'a kadar ariyetten açık şekilde ayrılmasının mümkün olma- dığı belirtilmektedir, http://www.dhs.ch/ext eme/protect/textes/d/Dl3705.html, (erişim ta- rihi: l7.04.2006). 66 Bkz. örneğin CANSEL, s. 94 vd.; ALTAŞ, s. 113 vd.; TANDOĞAN, C. 1/2, s. 7, 141; OSERJSCHÖNENBERGER, Art. 283 N. l; HIGI, Obligationenrecht, Art. 275 N. 41 vd., Art. 283 N. 6 vd.; STUDER, in: Basler Kommentar-OR I, Art. 283 N. 2; KOLLER, in: Obligationenrecht, s. 411 N. 36. Kiracının "kiralananı işletme ve iyi halde muhafaza (ba- kım) borcu" hak.kında bkz . aşağıda§ 7 ili. 67 CANSEL, s. 94. 33 !etme" genel olarak, şeyin özünde gizli cevheri elde etmek amacıyla, bu özü (cevheri) tüketmeden, şeyi tahsis gayesine ve sözleşmeye uygun biçimde kullanarak hasılat sağlamak amacıyla bizzat ya da başkalarının yardımıyla yafaılan teknik, ekonomik her türlü faaliyetlerin bütünü olarak tarif edilebi- lir 8 • Kiralananın işletilmemesi, bunun ve giderek kiralayanın tabi olduğu hukukı rejimi değiştirebileceğindendir ki, konusu ticari işletme olan bir hası- lat kirası bakımından işletme borcu büyük bir önemi haizdir. Ticari işletme kirası bakımından kiracının, işletmenin maksat ve mevzuu çerçevesinde, ki- ralayanın işletmenin unsuru olarak kendisine devrettiği ve/veya kiracının bizzat temin ettiği maddi ve gayri maddi unsurları özellikle de tedarikçi ve müşteri ilişkilerini kullanmak suretiyle üretim ve/veya ticaret faaliyetleri ile işletmenin teknik ve ekonomik organizasyonunu, sonuç olarak da işletmenin hasılat getirme kabiliyetini koruması ve sürdürmesi "işletme" faaliyeti olarak nitelendirilebilir. Alman hukukunda kiracının işletme yükümlülüğünün bu- lunup bulunmadığı ise, Alman MK m. 581 vd. bu hususta açık bir hüküm içermediğinden tartışmalıdır 69 . 2. Hasılat Kirasının BK ile yTBK'da Düzenlenişi Hasılat kirası sözleşmesi 70 , BK'nın sekizinci babının ikinci faslında 270.- 298. maddeler arasında düzenlenmiştir. Bu hükümlerde öncelikle hasılat ki- rasının yasal tarifi (m. 270/1; yTBK m. 357/1) yapılmış ve müteakiben defter tespiti (m. 271; yTBK m. 359), kiralayanın borçları (BK m. 272-275, 283; yTBK m. 360- 361, 358, 302, 309, 311), kiralananının üçüncü kişiye satımı- nın hukukı ilişkiye etkisi (BK m . 276; yTBK m. 358, 310), kiranın tapu sici- line şerhi (BK m. 277, yTBK m. 358, 312), kiracının borçları (m. 278-281, 292-293; yTBK m. 362, 364-365, 372-373), alt kira (BK m 284; yTBK m. 358, 322) ile sözleşmenin sona ermesi (m. 285-291; yTBK m. 367-371) hu- susları düzenlenmiştir. Ancak yTBK'nın "kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılma- sını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklindeki adi kirayı tanımlayan 299. maddesi hükmünde yer alan "bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılma- 68 CANSEL, s. 7, 93. 69 SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 221-223; HARKE, in: MüKo-BGB. § 581 N. 13; KLEIN-BLENKERS, s. 242 vd. 70 yTBK, "hasılat kirası" ifadesini terk ederek "ürün kirası" ifadesini benimsemiş olmakla birlikte, çalışmanın konus unu ticari işletmenin hasılat kirasına verilmesi oluşturduğun - dan, ticari işletmeye daha çok uyan "hasılat" kelimesi tercih edilmiştir. Zira "ürün" keli- mesi, zirai amaçlı kiralamaları çağrıştırmaktadır. 34 smı kiracıya bırakmayı" ifadeler i adi kira-hasılat kirası ayrımını güçleştire- cek niteliktedir 71 . yTBK'nın dikkat çeken önemli bir özelliği BK m. 274-277, 280, 283, 289 hükümlerinin muadillerine yer vermeyerek, m. 358'de "bu ayırımda ha- sılat kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin ge- nel hükümler uygulanır" şeklinde bir hüküm getirmiş olmasıdır. Çalışın �� yunca karşılığı olmayan BK hükümleri ve yTBK m. 358'in uygulanı �ı ıle ıl- gili olarak yeri geldikçe açıklamalar yapılacaktır. Ne var ki, ilerideki tartış- maların da göstereceği gibi yTBK m. 358' in bu genelliği ile isabetli bir hü- küm olmadığı ve hasılat kirasının BK'da kısmen de olsa kurulmuş olan men- faatler dengesini bozduğu ifade e dilmelidir. İsviçre BK ise, bu tarzda genel bir gönderme yapmak yerine, m. 287/III, 288/1, 289ffi, 290, 299c, 300- 301'de adi kiraya ilişkin ilgili hükümlere özel atıflar yapmıştır. Bir başka ifade ile hasılat kirasına ilişkin sorun belli olduğu gibi, bunu çözmeye matuf adi kira hükmü de açıkça gösterilmiştir. Bunun sorun maliyetine olumlu kat- kısı ise tartışmasızdır. Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu' nun hasılat kirasını (Pacht) düzenleyen 275.-304. maddeleri 1989 yılında değişikliğe uğramış ve bu değişiklikler 1.7.1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir 72 . Yapılan değişikliklerin temel hede- fini kiracının feshe karşı korunması teşkil etmektedir. Düzenlemeler ile ifa etmeme, maddi ayıp, kiralananın el değiştirmesi, alt kira ve kiralayanın hapis hakkına ilişkin bir takım yenilikler de getirilmiştir. Ziraı işletmeler ile ziraı kullanım amacı taşıyan gayrimenkullere ilişkin hasılat kirası sözleşmeleri ise, uygulamadaki öneminden dolayı I985 yılında ayrı bir kanun olan Ziraı Hasılat Kirası Kanunu'nda (Landpachtrechtsgesetz) düzenlenmiş bulunmak- tadır. Anılan Kanun hükümleri, İsviçre BK m. 275-304'e göre özel kanun ni- teliğinde olup, ilgili olduğu alanlarda öncelikle uygulanırlar 73 . yTBK'nın ge- rek adi kiraya ve gerek ha sılat kirasına ilişkin düzenlemeleri hazırlanırken de, büyük ölçüde İsviçre BK' nın ilgili düzenlemelerinden istifade edilmiş bulunmaktadır. İsviçre öğretisinde, kanun koyucunun İsviçre BK m. 275-304'de, konusu maddi şeyler olan hasılat kirasını (Sachpacht, /dealtyp) esas alarak düzenle- meler yaptığını, bu yüzde n anılan düzenlemelerle, kiraya konu olabilecek di- ğer mal, hak ve mal ve hak topluluklarını da kapsayac ak, bunlara da doğru- dan uygulanabilecek şekilde genel bir "hasılat kirası müessesesi" kurulmadı- 71 yTBK m. 299'un eleştirisi için bkz. GÜMÜŞ, M. A.: "Yeni" 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Kira Sözleşmesi (TBK m. 299-356), İstanbul, 2011, s. 22. 72 Bkz. Bundesblatt 19851, s. 1389 vd.; Amtliche Sammlung 1990, s. 802 vd. 73 STUDER, in: Basler Kommentar-OR 1, Vorbem. zum 8. Titelbis (Art. 275-304) N. 1, Art. 275 N. 4; HONSELL, s. 243. 35 ğı ifade edilmiştir 74 . Aynı husus hiç şüphesiz BK ve yTBK için de geçerli kabul edilmek gerekir. ALTAŞ da kanun koyucunun, eski dönemlerde büyük önem taşıyan ziraı işletmelerin kiraya verilmesi üzerine bir sistem kurduğu- nu ifade etmektedir 75 . Bu sebepledir ki gerek sözleşme konularının çeşitliliği ve gerek bunların da her somut olayda farklılık arz edebilecek olmaları, BK m. 270 vd.'nın (yTBK m. 357 vd.) uygulanmasında yorum ve kıyas zorunlu- luklarını beraberinde getirecektir. Öyle ki BK m. 270 vd.'nda (yTBK m. 357 vd.; İsviçre BK m. 275 vd.) hak kirasına ilişkin olarak, hasılat kirasının ta- nımının yapıldığı m. 270/I (yTBK m. 357/I) hariç hiçbir norm öngörülme- miştir 76 . Bu çerçevede sözleşme konusunun, hak, haklar topluluğu ya da mal ve haklar topluluğu gibi maddi varlığı bulunmayan şeyler olması halinde, BK'nın hasılat kirasına ilişkin normlarının uygulanmasında, bunların esasen maddi varlığı olan şeyler göz önünde tutularak konulduğunun dikkatten kaçmaması gerektiği de ifade edilmektedi r 77 . Bu bağlamda MK' daki, hasılat kirasını ilgilendiren bazı hükümlere de- ğinmekte de fayda vardır. Buna göre, kısıtlının MK m. 462 b. 6'da "bir yıl veya daha uzun süreli hasılat [... J kirası sözleşmeleri" yapması vesayet ma- kamının iznine bağlanmıştır. Bu hükümde sözleşmenin konusunun aslında bir ticari işletme olabileceğinden açıkça bahsedilmemiş olması, bir eksiklik olmakla birlikte, kısıtlının menfaatlerinin korunması gereği ve MK m. 463 b. 3'de de "bir işletmenin devralınmasından" bahsedilmiş olması cihetiyle, m. 462 b. 6'yı ticari işletmeyi de kapsayacak biçimde anlamak mümkündür. Aynı içerikte bir düzenleme getiren Alman MK m. 1822 b. 4' de ise bir ticari işletmenin hasılat kirasına verilmesinden açıkça bahsedilmiştir. Yine doğru- dan ticari işletmeler ile ilgili olmamakla beraber MK m. 691/I'e göre paylı mülkiyet halinde "[ ...] hasılat kirasına ilişkin sözleşmelerin yapılması veya feshi [... ] için pay ve paydaş çoğunlu ğuyla karar verilmesi gerektiği" belir- tilmelidir. Bunun gibi MK m. 1009/1'de BK m. 277'ye (yTBK m. 358, 312) paralel olarak ha sılat kirasına işletmeye dahil bir taşınmazın da konu olması halinde sözleşmenin tapu siciline şerh verilebileceği ifade edilmiştir 78 . 74 HIGJ, Obligationenrecht, Vorbem. zum 8. Titelbis (Art. 275-304) N. 36, ayrıca bkz. N.42. 15 ALTAŞ, s. 86. İsviçre kanun koyucus u hasılat kirasının tarım işletmeciliğinde taşıdığı özel önemden dolayı Ekim 1985'de özel Zirai Hasılat Kirası Kanunu' nu çıkarmıştır. Bu yüzden artık İsviçre BK m. 275 vd.'nın "zirai hasılat kirası'' sistemine dayandığı kolay- lıkla söylenemez, bkz. STUDER. in: Basler Kommentar-OR I, Art. 276a N. 1 vd. Keza Alman MK da zirai hasılat kirasına ilişkin hususları genel hasılat kirasından (bkz. § 581 vd.) ayrı olarak §§ 585-597'de ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir, bkz. PIKALO, A.IJEJNSEN, v. U., in: STAUDINGERS, § 585 N. 1 vd.; MEDICUS, s. 135-136. 76 HIGJ, Obligationcnrecht, Vorbem. zum 8. Titelbis(Art. 275-304) N. 59. n HIGI, Obligationenrecht, Vorbem. zum 8. Titelbis(Art. 275-304) N. 42. 78 OĞUZMANISELIÇIIOKTAY -ÖZDEMIR, s. 214. 36 Son ol arak TK m . 11/ll (yTIK m. l 1/3) ile 51/ll'deki (yTTK m. 49/2) dolaylı hükümler dışında TK ile TST'de ticari işletmenin kiralanmasına (ya da bu yolla devrine) ilişkin açık hiçbir düzenlemenin yer almadığı belirtilme- lidir 79 . Ancak yTTK m. 356/l-2'de "işletmenin kiralanmasından" açıkça bahsedildiğine dikkat çekmek gerekir. Bu da, ticari işletme kirasının pozitif hukuk tarafından tanınması anlamını taşıdığından hiç şüphesiz oldukça önemlidir. Görüldüğ ü gibi TK ve TST'de ticari işletme kirasın düzenleyen açık hü- kümler bulunmaması, MK düzenlemelerinin de özel bazı sorunları çözmeye yönelik olması ve BK m. 270 vd. (yTBK m. 357 vd.) düzenlemelerininise dar kapsam)ı ve daha çok ziraı hasılat kirası göz önünde tutularak hazır_lan- mış olması karşısında, tarafların akdedeceği sözleşmenin ne denli önemlı ol- duğu kendiliğinde n ortaya çıkmaktadır 80 . II. Ticari İşletme 1. Genel Olarak Ticari işletmenin hasılat kirası sözleşmesi ile devri bağlamında özellikle sözleşmenin konu sunun hukukı niteliğinin ortaya konulması ve sınırl_a� d_ı- rılması açısından, ticari işletmenin ticari işletme hukukundaki düzenlenışının ele alınması zorunludur. Bu, konu bakımından olduğu kadar uygulanacak hukuk bakımından da önemlidir. Ancak aşağıda ticari işletmenin gerek içya- pısı 81 ve gerek eşya hukuku karşısındaki durumu 82 hakkında müstakildeğer- lendirmeler yapılacağından, bu başlık altında ticari işletmenin TK (yTTK) ve TST' de düzenlenişi üzerinde durulması uygun görülmüştür. Bir diğer deyim- le burada hukuk düzenimizin bir iktisadı işletmenin "ticari işletme" olarak nitelendirilebilmesi için aradığı şartlar üzerinde durulacaktır . 2. TK ve TST Anlamında Ticari İşletme Ticari işletme kavramı TK ve TST'de ya da diğer kanunlarda tanımlan- mış değildir 83 . Ticari işletmenin kurucu (yapısal) unsurları ise TST m. 14/ll 19 TEKiNALP, Ü.: "Türk Ticaret Hukukunu Ticari İşletme Bağlamında Yeniden Düşün- mek", BATfDER, Y. 2008, C. XXIV. S. 3, s. 11; Benzer durum yTTK için de söz konu- sudur. yITK'da ticari işletmenin hasılat kirasını verilmesini de kapsayacak şekilde yo- rumlanabilecek "devir" kelimesinin geçtiği hükümler m. 11/3, 49/2'dir. ııo KLEIN-BLENKERS, s. 66 vd. 81 Bkz. aşağıda § 2 il 3 B. 112 Bkz. aşağıda § 2 il 3 C. 113 TIRK'e 2003'de eklenen Ek Madde l 'de "bu kanundaki ticari i şletme tabiri, ticari veya sınai işletme ile Esnaf ve Sanatkarın işletmesindeki mesleğini icraya yarayan şeylerdir" denilmiştir. Bu "tanım" doktrinde oy birliği ile eleştirilmektedir, bkz. örneğin ARKAN. S.: Ticari işletme Hukuku, 12. Baskı, Ankara, 2008, s. 48 dn. 6. 37 ile TK m. 13 (yTTK'da karşılığı yoktur) ve l7'de (yTIK m. 15) gösterilmiş- tir. TST m. 14/Il'de gelir sağlama amacı, devamlılık ve esnaf faaliyeti (iş- letmesi) sınırlarının aşılması unsurlan öni:örülmüştür 84 . TK m. 17' de (yITK m. 15) ise esnaf (işletmesi) tarif edilerek 5 , dolaylı yoldan (mefhumu muha- lif) ticari işletme de tanımlanmış bulunmaktadır 86 . TK m. l 7'yi (yTIK m. l5) esasen bir iktisadı işletmenin ekonomik ve organizasyonsa! hac- mübüyük.lüğü çerçevesinde ele almak gerekir 87 . Nitekim TK m. 13'de de "iş- lerin hacim ve ehemmiyetinin ticari muhasebeyi gerektirmesi, işletmeye tica- ri ve sınaı bir müessesenin şekil ve mahiyetini vermesi" şeklinde ifade edilen ve gör eceli nitelikteki "ekonomik ve organizasyonsa! büyüklük/ticari şekilde işletilme şartı ", TST m. 14/II'de ve doktrinde kabul edilen ve esasen sübjek- tif olan unsurların toplamının ortaya çıkardığı bir genel tablo mahiyetindedir. Bununla birlikte anılan özelliği, esnaf faaliyeti (işletmesi) sınırlarının aşıl- ması ölçütü bağlamında ele almak gerekir. Doktrinde baz ı yazarlarca, "bağımsızlık" ve "aleniyet", TST m. 14/II'de belirlenen unsurlar yanında ticari işletmenin diğer kurucu unsurları olarak 84 TST m. 14'ün İsviçre TST ile karşılaştırılmas ı hakkında bkz. BOZER, A.: ''Ticari İşletme Hakkında Türk ve İsviçre Hukuku Bakımından Mukayeseli Bir İnceleme", BATİDER, Y. l962, C. 1, S. 3, s. 366 vd. 85 Esnaf (ve sanatkar), 5362 s. Esnaf ve Sanatkarlar M eslek Kuruluş ları Kanunu (RG 21.06.2005, S. 25852) m. 3/a'da "ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tac ir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca b elirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak mik- tarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olan- lar ile vergiden mu af bulunan mes lek ve sanat sahibi kim seler" olarak tanımlanmış bu- lunmaktadır. KENDİGELEN, A., (ÜLGEN, H./TEOMAN, Ö.!HELVACI, M.IKAYA, A.INOMER ERTAN, F.): Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2006, s. 142 N. 430; KARAHAN, S.:"Tica- ri İşletme Kavramı", BATİDER, Y. 1994, C. XVII, S. 4, s. 43. Gerek TK m. 17'nin ve gerek yTTK m. 15' in "esnaf' şeklindeki kenar başlıkları yanlış bir izlenim uyandırmakta olup, bunun "esnaf işletmesi ve esnaf' şeklinde olması daha yerinde olurdu. Zira her ne kadar TK m. 14'ün (yTTK m. 12) kenar başlığı "tacir" olsa da burada doğrudan kişiden bahsedilmes inin nedeni daha önce gelen hükümlerde gerçek ki- şiler bakımından tacir sıfatının dayanağı olan "ticari işletmenin" tarif edilmiş olmasıdır. Bir diğer deyimle öncelikle ticari işletme ortaya konulmuş ve bunun akabinde tacir ta- nımlanmıştır. Esnaf da zorunlu olarak gerçek kişi olacağından aynen gerçek kişi tacirler- de olduğu gibi öncelikle esnaf işletmesinin sonra da esnafın tanımlanması gerekirdi. Ger- çek kişi tacirler bakımından uyulmuş olan bu mantıksal sıraya ne yazık ki esnaflar bakı- mından uyulmamış ve "işletme" unsuru ihmal edilerek adeta bir "tacir-esnaf' kıyaslama- sı yapılmıştır. Oysa her ikisi bakımından da bir ön şart olarak ortada bir iktisadı işletme bulunması gerektiği açıktır. 8 8 38 sayılmaktadır 88 . Bu görüşlere katılmakla birlikte, özellikle Alman hukukun- da üzerinde durulan "iktisadi faaliyetin serbest meslek faaliyeti olmaması" şartını da ilave etmek kanaatimizce yerinde olacaktır 89 . TK m. 12 ile 13/I'de örnek olarak sayılan ve yTTK'ya alınmamış 90 olan "ticarethane", "fabrika" xs Bkz. sadece ÜLGEN. H.. (ÜLGEN, H.ITEOMAN, Ö.IHELVACI. M.IKAYA. A.!NOMER ERTAN. F.): Ticari İşletme Hukuku. lslanbul, 2006, s. 38 N. 135. D oktrinde ticari işlet- menin uns urları arasında ..örgütün var olması" (BAŞTUĞ, İ./ERDEM. E.: Ticari İşletme Hukuku, Ankara, 1993, s. 20) ve "organizasyon (örgüt)" (EREM, T. S.: Ticaret Hukuku Prensipleri, C. 1, Ticari İşletme, 8. Baskı, İstanbul. 1980. s. 50) unsurlarının sayıldığı da görülmektedir. 89 Bkz. CANARIS. C.-W.: Handelsrecht, 23. Au0.. München. 2000, s. 24 N. 2 vd.; SCHMIDT, Handelsrecht, s. 281. 283 vd.; OETKER; H.: Handelsrecht. 5. Aufl., Berlin vd., 2006, s . 12 vd. 90 yITK'nın bu yaklaşımının gerekçeleri için bkz. http ://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem 23/yil0 l/ss96.pdf, (erişim tarihi: 17.03.2008), s. 75-76. Ne var ki yTTK m. 850/3'de ·'ta- şıma işleri ticari işletme faaliyetidir'' denilmiş olması, her ne kadar bununla faa liyetin ha- cim ve önemine bakılmaksızın her türlü taşıma işini yTIK'ya tabi kılma amacı güdülü- yorsa olsa da (bkz. TEKİNALP, BATiDER, Y . 2008, C. XXIV, S. 3, s. 13) bir çe lişkidir. Gerekçede. fıkranın Alman TK m. 407/III'e dayandığı ifade edilmiş olrn��a birli_kt� (bkz. http://www.tbmm.gov .tr/sirasayi/donem23/y i10 l/ss96.pdf, s. 293, erışırn tarıhı: 17.03.2008) orada taşıma işlerine ilişkin hükümlerin uygulanması -diğer şartlar yanında-, bunların bir ticari işletme bünyesinde yapılmasına bağlanmış iken (f. lil b. 2), yTIK. ta - şıma işlerini doğrudan doğ ruya ticari işletme faaliyeti sayma yoluna gitmiş tir. Görüldüğü gibi iki düzenleme arasında önemli bir yaklaşım farkı vardır. Zira Alman TK, hükümlerin uygulanmasını, bunların bir ti cari işletme çevresinde ya pılması şartına bağlayarakta tbik sahasını daraltırken, yTTK düzenlemesinde "taşıma işleri ticari işletme faaliyetidir" deni- lerek taşıma işleri kitabının uygulama alanının genişletilmiş olduğunu söy lemek zordur. Örneğin taşıma işi ile uğraşan bir esnafın salt m. 850/3 nedeniyl e taşıma işleri kitabının kapsamına girdiğini söylemek mümkün değildir. Daha açık bir deyimle m. 850/3'ün metni, gayesi ve Gerekçesi birbirleriyle uyumlu değildirler. Bu bakımdan hükmün kişi bakımından uygulama alanının, daha açık bir şekilde kaleme alınmasına yerinde olurdu. ARKAN da "taşıma işlerinin ticari işletme faaliyeti olduğunu belirten md. 850.3 gereksiz bir hükümdür. Eğer taşıma işi arızi olarak yapılı yorsa, zaten 851. madde uygulanacaktır. Bu hüküm karşısında, esnafın ya pacağı taşıma işlerine hangi hükümlerin uygulanacağı sorusuna da cevap bulmak gereki r" diyerek hükmü e leştirmiştir, bkz. ARKAN, S.: "Türk Ticaret Kanunu Tasarısına İlişkin Değerlendirmeler", Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Konferans, Bildiriler -Tartış malar, BTHAE, 13-14 Mayıs 2005, Ankara, s. 59. Gerçekten de açık bir kişi bakımından uygulama kuraJı olmadığından, esnaflar da kapsama al ınmak istenirken. "taşıma işleri ticari işletme faaliyetidir" denilerek tamamen aksi bir sonucun doğmasına neden olunmuştur. Ayrıca bu tip bir düzenleme Türk ticaret hukukunun tek- niğine de terstir. Zira eğer bu düzenlem e ile belli bir faaliyetin (taşıma işleri faaliyeti) yü- rütüldüğü işletme ipso iure ticari işletme haJine getirilmek is teniyorsa. ki laf ız bu yorumu destekler mahiyettedir. bu TST m. 14/ll'deki (yTTK m. 11/1) kıstasların askıya aJınması anlamına gelebilecektir. Diğer yandan hukukumuzda yürütülen faaliyetin türü o işletme- nin ticari işletme niteliğini tayinde belirleyici rol oynamaz. yTTK'ya alınmayan TK m. 12-l3'deki faaliyet konuları da örnek mahiyetindedir. Görüldüğü gibi meseleyi ticari iş- letm_(eıacir)- esnaf işletmes i (esnaf) ayrımı yaparak dolaylı yoldan çözmek yerine. doğru- dan bır uygulama alanı hükmü ön görerek çözmek daha yerindedir. Örneğin "Bu Kitap 39 ve "ticari şekilde işletilen diğer müessese" kavramlarını ise, "işletmenin ikti- sadı faaliyetlerinin muhtemel konuları" ya da "muhtemel iktisadı faaliyet çevresi" olarak değerlendirmek gerekir. Benzer anlamı TK m. l7'de (yITK m. l5) bulmak da mümkündür. Şu halde ticari işletmenin kurucu unsurlarını, gelir sağlama amacı, devamlılık, bağımsızlık, aleniyet, serbest meslek faali- yeti olmama ve esnaf faaliyeti (işletmesi) sınırlarını aşma şeklinde sıralamak gerekir. Anılan unsurların aynı anda ve bir arada bulunmasıyla ticari işletme niteliği kendiliğinden doğacaktır. Bunlardan herhangi birisinin daimi şekilde ortadan kalması halinde ise anılan nitelik ortadan kalkacaktır 91 . Ticari işletmenin tanımlanması söz konusu olduğunda TK ile TST ara- sındaki bazı farklara da dikkat çekmek gerekebilir. Şöyle ki, TK m. I1/I'de (karş. yITK m. 1 I /1) "ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır" denilmiş iken, TST m. 14/I'de "Türk Ticaret Kanununun 12 nci maddesinde tarif edilen ticarethane veya fabrikalar ile 13 üncü maddesinde tarif edilen ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletmedir" ifadesi kullanılmış, aynı maddenin ikinci fık- rasında ise "bir gelir sağlamayı hedef tutmıyan veya devamlı olmıyan faali- yetlerle Türk Ticaret Kanununun I7 nci maddesinde tarif edilen esnaf faali- yeti sınırlarını aşmıyan faaliyetler ticari işletme sayılmaz" denilmiştir. ''Tica- ri işletmedir" ifadesiyle "ticari işletme sayılır/sayılmaz" ifadeleri arasında önemli bir hukukı anlam farkı olmadığı söylenebilirse de, TST m. 14'ün kendi içindeki ifade farklılığı, niteleme konusunda asıl görevin ikinci fıkra- daki kıstaslara düştüğünü göstermektedir. Ticari işletmenin belirtilen unsurları, hukuk düzeni tarafından doğrudan öngörülmemiş, işletme ve ekonomi biliminin verilerinden teknik anlamda is- tifade edilmiştir 92 . Böylelikle iktisadı işletme anlamında, hangi maddi olgu- ların ticari işletme hukukunun kapsamına girdiği tespit edilmiştir 93 . Yine be- lirtilmelidir ki TK ve TST bu unsurları, ticari işletme olmanın sonucu olarak değil, ön şartı olarak öngörmüştür. Bir diğer deyimle bunlar gerçekte, bir ik- tisadı işletmenin ticari işletme olarak kabul edilebilmesi ve buna bağlı huku- ki sonuçların doğabilmesi için hukuk düze ninin tespit ettiği, aradığı vasıflar olup, ticari işletme olmaya ya da onu işletmeye bağlanmış yükümlülükle r değildir. Bu açıklamaların da göstermiş olduğu gibi ticari işletmenin uns urla- hükümleri taşıma işini üstlenen kişi hakkında, bu faaliyetin bir ticari işletme içinde ya da s�rekli veya arızi olarak yürütülüp yürütülmediğine bakılmaksızın uygulanır" şeklinde bır hüküm öngörülmesi mümkündür. Böylece yTTK m. 851 de gereksiz olacaktır. 91 KARAHAN, S.: Ticari işletme Hukuku, 19. Baskı, Konya, 2010, s. 16-17. 92 Karş.BAŞTUÔIERDEM, s. 18; ARSLA.NL/, H.: Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Umumi Hükümler, 3. Bası, İstanbul, 1960, s. 16-17, 19. 93 MEIER-HAYOZ. A.IFORSTMOSER, P.: Schweizerisches Gesellschaflsrecht. 9. Aun.. Bem, 2004. s . 112 N . 36. 40 rı, ticari işletmenin ihmali mümkün "tipik özellikleri" (Typusmerkma!e)_de- ğil, mutlaka bulunması gereken kavramsal gereklilikleridir (be �ri(!l 1 :':':, Erfordernisse;9 4 . Ancak bir ti cari işletmenin TST m. 14/ll'de öngoruldugu için gerçekten bir gelir elde etmiş olma yükümlülüğü altında olduğunu ,yada esnaf faaliyeti (işletmesi) sınırlarının aşılması bağlamında 213 s. VUKa Y�- pılan atıflarla ticari defter türlerinin esas alınmış olmasının 95 , budefter.len.o tutulmamış olması halinde ticari işletme vasfının kaybına yol açacağınıııddıa etmek de hatalı olacaktır 96 . D�ğer yandan belirtilen unsurların hangi anda gerçekleşmiş sayıl�c��ı!a ayn bır tartışma konusu yapılabilir. Zira unsurların tamamının kendıbuny- lerinde az çok belirsizlik, sübjektiflik taşıdığı açıktır. Bu açıdan ." 0 � k, adar gelir", "ne kadar devamlı", "ne kadar bağımsız" ve "ne kadar alenıy�t soru- lan sorulabileceği gibi, bir işletmenin finansal durumunun zamaniçı�de �e- ğişmesi ve ticari işletme ile esnaf işletmesi arasında salınması damumkun- dür. Böylelikle dinamik bir yapı üzerine kurulu hukuk kurallarının,h��k- çuya ve işletmeciye her zaman tam bir hukuki güvenlik temin etmedıgıde ortaya çıkmaktadır. yTTK m. 11/1, ticari işletmeyi "esnaf işletmesi için öngörülensınırı aş � düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsızşekil- de yürütüldüğü işletme" şeklinde tanımlamış bulunmaktadır. Esas_enb_u ta- nım TST m. 14 ile doktrinde yapılan ticari işletme tariflerinin 97 birleştırılme- sinden ortaya çıkmıştır ve önemli bir uygulama farklılığı doğurmayacaktır. Diğer yandan yTTK m. ı95/5 c. 2' de yer alan "hakim teşebbüs tacirsayılır" hükmü ile bir ticari işletmenin varlığına bağlı olmaksızın ve dolayısıylaaşa- ğıda incelenecek unsurların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın yeni bir tacir türü öngörülmüş olduğu da eklenmelidir 98 • Son olarak belirtilmelidir ki, anılan unsurlar her ne kadar ilk bakışta sa- dece bir iktisadı faaliyetin ticari işle tme niteliğinin tespitinde kullanılan kıs- taslar olarak gözükseler de, bunların aynı zamanda ticari hükümlerin kişi ve konu bakımından uygulama alanlarının belirlenmesine hizmet ettiklerinede 94 BAUMANN, H.: "Strukturfragen des Handelsrechts", AcP 184 (1984), s. 45 vd., 49. 95 Bkz. 5362 s. Kanun m. 3/a ve TK m. 1463/ll (karş. yTTK m. 11/1-2), TST m. 14/Il_ve IS uyarınca çıkartılan Esnaf ve San atkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına ilişkin 2007/12362 s. BKK (RG 21.07.2007, S. 26589). 96 Karş. DOMANİÇ, H.IULUSOY, E.: Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 5. Baskı, İstan· bul, 2007. s. 149. 97 Örneğin bkz. İMREGÜN, O.: Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, Bursa, 1994, s. 14 ve dn. 8. 98 yTTK m. 195/5 c. 2 hakkında değerlendirmeler için bkz. AKER, H.: ''Türk Ticaret Kanu- nu �adde 14 Hak.kında Bazı Düşünceler ve Yeni Bir Tacir Türü 'Hakim Teşebbüs'", BATIDER, Y. 2009, C. XXV S. 2, s. 282 vd. Holding şirketlerin bir ticari işletme işletip işletmedikleri hakkındaki tartışmalar için bkz. CANARIS, s. 25 N. 5. 41 dikkat çekmek gerekir. Öyle ki bu unsurlardan birisinin eksik olması halinde o iktisadı faaliyet ve onu işleten kişi ile yapılan hukukı işlemler ticaret huku- kunun kapsamı dışında kalmaktadır 99 . Bu yüzden, ticari işletmenin unsurla- rını müstakil olarak değil, bir sistemin parçası olarak görmekte ve "tümden- gelimci" bir bakış açısında fayda vardır. Nitekim uygulamada da unsurların gerçekleşip gerçekleşmediği sorununun, daha çok bir olay hakkında adi hü- kümlerin mi yoksa ticari hükümlerin mi uygulanması gerektiği bağlamında çıkması beklenir. A) Gelir Sağlama Amacı Ticari işletme çevresinde yürütülen ikti sadı faaliyet ile gelir sağlamanın amaçlanması, ticari işletmenin TST m. 14/II'de de yer alan ilk unsurudur (karş. yTTK m. 11/1) 100 . Gelir sağlama amacı taşımayan işletmeler atipik iş- letmeler olup, ticaret hukukunun esas aldığı iktisadı işletme türü, gelir sağ- lama amacı taşıyan işletmelerdir 101 . Bu çerçevede, hangi ne denle olursa ol- sun (ideal, hayrı, kültürel), gelir sağlama amacı taşımayan ve/veya işlemlerin ivazsız olarak gerçekleştirildiği iktisadı faaliyetler, ticari işletme niteliğini kazanamayacaktır. O halde TST m. 14/II'nin lafzının da işaret ettiği gibi, bu şartı ticari işletmenin olumsuz unsuru olarak da ifade etmekte mümkün- dür 102 . Bu unsur gerçekte, TK m. 17'nin (yTTK m. 15) "[ ... ] kazancı ancak 99 SCHMIDT özellikle gelir sağlama amacı unsuru (Gewinnerzielungsabsicht) çerçevesin- de, mahkemelerin yerel yönetimlere ait elektrik, su, gaz, toplu ulaşım işletmeleri ile (Versorgungsunt ernehmen) yerel tasarruf sandıklarını, bunların gelir elde amacı taşıma- dıkları gerekçesiyle ticari işletme saymamalarını ve böylece ticaret hukuku sistemi dışına çıkarmalarını eleştirmektedir, Handelsrecht, s. 289-290. 100 KARAHAN "gelir sağlama amacı" yerine "iktisadi faaliyet" unsurundan söz etmektedir. Buna göre "bir işletmenin ticari işletme niteliğin i kazanabilmesi için o işletme bir ticari metod ve organizasyon dahilinde iktisadi faaliyette bulunuyor olmalıdır. İktisadi faali- yet, yapılan işletmecilik faaliyetiyle gelir sağlamanın hedef edinilmesidir. Bu husus TSN. 14/ll'de açıkça ifade edilmiştir", s. 18, (vurgular Yazar'a aittir). Aynca bkz . KARAHAN, BATİDER, Y. 1994, C. XVII, S. 4, s. 49-50. Buna göre kısaca "gelir sağla- ma amacı" olarak ifade edilen uns urun, "gelir sağlama amacıyla iktisadi faaliyet bulun- mak" şeklinde anlaşılması da mümkündür, karş. SCHMIDT, Handelsrecht, s. 283. "Gelir sağlama amacının" ayrıntılı tahlili için bkz. EISELT, HlRSCH Armağanı, s. 62 vd. 101 102 E!SELT, HIRSCH Armağanı, s. 67. Gelir sağlama amacının varlığının özel hukuk teşeb- büslerinde kural olarak var kabul edildiği yönünde bkz. BAUMBACH, A.IHOPT, K.J.: Handelsgesetzbuch, (Bearbaitet von HOPT, K. J.IMERKT, H.), 32. Aufl., München, 2006, § 1 N. 15. MEIER-HAYOZJFORSTMOSER, s. 114 N. 43. Aslında ticari işletmenin -ticari i şletmenin mevzuatta açıkça sayılmayanlar dahil- tüm unsurlarının olumsuz nitelikte şartlar olduğu- nu belirtmek mümkündür. Bunu TST m. 14/ll'nin ifadesi de açıkça göstermektedir. TST'nin ifade tarzını "bir şeyin ne olduğu kadar ne olmadığı da önemlidir" esası daire- sinde değerlendirmek gerekir. Alman TK m. 1/ll'de yer alan "her türlü iktisadi işletme (Gewerbe) ticari işletmedir (Hande lsgewerbe), meğer ki işletmenin (Unternehmen) türü 42 geçimini sağlamaya yetecek derecede [... ]" ifadesinin de gösterdiği gibi, es- naf işletmesinin de bir unsurudur. Ancak gelir sağlama amacı, ticari işletme. ter bakımında esnaf faaliyeti (işletmesi) sınırlarının aşılması unsurunun de- yim yerindeyse ilk basamağı olarak da değerlendirilebilir. TK m. 22'dc (y1!K!0) ise tacirler lehine bir "ücret isteme hakkı" ön§örülmek suretiyle, gelır saglama amacına zımnı olarak da olsa değinilmiştir 10 • Gelir sağlama amacının ilk şartının, herhangi bir mal ve/veya hizmet pa- zarında arz yönlü faaliyet göstermek (anbietende Tatigkeit an einem Markı) olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Zira sadece talep yönlü iktisadi faa- liye tier asla bir ticari işletme meydana getirmezler 104 . TK m. 14 ve 15 ile I8'in (yTTK m. 12, 13, 16) gösterdiği gibi gelir sağlayıcı faaliyeti yürüten kişilerin gerçek kişi ya da tüzel kişi olması veya özel hukuk tüzel kişisi ya da kamu hukuku tüzel kişisi olması önem taşımaz. Ancak kamu tüzel kişileri, sınaı ve ticari nitelikte olanlar dışındaki kamu hizmetlerini (idari kamu hiz- metleri), belli bir ücret karşılığında yerine getirseler dahi, bu gelir sağlama amacına matuf bir iktisadı faaliyet olarak görülemez. "Gelir sağlama amacı" unsurunun gerçekleşmiş sayılabilmesi için, ikti- sadı faaliyet neticesinde herhangi bir gelirin elde edilmiş olması gerekli ve yeterlidir. Bu bakımdan işletmecinin gelir sağlamaya yönelik iradesi kadar, nihayetinde "zarar" da olsa fiilen bir gelirin elde edilmiş, bir diğerdeyimle faaliyet neticesinde bir cironun (Umsatz) yapılmış olması da gerekli veye- terlidir 105 . Bu bağlamda, doktrindeki "işletme açısından gelir sağlamak kasdının varlığı gerekli ve yeterlidir" yönündeki görüşleri, verilen örneklerin de işaret ettiği gibi 106 , zararın dahi "gelir" sayılacağı yönünde anlamakgere- kir 107 . Gerçekten de gelirin maliyetleri karşılayıp karşılamadığı, bir diğer ifa- ve kapsamı, ticari bir organizasyonu/ticari işletme tarzını (Geschaftsbetrieb) gerektirme- sin" şeklindeki ticari işletme tanımının da, olumsuz tarzda kaleme alındığı belirtilmeli dir (Parantez içinde yer alan kavramların tanımları hakkında bkz. BÜLOW, P.: Handelsrecht, 3. Aufl., Heidelberg, 1999, s. 8-10). Ancak kaynak İ sviçre TST m. 52/111 ile yTTKm. 11/J'de olumlu bir tanımın tercih edildiğine de işaret edilmelidir. 103 CANARIS, s. 24 N. 3; KINDLER, P., in: BOUJONG, K.IEBENROTH, C. T.IJOOST, D.: Handelsgesetzbuch, B. l (§§ l-342a), München, 2001, § 1 N. 26. 104 CANARIS, s. 24 N. 4; SCHMIDT, Handelsrecht, s. 283; BAUMBACH/HOPT, HGB, § 1 N. 17. 105 MEIER-HAYO?JFORSTMOSER, s. 114 N. 43; BAUMBACH/HOPT, HGB, § 1 N. 15. 106 Bkz. örneğin KENDİGELEN, (ÜLGEN, Ticari İşletme), s. 139 N. 418; ARKAN, s. 21: AYHAN, R.: Ticari İşletme Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2007, s. 98; DOMANİÇ/ULUSOY, s. 147: ÖZDEMİR, N.: Türk Ticaret Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 1977, s. 31. 107 Ancak BAŞTUĞIERDEM'in "bu unsurun varlığı için mutlak olarak fiilen gelir sağlanma- sı gerekmez; herhangi ekonomik bir çıkar ve yarar sağlamak amacı yeterlidir. Bu nedenle işletmenin kar elde etmesi veya zarar etmesinin de bir önemi yoktur; yeter ki gelir sağla- ma hedeflensin. [...] Yine de gerçekte gelir sağlama amacı yoksa fiilen bir gelir sağlan- mış olsa dahi bu unsurun gerçekleşmemes i nedeniyle bir işletmenin varlığından söz edi- 43 deyle, maliyetler, vergiler ve diğer giderlerden sonra bir nec gelir kalıp kal- madığı önemli değildirıo 8 . Bu sebeple TST m. J4n1'de yer alan ·•gelır'' ıfadc- sinden, yürütülen faaliyetler neticesinde elde edilen "gaynsafı hasılatın'' an- laşılması yerinde olacaktır. İşletmecinin "zarar" etmiş olması dahi, gelir elde etme amacının bulunduğunu göstermeye yeterlidir. Bunun gibi örneğin bir- den fazla şubesi olan işletmelerde işletmecinin değişik sebeplerle bazı şube- lerde geçici ya da sürekli olarak zararına faaliyet göstermesi, işletmenin bü- lemez" görüşüne (s. 19; aynca bkz. TEKiL, F.: Ticari İşletme Hukuku. İstanbul. 1990. s. 110; İMREGÜN, s. 11; KARAHAN, s. 19) tam olarak katılmak mümkün değildir. Zira kanaatimizce "amaç" ve ··zarar niteliğinde de olsa fiilen gelir elde edilmesi'". kural olarak birlikte aranması gereken şartlardır. Ancak diğer yandan bir iktisadi faaliyet çevresinde zarar olarak da olsa, gelir elde edilmiş olması, böyle bir amacın varlığına da karinedir. "Gelir sağlama amacı" işletmecinin ve işletmenin bir iç iş i olarak nihayetinde sübjektif bir husus olduğundan, üçüncü kişiler bakımından bu ancak dış dünyaya yansıyan davra- nışlar ve neticeler ile algılanabilir. Bu yüzden üçüncü kişilerin, gelir sağlama amacıyla hareket edildiğini varsaymaları ve işlemlerini yaparken bu varsayıma güvenebilmeleri hukuken normal karşılanmalıdır. Bir faaliyet netices inde fiilen gelir elde edilmişse artık bunun gelir elde amacına dayanmadığını ya da faaliyetin iktisadi olmadığını (örneğin ilc- tisadi faaliyetin elde edilen faaliyet gelirlerinden çok bağışlarla yürütüJdüğünü) ispat yü- kü ..işletmecide" olmalıdır. Zarar niteliğinde de olsa hiç bir gelir elde edilmemiş olması ile gelir olarak sadece zarar edilmiş olması halleri birbirlerinden aynlmalıdır. Faaliyet ne- ticesinde zarar olarak dahi hiçbir gelir yokken, ispatı neredeyse imkansız olan "gelir sağ- lama amacının" bulunduğu ileri sürülerek bu unsurun gerçekJeştiğini varsaymak kanaa- timizce kanunun ratio legis'ine de aykırıdır. Kıstası soyut olarak değil, girişimci ile hu- kuki ilişkiye girmiş üçüncü kişiler açısından ele almak maksada daha uygun olur. Bu yüzden işletme ile temasa geçmiş üçüncü kişilerin hukuki güvenlikleri tamamen işletme- nin içyapısında ve işletmecinin de iç dünyasında cereyan eden hadiselerin yorumuna bı- rakılmamalıdır, karş. MEIER- HAYO'Z/FORSTMOSER, s. 114 N. 43. TK m. 14/ll'de (y'ITK m. 12/2) yer alan "bir ticari işletmeyi kurup açtığını, [ ... ] vasıtalariyle halka bil- dirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır" hükmü de, kanun koyucunun bazı halleri, gelir elde amacının varlığını üçüncü kişiler nezdinde varsaydığının bir göstergesidir. Yi- ne eklenmelidir ki, "gelir sağlama amacı" her ne kadar ticari işletmenin bir un �uru olsa da, giderek tacir sıfatının ve üçüncü kişilerle yapılan işlemlerin tabi oldukları hukuki re- jimin belirlenmesinde de rol oynamaktadır. Bu bağlamda yeniden satmak, kiralamak, üretim yapmak için gelir elde edilmesi söz konusu ise, bu bir vakıa ise, artık içsel bir amacın bulunup bulunmadığı önem taşımamalıdır. Bu son durumda ilgili kişi -ticari iş- letmenin diğer unsurları da gerçekleşmişs e- deyim yerindeyse alelade "tüketici" olduğu- nu (karş. 4077 s. TKHK m. 3/e; ASLAN, İ.Y.: Tüketici Hukuku Dersleri, Bursa, 2006. s. 32-33; CANARIS, s. 24 N. 4), üçüncü kişilerle bu sıfatla hukuki temasa geçtiğini, ticari maksatla hareket etmediğini artık kendisi ispat etmelidir. Alman Federal Mahkemesi de bir kararında özel şahıs lara ait işletmelerde gelir sağlama amacıyla hareket edildiği yö- nünde fiili bir karinenin bulunduğundan söz etmiştir, BGHZ 49, 258, 260: aynı yönde EISELT, HIRSCH Armağanı, s. 62. Fiili karinelerin ispat hukukundaki yeri hakkında bkz. TAŞPINAR, S.: "Fiili Karinelerin İspat Yükünün Dağılımındaki Yeri'", AÜHFD, Y. 1996. C. 45, S. l, s. 545 vd., 563 vd. 108 KINDLER, in: EBENROTH/BOUJONG/JOOST , HGB, § 1 N. 26. 44 tünü ıçin gelir �ğlamn nınacı bulundukça 7,arar vermez. Gelirin miktarı •. •ge.- lir sağlama :ımncı unsurunun" değil, "esnaf faaliyeti (işletmesi) �,nırlarının aşılması unsurunun" konusudur . Elde edilen gelirin sarf edildiği yer de önem taşımaz. Bu çerçevede örneğin şirketler topluluğunda yer alan yavru ti � işletmelerinin klirlarının açık ya da örtülü olarak hakim şirkete ya da dıitf yavru şirketlere aktarılması da (karş. yTTK m. 202/l-a) 109 gelir sağlama amacını zarar vermez 110 . Buna göre işletmeci, elde ettiği gelirleri tamamen özel amaçlarla kullanabileceği gibi, en azından küçülmemek ya da daha da büyümek gayesiyle tekrar ticari amaçlarla da kullanabilir. İşletmecinin gelir- lerini (ivazları) nakit ya da mal olarak, peşin ya da vadeli olarak elde etmesi ise gelir sağlama amacı unsuru bakımından önemli değildir. Hatta bir işlet- menin sattığı mal ya da hi zmetlerin bedellerini yıl (dönem) içinde bir defada tahsil edip (örneğin spor karşılaşmalarında kombine bilet satışları, değişik medya ürünlerinin bedeli peşin ödenen yıllık abonelik sistemi ile satılması gibi) daha sonra müşteriden hiçbir ivaz talep etmemesi de mümkündür. Yine arızı ya da sürekli olarak zarar ediliyor olması, gelir sağlama amacı unsuru- nun varlığını zedelemez' 11 . Ancak gelirin niteliğinin önemli olmadığını söy- �emek mümkün değildir. Kanaatimizce "gelirden" öncelikle para ya da para ıle ölçülmesi mümkün menfaatlerin anlaşılması gerekse de 11 , muhasebeleş- tirilebilen 113 her türlü menfaat bu kapsamda değerlendirilebilir' 14 • Bunların dışındaki değerlerin, iktisadı gayelerle yeniden tedavüle sokulabilme özellik- leri, bilhassa ticari işletme içinde kullanılabilirlikleri sınırlı olacağından, ger- 15 çekten bir gelir elde etme amacının bulunup bulunmadığı şüphelidir' • 109 OKUTAN NILSSON, G.: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Göre Şirketler Topluluğu Hu- kuku, İ stanbul, 2009, s. 223 vd. ııo KINDLER, in: EBENROTHIBOUJONG/JOOST, HGB, § l N. 27; BAUMBACHIHOPT, HGB, § l N. 16. 111 KARAYALÇIN, Y.: Ticaret Hukuku, I. Giriş-Ticari İşletme. 3. Baskı, Ankara, 1968, s. 158; POROY, R.IYASAMAN, H.: Ticari İşletme Hukuku. 12. Bası, İstanbul, 2007, s. ?4 N. 56; ARKAN, s. 21; DOMANiÇ/ULUSOY, s. 147; KENDiGELEN, (ÜLGEN, Ticariiş- letme), s 139 N. 418; KARAHAN, s. 19; ARICI, M. F.: Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, İstanbul, 2008, s. 18. 112 MIMAROĞLU "önemli olan, bu faaliyetin [örgütlenmiş bağımsız ekonomik faaliyet] ta- mamen parsız olmaması, fakat yapılan normal harcamalar karşılığında bir para getirmesi" görüşünü ifade etmektedir, MIMAROĞLU, S. K.: Ticaret Hukuku, C. 1, İşletme Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 1978, s. 182-183. ÖZDEMIR de "yürürlükte bulunan kurallara göre , ekonomik işletmenin ilk öğesi olarak, ekonomik çıkarın değil, gelir sağlamanın benim- senmiş bulunduğu sonucuna varmak" gerektiğini ifade etmektedir, s. 31. 113 Ancak "muhasebeleştirilebilme", gelirlerin ticari defterlerde gösterilmesi ya da vergi ida- resine beyanı zorunluluğu olarak anlaşılmamalıdır. 114 AYHAN, "iktisadi menfaat" kavramını kullanmaktadır, s. 98. 115 Az gelirli kişilerin istifade edebilmeleri için kamu tüzel kişileri ya da özel hukuk kişile- rince kurulmuş olan ve hiç karşılıksız ya da düşük nakdi veya ayni katılımlarla yararlanı- labilen giysi bağış yerleri bu duruma örnek olarak gösterilebilir. 45 İnceleme konusu unsur bakımından gelirin elde edileceği döneme alışkın TK ya da TST'de herhangi bir açıklık olmamakla beraber, me5elc "dcvıımlı- lık"unsuru ile birlikte değerlendirildiğinde, süreli ya da süresiz olarak tespit edilen işletme faaliyeti süresinin tamamında bu amacın bulunması gcrcktıği ifade edilmelidir. Gelir sağlama amacı ile yürütülen faaliyetin türü kural olarak önemli de- ğildir. Bu çerçevede TK m. 12-13'de (yTIK'da karşılıkları yoktur) sayılan ticarethane, fabrika ya da ticari şekilde işletilen diğer müesseseler kapsamın- daki faaliyet konularından biri ya da bir kaçı seçilebileceği tbi bunlar ara- sında sayılmayan başka bir alanda da faaliyet gösterilebilir 11 . Teorik olarak herhangi bir ticari işletmenin konusu olmaları bakımından bir engel bulun- masa da (karş. TK m. l 2/1 b. 8), ilgili mevzuatın bankacılık, sigortacılık. menkul sermaye piyasalarında aracılık ile diğer bazı faaliyetlerin, ancak anonim şirket tipindeki tacirler tarafından kurulan ticari işletmeler bünyesin - de yürütülmesi zorunluluğunu get irmiş olduğu da hatırlatılmalıdır. Gelir ge- tirici faaliyet türünün, aslında "işletme maksat ve/veya mevzuunun" zaman içinde değiştirilmesi (örneğin tekstil üreticiliğinden perakendeciliğine geçiş) ise ticari işletme niteliğine za rar vermez. Gelir sağlama amacı ile yürütülen faaliyet, ceza kanunlanna göre suç teşkil etmemeli ve genel ahlaka aykırı olmamalıdır. Zira kamu düzenine iliş- kin kanunlarla yasaklanmış bir faaliyete, bir başka kanun ile hukuki sonuçlar doğuracak şekilde meşruiyet tanınması engellenmelidir. Bu durum BK m. l 9ffi ile 20/1' in (yTBK m. 27/1) ruhuna da aykırı olacaktır. Anılan hükümle- rin sadece hukuki işlemleri değil, kendisine hukukı sonuçlar bağlanan maddi olguları da kapsadığı kabul edilmelidir. Nitekim ticari işletme işletmeye, ta- cir sıfatı (TK m. 14, 18/1; yTTK m. 12/1, 16/1) ve buna da diğer başka huku- kı sonuçlar (TK m . 20 vd.; yTTK m . 18 vd.) bağlanmıştır. Bu yüzden kanun- larla tamamen yasaklanmış faaliyetlere ticari işletme " müessesesi" şemsiyesi altında da geçerlilik tanımamak gerekir. Bu çerçevede 2634 s. Turizmi Teş- vik K. 117 m. 19/III'deki talih oyunlarının oynanabileceği mahallerin açılma- sının yasak olması örnek gösterilebilir (karş. TCK m. 228). Esasen TK m. 16 da (yTTK m. 14), kanunen bir faaliyet olarak yasaklanmamış ve genel ahla- ka aykırı olmayan ancak, değişik nedenlerle bir kamu otoritesinin iznine ya 116 Karş. DOMANİÇ/ULUS OY, s. 142; ARKAN, 26; Aksi görüş, ARICI, Devir, s. 16, Yazar'a göre "bir işletmenin ticari işletme sayılabilmes i için TK'nın kabul ettiği ticari işletme tür- lerinden birisine girmesi zorunludur". Ancak ticari işletme türlerinden birisi de "ticari şe- kilde işletilen diğer müesseseler" olduğunda n (TK m. 13) TK'nın, kesin bir ticari işletme türleri sınıflaması yaptığından bahsetmek zordur. Nitekim TK m. 12'de de "mahiyetçe buna benzeyen işlerle uğraşmak üzere kurulan müesseseler" demek suretiyle kendisi de kesin sınırların olmadığını ifade etmiştir. 111 RG T. l6.03.I982, S. 17635. 46 · sc da ruh atına bağlanmış. belli kişilerce yapılmas ı hukuken ya da mahkeme karan ile yasaklanmış işleri kapsamına almakta olduğundan, gelir getirici fa- aliyetin bi:.atilıi hukuki stntUsü ile ilgili değildir II8 . Maddenin ikinci fıkıbı da bunu gös termektedir. TK m. 16 (yTTK m. 14), değişik kanunlardaki, her türlü devlet memurlarının, serbest avukat ve note rlerin, serbest muhasebeci ve mali müşavirlerin, ticaretle uğraşmasını yasaklayan hükümlerin ticari iş. letme hukukundaki özel karşılığıdır. Ancak ilgili mevzuatına gör e yürütülen faaliyet için merkeii ya da ma. halli idare kuruluşundan kamu hukuku nitelikli resmi bir izin ya da ruhsat alınması gerektiği halde bu alınmamışsa, TK m. 16'nın (yTTK m. 14) işare- tiyle bu durum gelir sağlama amacı unsurunun varlığını kural olarak etkile- memelidir I19 . Kanaatimizce bu konudaki istisnalar ise genelev işletilmesi ve faiz ya da benzeri diğer menfaatler karşılığı ödünç para verilmesi gibi öı.el izin gerektiren 120 ve izinsiz faaliyetin suç teşkil ettiği (TCK m. 227 /Il, 241) hallerde izin alınmamış olmasıdır 121 . Ayrıca her türlü kaçakçılık, uyuşturucu ya da insan ticareti, tefecilik hallerinde hem bir suç hem de ağır bir genel ah- laka aykırılık söz konusudur 122 . Yukarıda sayılan ve esasen ticaret hukuku- nun da tamamen dışında kalan işler 123 haricindeki hallerde, izin ya da ruhsat alınmadan yürütülen faaliyetlerin, ticari işletmeyi oluşturan unsurlardan olan gelir sağlama amacının meşru kaynağı olarak görülebilmesi için, kanaati- mizce bu tür faaliyetlerin, bir "bireysel ya da örgütlü bir suç odağı" çevre - sinde yürütülmemiş olması şartını aramak mümkündür (örneğin eczacılık ruhsatı olmayan birisinin işlettiği eczanede/işletmede kaçak ilaçların, ruhsat- sız bir akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıtın, izinsiz açılan bir işletmede kaçak sigara ve alkol1ü içkilerin satılması). Bu meyanda v. GIERKE/ 1111 TK m. 14/IIl'ün kapsamı hakkında bkz. AKER, BATİDER, Y. 2009, C. XXV, S. 2, s. 274 vd. 119 Kamu hukukundan kaynaklanan izinlerin alınmamış olmasının ticari işletme niteliğine zarar vermeyeceği yönünde SCHMIDT, Handelsrecht, s. 287-288. 120 Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacağı Hükümler Tüzüğü (RG T. 19.04.1961, S. 10786) m. 46 vd.; 90 s. Ödünç Para Verme İşleri Hakkında KHK (RG T. 6.10.1983, S. 18183)m.4vd. 121 Karş. ATEŞ, D.: Borçlar Hukuku Sözleşmel erinde Genel Ahlaka Aykırılık, Ankara, 2007, s. 229 dn. 643-645; BA1TAL, A.: "Ticari İşletme Kıstasları Karşısında Genelevlerin Du- rumu", Dicle Ü. HFD, Y. 1992, S. 5, s. 211 vd. Yazar, genelevlerin izinli olarak faaliyet gösteriyor olsalar dahi ticari işletme olarak tanınmaması görüşünü savunmuştur, s. 217 vd. 122 Karşı görüş için bkz. BAUMBACHIHOPT, HGB, § l N. 21, Yazarlar tefecilik, hırsızlık mallarının alım satımı, kesin hükümle ticaretten men gibi hallerin, o faaliyetin ticari iş- letme sayılmasına engel teşkil etmediği, ancak uyuşturucu ticareti gibi bir bütün olarak kanuna ve ahlaka aykırı faaliyetlere ise ticari işletme vasıf tanınamayacağı görüşünü sa- vunmuşlardır . 123 HMIDT, Handels recht, s. 286; KORT, M.: "Zum Begriff des Kaufmanns im deutschen und französischen Recht", AcP 193 (1993), s. 458. 47 SANDROCK'un, ticari işletme içinde yilrUlUlen faaliyetin ya..,aklanmamış ve genel ahlflka aykırı olmaması gerektiği şartını, ticari işletmenin işletilmesi çerçevesinde üstlenilen hak ve borçların, talep ve dava edilebilir olması ge- rektiği şeklinde açıkladıkları zikredilebilir 124 . Bir diğer ifadeyle, işletme iş- lemleri ile doğan hak ve borçların yasak ve genel ahlaka aykırılık nedenle- riyle (BK m. l 9/11, 20/I; yTBK m. 27/I) talep ve dava edilemez olmaması gerekir. Gerçekten hukukumuzda da BK 408'de (yTBK m. 524) evlenme tel- lallığının, m. 504'de (yTBK m. 604) kumar ve bahisin, m. 506'da (yTBK m. 606) ise hükümetçe izin verilmemiş piyangonun hiçbir alacak hakkı doğur- madığı ifade edilmiştir 125 . Ancak bu yaklaşım, hükümlerin sınırlılığının gös- terdiği gibi, sorunun da sadece bir kı smını ilgilendirmektedir. Diğer yandan KINDLER'in de isabetle işaret ettiği gibi, bir iktisadı faaliyetin ticari işletme niteliğinin reddinin, Alman MK m. l 34 ve 138 (BK m. 19/11-20/1; yTBK m. 27/I) uyarınca zaten hükümsüz olan işlemlerin ticari hükümlere tabi olup olmaması bakımından bir önemi yoktur 126 . Gerçekten de TK m. 14/lll'ün (yITK m. l 2/3) öngördüğü "iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorum- lu olma" sonucunun, sözde tacirin yaptığı işlemlerin hukuka uygun ve geçer- li olup olmamasıyla ilgili olmadığı açıktır. Ancak ticari işletmede gelir sağlama amacı unsuru üzerinde tamamen uz- laşma sağlanmış, tartışmasız bir husus olarak görülmemelidir 127 . Mesele esa- sen ticari hükümlerin, bilhassa da tacir olmaya ve ticari işlere bağlanan hu- kukı sonuçların uygulanmasının, netice itibariyle tamamen içsel bir husus olan gelir sağlama amacına bağlanmasının ne derece yerinde olduğu ile ilgi- lidir. Bu çerçevede, pazarda ticari şekilde faaliyet gösteren bir kişinin, içsel olarak gelir sağlamayı amaçlayıp amaçlamadığı ve gelir elde etmekten feda- 124 GIERKE, v. 1./SANDROCK, O.: Handels- und Wirtschaftsrecht, C. 1. Allgemeine Grundlagen, Der Kaufmann und sein Untemehmen, 9. Aufl., Berlin , New York, 1975, s. 109. Karşı görüş BAUMBACH/HOPT, HGB, § 1 N. 21. 125 Bkz. TEKİNAYIAKMANIBURCUOĞLU /ALTOP, s. 27-28. 126 KINDLER, in: BOUJONG/EBENROTHIJOOST , HGB, § I N. 30. 127 KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, s. 158; KARAHAN. s. 19; BAUMANN, AcP 184 (1984), s. 50 vd.; KORT, AcP 193 (1993), s. 457; EISELT, HIRSCH Armağanı, s. 63 vd. dn. 25'de anılan kaynaklar; AKER, H.: "Alman Ticaret Kanunu'nda Yapılan Son Değişiklik- ler", Yönetim ve Ekonomi, Y. 1999, S. 5, s. 14-15. ARSLANLI "kazanç kasdı da ticari faaliyette devam unsurunun mahiyetinde mündemiç olmakla beraber tavsifde esaslı bir rükün değildir. Kazanç kasdı olmaksızın icra edilen bir faaliyet de işletmeye esas teşkil edebilir [... ]" görüşünü savunmuştur, Kara Ticareti, s. 20. ARSLANLI bu görüşlerini şu şekilde pekiştirmişti r: "Bizce ticart işletmede gelir sağlama unsuru tali bir ehemmiyet taşır. Kaideten her ticart işletmede kazanç kasdı zım- nen mündemiçtir. Lakin işletmeyi tavsif bakımından ehemmiyetli olan metod ve organi- zasyon, yani ticari muhasebeyi gerektirecek ehemmiyette iktisadi faaliyettir. Yelevki ge- lir sağlamak hedefi bulunmasın, iktisadi faaliyet ticari bir teşkilat içinde icra ediliyorsa. ticari işletme de doğmuş olur", ARSI.ANLI, Kara Ticareti, s. 21-22 dn. 1. 48 karlık yapıp yapmadığı hususunun üçüncü kişileri ilgilendirmediği, salt pa. zarda arz yönlü bir ticari faaliyet göstermenin de -diğer unsurların da gerçek. leşmiş olması kaydıyla- ticari işletmenin varlığını göstermeye yeteceği, işle- tenin tacir, işlerin de ticari iş olduğunun kabul edileceğini ve böylece de bu kişi ve işleri hakkında ticari hükümlerin uygulanması gerekeceği savunul. maktadır 128 . Bu suretle uygulama, en azından belli konularda "adi hükümler mi, ticari hükümler mi" tartışmasından kurtulmuş olacaktır. Tartışmaları takip eden Avusturya kanun koyucusu 2007 tarihli Avustur- ya İşletmeler Kanunu (Unternehmensgesetzbuch) m. 1/II'de işletmeyi (Unternehmen) "gelir sağlama amacı taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, her türlü devamlı ve bağımsız ekonomik faaliyet organizasyonu" olarak tanım. Jamak suretiyle, "gelir sağlama amacı unsurunu", ticari işletmenin olmazsa olmaz bir unsuru olmaktan çıkarmıştır 129 . Bu yenilik, ticari hükümlerin kişi bakımından uygulama alanını genişletme politikasının bir sonucudur. Bu çerçevede iktisadı faaliyetlerin kar amacı gütmeyen kuruluşlar (non-profit Organizationen) bünyesinde bağış, sübvansiyon ya da üye aidatları gibi kay- naklarla finanse edilmesi halinde de - diğer unsurların gerçekleşmiş olması kaydıyla- bir "işletme" kurulmuş kabul edilecektir. Ancak belirtilmelidir ki, faaliyeti sadece "toplamak" ve/veya "dağıtmaktan", bir diğer deyimle ivazsız işlemlerden (bağışlardan) ibaret olan ve maliyet fiyatlarına da olsa bir bedel 130 (Entgelt) talep edilmeyen iktisaöı faaliyetler yine işletme sayılmayacaktır • Alman doktrininde de, tamamen işletmeyi ve işletmeciyi ilgilendiren bir un• sur olarak göıiilen gelir sağlama amacının, "işlemlerin ivazlı/ığı" (Entgeltlichkeit) ilkesi ile ikame edilmesi gerektiğini ve böylece özellikle sı- nar ve ticari kamu hizmeti görmek amacıyla ve çoğu zaman daha baştan za- rar etmeye dayalı olarak kurulan kamu idarelerinin faaliyetlerinin ticari iş- 131 letme olarak kabul edilmesinin kolaylaşacağını savunan görüşler de vardır • 128 CANAR/S, s. 27 N. J4; SCHMIDT, Handelsrecht, s. 289-290. 129 AKER, H.: "Avusturya İşletmeler Kanunu'nun Ticari İşletme ve Şahıs Şirketleri Hukuku Alanında Getirdiği Yenil ikler", BATİDER, Y. 2009, C. XXV, S. 3, s. 238 vd. Avusturya öğretisinde işletme kavramının ekonomik- hukukt ayrıntılarına girmeyen bu düzenleme- den sonra. "maddi ve gayri maddi unsurların, bir ya da birden fazla kişi tarafından amaca uygun ve planlı bir şekilde organize edilerek, ekonomik değeri olan hasılat ve hizmetlerin pazarda (Markı), belirsiz bir müşteri kitlesine, bir bedel (Entgelt) karşılığında sürekli bi- çimde sunulması" halinde bir işletmenin varlığından söz edileceği ifade edilmektedir, bkz. DEHN, W.: Das Untemehmensgesetzbuch, -Gesetzestext, Auszüge der relevanten Nebengesetze, Erlauterungen- , Wien, 2006, s. 44. 130 AKER, BATI • DER, Y. 2009, C. XXV, S. 3, s. 239; "toplamanın" gelir sağlama unsurunu sağlamaya yetmediği yönünde BAVMBACH/HOPT, HGB, § I N. 17; sadece maliyetleri karşılama amacının gelir sağlama amacı olarak görülemeyeceği yönünde KINDLER, in: EBENROTHIBOVJONG/JOOST , HGB, § 1 N. 26. 131 KORT, AcP 193 (1993), s. 458; KINDLER, in: EBENROTH/BOVJONG/JOOST , HGB, § 1 N. 27. 49 Alman ve eski Avusturya ticaret hukuklan ile İsviçre-Türk hukukJan arasındaki temel fark gelir sağlama amacı unsurunun bu sonuncularda pozitif hukuk ile öngörülmüş olması (TST m. I4/II; İsviçre TST m. 52/III), diğerle- rinde ise doktrin kaynaklı olmasıdır. O yüzden hukukumuzda mesele yasa koyucunun ya da düzenleyici idari işlem otoritesinin müdahalesini gerektir- mektedir. Nitekim yTTK m. I 1/1'de gelir sağlama amacından açıkça söz edilerek anılan unsur yasa hükmü olarak pozitif hukuka girmiştir. Bu yapı- lıncaya dek de, -sorunun esas itibariyle ticari hükümlerin uygulama alanının belirlenmesi ile ilgili olduğu hatırda tutulacak olursa- kanaatimizce, bu unsur lafzı yorumlanmayarak ve pazarda iktisadı faaliyetlerde bulunan, bunun için ivaz talep eden ve zarar olarak da olsa bir gelir elde etmiş kişinin faaliyetle- rinde gelir sağlama amacı taşımadığını kendisinin ispat etmesi istenerek çö- züm bulunmaya çalışılabilir. B) Devamlılık Bir ticaret işletmeden bahsedilebilmesinin ikinci şartı ise, yürütülen ikti - sadı faaliyetin "devamlı" olması gereğidir (TST m. 14/II; yTIK m. 11/1) 132 . Devamlılığın aranmasının sebebi, belli bir kişi ve bunun işlerinin, artık sade- ce genel hükümlere değil, aynı zamanda tamamen ya da kısmen özel (ticari) hükümlere de tabi tutulmalarının gerekliliğine fiilı bir dayanak oluşturmak olarak açıklanabilir. Kısacası bu kıstas borçlar kanunlarının (adi hükümlerin) yanında ticaret kanunları da (ticari hükümler) olan ülkelerde bu ikisinin uy- gulama alanını tayin bakımından da belli bir rol oynar. Devamlılık unsuru, tarafları arasında sürekli edimler doğuran ve kiracıya kiralananı iyi halde muhafaza ve iade borcu yükleyen bir sözleşme olan tica- ri işletme kirası bakımından da ayrı bir pratik ve hukukı işleve sahiptir. Devamlı biçimde iktisadı faaliyet gösterme amacı sayesindedir ki, işlet- meci maddi ve gayri maddi birçok unsuru işletmesine tahsis eder ve yine de- vamlılık iledir ki, bir işletmenin en önemli gayri maddi unsuru olan müşteri çevresi 133 oluşur ve genişler. TK m. 11/II'de (yTIK m. 11/3) kiracılık hak- kının dahi devre dahil olduğu belirtilmek suretiyle, -fiziksel anlamda da olsa- 13 :ı ARSI.ANL/, Kara Ticareti, s. 19. 133 V/NASSA, müşteri çevresinin (Kundschaft), a) kişiler değil. ilişkiler bütünü olduğunu, b) kişisel ve ailevi ilişkiler değil, ticari (geschiiftlich) ilişkiler bütünü olduğunu, c) bu ti- cari ilişkilerin müteşebbise gelecekte kuracağı ticari ilişkileri bakımından bir perspektif sunduğunu, d) söz konusu ticari ilişkilerin, daima aynı ya da az çok sabit olmakla beraber sürekli değişen kişilerle kurulmasının önemli ol madığını ifade etmiştir. V/NASSA, W.: Die Kundschaft, Diss., Bem, 1925, s. 6. Yazar kişisel (kişiye bağlı) ve kişiye bağlı olma- yan müşteri çevresi (persönliche und sachliclıe Kundsclıaft), ayrımını yaptıktan sonra da bu sonuncusunun kendi içinde işletme simgelerine bağlı müşteri çevresi, mekana bağlı müşteri çevresi şeklinde ikiye ayrıldığını belirtmektedir, s. 7 vd. 50 devamlılığa işaret edilmek istenmiş tir 134 . Bu bakımdan devamlılığın doğal sonucunun, faaliyetin meslek haline getirilmes i ve belirli bir organizasyon dahilinde örgütlenilm esi (Planmafiigkeit) olduğu görüşlerine 135 katılmak ge- rekir. Esasen bu hususun TK m. 100/1 (yTTK' da karşılığı yoktur) ve 116/1' de (yTTK m. 102/1) "meslek edinmek" denilmek s uretiyle ifadesini bulduğu söylenebilir. "Meslek edinmek" ifadesi ile kastedilen, hiç şüphesiz yürütülen faaliyetin arızı olarak değil, sürekli biçimde sürdürülmesi amacı- dır. Zira "s üreklilik", m eslek kavramına içkin bir özelliktir. İktisadi faaliyetin ticari işletme olarak nitelendirilebilmesi için faaliyetle- rin sürekli olması, bir diğer ifadeyle sayısı ve/veya tarafları daha önceden belli bazı işlerin görülmesi amacıyla girişilmemiş olması gereklidir. Sayısı daha baştan belli olmayan ekonomik nitelikli işleri görmeye yönelen faali- yetler ticari işletme seviyesine ulaşabilir. Münferit ve belli işlemlerin yapıl- ması maksadıyla değil, süresi belirli ya da belirsiz bir faaliyet dönemi içinde, işletmenin maksat ve mevzuuna dahil, belirsiz sayıdaki işlerin stif.ekli olarak yapılması (tekrarlanması) maksadıyla hareket edilmiş olmalıdır 136 . B una go •• - re sadece tek sefere mahsus, günlük, geçici, tesadüfi ya da arızı faaliyetler söz konusu olduğunda, devamlılık unsurunun gerçekleştiğinden bahsedile- mez 131. 134 Ancak bu ifade, devamlılığınsürekli olarak aynı fiziksel mekanda (işyeri, mağaza..fabri- ka, taş ocağı) faali yet göstermek anlamına gelmediği belirtilmelidir. Ki " fiziksel bı � me- kanda faaliyette bulunma" ticari işletmeler bakımından bir zorunluluk değildir. Aksı tak- dirde ticari işletmenin merkezinin değişmesi mümkün olmazdı. Kiracılık hakkının ko- runmasını gerektiren menfaatler hakkında bkz. ÖZ.SUNAY, E.: Ticari İşletmede "Kiracı- lık Hakkının" Korunması, TTK m. l l/2 Üzerinde Bir Araştırma, Ankara, 1962, s. 17-18. 135 KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, s. 159; KENDİGELEN, (ÜLGEN, Ticari İşletme), s. 141 N. 426; EREM, s. 50; ÖZDEMİR, s. 32. 136 SCHMIDT, Handelsrecht, s. 288; BAUMBACHIHOPT, HGB, § 1 N. 13; KINDLER, in: BOUJONG/EBENROTH/JOOST, HGB, § l N. 23; KARAHAN, s. 21; BROX, H.: Handelsrecht und Wertpapierrecht, 9. Aufl., München, 1991, s. 13 N. 20; MEIER- HAYOZIFORSTMOSER, s. 112 N. 38; STEININGER, T.lv. der CRONE, H. C.: "Eintragungspflicht landwirtschaflicher Betriebe in das Handelsregister", SZW/RSDA, Y. 2009, S. 5, s. 396; İsviçre Federal Mahke mesi de, 3 Mayıs 1958'de başlayıp 26 Temmuz l958'de sona eren bir sirk turnesi faaliyetinin, ilgili kişinin tica ret sici- line tescile daveti vesilesi ile vermiş olduğ u kararda, sirkin sanatsal bir faaliyet olduğu, bunun ticari bir organizasyon içinde yürütüldüğü , kısa süreli de olsa sü- reklilik taşıdığı, anılan süre içinde o dönem için geçerli olan yıllık 50.00� Franklık gayrısafi ha sılat sınırının aşılmış olduğu gerekçe leriyle yapılan tesc� l davetine itiraz eden sirk sahibinin bu itirazını reddetmiş ve ticaret siciline tescıl edilmesi gerektiği yönünde karar vermiştir, BGE 86 I 187, 189 vd.; ayrıca bkz. BGE 104 lb 261,262 vd.; 107 Ib 391,392 vd. 137 KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, s. 159; ARKAN, s. 21; KENDİGELEN, (ÜLGEN, Ticari İşletme), s. 141 N. 424; AYHAN, s. 99; BAŞTUĞ/ERDEM , s. 19. 51 Süreklilik açısından faaliyetlerin fiilen devam etmesinden çok i,şletmeci- nin niyet ve kastı önemlidir. Bu yüzden faaliyetin az ya da çok kesintiye uğ- ramış olması sürekliliğe engel teşkil etmez 138 . Hatta ARSIANLI'nın da işaret ettiği gibi, TK m. 14/Il'de (yTTK m. 12/2) kanun koyucunun, fıiti işletme henüz başlamamış olmasına rağmen ticari işletmenin açılmış olduğunun ilan edilmesine ya da işletmenin ticaret siciline tescil ve ilanına tacir sıfatının doğması sonucunu bağlaması, devamlılık unsurunda fıilı işletme faaliyeti kadar, bunu işletenin iradesinin de en az bunun kadar önemli olduğunu orta- ya koymaktadır 139 . Bu irade, gerçekte işletmeyi işleten gerçek ya da tüzel ki- şinin iradesidir. Ancak bu, özellikle tüzel kişilerd e tüzel kişi lik sürdüğü müddetçe ticari işletmenin devamlılık unsurunun ortadan kalkmayacağı an- lamına gelmez. Tüzel kişiler de pekala işletmelerini kapatabilirler. Ancak ik- tisadı faaliyete arızı nitelikte ara vermelerde, iktisadı faaliyetin ara d önem süresince de işletmecinin hukukı ve fiilı iktidarı altında kalmaya devam et- mesi gerekir. Zira ticari işletme kirası örneğinde de görüldüğü gibi kira dö- nemi süresince (BK m. 285/1, 287; yTBK m. 367-368) kiralayan işletmeci kendi iktisadı faaliyetlerini durdurmakta ve işletme faaliyeti kiracı tarafından kendi adına ve hesabına yürütülmektedir. Bu açıdan devamlılığın belli bir iş- letmecinin şahsında gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Hal böyle olunca, kiracı kira dönemi boy unca işletmeyi sürekli biçimde kendi adına işlettiği için de- vamlılık unsuru onun tarafından gerçekleştirilmiş sayılacaktır. Ancak daha yakında bakıldığında ticari işletme kirası bakımından ortada ilginç bir duru- mun olduğu ve aslında iki devamlılık iradesinin bulunduğu görülmektedir. Zira kiralayan bu dönemde ticari işletmeyi bizzat iş letmese de örneğin bunun alacağı bir tasfiye kararı, kiracının işlettiği işletme bakımından da etkisini gösterecek ve böylece bir süre sonra kira sözleşmesinin konusu ve kiracının işletmecilik sıfatı kalmayacaktır. Ancak kiracının işletmeyi sürdürmek iste- memesi gerçekte kiralayana ait işletme ü zerinde bunun işletmeciliğini de or- tadan kaldıracak şekilde bir etki göstermeyecektir. Bu örnekte de ortaya çık- tığı gibi kiralanan işletmelerin ticari işletme vasfını korumaları aslında, kira- layanın zorunlu unsurların o işletme hakkında sürmeye devam etmesi yö- nündeki iradelerine bağlıdır. Esasen bu iradeyi kira süresince korumak ve buna uygun davranmak, kiralayanın BK m. 272'nin (yTBK m. 360) gerekle- rini yerine getirmesi anlamını taşıyacaktır. Bir başka ifade ile kiralayanın iş- letmenin ticari işletme vas fını yitirmesine yönelik davranışları, sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir. 138 ARSLAN LJ, Kara Ticareti, s. 20; ARKAN. s. 22: EREM, s. 50 dn. 6.; AYHAN, s. 99; KARAHAN, s. 21; BAUMBACH/HOPT, HGB, § 1 N. 13; KINDLER, in: BOUJONG/ EBENROTHIJOOST, HGB, § 1 N. 24-25. 139 ARSLANLJ, Kara Ticareti, s. 20. 52 İşletmecilerin iktisadı faaliyetlerinin maksat ve/veya mevzularını zaman içinde farklı nedenlerle değiştirdikleri bir vakıadır. Bu sebeple devamlılık- tan, somut bir faaliyetin (ticari branşın) sürekliliğini değil, bir kişinin pazar- da iktisadı gayeyle hangi konuda o lursa olsun sürekli biçimde faaliyet gös- termesini, bir diğe r ifadeyle pazarda arz yönlü sürekli biçimde aktif olmasını anlamak gerekir. Aksi takdirde aynı kişinin ticari branşını göreceli olarak sıkça değiştirmesi, iktisadı faaliyetin süreksizliği şeklinde yorumlanabilecek- tir ki, bu durum kanaatimizce TST m. 14/II'nin düzenleme amacına aykırı düşecektir. Anılan hüküm her ne kadar kişiden bağımsız kaleme alınmışsa da, iktisadı faaliyetler de mecburen gerçek ya da tüzel kişiler tarafından yü- rütülmek zorunda olduğundan, hukuki' değe rlendirme faaliyetin kendisi dik- kate alınarak değil, bunu yürüten kişinin niyet ve maksadı ve bunun dışa vu- rumu olan fiilleri dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu bahis altında son olarak değinilmesi gereken husus, ticari işletme için aranan "devamlılık" unsuru ile Kanun'un bazı hallerde bir iş arızı olarak ya- pılsa da hakkında TK hükümlerinin uygulanma sını öngörmesinin birbirinden farklı hususlar olduğudur 140 . Örneğin TK m. 763' de (yTIK m. 851) eşya ve yük taşıma işlerini arızı olarak yapan kişiler de TK'nın taşıma ile ilgili hü- kümlerine tabi kılınmıştır. Kanun'un buradaki amacı o işe ipso iure bir sü- reklilik kazandırmak değil, ilgili hükümlerin kişi bakımından uygulama ala- nını ihtiyaçlar ve menfaatler çerçevesinde genişletmektir. Keza, işletme faa- liyetlerinin kişisel, teknik, hukukı ya da somut işin özellikleri gereği askıya alınmış olduğu dönemlerde yapılan bir hasılat kirası sözleşmesi de ticari iş- letme kirası olarak nitelenmek gerekir. C) Bağmısızlık Bağımsızlık unsuru, pozitif hukukumuzda açıkça öngörülmemiş olmakla birlikte, doktrin tarafından, İsviçre TST m. 52ffiI'de yer alan "bağımsız ilcti- sadı faaliyet" ("eine selbstiindi ge [... } wirtschaftliche Ti:itigkeit") ifadesin- den hareke tle ticari işletmenin unsurları arasında sayılmıştır 141 • Bağımsızlık unsurundan, iktisadı faaliyetin, gerek içe gerek üçüncü kişi - lere karşı bir başka kişi adına değil, bunu yürüten kişinin kendi adına ve he- sabına yürütülmesi 1 42 , hukukı işlem ve fiillerden doğan sorumluluğun işlete- ne ait olması, ekonomik risklerin faaliyeti yürüten kişide toplanması, teknik ı.ıo Karş. KENDiGELEN, (ÜLGEN. Ticari İşletme), s. 141 N. 424. 141 ARKAN, s. 22: POROYIYASAMAN, s. 34 N. 56; KENDİGELEN , (ÜLGEN, Ticari İşlet- me). s. 141 N. 427: ayrıca bkz. MEIER-HAYOZJFORSTMOSER, s. 113 N. 40-41. 142 A RS Uı.Nl/, Kara Ticareti. s. 100: DOMANİÇ/ULUSOY, s. 147; KARAHAN, s. 21. Diğer yandan kendi adına başkası hesabına işlemler yapan al ım satım komisyoncusunun (BK m. 416 vd.: yTBK m. 532 vd.) işletmesinin de -diğer şartları da oluşmuşsa- ticari işletme sayılması mümkündür(karş. TK m. 12/1b. 12), BAUMBACHIHOPT, HGB, § 1 N. 14. 53 ve personel organizasyonunun kurulmasında, yürütülmesi nde ve gerektiğin- de değiştirilmesinde, işletme politikalarının ve stratejilerinin belirle nmesin- de, çalışma saatlerinin tespitinde, faaliyetin geçici ya da sürekli olarak dur- durulmasında, işletenin serbest iradesi ile karar alabilmesi anlaşılır1 43 . MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER şüphe halinde , uygulamada iktisadi faaliye- tin bağımsız biçimde yürütüldüğünün kabul edildiğini ifade etmektedir 144 • Bağımsızlığın öncelikle üçüncü kişilerin iktisaöı faaliyetlerine karşı bu- lunması gerekir. Bağımsızlığın "dışa dönük yönü" olarak da nitelendirilebi- lecek bu anlamına göre, ticari işletme vasfını kazanacak her iktisaöı faaliyet, farklı kişilerce birbirinden hukuken bağımsız biçimde (farklı gerçek ya da tüzel kişilerin mülkiyet, tasarruf ve işletiminde) yürütülmelidir. Birden fazla işletmenin bazı ticari işletme unsurlarını birlikte kullanmaları, sahiplerinin değişik alanlarda işbirliği yapmaları bağımsızlığa zarar vermez. Önemli olan iktisadı faaliyetin yürütülmesindeki hukukı bağımsızlıktır. Bu bakımdan ti- cari işletmenin malvarlığı unsurlarının tümünün, işletmecinin mülkiyetinde olması belirleyici değildir. Nitekim ticari işletme kirasında ticari işletme un- surlarının büyük kısmı kiralayanın mülkiyetinde bulunmasına rağmen, işlet- me faaliyeti kiracı adına ve hesabına yürütüldüğünden, bağımsızlık unsuru gerçekleşmiştir. Bağımsızlığın "iç dönük yönü" ise, aynı kişi tarafından aynı maksat ve mevzuda yürütülen iktisadı faaliyetlerin birbirlerine karşı durumu ile ilgilidir. Franchising, tek satıcılık ya da acentelik gibi bazı pazarlama metodla- rının beraberinde getirdiği ticari bağımlılıklar, hukukı bağımsızlığı kural ola- rak ortadan kaldırmazlar. Ancak söz konusu ticari bağımlılık, doğrudan ya da dolaylı olarak hukukı bağımsızlığı ortadan kaldırmışsa, özellikle de "iş- letmeciyi" zamanla diğer bir işletmenin çalışanı (bağımlı tacir yardımcısı, ti- cari mümessil (BK m. 451/I; yTBK m. 549/1) ya da özel yetkili ticari vekil olarak (BK m. 453; yTBK m. 551) "şube müdürü") haline getirmişse, iki ik- tisadı ünite arasındaki ilişkinin adı ne olursa olsun artık bunlardan birisinin hukukı bağımsızlığını kaybettiği sonucuna varılmalıdır 145 . 143 DOMANİÇ/ULUSOY. s. 148; AYHAN, s. 103. Alman TK m. 84/1 c. 2'de acentenin (Handel svertreter) bağımsız bir işletme organizasyonuna sahip olması gerektiği açıkla- nırken, "özellikle faaliyetlerini ve çalışma saatlerini serbestçe (frei) belirleyebilen kişi" bağımsız (selbstiindig) olarak tanımlanmı ştır, CANARIS, s. 24 N. 2; gerek m. TK m. 100/1 (yTTK'da karşılığı yoktur) ve gerek m. 116/l'de (yTTK m. 102/1) yer alan ve "ti- cari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfatla daimi su- rette bağlı olmama" şeklinde ifade edilebilecek şart da bağımsızlığın bir başka tarifi ola- rak anlaşılabilir. 144 MEIER-HAYOZJFORSTMOSER,s. 114 N. 42; aynı yönde STEININGER/v. der CRONE, SZW/RSDA, Y. 2009, S. 5, s. 396. 145 KINDLER, in: BOUJONGIE BENTROTH/JOOST, HGB, § l N. 21. 54 Yukarıdaki açıklamaların da gösterdiği gibi bağımsızlık uns uru aslında sadece gerçek kişilerce yürütülen iktisadı faaliyetlerde aran abilecek birşart- tır. Zira örneğin bir ticaret şirketi, yavru şirket olsa da (karş. yTfK m. 195 vd.) bunun ticari işletmesinin bağımsız olmadığı ileri sürülemez 146 • Şirketler topluluğun a dahil yavru şirketler hakim şirketin ya da şirketler topluluğunun dar ve teknik anlamda şubeleri olarak da görülemezler 147 . Bunun gibihukuki kişiliğini muhafaza etmek kaydıyla gizli ya da açık bir kartele 148 dahil olmak da, bağımsızlık unsurunun varlığını zedelemeyecektir. Görüldüğü gibi bağımsızlık unsuru da ekonomik gerçekliklerle veuygu- lamalarla yakından ilgilidir. Zira herkes, aynı ya da farklı alanlarda iktisadı faaliyet gösterme özgürlüğün e sahip olduğu gibi, bir işletmeci iktisadi' faali- yetlerini birbirlerine yakın ya da uzak farklı coğrafi bölgelerde yürütmeyo- luna da gidebilir. İlk durumda, farklı kişile rce yürütülen iktis adı faaliyetlerin müstakil bir ticari iş letme vasfına sahip olmaları doğaldır. İkinci durumiçin ise hukuk düzenleri, sadece coğrafi ve mekansal farklılık sebebiyle aynıiş- letmeciye ait bir ve aynı faaliyete ticari işletme vasfı tanımak istememişler ve bunlar hakkında ticari işletmenin "şubeleri" olarak bir takım farklı hukukı sonuçlar öngörmüş lerdir (örneğin TK m. 42/Ill, 50/1; yTTK m. 40/3, 146 Karş. BAUMBACHJHOPT, HGB. § l N. 14; ARICI, Devir, s. 19; şirket topluluklarını göz önünde tutan MEIER-HAYOVFORSTMOS ER hukukı veya ekonomik bağ ımsızlıktan herhangi birisinin gerçekleşmesinin yeterli olduğ u görüşündedirler, s. l 13 N.41; aynı yönde STEININGER/v. der CRONE, SZW/RSDA, Y. 2009, S. 5, s. 396; aksigörüş GAUCH, P.: Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht mit Einschlul3desProzeB- und Zwangsvollstreckungsrechts", Habil., Zürich, 1974, s. 14 vd., Yazar şubeninişlet- meye ekonomik, idari ve organizasyonsal bakımdan entegre edilmiş olduğunu ifade et- mektedir. Şirket tüzel kişiliği ile onun iş letmesi arasındaki farklılığı göz ardı etmeksure- tiyle, şirket tüze l kişiliğini adeta dar ve teknik anlamda bir ticari işletme gibideğerlendi- ren ve şubelerin dahi müstakil ticari işletme olarak kabul edilmesi sonucunagötüren (s. 113 N. 41) bu görüşe katılma imkanı y oktur. Ticaret şirketleri ekonomik anlamda bir "işletme" (Unternelımen) olarak görülebilirse de, hukukı anlamda hiçbir zamanbizatihi ticari işletme değildirler. Bunun gibi şubelerin tescil edilmek zorunda olmasıda, bunların tamamen müstakil bir hüviyete sahip olmalarının değil, işletmenin coğrafi genişlemesinin tescil ve ilanındaki kamu yararı ile ekonomik kamu düzeninin (örneğin bkz. TKm. 42/son, TST m. 52/11- son; yITK m. 40/son) sonucudur, karş. GAUC H, Zweigbetrieb, s. 223 vd. 147 GAUCH, Zweigbetrieb, s. 39 vd. 148 Karteller hakkında bkz. AKINCI, A.: Mukayeseli Huk uk Açısından Am erikanveAvrupa Topluluğu Hukukun da Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Ankara, 2001, s. 66-67; EMMERICH, V.: Kartellrecht, 9. Aufl., München, 2001, s. 25 vd. Ayrıca bkz. Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (RG T. 15.02.2009, S. 27142) m. 3/c'de yer alan "kartel" tanımı: "Fiyat tespiti, müşterilerin s, ağ- layıcıların, bölgelerin ya d a ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasındagerçek- leşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemler''. 55 19 48/1/ • Bu yaklaşım hiç şüphesiz yerindedir. Zira aksi takdirde aynı ılctıs.acfi faaliyet birden çok kez ticari işletme niteliği kazanmış olacaktır. Bu bakım- dan bağımsız olmayan iktisadi organi zasyonlar, müstakil iktisadi bir işletme değil, teknik-iktisadi bir bütün (işyeri, Betrieb) sayılır1so. TK m. 15' in de (yTTK m. 13) işaret ettiği gibi tam ya da sınırlı ehliyet- siz birinin veli ya da vasisi vasıtasıyla ticari işletme işletmesi veya işletme- nin ilgili mevzuat uyarınca tasfiye memurları {ta da kayyum vasıtasıyla idare edilmesi i se bağımsızlık unsurunu zedelemez 1 1 . Bağımsızlık uns uru, ticari işletme kirasında sözleşmenin kapsamı bakı- mından da rol oynayabilir. İlk olarak belirtmek gerekir lci, bağımsız olmayan ve hatta şube niteliğini dahi haiz olmayan atölye, imalathane, ajans, irtibat bürosu, depo, teşhir mağazası vs. gibi işyerlerinin kiralanması ticari işletme kirası olarak görülemez. Diğer yandan merkezden ya da birden çok şubeli bir ticari işletme söz konusu ise bütünden ayrıldığında, bir ticari işletme hüviye- tini kazanmaya yetecek maddi ve gayri maddi uns urları (özellikle müşteri çevresi) ile organizasyonu olan bir "şube", hasılat kirasına verilebilir (örne- ğin bir süpermarketin değişik semt ya da şehirlerdeki şubeleri) 152 . Zira şube- ler hukuk'i ve teknik olarak merkezden ayrılabilirler. Sonuç olarak bir ticari işletme, kendisine bağımlı tüm birimleriyle birlikte kiralanabileceği gibi 153 , kendisinden ayrıldığında bağımsız bir ticari işletme niteliğini kazanacak bi- rimleri de ticari işletme kirasına müstakil konu olabilirler. 149 GÖLE, C.: "Ticari İşletmenin Merkez ve Şubesinin Tayini Sorunu", Prof. Dr. Emst E. HIRSCH'in Hatırasına Armağan, Ankara, 1986, s. 186-187, merkez-şube aynmına iliş- kin kıstaslar hakkında bkz. s. 195 vd.; PEKDİNÇER, T.: "Ticaret Sicili Açısından Mer- kez-Şube-Satış Mağazası Kavramları", Prof. Dr. Fahiman TEKİL'in Anısına Armağan. İstanbul, 2003, s. 474 vd.; GAUCH, Zweigbetrieb, s. 104-105, 125 vd. ıso Karş. KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, s. 160; KINDLER, in: BOUJONG/E BENROTH/ JOOST, HGB, § 1 N. 10; şubenin ticari işletmeye ait bir işyeri olduğu, ancak her işyeri- nin de şube olamayacağı yönünde bkz. GAUCH, Zweigbetrieb, s. 2 vd. 151 v. GIERKEISANDROCK, s. 112-113. 152 Bu örnekte kiracının kiralanan işletmeyi yeni bir unvan altında ve farklı tedarik kaynak- larıyla faaliyete geçirdiği varsayılmıştır. Unvan, marka, işletme adı vs. isimler aynen kul- lanılmaya devam ediliyor ve iş organizasyonu (sistem) aynen taklit ediliyorsa bir franchising sözleşmesinden ve eğer "kiralayanın" gönderdiği mallar onun adına ve hesa- bına satılmaya devam olunuyorsa da bir acentelik sözleşmesinden (TK m. 116/1; yTTK m. 102/ I) söz etmek gerekir. Bu açıdan sözleşmenin muhtevası ve uygulanışı önemlidir. Ticari işletme kirası ile franchise sözleşmesi arasındaki farklar için bkz. aşağıda §5 V. 153 Karş. ARKAN, s. 40. 56 D) Aleniyet Aleniyet unsuru pozitif hukukta açıkça öngörülmemiş olmakla birlikte, doktrinde bazı yazarlarca aranan bir ticari işletme unsurudur 154 • Öncelikle belirtilmelidir ki, aleniyet, iktisadı faaliyetin üçüncü kişilere değişik yollarla (örneğin TK m. 41/II; yTTK m. 39/2) duyurulması ile ilgili değildir. Aleniyet ile kastedilen, iktisadı faaliyetin kapalı ve geçişkenolma � yan dar bir çevrede (örneğin sadece üyeler ya da bunların aileleri veya belli bir kurumun mensupları, kısacası belli kişiler arasında) cereyan et �emesi, işletmenin bu çevre içinde kalmak üzere tesis edilmiş olmaması, aksıne be- lirsiz bir müşteri çevresine (pazara) yönelmiş olması gereğidir. Müteşebbis iktisadı faaliyetinin ürünlerini anonim bir kitleye sunmalı, bu kitlenin ürünle- re erişiminde işletmenin yapısal özelliklerinden kaynaklanan kısıtlamalar olmamalıdır. Bir işletmenin sadece belli meslek mensuplarına hitap etmes!, müşterilerininin fiilen küçük bir yerleşim yerinin (köy, mahalle, apartman sı- teleri, tatil köyleri gibi) halkından oluşması ise, müşteri çevresinin her an farklı bireylerden oluşma ihtimali bulunduğu sürece aleniyet ilkesine zarar vermez. Esasen gelir sağ lama amacı ile pazarda faaliyet göstermek, kural olarak aleniyeti de bünyesinde barındırır 155 . Kapalı devre bir sistem (Selbstwirtschaft, geschlossene Wirtschaft) içinde yürütülen iktisadı faaliyet- lerin ticari hükümlere tabi kılınması gerekli değildir. Zira böylece üçüncü ki- şilerle arz yönlü bir hukukı temasa geçilmemektedir 156 . Gerçekten de ticaret hukuku, medeni ve borçlar hukukuna göre üçüncü kişilerle olan ilişkilere daha çok önem vermiştir. Üçüncü kişilerle olan hukuki ilişkilerin önemi ve sayıca çokluğu, bunların tarafları ve/veya o iş hakkında adi hükümlerden ay- 154 KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, s. 160; BAŞTUĞ/ERDEM, s. 20. 155 BAŞTUĞ/ERDEM, s. 20. 156 Aleniyet unsurunun gerçekleşmediği faaliyetlere örnek olarak, bir demek ya da vakıf üyelerinin sadece kendi aralarında gerçekleştirdikleri periyodik kermesler, apartman ve site yönetimi. bir grup ailenin gıda, temizlik vb. ihtiyaçların topluca ve ucuza temini için aylık olarak alışveriş yapmaları gösterilebilir. Bunun gibi kişisel malvarlığının yönetimi niteliğinde olmak üzere, bir gerçek kişinin, derneğin ya da vakfın kendisine ait gayri- menkulleri kiralaması ve bunlarda n kira geliri elde etmesi de bir ticari işletme faaliyeti olarak görülemez, SCHM/DT, Handelsrecht, s. 285; BAUMBACHIHOPT, HGB, § 1 N. 13, 17; KINDLER, in: BOUJONGIEBENROTH/JOOST, HGB, § 1 N. 22. Ancak huku- kumuz bakımından, gerçekte kendi malvarlığını yönetmek olarak görülebilecek ve böy- lece bir ticari işletme faaliyetine meydan vermeyecek , bir şirketin çoğunluk paylarına sa- hip olma ve böylece ya da başka yöntemlerle kontrolü altında bulundurma eyleminin, yTTK m. 195/l-3'de öngörüldüğ ü şekliyle gerçekleştiğinde yTTK m. 195/5 c. 2 gereğin- ce bu gerçek ve tüzel kişinin "tacir" olması sonucunu doğuracağı ifade edilmelidir. 57 rılan ticari hükümlerin uygulanmasının yerinde olup olmaması hususu ile yakından ilgilidir 157 . Diğer yandan örneğin sadece bir spor kulübünün, hemşehri derneğinin, resmı ya da özel kurum mensuplarının veya bir baronun üyelerinin yararla- nabildiği iktisadı faaliyetler konusunda ikili bir ayrım yapılmak gerekir. Eğer bu faaliyet, üyelerden toplanan aidatlar ile finanse edilip, o kuruluşun bir iş ilişkisi ile çalışan ya da gönüllü kendi personeli tarafından yürütülüyorsa. bunu bir kapalı iktisadı faaliyet olarak nitelemek gerekir. Zira burada hizmeti sunanlar ile yararlananlar aynı grupta yer almaktadırlar. Ancak lokal, misa- firhane ya da restaurant, kurumun dışındaki ve bunun çalışanı olmayan bir kişi tarafından finanse ediliyor, bütün işlemler o kişi adına ve hesabına yürü- tülüyor ve bütün ekonomik risk bu kişiye aitse, buradan her ne kadar belli kişiler istifade ediyor olsa da, aleniyet unsurunun gerçekleştiğinin kabulü ge- rekir. Sonuç olarak, iktisadı faaliyeti yürütenler ile sonuçlarından yararlanan- ların tamamının aynı kişiler olması ve gruba kimin dahil olacağının yine bu kişilerce belirlenmesi halinde, "aleniyet" unsurunun gerçekleşmediği sonu- cuna varılmalıdır. Yukarıdaki örneğin de gösterdiği gibi, iktisadı faaliyeti kendi adına ve hesabına ve riski de kendisine ait olmak üzere yürüten kişi, faaliyetten istifade edenlerden farklı ise, bunlar kapalı bir müşteri grubu ol- salar dahi aleniyet gerçekleşmiştir. Zira örneğin derneğe ya da vakfa kimin üye olacağını ya da ayrılacağını, o kuruluşa kimin atanacağını belirleme yet- kisi işletmecide değil, ilgili kuruluşta olduğundan, "belirsiz bir müşteri kitle- sine hitap etme" unsurunun gerçekleştiğinde tereddüt edilmemek gerekir. E) Serbest Meslek Faaliyeti Olmama "Yürütülen iktisadı faaliyetin bir serbest meslek faaliyeti olmaması" hu- susu, yukarıda ele alınan "aleniyet" unsuru gibi ticaret hukuku mevzuatında açıkça zikredilmeyen ancak doktrinde ticari işletmenin unsurları arasında sa- yılan bir unsurdur 158 . Kanaatimizce bu unsur ticari işletme konusu olabilecek iktisadı faaliyetlerin sınırlarını belirlemesi açısından, esnaf faaliyeti sınırları- nın aşılması unsuru kadar önemli bir şart olarak görülmelidir. Belirtildiği üzere TK (yTTK) ya da TST'de serbest meslek faaliyeti ile ilgili bir açıklama bulmak mümkün değildir. 193 s. GVK m. 65/1'de serbest meslek faaliyeti "sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslekı bilgiye veya ihtısasa dayanan ve ticari mahiyette olmıyan işlerin iş verene tabi ol- maksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması" şeklin- 157 STEIN!NGER/v. der CRONE, SZWIRSDA, Y. 2009, S. 5. s. 396. ısıı TEKİL, s. 112: BAŞTUĞ/ERDEM. s. 30; KENDiGELEN, (ÜLGEN, Ticari İşletme), s. 145 N. 438; KARAHAN, s. 27; KARAHAN, BATİDER, Y. 1994, C. XVII. S. 4. s. 58- 59. 58 de tanımlanmış vem. 66/1 c. 1'de de "serbest meslek faal iyetini mütat me,. lek halinde ifa edenler", "serbest meslek erbabı" olarak nilelendirilmıştır 15 '. Bu tanımlar ticaret hukuku uygulamasına da yardımcı olabilirler. Serbest meslek faaliyetlerinin (freier Beruf, frei berufliche Tiitigkeit) tı- cari işletme olarak nitelendirilme mesi, gerek bu mesleklerin nitelikleri ve ge- rek ilgili meslek kuruluşlarının bu gibi faaliyetlerin ticaret hukukunun dışın- da tutulmaması yönündeki tarihsel gelenekleri ile açıklanmaktadır 1 6(). Nite- kim serbest avukatlık, hekimlik, diş hekimliği, psikolog luk, veteriner hekim- lik, muhasebecilik ve mali müşavirlik, bizzat ilaç imal eden eczacılık 161 , no- terlik gibi 162 örnekleri olan bu tür meslekler, bir yüksek eğitim gerektirmek- te, mesleğe girişler ve faaliyeti sürdürme meslek mensuplarınca özel mevzu- atları uyarınca kurulmuş olan ve zorunlu üye lik ilkes inin geçerli olduğu ku- ruluşlarca düzenlenmekte, faaliyet sermaye den çok bedensel, zihinsel ve en- telektüel çalışmayı gerektirmekte ve endü striyel bir nitelik taşımamakta, mesleğin kendisine ait teknik ve bilimsel doğruları olduğundan dar anlamda bir bağımlılık ilişkisi içinde icra edilememekte, kişisel nitelikte edimler do- ğurmakta ve bu da "işletmenin" herhangi bir ticari i şletme gibi alelade dev- ri/kirası neredeyse imkansız hale getirmekte, serbes t meslek sahibi ile müşte- rileri arasında belli bir sır alanı oluşturmakta, zaten pazar ve talep odaklı ol- mayan faaliyet sonucunda ortaya çıkan "ürün" ticari anlamda bir mal ya da hizmet olarak nitelendirilememekt e, kamu hizmeti özellikleri taşımakta, gö- rülen işler için müşterilerden alınacak bedeller çoğunlukla kamu otoriteler i tarafından asgari ya da azamı miktarlar olarak belirlenmektedir 163 • Alman 159 193 s. GVK m. 18'de serbest meslek kazancından istisnalar bağlamında ·'şiir, hikaye, roman, makale, bilimsel araştırma ve inceleme, röportaj. karikatür, fotoğraf, film. video bant. r adyo ve televizyon senaryo ve oyunu gibi eserler ve patent" gibi eserler üreten ·'müellif, mütercim. heykeltıraş, hattat. ressam. bestekar ve mucit" gibi kimi meslek sa- hiplerinin ismen sayılmış olduğu da belirtilmelidir. 160 CANARIS, s. 26 N. 9: SCHMIDT. H andelsrecht. s. 282: BAUMBACH/HOPT. HGB, § 1 N. 19. 161 Bkz. KARAHAN. s. 27-28; TEKİL, s. 113. 162 Serbest meslek türlerinin sayısının sınırlı sayı ilkesine tabi olmadığı ve serbest meslek faaliyetleri de dahil olmak üzere herhangi bir "iktisadi faaliyet" bakımında bunun ticari işletme olduğu yönünde bir (adi) karinenin bulunmadığı yönünde bkz. RITTNER. F.: "Untemehmen und freier Beruf als Rechtsbegriffe'', in: Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart. Hefı: 261/262, Tübingen. 1962, s. 26. 163 Serbest meslek faaliyetlerinin karakteristik unsurları hak.kında bkz. SCHULTE. M.: Das Werberecht der freicn Berufe. D iss.. Köln, 200 ı, s. ı8 vd.; CANARIS, s. 25 . 8: Rl7TNER, in: Recht und Staat, s. 20-21, BRECHER. F.: Das Untemehmen als Rechtsge- genstand. Bonn, 1953, s. 141; AKER. BATİDER, Y. 2009. C. XXV. S. 3. s. 242. 1994 ta- rihli Alman Serbest Meslek Mensuplarınca Kurulan Ortak lıklar Hakkında K. (Parrnersclıafısgesellsclıafısgeseız) m. 1/11 c. ı. serbest meslek faaliyetlerinin genel ola- r'.11' m. 6ffil'e göre işyeri açmak isteyen gerçek veya tüzel kişinin bizzat başvur - ması gerektiği gibi işyeri açma izni de başvuranın şahsına verileceğinden bir izin veya ruhsat devri bu anlamda da mümkün değildir. Nitekim anılan Yö- netmeliğin 8/1. maddesi hükmünde yer alan "ruhsatta belirtilen faaliyet ko- nusu ve adresin değişmemesi kaydıyla işyerinin devredilmesi halinde, devra- lan kişinin başvurusu üzerine dosyadaki bilgi ve belgeler esas alınmak sure- tiyle yeni işletmeci adına tekrar ruhsat düzenlenir" hükmünün de gösterdiği gibi, hasılat kirası sebebiyle bir ticari işletmeyi devralan gerçek ya da tüzel kişinin işyeri açma ve çalışma ruhsatı, başvurusu üzerine yine onun adma düzenlenecektir 435 . Kira bitiminde de aynı işlem kiralayan bakımından yine tekrarlanacaktır. Bu yüzdendir ki kanaatimizce mahkeme kararlarında yer E. 2005/7573, K. 2005/9472; Y. 6. HD, T. 10.10.2005, E. 2005/7314, K. 2005/9156: Y. 6. HD, T. 02.11.2004, E. 2004/6919, K. 2004/7579. 432 Bkz. CANSEL, s. 57; ALTAŞ, s. 99 vd. 433 RG T. 17.6.1989, S. 20198. 434 RG T. 10.08.2005, S. 25902. 435 İşletme izni konusunda "devirden" bahseden mevzuat olarak Turizm Tesislerinin Belge- lendirilmesine ve Niteliklerine İlişkin Yönetmelik'in (RG T. 21.06.2005, S. 25852) ..bel- ge devir talepleri" başlığını taşıyan 9. maddesi anılabilir. Buna göre "tahsisli yatınm ve işletmelerin tahsis koşulları saklı kalmak kaydıyla, ıurivn belgesinin devrine ilişkin ta- leplerde, aşağıda belirtilen belgelerin aslı veya aslını vermeye yetkili merci veya noterce onaylanmış suretleri ile yazılı olarak Bakanlığa başvurulur: [... ].Belgenin adına düzen- lenmesini talep eden kişi, devir işlemi yapılmadan önce mevcut belge sahibi veya Bakan- lıkça gerekli görülmesi durumunda mal sahibince noter huzurunda verilmiş onay ile tesi- sin dosyası hakkında Bakanlıktan bilgi talep edebilir. Tahsisli yatının ve işletmelerin tah- sis koşulları saklı kalmak kaydıyla; belge devri talebinde bulunulması halinde, tesise iliş- kin Bakanlıkça yürütülen idari işlemler, bu talebin değerlendirilmesini engellemez. Belge sahibinin değişmesi tesisin cezai' sicilini ortadan kaldırmaz". Hükümden de anlaşılacağı gibi burada da gerçekte işletmeyi devralan kişinin adına yeni bir turizm belgesinin düzen- lenmesi söz konusudur. Hukukumuzda işyeri açılması ve işletilmesine ilişkin izinler hususunda onlarca düzenle- menin mevcut olduğu gerçeği (bkz. AVCI, A.: Uygulama Örnekli, Açıklamalı İşyeri Aç- ma-İşletme Rehberi ve Mevzuatı, 3. Baskı, İstanbul, 1998, s. 495 vd.) göz önünde tutula- cak olursa, burada tek tek ele alınması mümkün olmayan farklı içerikte düzenlemelerin olabileceği kuşkusuzdur. 136 alan ve adi kiraya karşıt olarak hasılat kirası ilişkisinin kabulü için zorunlu görülen "kiralananın işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verilmesi" gerektiği yönündeki şart, kiralayanın bu neviden resmi' izinlerin temininde kiracı ile işbirliği yapması gerektiği (BK m. 272/1; yTBK m. 360/I) y��ünd_eanlaşıl- mak gerekir. Bu çerçevede kiralayan kira başlangıcında k�ndıı�y�rı ayma ve çalışma ruhsatının kaldırılmasını ve kiracıya ruhsat verılmesını saglaması (kiracı lehine feragat), kira bitiminde de kiracının aynı yönde davranması ge. reklidir (kiralayan lehine feragat) 416 . Kiralayanın bu borcunu hiç ya da gereği gibi ifa etmemesinin ya da idarenin işletme iznini kiracıya yüklenemeyecek sebeplerle vermemesi hususları, sözleşmenin kurulmasını ve başlangıçtaki nitelendirilmesini hiç şüphesiz etkilemez 437 • Diğer yandan işletme hakkı, işletmeye dahil unsurlar üzerindeki aynı ya da fikri' ve sınat mülkiyet haklarından bağımsız olduğundan anılanunsurların kısmen ya da tamamen devri, işletme hakkının da devrini tazammunetmez. Bu bakımdandır ki, esasen her gerçek ve tüzel kişi işletme hakkınasahip olup 438 , işletmenin malvarlığı unsurlarını tedarik etmeye başlamak, işyeri için bir taşınmaz satın almak ya da kiralamak, işçi istihdam etmek, kredi al- mak, hammadde temin etmek, tedarikçilerle ilişki kurmak, söz konu su hak- tan istifade edildiğini gösteren emarelerdir. İşletme faaliyetine son verilmesi ile bu haktan istifade de son bulmuş olur 439 . Bu çerçevede hasılat kirası söz- 436 Karş. ARZBOCK. s. 124. Yazar Avusturya Federal Yüksek Mahkemesi kararları�da iş- letme ruhsatının devrine belirleyici bir hukuki anlam yüklenmediğini, işletmelerın ruh- satsız olarak devredildiği hallerde de ticari işletme kirasının varlığına hükmedildiğini ifa- de etmektedir, s. 131. -1 37 Bu borca aykırılığın hukuki sonuçları hakkında bkz. ALTAŞ. s. 100-1O1. Yargıtay 14. HD de, 05.10.2006 tarih. 2006/7776 E. ve 2006/1051 ı K. sayılı kararı ile kiralayanın kirala- nanı teslim borcunu yerine getirmemesinden dolayı kiracının içki satış izni alamamış ve böylece işletmeyi işletmeye başlayamamış olması nedeniyle ortaya çıkan zararların, kira- layanın gerekli izinlerin alınması için öncelikle kendi teslim borcunu zamanında yerine getirmemesinden kaynaklandığı sonucuna varmıştır. Bu kararın da gösterdiği gibi. kira- layanın kiralananı teslim ve kullanıma uygun halde bulundurm a borcu maddi-gayri mad- di işletme unsurlarının devri yanında kiracının işletmeyi hukuken ve fiil en işletme imka- nına kavuşmasını da içermektedir. m Her gerçek kişinin potansiyel olarak da olsa iktisadi bir işletme işletme anlamında "iş- letme hakkına" sahip olduğunu, hukukumuzda kamu görevlilerine ve avukat. noter gibi bazı serbest meslek mensupl arına ticaretle uğraşma yasağı getirilmiş bulunması da gös - termektedir. Ancak ilgili mevzuat stalil devam ettiği sürece bu haktan istifade edilmesini engellcmekıcdir. Nitekim TK m. 16 (yTTK m. 15) hükmü de bir yandan işletme hakkının kullanılmasını geçici ya da sürekli olarak engelleyen muhtemel halleri sayarak ve diğer yandan da bu yas aklara rağmen bir ticari işleıme işletilmesinin tacir sıfatının doğumuna eng_eoltma�ac�ğını belirterek h erkesin işletme hakkının bulunduğuna ve bu hakkını kul- lanabıleccğıne ışaret etmektedir. Keza TK m. 15 (yTTK m. 13) hükmünün de bu çerçe- vede de ğerlendirilmesi mümkündür. .ıJ'.I K arş. HUBMANN. ZHR 117 (1955) s. 61. 137 )eşmesi herhangi bir nedenle sona erdiğinde (BK m. 285 vd.; yTBK m. 367 vd.) işletme hakkından istifade de son bulmuş olacaktır. Ancak bu. tabiatıyla ilgilinin söz konusu hakkının ortadan kalktığı anlamını taşımayacaktır. İş- letme hakkı gerçek kişilerde ölümle, tüzel kişilerde ise tüzel kişiliğin son bulması ya da tüzel kişinin amacının kazanç sağlama dışındaki bir amaca çevrilmesi ile kesin bir şekilde son bulur. Tüzel kişiler bakımından işletme hakkına sahip olma konusunda, tüzel kişinin türüne göre değerlendirme yapmadan önce, temellerini AY'nın ilgili hükümlerinde bulan işletme hakkına sahip olmak bakımından özel hukuk tü- zel kişilerinin durumu üzerinde kısaca durmak yerinde olur. AY özel hukuk tüzel kişilerinin temel hak ve hürriyetlere sahip olup olamayacağı (Grundrechtsftihigkeit) ve bunun kapsamı hususunda açık bir hüküm içer- memekle beraber (karş. Alman AY m. l 9/IIT) 440 , özel hukuk tüzel kişilerinin AY' da öngörülen kişi hak ve hürriyetleri ile sosyal ve ekonomik hak ve hür- riyetlerinden bunların niteliklerine uygun düştüğü ölçüde (karş. MK m. 48) yararlanabileceklerini, AY m. l 1/I'de yer alan "Anayasa hükümleri, [... ] ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" hükmünden is- tidlal etmek mümkündür 441 . Hukuk düzenimiz özel hukuk tüzel kişi türleri bakımından sınırlı sayı ilkesini belirlemiş ve değişik amaçlara göre de tüzel kişi tipleri tespit etmiştir 442 . Ticaret şirketleri ile kooperatiflerin işletme hak- kına sahip olmaları açısından herhangi bir tereddüt yoktur (TK m. 153, 243, 271,556; KoopK m. l; yTTK m. 21l, 304,331,644). Dernekler tüzüklerin- de, vakıflar ise vakıf senedinde belirtilen amaca ulaşmak için bir ticari işlet- me işletmek hususunu öngörmeleri halinde 443 (MK m. 56/I, 90/I, 101/1; 5737 440 SEIFERTIHÖM/G, s. 40 N. 8, Art 19 N. 7 vd. Özel hukuk tüzel kişilerinin temel hak ve hürriyetlere dair "hak ehliyeti" husus unda açık bir hüküm sevk etmemiş olan AY'mn, m. 47/IV, 69/X, 153Nl ve 168/l'de özel hukuk tüzel kişileriyle ilgili bir takım düzenle- meler öngörerek, bunları anayasal anlamda örtülü de olsa "tanıdığı" ifade edilebilir. Muhtemel bir Anayasa değişikliğinde sosyal ve ekonomik hayatta gittikçe daha fazla rol- ler üstlenen özel hukuk tüzel kişilerinin temel hak ve özgürlükler açısından anayasal sta- tülerinin açık!ığa kavuşturulmasının faydalı olacağı açıktır. 441 Karş. ÖZCAN, H.: "Drittwirkung der Grundrechte in der Türkei, Erzincan HFD, Y. 2005. C. IX, S. 3-4, s. 200: KANET/, Anayasa Yargısı Dergisi. Y. 1989. C. 6. s. 20 vd.; HJRSCH. 1961 Anayasası döneminde sunduğu bir tebliğde 8. maddede yer alan '·Anaya- sa'nın bağlayıcılığına" ilişkin kuralın (karş. AY m. 11) temel hak ve hürriyetlerin gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri lehine özel hukuk karakter�_ni haiz sübjektif haklar ni - teliğinde olduğunu ifade etmiştir, HIRSCH. E.: "Anayasanın Ozel Hukuk Kurallarına Et- kileri". Türkiye Barolar Birliği' nin 1. Türk Hukuk Kongresi'nde sunulan Tebliğ, Ankara, 1972, s. 12 (ÖZCAN. Erzincan HFD, Y. 2005, C. IX, S. 3-4. s. 189'dan naklen). 441 OĞUZMAN, K.ISELİÇİ, Ö.: Kişiler Hukuku Dersleri, 4. Bası, İstanbul, 1989, s. 111. 443 ARKAN. s. 120 vd.; DOĞAN, M/NARBAY, Ş.: "İktisadı Amaçla Vakıf Kurulamaması Prensibi ve Vakfın İktisadi İşletme işletmesi''. Erzincan HFD, Y. 2000. C. IV, S. 1-2, s. 441 vd, 448 vd. 138 s. YakıflarK m. 26/I; TK m. 18/I; yTTK m. 16/1); TST m. 20 ) işletme hakkı ah ibi sayılmalıdır 444 . Ekonomik hayat ile ilgili olarak devletin üç farklı konumda bulunabile. ceği kabul edilmektedir. İlki "regülatör devlet" konumu olup devlet ekon 0. !lliyi dışarıdan yönlendirmekte, denetlemekte ve böylece düzenlemektedir ikinci olarak devlet piyasada mal ve hizmet üreten bir kamusal teşebbüs ota � rak yer almaktadır. Son olarak ise devlet piyasadan mal ve hizmet temin et. mektedir 445 . Ülkemizde de Devlet, Cumhuriyet kurulduğundan bu yana eko. nomik alanda değişik amaçlarla ve değişik görünümlerde aktif ola gelmiş. tir 446 . Devletin pazarda mal ve hizmet sağlayıcısı şeklinde ortaya çıkan eko. nomik faaliyetlerinin hukuken incelenmesi mümkün olan birçok yönleri var. dır. Bunlardan birisi de konumuz itibariyle "kamu işletmelerine ilişkin işlet. me" hakkıdır. Öncelikle kamu tüzel kişilerinin bu hakkının, bir başka deyim. 447 le kamu işletmeciliğinin anayasa ve idare hukuku esaslarına tabi olduğu bel irtilmelidir 448 .� y• da yer alan temel hak ve hürrlletlerin �alnızca �ir�yl_er bakımından hukukı sonuçlar doğurması karşısında , kamu ışletmelerının ış. )etme hakkının kaynağının AY'da yer alan maddi ve manevi varlığını geliş- 444 ÖZTAN, B.: Tüzel Kişiler, Ankara, 1994, s. 58; OĞUZMANISELİÇİ. s. 119, 136. 445 TAN, T.: Ekonomik Ka mu Hukuku Dersleri, Ankara, 20 !O, s. 23. 446 Devletin ekonomi alanındaki gerek düzenleyici gerek girişimci olarak faaliyetlerinin ikti - sadi nedenleri hak.kında bkz. TAN, Dersler. s. ı vd.; Ülkemizde "sistemli devlet işletme- ciliğinin" başlangıcı olarak 1932 yılında kurulan ve yerini 1933'de Sümerbank'a bırakan Devlet Sanayi Ofısi'nin kuruluşu göste rilmektedir, TAN. Dersler, s. 167. Cumhuriyet'in kuruluşundan itibaren Devlet-ekonomi ilişkisinin hukuki gelişim süreci hak.kında bkı. TEKiNALP, Ü.: "Cumhuriyet Döneminin Ekonomi Hukuku Açısından Değerle �dirilme- si". Cumhuriyet Döneminde Hukuk, İstanbul Üniversitesi 50. Yıl Armağanı, Istanbul. 1973. s. 645 vd.; TAN, Dersler, s. 166 vd. 447 AY m. 47/III- IV, 123, 165, 166. 168; ayrıca bkz. 233 s. Kamu İkti sadi Teşebbüsleri Hak- kında KHK m. 1 vd. (RG T. 18.06.1984, S. 18435 (mükerrer)); 4046 s. K. m. l; 5302 s. İl Özel İdaresi K. m. 52-53 (RG T. 04.03.2005, S. 25745); 5393 s. BelediyeK. m. 15. 70-71 (RG T. 13.07.2005, S. 25874); 5216 s. Büyükşehir Belediyesi K. m. 26 (RG T. 23.07. 2004, S. 25531), bkz. GÖZLER, s. 233,250 vd.: TAN, Dersler, s. 159 vd. 4411 Bkz. TAN, s. ı I vd. Yazar kamunun ekonomik faaliyetlerinde hukukun, hem bir "araç" hem de bir ..çerçeve" işlevi gördüğünü, hukuk devleti ilkesinin benimsendiği ve bunun için özel yargı kolunun kurulduğu ülkelerde müdahaleciliğin hukuki yönlerinden soyut- lanarak ele alınmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. "idari kamu hizmetleri" • ·sınai ve ticari kamu hizmetleri" ayrımına yapan GÖZLER, bu sonuncu kategoriye dahil faaliyetler ile bunları yürütenlerin esasen özel hukuka tabi olduğunu, ancak istisnaen ka- mu hizmetlerine ilişkin bazı ilke ve kuralların uygulanmasının da söz konusu olabilece- ğini belirtmektedir, s. 534 vd. 449 SEIFERTIHÖMIG, Art. 19 N. 7, Yazarlar kamu tüzel kişilerinin temel haklardan fayda- lanamayacakları noktasında, kamu hizmetlerinin bir kamu tüzel kişisi ya da özel hukuk h_ �küm!e�ine tabi ancak tamamı bir kamu kurumuna ait özel hukuk tüzel kişiliğince gö- rulmesının farklılık yaratmadığını ifade ederek bu yönde BVerfGE 48, 78 vd.; 68. 208 vd. ile 70, 15 vd.'na atıfta bulunmuşlardır. 139 7 tirme hakkı (AY m. 17/I), mülkiyet hakkı (AY m. 35/I), çalışma, sözleşme ve özel teşebbüs kurma hürriyeti (AY m. 48/I) olmadığı açıktır. Ancak ka- mu, gerek kanun, gerek düzenleyici idari işlemler yapmak suretiyle elinde tuttuğu hukuk yaratma yetkisini kullanarak iktisadı faaliyet gösterecek işlet- meler kurabilir. Bu yüzden kamu hukuku tüzel kişilerinin işletme hakkının, kanunla ya da idarenin düzenleyici işlemleri ile bir ticari işletme kurulması halinde doğduğu kabul edilmelidir. Bu kısa açıklamalar ışığında kamu tüzel kişilerinin özel hukuk hükümle rine göre faaliyet gösteren işletmeler 450 kurup işletmesinin hukukı dayanağının, devletin egemenlik yetkileri (AY m. 2, 5-6, ayrıca bkz. 47/I, 128/I) olduğu söylenebilir 451 . Burada "egem enlik" kavr amı- nın, kamu mallarını gerek kamu hukuku gerek özel hukuk hükümleri çerçe- vesinde kamu hizmeti ya da serbest piyasa ekonomisi anlayışı içinde işlet- meyi de içerdiği ifade edilebilir. Özel hukukun uygulama alanının, kamu tü- zel kişilerine kapalı olmamasının, bunların anayasa ve idare hukuku esasla- rına bağlı kalarak özel hukuk hükümlerine göre iktisadı faaliyete bulunmala- rının yolunu açmış olduğu da ayrıca belirtilmelidir 452 . Uygulamada özellikle, kiralayan tarafında bir kamu idaresinin ya da tü- zel kişisinin bulunduğu bazı kira davalarında Yargıtay'ın "işletme hakkının devri" ifadesini kullandığ ı ve bunu da hasılat kirasının bir türü olarak nite- 45 ° Kamunun iktisadi faaliyetlerinin eskiden beri süregelen hukukt formları hakkınd a bkz. TAN, Dersler, s. 167 vd. Bireylerin gelir sağlama amacıgüden iktisadı faaliyet lerini yürü- türken yararlanabilecekleri hukukt formlar (tipler) sınırlı olarak belirlenmişken. kamunun iktisadi faaliyetlerinde kendisini bu tiplerle sınırlı saymam ası ve birçok form"icat" etm iş ve iktisadi faaliyetlerinin hukuki sonuçlarını yine bizzat kendisinin tayin etmiş olması (örneğin bkz. TK m. 18) dikkate değerdir. Devletin böylece TK'da ifadesini bulan ticari işletme ve şirketler hukukuna paralel, kendi öze l "iktisadi faaliyet (teşebbüs) hukukunu " yarattığı açıktır. TAN böylece "karma lıukukf rejim" ortaya çıktığını ve bunun da uygu- lamada sorunlara yol aç tığını ifade etmektedir, Dersler, s. 186-188. 451 Karş. TAN, T.: Ekono mik Kamu Hukuku, Ankara, 1984, s. 18. Yazar, 1961 Anayasası Ön Tasarısında "serbest teşebbüs alanındaki ticari, sınaf ve mali faaliyetlerden kamu ya- rarı bakımından gerekli görülenlerin özel idare usulleriyle ve serbest teşebbüs ile eşit şartlar altında idare tarafından kamu iktisadı teşebbüsü şeklinde görülmesinin bir ka- nunla ya da kanuna dayanan idari işlemle" olacağının yer aldığını kaydetmektedir. s. 194. 452 BK'nın sözleşme özgürlüğü için getirdiği elastiki çerçevenin Devletin ekonomik hayata müdaha lesinde artışa sebep olduğu ifade edilmiştir, bkz. TAN, Dersler, s. 15 dn. 52. An- cak burada temel sorun (çelişki), özel hukuktan istifade edebilmek değil, hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri sebebiyle kamu teşebbüsünün aynı zamanda kamu huku- kuna tabi olmaya devam etmesidir. Nitekim kamu teşebbüslerinin yönetim ve denetimle- rinde kamusal makamlara tanınan geniş yetkiler ile yargı organlarının. özellikle Uyuş- mazlık Mahkemesi'nin kamu teşebbüslerinin faaliyetlerini kamu hizmeti olarak nitelen- direrek bunlar hakkında idare hukukunu uygulama yoluna gitmiş olmaları (TAN, s. 186, 191 vd.) bu görüşü destekler nitelikte dir. Ayrıca bkz. GÖZLER. s. 235-236, 536-537. 140 lendirdiği görülmektedir 453 . Ancak kararlar incelendiğinde gerek yerel ihti- yaçları karşılamak gerek gelir elde etmek maksadıyla, kamu idareleri ya da tüzel kişilerince belli bir ticari amaçl a kullanılmak ve işletilmek için inşa ve/veya tefriş edilmiş yerlerin (belediyeye ait katlı otoparklar, çay bahçel eri, kamu binalarındaki çay ocakları, bir gardaki taşıma işleri ile ilgili yazıhane) hazır ve/veya potans iyel müşteri çevresi ile birlikte kira söz leşmelerine konu edildiği görülmektedir. İdarenin böylelikle bir işletmenin işletilmesi iznini vermiş olması, malvarlığı unsurlarının kamu malları ya da kamunun özel mallarından oluşması bakımından ayrı bir önemi haizdir. Ancak kendilerine 454 işletme izni verilenler, işletmeyi kendilerine ait işletme hakkına dayanarak işletmektedirler. Yoksa kamuya ait ve bir iktisadı işletme işletmeanlamın- daki işletme hakkının bir gerçek kişiye ya da özel hukuk tüzel kişisine devri söz konusu değildir 455 . Burada hukuken düzenlenen konu (maddi olgu), ka- muya ait bir işletmenin işletilmesi eyleminin bir gerçek kişiye ya daözel hu- kuk tüzel kişisine terk edilmesidir (karş. BK m. 270/1; yTBK m. 357/1). Bu sonucun, bir kamu işletmesinin belli süre için özel sektör eliyle işletilmesinin söz konusu olduğu hallerde, bazı özel mevzuatta 456 yer alan ve bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi 457 (bkz. AY m. I55ffi) niteliğindeki "işletme 453 Bkz. örneğin Y. 1. HD, T. 17.12.2003. E. 2003/12872, K. 2003/13681: y • 6 - HD. T. 24.01.2000, E. 2000/11054, K. 2000/53: Y. 13. HD, T. 25.06.1992, E. 1992/4326, K. 1992/5714: Y. 13. HD, T. 23.06.1992, E. 1992/4614. K. 1992/5663; Y. 13. HD. T. 09.03.1992. E. 1992/1260. K. 1992/2218: Y. HGK. T. 16.06.1993, E. 1993/6-94, K. 1993/450: Y. HGK, T. 23.02.2005, E. 2005/6-69, K. 2005/96; ayrıca bkz. Y. 6. HD. T. 1O.10.2005. E. 2005/7314, K. 2005/9156 ("işletme lıakkı ile birlikte kiralama"). 45 .ı 2983 s. Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Ka- nun'un (RG T. 17.03.1984. S. 18344) 3/e maddesi hükmüne göre işletme hakkı "tesisle- rin (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerine (yurt dışındakiler de da- hil) ait müessese. işletme, bağlı ortaklık ve benzerleri) belirli süre ve şartlar dahilinde ha - kiki ve hükmi şahıslar tarafından işletilmesi ve varsa mamullerinin pazarlama ve dağıtı- mının yapılması'' olarak ifade edilmiştir. Bu tanım işletme hakkının ne suretle kullanıla- cağını, bir başka deyimle hakkın komısuııu ortaya koymaktadır. Gerçek ve özel hukuk tü - zel kişilerinin işletme haklarının kaynağını açıklamış değildir. .ıss Nitekim Y. HGK, T. 16.06.1993. E . 1993/6-94. K. 1993/450 say ılı karardaki karşı oy ya- zısında yer alan "[... ] taşıma işleri ile ilgili yaz.ılıanenin işletme /ıakkı, işletilme amacı ile işleticiye devredilmiş ve yine bu hizmetin ifasını kolaylaştırmak amacı ile yazıhane isti- fada hakkını işleticiye tahsis etmiştir. Keza, sözleşme süresi. (işletme dönemi) olarak ka- bul edilmiş, ücret dahi (aylık işletme miktarı) olarak belirtilmiştir. Bunlarm dışında. söz- leşmenin [... ] ve dava ile ilgili 35 nci maddesi, asıl işletme lıakkı salıibi, TCDD işletmesi görevlilerine[... ]'" ifadeleri dikkat çekicidir, (vurgular tarafımıza aittir) . 45 tı �kz. örneğin 3096 s. Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, lletimi. Dağıtımı Ye Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun (RG T. 19.12.1984. S. 18610): 4628 s. Elekırik Piyasası Kanunu (RG T. 03.03.2001, S. 24335 (mükerrer); ayrıca bkz. 4046 s. Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun . .ıs1 D anıştay bir kararında imtiyazı, .. idarenin gerçek ve genel olarak sermaye şirketi olan bir tüzel kişiyle yaptığı sözleşmeyle, bir kamu lıivnetirıin belirli ve uzun süre içinde kurulma- 141 7 hakkı devri" kavramı için de genel olarak geçerli olduğu ifade edilmelidir. Ancak ilgili özel mevzuatın "işletme hakkı devri" kavramı altında kurmuş olduğu işletme modeline ilişkin hususlar, özellikle karrıu ile sözleşmenin karşı tarafı asındaki hak ve borçlar ile bu sonuncus unun üçünc ü kişilerle olan ilişkileri, hiç şüphesiz saklı tutulmalıdır 458 . Sonuç olarak hakkında özel mevzuat, daha açık deyimle kanun koy ucu- nun bir model ve terim tercihi bulunan haller dışında, kiralayanın bir kamu idaresi ya da tüzel kişisi olduğu kira davalarında Yargıtay'ın ifade ettiği gibi "işletme hakkı devrinden" söz edilmesi yerinde değiJdir. Ayrıca bu gibi kira ilişkilerini de, olayda bir işletmenin işletilmesinin, BK m. 270/1' in (yTBK m. 357/1) ifadesiyle hasılat getiren bir mal ya da hakkın kullanılmasının ve se- merelerinden istifadesinin bir başka kişiye terki, söz konusu olduğundan "hasılat kirasının bir türü" olarak nitelemek de yanlıştır. Zira bu hasılat kira- sının kendisidir 459 • "Hasılat kirasının bir türü" ifadesi ancak olgusal anlamda, sı ve işletilmesinin karşılığında hivnetten yararlananlardan üc ret ya da bedel alınmak ve giderleriyle kar ve zararı özel girişimciye ait olmak üzere idarenin kendi buy ruğu ve so- rumluluğu altında sağladığı bir yönetim biçimt' olarak tanımlamıştu. bkz. Danıştay. 1. D., T. 24.09.1992, E. 992/232, K. 992/294, Danıştay Dergisi, S. 87, s. 37; imtiyaz söz- leşmeleri hakkında bkz. GÖZLER, s. 459 vd., 559 vd.; TAN, T.: "İdari Sözleşme Kura- mına İlişkin Gözlemler", AÜSBFD, Y. 1995, C. 50, S. 3-4, s. 299 vd.; 4046 s. Kanun' un 15/11. maddesinde yer alan hükmün imtiyaz kavramını "özelleştinne uygulamaları" ba- kımından daralttığı görülmekledir, bkz. TAN, Dersler, s. 367. 458 3096 s. Kanun kapsamında "işletme hakkı devri" modelinin özellikleri bak.kında bkz. KARAMUSTAFAOĞLU. M.: Elektrik Pazarındaki Mevcut Sözleşmelerin Pazarın Reka- betçi Yapısı Üzerindeki Etkileri, Ankara, 2007, s. 41-43. Anayasa Mahkemesi 3096 s. Kanun ile getirilen modelin, imtiyazın tüm özelliklerini barındırdığını ve işletme hakkı devrinin kamu hizmeti imtiyazı sözleşmelerinden farklı olmadığını belirtmiştir. bkz. AYM. T. 09.12. 1994, E. 994/43, K. 994/42- 2, RG. 24.01.1995, S. 22181. Görüldüğü gibi özel mevzuat ile kurulmuş olan ve işletme ya da özelleştirme modelleri için kullanılan "işletme hakkı devri" kavramının kamu idarelerinin bir kamu hizmetinin gördürülmesin- den çok, belli ihtiyaçların giderilmesi ve gelir sağlama amacına yönelik katlı otoparkla- rın, çay bahçelerinin, kamu işyerlerindeki çay ocaklarının ya da taşıma işleri ile ilgili ya- zıhanelerin kiralanmasını ifade etmek için kullanılması isabetli değildir. Bugün için "iş- letme hakkı devri" ifadesinin özel mevzuat ve yargı kararları dikkate alındığında teknik terim haline geldiği görülmektedir. Bu yüzden ilgili özel mevzuat kapsamına girmeyen durumlarda doğrudan kira ya da hasılat kirası nitelemesinin yapılması daha doğru olacak- tır. 459 Adi kira-hasılat kirası ayrımı konusuna aşağıda değinilecek olmasına rağmen, kararlara konu olaylarda "belli bir ticari amaçla kullanılmak ve işletilmek için inşa ve/veya tefriş edilmiş yerlerin (katlı otoparklar, çay bahçesi, çay ocakları, taşıma işleri ile ilgili yazıha- ne) hazır ve/veya potansiyel müşteri çevresi ile birlikte" işletilmek Uzere devri niteliğinde bir ilişki bulunduğu göz önünde tutularak ve Yargıtay'ın da açıklamalarından hareketle dava konus u olaylarda ilişkinin hasılat kirası nileliğinde olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak anılan türden olaylarda, "hasılat kirası" ile adi kira niteliğindeki "işyeri kirası" ay- rımına ilişkin sınırları belirsizleştirebilecek ihtimallerin bulanabileceği de hatırda Lutul- malıdır. bu hususta bkz. CANSEL, s. 38 vd.; ALTAŞ, s. 233 vd. A lman Federal Mahke- 142 bir h:ı�l,,.:ı ıt:ıdt' k u �uhıırnıd:ı nmı ın ,·ıkll vt• hııı-ılnt kııııı-ı lllııın"-ıııtl'lt·ndı- ı ılı..·bih.•ı..·cı..l.ınl:ıl·:ı ılıtııııııkkn hııı ıınlnıııılllıı l...ullıınılnıış bı: yı:ı ıtHk gOılllc- hılır. Dı�ı..·ı- aııd:ın hıısıl:ıt 1,,.iı:ısı t)lıırnk nitdı:mJırikn ıli� kiniıı ııllındu yntıııı l'"-nmuııı"- mıln:ıı- dwtıı..' bir lmlı. tişktıııı: hııklı.ı) dt•vri gOrıııı:"- ynnlı�tır. Ziın ,·ok kl't • ıfmk t.·ı..lıldiıli ilıcı� ı:ı...oımmi"- olıırıık ı,;öı "-nnıısu olnn. hir hakkın Ul'' rı dı.·�ıl. "-i�ı�ı..•I i�kımc ha"-ı...ınuıı do�ııı, işktıııc fiillerinin durdurulmns ı H' dı�t·ı rnr:ıfın ışkııııı..•ı- inı.' inılı.!ıı s:ı�lnynrıı"-. sı.:mcrckl'dcn iı,;tifadcninbunn tt•rl,,.t' "T ıROBEL, s. 44 dn. 312, RGZ 107,300. 16 Ancak bkz. Y. 13. HD, T. 14.04.1987, E. 1987/590, K. 1987/2255: "[...] dilekçe içeriğin- den, kiralanan kahvehanenin işletme ruhsatı ile hasılat kirası olarak, kiraya verildiği açık- ça anlaşılmaktadır. Bu durumda uyuşmazlığın çözümlenmesinde uygulanacak yasa mad- deleri Borçlar Kanunu'nun hasılat kirasına ilişkin hükümleridir. Kira sözleşmesi 2 yıl sü- reyle düzenlenmiş ve 5.5.1985 tarihinde son bulmaktadır. Davacı, B.K. Md. 285 inci maddesine göre sözleşmenin son bulma tarihinde akdi fesih hak ve yetkisine sahiptir. Davacı akti fesih yönünden bu hakını kullanmadığı gibi, anılan yasanın 287 nci maddesi uyarınca suküt ile akdi bir yıl daha yenilemiş bulunmaktadır [...]"; Y. 1. HD, T. 25.10.1984, E. 1984/10813, K. 1984/10897: "[...] 1 yıl süreli hasılat kirası sözleşmesi- nin aktedildiğinde uyuşmazlık yoktur. Kira süresinin sonucunda ak.tin yenilenmiceği da- vacı tarafından da açıklandığına göre B.K.nun 285 inci maddesi hükmü gereğince kira sözleşmesinin sona erdiği ve bundan sonrası için yanlar arasında akdi ilişkinin varlığın- dan söz edilemiyeceğine göre davalının fuzuli şagil olduğunun kabulü zorunludur [...]"; Y. 6. HD, T. 18.02.1983, E. 1983/1246, K. 1983/1265:" [...] Davacı Vedia ile davalı ara- sında yapılan hasılat kirası niteliğindeki kira anlaşması 1.9.1981 başlangıç Larihli ve bir yıl sürelidir. Akdin bitiminden evvel BK.nun 285. maddesi gereğince davalıya bir ihtar yapılmamıştır. 19.8.1982 tarihli ihtar akit süresi bittiklen sonra yapılmış bulunmakla fes- hi ihbar niteliğinde kabul edilemez. Birinci akitde sözleşmede şart koşulan süre içerisinde feshi ihbar yapılmadığından ve ikinci akitde akit bittikten sonra yapıldığından BK.nun 287. maddesi gereğince akiller bir senelik bu milddetin hitamından 6 ay evvel ihbar sure- tiyle fesholuncaya kadar seneden seneye tecdit edilmiş sayılır. Bu bakımdan davacılar ta- rafından 16.9.1982 tarihinde açılan dava süresinde değildir. Davanın bu nedenle reddi ge- rekirken [ ...]". Görüldüğü gibi Yargıtay, belirli sü,reli sözleşmelerin d e feshi ihbar yolu 396 ◄ sözleşmeyi fesheden tarafın herhangi bir haklı nedene dayanmak zorunda ol- maması, ancak buna mukabil, sözleşmenin derhal sona ermeyip, feshi ihbar süresince de ayakta kalması, bir diğer deyimle feshi ihbar tarihi ile bunun et- kisini doğurduğu tarih arasında bir zaman dilimi bulunması gereğidir. Budu- rum, belirsiz bir süre için akdi ilişkiye giren tarafların, özellikle ekonomik içeriği olan hasılat kirası ilişkileri bakımından menfaatler ini koruyucu nite- liktedir. BK m. 285/I'de "müddet hakkında akit veya mahallı adet ile hilafına bir hüküm tayin edilmemiş ise iki taraftan her biri en aşağı altı aylık bir ihbar müddetine riayet şartiyle akdi feshetmek salahiyetini haizdir" denilmek sure- tiyle belirsiz süreli kira sözleşmesi taraflarının feshi ihbar hakkı düzen lenmiş bulunmaktadır. yTBK m. 368/I'de de aynı husus "belirsiz süreli sözleşmede, fesih bildirim süresi sözleşme veya yerel adetle belirlenmemişse, en az altı aylık bir bildirim süresine uyulmak koşuluyla, taraflardan her biri sözleşme- yi feshedebilir" şeklinde düzenleme bulmuştur. İki metin arasında, esasa iliş- kin bir fark yoktur. yTBK sa dece hükmün "belirsiz süreli" sözleşmeler hak - kında uygulanacağını açıkça belirtmiştir. Sözleşmenin olağan yolla sona erdirilmesi hususunda, BK m. 285/I'de aksi sözleşmede kararlaştırılmamış ve bu sebeple uygulanabilecek bir yerel adet de yoksa, asgarı altı aylık bir feshi ihbar süresi öngörülmüştür 17 . Söz konusu altı aylık süre (Kündigungsfrist) 18 Kanun'un ifadesinden de anlaşıla- cağı üzere, uzatılabilen ancak kısaltılamayan nisbı emredici bir süredir 19 . ile sona erdirilebileceği yönünde kararlar vermiştir ki, bu BK m. 285 ile bağdaşmadığı gibi. feshi ihbara ilişkin genel ilkelere de terstir. 17 Y. 13. HD, T. 12.05.1986. E. 1986/2132, K. 1986/2830: "[...] Yanlar arasında "hasılat ki- rası" sözleşmesi bulunduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yanlar bu ki- ra sözleşmesinin ne zaman sona ereceğini kararlaştırmamış olduklarına ve aksine mahall1 adet de tesbit edilmediğine göre davacı 6 aylık ihbar süresi ile akdi sona erdirebilir (BK. m. 285) r ...]". ıH Kavram hakkında bkz. GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 51 vd. 19 HIGI, Obligationenrecht, Art. 296 N. 18; aksi görüş, STUDER, in: Baslcr Kommentar- OR 1, Art. 296 N. 3;, Y. 6. HD, T. 12.02.2008, E . 2007/13669, K. 2008/1289: "(...] Söz- leşme içeriğinden davacının mermer ocağı işletmek için ruhsat ald ığı sahanın bir kısmı- nın kullanım hakkının davalı şirkete devredildiği anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu'nun 248 ve rakip eden maddelerinde düzenlenen kira sözleşmesi taşınır veya taşınmaz bir ma- lın ya da bir hakkın belli bir bedel karşılığında geçici bir süre için kullanılmasını sağla- yan anl aşma olarak tanımlanabilir. Davada dayanılan sözleşme ile de davacı, ruhsatını aldığı sahanın bir kısmını belli bir bedel karşılığında kendi adına mermer çıkarma faali- yetinde kullanması için davalı şirkete vermiştir. Sözleşme konusu taşınmazın niıeliği ve sözleşmenin amacına göre taraflar arasında işletme ruhsatının devri sözleşmesi değil. Borçlar Kanunu'nun 270 ve takip eden maddelerinde düzenl enen hasılat kirası ilişkisi bulunduğunun kabulü gerekir. Hasılat kirasına ilişkin süresiz sözleşmeler Borçlar Kanu- nu'nun 285. maddesi gereğince allı ay önceden ihbarda bulunularak f eshedilebilir. Söz- leşmenin 9 ve 15. maddeleri de bu çerçevede değerlendirilmelidir. Davalı 15. maddede 397 feshi ihbar varması gereken bozucu yenilik doğuran bir hak olduğundan 20 süre, ihbarın karşı tarafa vardığı andan itibaren işlemeye başlayacaktır2 1 . Ti- cari işletme kirasında feshi ihbarın TK m. 20/III'e (yTTK m. l 8/3) uygun bi- çimde yapılması gerekir. Feshi ihbar, sözleşmenin tamamını kapsamalıdır. Kısmi fesih caiz değildir, yapılmamış sayılır 22 . Her ne kadar hükümde, fesih ' ihbarının yapılabileceği ve neticede etkili olacağı tarih bakımından (Küıuligungstermin;2 3 , açıkça belli bir tarihe/döneme riayet mecburiyeti geti- rilmemiş hatta "diğer hasılat kiralarında herhangi bir zaman ilin feshin ihba- rı caizdir" denilmiş olsa da (BK m. 285/ll; yTBK m. 368/m 2 , MK m. 2 çer- çevesinde örneğin bir sahil beldesindeki otel kirasında temmuz-ağustos ayla- rına tekabül edecek şekilde ya da kiracının yatırımlarının sonuçlarını göster- meye başladığı bir dönemde fesih ihbarında bulunulamamalıdır2 5 . Bir başka ifade ile olağan feshin, feshedenin herhangi bir haklı neden ileri sürmesini zorunlu kılmaması, bu hakkın nesnel bir dayanak olmaksızın her zaman kul- sayılan koşulların gerçekleştiğini, üretimini durdurduğ unu, 9. madde gereği ödemede bu- lunmasının gerekmediğini davacıya bildirmemiş, taşınmazdaki faaliyetini eylemli olarak sona erdirmiş olmakla sözleşmeyi haksız ve yöntemine uygun olmayan şekilde fesih ve taşınmazı terk etmiştir. Bu durumda mahkemece taraflar arasındaki sözleşme Borç lar Kanunu'nun hasılat kirası hükümleri çerçevesinde değerlendirilere k sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kara- rın boz ulması gerekmiştir[...]". 20 TANDOĞAN, C. I/2, s. 200; DEMiRBAŞ, s. 36, 67-68. 21 Özellikle feshi ihbar süresinin Kanun'da öngörülen sürenin üs tünde kararlaştırılmış ol- duğu hallerde, feshi ihbarın etkisini bunun pos talandığı tarihte doğuracağının kararlaştı- rılması da mümkündür. Ancak altı aylık asgarı sürenin söz konusu olduğu hallerde, süre- nin kısaltılması yasağından dolayı anılan değişiklik yapılamaz, KOUER, in: Obligationenrecht, s. 443 N . 171. 22 HIGI, Obligationenrecht, Art. 296 N. 8; SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 387. 23 Kavram hakkında bkz. GAUCH, Beendigung von Dauervertrage n, s. 55 vd. 24 BK m. 285/11 (yTBK m. 368/II) ticari işletme kiraları bakımında n önemsiz olsa da, ticari işletme niteliklerini haiz bir tarım işletmes inin hasılat kirasına verilmiş olması halinde uygulanma kabiliyeti kazanabilir. Bu durumda , aksine söz leşme yoksa, feshi ihbarın ilk ya da sonbaharda etkili olacak şekilde yapılması gerekir. Ancak bu kuralların feshi ihbar süresinde bir değişiklik yapmadığını (aksi kararlaştırılmamışsa ve yerel adet yoksa altı ay), sadece fesheden tarafa feshi ihbarda bulunabileceği ve fesih ihbarın etkili olacağı zamanı tayinde kısıtlama getirdiğini vurgulamak gerekir. Bundan başka ilk ve sonbahar mevsimlerinin tayininde takvim değil, yerel adetler, mevsim şartları belirleyici olacaktır, karş. CANSEL, s. 148. ıs Karş. ALTAŞ, s. 262; SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 379; KOLLER, in: Obligationenrecht, s. 443 N. 174; OPPENLANDER, s. 299; BK m. 285/l'in (yTBK m. 368n) l 989 reformu sonrası haliyle muadilini teşkil eden İsviçre BK m. 296'da, tarafla- nn anlaşmasından, yerel adetten ya da kiralananın konusundan farklı bir iradeye ulaşıl- madıkça. feshi ihbarın etkili olacağı zamanın kural olarak fe sheden tarafın ihtiyarında ol- duğu ifade edilmiştir, HIG/, Obligationenrec ht, Art. 296 N. 24 vd. t 398 lanılabileceği anlamına gelmez. Fesheden, fesih için herhangi bir neden gös- termek zorunda olmamasına rağmen, bunun zamanını tayinde doğruluk ve güven ilkesi ile sınırlanmıştır26. Bu yükümlülüğün ihlali, fesih ihbarını tek başına geçersiz kılmasa da, bu durum kiracıya, kiralayanın sözleşmeye aykırı (BK m. 272; yTBK m. 360) davranış ına daya narak, zararlarının tazminini is- teme hakkı verir (BK m. 96; yTBK m. 1 I2). BK m. 286/IIl'de (yTBK m. 369/11) olağanüstü fesihte, kiracının tazminat ödenmeksizin kiralananı terke zorlanamayacağ ı açıklanmışken, olağan fesih yolunda zamansız yapı- lan feshin zararın tazmini talebi doğurmaması düşünülemez 27 . Görüldüğü gi- bi tarafların olağan fesih ihtimalini ve kiralananın hasılat zamanı özellikleri- ni (malı yıl sonu, sezon sonu gibi) göz önünde tutarak, altı aydan daha uzun bir ihbar süresi kararlaştırması yerinde olacaktır2 8 . Örneğin kiracının önemli yatırımlar yapmış olduğu ya da kiralama işlemini başka bir işinin gerçekleş- tirilmes i, örneğin ihaleden kaynaklanan edimlerinin ifası için gerçekleştirmiş olduğu hallerde, sözleş menin belli bir süre (örneğin ilk beş yıl) feshi ihbar yoluyla sona erdirilemeyeceği kararlaştırılabilir2 9 . Ancak bu son halde, söz- leşmenin belirli süreli olduğunun savunulma sı da mümkündür 30 . Belirsiz sü- reli sözleşmede feshi ihbarın sözleşmede tamamen yasaklanması ise batıldır (BK m. 19/Il, 20/1; yTBK m. 2711)31. Bunun gibi fe shi ihbarın, gerçekleşip gerçekleşmeyeceğ i belli olmayan bir olaya bağlandığı ve sözleşmenin ku- rulmasından itibaren uzun bir süre geçmesine rağmen bu olayın gerçekleş- mediği hallerde, tarafların BK m. 285/1'deki (yTBK m. 368/I) olağan fesih hakkının bulunduğu kabul edilmelidir3 2 . Feshi ihbar süresinin sona ermesi ile hasılat kirası sözleşmesi sona ere- cektir. Sürenin hesabında, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, BK m. 76/1 b. 3'e (yTBK m. 92/1 b. 3) riayet edilmelidir. Feshi ihbar ileriye etkili ( ex nunc) sonuç doğ urur3 3 . Gerek BK'da ve gerek yTBK'da belirsiz süreli bir sözleş- mede feshi ihbar süresinin dolmasına rağmen, kiracının karşı tarafın açık muhalefeti olmaksızın kullanıma ve işletmeye, kiralayanın da kiraları tahsile devam etmesi durumunda sözleşmenin akıbetini düzenleyen bir hüküm yok- tur. Kanaatimizce bu ihtimalde taraflar arasında belirsiz süreli yeni bir söz- leşmenin kurulduğ u sonucuna varmak gerekir. ,j I > . ,, 26 HIGI, Obli gation enrecht, Art. 296 N. 29. 27 Karş. ALTAŞ, s. 308. 28 ALTAŞ, s. 309. 29 SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS. § 581 N. 383; TANDOĞAN, C. U2, s. 202. 3° Karş. TANDOĞAN, C. U2, s. 201. 31 TANDOĞAN, C. 1/2, s. 202. 32 TANDOĞAN, C. U2, s. 202. 33 TANDOĞAN, C. 1/2, s. 200. I 399 Kiracının en geç sürenin dolduğu tarihte kiralananı kiralayana iade etme- si gerekir. Bunun gerçekleşmemesi halinde tahliye davası açılabileceği gibi İİK m. 269-269d hükümleri uyarınca ilamsız tahliye takibi de yapılabilir. Ancak özellikle uzun süren bir ticari işletme kirası ilişkisinde aynen kirala- yanın kiralananı kiracıya devrettiği tarihte olduğu gibi, kiralananın kiralaya- na iadesinde de, kiracının kiralayanı, işletmenin ve müşteri çevresinin son durumu hakkında ayrıntılı bilgilendirmesi için, açıkça kararlaştırılmamış ol- sa dahi, belli bir geçiş döneminin olduğu kabul edilmelidir3 4 . Bir başka ifade ile tarafların tarihlere birebir riayet etmesi, ilişkinin sona ermesi ve tasfiyesi amacına aykırı sonuçlar doğurabilecektir. B) Sözleşmenin Haklı (Önemli) Nedenlerle Feshi İhbarı Taraflardan ya da dış şartlardan kaynaklanan nedenler, sürekli borç iliş- kisi doğuran hukuki ilişkilerin sürdürülmesini çekilmez hale getirebilir. Bu durumda, belirli ya da b elirsiz süreli olup olmadığına bakılmaksızın, sürdü- rülmesi taraflarından beklenemez hale gelen bir sözleşme ilişkisi derhal sona erdirilebilir. Bu gibi haklı nedenler ortaya çıktığında , ilişkiyi sürdürmesi kendisi bakımından kabul edilemeyecek derecede zorlaşmış olan taraf, karşı tarafa feshi ihbarda bulunmak zorunda olmaksızın sözleşmeyi derhal sona erdirebilir. Haklı nedenin ilgili tarafın kusurundan kaynaklanıp kaynaklan- maması fesih hakkı bakımından değil, bunun malı sonuçları açısından önem- lidir. "Mühim sebeplerden dolayı fesih" 35 kenar başlığını taşıyan BK m. 286 ise (yTBK m. 369) yukarıda işaret edilen genel esaslardan kısmen ayrılarak, hasılat kirasına özgü (ancak karş. BK m. 264; yTBK m. 331) özel bir haklı nedenle feshi ihbar (olağanüstü feshi ihbar) yöntemi öngörmüştür 36 . Ancak anılan hüküm kendi içinde çelişkiler taşımakta 37 ve uygulanması yorumu ge- rektirmektedir. BK m. 286 (yTBK m. 369) esasen belirli süreli hasılat kirası sözleşmelerinin 38 , bu süre dolmamasına rağmen sözleşme ilişkisinin sürdü- 34 Karş. KLEIN-BLENKERS, s. 313. 35 ARPACl'nın da yerinde olarak işaret ettiği gibi, kenar başlığında yer alan "mühim sebep- ler" ifadesinin "haklı sebepler" olarak anlaşılması da mümkündür, Kira Hukuku, s. 144. 36 TANDOĞAN , BK m. 286'da "fesih" (Rücktritt) ifadesi kullanılmış olmasına rağmen, bu- nun feshi ihbar sürelerine uyularak gerçekleştirilebilecek olmasından hareketle, Ka- nun'da aslında gerçek anlamda bir feshin değil, dönemleri olmayan ve sözleşmeyi süre- nin bitiminden önce sona erdirmeye imkan veren bir feshi ihbarın öngöıüldüğüne işaret etmiştir, C. V2, s. 233. Açıklama yTBK m. 369 bakımından da geçerliliğini korumakta- dır. 37 ALTAŞ, s. 263. 38 BK m. 286/1'de yer alan "birden ziyade seneler" ifadesinden de anlaşıldığı gibi, belirli süresi iki yıldan az olan hasılat kirası sözleşmelerinin haklı nedenle feshi ihbarı mümkün değildir. Bir başka ifade ile haklı nedenle sona erdirilecek belirli süreli sözleşmenin süre- 400 ◄ rülmesini çekilmez hale getiren haklı nedenlerin vukuu sebebiyle süresinden önce sona erdirilmesinin şartlarını düzenlemeye matuftur3 9 . Ancak salt me- tinden hareket edilecek olursa bu durum belirsiz süreli sözleşmelerin de hak- lı nedenlere dayanılarak feshedilmesine (feshi ihbar) engel değildir. Örneğin belirsiz süreli bir sözleşmede feshi ihbar süresinin sözleşme ile uzatılmış ol - duğu, geçici ya da sürekli olarak yasaklanmış olduğu, ancak feshe dayanak teşkil edecek haklı nedenlerin de bulunduğu hallerde , tarafların BK m. 286'dan (yTBK m. 369) istifade etmeleri mümkün olmalıdır 40 . BK m. 286 (yTBK m. 369) ile m. 285 (yTBK m. 368) arasındaki tek fark, ilkinde bir haklı nedenin varlığın şart olması ve bununla berabe r tazminat ödeme zo- runluluğu getirilmiş bulunmasıdır. Bu açıdan, BK m. 286'da da (yTBK m. 369) kanunı feshi ihbar süresine riayet mecburiyeti öngörüldüğü göz önünde tutulursa, feshi ihbar sürelerinde sözleşme ile herhangi bir değişikli- ğin yapılmadığı durumlarda, belirsiz süreli sözleşmelerde kiracı ya da kira- layanın BK m. 285/I'e (yTBK m. 368/I) göre feshi ihbarda bulunması daha yerinde olacaktır 41 . Hatta GAUCH'un da işaret ettiği gibi sözleşme her iki durumda da nasıl olsa feshi ihbar süresinin dolmasında sonra sona ereceğin- den, belirsiz süreli sözleşmeler için haklı nedenle feshin düzenlenmesi esa- sen gereksiz görülmüştür. Yazar ayrıca bu tür sözleşmeler için haklı nedenle si de en az iki yıl olmalıdır, bkz. GAUCH , Beendigung von Dauervertragen, s. 188. 195. yTBK m. 369'da haklı nedenle fesih bakımından belirli süreli-belirsiz süreli sözleşme ay- rımına son verildiğinden, bu"sorun" da kendiliğinden ortadan kalkmıştır. 39 TANDOĞAN, C. U2, s. 230-231; GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 188; ALTAŞ, s. 253-254. BK m. 286'nın (yTBK rn. 369) belirli süreli sözleşmelerin haklı ne- denle süresinden önce sona erdirilmesini konu edinmesi karşısında, esasen "belirli süreli sözleşmelerin sonaerdirilmes i" başlığı altında ele alınmas ı daha yerinde olsa d a (bkz. ör- neğin ALTAŞ, s. 253 vd.), yTBK m. 369, olağanüstü fesih bakımından artık belirli süreli- belirsiz süreli sözleşme ayrımını kaldırdığ ından ve tazminat konus unda hakime geniş takdir yetkisi verdiğinden , konunun "sözleşmenin feshi ihbar yoluyla so na ermesi" başlı- ğı altında incelenmesi tercih edilmiştir. 40 BUCHER, E.: Schweizeri sches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zilrich, 1988, s. 177; TANDOĞAN, C. U2, s., 231; TUNÇOMAĞ, s. 311; ARPACI , Kira Hukuku, s. 144; KARAHASAN, s. 981-982; ÖZTÜRK, s. 296; ayrıca bkz. ALTAŞ, s. 309; SONNENSCH EIN, in: STAUDINOERS, § 581 N. 396; BK m. 286'nın adi kiraya ilişkin muadil hilkmü hakkında aksi yönde, YAVUZ, s. 344; TUNABOYLU, s. 422. 41 GAUCH, Kanun'da haklı nedenle feshin sadece belirli süreli kira ve hasılat kirası söz- leşmeleri için öngörülmüş ve belirsiz sureli sözleşmeler hakkında bu yönde hiçbir düzen- leme yapılmamış olmasının, kanun koyucunun bilinçli susması (beredtes Schweigen) ola- rak değerlendirilmesi gerektiğini, bu hususta doldurulacak bir boşluk bulunmadığını, bu yüzden de Kanun'un belirsiz süreli sözleşmelerin haklı nedene dayanarak feshi ihbar yo- lunu zımni olarak kapattığını ifade etmektedir, Beendigung von Dauervertragen, s. 194- 195. Ancak bu görüşe bir an için iştirak edilse bile, haklı nedenJe feshin engellenmiş ol- masının bizzat haklı nedenleri ortadan kaldırmayacağı da bir gerçektir. Bu sebeple lsviç- re-Turk BK'larının bu konudaki çözümlerinin , yanlış varsayımlara dayandığını söylemek mümkündür. 401 fesih düzenlemeleri yapılmasının, feshi ihbar sürelerinin kaldırılması, bir başka ifade ile derhal feshe izin verilmesi halinde anlamlı olabileceğini yine isabetli ifade etmiştir 42 . Bu bağlamda belirtilmelidir ki, belirsiz süreli bir ha- sılat kirası sözleşmesinde BK m. 286'ya (yTBK m. 369) dayanarak, haldı (önemli) nedenlerle feshi ihbara başvurulduğunda, karşı taraf tazminat tale- binde bulunamamalıdır. Zira BK m. 286'nın her üç fıkrasında da (yTBK m. 369/II) bahsedilen tazminatın, feshi ihbarın karşı tarafının belirli süreli sözleşmenin sürenin dolmasından önce sona erdirilmesinden kaynaklanabi- lecek zararlarının giderilmesi amacıyla, bilhassa da ortaya çıkmasında her iki tarafın da kusurunun bulunmadığı haklı nedenler gözetilerek öngörülmüş ol- duğu kabul edilmelidir 43 . Aksinin kabulü, karşı tarafın kusuru ile neden ol- duğu bir haklı nedene dayanarak feshi ihbarda bulunan tarafı, tazminat öde- me yükümü ile karşı karşıya bırakmak anlamına gelir ki, kanun koyucunun bunu öngörmüş olması hukukun genel adalet ilkeleri ile bağdaştırılamaz. Bu açıklamalar çerçevesinde, belirsiz süreli sözleşmelerde, somut olayda haklı nedenlerin de bulunduğu hallerde feshi ihbarda bulunan tarafın BK m. 285/I'e (yTBK m. 368/1) ya da BK m. 286/I'e (yTBK m. 369/I) dayanma hususunda bir seçimlik hakkının bulunduğu kabul edilmelidir. Her iki halde de haklı neden, karşı tarafın kusuru ile ya da ikisinin de kusuru olmaksızın ortaya çıkmışsa feshi ihbarda bulunanın tazminat ödeme yükümü yoktur. yTBK m. 369, olağanüstü feshin 44 alt türlerinden biri olarak ele aldığı "önemli sebeplerle" feshi ihbarın hükümlerini, adi kiraya ilişkin yTBK m. 331'i örnek alarak çok büyük oranda değiştirmiştir 45 . yTBK m. 369, "ta- 42 GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 188, 191, 193. Ne var ki Yazar'ın bu dileği 1989 reformu ile İsviçre'de gerçekleşmediği gibi, yTBK da bunu izlemiştir. 43 Esasen BK m. 286'da (yTBK m. 369) tazminat yükümünden açıkça bahsedilmesi, davacı tarafın talep hakkının hukuksal dayanağının açıkça ortaya konulmuş olması dışında bir anlama sahip değildir. Belirli süreli sözleşmesi, süresinden önce feshedilen taraf genel ni- telikli sözleşmeyi ihlal, temerrüd ve hatta haksız fiil hükümlerine dayanarak da tazminat talebinde bulunabilirdi. 44 yTBK m. 369 vd.'nın kenar başlığı olarak kullanılan "olağanüstü fesih" ifadesinin, hü- kümde derhal feshin değil, sadece feshi ihbarın öngörülmüş olması karşısında, yerinde olduğu söylenemez. Belirli süreli sözleşmelerde sürenin geçmesinden önce feshi ihbara izin verilmiş olması, belirli bir "olağanüstülük" taşısa da, belirsiz süreli sözleşmeler ba- kımından bunun söylenmesi mümkün değildir, zira bunlar feshi ihbar süresine riayet edi- lerek haklı bir neden olmasa da her zaman feshedilebilir. 45 y T BK m. 331 gerekçesinden: "[...] 818 sayılı Borçlar Kanununun 264 üncü maddesinden farklı olarak kira sözleşmesinin belirli süreli taşınmaz kirası olması aranmadığı gibi, böy- le bir fesihte istenecek maddi tazminat ve tutarı ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiş; aynı zamanda kiracının kiralananı boş olarak teslimi için tazminatın ödenmesi gerektiği- ne ilişkin hüküm de alınmamıştır. Ancak hakime, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağlama yetkisi verilmiştir. Böy- lece kiralananın niteliğine bakılmaksızın tüm kira sözleşmeleri bakımından genel bir dü- zenlemeye yer verilmiştir. Bu durumda, taraflardan her biri, fesih bildiriminin, fesih dö- 402 raflardan biri, kira iliş kisinin devamını kendisi için çekilmez hale getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresi- ne uyarak her zaman feshedebilir (fıkra 1). Hakim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağ- lar (fıkra II)" şeklindedir. Görüldüğü gibi olağanüstü fesih belirli süreli ürün kirası sözleşmelerine özgü olmaktan çıkartılmış ve feshin maddi sonuçlan hususunda karmaşık ve belirsiz bir ifadeye sahip BK m. 286'dan farklı ola- rak açık bir tazminat zorunluluğu getirmeksizin hakime oldukça geniş bir takdir yetkisi verilmiştir 46 . Bu yenilik, feshi ihbarda bulunabilme ile bunun malı sonuçlarının birbirinden ayrı olarak değerlendirilmesi gereldiliği ile de uyum içindedir. BK m. 286 ve yTBK m. 369 çerçevesinde haklı nedenlerle feshi ihbarda bulunulabilmesi için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir 47 : i) BK m. 286'ya göre sözleşme kural olarak belirli süreli akdedilmiş ol- malıdır. Ancak yTBK m. 369 haklı nedenlerle feshi ihbarı, belirli süreli söz- leşmelere özgü bir sona erme nedeni olmaktan çıkarmış ve belirsiz süreli sözleşmelerin de yTBK m. 369'a göre feshi ihbar edilebileceğini ifade etmiş- tir. Ancak bu değişikliğin, yine en az altı aylık feshi ihbar süresi öngören, ancak herhangi bir neden ileri sürme şartının bulunmadığı yTBK m. 368/I'e göre önemli bir uygulama farklılığı getirmesi beklenmemelidir. Bunun istis- nasını, yTBK m. 368/1'deki altı aylık sürenin sözleşme ile uzatıldığı haller teşkil edebilir. ii) Sözleşme ilişkisinin sürdürülmesini imkansız kılan bir nedenin (haklı nedenin) varlığı: BK m. 286'nın uygulanabilmesi için bir "neden" bulunma- sı gerektiği gibi, bu neden, taraflardan en az birinden sözleşmeyi sürdürme- nemlerinin sonu itibarıyla yapılması zorunluluğu olmaksızın, Tasarının 367 nci madde- sinde öngörülen sürelere uyarak, kira sözleşmesini sona erdirebilecektir [...]", http://www.tbmm. gov.tr/sirasayi/donem23/yil0l/ss32 l.pdf, s. 148. 46 STUDER, in: Basler Kommentar-OR 1, Art. 297 N. 3. 47 Y. 3. HD, T. 18.09.2001, E. 2001/6667, K. 200ln872: "Önemli nedenlerden dolayı kira sözleşmesinin sona erdirilebilmesi için; belli bir süre için kurulmuş bir adi kira veya bir- den çok yıl için yapılmış bir hasılat kirası olmalı, adi kira sözleşmesinin ise taşınmaz ki- rasına ilişkin bulunmalı ve de kira ilişkisinin devamını çekilmez hale getiren önemli ne- denler ortaya çıkmalıdır. Önemli nedenler, sözleşmenin kurulması anında tarafların söz- leşmeye temel olarak kabul ettikleri kişisel veya maddi şartlarla ilgili nedenlerdir. Bunlar, sözleşmenin �evamı esnasında ortaya çıkabileceği gibi daha başlangıcında da kendisini gösterebilir. Ote yandan önemli nedenler, bunları ileri süren bakımından, sözleşmeye de- vamın çekilmez hale geldiği iyiniyet kurallarına göre kabul edilebilecek nedenler olmalı- dır. Hakim, önemli nedeni kendiliğinden gözönüne alamaz; o halde önemli nedenin var- lığı ve ne olduğu sözleşmeyi feshetmek isteyen tarafça belirtilmelidir. Önemli neden or- taya çıkınca BK. mad. 262 veya 285'teki feshi bildirme sürelerine uyularak fesih beya- nında bulunulmalıdır"; aynı yönde Y. 3. HD. T. 17.04.2001, E. 2001/3174, K. 2007/3492. 403 sini, taraf iradeleri ile sözleşmenin konusu ve amacı dikkate alındığında MK m. 2 çerçevesinde beklenemez hale getirmelidir. Tarafların sözleşme ile ulaşmak istedikleri amaçları imkansızlaştıran ya da olağanüstü derecede zor- laştıran nedenlerin varlığı halinde, sözleşmenin sürdürülmesinin çekilmez hale geldiği kabul edilebilir 48 . Bu çerçevede kiracının hareketinin, kira bede- lini ödememe, kiralananı işletme ve iyi halde muhafaza borcuna aykırı dav- ranma, ölüm, tüzel kişiliğin son bulması ya da iflas gibi sözleşmenin zaten sona ermesini gerektiren özel düzenlenmiş hallere ilişkin olduğu, feshi ih- barda buluna nın haklı nedenin ortaya çıkmasında kusurlu olduğu ve haldı nedenin önceden öngörülmesinin mümkün olduğ u hallerde BK m. 286 uygu- lama bulamaz 49 . Bunun gibi salt kiranın yüksek olması da sözleşmenin haklı nedenle feshi ihba rı için geçerli bir neden olarak kabul edilemez. Kiracı bu durumda öncelikle kira tespit davası açmalıdır5°. Gerçekten de haklı nedenin ortaya çıkmasına ve sözleşmenin sürdürülm esinin dayanılmaz hale gelmesi- ne kendi kusuruyla neden olan tarafın BK m. 286'ya (yTBK m. 369) dayana- rak feshi ihbarda buluna maması gerekir. Böyle bir durum ortaya çıktığında ise kiracının BK m. 272, 101/I, 106/I, 96 (yTBK m. 360, 117/I, 123, 126) uyarınca mehil tayin ederek kiralayanın borca uygun davranmasını ihtar et- tikten sonra, buna riayet edilmediği takdirde de aynen ifa ve gecikme tazmi- natını talep edebileceği gibi, doğrudan sözleşmeyi feshederek müspet zarar- larının giderilmesini de talep edebilir5 1 . Aynı şekilde feshi ihbarda buluna n taraf kiracı ise, kiralayan BK m. 289 çerçevesinde hareket edebilir. yTBK m. 357 vd ., BK m. 289'a mu adil bir hüküm içermediğinden genel hükümlere (yTBK m. 360, 123, 126, 112) gör e hareket edilmelidir. Bu durumun da gös - terdiği gibi özel ve işlevsel bir hüküm olan BK m. 289'un tamamen kaldı- rılması yerinde olmadığı tekrar vurgulanmalıdır. Haklı nedenler genel olarak, tarafların sözleşmenin kurulmasına ilişkin kararlarına temel teşkil etmiş olan kişisel ya da maddi hususlarla ilgilidir5 2 . Bir durumun haklı neden olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği feshi ih- 48 ALTAŞ, s. 254 49 Karş. TUNÇOMAĞ, s. 311; TANDO ĞAN, C. U2, s. 232; CAN SEL, s. 137; ARPAC/, Kira Hukuku, s. 145; BGE 122 1II 262, 266; Y. 14. HD, T. 03.05.2005, E. 2004/991 9, K. 4220: "[...] Taraflar esasen 26.4.2000 tarihli sözleşmeyi yaparken de işyeri merkezinin açılışında gecikme olabileceğini kabul ettiklerinden sözleşmenin feshi için başkaca bir sebep bildirmeyen davacı kiracı tarafından açılan davanının reddi yerine [...] doğru ol- mamıştır'', ÖZTÜRK, s. 333-334. 50 Karş. ZEVKLi • LER, Borçlar Hukuku, s. 235. .sı ALTAŞ, s. 270-271. Sorun, eserde "kiralayanın temerrüdü" başlığı altında ele alınmıştır. Ancak Yazar'ın, BK m. 289'un kıyasen uygulanarak, bundan kiracının da istifade ede- bilmesi gerektiği görüşünü savunmuş olduğu da belirtilmelidir, s. 260: OPPENLANDER. s. 302. - s� TANDO Ğ AN, C. U2, s. 232. 404 bar sırasında tarafların takdirinde olan bir husustur. Sözleş menin amacı, ta- raflar arası ilişkiler ve MK m. 2, bu çerçevede dikkate alınması gereken kıs- taslar olarak anılabiliı-5 3 . Hakim ileri sürülen olguların haklı neden teşkil edip etmediğini MK m. 4'e göre olarak takdir edecektir5 4 • Kiracının ticari işlet- meyi, kararlaştınlana göre nitelik veya nicelik bakımından yetersiz biçimde işletmesi ve bu durumun da işletmenin eski verimli haline dönebilmesi için kiralayanın kira ilişkisinin sona ennesinden sonra işletmeye büyük miktar- larda .Yatırım yapmasını zorunlu kıldığı hallerde haklı nedenin varlığı kabul edilir 5 . Pazardaki rekabet şartlarında meydana gelen esaslı değişikliklerin, işletme (üretim ve/veya ticaret) yönteminde değişiklikler yapılmasını zorla- masına rağmen, kiralayanın bunlara rıza göstermemesi, kiracı bakımından haklı neden teşkil edebilir. Ancak kiralayanın, kiracının yetersiz bir işletme- cilik örneği sergilediği halde, işletmede talep ettiği değişikliklere karşı çık- ması haklı neden olarak görülemez. İşletmenin hasılat kabiliyetinin, sözleş- menin akdi sırasında bilinmeyen ve objektif olarak da öngörülemeyen ne- denlerle, tamamen ortadan kalkmış ya da önemli ölçüde azalmış olması da, kiracı bakımından bir haklı neden teşkil edebilir. İşletme, kiracı tarafından alınacak tedbirlerle hasılat kabiliyetini yeniden kazanabilecekse haklı neden- den söz edilemez. Ancak, ki ra miktarı ya da sözleşmenin kalan süresi göz önünde tutulduğunda söz konusu yatırımlar kiracıya yüklenemeyecek kadar yüksek hatta bunun ekonomik yıkımına sebep olacak nitelikte ise, kiracı hak- lı nedene dayanarak feshi ihbarda bulunabilir. Bundan başka taraflar arasın- daki ilişkilerin kötü olması, sözleşmenin ekonomik amacına ulaşması, bunla- rın karşılıklı ve sıkı işbirliğini gerektirmediği takdirde tek başına haklı neden oluşturmaz 56 • Feshi ihbarda bulunan tarafın kendisine yüklenebilecek, işlet- mecilik karar ve işlemlerinden kaynaklanan ekonomik güçlükler de hakJı ne- den olarak görül emez 57 . Buna karşın örneğin yabancı turistlere hitap eden bir otelin siyasal karışıklıklar nedeniyle orta ve uzun vadede müşterisiz kalaca- ğınm açık olduğu hallerde kiracı bakımından bir haklı nedenin varlığı kabul edilebiliı-5 8 • Mal ve hizmetlerini tamamen yurtdışına satan bir işletme kira- landığında, tamamen objektif nedenlerle Türkiye'de konulmuş olan ihracat yasağı ya da ithalatçı ülkelerin uyguladıkları ithalat yasaklarının haklı neden olarak kabul edilebilmesi için, kaybedilen pazarların başka suretlerle telafi edilememiş olması gerekir. Bunun gibi örneğin mevzuat ya da imar planı n TANDOÔAN. C. 1/2, s. 232; ARPAC/, KiraHukuku, s. 144. 5,1 UNDENMEYER, s. l41;ARPAC!, Kira Hukuku, s. 144;ALTAŞ, s. 309-310. 15 HIG!, Obligaıionenrechı, Art. 297 N. 9. S6 SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 408; HIGI, Obligationenrecht, Art. n 297 N. 1 I; CANSEL, s. 137-138. n HIG!, Obligationenrechı, Art. 297 N. 10 vd.; CANSEL, s. 137-138. Karş. TANDOÔAN, C. U2, s. 233. 405 değişiklikleri nedeniyle veya kiralayana yüklenebilecek diğer sebeplerle iş- letmenin faaliyetlerinin tamamen ya da önemli ölçüde sınırlanmış olması, ki- racı bakımından 59 ; kiracının yasal ya da yargısal nedenlerle işletme yetene- ğini, fiilen ve/veya hukuken sürekli biçimde kaybetmiş olması da kiralayan bakımından haklı neden teşkil edebilir. Kiracının işletme faaliyetlerini ta- mamen veya önemli ölçüde engelleyen ve iyileşmesi mümkün olmayan ya da uzun sürecek herhangi bir hastalığa ya da bir meslek hastalığına yakalan- mış olması da haklı neden teşkil edebilir 60 . Kiralayanın kiracı ve/veya işlet- me hakkında kiracının kişisel ya da ticari itibarını zedeleyeci nitelikte asılsız dedikodular yayması, adli ve idari mercilere şikayetlerde bulunması, davalar açması, gerçek olmayan alacak talepleri ile işletme unsurlarına ve hasılatına haciz koydurması, gerçek olmayan borçları için üçüncü kişileri işletme üze- rinde haciz işlemleri yapmaya sevketmesi halinde de haklı nedenin bulundu- ğu kabul edilmelidir 61 . Kiracının, sözleşmede açıkça yasaklanmış ya da kira- layana görüşü sorulduğunda rızası olmadığını beyan etmiş olmasına rağmen işletmeyi alt kiraya vermesi ya da başka şekillerde üçüncü kişilere işlettirme- si de kiralayan bakımından haklı neden oluşturur. Keza kiralayanın BK m. 284/II'ye (yTBK m. 366/1 c. 2) uygun kiralamalara müsaade etmemesi de kiracı bakımından haklı neden teşkil edebilir. Gerek BK ve yTBK kiracının ya da kiralayanın kıs ıtlanmasını, hasılat kirası sözleşmesinin önemli sebep- lerle sona ermesi nedenleri arasında saymamışlardır (ancak karş. BK m. 288- 291; yTBK m. 362/11, 370,371). Ancak ticari işletme kirasının, kiracının ki- şiliği ve işletme becerileri göz önünde tutularak yapıldı ğı göz önünde tutu- lursa, kiracıya vasi atanması halinde işletmecinin fiilen değişmesi, kiracının işletme bakımından birçok önemli işlemi artık tek başına yapamaz hale gel- mesi gibi bir durumla karşı karşıya kalınacaktır ki (karş. MK m. 462-463), bu durumun işletmenin hasılat kabiliyetine yansımaması düşünülemez. Bu durumun ise, sözleşmenin akdi sırasında özellikle kiralayan tarafından esas alınan unsurlarda çok önemli bir değişiklik yaptığı açıktır. Hal böyle olunca kiracının kısıtlanmasını da, BK m. 286 (yTBK m. 369) çerçevesinde bir hak- lı neden saymak gerekir. Aynı sonuca kendisine yasal danışman atanmış olan kişiler bakımından varmak da mümkündür (MK m. 429). Ancak kiracının bir tüzel kişi olması ve örneğin yönetim organı yokluğu ya da fiilı ve/veya hu- kuki nedenlerle yönetilemiyor olması sebebiyl e kendisine MK m. 427 b. 4 59 Karş. SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 402. 60 l/NDENMEYER, s. 147; KLEIN-BLENKERS, s. 318; ALTAŞ, s. 310. 61 Karş. CANSEL, s. 138. Kiralayanın, gerçek olmayan alacak talepleri il e işletme unsurla- rına ve hasılatına haciz koydurması, gerçek olmayan borçları için üçüncü kişileri işletme üzerinde haciz işlemleri yapmaya sevketmesi hallerinin, aynı zamanda BK m. 272'de (yTBK m . 360) düzenlenen "kiralananı kullanıma ve işletilmeye uygun halde teslim ve bulundurma" borcuna aykırılık teşkil edeceği de açıktır. 406 uyarınca yönelim kayyımı atanmış olduğu hallerde, derhal bir haklı neden- den bahsetmek mümkün değildir. Bu durumun kiracı tüzel kişinin işletmeci- lik faaliyetlerine olumsuz yansımaları olup olmayacağını beklemek gerekir. Gerek BK m. 286 ve gerek yTBK m. 369'da "çekilmez" hale gelme şartı aranmıştır. Kanuna ve sözleşmeye aykırılığın derecesi, ne zamandır sürdüğü ve daha ne kadar süreceği, bir kusurun varlığı ya da yokluğu ve bunun dere- cesi, tekrarlanma ihtimali, aykırılığın ortaya çıkarttığı maddi sonuçlar ile du- rumun yeniden kanuna ve sözleşmeye uygun hale getirilebilmesi için yapıl- ması gereken harcamaların miktarı ve bunların artış eğiliminde olup olmadı- ğı, tarafların durumun kanuna ve sözleşmeye uygun hale getirme imkanları- nın olup olmadığı, muhtemel bir feshin sonuçları ile fesihden önce başvu- rulması mümkün ve sonuçları feshe göre daha hafif önlemler olup olmadığı, "çekilmezlik" şartının takdirinde rol oynayacak hususlardır 62 • Fesheden taraf haklı nedenin ne olduğunu feshi ihbarda bildirmelidir. Karşı tarafın ya da hakimin bunun ne olduğunu araştııması ve ortaya çıkart- ması beklenemez 63 . Bu çerçevede haklı nedenle feshi ihbarın şartlarının oluş- tuğunu (haklı nedenin varlığını, türünü, "çekilmezlik" şartını), feshi ihbar sü- resini ve bildirimin t4apıldığının ispatı yükünün feshi ihbar eden tarafta oldu- ğu ifade edilmelidir 4. Haklı nedenin bulunup bulunmadığı ve türü, feshi ihbar beyanının karşı tarafa ulaştığı andaki duruma göre tespit edilir. Bildirilen hususların daha sonra ortadan kalkmış ya da değişmiş olması önemli değildir. Gerçekte hiç- bir haki ı bir neden olmaksızın ya da ileri sürülen neden haklı değil iken veya haklı nedenin bu tarihte ileri sürülmesinin MK m. 2 uyarınca hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiği hallerde, geçerli bir "haklı nedenle feshi ihbardan" ve bunun kendisine özgü hukukı sonuçlarından bahsedilemese bile, feshi ihbar- da bulununan tarafın sözleşmeyi sona erdirme iradesi kesin ve bu karşı taraf- ça da tereddütsüz anlaşılabilecek nitelikte ise, açıklanmış olan olan feshi ih- bar iradesinin BK m. 285'e (yTBK m. 368) uyan bir ihbar ya da ikale anlaş- ması 65 için icap (öneri) olarak kabul edilmesi mümkündür 66 . Ancak BK m. 286'ya (yTBK m. 369) göre yapılan olağanüstü feshi ihbarın, irade ile ilgili şartları gerçekleşmişse, BK m. 285' e (yTBK m. 368) göre yapılan olağan feshi ihbara tahvili, ancak belirsiz süreli sözleşmeler için geçeriidir. Belirli 61 KLEIN-BLENKERS, s. 315. 63 TANDOĞ AN, C. I/2, s. 233; bkz. ayrıca CANSEL, s. 138. Y. 3. HD, T. 18.09.2001, E. 2001/6667. K. 2001/7872: .. Hakim, önemli nedeni kendiliğinden gözönüne alamaz; o haJde önemli nedenin varlığı ve ne olduğu sözleşmeyi feshetmek isteyen t arafça belirtil- melidir". � KLEIN-BLENKERS. s. 316. 65 Bkz. EREN, s. 1210-1211. 66 SONNENSCHEIN. in STAUDINGERS, § 581 N. 409. 407 süreli sözleşmelerde ise artık akdin sona erdiğinin kabulü gerekir. Ancak her iki halde de gerçekte hiçbir haklı bir neden olmaksızın ya da ileri sürülen ne- den haklı değil iken, BK m. 286'ya (yTBK m. 369) dayalı olarak feshi ih- barda bulunana karşı diğer tarafın tazminat haklarının saklı olduğu ise açık- tır 67 . iii) Kanunf feshi ihbar sürelerine riayet edilerek feshi ihbarda bulunul- malıdır: Gerek adi kira hukukunda (BK m. 264; yTBK m. 331) ve gerek ha- sılat kirası hukukunda (BK m. 286; yTBK m. 369) feshe, haklı nedenler se- bep olmuş olsa da tarafların sözleşmeyi derhal sona erdirmelerine müsaade edilmemiş ve yasal feshi ihbar sürelerine (BK m. 285/1; yTBK m. 368/I) ria- yet edilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu nedenle "mühim sebeplerin mev- cudiyetine kani olan taraf, akdi derhal feshedemez; karşı akidi durumdan ha- berdar etmek üzere bir ihbarda bulunmakla mükelleftir" 68 . Ancak BK m. 288 (yTBK m. 362/II) ve m. 289'da öngörülen ve birer haklı neden olarak değer- lendirilebilecek iki halde ise, derhal feshe imkan verilmiş olduğu hatırlatıl- malıdır. Bunların da kiralayan bakımından derhal fesih hallerini öngördüğü, kiracı bakımından böyle bir imkana hiç yer verilmemiş olduğu dikkatten kaçmamalıdır. yTBK da bu durumda bir değişiklik yapmış değildir. Bu so- nucun menfaatler dengesine ne kadar uygun o lduğu ise tartışmaya açıktır. Haklı nedenlerin varlığına rağmen derhal fesih yerine, özellikle hasılat kiraları bakımından göreceli olarak oldukça uzun bir süre olarak kabul edile - bilecek feshi ihbar süresine uyma zorunluluğunun öngörülmüş olması (aufJerordentliche befristete Kündigung), kanaatimizce teknik hukukı gerek- lilikler ile değil, ancak hukuk politikası ile açıklanabilir 69 . Nitekim Alman 67 Y. 14. HD, T. 29.12.2005, E. 2005/9206, K. 2005/12506: "[...) Kira sözleşmelerinin ve bu arada kira ilişkisinin bir türü olan rödevans sözleşmelerinin de taraflardan birinin ira- de açıklamasıyla tek yanlı fesh edilebileceğinde tereddüt yoktur. Ancak, somut olayda sözleşme süresi dolmadan ve haksız olarak kiracı tarafından 7.7.1999 tarihinde fesh edil- diğinden, haks ız fesih nedeniyle kiralayanın ne gibi bir talepte bulunabileceği yönü üze - rinde durulmalıdır. Bunun açıklığa kavuşturulabilmesi için de hasılat kirasına ilişkin Borçlar Kanunun 286 ve aynı doğrultudaki adi kiraya ilişkin 264. maddesindeki hüküm- lere bakmak gerekir. Her ne kadar Borçlar Kanunun 286. maddesi önemli sebeplerden dolayı feshin sonuçlarını düzenlemiş ise de, akdi önemli sebep olmadan-haksız fesheden- kimseden de yasada yazılı tazminatın kıyasen uygulanmak suretiyle istemesi mümkün- dür. Burada istenebilecek tazminat ise müspet zarar kapsamındaki sözleşmede kararlaştı- rılan kira kaybı alacağıdır. Dav acı kiracının feshi haklı nedene dayanmadığına, sözleşme 28.12. J999 tarihinde bildirilen irad e açıklaması ile kiralayan tarafından fesh edilm iş, böylelikle tarafların idaresi, bu tarihte fesihte birleştiğinden kiralayan davalı ve karşı da- vacı bu t arihe kadar olan rödevans a lacağının ödetilmesini talep edebilir [...)". 6K C 'ANSEL, s. 136. 69 GAUCH, sona erme zamanı bakımından muhtemel haklı nedenler arasından hiçbir fark gözetilmemiş olmasının, yanlış bir koruma düşi.lncesinden kaynaklandığını ifade etmiştir, Beendigung von Dauervertragen, s. 184. 408 ◄ MK m. 594e'de, m. 543 ve 569/l-Il'ye yapılan atıfla, bazı haklı nedenlerın hasılat kirası sözleşmelerinin derhal feshine imkan vereceği açıkça öngö- rülmüş bulunmaktadır 70 . Oysa hukukumuz bakımından haklı bir nedenin bu- 70 Alman hukukunda 2002 reformu öncesinde de açık bir yasal düzenleme olmamasına rağ- men, Alman MK m. 242'de düzenlenmiş olan doğruluk ve güven ilke sinden hareketle. kiracının kiralananı sözleşmeye aykırı biçimde kullanması ve işletmesi ile kiralayanın ki- ralananı kullanıma ve işletilmeye hazır halde teslim etmemesi ve bulundurmaması. kira bedelinin ödenmemesi ile kiralananın kiracının sağlığını olumsuz etkilemesi gibi husus- lar derhal feshe imkan veren haklı nedenler olarak kabul edilmekteydi. SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 400, Yazar bu bağlamda Alman MK m. 542, 544, 553-554, 554a'nın (2002 reformu öncesi metinler) hasılat kirası ilişkilerinde kıyasen uygulanabileceğini ifade etmiştir; OPPENLANDER, s. 300-301; STROBEL, s. 44; HARKE, in: MüKo-BGB, § 581 N. 70; ayrıca bkz. KLEIN-BLENKERS, s. 314-315. 2002 reformu sonrasında Alman MK m. 594e'nin açık göndermesi ile hasılat kiralan hakkında da kıyasen uygulanan m. 543 ve 569/1-Il'ye göre derhal feshi mümkün kılan haller şu şekilde belinilebilir: 1. Somut olayın bütün özellikleri. bilhassa da ta.rafların kusurları dikkate alındığında ve karşılıklı menfaatler tartıldığında, sözleşme ilişkisini, feshi ihbar süresinin sonuna ya da başka bir nedenle sona ermesine dek sürdürm enin fesheden taraf için çekilmez hale gel- diği durumlarda, haklı nedenin var lığı kabul edilir (m. 543/1). 2. Özellikle şu haller haklı neden sayılır: (m. 543/11) a) kiralananın kullanımının kiracıya sözleşmeye uygun biçimde zamanında temin edil- memesi ya da sonradan geri alınması (m. 543/11 bend 1). b) kiracının kiralananı, özenle kullanma ödevine aykırı biçimde kullanarak bunu tehlike- ye atmak ya da yetkisiz olarak üçüncü kişiye devretmek suretiyle kiralayanın haklarını önemli derecede ihlal etmesi (m. 543/11 bend 2). c) kiracının kiranın tamamının ya da önemli bir kısmının ödenmesinde üç ayı aşkın bir süredir temerrüdde bulunması; kira bedelinin altı aydan daha kısa süreli dönemlerle he- saplanması halinde ise kiranın tamamının ya da önemli bir kısmının ödenmesinde birbi- rini izleyen iki vadede temerrüde düşmüş olması (m. 594e/ll), Kiralayanın daha önceden tatmin edilmiş olması halinde, fesih caiz değildir. Kiracının takas hakkına sahip olup da feshin bildiriminden itibaren gecikmeksizin takas beyanında bulunması halinde de yapılmış olan fesih geçersiz hale gelir (m. 543/11 bend 3). d) Haklı neden kira sözleşmesinden doğan yükümlülüklerin ihlalinden kaynaklanıyorsa, fesih ancak. karşı tarafa sözleşmeye uygun davranması için tanınan sürenin sonuçsuz kalması ya da karşı tarafın ihtar edilmiş olması halinde mümkündür. Ancak süre tayini- nin ya da ihtarın sonuçsuz kalacağının açık olduğu haJler ile karşılıklı menfaatler tartıldı- ğında derhal feshin haklı olduğunun anlaşıldığı durumlarda karşı tarafa süre tayin etmek- sizin ya da ihtarda bulunmaksızın derhal fesih mümkündür. Keza kiracının kira bedelinin ödenmesinde yukarıda açıklandığı şekilde temerrüde düşmüş olması hali de derhal feshin mümkün olduğu bir durumdur (m. 543/111). e) Kiralananın kullanımının kiracının sağlığını önemli derecede tehlikeye düşürecek nite-likte olması, kiracı bakımından derhal fes ih için haklı neden oluşturur. Sözleşmenin ku-rulması anında kiracının durumu biliyor ya da bundan doğan haklarını kullanmaktan fe-ragat etmiş olması, derhal fesih hakkını ortadan kaldırmaz (m. 569/1). f) Somut olayın bütün özellikleri, bilhassa da tarafların kusurları dikkate alındığında ve karşılıklı menfaatler tartıldığında, söz leşme ilişkisini, feshi ihbar süresinin sonuna ya da başka bir nedenle sona ermesine dek sürdürmeyi fesheden taraf için çekilmez hale getir- 409 lunmasına rağmen özellikle kiralayandan, kiralananı altı ay süreyle daha ki- racının kullanım ve işletiminde bırakmasının istenmesi kesinlikle yerinde deAildir ve durumu kiralayan için daha d a çekilmez hale getirmekten başka bir işlevi yoktur. Keza bir ticari işletme kirasında kiralayanın kiralananı kira süresince de kullanıma ve işletilmeye uygun halde bulundurma borcunu ağır ve sürekli biçimde ihlal etmekte olmasına rağmen kiracının altı ay daha bu duruma tahammül etmesini beklemek hiç şüphesiz yerinde değildir. Bu ge- rekçelerle, hasılat kiralarında haklı nedenle feshi ihbarlarda sürelerin gözden geçirilmesi ve taraflar arası ilişkilerin yoğunluğu karşısından tamamen kaldı- rılmasa, feshi ihbar, feshe dönüştürülmese de, örneğin kira akdinin süresine göre en çok üç ay olacak şekilde basamaklandırılması da kabul edilebilir bir çözüm olarak görülebilir. Bu çerçevede özellikle ziraı hasılat kiraları düşü- nülerek, yerel adetlere riayet şartı da getirilebilir. Süreler konus unda kaynak İsviçre BK' dan ayrılmak, hukukumuz bakımından bir zarar oluşturmayacak- tır. Bu yaklaşım yTBK döneminde, önemli sebeplerle feshi ihbarın artık be - lirsiz süreli sözleşmeler için de mümkün hale getirilmesi karşısında da tutarlı olacaktır. Hali hazırdaki düzenleme, feshi ihbarda bulunan tarafı, kiralananın erken tahliyesi için karşı tarafın tazminat talepleri, belki "ş antajı" ile karşı karşıya bırakacak özelliktedir (karş. BK m. 286/III). yTBK m. 369/II'nin de uygulamanın pratik ihtiyaçlarına karşılık verecek özellikte olduğu söylene- mez. BK m. 286/I'de "[...] mucir akdin icrasını 71 tahammül edilmez bir hale getiren sebepler hudusünde iki taraftan her biri [...] ve kanuni müddetlere ri- ayet etmek şartiyle akdi hitamından evvel feshedebilir" denilmiş olması kar- şısında öncelikle olağanüstü feshi ihbardaki ihbar süresinin tespit edilmesi gerekir. Feshi ihbar süresi hususunda kaynaklık edecek norm, BK m. 285/1'dir 72 . BK m. 285/I'e göre ise sözleşmenin "akit veya mahallı adet ile hilafına bir hüküm tayin edilmemiş ise en aşağı altı aylık bir ihbar müddetine riayet şartiyle" feshedilebileceği ifade edilmiştir. Buna göre haklı nedenle feshi ihbarda bulunan taraf, varsa sözleşmede 73 ya da yerel adette belirlenmiş olan, yoksa da altı aylık feshi ihbar süresine uyarak her zaman (karş. BK m. 285/11 2. yarım cümle; yTBK m. 369/1) feshi ihbarda bulunabilecektir 74 . Bi- diği takdirde, taraflardan birinin kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara saygı gösterme borcunu etkileri daha sonra da görü lecek biçimde ihlal etmesi, haklı neden sayılır (m. 569/II). 71 BK m. 286/l'de yer alan ··mucir akdin icrasını" ifadesinin, BK m. 274/lll'de (yTBK m. 358. 324) olduğu gibi "mucip akdin icrasını" şeklinde anlaşılması gerektiği açıktır. 7 - ' ALTAŞ, s. 257. 73 Belirli süreli bir hasılat kirası sözleşmelerinde tarafların çoğu zaman olağan bir feshi ih- bar süresi tayin etmeyecekleri varsayılabilir. 74 HIGI. Obligationenrecht, Art. 297 N. 13-14. 410 timine altı aydan az bir süre kalmış belirli süreli sözleşmenin haklı nedenle feshi ihbarında, tarafların kalan süreyi tamamlamaları da yeterli kabul edil- melidir. Bir diğer deyimle altı aylık feshi ihbar süresi, sözleşmenin kendi sü- resinden sonra da devam edecek bir ek süre (uzatma) olarak nitelendirile- mez. Feshi ihbar eden tarafın bu durumu ihbarda açıkça bildirmemiş olsa dahi, durum değişmemelidir. yTBK m. 369/l de feshi ihbar süresi hususunda selefi BK m. 286/l gibi "yasal fesih bildirim süresine" atıf yapmıştır. Yasal bildirim süresi ile kaste- dilen ise yTBK m. 368/l'de yer alan "en az altı aylık bir bildirim süresidir" 75 . Yeni düzenlemenin BK m. 286'dan ayrılan bir diğer yanı ise, sözleşmenin yasal feshi bildirim süresine uyulmak kaydıyla "her zaman" feshedilebile- ceğinin özel olarak vurgulanmış olma sıdır. Gerek BK m. 286 işaretiyle m. 285'deki ve gerek yTBK m. 369 işaretiy- le m. 368'deki göreceli uzun feshi ihbar süreleri çerçevesinde, haklı nedenle fesih bağlamında akla gelen bir diğer husus da, kendisine karşı feshi ihbarda bulunulan tarafın bu süre içinde haklı neden teşkil eden olguyu tamamen or- tadan kaldınnasının, süre dolduğunda feshe etkisi, bir diğer ifade ile durum- daki olumlu değişime rağmen feshin yine de gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ile ilgilidir. Özel fesih nedenlerini düzenleyen BK m. 288/l (yTBK m. 362/Il) ve m. 289'da ifade edilmiş olan "kiracının fiilı durumu tayin edi- len sürede sözleşmeye ve kanuna uygun hale getirmek suretiyle feshi önle- yebilmesi" hükmü göz önünde tutulduğunda mümkün gibi gözükse de, yuka- rıdaki soru olumsuz cevaplandırılmalıdır. Zira gerek BK m. 288/I (yTBK m. 362/Il) ve m . 289'da bir feshi ihbar değil, fesih söz konusu olup, anılan hükümlerde kiralayana kiracıya belli bir süre vermek suretiyle, bu süre için- de de sözleşmeye aykırılık sona erdirilmezse sözleşmeyi derhal 76 sona er- dirme imkanı tanınmıştır. Bir başka ifade ile burada sözleşmeye aykırılığın giderilmesi ihtarı ile fesih, hukukı nitelikleri ve sonuçları bakımından birbi- rinden ayrılmıştır. BK m. 286 (yTBK m. 369) uyarınca yapılan ihtarın amacı ise, karşı tarafı feshi ihbarı gerektiren haklı nedenden haberdar etmek olup, onu sözleşmeye riayete davet niteliği taşımaz 77 . Yine ihbar süresi tayini BK m. 101 (yTBK m. I 17) anlamında bir ihtar değildir 78 . BK m. 286'da (yTBK m. 369) haklı neden ortaya çıktığında ilgili tarafa doğrudan feshi ihbarda bu- lunma yetkisi tanınmıştır ve bir bozucu yenilik doğuran hak olması nedeniy- le geri alınması, irada bozukluğu ya da feshi ihbarın henüz muhatabına 75 Karş. http://www.tbmm.gov.ır/sirasayi/donem23/yil0 l/ss32 l .pdf, s. l 48. 76 BK m. 288/1: "mehlin hitamında akdi feshedeceğini, müstecire ihtar edebilir"; BK m. 289: "başka bir muameleye hacet kalmaksızın akdi feshedebilir" 77 CANSEL, s. 136-137. 111 C 'ANSEL, s. l 36. 41 l ulaşmamış olması gibi çok istisnai hallerde mümkündür 79 . Yenilik doğuran hakların şarta bağlanarak kullanılması da mümkün olmadığından feshı ih- barda bulunanın, ihbarda kendisinin koyduğu durum sözleşmeye/kanuna uy- eun hale getirilirse feshi ihbarın geçersiz kalacağı şartı da geçerli olmaya- �:ıktır. Yani tarafların bunu kararlaştırması da mümkün değildir. Feshin bo- zucu yenilik doğuran bir hak olmasından dolayıdır ki, kanun koyucu BK m. 288/I ve 289'da özel düzenlemeler yapma ihtiyacı duymuş ve feshi ihbar ye- rine, bizzat fesih beyanında bulunulmasını engelleyecek bir mekanizma ön- görmüştür. BK m. 288/I ve 289'un kendilerine özgü bu teknik özelliklerin- den dolayıdır ki, bunlarda mündemiç düşüncenin BK m. 286'ya (yTBK m. 369) kıyasen aktarılması mümkün değildir. Feshi ihbarda bulunan tarafın yasal feshi ihbar süresini karşı tarafa yanlış bildirmiş olması ya da bildirdiği süreye uymaması hallerinde, feshi ihbarda bulununan tarafın sözleşmeyi sona erdirme iradesi kesin ve bu karşı tarafça da anlaşılabilecek nitelikte ise feshi ihbarın Kanun'da öngörülmüş süreler için yapılmış olduğu kabul edilerek sözleşmenin buna göre hesaplanacak ta- rihte sona ermiş olacağı/olduğu kabul edilmelidir 80 . Haklı nedenler dolayısıyla feshi ihbar ihbar süresinin bitimi ile etkisini doğurur. Bu yolla sözleşme ileriye etkili ( ex nunc) olarak sona ermiş olur 81 . Feshi ihbarın TK m. 20/III' de (yTTK m. 18/3) yer alan şekil şartlarına uyularak yapılması gerektiği birkez daha vurgulanmalıdır. iv) Feshi ihbar eden tarafın ta �minat ödemes i sorunu: BK m. 286 (yTBK m. 369), feshi ihbarda bulunan tarafın karşı tarafa mutlaka bir tazmi- nat ödemesi gerektiği şeklinde kaleme alınmıştır ki, hükmü bu şekilde anla- mak yerinde olmayan sonuçlara sebebiyet verebilir 82 . Gerçekten feshi ihbar- da bulunan tarafm ileri sürdüğü nedenin gerçekten haklı olup olmadığı, haklı ise bunun ortaya çıkmasında kusuru olup olmadığı gibi hususlar göz önünde tutulmadan hemen tazminat ödeme yükümlülüğünden söz edilmesi uygun değildir. Ne var ki, hükümde geçen "tazminat" ifadesi, bir zararın giderilme- si için ödenen dar ve teknik anlamdaki "tazminat" anlamını taşımamakta, ak- sine, sözleşmeyi sona erdirme k isteyen tarafın bunun için karşı tarafa öde- mek zorunda olduğu bir tür "pişmanlık akçesi", bir tür "götürü fes hi ihbar cezası" ( Kapitallei stung;8 3 olarak öngörülmüş bulunmaktadır8" Bu sebeple BK m. 286/II' de belirtilmiş olan "asgari bir se nelik kiranın", mutlaka bu miktardaki bir zarara te kabül etmesi zorunlu değildir. Ödeyecek tarafın ku- 1'I DEMiRBAŞ. s. 78-79. w SONNENSCHEIN. in: STAUOINGE RS. § 581 N. 409. 1 ' �� �, LI TANDOĞAN, C. 1/2. s. 234. ALTAŞ. s. 255. GAUCN. Bccndiguııg von Oaucrvcrt ragen. s. 239. GAUCH. Bccndigung voıı Oauervcrtragcn. s. 228-229. 412 ,. • suru da Şart değildir. "Tazminat" talep eden tarafın zarar ve kusuru ispat zo- runluluğu yoktur. Bu haliyle BK m. 286'da özel bir sebep sorumluluğunun öngörülmüş olduğu da ileri sürülmektedir 85 . Ancak yTBK m. 369/11 de, ken- disine karşı feshi ihbarda bulunulan tarafa ödenecek bu "paranın" hukuki ni- telemesinin ve ödenme şartlarının değiştiğinin göstergesidir 86 • Aksi halde haklı nedenlerle feshi ihbar, tazminat miktarı kanun koyucu tarafından re' sen öngörülmüş bir kusursuz sorumluluk nedeni olarak kabul edilmiş olur ki, bu düzenleme ile güdülen bir amaç olamaz 87 _ Bu sebeplerle tazminat ödenmes i- nin ��rtlarının ve bunun kapsamının ortaya çıkartılması gerekir. Oncelikle belirtilmesi gereken husus, fesheden taraf m karşı tarafa tazmi- �at öd �m_eyi teklif �tmiş olmasının, feshi ihbarın geçerliliğinin bir şartı oldu- gudur 8 . ihbarda mıktarm belirtilmesi mümkün olmakla beraber, sadece tek- lif etmiş olması da yeterli sayılmalıdır 89 . Zira tarafların miktar üzerinde uyu- şamamaları daha yüksek bir ihtimaldir ve bu durum netice itibariyle feshi ih- barda bulunamama sonucunu doğurmamalıdır. Aksi durumun dolaylı olarak, tarafların ilk önce tazminat miktarı üzerinde anlaşması zorunluluğunu doğu- rabileceğine de dikkat çekilmelidir. BK m. 286'ya göre feshi ihbarda bulunan tarafın tazminat ödeme yü- kümlülüğü öncelikle, feshi ihbarın haklı nedene dayanmaması halinde söz konusu olmalıdır. Dayanılan haklı nedenin gerçeğe uygun olması halinde ise, feshi ihbarda bulunan taraf, sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli ol � ol- madığına bakılmaksızın tam tazminat ödemekle yükümlü olmamalıdır • Bu durumda, haklı nedenlere sebebiyet verdiği için kendisine karşı fesih ihbarda 85 GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 228. Ancak Yazar sürekli borç ilişkisi do- ğuran diğer sözleşmelerin hiçbirisinde haklı nedenle feshi ihbarda bulunan tarafa. karşı tarafa tazminat ödeme teklifinde bulunma zorunluluğunun getirilmemiş olduğunu ifade ederek düzenlemeyi eleştirmekten de geri kalmamakta (Beendigung von Dauervertragen, s. 181, 229 vd.) ve böylece yaratılan dengesizliğin uygulamada iş ve acentelik sözleşme- lerindeki ilgili hükümlerden esinlenerek ve MK m. 4'ün tatbiki ile giderilmesi gerektiğini ifade etmektedir, s. 230-231; keza ARPACI da BK m. 286'nın adi kiradaki muadili BK m. 264'ün üçüncü fıkrasını gözeterek, maddenin birinci ve ikinci fıkralarında titizlikle gözetilen dengenin, kiracı yararına bozulduğu görüntüsü yarattığını ifade etmektedir, Ki- ra Hukuku, s. 145. 86 Karş. HIGI, Obligationenrecht, Art. 297 N. 19. 87 Karş. GAUCH, Beendigung von Dauervertrage n, s. 224. 88 TANDOĞAN, C.1/2, s. 234; GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 181; Y. 3. HD. T. 18.09.2001, E. 2001/6667, K. 2001/7872: "Feshi bildiren, BK.mad.264 veya mad.286'da öngörülen tam tazminatı ödemeyi de teklif etmiş olmalıdır; aksi takdirde bu feshi bildirme yapılmamış sayılır". 89 Karş. TANDOĞAN, C. 1/2, s. 235. Yazar, tazminat miktarının ihtilaflı olması halinde tev- di yeri tayin eden mahkemeden miktarın tespitinin de talep edilebilmesi gerektiğini be- lirtmektedir. !Xl TUNÇOMAĞ, s. 312-313; CANSEL, s. l31;ALTAŞ, s. 308; L/NDENMEYER, s. 147. 413 bulunulan taraftan, BK m. 96 vd., 1O1/1, 106/11, 272 (kiralayan), 274/l, 278- 279 (kiracı) (yTBK m. 112 vd., 117/I, 123, 126, 360, 358, 3 24 (kiralayan), 364-365 (kiracı)) uyarınca tazminat talebinde bulunulabilir 91 . Hukuk bir kimsenin kendi kusuru ile zenginleşmesine müsaade etmez. Bir diğer ifade ile BK m. 286 genel hükümlerin tatbikini engellemez. BK m. 286'da (yTBK m. 369) sözü edilen "tam tazminat" ifadesi ile müspet zararların tazmini kastedilmiştir. Anılan ifade indirim sebeplerinin dikkate alınmayacağı, bir diğer ifade ile hes ap edilen tazminat tutarından hiç indirim yapılmayacağı anlamını taşımaz 92 . Bu çerçevede örneğin, kiracının feshi ihbarında, kiralayanın erken fesih sebebiyle yapmaktan kurtulduğu masraflar tazminat miktarından indirilmelidir 93 . Belirli süreli sözleşmelerde tazminatın üst sınırı, sözleşmenin kalan süresinde ödenecek kira miktarıdır. Kanun' da belirli süreli sözleşmeler düşünülerek düzenleme yapıldığından, belirsiz süreli sözleşmeler hakkında özel hüküm sevkedilmemiş tir. Ancak burada da, tayin edilen feshi ihbar süresince işleyecek kira miktarının üst sı- nırı oluşturacağı ifade edilebilir. Ne var ki BK m. 286fil'de (karş. yTBK m. 369/II) "verilecek tazminat bir senelik kiradan aşağı olamaz" denilmek suretiyle, tazminatın asgarı sınırı da tayin edilmiştir. Kanun'un lafzı, asgarı tutarın, belirli süreli sözleşmelerde kalan süreye, belirsiz süreli sözleşmeler- de ise tayin edilebilecek feshi ihbar süresine göre hesaplanan kira tutarını aşan miktarların ödenmesini kılmaktadır. Ancak bu, feshi ihbarın karşı tara- fının sebepsiz zenginleşmesi anlamına gelir. Bu sebeple BK m. 286ffi (karş. yTBK m. 369/II) burada ele alınmış olan ihtimalde uygulanmamalıdır9 4 . İşte bu sebeplerle, BK m. 286/II'de (karş. yTBK m. 369/11) yer verilen asgari miktarın, varsa hakkında indirim sebepleri uygulanacak brüt tazminat mikta- rı olarak anlaşılması gerektiği ifade edilmelidir 95 . Bu çerçevede haklı nede- nin ortaya çıkmasına her iki tarafın da sebep olduğu hallerde İsviçre Federal 91 ALTAŞ, s. 310. 92 TANDOĞAN, C. U2, s. 234; CANSEL, s. 138. 93 ALTAŞ, s. 257. 94 Karş. ALTAŞ, s. 256-257, 310. 95 Karş. CANSEL, s. 139, Yazar "zarar ziyan iddia eden taraf, zararının ne kadar olduğunu ispata mecbur değildir. BK 286 il. md. deki tazminat kendisine verilir. Ancak zararı daha fazla ise, bunu ispat etmeye mecburdur" demek suretiyle, asgari bir yıllık kira bedelinin, mutlaka ödenmesi gereken miktar olduğu düşüncesini uyandırmaktadır. Zararın varlığı- nın, bir başka deyimle zarara uğranmış olduğunun ispatı (BK m. 42/1; yTBK m. 50/1) ile bunun miktarının ispatının (BK m. 42/11; yTBK m. 50/11) birbirinden ayrılması ilkesi ge- reği, tazminat talep eden zarara uğradığını ispatla yükümlü tutulurken, BK m. 286/ll'deki (karş. yTBK m. 369/11) asgari sınır içinde sadece miktarını ispaııan muaf tutulmalıdır. Diğer yandan miktarın ispat edildiği hallerde, ayrıca zarara uğrandığının ispatını da ara- manın anlamsız olacağı açıktır. Mah_kem �si'nin de, tazminat miktarının bir yıllık kira bedelinden az olarak takdıredılmesine izin verdiğine dikkat çekmek gerekir 96 . Tazminat talep etmeye hakkı olan taraf, BK m. 286m'deki (karş. yTBK m. 369fID asgari' sınırlar içinde kalan zararının miktarını ispat etmek zorunda değildir. Ancak ilgili, bunu da aşan bir zararı olduğu iddiasında ise, hem bu- nun varlığını hem de miktarını ispat yükü kendisine aittir 97 . yTBK m. 369ffi'de 98 getirilmiş olan "hakim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fes ih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağ- lar" hükmü ile feshi ihbarın maddi sonuçları hususunda esaslı bir değişiklik yapılmak istenmiştir. BK m. 286'ya kaynaklık yapan İsviçre BK m. 291'de (1989 reformu öncesi metin) yer alan tazminat ilkelerinin terk edilmesi ile güdülen amacın, feshi ihbarda bulunan tarafın her zaman müspet zararı taz- minle yükümlü tutulabilme ihtimalinden kurtarılmak istenmesi olduğu ifade edilmiştir 99 • İsviçre Federal Mahkemes i de, İsviçre BK m. 266g/II (yTBK m. 33ıım çerçevesinde verdiği bir kararda, anılan hükmün feshi ihbarda bu- lunan taraf için, ayırt etme gücü bulunmayanların sorumluluğuna (BK m. 54; yTBK m. 59, 65) benzer bir hakkaniyet sorumluluğu ( Kausalhaftung der kündigende n Partei aus Billigkeit) getirdiğine hükmetmiştir. Federal Mah- keme'nin bu kararından çıkan sonuç, feshi ihbarda bulunan tarafın tazmin yükümlülüğünün kural değil istisna haline gelmesidir. Ancak Kanun metnin- den bu anlamın çıkartılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, feshi ihbar- da bulunan tarafın tazmin yükümlülüğünün esasen İsviçre BK m. 297 m (yTBK m. 369/II) zamanında da devam ettiği ifade edilmektedir 100 . İlk ola- 96 LINDENMEYER, s. 147. 97 CANSEL, s. 139. 98 Karş. yTBK m. 331, İsviçre BK m. 266g, 297 (1989 reformu sonrası metin). 99 HIGI, Obligationenrecht, Art. 297 N. 19. ıoo BGE 122 ili 262, 266-267: "Haklı nedenle feshi ihbarda bulunan taraf, kira hukukunda 15 Aralık 1989 reformu ile yapılan düzenlemeler öncesindeki durumun aksine, artık ku- ral olarak karşı tarafın ifa menfaatinin tamamını tazmin ile yükümlü değildir. Feshi ih- barda bulunan tarafın İsviçre BK m. 266g/II uyarınca tazminat yükümlülüğünden, ancak bunun hakkaniyete uygun olduğunun anlaşıldığı hallerde söz edilebilir. Böyle bir duru- mun var olup olmadığı ve varsa da kapsamı hakkında ise somut olayın özellikleri belirle- yici olup , bu çer çevede tarafların karar tarihindeki finansal durumları öncelikle dikkate alınmalıdır. Buna gör e zarar gören refah içinde iken, zarar verenin finansal durumunun buna göre daha zayıf olduğu haller, hakkaniyetin bulunmadığını gösterir. Özellikle , zarar verenin tazminat ödeyecek olması nedeniyle acze ya da uzun bir süre için asgarı hayat standartlarına düşme tehlikesinin bulunduğu hallerde, zararın tazmini hakkaniyete uygun düşmez. Zararın, zarar gören taraf için ağır bir yük oluşturması durumunda ise, hakkani- yete uygunluğun bulunduğu kabul edilmelidir . Hakkaniyet sorumluluğunun sebep sorum- luluğu özelliği izin verdiği ölçüde, sorumluluğun kapsamının belirlenmesinde İsviçre BK m. 43 ve 44 de uygulanabilir. Zarar gören tarafın kusurlu oluşu, hakkaniyet sorumlulu- ğunun kapsamının daralmasına ya da tamamen ortadan kalkmasına neden olabilir. Bunun 414 415 rak. kendisine karşı feshi ihbarda bulunula n tarafın ifa menfaatinin. tazmın yüküınlülüğüniln ka�samını tayin bakımından esas teşkil etmeye devam ede- ceği belirtilmelidir. ifa menfaati kiralayan bakımından elde etmesi mi.Jmkün kira bedelleri iken, kiracı bakımından ise artık elde edilemeyecek olan hası- lattır. Bunlardan ise fesih nedeniyle yapılan tasarruflar düşülmelidir. Tazmin yükümü açısından ikinc i olarak dikka te alınacak nokta ise, sözleşmenin de- vamını feshi ihbarda bulunan taraf için katlanılmaz hale getiren haldı neden- lerdir. Sözleşmenin olağan şekilde devam edeceği düşüncesi ile kiralananın maddi durumunu ya da hasılat kabiliyetini iyileştirmek için kiralayan ya da kiracı tarafından yapılmış olan, ancak sözleşmenin be klenmedik şekilde "vaktinden önce " sona ermesi nedeniyle, ekonomik faydalarından istifade imkanı kalmayan yatırımlar da, tazmin yükümünün kapsamını tayin ederken dikkate alınacak bir diğer hus ustur. Bundan başka tarafların, sözleşmenin devamının çekilmez hale gelmesindeki muhte mel kişisel ya da mü terafık ku- surları da hiç şüphesiz önemlidir 101 . Ayrıca kiralananın ve/veya hasılat kabi- yanında, taraflara yüklenmiş olan, zararın azaltılması yükümüne uyulmayan hallerde bu da dikkate alınmalıdır". ıoı Y. 14. HD. T. 23.02.2007. E. 2006 / 14693, K. 2007/ 1737: "[...] Taraflar aras ındaki 29.07.2003 başlangıç tarihli Beton Elemanları Üretim Tesisi kirası 3 yıl sürelidir. Kira süresi 29.07.2006 tarihinde bitmesi gerekirken davalı Belediye Encümen karan ile 21.04.2004 tarihinde feshedilmiş, davacı kiracı feshe karşı koyarak kiralanan alanı terk etmemiştir. Somut olaya uygulanması zorunlu Borçlar Kanunu' nun 286. maddesince bir- den fazla seneler için akdedilmiş kira sözleşmesinin ifa süresi içinde feshi için sözleşme- nin taraflarından biri veya her ikisince akdin icrasına tahammül edilemez bir hale getiren sebeplerin gerçekleşmesi gerekir. [...] S omut olayda ise, Encümence saptanan ve fesih için gösterilen gerekçelerden bazılarının varlığı yaptırılan incelemede bilirkişice belir- lenmiş ise de, bu olgu davalı kiralayan bakımından akdin bütününe göre icrasını taham- mül edilemez hale getirdiğini kabule yeterli değildir. Dolayısıyla, esasen eylemli olarak devam etmekte olduğu anlaşılan kira ilişkisinde dava lı kiralayan Belediye·nin çıkardığı muarazanın giderilmesinde yasaya aykırılık yoktur. Kar kaybı, kardan yoksun kalma kar- şılığı meydana gelen zarardır. Bu zarar kiralayanın kus uruyla meydana gelmiş ve kiracı- nın malvarlığında ileride meydana gelecek çoğalmayı engellemişse, kuşkusuz bir yön- temle bulunacak kar kaybı zararının hüküm altına alınması gereklidir. [...] Davacının bu isteminin nedeni kiralanan alana ve kiralanan alanın giriş kapısı önüne dökülen malzeme- ler nedeniyle kiralanandan yararlanılmamasıdır. Somut uyuşmazlıkta, davacının istemesi üzerine verilen ihtiyati tedbir kararının uygulanm ası için düzenlenen 07.06.2004 günlü tutanakta gerek kiralanan şantiyede işçi olarak çalışan kişi, gerekse davacının şirket mü- dürü olduğunu beyan eden Günhan, davalı Belediye tarafından şantiye kapısına konulan hafriyat malzemeleriyle, kiralanan alandaki hafriyat artıklarının kepçe kullanarak azami 10 saatte kaldırılabileceğini ifade etmiştir. Görülüyo r ki; davacının kar kaybı zararına ne- den olduğunu ileri sürdüğü da valı Belediye'nin döktüğü hafriyat malzemeleri nihayet bir gün içinde ve yine davacı kiracının olanaklarıyla ortadan kaldırılabilecektir. Bu durumda davacının isteyebileceği kullanılacak kepçenin sa at başı çalışma ücretiyle, kepçeyi kulla- nacak kişi için ödenecek yevmiyeden ibarettir. Davacı, makine im.kanı ile bir gün çalışa- rak kiralanan sahayı yeniden kullanılır hale getirecek iken bunu yapmamış, beklemek su- retiyle zararın ortaya çıkmasına kendisi sebebiyet vermiştir. Borçlar Kanunu·nun 44. 416 liyetinin taraflara yüklenebilecek kötüleşmesi halleri de tazminat miktarının tayininde göz önünde tutulmalıdır. Yine feshi ihbarda bulunmak için seçilen zamanın karşı tarafa etkileri de belirleyici olabilecek hususlardandır. Son olarak tarafların fesih tarihindeki finansal durumları ile feshin ve muhtemel bir tazminat borcunun bunların finansal durumuna etkileri tazminat miktan- nın hesabında dik.kate alınması gereken önemli noktalardır. Feshi ihbarda bulunanın güçlü bir sanayi işletmesi, karşı tarafın ise buna göre daha müte- vazi bir ekonomik duruma sahip olması ya da tersi tazminat ödemesini ge- rektirebilir. Ancak feshi ihbarda bulunmuş olmasına rağmen, tazminat öde- mesi halinde finansal durumu temelinden ya da önemli ölçüde sarsılacak ta- rafın bu borcu tamamen ya da kısmen kaldırılabilir. Keza kendisine karşı feshi ihbarda bulunulan taraf bundan kaynaklanan zararlarını kısa süre içinde ve büyük bir sıkıntıya düşmeden kaldırabilecek güçte ise fesheden tarafın tazminat ödemesinden sarfı nazar edilebilir 102 . Son olarak belirtilmesi gereken husus ise yTBK m. 369'da, BK m. 289/ill'deki "müstecir, kendisine tazminat verilmedikçe mecuru terke ic- bar olunamaz" kuralına yer verilmemiş olduğudur. 3. Sözleşmenin Kiranın Ödenmesinde Temerrüd Nedeniyle Kiralayan Tarafından Feshi İhbarı BK m. 288'de, vadesi gelmiş kira bedelleri ödenmediği takdirde kirala- yanın, kiracıya altmış günlük bir mehil tayin ederek, birikmiş olan kiraların, bu süre içinde de ödenmemesi halinde, sürenin sonunda sözleşmeyi feshede- ceğini ihtar edebileceği ifade edilmiştir. yTBK da, BK m. 288 hükmünü esas itibariyle muhafaza etmiş ve m. 362/II'de, kiralananın tesliminden sonra vadesi gelmiş kira bedeli veya yan giderler ödenmediği takdirde, kiralayanın, kiracıya yazılı olarak en az altmış günlük bir önel verip, bu önel içinde de ödememesi durumunda söz- leşmeyi feshedeceğini bildirebileceğini öngörmüştür. Gerek kira bedelini ödeme borcu (BK m. 281; yTBK m. 362/I) ve gerek hasılat kirası sözleşmesinin kiracının kira bedellerini (ve yan giderleri) za- manında ödememesi sebebiyle feshi (BK m. 288; yTBK m. 362/Il) konusu yukarıda 103 açıklandığı için burada üzerinde ayrıca durulmamıştır. Bu noktada değinilebilecek bir diğer konu ise, BK m. 288ffi'deki, kira- nın ödenmemesi halinde sözleşmenin derhal sona ereceğine ilişkin kayıtların maddesi hükmünce hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanma olanağı yoktur. Bu ne- denle, zararın ortaya çıkmasına kendi kusuruyla neden olan davacı şirketin kar mahrumi- yeti istemi reddedilmelidir". 102 HIG/, Obligationenrecht, Art. 297 N. 20-24. 103 Bkz. yukarıda § 7 iV 1, 2. 417 batıl olacağı hükmüdür. Bu da BK m. 288 düzenlemesinin. kira bedelini ödemede temerrüde düşen kiracı lehine emredici bir hüküm olduğunu gös- termesi bakımından önemlidir. Ne var ki, yTBK m. 362'de BK m. 288/III' deki düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak yTBK m. 358 işare- tiyle hasılat kirası hakkında da uygulanması düşünülebilecek yTBK m. 346'ya göre, "[...] özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi halin- de ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağı- na ilişkin anlaşmalar geçersizdir". Bu hükümde kira bedellerinin ödenmeme- sinin sözleşmeyi derhal sona erdireceğine dair anlaşmalar açıkça yasaklan- mamış olmakla birlikte, bakış açısına göre daha hafif ya da daha ağır olarak nitelendirilebilecek cezaı şart ya da müteakip kira alacaklarının muacceli- yetinin yasaklanmış olması, kanaatimizce sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğine ilişkin sözleşme hükümlerinin de kabul edilemeyeceğini göster- mektedir (argumentum af ortiori). 4. Sözleşmenin Kiracının İşletme ve İyi Halde Muhafaza (Bakım) Borcuna Aykın Davranışları Nedeniyle Kiralayan Tarafından Feshi İhban BK m. 289'a göre kiracı , kiralananın işletilmesine ve muhafazasına yö- nelik borçlarını önemli derecede ihlal eder ve kiralayanın ihtarına rağmen ve belirlenen uygun süre içinde de sözleşmeye uygun dayranmazsa, sözleşme derhal feshedilebilir. Daha önce de vurgulandığı gibi, yTBK, BK m. 289' a karşılık gelecek bir hüküm sevketmemiştir. Hasılat kirası sözleşmesinin, kiracının işletme ve iyi halde muhafaza (bakım) borcuna (BK m. 278- 279; yTBK m. 364-365) aykırı davranışları nedeniyle kiralayan tarafından feshi ihbarı konusu üzerinde yukarıda 104 du- rulduğu için burada ayrıca açıklanmayacaktır. 5. Sözleşmenin Kiracının İflası Nedeniyle Sona Ermesi Gerek BK ve gerek yTBK, kiracının iflasa tabi kişilerden olması ve hak- kında iflas kararı verilmesi ihtimalinden hareketle, bu durumun hasılat kira- sının devamına etkisini düzenlemişlerdir (BK m. 290; yTBK m. 370). Anılan hükümler kanun koyucunun hasılat kirasının karşılıklı güvene dayanan bir ilişki olmasını, özellikle de kiralayanın, kiracının kiralananı işletme husu- sundaki yeteneğini kira süresince de muhafaza etmesindeki menfaatini dik- kate aldığını göstermektedir 105 . Ticari işletme kiralarında kiracı, tacir niteli- ğini haiz olacağından anılan hükümlerin, kişi bakımından uygulanma kabili- 104 Bkz. yukarıda § 7 111. 105 ALTAŞ, s. 264; bkz. ayrıca GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 112. 418 yetinin tartışılma�ına gerek yoktur (TK m . 20/1; yTIK m. 18/1) 106 . Diğer yandan kiracının işletmekte olduğu işletme sebebiyle mi (TK m. 20/1; yTTK m. 18/1), yoksa ticari işletme işleten bir adi şirketin (BK m. 535/I b. 3; yTBK m. 639 b. 3) ya da şahıs şirketinin ortağı olarak mı (Ti< m. 179/1. 180/11, t82, 256, 265; yTTK m. 237 /I, 238/2, 240, 317, 326) ifla s ettiği ya da kişisel borçlarından dolayı mı (TK m. 20/1; yITK m. 18/1) iflasına karar verildiği, BK m. 290 (yTBK m . 370) bakımından önem taşımaz. Kanun· un lafzından da açıkça anlaşıldığı gibi, kiracı hakkında alınmış iflasın ertelen- mesi kararı (İİK m. 179 vd.) 107 BK m. 290'daki (yTBK m. 370) sonuçları doğurmaya yeterli değildir. Keza gerek iflas dışı (öncesi) ve gerek mahke- mece tasdik edilmiş iflas içi (sonrası) konkordato 108 için de (tiK m. 285 vd.) aynısı söylenmelidir. Zira iflas öncesi konkordatoda zaten herhangi bir ifla s kararı yoktur. İflas sonrası konkordato ise, mahkemece tasdik edildiğinde if- lasın kaldırılması gerekçesi oluşturur (İİK m. ı82/1) 109 . Ancak gerek iflasın ertelenmesi ve gerek konkordato, kiralayanın şartları gerçekleşmişse BK m. 286'ya (yTBK m. 370) dayanarak feshi ihbarda bulunmasına neden olabi- lir. Adi kirada kiracının iflası halinde, kiralayana de rhal fesih imkanı veril- miş iken (BK m. 261; yTBK m. 332) 110 , BK m. 290/1'de ise kiracı hakkında iflasın açılması ile hasılat kirası sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesi yo- lu kabul edilmiştir. BK m. 290/I hükmünden de açıkça anlaşıldığı gibi kiracı hakkında iflasın açılması, kira sözleşmesini feshe ya da feshi ihbara gerek olmaksızın kendiliğinden sona erdiren bir olgudur 111 . yTBK m. 370/1 bu hu- susu, "kiracının iflası halinde sözleşme, iflasın açıldığı anda, kendiliğinden sona erer" demek suretiyle daha da açık bir şekilde ifade etmiştir. Kanun'da sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olması arasında bir ayrım gözetil- memiştir. Hükmün kapsamına kiralananın kiracıya tesliminden sonra gerçek- leşmiş iflaslar girer. Özel bir sona erme nedeni olan BK m. 290'un (yTBK m. 370) uygulandığı hallerde, BK m. 82'nin (yTBK m. 98) uygulanması mümkün değildir 112 . Buna karşın sözleşmenin akdinden, ancak kiralananın ıo'J MUŞUL, İcra ve İflas Hukuku, s. 1260. 110 TANDOĞAN, C. U2, s. 229. 111 İflas sadece hasılat kirası sözleşmesini sona erdiren bir hal değildir. Hukukumuzda iflasm sona ermesine yol açtığı diğer sözleşmeler hakkında bkz. MUŞUL, İcra ve İflas Hukuku. s. 1287; GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 108 vd. 111 GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 1 l 1: Yazar, BK m. 290'nın (İsviçre BK m. 295, 1989 reformu öncesi metin) taraf menfaatlerini, BK m. 82'ye göre (İsviçre BK m. 83, 1988 reformu öncesi metin) daha kötü gözettiğini, bunun da. BK m. 8•2 den farklı ı' ),l . ... . ,,, ·J 419 ı-1. ıesliminden önce gerçekleşen iflaslar hakkında kiralayan BK m. s2·ye (YTBK m. 98) göre hareket edebilir 113 . Sözleşmenin sona ermesi, BK m. 290ffi'de de (yTBK m. 370/TI) ıfadc edilmiş olduğu gibi bir geciktirici şarta bağlanmış sona ermedir 1 ki bu hu- susa aşağı d a değinilecektir. Kiracının iflası, varsa BK m. 284 (yTBK m . 366) çerçevesinde yapılmış alt kira ilişkilerini de sona erdirir. Böylelikle kı- ralayanın, kiralananın iadesi hususunda talep hakkı doğar 115 . İflasın açılması kararına karşı kanun yollarına başvurulmuş olması, sözleşmenin sona erme- sini engellemez, sadece kiralananın iadesi işlemlerinin başlaması ve sürdü- rülmesini durdurur. Ancak iflas kararının bozulması halinde kira sözleşmesi- nin sona ermiş olması hali de ortadan kalkar 116 . Bunun gibi, iflasın kaldınl- ması kararı da (İİK m. 182), taraflar arasınd aki sözleşme ilişkisinin yeniden doğmas ını sağlar. Zira iflasın kaldırılması kararının kesinleşmesi ile iflasın açılması kararı ile doğmuş bütün hukuki sonuçlar ortadan kalkar, o borçlu hakkında hiç iflas açılmamış gibi bir durum ortaya çıkar, borçlunun müflis sıfatı da kalkar 117 . Kira ilişkisinin iflas nedeniyle sona ermesi, kiralayana ki- racıdan adem-i ifa nedeniyle tazminat isteme hakkı vermez 118 . Kanun'un dü- zenlemeleri kiracı tarafında bir gerçek ya da tüzel kişi bulunması ve bunun iflası ihtimali üzerine kurulu olmakla beraber, kiracı tarafında birden fazla kişi bulunup da bunlardan sadece bir ya da birkaçının iflas etmesi ihtimali de göz önünde t utulmalıdır. Kanaatimizce burada BK m. 290 (yTBK m. 370) doğrudan uygulanmamalı, hükmün amacından hareketle, taraflar arasındaki ilişkide iflas eden kiracı ya da kiracıların ticari işletme kirası sözleşmesinin akdedilmesi ve özellikle de işletmenin sözleşmeye uygun olarak işletilme- sinde taşıdığı öneme göre değerlendirme yapılmalıdır. İflas eden kişinin, sözleşmenin kiracıya yüklediği borçların ifası bakımından vazgeçilmez bir işleve sahip olması halinde, BK m. 290'ın (yTBK m. 370) uygulanmasına izin verilmelidir. Aynı probleme şu açıdan yaklaşmak da mümkündür. Buna göre, birden fazla kiracının kira sözleşmesini, kiralanan ticari işletmeyi adi ortaklık halinde işletmek üzere akdetmiş olmaları ihtimal dahilindedir. BK m.535/I b. 3'e (yTBK m. 639 b. 3 119 ) bakıldığında ise, ortaklardan birinin if- bir yaklaşımı olan BK m. 290'nın nedenlerinin s orgulanmasına yol açtığını ifade etmek- tedir. 113 STUDER, in: Basler Kommentar-OR I, Art. 297a N. 2. 114 HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 14; GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 111. 115 H/GI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 9. 116 HIGI , Obligationenrecht, Art. 297a N. 12. 117 Ayrıntılı bilgi için bkz. MUŞUL, i • cra ve l • flas Hukuku, s. 1256 vd. 118 HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 11. 119 yTBK m. 639 b. 3'de adi ortaklığın, "sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla 420 - !asının adi şirkelin infisah nedeni o larak düzenlendiği görülmektedir. Dola- yısıyla her ne kadar adi şirkelin tüzel kişiliğinin olmadığı ve bu haliyle söz- leşmeye taraf olamayacağı açık da olsa, şirket ortağın iflasına karar verilmesi ile infisah edeceğinde n, kiracıların işletmeyi adi şirket halinde işletmekte ol- duğu hallerde, bunlardan biris inin iflası, ortaklığın bu durumda deva m ede- ceğine dair bir sözleşme hükmü yoksa ya da diğer ortaklar ilgili ortağın ihra- cı ve şirketin sürdürülmesi yönünde bir karar da almamış larsa, BK m. 290'nın (yTBK m. 370) uygulanmasını gerektirir. Adi şirketin iflas etme- yen ortakları ise isterlerse kiralayan ile yeni bir ticari işletme kirası sözleş- mesi akdedebilirler. yTBK m. 639 b. 3'de sözleşme ile ortağın iflasının fesih nedeni olmaktan çıkarılmasına izin verildiğinden, gelecek uy gulamada üç ve daha fazla ortaklı adi şirketlerde kalan ortakların müflis ortağı şirketten ihraç etmek suretiyle şirket ilişkisine ve giderek kira ilişkisine devam etmeleri mümkün olduğundan (yTBK m. 633), yTBK m. 370 bu ihtimalde uygulan- mayacaktır. Tarafların sözleşmede bu hükmün aksini kararlaştırmaları mümkündür. Zira BK m. 290/I (yTBK m. 370/I), kiralayanın menfaatlerinin korunması amacı ile getirilmiş bir hüküm olarak, emredici değildir. Bu çerçevede kira- cının iflasına rağmen sözleşmenin süresiz ya da belirli bir s üre daha devam edeceği kararlaştırılabilir 120 . Nitekim BK m. 290/Il'de (yTBK m. 370/II) ha- sılat kirasının iflas ile kendiliğinden sona ermesi kuralı geciktirici şarta bağ- lanmıştır 121 . Buna göre, kiralayan, işlemekte olan kira ve deftere kayıtlı eşya için yeterli teminat verildiği takdirde, s özleşmeyi işlemekte olan kira yılının sonuna dek sürdürmekle yükümlü tutulmuştur 122 . Bu süre teminatın gösteril- diği tarihte değil, iflasın açıldığı tarihte başlamalıdır. Teminatın yeterli olup olmadışı hususunda anlaşılamazsa, bunun tayini mahkemeden istenebilecek olsa da 23 , teminatın verildiği tarihe kadar işlemiş kiralar ile kalan süre için paraya çevrilmesiyle" sona ereceği ifade edilmek suretiyle, BK m . 520/1 b. 3'de açıkça zikredilmemiş olan sözleşmede aksini kararlaştırılabilme veya TK m. 187, 196. 197'nin (yTTK m. 245. 254. 255) kı yasen uygulanması suretiyle ilgili ortağın ihracı ve şirketin devamı yönünde ad lıoc karar alabilme imkanı (karş. POROY (POROY/fEKI ALP/ ÇAMOĞLU), s. 73 N. 108b: ŞENER, Adi Ortaklık. s. 388-389), yasal bir dayanağa ka- vuşturulmuştur. 110 CANSEL. s. 142. 121 HIGI, Obligationenrec ht, Art. 297a N. 14. 122 C 'AN ' . S EL, s. 142: ALTAŞ, s. 264. BK m. 290/1(yTBK m. 370/11) belirsiz süreli sözleşme- ler göz önüne alınarak kaleme alınmış gölükmektedir. Kanaatimizc e, "icar senesinin lıı- taınına kadar/kira yı/111111sonuna kadar" ifadeleri, teminat gösterilmiş olsa dahi. belirli süreli sözleşmelerde, inasın açıldığı tarihte sözleşmenin kalan sü resinin aşılması sonucu- nu doğurmam alıdır. 12.l CANSEL. s. 143. 421 işleyecek kira bedellerini ve varsa diğer giderleri 124 (karş. yTBK m. 362/I) her halde ihtiva etmelidir. Bu noktada "iş lemekte olan kira" kavramı geniş anlaşılmalı ve akdin kanun gereği kalan süresinde işleyecek bedelleri de kap- samalıdır. Buna işletme ile birlikte teslim edilmiş envanterin korunabilmes i için gerekli giderlerin de eklenmesi gerekir 125 . Bu yaklaşım, kanun koyucu- nun BK m. 290ffi (yTBK m. 370/II) ile dengelemek istediği menfaatlere de uygundur. Zira yukarıda da ifade edildiği gibi, kanun koyucu, sözleşmenin iflas nedeniyle derhal sona enneyip, bir süre daha devam etmesinin karşılığı olarak, kiralayana teminat verilmesi şartını getirmiştir. Bu teminatın kapsa- mının daraltılması, kiralayanın kiracı karşısında daha da kötü durumu düşü- rülmesi sonucunu doğuracaktır. Nitekim konuyu adi kira bakımından düzen- leyen BK m. 26l'de, "birikmiş ve işliyecek kiralar", yTBK m. 332/I'de ise "işleyecek kira bedelleri" ifadesi kullanılmıştır 126 . CANSEL, işleyecek kiralar için kiralayanın hapis hakkına başvurabileceğini ve İİK m. 206 uyarınca bu- nun iflas masasında rüçhan hakkı vereceğini belirtmekte ise de 127 , aslında bu seçenek kiralayanı, netice itibariyle diğer alacaklılarla ve İİK' dan kaynakla- nacak işlemlerle, ancak özellikle de geleceğe dönük bir bilinmezlikle karşı karşıya bıraktığından, kanaatimizce kiralayanın durumunu iyileş tirdiği söy- lenemez. Bu sebepl erle kiralayana, işlemiş ve BK m. 290/II (yTBK m. 370/Il) çerçevesinde kalan süre için işleyecek kira ve diğer gerekli gider- ler için teminat verilmediği takdirde, BK m. 290/I'in (yTBK m. 370/D uygu- lanma sı sağlanmalıdır. Teminat aynı ya da nakdı olabilir, bunun için bir kambiyo senedi de düzenlenebilir. Teminat kiracı tarafından gösterilebilece- ği gibi iflas masası tarafından da gösterilebilir (karş. yTBK m. 358, 332) 128 • Ancak kiralayan, iflas masasının, kira sözleşmesine taraf olması şartına bağ- ladığı teminatı kabul etmek zorunda değildir. Bunun dışındaki hallerde ise kabul etmelidir 129 . Diğer yandan teminatın üçüncü kişiler, örneğin kiranın sürmesinde menfaati olan alt kiracı ya da kiracının bir yakını tarafından, ve- 124 İflasın açılmasından sonra doğacak alacakların iflas�lacağı�lmayacağı ve bunların masa dışı mallardan ödeneceği ifade edilmelidir, MUŞUl, icra ve iflas Hukuku, s. 1291; HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 22. 125 İsviçre hukukunda da gösterilecek teminatların kiranın kalan süresindeki kira bedelleri ve yan giderler ile envanterin korunması için yapılması gereken giderleri de kapsaması ge- rektiği açıkça ifade edilmektedir, HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 17. 126 yTBK m. 332/I'de kullanılmış o lan "işleyecek kira bedelleri" ifadesi, yTBK m. 314. 315/1, 317 ve 362/I'de kiracının yan giderlere katlanma borcundan söz edildiğinden hem kendisinin hem de BK m. 261'in gerisinde kalan bir metindir. Bu noktada yTBK m. 303 ile 314 ve 315/1 ve 317 arasındaki çelişkiye, en azından terim kargaşasına dikkat çek- mekte fayda var dır. 127 CANSEL, s. 143. 128 CANSEL, s. 142-143; bkz. ayrıca HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 19. 129 HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 19. 422 rilmesi de mümkün olmaltdır 130 . Hatta kiracının muhtemel ödeme güçlüğü dikkate alındığında bu seçenek kiralayan bakımından daha yerinde olabilir. Ancak kiralayan, teminatın yetersiz olması ya da gerçekçi bulunmaması hal- lerinde bunu reddedebilir 131 . BK m. 290 ve yTBK m. 370 teminatın ne kadar sürede verilmesi ger ek- tiğine ilişkin herhangi bir zaman tayin etmemişlerdir. Bu çerçevede kirala- yan uygun bir süre tayin etmek zorunda olmamakla birlikte 132 konuyu adi ki- raya ilişkin olarak düzenleyen hükümlere bakıldığında, BK m. 261'deki "münasip bir müddet zarfında teminat da verilmezse", ve yTBK m. 332'deki "kiraya veren, güvence verilmesi için kiracı ve iflas masasına yazılı olarak uygun bir süre verir " şeklindeki düzenlemeler de göz ardı edilemez. Bu hü- kümlerin hasılat kirasında da kıyasen uygulanması mümkün olduğundan (yTBK m. 358), kiralayanın kiracıya ya da iflas idaresine teminat konusunda süre vermesi gerektiği söylenebilir 133 . HIGI iflasın açılması kararına karşı kanun yollarına başvurma süresinin teminat verme süresi olarak kabul edile- bileceği görüşünü savunmuştur 134 . Bu süre ise hukukumuzda ÜK m. 164/1 c. 1-2 uyarınca on gündür 135 . Ancak kiracının finansal durumunun kötüleş- mesinin sözleşmeye etkilerini konu edinmel eri bakımından BK m. 288 (yTBK m. 362) ile BK m. 290 (yTBK m. 370) arasındaki ilişki de dikkatten kaçmamalıdır. Bu sebeple, BK m. 290, m. 288 ile kıyaslandığında özel bir düzenleme olmakla birlikte, teminat verilmesi için tayin edilecek süre, BK m. 288/I'deki (yTBK m. 362/II) altmış günlük süre olmalıdır. Bu düşünce yTBK m. 358, 332 uygulamasında teminat verilmesi için tayin edilecek " uy- gun süre " için de geçerlidir. Ancak kiracının içinde bulunduğu ödeme güçlü- ğünün düzeyi, bir süre tayinini objektif olarak gereksiz kılmakta ise, süre ta- yinine gerek olmaksızın, BK m. 290/I'den (yTBK m. 370/I) hareketle kirala- nanın tahliyesi ve iadesi talep edilebilir. BK m. 290/II (yTBK m. 370/II) ki- racıya ve iflas idaresine sözleşme ilişkisini sürdürebilme konusunda bir hak tanıdığından, kiralayanın bir süre tayin etmeksizin kiralananın iadesini talep etmiş olması halinde, teminat için tayin etmes i gereken süre kadar iadeyi beklemesi gerektiği açıktır 136 . Diğer yandan bu halde kiracı ya da iflas idare- sinin kötü niyetli davranışları sebebiyle kiralayanın uğrayabileceği zararların tazmini gerektiği açıktır (BK m. 96, 292-293, 41 vd.; yTBK m. 112, 372- 373, 49 vd.). 130 HIGI, Obligationenrecht. Art. 297a N. 14. 131 Karş. H/Gl, Obligationenrecht, Art. 297a N. 19. 132 TANDOĞAN, C. 1/2, s. 230. 133 Karş. HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 15. 134 HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 20. 135 MUŞUL, İcra ve İflas Hukuku, s. 1246-1247. 136 HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 14. 423 Konunun borçlar hukuku aç ısından düzenlenişi böyle olmakJa birlikte, BK m. 290'nın, ilgili İİK hükümleri ile tam bir uyum içinde olduğunu söy- lemek mümkün değildir. Aynı durum yTBK m. 370 için de söz konusudur . Zira iflasın açılması ile müflisin tüm mal ve hakları, kanun gereği iflas ma- sasını oluşturduğundan (İİK m. l 84) ve artık borçlunun bunlar üzerindeki ta- sarruf yetkisi alacaklılara karşı sona erdiğinden (İİK m. 191), teminat veril- mesi ilk bakışta bir tasarruf işlemi olarak görülemese de, teminatın çözülme- si bir tasarruf işlemi olaca �ından, kiracının böyle bir teminat vermesi kanaa- timizce mümkün değildir 1 7 . İflas idaresinin de, özellikle .iflasın açılmasın- dan önceki kira borçları bakımından, İİK m. 208 vd. hükümleri göz önünde tutulduğunda, bir teminat vermesi söz konusu olamaz. Keza İİK m. 198ffi' de, iflas idaresinin hasılat kirası sözleşmesine kendiliğinden taraf ola- bilmesine de (taraf değişikliği) izin verilmemiştir. Bu ancak kiralayanın muvafakatı ile mümkündür 138 . Hal böyle olunca h er ne kadar BK m. 290'da (yTBK m. 370) teminat verilebileceği ihtimalinden hareket edilmişse de, İİK'nın ilgili hükümleri karşısında bunun hukuken sorunsuz biçimde gerçek- leşebilecek bir ihtimal olduğunu savunmak güçtür 139 . Sonuç olarak iflasın, hasılat kirasını aslında kendiliğinden sona erdiren bir neden olduğunu kabul etmek gerekir. Bunun istisnasını İİK hükümleri izin verdiği ölçüde bir üçün- cü kişi tarafından kiralayana verilen teminat oluşturabilir. Gösterilen temi- natlar neticesinde sözleşme devam ederse, artık bu sürede sözleşme ve boş- 1uk hallerinde de BK m. 270 vd. (yTBK m. 357 vd.) uygulanacağından, ta- raflar olağan haklarını talep edebilecekleri gibi, borçlarını da ifa ile yüküm- lüdürler. Bu süre içinde her iki taraftan biri sözleşmede ve Kanun'da yazılı hallerde ve şekilde akdi sona erdirme imkanına sahiptirler 140 . BK m. 290'da (yTBK m. 370) kiracının iflası bir sona erme nedeni ola- rak düzenlenmiş ise de, BK m. 276/I (yTBK m. 358, 3 l0/I) dışında kirala- yanın iflasının sözleşmenin devamına etkisi hakkında doğrudan bir hüküm sevkedilmemiştir. Kiralayanın iflası halinde, BK m. 376/I'e göre, işletme İİK hükümlerine göre bir başkasına satıldığı takdirde devralan kural olarak kira ilişkisini devam ettirmek zorunda değildir. BK, hasılat kirasında bu konudaki inisiyatifi, devralana tanımış ve buna varsa akdi', yoksa kanunı süreye (BK m. 285; yTBK m. 368) uyarak sözleşmeyi sona erdirme imkanı vermiştir 141 . yTBK m. 358, 310/I'e göre ise, işletmeyi devralan kanun gereği hasılat kira- sı sözleşmesinin de tarafı olacaktır. Ancak bu durumda da, yTBK m. 368'e 137 Karş. MUŞUL, İcra ve İflas Hukuku, s. 1273. 1311 HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 10; TANDOĞAN, C. 1/2, s. 230; MUŞUL, İcra ve lflas Hukuku, s. 1303. m, Aynı yönde ALTAŞ, s. 140 Karş. Y. 12. HD, T. 06.11.1997, E. 1997/10876, K. 1997/12442, ÖZTÜRK. s. 361-362. 141 ALTAŞ, s. 265. 424 � , ı göre feshi ihbar mümkündür. Ancak kiralayanın iflasına karar verilmiş ol- , ması, beraberinde tasfiye sürecini de getireceğinden, bunun doğuracağı hu- kuk'i ve fiilı olumsuzluklar, kiracının işletmeyi herhangi bir engelle karşı- J laşmadan işleterek hasılat elde etmesini ve böylece sözleşme ilişkisini sür- J dürmesini çekilmez kıldığı takdirde ve ölçüde bir haklı neden olarak kabul edilebilir (BK m. 286; yTBK m. 369)1 42 . Örneğin kiralayanın iflası ile ortaya çıkan ve işletmeye yansıyan olumsuzluklar, hasılatın, kira bedellerini dahi karşılayamayacak kadar düşmes ine neden olmuşsa, haklı nedenin varlığını kabul etmek gerekir. Hatta bu durumda haklı neden karşı tarafın hukuk ala- nında gerçekleşmiş olduğunda n, feshi ihbarda bulunan kiracının, bu sebeple tazminat tazminat ödemesi de gerekmeyebilir (karş. BK m. 286, yTBK m. 369/m. 6. Sözleşmenin Kiracının Ölümü/Tüzel Kişiliği,nin Son Bulması Nedeniyle Sona Ermesi BK m. 291 (yTBK m. 371), kira ilişkisinde kiracının kişiliğinin taşıdığı önemi ve ölümün kiracının mirasçılarına yapabileceği ekonomik ve sosyal etkileri göz önünde tutarak 143 , kiracının ölümünün 144 hasılat kirası sözleşme- sinin devamına etkilerini düzenlemiş ve gerek kiracının mirasçılarına (MK m. 495 vd., 500-501, 516, 520-521) ve gerek kiralayana fes hi ihbar yetkisi vermiştir 145 . Görüldüğü gibi kiracının ölümü halinde kira sözleşmesi, iflasta olduğunun aksine kendiliğinden sona ermemektedir 146 . Ölüm halinde gerek kiracının mirasçıları ve gerek kiralaya n, BK m. 285'deki (yTBK m. 368) ya da varsa sözleşmedeki feshi ihbar sürelerine uyarak herhangi bir tazminat ödemeksizin (karş. BK m. 265 147 ) sözleşmeyi sona erdirebilirler 148 . Ancak BK m. 291'de (yTBK m. 371 ve 333) tazminat ödenmesinden hiç bahsedil- 142 Kiralayanın iflasına ilişkin olarak bkz. HIGI, Obligationenrecht, Arı. 297a N. 6. 143 H/GI, Obligationenrecht. Arı. 297b N. 7; GAUCH, Beendigung von Oauervertragen, s. 67-68, 70. 144 Kanun'da sadece ölümden bahsedilmiş olmasına rağmen, bundan hiç şüphesiz ölüm ka- rinesinin de (MK m. 31) anlaşılması gerekir. 145 TANDOĞAN, C. 1/2, s. 237: HIGI, Obligationenrecht, Art. 297b N. 9: GAUCH. Beendigung von Dauervcrtragen, s. 70; Alman hukukunda kiracının ölümü halinde yal- nızca kiracının mirasçılarına fesih hakkı tanınmıştır, Alman MK m. 584a/II. Ziraı hasılaı kiralarından i se her iki tarafa da feshi hakkı tanınmış olmakla birlikte hayatını kaybeden kiracının mirasçılarına, kiralayanın fesih bildirimine belirli şartlarda karşı koyma imkanı verilmiştir. KLEIN- BLENKERS, s. 316. 146 ALTAŞ, s. 265. 147 BK m. 265'i karşılayan yTBK m. 333, feshi ihbarın tazminatsız yapılabileceği hususuna yer vermemiştir. Bu değişik liği anlamak güçtür. 1411 TANDOĞAN, C. 1/2, s. 238; ALTAŞ. s. 266; HIGI, Obligationenrecht, Art. 297b N. 21; GAUCH, Bcendigung von Dauervertragen, s. 71, 83. 425 01 emesi, BK m. 265'de ise açıkça tazminat ödenmeyeceğinin ifade edilmesi. omut olayın özellikleri gerektirdiğinde BK m. 286'nın (yTBK m. 369). kı- yasen uygulanarak tazminat talep edilmesine en gel değildir. Nitekim kiracı- nın ölümünden önce yaptığı ve artık kiralayanın ya da yeni kiracının istifade edeceği yatırımlara ait masrafların tazmininin, kim feshi ihbarda bulunmuş olursa olsun, mirasçılar tarafından talep edilmesi mümkündür 149 • Bunun gibi kiracının işyerinde intihar etmiş olması, kiralayanın zarara uğramasına yol açmışsa tazminat talep edilebilir 150 . Gerçekte, kiralananın de rhal iade edilmesini ya da iadesinin talep edil- mesini engellemek ve deyim yerinde ise "yumuşak" bir geçiş dönemi için öngörülmüş olan 151 feshi ihbar süresinin sözleşme ile kısaltılması, uzatılması ya da derhal fesih imkanı öngörülmesi mümkündür 152 . Tarafların ölüm olayı gerçekleştikten sonra ikale sözleşmes i 153 ile bu sürelerin geçmesini bekleme- den sözleşmeyi sona erdirmeleri de imkan dahilindedir. BK m. 291'de (yTBK m. 3 71) feshi ihbar şartı getirilmiş olması, tarafların, ölümü sözleş- menin kendiliğinden feshi nedeni olarak kararlaştıramayacağı şeklinde anla- şılmalıdır ki, hüküm bu açıdan emredicidir 154 . Diğer yandan bir feshi ihbarda bulunulmamış ya da ikale anlaşması yapılmamış olmasına rağmen taraflar- dan birisi, kira akdinin ifasına ilişkin eylemlere son vermiş ya da ye niden başlamamış ise, bu durumda gerek BK m. 270 vd., 274/1, 278- 279, (yTBK m. 357 vd., 358, 324, 364-365) ve gerek genel hükümlerden (BK m. 96-97, 101, 106; yTBK m. 112-113, 117, 123, 126) hareketle sözleşmeye aykırılığa dayanmak suretiyle, ihlali gerçekleştiren taraftan aynen ifa ve tazminat ya da sözleşmeyi fes hederek tazminat istenmesi mümkündür 155 . 149 Karş. KLEIN-BLENKE RS, s. 316-317. 150 TANDOĞAN, C. U2, s. 238; kiracının ölümü nedeniyle fesihte, tazminat yükümlülüğü bulunmamasının sınırlarına ilişkin olarak bkz. GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 227 v e dn. 3. ısı GAUCH, Beendigung von Dauervertrligen, s. 71 dn. 3. ısı HIG/, Obligationenrecht, Art. 297b N. 6-7. 153 Bkz. EREN, s. 1210-1211. ıs 4 H/GI, Obligationenrecht, Art. 297b N . 8. ıss ALTAŞ, s. 266. İsviçre BK m. 293'de kiralananın, sözleşmenin ifasına başlanmasından sonra ancak bitiminden önce kiracının kusuruna dayanması gerekli olmayan bir sebeple (bkz. STUDER. in: Basler Kommentar-OR I, Art. 293 N. 2) geri verilmesi hali için özel bir düzenleme yapılmışt ır. Buna göre kiracının kiralananı sözleşmenin kanunda ya da sözleşmede belirlenen sona erme hallerinden hiçbirisi gerçekleşmeden (vaktinden önce) iade etmesi durumunda, borçlarından kurtulması, kiralayana bunun kabul edebileceği bir kişiyi önermesine bağlıdır. Bu kişi sözleşmeyi aynı şartlarla devralmaya hazır ve ödeme kabiliyetine sahip olmalıdır. Aksi halde sözleşmenin kanun ya da sözleşme gereği sona ereceği tarihe dek kira bedellerini ödemekle yükümlüdür. Kiralayan , bu sebeple yapmak- tan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kiracının yapacağı ödemelerden indirmekle yükümlü 426 Feshi ihbarda bunun sebebinin bildirilmesi gerekir. Birden fazla mirasçı bulunup da, ortak bir temsilci atanmamışsa, hepsi birlikte feshi ihbarda bu- lunmalıdırlar. Bunların da hepsine ya da ortak temsilcilerine karşı feshi ih- barda bulunulmalıdır 156 . Mirasçılar ancak miras sebebiyle ticari işletme ile temasa geçmiş olduklarından haklarında, TK m . 20/IIl'ün (yTIK m. 18/3) uygulanmaması gerekir. Fakat miraçılardan biri ya da bir kaçı ticari işletme- yi işleten adi şirket ortaklarından ise aksi sonuca varmak gerekir (TK m. 14/1; yTIK m. 12/1). Kiracıların birden çok olması ve bunlardan birinin ölmesi halinde ise, ölenin kira sözleşmesinin yapılması ve sürdürülmesindeki önemine bakarak hareket etmek ve taraflara buna göre feshi ihbard a bulun- ma imkanı tanımak gerekir. BK m. 29 ı (yTBK m. 37 l), daha çok tek bir ki- racının bulunması ve bunun ölmesi ihtimali dikkate alınarak düzenleme yap- tığından, anılan ihtimalde BK m. 291'in (yTBK m. 371) doğrudan uygulana- bilir olduğunu kabul etmek yerinde olmaz. Bu sebeple BK m. 286'nın (yTBK m. 369) haklı neden uns uru, BK m. 291'in (yTBK m. 371) ise tazmi- natsız feshi ihbar imkanı kullanılarak bir sonuca varılmalıdır. Diğer yandan kiracıların kiralananı adi şirket halinde kiralamış olma ihtimali de vardır. BK m. 535/1 b. 2'ye (yTBK m . 639 b. 2) göre adi şirket ortaklarından birisinin ölümü, sözleşmede aksi kararlaştırılmamış, mirasçıların tamamı ya da en azından birisi ile şirketin devamı hususunda anlaşma yapılmamış veya ortak- lar kendi aralarında şirketin devamı için bir karar almış olmadıkça 157 , şirketin infisahı sonucunu doğu ran bir olaydır. Bu şartlardan hiçbirisinin gerçekleş- memesi halinde, adi şirket ortaklarından birisinin ölümünün, BK m. 290'a göre (yTBK m. 370) hasılat kirası sözleşmesinin feshi sonucunu doğuracağı açıktır. Kanun' da feshi ihbarda bulunulabileceği ifade edilmişse de, bunun ölümden itibaren ne kadar süre içinde yapılması gerektiği açıklanmamıştır. BK m. 265'de "en yakın vakit için", yTBK m. 333'de ise "en yakın fesih tutulmuştur. lsviçre BK m. 293'ün yTBK'daki karşılığı olan m. 325'de ise konu kısmen farklı biçimde düzenlenmiştir: "Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksı- zın kiralananı geri verdiği takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın ben- zer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre için devam eder. Kiracının bu sürenin geçmesinden önce kiraya verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni bir kiracı bulması halinde, kiracının kira sözleşme- sinden doğan borçları sona erer. Kiraya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kirala- nanı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararlan kira bedelinden indirmekle yükümlüdür" . yTBK m. 325'in m. 358'in işaretiyle hasılat ki- rası ilişkilerinde uygulanması mümkündür. 156 TANDOĞAN, C. l/2, s. 238; CANSEL, s. 146-147. 157 Adi şirkette ortaklardan birinin ölümüne rağmen şirketin devamını sağlayacak değişik aJ. ternatifler hakkında bkz. POROY(POROYrrEKINALP/ÇAMOĞLU) , s. 70 N. 107a vd.; ŞENER. Adi OrtakJık, s. 444 vd. 427 dönemi sonu için'' denilmiş olsa da, bu ölçütler öncelikle Kanun'u n fe,hı ıh- barın etkili olmasını islediği/beklediği zamanı tayine yarayacak özellikte ol- duğu gibi, hasılat kirası ilişkilerinin kendisine özgü yanlarına çok da uyma- maktadır. Bir diğer deyimle taraflardan (kiralayan ve mirasçılar) her birinin. ölümden itibaren ne kadar süre içinde feshi ihbarda bulunması gerektiği so- rununa ancak dolaylı olarak değinmektedirler. Sorunun önemi, bu sürenin k?çırılrnasının, ölüm olayının, artık BK m. 29l (yTBK m. 371) çerçevesinde bır tazminatsız feshi ihbara dayanak teşkil etme özelliğini kaybetmesi 158 ve ya BK rn. 285 (yTBK m. 368) ya da BK m. 286'ya (yTBK m. 369) dayanıl- mak zorunda kalınacak olmasıdır. Kanaatimizce bu sorun, sözleşmede aksi- ne bir düzenleme yoksa, mirasçılara mirasın reddi için tanınmış olan üç aylık sürenin (MK m. 606/1) uygulanması suretiyle çözülebilir 159 . Süre, MK m. 606/11'de de açıklandığı gibi kural olarak ölüm tarihinden itibaren başlaya- caktır. Mirasçıların bu süre içindeki herhangi bir tarihte feshi ihbarda bulun- duklarında uygulanması gereken altı aylık feshi ihbar süresi de bu tarihte iş- lemeye başlamış sayılacaktır. Gerek mirasçılarının ve gerek kiralayanın bu üç aylık sürenin geçmesinden sonra yaptıkları feshi ihbarlar artık BK m. 291 (yTBK m. 371) çerçevesinde değil, olayın özelliğine göre BK m. 285 ya da 286'ya (yTBK m. 368-369) göre yapılmış feshi ihbarlar olarak görülmeli ve buna uygun sonuç lar doğurmalıdır. İİK m. 44'deki onbeş günlük sürenin mi- rasçıların feshi ihbarı hakkında kıyasen uygulanması mümkün değildir. Zira bir yandan İİK m. 44 ile BK m. 291'in (yTBK m. 371) yöneldiği amaçlar çok farklı olduğu gibi, işletme ile kendi iradeleri ile değil, ölüm olayı nede- niyle karşı karşıya kalmış mirasçıları İİK m. 44'ün nispeten kısa süresi ile karşı karşıya bırakmak da yerinde değildir. Hukukumuz da gaiplik de (MK m. 32-35, 45) malvarlığı ilişkileri bakı- mından ölüme benzer hukukı sonuçlar doğurur (karş. MK m. 584-588). Ki- racının gaipliği halinde de BK m. 291'e (yTBK m. 371) göre harek et etmek gerektiği ileri sürülebilirse de, kanaatimizce bu durum, MK m. 33'de öngö- rülen karar sürecinin u zunluğu ile gaiplik kararı alınmasının MK m. 32/1'de ilgililerin talebine bağlı tutulmuş olması karşısında, kiralayanın MK m. 32/I'deki "ilgililer" kapsamına girdiği söylen emez. Bu sebeple, kiracının gaipliği halinde kiralayana BK m. 285'deki (yTBK m. 368) sürelere uymak- 15 ıı TANDOĞAN, C. 1/2, s. 238. Yazar," ölümden sonra ilk dönem sonu karşı tarafla anlaşma olmaksızın geçirilirse, artık BK. md. 265'e dayanmak" imkanının ortadan kalkacağını be- lirtmiş tir. 159 İsviçre hukuku için de aynı yönde HIGI, Obligationenrecht, Art. 297b N. 19. KLEIN- BLENKERS da, herhangi bir yasal dayanak göstermeksizin üç aylık düşünme ve karar sü- resinden söz etmektedir, s. 318. Ancak Alman MK m. 594d/l incelendiğinde kiracının ölümü halinde gerek mirasçıların ve gerek kiralayanın sözleşmeyi, ölüm olayını öğren- dikleri tarihte n itibaren bir ay içinde altı aylık feshi ihbar süresine riayetle feshedebile- ceklerini öngördüğü görülmektedir. 428 sızın, sözleşmeyi MK m. 2'nin uygulanması suretiyle derhal sona erdirebil- me imkanının tanınması gerekir 160 . Ölüm karinesinin uygulandığı hallerde ise BK m. 291 (yTBK m. 37 l) uygulanmalıdır. Gerek BK m. 291 ve gerek yTBK m. 371 belirsiz sü reli sözleşmeleri dikkate alarak düzenleme yapmış gözükmektedirler. Belirli süreli kira söz- leşmelerinde ise feshi ihbar ancak önemli nedenlerin varlığı halinde müm- kündür (BK m. 286; yTBK m. 369). Belirli süreli bir kira sözleşmesinin ki- racısı öldüğünde de kiralayan ile kiracının mirasçıları feshi ihbar süresine ri- ayet ederek sözleşmeyi sona erdirebilirler. Ancak ölüm tarihinde sözleşme- nin kalan süresi feshi ihbar süresinden daha kısa ise, bu durumda feshi ihbar süresinin değil, kalan sürenin geçerli olması gerekir. Gerek BK ve gerek yTBK kiralayanın ölümünü sona erme sebebi olarak düzenlememişlerdir. Gerçekten de kiralayanın ölümünün hasılat kirası söz- leşmesinin sona ermesi için kiracının ölümünde olduğu gibi haklı neden teş- kil etmesi bakımından kabul edilebilir gerekçeler mevcut değildir. Kiralaya- nın ölümü halinde mirasçıları kanun gereği sözleşmenin tarafı olurlar. Söz- leşmenin sona ermesi genel kurallara tabidir 161 . Kiracının tüzel kişi olması ve bunun tüzel kişiliğinin son bulması ihtima- lini, ne BK ne de buna göre oldukça yeni olmasına rağmen yTBK dikkate almamış ve düzenleme konusu yapmamıştır. Ticari işletmeyi bir demek, va- kıf ya da ticaret şirketi, kiralamış olabilir. Bunların her birisinin kendi hu- kuklarına uygun biçimde 162 tüzel kişilikleri son bulduğu takdirde hasılat ki- rası sözleşmesi de sona erecektir. BK m. 291'in (yTBK m. 371) kıyasen uy- gulanacağı bu halde, tüzel kişilerin mirasçısı olmayacağından (MK m. 48) sona erme derhal gerçekleşecektir. Burada akdı ilişkinin bir tarafı, hukuken ortadan kalktığından tabiatıyla artık bir feshi ihbar da söz konusu olamaz 163 . Ancak küllı halefiyetin söz konusu olduğu hallerde 164 , devralan ya da yeni kurulan tüzel kişi kural olarak hasılat kirası sözleşmesinin tarafı olur 165 . Salt bu husus BK m. 286 (yTBK m. 369) anlamında haklı neden teşkil etmemek- le birlikte, sözleşme, birleşme ya da bölünme nedeniyle tüzel kişiliği son 160 Kiracının gaipliğinin tahliye sebebi olmadığı hakkında, Y. 6. HD, T. 20.01.1972, E. 8, K. 213, TANDOĞAN, C. 1/2, s. 237 dn. 172. 161 Karş. GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 8 I. 162 Dernekler hakkında MK m. 87-89, 5253 s. Dernekler K. m. 32/n, p; vakıflar hakkında MK m. 116; kollektif ş irket hakkında TK m. 242 (yTTK m. 303); komandit şirket hak- kında TK m. 267, 242 (yTTK m. 328, 303); anonim şirket hak.kında TK m. 449 (yTTK m. 545); limited şirketler hakkında TK m. 552, 449 (yTTK m. 643, 449). 163 TANDOĞAN, bir şirketin ya da tüzel kişinin infisahı halinde, BK m. 291'in adi kiradaki karşılığı olan BK m. 264'ün u ygulanamayacağını, şartları varsa BK m . 264'e dayanılabi- leceğini ifade etmiştir, C. 1/2, s. 237. 164 Bkz. TK m. 151, 451, 452, 454/lll; yTTK m. 136/4, 159/a. 165 SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 422. 429 bulmuş olan işletme göz önünde tutularak akdedilmiş ise, aksi sonuca vanla- bilir 166 . Yapılan açıklamalar, kiralayanın tüzel kişi olması hali için de geçer- lidir. il. Kiracının İade Borcu Hasılat kirası sözleşmesinin yukarıda belirtilen nedenlerle sona ermesi, kiracının kiralananı iade borcunu, kiralayanın da kiralananın iadesini talep hakkını doğurur (BK m. 292-293; yTBK m. 372-373; MK m. 683/Il). Daha açık bir ifade ile sözleşmenin sona ermesi ile kiracının işletme hakkı da sona ereceğinden, kiracı kiralananı iade ile yükümlüdür 167 . Hasılat kirası sözleş- mesinin hukuki niteliğinin bir sonucu olan kiralananın iadesini 168 , taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin tasfiyesi süreci olarak nitelendirmek de yanlış olmayacaktır 169 . Bu noktada sürekli borç ilişkilerinde, sona ermenin, aslında ilişkinin devamının ileriye etkili olacak şekilde durdurulması, tarafların so- mut sözleşme türü için tipik olan aslı edim yükümlerini ifa borçlarının sona ermesi anlamına geldiğine dikkat çekmek gerekir 170 . Bu bakımdan sürenin dolması, iflas, fesih ya da feshi ihbar sonrasında taraflar arasında artık hiçbir temasın kalmayacağının düşünülmesi hatalı olacaktır. Hasılat kirası, özellik- le de ticari işletme kirası gibi tarafları arasında karmaşık bağların doğmasına yol açan hukukı ilişkiler, devamları durdurulmuş olsa bile, kiralananın iadesi ve varsa tazminat taleplerinin yerine getirilmesi anlamında tasfiye devam et- tiği müddetçe, gerçek anlamda sona ermiş olmazlar 171 . Aşağıda kiralananın iadesi bağlamında bu borcun kapsamı, iadenin ticaret hukuk bakımından do- ğurduğu sonuçlar ile iade sonrası kiracı hakkındaki rekabet yasağı konulan ele alınacaktır. 1. Borcun Kapsamı Ticari işletme kirası göz önünde tutulduğunda, kiracının maddi ve gayri maddi işletme unsurlarını iade yükümlülüğü ile bunların tekil biçimde iade- sini değil, işletme bütünlüğünün iadesini gerçekleştirmek zorunda olduğu ilk olarak belirtilmesi gereken husustur 172 . Bir diğer ifade ile kiracının, muhtelif işletme unsurlarını, işletme organizasyonunun sağladığı bütünlükle hiçbir il- gisi kalmamış olarak iade etmesi, "ticari işletmenin iadesi" borcunun yerine 166 Karş. HIGI, Obligationenrecht, Art. 297b N. 12. 161 KLEIN-BLENKERS, s. 321; ARKAN SERİM, s. 130 vd. 168 STUDER, in: Basler Kornrnentar-OR I, Art. 299 N. 2; KLEIN-BLENKERS, s. 32l. 169 Karş. ALTAŞ, s. 316. 170 GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 202. 171 GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 202. 172 OPPIKOFER, s. 75. 430 getirildiği anlamı taşımaz. Bu sebeple ticari işletme kirasında iade bor cunun konusu "ticari işletme bütünlüğüdür" 173 . BK m. 292/1 (yTBK m. 372/1) hiç şüphesiz emredici değildir. Taraflar sözleşmede iade borcunun kapsamını, yerini, zamanını serbestçe tayin edebi- 1irler. Bu sebeple iade borcunun kapsamının tayininde öncelikle sözleşme hükümleri ile boşluk olan hallerde varsa yerel adetler rol oynar 174 • Örneğin kira başlangıcında kiracıya satılmış ya da bağışlanmış bulunan hammadde ile mamul ürünlerin (stoklar) eşdeğerlerinin aynen ya da n akden iadesinin söz konusu olup olmayacağı, bir başka ifade ile kira bitiminde kiracının kendisi- nin tedarik ettiği ancak henüz kullanmadığı ya da kendisinin ürettiği ancak henüz satılmayan mall arın (stokların) akıbeti konusunda düzenleme ihtiyacı duyulabilir. BK m. 292/1'de (yTBK m. 372/D ifade edilen genel ilkeye göre, sözleş- me sona erdiğinde kiracı, kiralananı, sözleşmenin kurulması sırasında deftere (BK m. 271; yTBK m. 359) kayd edilen eşyaları ile birlikte iadeyle yüküm- lüdür (şey+envanter) 175 . İade edilecek olan, iade tarihindeki durumu ile kira- cıya teslim edilmiş olandır 176 . Bu çerçevede kiracının kiralanan ticari işlet- meye dahil maddi unsurlar üzerinde doğrudan zilyetliği, haklar üzerinde ise kiralayanın bunlardan kendi adına istifade imkanını söz konusu hakları kira- layana devretmek suretiyle tesis etmesi gerekir 177 . BK m. 292/I'de (yTBK m . 372/I) kiralananın birlikte teslim edilen eşya ile birlikte iadesinden bahse- dilmiş olmakla birlikte, ticari işletme kirasında kiralanan, maddi ve gayri maddi unsurları ile bizzat işletmenin ke ndisi olduğund an, ay rıca "birlikte teslim edilen eşyanın iadesinden" söz etmeye gerek yoktur 178 . Ancak gerçek- te ticari iş letmeye dahil olmamakla birlikte, kiracıya teslim edilmiş eşyaların bulunabileceği de düşünülmelidir. Bir araç ya da gerecin kiralanan işletmeye 173 Karş. H!G!, Obligationenrecht, Art. 299b N. 12. 174 ALTAŞ, s. 272, 317; KLEIN-BLENKERS, s. 231; HIGI, Obligationenrecht, Art. 299 N. 8 vd. 175 BK m. 292-293'ün (yTBK m. 372-373), hasılat getiren maddi şeylerin kiralanması göz önünde tutularak ka leme alınmış olması, bunların ticari işletmeler gibi maddi ve gayri maddi unsurları ihtiva eden mal ve hak topluluklarının kiralanması halinde de niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanmasına engel değildir, karş. HIGI, Obligationenrecht , Art. 299 N. 3-5. Bundan başka Kanun'un düzenlemeleri kiralanan ile bununla birlikte devre- dilmiş e nvanteri ayrı mütalaa ettiğini göstermektedir, GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 213. Kiralanan ticari işletmenin, kiracıya satılması da sözleşmeyi sona erdiren nedenlerdendir. Bu durumun özelliği ise kiracının ki ralananı iade borcunun söz konusu olmamasıdır, KLEIN-BLENKERS, s. 319, 321. 176 CANSEL, s. 150; GAUCH, Beendigung von Dauervertragen, s. 215; KLEIN-BLENKERS, s. 321-322; SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 584b N. 10. 177 SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 584b N. 9; KLE/N-BLENKERS, s. 326-327. 11s K arş. CANSEL, s. 150. 431 dahil olup olmadığı hususunda ihtilaf çıkarsa, taraflar iddialarını ispat ile yü- kümlüdürl er (MK m. 6) 179 • Sözleş mede aksi kararlaştırılmamışsa, kiralaya- nın kira başlangıcında ivazlı ya da ivazsız olarak kiracıya teslim ettiği ham ya da mamul malların, BK m. 292/1 (yTBK m. 372/I) daire sinde kiralayana iadeleri gerekir 180 • Bir başka ifade ile eşyada nitelik ya da nicelik bakımın- dan azalma olmuşsa, bunlar giderilerek iade olunmalıdır. Keza sözleşmede farldı yönde bir düzenleme yoksa kiracıya bedels iz devredilen duran varlık- ıann kira bitiminde kiralayana yine bedelsiz iade edilmesi gerekir. Kiracıya saulmış olan duran varlıklar bulunmakta ise, kiracı bunları beraberinde götü- rebileceği gibi, bedelli ya da bedels iz olarak kiralayana iade de edebilir 181 . J(anuni düzenlemeye göre iadesi gereken eşyalar, özellikle de kıymet takdiri yapılarak devredilen envanter bakımından, sözleşme ile kiralayana aynen ia- deyi tamamen ya da kısmen reddetme hakkı tanınması mümkündür. Bu tak- dirde söz konusu eşyaların mülkiyeti kiracıda kalacaktır 182 . Anılan bu hus us Alman MK m. 582a/III c. 2'de açıkça öngörülmüştür 183 . Böylece kiralayan iade tarihinde somut olayın özelliklerine göre bir seçme hakkına kavuşmuş olur. Kanaatimizce red hakkı kiralayana bir ikame değer talep hakkı vermek- sizin saf şekilde tanınabileceği gibi, bu hak ikame değer talebi ile de birleşti- rilebilir. Deftere kayıtlı eşya "bulundukları hal üzere", bir diğer ifade ile iade tari- hinde, kötüleşmiş, iyileştirilmiş ya da hiç değişmemiş 184 olarak ne durumda iseler, o şekilde geri verilmelidirler (BK m. 292/I; yTBK m. 372/I). Kiracı- nın yapmış olduğu iyileştirmeleri geri almaya hakkı yoktur 185 . Bu çerçevede, raflarındaki ve deposundaki mallan ile birlikte teslim edilmiş bir ticari işlet- menin iade tarihindeki aktüel raf ve depo mevcudu ve demirbaşları ile birlik- 179 Karş. KLE/N-BLEN KERS, s. 323. 180 Karş. TANDOĞAN, C. 1/2, s. 188;ALTAŞ, s. 318. 181 ALTAŞ, s. 212. 182 KLINGLER, s. 117; SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 582a N. 35. 183 HARKE, in: MüKo-BGB, § 582a N. 7. ıs.ı CANSEL, "eşyanın bulunduğu hal üz ere iadesi" ifadesinin, "teslim zamanında şeyin iyi bir haldeki durumuna yalcın bir durumu" ifade ettiğini belirtmektedir. Keza Kl/NGLER de belirleyici olanın kiracının kiralananı hangi halde teslim aldığı değil, bunun kira biti- minde iyi bir işletme gereği bulunması gereken durum olduğu ve kiracının bundan so- rumlu olduğu göıüşündedir, s. 117. Prensip olarak bu görüşlere katılmak mümkün ol- makla birlikte, BK m. 293/I'de (yTBK m. 373/1) tazmin yükümünün getirilmiş olduğuna da dikkat çekilmelidir. Diğer yandan KLINGLER' in ifade ettiği görüşün genelleştirilme- sinin, sözleşmenin kiracının kendi işletme organizasyonunu tam olarak kurmaya fırsa t bulamadan, kiracıya yüklenemeyecek haklı nedenlerle veya kiracının ölümü ya da iflası gibi sebeplerle oldukça erken denilebilecek bir dönemde sona erdiği hallerde, menfaat dengesinin kiracı aleyhine bozulmasına yol açma riskini de beraberinde getirdiğine dik- kat çekilmelidir. Nitekim bkz. HIG/, Obligationenrecht, Art. 299 N. 31. 115 HIGI, Obligationenrecht, Art. 299 N. 12, 15 vd.; l/NDENMEYER, s. 149. 432 te iade edilmesi gerekir. İşletmenin, bunu "boş göstermeyecek. ancak satıl- ması da mümkün olmayan tür, nitelik ve miktardaki" mal ve demirbaşlarla iadesi, borca uygun bir iade olarak kabul edilemez 186 . Turizm ya da gastro- nomi işletmelerinde olduğu gibi konusu esas itibariyle menkul mal ve hizmet satımı olan işletmelerin ise bu hizmeti kaldığı yerden üretmeye ve satmaya devam edebilecek teknik donanımı ile birlikte iade edilmesi gerekir. Bu çer- çe_:e�e örneğin devralınmış müşteri listelerinin, marka, know how gibi sınai mulkıyet_hakJarının, yiyecek ve içecek tariflerinin (reçete) iadesi önem ka- zanır. Kıralayan, izni olmamasına rağmen kiracının yaptığı değişikliklerin kaldırılmasını ya da bunun kendisi tarafından kaldırılması halinde masrafla- rının tazminini kiracıdan talep edebilir 187 . Kiralananın teslimi sırasında tutanağa geçirilen eşyanın değeri takdir edilmiş bulunmakta ise (BK m. 271; yTBK m. 359), kiracının bunları "aynı nevi ve kıymette" (özdeş tür, değer, kalite ve sayıda) iade etmesi gerekir 188 • Aksi halde tespit edilen değere göre gerçekleşmiş olan değer noksanlıkları- nın giderilmesi gerekir (BK m. 293/1; yTBK m. 373/I). Kira başlangıcında, teslim edilen eşyanın bir değer biçilerek tutanağa geçirilmiş olması, BK m. 293/1' in (yTBK m. 373/1) uygulanabilirliliğinin ön şartıdır 189 • BK m. 293/1' in (yTBK m. 373/1) kapsamına öncelikle menkul işletme tesisatı (alet, araç, gereç) ile hammadde stokları girer 190 . Kiracı, eksik eşyanın kira- layanın kus uruyla ya da mücbir sebeple telef olduğunu ya da hasara uğradı- ğını ( argumentum a maiore ad minus) ispat ettiği takdirde gerek iade ve ge- rek eksikJiği tazmin borcundan kurtulur (BK m. 293/11; yTBK m. 373/Il) 191 • HARKE, BK m. 292-293 ile (yT BK m. 372-373) muhteva bakımından önemli benzerlikler taşıyan Alman MK m. 582a'yı göz önünde tutarak, kira- cının roma hukukunda olduğu gibi, adeta envanteri bunu kendisine devreden kişiye yeniden satmak üzere almış bir alıcı gibi değerlendirildiğini ve buna 186 STUDER, in: Basler Kommentar-OR I, Art. 299 N. 2; HIGI, Obligationenre chı, Art. 299 N. 21, 299b N. 11-12. 187 HIGJ, Obligationenrecht, Art. 299 N. 24-25. 188 Teknolojik gelişmel erden kaynaklanan değer kayıplarının sözleşmede kararlaştınlmadık- ça kiracıya yüklenemeyeceği yönünde bkz. HARKE, in: MüKo-BGB, § 582a N. 8; aksi görüş SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 582a N. 10, 51-52. Kiracının kiralananı iyi halde muh afaza borcu göz önünde tutulduğunda duruma göre örneğin 5 yıl ve daha uzun sünnüş sözleşmelerde SONNENSCHEIN'ın fikrine katılmak gerekebilir. 189 HIGJ, Obligationenrechı, Art. 299b N . 4, 10. 190 H G l /, Obligationenrecht, Art. 299b N. 8-9, Yazar, aynca kiracıya geri satın alma yüküm- lülüğü ile ya da böyle bir yükümlülük olmaksızın, kiralayan ya da önceki kiracı tarafın- dan son kiracıya teslim edilmiş (satılmış) alet, araç ve gereçlerin BK m. 293/l'in (yTBK m. 373/1) kapsamına girmediğini yerinde olarak ifade etmektedir, N. 9. Ayrıca bkz. LINDENMEYER, s. 156. 191 HIGI, Obligationenrechı, Art. 299b N. 19 vd. 433 . gelecek hasarlardan sorumlu tutulduğunu ifade ederek, düzenlemelerin tarih- sel kökenine işaret etmiştir. Buna göre başlangıçta değer biçilmiş envaterin kira sonunda "aynı nevi ve kıymette" iadesi mecburiyetinin öngörülmü ş ol- ması, kiralayan ile kiracı arasındaki ilişkinin, "envanterin satımı- geri alımı" gibi mütala � edilmesi ile açıklanır 192 . Bu çerçevede LJNDENMEYER'ın BK m. 293'ün (Isviçre BK m. 299, 1989 reformu öncesi metin) amacının, kirala- yanın eşdeğer bir envanter elde etmesinin sağlanması olduğu, böylece iade aldığı işletmeyi aynen sürdürmes inin temininin amaçlandığı, kiralayanın zen�inleJmeme�i ger�kt��i gibi fakirleşmemesinin de gerekli olduğu,yön� n- deki degerlendırmes ıne 3 katılmak gerekir. Ancak BK m. 293/I e gore (yTBK m. 373/D en� anterin bir değer takdiri yafgılarak kiracıya devri, hasa- rın da buna geçmesı sonucunu doğurduğundan 94 , kiracının bundan kaçın- mak istemesi halinde sözleşmede aksine düzenleme yapılması mümkün- dur 195 . Ancak kiracı, işletme sırasındaki işlemlerden dolayı hak kazandığı ancak henüz iktisap ya da tahsil etmediği, bir başka ifade ile kira sözleşmenin sona erdiği tarihten sonra muaccel olacak, alacaklarını kiralayana iade (temlik) ile yükümlü değildir. Zira bunlar kiracının kiralananın işletilmesinden dolayı elde ettiği "hasılat" olup, dar ve teknik anlamda işletmeye dahil unsurlar ola- rak değerlendirilemez. Kiracı iade borcu kapsamında, kiralanan kendisine kullanılmak ve işle- tilmek üzere teslim edilirken hangi işlemler yapılm1ş ise bunların aynısını yapmakla yükümlüdür 196 . Bir başka ifade ile hasılat kiralarında, özellikle de ticari işletme kirasında kiracının adi kirada olduğu gibi kiralananı tahliyesi 191 HARKE, in : MüKo-BGB, § 582a N. 1; Alman MK m. 582a'nın ticari işletme kiralarında da uygulanabileceği hakkında bkz. SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 582a N. l, 3, 5. 193 LINDENMEYER , s. 152. 194 BK m. 292 ile m. 293 arasındaki değerlendirme farklılığı hakkında bkz. OSERI SCHÖNENBERGER, Art. 299 N. 1-3. Buna göre m. 292'ye göre kiracının tazmin borcu- nun sebebi gerektiği kullanma ve işletme borcu iken, m. 293 'e göre ise eşyanın tutanağa geçirilmiş ve değerinin tespit edilmiş olmasıdır. Bu son halde hasar kiracıya aittir, ayrıca bkz. TANDOĞAN, C. 1/2, s . 190; ayrıca bkz. HARKE, in: MüKo-BGB, § 582a N. 2; SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 582a N. 9. CANSEL, kullanma ve işletmenin değişik dereceleri olduğunu belirterek bunların, "yıpra- tarak kullanma", "şeyin aynısını mümkün olduğu kadar muhafaza ederek kullanma" ve "ıslah edici kullanmayı" bunlara örnek olarak vermektedir, s. 150. 193 Karş. SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 582a N. 4. 196 KLEIN-BLENKERS, s. 321-322; kiralayana iadenin, eylemsel anlamda kiracıya teslimin paralelini oluşturmasına ilişkin olarak bkz. HIGI, Obligationenrecht, Art. 299 N. 13. Ki- racının iade sırasında ve sonrasında kiralayanı bilgile ndirmesi ve aydınlatmasının, kirala- yanın yTBK m. 335'deki mu ayene ve ihbar ödevini gereği gibi yerine getirebilmesi açı- sından ön emi hakkında bkz. HIGI, Obligaıionenrecht, Art. 299a N. 11. 434 yeterli değildir 197 . Aksine burada işletme unsurlarının kiralananda bırakılma- sı gerekir. Bu çerçevede kiracının kiralayanı yeniden, işletmenin idari, ticari ve teknik anlamda sevk ve idarecisi durumuna getirmesi gerekir. İade ile gü- dülen hedef, bir yandan, ticari işletme kirası sebebiyle ayrılmış olan sahiplik ve işletmecilik sıfatlarının, kiralayanın şahsında yeniden bir araya getirilme- si, diğer yandan da kiracının işletmeci konumuna son verilmelidir 198 . Bir başka ifade ile kiralayan işletme malvarlığını ve organizasyonunu yeniden idare edebilir hal e gelmelidir (Einweisun g in den Tö.tigkeitsbereich= Einführung in das Unternehmensorganisation und in die Geschö.ftsbeziehungen) 199 . Kiracı iade kapsamında, kira süresince işletmede, tedarikçi ve müşteri çevresinde, ticari ve teknik alanlarda meydana gelmiş olan değişiklikler hakkında kiralayana bilgi vermeli, gerektiğinde kiralayan ile birlikte işletmenin bunun tarafından işletilmeye başlanması sürecinde kendisine ve çalışanlarına yardımcı olmalı ve bunu hasılatı bizzat elde eder hale getinnelidiı-2 00 . Kiracı işletmeye ait ticari defterleri, vergi beyannamele- rini ve diğer ticari evrakı da kira bitiminde kiralayanın incelemesine hazır tutmalı ve gerekli açıklamalarda bulunmalıdıı-2° 1 . Ancak kiralayan anılan def- ter ve belgelerin asıllarının kendisine verilmesini talep edemez 202 . Zira bun- ların saklanması kiracının şahsına yüklenmiş bir yükümlülüktür. Yine bu cümleden olmak üzere, ticari işletme faaliyetlerinin yürütülebilmesi için kira başlangıcında kiralayanın kiracıya nakletmiş olduğu borç ilişkilerinin (örne- ğin abonelik, kira ya da leasing sözleşmeleri), bu sefer de kiracı tarafından kiralayana nakli gerekecektir 203 . Bunun gibi kiracının işletme faaliyetinin yü- rütüldüğü binalara/alanlara yaptığı duvar, çit, kulübe, vitrin, raf, oda gibi ek- lemeleri de, bunların kiralayanın işletme faaliyetlerini engeller nitelikte ya da onayının dışında inşa edilmiş olması ve işletme faaliyetleri ve menfaatleri ile de bağdaştırılamaması halinde kaldırması gerekiı-2 04 . Kiracının iade yükümü kural olarak kiralayanın şahsına, mirasçılarına, tasfiye memurlarına ya da iflas masasına karşıdıı-2° 5 . Bu hususun BK m. 292- 293'de (yTBK m. 372-373) açıkça zikredilmemiş olması aksi sonuca varmak 197 ÖZTÜRK, s. 484. ı 9 x KLEIN-BLENKERS, s. 322-323. 199 TANDOĞAN, C. U2, s. 189; KLEIN-BLENKERS, s. 160 vd., 331; OSERI SCHÖNENBERGER , Art. 275 N. 4, 298 N. 1; Kl/NGLER, s. 117; l/NDENMEYER, s. 149; SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 270; ayrıca bkz. HIGI, Obligationenrecht, Vorbem. zum 8. Titelbis (Art 275-304) N. 106 vd. 200 ALTAŞ, s. 170-171; KLEIN-BLENKERS, s. 331. 201 KLEIN-BLENKERS, s. 331. 202 Aksi görüş KLEIN-BLENKERS, s. 331. 203 KLEIN-BLENKERS, s. 326, 328 vd. � KLEIN-BLENKERS, s. 321-322. ıos Karş. KLEIN-BLENKERS, s. 352. 435 için yeterli değildir. Ancak taraflar başlangıçta kararlaştırmış ya da sonradan anlaşmışlar ise, kiracının kiralanan işletmeyi yeni kiracı durumundaki üçün- cü kişiye iade etmesi talep edilebilir. Sözleşmeden doğan böyle bir yükümlü- lük olmadıkça kiracıdan kiralananı üçüncü bir kişiye iade etmesi talep olu- namaz 206 . Bu hususta ısrar eden kiralayan, alacaklı temerrüdüne düşmüş olur ve kiracıdan bu sebeple tazminat isteyemeyeceği gibi, kiracının uğrayacağı zararları da gidermek zorunda kalır (BK m. 90, 94, 106- 108; 106, l 10, 123- 126)2° 7 . Kiralayan kiralananın bunu satın alan ya da kiralayan üçüncü bir ki- şiye iade edilmesi sebebiyle kiracının yapmak zorunda kaldığı ek masrafları da karşılamalıdır. Kiracı kiralayana depozito vermiş ise, kiralananın sözleşmeye ve kanuna uygun şekilde iadesi gerçekleştiğinde kirala6ıanın bu teminatları kiracıya ia- de etmesi gerekir (karş. yTBK m. 358, 342)2 8 . Gerek BK ve gerek yTBK sözleşmenin sona ermesi halinde kiracının muhtemel tazminat borçlarını da düzenlemişlerdir. BK m. 292ffi (yTBK m. 372/II), kiracının "kiralananı işletme ve iyi halde muhafaza (bakım) bor- cuna" (BK m. 278-279; yTBK m. 364-365) riayetle iyi işlettiği takdirde or- taya çıkmasını engelleyebileceği değer eksilmelerinin tazmin edilmesini ön- görmüştür. Bu çerçevede örneğin BK m. 279/II'ye (yTBK m. 365/II) göre gerçekleştirilmesi gereken onarımların yapılmaması ya da yenisi ile ikame edilmesi gereken küçük araç-gerecin yenilenmemesi kiracının sorumluluğu- nu doğuracaktır 209 . Kiralananın iadesi zamanında, kira süresince kullanıla- maz hale gelmiş alet, araç ve gereç hakkında kiracının aynen ya da nakden tazmin hususunda seçimlik hakkı vardır2 10 . Ancak kiracı normal bir kulla- nımdan kaynaklanan ve kiralayan kendisi kullansaydı yine de ortaya çıkacak olan aşınma ve yı �ranmalardan sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça sorumlu tutulamaz 11 . Kiracının işletme borcunu gereği gibi yerine getirme- diği, bunun hasılat kabiliyetini kötüleştirdiği ve zararlar, kiralayan tarafından ispat edilmelidir2 12 . BK m. 292/II (yTBK m. 372/II), gerçekte BK m. 278- 279' un (yTBK m. 364-365) sözleşme sona erdiğinde uygulanabilecek yaptı- rımını düzenlemiştir 213 . Bir başka ifade ile hasılat kirası sözleşmesi BK m. 289'a göre feshedildiğinde, kiralayan BK m. 292ffi'ye dayanarak tazminat isteyebilecektir. yTBK, BK m. 289'a karşılık gelen bir hüküm sevketmemiş 206 KLE/N-BLENKERS, s. 352. 201 TEKINAYIAKMANI BURCUOĞLU/ALTOP, s. 846. :?08 ALTAŞ,s.316-317. 209 TANDOÔ AN, C. 1/2, s. 188; CANSEL, s. 151. 110 HIGI. Obligaıionenrechı. Art. 299b N. 13. 111 CANSEL.s. l51-152;KLJNGLER;s. ll8;LINDENMEYER,s.150. m HJGI. Obligationenrecht. Art. 299 N. 39. 113 CANSEL. s. 151. 436 olmakla birlikte, burada da kiralayanın yTBK m. 369'a göre f eshi ihbarda bulunduğunda yTBK m. 372/Il'ye dayanması mümkün gözükmektedir. Kiracının sözleşme sonunda kiralayandan bir tazminat talep edip edeme- yeceği de BK m. 292/III (yTBK m. 372/Ill) ile 293/111'de (yTBK m. 373/IIl) düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre kiracı, kiralanana göstermekJe yü- kümlü olduğu özen çerçevesinde meydana gelen değer artışları için kirala- yandan herhangi bir tazminat isteyemezken (BK m. 292/Ill; yTBK m. 3 72/lm, kendisinin yaptığı masraflardan veya emeğinden kaynakJanan değer artışı için tazminat isteyebilir (BK m. 293/IIl; yTBK m. 373/Ill). Tica- ri işletme kirası bakımından da pratik önemi olan, ancak birbiriyle çelişkili gözüken bu iki fıkra kanaatimizce şu şekilde yorumlanarak uygulanabilir ha- le getirilebilir: Kiracı kural olarak yaptığı masraflardan veya emeğinden kay- naklanan değer artışı için tazminat isteyebilir. Ancak hesaplanacak tutardan, sözleşme ve kanun gereği kiralanana za ten göstermekJe yükümlü olduğu özen sebebiyle meydana gelen değer artışlarının indirilmesi gerekir. Bu çer- çevede kiracının, hasılat kabiliyetinin korunması ve sürdürülmesi anlamında olağan bir işletme faaliyetini21 4 aşacak şekilde kendi yatırım ve uğraşlarıyla yapmış olduğu modernizasyon, satın almış olduğu daha değerli ve yeni men- kul işletme tesisatı için kura l olarak tazminat talep hakkı oldu ğu kabul edil- melidir2 15 . Ancak kira za manında genişleyen müşte ri çevresi için kiracının tazminat hakkı bulunmamaktadır2 16 . Bununla birlikte "genişleyen müşteri çevresi" bakımından katego rik olarak kiralayanın tazminat ödeme yükümü- nün olmadığını kabul etmek de her zaman adil sonuçlar vermeyebilir. Somut olayın özellikleri farklı değerlendirmeleri hakJı kılabilir. Buna göre tarafların anılan durum iç in kiracıya tazminat hakkı tanınmış olması bir yana, örneğin çok uzun y ıllardır sürmekte olan ve işletmenin zaman içinde daha büyüdüğü açık olan bir ticari işletme kirası ilişkisinde kiracının olağan bir işletme faa- liyetini aşacak şekilde kendi yatırım ve uğraşları ve bunun kiralayana olan faydaları için orantılı bir tazminat talep edemeyeceğini kabul e tmek hakka- niyete aykırı olacaktır. Ancak bu durumun, ödenmiş kira bedellerinin kiracı- ya dolaylı biçimde iadesi sonucunu doğurmaması gerektiği de tartışmasızdır. Tazminat t al ebinin ilk şartı, kiralananda bir değer artışının gerçekleşmiş olmasıdır. Ancak bu değer artışının gerçek olması ve enflasyondan kaynak- lanmamış olması gerekir2 17 . Bir değer artışının bulunup bulunmadığının ve bunun türü ve kaynağının ortaya çıkarılabilmesi için masrafları kiracıya ait olmak üzere iade tarihi itibariyle bilanço (ya da işletme hesabı hülasası) dü- 214 Karş. HIGI, Obligationenrecht, Arı. 299 N. 38. ııs HIGI, Obligationenrecht, Arı. 299 N. 28-29. 216 SONNENSCH EIN, in: SATUDINGERS, § 581 N. 270; WEIDENKAFF, in: PALANDT, BGB, 62. Aufl., § 581 N. 9. 217 TANDOĞAN, C. 1/2, s. 191; H/Gl, Obligationenrecht, Arı. 299b N. 23. 437 zenlenmes i gerekir. Bilanço özellikle maddi duran varlıklardaki değer artış- larının tespiti bakımından yol gösterici olacaktır. Ortaya çıkan sonuçlann kı- ralanın kiracıya devrinden önce hazırlanmış olan bilançodaki rakamlarla ve BK m. 27 l (yTBK m. 359) gereğince hazırlanmış tutanakla karşılaştırılması gere k .ır 21s . K. ıracının BK m. 292/lll (yTBK m. 372/Ill) uyarınca tazmı . nat ta- lep edebilmesi için, diğer yandan kiralayan yararına yapılan harcamanın fay- dalı ya da zorunlu bir iyileştirme olması ve kiralananın değeri ile de orantılı olması gerekir. Ancak kiralayana önemli yararlar sağlayan iyileştirmeler, bir tazminat yükümü doğurur. Özellikle kiracının olağan bir işletme faaliyetinin üzerine çıkan, aslında yükümlü olmadığı, ancak kiralananın yararına olarak hasılat kabiliyetinin kalıcı biçimde artmasına yol açacak ve kiracıya iade edilmemesi sebepsiz zenginleşme teşkil edecek harcamalar da, kiralayan ta- rafından tazmin edilmelidir (BK m. 293ffiI; yTBK m. 373/Ill). Bundan baş- ka sözleşme normal süresine göre erken sona erdiğinden faydalannı ancak daha sonra doğurabilecek iyileştirmeler de tazminat hakkı kazandırır. Kira- cıya ödenecek tazminat, taraflarca farklı bir düzen seçilmiş olmadıkça, se- bepsiz zenginleşmeye ilişkin esaslar çerçevesinde hesaplanacak olup, üst sı- nır ise kiracının yapmış oldu masrafların toplamıdır 219 . Tarafların sözleşme ile kira ilişkisinin bitiminde kiracının belirli ya da her türlü tazminat taleple- rini engellemesi de mümkündür. Ancak bu, kiracının sadece rutin işletme fa- aliyetleri ile yetinmesine sebep olacağından, daha çok kiralayanın aleyhine sonuçlar doğurabilir. Kiracı, BK m. 292ffi'de (yTBK m. 372/m, "kiralanan iyi surette işletil- seydi kaçınılması mümkün olacak" ve iade tarihinde de s ürmekte olan 220 "kıymet noksanlıkları için" tazminat ödemekle yükümlü tutulmuştur. Buna göre kiralayan, kiracının kiralananı işletme ve muhafaza (bakım) borcunu ifada sözleşmeye, örf ve adete veya kanuna kusuruyla aykırı davrandığını ve zararını ispat ettiği takdirde, kiracı bunu tazmin ile yükümlü olacaktır. An- cak kiracıya da kusursuzluğunu ispat imkanı tanınmalıdır (BK m. 96; yTBK 218 SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 582a N. 45. 219 KLINGLER, s. 118; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 298 N. 2; LINDENMEYER, s. 151; HIGI, Obligationenrecht, Art. 299 N. 29, 31, 34; STUDER, in: Basler Kommentar-OR 1, Art. 299 N. 3. İsviçre BK m. 299/ll'ye göre (1989 reformu sonrası metin), kiracı kirala- yanın yazılı o larak onay verdiği değişiklik ve yenilemeler ile olağan bir işletme faaliyeti- ni aşan çabalarından kaynaklanan iyileştirmeler için tazminat talep edebilir. Aynı hük- mün son fıkrasında ise, kiracının, muhtemel zarar ları için kiralayana ödeyeceği tazminat- lar dışında, kira bitiminde kiralayana belli bir tazminat ödeyeceğine ilişkin olarak önce- den yapılan anlaşmaların batıl olduğu hüküm altına alınmıştır. bkz. HIGI. Obligationenrecht, Art. 299 N. 43-44. Benzer bir düzenlemeyi ihtiva eden yTBK m. 334/11(karş. İsviçre BK m. 267/11 (1989 reformu sonrası metin)), yTBK m. 358 mari- fetiyle hasılat kirası hakkında da uygulama alanı bulacaktır. 210 H!G!, Obligationenrecht, Art. 299 N. 41. 438 12 m. ll2). Kiracı hiç şüphesiz ardımcı kişilerin kusurları_ndan �a-soruml�dur (BK.m. 100; yTBK m. 116) 21 . Kiralayanın iddiasının ıspatı ıçın maddı ve gayrı maddi unsurlara ilişkin tespitler yeterli olabileceği gibi, iade tarihinde bir bilanço (ya da işletme hesabı hülasası) hazırlanması da gerebiliı-2 22 • An- cak ticari işletme kirasında "kıymet noksanlığı" (değer eksiklikleri) ifadesi- nin salt maddi varlıklardaki noksanlıklara indirgenmesi yanlış olur. Bu se- beple, "gerektiği gibi işletmeme" ticari işletmenin müşteri çevresinde azal- maya yol açmışsa ve bu kiracının kusurlu davranışlarına yüklenebildiği tak- dirde ve ö lçüde kiracı bundan da sorumlu tutulmalıdır 223 • Aynısı, iade tari- hindeki "işletmenin", kiracıya devredilen ticari işletme ile karşılaştırılama- yacak kadar kötüleşmesi hali için de geçerlidir 224 . Bu çerçevede işyeri açma, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına muhalefet nedeniyle işletmenin kapatıl- masına yol açılmış olması, kamu kurumlarınca açılan ihalelere girilmemesi, işin yürütülmesi için ilgili kamu kurumları ile yapılması gereken sözleşmele- rin yapılmaması (örneğin özel hastanelerin Sosyal Güvenlik Kurumu ile ya- pacağı sözleşmeler), kiracı nın kiralanan işletme ile aynı konudaki bir işletme açarak müşterileri bu işletmeye yönlendirmesi, kiralanandaki bir takım iş- letme tesisatını ya da teknik sırları kendi işletmesinde kullanmaya başlaması, kiralananı tahsis amacına aykırı kullanmak suretiyle işletmenin itibarını ve müşteri çevresini kaybetmesine yol açması, işletmenin cevherini tüketecek tarzdaki işletme yöntemleri (örneğin maden ocağının işletilmesinde rezervle- rin sözleşmeye aykırı olarak tamamen tüketilmesi), kira bitiminde tazminat borcu doğurabilecek türden davranışlara örnek olarak gösterilebilir. Tazmi- natın kapsamına ise öncelikle kiralanandaki kıymet noksanlıklarının gideril- mesi için yapılması gerekecek harcamalar ile eski hasılat kabiliyetinin elde edilebilmesi için geçecek sürede mahrum kalınacak hasılat ve "kıymet nok- sanlığı" nedeniyle yeniden kiralayamama ya da daha düş ük bir bedelle kira- lama sebebiyle mahrum kalınan kira gelirleri dahildir2 25 . İadenin zamanı, süresi ve şekli konusunda, tarafların sözleşmede yapa- cağı düzenlemeler veya varsa yerel adet a sıl olmakla birlikte, sözleşmenin sona erdiği tarih, aynı zamanda iade borcunun da muacceliyet tarihidir. Söz- leşmenin feshi ihbar yoluyla sona erdirildiği durumlarda, ihbar süresinin dolduğu günü takip eden gün iadenin başlaması gereken gün olmakla birlik- 211 Kl/NGLER, s. 118; HIGI, Obligationenrec hı, Art. 299 N. 22: STUDER. in: Basler Kommcnıar-OR 1, Art. 299 N. 2-3. 122 Karş. SONNENSCH EIN. in: STAUDINGERS. § 582a N. 45. 2:!..) HIG!. Obligaıioncnrcchı. Art. 299 N. 41; KLE!N-BLENKERS . s. 341 vd.: KLINGLE R, s. 118-119. 224 KLEIN-BLENKERS. s. 351. 225 HIGI. Obligaıionenrccht, Art. 299 N. 42; KLE!N-BLENKERS , s. 350. 439 ıe 116 , kiralayanın, iade tarihini ve bunun süresini, feshi ihbar beyanında tespit edip bildirmesi de mümkündür. Belirli süreli olan ve kanuna ve sözleşmeye !!Öre tecdit de edilmeyen sözleşmelerde ise sözleşmenin son gününü takip ;den gün iade tarihidir 227 • Aynısı, kararlaştırılan infisahi şartın gerçekleşmesi nedeniyle sona ermiş sözleşmeler için de geçerlidir. Keza taraflar ikale an- laşmasında 228 da iade zamanını, süresini ve şeklini belirleyebilirleı-22 9 . İade tarihini ve süresini tespit, sadece kiralayana ait bir hak olarak nitelendirile- mez. Bu bakımdan kiracı ya da halefleri tarafından vukubulacak feshi ihbar- larda, bunlar da tarih tespit edebilirler. İade fiillerinin belirlenen tarihte baş- lamaması ve/veya belirlenen süre içinde tamamlanmaması kiracının temer- rüde düşmesi sonucunu doğurur. Kiracının iade borcu, kiralayanın kiracıya karşı olan borçlarından hiçbirisi ile değişim ilişkisi içinde olmadığından, ge- rek borçlu ve gerek a lacaklı temerrüdü bakımından BK m. 106 vd. (yTBK m. 123 vd.) uygulanamaz 230 . BK m. 292/IIl (yTBK m. 372/III) ile BK m. 2 93/III (yTBK m. 373/III) uyarınca ö denecek tazminatlar da sözleşmenin sona erdiği tarihte muaccel olacaktır 231 . Kiracı, sona erme öncesi dönemde siparişler aldığı ya da ifa etmesi gere- ken borçları olduğu iddiasıyla kiralananı iade etmekten kaçınamaz. Sözleş- mede kiralayanın ölümünün bir sona erme nedeni olarak kabul edildiği hal- lerde, iade için kiracıya b elli bir süre tanınması MK m. 2 gereği olabilir. Ki- ralayan, sözleşme sona ermesine rağmen kiralananı iade etmeyen kiracıya 216 KLEIN- BLENKERS, s. 324. 227 HIGI, Obligationenrecht, Art. 299 N. 7; Y. 3. HD, T. 02.05.2006, E. 2006/4549, K. 2006 /541 3: ''( ...] BK. 292. maddesine göre hasılat kirasında, kiracı kiranın hitamında kiralananı aynen geri vermek zorundadır. Çünkü taraflar arasındaki yenilenmiş icar söz- leşmesi O1.11.1996 tarihinde sona erdiğine ve yeni dönem için akit yenilenmediğine göre davalı bu tarihten itibaren kiralanan taşınmazı kiralayana teslim etmek zorundadı r. Kira sözleşmesinin süresi ve sonu belli olduğundan BK.nun 285. maddesi gereğince 6 aylık ihbar süresine uyma zorunluluğ u da yoktur. Bu nedenle BK.nun 292. maddesi gereğince kiranın hitamında kiracı kiralananı iadeye mecbur olduğundan akdin bitimini müteakip davacı tarafından davalı aleyhine 21. J J.J997 tarihinde açılan tahliye davasının kabulüne karar verilmiştir. Kaldı ki davalıya 18.09.1996 ve 21.03.1997 tarihinde ihtarname gönde- rilmiş ve yine l O.10.1996 tarihinde müdahalenin önlenmesi davası açılmıştır. O halde davalının kira sözleşmesi sona erdikten sonraki kullanımı bir akde veya rızaya da�aJı bu- lunmadı ğından işgalci olarak kabul edilmesi gerekir. Mahkemece: davalılar aleyhıne açı- lan müdaha lenin önlenmesi dava dosyası da getirtilerek davalıların işgal süresi araştırıl- malı ve mahallınde yapılacak keşif sonucunda alınacak bilirkişi raporları doğrultus unda ecrimisil bedeline hükmedilmesi gerekir [...]"; Y. HGK, T. 13.11.1985, E. 1984/120., K. 198 5/894 : "ecrimisil" haksız eylem•'tazminatı" olup kira niteliğinde değildir'". 228 Bkz. EREN, s. 1210-1 211. 219 KLEIN-BLENKERS , s. 324. 230 GAUCH, Becndigung von Dauerverıragen. s. 217; H/GI. Obligationenrccht. Art. 299 N. 7. 26-27; !.lı SONNENSCH EIN, in: STAUDINGERS , § 582a N. 53. 440 karşı el atmanın önlenmesi davas ı açabileceği gibi, bu sebepl e uğradığı ı.a- rarların karşılanmasını da talep edebilir (MK m. 683/11, 983/11) 232 • Tarafların sözleşmede bu ihtimal için bir cezaı şart öngörmeleri de mümkündür2 33 • Ki- racının bu süre içinde kiralananı kullanmaya ve işletmeye devam edip et- memesinin bir önemi yoktur. Bu hus us sadece kiralayana ödenecek tutarın belirlenmesinde rol oynar2 34 . Bunun hesaplanmasında, iade etmeme halinin devam ettiği süre, kararlaştırılmış olan kira bedeli, buna uygulanacak artırım oranı ile kiracının elde ettiği ya da elde etmeyi ihmal ettiği ve artık elde edilmesi de mümkün olmayan (örneğin sözleşme mayıs ayında sona ermesi- ne rağmen, iade edilmediği gibi yaz aylarını da işletilmeyerek geçiren bir otel) hasılatın parasal karşılığını içerir. Ancak hasılat elde edilmemiş olmak- la birlikte bunun kiralayan tarafından elde edilmesi hala mümkünse (örneğin iade edilmediği süre içinde işletilmeyen maden ocağı) tazmin edilecek zarar daha az olacaktır. Zira kiralayan bu son halde, madeni bizzat işletmek sure- tiyle, cevheri çıkarabilme imkanına hala sahiptir2 35 . İade yeri hususunda da tarafların anlaşmaları ve varsa yerel adetler belir - leyici olmakla beraber, ticari işletmenin iadesinin gerçekleşeceği yer kural olarak işletme merkezidir. Ancak şubeleri olan bir işletmede şubelerin bu- lunduğu yerler de, iade borcunun ifasının mümkün olduğu yerler olarak ka- bul edilmelidir. Diğer yandan, tarafların bu husustaki anlaşmaları saklı kal- mak kaydıyla, bilhassa taşıt araçları gibi menkul işletme tesisatının da kural olarak işletme merkezinin ya da bunun tahsis edildiği işletme şubesinin bu- lunduğu mahalde iadesi gerekir 236 . yTBK uygulaması bakımından bu noktada dikkat çekilmesi gereken bir diğer husus da, yTBK m. 358, 335 uyarınca hasılat kirası ilişkilerinde de uy- gulama alanı bulacak olan "kiralayanın iade sonrası muayene ve eksiklik ve 232 ÖZJ'ÜRK, s. 484; HIGI, Obligationenrecht, Art. 297a N. 22; K.LEIN- BLENKERS, s. 346- 347; SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 584b N. 4 vd.; HARKE, in: MüKo-BGB, § 584b N. l vd.; Y. 3. HD, T. 02.05.2006, E. 2006/4549, K. 2006/5413: Y. 14. HD, T. 07.10.2005, E. 2005/5256, K. 2005/8798: "Dava, hasılat kira sözleşmesi ilişkisine da- yalı elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davacıdan ve davalı yanın işletmenin teslimine ilişkin 19.4.2004 tarihli dilekçesindeki delilleri istenilip toplanmalı, ticari işletmenin hangi tarihte davalıya teslim edildiği saptanmalı, gerek du- yulursa bu konuda taraflara ait defter ve kayıtlar üzerinde bilirkiş i incelemesi de yaptı- rılmalı, 10 yıllık kira sözleşmesinin hangi tarihte bittiği açıklığa kavuşturularak, şayet bu süre dava tarihinden önce bitmiş ise kiralayanın süre uzatımına muvafakati olmadığı dik- kate alınarak kiralananın davacı kiralayana teslimi hüküm altına alınmalıdır. 233 KLEIN-BLENKERS, s. 346. 234 SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 584b N. 9. 235 HARKE, in: MilKo-BGB, § 584b N. 4; SONNENSCHEIN. in: STAUDINGERS, § 584b N. 16 vd. 236 Karş. HIGI, Obligaıionenrecht, Art. 299 N. 14. 441 a�ıpları yazılı ihbar ödevidir" 237 . BK'da muadili olmayan yTBK m. 335'nin, kıracının iade sonrası tazminat yükümü ve kapsamına ilişkin özel düzenle- meler getirmesi itibariyle uygulamada da önemli yer tutacağından şüphe duy �amak gerekir. Bilhassa da, muayene ve yazılı ihbar ödevine (Prıifungsobliegenheit;2 38 uymamanın yaptırımı olarak, tazminat talebi hak- larının kaybının öngörülmüş olmasına dikkat çekmek gerekir2 39 . Hüküm, ia- de sonrasında, kiralayanın ileri süreceği mücerret hasar iddialarına karşı ki- racıyı korumaya ve giderek taraflar arasında bir "barış" sağlamaya matuf gö- zükmektedir. Konunun İsviçre BK m. 299a'da hasılat kirası bakımından özel olarak düzenlendiğini, Türk kanun koyucusunun ise söz konusu yükümlülü- ğü adi kira ilişkileri açısından yTBK m. 335'de (İsviçre BK m. 267a) özel olarak öngörüp, hasılat kirası için de yTBK m. 358'deki atıf hükmü ile ye- tindiği belirtilmelidir. Ancak adi kira ve hasılat kirasına ilişkin zorunlu keli- me değişiklikleri dışında, İsviçre BK m. 267a ile 299a'nın birebir bir aynı olduğu da göz önünde tutulmalıdır. Kiracı lehine nisbı emredici bir hüküm olan 240 yTBK m. 335'e göre kira- layan, geri verme sırasında kiralananın durumunu gözden geçirmek ve kira- cının sorumlu olduğu eksiklikleri ve ayıpları ona hemen yazılı olarak bildir- mek zorundadır. Bu bildirim yapılmadığı takdirde, kiracı her türlü sorumlu- luktan kurtulacaktır. Ancak, iade sırasında olağan bir incelemeyle belirlene- meyecek eksiklik ve ayıplardan dolayı kiracının sorumluluğu devam eder. Kiralayan, bu tür eksiklikleri ve ayıpları belirlediğinde, kiracıya hemen yazı- lı olarak bildirmek zorundadır 241 . Ticari işletme kirası söz konusu olduğunda yTBK m. 335 hükmünün, iş- letmeye dahil maddi ve gayri maddi unsurları ile işletmenin bir ekonomik bütünlük olarak hasılat getirme kabiliyeti göz önünde tutularak ele alınması gerekir. Bu husus muayene ödevinin kapsamı bakımından önemlidir. Bu çer- çevede kiralayanın, menkul ve gayrimenkul, duran ve dönen işletme tesisatı- nı, ayıpları ve eksiklikleri yönünden, bizzat ya da buna ehil kişiler vasıtasıyla usulüne uygun tarzda muayene etmesi/ettirmesi ve ayıp ya da eksiklik bu- lunması halinde de gerekli ise görselleri ile birlikte bunları tespit ettirip kira- cıya yazılı olarak bildirmesi gerekmektedir. Muayene külfeti bakımından 237 ŞENYÜZ, s. 304. 238 HIG/, Obligationenrecht, Art. 299a N. 5. 239 yTBK m. 335 c. 2'deki "bu bildirim yapılmazsa, kiracı her türlü sorumluluktan kurtulur" şeklindeki ifadenin yorumundan, kiralayanın sadece hasılat kirası sözleşmesinden değil, aynı zamanda haksız fiil ve varsa aynı zamanda kanuni diğer nedenlerden kaynaklanabi- lecek taleplerini de yitireceği anlamı çıkmaktadır. Bu sonuç, hükmün konuluş amacına da uygundur. 240 HIG/, Obligationenrecht, Art. 299a N. 4. 2Aı Karş. STUDER, in: Basler Kommentar-OR 1, Art. 299a N. 1. 442 bunun, kiralayan tarafından teslim edilmiş bir uns ur olması ile kiralananın iş- letilmesi ve bakımı borcu çerçevesinde kiracı tarafından tedarik edilmiş ol- ması arasında bir fark yoktur. Bundan başka işletmeye ait ve kiracıya devre- dilmiş müşteri ve tedarikçi bilgileri ile teknik ve ticari sırların da muayene kapsamına dahil olduğu belirtilmelidir2 42 . Ticari işletme kirasının hasılat ka- biliyetine etki edecek hususlar hiç şüphesiz maddi ve gayri maddi unsurlar- daki eksiklik ve ayıplardan ibaret değildir. Özellikle tedarikçi ve müşteri çevresi üzerindeki olumsuz etkileri, iade tarihinden sonraki zamanlarda anla- şılabilir. Ancak bu konuda, kiracının iade öncesi dönemdeki eylemleri ile ki- ralananın has ılat kabiliyetindeki kötüleşme arasında illiyet bağı bulunması gereği de gözden kaçırılmamalıdır. Kiralayanın, muayene faaliyetlerini kiracının katılımı olmaksızın sür- dürmesinin imkansız olduğu durumlar söz konusu olabilir. Zira ticari işletme uzun bir süredir kiracının yönetimi altında kalmıştır ve ticari ve teknik bir- çok hususta kiracı kiralayana göre çok daha fazla bilgi sahibidir. Bu bakım- dan somut olayın özellikleri kiracının, muayene ve ihbar ödevini gerektiği gibi yerine getirebilmesi bakımından kiralayana sözlü ya da eylemli olarak bilgiler vermesini ve açıklamalarda bulunmasını gerekli kılmakta ise 243 , kira- cının bunu hiç ya da gereği gibi yapmaması kiralayanın tazminat taleplerinin sürmesi sonucunu doğuracaktır. Ancak kiralayan, kendi imkanları ile de olsa eksiklik ve ayıpları tespit ettiği takdirde bunları "hemen " 244 bildirmek zo- rundadır2 45 . "Hemen" şeklinde ifade edilmiş bu süre, açık ayıp ve eksiklik- lerde iadenin tamamlanması ile gizli ayıp ve eksikliklerde ise bunların tespit edildiği andan itibaren ba şlayacaktır 246 . Muayene ve ihbar ödevinin yerine getirileceği zaman, yTBK m. 335'de- ki "geri verme sırasında" ifadesinden de anlaşılacağı üzere, kural olarak kira- lananın iadesi tarihidir. Ancak bir ticari işletmenin iadesinin, türü ve konu - suna göre haftalar alabileceği de göz önünde tutularak muayene ve ihbar 242 HJGJ, Obligationenrecht, Art. 299a N. 8-9. 243 Karş. KLEIN-BLENKERS, s. 331. 244 HJG/, İsviçre BK m. 299a/lll'de yer alan "sofort" ("hemen", yTBK m. 335) ifadesinden, hasılat kirası ilişkileri bakımından yak laşık bir haftalık bir sürenin anlaşılmasının uygun olacağını ifade etmiştir. Önemli olan kiralayana, kiralanan hakkında yeteri kadar bilgi sa- hibi olmasını sağlayacak makul bir süre tanımak ve salt hak kaybını önlemek için, süre kısalığı nedeniyle olur olmaz her eksikliği ihbara mecbur bırakmayı engellemektir. Hü- kümde geçen "hemen'" ifadesi ancak somut olayın özellikleri göz önünde tutularak yo- rumlanırsa hükmün ratio /egisine uygun hareket edilmiş olur. Aksi halde yTBK m. 335 ile güdülen amaca ulaşılamaz ve kiralayan "her şey dahil" bir ayıp ve eksik ihbarına mecbur bırakılmış olur ki, bu da hükmün uygulanırlılığı hakkında tereddüt yaratan nokta- lardandır, karş. Obligationenrecht, Art. 299a N. 14. 245 HIGI, Obligationenrecht, Art. 299a N. 12. 246 HIGI, Obligationenrecht, Art. 299a N. 15, 17. 443 ödevinin süresinin tayininde, taraflar arasında ayrıntılı bir anla.şma olun ol- masın MK m. 2'deki doğruluk ve güven ilkesine uygun hareket edılmclı- dir2 ◄1_ Tespit edilen ayıp ve eksikliklerin kiracıya yazılı olarak bildırilmc,ı cus olmakla birlikte, ispat edilebilmek kaydıyla iade sırasında ve yerinde yapıla- cak sözlü ihbarların da yTBK m. 335 bakımından geçerli olacağını kabul eLmek mümkündür 248 . Gerek BK m. 271 (yTBK m. 359) ve gerek yTBK m. 335 iade işlemleri - nin belgelendirilmesi gereğine işaret etmektedirler. Bu bakımdan taraflar. ki- ra başlangıcında kiracıya teslim edilen unsurlan deftere geçirmiş iseler, iade anında da buna ilişkin işlemleri tutanağa geçirmelidirler. İadenin sözleşmeye ve kanuna uygun şekilde gerçekleştiğini ispat yükü kiracıya aittir2 49 . Yine yTTK m. 11/3 c. 3 göz önünde tutulduğunda iade işleminin de yazılı şekilde yapılması ve ticaret siciline tescil ve ilan edilmes i gerektiği ortaya çıkmakta- dır. 2. İadenin Ticaret Hukuku Bakımından Doğurduğu Sonuçlar Hasılat kirası sözleşmesi ile bir ticari işletmeyi devralan kiracı, devreden işletmecinin yerini alır ve işletmeyi kendi ad ve hesabına işletir. Yukarıda da ifade edilmiş olduğu gibi2 50 , kira süresince işletmenin sahipliği (Jnhaberschaft) kiralayanda kalırken işletmeciliği (Untemehmersc haft) ise kiracının şahsına geçmiş ve böylece "sahiplik" ile "işletmecilik" birbirinden ayrılmış olmaktadır2 51 . Ticari işletmenin kiralayana iadesi bu s ıfatların yeni- den aynı kişide birleşmesini sağlar. Kiralanan ticari işletmenin BK m. 292/1 (yTBK m. 37211) uyarınca iade- si, kiracı bakımından işletme faaliyetlerine son verilmesi anlamına gelecek- tir. Bu durum da kiracının bir gerçek kişi ya da amacına varmak için ticari iş- letme işleten bir dernek ya da vakıf olması halinde, tacir sıfatının TK m. 14/1, 18/I (yTTK m. 12/1, 16/1) gereğince son bulması sonucunu doğura- caktır. Aynı sonuç birden fazla kiracının adi şirket halinde ticari işle tme iş- letmeleri bakımından da geçerlidir. Ancak ifade edilmelidir ki, bu hallerde tacir sıfatını sona erdiren olgu ticari işletme kirası sözleşmesinin sona ennesi değil, iadenin tamamlanmasıdır. Kira sözleşmesinin sona ermesi kiracının iş- 247 Karş. HIG!, Obligationenrecht, Art. 299a N. 10. 248 H!GI, Obligationenrecht, Art. 299a N. 16. 249 Karş. KLE!N-BLENKERS, s. 333; ÖZTÜRK. s. 484. 250 Bkz. yukarıda § 6 iV 1. 251 ARKAN, s. 164 ve dn. 2; KARAHAN, Ticari İşletme, s. 276 ve dn. 530; KLEIN- BLENKERS, s. 78-79, 239; HIGI, Obligationcnrecht , Vorbem. zum 8. Titelbis (Art 275- 304) N. 111; OPPEN LANDER, s. 144 vd.; SCHMIDT, Handelsrecht, s. 158 vd. 444 letme hakkını sona erdirse deı. � 2 • tacir sıfatının da derhal son bulmasına ne- den olmaz. Kiracı buna rağmen işletmeye devam ettiği ve iade işlemlerı sur- düğü müddetçe tacir sıfatını korur (TK m. 14/1-11; yTTK m. 12/1-2). Kiracı- nın bir ticaret şirketi olması halinde ise kiralananın iadesi, bunların tacir sıfa- tına derhal etki etmeyecektir (TK m. 185, 242, 267, 434, 449, 549, 552, KoopK m. 81; yTIK m. 243,303,328,529,545,636,643). Tacir sıfatının sona ermesi, tacir olmaya bağlanmış hak ve yükümlülük- lerin de (nimetler-külfetler, TK m. 20 vd. (yTTK m. 18 vd.) ortadan kalkma- sı sonucunu doğuracaktır. Bu çerçevede kiracı ticari işletmeyi ve ticaret un- vanını, kullanmışsa işletme adını ticaret sicilinden terkin ettirmeli 253 , kira sü- resince kiralayanın unvanını kullanmış ise de (karş. TST m. 83/1) bunu terkin ve kullanmayı terk etmelidir. Anılan bu hususlar hiç şüphesiz kfralananın ia- desi borcunun kapsamına dahil olan ifa fiillerindendir. yTTK m. l 1/3 bakı- mından belirtilmesi gereken husus ise, ticaret siciline tescil ve ilan edilmiş ticari işletme kirası sözleşmesinin terkin ve ilan edilmesi gerektiğidir. Kiralanan iade edildiğinde, kiralayan bunu kendi adına ve hes_abına iş- letmeye başlayabileceği gibi yeniden hasılat kirasına da verebilir. işletmeyi bizzat işletmeye başlayacak olması halinde ise kiralayan 25 4,bu işletme bakı- mından TK m. 42 ve 66 vd.'nda (yTTK m. 40, 64 vd.) öngörülen yükümlü- lüklerini yerine getirmelidir. İşletmenin kiralanmas ı, kiralayanın borçlarının kiracıya nakli sonucunu doğurmadığı gibi, sözleşmenin sona ermesi ve kiralananın iadesi de kiracının işletme borçlarının kiralayana nakli sonucunu doğurmaz. Bir diğer deyimle BK m. 179 (yTBK m. 202) bu halde de uygulama alanı bulmaz. Kiralananın iadesi sebebiyle kiracı bakımından ortaya çıkacak sonuçlar- dan bir diğeri de hiç şüphesiz, başka bir işletmesi bulunmayan kiracının İİK m. 44 çerçevesinde gerekli terkin, mal beyanı ve ilan işlemlerini yapması ödevidir. 3. Kiracı Hakkında İade Sonrası Rekabet Yasağı Kiralananın kiralayana iadesi bağlamında önemli hususlardan bir diğeri de, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile MK m. 2'de yer alan doğ- ruluk ve güven ilkesi gereği, kiracının iade işlem ve fiillerinden sonra kirala- yanın işletmeyi yeniden işletmeye başlamasını engelleyecek ya da orantısız derecede zorlaştıracak eylemlerden kaçınma borcu, bir diğer ifadeyle tabi 152 KLEIN-BLENKERS, s. 321. 2.SJ s, ı , ' . ROBEL. s. 44. 2.S4 G erçek kişi kiralayanlar ile amacına varmak için bir ticari işletme işleten demek ve vakıf- lar. 445 olduğu rekabet yasağıdı r2 55 . Bu çerçevede kiracı, kiralananın gerçekten iade edilmesini engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmalıdır-256. Kiracı örneğin iade �ttiği işl�tme ile aynı ya da büyük ölçüde benzer bir konu ile iştigal eden ışletmeyı kendi adına ya da başkası hesabına yakın çevre içinde işlet- mekten kaçınmalıdır. Kiracının bunu kendi adına ve/veya hesabına olacak şekilde üçüncü kişilere yaptırması da keza yasak kapsamındadır. Ancak ki- racının başka bir şehirde aynı konu ile iştigal eden işletme açıp işletmesinin, rekabet yasağına aykırılık teşkil ettiği kural olarak söylenemez. Sözleşme ile kararlaştırılacak ya da MK m. 2 uyarınca varlığı kabul edilen rekabet yasağı bakımından en az altı aylık, en çok da bir yıllık bir süre, kanaatimizce kabul edilebilir sınırlar içindedir. Yasağın coğrafi çevresi bakımından ise sözleş- medeki özel düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, müşteri çevresinin yoğun- laştığı yerler faaliyet yasağının bulunduğu alanlar olarak değerlendirilebilir. Kiralayan, kiracı eğer yeni bir işletme açıp işletmeye başlamış ise kirala- nanda belli bir süre buna ilişkin bir ilanın yapılmasına izin vermelidir. Bu- nun gibi kiralayanın, kiracıya olan borçlarını ifa için işletmeye gelen üçüncü kişileri kiracının yeni adresine yönlendirmesi de, bunun sözleşme sonrasına ilişkin yan yükümlülükleri arasında sayılabilir25 7 . Kiracının da, kendisine ait işletme için ticaret unvanı, işletme adı, marka, logo, intemet sitesi ve adresi vb. gibi işaret ve ortamları oluştururken, kiralanan işletme ve kiralayan ile il- tibas tehlikesi yaratacak benzerliklerden kaçınması da rekabet yasağının bir gereğidir. Özellikle kiralanan işletmeye tahsis edilmiş telefon numaralarını kullanmamalı, ilan ve reklamlarında bunlara yer vermemelidir. 255 SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 175,271; KLEIN-BLENKE �S._s. 352, 355; yan yükümler hakkında bkz. EREN, s. 37 vd. İsviçre Fe �eral �ahk�mesı bır k�- rında, iade işlemleri çerçevesinde, kiralayanın müşterilere takdı ��dıl�e�ı sırasında �;:- cının, işletme konusuna giren faaliyetleri bundan sonra da kendısıne aıt ışletmede yu - meye devam edeceğini beyan etmesini rekabet yasağına aykırı bulmuştur, BGE 131 lll 257. 256 SONNENSCHE!N, in: STAUDINGERS, § 581 N. 175,271; KLEIN-BLENKERS, s. 356. 251 SONNENSCHEIN, in: STAUDINGERS, § 581 N. 175; RGZ 161. 330,338. 447 §9SONUÇ Genel olarak, "maddi ve/veya gayri maddi malvarlığı unsurlarının, ger- çek ya da tüzel kişiler tarafından, gelir sağlama amacına, bağımsız bir orga- nizasyon dahilinde, sürekli ve esnaf faaliyeti sınırlarını aşacak biçimde tahsis edilmesi" şeklinde tanımlanabilecek ticari işletme, hukuk düzeninin sunduğu imkanlar ve çizdiği sınırlar içinde değişik hukukı işlemlere konu olabilmekte ve böylece sürekli ya da geçici olarak başkalarına devredilebilmektedir. Bunlardan başlıcaları borçlar hukukunda düzenlenen satım, bağış ve hasılat kirası sözleşmeleri ile ticari işletme üzerinde tesis edilecek intifa hakkı ile ti- cari işletme rehnidir. Ticari işletmelerin hasılat kirasına konu olabileceği hu- susunda tereddüt yoktur. Bu durumda ortaya çıkan sözleşme çalışmada, "ti- cari işletme kirası" ya da "ticari işletme kirası sözleşmesi" olarak isimlendi- rilmiştir. Hasılat kirası sözleşmesi, rızaı, tam iki tarafa borç yükleyen, taraftan arasında sürekli borç ilişkisi yaratan, mülkiyetin değil, maddi mallar için zil- yetliğin nakli, haklar için ise kullanma ve tahsil yetkisi tanınması sonucunu doğuran ve bu yüzden de sözleşme bitiminde devredilenin iadesinin söz ko- nusu olduğu ivazlı bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Hasılat kirasının esas itibariyle, mülkiyetin ekonomik ve sosyal neden- lerle bireyler arasında düzenli dağılmamış olduğu hallerde en azından bunun kullanımına imkan yaratan bir hukukı araç olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bu da yasal düzenlemeler ile menfaat dengesi kurulurken dikkate alınması gereken bir husustur. Hasılat kirası sözleşmesi, kullanma ve yararlanma hakkı veren diğer söz- leşmeler arasında değişik açılardan özellik arz eden bir sözleşmedir. Bunlar- dan en önde geleni, kiralananın hasılat getirmesinin, sözleşme tipine özgü bir zorunluluk olmasıdır. Hasılat kirasının kullanma ve yararlanma hakkı veren diğer sözleşmelere göre arz ettiği diğer bir husus ise, kiracının kiralananı iş- letme yükümlülüğünün (Betriebspflicht) bulunmasıdır. Ticari işletme kirası, rızaı, tam iki tarafa borç yükleyen, tarafları arasında sürekli borç ilişkisi yaratan, işletme organizasyonu ile birlikte işletme unsur- larının kullanımının ve bunlardan yararlanmanın devrini tazammun eden, ancak işletme unsurlarının mülkiyetinin değil, maddi mallar için zilyetliğin nakli, haklar için ise kullanma ve tahsil yetkisi tanınması sonucunu doğuran ve bu yüzden de sözleşme bitiminde devredilenin bir bütün olarak iadesinin söz konusu olduğu, ivazlı bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Ticari işletme 448 kirasını hasılat kirasının konu bakımından özel bir türü olarak nitelendirmek mümkündür. Kiralayanın tüzel kişi tacir, özellikJe de bir ticaret şirketi olması durum - lan için önemle vurgulamak gerekir ki, ticari işletme kirası, kiralayan tüzel kişi tacirin, örneğin bir anonim ya da limited şirketin yönetim ve/veya genel kurulunda hakimiyet kurmaya yönelik olarak kiracıya pay devri, yönetimde ya da oy hakkında imtiyazlar tanınması gibi "tedbirleri" tazammunetmez. Bir diğer ifadeyle ticari işletme kirası, (tacirin) değil, işletmesinin işletilmek amacıyla geçici devrini hedefler ve kiralayanın tüzel kişiler hukuku ve özel- likle de şirketler hukuku anlamında kiracının kontrolüne geçirilmesinin bir aracı değildir. Ticari işletme kirası bakımından BK m. 270'deki (yTBK m. 357) hasılat kavramı, işletme faaliyeti neticesinde ortaya çıkarılan doğal ve/veya hukuki ürünlerin işletmenin konusuna uygun biçimde işlenmesi sonucunda elde edi- len para ya da para ile ölçülmesi mümkün her türlü menfaatler (karş. 193 s. GVK m. 2 b.1, 37/I; 5520 s. KVK m. 1/2, 6/2 c. 1) şeklinde anlaşılmalıdır. TK ve TST ticari işletmeyi tanımlamamışlar, sadece bazı unsurlarına işa- ret etmişlerdir. yTTK m. 11/1 ise, ticari işletmeyi, "esnaf işletmesi için öngö- rülen sının aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme" olarak tanımlamış bulunmaktadır. Gerek bu hükümde anılmış ve gerek doktrin tarafından geliştirilmiş olan un- surların sadece ticari işletmenin varlığı ile ilgili unsurlar olarak görülmemesi gerekir. Bunların aynı zamanda iktisadı faaliyetlerde bulunan kimselerin, ti- cari işletme işleten kişiler olarak ticari hükümlere tabı olup olmayacağı soru- su ile de ilgisi vardır. Ticari işletmeye ilişkin kıstaslar ne kadar katı olursa, ticari hükümlerin uygulama alanı o derece daralabilirken, aksi durumda da bunların uygulama alanı genişleyebilecektir. Bu sebepledir ki, hukukumuzda gelir sağlama amacı ticari işletmenin bir unsuru olarak görülmekle birlikte, bunun iktisadi faaliyetlerde bulunarak üçüncü kişilerle temasa geçen kişile- rin ticari hükümlere tabi tutulup tutulmaması bakımından ayırıcı unsur olma özelliğini kaybettiğinden hareketle ticari hükümlerin iktisadı faaliyetlerde bulunan herkes hakkında özelliğine göre kısmen ya da tamamen uygulanma- sı gerektiği yönündeki tartışmalara işaret edilmelidir. Bunun gibi tek satıcı- lık, franchising gibi yöntemler de ticari işletmenin bağımsızlık unsurunun yeniden yorumlanmasını gerekli kılmaktadır. Bugün için ticari işletme un - surları bakımından üzerinde en çok tartışılması gereken husus ise, "serbest meslek faaliyetlerinin" ticari işletme sayılamayacağı kuralıdır. Bu kurallar bazı serbest meslekler için özel mevzuatlarından yazılı iken bazılarında ise geleneksel kabuller söz konusudur. yTIK ticari işletme ile esnaf işletmesi sınırlarının tayini konusunda halefi TK'yı takip ederek bunun Bakanlar Ku- rulu Kararları ile çözülmesi yöntemini benimsemiştir. Ancak bu kararname- 449 rının u un u u goruur. . . . MKm 2 3-24), ıere bakıldığında TK ve yTTK'daki yasal ilkeleri bir kenara bıraktıklarını ve ıicarelo_d �sına-�snaf odasına kaydolm �yı ön plana alarak düzenlemeler ge- ıirdiklerı �ıtespıt.etmek �ümkündür. işlem güvenli ğini de ilgilendiren, bir işletmen _ınesnaf ışletmesı mi ticari iş letme mi olduğu sorununun her yıl de- ğişenver �ısel _büyüklüklere ve ilgili işletenin subjektif beyanlarına bırakıl- rrıası tasvı? _edılemez. Enflasyonun da yavaşladığı günümü zde daha statik ve öngörülebılır rakamsal kıstaslar konulması ve sorunun ticaret odasına mı, yoksaesnafodasına kaydolunması gerektiği çıkmazından kurtarılması gerek- ıiği açıktır.Keza yTTK m. l522-l523'de yer alan küçük, orta ve büyük öl- çekli işletme kavramlarının yTIK'nın bir takım hükümlerinin uygulanma- sında ticari işletme-esnaf işletmesi ayrımına, yeni ayrımların eklenmesine neden olacağı belirtilmelidir (bkz. yTTK Geçici Madde l/1-4, m. 1534/2). Ticari işletme maddi ve gayri maddi unsurlar ile işletme organizasyo- nundan oluşan ekonomik bir bütünlüktür. Ticari işletme bir hukuki bütünlük değildir. Ticari işletme üzerinde tek bir mülkiyet hakkı kurulabilecek bir "eşya" ya da dar ve teknik anlamda bir "eşya birliği/topluluğu" da değildir. Ticari işletme "bir mallar ve haklar topluluğudur" ve üzerinde tek bir mülki- yet hakkı tesisine elverişli değildir. Bu, eşya hukukunun roma hukukunda n beri süre gelen "belirlilik ilkesinin" (Spezialitiitsgrımdastz) sonucudur. Ge- rek TK ve gerek TİRK bu ilkeye sadık kalmışlardır. yTTK m. 11/3 ise bu konuda bir kırılma teşkil etmektedir. Buna göre "ticari işl etme, içerdiği mal- varlığı unsurlarının devri için :onmlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapıl- masına gerek olmaksızın bir bütün h alinde devredilebilir ve diğer hukuki iş- lemlere konu olabilir" (c. ı ). Bu hüküm ticari işletmenin hukuki bütünlük olarak görülmesine dayanmaktadır. Ancak yTTK m. l 1/3 incelendiğinde be- lirlilik ilkesinin tasarruf işlemleri bakımından gerektirdiği aleniyeti ve gide- rek hukuki güvenliği temin edecek mekanizmalarla d �natıl�adı�ı gör_ülmek- tedir. Hüküm bu haliyle yeni ihtilaf alanlan do �urabılecek ozellıktedır. Anı- lan hüküm ile yTTK m. l 94, BK m. 202 ve TIRK arasında uyum sorunları çıkması da muhtemeldir. ... Hasılat kirası ve ticari işletme kirası bakımında� , s�k.sık ışl�tme �a�ı (izni) devri sözleşmesi" ya da "işletme hakkının (ı�nının) dev�ınden soz edilir. Bu isimlendirme yanlıştır. Başta Anayas a ve dı�eyr a�a_ld��n���e!er incelendiği nde bütün gerçek kişiler ile ve özel hukuk tu_ze l kışıl_erının bırık- tisadı işletme işletme" anlamında kendilerine tanınmış ışletmeışletme �a��- b l d ğ .. .l. •• soz·· konusu "işletme Jıakkı ", muhtevasında kışının ınaddi ve manevi varlığını gelıştırme hak�ı(_AYm_ .l ?/I, . BK J . 4811 19 0 lışma, sözleşme ve özel teşebbüs kurma hurrıyetı(Aym. JSİı·M;·m. 683 yTBK m. 26-27) ile mülkiyet hakk �nı barındıran(A_Ym.alva �lı-ıüzerinde vd., 973 vd.) ve konusu bireying_elırsa �lamaga�::i�l:ı�aaliyet! bulunma tasarruflarda bulunarak, bunu degerlendırme ve 1 450 olan ekonomik içerikli anayasal bir haktır. işyeri açma ve işletme izinleri bu hakkın kamu hukukundaki düzenlenmesi ile ilgili olup, sadece bu çerçevede sonuç doğ urur. Bu sebeple ticari işletme kirasında kiralayan kiracıya her- hangi bir işletme hakkı devretmez. Kiracının kendisine ait bir "işletme işlet- me hakkı" olduğundan buna ihtiyacı da yoktur. Devredilen sadece sözleşme- ye konu edilmiş maddi ve gayri maddi işletme unsurları ve işletme organi- zasyonudur. Kiracı da bunu herkes gibi kendi işletme işletme hakkına daya- narak işletir ve kira bitiminde işletmeyi iade ederek kiralananı iade eder. Resmi makamlardan alınan işletme izinleri de kiralayanın kiracıya devrettiği ve devredebileceği izinler olmayıp doğrudan kiracıya verilen idari ruhsatlar- dır. Yaşlılık, hastalık, küçüklük, kısıtlılık, tecrübesizlik ve yeni kuruluş, kar- tel ya da şirketler topluluğu oluşturma amacı ve işletmenin yaşadığı malı güçlükler ticari işletmenin hasılat kirasına verilmesi sebepleri arasında sayı- labilir. Bir sözleşmenin hasılat kirası sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için kiralananın muhakkak kendiliğinden ya da kiracının işletmesi sureti ile hası- lat getirme kabiliyeti olan ve kullanılmaya ve yararlanmaya elverişli bir mal ya da hak olması gerekir (BK m. 270/I; yTBK m . 357/I). Satım sözleşmesi bakımından ise böyle bir zorunluluktan bahsetmek mümkün değildir. Satım sözleşmesinde şeyin asli ya da fer'i zilyetliğini elde etmek asıl hedef iken, hasılat kirasında ise bu yalnızca, hasılatın elde edilmesi uğruna amaçlanmak- tadır. Hasılat kirasında ne kiralananın kendisinin ne de miktarı daha baştan belli bir hasılatın mülkiyetinin nakli amaçlanmamaktadır. Kiracı hasılat elde edip edilmediğine bakılmaksızın kural olarak kira bedelini tediye ile mükel- leftir (BK m. 282; yTBK m. 363). Bu da, hasılat kirasında kiracının borcu olan kira bedelinin, satımdan farklı olarak kiralananın mülkiyetinin naklini değil, o şeyin kullandırılmasını ve bundan yararlandırılmasını karşıladığını göstermektedir. Hasılat kirası sözleşmesinde şeyin özüne (cevherine) zarar verilmemesi gerekir. Bu açıdan eğer semerelerin devşirilmesi ile kiralananın kullanılabilirliği, yararlanılabilirliliği de kısa bir süre içinde ortadan kalkı - yorsa, kiralananın özü, hasılat getirme özelliği ortadan kalkıyorsa, artık bir hasılat kirasının değil satım sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir. Adi kira ile hasılat kirası arasındaki fark, işyerlerinin de adi kiraya konu olabilmesi nedeniyle zaman zaman kaybolabilmektedir. Bu noktada adi kira niteliğindeki konut kiraları ile hasılat kirasının birbirleriyle kıyaslanmaması gerektiği açıktır. Ancak diğe r yandan da adi kira niteliğindeki işyeri kirası, hasılat kirası niteliğindeki işyeri kirası ve ticari işletme kirası ayrımı yapıl- malıdır. Özellikle yargı kararları, işyeri kiracılarının da 6570 s. GGK'dan is- tifade etmelerini sağlamak gayesiyle, adi kiranın alanının büyümesine hasılat kirası niteliğinde görülebilecek işyeri kiralarının ise neredeyse tamamen kay-• 451 t,olrnasına yol açmışlar ve ticari işletme kirası olarak nitelendırılcmeycn her ıürlü kira ilişkisinin adi kira olarak görülmesine sebep olmuşlardır Bunun ıı:ibi yargı kararlarında tamamen kamu hukuku alanına ait işletme ıznı ve bu- �un sözde "devrine" özel hukuka ait sonuçlar bağlanması yerinde olmamış ve sözde "işletme izni devri" ticari işletme kirasının olmazsa olmaz varlık şartı olarak görülmüştür. Esasen bir kimsenin, verilip verilmeyeceği tama- men idarenin takdir ve yetkisindeki bir işyeri açma ve işletme iznini başkası- na devretmesi mümkün de değildir. İşte yapılan incelemelerde bunun zorun- lu olmayan bir unsur olduğu ortaya çıkartılmış ve hukuken sağJıklı sonuçlara kaynak hukuklarda da olduğu gibi ancak adi kira niteliğindeki işyeri kirası. hasılat kirası niteliğindeki işyeri kirası ve ticari işletme kirası aynmının ya- pılması halinde ulaşılabileceği tespit edilmiştir. Bu çerçevede ticari işletme kirasından bahsedilebilmesi için hali hazırda kiralayan tarafından işletilmek- te olan, bir diğer deyimle yaşayan bir ticari işletmenin sözleşme sonunda yi- ne bir ticari işletme olarak iade edilmek üzere bir kira bedeli karşılığında belli bir süreyle kiracıya devrinin taahhüt edilmiş olması gerekir. Sözleşme- nin konusu bir "işletme" olmalı, kiracıya bir "işletme" devredilmeli ve kira süresi sonunda da bu "işletme" iade edilmelidir. Belli bir amaç için inşa ve/veya tefriş edilmiş işyeri ile birlikte envanterin de teslim edilmiş olması tek başına ticari işletme kirasından bahsedilmesi için yeterli değildir. Bu son halde hasılat kirası niteliğindeki bir işyeri kirasının varlığı araştırılmalıdır. yTBK'nın, kira sözleşmesinin iki türü arasındaki ayrıma ilişkin esaslı bir katkısı olduğunu söylemek ise mümkün değildir. Aksine yTBK m. 358 hük- mü ile hasılat kirasının kendisine özgü yanlarının kaybolması tehlikesi yara- tıldığı gibi, m. 299'da kira sözleşmesi, "kiraya verenin bir şeyin kullanılma- sını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırak[tığı]" sözleşme o larak tanımlanarak, yeni ihtilaf alanlarının doğmasına yol açılmış- tır. Hasılat kirasında her zaman iki taraf bulunurken, adi şirket sözleşmesin- de en az iki veya daha fazla gerçek ya da tüzel kişinin iradelerini açıklaması gereklidir. Hasılat kirasında esas olarak kiralayan kira bedeli, kiracı ise kira- lananı işleterek hasılat elde etme amacını taşırken ve bundan dolayı da taraf- ların hak ve borçları bir değişim (synallagmatik) bir ilişkisi içindeyken, adi şirkette her ortak, müşterek gaye uğrunda emek ve/veya sermayelerini ge- tirmek ve bunları şirketin emrine vermekle yükümlüdür (societas) (BK m. 521; yTBK m. 621). Adi şirket ortakları işletme nedeniyle yapılan işlem- lerden dolayı müştereken hak ve borç sahibi olurlar ve elde edilen kar ya da zararı aralarında taksim ederler (BK m. 522-523; yTBK m. 622- 623). Oysa bir ticari işletme kirasında işletmenin işletilmesinden doğan hak ve borçlar yalnızca kiracıya aittir. Adi şirkette işletme rizikoları tüm ortaklara ait iken, ticari işletme kirasında kiracıya aittir. 452 ◄ Ticari işletme kirasında kiracı işletmeyi gerçekten kendi adına ve hesa- bına işletir. İnançlı işlemlerde ise inanılan inanç anlaşması gereğince, işlet- meyi yine kendi adına, ancak inananın talimatları dairesinde onun "menfaa- tine" işletmek ve elde ettiği sonuçları da inanana nakletmekle yükümlüdür. Oysa kiracı ile kiralayan arasında, iç ilişkiyi düzenlemek amacıyla kira söz- leşmesinden başka bir sözleşme daha yapılmaz. Önemli bir diğer fark da, inançlı işlemde inanılana bir kazandırmada bulunulduğundan inanılanın, ti- cari işletmenin (ticari organizasyona dahil mallar ve haklar topluluğu) "ma- liki/sahibi" haline gelmesi, k�a sözleşmesinin ise bir kullanma ve faydalan- ma amacı güden sözleşme olarak, kiracıya kiralanan üzerinde mülkiyet ya da bir başka mutlak hak sağlamamasıdır. Keza ticari işletme kirasında kiracının BK m. 278-279'da (yTBK m: 364-365) düzenlenmiş "işletme" ve "iyi halde muhafaza" borçları dışında, kiralayana hesap verme yükümlülüğü de yoktur. Ticari işletme kirasında ".ticari işletme", maddi ve gayri maddi unsurlan, özellikle de organizasyonu ve müşteri çevresi ile birlikte bir "ekonomik bü- tünlük" olarak devredilirken: franchise sözleşmesinde ise yalnızca başarıya ulaşmış bir satış ve pazarlama modelinin bu başarısını temin eden gayri maddi unsurlar, franchise alana ait işletmede "kullandırılmakta", franchise alan, bu yolla başarısı kanıtlanmış bir satış ve pazarlama sistemine entegre olmaktadır. Franchise verenin, menkul işletme tesisatının temini ve bazı gay- ri maddi unsurların kullandırılması borcunu üstlenmiş olması, tarafların asli edim yükümleri franchise sözleşmesine uygun olduğu sürece, ilişkiyi ticari işletme kirası haline getirmez. Tam ehliyetli gerçek kişiler ticari işletme kirası sözleşmesini serbestçe akdedebilirler. Vesayet altındaki küçük ya da kısıtlılarda ise vesayet maka- mının izni gerekebilir. Kiralayan ya da kiracı olup olmadığına bakılmaksızın tüm adi şirketler bakımından olağanüstü bir işlem niteliğindeki (BK m. 525 c. 3, 530/I, 388/III; yTBK m. 625/II, 630/I, 504/III) ticari işletmenin kiralanması, önce- likle bu yönde oybirliğiyle alınmış bir karar gerektirir. Ancak şirket sözleş- mesinden açık hüküm varsa ve kiralama şirket amacının değişmesine yol açmıyorsa karar ya da sözleşme değişikliğine ihtiyaç yoktur. Diğer yandan şirket sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe bu işlem, idare ve temsile yetkili kılınmış ortak ya da ortaklar ile üçüncü kişilerin yetkisi dışındadır. Bu ba- kımdan sözleşmenin bütün ortaklarca yapılması gerekir. TTK m. 153 ve 157 (yTTK m. 21 I, 215) ile TST m. 15 ve 29 hükümleri kollektif ve adi komandit şirketlerin en geç tescil tarihinde bir ticari işletme- ye "sahip" olmalarını zorunlu kılmaktadır. Ancak bu işletme şirkete ait, da- ha açık bir ifadeyle şirketin "mülkiyetinde" olmak zorunda değildir. Bir baş- ka ifadeyle ortaklar şirketin kuruluşunda bizzat bir ticari işletme tesis etmiş olabilecekleri gibi bunu kiralamış da olabilirler. Bir ticari işletme işletmek 453 üzere kurulabilen kollektif şirketlerde işletmenin üçüncü kişiye kiraya veril- mesi, şirketin gayesi ile doğrudan ilgili olduğundan olağanüstü işlem niteli- ğindedir. Bu sebeple kollektif şirketlerde işletmenin üçüncü kişilere kiralan- ması ortakların oybirliği ile verecekleri ve bir şirket sözleşmesi değişikliği teşkil eden karara bağlıdır. Kollektif ve adi komandit şirketin işletmesini üçüncü kişiye hasılat kirasına vermesi, şirketin böylece sona erip ermediği sorununu yaratabilir. Şirketler hukuku bakımından tüzel kişiliğin kazanılma- sı ile ticari işletme hukuku bakımından tacir sıfatının kazanılması hususları- nın birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Bunun gibi kollektif ve adi komandit şirketlere bir esnaf işletmesi işletmelerinin yolunu kapatmak için konulmuş olan ticari işletme işletme kuralının, bu özelliği göz ardı edilerek, anılan tür- den şirketlerin tacir sıfatının bir şartı olarak değerlendirilmesi hatalı olur. Ti- cari işletmenin hasılat kirasına verilmesi, bir yandan bu ilişkinin geçici ol- ması diğer yandan şirketin bu yolla kira geliri elde edebilecek olması nede- niyle amaca ulaşmanın nihai olarak imkansız hale geldiğini, şirketin kollektif ve adi şirket olma, özellikle de TK m. 136 (yTIK m. 124) anlamında ticaret şirketi olma özelliğini kaybettiğini göstermeye yetmez. Bu açıdan kira ilişki- si devam ettiği müddetçe şirketin infisah etmiş sayılmaması gerekir. Ancak ekonomik anlamda bir satıma (devre) tekabül edecek kadar uzun süren kira - lamalarda farklı sonuca varmak gerekir. Gerek kiralayan gerek kiracı olarak anonim şirket adına ticari işletme ki- rası sözleşmesi yapma yetkisi yönetim kurulundadır. Kiralayan anonim şir- ketler bakımından ticari işletmenin kiraya verilmesi şirket esas sözleşmesin- de şirketin amaç ve/veya konusu ile ilgili olarak değişiklik yapılmasını ge- rektirebilir. Esas sözleşme değişikliği ile şirketin amaç ve/veya konusunda değişiklik yapılacağından, karar TK m. 388/II, IV'deki (karş. yTTK m. 421/3-a) yeter sayılara tabidir. Üçüncü kişilerin yTIK m. 371/2, 4'e da- yalı hakları saklıdır. Hasılat kirasına verilecek ticari işletmenin kiralayan anonim şirketin, "tek malvarlığı ya da şirketin varlığını sürdürebilmesi için hayati önemi haiz malvarlığı" olması durumunda ise, yönetim kurulu kira sözleşmesi yapmadan önce, şirket tasfiye halinde bulunmasa dahi, TK m. 443/II'nin ratio legisine uygun olarak genel kurulun iznini almalıdır. Di- ğer yandan yTTK'nın yürürlüğü döneminde de şirket tasfiye halinde olsun ya da olmasın, ticari işletmenin şirketin "tek malvarlığı ya da şirketin varlı- ğını sürdürebilmesi için hayati önemi haiz malvarlığını" teşkil ettiği hallerde, yönetim kurulunun kira işlemi için genel kuruldan izin alması zorunluluğu- nun devam edeceği söylenmelidir (yTIK m. 408/2- f). Kiracı anonim şirket- lerde şirketin kuruluşunu takip eden iki yıl içinde, hasılat kirası sözleşmesi ile bir ticari işletmenin kiralanması ve ödenecek kira bedelinin de esas ser- mayenin 1/l0'nu aşacak olması halinde, yönetim kurulunun sözleşmenin ak- dinden den önce TK m. 311'deki usule uygun hareket etmesi gerekir. 454 yTTK'nın kuruluş tan sonra devralmayı düzenleyen 356. maddesi ise kuru- luştan sonraki ticari işletme kiralamalarının genel kurulun iznine tabi olup olmadığ ı tartışmalarına so n vermiştir. Kiralayan durumundaki limited şirketlerde ticari işletme kirası sözleşme- si yapılması şirket sözleşmesinin değiştirilmes ini gerektirebilir. Eğer şirket sözleşmesi işletmenin kiralanmasına zaten imkan tanımakta ise, gerek kira- layan ve gerek kiracı durumundaki limited şirketlerde müdürler ticari işletme kirası sözleşmelerini genel kurulun iznine gerek duymadan yapabilirler. An- cak hasılat kirasına verilecek ticari işletmenin, "şirketin sahip olduğu tek m �lvarlığı olması veya şirketin varlığını sürdürebilmesi için hayati ö nemi haız bulunduğunun belirlenmesi halinde" kiralayan limited şirket müdürü- nün, TK m. 552, 443/II, 388ffil-N'e (yTIK m. 643, 538/2, 421/3- 4) uygun olarak, öncelikle genel kurulun iznini alması gerekir. Kiracı limited şirketler b�kımından, kuruluştan sonra bir işletmenin kiralanmasının, şirket sözleşme- sınde TK m. 513/l' deki çoğunlukla bu konuda bir değişiklik yapılmasına bağlı olduğu sonucuna varılmalıdır. yTIK m. 578, 342-343, 621/1- a dikkate alındığında kiracı limited şirketlerde kuruluştan sonraki kiralamalarda yTIK bakı_mından da genel kurulun izni gerekli olacaktır. işletmenin hasılat kirasına verilmesi, ticaret şirketlerinin iflası nedeniyle tasfiyeleri hariç diğer tasfiye hallerinde gündeme gelebilir. Belli sınırlar içinde tasfiye memurlarının ticari işletme kirası sözleşmesi yapmaları müm- kündür. Terekeye bir ticari işletme dahil olabilir. Bu durumda mirasç ıların ta- mamının onayı ile terekeye dahil ticari işletme hasılat kirasına verilebilir (MK m. 640/I-ll). Rehnedilmiş bir ticari işletmenin hasılat kirasına verilmesi rehin alacak- lısının ya da alacaklılarının muvafakatine bağlıdır. TİRK m. 10/II ile 12' de yer alan "devir" ve " temlik" kavramlarına, ekonomik anlam verilerek bunla- ra, "hasılat kirası yoluyla kullandırma amaçlı devrin" de dahil olduğu kabul edilmelidir. RKHK, teşebbüslerin hakim durum yaratmaya ya da halihazırdaki hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olan veya ilgili pazarlardaki re- kabetin önemli ölçüde azalması sonucunu doğuracak nitelikteki birleşme ve devirlerini yasaklamıştır. Bir ticari işletmenin, ticari işletme kirası yoluyla halihazırda bununla aynı ticari ve/veya sınaı alanda faaliyet gösteren bir iş- letmeyi ya da işletmeleri işletmekte olan bir gerçek kişi ya da ticaret şirketi tarafından devralınması, RKHK m.7-11 çerçevesinde hukukı sonuçlar doğu- rabilir. Ticari işletme kirasının özelliği, kısa süreli bir kontrol gücünün dahi , işletme üzerindeki etkileri kalıcı olacak kararların alınmasına ve uygulanma- sına fırsat veren bir işlem türü olmasıdır. ''Teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkanından" bahsedildiğinden, ticari işletme kirasında kira süresi 455 önem kazanır. Kural olarak üç yıl ya da daha uzun süreli kiralamalarda ''be- lirleyici etki uygulama imk§nının" bulunduğu kabul edilmelidir. Kira söz- leşmesinde kararlaştırılan ve zorunlu, objektif ve makul olmayan rekabet ya- sakları da belli hallerde kiralamanın yasaklanmasının nedenlerinden birisini teşkil edebilir. izne tabi devralmaların hukuki geçerlilik kazanmaları ise dev- re Rekabet Kurulu'nca açık (RKHK m. 9, 40 vd. ) ya da zımni (RKHK m. 10/II) izin veya menfi tespit kararı (RKHK m. 8) verilmesine bağlıdır (RKHK m. 7/II; 2010/4 s. Tebliğ m. 7/1, 10/4). Rızat sözleşmelerden olan hasılat kirası sözleşmesi, tarafların objektif ve subjektif esaslı unsurlar üzerinde açık ya da örtülü biçimde uyuşmaları ile kurulmuş olur. BK m. 270 vd.'nda (yTBK m. 357 vd.) akdin şekline ilişkin herhangi bir hükme yer verilmiş değildir. Kiracının kiralayana devrettiği en- vanterin listelenmesini öngören BK m. 271 (yTBK m. 359) hükmü de bir şe- kil şartı olarak görülemez. TK ya da TST'de de ticari işletme kirasına ilişkin özel bir hüküm sevk edilmemiştir. Ancak yazılı şeklin çoğu zaman fiilen ve hukuken zorunlu olduğu da açıktır (HUMK m. 288-290; HMK m. 200-20l). Diğer yandan yTTK m. l l/3'e göre ticari işletmenin konu olduğu sözleşme- lerin yazılı şekilde yapılması ve ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi zorunlu olduğundan bu husus ticari işletme kiraları hakkında da geçerli olacaktır. yTTK m. 13' de şek!in hukuki niteliği hakkında bir açıklık yoktur. yTBK m. 12/1'de yer alan "kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak ge- çerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz" hükmü karşısında ise, yTTK m. l l/3'de yer alan yazılı şekil ve tescil ve ilanın, ticari işletme kirası sözleşmesi bakımından bir geçerlilik şek- li olduğu sonuca varmak gerekir. Ticari işletmeye dahil maddi ve gayri maddi uns urların kullanımı ile bunlardan yararlanmanın kiracıya devri suretiyle işletmenin işletilmesinin ki- racıya nakli ve kiracının da kendi adına ve hesabına işletme teşkil eden faa- liyetlerine başlaması, müşteri ve/veya tedarikçi çevresi ile temasa geçmesi, ticari işletme kirasının tarafları açısından ticaret hukuku alanında bir çok hu- kukt sonucun doğmasına yol açar. Bunlar bilhassa tarafların tacir sıfatları, ti- caret sicili kayıtlarındaki değişiklikler ile ticaret unvanı, işletme adı gibi iş- letme unsurlarının devrine ilişkindir. Tacir sıfatının doğumunun ticari işletme işletilmesine bağlı olduğu hal- lerde, kira sözleşmesi sebebiyle işletmenin işletilmesinin kiracıya terk edil- mesi ile kiralayanın tacir sıfatı sona erer. Ancak kiralayanın tacir sıfatının ki- ralama işlemi ile gerçek kişilerin ve amacına varmak için ticari işletme işle- ten dernek ve vakıfların tacirlik sıfatı bakımından tamamen sona ermediği, bu dönem için askıya alındığı kabul edilmelidir. Ancak bir ticari işletme iş- letmesi gereken kollektif ve komandit şirketler de dahil ticaret şirketlerinde, işletmenin kiralanması tacir sıfatını sona erdirmez. Kiralayan durumundaki 456 ticaret şirketleri, ticari işletme kirasında bu sıfatlarını ve tüzel kişiliklerini korumaya devam ettiklerinden, bunların genel kurul toplama, organ seçimi, yönetim ve denetim, ticari defter tutma, bilanço ve kar ve zarar hesabı dü- zenleme gibi TK/yITK'da yer alan idari ve malı yükümlülükleri de devam edecektir. Gerçek kişiler ile amacına varmak için ticari işletme işleten demek ve vakıfların ticari işletmelerini kiralamaları İİK m. 44 anlamında ticari terk olarak görülemez. Kiracının, tacirlik sıfatı bir ticari işletme işletilmesine bağlı bir gerçek kişi veya demek ya da vakıf olması halinde bunlar, ticari işletme kirası neti- cesinde TK m. 14/I-II (yTTK m. 12/1-2) şartları dairesinde tacir sıfatını ka- zanırlar. Ancak ticaret şirketleri bakımından ticari işletme kirasının bunların tacirlik sıfatına bir etkisi olmayacaktır. İşletmecinin değişmesi sonucunu doğuran ve tacir sıfatına etki eden tica- ri işletme kirası ticaret unvanına ilişkin bir takım sorunlar doğurur. Ticari iş- letmenin sağlar arası işlemlere konu olması ve unvanın da birlikte devredil- mesi halinde, unvanın müteakip kullanımının şeklı esasları belli değildir. Ta- cir ve giderek unvan türleri, devreden ile devralanın unvanları, çekirdek ve ek gibi değişkenler birlikte dikkate a lındığında onlarca müstakil sorundan bahsedilebilir. Kiralayan, işletme ile unvanı da devretmek zorunda değildir. Kiralayanın BK m. 272'de (yTBK m. 360) düzenlenen kiralananı işletmeye uygun halde teslim ve bulundurma borcundan, unvanı da birlikte devretme yükümlülüğü çıkarılamaz. Unvan kiracıya devredildiğinde ise kiracı bunu aynen ya da ek getirerek kullanabilir. Hukukumuzda devir ya da kira halinde unvana ek getirilerek kullanma zorunluluğu bulunmadığından ve devralanın ya da kiralayanın geçmiş işletme borçlarından sorumluluğu ile unvan arasın- da herhangi bir ilişki kurulmamış olduğundan kiralayanın unvanının aynen ya da ek getirerek kullanılmaya devam edilmesi, kiracının eski borçlardan sorumlu olduğu yönünde bir hukuki görünüş yaratmaz. Kaldı ki ticari işlet- me kirası, BK m. 179'un (yTBK m. 202) uygulanmasını gerektiren bir işlem olmadığından, kiralayan ve kiracı kendi işletmecilik dönemlerine ilişkin hu- kuki fiil v e işlemlerinden kendileri hak ve borca sahibi olacaklardır. Ticari işletme kirasında, kiracıya teslim ve kiralayana iade zamanında işletme borç- larının da küllı intikali söz konusu değildir. TK m. 55'de (yITK m. 53) işletme adı hakkında uygulanacak hükümle r arasında unvanın devrini düzenleyen TK m. 51 (yTIK m. 49) sayılmamıştır. Ancak bir işletme işareti olan işletme adının işletme ile birlikte kiracıya dev- ri ve böylece onun tarafından kullanılmasına izin verilmesi mümkün olmalı- dır. Ticari işletme kirası söz konusu olduğunda, işletmenin sahibi olmayan kiracıyı da TK m. 30/I (yTTK m. 28/1) ile TST m. 31/I anlamında "ilgili" olarak kabul etmek gerekir. Kiracıyı ilgilendiren işlemler söz konusu olduğu 457 sürece kira sü resince kiralayanın "ilgili" sıfatından söz edilemeyecek olsa da, işletmeye ilişkin temel işlemler bakımından bunun deva m ettiği kabul olunmalıdır. Ticari işletmenin işleticisinin değişmesi sonucunu doğuran bir işlem olarak ticari işletme kirası, gerek sözleşme yapılırken ve gerek ifası sı- rasında tescili ve ilanı gerekli bir ço k olayın gerçekleşmesine sebep olur. Ancak ticari işletmenin devrinin ticaret sicili bakımından beraberinde getir- diği uygulama sorunlarını düzenlemeye yönelik TST m. 83 ise yetersiz bir hükümdür. Bunun sebebi ise düzenlemelerini ticaret unvanına birlikte devre- dilmiş olup olmamasına dayandırmış ve kiralayan ve kiracının hangi tür tacir olduğunu dikkate almamış olmasıdır. Kiralayanın kiracıya karşı sözleşme ilişkisinden doğan en temel borcu, ticari işletmeyi kullanıma ve işletilmeye uygun halde teslim ve kira süresince de bu halde bulundurma borcudur. Kiralananı kira süresince kullanıma ve iş- letilmeye uygun halde bulundurma borcu, sözleşmenin akdi ile ortaya çıkan ve kira süresince de devam eden bir borç olduğu kadar, ayıba ve zapta karşı tekeffül borçlarını da içerir. "Kullanıma ve işletilmeye uygun bir şekilde tes- limden" maksat, kiracıya kiralananda işletme faaliyetlerini duraksamaksızın yürütebilmesini sağlayacak tür, nitelik ve miktarda malzeme, bina, sözleşme ilişkileri, imtiyaz ve ruhsat gibi işletme izinleri ile müşteri çevresini ve ticari ve teknik sırları, bilgileri teslim etmek ve bu suretle kiracının hasılat elde edebilmesi gerekli ticari şartları gerçekleştirmektir. Ticari işletme kirasında işletmenin kullanıma ve işletilmeye elverişli halde tesliminden söz edildi- ğinde ise, bundan sadece işletme unsurlarının devri anlaşılmamalıdır. Bu kira türünde önemli olan, ekonomik unsurlarla birlikte, kiralayanın kiracıya iş- letmenin organizasyonunu, yönetimini, kısacası işletmecilik statüsünü terk etmesi, kiracının işletmeci haline gelmesini sağlamasıdır. Kiracının, işletme- nin idari, ticari ve teknik anlamda sevk ve idarecisi durumuna getirilmesi ge- rekir. Kiracı işletme organizasyonunu idare edebilir hale gelmelidir (Einweisung in den Tiitigkeitsbereich=Einfü.hrung in das Unternehmensorganisation und in die Geschiiftsbeziehungen) BK ve yTBK' nın hasılat kirasına ilişkin hükümleri ticari işletme kirası dikkate alı- narak öngörülmediğinden, tarafların işletmenin kullanılmaya ve işletilmeye uygun halde teslimi ve bu halde bulundurulmasına ilişkin aktif ve pasif yü- kümlülüklerine sözleşmede ayrıntılı biçimde yer vermel erinde fayda vardır. BK ve yTBK, kiralananın ayıplı teslimi halinde kiracıya muhtelif seçim- lik haklar tanınmışlardır. Kiracının hakları, önemli ayıpların giderilmesi şar- tıyla akdin ifasını (BK m. 273; yTBK m . 361), gecikmeden doğan zararın tazminini (BK m. 96, l06, 250/11; yTBK m. 112, 123, 358, 304, 308), kira bedelinin indirimini (BK m. 272/II, 250/1; yTBK m. 360, 358, 304-307) ta- lep hakkı ile sözleşmeyi fesih hakkıdır (BK m. 274/111, 286; yTBK m. 358, 324, 369). Kiracı ayrıca bu haklarından bağımsız olarak maddi ve manevi 458 zar.ırlannın gıderilmesini de kiralayandan isteyebılir (BK m. 272111. 250/11. yTBK m. 360. 358, 308). Teslim ı.amanında gerçekleşmezse de BK m. 101 vd., 106 vd. (yTBK m. 117 vd., 123 vd., 126) uygulanır. Ancak ticarı işletme kiralannda bu haklann kullanılıp kullanılamayacağı ve kullanılacaksa ka� amı noktasında, tek tek işletme unsurlarının ayıplı olması hali ile işletmenin bir bütün olarak ayıplı olması (Untemehmensmiingel) hali açısından ayrım yapılmalıdır. Örneğin herhangi bir işletme unsurunun tek başına ayıplı olma- sı kiracıya fesih hakkı vermemelidir. Bu gibi durumlarda, hakların muhata- bın koruyucu tarzda uygulanması ilkesi (schonende Rechtsausübung) önem kaı.anır. Bunun için tek bir ayıbın ya da birden çok ayıpların ticari işletme- den hasılat elde edilmesini kalıcı, sürekli ve kiracı bakımından tahammül edilmesi beklenemez biçimde zorlaştırmış ya da tamamen imkansız kılmış olması şartı (işletme faaliyetinin temelinden sarsılmış olması) aranmalı ve fesih en son çare olarak düşünülmelidir. yTBK m. 306ffi'de de kiracının fe- sih hakkı, ayıbın kiralananın sözleşmede öngörülen kullanımına elverişliliği- ni ortadan kaldırması ya da önemli ölçüde engellemesi ve verilen sürede gi- derilmemesi haline özgülenmiştir. Ticari işletmeyi kullanıma ve işletilmeye uygun halde teslim ve kira sü- resince de bu halde bulundurma borcunun kapsamına, işletmenin hukuken de ayıpsız olarak teslim edilmesi ve kira süresince de gerek kiralayanın şahsın- dan ve gerek üçüncü kişilerden kaynaklanacak aynı ya da şahsı üstün hak id- dialarından kiracının korunması da girer (BK m. 275, 276, 253-254; yTBK m. 358, 309-310). Bu çerçevede kiralayan kira süresince üçüncü kişilere ki- ralanan üzerinde iddia edebilecekleri ü stün haklar vermemek ve kiralanana vukubulacak daimi ya da geçici hukukı tecavüzlerden kaçınmak, üçüncü ki- şilerden gelebilecek bu tür saldırıları engellemek, gerektiğinde dava açmakla yükümlüdür. Kiralayan işletmeyi kiraya verdikten sonra bir başkasına satım, bağış, trampa ya da bir şirket sözleşmesi yoluyla devrettiği takdirde ise BK m. 276 (yTBK m. 358, 3 IO) uygulanır (gerçek olmayan zapt). Feshi ihbarda bulunulmadığı takdirde, yeni malik kira ilişkisine uymakla yükümlüdür. yTBK m. 358, 31O, 31 I 'de ise kiracıyı koruyan farklı bir düzenlemeye gi- dilmiş ve sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur" hükmüne yer verilmiş- tir. Ticari işletme kirasında da kiracının tedarikçi ve özellikle de müşteri çevresini kiralayanın ve üçüncü kişilerin rekabeti olmaksızın tek başına kul- lanmaya devam edebilmesi büyük önem taşır. Kiralayan sadece maddi ve gayri maddi işletme unsurlarını değil, tedarikçi ve müşteri çevresini de kira- cıya terk etmek ve kira süresince de tedarikçi ve müşteri çevresi ile ticari ilişki kurmaktan kaçınmak zorundadır. 459 Kira süresince işletmenin kiracı tarafından işletilmesı ve ıyi bır halde muhafazası kiracının temel borçlarındandır (BK m. 278-279; yTBK m 364- 365). Adi kirada kiracının sadece kiralananı özenle kullanma yükümllıluğu vardtr (BK m. 256; yTBK m. 316). Hasılat kirası kiralananın hasılat getırmc özelliğinin muhafazasını gerektirir ve hem BK hem de yTBK kiracının ış.- letme ve iyi halde muhafaza (bakım) borcunu açıkça öngörmüşlerdir. Ticarı işletme kirası bakımından kiracının işletme borcunun önemi daha da fazla- dır. Zira ticari işletme işletilmediği takdirde alelade mallar yığınına dönüşür. Kiracının kiralananı "iyi halde muhafaza borcu" (BK m. 279; yTBK m. 365) ise, işletme borcu ile yakın ilişki içinde olup, adeta bunun gerçekJeş- tirilmesinin ve sürdürülmesinin teknik alt yapısını teşkil etmektedir. Kirala- nanı işletme ve koruma borcu işletmesel ve teknik yönleri olan bir borçtur. Ancak ticari işletme gibi sürekli gelişim ve değişim içinde olan bir bütünlü- ğü ilgilendiren her türlü işletmesel politika ve kararların önceden öngörüle- bilmesi ve sözleşmeye konulabilmesi güçtür. Kiracının işletme borcu bakı- mından, "yapamayacağı eylemler", "yapması gerekenlere" göre daha çoktur. Kiracı ticari işletmeyi, genel olarak TK m. 20/II (yITK m . l8/2) ve MK m. 2/1'e uygun davranan tedbirli, dürüst, iyiniyetli, ilgili pazara özgü rekabet çerçevesini de dikkate almak suretiyle, verimlilik, karlılık gibi ekonomik esaslara göre hareket eden, ticari ve teknik esaslara riayet eden profesyonel bir işletmeci gibi işletmeli , işletmenin devamlılığı ile iyileşmesini amaçlama- lıdır. Kiracının işletmenin hasılat kabiliyetini bozacak ya da kaldıracak tür- den eylemlerden kaçınması gerekir. Kiracının özel olarak yüklenmiş olma- dıkça işletmenin hasılat kabiliyetini artıracak yatırımlarda bulunma zorunlu- luğu yoktur. Kiracı işletmenin özüne müdahale teşkil edecek, kira ilişkisinin sona ermesinden sonra kalıcı etkileri olabilecek işlem ve değişiklikleri hiç yapamaz ya da ancak kiralayanın izni ile yapabilir. Kiracı, kiralananı "iyi halde muhafaza borcu" (BK m. 279; yTBK m . 365) çerçevesinde büyük ta- mirat gerektiren haller dışındaki (BK m. 273; yTBK m. 361), önemsiz olarak görülebilecek bakım, onarım, servis gibi işlemlerin yapılmasını sağlamalıdır. İyi halde muhafaza borcunun ticari işletme bakımından özellik arzettiği hu- suslardan birisi de kiracının ticari işletmeyi ilgilendiren ticaret sicili işlemleri ile diğer resmı ya da özel başvuru, kayıt vb. işlemleri yaptırması yükümlülü- ğüdür. Kiracı kiralananın işletilmesine ve iyi halde muhafazasına (bakımına) ilişkin yükümlülüklerine önemli derecede aykırı davranır ve kiralayanın ihta- rına rağmen tayin edilen uygun süre içinde de, borca aykırılığa son vermez ve borca uygun davranmaya başlamazsa kiralayan sözleşmeyi derhal feshe- debilir (BK m. 289). yTBK'nın, m. 357 vd.'da BK m. 289'a muadil bir hükme yer vermemiş olması ise eleştirilmelidir. Salt yTBK m. 3 l 6'nın m. 358'e dayanarak kıyasen uygulanması mümkün değildir. yTBK'nın dü- zenlemeleri karşısında, kiracının işletme ve bakım borçlarına aykırı davran- 460 ması �alinde, kiralayan, ancak yTBK m. 369'da yer alan olağanüstü fesih hakkı ıle m. 368'de düzenlenen süreli fesih bildiriminden istifade edebilir. Kira ödenmesi, hasılat kirası sözleşmesinin esaslı unsurudur (BK m. 2/1; yTBK m. 2/D. Buna göre hasılat getiren şeyin kullanım, işletim ve bunun sonucunda elde edilecek hasılatın toplanmasının bir bedel karşılığında ger- çekleşeceğinin kararlaştırılmış olması gerekir. Adi kirada kira bedeli pasif bir kullanımın karşılığı iken, hasılat kirasında ise belirleyici unsur, kiralana- nın hasılat getirme kabiliyetidir. Bir diğer deyimle hasılat kirasında kira sa- dece çıplak kullanımın değil, esasen kiralananın işletilebilmesinin ve hasılat kabiliyetinin karşılığıdır. Ticari işletme kirasında kira bedeli tamamen ya da kısmen nakdi' ya da aynı olarak kararlaştırılabileceği gibi, kira hasılatın bir bölümü olarak da öngörülebilir. BK m. 281/1'de kullanma ve yararlanma karşılığı olarak sadece kira borcundan bahsedilmiştir. Ancak bu, yan giderle- rin sözleşme ile kiracıya yüklenmesine engel değildir. yTBK m. 362/I'de ise, "kira ve yan giderlerin ödenmesinden" açıkça söz edilmiş bulunmaktadır. Buna göre yTBK'ya göre sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça kiracı kira bedeli yanında yan giderlerden de sorumludur. Ancak bu düzenleme Ka- nun' un yan giderlerden söz eden diğer hükümleri ile çok uyumlu olmadığı gibi, kiracının, alacaklısının kim olduğuna bakılmaksızın tüm yan giderler- den sorumlu tutulması tartışma ve uyuşmazlıkları beraberinde getirecektir. BK m. 272/Il'nin (yTBK m. 358) göndermesi ile hasılat kirası hakkında da uygulama alanı bulan BK m. 249/Il'ye (yTBK m. 304/1- 305/I) göre ltirala- nanın ayıplı teslimi ve m. 250/I'e (yTBK m. 305/I) göre ise kiralananda son- radan ortaya çıkan ve kiralayanca giderilmeyen noksanlıkların varlığı (son- radan ayıplı hale gelme) halinde kiracı kirada indirim yapılması talebinde bulunabilir. Bu durumda kirada yapılan indirim oranında kiracının kira borcu ortadan kalkar. Gerek BK m. 282 ve gerek yTBK m. 363'ün lafzının da açıkça gösterdiği gibi, bu hükümler ziraı nitelikte olmayan hasılat kiraların- da, bu arada ticari işletme kirasında kıyasen dahi uygulanamaz. Kiralayan BK m. 281/ill'e (karş. BK m. 267; yTBK m. 358, 336/I) göre hapis hakkına sahip olmasına rağmen, kiracının "depozito" (güvence parası) (karş. yTBK m. 358, 342) ödenmesi de kararlaştırılabilir. yTBK m. 342, m. 358'in atfı sebebiyle hasılat kirası ilişkilerinde de uygulanabilecektir. Ancak yTBK m. 342/1'de getirilen "üç aylık kira bedeli" sınırlaması ticari işletme kiraları bakımından mutlak emredici olarak anlaşılmamalıdır. Bir diğer ifadeyle ta- raflar sözleşmede bu sınırı bertaraf edebilmelidirler. yTBK m. 342 depozito- nun vadeli bir hesaba yatırılması gerektiğini öngörerek, BK zamanındaki de- pozitoya faiz işletilmesinin gerekli olup olmadığı yönündeki tartışmalara son vermek istemiştir. 461 Gerek BK ve gerek yTBK hasılat kirasında, kira bedelinin zamanında ödenmemesi ihtimali için BK m. 101 vd. ile m. 106 vd.'na (yTBK m. J 17 vd., 123 vd., 126) göre özel hüküm niteliğinde olan düzenlemeler yapmışla- dır (BK m. 288; yTBK m. 362). Buna göre vade belirlenmiş olmakla bera- ber, kiracı borcunu ifa etmemişse kendisine, BK m. 288/1 (yTBK m. 362/Il) uyarınca en az altmış günlük süre verilir ve bu süre içinde de ifada bulunul- maması halinde, akdin feshedileceği konusunda açıkça ihtar edilir. Kiracıya tanınan mehil bunun tebliğini takip eden günden itibaren işlemeye başlar (karş. BK m. 288ffi). Sürenin kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izle- yen günden itibaren işlemeye başlayacağı ise yTBK m. 358, 315ffi c. 2'de açıkça öngörülmüştür. Mehil tayini ve fesih için, açıkça kira bedelinin ödenmemiş olması şartı arandığından yan giderlerin ödenmemesi nedeniyle BK m. 288/I'den istifade edilemez. Ancak yTBK m. 362ffi'de kira bedeli yanında yan giderlerin ödenmemesi halinde de önel tayini ve feshe imkan verilmiş olduğundap bu mümkün hale gelmiştir. Söz konusu altmış günlük süre, temerrüdü ve bunun sonuçlarını engellemeyen, kiracının feshi ihbardan kurtulması için kendisine tanınan bir tür ek ödeme süresi olarak değerlendi- rilmelidir. Bir diğer deyimle altmış günlük sürenin hukukı nitelemesi, temerrüd yönünden değil, özel bir olağanüstü feshi ihbar nedeni olması ve emsallerinde de (BK m. 286, 287; yTBK m. 369) taraflara feshi ihbar süresi tayini mecburiyeti getirilmiş olması açısından yapılmalıdır. Kiracı bu süre içinde de kiralayana ya da tevdi yerine ödeme yapmaz ya da takas beyanında da bulunmaz ise, feshi ihbarın son şartı da gerçekleşmiş olur ki, bu halde ki- ralayan BK m. 288/I'e (yTBK m. 362ffi) göre sözleşmeyi feshedebilir. Daha açık ifade ile fesih beyanının, sürenin sonuçsuz kalmasını müteakip müstakil olarak yapılması gerekir. Kanun'da, feshin ihbarın sürenin dolmasından iti- baren hangi süre içinde yapılması gerektiği hususunda açıklık yoktur. Bu hu- susta İİK m. 272ffi'deki bir aylık süre uygulanmalıdır. İştirakli kira kararlaş- tırıldığında kira alacağının miktarının belli olmadığı durumlarda kiralayanın hukuki güvenlik içinde mehil tayini ile fesih hakkından istifadesi zordur. Bu hallerde öncelikle, kiracının kira bedelini tespit edecek işlemleri gerçekleş- tirmesi gerekir. Kira bedelinin tamamı ya da bir kısmı brüt ya da net işletme gelirlerine göre tespit edilmekte, ancak kiracı bunun tespiti için gerekli olan bilanço veya işletme hesabı hülasası çıkarılması ödevini yerine getirmiyor ise, kiralayanın mahkemeye müracaatla bunun tespit edilmesini sağlaması gerekir. Kiralayan ancak miktar belli olduktan sonradır ki, kiracıya altmış günlük mehil tayin ederek, kira bu sürede ödenmediği takdirde sözleşmeyi feshedeceğini ihtar edebilir. yTBK m. 362'de, BK m. 288ml'de yer alan "[altmış günlük] mehlin [sözleşme ile] kısaltılmasına ve kiranın tediye edil- memesi halinde akdin hemen feshedileceğine dair yapılan mukaveleler batıl- dır" hükmüne yer verilmemiştir. Bu sebeple, yTBK döneminde taraflar kira 462 m. bedeli ile yan giderlerin ödenmesinde temerrüd nedeniyle feshi ihbar süresini kısaltabilecekleri gibi, daha da önemlisi kira bedelinin ya da yan giderlerin ödenmemesini deyim yerinde ise otomatik fesih nedeni olarak belirlemeleri mümkün görülebilirse de, bu türden düzenlemelerin yTBK m. 25, 358, 346 c. 2 karşısında bağlayıcılığı tartışmalı olacaktır. Sarahaten ya da zımnen kararlaş tırılan sürenin dolması ile hasılat kirası ��zleşmesi ayrıca bir feshi ihbara ya da ihtara ihtiyaç duymaks ızın kendili- gınden sona erer (BK m . 287; yTBK m. 367). Tarafların henüz bitmeyen sözleşme süresini, sona ermeden önce açıkça anlaşarak uzatmaları mümkün- d�r.Süreson �erdikten sonra varılan sarih ya da zımni anlaşma ise yeni bir sozleşme akdı olarak kabul edilmelidir. Gerek BK ve gerek yTBK belir siz süreli kira sözleşmelerinin feshi ihbar yoluyla sona erdirilmesini düzenlemiş bulunmaktadırlar (BK m. 285; yTBK "Mühim sebeplerden dolayı fes ih" kenar başlığını taşıyan BK m. 286' da (yTBK m. 369) has ılat kirasına özgü (ancak karş. BK m. 264; yTBK m. 331) bir olağanüstü feshi ihbar rejimi öngörülmüştür. Öncelikle belirtilmesi gere- ken husus haklı nedenlerle feshi ihbar kurallarının esasen belirli süreli söz- leşmeler iç in öngörülmüş olduğudur. Ancak bu, belirsiz süreli kira sözleşme- leri için de haklı nedenle fes hi ihbarda bulunulamayaca ğı anlamına gelmez. yTBK m. 369 ise, olağanüstü feshin alt türlerinden biri olarak ele aldığı "önemli sebeplerle" feshi ihbarın hükümlerini önemli ölçüde değiştirmiştir. Buna göre yTBK m. 369 , olağanüstü feshi belirli süreli hasılat kirası sözleş- melerine özgü olmaktan çıkartmış ve feshin maddi sonuçları hususunda karmaşık ve belirsiz bir ifadeye sahip BK m . 286' dan farklı olarak açık bir tazminat zorunluluğu getirmeksizin hakime oldukça geniş bir takdir yetkisi vermiştir. BK m. 290/I'e (yTBK m. 370/1) göre, kiracı hakkında iflasın açılması ile hasılat kirası sözleşmesi kendiliğinden son bulur. Tarafların sözleşmede bu hükmün aksini kararlaştırmaları mümkündür. İflas ın açılması kararına karşı kanun yollarına başvurulmuş olması, sözleşmenin sona ermesini engellemez, sadece kiralananın iadesi işlemlerinin baş laması ve sürdürülmesini durdurur. Kanun'un lafzından da açıkça anlaşıldığı gibi, kiracı hakkında alınmış iflasın ertelenmesi kararı (İİK m. 179 vd.) BK m. 290'daki (yTBK m. 370) sonuçla- rı doğurmaya yetm ez. Keza gerek iflas dışı (öncesi) ve gerek mahkemece tasdik edilmiş iflas içi (so nrası) konkordato için de (İİK m. 285 vd.) aynısı söylenmelidir. Sözleşmenin sona ermesi, geciktirici şarta bağlanmış bir sona ermedir. Buna göre kiralayan, işlemekte olan kira ve deftere kayıtlı eşya için yeterli teminat verildiği takdirde, sözleşmeyi işlemekte olan kira yılın ın so- nuna dek s ürdürmekle yükümlüdür (BK m. 290/II; yTBK m. 370/ID. Aksi ifade ile kiracı tarafından b öyle bir teminat verilemediği takdirde sözleşme )1 ) l 463 iflasın açılması sebebi ile sona erecektir. Kanun' da teminat verılmesı ıçın t,eklenmesi gereken süre açıklanmamıştır. Kanaatimizce bu konuda BK m. 288 (yTBK m. 362) ile BK m. 290 (yTBK m. 370) arasındaki yakın bağ- 1:ıntı nedeniyle BK m. 288/l'deki (yTBK m. 362/11) altmış günlük süre esas alınmalıdır. Ancak İİK'nın ilgili hükümleri karşısında BK m. 290'ın (yTBK m. 370) hukuken pürüzsüz bir şekilde uygulanabileceğini söylemek oldukça güçtür. Kiralayanın iflasının sözleşmenin devamına etkisi hakkında özel dü- zenlemeler yoktur. Ancak bu durum, beraberinde tasfiye sürecini de getire- ceğinden, bu sebeple doğacak hukukı ve fiili olumsuzluklar, kiracının işlet- meyi herhangi bir engelle karşılaşmadan işletmesini ve böylece sözleşme ilişkisini sürdürmesini çekilmez kıldığı takdirde ve ölçüde bir haklı neden olarak kabul edilebilir (BK m. 286; yTBK m. 369) Kiracının ölümü halinde kira sözleşmesi, iflasta olduğunun aksine kendi- liğinden sona ermez. Ölüm halinde gerek kiracının mirasçıları ve gerek kira- layan, BK m. 285'deki (yTBK m. 368) ya da varsa sözleşmedeki feshi ihbar sürelerine uyarak herhangi bir tazminat ödemeksizin (karş. BK m. 265; yTBK m. 333) sözleşmeyi sona erdirebilirler. Kanun'da feshi ihbarda bulu- nulabileceği ifade edilmişse de, bunun ölümden itibaren ne kadar süre içinde yapılması gerektiği açıklanmamıştır. Bu sorun, sözleşmede aksine bir düzen- leme yoksa, mirasçılara mirasın reddi için tanınmış olan üç aylık sürenin (MK m. 606/1) uygulanması suretiyle çözülebilir. Belirli süreli bir kira söz- leşmesinin kiracısı öldüğünde de kiralayan ile kiracının mirasçıları feshi ih- bar süresine riayet ederek sözleşmeyi sona erdirebilirler. Kiracının tüzel kişi olmasının ve bunun tüzel kişiliğinin son bulmasının kira sözleşmesine etkisi ne BK'da ne de yTBK'da düzenlenmemiş olmakla birlikte bu halin kira söz- leşmesini kendiliğinden sona erdirdiği kabul edilmelidir. Hasılat kirası sözleşmesinin sona ermesi, kiracının kiralananı iade bor- cunu, kiralayanın da kiralananın iadesini talep hakkını doğurur. Kiralananın iadesi, taraflar arasındaki sözleşme i lişkisinin tasfiyesi süreci olarak görüle- bilir. Taraflar sözleşmede iade borcunun kapsamını, yerini, zamanını ser- bestçe tayin edebilirler. Kiracının iade yükümü kural olarak kiralayanın şah- sına, mirasçılarına, tasfiye memurlarına ya da iflas masasına karşıdır. Bu hu- susun BK m. 292-293'de (yTBK m. 372-373) açıkça zikredilmemiş olması aksi sonuca varmayı gerektirmez. Ancak taraflar başlangıçta kararlaştırmış ya da sonradan anlaşmışlar ise, kiracının kiralanan işletmeyi yeni kiracı du- rumundaki üçüncü kişiye iade etmesi talep edilebilir. Sözleşmeden doğan böyle bir yükümlülük olmadıkça kiracıdan kiralananı üçüncü kişiye iade et- mesi talep olunamaz. BK m. 292/I'de (yTBK m. 372/I) ifade edilen genel il- keye göre, sözleşme sona erdiğinde kiracı, kiralananı, sözleşmenin kurulması sırasında deftere (BK m. 271; yTBK m. 359) kaydedilen eşyaları ile birlikte iadeyle yükümlüdür. Deftere kayıtlı eşya "bulundukları hal üzere", bir diğer 464 ıfadc ılc ıodc tnrihinde, kötüleşmiş, iyileştirilmiş ya da hiç değişmemiş ola- r.ık ne dunımda i�clcr, o şekilde geri verilmclidirler (BK m. 292/1; yTBK m. 372/1). Kiracının yapmış olduğu iyileştirmeleri geri almaya hakkı yoktur. Kiralananın teslimi sırasında tutanağa geçirilen eşya hakkında değer takdiri yapılmış i e (BK m. 271; yTBK m. 359), kiracının bunl arı "aynı nevi ve kıymette" (özdeş tür, değer, kalite ve sayıda) iade etmesi gerekir. Ancak ti- cari işletme kirasında, kiracının maddi ve gayri maddi işletme unsurlarını te- kil olarak değil, işletme bütünlüğü içinde iade etmek zorunda olduğu önemle belirtilmelidir. Bir diğer ifade ile kiracının, muhtelif işletme unsurlarını, iş- letme organizasyonunun sağladığı bütünlükle hiçbir ilgisi kalmamış olarak iade etmesi, bunun "ticari işletmenin iadesi" borcunu yerine getirdiği anla- mına gelmez. İade kapsamında kiracının kiralayanı yeniden, işletmenin i�ari, ticari ve teknik anlamda sevk ve idarecisi durumuna getirmesi gerekir. iade ile güdülen hedef, bir yandan, ticari işletme kirası sebebiyle ayrılmış olan sahiplik ve işletmecilik sıfatlarının, kiralayanın şahsında yeniden bir araya getirilmesi, diğer yandan da kiracının işletmeci konumuna son verilmelidir. Kiracı, kiralanana göstermekle yükümlü olduğu özen çerçevesinde mey- dana gelen değer artışları için kiralayandan herhangi bir tazminat isteyemez (BK m. 292/111; yTBK m. 372/Ill). Ancak kiracı kendisinin yaptığı masraf- lardan veya emeğinden kaynaklanan değer artışları için tazminat isteyebilir (BK m. 293/III; yTBK m. 373/III). Birbiriyle çelişkili gözüken bu iki fıkra kanaatimizce şu şekilde bağdaştırılabilir: Kiracı kural olarak yaptığı masraf- lardan veya emeğinden kaynaklanan değer artışı için tazminat isteyebilir. Ancak hesaplanacak tutardan, sözleşme ve kanun gereği kiralanana zaten göstermekle yükümlü olduğu özen sebebiyle me ydana gelen değer artışları- nın indirilmesi gerekir. Keza kira zamanında genişleyen müşteri çevresi için kiracının tazminat hakkı yoktur. Ancak ticari işletme kiralarında, "genişle- yen müşteri çevresi" bakımında n kiralayanın tazminat ödeme yükümünü ka- tegorik olarak reddetmek her zaman adil sonuçlar vermeyebilir. Somut ola- yın özellikleri farklı değe rlendirmeleri haklı kılabilir. Ancak bu durum, ödenmiş kira bedellerinin kiracıya iadesi sonucunu doğurma malıdır. Kiral ay an, sözleşme sona ermesine rağmen kiralananı iade etmeyen kira- cıya karşı el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, bu sebeple uğradığı zararların karşılanmasını da talep edebilir (MK m. 683/II, 983/Il). Tarafların sözleşmede bu ihtimal için bir cezai şart öngörmeleri de mümkündür. yTBK m. 335'e göre kiralayan, geri verme sırasında kiralananın duru- munu gözden geçirmek ve kiracının sorumlu olduğu eksiklikleri ve ayıpları ona yazılı olarak hemen bildirmek zorundadır. Bu bildirim yapılmadığ ı tak- dirde, kiracı her türlü sorumluluktan kurtulur. Ancak, iade sırasında olağan bir incelemeyle belirlenemeyecek eksiklik ve ay ıplardan dolayı kiracının so- rumluluğu devam eder. Ticari işletme kirası söz konusu olduğunda yTBK 465 m. 335 hükmünün, işletmeye dahil maddi ve gayri maddi unsurları ile işlet- menin bir ekonomik bütünlük olarak hasılat getirme kabiliyeti göz önünde tutularak uygulanması gerekir. Bu husus ise muayene ödevinin kapsamını tayin bakımından önemlidir. Gerçek kişi tacirler ile tacirlik sıfatları bir ticari işletme işletmelerine bağlı demek ve vakıflarda işletmenin iadesi tacirlik sıfatının sona ermesi so- nucunu doğurur. Ticaret şirketlerinin tacirlik sıfatı ise işletmenin iadesinden etkilenmez. İşletmenin iadesi ve yeniden işletilmeye başlanması ya da TK m. 14/II (yTTK m. 12/2) şartları içinde yapılan duyurular veya ticaret sic ili- ne tescil ve ilan ile kiralayan gerçek kişiler ile amacına ulaşmak için ticari iş- letme işleten demek ve vakıflar tacir sıfatını yeniden iktisap edecektir. İşlet- menin kiralayan durumundaki ticaret şirketlerine iadesi bunların tacirlik sıfa- tı üzerinde bir değişiklik meydana getirmez. Ticari işletme kirasının sona ermesi iade işlemlerinin de bir parçası olarak taraflara arasında ticaret sicili- ne tescil ve terkin yükümlükleri doğurur. 467 KAYNAKÇA ABGB, Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, (Hrsg. KOZ/OL, H.IBYDLINSKI, P.IBOLLENBERGER, R.), Wien, 2005, (Ya- zar, in: AGBG) ACEM OĞLU, K.: Borçlar Kanununun 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya Ticari İşletmenin Devri, İstanbul, 1971. AHLBRECHT, A.IBENGSOHN, J.: "Die Untemehmenspacht und ihre Be- handlung im Handelsregister", Rechtspfleger, Y. 1982, S. 10, s. 361 vd. AKER, H.: "Alman Ticaret Kanunu'nda Yapılan Son Değişiklikler", Yöne- tim ve Ekonomi, Y. 1999, S. 5, s. 13 vd. AKER, H.: "Avusturya İşletmeler Kanunu'nun Ticari İşletme ve Şahıs Şir- ketleri Hukuku Alanında Getirdiği Yenilikler", BATİDER, Y. 2009, C. XXV, S. 3, s. 225 vd. AKER, H.: "Türk Ticaret Kanunu Madde 14 Hakkında Bazı Düşünceler ve Yeni Bir Tacir Türü 'Hakim Teşebbüs"', BATİDER, Y. 2009, C. XXV S. 2, s. 229 vd. AKINCI, A.: Mukayeseli Hukuk Açısından Amerikan ve Avrupa Topluluğu Hukukunda Rekabe tin Yatay Kısıtlanması, Ankara, 2001. AKINCI, Ş.: "İşyeri Kiralarında Kiracının Korunması Açısından Türk Borç- lar Kanunu Tasarısının Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi", AÜHFD, Y. 2008, C. 57, S. 3, s. 33 vd. AKİPEK, J.: Türk Eşya Hukuku, Aynı Haklar, Birinci Kitap (Zilyetlik ve Tapu Sicili), 2. Bası, Ankara, 1972. AKSOY, N.IYAVUZ, Ş.: "Birleşme ve Devralma İşlemlerinde Rekabet Kuru- lunun Denetim Yetkisinin Hukuki Niteliği ve Sınırları", Rekabet Dergi- si, Y. 2009, C. 10, S. 2, s. 7 vd. AKYAZ4.N, S.: ''Ticari İşletme Rehni", BATİDER, Y. 1976, C. VIII, S. 4, s. 61 vd. AKYÜZ, H. B.: Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Şirketlerde Birleşme ve Devralmalar, Ankara, 2007. ALTAŞ, H. Hasılat ve Şirket Kirası (BK. m. 270-298), Ankara, 2009. ANSAY, T.: "Anonim Şirketler ve Tatbikat", BATİDER, Y. 1968, C. IV, S. 3, s. 511 vd. ANSAY, T.: Adi Şirket, Demek ve Ticaret Şirketleri, Ankara, 1967, (Adi Şir- ket). 468 ARAL, F.: ''Topyekün Temlik", AÜHFD, Y. 1991-1992, C. 42, S. 1-4, s. 93 vd. ARAL, F.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 7. Baskı, Ankara, 2007. ARBEK, Ö.: Fikir ve Sanat Eserlerine İlişkin Lisans Sözleşmesi, Ankara, 2005. ARICI, M. F.: Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi İle Devri, İstanbul, 2008, (Devir). ARKAN, S.: ''Türk Ticaret Kanunu Tasarısına İlişkin Değerlendirmeler'', Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Konferans, Bildiriler-Tartışmalar, BTHAE, 13-14 Mayıs 2005, Ankara, 2005, s. 43 vd. ARKAN, S.: Ticarı İşletme Hukuku, 12. Baskı, Ankara, 2008. ARKAN, S. Ticarı İşletme Hukuku, 15. Baskı, Ankara, 2011, (Ticari İşletme, 15. Baskı). ARKAN SERİM, A.: Hasılat Kirasında Tarafların Hak ve Borçları, İstanbul, 2010. ARPACI, A.: "Konut ve İşyeri Kiralarının Aynı Hükümlere Tabi Kılınması Doğru Mudur?", Yeditepe Ü. HFD, Y. 2008, C. V, S. 2, s. 3 vd. ARPACI, A.: Kira Hukuku ve Uygulaması, İstanbul, 2002, (Kira Huku_� ). ARSEBÜK, E.: "Hususi Akit Tipleri Etrafında İncelemeler", AUHFD, Y. 1949, C. 6, S. 1, s. 3 vd. ARSLANLI, H.: Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Umumi Hükümler, 3. Bası, İstanbul, 1960, (Kara Ticareti). ARSLANLI, H.: Limited Şirketler, İstanbul, 1969. ARZBÖCK, P. M.: Geschaftsraummiete und Untemehmenspacht unter be- sonderer Berücksichtung der Bestandvertrage in Kaufszentren und Wirtschaftsparks, Diss., Salzburg, I999. ASLAN, İ. Y.: Rekabet Hukuku, 2. Bası, Bursa, 2001, (Rekabet Hukuku). ASLAN, İ.Y.: Tüketici Hukuku Dersleri, Bursa, 2006, (Tüketici Hukuku). ATEŞ, D.: Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel Ahlaka Aykırılık, Anka- ra, 2007. AVCI, A.: Uygulama Örnekli, Açıklamalı İşyeri Açma-İşletme Rehberi ve Mevzuatı, 3. Baskı, İstanbul, 1998. AYHAN, R.: Ticarı İşletme Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2007. AYİI'ER, N.: Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, Ankara, 1981. AYRANCJ, H.: Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara, 2003. BALLERSTEDT, K.: "Untemehmen und Wirtschaftsverfassung", JZ 1951, s. 486 vd. BARI.AS, N.: Adı Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 2. Bası, İs- tanbul, 2008. 469 BARTA, H.: Zivilrecht: Grundriss und Einführung in das Rechtsdenken. Wien, 2004. Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrec ht l (Hrsg. HONSELL, H.IVOGT, N. P.IWIEGAND, W.), Art. 1-529. 3. Aufl., Basel, vd., 2003, (Yazar, in: Basler Kommentar-OR 1). Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, (Hrsg. HONSELL, H.IVOGT, N.P.IGEISER, T.), 3. Aufl., Basel, 2007, (Yazar, in: Basler Kommentar-ZGB). BATTAL, .t: "Ticari İşletme Kıstasları Karşısında Genelevlerin Durumu", Dicle U. HFD, Y. 1992, S. 5, s. 207 vd. BATTAL, A.: Bankalarla Karşılaştırmalı Olarak Özel Finans Kurumlan, An- kara, 1999. BAUMANN, H.: "Strukturfragen des Handelsrechts", AcP 184 (l 984), s. 45 vd. BAUMBACH, A.IHOPT, K.J.: Handelsgesetzbuch, (Bearbeitet von HOPT, K. J.IMERKT, H.), 32. Aufl., München, 2006 (BAUMBACHIHOPT, HGB). BECHER, H.: "Das Recht am Good will", NJW 1951, s. 540 vd. BECKER, A.: Die Entwicklung des Kaufmannbegriffs im Sinne eines über- geordneten Abgrenzungskriteriums für den persönlichen Anwendungs - bereich handelsrechtlicher Vorschriften, Diss., Münster, 2004. BİLGE, M. E.: ''Tacir Sıfatının Sona Ermesi", Prof. Dr. Ömer TEOMAN'a 55. Yaş Günü Armağanı, C. I, İstanbul, 2002, s. 175 vd. BİLGE, M. E.: Ticaret Sicili, İstanbul, 1999, (Ticaret Sicili). BİLGE, N.: Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, Ankara, 1971, (Borç- lar Hukuku). BİLGEN, M.: "5941 s. Çek Kanunu ve Uygulamalar", 5941 s. Çek Kanunu Paneli (26.03.2010), Ankara, 201O, s. 13 vd. BİLGİLİ, F.: "556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK Hükümleri- ne Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri", Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ'ye Armağan, C. I, İstanbul, 2009, s. 409 vd. BİLGİLİ, F.: Adi Ortaklıkların Fiil Ehliyeti ve Alman Federal Mahkeme- si'nin Verdiği Yeni Karar Karşısında Ortaya Çıkan Durum, Prof. Dr. Ömer TEOMAN'a 55. Yaş Günü Armağanı, C. I, İstanbul, 2002, s. l 97 vd. BİLGİLİ, F.: İsviçre ve Alman Hukuku Işığında Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İli şkileri, Ankara, 2003. BİLGİŞİN, Ş. M.: Ticaret Hukuku Prensipleri, C. l, 2.Bası, İstanbul, 1948. BOLLER, P.: Beitrage zur Unterscheidung von Kauf und Pacht, Diss., Aarau, 1948. 470 BOUJONG, K/EBENROTH, C. T JJOOST, D.: Hande lsgesetzbuch, 8. 1 ( §§ l-342a), MUnchen, 2001, (Yazar, in: BOUJONGI EBENROlli/JOOST. HGB). BOYACIOĞLU, C.: Konzern Kavramı, Ankara, 2006. BOYACIOĞLU, C.: Ticaret Unvanı, Ankara, 2006, (Ticaret Unvanı). BOZER. A.: ''Ticari İşletme Hakkında Türk ve İsviçre Hukuku Bakımından Mukayeseli Bir İnceleme", BATİDER, Y. 1962, C. L S. 3, s. 363 vd. BRECHER, F.: Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, Bonn, 1953. BREHM, WJBERGER, C.: Sachenrec ht, 2. Aufl., Tübingen, 2006. BROX, H.: Handelsrecht und Wertpapierrecht, 9. Aufl., München, 1991. BUCHER, E.: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich, 1988. BUCHLI, G.: Die Übemahme eines Vermögens oder eines Geschafts nach Art. l 81 OR, Diss., Zürich, 1953. BUCHNER, H.: Die Bedeutung des Rechts anı eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb für den deliktsrechtlichen Untemehmensschutz, München, I97l. BÜHLER, A.: Die Vermögens-, Geschafts- und Untemehmensübemahme nach schweizerischem Recht, Diss., Zürich, l 947. BÜLOW, P.: Handelsrecht, 3. Aufl., Heidelberg, 1999. CANARIS, C.-W.: Handelsrecht, 23. Aufl., München, 2000. CANSEL, E.IİNAN, A. N.: "Ayni Hak Kavramı, Taksimi ve Eşya Hukuku- nun Konus u", AÜHFD, Y. 1964, C. XXI, S. 1-4, s. 345 vd. CANSEL, E.: İsviçre Hukuku, Fransız Hukuku ve Alman Medeni Kanunu İle Mukayeseli Olarak Türk Hukukunda Hasılat Kirası, Doktora Tezi, An- kara, I953. CEBULLA, M.: Die Pacht nichtsachlicher Gegenstande, Diss., Bertin, l 999. CERRAHOĞLU, M. F.: Ticarı İşletme Hukukunun Seçilmiş Konuları, İstan- bul, l 980. CİN, H.IAKGÜNDÜZ, A.: Türk Hukuk Tarihi, C. II (Özel Hukuk), Konya, 1989. ÇETİNER, B.: "Reklam Alanları Tahsisi Sözleşmesi", Kazancı Hakemli Hu- klık Dergisi, Y. 2008, S. 43-44 (Mart-Nisan), s. 77 vd. DAYINLARL/, K.: Borçlar Kanununa Göre Alacağın Temiiki, Ankara, 1993. DEHN, W.: Das Untemehınensgesetzbuch, -Gesetzestext, Auszüge der relevanten Nebengesetze, Erlauterungen-, Wien, 2006. DEVELİOĞLU, H. M.: "Hasılat Kirası Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlık- lara Uygulanacak Hükümle r", Erdoğan TEZİÇ'e Armağan, İstanbul, 2007, s. 931 vd. 471 o!RİKKAN, H.: "Tacirler Arası İhbar ve İhtarlar", Dokuz Eylül Üniversitesi HFD, Y. 2002, C. 4, S .l, s. 39 vd. DOĞAN, M.INARBAY, Ş.: "İktisadı Amaçla Vakıf Kurulamaması Prensibi ve Vakfın İktisadi İşletme İşletmesi", Erzincan HFD, Y. 2000, C. IV, S. 1-2, s. 437 vd. DOMANİ Ç, H./ULUSOY, E.: Ticaret Hukukunun Gene l Esasları, 5. Baskı, İstanbul, 2007. DOMANİÇ, H.: Adi-Kollektif ve Komandit Şirketler, 4. Bası, İstanbul, 1988, (AKKŞ). DURMAN, O.: İcra ve İflas Hukuku Açısından Malvarlığı veya Ticari İşlet- menin Devri, İstanbul, 2009. EICHLER, H.: "Die privatrechtliche Lage des Untemehmens", in: Gestalt- wandel der Untemehmung - Nümberger Hochschulwoche 16. bis 20. September 1953, Nümberger Abhandlungen zu den Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, Heft 4, Berlin, 1954, s. 45 vd. EISELT, G.: "Zum kaufmannischen Untemehmen im Handels- und Gesellschaftsrecht", Prof. Dr. Emst E. HIRSCH' in Hatırasına Arma- ğan, Ankara, 1986, s. 57 vd. EMMERICH, V.: Kartellrecht, 9. Aufl., München, 2001 ERDENK, E.: İş Hukukunda İsimsiz (Karma ve Kendine Özgü) Sözleşmeler, İstanbul, 2008. ERDOĞAN, C.: Tahliye ve Kira Tespiti Davaları, 3. Baskı, Ankara, l975, (Tahliye, 3. Baskı). ERDOĞAN, C.: Tahliye, Kira Tespiti ve Kira Alacağı Davaları, 10. Baskı, Ankara, 2000, (Tahliye, 1O. Baskı). EREM, T. S.: Ticaret Hukuku Prensipleri, C. I, Ticari İşletme, 8. Baskı, İs- tanbul, 1980. EREN, F.: "Marmara Bölgesinde Gayrimenkul Hasılat Kirasına İlişkin Yarı- cılık Müessesesinde Örf ve Adetler", AÜHFD, Y. 1962, C. 19, S. 1-4, s. 496 vd. EREN, F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 1O. Bası, İstanbul, 2008. ERTAŞ, Ş.: Eşya Hukuku, Ankara, 1989. ERTEN, A.: �ankacılık Uygul amasında Ticari İşletme Rehni, Ankara. 2001, (Ticari işletme Rehni). ERZURUMLUOĞLU, E.: Türk Hukuk unda Adı Kira Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara, 1973. ESSER, 1./WEYERS, H.-L.: Schuldrecht, B. II, Besonderer Teil, 7. Aufl. Heidelberg, l 991. 472 FIKENTSCHER, W.: "O.ıs Recht am Gewerbebetrieb (Untcrnehmen) als •.sonstiges Rccht" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB in der Rechtsprechung des ReichsgerichLS und Bundesgerichtshofs, cine kritische Übersicht", in: Festgabe für Heinrich KRONSTEIN aus Anlass seines 70. Geburtstages, Karlsruhe, 1967, s. 261 vd. FOERSTER, M.: Geschaftsraummiete oder Untemehmenspacht, die rechtlichen Grundlagen von Be standvertragen über Geschaftsraumlichkeiten, Wien, 2006. FUCHS, M.: Deliktsrecht, 6. Aufl., Bertin vd., 2006. FÜLLER, J. T.: "Der Abschluss von Untemehmensvertragen zwischen Gesellschaften mit beschrankter Haftung", in: Varitionen im Recht, Festbeigabe für Franz Jürgen SACKER, Berlin, 2006, s. 261 vd. GAUCH, P.: Das System der Beendigung von Dauervertragen, Diss., Freiburg (Schweiz), 1966, (Beendigung von Dauervertragen) . GAUCH, P.: Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht mit EinschluB des ProzeB- und Zwangsvollstreckungsrechts", Habil., Zürich, 1974, (Zweigbetrieb). GEDİKLİ, F.: Osmanlı Şirket Kültürü, XVI.-XVII. Yüzyıllarda Mudarebe Uygulaması, İstanbul, 1998. GERLACH, J. W.: Die Haftungsordnung der§§ 25, 28, 130 HGB, Stuttgart, 1976. GIERKE, v. J./SANDROCK, O.: Handels- und Wirtschaftsrecht, C. I, Allgemeine Grundlagen, Der Kaufmann und sein Untemehmen, 9. Aufl., Bertin, New York, 1975. GÖLE, C.: ''Tacir-Esnaf Ayrımı", BATİDER, Y. 1985, C. XIII, S. 2, s. 47 vd. GÖLE, C.: ''Ticari İşletmenin Merkez ve Şubesinin Tayini Sorunu", Prof. Dr. Ernst E. HIRSCH' in Hatıraşına Armağan, Ankara, 1986, s. 185 vd. GÖREN, Z.: ''Türk-Alman Hukukunda Kişiliğin Korunması", Anayasa Yar- gısı Dergisi, Y. 1992, C. 9, s. 165 vd. GÖZLER, K.: İdare Hukuku Dersleri, 8. Baskı, Bursa, 2009. GÜMÜŞ, M.A.: "Yeni" 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Kira Söz- leşmesi (TBK m. 299-356), İstanbul , 2011. GÜRZUMAR, FJGÜRZUMAR, T /BERKİ, A. H.: Kaan0nname-i Ticaret ve Zeyilleri, Ankara, 1962. GÜRZUMAR, O. B.: Franchise Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerin Temelini Oluşturan "Sistem"l erin Hukuken Korunması, İstanbul, l 995, (Franchise Sözleşmeleri). • GÜVEN, P.: Türk Rekabet Hukuku ·ve Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi, Ankara, 2002. 473 HAZNEDAR, İ. M.: Ticari İşletme Rehni ve Paraya Çevrilmesi. lstanbul, 2008, (Ticari İşletme Rehni). HERRMANN, H.: Die Untemehmenspacht, Erscheinungsbild und Rechtsstruktur, Diss., Nümberg, 1962. HIGI, P.: Obligationenrecht, Teilband V 2b (Die Pacht. Art. 275-304 OR). (Hrsg. GAUCH, P.ISCHMID, J.), 3. ·Aufl., Zürich, 2000. (Obligationenrecht). HIRSCH, E. E.: Ticaret Hukuku Dersleri, C. I, İstanbul, 1939, (Ticaret Hu- kuku Dersleri). HOFFMANN, W.: "Urheberrecht und Wettbewerbsrecht il'', JR 1930, s. 198 vd. HONSELL, H.: Römisches Recht, 6 . Aufl., Bertin, 2006, (Römisches Recht). HONSELL, H.: Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl., Bem, 2006. HUBMANN, H.: "Das Recht anı Unternehmen", ZHR 117 (1955), s. 41 vd. HÜBNER, H.: Allgemeiner Teil des BGB, 2. Aufl., Bertin vd., 1996. IRO, G.: Bürgerliches Recht IV, Sachenrecht, 2. Aufl., Wien, 2002. İMREGÜN, O.: Anonim Ortaklıklar, 4. Bası, İstanbul, 1989, (Anonim Ortak- lıklar). İMREGÜN, O.: Anonim Ortaklıkta Özel Kategori «İmtiyazlı» Paylar Kurul- ları, Yaşar KARAYALÇIN'a Armağan, Ankara, 1988, s. 185 vd. İMREGÜN, O.: Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, Bursa, 1994. İNAL, T.: "Borç İlişkisine Konu Edilen Malvarlığı Değerlerinin Maddi ve Maddi Olmayan Yapıları", Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Y. 2008, S. 45-46, s. 82 vd. İZMİRLİ, Y.: "Tacir-Esnaf Sıfatının Tayininde Ticari İşletme Unsuru", Prof. Dr. Jale AKİPEK' e Armağan, Konya, 1991, s. 465 vd. JANICH, V.: Geistiges Eigentum - eine komplementar Erscheinung zum Sacheigentum?, Tübingen, 2002. JICKELI, J.: "Miet- und Pachtvertrage im Kartellrecht, in: Gedachtnischrift für Jürgen SONNENSCHEIN, Berlin, 2003, s. 463 vd. JOACHIM, W. E.: "Hotelbetreibervertrage al s Pacht- und Managementvertrage, Aktuelle Regelungsbeispiele und Entwicklungstendenzen", NZM 2001, s. 162 vd. KAHVECİ, N.: Alt Kira ve Kiranın Devri, İzmir, 2005. KANETİ, S.: "Anayasa Mahkemes i Kararlarına Göre Anayasa'nın Özel Hu- kuk Alanına Etkileri", Anayasa Yargısı Dergisi, Y. 1989, C. 6, s. 17 vd. KAPLAN, i.: "Sözleşmenin Hakim Tarafından Yorumu", Yaşar KARAYALÇIN'a 65. Yaş Armağanı, Ankara, 1988, s. 418 vd. 474 KARACAb,B.: Anonim Ortaklıkta Müdürler ve Hukuki Sorumlulukları İs- tan ul, 2005. ' KARAHAN, S.: "Ticaret Unvanının Tescilinde Kullanma Amacı veya Un- vanda Teklik İlkesi", M. Şakir BERKİ'ye Armağan, Konya, I996, s. 119 vd. KARAHAN, S.: "Ticari İşletme Kavramı", BATİDER, Y. 1994, C. XVII, S. 4, s. 39 vd. KARAHAN, S._:Anonim Ortaklıklarda İmtiyaz lı Paylar ve İmtiyazların Ko- runması, Istanbul, 1991. KARAHAN, S.: Ticari İşletme Hukuku, 19. Baskı, Konya, 2010, (Ticari İş- letme). KARAHAN, S.: Ticari İşletme Hukuku, 20. Baskı, Konya, 2011, (Ticari İş- letme, 20. Baskı) KARAHASAN, M. R.: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Öğreti- Yargıtay Kararları, C. I, İstanbul, 2002. KARAMUSTAFAOĞLU, M.: Elektrik Pazarındaki Mevcut Sözleşmelerin Pazarın Rekabetçi Yapısı Üzerindeki Etkileri, Ankara, 2007• KARAYALÇIN, Y.: Ticaret Hukuku, I. Giriş-Ticari İşletme, 3. Baskı, Ankara, I968, (Ticaret Hukuku). KAVA, M.: İslam Hukukunda Kira Sözleşmesi, yayınlanmamış yüksek lisans tezi, Bursa, I999. KAYAR, İ.: Adi Şirketin Ticaret Unvanı ve Ticaret Siciline Tescil, Prof. Dr. Ömer TEOMAN' a 55. Yaş Günü Armağanı, C. I, İstanbul, 2002, s. 479 vd. KENDİGELEN, A.: Yeni Türk Ticaret Kanunu, D eğişiklikler, Yenilikler, İlk Tespitler, İstanbul, 2011, (İlk Tespitler). KIRCA, Ç.: Franchise Sözleşmesi, Ankara, ı999, (Franchise Sözleşmesi). KIRCA, İ.: "Adi Şirketin Temsili İle İlgili İki Sorun", BATİDER, Y. 2000, C. XX, S. 4, s. 63 vd. KIRCA, İ.: "Esnaf ve Sanatkar İle Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin 2007/123 62 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı' nın Değ erlendirilmesi", BATİDER, Y. 2007, C. XXIV, S. 21, s. 295 vd. KIRCA, İ.: 594I Sayılı Çek Kanunu, Konferans (22.01.20 IO), Ankara, 20 lO. KIRCA, İ.: Ticari Mümessillik, Ankara, 1996, (Ticari Mümessillik). KLEJN-BLENKERS, F.: Das Recht der Unternehmenspacht, Baden-Baden, 2008. KLINGLER, A.: Die Untemehmenspacht, Diss., Zürich, l943. KNOPPE, H.: Betriebsverpachtung, Betriebsaufspaltung, 7. Aufl., Düssel- dorf, 1985. 475 KORT,M.: "Zum Begriff des Kaufmanns im deutschen und französischen Recht", AcP 193 (1993), s. 453 vd. K0UMANTOS, G.: Erwerberhaftung bei Unternehmensverau�erung, Diss., Hamburg, 1955. KUNTALP, E.: Karışık Muhtevalı Akit, Ankara, 1971. KUNTA_ �f!, E.: Sonuca Katılmalı Ödünç Sözleşmesi, Kavram ve Hukuki Ni- telı�ı, Ankara, 1980, (Ödünç). KURTOG1:,U, S.: "Fransız Hukukunda Ticaret Fonu Üzerinde İpotek Tesisi" BA'!'IDER, Y. l962, C. I, S. 3, s. 337 vd . KURTOG1:,U, S.: "Fransız Hukukunda Ticaret Fonu Üzerinde İpotek Tesisi" BATIDER, Y. 1962, C. I, S. 3, s. 337 vd. KURU, B.: "Ticareti Terk Eden Tacirlerin Tabi Bulundu ğu Hüküm ler", AUHFD, Y. 1970, C. 27, S. 1-2, s. l09 vd. KÜBLER, F.!ASSMAN, H.-D.: Die privatrechtlichen Ordnungsstnıktur en und Regelungsproble me von Verbanden und Unte rnehmen, 6. Aufl., Hei- delberg vd., 2006. LINDENMEYER, C.: Die Unterne hmenspacht, Diss., Bern, 1983. MANSSEN, G.: Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt: verfassungsrechtli- che und verwaltungsrechtliche Grundfragen, Tübingen, 1994. MAYER-MALY, T.: Römisches Recht, 2. Aufl., Wien, New York, 1999. MEDICUS, D.: Schuldrecht II, Beso nderer Teil, 9. Aufl., München, 1999. MEIER-HAYOZ, A./FORSTMOSER, P.: Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern, 2004. MICHALSKJ, L.: s. "Abgrenzung von Gewerberaummiete und Pacht", Ge- dachtnisschrift für Jürgen SONNENSCHEIN, Berlin, 2003, s. 383 vd. MİMAROĞ LU, S. K.: Ticaret Hukuku, C. I, İşletme Hukuku, 3. Baskı, An- kara, 1978 MOROĞLU, E.: "Adi Şirkete Dair", Makaleler 11, İstanbul, s. 257 vd. MOROĞL U, E.: "Ticaret Ortaklıklarına Sermaye Olarak Taşınmaz Mal veya Bunun Üzerindeki Bir Ayn'i Hakkın Konulması Taahhüdü", Makaleler I, 3. Bası, İstanbul, 2006, s. 27 vd. MUŞUL, T.: İcra ve İflas Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2 010. MUŞUL, T.: İflasın Ertelenmesi, 2. Baskı, İstanbul, 2010. Münchener Kommentar, Bürgerliches Geseczbuch, Schuldrecht, Be onderer Teil I, 4. Aufl., München, 2004, (Yazar, in: MüKo-BGB). NELL- BREUNING, O.: "Das Unternehmen in der Rechtsordnung", in: Fe t- gabe für Heinrich KRONSTEIN au s Anlass eines 70. Geburt tage . Karlsruhe, 1967, s. 47 vd., OETKER, H.IMAUl1ZSCH, F.: Yertragliche Schuldverhtiltnis e, 3. Aufl.. Beriin vd., 2007. OETKER; H.: Hnndelsrecht, 5. Aufl., Bertin vd., 2006, (Handelsrecht). OĞl.TZ. A.: "Roma ve TUrk Hukukunda inançlı işlem ve Vek�let Sözleşme- lerinin Karşılaştırılması", AÜHFD, Y. 1989-1990, C. 41, S. 1-4, s. 225 vd. ı,; OGUZMAN, K.ISELIÇJ, Ö.IOKTAY-ÖZDEMlR, S.: Eşya Hukuku, 12. Bası, lstanbul, 2009. OĞUZMAN, K.ISELlÇJ, Ö.: Kişiler Hukuku Dersleri, 4. Bası, İstanbul, 1989. OKUTAN NILSSON, G.: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul, 2009. OPPENLANDER, F.: Die Unternehmenspacht, insbesondere das Verhaltnis von Pachter und Verpachter bei der Verpachtung eines Unternehmens, Diss., Stuttgart, ı974. OPPIKOFER, H.: Das Unternehmensrecht, in geschichtlicher, vergleichen- der und rechtpolitischer Betrachtung, Tübingen, 1927. OSER, H./SCHÖNENBERGER, W.: Kommentar zum Schweizerischen Zi- vilgesetzbuch, (Hrsg. EGGER, A./ESCHER, A. vd.), V. Band, Das Ob- ligationenrecht, 2. Teil (Halbband): Art. 184-418, 2. Aufl., Zürich, 1936. ÖÇAL, A.: "Ticaret Unvanının Devri", Eskişehir İTİAD, Y. 1973, C. 9, S. 1, s. 267 vd. ÖÇAL, A.: ''Ticari İşletmesini Devredenin Rekabet Etmeme Borcu (Belçika �ukuku Üzerine Bir İnceleme)", Prof. Dr. Seyfullah EDİS'e Armağan, lzmir, 2000, s. 563 vd. ÖÇAL, A.: ''Ticari İşletmesini Devredenin Rekabet Yapmama Borcu", Prof. Dr. Seyfullah EDİS'e Armağan, İzmir, 2000, s. 563 vd. ÖZ, M. T.: Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul, 1990. ÖZCAN, H.: "Drittwirkung der Grundrechte in der Türkei, Erzincan HFD, Y. 2005, C. IX, S. 3-4, s. 181 vd. ÖZDAMAR, M.: "Anonim Ortaklığın Sahip Olduğu Malvarlığının Yönetim Kurulu Tarafından Topluca Devredilmesı", Selçuk ÜHFD, Y. 2006, C. 14, S. 2, s. 99 vd. ÖZDEMİR, N.: Türk Ticaret Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 1977. ÖZEN, B.: "Sebepsiz Zenginleşme Talebinin Konusu Olarak 'Ticari İşlet- me"', Ünal TEKİNALP'e Armağan, C. II, s. 707 vd. ÖZSOY, S. H.: Türk Hukukunda Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara, 2011. ÖZSUNAY, E.: "Fransız Hukukunda Kredi Teminat· ıolarak Ticari İşletme Rehni", BATİDER, Y . 1964, C. II, S. 4, s. 567 vd. ÖZSUNAY, E.: Ticari İşletmede "Kiracılık Hakkının" Korunması, TTK m. 11/2 Üzerinde Bir Araştırma, Ankara, 1962, (Kiracılık Hakkı). 476 J 477 ÖZ.SUNAY, E.: Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta inançlı Muamele- ler, İstanbul, 1968, (İnançlı Muameleler). ÖZTAN, B.: Medeni Hukukun Temel Kavramları, 31. Baskı, Ankara, 2009. ÖZI'AN, F.: Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara, 2008. ÖZTÜRK, E.: "Markanın Kullanılması Yükümlülüğü ve Kullanılmamasın- dan Doğan Hükümsüzlük", Legal Fikri ve Sınaı HakJar Dergisi, Y. 2009, S. 20, s. 777 vd. ÖZTÜRK, G.: Teoride ve Uygulamada Hasılat Kirası, Ankara, 2010. PALANDT, O., Bürgerliches Gesetzbuch, 51. Aufl., München, 1992, (Ya- zar, in: PALANDT, BGB, 51. Aufl.). PALANDT, O., Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Aufl., München, 2003, (Yazar, in: PALANDT, BGB). PASLI, A.: Anonim Ortaklığın Devralınması, İstanbul, 2009. PASLI, A.: Anonim Ortaklıkta Kontrol Sahibinin Özel Durumu", İHFD, Y. 2008, C. LXVII, S. 2, s. 345 vd. PEKCANITEZ, H.IATALAY, 0./ÖZEKES, M.: Medenı Usul Hukuku, 12. Ba- sı, Ankara, 2011. PEKDİNÇER, T.: ''Ticaret Sicili Açısından Merkez-Şube-Satış �ağazası Kavramları", Prof. Dr. Fahiman TEKİL'in Anısına Armağan, lstanbul, 2003, s. 471 vd. PEUKERT, A.: Güterzuordnung als Rechtsprinzip, Tübingen, 2008. POROY, R.ITEKİNALP, Ü.IÇAMOĞLU, E.: Ortaklıklar ve Kooperatif Hu- kuku, 12. Bası, İstanbul, 201 O. POROY, R.: ''Ticaret Fonunda Kira Hakkına Müteallik Meseleler'', İstanbul Ticaret Odası Mecmuası, Y. 1953, C. 69, S. 9-1O (Eylül-Ekim), s. 35 vd. PULAŞU, H.: Şirketler Hukuku, Temel Esaslar, 10. Baskı, Adana, 201 l. PULAŞLI, H.: Şirketler Hukuku Şerhi, C. I, Ankara, 2011, (Şerh , C. O. RAISER, T /VEIL, R.: Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Aufl., München, 2001. RAISER, T.: Das Untemehmen als Organisation, Kritik und Emeuerung der juristischen Untemehmenslehre, Berfin, 1969. RAUPACH, A.: "Schuldvertragliche Verpflichtungen anstelle beteiligungs- gestützter Beherrschung", in: Festschrift für Gerold BEZZENBERGER zum 70. Geburtstag, Berlin, 2000, s. 327 vd. RITTNER, F.: "Untemehmen und freier Beruf als Rechtsbegriffe", in: Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, Heft: 261/262, Tübingen, 1962, s. 3 vd. (Recht und Staat). SACHS, M.: Verfassungsrecht il, Grundrechte, 2. Aufl., Bertin vd., 2003. 478 SCHMIDT, K.: Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Köln vd., 1991, (Gesellschafts- recht). SCHMIDT, K.: Handelsrecht, 5. Aufl., Köln vd., 1999, (Handelsrecht). SCHÔNE, T.: "Das rechtsgnmdlos erlangte Untemehmen, Herausgabe oder Wertersatz?' ZGR, Y. 2000, S. l, s. 86 vd. SCHRICKER, G.: "Probleme der Schuldnerhaftung bei Übemahme eines Handelsgeschafts", ZGR, Y. 1972, C. l, S. 2, s. 121 vd. SCHULTE, M.: Das Werberecht der freien Berufe, Diss., Köln, 2001. Schweizerisches Privatrecht Vll/1, Obligationenrecht-Besondere Vertrags- verhaltnisse, 7. Band, 1. Halbband, (Hrsg. VISCHER, F.), Basel, Stutt- gart, 1977, (Yazar, in: VISCHER, Obligationenrecht). SEJFERT, K.-HJHÖM/G, D.: Grundgesetzt für die Bundesrepublik Deutsch- land, 5. Aufl., Baden-Baden, 1995. SIEG, HJLEJFERMENN, W.: Gewerbeordnung, 4. Aufl., München, J978. STAUDINGERS, BGB-Eckpfeiler des Zivilrechts, Bertin, 2005, (Yazar, in: STAUDINGERS, BGB-Eckpfeiler) STAUDINGERS, v. J.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Ein- führungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, Recht der Schuld- verhaltnisse (§§ 581-606), 13. Bearbeitung, Bertin, 1996, (Yazar , in: STAUDINGERS). STEINJNGER, T./v. der CRONE, H. C.: "Eintragungspflicht landwirtschafli- cher Betriebe in das Handelsregister", Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (SZW/RSDA), Y. 2009, S. 5, s. 392 vd. ŞAHİN, A.: "Hasılat Kirası Sözleşmesinin Ayırt Edici Unsurları ve Tabi Ol- duğu Yasa Hükümleri", Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ'ye Armağan, C. II, İstanbul, 2009, s. 1395 vd. ŞENER, O. H.: "Roma Hukukunda Ortaklık Akdi ve Modern Ortaklıklar Hukukuna Etkileri", Prof. Dr. Ömer TEOMAN'a 55. Yaş Günü Arma- ğanı, C. 11, İstanbul, 2002, s. 703 vd. ŞENER, O. H.: Adi Ortaklık, Ankara, 2008, (Adi Ortaklık). ŞENER, O. H.: İşyeri İhtiyacı Nedeniyle Tahliye Davaları ve Ortaklıklar Hukukuyla Bağlantısı, Ankara, 201O. ŞENYÜZ, D.: Borçlar Hukuku, Genel ve Özel Hükümler, 5. Baskı, Bursa, 2011. ŞUA, M.: "Franchise Sözleşmesinin Tanımına Yeni Bir Bakış", Yeditepe Ü. HFD, Y. 2007, C. IV, S. 2, s. 57 vd. TAN, T.: "İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler", AÜSBFD, Y. I 995, C. 50, S. 3-4, s. 29I vd. TAN, T.: Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Ankara, 2010, (Dersler). 479 TAN, T.: Ekonomik Kamu Hukuku, Ankara, 1984. TANDOĞAN, H.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. 1/1, 6. Bası, İs- tanbul, 1990. TANDOĞAN, H.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. 1/2, 4. Bası, İs- tanbul, 1989. TANDOĞAN, H.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. II, 4. Baskı, İs- tanbul, 1989. · TAŞPIN AR, S.: "Fiili Karinelerin İspat Yükünün Dağılımındaki Yeri", AUHFD, Y. 1996, C. 45, S. 1, s . 533 vd. TEKİL, F.: Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul, 1998, (Anonim Şirketler). TEKİL, F.: Şirketler Hukuku, İstanbul, 1981, (Şirketler Hukuku). TEKİL, F.: Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 1990, (Ticaret Hukuku). TEKİNALP, Ü.: "Cumhuriyet Döneminin Ekonomi Hukuku Açısından De- ğerlendirilmesi", Cumhuriyet Döneminde Hukuk, İstanbul Üniversitesi 50. Yıl Armağanı, İstanbul, 1973, s. 633 vd. TEKİNALP, Ü.: "Türk Ticaret Hukukunu Ticari İşletme Bağlamında Yeni- den Düşünmek", BATİDER, Y. 2008, C. XXIV. S. 3, s.11 vd. TEKİNALP, Ü.: ''Türk Ticaret Kanunu Tasa rısı'nın Ticari İşletme Kitabının İçerdiği Modem Yaklaşımlar", Güncel Hukuk, Aralık 2010, s. 14 vd. TEKİNALP, Ü.: Fikri Mülkiyet Hukuku, 2. Bası, İstanbul, 2002. TEKİNAY, S. S.IAKMAN, S.IBURCUOĞLU, H./ALTOP, A.: Borçlar Huku- ku, Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul, 1993. TEPECİ, K.: Notlu ve İzahlı Borçlar Kanunu, Ankara, 1949. TOKSAL, B.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I (m. 1-99), Ankara, 1986. TOPÇUOĞLU, M .: "İşletmenin Devri ve Devir İşlemine Rekabetin Korun- ması Hakkındaki Kanun'un Etkisi", Ünal TEKİNALP'e Armağan, C. II, İstanbul, 2003, s. 71 vd. TOPÇUOĞLU, M.: "Yeni Çek Kanunu Çerçevesinde Çeklerde Gerçek Kişi- lerin Temsili ve Temsilin Sonuçları", BATİDER, Y. 2010, C. XXVI, S. 4, s. 135 vd. TUĞ, A.: Türk Özel Hukukunda Şekil, 2. Baskı, Konya, 1994. TUNABOYLU, M.: Borçlar Kanununa Göre Tahliye Davaları, 2. Bası, Anka- ra, 2007. TUNÇOMAĞ, K.: Borçlar Hukuku, C. il, Özel Borç İlişkileri, 2. Baskı, İs- tanbul, 1974. TÜRK, A.: "Müdürlerin Temsil ve Yönetim Yetkileri Bakımından Hukukı Durumu ve Anonim Ortaklığa Ticari Mümessil Atanıp Atanamayacağı Sorunu", BATİDER, Y. 2000, C. XX, S. 4, s. 75 vd. TÜRK, A.: Menfi Tespit Davası, Ankara, 2006. 480 TÜRK, H. S.: Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesinde «Nevilerin Aynı Olma- sı,. Koşulu, Ankara. 1986, (Birleşme). ULMER. P.: Die Gesell chafi bUrgerlichen Rechts, systematischer Kommen- tar der §§ 705-740 808. 2. Aun., MUnchen, 1986. ULUSOY, E.: Ticari Örf ve Adet Hukuku. lstanbul, 200 l. ÜLGEN, HJTEOMAN, ÔJHELVACI, Mi.KAYA, A./NOMER ERTAN, F.: Ti- cari işletme Hukuku, İstanbul, 2006 (Yazar, (ÜLGEN, Ticari işletme)). ÜLGEN, H.: Anonim Ortaklığın Kuruluştan Sonra Malvarlığı Değerlerini Devir Alması, lstanbul, 1969. ÜNAL, M.: Marka Tescilinden Doğan Haklarla İlgili Hukuki İşlemler, Anka- ra, 2007, (Marka). ÜNAL, M.: Şekli Eşya Hukuku, 2. Bası , Ankara, 1994. VE �L, R.: Unternehmensvertrage, Habil., Tübingen, 2003. VINASSA, W.: Die Kundscbaft, Diss., Bern, 1925. VOELSKOW, R.: "Zur Abgrenzung von Miete und Pacht", NJW I983, s. 910. WAHL, F.: Der optimale Pachtvertrag im Gastgewerbe, Hamburg, 1998. WIEGAND, W.: "Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhaltnis zum Schuldrecht", AcP 190 (1990), s. 112 vd. WIELING, H. J.: Sachenrecht, B. I, Sachen, Besitz und Rechte an bewegli- chen Sachen, 2. Aufl., Bertin vd., 2006. WILHEIM, J.: Kapitalgesellschaftsrecht, 2. Aufl., Bertin, 2005. WILHEIM, J.: Sachenrecht, 3. Aufl., Bertin, 2007. YAVUZ, C.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, İstanbul, 2007. YIWIZ, B.: 'TIK Tasarısı'nda Şirketlerin Ehliyeti ve Bu Bağlamda TIK m. 137 Hükmündeki "Ultra Vires" Sınırlamasının Yerindeliğinin De- ğerlendirilmesi", AÜHFD, Y. 2006, C. 55, S. 1, s. 321 vd. YILDIZ, B.: "Ultra Vires İlkesinin Kaldırılmasının Ardından İşletme Konusu Unsuru ve Ticaret Şirketlerinin İşletme Konusu Dışındaki İşlemlerinin Hukuki Niteliği", BATİDER, Y.2011, C. XXVII, S. 3, s. 111 vd. YILDIZ, Ş.: "Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Limited Şirkete İlişkin Hü- kümlerinin Değerlendirilmesi", Yeditepe Ü. HFD, Y. 2005, C. II, S. 1, s. 449 vd. YILMAZ, B. B. : "İflasın Ertelenmesinde İyileştirme Projesi", Maliye Finans Yazıları, Y. 23, S. 85 (Ekim 2009), s. 39 vd. YONGALIK, A.: Adi Şirkette Sermaye Payı, Ankara, 1991. ZEVKLİLER, A.: Medeni Hukuk, Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hu- kuku ve Aile Hukuku, 2. Baskı, Ankara, I988. ZEVKLİLER; A.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 1 O. Bası, Ankara, 2008, (Borçlar Hukuku). 481 zE>'TiN. Z.: ..Tıbbı Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumlulukta ispatYü- kü Kuralının Ters Çevrildiği Ve Kolaylaştırıldığı Haller". Uluslararası Katılımlı l. Tıp Etiği Ve Tıp Hukuku Sempozyumu, http://www. ehukuk.net/dokumantasyon.htm, (erişim tarihi: 10.08.2010). zöLLNER, W.: Wovon handelt das Handelsrecht, ZGR, Y. 1983,C. 1, s. 85 vd. ONLİNE KAYNAKLAR http://www. baselland.ch http://www.bger.ch http://www. bundesgerichtshof.de http://www. bverg.de http://www.chblaw. eh http://hls-dhs-dss.eh http://www.dhs.ch http://www.hukukturk. com http://www.legalbank.net http://www.kgm.adalet.gov.tr/turkticaretkanunutasarisi.htm http://www.oib.gov.tr/telekom/turk_telekom.htm http://www.polyreg.ch http://www.rekabet.gov.t r http://www.ris.bka.gv.at http://www. sinerjias.com.tr http://www.t bmm.gov. tr/sirasayi/donem23/yil0l/ss96.pdf http://www. yargitay.gov.tr 12 , S.